pira & nuestra íey repres'va (J. A., núm. 2143, 2!>-
as legisla-
8-944, 14-7-944). El J5 tíe .septiembre de 1S44, )a
Cotte insistió en la doctrina más arriba expuesta
;, revocó esc fallo de la Cámara del Crimen d<» la
Cjpital (t, L., cura 3S.003, 15-9-044).
Declarada la prescripción, el tribunal no puede
entrar a considerar la, responsabilidad de los acu-
bados y tampoco prooertc forniulor consideraciones
sobre fl pinito (C C.C., 1,. I-., t. 28, pág. 609, y
O&m. Fed Rosario, L. L , núm. 18744, 23-3-845,".
Para ¡as Supremas, Cortes de las provincias de Eue-
r.os Aires y Tticumán, cuando concurren varios de-
2»ío3 lí<s acusaciones eotrespond ier tes a. los mis-
t ios no se prescriben reparadamente, sino en forma
conjunta, debiendo computarse el pla7o de la
prescripción sobn* la pena máxima aplicable al
c'iiiourso (Sup. Corte Bs. Aires, L L., núm. i7972,
¿0-5-944 y Sup. Corto Tuemnán, L. I.., núm. 18 758.
14-11-944 y núm. 78.611, 13-12-944). Lo contrario,
siguiendo a U Cámara del Crimon de la Capital,
opina al Superior Tribunal de Entre Ríos L L.,
llúm. 18838, ¡2-7-944).
Ni ías faltas IC. C. O., J A , núm. 22S4 28-12-
944), ni el sobreseimiento provisional < n un pro-
ceso anterior (C. C.C. L. l>, aúm. 38.639 22-12-
&44), im-errtimper la prescripción de la acción pe-
nal.
BIBLIOGRAFÍA. — I<a citada en les notas.
EXCEPT1O." Rt'MARj.0 Cap I. G-enerahüa-
des: 1. Su valor en el Derecho procesa! ro-
mano. 2. En e! procedimiento ioimular'O
fí Clasificación de las excepciones. 4. Efer-
tos cJe las excepciones Cap. II. Exceptio in-
ieTcessiums: 1. Naturaleza y alcance. 2. El
senadoconsuito Veleyano y la intercepto.
Cap. III. Crceptio jurisjuraiidi: 1 Natura-
leza y alrttrce 2 Sus boncíiciop Cap. IV,
Ofras e.T-.'Cpríonfs admitidas: "cxceptio reí
judicitim deducía''': 1. Analogía con ¡a cosa
juzgada. 2. Cxiándo podía ser deducida
Capítulo I
GENERALIDADES
A estar a. una definición, no carente
de fund?menu). excepción es un término
técnico que sirve para expresarnos con
precisión; pero no constituye una ins-
titución jurídica. Si se suprimiera del Dic-
cionario, nos faltaría la palabra con que
acostumbrarnos a indicar la idea que hoy
representa; pero el sistema no sufriría el
menor quebranto. Se conserva en el íoro
por tradición, y merece ser respetada porque
es útil para entenderse mejor, aunque care-
ce en absoluto de valor jurídico. En defi-
nitiva, excepción es la síntesis de la defensa
del demandado en el juicio ( > ) .
Pero convengamos en que éste vocablo
desempeñó un papel destacadísimo en el
procedimiento romano y la doctrina elaboró
complicadas construcciones en torno de di-
cha institución que, como decimos mas arri-
ba, prácticamente se ha desvanecido en los
• Por el Di Maree GODÍSTEIN.
(1) Enciclopedia. Jurídica Española, Barcelona.
t. 15, pág. 282, nota de Vicente Amat.
OMEBA - XI - 28
tiempos corrientes y en todas !
ciones.
] Su .'o/or en el Derecho procesal rema-
no. A fin de encuadrar !a exceptio en P] De-
recho romano P. Namur exuresa que con-
viene distinfruir tres categorías de les medios
de defensa pmnleados para rechaza>• una ac-
ción: 1°) El demandado niega el derecho o
el hecho que sirve de fundamente a la ac-
ción como la propiedad del demandante
en la acción reivindicatoría, el préstamo en
la acción inutui, etc.: hay entonces le que
los modernos llaman litis contestatio ne-
gativo. El demandado nada tiene que pro-
bar, atendido a que el damandantc debe es-
tablecer el fundamento de su acción: Actor
probal acfianem. 2') El demandado, sin
negar el derecho míe sirve de base a la
acción, a leca otra oue extingue ipso jure el
derecho de! demandante; por efemplo sos-
tiene haber reembolsado la suma prestada.
Dp'^e r.ntonces probar su afirmación, porque
cuando se r>ítnblece la existencia de un de-
recho se presume su continuación hasta ¡a
prueba de lo contrario. 3') En fin. sin negar
e! derecho ni p»l hecho oue sirven de base
n !i ncción. ni ?ún la existencia actual del
derecho del demandante seg'ún el rigor de
loa principios, el demandado opone ^u de-
recho que le comnitf. cuvo efecto PS oa'-ali-
zar lr> pcción; por ejemnlo. sostiene el dere-
cho do poder rescindir con motivo de dolo
o de violencia el convenio en aue se funda
la poción o sostiene hnber sido exonerado
por prcto remisorio.
11°v entonces una errp-pción en el verda-
de'-o «entido rte la palabra, y !s> prueba m-
ouriibe ni demandado: Reiis ercifíif-ndo fit
nclor- rf>."í urnbaf cxcevticnem <D.
i-.Onál fue, entonces, el verdadero «¡canee
rlp :n rrcpptin9 ^n muchos ca.so«?, alega
Bonfanle. lf> ficción no está de oor sí misma
privada —destituida— de fxmdimento. Úni-
camente el demandado íicnp a su ve^ un
derecho aue. total o psrcia'rnpnte. enerva
el "derecho de! actor Dicho derecho del de-
mando presenta carácter negativo, por lo
menos en esta función, v cuando so hace
valer contra la acción intentado 'que oor
cierto es a menudo el único modo df» ha-
cerlo valer) se llama ercevciifr. la cual
corKtituve rtor tanto una forma de ia ac-
ción ,iurídica (*i
OOTIO es sabido, en el procedimiento for-
mulario romano se trató, con ingentes es-
<?.} Namur, P., Curso de institvd.pne$ v ti e his-
toria fiel Derecho romano, trad. de L. M Boerv,
t. 2, país. 386 y 38?, Librairie Nouwilf», Bs,. Ai-
res, 1890.
( 3 ) Boníarte P . 7;wftl««o«'"í de Dfeehc ro-
mano, irad í5e L. Bacci y A. Larrosa. pfeg. 130,
Iiist. Reuti, Mudtld.
fuerzos, de atenuar los efectos del rigen gar. E.i designado también con el nombre
juiiiwal, acudiénaose a los principios de la de procedimiento ordinañn, porque el ma-
equidad, aunque admitendose la veracidad gistrado no juzga por sí minino más que en
de Jos hechos expuestos por el actor j la casos excepcionales, limitándose desde un
certeza de su derecha. Ahí entraba en juicio principio a organizar la segunda parte c'e
la suprema autoridad y en cierto modo, la la instancia que debe realizarse delante
discrecionahdad judicial, que tencha a eli- del juez: ordinat iudiclum. Los procesos,
minar condenaciones injustas aesdc el punto pues, se juzgan secundvm ora'nem judici<>-
de vista de la moral. Las execciones fian rum, y cuando, por excepción, el magistra do
suministrado al pretor un medio poderoso decide é¡ mismo la diferencia ,sr dice que
de combatir el rigor del Derecho civil y ha- establece cxtru ordincm ( " i ,
cer prevalecer los principios de la Equidad Como es sabido, el procedimiento formu-
y del Derecho natural, apunta un tratadísca. lario tuvo origen en los conflictos entre ciu-
Es por esto que Gaius y Justmiano dicen que dadanos y peregrinos o entre e&tos últimos, a
las exceptioncs se han creado para la pro- ¡os que eran inadaptables Lia acciones de lu
tección de los demandados, porque sucede a ley. Desde entonces, la instancir quedaba
menudo que una acción eí> contraria a la dividida en dos grandes fases y se inaugu-
Equidad, aunque fundada en el Derecho raba un período procesal en el Derecho
estricto i*) romano que habría de extenderse a través
Pero no cabe confundir; no todas las ex- de toda la denominada época clásica.
cepciones emanan de) edicto del pretor; las En esta época hubieron cíe surgir las e,r-
hay que tienen KU origen en las leyes, cons- üepcioite?; lógicamente cuando florecieron
tituciones imperiales o senados consultos. los principios de la Equidpd y del Derecho
Para seyuir el origen histórico de las ex- natural por sobre los rígidos preceptos y las
cepciones debemos establecer que las mis- normas implacables que a veces tocaban prs
mas 110 existían durante el peí iodo de las la injusticia.
leqes actiones. Boníante le explica afir- 3. Clasificación de las excepciones. Pri-
mando que la razón es obvia se puede mitivamente, sostiene Arias Ramos, ía con-
ciecu, agrega., que la excepción es verdade- secuencia natural ae la certeza adquirida
ramente una institución pretoria, pues des- por el magistrado de las alegaciones del
puntó con la más amplia ingerencia conce- demandado, contra lo afirmado por el actor,
dida en los juicios al Pretor en el procedi- cualquiera que fuese ía indoie do tales ale-
miento formulario y valió como medio in- gaciones, sería la denegatio aciionis. Pero a
directo para corregir las injusticias de la veces al magistrado no le era factible ¡a ad-
ley. Es vesdad, señala, que hay excepciones quisición de tal certeza con la rapidez ne-
tanto de Derecho pretorio (Jionorariae) co- cesaria y dejaba tal torea a! índex arbitro,
mo la exceptio dolí, metus,, como de Dere- señalándosela como preliminar, naciendo
cho civil (civiles), como, por ejemplo, ía asi la pracscnptio pro reo la cual más tarde
excrptio leqis Cieuciae, la exceptio aenatus perdió e.sta situación preliminar, insertándo-
consulti Velleiani o fifacedonia'd; pero lo me en el cuerpo de la fórmula y surgiendo
cierto ea que el Pretor encontraba a mcm;do así la exceptio. 1.a transformación no fue
en una ley e! fundamento o la ocasión de meramente formal. El carácter preliminar
su etceptin, y otras VPCPS, orí cambio, pro- cíe la praescrwtio haci? de su apreciación por
cedía con uno cierta libertad. Por ejemplo, el juez una especie de denegotio actionis
la ley PJactorta amenzaba con una prosecu- diferida Con la decisión judicial relativa a
tio publica para la circumacriptio mmcnnn, la prnescripíio no rezaban los característi-
sin declarar nulo el negocio concertado por cos efectos de ía litis contestatio y de la
fí menor; pero el Pretor concedió a éste re" indicata. La exceptio, en cambio, parte
una exceptio Jegis Plactorinc para invalidar integrante de la fórmula, era por ende
eí uo'jocio mLmo, y lo aplicó también en el parte dei contenido del compromiso <¡UP las
caso de mero perjuicio do sus intereses, s,in partes hobian concertado en ¡a litis contes-
indagar P! do;o por la otra parle í* 1 ). Latio. y 3a decisión sobre ella una modalidad
2. En el procedimiento formulario Las de la sentencia con todas sus consecuen-
acciones de la ;ey fueron reemplazadas por cia.-- . La exceptio, prosigue el mismo autor,
el procedimiento formulario, llamado así es en la relación de la fórmula el reflejo
norque el magistrado redacta y entrega a las de aquel tipo de alegación del demandado
partes una formula, es decir, una especie de quo no consisto en una negativa rotunda del
instrucción escrita que indica al juez la fundamento alegado por el demandante, si-
cuestión a resolver, dándole °1 podoi dp iuz-
i'ii Peni, E Trurn^f flt n" ¡fui ¿' Derecho r ,-
(4 i Nannu, í- ob c;t . t 2 i>a«; 387 mane tr.-d cíe J Feíruinde/ GouMiez, pñg 81C-
i 51 Boní-imc P, ob y hig rus íiúm 728. Etí Alba^ros, B« A,res
no en señalar una circunstancia que, aún
admitiendo la verdad de la base de la de-
manda, elimina su eficacia. La redacción de
la fórmula se hace entonces sometiendo la
sentencia a una doble condición; "Si se de-
muestra (si paret) que es verdad esto íla
intentio), condena; a no ser que (si non,
ac si non, qua de rcnon, praterquam si etc.)
resulte cierto esto otro (la exceptio)". Mu-
chas de esas excepciones concedidas por el
magistrado en su edicto eran exclusivamente
debidas a su iniciativa (exceptiones honora-
riae), pero las había también fundadas en
la ley o en las fuentes asimiladas a la ley
(excepciones civiles). Unas podían oponerse
al actor siempre (exceptiones peremptoriae
o perpetua.^, como eran por ejemplo, ia ex-
ceptio dolí; otras, sólo durante cierto tiem-
po (dilatorias o temporales), como la deri-
vada de un pactum de no pedir intra certum
tempus. Había, por ejemplo, las exceptio dolí,
y se llamaban exceptiones in personara y
otras que eran utilizadas contra cualquier
demandante: excepticnes in rem. A ¿u vez
existían asimismo algunas excepciones que
entre vanos posibles demandados, única-
mente podían ser utilizadas por algunos de
ellos, como sucedió, por ejemplo, con la, de-
rivada de un pacto de no pedir que sola-
mente con estos últimos se hubiera cele-
brado. Se denominaban tales exceptiones
personas cohacreníes en oposición a las ex-
ceptiones reí cohacrentes, tío Irs que podían
servirse todos lo? interesados en el negocio
o situación a que la acción se refiere ( ? ) .
Una sistematización de la división de las
excepciones, conforme al procedimiento ro-
mano nos da, pue^. la? clases siguientes:
"Excepciones temporales o dilatorias" (ex-
ceptiones temporales vel dilato;iael, y "ex-
cepciones perpetuas o perentorias" (excep-
tiones perpcluae vel peremptonae). Las
primeras son aquellas que sólo sirven para
rechazar la acción por cierto tiempo, Tales
son la pxcepción dada al heredero durante
el plazo concedido para hacer inventario
o deliberar, la excepción de incompetencia
y la fundada en que una deuda no es ya
exigible. Las segundas pueden invocarse en
todo tiempo y anulan el oroceso para siem-
pre. Tales son las excepciones do dolo o ríe
violencia, así como la excepción que resulta
de la prescripción, aunque se le da el nom -
bre de exceptio tempwalis, porque la excep-
ción se funda en que el demandante ha de-
jado pasar el tiempo concedido por la ley
para intentar ¡a acción. Se distinguen aun
excepciones "personales1 (personas cokae-
(7) Anas Rnmorf J, Derecho romano, -i' cd,
pAgs 174 y 175, Perl-la (Je Deiecho PnvnUr> Ma-
drid
rentes) y excepciones "reales" (reí vel cau-
&ae cohaerentes), según que se refieren a
una persona determinada de la que son inse-
parables, como el beneficio de competencia,
o que son inherentes a una relación jurídica
transmisible, de modo que los herederos
pueden prevalerse, de ella como en el caso
de un pacto liberatorio concebido in rem.
Una excepción puede ser personac vel reí
cohaerentes, sea de parte del demandante,
sea de la del demandado Por último, según
su origen y por analogía de lo que sucede con
las acciones, se distinguen aún varias ex-
cepciones- civiles, honorarias, útiles, *n
factum.
4. Efectos de las excepciones. En general,
las excepciones, dentro del ordenamiento
romano, constituyeron defensas que se pu-
sieron en manos del demandado para que
lograrse con su ejercicio su absolución en
la causa planteada. Pero a través de un aná-
lisis chcunstanciado de algunas de ellas, lle-
gamos a la conclusión de que las resultas
lejanas de la exceptio podían traducirse
tanto en la absolución del demandado como
en una mera reducción de los aJ¿anees de
la seténela condenatoria Al estudiar alguna
de ellas, veremos que éste- concepto se ajus-
ta precisamente a la denominada cxccpíio
dolí. Otras defen.-as solamente morigeran los
efectos de la condena. Así, por ejemplo, li
excepción de división y el beneficio de com-
petencia.
Capítulo U
EXCEPTIO INTERCESSIONIS
1. Naturaleza y alcance. Literalmente,
exceptto inlercessioniá traduce una "excep-
ción de intercesión", terminología jurídica
que se adapta difícilmente a las concepcio-
nes modernas. Fue otorgada —sostiene CH-
banellas— por ¡os pretores romanos, para
afirmar la prohibición que. en virtud del
senado consulto veleyano. pesaba sobre la
mujpr, a fin de que no se obligara por actos
de inte^cessin. Podía oponcria la que se hu-
biera obligado personalmente por otro, o ¡a
que hubiera afectado bienes suyos en garan-
tía cíe un seto ajeno, ante ¡a acción diripida
contra ella por el acreedor del garanti-
zado C 5 ).
Recordaráse que el Senadoconsulto Veie-
yano, publicado balo cí reinado de Claudio,
hacia mediados del sigio i de la era actual,
tendía a liberar a la mujer de la.- inhumanas
sujeciones a las que so hallaba ¡igada La
muier, durante muchísimo tiempo estuvo so-
metida al poder paterno o a la manus, nada
yof'ía pcrtenecerle en propiedad; y cuando
(8) Cebanellsg, G. Diccionario 'Je Vereda
,'*-ta!, t 2, p;'!"; 142, Ed. Arayú, Bs Aire». 1953
llegaba a ser sui jvns, y tenía patrimonio,
la tutela perpetua le impedía enajenar las
cosas más preciosas, comprometerse y testar,
sin la auctoritas del tutor, Al fin de la Re-
pública, el uso de la manus se hi?o más
raro, y la tutela perpetua, ya muy debilita-
da, perdió bajo Claudio su aplicación más
importante. La mujer conquistó, pues, cierta
libertad Pero parece que con ello resultaron
inconvenientes; pues intervino e! legislador
para decretar contra la mujer otras inca-
pacidades Estuvieron en relación con su
nueva situación y tendían a sus relaciones
con los terceros. Asi se le prohibieron los
actos contrarios a la reserva que conviene
a su sexo, los officia virilia, y SP colocó en
esta categoría toda inmixión en los negocios
ajenos. El senadoconsulto Veleyano, al pro-
hibir a la mujer obligarse por otro, se re-
fiere a este conjunto de disposiciones ( a ).
El senadoconsulto se aplicó a toda mujer
aue poseía en derecho común la rapacidad
de obligarse: soltera, casada o viuda, sin
distinción de edad ni de condición; y la
obligación está prohibida a la mujer para
con cualquier persona.
2. El senadoconsulto Veleyano y la "in-
tercessio". Pero el nroblema df> la interces-
sio, en términos generales, no ha preocu-
pado al Derecho romano cuyas caracterís-
ticas de concreto y realístico aún hoy admi-
ran al estudioso. Los autores han sjgrunado
1^-, condiciones para ei'ie, sepún el señaría
consulto Veleyano exista verdaderamente
vi+ercessio. Y estas son las que se expresan
a continuación- l v Qve la mujer se oblimie
personalmente o aua comprometa sus bie-
nes, por ejemnlo, en hinoteca Cualquier
otro acto le está permitido en intei-és ajeno,
como pago, delegación, enajenación etc.
2"Que se oblieue por ofro Es libre de obli-
garse por si misma pero no rsor otro. Le es-
tá, pues, prohibido comprometerse con un
deudor, aftpnzando su deuda, como fiador;
o de sustituirse a él, procurándole su libera-
ción; o hinoíecar sus bienes para garantizar
la deuda de otro 3° Que se obligue en inte-
rés de of"o No hay intfrces.iio si al obli-
garse por otro, tiene en cuenta su propio
interés, si obtiene un interés parsona! de la
operación. 4' Que no t>e obligue animo do-
na-ndi Pero aún cuando las nrecedentes con-
diciones se encuentran reunidas, el senado-
consulto Veleyano no se aplica en los casos
siguientes: a ) Cuando la mujer ha hecho
intercessio para constituir una dote a su
hija- b»cuando es culpable de doío o de
simulación por no haber informado al
acreedor
(9) Petlt E. ob. rlt.nágs 4!b y 446. nums 3Í9
" n>it<ino, 7 cci
Justmiano modificó el sistema impuesto
por el senadoconsulto, en dos sentidos tras-
cendentales. 1) La mujer no puede preva-
lerse de] senadoconsulto Velf-yano, si siendo
mayor de edad ratifica su compromiso, dos
años al menos después de ia intercessio, o
si ha declarado por acto público, firmado
por tres testigos, que ha recibido alguna
cosa como equivalente de la intercessio que
resulta del acto. 2) Toda íníercessio de la
mujer debe verificarse por acto público, de-
lante de tres testisos. Si no lo operación es
absolutamente nula tpsso jure. Es así aún
en ios casos en que la intercessio era en
otros tiempos excepcionalmente válida. Por
último, según la Novela 134, la mujer no
puede en ningún caso obligarse por su mari-
do. La prohibición es absoluta.
En definitiva, la exceptio intercessionis
rectificaba las disposiciones del senadocon-
sulto Veleyano. Si bien literalmente el voca-
blo intercederé, intercessio, carece de una
explicación clara en el' Derecho actual, es
preciso comorencier que se trata de una
medida tendiente a la defensa de los intere-
ses de la mujer cuando se obliga por otro,
por un tercero. Agreguemos que esta excep-
ffo <"m verrietua y podía ser invocada no
sólo por la destinatario directom^nte, sino
también por sus hererte-os y por todos los que
se hubieran obligado por filos. Asimismo,
ora acumulatira como podía acaecer cuan-
do la mujer ? ft obligaba <"on juntamente con
el deudor principal en cuyo coso el acree-
dor tendría acción contra probos, o privct-
tívfi, cuando por medio de tina nnratíón se
sustituía al primitivo d«udor por la muier
que intercedía por él, o aun cuando ésta
se declaraba desde el pnnctpio deudor<> úni-
ca de un nréstamo hecho a otra persona,
en cnyos casos el acreedor nerdía un acción
contra el verdadero d_»udor Señala ur> autor
que corno el senadocomulto Veleyano no
prohibió las dos formñ* df interwisio de la
mujer, resultó gue los c]pr°chos del acreedor
oupdaron gravemente lesionados, en el caso
de 3a intercessio pnt'afioa cuando «u crédito
contra la mujer se había hecho irifficTz en
virtud de la erceptio senniiconsuítl Vellda-
ni. puesto aue en tal caso tampoco tendría
acción contra el deudor primlti"0 Fue cor
eso que el prelor decidió oue en tales situa-
ciones la obligación primitiva se considerase
renovada con todo? sus accesorios y conse-
cuencias, pudiendo el acreedor ejercitar,
con el carácter de útiles, las acciones que
antes de la iriercessio hubieran podido co-
rresponderle ( 10 ).
'I0> Caí ames Ferro, .1. M , Curso de Derecho
pas 227 íú Pcrr ¡t. Bs Aires, 1953.
 gaba la acción; pero si las partes no estaban
Capitulo III conformes en la verdad del hecho, entonces
EXCEPTIO JURISJURANDI el pretor no tomaba a su cargo la tarea de
Sabido es que entre ios romanos ocupó comprobarla, sino que lo declaraba como
el -juramento un lugar de privilegio entre excepción, y remitía, el asunto al juez para
los elementos proaatorios. Dos personas que éste dictaminara sobre la certeza del
pueden convenir, dice Petit, que se remiti- hecho.
rán al juramento de una de ellas, cuando Como se advierte, la exceptio que nos
entre las mismas hay auda sobre la existen- ocupa ha tenido un rol fundamental en el
cia d« un derecho, LA convención de jura- procedimiento romano, especialmente en el
mento, decía Ulpiano, puede intervenir con Derecho justinianeo. Se aplicó, preferente-
ocasión ae toda especie de aeréenos, ya se mente, para sancionar el pacto hecho con
trate de coligación o de derecho real; nasia juramento. Alegando esta excepción, el de-
putde tener por objtto cuestiones tie Estado. mandudo podía eludí; la acción entablada
Cuando tu juramento na siao prestado poi contra el por un supuesto acreedor o un
una de las partes, o cuando la otra le preteiioado propietario que no hubiera ob-
hace üejaoon, el pretor las otmga a respetar servaao este pacto. Para ello, el demandado
su convención. Si es, pues, ei acreedor Quien no tenia que probar sino que, en virtud de
ha prestado juramento y afirmado solem- convención anterior, había acordado con el
nemente en su provecho la existencia del actor atenerse al juramento de una de las
crédito, el pretor ie da una acción in partes, y que él había jurado efectivamente
lacium. que nada debía o que era el propietario
n
de
ti juess de esta acción debe examinar úni- la cosa, y no el prestatario ( ).
camente si el acreedor ha prestado jura- Capitulo IV
mento y, si está probado el hecho, condena
al deuaor, Si, al contrario, es el deudor quien OTRAS EXCEPCIONES ADMITIDAS: "EXCEPTIO REÍ
ha jurado no deber nada, el pretor niega JUDICIUM DEDUCTAE"
toda acción al acreedor, o si hay duda so- 1. Analogía con la cosa juzgada. La con-
bre el juramento, da al deudor una excep- testación del litigio (lilis contestatio) era
ción, jurisjurandi. Cuando esta excepción es en ei Derecho clasico un monlento decisivo
justiiicada por el juez, y cuando caía pro- del proceso. Ella señalaba ei término del
bado que ei deudor ha prestado el jura- procedimiento in iure y constituía un acto
mento, debe ser absueito. solemne, con el cual se iniciaba verdadera-
Ortolan, comentando el texto de la ley mente ei proceso por concorde voluntad de
expresa, acerca üe esta defensa, qus el "ju- ¡as partes, es decir, que estas se obligaban
ramento que recíprocamente se prestan las como por contrato. En el procedimiento por
partes para terminar una cuestión en juicio legzs actiones el acto consistía en una de-
contiene, según nos dice Paulo, vina especie claración formal de las partes, que juraban
de transacción, que tiene más autoridad someterse a Ja decisión del juez, elegido
todavía que la cosa juzgada; jusjurandutn para decidir. En el procedimiento formula-
speciem transactinnis continct, majorera.- rio el actor comunica la fórmula al deman-
que habet auctoritatem quem res judicata. dado (caeré, dictare formulam, iudicum) y
Este es, dice Gayo, el medio expedito de éste la acepta (accipere formulam). La con-
terminar los pleitos. En el edicto relativo testación del litigio tenía en los juicios le-
a esto había el pretor insertado una dispo- gítimos y en las acciones personales in ius
sición especial, en ia que se declaraba que conceptué ei efecto de destruir totalmente
si una vez deferido el juramento al deman- la relación, o sea la obligación que antes
dado, juraba éste en seguida que nada existía entre las partes, y de generar, en
debía, no daría acción. Tales eran, sefjún cambio, una nueva condición del contrato,
mpiaao, los términos del edicto por los mediante la cual las partes se obligaban a
cuales se niega una acción. aceptar eí juicio; por consiguiente, desde
Pero el mismo tratadista llama la aten- aquel momento la acción era consumada
ción acerca del valor del juramento, expre- ipso iure y, por lo taato, no hubiera sido
sando que es necesario hacer una distinción, posible intentarla. En el Derecho justinia-
ya que el juramento unas veces impedía neo el nombre de litis contestatio fue con-
que se diese la acción, y otras r\o hacía más servado para denotar el momento del proce-
que producir una excepción. En efecto, si so, en el cual se fijaban las pretensiones del
convenían unánimemente las partes en la actor y las defensas del demandado O-').
verdad del hecho jurado, o si el juramento Frente a este proceso trabado, el deman-
había sido deferido y prestado ante el pre- (11) Cabanellas, O,, ob, clt., t 2, pAg. 142
tor mismo, entonces este magistrado dene- (12) Bonfante, P, oD. clt., pág. 128.
 dado podía defenderse negando el derecho
del actor, con la demostración de que jamás
ha existido, o que no está válidamente cons-
tituido, o que ha dejado de existir. Pero hay
otras alternativas. El demandado puede
tratar de debilitar o enervar las pretensio-
nes del actor alegando excepciones o defen-
sas. Entre ellas, sin ir al fondo de la cues-
tión, puede promover una cuestión que
guarda mucha similitud con la excepción de
la cosa juzgada: es la intitulada "exceptio
reí in judlcium deductae". In otros térmi-
nos. El demandado podía alegar Que la mis-
ma causa ya había sido objeto de otra
demanda o de otra instancia. Y con esto
paralizaba la acción. Según Ulpiano, la
exceptio, deducida en éstas condiciones y
aunque prosperara, dejaba subsistir a cargo
del demandado, una obligación natural.
No hay dudas acerca de la procedencia
de la exceptio reí judicatae o dts ¡a cosa
juzgada que, desde luego responde a un alto
interés publicó. Cuando un proceso ha sido
objeto de una sentencia definitiva, como
bien dice Petit, es necesario que sea respe-
tada Sa decisión del juez, y que las partes
cuya desavenencia ha sido regulada, no
pueden volver a llevar el mismo asunto ante
la justicia. Por tanto, si la cosa juzgada no
PS la misma verdad, debe tener ei lugar
de la verdad, ppro es lógico que ésta autori-
dad se encuadre en determinadas y preci-
sas condiciones o identidades, como las ha
llamado la doctrina y que en la ley romana
respondían a los nombres de: ideía corpus;
eadem causa patendi y eadem condictio
personaran. ¿Qué diferencia, en cambio,
media con respecto a la exceptia reí iudi-
cium deductae?
Z. Cuándo podía ser deducida La ex-
plicación es esta. El derecho del actor, bajo
el sistema de las legis actiones se consu-
mía siempre ipso iure por ia litis contesta-
tío. Ei procedimiento de las fórmulas se
hizo más exigente, llegando a requerir de-
terminadas condiciones para que este pro-
ceso ocurriere, Pero, en algunos casos, cuan-
do faltaba uno o más de los requisitos, el
pretor entró a suplirlos, si bien procu-
rando de no apartarse demasiado de la ley.
La litis contestan» no extingue ya ipso iure
el derecho del demandante. Es el pretor
quien campea por los derechos de] deman-
dado, en la hipótesis de que e! tnlsmo
asunto esté pendiente de otra instancia
o de otra causa, para autorizarle a oponer
la exceptio en pleno juicio, sin esperar a
la sentencia. De esta manera, ya en el De-
recho clásico, la litis contestatio consumaba
la acci/íu ora ''pso iure, ora mediante la
exceptio rei ir> iudicium deductae. En el
Derecho justinianeo el efecto extintivo de
la contestación del litigio está abolido.
Aclarada la naturaleza y alcance de la
defensa en cuestión, digamos que el efecto
característico de la iiíis contestatio reside
en la consunción procesal de la acción
—adió consumitur—, esto es, en la impo-
sibilidad de repetición: oís de eadem re ne
sit actio. Tal sucede cuando se trata de ac-
ciones que versan sobre derechos de crédi-
to, concebidas in ius y ejercitadas en iudi-
cium legitimum pero en las acciones reales,
en las acciones personales concebidas in
íactum y en ios juicios no legítimos —iudi-
cia imperio coníinentia—, la acción se con-
sume o agota, siendo menester para evitar
la repetición de la misma, en un nuevo
juicio, que el pretor otorgue una exceptio
rei iudicatae vel in iudicium deductae (W)
Planteada la excepción, el pretor no tenía
otra alternativa que darle curso y así se
paralizaba la acción definitivamente.
EXCEPTIO DOLÍ.* /. Concepto. Defen-
sa procesal introducida por obra del pretor
en tiempos de la República, para que ya
sea en las juicios de estricto Derecho quiri-
tario (indicia stricía. actianes stricti iudici),
ya sea en las acciones de buena fe (indicia,
'bcmae fidei), el demandado pudiera oponer-
se válidamente a la pretensión del deman-
dante aduciendo el empleo del dolo, por
parte de este último, en la concertación del
negocio jurídico o en la exigencia fie cum-
plimiento inequitativo.
En las acciones de estricto Derecho foc-
tlonet. síricíi inris), la excepción de dolo
(exceptio) se propone, y se intercala a Ins-
tancia del demandado, entre la intcntlo y la
condemnatio de la fórmula. (V. EXCEPTIO.
FÓRMULA. FORMULARIO) . No puede ponerse
en otro momento procesal, de acuerdo a la
práctica y la teoría del Derecho formulario.
En las arciones de buena fe. el juez tiene
la libertad ae considerar toda situación
contraria a la equidad en cualquier etapa
del juicio. Por lo tanto podía acoger la
exceptic dolí, propuesta por el demandado,
un cualquier momento procesal O).
(lis) Iglesias. J. Derecho romano, t I, pág. 13?.
Kíl Ariel, Barcelona, 1853
* Por eí ÍDr. AUMANDO V SILV/.
(1) Arangio Kufz, V. (Los acciones en ei Dere-
ctíi> privado romana), rtíce .sobre CBta matate:
"Pero sí ¡>e trata de una acción fie buena fe no
ocurre así, puesto que el dolo es la antítesis de to
buena íe. y no es necesario Insertar excepción al-
guna, toda vez que e! ]u«z reconocerá, presentado
si caso, que según la buena fe el demandado no
está obligado a nada. Los Jurisconsultos exprew-
ron esta Idea, afirmando que «la excepción de <'"'•»
 II, Origen, .tín el Derecho antiguo, los
contratos celebrados según ei tus estricto
tenían valides; aunque tuviesen vicios KA eS
coasentimiento. Las necesidades jurídicas y
los requisitos, solemnes de lo& primeros tiem-
pos, aseguraban el cumpkmtetito de ios ne-
gocias, sin que ¿e tuviera que apelar a ia
nulidad. Los contratos de la ¡pequeña socie-
dad romana no eran numerosas y los re-
quisitos casi religiosos de su celebración
aseguraban su cumplimiento y la libertad
del consentimiento,
EJ ooZo de ana de las partes no ínvaJlda-
ba el contrato (¡O y prácticamente no había
defensa contra dicho vicio.
En ¡os casos de estipulación apareció un
remedio en el Derecho antiguo A favor del
acreedor, quien hacia promeíar a su deudor
que se abstendría de todo dolo en el cum-
plimiento de .sus obligaciones. La cláusula
dolí en realidad introducía modificaciones
en el carácter de la acción dei acreedor y
le permitía hacerse Indemnizar RII caso fie
dolo por parte del otro esvipulon^e. EJ acree-
dor tenía de esa macera, ia aecióa ex-stipu-
latu y el jues stv consideraba autorizado por
el contrato y por los requisitos de la for-
mula para determinar según la equidad,
el Derecho dei demandante ( ? ->
Este procedimiento persistió y quedó en
uso, pero beneíiciaba solamente al acreedor.
Por eso el pretor en época de la República
Introdujo los remedios siguientes a las si-
tuaciones Inequitativas en el cumplimiento
de los contratos- una actío dolí y una ex-
ceptio doíí.
La actio doh la ejercitaba l«i parte per-
judicada por el dolo, cuantío por su cuenta
ya había cumplido la obligación correspon-
diente que tenia por objeto la restitución
de Jo que se ha dado rn forma forzada por
dicho vicio de H voluntad o una reparación
de Jos daños sufridos La ac'ío, tenía ca-
rácter penal y era Infamante para ei con-
tratante doloso. Por esa razón era conce-
dida sólo con carácter subsidiario, cuando
no existía en las situaciones de i 'a fe
otro remedio procesal.
La exceptio dolí se concedía en circuns-
tancias de dolo, cuando no se había con-
cluido o ejecutado la obligación. Es decir,
cuando la víctima era llamada a juicio por
es inherente » las acciones de buena íes: tjci'eptto
do/i ijitst bonof fidei iwtiHu"
(2) "En general, el antiguo Derecho civil cu-
noce 8Ólo do» posiMiidadea • que «1 negocio nazca
perfecto y produaca todas su» consecuerjolaa o,
que no llegue siquiera a wacer" (V. Arangio Bulz.
Instituciones de Derecho romano, pég. 1504,
(3) Los romanistas remiten a las fueras» <le
esta clausula doli; Digesto, "De ver. Obligat", ley
53, llb. 46, tlt. 1- Juliano e ídem, ley 1, párr, 1,
"De dolo", llb. 4, tlt. 3 y parr, 4.
la contraparte que requería ei rcumplimiesa-
to con evidente mala í i. Los r - ¿ranistas in-
terpretando las fuentes cüjlcac recuerdan
que podo distinguirse una fxc*¡p¡,io dolí seu
í>ratertti (que se basaba sobre el dolo come-
tido al tiempo de concluirse el negocio) y
una exceptio doli generalii sen praesentis
(basada en ei dolo que se comete cuando
se intenta la acción y es actual).
Esta represión del dolo e» considerada
una innovación del Derecho honorario con
relación al IBS cisite y recuerda Cicerón
qne la vio aplicar ai jurisconsulto Aquilío
Gallo a fines de la República (*).
III. Aplicación, La excepción de dolo se
oponía al actor, a sus herederos y a sus
sucesores a título gratuito, según opinión
de Ulpiano en el Digesto (s;. Esta excepción
íué de amplia aplicación cuando el pretor
tuvo que corregir los efectos rigurosos de
la aplicación del Derecho estricto, admi-
tiendo durante el proceso formulario, ia
Inserción de la formula de'lü exceptio, para
dar cabida al mismo tiempo las Innovacio-
nes que fuerou introducida}'» en las mores
malor-um. Asimismo, cuando en las arcio-
nes de butna fe, dando cabida o ese mismo
espíritu de tolerancia con las nuevas ins-
tituciones y costumbres jurídicas, se permi-
tió acciona? o excepcional1 por cualquier
vicio en la concertación del negocio, -jue lo
hacía insoportable1 por razón de iniquidad
o de mala íe.
En el procedimiento formulario, la ex-
ceptia se acomoda en el proceso y toma su
lugar entre la mtentif) y la condemnatio.
para que como cláusula condicional, haga
prevalecer su carácter negativo en rayo de
que ss comprueban las circunstancias que
alega el demandado, contra ia pretensión
de! demandarte. Para comprender bien el
mecanismo de la exceptio en el Derecho
romano, debe tenerse en cuente la evolu-
ción de! procedimiento, lo que se ilustra por
los romanistas con ios ejemplos clasicos de
fórmulas preparadas en tal sentido ( « ) ,
Esto se explica porque en Derecho estric-
to el juez no podía examinar cuestiones
de Derecho civi! fuera de la fórmula y aco-
ger todas las circunstancias Inequitativas
del negocio para su solución judicial
Esto no pasó en los juicios de buena fe-
donde por rassoa de la cláusula contractual
(4) Clc«rtr., r)e offisíis, ÍI1, 14 Citado por
Aranglo Bul?, Instititctant* de Dfffcfn romano,
pág. 139, y Fetit, S. Tratado elemental de Derecho
romano pag. 922, nota 804.
(6) triplano. Dígesto. ley 4, párr ?J (de üolí
mali), lib. 44, tít 4.
(8) V Asanglo Rute, Las acei-jr.'-y en sí Dere-
cho privado romano, pág. 85, Madrid, 1945 Cír,
asimismo, Bonfante, P., instituciones de
romano, pág 131 y nota 1,
ex iide bona, so le concedía al juez ia ía-
culted cíe considerar las peticiones de eq m n-
dadí").
Como ya se señaló, esta excepción era de
aplicación general, y en eso se aifereanaba
de otras! excepciones texceptio neius, causa»
y (exccptw pacti conventi); en tal sentido
podía reemplazar y ser aplícala en cual-
quier «•ituacion dolosa a otra excepción,
randada en esa causal El dolo en el sentido
<M Derecho romsmo comprendía situaciones
de maia. te y ac violencia Iraudulenta, y uc
ahí el uso general de esta excepción.
EXCEPTIO INTERCESSIONIS (V. Ex-
CEPÍ1O.)
EXCEPTIO JURIS JURANDL iV. EXCEP-
TIO.)
EXCEPTIO LEGIS CINCIAE. En el De-
recho sucesorio romano se encuentra la
lex Cinciae, dictada en el año 204 a de C,
por ia cual se fijo a las donaciones un má-
ximo de 1 000 ast &, tal como la ¡ex' Fuñas
preceptuaba cu cuanto a los legados. Eate
tope regia salvó para ia& donaciones enere
parientes cognados,, cónyuges, o cutre pa-
trono y pupilo
La ¿ex Cmciae .se encontraba entre las
llamadas. lcge& imper/vctae es decir, no
contenía sanción alguna ten este CDÍO co-
rrespondería la nulidad» para el &üpu>.oto
do violación de su precepto Entonces, la
solución jurídica aplicada en la practica,
consistió en la facultad otorgada al prstor
para denegar la acción al beneficiado en
las donaciones que sobrepasaban el limite
íijado. En el sistema formulario se adjudi-
co al donante una excepiio, denominada
justamente exceptio legls clnciae, que podía
oponer al donatario que iniciase judicial-
mente el cobro. (E. G.)
EXCEPTIQ LEGIS PLAETORIAE. La les
Piaetoria de circumscnpttone aáolescentium
se dicto alrededor de 192 a. de C., con el
propósito de crear un medio jurídico para
limitar los abusos posibles en las conven-
ciones con menores de veinticinco año¡>. Di-
cha ley sancionaba al acreedor con una
severa pena de carácter pecuniario. En el
Derecho úe- lo& pretores se otorgó una ex-
ceptio, basada en la misma ley, por la cual.
<7) "Lis cesación de la división entro procedi-
miento <n i'tre y procedimiento m tiu2icto, hizo
desaparee'! <>n el Derecho justiciando toda dife-
rencia «ntre la excepción verdadera v propia y es-
tas excepciones impropias, que se podutu proponer
tr>!üb¡én in tudtcio, y atenuó asimismo ¡a d.reren-
ÜE entre U txcepcion y cualquier otra defensa del
demandado" (V Boníante P, op. ctt, pfeg 131)
•jii «toarse la existen*.)a ue la obligación
en el inicio, el deudor Inexperto se asegu-
raba la ab olucion probadas las circunstan-
tias seaalada^. Esto, en el caso de no ha-
be'sr pagado ya ia d.^uda, puerto aue si rl
pa ,o había tenido lugar, o'ra era la accior,
de leclamaoon por el m^nor afectado, la
clásica in integran resiitutio. La lex píce-
tonc y su cxceptio, fueron dos de las nor-
rnas tendier.tei. a la protección del minor
xxv a mus, pero fueron cuycndo en desuso
a consecuencia de la desconfianza de ¡os
que rehusaban contratar con menores. Ss
prefirió la amteacia tí e u» curador cuyo
atesoramiento convalidaba el acto. \E. Q >
EXCFPTIOLITIS DIVIDUAE ET REÍ RE-
SIDUE Entre las excepciones que Gayo
clafciüca como Dil&toriae, es decir, acuellas
qu^ producen una suspensión temporal o
circunstancial por oposición a las Exceptüi
percf.íoric/e, se halla la presente.
Pod'.A oponerse f l acieedor cue, después
ae iiitenti,¡ juaiculincnte el cobro de una
parte di s>u irecii'.o --y esto en cuanto al
objeto de s>u acción— o q.un ya ha elegido
una entre las diversrts accione» que ie co-
rrfsponnen contra el obligado —-en cuanto
a ia acción o ptocedimiento en sí— vuelve
a intentai la demanda por el resto, o con
otra acción, antes tí»* finalizado el año,
(JE. G.}
EXCEPTIO METUS Lntre los denomina-
dos vicios dei consentimiento en Íes actos
jurídicos, se hallan la %-ioJencia física pro-
piamente dicha o di absoluta, la violencia
moral o '-ns compuhii'xi y el mor '¡re nego-
tio o in corpore).
LA corapuj&ión, vis wntfulsna o violen-
cia moral, denominamos!a también intimi-
dación, y pntre los romanos metas (miedo.
temor). En el fwrecho romano antiguo se
pasaba por alto la importancia á? esta fac-
tor que conspira contra La libre dcurimna1-
ción en la exterlor.zacion de U voluntad
Fue obra del Derecho pretori*no la intro-
ducción de medios junov os eficaces con e!
ob}eto de contrarrestar oí efecto tí« un ne-
gocio concluido de esa manera.
En orden cronológico se aibitraron los
siguientes remedios legales- en primer tér-
mino la resiitutio tn integrum por la cual
e] pretor, ante la demanda, de la persona
perjudicada negaba Ja protección judicial ai
acreedor, o acudía a otras medidas simila-
res a fin de restablecer el equilibrio jurídico
la equidad En segundo lugar, y con efica-
cia más plena, la actio mctus y la exceptto
del mismo nombre.
La actio meras no sólo procuraba la nu-
lidad del acto perfeccionado bajo circuns-
tancía de intimidu-non, ¡ano quo sancionaba
muy severainsnte ai ret^on pule dti ÍIIIMUO.
Demostrada la existencia d < i Meius »xbia
¡a ifldenini/iicion pox v<»lor 'leí e laJrnplo
de los bienes en cuestión
En el Derecho justiiaaneo se amplió au.i
más la protección al perjudicado, ptr.s¡-
guiendo.se con ¡as sanciones ya estable ridas
a los pootenorei adquirentes 'aun de ou^na
fe) del objeto logrado medunte vis cow-
pulsua, La severidad se atenúa con ¡a va-
lidez por solo un año de la acüo rnetus
La cxceptio correspondiente puede opo-
nerse en el supuesto de una obligación con-
traída bajo uUKTuUaciün, cuando vi acree-
dor entabla acción judicial con i, objeto de
lograr &u cumplimiento Funciona en ioa¡u
similar a la e.u,t.ptio noli
Gayo incluye a la excopeion que tr»j to-
rnos entre las denominadas perentorias, PS
decir, aquellas que paralizan la acción en
el momento en que se oponen ví. O )
EXCEPTIO NON AD IMPLE TI CONTRAC-
TUS '" biv\r.iu T idc.< ««ene.. 1 I f . Natuí u'. >--
ji.nclu i II! C.i'npj rtc , jjioiUiOii. I\' An-
totutei V Dei°(ho «c ', t K~iGíCn VI í^a
fxa.pt o non i líe f'*i jjiti <"onfjacíií4 V U
Nooio-i hi-*ori( * VII T j» . Jw> inediev 1
Dcioc u> caiiu'iu't l'C i r < h o Ita'.uno
X De' ''"lio !) ' *.'- \ ' et'jü a'fu'íUi
gene fal La fia,. e la Una que ae
estudia en esta vo¿, equivale a la e-spiesíon.
en, castellano "Excepción de contrato no
cumplido '. Ea los coniratoa büafralerf A
constcucncia de l£> oorreíatividad, de ta-s
obligaciones r-eiprocos tntrc ¡as partes, se
ha considerado que n<;e ei Siguiente pr.u-
cipio, en íorina ''::pní* o implícita: cada
ana de Ki-> partes contratantes puede absle-
ner^e en l.jrnia legítima, en r1! cunj'
to de su prtslacii'n, ,a la r/.ri nn
o no ?e allana a cumplir sii> 'jltanc
la suya.
En nupstru Derecho, precjc'iaientf», en f^-
les contratos: "J^s partej. se obligan recí-
procamente, Ja una hacia la otra" fart 113Í5,
in jvie) lo cual íno'ic.i que aí legislador na
adoptado ia teoría de ía interdependencia
de las ubhgarrjno's y /-,uc coríi^cueiíciaj A
ella se r'-n^rp cunnao en la nota respectiva
al ar'iculo cutido dice "Los contratos bila-
terales deben sie:nprp dar lugar a dos ac-
ciones para carama las do& obligaciones
cjuo cornrrT.dfii". sis, ni fie» que Jas partes
quedan ie-::piwAmcnte liaa<ias y que ei
vinculo que so ha concertado implica efec-
tos, en cuanto a n manera rij cumpUr f*sas
prestaciones con eíativas.
La idea t,e expi.'sa en el pi\vopto del ar-
ticulo 1201. En los contratos lilatcrales una
' Por el Dr APMANDO V SILVA.
ito li.s r< rte> ir podía demandar su cum-
piítmtu.ío. ¡>i no piábase hubttíu ella cum-
plido u o/n,ci<JM,' cumplirlo, u que su obhga-
í ítí¡ ¿i a ¡iiü..J.
SI principio contenido er dicho articulo
fue asentado li^toncamenie por ios cano-
iiioiao y pu»tglu{,adi>K'» en el UJieciio ine-
aifval europeo, en babu a textos romanos,
i,onio se veía ¿ñas aüe;aiue Nufiíro iegis-
iauoi 10 t'/mu cíe e^a tiycuuua uoctrinarici
a través ae las fuentes tiaiue^ai, e&panolai
> «iiüt ácanas que cita en ia nota a los ai-
liculos 1201 v 510 d « l Código civil, La ina-
íma f - > usía derivación de la que la c.¿iii-
¡jicacÍ!. LOÓ contiatoi» bilabiales, y &u ic-
Üitneii juudico. A s>us íuentes üoue recu-
mrse para íeiier una concepción miegia*
ÍILÍ régimen que Vfkz bai¿licid acoplo.
La ia época de promulgación de nues'au
Coaigo, muy pocaí> le^iülacit/nes civiles iia-
D-rfn di..opiaao el pii^cipio señalado tu
íonua expiesa Lntie las, americanas deba
mcncioaai'áf el Código de Chile (l> y el
provecto de FJcitas,, t u f n t t inm^üíata cíe
Ja nuestra (-! En todos Gatos prcecptoís i' -
galo«, se obseivj,, como bien .se ha dicuo
cieil'i tiandc7, en la l.M-nia de expresai 11
principio a' !,.> ex'-t^A'un tilo ae t-xpucj
por la ej,oración que ha teniao in teoría cíe
la iii&.ua, como &P veu t-n Ja breve síntcüía
sobre el Derecho francés italiano y alemán.
Asnnisuic, por la coníuiion que en alguna
inaflor.i na existida enrre esto instituto con
el derecho de retención en cuanto a su*
í^rma^idadeíj y efectos Lo cual dificultó en
el Perucho francés, su distinción doctrinaria.
En Lt icfynna pioy»c!adíi en 193G en
nuestro país, siguiendo el ante-proyecto de
Sibi'oni ( f ) se ha íoniüo en cuenta la ex-
pf'aenu.t judicial euiopea, como asimismo
Ja doctrina desarrollada. prmciia|pit'nte en
Alemansa y Suiza, cuyas IdSpRicionef se
c.te-.n coreu fuente Jitccta
Se expone (fe>j en forma expresa y com-
pleta el principio y sus conréenmelas, jurí-
dicas en el campo de la.1; relaciones con-
t z i c t u a l f á coi relativas.
En lo ^ue se refieie al principio concreto
expresado en e-! articulo 1201, ee ha expü-
cít ido sobre los siguientes supuesto» legales,
que habían sido omitidos en el Código ac-
( 1 ) A'.t 1552 'En Jos contrato?, büa'erales n,. -
RU'io de ¿o.s ouiitrat.ii.te1? tsiá tu inor« dejando rio
¡ iinipiu lo pactado, mientiat, el otio no lo cumpíf
por í.u píi'.e o i.o se allana a cumplirlo eli la íci-
u»a y tiempo íSebídos '
(_>» Ait 1955. 'Si iuereii tiíliterales (los con-
tratos) una de las partes, lio podía demandar su
cumplimiento sm probar que j/or -,u lado lo h\ -
b;cre cumplido, o que su obligación es a plazo, o
hl no se ofreciere a cúmplalos' .
( 3 ) E bi'or,!, Á'itíp'í,'.scío, t 2, pág. . »7, ai-
tsculos Í339 w 1330
tual. Así se hace notar lo? «extremos que trina romana y española antigua. En el que
debe justificar el acrpedor-actor y los su- ponían a cargo de ambas partes contratan-
puestos de pagos parciales y üe pluralidad tes ¡os riesgos del convenio, como conse-
de acreedores (•»). cuencia de concebir las prestaciones u obli-
El precepto del articulo 1201 tiene una gaciones con vida independiente, de suerte
aplicación practica en materia de obliga- que desaparecido su objeto, el riesgo debía
ciones respecto a la constitución en mora, estar a cargo de la parte que pendía la cosa
Asi lo expresa el artículo 510: En las obli- o a quien se le hacía imposible ln presta-
gaciones recíprocas, el uno de los obligados ción, como asimismo de la contraj/arte. Esta
no incurre en mora si el otro no cumple o solución, que como lo señala el legislador en
jio se alluna a cumplir la obligación que le las notas a los artículos, no ha ¡>ido segui-
es respectiva. da en nuestro Derecho civil, adoptándose
Esa simultaneidad en el cumplimiento de un sistema más lógico y práctico, teniendo
las obligaciones respectivas es consecuencia como fuente al proyecto de Freitas (*).
del sygnallagma ('>) concertado entre las El principio rige, porque asi se tiene en
partes y el incumplimiento por una parte cuenta la común intención y voluntad de
trae como consecuencia el incumplimiento los contratantes, "tal reciprocidad es una
de la oirá, estableciéndose una correlación de las consecuencias más palpables de la
igual que con respecto a las prestaciones, correlación entre los deberes que se derivan
de modo que para que fan clone el princi- d^l acuerdo de voluntades.. ."(*),
pio de la excepción debe existir un nexo Pero no sólo está en juego la interdepen-
causal entre ambos incumplimientos ( G ) . dencia de las obligaciones recij-'-oeaí que-
El principio general enunciado en lo que rida por los contratantes y, aceptadas en
so reíiere a la carga de la prueba y la obli- consecuencia, en !a convención especifica,
gación respectiva, ha sido propuesto en el ,~>ino que, también juega y está vigente el
Derecho alemán, para explicar esta, materia principio de la buena fe en los contratos
desde el punto de vista procesal: "La fór- aceptado por nuestro legislador en forma
mula justa no es: un contratante sóío está general en el precepto consagrado en el
obligado a la prestación, contra la presta- artículo 1198: Los contratos obligan no soto
ción del otro. Sino: un contratante está (> lo gue esté formalmente expresado en
obligado a cumplir su obligación emergente ellos, sino a todas los consecuencias qw
del contrato sólo cuando7 también el otro puedan considerarse que hubiesen sido vir-
contratante lo cumple" ( ). tualmente comprendidas en ellos.
La concepción del contrato bilateral que Las valoraciones extrajurídicas que el le-
importa la interdependencia y la correla- gislador ha tenido en cuenta al consagrar
tividad jurídica de las obligaciones, ha sido esta regla rige tn todas las circunstancias
aceptada por nuestro Código, con todas sus contractuales y ellas deben prevalecer pa-
consecuencias teóricas. Debe señalarse que ra no menoscabar lo que c-oricretamcnte en
en un aspecto se ha apartado de la doc- iü materia significa la lealtad y la buena je
que deben poner las partes al cumplir sua
{l) Art. 827: "En los contrato» büatírsües, nin- obltgariones.
guno rto los otorgantes podrá exigir su cumplimien-
to si ito> probare haber leaHzado la prestación pro- En estas razones, es decir, en el principio
pia, 11 ofreciere realizarla, a menos que el otro de- de Ja interdependencia de las prestaciones
b'era llenar antes la sxiya. Cuantío el pago déte* reciprocas y en eí principio de la bueite je-
efectuarse a vnrias personas, el deudor puede re- lealtad, se encuentra el verdadero funda-
husar IR entrega de la cuota qw a tilas correspon-
da, liagta h'iber recibido (Btegramente la «ontra- mento, ía ratta inris del instituto de la ex-
pre°tación. Si un contratante hiciere pagos parcla- cepción de Incumplimiento. Contó se h»
Hs, puede negarse la contraprestación, a menos qu« observado con juatezt, nc es, necesario re-
la» circunstancias permitan Jiwgar que la resls- currir a la doctrina úe 'la causa, que en
tetilla a Iit entrega es contraria a la buena te, por
Ja modicidad relativa de la p»rte adeudada". definitiva no explica el desarroliajdel prin-
Art, 82R: "Si ios derechos de quien primero cipio a tod»~ sus aplicaciones («).
tteba cumplir el contrato corrieran peligro por la La situación jurídica en que se aplica el
insolvencia, el concurso o la aprecíatele dlsmimi- principio normalmente se da cuando exJate
£Hón del patrimonio rte la otra parte, será licito
rrhntnise n ejectitarlo hasta recltyr la eontraprcs.- por voluntad de las partes o de la ley, la
taeíon, o mientras ésta no !e fuere ai tezada".
(V. Proyecto fle reforma del CóSlgo ctml, 1836), (8> Así lí> wfiala Uttmlle, H , «ln »u Cía» i*
(5) Sygnaílagma. «leí gri*go syn, íjrua! «. «m, vantrataa, t í, aíim 442, pág 258, Bs Aires. 1921
y nllaaem, que significa cambio, según BftTtta, W Lata!!!*. H, ro «u Tratoío, t. 8, "Contrn-
.Diccionario etimológico, l y IV. to,V , VOl l, p&g, 4.14, núin. 350, Es. Aires, 1963.
<6) MrsMt*o, Fr., Boctnnn general de! con- tJO) V. S¡w>ía, A. O., nota & un fallo en Jtait-
trato, t 2, níim. 7, pág. 433, Bs. Aires, 19&8. prudenoty Argfnti«a, t. 70, pág. 143. "la escepetón
(7) "Windscfcetd. Dlritto dell<T Panáette, trad. de incumplimiento t-n los contratos bilateral»", y
italiana de Faddfc y Bensa, t. 2. pag, 344. núm, 2, nota en La Ley. t- 1*?. P**- 217: "La rxceptio non
Tarín. 1930. adtmpleti roatraeítis". núir», 34.
simultaneidad en el cumplimiento, cuando
se ha entendido que trato por trato, mano
a mano, las prestaciones deben ser cum-
plidas (el Zug um Zug de la doctrina ale-
mana, el trait pour trait o el donnant don-
nant, de la doctrina francesa).
Cuando existe plazo o cualquier modali-
dad que niegue esa simultaneidad, el prin-
cipio no tiene normalmente aplicación. De-
cimos normalmente, por que como se ha
hecho resaltar, existen casos en que aun
existiendo plazo o cumplimiento no simul-
táneo, mediando peJ¡<*ro o riesgo de incum-
plimiento de la conti .¿prestación por insol-
vencia de la parte quj goza de tal plaso
(v. gr. por cesación de pagos o por múlti-
ples circunstancias de hecho que amenacen
infrigir el cumplimiento simultáneo) puede
oponerse !a excepción. El legislador argen-
tino ha contemplado esta situación posible
en los preceptos consagrados en materia de
compre venta, respecte a la obligación de
entrega del vendedor o del comprador (arts.
1419 y 1425, respectivamente del Código
civil).
La regla completa enunciada en el prin-
cipio anterior, sería la siguiente: es una
facultad ex lege, mediante la cual existe
la posibilidad jurídica, legítima, de absten-
ción o de suspensión en el cumplimiento
de la prestación surgida en un contrato
bilateral, si el otro contratante o la otra
parte, no ha cumplido o no ofrece cumplir
la que le es exigible, salvo que se hubiese
establecido un orden, para el cumplimien-
to de las prestaciones correlativas o que
ello resultare de la naturaleza del contrato.
(Ello surge del juego armónico en nuestro
Derecho de los arts. 1201, 1418 y 1426 del
Cód. civ. y 218, inc. 2» del Cód. de com.)
La abstención en el cumplimiento impli-
ca prácticamente, la suspensión provisoria
de la prestación correlativa. No implica la
resolución del contrato, salvo casos excep-
cionales en que el incumplimiento por su
naturaleza haga caer el vínculo establecido.
II. Naturaleza jurídica. Se ha dicho so-
bre la naturaleza jurídica de la excepción
que es una verdadera excepción de derecho
substancial "fundada en el presupuesto de
la existencia de un contracrédíto a favor
del mandado, cuyo incumplimiento por el
actor es afirmado; ella neutraliza tempo-
.rariamente el derecho del actor, pero no
lo extingue, de tal modo que éste, una
vez cumplido, readquiere el poder de exi-
gir del demandado la prestación debida
por éste" (").
(11) Messlneo en la ob. clt. dice: "La excepción
de Incumplimiento atribuye pues, un poder nacido
et legt do sbstencrs? provisortómente de cumplir,
Sí se tiene en cuenta que esta facultad
de oposición a la demanda de la parte ac-
tora, es una verdadera defensa que surge
de la naturaleza del contrato sinalagmá-
tico, de la interdependencia de sus obliga-
ciones, la parte demandada al oponer la
excepción no hace otra cosa que invocar
el contrato y exigir su cumplimiento simul-
táneo. En ese sentido se ha entendido que
al oponerla el demandado se vale de una
verdadera defensa de fondo. Así lo hizo
notar Wíndscheid en la obra señalada, ci-
tando a ios autores alemanes partidarios
de esta interpretación, En la doctrina fran-
cesa también se ha sostenido que se puede
asimilar la excepción, por sus característi-
cas y su origen contractual, a una acción
surgida del contrato ( i a ).
En realidad para nuestro Derecho se tra-
ta de la manera de interponer la excepción
en el campo procesal, ya que depende de
cómo el demandado la oponga, obligando
el interés del actor a probar el cumplimien-
to de su parte o que la oponga, exigiendo
y alegando el incumplimiento, como una
verdadera demanda reconvencíonal (i«).
En la doctrina extranjera, Windscheid ha
refutado la opinión contraría, que veía una
defensa de fondo, sosteniendo el criterio
tradicional expresado en .el propio nombre
riel instituto. Por eso ha puesto de relieve
que los autores que sostienen aquella posi-
ción, no explican suficientemente por qué
en las fuentes, se habla siempre de excep-
tio y, en ese sentido ha formulado el prin-
cipio que transcribimos precedentemente.
En el Derecho alemán contemporáneo, de
acuerdo a las normas del Código civil ale-
mán (art. 320), se considera que es una
excepción dilatoria que se fundamenta por
sí sola, por surgir de una fuente contrac-
tual. Se considera que es un contradere-
cho, del obligado, que hace ineficaz la pre-
tensión del acreedor. Que no tiene por con-
secuencia la desestimación de la demanda,
sino la de que se condene al demandado a
prestar simultáneamente a la prestación
f¡ue obra a modo de reconvolición: no cumplo por-
que tú no cumples" (pág. 433, núm. 7).
(12) Lafallle, en Contratos, t. 1, pág. 416, no-
ta 33, cita a Baudry-Lacantiuerie y Barde, entr*
los autores franceses, y a Keller. contemporáneo de
Windsclield, entre loa alemanes. Este último sos-
tpnia que no se trataba de una verdadera excep-
ción, ya que al oponerla lo cjue se hacia era negar
el derecho del actor, constituyendo una defensa
de fondo oponlble en cualquier momento.
(13) En nuestro Derecho se hu sostenido que
puede tener distinta naturaleza, y diferentes efec-
tos según la forma en qwe sea opuesta, y asi cons-
tituir una verdadera excepción dilatoria o una de-
manda reconvencional. (V. Acdeel E. Salas, "Della
exceptio non adimpleti contractus", en Jurispru-
dencia Argentina, t. 62, pág. 074 )
del actor. lE-sta doctrina surge expresamen-
te de los preceptos del Código civil alemán,
según se comenta mas adelante.) > > • » ) .
La. importancia de esta cuestión reiereti-
te a la naturaleza jurídica, radica, en el ré-
gimen üe la prueba que nene sus particu-
laridades, pues el demandado no tiene que
probar, al oponer la excepción, ei incum-
plimiento del actor, torreispunoienüo a este
el onui, probandi, Kegia que rige tanto para
casos de incumplimiento parcial cuino total,
salvo el supuesto en que, tratanaose de mi
incumplimiento de la primer ciase, ei deu-
dor-demandauo haya aceptado ¿a. prestd-
cíoü dei actor.
Constituye, por lo tanto para uucalru De-
recno, una verdadera excepción dilatoria,
que consagra ei auiculo 1201 ael Código
civil: su oojeto y eíecto consiste en impe-
dir piovisionalinente que prospere la pre-
tensión del actor. El contrato subsiste y la
demanda no es deimitivamente lechazaaa.
Si se hace lugar judicialmente a la deien-
sa, no s>e deben adoptar meaiaas procesales
que aieclen ai íonuo del Derecho. El ae-
mandado por incumplimiento, aice Sal-
vat, ' tiene asi a su disposición dos defen-
sas o vías, entie las cuales deberá bitpir:
o bien puede reclamar, por vía de recon-
vención, que el demandante cumpla a .su
vez las obligaciones que ei contrato ¡e im-
pone, o bien, haciendo uso del derecho que
el articulo que es lucíamos íc acuerda, re-
husar el cumplimiento del contrato hasta
tanto la otra parte cumpla o ^ coloque en
condiciones UP oumpiir .a*. eb:rb¿ acmés, que
el contrato le impone •)
ill Campo de aplicación En la doctrina
extranjera st comidera que K% excepción es
procedente no solo en los contiatos bilate-
rales peiíectoí ^inn también en las rela-
ciones surgidas üe los inipeJm tos, así cerno
de k,-> que derivan de cuasi-* -,-ntiatos sina-
lagmáticos, o entre obligación** 5 conexa5; y
en la situac'un que se pitsenta después de
anuiai^e j ^^oiveise un Lucíalo oiUiteral
A<u lo consicerA la doctuna ue Jos autores
y la jurisprudencia f^ance^u -;omo con&e-
:uencia de involucra ti principio de la ex-
cepción ae mcumpamienti, > a los r*a¿>os 4e
retención (•*>)
Se habla en ia dort-ma 1( '¡-na y í r an-
(14) Ennei cuns riatado clf ,)o'-ho mil. pn
colaboración ton Kipp-Wolíf t 2 Deteeho ctc las
obhgar iones * )1 1 pl&s 68 i r > "uní1- 2 ' '
Bs Airrs-Bitrploila 1351
(15; V Sí ' *.t R, T'ataüo ü )' K*IO ' • i ' Z n 1 ' -
gent.no Fuejites rle Ks cb'.', vi r t 1 )>\-
3ina 20'J uum ¿48 Bs Vr<-s 1J53
1 3
(l*i) V la C a . q IP n r«n P rl j Ripei-t, en
su obra Tratado elc^tf^í'Q.1 d( * c^o ^vú, *" 6,
' Obi pauoiie- ' a*'- - > Le H^DPU.I
ce&a de una conexión intelectual que aeoe
existir entre las obligaciones, pata que pue-
aan consiaerarse ccino reciprocas y nacer
procedente la excepción, en cualquitr si-
tuación contractual Asi lo hacen notar Pia-
n¡oi y Kipert en la obra señalada.
Kn nue¿rro Derecho, ae acuerdo a la t^o-
ria aaoptada que di&tmgue perfectamente
el derecho de retención de est€* msiituto
ae la excepción ae incumplimiento, solo
pueae «¿lumarst que la ratto legis permite
a la juuspruüencia extender el campo de
aplicación, ctonüé &e presente una situación
junuica contractual sinalaeüíatica. t:» de-
cir, donde cwno consecuencia de haberse
tjsiveniuü obligaciones correlativas mter-
ueptnuiemes, pueaa exigirse ia regía bási-
ca Ue la excepción. Peí u siempre eramos
en el supuesto ae una relación sinalagmá-
tica qut. aeoe conttr«pia¿se d,aecaduameatt;
para solucionarla. Fuera de este tauípu no
rita permitido en nuestro Derecho positivo
extenuer, por ^jt-mplo como se preconiza ea
U doctrina exüanjera, la aplicación del
piuicipiu a liw unwat'Jo arulateiJues. orii;-
IV. Autotuteta. Este meuio de defensa
tiene un sentido y una tinahaad practica.
hace que el actoi cumpla u su vt¿ con la
* bligacion que le coi responde tn la rela-
ción .sinalagmática, Se ha visto poi ello en
el .instituto un poderoso medio de defensa,
que sai resolver la. relación contractual, la
suspende, hasta tanto recobre su equihbno
U .snnuitaneíaad de las prestaciones üebi-
las por ambas partes contratantes En la
.cetrina italiana Me^tmeo ubica la excep-
uon de mcumplmiieiítu tn la materia de
,as i icisittídc, por las que puede pasar el
contrato y denonun¿ conjuntamente con
« suspensión ae ,A tycucion 5 la clausula
íOlit et lépete, a todos ellos, medios esta-
t lecidos por la ley paia pormitn a ^ada
ontratante y dane ia po&ibiliclad de defen-
poi .-.i mi mo autftutelat, contra
mifntos -^ue 'o otijuc.iqaeu < ' 7 i
V. Duecho de 'atención. La aoctnna ex-
tranjeia asimila o íienae a asimilar la ex-
.opcion al aererho at retención sobu todo
?n la doctrina irances.- donde se Lünsidera
iUt ID e^ceptio ncn vhmpleti cuntractus,
1
s la aplicación ai i ampo contractual del
ciftecho ni'1 'ett-ucion ( >*> .
17) "itb'-mpo <.p t. t, pág 481 num 7
u8) Jo'-'-dDinj L £>e'e?hi> f i » í . t 2 Contra-
tos" \ol '2 pag 401 num 1466, B« Aires 1951
listo «u <n > H'=uiPra que €i deiulot demandado
u<-i c ' l ' < i ' o <•' encion \.\V\A excepción non
< h >,£¡rtt i, • ! r j » no es fino v.ra actap ación al
dciefiio t1' o- '•ontiatok que constituje para el
•ina pal-anua ef.^a^ y que <;•» nalla en una relación
ei.'Jtr.te ec i »a -ompens^ i H u lu podio (.f.Tze
i " a ce mpeiifcac'oi» r j es m f & que un
 En la doctrina alemana se considera que
fl deudor ííeno un derecho de retención es-
pecial, que no puede ser eliminado median-
te caución (»').
La asimilación y subestimación teórica,
que en e! Derecho francés se hace respecto
a !a excepción, se explica porque alli como
se verá en los antecedentes históricos, nun-
ca se aplicó directamente el instituto y sí
tuvo aplicación el d»r"cho de retención o
la compensación de deudas. Pero tal asi-
milación resulta de la fuente conceptual de
estos institutos: ambos funcionan para ga-
rantía de obligaciones recíprocas. Son me-
dios de autotuteln contractual en la si-
tuación Jurídica de tener que cumdir una
parte accionada, cuando la otra no ha
cumplido la correspondiente y simultánea
prestación recíproca.
En esta categoría de créditos cada uno
de los contratantes "es a la vez deudor de
su prestación y acreedor de la aiena". Por
el juego de las prestaciones interdepen-
dientes está facultado para suspender el
pago ("resistirse) o retener la prestación
respectiva, haítn tanto la otra parte no se
allane a cumplir lo que le corresponde. Exis-
te así nn paralelismo conceptual en las dos
Instituciones por el hecho de 5a retención
de la prestación.
En las legislaciones como la argentina,
donde se diferencian estos institutos, la si-
militud no debe pa c nr de esa identidad for-
mal. El derecho de retención no puede ex-
tenderse como sn U legislación francesa y
su doctrina junsprudeTicígl a otros supues-
tos que el d«> las co^a-s. que .«e retienen. <V.
doctrina del srt. ?939 del Cód. civ argen-
tino )
Por P<W>, en miestro Derecho, li diferers-
ria pstribs en estas circunstancias: 1") í!n
la excepción oe '•nfumplirniento -°
rehusa PS la ore^ta^ión, f '
de la obligación. En la retención, se rehusa
Is entrega de una cosa qr,p e? propiedad
del actor <art. 393P "t.>
2°> En la excepción basta OUP ¡a obliga-
ción derive de un contrato bilateral, cual-
quiera ?ea la natu^ate?^ de }as prestaciones
del demandado Fn 'a retención SP exigp la
condición de conexidad entre la deuda v
la co-i farf W33 cit).
3*) La excepción corno se ha -visto, fun-
ciona en la hipótesis cíe existir ^n los he-
chos o las situaciones jurídica.? conrreHs,
obligaciones correlativas simultáneas «ue
configuran una relación sinalagmática fin
la retención, se puede renusai la
¿«echo de retención rnés con_pletí\ por s,er á
r'*ivo
no) Enr^rcsrus ro. c;í . f •" 1^7 r.'im T.
de la cosa, aún en casos de contratos uni-
laterales (v, gr, depósito, art 3940, Cód,
civ.) (2<>).
En el Derecho Italiano y la doctrina del
actual Código civil se ha h°cho notar que
la excepción se distingue del derecho de re-
tención por cuanto éste s*< aplica fuer? de
ios supuestos de contratos bilaterales y obra
también respecto de terceros.
VI La exceptio non rife adimpleti con-
tractus es una variante de la excepción de
incumplimiento y no ha sido expresamente
legislada en la mayoría de los Códigos por-
que queda comprendida en la resrla general
v sólo se distingue en el régimen de la orue-
ba. cuyo principio general se invierte.
La situación jurídica se presenta cuando
una parte, la que demanda el cumplimien-
to de ¡a prestación, ha cumplido en forma
inexacta (en cuanto a las circunstancias de
tiemvo, lunar y modalidades), o en forma
irregular urritual) Imperfecta o incomple-
ta, la contranr«stacíón correlativa.
Ni en el Código argentino ni en el ita-
liano, se expresa el principio que ha de re-
frir este Incumplimiento parcial. En el Có-
digo civil alemán, en e! apartado 3" del
articulo 320 se consigna la regla de esta
variante: "Sí ha sido cumplida parcialmen-
te la •prestación por una parte ¡-a contra-
prestación no puede ser negada, siempre
míe. la negativa en la medían en que según
lis circunstancias v en particular a causa
de la importancia relativa Ae lo pnríe nue
reiip, fuese contraria a la lealtad v a la
confionzi recíproca"
La carga de % prueba lógicamente deoe
corresponder al demandado, que esta vez
n«> opone un incumplimiento, sino ira cum-
rwtmiento informal Fn la acetrina italiana
«neta?! Messineo sostiene cute- al demandado
re corresponde probar oue ei incumolimien-
ío d?1 pctor rn sido inexacto, y ?e ba^a en
«1 precepto del Codito civil aue dice nne
ouien alecra ¡a ineficacia de 'os hechos pues-
tos ro;no fnndam^nto dp la demanda o bien
excepciona 01»- el derecho del actor «e ha
modifif^do o «e ha extinguido, debe probaí
los hechor sobre 'os cuales se funda H ex-
-•epcion fart 2697 íjpl Cód civ. italiano).
Un principio semejante se admite en nues-
tro Derecho procesal.
COTIO «c verá er la Darte correspondiente
id Of-r^c^o Itslian'v pllí se distingue se^un
a) quí híivp habido recepción pura v sim-
óle pr¡r e! rcciviens de la r.restación; b)
que haya habido aceptación como cumpli-
mientr» y r) nue haya habido aprobación
absoluta de la prestación En estos ."asos
•'aria indudablemente el régimen del insti-
(20,i Salvat R , op. cit., pág. 203, num. 250.
tuto y el anus probandi En nuestro Dere-
cho esto tiene aplicación en los casos de
locación do obra, cuando el locador reclama
el precio y el locatario pretende excepcio-
narse, por incumplimiento parcial (por exis-
tencia de vicios en la construcción de los
materiales, y del desarrollo del plano, etc.).
La carga de la prueba se distribuye según
las circunstancias del caso y varía con res-
pecto a la solución encontrada en el De-
recho italiano.
VII. Noción histórica. La idea general
de esta excepción no existió en el Derecho
romano clásico ni en el de Justlniano, No se
formuló ningún principio general sobre este
instituto ni existe en !a nomenclatura ro-
manista la expresión con que se lo indivi-
dualiza,
Pero existieron conceptos afines y prin-
cipios de derecho en materia de contratos
bilaterales, donde la idea dominante hacia
prevalecer la buena íe en el cumplimiento
de las obligaciones recíprocas.
Por otra parte, en los contratos consen-
súales, especialmente en la compraventa, el
principio de la interdependencia de las obli-
gaciones que nacen de los contratos bilate-
rales, había hecho prevalecer esta idea que
lo concretaba: que ninguna de las parles
intervinientes tiene el derecho de exigir a
la otra el cumplimiento de su prestación, si
a la vez no cumple o no ofrece cumplir la
suya.
Para el principio de buena íe existieron
remedios procesales como la actio y la ex-
ceptio dolí, que es tratada en el Digesto.
Asimismo con respecto al segundo principio,
nuestro legislador ha señalado la fuente
romana en la nota al artículo 510 del Có-
digo civil.
Toda la materia se refiere en textos de
Paulo y Ulpiano, a las obligaciones en la
compraventa y se pone en evidencia la co-
rrelación de las prestaciones del comprador
y del vendedor, de manera que el primero
debía ofrecer el precio para que el compra-
dor' lo ponga en posesión de la cosa, porque
de lo contrario este último podía rehusar
la entrega y ejercer el derecho de reten-
ción t").
,Se discute por los romanistas, en espe-
cial, los pandectístas, el alcance de estos
principios en materia procesal y de fondo.
La opinión predominante es que el deman-
dado ai cumplimiento de una obligación re-
<21) Se señalan los textos del Digesto: Paulo.
ley 31, ira fine, ttt. 1, lib. 12, sobre adquisiciones de
buena fe; Ulpiano, ley 25. tit 21, párr. 10, llb. 21
y ley 67, tit 1. lib. 21. V. Laíaille, Derecho civil,
"Contratos" vol 1, pág. 417, núm. 353 y notas,
donde se hace referencia y se señalan las fuentes
romanas en la legislación justinianea.
cíproca, podía oponer como excepción el
dolo o la mala fe del demandante22y señalar
el incumplimiento de su parte ( ).
Era una verdadera excepción que el de-
mandado podía oponer al demandante ma-
licioso o de mala íe, permitida por el De-
recho romano, verbigracia la exceptio dolí.
Otros autores sostienen que se trataba de
una verdadera defensa de fondo (*3).
Estas teorizaciones de los pandectistas
alemanes, se basan en la recopilación jus-
tinlanea y los puntos concretos a que han
arribado son los siguientes: 1") Sí se trata
de una excepción o de una defensa de fon-
do, llegándose a aceptar la opinión vertida
por Windscheid de que realmente funcio-
naba corno una exceptio, en los casos estric-
tos de aplicación señalados por el Derecho
clásico, cuya doctrina recoge el Digesto y
las Instituías (2*).
2") Que tratándose de una exceptio de
incumplimiento, al actor le correspondía el
onus probandi de su cumplimiento simul-
táneo o previo. Esto podía aplicarse en ca-
sos de incumplimiento parcial, siempre que
el deudor demandado no hubiese recibido y
aceptado la cosa, en la hipótesis de que el
vendedor reclamara el precio. Si el deman-
dado ya había, recibido la cosa, es decir
aprobado en alguna manera la prestación
correlativa del actor, el onus probandi co-
rrespondía al demandado, sobre el incum-
plimiento parcial.
Como se observa, estos principios estable-
cidos ya en el Derecho clásico en materia
de compraventa o de locación de obras y
que fueron recogidos y sistematizados por
el derecho del Pretor y la legislación de
Justiniano, son de actual aplicación en las
soluciones a que se arriba en el Derecho
civil respecto al incumplimiento de lasxobli-
gaciones recíprocas, en los contratos sina-
lagmáticos. En este sentido, nuestro Código
civil ha recogido dichos principios a través .
de su evolución en el Derecho romano, in-
termedio, moderno y contemporáneo como
se verá, en rápida síntesis y, ha consagrado
los preceptos concordantes del artículo 510
y 1201, referente a contratos con obligacio-
nes recíprocas. Además en materia de lo-
(22) Se cita & Windschetd, en su célebre Dtnt-
to delle Pan&ette, como al principal sostenedor de
!a tes>is de la excepción procesal en el Dereciso ro-
mano V. la traducción de esta obra de Padda y
Bensa, Turin, 1930, t. 2, pag. 244. Allí se cita a loi
autores alemanes qu« como Pucíita, Uager y otro»
apoyan la tesis de Windscheid.
(23) Se cita como partidario» de esta tesis »
Gluck, Lang. Keller, casi todos contemporáneos de
Windscheid.
(24) Galo, en la Instituto., III, parr. 138, men-
cionado por Glorgi en su obra Teoría íe
cíones, t. 4. nüm. 197.
eaeión. de obra la aplicación del precepto siendo consecuencia de ello
del artículo 1 n i " en concordancia con el ar- que una de las partc-s no está obligada a
tículo 1201 y 1425, lleva a ia aplicación de cumplir f>n favor de la otra si esta no cum-
la excepción de incumplimiento toiaí o par- ple: A'on st-rvand, ¡irle?¿ non est /¿des ser-
cial. vando".
Antigua legislación española. El codifica- La doctrina canonista repetía asi la doc-
dor argentino cita como fuente Las Parti- trina clásica lomana respecto a las ideas
das, en la nota a los artículos 510 y 1201 de buena fe en los negocios. Esta vez, en
(Partida 5a, ley 27, tit. 5 y 35, tit 11 y ley tiempos tn que el afán de riquezas y de
13, t¡t. ll. respectivamente). lucro era f 'ondeiifido, al menos en teoría,
Es sabido que la legislación alfonsina está por la Iglesia católica y BUS teóricos. Para
influida y puede considerarse una glosa en esta doctrina se consideró como pecado toda
esta materia del Corpus Inris íaHa a la palabra empeñada
En lus disposiciones citadas se trata de Los comentadores medievales, sobre todo
ios supuestos de los contratos bilaterales y los postglosadores, teniendo en cuenta estas
ia interdependencia de sus obligaciones. Así teorías e ideaü morales, reinantes, formula-
por ejemplo, en materia de compraventa, se- ¡on el principio y crearon la excepción de
gún el Código aiícnsino, el vendedor incurre incumplimiento de contrato. Se bagaron en
en mora y debe cargar con los riesgos de esos antecedentes y en la teoiía que se ha-
la cosa vendida si el cornpradoi lo inter- bía formulado concretamente en el siglo xn
pela ante testigos a fin de ' que Je diesse. sobre un comentarlo al Decreto de Gracia-
aqvella cosa que ama coinpradj del, e que. no. Las máximas: "Fide* nom t>er~'iande cst
recibiesse el precio della, combidándolo con ei frangit fiáem" o "Jidem frangens fran-
al, e mosirandcgelo". fjatur eidem", están señalando la idea direc-
Las otras Ifyes señaladas de ia Partida triz en esta materia: una parte esta auto-
5*, se refieren a la mura en materia de rizada a desconocer los deberes inherentes
obligaciones reciprocas. al cumplimiento de la palabra comprome-
Hace notar nuestro tratadista Spot a, que tida, citando la otra parte viola el correla-
la legislación alfonsina estuvo de acuer- tivo deber moral y jurídico de cumplir si,
do COE el Derecho medioeval y las ideas obligación recíproca (*-).
predominantes en materia de contratos bi- Se menciona pntre los comentaristas me-
laterales sobre ei cumplimiento de Izs obli- dievales, a Bartolo como uno de los que si-
gaciones reciprocas I,a.« expresiones e moK- guiendo las fuentes romanas formuló el
trándopela, recuerdan el aforismo que mismo principio, basado fundamentalmente
prevaleció en el Derecho medieval y al que en la ley Jidianus. contenida en el Digesto,
nos hemos ya referido: "Emptor reñiré de- ley 13, título 1. párrafo 8 De o}jeme, libro
bel cv.m sacco" <as). W. Sostuvo el siguiente principio: "Con-
VIII. Derecho medieval. Derecho canóni- tractus ultra citroqus cblirjatcno non p</-
co. El principio y ia regla de esta excepción test effectuáliter agí rdsi fíl> »o qui effec-
faeron, como se ha visto, apenas esbozados lualiter totum eontractum ex parte sua
en el DigRtto y el Derecho clásico roma- implevit". Lo cual estaba de acuerdo con
no (2«), pero los comentaristas medievales las ideas medievales sobre el efecto en el
sacaron conclusiones valiosas de aquellos cumplimiento df los contratos con obliga-
textos y formularon jurídicamente el prin- ciones correlativas ( 2!> ).
cipio. También se basaron en las reglas ÍX. Derecho italiano. Fstos principios y
éticas formuladas por los juristas católicos reglas del Derecho canónico que los comen-
en el Derecho canónico contemporáneo y taristas medievales formularen tan concre-
anterior. tamente, hirieron prevalecer en el Derecho
En efecto, dicen Planiol y Ripert en su italiano vigente ia doctrina de la énoca in-
obra clásica (•»): "Los canonistas fueron los termedia y moderna, hasta el Código civil
que dedujeron el principio de la correlación de 1865. En verdad, en éste, no se ion-nulo
entre las obligaciones recíprocas nacidas de la regla de la excepción en forma ej.pre-,a
ana misma relación jurídica (regla de les Pero el principio existía en 3a práctica de
ios negocios, haciendo prevalecer aquilas
<25> Spota, A. G. Tratado de tocación de ohra, reptas de la "buena fe formuladas por el De-
vol. 3, pág. 888, num. ?06 y Bota 46. recho canónico y adaptadas por los civilis-
¡28) Cosío vimos la mayoría eje ios auto/es tas a la materia de las obligaciones corre-
«wstienea esta interpretación extens'v» fcl Derecho
romano. Otros la »¡«gan y creen r¡ue 3a rsctptio. lativas e ínterdependientes
ha »lflo uxia institución extraña i ese Derecho.
{V. B*sta. te obbhfaztcne nella ííorio áel Omito 28) Esta ultima máxima fue formulada por
romano, pág. 388, *.um. 548. Padua, 193ÍO Ugoccioii* a? Pisa pn «sia Stimwxt escura en «1 si-
(27)1 Tratciio i¡e Derecha ctc-i. "La ntíigaco- glo XII "omentan'lo el trabajo tíe Graciano.
nes", i parte, pép 613, num. 43i«, Uv Habana. '940. (29> Bssía, op cst., pág. 199. num 551.
 En ese sentido, la doctrina y la jurispru- Estas modalidades y requisitos de la ex-
dencia fueron consecuentes con Ja formu- cepción de incumplimiento se condensaron
lación histórica dei principio de la excep- <m ia doctrina de! articulo 1460 del Código
ción de incumplimiento y han deducido ias civil vigente desde 1942 en Italia: "Excep-
raglas de diversas disposiciones legales po- ción de incumplimiento. Rn los contratos
sitivas. Giorgi, en la obra anotada, observa con prestaciones recíprocas, cada uno de
qus en ei Derecho italiano se había acep- los contratantes podrá rehusarse a cumplir
tado la llamada resolución tácita de los su obligación si el otro no cumpliese u ofre-
contratos bilaterales en casos de, incumpli- ciese cumplir simultáneamente la suya, sal-
miento íart. 1165 del Cód, civ. de 1855) y vo que las partes hubiesen establecido o que
razona en el sentido de que, en esta mate- áe la naturaleza del contrato resultasen
ria de los contratos bilaterales, era lícito términos diferentes para el cumplimiento.
considerar implícita lo, existencia de 3a ex- "Sin embargo, no podrá rehusarse l¿i eje-
cepción do incumplimiento que importa un cución si, teniendo sn cuenta las circuns-
efecto menos reducido, en que el vínculo tancias, la negativa fuese contraria a la
no se deshace, sino que solamente se para- buena, fe.'"
liza, referente a la acción dei actor, trabado Esta vez el texto legal autoriza a cual-
por su propio incumplimiento, Y agrega: quiera da las partes interviníentes en un
"Sería en verdad un contrasentido del le- contrato bilateral perfecto a usar un medio
gislador haber otorgado el derecho de reso- equiparado a ana autotutela, en la doctrina
lución, y no e! más simple de rehusarse a la italiana ("'-), centra acontecimiento que la
ejecución hasta que, por lo menos, el con- perjudique.
trato llegue a cumplirse", El contratante exigido por la otra parte,
Otros tratadistas italianos hacen notar mediante este texto legal expreso, puede
la.'.; fuentes legales diversas en e! propio abstenerse en íorma legítima de cumplir su
Código de 1885. Asi algunos fundan la ex- prestación, si esta última no cumple o so
cepción en lo dispuesto en materia de com- ofrece cumplir simultáneamente la que le
praventa, donde se autoriza al vendedor corresponde. Para los autores italianos esta
para no efectuar la tradición de la cosa, en excepción es do derecho substancial "fun-
caso de no haber otorgado un plazo para dada en el presupuesto de la existencia de
el pago clel precio, si el comprador no paga un contraeré dito a favor del demandado,
éste en tiempo oportuno y exigióle. Encon- cuya incumplimiento por el actor es afir-
trando el- fundamento jurídico en la inter- mado; ella neutraliza temporariamente el
dependencia de las obligaciones {•"»?. derecho del actor, pero nc lo extingue, de
También se han invocado los preceptos tal modo que éste, una vez cumplido, re-
positivos sobre la buena te en el cumpli- aáquiere el poder de exigir dei demandado
miento de ios. contratos, establecido por m la prestación debida por éste"{M>.
artículo 1124 del citado Código italiano (?•'•>, En el trámite normal,, cuando 'se opone
Lo que venía a traducir la, vieja máxima: en casos rte juicio seguido contra la parte
Non serranil fj-dcm ron <>sí lides semanda. exigida e p^rm^ hubiese sido condenada ai
La doctrina prevaleció y r.u;í er ei proyec- CHmpIlrn'-r;' !a carga de la prueba no
to franco-italiano de las obligaciones y con- recae sobro n':. demandado. Es al actor, fren-
tratos, cuyo texto se aprobó en Paría en ei te a' la excepción del demandado, a quien
año 1927, se concretó en el artículo 48 la incumbe esa carga, siendo esta solución ló-
doctrina elaborada por los autores y los tri- gica, la propuesta para el Derecho alemán»
bunales italianos y franceses en esta ma- por Windsrheid, en sus Pandectas fpárf.
teria. Se legisló sobre las condiciones esen- 321). Es ia solución en el Derecho argentino
ciales de la excepción, como ser. la limi- con aprobación df> la doctrina,
tación respecto a su procedencia, cuantío La segunda parte del articulo 1460, res-
.existan distintos plazos de cumplimiento de pecto a la buenct fe, se aplica cuando el
les obligaciones recíprocas, emergentes dei incumplimiento es de leve entidad, como
contrato bilateral. Asimismo, en el sentido dice Messineo y cuando dicho Incumpli-
¡Í2 hacer prevalecer la .buena fe, en caso miento se debe a una, causa no imputable
de la reducida importancia de las presta- a la contraparte. En el Derecho argentino
ciones na ejecutadas. la regla de! artículo 1201, tiene en ese mís-
(30) Sixvlfi, N., Diritto citóle, i. 3, págs. 06-Pa,
ntim. 195, Turín, 1932, Aplicación de! art. 1496 del (32) Messineo, P;-.. Doctrina general del con-
Cód. civ. Italiano de 1365, correíativo a nuestros trsio, trad. española, t. 2, págs. 431 y slgs., cu». 7,
nrts. 1418 y 1419 del Cód. civ. argentino. Es, Aires, Í8S3.
(31 í Lessona "Legitlrniti della raassima: ina- (33) Masslnoo. op. dt., pág. 433, siguiendo 1?
ííimplefi non esí adimpleridu-m", en Rivista di Di- ftplnl&n Se Scaduto, O., cuya obra cita «n varias
ritto Commerciale, 1918, I* parte, pftg 385, clt. por notas- 'Annali Ael Seminarlo Gíariíico delta K. Uní-
Spiíí» «» op. cit., pág. 683. verfíit ti Pxlerma, vol. 7, 1921, separata, pág. 12.
mo sentido las coru-orá uiivs de los i,'e- n'.:< r ' i j • ,TprO!>,'t",í')a ab.-oluta da Id ptesti-
ccplos contenidos en luí articula-* U9¡! i*t 'i-.*'
del Código civil y riti del CoHiPo de co- En ti primer oupnesto ¡a D a r t e denun-
mercio d'i'jn., vcrblT't'ia, por nfi^o del precio es~
La nonm del articulo 1460, del Cúch^ri tiuulado, pvcde ooon°r la excentio "om rite
italiano ti^ne su coricurclaneia y cjmplñ- fitf'mplefi ccntrccfwí. tormndo a s-u carso
men^n en esti materia, en lo que est-jbK-ce l.j cnrja d r la prneba, d"! incunplimi' i nt'i
el artícuVj 1453 del mismo CUPIDO Ic'al: pT"íal dr* locador de obrí
"Imiioriancia del inc\nn?!lvni'»it<r. JVo se íjn el .-.eennüo, sis considera que oí loca-
1
podrá resolver el contrn'o si el mcK^nvh- tT-.o d • "í "br'' pitn;nn la h.wi recibido
miento de una de lfi.-i nurt-;$ tuvese escasa ""•orno cu¡ iplrniento (de la prestación res-
importanna. habida uiT^ta del i*ifrfij iji; rr^Cvn d n l 'oradorl SP enciende nu? pc<1
la otra" oceptpciún del cumplimiento "tuvo lu^ar
En lo que se n,u r 're u lu 'j^.'fp''"»! de sobre la hisr* ''>- s o que é^tr d'i prest ición')
incumplimiento parcial íEzcepfiu »:"¿ f''e parecía ser en el momento do la aceptación,
adimpleii centre"ht'i), aunc¡u>* el precepto tu tnn*r> que li disconformidad entre la
del articulo 11CO no hoce referencia a la pr^ítii^ión v lo? pactos ha surgido poste-
hipótesis, MÍ entiende r;<ie filo es una va- r:ormcn f c" í"li'l
riante de L\ excepción de incvimplimioucn En la teif"ra hipótesis nada hay que
totol. donde ,só!o ^e modifica oi '"37 ñor. de oponer \ \ • excepción sería rechazada por
la carga cíe la prueba. ttrproeodpn';°
En esto* rrsos de incumplimiento iiu- 7C. DT"'*'V f/'fi.'icá^. Vn "1 Derecho int°r-
tual, como i e denomina en la teoría ita'ia- medio franrg-- ¿n i.cer'ó !a teorii de lo<; ca-
na Messmco expone la doctrina en e^ir» r^n'sf.i.^ y "la iuri^nr.'denciíi de lo-, países
forma: ''También en lo^ caior. de ci.ninH- ''e Derecho < ST'*"O 1" t'on.'ncr') '•'/rdJle í1!-
miento irritual, se entiende erur" ía? parios cancp p"nernl" en.
en el canticio de que quien us 1'a.m ido a ! "s vitorea antenorpf al Código de Na-
cumplir opone ¿Ipo: pero no opone ano el poleón qu*5 ,<irt' if i?Tron < ~i doctrina, cc>n
actor no ínyj rumolido irrití'alm* nce: pe- Dom'ií v Pnií'iei'. niriq"-:1 no nf-^f-pri una
ro, puesto ojie no niega qne haya existido teorín rirTTl p iní'^ral do la . yc'rveión á~
cumplimiento, y, por consiguiente, de esta in^umplirnionto sentaron ins bases gene-
admisión suya prcnendría la falta dr> fun- rales.
damento de su negativa a cumplir, a él ie Domit e^ "onMdpTpüo p3 crendor de la
corresponde probar qne ul cumplimiento ha teoría d' 1;, i'cii -a P;I las obligaciones. Decía
sido inexacto De ahí la distinta distribu- rpsncrto al cumclimiento de las prestacio-
ción de la '-argo de la prueba, respecto de nes recíproc'-.s y correlativas: "Siendo la
la figura de la excepción de incumplJmien- obüffíción de uno (-} fiínda:npnto de la cíe1
to examinnr'a mss arriba: esta vez no es oln el urirr a r i-fecto del convenio <•»« qne
el nrtor quien debe probar su incumpli- cada uno de lo?, ron^ratíintes podrn obli??r
miento (pues éste ha pido admitido i>or el al otro •> cumplir con su obligación, cun.-
demandado»; sino que al demandado in- pliendo o'n <;u p°rte la siiya, 5>e°nn e">nio el
cumbe la carea d» probar la disconformi- m o y iM c-^ro hayan nnedado obligado.'-; en IB
dad entre el cumplimiento y las modalida- convención" Esta formulación teórica la
des de la obligación najada para el actor remitía r > 3 caso de compraventa cuando el
del contrato <ar¿, art. 2697, que trata de comprador dn^oubr' 5 'as condicioiies dp la
las diligencias de pru^bi de quien exiep- ev'ccJón conf -a el vendedor: en ese caso, el
ciona la ineficacia de lo« hechos que sirven adcuirerre mi°de tiepprse legítimamente al
de fundamento i la demanda, correspon- pago del precia mientras no se le provea
diendo al34excepcionante la carga de dicha de una garantía suficiente < :ili )
prueba* ( ). Nuestro legislador cita a Domat y su
En estas hipótesis distingue la. doctrina obra, en la nota ai artículo 1201, constitu-
italiana tres supuestos que se dar, en li yendo la doctrina de rste autor, una de las
práctica de los negocios sobre tención de fuentes principales ae nue»íro derecho po-
oora y que tiene aplicación en la jurispru- SltitfO
dencia de nuestros tribunales según se ha Los autores franceses, citan también a
puesto de maniíicíto i¿').
Se distingue "sesíún que haya haoido re- ( 3 G > M*'ss:neo rp. c't pág -Í19.
cepción pura y simple por el arcipicns o (37, V Planjol M , 5 líir'ifrt J , op. cit., r>á-
aceptación de la prestación corno eumpii- mero 39
1.38) Dcrn"t, M . íes lots driles dans leur ordrs
naturel; Le Drr.^t public ti Ifgum delecivz, l'b 1.
(34)' Me?sfneo op ciT., pág 438 tit. 1. parra 2 y 3, pág 22, Pa>-is. 1705, cit por
(351 Spot-i A G.. op. ctt., pigs. 684 y 6R5 Spota en la obr? señalada
Potliiei eonio precursor de *a (lorian . (.r< > i
Derecho francés ( ' > Br "u • > ui'5id ( - ración
del cua&icontiaio de gef-Uon de netrocios
había sentado e! siguiente pnne<piu 'i-n
todos los contratos y cuasi, cmtratos o.u.
son sinalagmática.., uru df MS parttr nc
tiene derecho i i x i ^ i r que !a otia cu,ru<«a
con su obligación. &i no ^ na rrjnta ella,
misma para cumplir ccn la v a y a " l i l ) > .
AJ tratar la coiaptav.nta en U imtc^a.
coi respondiente a las obligas 'tries ael ven-
ded )r y do¡ comprador y respecto a la tra-
aiiinn de 5a cosí vendida sien'a los p'in
tipos prjpns y peitmentes ,x Li interde-
pendencia de las oblip:acir-nov reciprocar
Señalan los» autores franceses, que por
influencia de Cuia^ y su escuela en el anti-
guo Dere no, que se a p a i t j de lj c princi-
pios del Derecho canónico remontándose
a la ca¿uistica del Derecho lOiiiano no se
pudo formular un.i teoría general de la
excepción E-ta influencia re fuiís per-
"durc en la do:trina de la junsp/u.lPDfn,
que se limito i aplicar en .su caso lis diver-
sos textos romanos imrhcanos y con ^ ¡can-
ee limitado "E= difícil compronríei romo
una do trina ían exarta Tiente fundamenta
da pudo ser piraii^da hasta tse extremo f n
la práctica, si no se tiPii*5 eri cuenta que en
esa íiH'ma época la juris^ru'iPT'ii. fran-
cesa eniLieo dos tne'has míe ra'-i totalmen-
te hacían inútil la erc"pti-->- la acción reso-
lutoria y e! prvilesio del vendedor El dere-
cho de retención y la romnens icion entre
deulas conexas prurns a la adnvsion mas
amplia de Hs demandas r ri c- r nvpnrion''les
y, t'or tanto dp la cornnensiciñn uidicial,
SUPÍÍÍ ron r»«iniismo, en cierto mortft li ex-
cepción i " i
A díferencH del D^rTho ^ermá^iro donde
la ex"epcion CO*TIÍ> principio gen^ril se con-
sa"rrt de^de oue fue forin'il^ri'i por ln«? post-
giosadorps en Francia orurrió el fenómeno
señaHdo y por eso °e cxpüs-a que en el
Código civil de Napoleón no existí ninguna
disposición expr^s't so Ve H ex í * n ncion Fn
est i ci r c i m < :íanri'j la do"trmi tr^tó durante
todo el sif-lo xix ;a TYiiterH de 'in.i manera
íncsdent-ü Fue ñileiMe" ouien insrífndo en
3a tr'idi^ióM antí^ni y f n la íe^i^Hción per-
mánica ím^tiso de nupvo o fiT's de este
o, la teirit df la er^fntl^ tal ro^rio '"e
desnr'-onarlo en A'enr.nft siendo se-
guido ampliamente por los autores france-
Í39) Flaniol V Rtpert op. nt tinm 439 Co-
jín A y Capitant, H Citr"^ eíe-ncnta! fíe Derecho
esB.Í. t 3 r.tfí 678 ptirr "i . Madrid. 1934
(40) Poth;<r O r u t y f i * "i. Qn «ii-for'rat ne~
gotiorum pestotum num ?2S 2, x t ?, s ibre
"Vpnta" nuras C6, 279 \ 374. Eeg'»n lo scnalai
Plai.iol y Rípprt
'41) Plan oi j R-pcrt op. e¡í cxim 439. ¡n jine
íC« cünU>mo3rrfiuo", icfun lo r t c u e i d a n
Vlamoi y Ripe t r n la obra citada
La juiísprudencí 0 en algunos coiot., a r ep-
to las soíucicne-j qac ofi r K aplicación
c^el principio que n^e .j ixcepn m pero ha
SUQ reacia en aceptar la existencia del ins-
tituto siguiendo la tradición de la escuela
PL Caías, resolviendo por oíros medios los
problemas, presentados
Li sos POSOS ae coinpra'vpnta sobr" las
obligaciones recipiocas df vendedor 5 com-
praaoi sobre ti pago del precio -j ¿.obre
iicspo en el 'prnpiímiento <\> h.s rr^tacio-
atí, ( a i í s 165) 1612 y 1613 del Cod crv.
f r d i u ¡ i,f ha liTa'adioa resolví las dificul-
tades pitseníaJ is, aplicando la doctrina del
littv't-hD de retención De esia manera no
ho.ee sino cumour con el proceso seguido
en el Derecho antiguo, en que la excepción
de mru.nphmienta acabó por desaparecer,
deípi..?Tda poi la recalncirn por mcumpli-
mirnto o por la retención, en cosos de ouje-
tos corpoialei, (->-)
Al n sp^cto señalan los autores que, en
tolos U>s casos en que la dociima fie los
tribunales concede al deudor el derecho de
r"tener la tosa rjue esta obli¿ido a enUe-
fí,r, cuandf, se le pide que l i entregue, no
son MIIO ap']CdCiont> del principio de la ex-
cepción 7fc-?7i adnni>leti íontracttis (•»•')
LÜS autores que deducen ia t xijtencia y la
aplicación de la excepción paueii dei pnn-
cipio general estataleLido en el aiticulollS*
del OoJigu civil, .«efeun e! cual los contritos
cit.ben cumpUrso con bvena fe, por ser me- ,
quitativo obligar a la otra parte a cumplir
su prestaooi» s>i rl deminlant? empieza
por no cumplir ¡a suya t/Von settanti HdM
n<jn est iulfs srr aniZc) Es K aplicación del
principio ftico a la repla de los correlativos,
desde el Derecho romano Se hace también
una orgum°ntacion a f-jrtinrt como l't in-
sinuada en el Derecha italnno res'iscío a
la existenrn en li leoi«lacioa positiva f^rt.
1184 de¡ Cad civ f«-nn"és y art 1163 del
italiano de 1865^ del preceoto uue coi-vra
la llamndi condición resolutoria tácita en
los contraías bilaterales ('-o Ss considera
que la res ijuíton de! contrato que ^ más
grave en cuanto a los efectos entre las par- f
tes proviene de la m'S'na fuente concep-
tual- H re?!a de los correlativos Estando
lepi&Hd: esta solución ce efectos extraordi-
( 4 2 ) C ssm L'rrrejttion Vrff de ?'Tti*Trrtít"in
<ianí les rapports si,na'aomat'qves (tes's), pág 139,
Pana. 1<)14. nt poj Planiol v Riprrt
¡43| Coiin y Capitarit op c;í. pág t>80
<44) Esto ha "iitlo señahidf) r0' Spota en h
obra citacli y e¡i trabajo t&rtee»ali/.«lo 'La ixcep-
tío ron üdimpieti contTactus' en La Leí} * !7,
pag 2!7 Laf ¡lie H , en ?u obra citnrln -u? 418
nota 44, hace notar también el aigurecnto a /or-
íion "usuro por id tíortjnia írances.i
nanos, ¿cómo es posible no considerar y
aplicar ¡a solución, menos amplia y que no
llega a la disolución del vínculo?, siendo
que en consecuencia sólo se paraliza la ac-
ción del actor, hasta tanto demuestre su
cumplimiento. La doctrina francesa apoya
en su mayoría esta interpretación (•>•"•).
XI. Derecho alemán. En el Derecho in-
termedio se conoció la exceptio como conse-
cuencia de la recepción del Derecho romano
y del Dereho canónico. Así lo recuerda
Windscheid en la obra citada y Enneccerus
al referirse a las fuentes romanas ( > « ) .
Los principios elaborados por los post-glo-
sadores fueron aplicados hasta la sanción
del Código civil d~e 1900.
Siguiendo el movimiento doctrinario an-
terior y que tuvo consecuencias legislativas
en América, con la aceptación del principio
de la excepción en forma expresa en los
Códigos civiles de la Argentina y de Chile,
en el sigla pasado, el legislador germano
consagró en varios textos al instituto y
sus aplicaciones prácticas.
Dice el artículo 320 de dicho Código:
"Quien está obligado per un contrato bila-
teral, puede rehusar la prestación que le in-
cumbe hasta que la contrapresiación fuese
efectuada, a no ser que esté obligad*) a, cum-
plir la prestación anticipadamente. Si la
•prestación debe realizarse para itarios, pue-
de ser negada a cada una la parte a él co-
respondi?nte hasta que sea efectuada la
contrapr<>stnció-n integramente. Na se aplica
la disposición del precepto 273, párrafo ter-
cero.
"Si ha sido cumplida parcialmente la
prestación per una pnrte, la con'rapresta-
ción no puede ser negada en la medida en
que según lis circunstancias y en particu-
lar a causa de la importancia relativa de la
parte que resta, fuese contraria a la lealtad
y a la confianza recíproca" (*"}.
Dice Enneccerus que el contrato o la ley
pueden determinar cuál de las partes con-
tratantes ha de prestar primero en un con-
trato bilateral y agrega en la nota respecti-
va, que en virtud de la ley en ciertas clase
de contratos (si nada se ha determinado)
por ejemplo: el arrendador, el obligado a
prestar servicios, el depositario. Mientras
que el arrendatario, el que tiene derecho a
(45) .Plarlol y BIpert. o», cit.. núm. 440; Biu-
dry-Lacanttnfrle y Barde, II, cúms. 9S3 y sigs,
clt. por Planiol y Rlpert; Capitant, De la cause.
núm. 125; etc.
(46) Enceccerus-K'.pp-Wolfr, Trátalo de Dere-
'c/io ciri!, t. 2, "Derecho de obligaciones", vol. 1,
pág 165 nota 8.
(47) Traducción del Código civil alemán por
Carlos Melón Infante. Barcelona. 195S. Conír. la
traducción de Lafalue en la obra citada, pág. 435,
nota 160.
los servicios y ei depositante sólo tienen que
pagar ia retribución al terminar el plazo
convenido (**).
Si nada se ha determinado, se supone a
las prestaciones de cumplimiento simultá-
neo, de ahí la vigencia del principio consa-
grado en el artículo 320. Es decir, del princi-
pio de la interdependencia de las prestacio-
nes. Par eso "la prestación exigida y la
que se hace valer por vía de excepción tie-
nen que estar frente a frente, en concepto
de prestación y contraprestación".
La doctrina del Código considera que exis-
te por este precepto un derecho de reten-
ción, que puede ser ejercido por el deudor y
ofrece la singularidad de no poder ser eli-
minado mediante una caución "porque no
tiende únicamente a la seguridad del con-
tracrédito, sino que también está destinado
a evuar la injusticia que implica la exigen-
cia de la prestación previa". Por eso se ex-
plica la aclaración ue la última parte del
parraío primero cuando se remite al articulo
273 ( » » > .
La excepción de incumplimiento parcial
o de contrato no cumplido pertinentemente,
también se legisla en forma expresa en ei
apartado 2" del artículo 320. Se hace jugar
el principio de ¡a buena fe y de la lealtad
para las transgresiones o retrasos mínimos.
El Código alemán contempla el caso de
aseguramiento de una obligación que deba
prestarse con anticipación a su contrapres-
tación, cuando existe el peligro de no cum-
plimiento por un empeoramiento sobrevi-
niente en las relaciones patrimoniales de la
otra parte. Así lo establece el artículo 321,
que da el derecho a la excepción con una
función de aseguramiento: "Quien por un
contrato bilati ral está obligado a cumplir
la prestación anticipadamente, puede ne-
gar la prestación que le incumbe hasta que
sea realizada la contraprestación o se preste
seauridfd para ella, si después de la conclu-
sión del contrato se produce un empeora-
miento not-nble en las relaciones patrimo-
niales de cfra pcrte por el cual corra peli-
gro la pretensión a la contrapresta don".
En el artículo 322. se indica el efecto de
la exceptio (so). Aún opuesta, la obligación
(48) Enneccerus cm. cit.. pág. 167. párr. 33, I.
Citi en la nota correspondiente la opinión de lo»
tritadistps que apoyan la suya en el sentido de
considerar al Instituto como "un derecho especial
de retención". V. nota 5.
« (49) Art. 273, párr. 3": "El acreedor puede evi-
tar el ejercicio del derecho de retención mediante
prrstac'ón de seguridad. La prestación de segu-
ridad mediante íiador está excluida".
(50) Art. 322: "Si una parte interpone acción
para reclamar la prestación a ella debida en virtnd
de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho a
negar la prestación hasta tanto la otra parte no
eíectúe su coutraprestación, sólo produce el efecto
 existe, por lo tanto se pone de manifiesto
el trámite procesal del instituto, porque en
virtud de la interposición de la exceptio se
suspende la prestación del demandado, has-
ta tanto su contraprestación no se in-sinúe
en los hechos o se realice. El Derecho i- le-
mán señala concretamente que ia condena
Implica en estos casos que el artoi cumpla
su prestación simultáneamente — Xug urn
Zug — con la del demandado Esta expresión
quiere decir simplemente "mano a mano"
y es equivalente a la u&ada en el Derecho
italiano, teniendo en cuenta la coexistencia
y la córrela tividod de ellas De taj modo que
resulta una eircucion simultánea de dichas
prestaciones "mano a mano" o "Zug urn
Zug".
El artículo pone de reheve, si es el deman-
dado quien debia por ti contrato cumplir
primero, puede sin embargo, si la otra parte
se halla en mora en lo que se refiere a la
aceptación exieir que se le condene a acep-
tarla def-pués de haber recibido la contra -
prestación.
Según Enneceerus y los tratadistas que le
cu esta materia "a fxceptio non
contractas y \i trcentio non rite
c< n^rnctn'i, constituyen erccpcio-
"es dilatónos y ia sola presencia de! dere-
cho de excepción evita por sí sola nue se
r»roHxi;?o'-> 3a mora deben di La sentcncn de-
be condenar al demandado a aue cumpla
?immtánet>raente t» ia rvresta^ión, a que
también «.e condena al demandado En lo
nú e se refiere a la eiecocir-n íor/ads en este
(".odian rifen los oiincjplos del derecho de
-^tención T, lo« oue se '•emite la última narte
del nrt'V-¡!o 392 (•*) E<= decir 0ne en el su-
puesto de eme e! deudor d^mandrdo esté en
inora tiene el p creedor »l derecho H pedir
ti cumplimiento forrar1'. de !-> míe corres-
ponde a su L'mi'r r " , •>pn''r r li> ^in. riue
esté obliüTdo a nro-t v(- s.r • urn pimiento
aúneme .se haya opuesto ejceptio
Con estos princinios legislados el Codip-o
civil alemán ha desarrolado lo? aspectos
prácticos dei Insfit-ito míe ahora los pro-
rumrlimipnto 7i't vm zúa
' ftl la p n r t p rt rtl TiardííP 1 "e bíí oí* r r^r)5ir a>it"c ^n
rreat^fión f»n oíso c'e que !a otra parte e*té on
i ora í-n "innto ri !•> acentacion rv-'dt1 t-n^iblor
afcíón piis rfolfimar 's nrfítacion tíPsiMip^ de '"
recepción rt° If contraprestaoión por la otra parte
"A la ejecución foryosa w n p l i t a la disposición
de! art 274 r>árr Wfundo"
' ñ l ) Art ?74 " F l h t i " »" - 1 U - K r t . o d e r f
tejjiciór frente ", la acción c? 1 -fic-ecior «sólo ric-
duce rl efecto de que p" dpudoi 'ua de wr conde-
nado a la pi estación p fa^riblo JP :eo¡tir !E presta-
i ion que a é; corresponde
"En bpse a scmetante condeni el acreedor pis-
cle ejercitar en vía d? t>5eeucior forzosa su preten-
sión sin renlizacion de ¡"a prestación qu? 'e incum-
be si «•! U"Udor est4 e", rror.i ^ar". recibirla"
yectos de reforma en nuesüo país recogen
para perfeccionarlo.
CIM TOGKAFÍA. - - La ii-d)racía en el texto y notas.
EXCFPTIO NON NUMERATAE PECU-
NIAE Quiere decir en castellano "Excep-
ción de dinero no entregado- ni contado".
Como consecuencia de una estipulación o
d* un contrato litterís.. todo deudor que-
daba, en el Derecho romano, obligado sin
que fuera menester mencionar K causf, v
aún cuando la oblifación fuera sin causa.
'V CONTRATO LITERAL. CHYROG3APH*.)
En los últimos tiempos de la República,
como consecuencia del Derecho pretorinno.
se permitió oponer al deudor la exceptio
dolí »ara los CPSOS en q»» existiera dolo
fspecisl o s«neral Pero como puede obser-
varse, con esta* limitaciones de fondo y nro-
cesples. respecto al on»t.« rrcbandi (que
siempre coi respondía al deudor demanda-
do'» . el remedio no contemplaba todas las
situaciones en que el deudor quedabi li-
brado 3 la arbitrariedad del acreedor ines-
crupuloso
Fn IBS oper'ícinnes He r>rrst«mo de dinero
el deudor luedó sier>ipre h^rta la época del
v
Tmrerin i peTTAd del ocr^e^or en virtud
de 3t> río-nro'idad de! 'Herecho civil iue
hi?o rirev.'i1pcer ITS íorm.i.« de Ins onnvpn-
elone<s s-nbre <?n rmi',fi p-itenríída ísti ya
sea como fuente de la obligación o como
>notivo fontractnal
Con motivo -leí contrato ÍJÍíen"' o de los
docupi^ntr-s niie en ]a nráctlca lo sustitu-
veron príncipsimente !o,= ('tiirrtaravhum,
el deudor en renMdid hacíi nnn nromesa
de restituir a! banquero o usurero AOn en
c'iso de e^tipiiisejón la operación sentada
en rlocumeito escrito 'onstltuíi esa nro-
mesa ibs<TT*t'3 <uente c!e 'a nbiífaclñn sin
ravvo rxi^ibie en cuslonier i-iomcnto ñor
•i-n te-'-eeHpr irottrario
F«ie r',p!ir"n- obMfTlo vpr'blí o litteris se-
''«n f uera ip formr'idTd de li convención,
'inert'1^ °fi posición inridicü des^pft'Rin'ia
en érjocn^ en aue U usura, era un medio
no desdeñarlo po* la mi^rna clase pítr'fia
en !f> Ronn Imperial Fn e^tos í-isos m ero
factible ^ dedncción de la erceníio rfoíi
nrfci.=qm^r,ie norque al r>o norterse invoc?r
la CIIIIFO nada había aue demostrase un
proc°rter duloso rie narte del ?creedor
Las con'titn'iones imperiales introduje-
iOri contia > < cto escrito, donde constaba
11 compromiso del deudor y que el acree-
dor presentaba como prueba de crédito, una
especial ^''''fiofic non nu7nerotae pecuniae.
De esta manera por el derecho del pretor
acogido en dichas constituciones se decidió
que e] írjfior pTse<?uid'- ?n vntnd de uri
stipulatio o un chírograpíium, y que pre- pre que no fueren de contenido contrario al
tendía no haber recibido ni contado la can- Derecho objetivo. Dichos pactos (pacía con-
tidad reclamada por el acreedor, podía ha- venía) , se podían establecer autorizados por
cer valer este medio de deíensa. una cláusula del edicto pretorio. Mediante el
El principal efecto üe la excepíio era que Derecho honorario, el pretor, al mismo
derogaba las reglas en materia de prue- tiempo que autorizaba la formulación de los
ba ( ' ) . Es el acreedor demandante- a quien pactos, prometía prestarles valor jurídico
corresponde prooar que ía obligación tiene en su edicto anual, reconociendo el acuerdo
causa, es decir que nuco entrega o nume- privado. En consecuencia, en caso necesario,
ración de la cantídaú reclamada. Desde Ca- concedía al deudor demandado la exceptio
racalla ( 2 ) se considera que este principio pacii conventi, es decir que daba la facultad
rigió en forma cierta en todo el Imperio, a éste para pedir el rechazo de la acción del
Cuando esta «espito era opuesta al acree- acreedor cuando en desconocimiento, del
dor litterís, se consideraba que al no con- pacto de remisión pactum ne petatur, obra-
tradecir la pretensión hecha en la intenth sa üe mala íe.
de ia fórmula, se constituye por eso, urm De acuerdo al Derecho civil romano, ia
verdadera excepción. obligación principal, siempre se consideraba
Este recurso procesal fue en un principio subsistente, pero ei derecho pretorio por ra-
concedido por un año a contar desde- la siones de equidad, permitió la formulación
formación del documento probatorio de la ae ia excepción.
obligación. Diocleciano aumentó dicho pla- Origen y desarrollo. Como todas las ex-
zo a cinco años y nuevamente fue reducido cepciones, esta nace, se practica, y sufre un
por Justiniano a dos años. Dentro de ese proceso ae sucesivas aplicaciones en la épo-
plazo, el deudor podía oponer o proponer ca del Derecho pretorio. Dicho desenvolvi-
directamente una querella (contestatio), miento ya se ha explicado al estudiar el
non numeratas pecunias (•»). instituto de la excepíio romana y de la ex-
E! deudor que dejaba expirar Jos plazos ceptio dolí en particular, fundándose la
señalados, sin usar de los recursos que le aplicación hecha de estas defensas procesa-
fueron ofrecidos per el derecho romano les, en. el criterio de equidad, que introduje-
posí-clásico, quedaba irrevocablemente vin- ron ios pretores para atemperar la aplica-
culado por el convenio literal. lA. V. S.) ción rigurosa de ias obligaciones contraídas,
según el Derecho civil romano.
EXCEPTIO PACTI CONVENTI. Idea ge- La manifestación de ese criterio de equi-
neral. Esta excepción se origina en el pac- dad se produjo en tiempo de vigencia del
íuwi de non peiendo, acordado en el Dere- proceso formulario, y se manifestó especial-
cho romano, en materia de remisión de deu- mente en la concesión en el edicto respec-
da, entre acreedor y deador, mediante el tivo de ía facultad, para poder oponer en tos
cual, el primero se comprometía a no re- respectivos casos, la excepíio acti conventi,
querir la ejecución de la obligación. la exceptio dolí malí y la exceptio metus
En ei Derecho pretorio se recoooció ía causa.
capacidad de las partes contratantes, para Como el pacto de remisión consistía en
convenir pactos en ei negocio jurídico, ¡siera- ana simple convención .no reconocida con
(1) "Para el caso principa! de ia estipulación
efecto extintivo, no se lo estipulaba en íor-
dirigida a dar íorma solemne a un mutuo, se tía ma solemne, y en eso se distinguía del ins-
al deudor, aparto de una exceptio non nuTneratae 'tltuto similar de la accepíilatio. La excep-
pecuinae a oponer centre. la acción del acreedor ción pccií se daba al deudor para que re-
(correspondiente a la ezcepiio dolí de: Derecho clá- chazara Ja acción del demandante, ya que
sico) , también una querella del mismo nombre, con
la que él puede solicitar a su iniciativa la anula- la obligación no se extinguía ipso iure.
ción de ¡a estipulación, remedio ya ;r traducido en La exceptio pacti conventi era eficaz en
la legislación imperial, y ejereible a partir de Dio- ei Derecho clásico, entre las personas que
cleciano, dentro cié los cinco años, aero reducido
por Justiniano ai término de un bienio. Asi, en ma- habían concertado el pacto, y se considera-
teria de querella como cJ« exceptio, hay una dero- ba que no podía ser opuesta ni por el codeu-
gación a ¡os principios qur reguian ia carga tíe dor solidario ni por el heredero. Según las
la prueba, en e! sentido de que una vez intentada fuentes romanas que se conocen, en princi-
la querella u opuesta la excepción, corresponde al
acreedor probar la existencia de la eatisa" (V. Arati- pio era considerada perpetua, por excepción
gio-Kuiz, Instituciones áf Derecho romano, pági- el acreedor, podía convenir la limitación en
na 370, Bs. Aires, 1952.) el tiempo, respecto a la remisión de la deu-
(2) Doscientos doce, afio en que Caracalla con- da: de esta manera se establecía un plazo al
cede la ciudadanía romana a todo ei imperio.
(3) V. Bonfaule, P.. instituciones de Derecho deudor que no podía usar de la f.xceptio
romano, pág. 472, Madrid. 1951; Petit, E., Tra- más que durante su vigencia í 1 ).
tado elemental tíe Derecho roBianc, pág. 460, nú-
mero 343, Bb. Aires. 1954. (!) V. opíaiín d* Paulo, Digesto, l*y 27, pá-
 La excepción de pacto podía tener carác-
ter perentorio o dilatorio. El primer carác-
ter se producía cuando se formulaba y se
concluía el pacto de remisión para siempre.
El segundo carácter si el pacto había sido
concluido sólo para un tiempo determi-
nado ( 2 ).
La manera como funcionaba esta excep-
ción en el Derecho formulario, ha sido des-
crita por los autores: "En caso de necssi-
dad a la excepción del demandado, puede
el demandante responder por rnedio de una
réplica (replicatio), es decir, por la oposi-
ción de una circunstancia que paraliza ia
excepción. Por ejemplo, si ha habidt> una
estipulación por un crédito de diez rail ses-
tercios y con posterioridad un pacto de na
pedir esa suma, pero este pacto no ha sido
concluido sino tras maniobras fraudulentas
llevadas a cabo por el deudor, la formula
va a comprender los extremos siguientes: la
acción del demandante, la excepción (pacti
conventi) del demandado y la réplica (re-
plicatia dolí) del demandante. Por lo tanto,
la fórmula definitiva será construida, del
modo siguiente: «Sí consta que Nunierio
Negidio debe dar a Aulo Ageno diez mil
«estérelos en virtud de una estipulación, so-
bre lo que se litiga (intentio), y establecido
que no ha intervenido un pacto de no pedir
esta suma (exccptio) o que en este negocio
ha habido o hay dolo por parte de Numerio
Negidio (replicatio), condena, oh juez, a
N N., etc.».
"Los juristas han considerado la posibili-
dad de que a la réolica del demandante
tenga aún el demandado otra cosa que opo-
ner y han darto a esta defensa el nombre de
duplica (duplicatio). Se habla aún de una
triplizatio, que el demandante oponía a s.u
vez a la duplicatio; pero, estas complica-
ciones, teóricamente admisibles, se produ-
cían muy rara vez en un sistema donde el
procedimiento era reglamentado con tanta
seguridad como precisión" (3). {A. V. S.).
EXCEPTIO PLURIUM CONCUMBENTIUM.
(V. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.)
rrafo 1, tit. "De pactr, lin. 2. tít. 114, e instituía,
párr. 10. "De excentio". lio. 4, tít. 13.
(2) "No obstante, es preciso señülar que, ax'm
si la excepción es dilatoria, la Ins'stenria <iel de-
mandante en perseguir a su adversario coriducíi a
una absolución r>o provisional siró definitiva por-
que no se puede acudir en juicio dos V?CPS por «1
mismo asunto. De aqui que todo deman'lpnte inte-
ligente se apartaría de la instancia desde el mo-
mento que el demandado solicita la moretón d«
la excepción a fin de quedarle la posibilidad de
volver a presentarla una vez que el plazo discurra.
Por esto precisamente es por lo que tal excepción
se denomina dilatoria". (V. Arangio Ruiz. Las ac-
ciones de Derecho privado romano, pág. 92.)
(3) V. Arangio Rulz Las acciones en el Derecho
privado romano, pags. 93 y 94.
EXCEPTIO REÍ JUDIC1UM DEDUCTAE.
(V. EXCEPTIO.)
EXCEPTIO REÍ JUDICATAE*. SUMAHIO:
La sociedad. Ley judicial. La sentencia. De-
recho procesal Definición Defensa y excep-
ción. Acción exceptiva. División. Fallo. Ex-
cepción de cesa juzgada. Ley interpretativa.
Ley interpretativa jurisprudencial. Doctrina
jurisprudencial. Juicios voluntarios Cues-
tiones administr.it: vv.s Sentencia constitu-
tiva. Revisión y uuluiad. Acciones de plena
junsd'cción. Problemática, Tipificación do
la excépciou. Excepción real. Excepción im-
peditiva. Caso inipresioíif.jHe. Cosa juzgada.
La Sociedad. La sociedad, fruto de la
debilidad dei hombre, tiene por fin reme-
rharla por medio de ipyes que concierten los
movimientos tendientes a aprovechar los
bienes que nos depara la vida. Si no fuéra-
ruris dfiícientes no se explicaría la unión
p;¿ra completarnos y si la sociedad no pudie-
ra aglutinarnos por la armonía que produ-
cen las normas pereceríamos en la lucha
por la vida. Luego la ley es la única salva-
ción del hombre en cuanto es persona so-
ciable. La ley se hizo para el hombre y no
al contrario, como equivocadamente enseñan
los transper*analistas o totalitarios.
En la ley hay que distinguir sus destina-
tarios, que son los sujetos a quienes se
apltóa; los hechos, que son la causa y ori-
gen de todas las leyes (ex Jato oriturjus) y,
por último, la orden o -mandato, que es el
objeto propio de la norma En cualquier ley
s>e descubren estos tres elementos esenciales:
sujeto, causa o hecho y objeto o mandato.
Todos los códigos del mundo dicen, por
ejemplo, que el padre debe alimentos a los
hilos. El padre es P! sujeto o destinatario de
la ley; los hijos son la causa y, por último,
la deuda de alimentos a favor de dichos
hijos es el objeto de la comentada regla.
La sociedad es una fábrica de normas de
distinto linaje, morales, religiosas, sociales,
profesionales, jurídicas, de etiqueta, del
bien y h^sta del mal obrar y, se repite, es
nota esencial de todas esas leyes, que cons-
ten en tres elementos: sujeto, objeto y
causa. Sujeto es el sometido al imperio de
la ley; causa es el hecho y objeto el derecho
o consecuencia jurídica.
Cuando un juez falla, dicta una ley para
el caso concreto del litigio, como por ejem-
plo, que Pedro no debe a Juan mil pesos,
o que Carlos debe restituir a Mario la ha-
cienda Santa Marta.
Ley judicial. En esta ley judicial, deben
existir los tres elementos consabidos: sujeto
causa y objeto. Por consiguiente, en un nue-
vo juicio no pueden ventilarse entre las
* Por el Dr. RAFA&L MAÍTÍNEZ SABMIENTO.
mismas partes, o sujetos las mismas cues-
tiones de hecho, o causa para obtener una
misma decisión de derecho, u objeto. Y no
puede suceder esto porque toda ley debe
tener origen exclusivamente social y no pue-
de ser derogada sino por la sociedad misma
y no por el capricho de un litigante que
aspire a obtener una sentencia posterior
contraria a otra Además, es cierto que el
Estada esía obligado a prestar el servicio
jurisdiccional a los asociados, pero no inde-
finidamente sino una sola vez La justicia
no sena un servicio si las decisiones de los
jueces carecieran de firmeza porque enton-
ces lis sentencias, se revisarían bucesiva-
msnte, sin aue jamás llegara a saberse la
resolució.i final del coníh:to y mejor es la
anarquía que con descaro autoriza el de-
recho de la fuerza que la justicia titubeante
que no define nunca ¡os litigios.
La cosa juzgada en firme nos liberta de
la sujeción a posteriores sentencias con-
trarias y, por consip'uipn*'» nos permite
aducirla como excepción de fondo en cual-
quier nuevo juicio entre las mismas partes,
con la misma causa y el mismo objeto,
En síntesis, en toda ley hay tres elemen-
tos' ele-nento persona! que son los =njetos
o sometidos a la nonm y per tanto, forman
su ámbito subleüvo, .segundo elemento fae-
tico o de hecho, que es el manantial del
derecho y por último, el elemento norma-
tivo o pxiolóf^ico que es la limitación coac-
tiva de los bienes sociales.
La sentencia. Li sentencia es un docu-
mento y, por consiguiente sometido a lis
consecuencias que fluyen de su naturaleza
documental. Por esto en la interpretación
d? una senten-ia puede incurrirse en dos
clases de errores: de herbó y de derecho.
Hay error de hecho cuando se atribuye a
la sentencia una declaración q\ie no con-
ti^-ne. o. al contrario, cuando «e le niega
uní afirmación míe si consaera Y hay error
de derecho en la interpretación de la sen-
tencia cuando se le niega fuerza probatoria
sobre la existencia de la causa, objeco, o
sujeto del litigio resuelto
En estos casos hay violación Indirecta de
la ley como consecuencia de errores en la
apreciación de una prueba documental, que
es la sentencia. ^ cuyo efecto jurídico consiste en afectar el
Hiy cuatro leyes -que no se presumen co-
nocidas por los jueces que son las consuetu-
dinarias, las seccionales, las extranjeras y
las sentencias
IA existencia de estas normas debe pro-
barse por los litigantes.
Aunque lo ideal sería extender la presun-
ción del cono:ímienta de la ley para cobijar
a las mencionadas normas debe al menos
propiciarse la reforma consistente en otor-
gar a ios jueces poderes materiales sufi-
cientes para que oficiosamente las apliquen
en los casos controvertidos, previas las ave-
riguaciones que crean oportuno realizar.
Derecha procesal. El derecho es un de-
ber ser de los sujetos, determinado en la
ley la convención o la sentencia.
En la ley, su objeto'es el mandato o se-
ñalamiento del deber; su causa es el ser
o caso legal y los sujetos son los destina-
tarios de la norma. Eri la ley hay una hi-
pótesis factica, que es el ser, de la cual
surge el Derecho, que es el deber Hipótesis
de hecho o caso legal es la causa pe tendí
en las demandas y motivación esencial en
las sentencias.
Trímero son los hechos y después In 51 con-
secuencias jurídicas de los hechos y simul-
táneamente los sujetos de tales consecuen-
cias jurídicas.
En las sentencias, los sujetos son las par-
tes; la causa petendi los hechos del litigio,
de la demanda o exceptivos y el objeto el
petiíum de las partes y la fuerza tíe cosa
juzgada, contenida en la porte resolutiva y
en ¡os motivo-, en que ella se fundamenta es
la ley judicial En los convenios la fuerza,
vinculante o ley contractual es el deber y
los hechos o abstenciones estipulados son
el ser de los contratos.
Los presupuestos procesales son el ele-
mento personal de los procesos, formal y
dinámico, distinto del fondo del negocio.
Las personas del proceso son dos: las partes
y el juez, titulares de la legitimación al
procesaTO y de la competencia. La compe-
tencia es subjetiva cuando el juez no está
impedido para fallar y obietiva cuando frene
poder para decidir el litigio por razones de
la materia ventilada.
Hay ilegitimación de los partes cuando no
están debidamente representadas o cuando
las partes que figuran no son las personas
que debieran actuar, lo que constituye falta
de identidad de ios litigantes.
La cosa juzgada es formal y material- la
primera es provisional o temporal de natu-
raleza estrictamente procesal mientras que
la segunda es perpetua o de fondo, perte-
neciente al Derecho sustantivo.
Definición. La excepción es un hecho
proceso o el hecho litigioso. El procedo lo
afectan las excepciones temporales en el
sentido de enervarlo o extinguirlo y las per-
petuas inciden en el hecho litigioso para
extinguirlo en todo- o en parte. Las primeras
se refieren al continente y las segundas ai
contenido: las primeras miran al proceso
y las segundas a la relación jurídica litigiosa.
Defensa y excepción. Los romanistas dis-
tinguen entre defensas y excepciones: las
 primeras son in jure; las segundas, in jac- puestos procesales, por no discurrir el jui-
lum; las defensas reconocen la existencia cio dentro de los cauces legales, mientras
de la obligación reclamada, pero oponen un que las excepciones materiales no atienden
hecho que la extingue, en todo o en parte, al proceso sino exclusivamente l.i relación
como el pago, mientras que la excepción no jurídica en litigio para contrarrestarla en
hace tal reconocimiento sino, por el con- su nacimiento, cuantía y desenvolvimiento.
trario, aduce el hecho que vicia su conoci- Típica excepción es la de cosa juagada qae,
miento mismo. a pesar de ser material, puede alegarse n
Hay, asi, similitud entre excepción y de- lirrnnc litis para impedir el adelantamiento
fensa, y rescisión y resolución, pues latí pri- Jel proceso.
meras son vicios coetáneos, mientras que las Fallo. Cuando se menciona la lr j y como
segundas son hechos posteriores que inci- fuente de obligaciones debe comprenderse
den en la relación jurídica. en esu; vocablo las sentencias, que bon leyes
Hoy, en el sentido expuesto, excepción es concretas judiciales. Los fallos, corno toda
todo hecho (exceptivo propiamente, según norma, tienen do.s ámbitos, de apuración:
lo dicho, o defensivo), que tiende a extin- subjetivo, que son los sujetos que cobija el
guir impedir o desconocer la existencia del proceso y ooieUvo, que son las relaciones
derecho reclamado (Sobra aclarar aue me jurídicas que gobierna la decisión. Totí'
refiero a excepciones perentorias únicamen- sentencia tiene dos elementos, uno subjeti-
te; . Se ha dejado el nombre de defensas a vo, que son !as partes, y otro objetivo, que
tas simples alegaciones, no basadas, en he- son la caliza pctendi o hecho generador áei
chos independientes, tendientes a descono- Derecho y el -petitum, o Derecho deducido
cer la acción. en la parte resolutiva y en los motivos rela-
Por tanto, defensa es simple negación o cionada con la resolución.
desconocimiento, mientras que excepción es Excepción de cosa juzgada. Es locución
acción fundada en hechos, de los cuále^ curialesca sabida que la cosa juzgada se
surge un Contra-derecho que se opone a! tiene por verdadera, al menos judicialmente.
actor Esta verdad judicial impide el fallo de fondo
Con PÍ excepción ante hay colisión de De- en un nuevo pleito en que sft ventile la mis-
recho.s procesales, mientras que ccu quien ma cosa eadcm rss, que en el anterior, que
se defiende no existe tal colisión, sino mera reúna las tres identidades clásicas, ídem
resistencia a actuar ¡a voluntad del Dere- corpus, endcm causa petendi y eadem con-
cho a favor del demandante. Si se ahonda ditio personariim.
un poco se tiene que toda excepción es una ídem Corpas Es el mismo petitum obje-
reconvención, que tiene petitum, causa pe- to o Derecho ventilado.
tendi y les restantes elementos esenciales Eade-m causa petendi. La causa es el he-
de las demandas corrientes y molientes. Con cho del cual surge el derecho litigioso, que
esta aclaración debe entenderse la división no sólo debe ser conducente í.ino eficaz.
de las txcepciones perentorias en obstatl- Una cesa es el hecho y otn su prueba COMO
vas extintivas y reconvencionales. es distinto, el objeto de su imagen o repre-
En el libro IV de las Instituías, capitulo sentación. Por tanto, si un pleito se phrdc
13 según la traducción de Cock, se 3re lo por falta de prueba no puede luego cañarse
siguiente- "5. (Gayo, t. 4. pág 106). Ademas, en otro litigio acreditando la existencia del
si se hubiere entablado juicio contra ti hecho que no pudo demostrarse en e! pro-
sea in rem sea in personam, no por eso ceso antcnor. Asi, por ejemplo, si un leivin-
subsiste menos la obligación y, por el mismo dicaníe no acredita el dominio por haber
derecho, se puede obrar contra ti sobre la pr^en'ado sm registro la escritura pública
misma cosa; pero debes favorecerte por de compraventa del bien raíz no puede lue-
medio de la excepción de cosa juzgada (reí go intentar de nueve- la acción de dominio
judicatae)". fundado er, la misma escritura anterior
Acción exzepth-a. Toda excepción es una pero debidamente inscrita Esto es mucho
acción y, por consiguiente, tiene sujeto, cau- más grave cuando se trata de documentos
sa y objeto Sujeto °s el exc°pcionante; cau- íns4Btos, pero no debidamente regú-tradcs
sa son los hechos en que se basa el petitum co;no en el caso de juicio-, adelantados con
o causa petendi y objeto es eí petitum o segundas copias de instrumentos públi 'tn
efecto jurídico de los hechos de la deman- en que consten obligaciones cuantío la ley
da exceptiva. ordena en tales casos presentar la pirafra
División. Las excepciones son formales copia o, en subsidio otra copia expedida
o temporales y materiales o perpetuas: las por mandato judicial previo trámite de un
primeras se refieren al juicio y las materia- juicio breve
les a la acción. Las excepciones formales se Eadem conditio parsonarum. Por re?la
apoyan en el incumplimiento de los presu- general. ¡?s sentencias no producen eí<\'.:¡..
sino ínter partes, es decir, entre los litigan-
tes que sostienen opuestas pretensiones. No
obstante, alguno* lalios, como los referen-
tes al estacio civil, producen efectos erga
omnes, cuanao se adelantan con interven-
ción ae legitimo contradictor.
Ley interpretatiua jurisprudencial. En la
Argentina, la interpretación que haga ¡a
Corte Suprema ae Justicia, en casación o
recurso extraordinario, será aplicada obli-
gatoriamente por los jueces tari. 95 tíc la
Const.}. No es propiamente la consagración
de ¡a cosa juzgada extra procesal (contra
Ayarragaray, Sentencias obligatorias, pág.
60.1 sino el reconocimiento constitucional de
que la Curte es competente para dictar le-
yes interpretativas jurisdiccionales.
lX>s corrientes jurídicas se reparten el
mundo comemporáneo: la sajona, que es
consuetudinaria o de equidad, y la latina,
que es preponderaniemente legalista y es-
crita. En el Derecho latino, la sentencia no
tiene fuerza sino en la causa en que se pro-
nuncia sin mas valor que el de precedente
doctrinal, mientras que en el Derecho an-
gloamericano los iailos son ios casos lega-
les, conforme ios cuales se deciden las res-
tantes controversias.
Como acertadamente anota Ayarragaray,
una jurispruciencía constante es supciior a
una jurisprudencia justa pues evita los li-
tigios instaurados con la esperanza de que
varíe la doctrina de los jueces y porque im-
pide el espectáculo muy frecuente de pro-
blemas jurídicos iguales resueltos en forma
contraria por jueces distinto3, lo que r-ri-
gendra un notorio federalismo jurídico en
naciones de legislación unitaria, como Co-
lombia, por ejempio, en cambio, en puntos
sustanciales es notorio el centralismo jurí-
dico en ppíses federales, coi.io la Argentina
y los Estados Unidos. La anarquía juris-
prudencial es peor que ia legal pues la ¿en-
tencia es ley concreta de bienes particula-
res mientras que la ley apenas es norma
abstracta, lo que comptueba que lo, inesta-
bilidad de la jurisprudencia contribuye a la
quiebra del derecho en lugar de procurar
su avance, como sostienen los defensores
de la libertad irrestricía de los jueces. La
-disposición argentina es un signo de la de-
rrota del Derecho estricto o jus civilc para
reemplazarlo por un moderno Drrecho pre-
toriano, que brota del convulso mundo de
los pleitos. Este fortalecimiento de la juris-
prudencia es síntoma de la sustitución del
Derecho justineaneo, que fue también rema-
te del'caudaloso Derecho pretoriano, para
reemplazarlo por un nuevo Derecho que
está actualmente en gestación y en espera
de nuevas pandectas que lo clarifique y
presente en fói raulas precisas.
Doctrina jurisprudencial. En todos los
países exibien doctrinas jurisprudenciales,
nías o menos iirmus, en las que descansa
ei foro. Eii Colombia, para citar un país,
existen, por ejemplo, tstaá tesis:
1* May acción üe simulación para obte-
ner la declaración de un pacto oculto dis-
tinto dei aparente.
2* Muerto ei pacus puede intentarse ac-
ción de filiación natural contra su mor-
tuoria.
'¿* Los danos ocasionados en desarrollo
de actividaues peligrosas se presumen caí-
4* iia prueba de ausencia de culpa, liberia
de la obligación de fct-feunüaa erf citóü ce
siniestro.
Estos principios están deducidos de nues-
tro régimen jegal y constituyen un Dere-
cho jurisprudencia,', sujeto, como es obviu,
al vaivén propio ae la jurisprudencia, que
no está respaldada pur un precepto cons-
viiuciunat que ie de firmeza.
No es enteramente exacta la formula con
que terminan nuestros Jallos: acimniist rau-
do justicia por autoridad de la ley, porque
en último extremo la ley es lo que el juez
dice que es, y no todos los jueces dicen lo
mismo. Asi, por ejemplo, la donación de
i-osa ajeaa es valiaa, para un juez y nula
para otro. Por esto, no todos los jueces ro-
susiven en igual sentido los problemas ju-
rídicos y sin embargo todos afirman que
se apoyan en ia ley, como si esta pudieía
cobijar doctrinas contradictorias. La insti-
tución de la apelación es el reconocimiento
que ei legislador hace de ia falibilidad de
ios jueces, ya que si los crejera ministros
de ia ley suprimiría tal recurso. El juez su-
perior, o ad quem, en realidad no es supe-
rior sino posterior, pues no tiene otra mi-
sión que analizar en nueva instancia la
relación jurídica litigiosa: sujeto objeto y
causa para definirlos con plenitud de ju-
risdicción.
En síntesis, la sentencia no es un silo-
gismo que tiene por premisa mayor la ley
sino un acto de cognición y volición judi-
ciales que tiene por premisa un precepto
jurídico que el juez estima legal, aunque
en verdad no lo sea. Por tanto, la cosa jua-
gada, además de su fuerza legal tiene ¡a
doctiinal que fluye de la autoridad del ór-
gano jurisdiccional.
Juicios voluntarios. Los juicios volunta-
rios tienen dos fines: habilitar para ejecu-
tar derechos, como las tramitaciones de
guardas, habilitación de edad, licencias pa-
ra enajenar, etcétera, y concretar derechos,
como los tres conocidos juicios de deslinde
(finium regundorum) división de comuni-
dades <e;m?mí dividundo) y partición he-
renclal .(familia erciscun&ae). En estos jui-
cios no hay empobrecimiento ni enriqueci-
miento de las partes pues no existe defi-
nición del derecho ajeno sino mera com-
probación judicial del derecho propio, con
audiencia de los interesados en esta decla-
ración. Por esto los autores afirman que en
los juicios voluntarios no hay cosa juzgada
en estricto deracha sino apenas una fir-
meza netamente formal de las decisiones
de los jueces.
Cuestiones administrativas. Las decisio-
nes da ia administración púbüca tampoco
están revestidas de la fuerza as cosa juz-
gada cuando versan sobre asuntos que in-
teresan exclusivamente a la administración
porque estas resoluciones tienen el valor de
simples declaraciones cuya estimación se
somete a las reglas de la fuerza del testi-
monio o de la confesión, que no debe con-
fundirse 5 con la fuerza de las resoluciones
judici^le ;. Por tanto, los finiquitos, recono-
cimientos y demás providencias de la ad-
ministración son revocables por ella misma
cuan 1o se descubran motivas de error sin
que el nerjudicado pueda invocar el valor
de cosa juzgada para defender la intangi-
bilidad del proveído que lo favorece. Con
este fin fxiste la jurisdicción contencioso-
adminístrativa para decidir sobre la lega-
lidad de las actuaciones del poder público.
Sentencia constitutiva. No sólo las jui-
cios voluntarios y las cuestiones adminis-
trativas carecen de fuerza iuz°;ada sino asi-
mismo las sentencias constitutivas. Por esto
acertadamente anota Prieto Castro: "Sobre
el primer punto die-amos ante todo que no
importa nue el Códisro civil hable de cosa
Juzsfida de las sentencias sobre estado civil
de los perdonas y validez o nulidad de dls-
posiríon^s testamentarias. l/*s sentencias
constitutivas son las destinadas a dar ac-
tuación procedal a un derecho nue so suele
llamar potestativo, preestablecido en K ley.
como la reducción de una disposición tes-
tamentaría o la disolución de un matrimo-
nio no nroiucen efecto de cos-\ 1i'7wada. A
ellas es inherente la fuerza peñera 1 de obli-
gar o efecto constitutivo, distinto por com-
pleto del de cosa juzgada. Estas sentencias
crean o producen una situación de hecho
y no contienen un pronunciamiento sobre
una pretensión; la modificación del estndo
jurídico anterior se produce con la estima-
ción de la demanda por el tribunal; y así,
el hecho por elPmplo, da eme un matrimo-
nio haya sido declarado disuelto (divorcio)
o de que la sentencia —constitutiva— lleve
a cabo cualquiera otra modificación dPl os-
lado jurídico p.xittente, opera frente a todo
el mundo" (Estudios y comentarios, pág.
Revisión y nulidad. Una sentencia queda
sin efecto cuando es revisada y cuando es
anulada. ¿Qué diferencia existe, sin embar-
go, entre revisión y nulidad? Revisión es
li nueva ventilación del pleito, la resurrec-
ción de la controversia, el nuevo estudio del
lirigio mientras que la nulidad, no es ac-
ción de fondo como la revisión, sino mera-
mente formal, pues tiende a comprobar un
vicio que destruye la fuerza del fallo. Ea
resolución, la revisión es sustantiva y la
nulidad de la sentencia adjetiva; la una
mira a la materia y la otra a la forma; la
revisión al contenido de la relación jurídica
y la nulidad a sus presupuestos procesales.
Difiere la nulidad del juicio de la nulidad
de la sentencia en que la primera es un inci-
dente dentro del proceso y la segunda una
acción independiente instaurada con poste-
rioridad a la terminación del juicio. Tam-
bién hay dos clases de revisiones, la que se
presenta como recurso extraordinario y la
que se admite en casos taxativos por el le-
gi«l3dor contra juicios cuyos fallos tienen
mérito de cosa juzgada formal o a favor
de acreedores pers-onaíes cuando ha exis-
tido colusión en el proceso que se intenta
revisar. Podría sostenerse que en verdad
este último cas» de litigantes coludidos no
es en verdad una revisión sino una acción
do nulidad procesal por dolo en el litigio.
Acciones de plena jurisdicción. Como es
sabido, las acciones administrativas son de
anulación, objetivas o de legalidad y versan
sobre !a subsunción de las providencias en
la norma superior, y de plena jurisdicción,
subjetivas o de ejecución material y tratan
de las actuaciones administrativas que per-
judican el patrimonio particular. Hay dos
matices en las acciones de nulidad, que son
las referentes al abuso, desviación o exceso
de poder y las tocantes a la contradicción
entre las decisiones administrativas y la
ley. La acción \de plena jurisdicción tam-
bién tiene dos matices: cuando el acto per-
judicial emana de una providencia nula y
cuando se trata de la simple o nuda acción
de perjuicios ocasionados por funcionarlos
públicos.
Contra la cosa juzgada judicial única-
mente existen las acciones de revisión y
nulidad pero rio las de plena jurisdicción,
por lo que es inadmisible la indemnización
contra el Estado por causa de fallos torpes
proferidos por sus jueces, aunque tnles sen-
tencias sean revisadas o anuladas y aunque
salte al ojo su monstruosidad. La acción de
plena jurisdicción, se repite, sólo brota del
acto administrativo poro no del jurisdiccio-
nal, por lo que siempre será impune e! Es-
tado cuando sus jueces se desvian.
Aunque parezca exagerado PS rigurosa-
mente cierto el apotegma de Ángel Ossorio
en sus anotaciones al articulo 6* ae .su Pro-
yecto de Código civil boliviano: "ifn pueblo
puede vivir con malas leyes si los jueces son
buenos, pero no puede vivir con leyes bue-
nas si los jueces son malos". Este pensa-
miento del maestro refuerza las considera-
ciones anteriores sobre la primacía de las
leyes jurisprudenciales comparadas con las
expedidas por el Congreso,
Problemática. La mojor manera de cono-
cer una institución es someterla a la prue-
ba de los problemas:
1. Si se pierde una acción reivindicatoría,
apoyada en el hecho genérico del dominio,
¿puede posteriormente iniciarse de nuevo,
apoyando.se en el hecho especifico del do-
minio adquirido por prescripción?
Debe responderse negativamente pues la
causa petendi de la primitiva acción es ge-
neral y, por tanto, comprende todos los tí-
tulos de adquisición, inclusive el de tradi-
ción, de nuevo aducido.
2. Si un empleado pierde la acción de ce-
santía por no haber rcreditado su condi-
ción de trabajador ¿puede posteiiorman-
te demandar jubilación al mismo pa-
trono?
Se contesta negativamente porque aun-
que difieren las peticiones de estas deman-
das se apoyan ambas en un mismo hecho,
que es la condición de trabajador del de-
mandante. Si esta calidad fue negada en
el primer proceso, tal negativa es cosa juz-
gada.
3. ¿Qué diferencia existe en la noción de
terceros ante el Derecho procesal y ante el
Derecha material o sustantivo?
La misma que existe entre los respectivos
Derechos pues no es lo mismo una relación
o situación procesal que un vínculo jurídico
privado, de lo que fluye que no afectan ?
terceros los juicios en que hay colusión, nu-
lidad, en que es inadmisible el procedimien-
to edictal y, por último, los terceros con
créditos reales o sucesores de los litigantes
en bienes raíces libres de inscripción. Por
tanto, el ámbito de las sentencias es dife-
rente del de los actos jurídicos privados
luego no puede ser igual la noción de ter-
ceros en ambos campos.
4. ¿Qué efecto produce en materia civil,
en lo tocante a indemnización de perjui-
cios, una sentencia penal absolutoria pro-
nunciada en un proceso por delito culposo,
como daños causados oor automóviles, tre-
nes, aviones y embarcaciones?
En rmteria civil la sentencia pena! pro-
duce efectos únicamente en tres casos.
Cuando reconoce aue el procesado no ha
cometMo la infracción o cuando ella se
justifica y, por último, cuando declara Que
la infracción no se ha cometido. Fuera de
estos treá casos taxativos, puede ser con-
denado civilmente ai pago de perjuicios un
úemantíaüa que fue absueit.o penalmente.
Quien realiza un daño en ejercicio ae una
actividad peligrosa &e presume civilmente
Cjiíe ha incumao en culpa y, por el contra-
rio, se presume inculpable penalmente. Este
punto se elucida en el estudio de Sos he-
cnos ilícitos como fuente autónoma de obli-
gaciones al considerar la teoría del riesgo
creado u objetivo, que la mayoría de los
autores rechaza, y la presunción de culpa
civil, qu¿ ía casi totalidad de la doctrina y
las legislaciones aceptan.
5. ¿Qué efecto produce ante el jues civil
un fallo proferido p-or un juez cnntencioso-
adininisírativo?
No difiere esencialmente la jurisdicción
administrativa de la común por lo que ante
el juez civil tiene un fallo administrativo la
misma fuerza que los dictados por todos los
jueces, arbitrales, civiles, penales o milita-
res. No hñy ñor tanto, diferencia de fondo
fino orgánica, pues estas iurisdicríones obe-
decen a un principio muy conocido de di-
visión dpi trabajo.
6. Si fracasa la acción de petición de he-
rencia contra quien posee pro herede, ¿pue-
de demandarse de nuevo contra quien po-
see pro possessore?
Ss responde negativamente sí er« el pleito
primitivo no se probó el hecho de ser here-
dero.
7. Si el actor demanda como dueño por
usucapión, ¿puede posteriormente deman-
dar como dueño por tradición?
En este caso hoy una causa adjecía o ex-
presa distinta, que impide ¡a excepción de
cosa juzgada.
8. Si eí dueño por ocupación pierde 5a
reivindicación y luego adquiere par tradi-
ción el bien perdido, ¿puede intentar nuevo
juicio reivindicatorío?
Se responde afirmativamente, pues en
esta hipótf'íis se presenta ima rausa super-
veniens, que le resta fuerza a la excepción
de cosa juagada.
Tipificación de la excepción. La excep-
ción de cosa juzgada es real e <n oeditlva
y se basa en el hecho deí Juzgamiento-ante-
rior de la misma cosa o he^ho litigioso.
Excepción red. L-<s exf'po'ones reales
son inherente*; ai derecho que se rechaza,
como el ij'dffo, la prescrip-tí-n, y afectan la
causa o lincho jurídico o M I - 3o produce. Es-
tas excepciones se refip ; al Plemento ob-
jetivo del derecho mié);.-ras que l»s excep-
ciones personales tocáis exclusívarr.ente el
elemento subjetivo de la relación jurídica.
La excepción de cosñ juzgada es real pues
recae principalmente sobre el hecho con-
 troyertid-J u litigioso para impedir una nue-
va discusión eficaz,
Excepción impeditiva. Tres hechor pue-
den fundar la excepción, perpetua o de ion-
do; el excmUvo, total o parcial, da la ac-
ción como ei pago y la prescripción; el
impeditivo que deja sin eüeacia ia fuente
ücl derecho reclamado, como ia nulidad y
ia cosa juagada, y el recouvenciona.1, que es
un hecho distinto que neutraliza o paraliza
ios cfeoios jmldicos de ia causa peteudí de
la acción, como la compensación.
La excepción de cosa juzgada no es recon-
venciüuju, pues no se basa en hecho dis-
tinto del litigioso ni tampoco exUnuv¿, pues
no reconoce que ia acción haya existido sino
excepción impeditiva porque se tundd en
la discusión judicial dei mismo pleito, io
que impide su decisión en nueva sen-
tencia.
Caso impresionante. No es raro el caso
de empresas que para librarse de litigios
enojosos entreguen a ios" demandantes las
sumas reclamadas y luego, al cabo de algu-
nos ¿nos, sus gerentes aon sorprendidos con
tnandiuiuiinlos de pago cuyo título ejecu-
tivo fs ia sentencia condenatoria de las so-
ciedade», pronunciada en el viejo pleito
arreglado del que se olvidó desistir, En !•*
ejecución de nada sirve al demandado pre-
sentar el documento de pago puts su lecha
raitynor a ¡a de la ¿semencia condenatoria
es documento insuficiente para restarle mé-
rito.
La excepción es una acción en que rige
la adciíanón, es decir, el principio de que
es forzoso ejercitarla para contrarrestar la
acci'jn. Todos sabernos que ia acción está
regida por el principio dispositivo en virtud
del cual somos libres de reclamar judicial-
mente nuestros presuntos derechos, pero,
en materia de excepciones, no somos ubres
de comprobarlos o no pues nuestras omisio-
nes conllevan la sanción de impedir alegar
los hechos exceptivos que callamos en el
juicio anterior. Por tanto, probar excepcio-
nes es una caiga y su declaración judicial
es necesaria aun oficiosamente, salvo casos
conocidos, como el de prescripción.
Cosa juzgada. Cosa juzgada significa bien
jurídico definido judicialmente. La cosa no
es el corpus sino el jas no es ti bien sino
el derecho por lo que, en último análisis,
la excepción de coaa juzgada no es sino la
declinatoria de jurisdicción por incompe-
tencia de los jueces para juzgar una cosa
ya juzgada. Esto puede despertar la duda
de que se trata de una excepción meramente
formal, relacionada con el presupuesto pro-
cesal iie la competencia. Esta vacilación
termina si se considera que la excepción de
eoj? juzgada se funda en ei hecho de la
preexistencia de un litigio anterior que, co-
mo todo hecho, puede servir de causa pe-
tendi a la excepción de cos>a juzgada. Por
tanto, se trata de una excepción de fondo
o material y no de simple incompetencia
auuqu p , si prospera, lleva, como toda ex-
cepción, a la conclusión de desestimar la
acción, en todo o en parte.
Ahondando un poco en la máxima de to-
dos los maestros de que no hay cosa juz-
gada propiamente dicha en los juicios vo-
luntarios y en las sentencias constitutivas,
anoto de paso, por mero discreteo, que ¡a
acción constitutiva es contenciosa, pues
versa sobre relaciones jurídicas, mientras
que la voluntaria afecta el patrimonio o ia
persona de un solo titular. Por tanto, en
ambos fallos se manifiesta la jurisdicción,
para definir derechos unilaterales en los
juicios voluntarios y bilaterales en los con-
tenciosos. Y tales decisiones, necesariamen-
te están revestidas de la autoridad de cosa
juzgada para los litigantes. Dije anterior-
mente que se trata de un mero discreteo
pues todos los autores convienen en la fuer-
za obligatoria de las sentencias, así volun-
tarias como contenciosas.
Roma. Hubo en Roma tres sistemas pro-
cesales sucesivos. El de las acciones de ¡a
ley. el formulario y el extraordinario. El
primero rigió en el Derecho antiguo; el se-
gundo en el clásico y el tercero en el impe-
rial y justineaneo. En el Derecho romano,
casuístico en este punto, no se encuentra
bien estructurada, la teoría de las excep-
ciones, hasta el punto de que no se cono-
cieron en el sistema de las acciones de la
iey. Su aparecimiento coincide con el -sis-
tema formulo rio. para contrarrestar la in-
tcntio, que es la pretensión del deman-
dante.
Por este motivo, he procurado en esta
monografía dar una perfunctoria noción de
la excepción de cosa juzgada, lo más sen-
cilla posible, presentando la institución mo-
viéndose al ritmo de las tres identidades
que rigen toda, la arquitectura jurídica. Así
las sentencias aparecen como un milagro
que ignoran los animales y los ángeles no
sospechan, creado corno instrumento para
asegurar la convivencia social. (V. COSA
JUZGADA.1
JURISPRUDENCIA. — Véase la señalada en la voz
COSA JUZGADA.
— Calamandrei, P . Estudios sobre
el proceso civil, Bs. Aires. 1945. — Ayarragarav.
C. A., ¡ntroduacíórt a, la ejecución de sentencia, Bs.
Aires, 19-13. — Prieto Castro, L., Estudios y comen-
tarios pañi la ieoría. y la práctica procesal civu,
Madrid 193" — Hivas, L., La cosa juzgada en la
ciencia jurídica y en la. legislación ecuatoriana,
Quito, 19S4. — Orozco Ochoa. O , Jurisprudencia ¿te
la Ctrte Suprema de JuiHcia, Medellir.. 1945. —
 Jaramiilo Arrubla. C., Doctrinas de la Corte Su-
prema líe Justicia sobre el Código de procedimiento
civil, Bogotá, 194:1 — Coc.k Arongo, A , Cursa de
Derecho romano, MPdellín, 1943. — JSrs, P , DetTK-
cho pr¡OTá<-, romano E<1. Labor S. A., 1937. —
Brv, G., Nocioreí de Derecho romano, Bogotá, 1913.
EXCEPTIO REÍ VENDITAE ET TRADI-
TAE. La transferencia de la propiedad de
la res mancipi, no podía perfeccionarse en
el Derecho romano, por la simple entrega,
previa una mera conformidad de las partes
contratantes; es decir, no podía realizarse
informalmente. La división entre cosas
mpncipi y n«c mancipi, derivaba hacia una
rigidez formal tanto mayor cuanto se tra-
tara de operaciones en las que se transmi-
tían derechos sobre bienes de la primera
categoría. El origen de la palabra mancipi:
nnnus capere, cosa bajo el dominio de la
mano, tomada por la mano o poder civil,
tiende a proporcionar una idea de la mayor
importancia de estas cosas. En la categoría
entraban no sólo objetos (esclavos, bestias
que pudieran tomarse por el cuello, Orto-
lan M., Compendio..., pág. 84) sino bienes
inmuebles: fundqs de tierras, heredadas
dentro del territorio itálico. Una transfe-
rencia -Jurídica de la propiedad de una res
mancipi sólo se lograba mediante las solem-
nidades simbólicas y la fórmula de la m-an-
cipatio (acta en que constaba la transmi-
sión) o bien ñor la In iure cessio.
Si una cosa mincirsi era enajenada por
simple tradición a cambio de precio o de
conformidad entre portes sin el cumpli-
miento de las formas fá solemnitatem exi-
eidas desde antiguo, el vendedor nodía in-
tentar la acción reivindicatoría, salvo en el
caso de haberle operado lr> usucapión en
favor de la otra pirtp para no permitir de
este modo la iniustícía o abuso en favor del
vendedor aprovehado pn función de la
equidad, el pretor favoreció ai comprador
de buena fe con la excepción que estudia-
mos, excepción de cosa vendida y entrega-
da, que permitía la absolución del accipens
y la permanencia en su poder del bien en-
juiciado.
El surgimiento de esta excepción —así
como de otras normas jurídicas posterio-
res— debe verse como reacción originada
por la paulatina renovación de las costum-
bres, las nuevas necesidades del comercio,
como un esfuerzo por dotar de cierta elas-
ticidad a las construcciones demasiado rí-
gidas del Derecho clásico. (E. G,~>
BIBLIOGRAFÍA. — Ortolán. M , Compendio del De-
recho romano. Ert Atalaya, Bs. Aires — Ainngio
Ruiz. V , Wis/om del Dsrechi mmimn. Ed. Reus,
Madrid, y también Instituciones de Derecho roma-
ne. Kd D".pv.'m->. 3-- A'rcs
EXCEPTIO SENATÜS-CONSULTI MACE-
DONIANI. Aunque no en todos ios casos,
la norma del senado-consulto maeedonia-
no, podía llegar a configurar una erceptio.
Este senado-consulto vedaba el préstamo de
dinero a los filis familias, o sea, a aquellos
hijos de familia, bajo la potestad del paier,
aún alieni inris. Al parecer ya figuraba en
regTiamenticiones anteriores, tales como ei
rescripto dr> Claudio Si bien la norma no
implicaba la definitiva nulidad de la obli-
gación para el deudor, sugería al pretor no
conceder lo acción ai acreedor, o en todo
caso, si la circunstancia era dudosa, a for-
mular una cxceptlo. Mas si el deudor había
pagado, no tenía derecho a repetir la suma,
y de este aspecto se deriva la similitud con
las obligaciones naturales. Ahora bien, si el
•pater-jamiiias expresaba su conocimiento
de la d?urisi en cualquier momento ante-
rior o posterior a su perfeccionamiento, o
si ésta era ratificada por el deudor, ya
emancipado, la excepción cesaba.
Como dijimos, es evidente la vinculación
de! tenia ron el de las obligaciones natu-
rales. Est's hipótesis es descartada por
Arangio Ruiz quien pn su enumeración de
los casos rpie no deb^n ser considerados
obligaciones mtui-ales expresa: "I.o mismo
puede riecir-p de1 empico de la t»rminolofla
de la obligación natural en el caso del mu-
tuo que Ff pnejue, no obstante hrib o r sido
contraído contra 1? prohibición del sinci-
tus-consiiHi maceüoniani. Pese a alguna
duda plántesela recientemente, entendemos
que la *ohifi retentis era admitida también
por los clásicos, nunouo tni ve2 sólo si el
pago era voluntario, en cuya hipótesis ser-
vía como ratificación la del ^afer-familfas
o la dol mlsrr.o mutuario sui-iurts" (Aran-
gio Rui?:, V., Instituciones de Derecho ro~
mino, páp- 34'>). CE. O »
EXCEPTIO SENATUS-CONSULTI TRE-
BELLANI. <V. SENATUS
EXCEPTTO SENATUS CONSULTI VE-
LLSIANUM. W senado-consulto veiloiano
era una de las varias normas» tendientes a
limitar la capacidad .1a ¡as personas tlient
iuris, en este caso ospe."ífico, lü. mu!*;r. Pro-
hibía a las misrnns obligarse por otra per-
sona, es decir, interceder, garantizar, con-
vertirse en codeudoras solidarias de una
obligación ajena. Su fecha de aparición es
aproximadamente 4ó d. C. Como este pre-
cepto vedaba la jnrerposición de l-\ mujer
nbligationes feminomm quae pro allís reae
ficrvnt, en el coso de que fuera aceptada,
luego P3ta podía oponer la exceptio corres-
pondiente f-n el inicio <'F, G.i
 EXCEPTIO VERITATIS.* SUMARIO: I. Ge-
neralidades. 1. Concepto II. Historia-. 2 y 3.
En Roma. 4. Los glosadores y prácticos.
6. De las opiniones de los prácticos a las le-
gislaciones G. Intluencia del régimen polí-
t'co III Diferencias entre la "excep'io ve'i-
tatis" y la falsedad como elemento del delito
7. Diferencias. IV. Anális-'s dogmático. 8 El
8-tículo 111 9. Presupuesto: una Imputa-
ción. 10. Continuación. 11. Primer caso.
12. Qué es un "ínteres público". 13. "Ac-
tual". 14. La f'nabdad de la imputación.
15. Diferencias con las causas de justifica-
ción 10. Scgiíndo caso. 17, Tercer caso.
18. Exención de pena. 19, El desacato.
I. Generalidades. 1. Las naciones legislan
sobre delitos contra el honor de manera
muy diversa. Muchas consagran una figura
(por lo menos) que permite tomar en cuen-
ta el hecho de desacreditar a alguien di-
ciendo tanto verdades como mentiras. Fren-
te a ese delito —que en nuestro Derecho
es la injuria— no puede negarse que lo co-
mete aún quien manifiesta las cosas más
exactas.
Pero hasta el más lego comprende que
hay ciertas verdades que merecen ser di-
chas aunque hieran a alguien. Por eso el
legislador ha permitido en algunas mani-
festaciones que la verdad pueda ser pro-
bada y tenga efectos jurídicos. Es la insti-
tución que la doctrina penal llama excepíio
veritatis, o excepción de la verdad, que fi-
gura en el articulo 111 de nuestro Código.
La prueba de la verdad es dirimente: no
hay pena.
II. Historia. 2. Distinguían los romanos:
ei delito de calumnia que consistía en acu-
sar falsamente a alguien ante el magistrado
tCód, IX. 46: algunos casos vinculados a
este en Dig, III 6 ) ; el famoso libelo, es de-
cir ia difamación escrita y, generalmente,
anónima (Có'i. IX 36. Dig. 47. 10); y la
infurta que tenia múltiples facetas o hipó-
tesis, df IPS nue ahora solamente interesa
la que .'¿e refiere a la prohibición de infa-
mar <?n cualquier forma (decía el edicto:
Ne nuirl inffirr.fndi causa fíat. Si nuis ad-
verstti es fpf°r¿t. f>ront quaeque íes erit.
cnimadwrstam. Ver. Cód. IX, 35; Dig. 47,
10»
3. Como vemos, al romano le interesaba
qup )S3 a-usa1: iones ante el magistrado no
fueran falsas y por eso. en la calumnia,
tomaba en cuenta ese factor: la falsedad.
En cambio expresamente lo dejaba a un
Sacio en el libelo famoso, porque procuró
evitar el escándalo público, la conmo;ión
originada por manos desconocidas que no
tenían la valentía suficiente corno para
acusar ante el magistrado a cara descu-
bierta. Por eso, y porque io escrito perdura
* Por e! Dr. EDUARIJO AOUISKE Os \BRIO.
mientras que las palabras sólo tienen la
vida que les acuerda la fragilidad de la me-
moria, ei romano juzgó a este delito muy
severamente y llegó a penarlo como crimen
de lesa majestad (v. sobre el tema, Cód. IX,
36, 1).
Sobre injurias nada se decía, pero como
la acción por este delito era conferida o
denegada, por el pretor, caso por caso, es
lógico presumir que no siempre la otorgara.
El sentido práctico de los romanos les ha
de haber aconsejado, más de una vez, no
dar acción contra quien hubiese dicho algo
verdadero y que beneficiara la comunidad.
De todos modos el silencio de la ley originó
dificultades. Los jurisconsultos comenzaron
a opinar y durante siglos la doctrina giró
en torno a lo que enseñara Paulo: "No es
bueno ni equitativo que al que infamó a un
culpable se le condene por esto; porque es
conveniente y útil que sean conocidos los
delitos de los delincuentes". (Dig. 47, 10. 18).
No es difícil percatarse del originario al-
cance de la ¿entencia pauliana, pero los
prácticos comenzaron a ampliar las hipó-
tesis (ejemplo clásico: imputación de la
lepra u otra enfermedad contagiosa grave).
Y tanto extendieron algunos la posibilidad
de probar la verdad que llegó a considerarse
excepcional ei caso opuesto: negar el dere-
cho a producir tal prueba.
De aquí arrancan las aos corrientes que
atraviesan toda la edad moderna y Ilesan
hasta nosotros y las actuales legislaciones.
Una —prescindiendo de verdades o false-
dades— considero que, en general, cualquier
ofensa al honor era delictuosa, porque pres-
tó atención a los principios de bondad y
perdón difundidos por el cristianismo así
como al escándilo tai cuai ocurría en Roma
con el libelo Su bandera es la conocidísima
fras* neritas C'jniñcii non eTCuxal, y la más
moderna de Lord Mansñeld the mere the
true, the mere tfie libel.
La otra estimó que, como norma, debía
considerarse que el interés de la sociedad en
averiguar ¡a verdad era mayor que cual-
quier otro.
4. Mirado el asunto en su esencia, la rea-
lidad es que tanto entonces como ahora lo
que preocupó fue determinar el ¡imite para
los casos dudosos, ya que en los evidentes
había completo acuerdo.
Triunfó, en general, durante ia edad
media y la moderna la tesis que consideró
irrelevante ia verdad, pero que admitía, en
casos excepcionales, la prueba de ésta.
Bartolo y Baldo fueron los primeros en
sostener (basados en la citada frase de Pau-
lo) que la verdad podía probarse en rela-
ción a cvnlquier materia que interesara a
la repúblic.1 Si^ñéronlos tr.nío Juiio Claro
(¡ib. V, s injuria, n. 15) como Antonio Gó-
mez (Va na ruin icsalutidnm, t. 111, cap. VI,
n. 2 b.> y üovarrubirxs (Variarum resolu-
tionum, t I, cap Xí,i, aunque ios dos úl-
timos, QUP tratan muy a futido el asunto,
dan importancia a la intención de quien
lanzo Ja imputación: si la intención es
mala subsisto injuria. Antón)o Mathaeo re-
sumo muy eruditamente las opiniones iir-
perantes por aquel entonces —mediados del
siglo xvn - y reclama, para admitir la prue-
ba de la verdad, que exista, además de inte -
res de la ropúbllca, alguna culpa del darn-
nilicado en el hedió que se intenta probar
(De ciiimnibus, Lib. 47, t. IV, cap. I, n 8).
Cremaní na admite, fuera el caso de la
acusaosjn judicial, la yrueba, porque sly,ue
al Código leopoldina* (D<* jure crimin>itc,
lib II cap. Vil art. 8, § 5 y cap. IV, art. 5,
§ 18). Lo rnisrr.o sucede con Bohmer, que
escribe sobio i.i Carolina {Elementa juris-
prudentitte criminali-s. sec. II cap. VI, § 110).
En cuanta a los Partida 1 » —a un Jado el
caso del libelo— admitían ir; prueba de la
verdad siembre y cuando medíase culpa del
imputado (Part VII t. 9, 1. 1 y 3). Pero
deben tenerse en cuenta las opiniones de
Cüvarnibhs y Gómez, recién citados y la
de Gresorio López que, como la generalidad,
entendí» que la prueba se permitía sí esta-
ba mteresidi !T república
5. De i«<¡ cpi~ii7nes (fe l'is vráctícts a las
legisltcinnp'í Las prí"icira!f>s pautas de
distinción fnadas por los prácticos han pa-
sado P Rs ¡"Fíacivtes, que las utilizaron
pan diferenciar delitos.
Asi, p"r eiemnlo. la '•orriente oue corsi-
dero al libelo famoso como un atentado a
la trorquiUdad frente al que meta intere-
saba si ss decían verdades o mentins llr^ó
hasta el Derocho infles de fin de si<rlo. Ee-
cién en la énoca a<victorlann se autorizaron
algunas exceccion *
La tp*is míe postulaba admitir Ii nrurba
de la verdad si la comlsi'jii ñe un delito se
iniDutoba ?nte ln iustbi-a halló consagra-
ción en todas los Códigos que incriminan la
calumnia judicial o falsa denuncia. La que
admitía la prueba pese'a que la imputación
fuera extrajudicial llegó al Código Napoleón,
al español al argentino ¡art 109).
Y la rrniy antigua concepr'ón de Bartolo,
según la cual siempre que estuviera intere-
sada la república podía proba'so la imnu-
tación, aparece modernamente en varios
Códigos entre los que SP cuenta el nue^'-ro
("interés público actual", art. 111 li.
6. In-fluencía del régimen político Ca=i
está de más notar que la línea divisoria en-
tre lo que se puede y lo que no se puede
probar sufre, desgraciadamente, gran in-
fluencia de carácter político (ver Carrara,
°ragrama. I 1COO). CM gobierno totalitario
está internado en averiguar vida y mila-
gros de sus súbdiÍJt, y no admitir el mas
minimo control por paite da estos. Un estado
lio^rai debe pensar exactamente lo coii-
traijO
Hí. Diferencias t7itrc la "Exccptiu Vcrita-
tis" y la falsedad cjma elemento del delito.
1. Muchss veces el leyuladur caracttri-
za, un delito con la nota de falsedad: denun-
cia falsa baluncc íalso, testimonio falso.
En el casa de uao de nuesiros delitos c^iura
el honor sucetie lo mis.no: falja imputación
(calam.ua, are. 109).
La falsedad es, entonces, t-lemento del
delito, no puede existir Cote sin aquella.
Por este motivo la prueba da la falsedad
Cita a cargo de la acusación, pese a que
la defensa se lance a probar la verdad de
su dicho y nj io lugre, üi la citada deísnsa
logra prJb-r la verdad, demuestra que la
existencia del delito t-s imposible, del mismo
modo qu? si fíenle a una ocusscióíi por
homi:idio probara que la víctima está viva.
H?sumi3ndo: aj la prueba no es excep-
cional, pues no sa aparta de las rsglüs co-
tnune?; b t procesal.r.ents la prueba no es,
tampoco una excepción jino una defer.áa,
pues tiende a eliminar un elemento del
delito; ct anuí probcndi de la acusación;
d) estrictamente ¡a pruebí versa sobro la
existencia de Ja fcl^edid, no de la verdad.
La excep/io veritatis, en cambio, jneira
cuando la Ir y nada dice de verdades ni fal-
sedades ?1 describir un delito. Por eso: a)
es ex:epci'na! y¿ que regularmente no se
admitirá- b) pro-esaLnente es una excen-
ción pus; con ella se procura hscer valer
un derecha procio sin ne^sr el pieno: c) la
prueba ectá z c^r'-o dr la dn("nsi \;onue,
en principio el delito está confirryrsdo y la
verdad op°ra cirio cDnciiciñn ri^olntona;
d) la prucbT versa sobr° la verdid y no
sobre la f ^ l ^ f d p d y I - OPO inferís-» aw p el
acusador no pruebe que la imputación fue
falsa.
IV. Arálisis docimático. 8. Dice el artículo
111 del Código psn^l:
"El acusado de injuria sólo podrá probar
la verdad da la imputación en los r^j-os
siguien'es:
"1" Si la iTiiutqción hubi°re tenido !>o¡
ob'et-) defender c garantí/;ir un interés pú-
blico acturl'
"2' Si el hecha rrtibuído a la persona
ofendida, hubiere dado lugar a un proejo
penrJ;
"b Si el ouerelbnte pidiere la prueba de
la imputación diriúda contra él.
"JSn estoj casos si se probrrs la verdad
de lai i .inutacionrs el acusado quedará
exento .íc pena"
 9. Presupuesta unn t'hpdiiaó'i. No eí
posible intentar la prueba 'le ID verdad rit
una innina que no encierre una Imputa-
C-ORC^
Imputar, «rrarnaticelmente. es atribuir una
cu'pa, delito o acción. De donde el artículo
ieclarna nne ia injuria foiisista en una
atnbución de un hecho voluntario. Ad|U-
dicir a alguien defectos físicos. caraHerís-
tif as reñida? con la estética o intelipencia.
ciertos parentescos enfermedades, etcétera,
PS cosí que puede eonfign'sr \ma inluria
n r ro corno no ío trata de imputaciones os
imposible admitir ]a pruebe de la verdad en
tales o parecidos casos
imputar no es i-fíerir^' i <"vrno es uno,
sino a lo que hace
Naturalmente —como siempre ocurre en
la delicado materia de los delitos contra P!
honor— que ts nreciso no atenerse a IG que
aparentemente encierra una expresión sino
a ni ren 1 ?J°nifiCpdo Sí dlso: "Fulano que
¿•caba de ser nombrado prmer violinista
del Teatro Colón, es- manco', podría pro-
bar la verdad de esta cireurvstaneía porque
la frase ti°ne un sentido imputa tono. No
?e trata de que sea manco Falpno lo prevé
es qvc acontó un cargo sabiendo rnip no es-
ü''n en rnndieion^s de desempeñarlo
10 Alpuna ve? oeunirá o u» pire/ei ló-
gico admitir ia pruebe dt la verdad tye a
que no estemos en presencia de una im-
putación: por eipmplo si nos referios a
quien padece una polisrrosa y contagiosa
enfermedad Pero debe observar1;0 que en
estos supuestos no es la vía de la fT^ertio
la que corresponde emnlear sino una de-
fen^T general Faltará el elemento suble-
tivo tíel delito o rnednrá alguna causa que
excluya la antiiuri í 'it'Ad focado de necesi-
dad ejercicio de un derecho ete ) .
Pax'tiondo df 1;: bT e e entori""^ de aue
POS cneontrrmo< frente B -in delito de In-
JUTÍI /> ons i i c ;tent" fn unc¡ irrnntación. pese-
mos a antilizar los difer orit f"; ^350*? le^cal-
mente establecidos
11. Primer raso. Si la ímyvtc"*ión hulriere
tenirj^ f.íir nbieto ñeferAer o O'irnnti-ar un
irifrrf<- público actual. Esta di^rjosicion fue
tonr da del provecto de 1891 fne «po-ún su
Exposición de Motivos 'náe 130, muy ím-
ponante>, procuró extender la hipótcsib 3pl
Codito S.mardelli (actos de los íar.eionanos
en ejercicio de su desempeño1 a !•". vida
privada del funcionario público
Poio adviértase, no estamos frente a una
fórmula más o menos feliz descubierta por
nuestros provectist'js' ellos la tomaron de
una disoosleión ^.milar del Cócüc-o holan-
dés ía^t 281, última D'¡rte) y de1 rr'míraro
(art 263 51, o'vidiindo oue smbo-:
nf^pmá 1 - li hi^ótpiie flnj f i'^
público en Piérdelo de su desempeño, igual
que e¡ Código italiano de 1809
Aunque e¿tc olvif3' ro es muy (íiave por-
que gener^Hiente lo otos de los funciona-
rios lesionan un interés público actual es
posible conepbir cosos de funcionarios <••""
terminaron su mandato a quienes se les
imputa haber realizado actos cuyo averi-
pruamJpnto está desprovisto de actualidad.
Kn nuestro país esas imputaciones no pue-
den probarse; tosió e] imnerio de las leu:
laciones oue sirvieron de fuente en cambio,
ú.
12 Qu' es un "intf""\ piil-ijco" Ya fce-
ino-i visto aue ias le«i;-lrj cienes aluden ge-
ncralmen f r\ a irrmnt"eión de neto» fuñe lo-
nales 'Oód Zan^rdeDi ar* 314 1; e.-npfiol,
¿61; chileno 4:10- bras'leño. 13P etc). De
ahí que la interpretación h'stóriea conduz-
ca a la afirmación de que existe, interés pú-
blico cuando ss trata de actos furcionfiles
o privados i o xter c iór. emenda oor la Co-
mtpión de 18911 realizados pm funcionarios
públicos Fn el aserto están conformes Ra-
ímos Gome?, Oder'fo y la Címaia nt-nal
P'ste ri^odo de VI^T las eosn 0 --e ejionia ala
nreterislón --ya no sosífnidw por radie—
de que un iní«-rés era públi"0 c«"ndo se re-
f
rrí'i f un coninnto de r>prson?s: ana so-
ciedad nartieiúnr. por ciérnalo. "Público"
sicrnificnr''1! lo mi<-mi iquí que en r] "rtíru-
)o 129 fM^tn rvñblicol o en el título VII del
libro II del Oídio-o nenql (Pelites contri la
seguridad miblica) Fsto no es riceotable
poroue avernos d" '¡r.s rabones históricas,
no es fácil concebir <.<ue la admisión de la
pffcpfto dependa de oue alTunas pe-^nas
manifiesten su c abietivo interés en aver!-
pm&r verdades Por otra parte uno podría
T>reKi;nter-e rara OUP la lev rec]'ima r á eme el
interés seq actu°] lo qne sería redundante
si nos colof-árarnos on la posición nne veni-
Bin embarco la Tr-itnern tesis —oúblico
se refiere a acto.» funcional0" o privados de
oficiales públicos-- d'^be ser afinada un poco
porque en efecto, no no rece lóeico admitir
cualouier nrueba referente n la vidí nriva-
da de un funcionario: que es antipático en
su casa, qne ír>iuria a su muier que es ama-
rrete, que es adúltero etcétera Y tampoco
parece, v,e!ro vedar li prueba de actos que
no son realizados por funcionarios: de nar-
tirulares "n sus relaciones con U adminis-
tración, ñf cpiididatos a funcionarios 'sea
por elección o nombramiento», etcétein
Por t ?o creemos más acertado el criterio
de Soler que envende que ?mb?í"o se opone
a orírado y se relaciona con "aKo que con-
'"ierne al Estado y n. la creariízaeión jurídi-
I
ca y política de la sociedad en reneral"
(III, 276). Lo público toca al legal, normal, de otros intereses, como ocurre en este
continuo y decoroso desempeño de ]os ór- caso.
ganos administrativos. Pero nuestro Código no tiene esos proble-
13. Qué es un interés •publico "actual". mas porque las causas de justificación son
El interés es actual cuando objetivamente amplias. Debemos, pues, descubrir las dife-
existe en el momento de la imputación. Si rencias entre el artículo 111, 1, y aquellas.
en aquel momento había cesado o si luego Partimos de la base, entonces, que si
sobrevino, falta actualidad. Y tampoco exis- inedia necesidad o defensa justificante tam-
te ésta si no puede ser juzgada desde el pun- poco juega la exceptio porque no hay injuria.
to de vista objetivo. La creencia equivocada En la ex"eptio no se reclama una previa
de quien imputa podrá servir, a veces, para agresión ilegitima, ni necesidad racional de
eliminar algún elemento del delito de in- la imputación injuriosa ni falta de provo-
jurias (la culpabilidad por ejemplo) pero cación suficiente por parte de nadie. Es
no para que se admita la exceptio veritatis. admitida, además, aunque el daño haya
Por otra parte, casi está de más decir que ocurrido. En todos estos casos podemos pro-
puede existir interés público actual sobre bar la verdad de la imputación pese a que,
cosas futuras o pasadas, porque el interés evidentemente, no hay legítima defensa.
puede ser actual y referirse a algo que está Tampoco se reclama, para que proceda la
sucediendo, a algo que sucedió o a algo que erceptio, que un peligro sea inminente, gra-
puede suceder. ve ni dp mal mayor que el causado por la
14. La finalidad de la imputación: de- lesión al honor En la hipótesis citadas tam-
fender o garantizar. Además de la existen- bién podemos probar la verdad de la impu-
cia objetiva del interés público la ley recla- tación aunque es indudable que el estado de
ma una específica dirección subjetiva: el necesidad justificante no se ha configurado.
intento de defender o garantizar el interés Por otra parte, como es sabido, una causa
citado. Si esta finalidad está ausente tam- de justificación es objetiva y, por eso mis-
poco se admite la exceptio veritatis. mo, aunque no se alegue, el juez debe admi-
Defender significa amparar, librar, prote- tii-ln en su sentencia, cosa que no parece
ger Garantizar es asegurar y proteger con- posible en caso de erceptio. Estaría, pues,
tra aleún riesgo o necesidad, pero también en manos del procesado hacerse condenar
se emplea como sinónimo del galicismo ga- por un hecho lícito, lo que es inadmisible.
rantir (aue precisamente figuraba en el Asimismo el psrtícine (que actúe sin fina-
proyecto de 1891), admitido por la Real lidad de defender interés público alguno)
Academia: preservar, librar, defender. de un autor principal (que si actúe con
Prácticamente podrían considerarse si- dichg finalidad) debe «jsr condenado por
nónimos, oero como la voz "defender", en injurias sepim nuestra opinión. Mas la ten-
nuestro Derecho, está asociada a la idea dencia que ve qouí una causa de iustifica-
de impedir o repeler (art. 34, 6 b) peligros, debe ptímitir obligadamente, que la
a garantizar le corresponde la acepción de torna iurídico todo: lo principal y
librar males. lo accesorio, lo hecho por el autor y por el
15 Diferencias con las causas de justi- partícipe
ficación. Hay, indudablemente, cierto pa- K?ta.s razones nos mueven a so^t^rer aue
rentesco entre el caso que venimos anali- f>pntp a una excusa absolutoria,
zando y la legítima defensa y el estprto de el ca«?o d»1 artículo 111, inc. 1. aunque
necesidad. Parecería como si el legislador ns oue Jiménez dp Asúa (Tratado,
hubiera consignado un caso específico, su- iv S 1371) lo clasifica como causa de jus-
pernuesto a los genéricos de exclusión de í'ficnción, Núñez (Der pen. arg., 1, 393)
antijuricidad, pero no es así. piensa aue es una autorización legal que
Desde el punto de vista histórico es exacto excluye la ilicitud, y Soler (III, 280) lo con-
que, mientras la doctrina o las legislacio- sidera un caso de necesidad.
nes no elaboraron una teoría general sobre Es evidente, sin embargo, que dichos au-
las causas de justificación, la exceptio ve- tores se colocan en la hipótesis de que el
ritatis suplió una laguna de la legítima de- interés público supere en importancia al
fensa o del estado de necesidad. honor del imputado, caso que nosotros en-
Esto ocurría, en mi opinión, en las fuentes cuadraríamos como de necesidad.
del proyecto de 1891: el Código holandés no 16. Segundo caso: si el hecho atribuido
contempla el estado de necesidad y limita a la persona ofendida hubiere dado lugar a
la legítima defensa a la tutela de la vida, un proceso penal. Otros Códigos contienen
honor o bienes (art. 41); el húngaro sola- un inciso análogo que es necesario, en ellos,
mente hablaba de estado de necesidad con para permitir la prueba de la verdad cuando
referencia a la vida (art.- 80). Era, pues, se imputa un delito sin acudir a la autori-
preciso autorizar expresamente la defensa dad competente. Efectivamente, lo común es
encontrar que la calumnia sólo se refiere
—en los Códigos extranjeros— a ¡as imputa-
ciones falsas de delitos llevadas *>nte la
autoridad jurisdiccional.
En cambio, el Código español (art. 453)
define la calumnia comprendiendo también
—como el nuestro— a las falsas imputacio-
nes de delito que tengan lugar extra judi-
cialmente, y por eso no precisa ni establece
un inciso como el que analizamos,
El Código argentino parece no haber re-
parado en el juego de estas disposiciones,
pues consagra el delito de calumnia en for-
ma amplia, al estilo español, y el caso de
exceptio que corresponde a una sistemática
distinta, como la italiana (Cód. Zanartíclli,
art. 394, 2: "si por el hecho atribuido a la
persona ofendida está abierto todavía o se
inicia contra ella un procedimiento penal").
Este error ha obligado a la doctrina a
considerables esfuerzos para interpretar sis-
temáticamente el precepto, y sus soluciones
son muy dispares y no enteramente acep-
tables.
Rimos (Los delitos contra fíl honor, 415),
tras analizar muy variadas situaciones esti-
ma que no es posible encontrar aplicación
al inciso. Su temperamento es compartido
por Molinario íDer. pen. 192).
Rodolfo Moreno (El Coa. pen. y sus ante,-
cedentes, IV, 176) cree que sólo contempla
la hipótesis de imputación cíe delitos de
acción privada.
Eusebio Gómez (II, 394) piensa en la im-
putación de un delito por el cual existe pro-
ceso abierto o se inicia uno. mientra 0 oue
Malagarriga (Cód. pen. arg. II, 169) critica
al Código por dejar expuesto a un conde-
nado (proceso que ya terminó) o, una eterna
burla. Soler sigue a Malagarriga: para él
el artículo 111, 2, alude a las imputacio-
nes de delito en el que ya hubo sentencia
firme (III. 283).
No creemos que el inciso se roñera a Ja
imputación de un hecho delictuoso ocurrida
después de existir una sentencia condena-
toria íirme. En primer lugar, porque los
proyectistas tuvieron ante su vista, en esta
parte, al Código húngaro cuyo artículo 263, 3,
decía con toda claridad que imputar un
hecho que ha dado lugar a una condena
penal no es delito. ¿Para qué complicar las
cosas no diciéndolo así? Pensamos, pues,
que quisieron apartarse de este tempera-
mento.
En segundo lugar, porque un sistema pa-
recido al húngaro es ciertamente el del Có-
digo alemán —sabrc el que argumenta el
Dr. Soler— que en todos los caso*, auto-
riza a probar la verdad excepto cuando se
imputa un delito a quien fue absuelto, pero
no puede dudarse de que tal sistema no
guarda la más mínima vinculación con el
nuestro. A mayor abundamiento debemos
agregar que el parágrafo 192 de ese Código
autoriza la condena por injurias aunque se
demuestre la verdad de la imputación si
de las circunstancias en que se hizo se de-
duce la intención injuriosa. Dicho sea de
paso, el Código belga sigue un camino pa-
recido (arts. 447 y 449) y, en nuestros días,
el danés (arts. 270, 1, y 271, 2).
Pero, en nuestro Derecho, no es fácil ad-
mitir este temperamento, tanto porque el
inciso habla de "proceso" y no de "conde-
na", como porque las penas no pueden aca-
rrear infamia (ver Fallos, II, 26).
Algunas veces —bajo ciertas circunstan-
cias— decir de alguien que fue condenado
por cometer tai o cual delito no será una
injuria. Faltará el elemento subjetivo, la
anti inneidad, etcétera, pero esto nada tie-
ne que ver con la excepción de la verdad.
Según nuestra opinión el inciso puede
jugar cuando alguien imputa un delito de-
pend^ente de instancia privada antes de
que esta se promueva, y también cuando se
imputa un delito de acción privada antes
de que exista sentencia iirme condenatoria.
Pero esto rio es suficiente: es j reciso, ade-
más, que esos procesos después terminen
con sentencia condenatoria.
En otras palabra<•: si yo imputo un de-
lito de instancia privada antes de que me-
die denuncia ílo que es injuiia), mi suerte
queda condinonada a que el interesado de-
nuncie después ese delito; si, en cambio,
immito un delito de acción privada, sigo
la que corra ese otro proceso: estoy sujeto
a las contingencias de que no se inicie, de
que iniciado se abandone, desista o renun-
cie, etcétera. Solamente cuando llegue a
una sentencia condenatoria podré exhibirla
para que no se mf> imponga pena.
Como se ve, la posibilidad es muy remota
y, fuera de ella, no se ve corno podrá apli-
carse el inciso.
17. Tercer caso: Si el qi-¿reliante pidiere
la prueba áe la imputación dirigida contra
él. Este supuesto parece sumamente cliro
y los autores, generalmente, se limitan a
dobatir su conveniencia o inconveniencia
porque las personas se sienten inclinadas,
en un principio, a conceder esta franquicia
creyendo que así su honor quedará más im-
poluto Pero desgraciadamente, es común
ver cómo, después ía prueba de la impu-
tación verdadera toma el tiempo que el in-
juriador desea, prolongando enormemente
el proceso, y durante ella el injuriado de-
berá soportar quién sabe cuántas mortifi-
caciones a su sentimiento.
Dejando a un lado CS/A* consideraciines
püatieo-criminales, le C\Í'Q es qu^ en núes-
tro Derecho debe pedirse la prueba de la
verdad si, además de la pena, el querellante
pretende indemnizaciones. Así !o establece
el artículo 1089 del Código civil.
Eso sí: como ha dicho la Cámara (Fallos,
U, 26, Gaceta del Foro, 64-423), Ramos
(420), Soler (III, 285), la prueba sólo puede
producirse en cuanto la imputación esté
"dirigida contra él" y no si alcanza a ter-
ceros en cuanto a hechos cuyo averigua-
miento está condicionado a su autorización.
Otras legislaciones consagran una prohibi-
ción expresa al respecto.
18. Exención de pena. Ya dijimos, al re-
ferirnos al artículo 111, 1, que éste consa-
graba una excusa absolutoria, En la misma
situación está el caso segundo. En el ter-
cero, en cambio, interviene una manifeatn,-
ción expresa del ofendido que, tal vea, po-
dría interpretarse en otro sentido. Pensa-
mos que se trata, en el fondo, de una forma
de extinguir la acción penal por renuncia
del agraviado, renuncia condicionada, por
supuesto, a que- ee pruebe la verdad de la
imputación.
19. En materia de desacato, hiy por hay
no existe problrma alguno: juega el artícu-
lo 111. En la doctrina anterior a 1955 este
asunto era debatido, pero e! deereto-Jey 488
(7 de o:tubre de 1855) eliminó la prohibi-
ción de probar la verdad en este delito yt
en consecuencia, no hay dificultases.
JOTISPRUDENCU. — Los fallos más importantes es-
ttn publicados en la Colección de !a Camera dai
Crimen de la Capital, II, pág. 26; L. X,., t. 14. pá-
gina 509: t. lE,'pál? 224; t 11, pág. 994; t. 40.
pftq 111; J. A 1945-TV pan. 168; I,, J - , t. 50. T)fe-
RÍM 975; J. A., 18*8-11. pág. 187, t. 22. pág. 550;
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18SO.
EXCESO DE PODER. (V. Panes
DE].)
EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA.*
SUMAKIO: 1. Legitima defensa, concepto v
justificación, II El exceso, antecedentes,
doctrina y legislación. XII. Conclusiones r
análisis de la& íeoriab
* Por e\ J'.'r. Htcros JOBOS SVEEDLICE

La temática del Derecho penal ofrece en
el exceso en la legítima deíensa, una figura
tipificada en relación de arrastre, valga el
término.
En efecto, el exceso en la legítima de-
fensa está supeditado a una situación que
configure con carácter previo la legítima
defensa.
Por ello, es necesario, prima facie, con-
ceptuar esta figura, en forma somera, por
cuanto su estudio será objeto de análisis
particular.
La ley, que en sencilla definición es el
conjunto de normas que regulan la vida en
sociedad, toma de aquélla, con la que se
encuentra en constante interacción, un
principio milenario y tan antiguo corno ella
misma, que es justamente su defensa.
La legítima defensa Juega en el ámbito
de relevancia penal como reacción. Pero
debe ser una reacción necesaria contra una
agresión.
La ley no autoriza la justicia, por mano
propia, pero no puede impedir la defensa
de la vida y/o los derechos, cuando su brazo
no alcanza la premura necesaria para im-
pedir una agresión.
La primera cuestión consistía en quitadle
a la defensa, legítima su carácter de anti-
.niridicidad, por cuanto en principio, impor-
taba también un ataaue a la persona o de-
rechos de un tercero, en el caso, el ofensor.
Según Von Buri(t), en la situación de
defensa hay una colisión sntre dos dere-
chos, el del atacado y el del agresor, y como
no es posible la conservación del uno sin
IB destrucción del otro, el Estarlo debe pro-
teger el derecho más irrroortante nue en
este caso, es el de] injustamente agredido,
derecho superior al que debe ceder el del
agresor.
Los romanos lo habían incluido también
en sus fórmulas: Vim vi repeliere licet id-
aue tus natura comr>aratur. (Ulpiano. iras.,
I, § 27, De vi et de m armata, D. XLIII. 16.)
Cuello Calón ( 2 ) elimina el elemento de
la antijnridicidad en virtud de la situación
de legitimidad en la oue se ha colocado el
agente ofendido, legitimidad que en defi-
nitiva surge de la ley. Y en tal sentido afir-
ma: "Cuando en un hecho de apariencia
delictuosa, falta el elemento de la antijuri-
dicidad, no hay delito. En las causas de ex-
clusión de la injusticia el agente obra en
condiciones normales de imputabilidad, obra
con voluntad consciente, pero el acto reali-
(1) Von Buri, Revista pénale, 1880. págs. 443
y sigs.
(2) Cuello Calón, E., Derecho penal, I, Barce-
lona, 1945.
zado, no es delictuoso, porque es jurídico,
justo, ajustado a derecho, y constituye una
causa de justificación de la conducta. El
que obra conforme a derecho no puede de-
cirse que ofenda o lesione intereses jurídi-
cos ajenos. La legítima defensa es la defen-
sa necesaria para 'rechazar una agresión
actual o inminente e injusta mediante un
acto que lesiona bienes jurídicos del agre-
sor".
La escuela clásica, siguiendo en ello a
Carrara ( 3 ), lo atribuye a la necesidad, por
cuarito esa defensa, privada, personal, sus-
tituye a la defensa que pueden realizar los
poderes públicos cuando la necesidad lo
exige.
Hegel resuelve dialécticamente el proble-
ma (*) al afirmar que si la agresión in-
justa es la negación del derecho, la defensa
es la negación de esta negación y por tanto
(dos negaciones afirman) la afirmación del
derecho, siendo su fin, la anulación de la
injusticia.
El Derecho canónico (S) sólo admitió la
defensa de la vida y del pudor, pero no la
de la propiedad, por el desprecio que le ins-
piraban los bienes terrenos. Los juriscon-
sultos de los siglos XVIT y xvni, formularon
las condiciones sobre las que se fundamen-
taban la defensa, a saber: ímpetus inopita-
tus. e iniustiis. loesla inchoata, psriculun
in mora, damnum irreparabili, vale decir,
agresión inesperada, lesión inferida, peligro
en retardar la defensa y daño irreparable.
La ley determina cuáles deben ser los al-
cances de esa agresión: ilegítima y actual,
y por parte del ofendido es requisito que
haya necesidad racional del medio emplea-
do para repelerla y falta de provocación
suficiente.
El Código penal establece oue no sólo la
vida es im bien defendible. En tal sentido
el artículo 34, inciso 6' del mencionado
cuerpo legal afirma: "...el que obrare en
defensa propia de sus derechos", y el in-
ciso 79 del mismo artículo: ".. .el que obra-
re en defensa de la persona o de los dere-
chos de otro".
Queda como principio en consecuencia:
los bienes jurídicos son defendibles.
II
La necesidad racional del medio emplea-
do introduce un elemento subjetivo deter-
minado por la valoración del magistrado,
(3) Carrara, Programma, n. 291, y "Diritto della
dttfessa ptibblíca e prívata", en Oposeuli, I, pá-
gina 105.
(4) Hagel, Gundlimen áer Philosophie áes Re-
chuts, n. 127.
(5) Puig Peña, Derecho penal, t. 1, pág. 353
Barcelona, Í944.
quien tomará en consideración las circuns- En cuanto a las legislaciones, los Códigos
tancias de modo, tiempo, lugar, caracteri- holandés (art. 43, 2), danés (art. 13, 2) y
zación psicológica del agente y demás ele- noruego lo declaran causal de impunidad.
mentos que le permitan medir la raciona- Los Códigos portugués e italiano, como
lidad del medio. simple atenuante. En los Códigos polaco
La desproporcionalidad entre el quantum (art. 21, 2 ) , japonés (37, 2) y suizo, de 1916,
de la agresión y la dosis utilizada para re- el juez podrá atenuar o eximir la pena.
pelerla nos lleva al supuesto legal del ex- La doctrina en general acuerda la dife-
ceso en la legítima defensa y siempre, claro rencia entre el exceso en la defensa y el
está, que concurran los demás requisitos exceso en la legítima defensa. El primero
exigidos por la ley, o —al decir de Siseo—, es siempre doloso, y en cuanto al segundo,
reacción excesiva en el medio empleado como ya hemos mencionado, ora doloso, ora
para defenderse (Q). culposo. Dentro de nuestra hermenéutica
La otra variante, que se desarrollará pos- legal será culposo, siempre que medien los
teriormente, es la excesiva valoración de la elementos de la legítima defensa.
agresión que permitiría incluir un caso en La diferencia entre exceso de defensa y
legítima defensa, aún cuando la reacción exceso de legítima 9defensa es aceptada
fuese excesiva, ya que a juicio del agente también por Gómez ( ), que sigue a su vez
ofendido, "ésa" era la reacción que a su la posición de Carrara.
juicio correspondería por la agresión. Carrara (i»), como quedó acreditado, ad-
El exceso en la legítima defensa en el mite el exceso, cuando un extraordinario
Derecho penal anterior a la Revolución temor ha motivado el acto, y afirma luego:
Francesa, no existía como atenuante, por "Aquí merece un serio estudio la subdistin-
cuanto la discrecionalidad judicial decidía ción entre exceso de defensa propiamente
o no sobre su existencia. Vale decir, los dicho que siempre configura el dolo y ex-
jueces podían crearlas como atenuantes. ceso de moderámen, que siempre configura
El Código francés de 1791, por el contra- la culpa y que puede a veces dejarse im-
rio, y para remediar por la vía de la lega- pune. Aquel que engañado sobre la grave-
lidad los abusos cometidos anteriormente dad y sobre la inevitabilidad del propio pe-
determinó taxativamente los delitos y las ligro, mata o hiere no tiene la voluntad ni
penas, de tal manera que a los jueces no la conciencia de delinquir. No está en ab-
les era permitido atenuarlas o agravarlas. soluto en dolo porque no conoce la contra-
El Código de 1810 comenzó por estable- dicción de su acto con la ley. Se le puede
cer el máximum y mínimum de la pena, reprochar un error de cálculo, una preci-
y de esta manera permitía que el juez pu- pitación y de ese modo los extremos de la
diera agravarla o atenuarla. Es decir, al culpa. Pero si se advierte que la espera de
no estar taxativamente determinadas las un peligro inminente no deja facultad de
causas de atenuación, se implantaba de razonar más que a los hombres de extraor-
esta manera el sistema de las atenuantes dinaria presencia de espíritu, se comprende
genéricas. que esta precipitación y el consiguiente
Frente a las atenuantes genéricas, algu- error de juicio son un efecto inevitable de
nos países, establecieron las atenuantes es- la naturaleza humana, efecto del que sólo
pecíficas, en las que sí aparecían taxativa- muy pocos estarían exentos en circunstan-
mente determinados los atenuantes de cada cias análogas, esto es, en la circunstancia
caso. de una perturbación causada por el terror.
A los efectos de determinar la penalidad Y entonces se elimina toda imputación
para el caso del exceso en la legítima de- transformándose la legitimidad en una ex-
fensa, la doctrina y legislación se ha divi- cusa".
dido. Así, para Carrara ( 7 ), lo atribuye a A nuestro j u i c i o la generalización de
culpa, pues se ha hecho lo que otro más Carrara es un poco peligrosa. En efecto,
prudente o más tranquilo no habría hecho, extender como teoría un estado profun-
o como Impallomeni (») a dolo, quien con- damente subjetivo que dependerá de cir-
sidera el delito ejecutado como intencional cunstancias variables según cada uno de
pero excusable por la conducta del ataca- los casos, implicaría objetivizar legalmente
do. También lo excusa Carrara cuando se lo subjetivo.
determina que el ofendido actuó víctima En tal sentido el Proyecto suizo de 1916
del miedo o del terror que le impidió dis- impone una norma sabia; acuerda al juez
cernir la racionalidad del medio. la facultad de atenuar libremente la pena,
(8) Siseo, L. P., La defensa justa.
(7) Carrara, op. eit., n. 310. (9) Gómez, K., Tratado de Derecho penal, t. 1,
(8) Impallomeni, L'omicidio nel Diritto pénale, pág. 564, Es. Aires, 1939.
pág. 514. (10) Carraca, op. cit.. n. 310.
es decir, no lo obliga al mínimo previsto
por la ley, pero admite la impunidad si el
exceso deriva de un estado de excusable
excitación o de sobrecogimiento causado
por el terror.
El último párrafo del artículo comentado
al hacer desaparecer toda referencia al dolo
o a la culpa, exime del carácter de delictual
al hecho, y para los casos de la atenuación
de la pena no interesaría el examen de la
imputabilidad, sino las características del
hecho.
Soler («) define el exceso en ¡a legítima
defensa como, la intensificación innecesa-
ria de la acción inicialmente justificada.
Parte del supuesto de una situación obje-
tiva inicial de justificación, de tal modo que
el exceso se refiere a los límites de la ac-
ción, y no a su inicial licitud. Distingue el
exceso intensivo cuando éste consiste en
una superabundancia de medios defensivos
con relación al ataque y el exceso en la
causa cuando existe cierta desproporción
entre el bien defendido y el mal causado.
Soler argumenta que la disminución de
la pena se justifica por el temor que sus-
cita en ei ofendido la situación de peligra
en la cual no es justo ni humano exigir un
discernimiento preciso de los medios de sal-
vación. Y afirma a continuación: el temor,
la sorpresa, la agitación del mismo pueden
determinar un error de cálculo, error que
quita al hecho excesivo el carácter de do-
loso para hacerlo imputable sólo a título
de culpa.
Impallomeni (i«) por el contrario, ve el
exceso como doloso y no culposo. Transcri-
biré extractadamente su argumentación, por
cuanto a nuestro criterio es la que más se
ajusta a la realidad, desde el junto de vista
de la técnica jurídica: "...Se concibe el
delito culposo cuando nace de la inobser-
vancia de una norma de conducta, no en
el exceso de defensa, cuya causa es una in-
justa violencia de qué se es víctima. En
el exceso excusable el delito es doloso y el
dolo consiste en la conciencia de infringir
al adversario un mal no necesario, por la
desproporción entre la acción ofensiva y
la acción defensiva. Existe el fin de recha-
zar la violencia injusta, porque se obra con
el intento de evitar a la persona propia o
ajena, un mal inminente, pero asociado a
un propósito delictuoso, porque se tiene al
mismo tiempo la conciencia de producir un
mal no necesario- para la defensa personal.
Cuando por la perturbación ocasionada por
la agresión, no ha podido existir el discer-
nimiento necesario para distinguir una re-
(11) Soler, S.. Tratado tía Derecho penal, t 1.
pág. 432, Bs. Aires.
(12) Impallomeni. op. et'í.
acción excesiva de una reacción innecesa-
ria, no hay dolo porque falta la conciencia
del exceso, ni en ningún caso hay culpa por-
que el hecho no tiene su causa en un acto
propio sino en el hecho ilícito de otro".
Siseo (>3) adhiere a la teoría de Impallo-
meni, y para su concepto, cuando se pro-
duce alguno de los casos que el Código pe-
nal califica de exceso, no existiría el exceso
en la legítima defensa por cuanto la legi-
tima defensa existe o no existe, es un con-
cepto puro, absoluto, el exceso desvirtúa la
legitimidad e impide que se configure la
figura jurídica del exceso. La síntesis de
su teoría es la siguiente: "La desproporción
entre el ataque y la agresión no perjudica
el concepto puro de legítima defensa cuan-
do ha sido motivado por una emoción jus-
tificada, y que cuando esa desproporción es
consciente y deliberada sin que exista emo-
ción ni ningún otro elemento que desfigure
la realidad, se habrá completado la figura
delictiva que corresponda al caso, sin que
pueda castigarse el hecho con la pena es-
tablecida para el delito culposo y finalmen-
te que no hay delito culposo en el caso, sino
doloso".
Es e! caso de la excesiva valoración de
la agresión que conduce a su vez a una
reacción excesiva en eí medio empleado
para defenderse, a que nos refiriéramos an-
teriormente. Para Siseo, en este caso, no
habría exceso en la legítima defensa sino
defensa legítima, cuando la reacción del
ofendido correspondiera a su posición cons-
ciente subjetiva que ante ese ataque su re-
acción fuera "ésa" aun cuando objetiva-
mente fuera desprooorcionada. Es decir, si
el agente no comprendió el exceso objetivo
en que incurría hay legítima defensa pura,
si comprendió en cambio que se excedía en
el acto, hay delito.
III
Expuestas las posiciones doctrinarias del
caso que nos ocupa, veamos en su análisis
cómo las diferencias de criterio pueden lle-
var a una solución armoniosa que no sólo
contemple el fríe texto de la ley sino tam-
bién la naturaleza humana, que con sus
múltiples facetas hace necesario la ubicui-
dad de la figura dentro de un texto legal,
que fije su penalidad de acuerdo a una téc-
nica jurídica correcta.
Nuestro Código penal en el artículo 35
establece: "El que hubiere excedido los lí-
mites impuestos par la ley, por la autoridad
o por la necesidad, será castigado con la
pena fijada para el delito por culpa o im-
prudencia".
(13) Sisee, L P . op. Cit.
 Conformamos con Núñez (") que si en
nuestra ley de fondo, como todas las figu-
ras posibles de exceso, admisibles según la
definición general del artículo 35 no en-
cuentran correspondencia en el número de-
terminado de delitos punibles a titulo de
culpa previsto por la ley, el resultado es
que deberán quedar impunes todos los ex-
cesos que no se adecúen a uno de sus tipos
particulares. La forma culposa de defrau-
dación del artículo 173, inciso 2', y de la
injuria, serán impunes el exceso cometido
en el ejercicio del derecho de retención y
de la autorización concedida por el artículo
111, inciso I".
Del punto de vista de la técnica jurídica
no es aceptable la asimilación del exceso
a la figura prevista para el delito culposo.
Las situaciones en que se encuentran uno
y otro caso son disímiles. La noción de la
culpa presupone tres condiciones: a) vo-
luntariedad del acto; b) falta de previsión
del efecto nocivo, y c) posibilidad de pre-
ver (15).
En el exceso la ilicitud de la acción del
ofensor conduce no a la voluntariedad sino
a la exigibilidad del acto. Se sabe el efecto
que producirá y no existe posibilidad de
preverlo.
Ante estos supuestos no puede equipa-
rarse el exceso a ¡a culpa.
No considero totalmente exacta la posi-
ción de Siseo, en cuanto admite la exis-
tencia del tipo puro jurídico de la legítima
defensa.
Sin que pretenda crear un Juego de pala-
bras, la legítima defensa existe por si como
figura autónoma. El exceso existe también,
no como figura autónoma, sino en relación
a la legítima defensa; el exceso no desvir-
túa la legitimidad como afirma Siseo, sino
que producido aquél, no estamos ya en pre-
sencia de un caso de legítima defensa, sino
de exceso en la misma
Ahora bien, en cuanto a la naturaleza
del exceso y de acuerdo con la posición de
Impallomeni y Siseo, a la que Núñez tam-
bién adhiere, es doloso y no culposo.
He argumentado por qué el exceso no
puede adquirir las características del delito
culposo. Por ello la posición de Soler, según
el cual la sorpresa, la agitación deí ánimo,
pueden determinar un error de cálculo,
error que quita al hecho excesivo el carácter
de doloso para hacerlo imputable sólo a
título de culpa, no es compartida por el
(14) Núfiez, R. C, Derecho penal argentino,
pág. 424, Bs. Aires. 1959.
(15) Siseo, L. P.. op. cit.; Marizinl, Tratado de
Derecho penal, t. 3, pág. 103 (consulta); Jiménez
de Asúa, Tratado de Derecho penal (consulta).
autor. Todos estos argumentos que excusan,
a los que adMere Gómez y la escuela clá-
sica, unido al temor, al peligro y a todas
las demás circunstancias del hecho, no
transfiguran la situación de delito doloso
a culposo, sino que según nuestro criterio
crea una figura delictiva atenuada, de ca-
rácter doloso.
La atenuación de la pena, como lo ex-
presa correctamente Soler, encuentra su
causa en el temor que la situación de pe-
ligro provoca en el ofendido. En esos mo-
mentos no es justo ni humano exigir un
discernimiento preciso de los medios de sal-
vación.
En consecuencia, la síntesis de nuestras
conclusiones es la siguiente: el exceso en
la legítima defensa es una figura tipificada
en relación 'de arrastre. Debe configurarse
previamente la situación de defensa legí-
tima. El delito producido por exceso en la
legítima defensa, adquiere los alcances de
un delito doloso atenuado, salvo los casos
en que por el terror, o por la perturbación
ocasionada por la agresión, de conformidad
a la tesis de Impallomenl, no ha podido
existir el discernimiento necesario para dis-
tinguir una reacción innecesaria de una re-
acción excesiva, en este supuesto no exis-
tiría el dolo porque falta Ja conciencia del
exceso, ni en ningún caso hay culpa, porque
el hecho proviene de la ilicitud de un ter-
cero.
Por ello, la norma del Proyecto suizo de
1916, precedentemente mencionada, es la
que más se alusta a las características de
la figura del exceso en la legítima defensa:
facultando al magistrado & atenuar libre-
mente la pena, y admitiendo la impunidad
si el exceso deriva de un estado de excu-
sable excitación ó de sobrecogimiento cau-
sado por el terror,
A. — SI bien existiendo provocación
del procesado no puede haber legitima defersa,
tampoco nuede adm'tirse la total resiors^bllidad
por el delito de homicidio simple, poraue con ello
se establecería la obligación de dejarse matar por
un sujeto que, aunque provocado, obra sin derecho,
la existencia de provocación Ueva al estado de ex-
ceso en to legitima defensa o a una de sus formas,
exceso en la COK?IS (Caín. Apel. Corrientes. J. A.,
19SO-T, pág. 601) Existe exceso en la defensa por
falta de racionalidad del medif empleado, si e! su-
jeto ¡uego de provocar con insultos a la victima
y ante Ja reacción desmedida de ésta a golpes de
puño, que alcanza a ser una agresión Ilegítima.
mato a aquélla, de mayor fuerza y a quien sabe
castigador, de 13 puñaladas que le infiere mientras
su agresor le tenía tomado de la solapa (Gám. I»
Apel. Corrientes. J. A., 1950-1, pág. 508). El exceso
en la legítima defensa ex 'ge la prueba adecuada de
la existencia del estado de legitima defensa (Cám.
Nac. Pen., L. L., t. 62, pág. 775. Y además: L. L.,
t. 63, pág. 687 ¡principio legítima defensa], L. L.,
t. 64, pág. 143 [licitud inicial de la acción desple-
gada y exceso en los limites Impuestos por la ne-
cesidad, —Tesis Soler—1, L. L., t. 67, pág. 523; t.
66, pág. 206; t. 71, pág. 700; L. L., Rep. 15).
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en las notas.
EXCITACIÓN A LA REBELIÓN.* SUMA-
RIO: I. Significado. II. Caracteres. III. Flm-
lldades: represión de ideologías. Jurispru-
dencia.
I. Significado. El análisis separado de
los términos que componen la voz, nos per-
mitirá encuadrar debidamente el tema
dentro de las figuras que señala la ley pe-
nal. Excitación, como acción o efecto de
excitar, quiere decir tanto como incitar, es-
timular, instigar/ mover u obligar en cierto
modo a hacer algo, por medio de palabras
o acciones tentadoras. Rebelión, por su par-
te, constituye el levantamiento colectivo,
nías o menos tumultuoso, pero con ciertos
rudimentos de organización, impuesta sobre
todo por la finalidad común, y armado (i).
La excitación a la rebelión, pues, no es
sino una de las formas en que puede incu-
rrirse en violación de la ley penal, por la
acción de quien públicamente instigara a
cometer el delito de alzarse en armas y que
afecta, como se sabe al Estado nacional,
como persona del Derecho público.
Tal acto instigante, el Código lo reprime
por el solo hecho de la instigación, "con
prisión de un mes a cuatro años", agre-
gando la ley, "según la gravedad del delito
y las circunstancias del artículo 41" (art.
209 del Cód. pen.).
II. Caracteres. El Código penal sanciona
al autor psicológico, en la persona del ins-
tigador público. Al que da la idea e incita
en público o públicamente a otras personas
a cometer un hecho determinado, indepen-
dientemente, en la rebelión, de que dicha
acción se consume o de que el instigador
asuma el carácter de promotor o director,
en cuyo caso pueden coexistir las dos figu-
ras, formándose un concurso (a).
La instigación pública a cometer el delito
de rebelión debe revestir los caracteres ne-
cesarios que lleven al encuadramiento del
artículo 209 del Código penal.
Aparte del acto de instigación, con vo-
luntad de excitar y dirigida a un hecho —en
el caso, rebelión— la instigación para cons-
tituir el delito autónomo, deberá ser pú-
blica, lo que presupone una indetermina-
ción de las personas hacia las cuales va
dirigido el acto incitante, y que la ley re-
* Por el Dr. ALFREDO MASI.
(1) V. Soler, Derecho penal, t. 5, págs. 76 y 77.
(2) Conf. Peco, Proyecto, págs. 468 y 469. En
contra. Soler, op. cit., t. 4, pág. 639, que afirma la
existencia de una relación de subsidiaridad irre-
gular.
prime, precisamente, porque con él se pone
en peligro la tranquilidad y la paz social
Publicidad. La publicidad de la instiga-
ción es de la esencia del delito. Es evidente
que una instigación privada no provoca la
alarma colectiva. Cuando el acto se hace
público, es cuando el delito tiene principio
de ejecución en los términos del artículo
209 del Código penal. La rebelión, como fi-
gura de orden político, no escapa a las pre-
visiones de la instigación a cometer delitos
En tal sentido, para que el autor de la ex-
citación, sea penalmente responsable, es ne-
cesario que tenga conciencia de que la ins
tigación a rebelarse se haga públicamente
Los medios pueden ser distintos: tribuna
radiofonía, teatro, prensa, televisión, etc.
III. Finalidad; represión de ideologías
Jurisprudencia. Tratándose de rebelión, la
persona determinada hacia quien se dirige
la acción es el Estado nacional (Cód. pen.,
art. 228). Si fuera el Estado provincial el
delito fin sería el de sedición (Cód. pen.,
art. 229).
Consecuentemente el alzamiento en ar-
mas, que se instigare, estaría enderezado a
cambiar la Constitución, deponer algunos
de los poderes públicos del gobierno nacio-
nal, arrancarle alguna medicia o concesión
o impedir, aunque sea temporalmente, el
libre ejercicio de sus facultades constitu-
cionales o su formación o renovación en los
términos y formas legales.
La instigación pública tendría necesaria-
mente que proponerse algunos de esos fi-
nes, para ser sancionado el autor de la
misma. Si los objetivos fueren otros, si el
hecho no resultare determinado como re-
belión u otra figura delictiva, se trataría
de una acción impune, por más disolvente
que sea la idea públicamente expresada por
quien la emite.
Acerca de dicha materia nuestros tribu-
nales han tenido ocasión de pronunciarse
en diversas oportunidades, señalando un
criterio jurisprudencial, contrario a la re-
presión de ¿as ideas y haciendo una exacta
interpretación de nuestros principios cons-
titucionales.
En tal sentido, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, ha dicho en un cono-
cido caso (3), aludiendo a las doctrinas
filosóficas o abstractas, que el criterio de
lo que es permitido a las legislaturas en
materia de represión de publicaciones, debe
buscárselo, corno dice Cooley, en los "stand-
ards", suministrados por las leyes comunes
que regían cuando se establecieron las ga-
rantías constitucionales, y, si en mérito de
aquéllas era delito la injuria, la calumnia,
(3) Fallos, t. 167, pág. 121.
el desacato, la sedición, la rebelión, no
puede creerse seriamente que se desconozca
la libertad de prensa, porque se los reprima
cuando se cometan por medio de ella. Que
no se trataría por cierto, de reprimir la
publicación de doctrinas abstractas o filo-
sóficas, ni tampoco evitar discusiones aca-
démicas; se trataría simplemente de casti-
gar las que contengan una incitación a la
acción. No se pretende excluir para el fu-
turo la posibilidad de todo cambio de la for-
ma de gobierno de los Estados, sino de pro-
hibir el lenguaje que incite a derribar por
medios ilegales al gobierno organizado.
En el mismo orden de ideas, se ha deci-
dido por la C. C. C. con fecha 21 de octubre
de 1932 que la propaganda de las ideas co-
munistas no está penada en ninguna dis-
posición legal; ni lo está la propaganda
para la lucha con el fin de obtener un
cambio social o constitucional. Se ha aña-
dido, en el mismo fallo que la "crítica vio-
lenta a las instituciones, a los hombres que
desempeñan cargos públicos y a las clases
sociales no está penada por el Código vi-
gente, si en su realización no se llega al
extremo de cometer algún otro delito y,
especialmente el de la instigación a come-
terlos" (4) .
Si bien la doctrina pudo ser exacta en
la fecha en que se pronunciara el fallo,
ahora corresponde tener en cuenta que des-
pués de la sanción de la ley 13.569, que
modificara el artículo 219 del Código penal,
comete delito quien publique o difunda por
cualquier motivo doctrinas o manifestacio-
nes encaminadas a substituir la soberanía
nacional por otra extranjera, a derrocar el
gobierno o a destruir o reemplazar la liber-
tad establecida en la Constitución por un
régimen de fuerza. A nuestro juicio, dentro
de la amplitud de la reforma, caben ciertas
incriminaciones que antes no estaban con-
templadas por el Código, en el terreno de
la represión de las ideas y' aunque su ubi-
cación en la ley, no sea quizás la más ade-
cuada (art. 219, ap. 3°, inc. b), ei criterio
de nuestros tribunales está expuesto a va-
riar, frente al texto de la ley. No queremos
decir que nos adherimos a su régimen, pues
pensamos con el apoyo de la buena doctri-
na "que la práctica honrada de las institu-
ciones, así como una mayor justicia social
es el mejor muro de contención para las
ideas extremas, pues la experiencia acon-
seja que la inserción en los Códigos de ar-
tículos encaminados a sancionar la prédica
violenta sólo sirve para dotar a los gobier-
nos de un instrumento de opresión" (*>).
(4) C.C. C., J, A., t. 39, pág. 882. En Igual sen-
tido, J. A., t. 51, pág. 808.
(6) Comp. Peco, Proyecto, pág. 516.
Específicamente, se ha resuelto por la
Cámara Federal de La Plata, en el caso Le-
benshon («), que no constituye delito de
incitación a la rebelión las expresiones ver-
tidas por un orador en una reunión pública,
que no importan en manera alguna una ins-
tigación directa y categórica a alzarse en
armas para cambiar la Constitución, de-
poner algunos de los poderes públicos del
gobierno nacional o finalmente cometer al-
gunos de los hechos que el artículo 228 del
Código penal considera como constitutivos
de rebelión.
La Cámara Federal de Mendoza, juzgan-
do a un miembro del partido comunista (?),
ha podido decir que el hecho "de desacre-
ditar al P.E.N. y de formular un voto por
«el derrocamiento del Gou», ellas no confi-
guran tampoco otros delitos, como podrían
ser los de desacato o incitación a la rebe-
lión, ambas de competencia federal, porque
respecto del primero no se hace alusión
ofensiva a funcionario alguno; en cuanto
al segundo, porque, como decía la Comisión
Especia) de Legislación Penal y Carcelaria,
al justificar la enmienda de la redacción
primitiva, «la instigación para ser casti-
gada, debe hacerse en forma determinada
contra una persona o institución. Sería su-
mamente peligroso castigar como lo hace el
Proyecto de 1906 a quien instiga en forma
indeterminada, pues eso podría prestarse a
numerosos abusos contra la libertad indi-
vidual y contra la libertad de propaganda»".
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notes.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD.*
SUMARIO: I. Ideas generales. Fijación del pro-
blema que importa la exclusión de la cul-
pabilidad. II. Las causas de exclusión de la
culpabilidad para la teoría psicológica y para
la teoría normativa. III. El error. Problemas
que presenta. IV. La coacción. V. La obe-
diencia debida o jerárquica. VI. La no exi-
gibilidad de otra conducta.
En más de una oportunidad he sostenido
desde la cátedra, al discurrir en torno a
la "exclusión de la culpabilidad", que ei
problema que plantea el tema puede ser
enfocado desde ángulos totalmente dife-
rentes.
Hoy, que abordo nuevament el trata-
miento de la cuestión, repito la afirmación
de entonces, agregando que es en este pla-
no, por cierto, uno de los más complejos
(6) 3. A., t. 43, pág. D63.
(7) J. A., 1945-in, pág. 260.
Por el Dr. OCTAVIO ITUSBE.
que presenta el estudio de la teoría jurídica ción material, es decir en otras palabras,
del delito, y si nos centramos de manera la existencia de la atribuibilidad de un
principal en el estudio particularizado de resultado dado a la acción u omisión del
las causas que excluyen la culpabilidad, hombre, el estudio dogmático de la ley posi-
específicamente valoradas, en el que nos es tiva nos revela, con claridad, que aquel ha-
dado con mayor facilidad, advertir las di- cer o que aquel omitir, configuran una ex-
ferencias profundas e insalvables que exis- presión de voluntad sin relevancia alguna
ten entre las postulaciones de la teoría psi- para el Derecho penal, por no encontrarse
cológicas y aquellas que levanta como es- previamente descripta ese modo de conducta
tandarte la teoría normativa de la culpa- en ninguno de los artículos del catálogo
bilidad. discontinuo de ilicitudes que es el libro se-
Es por ello, y no obstante la amplitud gundo del Código penal.
desmesurada que a primera vista sugiere el En tales casos debemos afirmar que nos
título de estas líneas, que trataré de centrar, encontramos ante una conducta atípica y
de manera principal, el estudio del tema entonces, frente a ella, no puede hablarse
en el análisis de las causas típicamente ni de culpabilidad ni de responsabilidad,
conocidas como "causas de exclusión de la puesto que aquélla es el presupuesto de
culpabilidad", análisis al que sólo podemos ésta.
arribar cuando nos encontramos ante la rea- Y cuando encontrando el hacer u el
lización de una conducta típicamente anti- omitir del hombre tipificado en la ley penal,
jurídica y aue ha sido llevada a cabo por mediante la descripción objetiva que de una
un sujeto al que se considera penalmente conducta ha hecho el legislador, esta ha
imputable. psrdido su característica de ser conducta
No obstante esta afirmación, no podemos antijurídica —valorada objetivamente como
silenriar, cuando hablarnos de "exclusión mera contradicción del hecho con el dere-
de culpabilidad" con alcances generales, que cho—, por encontrarse cubierta por alguna
es evidente que al abordar el estudio de de las causas de justificación que admite
una conducta a la que prima facie, hemos la ley y en virtud de la cual lo que era en
considerado como delictiva, es decir, cuan- su origen ilícito se ha transformado en lí-
do iniciamos esa tarea de análisis con refe- cito, tampoco podemos avanzar más y de-
re irías a un delito cualnuiera y penetramos bemos considerar que en estos supuestos,
así, en la valoración particularizada de to- también, ha quedado excluida la culpabili-
dcs y cada uno de los elementos que la dad del sujeto.
integran —tal como nos lo permite hacer Si pues, en la recordada pirámide de
la técnica jurídica—, la culpabilidad queda Mezger, en orden a la interpretación grá-
excluida cuando faltan alguno o algunos fica de los elementos constitutivos del de-
de aquellos elementos del delito, cuya com- lito, la culpabilidad debe ser situada en el
probación de existencia es previa a la for- vértice de aquella, en tanto que el acto cons-
mulación del juicio de reproche. tituye la base como sustentación de toda la
En efecto, mal podemos entrar a averi- estructura y en planos intermedios entre
guar si una conducta que se ha dado en esta base y aquel vértice, ubicamos a la
el mundo exterior es o no es conducta cul- tipicidad y a la antijuricidad, es innegable
pable, en cuanto reprochable al sujeto que que la pirámide se destruye o por lo menos
Ir. realizó, cuando el análisis que llevamos queda trunca, siempre que falte alguno de
a cabo de ese hacer u omitir, nos dice que, los planos que sirven de apoyo o sustenta- j
en razjn de la existencia de violencias ción al vértice y que a éste no podemos
físicas o de medios a ella asimilables, falta llegar a examinarlo ante la ausencia o fal-
el "acto" en sí mismo o por lo menos, algu- ta de aquellos planos que son algo así
no de sus elementos constitutivos, de mane- como su basamento o razón de existir.
ra fundamentalísima la relación de causa- Pero con todo lo que hasta aquí hemos
lidad o nexo causal entre la manifestación venido sosteniendo, no podemos, por cierto,
de voluntad del hombre y un resultado considerar agotadas todas las situaciones
materializado en un cambio del mundo que pueden darse y que nos impiden pene- ]
exterior, acordando, con relación a este trar en el estudio de la culpabilidad jurí-
problema, que no puede admitirse en el dico-penal, como fundamento y razón de
Derecho penal moderno la existencia de ser de la responsabilidad.
delitos sin resultado. Tampoco podemos llegar a formular el
Pero tampoco no es permitido llevar más juicio de reproche, que es tanto como pe-
adelante el análisis de aquella conducta netrar en el análisis de la existencia o
a la que nos hemos referido cuando, no inesxistencia de la culpabilidad cuando, no
obstante habernos sido posible verificar obstante encontramos ante una conducta
como acreditada la existencia de una rela- que ha sido valorada como típicamente
antijurídica, comprobamos que el sujeto
autor carece de la capacidad de ser culpa-
ble, es decir, que estamos ante la presencia
de un sujeto inimputable.
Vei eraos más adelante que el problema de
la imputabilidad del sujeto, en sus relacio-
nes con la culpabilidad, plantea las cues-
tiones más complejas en el campo del Dere-
cho penal y que la solución de las mismas
depende, de manera fundamental, de la po-
sición que el jurista adopte en orden a las
teorías que fundamentan o pretenden ex-
plicar ia estructura de la culpabilidad ju-
ridico-penal.
La evidente, lo que no puede negarse, es
que siempre que el análisis de una conducta
nos revele fehacientemente que con relación
a la misma podemos afirmar la inexistencia
del acto o de la tipicidad o de la antijuri-
cldad o de la imputabilidad del sujeto autor,
queda excluida la culpabilidad, puesto que
en todos estos supuestos la ausencia de cual-
quiera de aquellos elementos implica y se
traduce en la ausencia del delito mismo.
Y donde el delito no se da, mal puede na-
die'pretender hablar de culpabilidad, al me-
nos que se deje de ver, como lo vemos nos-
otros, en el concreto hacer u omitir del hom-
bre el inicio de la investigación penal.
Mas como ya lo dijéramos al comenzar es-
tas lineas, entendemos que el real problema
que importa la "exclusión de la culpabili-
dad", no se refiere sólo a estos supuestos
sino que por el contrario, surge, de manera
especifica directa en aquellos casos en que
enfrentándose una conducta que reputamos
como tipicamente antijurídica, que ha sido
llevada a cabo por un sujeto imputable, el
Juzgador tropieza, en la realización del aná-
lisis técnico jurídico, con causas legales o
supralegales —ya lo veremos en páginas fu-
turas—, con poder suficiente como para im-
pedirle formular en contra del sujeto activo,
el juico de reproche y que, por ende, imposi-
bilitan considerar a quien cumplió aquella
conducta como sujeto penalmente respon-
sable, puesto que, como bien lo sabemos, la
culpabilidad funciona dentro de la teoría
jurídica moderna no sólo como elemento
constitutivo del delito, sino también y a la
vez, como presupuesto fundamental de la
responsabilidad jurídico-penal.
Aquí nos vemos en la obligación de
dejar perfectamente aclarado, por sobre
cualquier otra postulación, y con fuerza de
afirmación fundamental, que abrazamos en
toda su extensión aquella posición doctrina-
ria que, a manera de postulado básico del
Derecho penal de nuestros días sostiene sin
titubeos y con firmeza, ciue no se puede ad-
mitir, en manera alguna, una responsabi-
lidad penal que no se apoye en la culpabili-
dad de un sujeto Imputable, sieaüa de inte-
rés el recordar siempre que ya Loefler había
bautizado con el mote de "baldón ignomi-
nioso de nuestra época" a los vestigios que
aún subsistían de la doctrina opuesta y que
nos es dable observar en algunas legisla-
ciones positivas y que también Von LLszt ha
afirmado que aqueüos restos as responsa-
bilidad objetiva, "no responden ni a una
conciencia jurídica actual ni a los principios
de una política criminal aceptable".
Lo cierto es que no siempre ello ha sida
asi y que en la revisión de la evolución his-
tórica del pensamiento, de las ideas y de ías
instituciones penales, nos es dable contem-
plar cuando desenterramos las viejas pági-
nas de nuestra disciplina, que en tiempos ya
idos y casi del todo superados por las co-
rrientes doctrinarías modernas, el principio
de la responsabilidad subjetiva no ha teni-
do vigencia, penándose, es decir, acreditán-
dose la responsabilidad jurídico-penal por el
mero resultado producido en el mundo ex-
terior como consecuencia de la conducta
cumplida por el sujeto.
La responsabilidad cbletiva o por el mero
resultado de una conducta, es sin duda, a
mi entender un caso al eme podemos deno-
minar, también, de "exclusión de la culpa-
bilidad", pero cuyos efectos son total y dia-
metralmente distintos y opuestos a los que
se producen como consecuencia de la no
existencia de culpabilidad tal como se con-
templa el problema en nuestros días.
En efecto, en la resrjonsabilidsd objetiva
se excluye la culpabilidad para llegar así a
afirmar la responsabilidad jurídico-penal
del sujeto autor de una conducta, en tanto
que hoy por el contrario, la exr-iusión "de la
culpabilidad implica, como ya lo hemos se-
ñalado más de una vez la imposibilidad
d<? tener acreditada aquella responsabi-
lidad.
Mas el hecho de la existencia de una res-
ponsabilidad objetivamente valorada, como
fundamento de la punibilidad, no es'por
cierto un acontecimiento extraño en el cam-
po del Derecho penal.
Ello así porque es indudable —y la historia
nos lo demuestra a cada paso—, que nuestra
disciplina nació con sentido puramente ob-
jetivo,
Tal origen lo vislumbra no sólo la razón,
sino que también lo prueba la experiencia,
puesto que el análisis psicológico, como bien
s° ha dicho, es un punto ¡efinado del espí-
ritu humano,
*¡1 hombre comienza por vivir exterior-
mente, hacia fuera; ve lo que le circunda, lo
que le rodea, con mirada sencilla y plena de
espontaneidad y por ello es natural a la
vez que por demás lógico, que a ese mundo
exterior acomode las realizaciones de la vida
jurídica.
La reflexión aparece más tarde, viene re-
cién en una segunda etapa y con ella co-
mienza en el hombre la realización del aná-
lisis psicológico, el análisis de la gran tras-
cendencia que todo lo interior tiene en el
obrar del sujeto y así poco a poco, el hombre
va elevando al primer plano en orden al es-
tudio de la responsabilidad, lo que antes no
tenía para nada en cuenta ni en conside-
ración.
Surge así, casi sin darse cuenta, el aden-
trarse, el profundizar más y más en el ele-
mento subjetivo de una conducta, de un ha-
cer o de un omitir del hombre; el calar hon-
do en las intenciones del sujeto que ha lle-
gado a delinquir; el descubrir, por encima
de todo lo que sea objetivo, su posición es-
piritual y anímica con relación al resultado
criminal que se propuso o que tan solo pro-
dujo y aún el llegar a declararle completa-
mente libre, exento de responsabilidad cri-
minal —no obstante el resultado dañoso que
como consecuencia de su hacer o de su omi-
tir es posible cargarle a su cuenta—, cuando
su acción, en el más amplio y comprensivo
sentido del término, no es el fruto de un
proceso consciente sino de algo que debemos
atribuir a fuerzas, ya interiores, ya exterio-
res, que han tenido por resultado forzar su
voluntad.
Dentro de aquella concepción de la respon-
sabilidad objetiva que repetimos, que hoy re-
chaza la doctrina moderna como contraria a
las postulaciones básicas del Derecho penal
de nuestros días, nos encontramos con los
casos del versan in re illicita y con los lla-
mados delitos "calificados por el resultado",
categoría esta última que nos llevaría al
problema que significa el indagar —indaga-
ción que por cierto no nos es dable llevar a
cabo en esta oportunidad, puesto que de ha-
cerlo excederíamos en mucho los límites del
tema que nos hemos propuesto abordar—,
si el delito preterintencional es o no es, un
caso de delito calificado por el resultado y,
por ende, un caso de responsabilidad ob-
jetiva.
Por su parte, el versari in re illicita, im-
plica que por culpabilidad debemos enten-
der y como formas posibles de su existen-
cia, no sólo el dolo o la culpa, sino también
y junto a ellos, el coso fortuito siempre
y cuando nos encontremos ante una situa-
ción en la cual el sujeto que actúa, lo hace
con la finalidad de alcanzar o realizar algo
que de por sí, es ya considerado ilícito.
Es por ello que el versari in re illicita,
presupone responsabilidad y punibilidad, por
la existencia ae un resultado material, y que
sólo puede explicarse mediante el juego de
los principios que fundamentan la teoría del
llamado dolus indirectus de la antigüedad.
Mas repito una vez más, que estos pro-
blemas, si bien es cierto que no pueden de-
jarse de traer a colación dentro de la ex-
tensión genérica que consideramos tiene el
tema que venimos desarrollando y que se
concreta en el título de estas páginas, no
encierran en sí mismos, el problema esencial
y específico que implica la exclusión de la
culpabilidad tal como nos parece menester
e imprescindible que lo estudiemos y consi-
deremos a la luz de las modernas postula-
ciones del Derecho penal de nuestros días.
Entendemos sí, así lo hemos afirmado de
la manera más clara y rotunda que nos ha,
sido posible, que la exclusión de culpabilidad
se encuentra ligada íntimamente al pro-
blema de las causas que excluyen la culpa-
bilidad de un sujeto, y que sintéticamente
podemos decir que la doctrina agrupa bajo
la denominación genérica de "causas de in-
culpabilidad".
II
Mas antes de pentrar en el núcleo del pro-
blema que hemos dejado planteado en las
líneas anteriores, entendemos que debemos
tratar de comenzar nuestro trabajo, ubican-
do a la culpabilidad, como uno de los ele-
mentos constitutivos del delito, considerado
como fenómeno jurídico, dentro de la teoría
general del delito.
Afirmamos así, en primer término, que
la culpabilidad debe ser considerada y apre-
ciada como un concepto que hace referen-
cia a todos aquellos presupuestos de la pena,
elementos o aspectos del delito que, al de-
cir de Frías Caballero, se encuentran situa-
dos eri el alma del autor y que por tanto
son, por ello y antes que nada, presupuestos
de la pena de naturaleza eminentemente
psicológica.
Es decir, que se trata de elementos de
características subjetivas, que aluden, en
virtud de ello, no sólo y únicamente a la '
participación que el sujeto tiene en el des-
arrollo de su propia conducta, sino también,
y de manera principalísima, a la actitud de
naturaleza anímica, con que el autor se
planta frente a su propio acto.
Estas solas características, tan somera y
sintéticamente explicadas por razón de bre-
vedad, creo que son más que suficientes
para que, sin dificultad alguna, podamos
distinguir sin temor a confusión, la culpa-
bilidad del tipo y de la antijuricidad.
Una conducta es típica, cuando realiza,
externa y objetivamente, la acción que el
legislador describió al crear la ley positiva,
A su vez aquella conducta es antijurídica,
cuando implica el contraste exterior, obje-
tivamente valorado, de un proceder humano
con algo igualmente objetivo a lo que lla-
mamos o caracterizamos con el nombre de
norma.
Lo típico y lo antijurídico, pues, son esen-
cial y eminentemente objetivos, en tanto que
por el contrario, la culpabilidad es de natu-
raleza estrictamente psicológica y por ende,
subjetiva. Sobre esto no puede haber, ni hay,
dificultad ni discusión posible.
La dificultad surge, sí, clara y patente
con rasgos netos e innegables, cuando en el
estudio de la culpabilidad como elemento
constitutivo del delito, enfrentamos el con-
cepto de imputabilidad puesto que es con-
cepto que implica o encierra, un conjunto
de presupuestos de la oena eme también
radican y s° sitúan en la persona del autor
o sujeto activo de un hacer u omitir delin-
cuencial.
Es innegable que la vieja teoría penal no
sintió la imperios? necesidad de profundizar
sus investigaciones en el cpmino que la lle-
vara a lograr establecer la distinción que en
verdad existe entre la imputa bilidad por un
lado, y la culpabilidad por el otro.
Tan claro es ello, que mente tan privile-
giada como sin duda lo fue la, de Francesco
Carrara al formular su teoría de "las fuer-
zas del delito", lelos de distinguir ambos
concPDtos, los englobó a! tratar y estudiar
la "fuerza moral".
La distinción que sin negaciones de nineru-
na natunleza, se pdmite hoy día pacífica-
mente en el camrjo de las disciplinas pena-
les pe debe al esfuerzo y a los traba ios que
sin cesar, «in pau<=fl y sin calma, han llevado
a cabo los dogmáticos alemanes, marcando
asi P! rumbo en el pensamiento penal de
nuestros días
Imrmtahilidad y culpabilidad son concen-
to": diferentes.
Y esa diferencia consiste, esencialmente,
en el hecho de eme la impuiabiiidad es un
estado bio-tjsicolósico lo que por sí implica
TI ni idea de permanencia idea aue suoone,
a la vez, una dada o determinada calidad o
aptitud de equella naturales;? en el sujeto
al que consideramos penalmente respon-
sable.
Se es imputable así. cuando en virtud de
un estarlo de equilibrio en aue se encuentra
la personalidad biop^ínuica de un sujeto,
éste s» encuentra en condiciones, o mejor
aún, tiene la aptitud mínima necesaria de
comprender la criminalidad del acto que
realiza, así como la posibilidad de dirigir su
propia conducta en un todo rte acueido y
conformidad con aquella comprensión
La culpabilidad, por su parte, lejos de ser
un estado o una w+ifud, es una actitud de
naturaleza o condición meramente psico-
lógica, actual y por lo tanto momentánea y
no permanente, ado itada por el sujeto ac-
tor respecto de la acción delictiva que rea-
liza como concreción del desarrollo de una
conducta que le pertenece en su inte-
gridad.
Por ello puede afirmarse, sin reticencias,
que el sujeto es imputable en general, fren-
te a cualquier delito o forma de actividad
delictuosa, en tanto que el sujeto, es culpa-
ble .sólo en concieto, con referencia a un
determinado y especial delito.
Y si bien e.* cierto que entre los conceptos
de imputabilidad, culpabilidad y responsa-
bilidad hay como una especie de gradación
sucesiva, no es menos cierto —y ello implica
por supuesto una fuente constante de equí-
vocos— que muchas veces con evidente téc-
nica deficiente, se habla indistintamente de
culpabilidad o de resnonsabilidad para refe-
rise a una misma cosa.
La responsabilidad iurídioo-peral, no es
más que la consecuencia que emana de! des-
arrollo de una conducta delictiva y a ella
se vincula, de manera estrecha e íntima, la
aplicación de la pena.
No es la responsabilidad un elemento
constitutivo del delito, puesto que está fuera
de él.
La culpabilidad por el contrario, es el dp-
lito mismo, podemos decir sin temor a ecmi-
vocarnos. si bien contemplado en uno de sus
aspectos y aue sólo ñas es permitido aislar
con fines de análisis y estudio.
El concepto de culpabilidad está cuajado
de problemas, corno ya creemos haberlo se-
ñalado con anterioridad y la discusión a aue
ta1?f problemas da lugar corresponde a una
teoría general de la culpabilidad que es ab-
solutamente necesario construir y admitir,
cuyo punto troncal, su núcleo central, está
pn la naturaleza específica de ese elemento
constitutivo del delito.
Por ello es fue el nroblema aue se ori-
gina en torno a las causas que tienen oodcr
o fuerza de excluir la culpabilidad, es decir,
el problema aue eirá en torno a lis llama-
das causas rte inculpabilidad, tendrá su so-
lución particular según sea la posición que
se adopte en orden a las doctrinas aue ex-
pli^an o pretenden exrticar la naturaleza
y estructura de la culpabilidad.
Es dpcir aue la solución será distinta se-
gún que se adhiera a la teoría psicológica o
la teoría normativa y dentro de esta última
posición, si se sigue la corriente de Mezger
y su concepción que coloca a la imputabili-
dad como un elemento constitutivo, junto al
dolo y la culpa, de la culpabilidad, o por el
contrario caminamos junto a Jiménez de
Astia, para quien la imputabilidad, coloca-
da en su justo, exscto y preciso lugar, fun-
dona nada ñas que corno an psesepuesto
>ic La. culpabilidad.
Ello asi, porque <;omo bien sabido es, —y
no es oí mo.-nenlu de profundizar en U
íundarnentación de esta aiirmación—, para
el piítülogismo sólo son admisibles como
causas de inculpabilidad, aquellas que ex-
presamente ¿>e eixcuentran señaladas en la
ley o¿nal positiva, et1 tanto erab para el ñor-
niitivismo lo son esas, causas / además, ana
a la ui e llamamos "causa supralegal tíe in-
tulonblJ'dfid" y a la que conocemos j c irac-
tcnzunios corno "la no exigibílidad tí? otra
conducta"
Es, pues, en cite problema cíe Ins causas
espe-íñcas de exclusión de culpabilidad,
donde nos es dado apreciar con mayor cla-
ridad y prec'sión las diferencias conceptua-
les que se dan entre ambas posiciones doc-
trinales.
Para el psicoiogismo, aquellas causas cons-
tituyen un estrecho catálogo cerrado, del
cual el juez no puede apartarse ni prescin-
dir, que se encuentra expresa y taxativa-
mente previsto en los códigos respectivos,
catálogo que en referencia a nuestra propia
ley penal positiva se integra con dos y para
algunos —entre los oue me cuento—, con
tres sucuestos: el error o la ignorancia de
hecho no imputable la coacción y, a veces,
la obediencia ierárquica.
Para el normativismo, sea este el de Mez-
grr s°a el de Jiménez de Asúa la enumera-
ción legislativa es decir la contenida en los
resnect'vos Códigos penal°s de los resnecti-
vcs países, en orlen a la emmciarión de las
cansas de exclusión de culpabilidad, no se
trata de un catálogo cerrado y t>or ende rí-
pido formal e inflexible, sino que, por el
contrario en la fórmula le<?nl se ve sólo
um ¡ñmnlc enumeración no exhaustiva y
si simnlemente eiemplamadora riel prin"i-
pio Fonoral— esencia d» la Hr.«*Tina de cuie
se trota—, de la "no exigibihdad de otra
conducta conforme a las exigencias del de-
recho"
A.1 mareen de anrellas enumeraciones oue
puednn pontoner la<¡ diferentes leye~ positi-
vas, e' decir Fi>jTr|i"r'dif>amente pero nun-
ca más nllá del derecho es decir metaju-
ridioarvnte. Ins normativistrs afi r mr>n la
existencia de la can^a de "no exrribi1Hnd",
como principio t enera^or de la exrianón
de IP culpabilidad.
tfsa causa de "no exigibilirlad", que hace
a la estructura y fundamento de Ir teoría
normativa haiá posible el iinci"> de volor
indlvHual-zaclo en c^da caso concreto y rs-
pefífí"o v en virt'id ^° li formulación de ese
inicio f-orá po«'hlp íf'rmpr oue in, culp^bi-
ss encuentra í-yclv ; da v ñor ende.
^1". i') «starj 1% rc-noiispbilidad lundi-
co-penal y s« anexo la pena, cuando aquella
valoración nos demuestre que no se podía
exigir ai sujeto, en el caso concreto que se le
imputa, otra conducta distinta que la por él
cumplida y que se acomodara a las exigen-
cias del derecho.
De esa manera, se ha dicho con razón in-
negable, que el derecho penal, a semejanza
de lo que ocurre en el plano de la antijuri-
cidad cou las llamadas causas supralegales
de justificación, pierde para siempre aquella
rigidez desvitalizada de que lo dota el por
demás excesivo formalismo y se convierte,
agrega Frías Caballero, en algo que es vital
por excelencia a la vez que elástico, permi-
tiendo así llevar a cabo al juzgador la más
perfecta y total individualización en orden
a la responsabilidad jundico-penal, y vivir
en permanente y continuo contacto con la
palpitante y por cierto variable en grado
sumo, realidad de la vida.
Para quienes dentro del normativismo, ad-
hieren a la posición de Mezger y piensan así
que integran la culpabilidad, a manera de
elementos constitutivos de la misma, todos
aquellos cresuouestos de la pena que posibi-
litan la formulación concreta del juicio de
reproche es decir, pnra quienes colocan en
aquella categoría a la irnputabilidad, junto
al dolo y la culpa, es indudable que les es
preciso, ineludible diría, afirmar y postular
que aquellas causas que tienen por efecto di-
recto el hacer perder a un suieto la calidad
o condición de imputable, es decir, la mino-
ridad, la insuficiencia de las facultades
mentales o la alteración morbosa de las
mismas, así como los estados de incons-
ciencia siemnre y cuando claro está, eme
estos estados o aquella insuficiencia o alte-
ración morbosa de las facultades, tensan
como consecuencia impedir oí appnte que los
padece el comprender la criminalidad del
acto que realiza o el dirigir su= acciones —al
menos dentro de las exigencias dogmáticas
de nuest ra lev positiva de conformidad con
lo determinado en el articulo 34 inciso 1' del
Código penal—. lujarían o se comportarían
como cau&?s de exclusión de la culpabilidad.
Filo así, porque faltando en esta cons-
trucción uno de ios elementos constitutivos
o inteprrtivos de 5a culpabilidad, fslta ésta,
nep^prinmente, por inexistencia o no con-
f¡r;iinción de esto pimiento del delito.
Afirmamos que esa posición e,uo como tal
v existrníe en >l cimpo de la doctrina, no
D0'l"oos í 1n mr ds> mencionar rn una inves-
tígPC'ó'". dc-1 tipo do la que venimos int»n-
t'-ado ücvpi- -. c i V >o on esto breve tiubaio,
no cuenta con nuestra adhesión en modo
olíirio ya que oer-aii'os cor los psicologis-
tas corno Solor y con los nor i i°Uvist.is como
i'mc cíe A.'áa y Frír^, Caballero que la
Imputabilidad, come estado de equilibrio
tío-psíquica del sujeto, no es por cierto un
elemento integrativo de la culpabilidad sino
que, por el contrario, debe valorarse y estu-
diarse como un presupuesto del elemento
subjetivo del delito.
Y adoptamos tal posición en orden a la
relación imputabilídad-culpabilidad, porque
entendemos, sin dudas ni titubeos, que la
imp'utabilidad debe afirmarse como la base
bio-psicológica de la culpabilidad.
Para el penalista le es materialmente im-
posible el concebir que un sujeto determina-
do pueda delinquir sin encontrarse en el
total y absoluto goce de su plenitud psíquica
y que, en virtud de ello, se encuentre en
condiciones tanto de comprender que la
conducta por él desarrollada se valora como
contraria a las postulaciones de la ley po-
sitiva, es decir, comprender la criminalidad
de su acción u omisión, cuanto de dirigir
sus acciones hacia la finalidad que se pro-
puso como consecuencia de las motivacio-
nes que le llevaron a actuar.
En otras palabras, y en síntesis concep-
tual, sólo puede admitirse que un sujeto
ha delinquido cuando se trata de un hom-
bre capaz de ser culpable.
La ley exime de responsabilidad jurídico-
penal al menor de dieciséis años, al demente,
al que ha actuadq bajo los efectos de un
estado de inconciencia, no simplemente por-
que se dan en él estas situaciones de hecho
de naturaleza bio-psíquica, sino porque va-
lora que en tales supuestos, enfrentamos a
un ser que no es capaz de culpabilidad, ya
que, "ser capaz de culpabilidad" implica y
supone una cierta participación de índole
psicológica, del suieto en su propia conduc-
ta disvallosa, participación que, en aquellos
casos, de antemano y con alcances generales,
es inadmisible que pueda darse en aquellos
sujetos que actúan, desarrollando sí una
conducta voluntaria, pero no culpablemente.
Las causas que tiene por efecto el excluir
la imputabilidad, transformando así en su-
jeto inimoutable al agente que las padece,
se singularizan por eleminar en el desarrú-
llo de una conducta delictuosa, aquello que
denominamos con apoyo de la mayor parte
de la doctrina, el presupuesto subjetivo de
la culpabilidad.
En verdad podríamos agregar, puesto que
a la Imputabilidad la hemos concebido como
mera capacidad, que esta no es nada más
que una aptitud, en tanto que la culpabili-
dad en cuanto referencia de naturaleza
psicológica, del autor con su propio hacer u
omitir, concreto y determinado, tiene como
punto de arranque una actitud.
Es por ello que. concibiendo como conce-
bimos a la imputabilidad, como mera capa-
cidad, vemos en ella un presupuesto y nada
más que un presupuesto de la culpabilidad,
es decir, materia que si bien no se encuentra
expresada en la proposición le sirve de fun-
damento, actuando como fundamento o
basamento de lo propuesto.
Y es por elle que, a mi entender, Mezger
incurre en un error de sistemática, cuando,
no obstante su conocida y ya mencionada
posición en orden a este problema, trata las
causas de inimputabílidad separadamente
de aquellas que denomina de inculpabilidad.
III
Después de todo lo que hasta este momen-
to hemos venido anotando en estas líneas,
tratemos de enfrascarnos de lleno en el es-
tudio particularizado de aquellas situaciones
a las que Max Ernst Mayer y Kholer, lla-
maran causas de inculpabilidad, es decir,
tratemos de llevar a cabo el estudio y análi-
sis de aquellas causas que actúan de modo
tal, frente al hacer u el omitir del hombre
que tiene t>or efecto inmediato el eliminar
el contenido interno, subjetivo, de una con-
ducta que ya ha sido valorada por intér-
prete como conducta típicamente antijurí-
dica y con respecto a la cual, el autor mate-
rial de la misma ha sido ya considerado un
sujeto imputable, puesto que, adhiriendo
fervorosamente a un Derecho penal de acto
y no de autor, como defensa del Derecho
penal liberal, es la ilicitud objetiva del he-
cho realizado por el hombre el único y real
fundamento que nos permite penetrar en la
investigación de todo aquello que hace al
contenido subjetivo de ese hecho.
Comencemos entonces lo que no deja de
ser nuestra ambiciosa faena, con aquellas
causas de inculpabilidad que de manera ex-
presa y taxativa, se encuentran señaladas
en nuestra ley penal, para seguir luero, de
conformidad con los postulados de la teoría
normativa de la culpabilidad con la lla-
mada causa supralegal de exclusión del
elemento subjetivo y a la que, como ya lo
hemos dicho, conocemos como "no exigibi-
lidad de otra conducta".
Mas antes de ello, creemos imprescindi-
ble y necesario afirmar el límite mínimo de
la culoabilidad, límite éste que lo encontra-
mos en eí caso fortuito o más simplemente
en el casus.
Ex exacto —y en ello no puede plantearse
duda alguna—, que el concepto de caso for-
tuito, es concepto que se encuentra fuera
del Derecho penal, puesto que corresponde
a una idea que pertenece al campo del De-
recho en general.
El caso fortuito, puede conceptualizarse
y ser precisado, tanto desde un punto de
vista filosófico cuanto desde un punto de sencia del caso fortuito tiene por efecto
"vista jurídico. excluir la relación causal material entre la
Filosóficamente considerado, el caso for- expresión de voluntad y e! resultado, en
tuito, lejos de ser lo absolutamente inde- tanto que, si aquella valoración se realiza
terminado, es sólo aquello que aparece como en el plano de lo subjetivo, la intervención
indeterminado a nuestra propia ignorancia del casws deriva y se traduce en una exclu-
ignorancia ésta que a su vez no es nada más sión de la relación psíquica entre el autor
que fruto, según el decir de Maggiore, de y el resultado dado.
un defecto de nuestra inteligencia que es Al i<rua,l que la mayoría de las legislacio-
incapaz de percibir cuales son los exactos nes penales vigentes, tal como lo señalára-
nexos reales que existen entre las cosas mos anteriormente, el Código penal arcenti-
Nada es casual o fortuito, agrega el ilustre no de 1922 no tiene referencia alguna, en
penalista y filósofo italiano, con relación al su articulado, al caso fortuito.
orden universal, con relación a Dios, agre- Al incorporarlo a su proyecto de Código
gamos completando el pensamiento, quienes penal de 1941 el doctor José Peco, afirma-
aceptamos una concepción trascendente de ba, en la completa y profunda Exposición de
la vida, basada en la religión católica. Motivos con aue acompañara su meduloso
Lo fortuito existe sólo con relación a la trabajo de codificación, que el caso fortuito
insuficiencia notoria e indiscutible de nues- es una Institución nue carece en absoluto
tro entendimiento de hombres terrenales. de abolengo en nuestro propio Derecho pe-
Fortuito nos parece por ello, todo aconte- nal, "puesto que ni el Código penal actual, ni
cimiento, todo suceso, aue se nos presenta los proyectos anteriores se ocuparon de él"
como absolutamente irreductible a nuestras Considera, no obstante, el doctor Peco, ne-
categorías mentales y aue por esa condición cesario romper esta equivocada y sin razón
PS aleo rebelde a nuestro escaso poder d? tradición de nuestro pensamiento legisla-
previsión y de conocimiento. tivo incorporando al texto del Código nor-
En el campo de la legislación penal posi- mas referidas al tratamiento del caso for-
tiva, los Códigos de los diferentes países del tuito, a fin de poder trazar, asi, un esquema
mundo civilizado no suelen, por regla gene- completo a la vez nue integral de la culpa-
ral, mencionar de manera expresa el caso bilidad.
fortuito en el articulado, aue los integra. Es por ello aue. entiende, como asi lo
Como excepción entre las pocas que existen, afirma con claridad, aue el caso fortuito no
ni menos de entre lo eme personalmente se refiere a la obra de la naturaleza —que
conocemos, podemos mencionar el Código por cierto es pxtraña al Derecho penal—,
penal Italiano de 1930 o Código Rocco, aue sino simplemente, a lo aue acontece por
menciona al caso fortuito, valorándolo como efecto de nuestra voluntad fuera de los lí-
causa de inmunidad, en su artículo 45. mites de lo previsible Y censando aue el
En el campo de lo iurídico, el caso for- concepto d° ra^o fnrtuito presupone no sólo
tuito puede conceptuaUzarse como un hecho la ejecución do un acto lícito, sino también
imprevisible e incalculable aue sobreviene cumplido con las debidas diligencias, es de-
de sorpresa en el comportamiento o conduc- cir, con las racionales precauciones tendien-
ta de un hombre y nue tiene por efecto o tes a evitar la producción de un resultado
consecuencia, el provocar un resultado que, dañoso, que debe llegar a tener vida y con-
ron las precaucionas ordinarias que era da- creción, sin interferencias, por mínima aue
ble exigir aue el sujeto observase en el cum- f>sta nneda ser del dolo o de la culna del
plimiento de su acto, el agente se encon- sujeto actuante
traba en la imposibilidad de evitar alcanzase Fijado entonces el concepto del caso for-
concreción real y efectiva en el mundo ex- tuito y determinado con la mayor claridad
terior. que nos ha sido posible, que en el caso for-
Adherimos, pues, como claramente puede tvito debemos filar el límite mínimo de la
observarse a la tesis o posición de la impre- culpabilidad, entramos si, al estudio de las
visión, ya que nos parece, de entre todos, causas que excluven este elemento consti-
el camino más seguro. tutivo del delito.
La intervención del casus, al que por cier- Mas reflexionemos primero sobre la siste-
to puede asimilarse sin mayor esfuerzo la mática, por demás y especialísima, que en
fuerza mayor, en la producción de un resul- orden a las causas de exclusión de culpa-
tado que se manifiesta en el mundo externo, bilidad sigue el Código penal argentino en
puede ser valorada tanto desde un punto el artículo 34 del mismo.
de vista otaietivo cuanto desde un punto de Bajo una rúbrica que al menos competen-
vista subjetivo. te de los estudiosos del Derecho penal apare-
Si la valoración es llevada a cabo exclusi- ce a todas luces como denominación impro-
vamente en el plano de lo objetivo, la pre- pia- ImputcMlidad, y dando comienzo al
artículo con las palabras "No son punibles",
a la manera de guía, el legislador se ha
concretado —evidentemente sin seguir mé-
todo alguno—, a establecer y a agrupar una
serie de supuestos de muy diferente y disí-
mil índole, pero que tienen, todos ellos,
fuerza eximente.
De la abigarrada y por demás confusa
enumeración llevada a cabo en ese extenso
artículo 34, resulta que si un sujeto realiza
una conducta que encuadra en la descrip-
ción obietiva y no valorativa de algunos de
los artículos que integran el libro secundo
del Código, pero su ejecución se lia produ-
cido a la vez, dentro de alguna de aquellas
circunstancias mencionadas en el artículo
premepcionado. la ley considera excluida la
responsabilidad penal de aquel suieto y ñor
ende su punibilidad no puede efectivizarse.
El penalista se halla cuando se enfrenta
con el ^sistemático artículo 34 del Código
penal, y desde un punto de vista estricta-
mente formal, ante una serie de normas de
conformidad con las cuales, dado un hecho
antecedente o condición, debe ser un hecho
consecuente: no punibilidad.
Pero verdad que sería desde todo punto
de vista insuficiente que el dogmático se
contentara con llevar a cabo verificación
tan sinrolista. limitándose a afirmar enfátir-
camente que en tales supuestos hay para la
ley ausencia de responsabilidad.
Si asi obrara, si no avanzara en su inves-
tigación estaría leios dp ccnceptualizar, co-
mo le es absolutamente necesario hacerlo,
desde un punto de vista estrictamente cien-
tífico cada una rte las situaciones nu~ se
contemplan en el artículo 34 del Ccdieo.
La faena dogmática. f>sa tarea que nos es
tan querida, le exige al penalista penetrar
más ?llá de este por cierto tosca y literal
verificación obietiva, que como tal no apor-
ta ningún^ claridad en orden a la solución
de los múltiples problemas que se plantean
.en tomo a esas causales de naturaleza pro-
fundamente distinta.
En la búsqueda de esa solución que le es
imnrescindible hallar, debe realizar una cui-
dadosa consideración de esas causales de
irresDonsabilidad, a fin de poder dar a cada
una e ellas, su exacto lugar en el sistema,
descubriendo asi que la esencia de aquellas
es distinta, según los casos, v nue sólo !e es
posible llevar a cabo su agrupación siste-
mática y orgánica, cuando ha logrado r>ene-
trar en su peculiar naturaleza mediante un
trábalo de investigación que se debe llevar
hasta sus últimas consecuencias.
El Código penal argentino, en su artículo
34 inciso 1°. señala que no es punible quien
"en el momento del hecho no haya podido,
por ignorancia o error de hecho no imputa-
OMEBA - XI - 29
ble, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones", en tanto que, en el in-
ciso 2" del mismo artículo, dispone que tam-
poco es punible, "el que obrare violentado
por fuerza física irresistible o amenazas de
sufrir nn mal grave e inminente". Por últi-
mo, en el inciso 5' de ese mismo artículo 34,
declárase no punible "a.l oue obrare en vir-
tud de obediencia debida".
IV. COMENCEMOS POR EL ERROR
Puede ocurrir que siendo total y absolu-
tamente normal la constitución psíquica de
un sujeto, el proceso psicológico crae en él
tiene lugar sufra una serie de anomalías o
alteraciones, perturbaciones estas que la ley
capta y toma en cuenta, porque indudable-
mente inciden, de manera fundamentalí-
sima, en el proceso volitivo de la previsión,
al que consideramos nada más aue como
un salto de la mente humana hacia el por-
venir y cuyo punto de partida está en el
oresente.
El error, en términos generales y metaiu-
rídicos, puede ser concebido como cualquier
anomalía del juicio, derivada tanto de un
conocimiento incompleto cnanto de un falso
conocimiento y que tiene por consecuencia
y efecto crear en el primer caso, una dife-
rencia de orden cuantitativo v en el se-
gundo, de naturaleza cualitativa, entre la
realidad y la reoresentación que el suieto
tiene de esa realidad, es decir, entre los ele-
mentos d f > ésta y de aquélla.
A los fines del Derecho penal, oue ñor
cierto son los únicos que en este estudio nos
interesan, basta alcanzar una noción del
error restringida a un verdadero v nronio
defecto de inicio resultando para el jurista,
hasta cierto punto indiferente el origen de
ese error en cuanto se trata de falsa per-
cepción y valoración.
Desde un plano estrictamente psicológico,
es evidente e indudable, que los dos tinos de
error merecen un tratamiento igualitario,
más en el plano Jurídico penal, es verdad
que las legisla clones suelen, ñor lo general
V por exigencias de tipo práctico, modificar
esa igualdad.
Fn el suieto que cumple una conducta de-
terminada bajo los efectos del error no está
excluida la voluntad de su actuar, ya que el
error no la elimina sino que sólo vicia esa
voluntad.
Quien yerra, quiere realmente, ello es
indudable, pero quiere defectuosamente. Por
eso es que no puede admitirse la tesis que
sostiene que el error excluye sólo el dolo,
puesto que paraliza los efectos todos de una
conducta iurídicamente valorada.
Es por ello de la mayor lógica y de ia me-
jor sistemática, estudiar los problemas nue
plantea el error, valorándolo como causa de
exclusión de la culpabilidad en general,
que con referencia específica y particulari-
zada al dolo, como suelen hacerlo con téc-
nica que no compartimos, los juristas ale-
manes, de manera especial, Mezger.
Afirmamos que el error es, ante todo, una
actitud de carácter psicológico.
El Código penal exige, para que pueda
admitirse la existencia de una conducta a
¡a que pueda calificarse de punible, que el
sujeto activo de la misma tenga el conoci-
miento, la conciencia de algo.
Es decir, que la ley penal requiere una
dada actitud anímica del agente en orden
a la acción o la omisión por él realizada.
Uno de los elementos constitutivos de
aquella relación anímica que se establece
entre el sujeto y su acto está dado por la
necesidad de que el agente tenga, en el mo-
mento en que realiza el hecho, conocimien-
to de algo relativo a su propia acción.
El error, pues, destruye, aniquila podría-
mos decir, el llamado elemento represen-
tativo o intelectual de la participación aní-
mica del sujeto con su acto y en virtud de
un tal aniquilamiento, el sujeto realiza la
acción que en efecto se propuso realizar,
voluntariamente, sí, pero con una voluntad
referida a una falsa representación de su
real y verdadero significado.
El error con relevancia jurídica, es tal,
que- en su virtud el agente ignora cometer
el delito que en realidad comete, es decir,
que no comprende la criminalidad propia y
específica de su acción voluntaria. Hay di-
rección pero falta en absoluto la com-
prensión.
Nuestro Código penal sólo hace referencia
en su artículo 34 inciso 1», a la ignorancia
o error de hecho, lo que importa necesaria-
mente que nos debamos plantear el espi-
noso y delicado problema, por la dificultad
que imnlica el encontrarle una solución que
sea pacíficamente aceptada, de si el error
de derecho tiene o no fuerza excusante,
frente a nuestro ordenamiento jurídico pe-
nal positivo.
Si desde un comienzo hemos venido pos-
tulando una y otra vez, a manera de axio-
ma fundamental y en el cual apoyamos
como en su basamento primero, que el De-
recho penal de nuestros días afirma rotun-
da y tenazmente, que no hay pena sin "culpa,
frente al contenido dogmático de nuestro
Código, no podemos dar a aquella fórmula
básica, el carácter, la naturaleza ni el al-
cance de una postulación general y nece-
saria, puesto que en cuanto meditemos
sobre ella, nos resulta más que difícil, por
no decir que imposible, el compaginarla ar-
mónicamente, el amoldarla, con aquel otro
principio también de orden general, y por
cierto que de no menar prestigio histórico,
de conformidad con el cual se sostiene que
la ignorancia del Derecho no excusa válida
y legaimente.
El Estado, como cabeza visible de un or-
den •jurídico dado en una sociedad también
dada, supone jure et de jure que las leyes
que han sido por él debidamente promulga-
das y publicadas, son de todos y por todos
conocidas, r>o obstante lo cual, nadie que
viva la realidad de todos los días puede
dejar de advertir en ese reconocimiento,
riada más que una ficción de la que el legis-
lador se vale, elevándola al plano y catego-
ría de presunción legal.
En el Derecho penal, ha sido usadero
desde tiempo atrás, el tener por verdad in-
concusa la validez del principio al aue nos
venimos refiriendo y tal oosición se ha vis-
to entre nosotros respaldada por la auto-
ridad que emanaba de las afirmaciones de
autores de la talla y el fuste de Rodolfo
Rivarola, Octavio González Roura. Ensebio
Gómez, para no citar sino a aleunos de
nuestros más profundos doctrinarios de los
tiempos idos.
En el plano de la dogmática, la tesis re-
cibe acogida favorable y para ello se fun-
dan quienes la postulan y defienden, en la
circunstancia innegable de que el Código
penal al enunciar las causas que sistemáti-
camente son tratadas como con fuerza su-
ficiente para excluir la culpabilidad en or-
den a una conducta típica a la vez que
antijurídica, sólo hace m e n c i ó n a la
ignorancia o al error de hecho, causas estas
que, si valoradas desde un plano estricta- -
mente psicológico, pueden y deben ser di-
ferenciadas con facilidad, en el campo de
lo jurídico, que es sin duda el único en el
cual nos movemos nosotros; tal diferencia
es intrascendente e irrelevante.
Como un argumento más. por cierto que
suDlementario pero siempre útil suele aere-
garse a la formulación de aquella postula-
ción doctrinaria, las disposiciones del Titulo
Preliminar del Código civil.
Frente a esta situación, es evidente e in-
negable que el conflicto que surge del cho-
que o entrecruzamiento de aquellos dos
principios: "no hay pena sin culpa", por un
lado, y por el otro, "el error de derecho no
excusa", no puede ser ignorado por el pe-
nalista que labora en el campo de la cul-
pabilidad jurídico-penal y ante esa situa-
ción cabe anotar que en la doctrina nacio-
nal comienza a advertirse una tendencia
que no sólo trata de atenuar, sino que,
avanzando cada vez más y más, busca lo-
grar la derogación de aquella innegable co-
mo palpable contradicción.
 El punto de -le esa crítica, aun-
que luego no lutra wusecuente con la po-
sición adoptada en un principio, tal vez por
exigencias de orden práctico valoradas en el
quehacer de lo legislativo, lo marca Jorge
Eduardo Coll, quien, poco tiempo después
de sancionado el Código penal de 1922, opinó
y sostuvo que el texto legal presentaba una
omisión sensible al no haber incluido en
su articulado una disposición que, en incisos
separados, tratase junto al error o ignoran-
cia de hecho, el error o ignorancia de de-
recho.
En 1937. al proyectar junto con el doctor
Eusebio Gómez, exponente máximo del po-
sitivismo penal en la Argentina, la reforma
del Código penal, no plasmó aquella dispo-
sición y la ley penal, así, continuó guar-
dando silencio en torno al problema del
error de derecho como causa de exclusión
de la culnabilidad.
La corriente oue así se había iniciado, fue
proseguida por los trabajos del doctor José
Peco, quien tiempo después, en las páginas
de La reforma penal en el Senado, al seña-
lar con acierto digno de su saber las bases
científicas a que debia ajustarse la reforma
de nuestra legislación penal, propició la
conveniencia de hacer desaparecer, para
siempre, el distingo entre ambos tipos de
error, a los efectos que nos interesan en
este estudio, parificación que vuelca en un
proyecto de texto legal, cuando redacta el
artículo 9» del Código penal que elabora en
el año 1941.
Acotemos asimismo, oue también se enro-
lan en esta nueva corriente que va toman-
do día a día mayor cueroo. tanto Sebastián
Soler cuanto Luis Jiménez de Asúa.
El primero de los dos maestros anterior-
mente mencionados afiliado como sabemos
que lo está, a la teoría psicológica de la cul-
pabllida<l no puede dpiar de reconocer la
relevancia que, en el plano de la teoría del
delito tiene el error, cualquiera que sea la
naturaleza del mismo, toda vez que. como
consecuencia necesaria de su intervención
en el hacer o en el omitir del hombre, éste
obra sin tener conciencia de la criminali-
dad de su acto, que es en definitiva lo que
para Soler da contenido a la criminalidad.
De tal manera. Soler es consecuente con
su postura do ver, el concepto genérico de
la culpabilidad en el elemento normativo
(sin que por ello pueda afirmarse que este
autor es partidario Je la llamada teoría
normativa de la culpabilidad), elemento que
presupone, para el autor que comentarnos,
nada más que una vinculación que se esta-
blece entre el autor de un delito cualquiera
y el orden jurídico dentro del cual vive y
se desarrolla aquel, vinculación que se va-
lora y consiste en un acto de menosprecio
del bien jurídico que el delincuente sacrifi-
ca y que tiene su expresión subjetiva en la
conciencia, precisamente, que el autor tiene
de la criminalidad de su acto.
Por su parte, Jiménez de Asúa, con la
agudeza de juicio que le es característica, al
abordar el tema que venimos tratando, co-
mienza por preguntarse si ante el silencio
que guarda nuestro Código penal con res-
pecto al error de derecho como fuerza ex-
cusante, la norma que se contiene en el
artículo 20 del titulo preliminar del Código
civil, que niega eficacia a este tipo de error,
es o no es obligatoria en el campo del Dere-
cho penal.
Al contestarse el interrogante que se plan-
tea con claridad, afirma que en nuestra le-
gislación no es dable encontrar un precepto
prohibitivo con especial referencia al error
de derecho, sino sólo y simplemente, un me-
ro silencio del Código penal.
Recuerda, entonces, que ya en el proyecto
de Código penal que elaborara, por encargo
del Poder Ejecutivo, el doctor Carlos Teje-
dor a mediados del siglo pasado, es dable
encontrar un antecedente por demás valio-
so en el campo de la interpretación histó-
rica, cuando en el artículo 48 del texto pre-
parado, se señalaba que la acción del sujeto
activo no se .encontraba suieta a pena en
aquellos casos en que el agente que la cum-
plía o realizaba, se encontraba en una situa-
ción tal aue, por efecto de una ignorancia
insuperable y oue no era posible inmutár-
sele, haya creído, lícitamente, que su acto
no era una conducta punible.
El silencio del Código, ¿imoide entonces,
que nosotros valoremos con fuerza suficiente
para excluir la culpabilidad de una con-
ducta cuando el suleto obra con error de
derecho no reconociendo en él una causa
de inculpabilidad?
He ahí la pregunta a la cual debemos en-
contrarle respuesta adecuada, solucionando
así el arduo y complejo problema que la
misma encierra.
Si las disposiciones contenidas en el título
preliminar del Cídiro civil, a las cuales ya
nos hemos referido en líneas anteriores, no
son de taxativo imperio en e! campo de la
legislación penal, como creemos que no lo
son, se destruyo de un sólo golpe todo el
argumento positivo en el cual se basa la
prohibición que, aunq-ie ya tambaleante por
el ataque que le ha llevado a fondo la doc-
trina por boca de sus más altos expositores,
continúa levantándose eli el territorio de
la culpabilidad.
El dolo como bien lo sabemos sin que nos
sea menester realizar una mayor disquisi-
ción, está integrado en su estructura, por
un elemento intelectual. Es decir, que el
dolo tiene contenido intelectual.
Si para que haya delito, agrégase, es ne-
cesario que el juzgador enfrente una con-
ducta a la cual puede calificar de dolosa o
de culposa, según los casos concretos some-
tidos a su jurisdicción, es innegable que
cuando el acto positivo o negativo, no per-
miten la" formulación del juicio de reproche
por míe ha quedado excluida la culpabili-
dad jurídico penal, no nuede hablarse de
ia presencia de un delito.
Al faltar en el sujeto que actúa y des-
arrolla una conducta, la conciencia de que
lo que hace o deja de hacer estando obli-
gado a hacerlo, es un hacer o una omisión
contrario a la norma de deber, ora recaiga
ese error sobre las circunstancias de hecho,
ora sobre la antiiuricidad de la conducta,
]a culpabilidad SP volatiliza, y al quedar
eliminada una de las características consti-
tutivas del delito, este, como tal. desaparece.
Ante los casos de error de Derecho no
tenemos por qué invocar al error en sí mis
mo. ni recurrir tampoco al auxilio de la
analogía, puesto que, y en un todo de acuer-
do con lo míe hemos venido afirmando en
párrafos anteriores, nos basta sostener la
negación del delito, la inexistencia del mis-
mo en orden al tipo concreto definido en
la ley, puesto que el análisis nos ha demos-
trado que ha quedado excluida la culpa-
bilidad.
Como ya, lo señaláramos anteriormente, el
error de Derecho ha sido acogido favora-
blemente en el artículo 9' del proyecto de
Código penal que en 1941 elaborara Peco,
afirmándose en el mismo que cuando el
error recae sobre un elemento esencial de
un delito determinado, permitirá al 1uez
valorarlo nara excluir o no la, responsabili-
dad iurídico-oenal, agregándose rtue si se
incurre en el error como consecuencia de
un-j, conducta culposa atribuíble al suieto
activo, la nena se determinará como si el
delito hubiese sido cometido por impruden-
cia o negligencia.
Los esfuerzos desarrollados por los mo-
dernos dogmáticos alemanes, tienden todos
a sobrepasar las consecuencias que, en el
plano de lo penal, tiene o produce la tradi-
cional y secular división —que se remonta
al Derecho romano—. entre error de hecho
y error de Derecho, así como también dejar
atrás la tesis unificadora en orden a ambos
tipos de error.
Es así como hoy hablan, sobre todo por
intermedio de Hans Welzel y de Graf Zu
Dohna de "error de tipo" y de "error de
prohibición".
A este respecto, debemos afirmar, que es
Hans Welzel quien (dentro de su por cierto
especialísima posición de la "acción finalis-
ta", que implica un innegable desplazamien-
to del dolo sustraído del campo de la cul-
pabilidad, del cual nunca debió ser sacado,
para ser injertado en el plano de la acción)
sostiene que el "error de tipo" tiene por con-
secuencia producir la exclusión del dolo, en
tanto que el "error de prohibición", excluya
la culpabilidad.
Si un suieto cualquiera actúa con error'
referido a las características que pertene- \
cen al tipo obietivo de lo injusto, se excluye t
el dolo. El error de prohibición, por su par-
te, deja intacto el dolo, tiene otros funda-,
mentos, está fuera del tipo y excluye la cul-,
pabilidad, lo que sólo es posible concebir
dentro de la concepción, que por cierto no
compartimos, de la teoría de la acción fi-
nalista.
Agrega Welzel. al continuar desarrollando
su particularísima posición doctrinaria, que
la terminología que se vale de la expresión
error de hecho, es por cierto equivocada, ya
oue la diferencia decisiva que existe entre
los dos tipos de error no se refiere al anta-
gonismo que puede existir entre "hecho-con-
cepto iurídico", sino, sobre todo v princi-
palmente, a la diferencia míe es dable ob-j
servar entre "tipo-antijuricidad". *
Esa afirmación doctrinaria puede ser
ejemplificada diciendo que quien comete el
delito de hurto de nuestro artículo 162 del
Código penal creyendo erróneamente que
se apodera de la cosa mueble ajena, cuando
en realidad es cosa propia, se encuentra en
srror de tipo, porque para la configuración
del delito de hurto nuestra ley positiva exi-
ge que su objeto material sea total o par-
cialmente ajeno.
Quien por el contrario, actúa creyendo
tener derecho a apoderarse de la cosa mue-
ble aleña, actúa con una voluntad viciada
por un error de prohibición, puesto que
yerra en orden a la antijuricidad de la con-
ducta que desarrolla.
Después de toda la extensa disquisición
que venimos de desarrollar en torno a los
problemas del error como causa de incul-
pabilidad, entremos al análisis sistematizado
de las características que debe presentar el
error, a fin de que el jurista pueda valorarlo
como una causal capaz de excluir la cul-
pabilidad en orden a una conducta típica y
antijurídica, llevada a cabo por un sujeto
imputable.
Aquella sistematización nos exige qxie se
trate de un error esencial y el error es tal,
cuando tiene como consecuencia directa y
primera el impedir que el sujeto alcance a
lograr una representación exacta del hecho
que realiza; representación que es impres- sas de justificación putativas" y que para
cindible y necesaria para que pueda impu- nosotros nos parece más acertado y téc-
társele el acto de que se trata o para im- nico estudiar como causas eximentes pu-
putárselo a título más grave. tativas.
Ramos, entre nosotros, exige además que Tanto en aquellos casos de legítima de-
se trate de un error invencible. fensa putativa, cuanto de estado de nece-
Cuando el error recae sobre el hecho en sidad, también putativo, lo evidente y cier-
si mismo doloso, es de señaladísima impor- to es que no puede hablarse de la existencia
tancia el papel que juega en torno a aquel, de una causa verdadera y clásica de justi-
la figura delictiva, ya que dicho error pue- ficación, puesto que en tales supuestos, la
de recaer tanto sobre alguno de los elemen- conducta del agente se encuentra viciada
tos constitutivos de Ja figura básica, cuanto por un error.
de la figura agravada. En el primer caso, Es por ende, que situaciones de tal espe-
queda eliminada toda la culpabilidad en su cie deben ser tratadas y entenderse como
integridad, en el segundo tan sólo la agra- excluyentes de la culpabilidad, por aplica-
vación. ción de los principios del error y a los cua-
La función primordial que la figura cum- les ya nos hemos referido con amplitud en
ple puede ser apreciada con claridad y en todo lo que hasta aquí hemos venido soste-
toda su intensidad en aquellos casos de niendo.
"error in objecío", una de cuyas formas
más característica es el "error in perso- VII
nam". Ninguna de estas formas de error, Dando así, entonces, por terminado el es-
ni tampoco en los casos de abe.rra.tio ictus, tudio de todo lo que se relaciona con el
son formas de error eximente. error, corresponde que, en la evolución sis-
Cuando el error, por el contrario, recae temática del desarrollo del tema, entremos
sobre un hecho que es en sí mismo culposo, en contacto con el análisis de la coacción
la referencia a la figura penal, no tiene y de los problemas que surgen en torno a
mayor alcance ni relevancia, porque en la ella, cuando se la hace jugar como causa
culpa, en razón de su propia estructura v,a de exclusión de la culpabilidad.
de suyo que la representación del agente Dentro de la idea general del concepto de
no puede referirse nunca a un objetivo dado coacción, corresponde que señalemos, en
por la figura, sino a una situación de he- primer término, que existe una diferencia
cho que es determinante o fundamentadora profunda y que no puede dejarse de reco-
del carácter ya negligente, ya imprudente nocer y marcar, por lo sustancial de ella,
de aquella conducta. entre la fuerza o violencia, física irresisti-
El error no esencial, es decir, accidental, ble, conocida desde antiguo como vis abso-
es error sin relevancia alguna en el plano luta, y la violencia moral o coacción, tam-
del Derecho penal. bién denominada desde los romanos, vis
La segunda característica que debe fe- compulsiva.
unir el error, para que pueda ser conside- La fuerza física, al decir del extraordi-
rado como una causal excluyente de la cul- nario Francesco Carrara, es aquella -que
pabilidad, es que se trate de un error in- constriñe a un hombre a actuar, ejerciendo
imputable. su influencia —podríamos decirlo así— o
Cuando el error, siendo esencial, es ade- su presión, sobre el cuerpo, en tanto que,
más imputable a la imprudencia o a la ne- por el contrario, la fuerza moral logra aquel
gligencia del sujeto que actúa bajo los efec- constreñimiento, actuando sobre el ánimo
tos de aquél, no podemos afirmar la gené- del sujeto que la padece.
rica exclusión de la culpabilidad. En la violencia moral, o mejor dicho en
En estos casos, lo más que podemos sos- aquellos supuestos en que el sujeto activo
tener, es que queda eliminado el dolo en de una conducta actúa violentado moral-
la conducta del sujeto, pero subsiste, en mente o coaccionado, la voluntad del indi-
toda su integridad, la culpabilidad a título viduo está presente, no ha desaparecido y
de culpa. menos muerto. Sólo que el sujeto no es li-
El error debemos considerarlo inculpable bre en la elección y por ende carece de la
o inimputable, cuando es algo que no es más mínima posibilidad de poder dirigir
dable atribuirlo a la imprudencia o a la libremente la acción que comienza y eje-
negligencia del agente. cuta hasta el fin.
.Con relación a nuestro propio y particu-
VI lar ordenamiento jurídico positivo, no po-
Junto al problema del error deben ser demos en ningún momento perder de vista
tratadas las cuestiones que surgen de lo que ambas hipótesis: la violencia física y
que los juristas alemanes llaman las "cau- la moral, se encuentran integrando el in-
ciso 2" del artículo 34 del Código penal, slu
que tal tratamiento legislativo, por cierto
que erróneo, nos permita ni nos autorice,
como científicos, a darles una significación
idéntica ni siquiera equivalente.
La coacción puede conceptualizarse como
una situación de opción en que ae encuen-
tra el sujeto que debe realizar la elección
entre el mal que debe sufrir y el mal que
debe causar, opción a la cual ha llegado
cnmo consecuencia de una amenaza externa
de la que él es víctima.
La amenaza debe ser seria a la vez que
referida a un mal grave e inminente, en
virtud del cual el hecho delictivo no puede
ser evitado so pena de sufrir aquél, siempre
y cuando la situación a que llegó el sujeto,
cuya culpabilidad se excluye, no haya sido
creada por una causa que pueda serle
imputada al propio sujeto.
Falta en la coacción el elemento moral
que integra toda conducta humana y por
ello es b.ue la acción del sujeto coaccionado
se origina en una voluntad que no se ha
determinado libremente, lo que trae por
consecuencia que no puede valorarse como
acreditada la culpabilidad de quien actúa
bajo aquella presión y sea imposible formu-
lar a su respecto el juicio de reproche.
La diferencia entre violencia física y co-
acción moral, es de suma y grande impor-
tancia en el campo del Derecho penal en
referencia a la teoría general del delito.
Aquélla, la violencia física, excluye la
existencia misma del acto, que funciona
camo soporte en el cual se apoya la con-
ducta delictiva toda, porque el violentado
físicamente no puede decirse que obre. Ac-
túa sólo como cuerno, como obieto pasivo,
como ciijsa material de un resultado, como
instrumento do la conducta que es desa-
rrollada por una tercera persona y sobre
la cual irá a recaer la culpabilidad del acto
realizado y todas las consecuencias juridi-
co-penales que de él deriven.
En la violencia física nos encontramos
ante un típico caso de no acción, porque no
existe ello es innegable, la más mínima
participación subjetiva del sujeto con el
acto que maquinalmente realiza.
La doctrina yuele distinguir y diferenciar
los casos de coacción, de aquellas situacio-
nes ?n Ins que- entra a ju^nr la en usa de
justificación conocida como '"estado de ne-
cesidad", basándose para ello en la circuns-
tancia de que la acción coacta tiene su ori-
gen inmediato en un hecho del hombre, cual
es sin duda la amenaza que se sufre, en
tanto que la acción necesaria encuentra su
uunto de partida en una situación material
o física, de orden natural, que implica un
peligro para algún determinado bien jurí-
dico al cual el Derecho te oresta su pro-
tección.
Esta distinción doctrinaria ha sido reci-
bida por el legislador y pertenece a la téc-
nica del Código penal, cuyo articulado con-
templa esas dos situaciones, con efectos
totalmente distintos en incisos separados
del artículo 34.
Debe agregarse, además, que ia coacción
es de naturaleza eminentemente subjetiva,
en tanto que el estado de necesidad, como
causa de justificación que es, lo es ih natu-
raleza puramente objetiva,
En la coacción, la amenaza de que nos
habla la ley, es el anuncio de un mal grave
e inminente que un individuo formula a
otro, por cualquier medio idóneo para la
transmisión del pensamiento y con la fi-
nalidad de que el amenazado actúe en for-
ma tal que su hacer o su omitir configure';
el desarrollo de una conducta delictiva
Es asi, entonces, que aquella amenaza no
debe ni puede ser confundida con el peli-j
gro que para el sujeto signifique una fuerza
humana o cualquier otra situación que no
haya sido puesta en movimiento para lo-
grar de él el cumplimiento de una actividad
delictiva. i
El criterio para apreciar en sus justos 11-'1
mites el grado de gravedad de la amenaza
debe formarse, según expresión del jefe de
la escuela toscana del Derecho penal, a tra-
vés del agredido mismo y es por ello, nece-
sariamente, un criterio relativo, ya que
aquella gravedad debe ser apreciada porel
juzgador con arreglo estricto a las circuns-
tancias especiales de cada caso.
El mal se considera que es inminente,
cuando es un mal que debe producirse de
inmediato o prontamente, si el amenazado
no cumple con la orden. Por ello no debe
tratarse de un mal prometido eventual-
mente, aunque sea exacto no ser necesario
que la amenaza haya tenido principio de
ejecución.
Subietivamente debemos apreciar que la
coacción y pese a lo que anteriormente he-
mos afirmado no es más que un verdadero
estado de necesidad ]o que por sí sólo im-
plica sostener cine el concepto de amenaza
inminente involucra el concepto de ame-
naza considerada o valorada como no evi-
t-ible de otra manera, más oue recurriendo
a !a ejecución del delito exigido.
El problema de la injusticia de la ame-
naza, tópico en torno al nial mucho se ha
escrito, es problema que a nuestro entender,
no puede plantearse en orden a la regula-
ción legal de la coacción, pues basta pensar
un solo instante que aquella amenaza se
formula con el prapósito de que el sujeto
rerhce una acción o una omisión de por sí
delictuosa, para que por ello quede de in-
mediato eliminada la posibilidad de la jus-
ticia de esa misma amenaza.
Por último debemos señalar que para
aceptarse la coacción como causa exclu-
yente de la culpabilidad en orden a una
conducta delictiva es de imprescindible ne-
cesidad que el sujeto coacto, actúe violen-
tado directamente por la amenaza que la
coacción encierra, es decir, en otros térmi-
nos, que lo haga movido por el temor que
aquélla despierta.
Si el sujeto se comporta indiferentemente
ante la acción desplegada por el coaccio-
nante, o si la coacción 4e sirvió de pretexto
para su propio acto violatorio de la ley pe-
nal, es claro que no puede funcionar la
coacción con el alcance que aquí le hemos
dado y que, por ende, no es dable hacer
funcionar la norma del inciso 2" del ar-
ticulo 34 del Código de fondo por defecto
del constreñimiento del ánimo que él exige
y que justifica, subjetivamente valorada, la
inculpabilidad del coacto.
VIII
Después de todo lo dicho, entramos al
estudio y anáfisis de una institución que
no tiene pacífica ubicación entre los doctri-
narios del Derecho penal, ni tampoco se la
dan los Códigos pertinentes.
Me refiero a la llamada "obediencia de-
bida" u "obediencia jerárquica", como tam-
bién suele llamársele y con respecto a la
cual cabe poner de manifiesto que hasta
eme en el año 1915. el íurista alemán Max
Ernst M'iyer replanteó el problema -que
Inda a la ubicación sistemática de esta
eximente de responsabilidad jurídico-penal,
había sido considerada siempre y sin ex-
cepción, como una causa de justificación.
Como tal funcionaba con capacidad de eli-
minar la antiiuricidad de la conducta cum-
plida por el sujeto.
En puridad de verdad no puede decirse
nunca y menos sostenerse con 'fundamento
en el plano de lo científico, que el acto ilí-
cito ejecutado en virtud de un mandato
jerárquico, no es un acto injusto, puesto
que responde de él, si no quien lo ejecuta
materialmente, quien lo ha ordenado.
Hay en estas situaciones un verdadero
actuar erróneo y es por ello que adherimos
sin reservas a la posición doctrinaria que
postula la ubicación de la "obediencia de-
bida", dentro de la sistemática de las exi-
mentes, como una causa de inculpabilidad
o de exclusión de la culpabilidad.
Puede sostenerse que existen cuatro for-
mas o esoecies de obediencia, con significa-
ción totalmente distinta cada una de ellas
en el plano del Derecho.
Ellas son: la obediencia espiritual, la po-
lítica, la doméstica y la jerárquica.
La espiritual no tiene resonancia ni rele-
vancia alguna en el campo de lo jurídico
en tanto que la política es totalmente ex-
traña al Derecho; algún problema ha po-
dido surgir en torno a la llamada "obedien-
cia doméstica", pero lo ha sido en épocas
ya remotas y hoy desaparecidas.
Sólo la obediencia jerárquica tiene efec-
tos en el campo del Derecho penal, siempre
y cuando se trate de un real caso de obe-
diencia debida.
Para que pueda hablarse de obediencia
debida, es de absoluta necesidad que exista,
en primer término, una dependencia de or-
den o naturaleza jerárquica que se establece
entre aquel que m?nda y aquel que obedece
A esa relación debe agregarse, ya que por
si sola no basta, la exigencia de que el man-
dato dado se encuentre referido a una rela-
ción habitual existente entre el que manda
y el que obedece, es decir, aue la orden ac-
túe dentro de la respectiva y específica
competencia del que la imparte.
Por último, y como tercer requisito, es
menester que la orden impartida se en-
cuentre necesariamente revestida de todas
las exigencias formales reclamadas por la
ley.
El problema de la obediencia jerárquica
y de las consecuencias que li misma Mene-
en el campo del Derecho ppn-al debe ser
situado en sus límites exactos. Kilo asi por-
que, como bien lo ha puesto de manifiesto
Graf Zu Donha "o se parte de la obligato-
riedad de la orden y se llega entonces a la
adecuación jurídica de la acción que se
ejecuta o se parte de la antijuricidad de la
acción y se llega, entonces, a la no obliga-
toriedad de la orden".
A todo ello debernos agregar que la orden
impartida debe ser, en primer lugar, delic-
tuosa en sí misma, puesto que si así no
fuese no se originaría problema alguno en
el terreno del Derecho penil.
Es sólo frente a una orden delictuosa,
impartida en el plano de lo jerárquico don-
de es posible (Jue se despierte el int^r^s del
penalista, que encuentra recién entonce?,
motivo para la investigación. Sólo ante una
orden de tal naturaleza, corresponde ini-
ciar el estudio en torno a la existencia o
inexistencia de los requisitos anteriormente
mencionados.
Pensamos que, dentro de nuestro ordena-
miento iurídico-político. la facultad de aná-
lisis de la orden recibida es lo general en-
contrándose la excepción en el terreno de
lo específicamente militar.
Así veremos, entonces, que si el subordi-
nado tiene la facultad de analizar la orden
y ésta es ilícita, su cumplimiento no lo ex- circunstancias tales que le han permitido
culpa, en tanto que, si teniendo aquella fa- una normal motivación de su conducta; es
cultad, no lleva a cabo el análisis que es decir, cuando no ha visto impedido, interfe-
menester realizar por mera negligencia o rido o molestado, el normal juego de los
simple imprudencia, desaparece sí su cul- motivos que le impulsaron de una parta a
pabilidad a título de dolo, pero subsiste en obrar y de otra a abstenerse de su acción.
su integridad aquélla a título de culpa. Es decir, cuando el sujeto tuvo, por un
Cuando no se tiene la facultad de aná- lado, la representación del resultado que-
rido en el dolo y por el otro, la represen-
lisis de la orden o este análisis no puede lle-
varse a cabo por carencia de elementos de tación, de que lo querido era delictuoso, ilí-
Juicio con que hacerlo, el sujeto que actúa cito y por lo tanto prohibido por la ley. *
en cumplimiento del mandato que se le ha Los íiormativistas aíírmari, y en ello es-1
impartido, actúa en error y por ende, queda tamos en un todo de acuerdo con ios que
excluida su culpabilidad. asi razonan, que existen en la realidad de
Así la obediencia jerárquica deja de ser la vida, ciertas y determinadas circunstan-
una institución jurídica autónoma, resol- cias externas ai sujeto, independientes del
viéndose en simples casos de error. autor, que teniendo por electo de su propia
existencia, el transformar en anormal un
IX proceso de motivación dado, en virtud del
Dijimos al comenzar nuestro breve tra- cual el sujeto que se motiva de acuerdo
bajo sobre tema tan complejo y de impor- con él, encamina su acción, es decir, la
tancia tan grande en el campo de la teoría dirige, hacia la realización ya dolosa ya
del delito, que las causas que tienen por culposa, de un acto antijurídico, no permi-
efecto determinar la exclusión de la culpa- tiéndole llevar a cabo otra conducta en la
bilidad y que se encuentran taxativamen- que prevaleciera el motivo fundamental de
te enumeradas en la ley positiva —en nues- obediencia a la ley.
tro caso particular en el artículo 34 del Có- Es frente a estat> circunstancias que el
digo penal—, son las únicas que, con alcan- normativismo entiende que no puede exi-
ces semejantes acepta la teoría psicológica gírsele al sujeto la realización de otra con-
de la culpabilidad. ducta que se ajuste a los reclamos del De-
Agregamos entonces, también, que el cam- recho y deja o se abstiene de formular el
po de la exclusión de la culpabilidad se juicio de reproche, entendiendo al hacerlo
amplía grandemente con las postulaciones así, que el sujeto ha actuado sin culpabi-
de la teoría normativa y la aplicación que lidad a pesar de que lo hizo con los ele-
ella hace de la causa supralegal de la "no mentos psicológicos del dolo o de la culpa
exigibilidad de otra conducta". —según ios casos—, en los cuales, para la
Como sabemos bien, la teoría normativa teoría psicologista, se agota la culpabilidad.
de la culpabilidad afirma que, cuando nos De la ley deriva el normativismo, la exis-
encontramos ante la realización de una con- tencia de una norma de deber, en virtud
ducta humana a la que valoramos como de la cual el sujeto que actúa debió dete-
típicamente antijurídica, podemos formu- nerse cuando tuvo la representación de que
lar, respecto do ella, el juicio de reproche, su hacer o su omitir importaban la reali-
sólo en aquellos casos en los que. cumplida zación de una conducta pasible de fer cali-
la acción por un sujeto imputable, éste ha ficada como punible.
obrado con dolo o con culpa y, además, el Cuando el sujeto no convierte aquella
Derecho podía exigirle el desarrollo de otra prohibición encerrada en la norma de de-
conducta conforme a sus postulaciones y por ber, en contramotivo de la conducta que
lo tanto distinta a la realmente cumplida. quiere realizar, consideramos entonces que
En el concepto de la exigibilidad es don- es culpable y le reprochamos asi su proce-
de radica la esencia misma de la posición der, siempre y cuando su motivación haya
normativa, puesto que en esa exigibilidad sido normal, porque en estos supuestos, sí,
fundamentamos la formulación del juicio le era exigible cumplir otra conducta, fren-
de reproche. te a las exigencias del Derecho.
Frente a esta situación caba entonces que Pero no basta el deber, ya que todo deber
el juez o el doctrinario se pregunte cuándo implica por sí mismo un poder.
o en qué momento, podemos decir que exis- La exígibilidad existe cuando el sujeto
te exigibilidad en orden a un hacer o a un obligado por aquella norma de deber, pudo
omitir del hombre. obrar de otra manera distinta de agüella
Sin mucha dificultad y siguiendo los en que en realidad obró.
pasos de Jorge Frías Caballero, podemos Cuando "el poder" no existe, simultánea-
afirmar eme aquella exigibilidad existe, mente desaparece la culpabilidad porque en
cuando e! agente imputable ha obrado en esos cases, ante las exigencias de aquella
norma de "deber", han obrado en la con-
ciencia del sujeto motivos que para él fue-
ron superiores al deber de motivarse por
la representación del contenido de la norma.
En suma, pues, la motivación determina,
con su normalidad o anormalidad el límite
de lo culpable.
La no exigibilidad de otra conducta, co-
mo causa general de exclusión de la culpa-
bilidad está reservada a una esfera de
actuación pequeña, y no consiste en alterar
las valoraciones derivadas de la ley positiva,
sino tan sólo en completarlas, como lo sos-
tiene con razón Luis Jiménez de Asúa, en
tanto que Soler localiza la no exigibilidad
en el plano de la culpa y afirma lo excep-
cional de su aplicación.
BIBLIOGRAFÍA. — Soler, S., Derecho penal argen-
tino, li reimpresión, Tipográfica Editora Argentina.
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general", Ed. Depalma, Bs. Aires, 1949.
EXCOMUNIÓN. (V. DERECHO PENAL CA-
NÓNICO.)
EXCUSACIÓN.* SUMARIO: Cap. I. Significa-
do y alcance de la excusación o abstención:
1. Generalidades en el Derecho extranjero:
A) En el Derecho español; B) En la ley pro-
cesal italiana; C) £1 tema en el Derecho ani-
man. 2. La excusación en el Derecho proce-
sal penal. Cap, II. La excusación en el De-
recho procesal nacional: 1. Alcance y gene-
ralidades. 2. Disposiciones de la ley procesal
civil. 3. Causales de recusación motivada.
4. Los funcionarios del Ministerio Fiscal y
secretarios. 5. Como se opera la sustitución.
Cap. III. El problema a,e ia excusación en et
proceso penal: 1. Concepto y naturaleza.
ü. El tema en nuestra legislación.
Capítulo I
SIGNIFICADO Y ALCANCE os LA EXCUSACIÓN
O ABSTENCIÓN
1. Generalidades en el Derecho extran-
jero. Un tratadista nuestro, señalando los
motivos por los cuales un juez competente
ceso que conforme a las reglas sobre dis-
tribución de la competencia, corresponde a
de otro juez. A este fenómeno procesal que
convierte a un juez incompetente por ei
territorio, la materia, las personas, el mon-
to o el turno, en competente, sustituyendo
a quien, de acuerdo con los hechos subsu-
midos en el Derecho correspondía interve-
nir,- se denomina desplazamiento de la com-
peí ncia. El hecho se produce por disposi-
ción de la ley o por voluntad de los liti-
gantes. Y a g r e g a : "Cinco instituciones
desplazamiento o lo autorizan y lo regla-
4
de someter la cuestión a la decisión de
arbitros o amigables componedores, la co-
ción que ejercen los juicios sucesorios y de
concurso (civil y comercial) del deudor y la
existencia de motivos que permitan dudar
de la idoneidad subjetiva del juez (excu-
sación y recusación)... la excusación y la
recusación responden al principio de ase-
gurar que ei juez sea real y absolutamente
un «tercero imparcial», sin obligarle a vio-
lentar sus sentimientos, evitando a la vez
la duda sobre la justicia de sus resoluciones
por parte de los litigantes". Y prosigue:
"Las causas que hacen procedente la recu-
sación y la oportunidad y procedimiento
para que los jueces se excusen o sean recu-
* Por el Di\ MATEO GOLDSTEIN.
sados sin o con causa, modifican los prin-
cipios generales sobre la competencia en
razón del turno, en algunas circunstancias
y en forma indirecta, puede producirse el
desplazamiento hacia otro juez que origi-
nariamente era incompetente por la mate-
ria o el territorio.
"Asi, cuando en una circunscripción te-
rritorial no existiese más que un juez de
una determinada materia o todos los del
mismo fuero hubieran sido recusados, la
causa pasaría a un juez de otra materia.
E igualmente en cuanto a la competencia
territorial. A fin de asegurar ¡a idoneidad
subjetiva del órgano jurisdiccional y la con-
siguiente confianza del litigante en su im-
parcialidad, ia ley ha dispuesto que los
jueces y demás funcionarios judiciales, pue-
dan ser apartados de un proceso, por pe-
tición de interesados (recusación) o por
propia detorminación (excusación). Para
evitar que puedan emplearse esos procedi-
mientos abusivamente, con el fin de demo-
rar el trámite o para desentenderse de
procesos complicados, la ley ha disciplinado
la íorrna, oportunidades y motivos por los
cuales los litigantes pueden recusar y los
jueces y auxiliares excusarse," ( ' )
A través de los conceptos que acabamos
de reproducir, y la experiencia de la prác-
tica cotidiana ds los tribunales, se despren-
de que, siendo este desplazamiento de la
competencia judicial una institución útil y
admitida por el procedimiento de todos los
países, pueda dar pábulo, y por cierto lo
da, para el ejercicio de infinitas argucias
de las partes que demoran maliciosarrtnte
la marcha del proceso, acudiendo a recusa-
ciones discutibles; análogos abusos pueden
suceder de parte de los jueces y auxiliares
que, escudándose en la abstención, pertur-
ben el normal desenvolvimiento de la causa.
La ley y la jurisprudencia han levantado
vallas a talas anomalías artificiosas, dt las
que suelen escaparse litigantes temerarias
y magistrados extremadamente quisquillo-
sos, que amañan el procedimiento, desvir-
tuando una organización tendiente a ase-
gurar la recta y pundonorosa administra-
ción de la justicia. Del mismo modo que las
partes acuden a veces a la recusación del
juez, basadas en meras opiniones que emi-
tiera en otros pleitos, en sus opiniones en
la cátedra o en puntos de' vista enunciados
en sus libros, en punto a la excusación se
repite el Men:so cuando el magistrado, o se
quiere aliviar de una causa sumamente en-
gorrosa o por un sumple trop de zele., fun-
dado en equivocado concepto de delicadeza
(1) Podetti, R J.. Tt-a'ado fíe la competencia.
"Principios y normns generales", 1» parte, pág. 499.
Echar, Bs. Aires, 3.954.
moral, intenta hallar motivos de abstención
que a la luz del Derecho positivo y de la
jurisprudencia, carecen de fundamentos,
Por esto, en materia de recusación y de
excusación, no debe usarse un criterio ex-
tremo y en esta materia cabe reflexionar e
interpretar inteligentemente la ley, para no
desnaturalizar un instituto a ojos vistas,
necesario y útil.
Tomaremos algunos ejemplos de excusa-
ción en las leyes extranjeras, para tener
una noción de la materia que nos permita
entrar al análisis del Derecho patrio.
A) En el Derecho español. Se entiende
por abstención (o excusación) de funcio-
narios judiciales y del Ministerio fiscal, al
hecho de que un funcionario judicial o fis-
cal se separe, por propia iniciativa, del co-
nocimiento de un asunto civil o de una
causa criminal, por motivos legítimos. Se
aplica también tal denominación, aunque
con menos propiedad, a la separación del
negocio efectuada por el funcionario des-
pués de aprobada la recusación. Este de-
recho de abstención es aplicable a los ma-
gistrados, jueces, asesores y auxiliares
judiciales, a los representantes del Minis-
terio Fiscal (véanse arts. 190, 216 223 de la
ley de enjuiciamiento civil) Obsérvese que
las leyes procesales españolas no distinguen,
como lo hacen, por ejemplo, las alemanas,
entre causas de abstención y recusación que
determinan una incapacidad absoluta para
el ejercicio de la función judicial en un caso
concreto, y que, por lo mismo, producen la
exclusión de oficio (judex inhabilis), y aque-
llos que tienen por fundamento una sos-
pecha o temor de parcialidad que, por res-
ponder a razones menos ostensibles, exigen
una previa declaración (judex suspectis).
Nuestra ley, concluye un tratadista, se ca-
racteriza por una reglamentación detalla-
dísima, que hace difícil la exposición siste-
mática (?).
Dispone la citada reglamentación, artícu-
los 188 y siguientes, ios principios acerca de
la recusación y abstención, determinando
que son causas legitimas para la recusación
de los jueces y magistrados, los asesores de
los jueces municipales que sustituyan a!«
de primera instancia y los auxiliares de
juzgados y tribunales: 1" El parentesco de
consanguinidad o afinidad, dentro del cuar-
to grado civil, con cualquiera de los liti-
gantes. 2° El mismo parentesco, dentro de!
segundo grado, con el letrado de alguna de
las partes que intervengan en el pleito, í
Estar o haber sido denunciado por alguna
de las partes como autor, cómplice o encu-
(2) Diccionario de Derecho privado, directo»
Ignacio de Casso y Romero, Francisco Cervett J
Jiinénez-Aifaro, t. 1. pág. 55, Ed. Labor.
bridor de un delito, o como autor de una
falta. 4" Haber sido defensor de alguna de
las partes, emitido dictamen sobre el pleito
como letrado o intervenido en él como fis-
cal, perito o testigo. 5° Ser o haber sido tutor
o haber estado bajo tutela de alguno que
sea parte en el pleito. 61' Ser o haber sido
denunciador o acusador privado del que
recusa. 7» Tener pleito pendiente con el
recusante. 8' Tener interés directo o indi-
recto en el pleito o en otro semejante. 9*
Amistad íntima. 10' Enemistad manifiesta.
Los magistrados, jueces y asesores en quie-
nes concurra alguna de las causas expresa-
das se abstendrán del conocimiento del ne-
gocio, sin esperar a que se los re:use. Lo
mismo harán los auxiliares de tribunales y
juzgados, y contra estas resoluciones no ha-
brá recurso.
En disposiciones subsiguientes, relativas a
la excasación, expresa la ley de enjuicia-
miento civil española, que cuando un juez
de primera instancia se abstenga volun-
tariamente, o a petición de parte legitima,
del conocimiento de un pleito, dará cuenta
Justificada al presidente de la audiencia,
el cual lo comunicará a la sala de gobierno.
Siesta considerase improcedente la absten-
ción, podrá imponer al juez una correc-
ción disciplinaria, si hubiese suficiente mo-
tivo para ello, elevándolo, en este caso, a
conocimiento del ministerio de Gracia y
Justicia para que se haga constar en el ex-
pediente personal del juez a los efectos que
corresponda.
B) En 2a ley procesal italiana. La per-
sona que tiene capacidad general de obrar
por el Estado como órgano jurisdiccional y
como funcionario judicial, señala Chioven-
da, analizando los preceptos de la ley itá-
lica, y que es competente en el pleito de
Que se trata, debe además encontrarse en
determinadas condiciones subjetivas, sin las
cuales la ley lo considera incapaz. Tales
condiciones, agrega, pueden resumirse así:
que el órgano jurisdiccional no corra el pe-
ligro de carecer de la independencia, de la
severidad e imparcialidad necesaria para
su función, por encon'rarse en una rela-
ción: a) Con los otros órganos concurrentes
en el mismo pleito, b) Con las partes liti-
gantes, c) Con el objeto del pleito. Estas
condiciones, no todas tienen la misma im-
portancia: exígeme algunas en términos
flbsoíuíos, de manera que su falta produce,
sin más, la nulidad del acto realizado (con-
diciones absolutas); en cambio, para otras,
la ley coacede a la parte el derecho de pre-
venir el acto, oponiéndose a que sea reali-
zado válidamente por el órgano incapaz,
articulo 131 del Código de procedimiento
civil (condiciones relativas). Las condicio-
nes más importantes refiérense a los órga-
nos en los cuales prevalece la actividad
intelectual (jueces, ministerio público); pero
la ley disciplina también la capacidad sub-
jetiva de los cancilleres y de los ujieres.
Por otra parte, considerando que los órga-
nos más elementales encuéntrame en posi-
ción de hacer frente mejor a la influencia
de sus condiciones subjetivas, acostumbra
a tratar las condiciones a ellas referentes
como relativas, mientras las que conciernen
a los órganos inferiores son absolutas ( 3 ).
Entre las condiciones absolutas de capaci-
dad subjetiva, según el Código italiano, que
atañen a los jueces y miembros del Minis-
terio Público, por prescripción del articulo
789, cuando se haya promovido contra ellos
una acción civil, y desde el día de la noti-
ficación que se les hace del decreto de la
Corte dando pie a la acción, hasta la sen-
tencia definitiva, deben abstenerse de cual-
quier intervención en los pleitos de la parte
recurrente, de sus ascendientes, descendien-
tes o cónyuge, bajo pena de nulidad de ¡os
actos en que hayan intervenido No pueden
formar parte al mismo tiempo como jueces
de la misma sección en las cortes y en los
tribunales, los parientes y los afínes hasta
el cuarto grado inclusive. Son nulos los
actos que hubiesen tenido lugar con su con-
curso (Ley Orgánica judicial, art. 15). En.
cuanto a los parientes o afines dentro del
tercer grado, no pueden ni aún pertenecer
al mismo cuerpo judicial. En punto á los
cancilleres y ujieres u oficiales judiciales,
no pueden realizar actos de su ministerio
que se refieran a ellos mismos, a su mujer,
a sus parientes o afines hasta el cuarto
grado, inclusive, balo pena de nulidad (Có-
digo de proc. civ. art 41, últ. pérr.,
y 53).
Las condiciones relativas de capacidad
subjetiva pueden tener relación COR el plei-
to e con las partes litigantes. En el pri-
mer caso, puede ser de diversa naturaleza,
inmediata o mediata, económica o moral:
1") Si el juez tiene interés en el pleito (art.
116, núm. 1). 2") Si una cuestión idéntica
en derecho debe decidirse en otro pleito en
que él esté interesado, o su mujer o los
parientes o afines en linea recta (art. US,
núm. 4). 3') Si ha'dado consejo o prestado
su d&fensa en el pleito, si ha subvencionado
lab gastos, si ha conocido de él cómo juez
en primera instancia o como arbitro, si ha
concluido como oficial del Ministerio Pú-
blico o declarado en él como testigo o como
perito (arí. 116, núm. 9). 4') Si ha.exami-
nado antes el pleito como miembro de la
(3) Chiovenda, J., Principios de Derecho proce-
sal civil, trad. de! profesor José Casáis y Santalc.
t. 1. págs. 731 y 732, BU. Instituto Reus. Madnü,
 Comisión de defensa gratuita (.Real De-
creto de 6 de diciembre• de 1865, art. 2).
Con relación a las partes que intervienen
el juicio, se distinguen las siguientes condi-
ciones relativas de capacidad subjetiva: 1")
ai el juez es pariente o aiin nasta el cuarto
graao, inclusive, de una de las partes, o si
media el mismo vinculo entre él y la mujer
de una de aquéllas; muerta ia mujer, la
causa de recusación subsiste si dejó prole,
o si se trata de suegro, yerno o cuñado (ar-
tículo 116, núm. 3). 2-'> Si él o su mujer, o
un pariente o alm en línea recta, es deudor
o acreedor de algunoV de los litigantes (ar-
tículo 116, num. 5). 3 ) Si una de estas per-
sonas tiene pleito pendiente ante un triüu-
nal en el cual el litigante interviene como
juez (artículo 116, num. 5). 4 g ) Si una de
dicnas personas tiene pleito civil, pendiente
o terminado dentro de ios seis meses ante-
riores a la recusación, con una de las partes
(articulo 116, núm. 7). 5") Si una de dichas
personas eri ei quinquenio precedente tuvu
un proceso penal con uno de los litigantes,
o cou su cónyuge, o un pariente o aun en
línea recta (articulo 118, num. 6). 6v; Si
ei juez es tutor, curador, protector, agente,
pregunto heredero, donatario, patrón o co-
mensal habitual ae una de las panes; si es
administrador o gerente de una sociedad,
dirección, unión o de un establecimiento
que tenga interés en el pleito; si una de las
partes es agente, comensal habitual, dona-
tario o heredero presunto de él (art. 116,
núm. 8). 7'') Si ei juez es pariente o aíín
en linea recta o colateral hasta el tercer
grado, inclusive, de un abogado o procura-
dor del pleito (art. 116, núm. 10). 8') Si
hay enemistad grave entre él y uno de los
litigantes (art. 116, núm. 11). Los funcio-
narios que pueden ser recusados, expresa
en forma precisa la ley procesal civil, deben
abstenerse (excusarse) cuando conozcan
un motivo de recusación, aunque no se hu-
biese propuesto. Además, pueden solicitar
abstenerse por motivos de conveniencia no
comprendidos entre los de recusación (ar-
ticulo 119).
Como se advierte, son aplicables en la ley
italiana a la abstención, las causales de las
recusaciones, pero el criterio legislativo es
amplio con respecto a los motivos de ex-
cusación admitiendo la separación volun-
taria del juez cuando medien "motivos de
conveniencia", para asegurar la imparcia-
lidad del órgano jurisdiccional con respecto
a las partes.
En punto a la ocasión de la abstención,
prescribe la ley del procedimiento, el juez
interesado debe manifestarse en la audien-
cia en el momento de ser convocadas las
partes al juicio. Si se trata de un miembro
del colegio, éste deliberará inmediatamente,
y si la abstención es admitida, el presidente
provee a la integración del colegio, si es po-
sible, y en otro caso, remite el pleito. Esta
disposición se ñaua contenida especialmente
en el Reglamento General judicial, articulo
254. Pero la falta de abstención, aun en los
casos en que sea necesaria, no produce nu-
lidad (artículo 131, del mencionado Regla-
mento) .
C) El tema en el Derecho alemán. El
procedimiento civil alemán reconoce dos
clases de exclusiones del juez, para «i caso
en que sus relaciones particulares con la
causa, ponen en duda su imparcialidad
aunque más no sea, la confianza en su im-
parcialidad. De acuerdo con esto, la ZPO
(Zivilprozessordnung, Ordenanza o Código
de procedimiento civil) prescribe los dos ti-
pos de abstenciones o exclusiones: 1' La
exclusión por la ley, que convierte al juez
judex inhabilis, y 2^, la exclusión por recu-
sación admitida del judex suspectus. En el
parágrafo 41 de la citada Ordenanza, se
enumeran taxativamente las causas de esta
exclusión: a) interés personal en la causa
como parte o coacreedor, codeudor o deudor
por regreso de una de las partes (inc. 1),
no como interesado mediato; b) estrechas
relaciones personales con una de las partes,
por estar casado con ella (inc. 2); empa-
rentado en linea recta por consanguinidad
o afinidad; o en línea colateral hasta el
tercer grado en caso de consanguinidad, y
el segundo grado en el de afinidad (inc. 3);
por estar o haber estado autorizado como
su representante legal o voluntario, o ase-
sor (inc. 4), para intervenir en un litigio
sobre la misma cuestión controvertida
(Tribunal del Reich, 152, 10). El mismo efec-
to tienen las relaciones de esta especie con
el representante legal de las partes; c)
ciertas relaciones con el procedimiento an-
terior en la misma causa, por haber sido
testigo o perito (inc. 5) ( 4 ), o haber inter-
venido en la resolución impugnada como;
magistrado sentenciador en una instancia,
anterior o en el procedimiento arbitral; sin ¡
embargo, en este caso, puede ser juez dele- j
gado o exhortado (inc. 6). Señala Rosen-
berg que un juez puede ser recusado por
una causa de exclusión, y por temor de
parcialidad, es decir, por una causa que, de
acuerdo con las consideraciones objetivas y
razonables, desde el punto de vista de la
parte, sea apropiada para justificar la des-
confianza en la imparcialidad del juez, res-
pecto a ¡a resolución material (<">). Sólo está
(4) Jurisprudencia Tribunal Regional Superior,
OLG, Kiel, HRR, 1936, 1249.
(5) Warn, Colección de sentencias civiles del
Tribunal del Reich, 1913. 66.
autorizado la recusación de los jueces par-
ticulares, no la de todo el tribunal; además
es improcedente si no se plantea con serie-
dad, y en particular, cuando se usa para
dilaciones u otros fines ilícitos. A su vez, el
temor de parcialidad, indica Leo Rosenberg,
debe hacerse valer: a) por una (o todas)
tos partes, o un interviniente adherente en
forma oral en la audiencia o por escrito o
en los autos de la secretaría del tribunal
al que pertenece el juez, bajo prueba semi-
plena de la causa de recusación; b) o por
indicación —obligatoria— del mismo juez
recusable- es ¡a llamada excusación. A par-
tir del momento de dictarse el auto que ad-
mite la recusación, 8se equipara el juez re-
cusado al excluido ( ).
2. La excusación en el Derecho "procesal
penal. Con la palabra recusación, expresa
un tratadista español, se da a entender
aquel acto procesal de parte, por virtud del
cual ésta rechaza a! juez, objetivamente
competente, para que conozca de asunto
determinado en que ella tiene interés, por-
que existiendo en él cierta tacha personal.
se sospecha de su imparcialidad. De la pre-
cedente definición se deducen las siguien-
tes notas características: 1$) Que se trate
de un juez objetivamente competente, por-
que en caso contrario la recusación proce-
dería por causa general u objetiva, que se
articula y resuelve procesalmente por otros
sistemas. 2*) Que concurra en el juez una
circunstancia personalísima que le ligue ai
asunto o a una de las partes directamente.
3?) Presunción natural de parcialidad en el
mismo. Juntamente a esta institución pro-
cesal se estudia, como especie del mismo
género, la abstención, consistente en el he-
cho espontáneo de apartarse ei juez del
conocimiento de un asunto por reconocer
que carece, o puede parecerlo. de las con-
diciones necesarias subjetivas para obrar
Independientemente en él. Si ambas se di-
ferencian en el modo de proponerla, se
Identifican en la causa; existencia de una
circunstancia subjetiva de parcialidad y en
los efectos, apartarse del conocimiento del
asunto (7).
La Ley de Enjuiciamiento criminal espa-
ñola ha instituido así dos sistemas espe-
ciales para excluir, que Jiménez Asenjo de-
nomina, por semejanza con ¡as competen-
cias: recusación por deslinatoria y recusa-
ción por inhibitoria. La primera situación,
se produce en aquellos casos en que el pro •
pío juez o magistrado declina espontaneá-
is) Rosenberg, i,., Tratado de Derecho procesal
dril, trad. de A. Romera Vera, t. 1, págs. 121
v sigs, EJEA. Bs. Aires.
(7) Jiménez Asenjo, E., Derecho procesal penal,
vol. 1, pág. 290. Ed. Revista .de Derecho Privado,
Madrid
mente la jurisdicción apartándose del co-
nocimiento del asunto por estimar que le
afecta una causa de recusación. En tal
supuesto, cabe una declinación de la com-
petencia bien de oficio o a instancia de
parte.
La hipótesis es - contemplada por la ley
procesal, la que dispone aue los magistra-
dos y jueces, comprendidos en cualquiera
de los casos que exoresa la ley se "inhibirán
del conocimiento del asunto sin esperar a
que SP los recuse". Es el sistema de absten-
ción que fue introducido por la Ley Orgá-
nica del Poder judicial con este nombre
(arts. 428 a 558), como más propio que el
de inhibición, que se venía usando en la
práctica judicial anterior a la misma, deno-
minación que recogió la Ley de Enjuicia-
miento civil, pero no la criminal, que vuelve
por la vieja palabra de inhibición, posible-
mente por Ja misma rarón que fue des-
echada en la orgánica. Por declinatoria a
instancia de parte, de igual manera se in-
hibirán sin recurso alguno cuando, al -ser
recusados en cualquier forma, estimaren
procedentp la causa alegada. En uno y otro
caso mandarán oasar las diligencias a quien
deba reemplazarles (art. 55 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal). Ambas inhibi-
ciones se hallan fundadas en el nrinripío
de que estando In, recusación inspirada en
beneficio de lo justicia todos deben coope-
rar a su establecimiento, tan diligentemen-
te como esté a su alcance!
El artículo 845 de la Lev Orgánica, el 96
de la Lpy de Eniuiciamiento criminal y el
41 del Estatuto del Ministerio Fiscal de Es-
paña, declaran que los representantes del
Ministerio Fiscal no podrán ser recusados.
Pero tnl afirmación de la ley es neutrali-
zada ñor otra formalidad ya que según el
artículo 41 del Estatuto orgánico, ios fun-
cionarios fiscales deberán excusarse de in-
tervenir en los actas judiciales cuando con-
currieran en ellos algunas de las causas de
recusación señaladas en las leyes procesales
aplicables a rada caso. Si concurriere en el
fiscal del tribunal supremo o en los fiscales
de las audiencias alguna causa de absten-
ción de las aludidas en el número anterior,
designarán, para oue los reemplacen al te-
niente fiscal resoectivo y. en defecto de
éste al abogado fiscal a auien correspondí
por su antigüedad. Cuando sean teniente,?
o abogados fiscales los que se abstengan,
harán presente su excusa a! fiscal respec-
tivo y éste los relevará de toda interven-
ción, designando al que haya de sustituirle
entre los funcionarios cíe la misma fiscalía.
Ahora bien; cuando algún funcionario
fiscal no se excusara, a pesar de compren-
derle alguna causa de exclusión, los agrá-
viados por esta actitud podrán recurrir en
queja al superior y si encuentra fundada
la reclamación, decidirá sustituirlo. Si, por
el contrario, no la encuentra fundada, po-
drá acordar que intervenga en el asunto,
sin apelación alguna. Si el fiscal del Tri-
bunal Supremo fuere el objetado, se diri-
girá la quela al Ministerio de Justicia por
conducto del presidente del Tribunal. El
ministro oirá sobre la cmela al incriminado
y si lo estimare conveniente a la Sala de
Gobierno del Supremo Tribunal y resolverá
lo que proceda.
En general atwnta ira doctrinario, la ley
vleente de Enjuiciamiento criminal, cami-
nando por la ruta de su correspondiente
civil, abandona el sistema histórico de in-
determinación de las causas de recusación
—que son también las de la abstención— pot
los abusos a que daba lugar, y se decide por
el del numems clausus. estableciendo el
principio cardinal de eme "sola podrá recu-
sarse pw causa lejfttima" fa.rt. 52>, Recoge
despuís las taxativas por virtud de lis cua-
les sólo pueden ser recusados las funcio-
narios judiciales. En realidad a rus»trn pne-
den reducirse todas ellas en cuanto tienen
raíz en las clásicas esp«cles de motivos trae
pueden torcer la vida interior del luez:
tales son. el amor, el odio e! ititeré» el
oreulte (Mattlro>!o>. o melor tal vez la con •
tradtcción profesional en P'Í proceso.
Análogas disposi"iones contienen otras le-
gislaciones procesales pénale* del continen
te Asi el Códiyo italiano de 1930 en s«
arMcnlo 63. pjtabVre: "Cojmdo existe un
mitivo dp recwsfldón B«n c«andft no hnva
sido propuesto el Jwz al que el motivo st
refiere tiene obligación, si lo conoce debe de-
clararlo. Igualmente cuando existen graves
razones de ronvenienaia para aí'-stenerse,
no enumeradas ñor la ley entre los motivos
de renmeión el 'uez debe declararlas. La
declaración se haré al presidente, de la
corte o del tribunal que decide sin forma
lidad si el juez debo abstenerse. El mismo
deber corresponde al pretor e* cusí hace su
declaración ni presidente del fricunal eme
decide en el modo Indicado. Ei presidente
de la corte o del tribunal debe abstenerse
en los casca, previstos por la primera parte
de este articule".
De acuerdo con el texto trascripto, las
causas de abstención son más numerosas
y el alcance más amplio que el de las recu-
saciones, ya que el órgano jurisdiccional
debe abstenerse de intervenir en el proceso
cuando- "existen graves razones de conve-
niencia no enumeradas por la ley, entre
los motivos de recusación". Y entiéndese
por tales motivos, a los enumerados en el
articulo 64 de la ley procesa', cuales soc*
"El juez puede ser recusado: 1° Si tiene in-
terés personal en el procedimiento o sí el
imputado, el responsable civil, la persona
civilmente obligada por la enmienda (pena
económica) o la parte civil es deudor o
acreedor de él, de su mujer o de sus hijos;
2° Si ha dado conseios o manifestado su
opinión sobre el obleto del procedimiento
fuera del ejercicio de las funciones judicia-
les; 3° Si existe enemistad grave entre él
o alguno de sus parientes próximos y el
imputado, el responsable civil, la persona
civilmente obligada por la enmienda (pena
económica) o la parte civil; 4° S! alguno
de los parientes próximos a él o de su mu-
jer e/5 ofendido por el delito, imputad» o
bien responsable civil u obligado civilmente
por la enmienda; 5" Si el defensor, procu-
rador o curador de una de las partes es
pariente próximo de él o de la mujer; (P
Si se encuentra en una de las condiciona
previstas por los artículos 61 y 62.
Capítulo U
!•&. EXCUSACIÓN EN EL DERECHO PROCESA!
NACIONAL
1. Alcance y generalidades. 1. Las condi-
ciones que la ley requiere para qae un
persona asuma la función judicial y las ga-
rantías son que rodea el ejercicio de dicto
función, afirma Oderhtc, son normalmenh
sulicientes para asegurar la imparclaüdaJ
de aqnéüa cois relación a la peñera lidad dt
los procesos en qwe deba Intervenir: pw
ello no exebiye que. en determinados pro-
cesos H solución no le sea subjetivamente
ifidifcrerta y qwe esta Hrcunstancia cota-
pire contra su imparcialidad y amengüe li
confianza que deben fleposiíarle las partes
Para evitar que esto ocurra, la ley dispon
la exclusión de! Juez sospechoso < so a coi
xetación ai asunto de que se trate) n»
diante las sifenientes formas: a) facultan*
a las. partes para recusar al luez: Los t*
tes qwe ejerzan la jurisdicción criminal
cualquiera aue sea su erado o lerarnufc
sólo podrán ser recusados por las causa
enumeradas en esta ley (Cód. proc di,
art. 74): b> obligando a) juez a excusar»,
Los jueces que se encuentren en alstono*
los casos del artículo 7S, se mV ibirán 4
oficio del conocSmieatc de la causa y la «•
ñutirán al juez a quien corresponda" (1
Ei principio del desplazamiento de i
competencia del órgano jurfsdhcinna! 9
knálogo al del procedimiento civil Media»
te la excusación y la recusación se loa
desplazar la competencia del juez o trlto
nal que está entendiendo o drtte entenda
hacia el correspondiente en ei orden fija*
(8) Ode^'w-, H.. Derecho nrreesnl venal t i
. 14? v 148 Ed ideas. Bs. Aires 1952.
para el turno. En cuanto a los jueces de
primera instancia es una práctica genera-
lizada y por cierto vituperable, dice Pode-
tt¡. de recusarlos sin causa, como medio de
radicar el pleito ante otro juez. El despla-
zamiento, en e! caso, no afecta la compe-
tencia por materia, cuantía, territorio, per-
sona o grado, sino única y exclusivamente
la determinada por turno. Las causas que
hacen procedente la recusación y la opor-
tunidad y procedimiento para que los jue-
ces se excusen o sean recusados sin o con
causa, modifican ¡os principios generales
sobre la competencia en razón del turno ( 9 ).
Se trata pues concluye el mismo autor, de
una institución necesaria, que se vincula
al fin mismo de la justicia, procurando evi-
tar que motivos espúreos, consciente o in-
conscientemente, puedan determinar las ac-
tuaciones y resoluciones judiciales. Pero, al
mismo tiempo, contribuye a que los litigan-
te y profesionales tengan confianza en
sus jueces y que éstos no deban violentar
sos sentimientos íntimos al impartir justi-
cia... Mediante ¡a excusación, el juez que
se considera inhábil subjetivamente para
entender en una causa, tiene la facultad
y el deber de excusarse (><>).
2. Disposiciones áe la ley procese? dril.
Nuestra legislación no ha observado for-
mas estáticas a través de los tiempos, en
punto a la materia de !a recusación y ex-
cusación de los magistrados iudi'-hles y
auxiliares de la justicia. Nos remitimos a
la evolución de las realas legales a través
de los diversos ordenamientos para señalar
losprecentos en virencia. dentro del Código
de procedimiento civil y comercial y de las
leyes modificatorias El artículo 384, que
debe considerarse como básico, exoresa:
"Todo iuez que se halle en alguno de los
casos de lesítizna excosacíón. se inhibirá
manifestando la causa. No será nunca mo-
tivo de excusación el parentesco de otros
funcionarios que intervengan en cumpli-
miento de sus deberes". Contienen disposi-
ciones análogas ios Códigos procesales de
las provincias de Buenos Aires íart. 415),
Corrientes íait. 342). Tucumán (art. 863),
Salta (art 325. inc. 1"). San Luis íart. 602)
y Entre R>'os (art. 331>.
El tivsrento contenido en el Código de
procedimiento de la Capital Fedprsl debe
ser complementado, señala la doctrina na-
(9) El turno es «n meólo o modo de dtatribti-
, dónde los nlelros. que en rltrto sentido cí«eta ni
orden público. p\i»sto que persigue un reparto
adecuado del trabajo. Responde a análogos princi-
P'os que los otros elementos p?ra fijar la comue-
ta>cl« y íio pueden los litigantes, aun de común
«cuerdo, prescindir de él pasa -adicar sus litigios
(Pocletti, ob v lúa-, cit.).
(10) Podetti, J R.. os. cít.. pipi. 499 y sigs.
cional, por la ley 4128, en sus artículos 17
a 21, mencionándose el hecho cíe que el
Código fue redactado para la provincia de
Buenos Aires. Las disposiciones que hacen
referencia a la organización de la magis-
tratura, se resienten por las regías vigentes
en el orden nacional, con las cuales deben
ser coordinadas. Por tal motivo, las reglas
sobre la Suprema Corte aue traen los ar-
tículos 391. 392, 395. 397, 400 y 402, son in-
aplicables. IsuaJmente lo son las resla.s gue
legislan sobre departamentos de campaña
(arts. 393. 396 y 399). Las l^yes nacionales
posteriores han legislado sobre integración
de tribunales en caso de que fuera nece-
sario hacerlo. La ley 7055 (art. 5") y la
ley 12330 (art. 4 ' ) legislaron sobre integra-
ción de las cámaras. Estas disposiciones
quedan cubiertas por la ley 13.998 (crt. 31)
y el Reglamento para la Justicia Nacional
(art. 120). El texto primitivo del articulo
31 de la ley 13998. ha sido sustituido por
el ordenado por el decreto-ley 77S6/56. El
régimen actual resultante de todo, mere-
cerá nuestra atención más adelante.
Volviendo a! análisis de \i disposición
básica sobre el asunto (art. 384). n~.> de-
tendremos en el alc-mce del concepto cns^s
de legitima fcevscri-in.' la !ey se refier 11 a
ellos, pero des<1i<-lndimente, no los men-
cioni dando así páb'Jlo p°ra Ins má.s arbi-
trarias interpretaciones, P3r PSÍO la mayo-
ría de los tratadistas ha entendido que es-
tos casos de legítima excusación son los
mismos que la ley señila como causales de
recusación. Afianza este morío de interpre-
tar, indica Podetti lo dispuesto por los ar-
tículos 17 y 20 de ¡a ley 4128, el primero en
cuanto permite al "iuez que sisa en turno"
considerar improcedente la excusación, lo
cual Implica que se debe tratar de causas
objetivas: y el segundo cuando sanciona al
juez "que estaba impedido de entender en
el asunto" y no «e excusa oportimamenté.
Par otra ir»ríe arreza, es el principio que
sisrue prrin parte de la legislo clon procesal
de las provincias. Pero conforme a reite-
rada jurisnrudencia de los tribunales pro-
vinciales ("), el referido tratadista expone
el criterio de que li interpretaron de las
causales de excusación debe ser amplia, sin
llegar aor ello a permitir a los mplos jue-
ces descargarse, por esa vía, de parte del
trabaio que les corresponde. Cuando de la
expuesto por el juez para excusarse, re-
sulta que serñ para él una violencia moral
seguir interviniendo en isa proceso, aun
cuando la causa invocada, obietlvamente,
no encuadre en la enumeración del artículo
368, debe ser admitida su separación del
Oí) Sup. Tríb. Bntre Kías» I>. I... H.ep. 0. pa-
gina. 512.
proceso. Sostengo por ello, concluye, que el
segundo apartado del artículo 384 no es
feliz, ya que puede obligar a un juez de
primera instancia o de segunda, a consi-
derar, aceptar c rebatir fundamentos o dic-
támenes emitidos por sus más próximos
parientes. Y para los profesionales existiría
la duda sobre la influencia en el ánimo del
juez de tal situación. Si la ley prohibe que
sean jueces del mismo tribunal "parientes
o afines dentro del cuarto ?rado civil" (ar-
tículo 8°, ley 13.898), e<?a situación con res-
pecto a jueces de diverso grado o a otros
funcionarios que han intervenido en el pro-
ceso, emitiendo dictamen, debería ser cau-
sal de recusación y por consiguiente de ex-
cusación (12).
Por eso es más aconsejable el texto del
Código de procedimiento civil de Mendoza
que prescribe: "Todo juez, que se halle en
alguno de los casos de legítima recusación
se inhibirá manifestando la causa". Pero,
si la parte Interesada se conformase en que
siga entendiendo, la separación no tendrá
lugar, etcétera", salvo en los casos en los
que "habrá absoluto o insanable impedi-
mento". El Código de Santa Pe dispone que
el juez que se halle comprendido en alguna
causa legal de recusación, deberá excusarse;
pero el que hubiera podido invocarla puede
exigir para que siga conociendo, a menos
que aquélla, decorosamente no se lo permi-
ta. Los de La Rioja v Jujuy expresan apro-
ximadamente lo mismo: El segundo, en
efecto, dice eme "torio juez que se halle com-
nrendido en alguna de las causales de recu-
sación referidas en el artículo anterior, de-
berá inhibirse".
"Asimismo lo Imá —prosigue— cuando
existan otras causas no previstas que le im-
ponen abstenerse de conocer en el proceso
por motivos graves de decoro n delicadeza".
En el mismo sentido se ori°ntan los Códi-
gos de Salta, Santiago del Estero, Córdoba
y San Juan.
Merece subrayarse rjnc el nuevo Cádigd
de la ttrovinrin de Mendoza establee, en
su artículo 12 lo siguiente: "Los jueces res-
pecto de los cuales mediare alguno de los
impedimentos enumerados en el artículo 14,
deberán excusarse de intervenir. Si se trata
de juez de tribunal unipersonal, en el mis-
mo auto en el cual señale fl impedimento,
disoondrá la remisión al subrogante legal.
Si lo fuera de tribunal colegiado, hará co-
nocer el impedimento al cuerpo para aue
éste disnonea la integración. Cuando exis-
tieran motivos de sospecha sobre la exis-
tencia de impedimentos conforme al ar-
tículo 15. lo hará saber al litigante o liti-
gantes que pudieran recusarle, qiiienes, den-
(12) Podetti, J. R., ob cit., págs. 501 y 502.
tro de los tres días podrán pedir su separa-
ción del proceso. Si así lo hicieran, se pro-
cederá como se dispone precedentemente.
Vencidos los tres días sin ejercer la facultad
referida, el juez continuará interviniendo
en el proceso, no pudiendo en adelante ser
recusado por los mismos motivos."
Como se advierte, las leyes procesales,
dictadas en los últimos años, superan el
texto del viejo Códipo de la Capital Fede-
ral, en cuanto que permiten la continuación
del juez en la dirección de la causa, si las
partes no la cuestionan y si no se está en
presencia de inroedimpntos absolutos.
¿Cuáles son esos impedimentos absolu-
tos? í") El parentesco (art. 368, inc 1° del
Cód. de la Cap. Fed.); 2") la sociedad o
comunidad (art. 368, inc. 3") y el haber sido
defensor o emitido dictamen o dado con-
sejos o recomendaciones sobre el pleito (ar-
tículo 368, inc. 8'), o declarado como tes-
tigo. ¿En eme momento ha de excusarse el
juez? La doctrina y la jurisprudencia son
contestes al respecto: la oportunidad oara
excluirse corresponde a la primera inter-
vención del magistrado, a menos aue la
causa de excu^ción sea sobreviniente ( 1S >
La ley 4128 establece dicho límite, en sa
artículo 21, que dispone: "El ju^z o vocal
de cámara a cmien se pruebe aue estaba
impedido de entender en el asunto y a sa-
biendas dicte en él una resolución que no
sea de mero trámite, será penado con una
multa de quinientos pesos a beneficio de!
Consejo Nacional de Educación. La tole-
rancia de la providencia de mero trámite,
no será admisible después de contestada h
rtpmpnda si proveyere en los autos sin excu-
sarse".
Complementa e°ta disposición el artículo
17 de la misma Jpy. al expresar: "En I«
casos de excusación, si el iuez que sisa el
el rvrden de turno entendiese que aquélli
es imoroeedente <:e formará incidente ql,
será pasado sin más trámite al sunerior A\
que esto paralice Ic substanciación de É
causa". Igual precepto se halla contení*!
en los Código? provinciales de Juiuv (allí
33. 2' ap), Santiago del Estero (art. 2UÍ
Corrientes (art. 12). El artículo 18 deli
ley 4128 expresa: "Aceptada la excusacldf
o recusación los autos quedan radicados v
el juzgado que corresponda, aun cuaníf
con posterioridad desaparezcan las caffií
que originaron la excusación o recusación",
La jurisprudencia nacional y la pro*
cial han señalado en numerosos pronund»
mientes, las causas legítimas de excusad!
creando una verdadera doctrina sobre
punto que, por cierto, no deja de ofrea
(13) Sup Trib. Tucumán, L. L., t. 53, pág.l
complicaciones en la práctica tribuna-
licia.
Asi, se ha resuelto, por el mas alto tribu-
nal de ¡a República, que procede la excu-
sación "si una de las partes integra el
Senado que conoce en el juicio político
seguido" contra el magistrado que se ex-
cluye ( 1 4 ); y siempre que la comisión par-
lamentaria haya aconsejado ya la forma-
ción de causa ('3).
En fallo del Superior Tribunal de la pro-
vincia de Mendoza se ha resuelto que es
"justificada la inhibición del juez que, como
fiscal, había dictaminado sobre el mérito
de la información testimonial, cuya apro-
bación se solicita, tramitada con el objeto
de rectificar una p a r t i d a de estado ci-
vil"!' 0 ). Procede la excusación de un juez
por raz5n de enemistad con una de las par-
tes —se lee en una sentencia de la Cámara
Civil de la Capital Federal— si en otro jui-
cio vinculado al mismo de la excusación,
ha sido recusado con causa por la misma
parte, siendo la recusación admitida por la
Cámara, circunstancia que le crearía una
violencia moral susceptible de hacerle per-
der la serenidad necesaria para administrar
justicia, como lo expresa el juez que se ex-
cusa (i").
Recordemos al respecto que en general,
las causales de la excusación sen las seña-
lada.s para la recusación con causa.
Innumerables fallos expresan a su vez los
casos de no procedencia de la excusación;
mencionaremos algunos: No procede por
haber desempeñado el juez "diversos cargos
en la municipalidad demandada, por tra-
tarse de una circunstancia de orden gene-
ral" ( 1 S ), por "el mero hecho de haberse
notificado una providencia en el proceso,
en el carácter de agente fiscal" O"); por
"haber intervenido como letrado y partidor
en la sucesión de los padres de los acto-
res" ( M ) ; por amistad, si no es "con las
partes del juicio o sea con los sujetos de
la acción" (2').
3. Causales de recusación motivada. He-
mos dicho, más arriba, que ¡as causales
de la excusación son las mismas que las de
la recusación con causa. Importa conocer
las causales de recusación reconocidas por
nuestro Código de procedimiento civil y co-
(14) Sup. Corte Nac., Fallos, t. 45, pág. 691.
(15) Supr. Trib. Santa Pe, L. L., Rep. 9, pá-
gina 512.
(16) J. A., 1953-11, pág. 290; 1953-III, pág. 305.
(17) j A., t. 63. pág. 143
(18) Cám. Civ. Cap. Fed., J. A., t. 48, pág. 131
y t 47. pág. 400.
(191 Cám. Crira. Corr. Cap. Fed.. L. L., Rep. 10,
páS. 450.
(20) Sup. Trib. Tunjmai!, í, L., t. 54, pág. 358.
(21) Iu., L. L., t. 50, pág. 103.
mercial de la Capital Federal, y análoga-
mente los de algunas leyes procesales de
las provincias. Son causas legales de recu-
sación: 1?) El parentesco de consanguinidad
o afinidad dentro del cuarto grado civil, con
alguno de los litigantes, o con su letrado
(Cód. de la Cap Fed., art. 368, inc. 1°; el
de Santa Fe, art. 15, que comprende el del
parestesco con el abogado y apoderado: los
de Santiago del Estero, art. 12 y Mendoza,
art. 14). La recusación con causa, sostiene
Podetti, requiere la existencia de un mo-
tivo serio que haga dudar de la habilidad
subjetiva del juez. De allí que la ley siga
el sistema de enumeración taxativa de los
motivos que la hacen procedente, con ex-
cepción del Código de procedimientos de
San Juan, que admite la causal genérica.
Entre las causas que en once incisos enu-
mera el artículo 368 del Código de la capi-
tal, algunas, como el parentesco o el inte-
rés directo en el pleito, pueden considerar-
se como verdaderos impedimentos para que
el juez pueda conocer; otras, en cambio,
implican solamente una sospecha de par-
cialidad. Con respecto al carácter de las
causales, la jurisprudencia tiene consagra-
do el principio de que las causas de recusa-
ción no deben ser ampliadas por vía de
interpretación por analogía (22), es impro-
cedente la recusación genérica, se dice en
un fallo de la Cámara Federal de Bahía
Blanca; la recusación se vincula a una cau-
sa determinada (23); 2^) Tener el juez o
sus consanguíneos o afines, dentro de los
mismos grados del número anterior, directa
participación en .cualquier sociedad o cor-
poración que litigue (art. 368. inc. 2 del Cód.
de la Cap Fed.). Análogas disposiciones con-
tienen lo.s Códigos procesales de las provin-
cias de Puenos Aires (art. 387. 2" ap.), Tu-
cumán (art. 885. 2" ap.), Corrientes (art. 321,
2" ap.). San Luis (art. 581, Ser. ap.) y Salta
(art. 309, 2' ap.).
La doctrina aclara los términos del inciso
en el sentido de que, aunaue la ley habla
de "sociedad o corporación", comprende
también el caso de cualquier comunidad y
siendo ésta una causal que debe conside-
rarse absoluta y que involucra el interés
económico del juez o de sus parientes en el
pleito, queda comprendida en la más amplia
del inciso 4°; por eso algunos Códigos pro-
vinciales la han suprimido (Córdoba, San
Juan, Mendoza y Jujuy).
3?) Tener los mismos sociedad o comu-
nidad con alguno de los litigantes, excepto
(22) Corte Sup. Nao., Fallos, t. 207, pág. 229;
Cám. Paz Cap. Fed.. G. del F.. t. 80, pág. 481; Cám.
Com. Cap. ed., L "L., t. 55, pág. 272; J. A., 1949-11,
pág. 123.
(23) L. L., t. 60, pág. 162.
si la sociedad fuese anónima (art. 368, inc.
3> del Cód. de la Cap.). La legislación ha
consolidado esta disposición resolviendo:
"...pendiente el pleito, entre el juez o sus
parientes consaguineos o afines dentro del
segundo grado civil, y cualesquiera de los li-
tigantes, aunque la sociedad sea de partici-
pación, pero no la anónima": ley 50, artículo
43, 2V ap.; Código de procedimiento civil de
Santiago del Estero (artículo 12, 2" ap.) y
La Rioja (art. 22, ap. 3').
4^) Tener interés en el pleito o en otro
semejante (art. 368, inc. 4' del Cód. de la
Cap.). "Siempre que por cualquier causa
o relación tenga el juez interés en las re-
sultas del pleito", se lee en el artículo 45,
apartado 8° de la ley 50, y análogamente en
los Códigos procesales de las provincias de
Jujuy (art. 32, ap. 2'), Santa Fe (art. 15,
ap. 2"), La Rioja (art. 22, ap. 2"), Salta (art.
309, ap. 4°), San Luis (art. 581, ap. 5"), Co-
rrientes (art. 321, ap. 4"), Entre Ríos (art.
318, ap. 2'), Tucumán (art. 855, ap. 4°),
Mendoza (art, 15, ap. 10'), San Juan (art.
1075, ap. 2"), Córdoba (art. 1085, ap. 3') y
Buenos Aires (art. 387, ap. 4').
La expresión "semejante" a que se refiere
el precepto del Código de procedimientos de
la Capital, en el cual tenga interés el juez,
ha de ser tal, señala un tratadista, que la
sentencia que allí se dicte pudiera invo-
carse como antecedente jurisprudencial en
la causa en la cual se recusa. Debe existir,
entre- ambos procesos, analogía en las cues-
tiones litigiosas, para que la decisión de uno
pueda influir en el otro y predisponer el
ánimo del juez.
5*) Tener pleito pendiente con -el liti-
gante que recuse. El preogpto es análogo al
de los Códigos de las provincias de Buenos
Aires (art. 397, ap. 5°), Tucumán (art. 855,
ap. 4"), Corrientes (art. 321, ap. 5'), Salta
(art. 309, ap. 5"). El Código mendocino agre-
ga el inciso 5' que expresa: "siempre que
aquél haya sido promovido antes de haber
tomado el juez intervención en la causa"
(art. 611, inc. 5").
6^) Ser acreedores, deudores o fiadores
de alguna de las partes. El Código de la pro-
vincia de San Juan mejora el texto, dicien-
do: "ser acreedor, deudor o fiador de alguna
de las partes por cantidad que se juzgue
de consideración, salvo si se tratare de ban-
cos constituidos por sociedades anónimas"
(art. 1075, ap. 5"). El de Mendoza establece:
"Ser el juez o su consorte, acreedor o fiador
de alguna de las partes" (art. 611, ap. 6').
7?) Ser o haber sido (el juez) denuncia-
dor o acusador del recusante, o denunciado o
acusado por el mismo. Concuerda la juris-
prudencia en el sentido de que la denuncia
debe ser anterior al pleito donde se recu-
sa (2-i). La ley nacional 5106, en su artículo
1°, expresa: "Ser o haber sido el juez de-
nunciado o acusado en juicio político por el
recurrente ante la H. Cámara de Diputados
de la Nación, siempre que la comisión res-
pectiva de la Cámara hubiera aconsejado
hacer lugar a la formación de causa de con-
formidad con el artículo 45 de la Constitu-
ción Nacional". Esta disposición, apunta
Podetti, que sustituyó al inciso 7', artículo
368 Código procesal civil, debe considerarse
modificada, en su segundo apartado y con
respecto a los jueces de primera y de segun-
da instancia, por las disposiciones de la ley
Í3.644 (enjuiciamiento de jueces). En efec-
to, los jueces son enjuiciables ante el tribu-
nal que ésta ley crea y no en juicio político
(art. 1"); en consecuencia podrá recusar al
juez que el hubiere denunciado ante el Cá-
mara correspondiente (art. 15) y siempre
que la Corte dé curso a la denuncia (art.
19,ainc. c).
8 ) Haber sido el )uez defensor de alguno
de los litigantes o emitido opinión o dicta-
men, o dado recomendaciones acerca del
pleito, antes o después de comenzado. La
ley 50, en su artículo 43, inciso 7', agrega:
"Si siendo juez hubiese manifestado su opi-
nión sobre el pleito, antes de proferirse sen-
tencia". El Código de procedimiento de Men-
doza, expresa: "Haber sido defensor o pro-
curador de alguno de los litigantes, emitido
dictamen o consejo como letrado, dado re-
comendaciones acerca del pleito antes o
después de comenzado, expedídose sobre la
cuestión pendiente como fiscal o perito, o
declarado, finalmente, en ella como testigo"
(art. 611, ap. 8°). Algunos fallos de juris-
prudencia ilustrarán acerca de la causal
anotada, en el Código de procedimiento de la
Capital. "Es improcedente la recusación de
un camarista, se dice en una sentencia
de la Cámara Federal de la Capital Federal,
si bien intervino como juez de primera ins-
tancia en la iniciación del sumario, no ha
emitido opinión alguna con respecto al fon-
do o mérito del mismo" (-'<}. "No constituye
prejuzgamiento las opiniones sustentadas
como tratadista, constituyente, legislador o
en otro carácter ajeno a su investidura judi-
cial" ( 2 G ) . Tampoco hay prejuzgamiento en
resoluciones que aprecian "prima facie" una
situación jurídica, para dictar una medida
precautoria (*•). "Si los camaristas se limi-
taran a resolver una cuestión de cornpeten-
(24) Cám. Fed. Cap. Fed., L. L., t. 48, pág. 55!;
J. A , 1947-III, pág. 518.
(25) L. L., t 48. pág. 582.
(26) Sup Corte Prov. Es. Aires, L. L. Rep. 11,
pág. 845.
(27) Cám. Civ. 1" Cap. Fed., L. L., t 51, pá-
gina 136.
cia, sin entrar al fondo del asunto y alu- "haber procedido en el juicio irregular-
diendo «prima facie» a la calificación jurí- mente, dictando autos o sentencias con el
dica del demandado" (28). vicio de nulidad". Los Códigos de Córdoba
9*) Haber recibido el juez beneficio de (art. 1085, ap. 13), Entre Ríos (art. 318, ap.
importancia de algunas de las partes en 12) y San Juan (art. 1075, ap. 11) determi-
cualquier tiempo; o después de iniciado el nan otra: "Haber el juez producido en el
pleito presentes o dádivas, aunque sean de procedimiento nulidad que haya sido decla-
poco valor. rada judicialmente".
10*) Tener el juez con alguno de los li- En la mencionada ordenación de Mendo-
tigantes amistad, que se manifieste por una za, se hallan contenidos otros preceptos re-
gran familiaridad o frecuencia de trato. El lacionados con el tema. Así, el inciso 15 del
inciso 1' del artículo 43, de la ley 50, ex- artículo 611, establece: "Haber dado lugar
prpsa: "...antes o después de comenzado al recurso de queja por denegación o retar-
el pleito, que se manifieste por una gran dación de justicia, cuando, la queja ha sido
familiaridad". Algunos Códigos procesales considerada -justa por el superior; tener el
(Salta, San Luis, Corrientes, Entre Ríos, juez superior, parentesco dentro de los gra-
Tucumán, Mendoza, Buenos Aires, Santa Fe, dos a que se refiere el inciso 1° con el juez
Jujuy y Santiago del Estero son idénticos), inferior que hubiere pronunciado la sen-
exigen "tener amistad íntima"; el de Córdo- tencia que se trata de confirmar o revisar"
ba; "... o con sus letrados o apoderados, si (art. 611, inc. 16). "Cualquier otra circuns-
la amistad fuese notoria", el de San Juan y tancia que permita dudar fundadamente de
La Rioja. la idoneidad subjetiva del juez o funcionario
11a) Tener (el juez) contra el recusante recusable" (art. 16, ap. 3").
enemistad, odio o resentimiento que se ma- 4. Los funcionarios del Ministerio Fiscal
nifieste por hechos conocidos. La ley 50 y Secretarios. Respecto a los funcionarios
(art. 43, inc. 5') expresa: "Cuando medie del Ministerio Fiscal y Secretarios, dispone
o resentimiento contra el recusante por he- el artículo 390 del Código de procedimiento
chos conocidos, o en los seis meses anterio- civil y comercial de la Capital Federal: "En
res al pleito, le hubiere amenazado en dis- caso de que los representantes del ministerio
cusiones privadas". En un fallo de la Cáma- Público tuviesen algún motivo de legítimo
ra del Trábalo de la Capital Federal, se impedimiento, deberán manifestarlo; y el
ha resuelto respecto a la causal indicada Tribunal o Juez de la causa podrá darlos por
que nrocede la recusación "si la incidencia separados, pasando el asunto a quien deba
planteada entre el iuez y los representan- subrogarlo". El artículo 397 de la misma ley,
tes de la parte al formularse una posición, expresa: "El Procurador General de la Corte
se ha desarrollado en un clima de violen- será reemplazado por el Fiscal de la Cámara
cia... por haberse llepado a una situación de Apelación, y éste por los Agentes Fiscales
de intemperancia entre gonéllos" í 2 »). de la Capital". "Los Agentes Fiscales se su-
El Código de nroeedimiento de la rjrovin- plirán —dispone el artículo 398— unos a
cla de Entre Ríos (art. 318. ao. 10) esta- otros, y en su defecto, por los Asesores de
blece cnie "no s p rán causales de recusación los Defensores de Menores que no estuvieren
los insultos o injurias, de hecho verbales inhabilitadas. Impedidos los Asesores de Po-
o escritas contra el ínez que estuviere ín- bres y Menores, se nombrará por el Juez o
tervini°nrio en el juicio". Tribunal, ante quien penda el asunto, un
El precepto del artículo ha sido ampliado, letrado que desempeñe osas funciones, y
en alevinos otros Códisros procesales de las cuyo honorario será fijado por el Juez y
provincias, pmnlianrto el concepto de la ene- abonado por el Tesoro Público''.
mistad, al letrado (Cód. de Bs. As., art. 397, En punto a los secretarios, dispone el ar-
ap. 11). o enemistad manifiesta con alguno tículo 399: "Los Secretarios de Primera Ins-
de los litigantes (Cód. de Córdoba, art. 1085, tancia serán reemplezados por los que nom-
ap. 12). bren los Jueces al admitir la recusación o
Ciertos Códieos provinciales han agregado impedimento.
otras causales de recusación motivada: así, El Código de procedimiento civil y comer-
el nuevo Código de procedimientos de Men- cial de la provincia de Santiago del Estero,
doza, en su artículo 611, incisos 11 y 14, en su artículo 17, expresa que los funciona-
anota las siguientes: "Vivir en la misma rios del Ministerio Público, los secretarios
casa participando de la misma mesa con al- y demás empleados no son recusables. Aná-
guno de los litigantes o sus abogados" y loga disposición contiene el Código de Santa
Fe (art. 17).
(28Í Id.. L. L., t. 55, pág. 148; írt . L. t.., t. 45, 5. Cómo se opera la sustitución. Según
ág 766. del m'smo Tribunal y Sup. Trib. Santa Fe,
uD.10, pág 974, de la misma publicación. hemos dicho precedentemente, no existe una
'2.) G del P., t. 194, pág. 192. correlación de preceptos que determinen la
forma en que deben reemplazarse los jue-
ces, miembros de las Cámaras y miembros
de la Suprema Corte Nacional, siendo nece-
sario apelar a diversas leyes que rigen or-
gánicamente la materia. Así, el articulo
391 del Código de la Capital Federal esta-
blece: "La Suprema Corte formará cada año
una lista de treinta abogados de la matricu-
la, entre los que se sortearán los que deban
suplir en casos de recusación sin causa, a
los miembros de la Suprema Corte, Cámaras
de Apelación y a los jueces de Primera Ins-
tancia de la Capital" El subsiguiente pre-
cepto establece: "...en la Suprema Corte
y Cámaras de Apelación la integración se
hará en la forma siguiente: En los casos de
excusación... la Suprema Corte y Cámaras
de Apelación respectivas, serán integradas
con aquel de los camaristas que resulte de la
insaculación quf ai efecto debe practicarse
entre las Cámaras restantes..." (art. 392).
Estivill afirma que ambos preceptos son
inapelables a la Suprema Corte Nacional,
que se rige por otras disposiciones.
Establece el artículo 394 del Código de la
Capital, que el "sorteo sobre la lista de Con-
jueces se hará por el Tribunal que haya de
integrarse, en audiencia pública y a pre-
sencia de las partes, si quisiesen asistir,
pudiendo cada una de las personalidades
que' constituyen la parte actora o deman-
dada, recusar sin causa, antes de la insacu-
lación, hasta tres abobados de la lista. Este
derecho se pierde por inasistencia al acto".
En el artículo subsiguiente se exrjresa: "En
caso de nue sea parte o teñera interés en el
pleito alguno de los vocales de la Suprema
Corte o de una de las Cámaras, sólo éste
deberá s^rtararse integrándose según oueda
prevenido" (?rt. 395). "Los iueces letrados
de lo civil y los de lo comercial de la Capi-
tal se reemplazarán recíprocamente ñor or-
den de turno" (art 396 del cit. Cód.). Es-
tando todos impedidos, entrarán a siiplir
los del crimen, y finalmente, un abogado
de la matrícula sorteado por la Cámara
respectiva en la forma prevenida en el ar-
tículo 391, y cuyo honorario será abonado
por el Erario Público".
Sobre los secretarios de la Suprema Corte
Nacional dispone el artículo 88 del regla-
mento para la Justicia Nacional, que "en
caso de ^ usencia o impedimento se reempla-
zarán recíprocamente sin necesidad de
acordada especial".
Ahora bien, recordando lo dicho al co-
mienzo de la parte primera, capitulo ir, de
este estudio de la correlación de preceptos
modificatorios del Código de Procedimiento
de la Capital Federal, resulta que ios ai ti- u-
los pertinentes han sido reemplazado? por
la ley 7055 (art. 5 y la ley 12.330 (art. 4 » ) ,
que legislan sobre integíación de 'as Cáma-
ras. Tales asuntos han sido complementa-
dos por la ley 13.998 (art. 31) y ei regla-
mento para la Justicia Nacional (art. 120).
El texto del artículo 31 de la ley 13.998, ha
sido sustituido por el del decreto-ley 7796/56,
siendo el régimen en vigencia el siguiente;
en cuanto a la integración de las cámaras
nacionales de la Capital Federal: l" Las
Cámaras nacionales de apelación o sus salas,
se integrarán por sorteo entre los demás
miembros de aquéllas; 2" Luego, del mismo
modo, con los jueces de las otras cámaras
de apelaciones en el orden establecido por la
reglamentación de la ley 13.998; 3" por últi-
mo, siempre por sorteo, con los jueces de pri-
mera instancia que dependan de la cámara
o sala que deba integrarse (ley 13.998, ar-
tículo 31, según decreto-ley 7996/56). La
reglamentación dispone que cuando la inte-
gración debe hacerse con jueces de otras
cámaras, cada cámara se integrará con los
miembros de la que le sigue en el orden en
que van enumerados por el artículo 32 de
la ley 13.998, a saber: l') Cámara en lo ci-
vil, comercial y penal especial y en lo con-
tenciosoadministrativo; 2°) en lo civil; 3'
en lo comercial; 4 V ) en lo penal; 5") de!
trabajo; 6") de paz. Sobre los jueces de pri-
mera instancia, dispone el reglamento para
la Justicia Nacional, que los jueces compren-
didos en la jurisdicción de cada uno de las
cámaras nacionales de la Capital Federal,
se reemplazarán recíprocamente en la fi
ma que disponga la cámara respectiva.
La ley 13.998 sobre Organización de Jui
ticia nacional, sancionada en 1950 que n
los casos de recusación, impedimento, v¡
rancia o licencia de aleuno de los mié:
bros de la Suprema Corte Naional,
sustituida por el dpcreto-ley 7796/56,
dando el artículo 22 de la anterior ordena-
ción modificado en los siguientes tér;nim
"En los casos de recusación, impedimento
de alguno de los miembros de la Suoreí
Corte, este tribunal se integrará hasta ci
pletar el número lee^l para fallar, en
orden siguiente: 1") Con el procurador
neral de la Nación; 2') Con los miembí
titulares de la Cámara Nacional de Apelí
ciones en lo civil, comercial y penal esp
cial y en lo contenciosoadministrativo de!
Capital Federal, y 3") Con los coniueces d
la lista de veinticinco abogados, que reúna1
las condiciones para ser miembros de 1
misma Corte y que ésta formará por insí
culación en el mes de diciembre de cadi
año".
Una acordada de la Suprema Corte Na
nal, que data del 17 de diciembre de 1
reglamentó el orden de reemol?zo de
miembros de las Cántaras nacionales de
Capital, determinando (art. 120) que los
"Jueces comprendidos en la jurisdicción de
cada una de las cámaras nacionales de la
Capital Federal se reemplazarán en la for-
ma que disponga la cámara respectiva". "Los
jueces del interior de igual jurisdicción —se
lee en otro precepto— territorial se reem-
plazarán recíprocamente en la forma que
disponga la respectiva cámara nacional"
(art. 121). Referente a los secretarios del
más alto tribunal de la Nación, prescribe el
artículo 88: "En caso de ausencia o impedi-
mento se reemplazarán recíprocamente sin
necesidad de acordada especial". En cuantc
a la formación de la lista de con jueces, dis-
pone, al fin, el artículo 128: "En noviembre
de cada año los jueces nacionales del inte-
rior elevarán a la Corte Suprema una nó-
mina de no menos de quince abogados en
condiciones legales a efecto de la forma-
ción de la lista de con jueces".
Capítulo III
EL PROBLEMA DE LA EXCUSACIÓN EJí EL
PROCESO PENAL
1. Concepto y naturaleza. No existe una
razón específica para la no admisión del
Instituto de la recusación y excusación en
el procedimiento penal como en el civil.
Idénticos fundamentos lo abonan, pudiendo
afirmarse que en materia penal la necesi-
dad de asegurar la independencia del órga-
no jurisdiccional frente a las partes, su ab-
soluta imparcialidad, es más rigurosa. Pues,
si en el procedimiento civil se procura ga-
rantizar ¡a administración recta de la jus-
ticia traducida en intereses patrimoniales,,
en el proceso criminal se halla en juego algo
mucho más trascendente, cual es la liber-
tad y quizá la vida misma.
Habiéndose sentado como premisa funda-
mental or?ánico-procesal la de que el juez,
una vez designado competentemente, posee
capacidad funcional para "administrar jus-
ticia" en general, cabe preguntarme, dice
un tratadista, "¿qué razón de orden suoe-
rior a la precedente justifica, en ciertos
casos, su derogación? O en otros términos,
que contengan la excepción en sí: ¿cuál es
el fundamento de existencia de las causas
de recusación? Una de clara razón psico-
lógica, que se nos manifiesta sobre la doble
faceta, de la consideración de la opinión
pública de la misma y sobre la integridad
subjetiva del juez, tomada esta palabra en
su sentido más lato. En el primer aspecto,
prosigue, resulta que el juez no sólo ha de
ser justo sino parecerlo, puesto que la jus-
ticia no sólo es un valor en si misma sirio
una estimación personal que provoca en
aquellos que la demandan una plena ad-
hesión espiritual a sus determinaciones o,
al menos, con las condiciones en que aque-
lla se produjo. Se destruye, naturalmente,
esta condición subjetiva cuando el juez,
hombre por naturaleza, se ve rodeado de
aquellas pasiones o intereses a que sucum-
be fácilmente la humanidad, posponiendo a
sus conveniencias particulares las extrañas,
aun a trueque de sacrificar principios puros
de justicia. En nuestra pasión de beligeran-
tes de la contienda judicial, nos mostramos
propicios a recelar primero y a negar des-
pués, al juez que se encuentra afectado por
alguna causa natural de recusación, no ya
un justificado margen de confianza en su
probidad profesional, capaz de imperar so-
bre aquellas afecciones, sino incluso la na-
tural capacidad o buena fe resolutiva cuan-
do no somos los favorecidos por él. De ahí
que una justicia que pueda ponerse en en-
tredicho por apariencias personales, sea
una justicia imperfecta que se debe procu-
rar a todo trance evitar... De las conside-
raciones precedentes se nos manifiesta na-
tural y espontáneamente la recusación, con-
cluye el autor citado, como una excepción
autorizada legalmente que deroga el prin-
cipio general, de que todo juez, por el
solo hecho de serlo, arrastra la presunción
de imparcialidad funcional, como inherente
a su idoneidad debidamente acreditada.
Esto es, que cualquier funcionario judicial
legalmente designado como titular de un
órgano jurisdiccional, ya sea como miem-
bro del mismo o único, debe "administrar
imparcialmente, recta y cumplida justicia",
lo que naturalmente se presupone en tanto
no exista causa o vicio míe lo contradiga o
sospecha que pueda justificar lo contrario.
De aquí que se trate de una auténtica lex
esveciali'í que por propia naturaleza es ca-
paz de abrogar la ley eeneral de comneten-
cia en los casos autorizados por la ley misma
y en favor de una persona determinada; el
actor de la excepción. Esto constituye, en
fin de cuentas un "privilegio" nne como tal
necesita una demostración ríe factn y debe,
por consiguiente, interpretarse restricta-
mente (••">).
2. El tema en nuestra legislación. Sin
ánimo de realizar un estudio exhaustivo del
Derecho positivo vigente en la generalidad
de los países civilizados, nos limitaremos al
análisis de la institución en nuestro proce-
dimiento penal. Conforme a lo establecido
en el artículo 77 del Código de Procedi-
mientos en lo Criminal de la Capital Fede-
ral, los jueces que se encuentren en alguno
de los casos del artículo 75, se inhibirán de
oficio del conocimiento de la causa y la
remitirán al juez a quien corresponda. A
(30) Jiménez Asenjo, E., ob. cit., págs. 283
y sigs.
su vez, el precepto citado determina las
causales legítimas de la recusación con cau-
sa, que son las que condicionan la excusa-
ción. Y estas causas son las que detallaremos
a renglón seguido.
1a) El parentesco de consanguinidad den-
tro del cuarto grado civil o del segundo de
afinidad con alguna de las partes. El con-
cepto de partes, señala un glosador, aun
cuando tiene un sentido preciso dentro de
la terminología jurídico-procesal, ha sido
interpretado en sentido amplio, compren-
sivo de quienes aparezcan como víctimas
o perjudicados por el delito (3i), el fallo
citado expresa que debe aceptarse la recu-
sación o excusación del juez que se encuen-
tra en los grados de consanguinidad o afini-
dad señalados por la ley respecto del dam-
nificado, aunque éste no haya asumido el
papel de querellante en el proceso. Pero
no se ha aceptado su extensión respecto de
los familiares de quienes intervienen en el
proceso (32) F declarando la jurisprudencia
que no es causal de recusación o excusación,
el parentesco del juez con familiares de
algunas de las partes. Es de suponer, como
dice un autor, que en tales casos se plantea
un claro conflicto de conciencia al juez, en-
tre faltar a su deber profesional o quebran-
tar la voz de la sangre —o del parentesco
afín— que le liga a los interesados. Resulta
a todas luces peligroso e imprudente no evi-
tar que en tan grave alternativa pudiera
sucumbir la voz de la justicia ante la lla-
mada de la sangre.
2*) El parentesco, dentro del segundo
grado de consanguinidad o afinidad con el
letrado o representante de alguna de las
partes que intervengan en la causa.
Valen los mismos argumentos del precep-
to anterior. "Es natural, dice Manresa, ana-
lizando igual disposición de la Ley de En-
juiciamiento Criminal española, que el abo-
gado que se intere.se por la causa que de-
fiende, que pudiera llegar a influir en el
que ha de fallarla, pero no es de presumir
que tal interés sea igual al del mismo liti-
gante, de aquí que se haya limitado al se-
gundo grado.
3a) Estar o haber sido denunciado como
acusado por alguno de ellos ante los Tribu-
nales ordinarios, como autor, cómplice o
encubridor, de un delito, o como autor de
una falta. Estar o haber sido el juez denun-
ciado o acusado en juicio político por el re-
currente ante la Honorable Cámara de Di-
putados de la Nación, siempre que la co-
misión respectiva de la Cámara hubiera
(31) Cám. Crlm. Corr. Cap. Fed.. Folios, t. 4.
ág. 315.
(32) Id. Fallos, t. 4, pág. 317.
aconsejado haber lugar a la formación de
causa, de acuerdo con el artículo 45 de la
Constitución Nacional. La Ley de enjuicia-
miento criminal española, se refiere a esta
causal en su artículo 54, expresando que
ésta se cumple en el caso de "estar o haber
sido denunciado o acusado por alguna de
estas, como autor, cómplice o encubridor
de un delito, o como autor de una falta".
La jurisprudencia de aquél país ha confi-
gurado dicha causal diciendo que ella se
presenta en caso de que la denuncia reúna
los requisitos necesarios y surta los efectos
precisos para proceder a la averiguación de
los hechos que comprenden, no bastando la
denuncia injustificada hecha por un proce-
sado acusando de3 cualquier delito al fun-
cionario judicial i »). "No es suficiente la
mera denuncia, se afirma en otra sentencia
del mismo órgano judicial, sino que es in-
dispensable la querella, debiendo ser segui-
da del correspondiente antejuicio". "Cuando
no es el Ministerio Fiscal el que ejercita la
acción penal y aun en el supuesto de que
haya sido interpuesta la querella, es pre-
ciso que haya sido admitida y que así conste,
para poder estimarla, como causa de recu-
sación (34).
4a) Haber sido defensor de. alguna de las
partes, emitido dictamen sobre el proceso
como letrado, o intervenido en él como fis-
cal, perito o testigo, o dado recomendacio-
nes acerca de la causa antes o después de
comenzada. Una profusa jurisprudencia na-
cional apoya el concepto de la "interven-
ción" en el proceso. Así. un fallo de la Cá-
mara Criminal y Correccional de la Capital
Federal ( 3 r>), expresa que implica interven-
ción, que justifica la excusación del juez, la
circunstancia de que éste, actuando como
agente fiscal, haya dictaminado en el inci-
dente de excarcelación del procesado; pero
no la de haberse notificado, en dicho ca-
rácter, de una providencia dictada en el
proceso (36) ni la de haber actuado en un
incidente sobre competencia ( 3 ~). Léese en
un fallo de la Suprema Corte de Mendoza:
"La circunstancia de que el letrado defen-
sor del encausado haya deducido querella
contra el juez, no constituye causal de in-
hibición de éste, por no estar contemplada
en el artículo 611 del Código de Procedi-
mientos, que establece en forma taxativa
(33) Sentencias Sup. Trib. 12-4-1896, 27-3-901,
22-12-909, 20-6-911 y 22-6-928.
(34) Sentencias del mismo Tribunal, anterior-
mente citado, 7-5 y 3-6-902.
(35) Sentencia registrada en Fallos, t. 5, pá-
gina 214.
(36) Sentencia del mismo Tribunal, anterior-
mente citado, registrada en Fallos, t. 5, pág. 213.
(37) Id., Fallos, t. 5, pág. 214.
 ¡causales de inhibición de los jueces" ('«).
ara que la denuncia o querella configure
la .causal de excusación prevista por el ar-
tículo 22, inciso 59 del Código de Procedi-
mientos en lo Criminal de la provincia de
Buenos Aires, es menester que el denuncian-
te o querellante haya obrado en defensa de
un interés propio, no en razón del ministe-
rio o cargo desempeñado" ( 3 9 ).
En cuanto al alcance del término "dado
recomendaciones", la jurisprudencia local
ha proclamado que no constituye recomen-
dación la mera evacuación de una consulta,
por el juez, antes de serlo y en oportunidad
anterior a la iniciación del proceso, hecha
a quien no es parte ( « ) ; ni la circunstan-
cia de que el juez, al dictar sentencia en
otro proceso, disponga que se saque testi-
monio de las declaraciones de los actuales
procesados, que en aquel proceso actuaron
como testigos, para remitirlo al juez de ins-
trucción, por sospecharlos in cursos en el
delito de falso testimonio («).
&) Ser o haber sido denunciador o acu-
sador privado del que lo recusa. Se trata de
una causal que puede ser encuadrada entre
lis motivos de amor propio o el orgullo
personal, puesto que ambos se dan en íntima
unión, y según dice Jiménez Asenjo, anali-
zando el mismo precepto de la Ley de enjui-
ciamiento criminal, constituye otro motivo
natural que arrastra a los hombres fuera
de los honestos límites de conducta obliga-
da, y así la recoge le ley en todos aquellos
casos en que el recusado tuvo una interven-
ción en el proceso anterior diferente a la
que pretende ostentar después, pues aparte
la contradicción aue supone en la unidad
interna de la justicia, puede perfectamente
el juez, magistrado, secretario, etcétera,
prevalerse de esta posición para favorecer
lo que antes sostuvo, sin serlo o incluso in-
conveniente y apasionado poner al servicio
de aquella realidad que vivió y promovió con
ocasión de parte, todo el poder recto e im-
parcial del juez, por un punto de orgullo
personal o amor propio exacerbado ( 4 2 ).
N
6a) Ser o haber sido tutor o curador de
alguno que sea parte en la causa. Trátase
de la causal paralela del interés en el pro-
ceso o pleito. El interés puede ser, desde
luego, directo o indirecto y no solamente
crematístico sino toda clase del mismo in-
cluso el afectivo.
7?) Haber estado en tutela o cúratela de
(38) Pallo registrado en J. A., 1953-IV, pag-
na 260.
(39) Cám. 3a Crim. Corr. La Plata, J. A., 1950-1,
pig 28.
(40) Sentencia Cám. Crim. Corr. Cap. Ped..
tallos, t. 1, pág 405.
(41) Id., Fallos, t. 5, pág. 525.
(42) Jiménez Asenjo, E., ob. cit., pág. 295.
alguno de los expresados en el inciso ante-
rior. La explicación es análoga a la del caso
anterior.
8a) Tener pleito pendiente con el recu-
sante. La fundamentación del precepto es
harto fácil. Se está en presencia de intere-
ses contrapuestos que afectan la pondera-
ción del razonamiento del magistrado, se-
ducido por las alternativas de la causa que
procurará fallar conforme a sus convenien-
cias.
9a) Tener interés directo indirecto en la
causa. Es obvio que la causal significa una
de las más fundadas "prima facie''. Un fallo
de la Cámara Criminal y Correccional de la
Capital Federal («) ha definido, acertada-
mente, que por interés directo o indirecto
debe entenderse todo aquello que, en defi-
nitiva, pueda redundar en daño o en pro-
vecho del magistrado.
10*) Tener sociedad o comunidad con
alguna de las partes, excepto si la sociedad
fuese anómina. Nos referimos aquí a lo dicho
al efectuar el estudio de la misma causal
en el procedimiento civil.
11a) Ser acreedor, deudor o fiador de al-
guna de las partes. La causal se halla in-
cluida entre la genérica de "tener interés
en ela pleito".
12 ) Amistad íntima. Los pronunciamien-
tos, en este caso, deben ajustarse a una in-
terpretación restrictiva. La jurisprudencia
española, acotando el mismo precepto de la
ley procesal penal de aquel país, tiene re-
suelto que no procede la recusación norque
el juez viva en otro piso de la casa del inte-
re.sido, paseen juntos por el jardín y tomen
café, pues estos actos pueden realizarse lo
mismo entre amieos íntimos que entre ami-
gos conocidos ( 4 4 ) ; ni tampoco lo es el he-
cho meramente casual de sentarse a comer
en la. mesa de un hotel el procesado, el de-
fensor y el juez, aunaue entre el juez y el
abobado se cambiasen palabras y saludos
de cortesía i 4 '"); ni en el hecho de que co-
miera el juez dos veces en casa del quere-
llante y paseara con él usando caballos de
su propiedad ( 4 C ) . Desde luego, no pueden
señalarse normas al respecto, se trata de
cuestiones de hecho, que han de probarse
y dependen de innúmeras circunstancias que
se tendrán en cuenta para dictar un pro-
nunciamiento cabal.
13?) Enemistad manifiesta. La jurispru-
dencia del país ha aclarado ciertamente el
alcance del precepto encerrado en esta cau-
sal. La excusación de un juez por razón de
enemistad con una de las partes —se dice
(431 Fallos, t. 4. pág. 317.
(44) Sentencia Sup. Trib. 26-11-1891.
(45) Id., 14-12-1891.
(40) Id., 5-3-1899.
en un fallo de la Cámara 3a. Criminal y Co-
rreccional de La Plata ( 4 7 ) — resulta de una
situación personal, no la provocada por me-
didas o actitudes derivadas de la actividad
procesal, sean del órgano jurisdiccional, de
las partes, o de sus representantes legales.
"La enemistad debe existir, se lee en otro
íallo, entre el juez y alguna de las partes,
no bastando la que medie entre aquel y un
letrado o representante" ( 4 8 ). No revela
enemistad la sola circunstancia de que el
procesado, director de un diario, haya cri-
ticado la4 0actuación de un camarista en un
proceso ( ); ni los conceptos vertidos por el
magistrado, en el ejercicio de sus funciones,
aun cuando se les estime improcedentes o
excesivos ( 3 °).
149) Haber recibido el juez beneficio de
importancia en cualquier tiempo; o después
de iniciado el proceso, presentes o dádivas,
aunque sean de poco valor. (Código de Pro-
cedimiento en lo Criminal de la Capital Fe-
deral, artículo 75, modificado por la ley 5107,
artículo 1').
El solo enunciado de esta causal es de por
sí suficiente para acreditar su existencia,
si bien es la que más frecuentemente suele
ser vejada. La práctica consuetudinaria de
agasajar a los jueces, de toda jerarquía,
mediante presentes, dádivas de diversa na-
turaleza y solicitaciones que tienden a mo-
dificar o predisponer su ánimo, deseracia-
damente no encuentra sanción, puesto que
en la generalidad de los casos, esta suerte
de soborno se realiza en la intimidad y suele
no dejar huellas impresas.
La resolución por la cual el juez por ra-
zón de sospecha, se aparta del conocimiento
de un asunto, apunta Oderigo. puede produ-
cirse en cualquiera de las siguientes formas:
a) espontánea; cuando el juez, que se en-
cuentra en alguna de las situaciones pre-
vistas ppr el Código de Procedimientos en
lo Criminal de la Capital Federal (art. 75),
se excusa del conocimiento de la causa y la
remite al juez que corresponda (cf. art. 77).
A diferencia de lo que ocurre con la recu-
sación, no es necesario que la excusación se
produzca originariamente; pero si alguna
de las partes ha deducido recusación en
forma, no procede considerar la excusación
formulada posteriormente (^). En una sen-
tencia de la Cámara Criminal y Correccio-
nal de la Capital Federal ( r > 2 ) se declara que,
no estando previsto por la ley, debe estarse
(47) J. A., 1950-1, pág. 28.
(48) Cám. Crim. Cor. Cap. Fed., Fallos, t. 2,
pág. 333: t. 4, pág. 744.
(49) Sentencia del mismo Tribunal, Fallos, t. 1,
páf*. 401.
(50) Id., Fallos, t. 2, pág. 332.
(51) Id., Fallos, t. 1, pág. 400.
(52) Fallos, t. 4, pág. 314.
a lo que resulte más conveniente, que es
evitar cualquier posibilidad de que los ma-
gistrados no actúen con la imparcialidad
debida.
Ahora bien; el juez que reciba el proceso
por excusación de otro, puede oponerse a
esta; y en tal caso la cuestión será dirimida
por el tribunal de alzada común a ambos
jueces, b) provocada; cuando el juez, que
se encuentra en alguna de las situaciones
previstas por el Código, articulo 75, es re-
cusado por las partes (art. 74) (™).
El incidente respectivo se substanciará
según las prescripciones de los artículos 78
y subsiguientes de la ley procesal penal.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y «otas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
EXCUSAS ABSOLUTORIAS.* Podemos
afirmar, como punto de partida de este tra-
bajo, que por excusas absolutorias han de
entenderse aquellas situaciones en las cua-
les, habiendo delito y delincuente, es decir,
realización de una conducta (acto) típica-
mente antijurídica y culpable, la que es
cumplida por un sujeto imputable, no hay
posibilidad de aplicar una pena —legítima
consecuencia del delito cometido por el de-
lincuente— por diversas razones, todas ellas
basadas en la utilidad y conveniencia, va-
loradas por el legislador que las concreta,
de manera expresa, en una norma de la ley
positiva.
De lo dicho deducimos, sin dificultad al-
guna, que las excusas absolutorias tienen
como efecto fundamental y podríamos decir
que único el suprimir la punibilidad de un
acto delictuoso, aun mediando todos los ele-
mentos indispensables para que ella se pro-
duzca, porque razones de distinta índole
aconseian su impunidad.
El Estado, como titular soberano de la
potestad de incriminar conductas y sancio-
narlas penalmente cuesto aue es inneaable
e indiscutible que sólo en él reside el dere-
cho subjetivo en virtud del cual le es dado
acuñar en tipos delictivos conductas huma-
nas, a las que anexa una pena, puede dis-
poner de aquella potestad mediante una
renuncia en los casos y en las condiciona
por el mismo preestablecidas en las leyes*
que limitan el ejercicio del poder público I1).
Esta renuncia se concreta en el cumplí-
(53) Oderigo, M. A., ot>. cit., t. 1, paga. 150 J
151.
* Por el Dr. M. OCTAVIO ITURBB.
(1) Manzlni, V.. Trattato di Dirltto pénale ita-
liano, ristampa della seconda edizione acresclutad
perfezionata, vol. 4, Unlone Tipográfica Edltrte|
Torinese, Turin, 1926. I
miento de determinados actos o en la ve-
rificación de determinadas situaciones que
excluyen, extinguen o modifican, dice Man-
zini, la potestad de castigar.
Algunas de estas causas se relacionan de
manera directa con la persona del delin-
cuente en orden a la actividad que por él
ha sido desplegada, como sucede en el desis-
timiento de la tentativa; otras, por el con-
trario, se refieren a la esencia o naturaleza
del propio acto delictivo.
Podemos decir, pues, sin temor a incurrir
en error que las denominadas por la doc-
trina, excusas absolutorias, son el aspecto
negativo de la penalidad, que para algunos
es una de las características del delito, y
para otros, tesis a la que me inclino prefe-
rentemente, es una consecuencia jurídica y
necesaria de aquel.
No estar penado en un caso concreto el
acto descripto por la ley como delictivo, es
excusa absolutoria o causa de impuni-
dad ( ¿ ) .
Aquellas razones, en virtud de las cuales
se hace jugar la excusa absolutoria, son
siempre razones de orden personal, como
bien lo ha puesto de manifiesto Eusebio
Gómez ( 3 ), en el sentido de que encuentran
o tienen su fundamento en situaciones de
tal carácter y no benefician sino a los que
fn tales situaciones se encuentran.
Las que la doctrina y la legislación espa-
ñola, al igual que la nacional, denomina y
conoce con el nombre de excusas absoluto-
rias, son, al decir de Jiménez de Asúa (•>),
reconocidas por la ciencia penal alemana
aunque entre los juristas tudescos no se les
de ese nombre y sea distinto su repertorio.
Es así pues, como nos es dable aoreciar
en von Liszt que ellas son denominadas
causas personales que liberan la pena, en
tanto que Wachenfeld, lo mismo que Ma-
yer y Khó'ler se enrolan en esa corriente,
con una muy levísima variación en la ter-
minoloeía empleada, puesto eme hablan de
"exclusión de pena", en lugar de "libera-
ción", tal como lo hace el autor que hemos
mencionado en primer término.
Los franceses también han tratado y
tratan de estas esnecíficas causas de impu-
nidad, a las que Vidal, Degois y otros mu-
chos denominan "excusas absolutorias",
siendo evidente, agrega el maestro hispáni-
co, que de la técnica francesa fue que se
tomó en España el término que caracteriza
(2) Jiménez de Asúa, L., El Criminal'sta. t. 8,
Tipográfica Editora Argentina. Bs. Aires. 1948.
(3) Gome?, E., Tratado de Derecho penal. Com-
pañía Arrentina de Editores, Soc. Resp. Ltda, Bs.
Aires, 1939.
(4) Jiménez, de- Asúa, L., La lev y el delito,
"Principios de Derecho penal", 2' ed., Ed. Kermes,
México-Bs. Aires, s/f.
y precisa la institución que venimos estu-
diando.
Max Ernst Mayer, uno de los juristas ale-
manes más sólidos y profundos, las incluye
en el grupo de las causas que dejan subsis-
tente el carácter delictivo del acto cumpli-
do por el sujeto activo y que tienen, no
obstante ello, por consecuencia la exclu-
sión de la punibilidad, sistemática esta que,
por sí sola, es suficiente para poner de ma-
nifiesto el concepto que de las excusas se
ha formado el autor que glosamos y que
ratifica de la manera más plena, al defi-
nirlas como "causas personales que exclu-
yen la pena, como las circunstancias que
conciernen a la persona del autor, que ha-
cen que el Estado no establezca contra ta-
les hechos, acción penal alguna".
Con más exactitud y más rigor técnico se
dice en La Ley y El Delito (•>), Augusto Kho-
ler las define como "circunstancias en las
cuales a pes^r de subsistir la antijuricidad
y la culpabilidad, queda excluida, desde el
primer momento la posibilidad de imponer
una pena oí autor".
Siguiendo al maestro Jiménez de Asúa,
concebimos a las excusas absolutorias como
aquellas causas que hacen oue a un acto
típico, antijurídico, imputable a un autor
y culpable no se asocie una pena, por ra-
zones de utilidad pública.
Si. pues, entendemos nue la excusa, abso-
lutoria importa una situación en oue no
existe nena, no obstante encontr-rnos ante
un delito y frente a un delincuente en ra-
zón de dar«e ciertas condiciones determi-
nadas, es exacto lo aue afirma Mez^r («),
que cuando debemos realizar el análisis o
estudio de un concreto precepto contenido
en la ley positiva, sólo podemos pfirmnr su
carácter o naturaleza de excusa absolutoria,"
cuando la antijuricidad de la conducta y la
culpabilidad del sujeto activo de anuella,
anarecen ante nosotros como indudables,
pues si así no llegamos a proceder en nues-
tra labor de investigación. ?i no aplicamos
el máximo de rieor en el análisis y valora-
ción, corremos el riesgo y el peliero de que
consideremos como tales situaciones que en
puridad de verdad no son verdaderas ni
puras excusas absolutorias.
La excusa absolutoria, dice Cuello Ca-
lón ("), al excluir la punibilidad en orden a
una conducta delictiva, se diferencia de las
(5) Jiménez de Asúa, L., La ley y el delito,
lug. cit.
(6) Me"¡;er. E , Tratnfln de Derertin r,pnal. tr"d.
de la 2" ed. alemana (19331, ñor José Albfrto Ro-
dríguez Muñoz, t. 2, Ed. Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid 1949.
(7) Cuello Calón, E.. Derecho rifnn!. texto re-
fundido de 1944, t. 1. "Parte general", 9» ed., Ed
Bosch, Barcelona, 1948.
causas de justificación, puesto que el hecho los cuatro apartados del artículo 185; la re-
realizado por el sujeto activo no ha perdido levación de la conspiración a la autoridad,
su naturaleza o condición de antijurídico antes de haberse comenzado el procedi-
ya que su intrínseca ilicitud no ha desapa- miento, situación de la que nos habla el ar-
recido; y de las causas de exclusión de la tículo 217, y el hecho de que los sublevados
culpabilidad, ya que en nada se afecta en se disuelvan sin haber causado otro mal
juicio de reproche que es dable formular en que la perturbación momentánea del orden,
contra del sujeto activo de la conducta des- situación a la que se refiere nuestro artícu-
arrollada. lo 232.
La exención de pena resulta aquí revis- Comencemos con la que podríamos decir
tiendo las características de ser accidental, que es, sin duda, la más típica de todas las
puesto que no deriva de una falta del ma- excusas absolutorias, la de más fácil
terial constructivo de la conducta a la que frecuente aplicación, en razón del título
hemos llamado delito, el que por consiguien- que se encuentra sistematizada.
te existe pleno y total, sino que es acordada Nos referimos al artículo 185 del Código
en razón de un interés de naturaleza o de fondo que textualmente dice: "Están
índole personal o particular, es decir, sub- exentos de responsabilidad criminal, sin
jetivo. perjuicio de la civil, por los hurtos, defrau-
Distintamente a lo que sucede con las daciones o daños que recíprocamente se
formas atípicas y la ausencia de las con- causaren: 1' Los cónyuges, ascendientes,
diciones objetivas de punibilidad, que no descendientes y afines en la línea recta;
son contempladas de manera expresa en su 2' El consorte viudo, respecto de las cosas
forma negativa en la ley vigente, las ex- de la pertenencia de su difunto cónyuge,
cusas absolutorias aparecen taxativamente mientras no hayan pasado a poder de otro;
admitidas junto al delito que legalmente 3' Los hermanos o cuñados si viviesen jun-
se perdona. tos. La exepción establecida en el párrafo
En nuestra legislación las encontramos anterior, no es aplicable a los extraños que
no por cierto en la parte general del Códi- participen del delito".
go penal, sino en el libro segundo de ese El proyecto Peco del año 1941, al tratar
cuerpo legal, al que con razón se ha llamado de las causas de impunidad en su articulo
catálogo discontinuo de ilicitudes, con lo 162, exoresa que no se aplicará sanción, sin
cual se mantiene una tradición común a perjuicio de la acción civil que correspondí
todas las legislaciones sólo quebrada por el al damnificado, por los delitos de hurto,
Código penal uruguayo en sus artículos 36 robo, salvo si se usare arma, sustracción de
a 45 inclusive. El fundamento de ellas debe- energía, estafa, apropiación indebida o daño
mos buscarlo en diversos órdenes de ideas. que reciprocamente se causaren Jos cón-
Jiménez de Asúa ( s ) agrupa en distintas yuges, ascendientes, descendientes afines en
categorías las contempladas en la legisla- línea recta; o el consorte viudo respecto de
ción universal, recalcando que los penalis- la pertenencia de su difunto cónyuge, mien-
tas hemos estado acostumbrados a conside- tras no hayan pasado a poder de otro; loi
rar y valorar como excusas absolutorias un hermanos o los cuñados si viviesen juntos,
borroso conjunto de eximentes que podíamos En ,1a respectiva exposición de moti-
colocar en otros sectores, pero que esa si- vos 0°), manifiesta el doctor Peco, que el
tuación de verdadera y real nebulosa cien- artículo 162 de su proyecto se explica sin
tífica, se va aclarando poco a poco y a me- mayor esfuerzo, así como las reformas que,
dida que se va afinando más y más delica- en comparación con el Código de 1922, ha
damente el examen dogmático de los pro- introducido. Agrega que no se consigna en
blemas, llegando así a desplazarse a la ma- ese articulado la parte final del actual ar-
yoría de aquellas de un tal grupo hetero- tículo 185 del Código penal, por considerarla |
géneo. superflua, en lo que, sin duda, y en razón'
En el Código penal argentino, dice Jimé- de la naturaleza de la excusa, tiene la mil
nez de Asúa ( n ) funcionan aún como casos absoluta y total razón.
de excusas absolutorias, la exención de pena En el artículo 185 del Código en vigencia,
en los casos de injurias recíprocas, contem- es evidente que la ley ha establecido UMi
pladas en el artículo 115 del Código penal; verdadera y especial exención de pena, res-
los casos de hurtos, defraudaciones o daños pecto de los delitos y de las personas que en
entre próximos parientes, contemplados en esa disposición se mencionan.
El fundamento de una tal norma inserta
(8) Jiménez de Asúa, L., La ley y el delito, en el Código punitivo, se busca en diferen-^
lug. cit. tes razones o argumentaciones, estando el'
(9) Jiménez de Asúa. L., El Criminalista, t. 2,
1» serie. 2» ed., Tipográfica Editora Argentina, Es. (10) Peco, J., Proyecto de Código penal, "Exp»f
Aires, 1950. sición de Motivos", La Plata, 1942. í
debate, al decir de Sebastián Soler ( U ) ,
determinado en gran medida por el hecho
de que no todas las legislaciones tienen,
como lo hace la nuestra, la salvedad refe-
rente a terceros.
Diferentes son los criterios o teorías que
se han formulado respecto de la norma que
nos ocupa.
La legislación francesa, así, entiende que
las relaciones parentales o familiares que se
establecen entre los sujetos que se men-
cionan en el artículo 380 del Código de 1810,
son de naturaleza tan profundamente ínti-
ma que se hace imposible, que en razón de
conflictos de orden puramente patrimonial,
se pueda poner en marcha el organismo
jurisdiccional para que al hacerlo ponga
de relieve toda una serie de secretos fami-
liares, que sin duda se convierten en fuente
originaria y causal de mayores y más serias
disidencias familiares.
Ha sido Garraud, el eximio comentarista,
o.uien dentro de esta posición, ha encontra-
do y afirmado el origen de la norma en el
Derecho romano, con todas las transforma-
ciones propias del correr de los años, puesto
que la familia era para los romanos una
unidad civil absorbida en su jefe o pater
familias.
Cuando el individualismo rompe esa con-
cepción unitaria, la sobrevivencia de la ins-
titución debe buscar, lógicamente, otro fun-
damento y es así, entonces, eme Chauveau
y Helie, sostienen que entre esposos, ascen-
dientes y descendientes existe una especie
de Derecho recíproco a la propiedad de cada
uno.
Las conductas contempladas en el ar-
tículo 185 del Código, son sin duda conduc-
tas ilícitas en el amplio sentido de la pala-
bra, puesto que si así no fuese, no podrían
derivarse de tales actos responsabilidades
civiles para el suieto activo, ni penales
para el tercero extraño.
El artículo 185 de la ley vigente fue toma-
do de Teiedor ( 1 2 ), quien a su vez se inspiró
en los Códigos españoles y 'en el peruano.
En el comentario que hiciera Pacheco al
artículo 497 del Código de la península ibé-
rica, manifiesta que una idea de moralidad
es la que ha precedido en todas las legisla-
ciones cuando se ha llegado el momento de
contemplar la necesidad de legislar la si-
tuación que se prevé en el artículo 185.
Otras legislaciones extienden la excusa
a los tutores y a los padres adoptivos, en
tanto que un segundo sector de doctrinarios
(11) Soler, S.. Derecho penal argentino, lo reim-
presión, t. 4, Tipográfica Editora Argentina, Bs.
Aires, 1951.
(12) Gon/álea Roura, o.. Derecho penal, "Par-
te general", t. 2, Valerio Abeledo Editor. Librería
Jurídica, Bs. Aires. 1922.
o leyes positivas, dan sólo acción privada
cuando los actos delictivos se producen en-
tre cónyuges legalmente separados, entre
hermanos que no viven juntos, entre tíos o
sobrinos, o entre afines de segundo grado.
En verdad, puede decirse que la excep-
ción no emana de la existencia de una ra-
zón de orden patrimonial, de comunidad-o
condominio, puesto que si así fuese, la con-
ducta cumplida configuraría delito y no se
admitiría la posibilidad de la existencia de
coautores, cómplices o encubridores. Aparte
de ello, el supuesto contemplado en el inciso
3'' no puede fundamentarse en tal sentido.
La verdadera fundamentación de esta
excusa se encuentra en consideraciones de
naturaleza ético-político-patrimoniales, que
se desprenden o deducen del complejo de
más o menos íntima relación familiar que
dan al hecho un carácter profundamente
diverso de aquel que el mismo tiene cuando,
por el contrario, se verifica entre ausentes.
Trátase de una renuncia total del Estado
a su potestad de castigar en razón de deter-
minadas relaciones personales, que no se
comunican, por supuesto, a los demás par-
tícipes del delito.
Además, la excusa de responsabilidad sólo
puede referirse a las figuras delictivas que
de msnera expresa y taxativa se mencio-
nan en el texto legal, no pudiendo, por nin-
guna razón o concepto, extenderse a otras
por analogía o por mínima en que parezca
la diferencia.
Se afirma, también, que la norma con-
tenida en el artículo 132 del Código penal
ha consagrado en texto la existencia de una
excusa absolutoria.
Tal disposición legal nos dice así: "En los
casos de violación, estupro, rapto, o abuso
deshonesto de una mujer soltera, quedará
exento de pena el delincuente si se casare
con la ofendida, prestando ella su consen-
timiento, después de restituida a casa de
sus padres o a otro lugar seguro".
De ese texto, cuando se lo lee con aten-
ción y se lo analiza con detención, es im-
posible deducir que el legislador haya crea-
do una verdadera y real excusa absolutoria,
puesto que una de las características de
éstas, como se lo ha puesto de manifiesto
en párrafos anteriores, es la circunstancia
de su intransferibilidad.
El Código penal en el artículo 132 no in-
troduce, en absoluto, una exención de ca-
rácter personal, incomunicable, sino que,
por el contrario no tiene en cuenta la per-
sona del culpable ni hace valer como arre-
pentimiento, como lo pone de manifiesto
Ernesto Ure (i3) ( su decisión matrimonial.
(13) Ure, E. J., Los delitos de violación y estu-
pro, Ed. Idea, Bs. Aires.
 La norma consagra, en verdad, una es-
pecie de perdón, con su característico efec-
to comunicante y contempla al hacerlo los
intereses de la víctima y de la familia, pen-
sando que el estrepitus fori es más dañoso
que la no prosecución del proceso.
En base a la voluntad de la mujer no
casada y del delincuente, se admite la pre-
eminencia del factor familiar sobre el re-
presivo, preeminencia que lleva al Estado
a renunciar a su pretensión punitiva.
Como bien lo dice Soler, la razón del ins-
tituto que venimos comentando, nos per-
mite deducir de inmediato que estamos en
presencia de una causa extintiva de la ac-
ción penal sin perjuicio que, como tal, fun-
cione también con el alcance de poder, lle-
gado el caso, de extinguir la pena.
En el Proyecto de 1941, los artículos 174
y 199 eliminan el problema a que diera
origen nuestro actual y vigente artículo 132,
al incluir a los partícioes, al igual que el
Código italiano de 1930 en su artícu-
lo 544.
En el primero de aquellos artículos se dice
que cuando el autor de un delito de rapto,
cualquiera sea la finalidad con que se lo
cumpla contraiere matrimonio con la ofen-
dida, queda extinguida la potestad para
elercer la acción y para ejecutar la con-
dena, aun parí los demás nartícipes del
delito: en tanto aue en el articulo 199. en
orden a los delitos de violación, actos libi-
dinosos, estupro y rorrunción de menores
de quince años, determina que el matrimo-
nio del autor de esas conductas, con la
ofendida exting-ue la potestad para ejercer
la nccíón y ejecutar la pena, incluso res-
pecto a los demás partícipes del delito.
Con resrjecto al art'culo 217 aue en su
brevísimo y escueto texto nos dice que "que-
dará exirnido de pena el que revelare la
conspiración a la autoridad antes de ha-
berse comenzado el procpdimipnto" no po-
demos considerarlo aisladamente, sino, por
el contrario, pn la mas estrecha unión con
el artículo 216 el aue a su vez establece:
"Será reprimido con'reclusión o prisión de
uno a ocho años, el aue tomare parte en
una conspiración de dos o más personas,
para cometpr el delito de traición, en cual-
quiera de los casos comprendidos en los
a r t í c u l o s precedentes, si la conspiración
íuere descubierta antes de empezar su eje-
cución".
En este problema, dice Soler, tanto la
historia cuanto la legislación comparada
concurren a enseñarnos múltiple variedad
y así nos es dable ver que en el artículo 108
del Código francés y en el artículo 149 del
Código español de 1848, §e exime de pena
al delator, en tanto que el sistema del ar-
tículo 134 del Código italiano de 1889 exime
de pena al que desista antes de que se dé
comienzo a la ejecución del delito pro-
puesto.
El puente de plata que sin duda el legis-
lador ha tendido a los que voluntariamente
dejan de conspirar, se encuentra en el ar-
tículo 216, que sanciona la impunidad para
la conspiración desistida, la conspiración
pasada o abandonada ("antes de empezar
su ejecución"), con lo cual no se ha hecho
más que repetir la norma contenida en el
articulo 29 del Código de 1887. Junto a ella
tenemos también la delación.
Soler entiende que la retractación tiene
el carácter de una excusa absolutoria, pues-
to que ella presupone la existencia de un
delito ya cometido.
Con el respeto que merece la opinión de
jurista de tal fuste, me permito discrepar
con una tal posición y disentir con la siste-
matización por aquél ofrecida.
La retractación no fue institución que co-
nocieran los romanos, puesto que fue creada
por los criminalistas de la Edad Media bajo
la forma de palinodia o- deprecatio.
El Código penal de 1887 la contempló y
suele afirmarse que el proyecto de 1906 nada
ha dicho sobre ella, no obstante lo cual cabe
poner de manifiesto que al final de la edi-
ción oficial de este proyecto existe una "fe
de erratas" donde se indica que debe agre-
garse al artículo 63 de aquél, referido a la
extinción de las acciones, como inciso 5»
"por retractación pública o exnlicación sa-
tisfactoria del acusado por delito contra el
honor siempre que ello tuviere luear antes
de contestarse la querella y se ofreciere el
pago de las costas y perjuicios".
La retractación es eso: una forma de
extlnfeuir la acción penal en los delitos con-
tra el honor.
Queda por contemplar, por último, el pro-
blema de los próximos parientes, en orden
al delito de encubrimiento. El Código penal,
en su artículo 278 dice que "estarán exen-
tos de pena por ocultación los consangui-j
neos y afines en línea ascendente y deseen/
dente, los hermanos, los cónyuges y los afl-J
nes colaterales en segundo grado. En
casos de delitos contra las personas, queda
rán también exentos de pena por oculti
ción, los amigos íntimos y los que hubieren
recibido grandes beneficios del responsable
del delito, antes de su ejecución". El artícu-
lo 279, agrega que "la exención de pena i
que se refiere el artículo anterior, se enten-
derá siempre que la ocultación no se hay»
hecho por precio o participado de los efec-
tos del delito".
La norma contenida en el artículo 278 (
1
Código, ha sido considerada siempre como
una ex casa absolutoria, tesis a la cual no
podemos adhenr pues en verdad estimamos
que en esios supuestos entendemos que nos
encontramos ante una causa de exclusión
de culpabilidad determinada por el influjo
avasallador que sobre la conducta tienen
los lazos de sangre o de amistad —a veces
éstos mas tuertes que los primeros—, no
concibiéndose que la ley hubiera podido
permanecer insensible o mdilereiite ante el
culto por la familia, el honor, ia dignidad,
la lealtad, la hidalguía, la amistad, ía gra-
titud, sentimientos todos ellos creadores de
unji fuerza de cohesión y solidaiidad social
que en su propio imere.* está el iomentar
en vez de uestruir.
El contenido del artículo 273 del Código
penai encuentra su antecedente en el ar-
tículo 44 del Código de 1887 y su forma
actual proviene del Proyecto de 1891 que
Contenía., además, la misma limitación de
nuestro articulo 279.
Lo que nos interesa es lograr fijar 3a
exacta naturaleza jurídica de esta institu-
ción y como bien lo dice Jiménez de Asúa,
a poco que se medite se verá con facilidad
que esta eximente no es ana excusa abso-
lutoria, un simple perdón legal, en los que
los caracteres de la antijuridicidad tipifi-
cada y de la culpabilidad subsisten intac-
tos, sino uno de los más claros casos de no
exigibilidad de otra conducta que debe fun-
cionar y tener los alcances de excluir la
culpabilidad del sujeto.
BIBLIOGRAFÍA. — Ademar de la' mencionada en las
notas precedentes, Impallomeni, G. B., II Códice
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EXCUSIÓN.* SUMARIO: 1. Concepto. 2. Be-
nfimo ue orrien o ^revisión. 8. ¿ereclio po~
Sitlvc, 4 La exf'Ufiór) í>ri el Bcrec'io comrr-
cSf>¡ 5. Proyecto de ¡-"formas. 6. Eíectoa del
beneíicie de excusión.
1. CoTÍCepiO
EJ el arrecho o oenelieio de lo^ fiadores
para ¡10 ser coarpcUdas previamente al paga
de una dpnda mientras el OD ig^e priaci-
í>al o preferente tenga bienes suficientes
para cubrirla.
Excutir es el pi ocedimiento judicial para
obtr-ner el pago por irte^medio de] deudor
el Dr. EitJLro PASCA '
principal, o bien para acreditar la insol-
vencia de éste a fin de poder ejecutar al
fiador o fiadores que se hubieren obligado
por la misma deuda.
Joaquín Escriche en su Diccionario razo-
nado de Legislación y Jurisprudencia seña-
la que es el procedimiento judicial que se
hace contra los bienes del deudor principal
antes de proceder contra ios del fiador para
que éste pague la cantidad que aquéllos no
alcanzan a satisfacer. También se hace la
excusión de los bienes del fiador cuando
hay alguno que debe pagar en defecto de
éste, como es el tercer poseedor y otros.
2. Beneficio de orden o excusión
Agrega Escrishe que es el derecho que
tiene el fiador para obligar al acreedor a
que reconvenga primero al deudor princi-
pal y haga excusión de los bienes de éste.
Como el fiador no s? obliga sino en de-
fecto del deudor principal es claro que no
puede el acreedor intentar su acción con-
tra ei Hador o sus herederos, hasta después
de haber solicitado inútilmente del deudor
el cumplimiento de su obligación y haber
visto que o no tiene bienes o no son .sufi-
cientes para el pago (ley 9, tít. 12, part. 5).
Pero deja de tener lugar este beneficio
de orden o excusión, cuando el fiador io
renunció, y cuando el deudor se halla en
estado de insolvencia notoria, según sien-
tan generalmente los autores.
Si el deudor se halla ausente u oculto,
puede el fiador pedir plazo al juez para
presentarlo; y si pasa eí término sin que
lo presente podrá ser precisado a la paga
(ley 9, tít. 12, part. 5).
El fiador que opone el beneficio de excu-
sión debe indicar al acreedor los bienes del
deudor principal y aun adelantarle las can-
tidades suficientes para que haga dicha ex-
cusión, especialmente cuando ésta hubiera
de ser costosa y recaer iobre bienes raices.
Así lo sienta Febrero, &in apoyarse en ley
ni en autor alguno. P^sta disposición se ha-
Ha establecida er el Código francés cuyos
comentadores dan por tazón de ella la regla
general üe que toda excusión debe hacerse
por cuenta y riesgo del ñador que la pide.
3. Derecho positivo
a) Noción. R, M. Saivat, en su obra Tro-
tadj de Derecho civil argentino, VI, Fuen-
teó de 'as obligaciones, timo 2, Contratos,
dice ,¡ue su origen rtnioüía al Derecho ro-
mano del cuai l>3 posado a ía generalidad
Je líts legislaciones antiguas y modernas.
En virtud de él -¿I acíeetíor rit^e dirigir
su acción ante todo contra ei deudor prin-
cipa!; si así no lo hace si pre.icincüe»do dí:
él la dalgo contra e) f'ador éste-puede ha-
cer rechazar provisionalmente su acción
invocando el beneficio de excusión, el cual
funciona, por consiguiente, como una ex-
cepción de carácter dilatorio.
b) Fundamentos. El beneficio de excu-
sión está fundado en consideraciones de
equidad. Se equipara al fiador —desde el
momento que él ha contraído la obligación
de pagar por el deudor— como si fuera el
deudor mismo de la obligación, pero desde
el momento que paga una deuda de otro,
era justo que primeramente se ejecutara
contra los bienes el deudor directo de la
obligación.
Creemos que ése es el verdadero sentido
del pacto que celebran las partes cuando
se constituye este contrato, de otro modo,
se estaría tocando los limites del abuso del
Derecho.
c) Renunciabilidad. Es necesario seña-
lar muy especialmente que este beneficio
no funciona de pleno derecho. Es faculta-
tivo respecto del fiador quien podrá o no
hacer uso de -él, ya que se trata de un de-
recho renunciable de acuerdo a nuestro
Código civil (arts. 2013, inc. 1"; en concor-
dancia con los arts. 2019 y 2004).
d) Casos en los que puede oponerse el
beneficio de excusión. I) El artículo 2012 del
Código civil establece que "el fiador no pue-
de ser compelido a pagar al acreedor sin
previa excusión de todos los bienes del deu-
dor".
Por tanto, cuando el acreedor quiera eje-
cutar al fiador en estas condiciones deberá
justificar eme se ha hecho la intimación
previa al deudor principal o directo de la
obligación y que dicha intimación no ha
dado nineún resultado.
II) Este derecho aún puede ejercerse se-
gún lo establece el artículo 2015 del Código
civil: "Aunque el fiador no sea reconvenido
podrá requerir al acreedor desde que sea
exifible la deuda para eme proceda contra
el deudor prineinal, y sí el acreedor no lo
hiciere, el fiador no será resnons-ihle ñor
la insolvencia del deudor sobrevenida du-
rante el retardo".
Según B. Llerena en su obra Concordan-
cins oí Código civil argentino, tomo 3, al
comentar este artículo señala que si no lo
hace, no por esto pierde el derecho de ale-
gar la negligencia del acreedor en perseguir
a su deudor cuando a causa de esta demora
se realiza la hipótesis de la última parte
del artículo. El derecho acordado aquí al
acreedor recibe completa aplicación cuando
la deuda es sin plazo o cuando antes del
plazo el deudor se encuentra insolvente.
III) Igualmente el fiador podrá ejercer
este derecho, cuando existan varios deudo-
res principales como sucede en el caso pre-
visto por el artículo 2016 del Código civil:
"Cuando varios deudores principales se han
obligado solidariamente, y uno de ellos ha
dado fianza, el fiador reconvenido tendrá
derecho a que se excutan no sólo los bienes
del deudor afianzado por él, sino también
los de sus codeudores".
El legislador adoptó la doctrina que ense-
ñaba Pothier ya que se ha pensado que el
fiador ha garantizado en realidad la obli-
gación de todos los deudores.
En esta forma nuestro Código civil decide
una situación jurídica que dio lugar a una
gran controversia entre los jurisconsultos
franceses cuya mayoría se decide en contra
apoyándose en una disposición semeiante a
la nuestra consagrada en el artículo 2030.
IV) El fiador del fiador también puede
ejercer el beneficio de excusión. Lo esta-
blece el artículo 2019 del Cídigo civil que
establece que "el fiador del fiador goza del
beneficio de excusión tanto respecto del
fiador como del deudor principal".
Esta solución ya estaba adoptada en el
Derecho romano y es la que han consa-
grado la mayoría de las legislaciones mo-
dernas.
Como consecuencia del principio romano:
fideiu<ssor nrincipalis fideivssoris suo sub-
alterno loco reí est, se desprende que en
todos los ca.sos. como los que prevé el ar-
tículo 2013 del Código- civil, en trae el fiador
no goza del beneficio de excusión, tampoco
lo tendrá el fiador del fiador, puesto eme el
subfiador no puede ser de mejor condición
que el fiador.
V) El ortículo 2017 del Código civil esta-
blece expresamente aue "si los bienes ex-
cutidos no produieren sino un pago narcial
el acreedor estará obligado a aceptarlo, y
no podrá reconvenir al fiador, sino por la
psrte insoluta".
Se ha consabido una excepción al prin-
cipio general establecido en el artículo 742
del Cód'fo civil por el cual el acreedor no
está obligado a rpnibir paeos pardales pero
la misma se iustifica si se tiene presente
que el fiador sólo debe pagar en defecto del
deudor prin^ÍDa!.
VI) El artículo 2018 del Código civil con-
s?gra otra excepción aue puede invocar el
fiador. Dice este artículo que "si el acreedor
es omiso o negligente en la excusión, y el
deudor cae entre tanto en insolvencia, cesa
la responsabilidad del fiador".
Es preciso, de acuerdo al texto del artícu-
lo, que la insolvencia del deudor se haya
producido a causa de la negligencia, o aban-
dono por parte del acreedor en dirigir y
seguir la ejecución contra él. Verbigracia
si en el intervalo aue el fiador le ha denun-
ciado al acreedor bienes a embargo demora
injustificadamente la ejecución y embargo,
y otro acreedor hace uso de tal derecho
sobre los mismos bienes.
Pero es necesario señalar una acotación
muy interesante de B. Llerena (ob. cit.) que
estudia la situación en el caso que los bie-
nes del deudor en el tiempo que debieron
ejecutarse no alcanzaren para el pago total,
sino que sólo hubieran cubierto una parte
del crédito, en ese caso, la responsabilidad
del fiador sólo cesa en relación al valor de
esos bienes que no se excutieron. Por ejem-
plo en el caso que la deuda afianzada es
de dos mil pesos y que el deudor sólo poseía
mil en> el tiempo en que debió hacerse la
excusión. En este caso, la responsabilidad
del fiador sólo será por mil, puesto que los
otros mil se han perdido o se ha hecho im-
posible la excusión por negligencia del mis-
mo acreedor.
La prueba corre a cargo del fiador.
e) Casos en que no es necesario oponer la
excusión previa. — Situaciones en las que
el fiador no puede usar del derecho de ex-
cusión. I) El artículo 2013 del Código civil
establece que no le es necesaria al acree-
dor la previa excusión en los casos si-
guientes:
II) Cuando el fiador renunció expresa-
mente este beneficio:
Ya hemos visto que se trata de un dere-
cho renunciable, y ello es así porque en
principio pueden renunciarse todos los de-
rechos establecidos en su interés particular,
aunque sean eventuales o condicionales;
pero no a los derechos concedidos menos
en el interés particular de las personas, que
en mira del orden público, los cuales no son
susceptibles de ser el objeto de una renun-
cia (art. 872 del Código civil).
III) Cuando la fianza fuese solidaria:
Porque el eíecto de esta clase de fianza
consiste precisamente en que el fiador que-
da equiparado en este caso a un codeudor
solidario (art. 2005 del Cód. civ.). Pero no
debe olvidarse que para nuestro codificador
la fianza solidaria no le quita a la fianza
su carácter de obligación accesoria y no
hace al fiador deudor directo de la obliga-
ción principal (art. 2004 del Cód. civ.).
Y er» tal sentido nuestri Jurisprudencia
en forma reiterada ha establecido que no
puede perseguirse al fiador solidario en pri-
mera línea antea do conocerse el monto de
la deuda, determinar que ésta es líquida, y
probarse su existencia.
IV) Cuando se obligó como principal
pagador:
Porque el fiador queda equiparado en este
caso a un codeudor solidario (ait 2005). Se
trata de un simple codeudor solidario que
v
a firmado en mancomún et In solidum.
V) Si como heredero sucedió al princi-
pal deudor:
El fiador q u e d a convertido en deudor
principal de la obligación por imperio del
artículo 1195 del Código civil que establece
que los efectos de los contratos se extienden
activa y pasivamente a los herederos y su-
cesores universales; y es concordante asi-
mismo con el artículo 3417 del Código civil
que establece: "El heredero que ha entrado
en la posesión de la herencia o que ha sido
puesto en ella por juez competente, conti-
núa la persona del difunto, y es propieta-
rio, acreedor o deudor de todo lo que el
difunto era propietario, acreedor o deudor,
con excepción de aquellos derechos que no
son transmisibles por sucesión..."
VI) Si el deudor hubiese quebrado, o se
hallare ausente de su domicilio al cumplir-
se la obligación.
La primera parte del inciso surge de lo
que dispone la ley de quiebras. En efecto,
el artículo 115 de la ley 11.719 dispone que
"la declaración de quiebra suspende el ejer-
cicio de las acciones contra el fallido..." y
por el artículo 116 se establece aue "la de-
claración de quiebra hace exigibles todas las
deudas del fallido, aunque no se hallen ven-
cidas ya sean comerciales o civiles, con des-
cuento de los intereses correspondientes al
tiempo que faltase para el vencimiento".
Por razones obvias debe equipararse la
situación del fallido al concursado civil
(arts. 718 y sigs. del Cód. de proc. de la Cap.
Fed.).
En cuanto a la segunda parte del inciso
"o se hallarse ausente de su domicilio", ha
dado lugar a diversas interpretaciones dada
la amplitud que puede abarcar esta frase
Se refiere a los siguientes casos:
A) Ausentes durante el período precur-
sor de la declaración del fallecimiento pre-
suntivo.
B) Los ausentes cuyo domicilio se igno-
ra o simples no presentes, pues una vez
comprobada esta situación, sería injusto
obligar al acreedor a seguir el juicio con el
defensor de ausentes. El cambio de. domici-
lio, cuando éste ha sido designado para el
pago, sólo hace perder el beneficio de excu-
sión, cuando el deudor no ha dejado bienes
en el lugar en que debía cumplirse la obli-
gación, o cuando el domicilio se ha cam-
biado a un lugar fuera de la jurisdicción
del juez del domicilio del deudor al tiempo
de contraerse ia obligación si éste era el
domicilio donde debía cumplirse, aunque se
encuentre dentro de la República.
C) Los ausentes o no presentes, en el
caso de haberse ellos ausentado fuera de
la República. Nos remitimos al t^xto perti-
nente de la nota del codificador puesta al
articulo 2013 del Código civil y con refe-
rencia al inciso que estudiamos,
..."La ley 9, título 12, parte 5*. manda:
que hallándose ausente el deudor, pueda el
fiador pedir al juez plazo conveniente para
presentarlo; y no haciéndolo en el plazo
daüo. pierde el beneficio de excusión. La
simple ausencia del deudor del lugar en
que deba hacerse el pago, no impide que el
acreedor pueda demandarle mientras conste
su domicilio dentro de la República, y por
esto no aceptamos la disposición de la Ley
de Partida."
Señala B. Llerena, ob. cit., que si no hu-
biese lugar designado para el pago, o se
hubiere designado el que el deudor tuviera
dentro de la República, al tiempo del ven-
cimiento de la obligación, la ausencia o
cambio de domicilio del deudor con res-
pecio al que tenia al tiempo de formarse
la obligación, no privará del beneficio de
excusión mientras el deudor pueda ser de-
mandado dentro de la República. Fijado el
domicilio en el extranjero desaparece el be-
neficio de excusión; es a este caso al que
se refiere la nota a este artículo corrobo-
rando lo dispuesto en el inciso 6 del mismo
y en el inciso 4 del artículo 2026.
VID Cuando el deudor no puede ser de-
mandado judicialmente dentro de la Re-
pública.
Existe en este caso una imposibilidad ab-
soluta de excuür previamente los bienes del
deudor principal de la obligación. Se rela-
ciona asimismo este inciso con el 4'-' del ar-
tículo 2026 del Código civil.
VIII) Si la obligación afianzada fuere
puramente natural:
En este caso, dado que no existe acción
contra el deudor principal de la obligación
de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 515
del Código civil y concordantes, se otorga al
acreedor la facultad de ir directamente con-
tra los bienes del fiador.
IX) Si la fianza fuere judicial:
En este caso se ha querido establecer que
el f i a d o r quedase estrictamente obligado
como señala R. M. Salvat, ob. cit.
X) Si la deuda fuera a la hacienda na-
cional o provincial:
Es tradicional que la hacienda del Estado
siempre posea privilegios especiales y por
ende podrá ejecutar directamente al fiador,
sin que se le pueda oponer defensa alguna,
de la que estudiamos.
XI) Si los bienes del deudor se hallasen
fuera del. territorio de la provincia o de la
capital de la República donde el juez ejerza
su jurisdicción (art. 2014, part. !?•):
Se refiere al caso, por ejemplo, en que el
juez que entiende en el juicio ejerce su ju-
risdicción en la Capital Federal y los bienes
del deudor están situados en una provincia;
(arts. 737 a 749 del Cód. civ.).
XII) Si estuviesen embargados por otro
acreedor (art. 2014, part. 2 ? ) :
Es evidente que en este caso no sólo se
demoraría la posibilidad del cobro del cré-
dito, sino que también sería inseguro su
cobro.
XIII) Si dependieren en alguna manera
de otro juicio (art. 2014, part. 3?):
Tal situación es perfectamente compren-
sible porque trae aparejada una situación
de duda, de inseguridad en la posibilidad
de percibir el crédito, si se tiene en cuenta
la naturaleza de ciertos juicios como ser la
reivindicación, una partición, división de
condominio, etcétera.
4) La excusión en el Derecho comercial
La fianza comercial es aquella que tiene
por objeto "asegurar el cumplimiento de un
acto o contrato de comercio" (art. 478 del
Cód. com.).
Dice al respecto el artículo 480 del Código
de comercio: "Él fiador o fiadores respon-
den solidariamente como el deudor princi-
pal, sin poder invocar el beneficio de divi-
sión ni el de excusión que nunca se admi-
ten en materia comercial. Pueden solamen-
te exigir que el acreedor justifique que ha
interpelado judicialmente al deudor".
La norma citada ya estaba consagrada
en el artículo 611 del Código de comercio
de 1859-62.
Pero, aunque en una fianza comercial, no
se haya pactado la necesidad de la excu-
sión previa de los bienes del deudor —entre
nosotros ello seria admisible aunque no es
frecuente en la práctica—, el fiador a quien
se requiera el pago puede exi?ir la justifi-
cación de que el deudor fue interpelado
judicialmente.
Y ese derecho a la interpelación previa
al deudor principal, es una consecuencia
del principio que ya se estudió, en el sen-
tido del carácter de obligación subsidiaria
que la fianza —aun en materia comer-
cial— también subsiste (L.L., t. 53, p. 296).
La interpelación previa es una facultad
que puede ejercer o no el fiador.
¿En qué fo-rma puede ejercerse?
Entendemos q u e la e x c u s i ó n previa
—cuando se ha pactado— o la interpela-
ción prevista en la última parte del artícu-
lo 480, podrá ejercerse al contestar la de-
manda interpuesta contra el fiador (J. A.,
1944, t. IV, pág. 685), y también será admi-
sible, como opina R. L. Fernández en su
obra Código de comercio comentado, tomo
II, página 391, puede oponer al curso de la
demanda la excepción de inhabilidad de
título.
 Tiene además el fiador otra defensa con-
sagrada por el artículo 481 del Código de
comercio: "Si el fiador fuese ejecutado con
preferencia al deudor principal, podrá ofre-
cer al embargo los bienes de éste, si estu-
viesen libres; pero si contra ellos apareciese
embargo o no fuesen suficientes, correrá la
ejecución contra los bienes propios del fia-
dor, hasta el efectivo pago del ejecutante".
R. L. Fernández, ob. cit., entiende que se
podrá ir también contra el fiador directa-
mente, si los bienes denunciados por el fia-
dor están situados en el extranjero, hallan-
do excesiva la opinión de Lisandro Segovia
en su ob,ra Explicación y crítica del nuevo
Código de comercio de la República Argen-
tina, comentarios al artículo 481, nota 1723,
que sostenía igual solución para el caso de
que los bienes del deudor se hallasen fuera
del territorio donde el juez ejerce su juris-
dicción.
Carlos C. Malagarriga en Tratado ele-
mental de Derecho comercial, II, primera
parte, opina respecto del artículo 480-81 del
Código de comercio, que salvo que los bienes
de que se trate se hallen embargados o no
sean suficientes, debe procederse sobre ellos
antes que sobre los del fiador.
5) Proyecto de reformas
En el Proyecto de Reformas al Código
civil luego de estudiarse el Anteproyecto de
J. Bibiloni, se proponen las reformas defini-
tivas al presentarse el Proyecto del Código
civil.
Las normas que consagran el derecho de
excusión están previstas en el libro III. sec-
ción- VII, título XV, referente al contrato
de fianza.
Artículo 1313:
"El fiador responderá solidariamente con
el deudor principal:
1») Cuando se hubiere así convenido.
2') Si renunciare al beneficio de excusión
de los bienes de aquél.
3°) Siempre que el acreedor fuere la ha-
cienda nacional o provincial".
Artículo 1314:
"La solidaridad no quita a la lianza su
carácter de obligación accesoria, y no con-
vierte al fiador en deudor directo.
Serán aplicables las reglas de la simple
fianza, salvo en lo referente a los benefi-
cios de excusión y división".
Artículo 1319:
"Sólo podrá demandarse al fiador, una
vez que el crédito principal fuere exigible,
y luego de excutirse todos los bienes del
obligado. No será necesario este último, en
los casos siguientes:
1") Si el fiador renunció expresamente
tal beneficio.
2') Cuando la fianza fuere solidaria.
OMEBA - xi - 31
3') Si mediare falencia del deudor, o si
éste se hallare ausente de su domicilio al
vencimiento de la obligación.
4") Siempre que el deudor no pudiere ser
demandado judicialmente dentro del terri-
torio de la Nación.
5') Si la deuda afianzada fuere natural.
6') En caso de fianza judicial.
7") Cuando la deuda fuere al fisco de la
Nación o de las Provincias.
8") En el supuesto de que los bienes del
deudor no se hallaren en el territorio de
la provincia, o de la Capital de la República,
donde el juez ejerza su jurisdicción, o si
estuvieren embargados por terceros, o de-
pendieren en alguna manera de otro juicio".
Artículo 1320:
"Aunque el fiador no fuere demandado
podrá requerir judicial o extrajudicialmente
al acreedor, una vez exigible la deuda, para
que proceda contra el deudor principal, y en
caso de inacción el fiador no será responsa-
ble por la insolvencia que sobreviniere du-
rante el retardo".
Artículo 1321:
"Cuando habiendo varios deudores soli-
darios, uno de ellos diere fianza, el fiador
demandado tendrá derecho a que se excu-
tan igualmente los bienes de los demás
obligados".
Artículo 1322: '
"Si el acreedor fuere omiso o negligente
en la excusión, y el deudor cayere entre
tanto en insolvencia, cesará la responsabi-
lidad del fiador".
Artículo 1323:
"El que afianzare a un fiador gozará del
beneficio de excusión, tanto respecto de
éste, como del deudor principal".
Artículo 1324:
"Si los bienes excutidos sólo alcanzaren
para un pago parcial, el acreedor deberá
aceptarlo y sólo podrá demandar al fiador
por el saldo".
Del informe de la Comisión Reformadora
extractamos eme en líneas peñérales las dis-
posiciones del Código han sido casi siempre
reproducidas, si bien en un orden más ló-
gico y con una redacción más clara, ten-
diente a evitar las dificultades que han
surgido al aplicar las actuales.
6) Efectos del beneficio de excusión:
Aún cuando el Código civil no lo consa-
gre, ni tampoco el proyecto de reformas, de-
bemos señalar que una vez opuesto el bene-
ficio de excusión y llenado el recaudo legal
de indicar bienes en condiciones de ser eje-
cutados, el acreedor, queda obligado a pro-
ceder contra ellos y mientras así no lo haga
su acción contra el fiador no puede ser
reanudada.
En tal sentido el derecho que tiene el
liador para intervenir es amplio, ya que
no sólo puede intervenir cuando la acción
pe ha intentado en su contra, sino que tam-
bién tiene derecho para intervenir "en las
instancias, entre el acreedor y el deudor,
sobre la existencia o validez de la obliga-
ción principal; y si no hubiese intervenido,
las sentencias pronunciadas no le privan de
alegar esas excepciones". (Art. 2023 del Cód.
civ.).
Proeesalrnente constituye un derecho ex-
cepcional que se justifica por ]a situación
jurídica que reviste el fiador y su posición
dentro del campo del derecho. (V. BENE-
FICIO DE EXCUSIÓN.)
JUBISPHUDENCIA. —"El fiador" solidario y princi-
pal pagador con renuncia al beneficio de "excu-
sión" y "hasta la entrega de las llaves" es deudor
directo de las obligaciones emergentes de ¡a loca-
ción (Cám. Civ. 1* Cap. J1-4-918, J. A., t. 1, pá-
gina 454). El beneficio de excusión no constituyo
propiamente tina excepción previa, y su renuncia
puede ser implícita (Cám. Ped. Cap. 17-12-918,
J. A., t. 2, pág. 865). Siendo la lianza solidaria y
habiendo quebrado el deudor principa!, no es ne-
cesaria la excusión de bienes para demandar al
fiador (Cám. Civ. 1" Cap., 22-9-020, J. A., t. 5,
pág. 247). El fiador solidarlo pxiede ser competido
a pagar al acreedor como codeudor, sin hacerse
previa excusión de los bienes del deudor aíia tiza-
do (Cám. Civ. 2? Cap., 30-7-§23, J. A., t. 11, pa-
gina 151; Cám. Apel. Tucumán, 23-6-927, J. A.,
t. 25, pág. 394). *5s procedente la demanda directa
al fiador sin previa excusión si el deudor está au-
sente de su domicilio al cumplirse ¡a obligación
(Cám. Com. Cap., 10-5-922, J. A., t. 8, pág. 490)
La obligación de excutir sólo existe en los casos
de fianza simple, y no cuando se otorga por deu-
das a la hacienda nacional (Corte Sup. Nac., 7-5-
924, J. A., t. 12, pág. 632). No procede la previa
excusión de los bienes del deudor cuando el acree-
dor es la hacienda nacional (Cám Civ. 2» Cap.,
29-10-026, J. A., t. 22, pág. 1060). En razón de que
el fiador solidario no puede Invocar el beneficio
de excus'ón, se ha resuelto que el acreedor se en-
cuentra facultado para dirigir su acción directa-
mente contra el mismo, como si se tratara de una
obligación solidaría (Cám. Fed. Mendos-a, 11 -5-
943, L. L., t. 30, pág. 822). Con excepción de los
beneficios de excusión y división, el fiador soli-
dirio puede invocar las mismas defensas que el
fiador simple (Cám. Civ. i«, 2-7-<94í, J. A., t. 75,
pág. -180). Quien ai\ un contrato de locación se
constituye como "deudor solídaiio y principal pa-
gador", renunciando al beneficio ÚP excusión, "por
los alquileres y demás obligaciones del locatario",
no tiene ta calidad de fiaüor, sino la de codeudor
solidario (Cám, Nac. Paz 3; 24-11-953, J. A.,
1954-1, pág. 394). Por no tratarse de un fiador so-
lidario, o üe un principal pagador, e¡ fiador "uso
y llano pagador" goza del beneficio de excusión
(Cám. Fed., 28-9-942, J. A., 3ÍH2-IV, pág. 322).
Que para que la cesación de la responsabilidad ¡J»l
fiador se produzca en nitrito del art. ¿018 da) Cód.
cív., es necesario que por causa de negligencia o
abandono del acreedor el deudor caiga en la Insol-
vencia (Corte Sup. Nac., 18-3-93S. L. L., t. 1, pá-
gina 777). El Cód. de corn. no establece un régi-
men distinto para la solidaridad pasiva, el cual
permanece Intacto tal cual ha sido instituido por
el Cód. civ., en cuanto a la garantía del prlncipn.1
pagador que no es propiamente una fianza, sino
solid-iria entre codeudores (Cám. Apel.
2'' I,a Plata, 7-12-943, B. J. B A., 1944-VII, pági-
na 390) . El fiador TÍO puede alegar la falta de in-
terpelación previa al principal obligado, si se trata
de un "fiador .solidario, liso y llano pagador" (Cara.
Com 15-11-944, J. A., 1944-IV, pág. 683; Cám.
Paz, 15-2-943; L. L., t. 30, pág. 131 y J. A., 1S-13,
pág. 903; Cám. Ape! Menrtora, 30-6-945, B. J. M.,
t. 37, pág. l ü ) . La interpelación que debe haceise
con carácter previo al deudor principal, obedece al
propósito de que el fiador pueda cerciorarse el? si
la deuda ha sido abonada en todo o en parte, o no
lo ha sido absolutamente (Cám. Com., 11-4-923,
J. A., t. 10, pág 359; 27-8-956, J. A., t. 55, pá-
gina 603). El fiador está habilitado para oponerse
al beneficio de excusión al ser demandado junta-
mente COTÍ el deudor principal, por cuanto la obli-
gación no es exigible directamente contra ¿1, sii'o
después que sea declarada con respecto del deudor
afianzado (Cám. Civ. 2a Cap. Fed., J A , t. 19,
pág. 866). Eí> ese derecho a la interpelación previa
al deudor principal, consecuencia del carácter de
obligación subsidiaria que la fianza aun en mate-
ria comercial reviste (Cám. 1 ' Apel. Mercedes.
5-11-948, L. L., t. 53, pág. 296). El concurso del
deudor principal nace innecesaria la justificación
de la interpelación previa (Cám. Com., 28-12-939,
G. del F., t. 144, pág. 84). Tampoco es necesaria
la interpelación previa cuando en general, de las
circunstancias, se desprenda que sería un trámite
inútil (Cám. Civ. 1», 25-8-941, L. L., t. 23, pág<-
na 926) . La interpelación previa no es necesaria
en el caso de ser la deudora principal una socie-
dad de Jas que los fiadores eran los últimos socios
gerentes (Cám. Com., 29-10-945, L. L., t. 41, pá-
gina 161; G. del F., t. 179, pág. 114).
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 EXEGESIS (ESCUELA DE LA).* SUMA-
RIO: I. Concepto y antecedentes: 1. La exé-
gesis y la Escuela de la Exégesis. 2, 3, 4, 5
y 6. Circunstancias condicionantes de la pro-
fesión de fe doctrinaria de los exégetas fran-
ceses. 7. Nacimiento, fases y representantes
de la Escuela. II. Las reglas del método exe-
gético: 8. La ¡dea substancial del estricto
acatamiento de la ley escrita, cual expresión
auténtica de la soberana voluntad del legis-
lador. 9. Señorío del texto de la ley, con-
forme a su tenor literal. 10. La analogía, re-
medio de las lagunas de la ley: los argu-
mentos a contrario, a parí (regla de la ana-
logía en su estricto sentido), a majori, y
a minori. 11. Las lagunas de la ley. 12. Ne-
gación de la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina, como fuente del Derecho.
13. Prevalencia de la ley positiva sobre los
dictados del Derecho natural. III. Enjuicia-
miento critico del método y principios de la
exégesis: 14. Planteamiento de la cuestión.
15.Difusión de la exégesis en el Viejo y en
el Nuevo Mundo. 16. El reproche de su acti-
tud legalista. 17. El mejor fundamento de
la improcedencia de referir la interpretaron
legal al espíritu del legislador. 18. La crítica
en el plano filosófico. IV. Conclusión: 19.
La Escuela Exegética y el progreso jurídico.
20. Balance crítico final.
CONCEPTOS y ANTECEDENTES
1. La exégesis de un texto consiste en
dar una explicación de su sentido, en es-
clarecer, desentrañar su significado, inter-
pretarlo, recurriendo para ello a procedi-
mientos gramaticales (por el análisis etimo-
lógico de las palabras que le componen y
lo que ellas dicen, contempladas en sí mis-
mas, aisladamente, en su tenor vulgar o
técnico y en relación con las demás a que
en la oración se vinculan), así como, tam-
bién, a procedimientos lógicos í 1 ). Aplícase,
pues, el método exeaético a la interpreta-
ción de un documento, cuando la misma
se busca por la vía y los procedimientos
.enunciados. Referido a la aplicación e in-
terpretación del Derecho, se caracterizó his-
tóricamente porque, en la tarea de la ela-
boración jurídica, basó esta exclusivamente
en la ley escrita, prescindiendo de las demás
fuentes y ateniéndose, por otra parte, a las
particulares y expresas disposiciones de
aquella, sin preocuparse de obtener los des-
envolvimientos sistemáticos de que la ley
misma es susceptible (-). En la Historia de
la Filosofía y de la Ciencia del Derecho,
dase el nombre de "Escuela de la Exégesis",
al movimiento doctrinario que en el si-
glo xix, especialmente en Francia, le pro-
* Por el Dr. FRANCISCO BLASCO FERNÁNDEZ DE
MOHEDA
t í ) En igual sentido, vid. Gastan Tobeñas, J.,
Teoría de la aplicación e investigación del Derecho,
pág. 82, Madrid, 1947.
(2) Id., loe. cit.
pugnó, con definidos caracteres, cual el
único válido, el auténtico, tanto para guiar
al teorizante como al juez, en la construc-
ción de sus sistemas o el razonamiento
obligado para justificar sus fallos.
2. Esa corriente del pensamiento jurídico,
aparece cual fenómeno derivado de una
doble reacción espiritual que, aunque no
limitada a ella (pues que alcanza a todos
los grupos sociales ilustrados), repercute
vigorosamente en la clase profesional de
los juristas: I9 la provocada por las concep-
ciones exageradamente abstractas de la ten-
dencia ius-füosófica racionalista que alza
con pretensiones de validez universal, in-
condicionada, de dominio
3
ilimitado en el
espacio y en el tiempo ( ) , un Derecho Na-
tural basado en la naturaleza humana y
cognoscible por la razón, sin precisar para
nada el dato externo o empírico (tenden-
cia que encarnan genuinamente, en los si-
glos xvn y xvui, tras la profunda conmo-
ción que llevaron a los espíritus la reforma
religiosa y la revolución inglesa ( 4 ) los teó-
ricos de la escuela ius-naturalista protes-
tante, que comienza con Hugo Grocio —1583-
1645— y culmina en Samuel Puffendorf
—1632-1694— John Locke —1632-1704—
Cristian Thomasio —1655-1728— y Cristian
Wolff —1679-1754—, este último el más cé-
lebre de los discípulos de Godofredo Gui-
llermo Leibniz —1646-1716—); 2°, la que los
abusos a que condujera, señaladamente en
el campo penal, el desmedido arbitrio de los
jueces, despertaron durante el siglo xvín, en
la conciencia de las clases ilustradas y, a
través de ellas, en la conciencia pública en
general, contra toda libertad en la tarea de
juzgar, propiciando el dogma de la absolu-
ta sujeción de los magistrados a la letra
de la ley. Esta segunda reacción mostróse
mucho más fecunda que la primera en el
ámbito de los resultados prácticos, determi-
nando primordialmente el fetichismo legal
que consagró la Revolución Francesa.
3. Carlos de Sécondat, Barón de la Bréde
y de Montesquieu, encabezara en el conti-
nente europeo tal actitud. "Presintiendo
—como dirá Gény ( r > ) — un gobierno libre,
había marcado con frase enérgica la supre-
macía de la ley respecto a las resoluciones
que la aplican", al escribir en su obra capi-
tal: "Cuanto más se aproxima un gobierno
al régimen republicano, tanto más uniforme
llega a ser la manera de j u z g a r . . . Es de
esencia en la constitución del gobierno re-
(3) Mayer, M. E., Filosofía del Derecho, trad. de
la 2? ed. original por L. Legaz Lacambra, pág 27,
Barcelona, 1937.
(4) Ibid., pág. 28.
(5) Gény, P., Método lie interpretación y fuer'es
del Derecho privado positivo, 2-' ed. española, sa-
gina 71, Madrid, 1925.
publicarlo el que IQÍ, jneces ,s? atengan a la
letra de ia ley. v rio hay eudadano r.ontra
í l rwal pueda ¿níei pretarse una l p y, t-uando
de sus oicnes, su honor o ;.u vida, se tr* te" < « ) ,
Luego y como secuela lógica de su inmortal
teoría sobre la di vi ion de ios Poderes de)
'Estado, añadiera:- "No hay libertad &i el
poder de juzgar no está bita deslindado
dei Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo.
Si no .-slá separado dei Poder Legislativo,
se podtía disponer arbitrariamente áf la
libertad y la vida de los ciudadanos, pues
entonces el juez ,>ería legislador. Si no esí -
separado del Poder Ejecutivo, el juez podría
fener la fuer2a de un opresoí .. Si 3o; tri-
bunales no deben ser lijos, Jas resoluciones
deben serlo de tuerte tal, que Jamas sean
otra cosa que un texto concreto tíe la ley.
Si no íueran oías que la opinión particular
dei jue¿, la sociedad viviría sin saber las
obligaciones q-ie contrae" .. "Loj, jueces de
la Nación no son sino la boca cjue pronun-
cia las palabras de la ley, seres inanimados
que no pueden moderar ia fuerza ni el
rigor de elK" ( ' ) .
Juan Jacobo Rousseau, exaltó igualmente
el régimen de 1 * Ivy positiva. Existe para él,
es cierto, ¿a ley natural, racional, perfecta
en su cuutcjmdo y con plena validez nece-
saria Pero ella carece de sanción efectiva
en este mundo. Por lo tanto, es preciso que
el soberano emita leyes que puedan impo-
nerse por la fuerza contra los remisos o los
rebeldes. Lo esencialmente decisivo para que
un Estado sea justo es que la ley impere
por encima de todo y cte todos y que las
leyes sean expresión de la voluntad gene-
ral, hechas por el conjunto del pueblo y
para el bien de todos. Los acta-» administra-
tivos y las decisiones judiciales deoen ins-
pirarse plenamente y con máxima devo-
ción en ID establecido por las leyes ( < • ) ,
En Italia. César Peonaría, en su célebre
libro Dei delitt: £ delle pene, Impreso por
orimera </ez en liorna (1784) y de! que se
nace arrancar el "periodo humanitario y
científico del Dei echo pena'", inspirándose
eoníesadanvnte en Montesquieu. proclama-
ba: "Sólo las leyes pueden decretar tas
nun.-is srtb»-s los dslitos".,, "Tv-rnpoco la
autoridad de interpretar )a, leyes perales
puede rendir en lo.-? jueces crimínale-?, ocr
la misma razón tíe qne no ,SOH legisladores"...
"En todo delito debe hacerse '-1 jue? urt
silogismo perfecto' la majar debe s¿r Sa lev
general• la menor, la acción eonforir-e o no
(61 Mo'iresquieu. L'espri des lois, lib 6. cap. 3.
(1) /bití., lib ll, c-p. 6.
(8) Rousseau Dti. ccmtrat social, lib. 3 cap 8;
rfr Ave' s»>r« 8 rhf«, L., Nueva filosofía de !a ln-
Tprcíüritf-, -tez Oareeho pás«i. 181 y «}gn, JA¿vi~
196».
a la ley, y la consecuencia, la .Lbtrtad o la
pena" ('•>).
Y rl hispano-Tju-jicano Manu«I ¿e Lardi-
¿abal, autor del pnmer tratado si&Umático
y científico do Fenología, su Liscurso sobre
las penas (1782), iunstia en lo enunciado
por aquel clicienc'o. "Solo las leycc, pueden
decretar las penas de ios delitos, y esta
autoridad oe'oe resid'r únicamente en el
legislador. Toda la facultad de l o j jueces
debe reducirse a examinar, si el acusado ha
contravenido o no a la ley, para absolverle
o condenarle en ia pena señalada por ella",
No llegabr, sin embargo tan lejos como ei
nnlanus ni Montesquieu, que proscribían
cual función de los magistrados del orden
jurisdiccional la de interpretar los precep-
tos legislativos y, así, no estimaba "tan pe-
ligroso como pretende el Marques de Bec-
caría el axioma común que propone por
necesario consultar el espíritu de la ley. Los
inconvenientes contra que justamente de-
clama..., no provienen de consultar el es-
píritu tíe la íey, smo del arbitrio voluntario
y no regulado de los jueces..." 0°).
4. La Asamblea Constituyente de la Re-
volución, se hizo eco de las concepciones
reseñadas en su más extremado alcance y,
al sancionar el decreto orgánico de 16-24 de
agosto de 1790, consagrando la separación
de los Poderes, preocupóse de estorbar las
usurpaciones de2 judicial contra el legisla-
("8 i Becrarla, De los delitos y de tas penas, ed,
argentina, hecha en tese de K italiana, de 1945
t* cargo de Pís.o Calamandicl, quien se atuvo & ¡a
de Míian de t822. Trad, cíe Sentís Melendo y M.
Ayerra Redin. §§ u y IV, pagc. 99, ¿01 y 104, Ba.
Aires, 1958
Giandomcnlco Romagnosi (Génftls del Derecho
penal, trad, psjraíiola fie C. González Cortina j Jor-
ge Guerrero, Bogotá, 1956 (Impreso en Buenos AÍ-
res}. § 559 pág 231), conforme en pnnc pió con Is
*esls, al afirmar que "e! jurisconsulto uo tiene otro
criterio de Justicia » d« veiüad que e¡ cóif>70 civil
de- ¡a nac'ón, y si quisiera hacerse superior a e¡ o
ponerse e.t desacueido >-on FIIS í"5glas se sfidría
ttt: la esffcj-n ñs <tus delww>s y del carácter qx:e re-
5-iste", se pr' nunoia s seguida por un criterio mía
íle-slb?*:, criando expon»1 "Y fcl ocurrler» que «I
gotleríic1 le -lejas* la libertad de interpretar las I».
yfs o de ñatear 31.te mt wlenr o (libertad stfmtre
ilegitima v peligrc-sa j » wenutío ííjJíesta, pero q',«
er. ocjinones resulta un bl«-n. cuardo las teyts sen
timbaras o r-asurdas y cuaivio el s?^e las inteipret»
y asta encargada de .p)'ía.-Sas es ilustrado y hn-
•onno), eistonce» y íiAJj entonres, lo* principios rie
dtffcíio utiiversal ;• cíe lnwrr- politiza outdf,) su-
plir, mejor d cho, fleíxn leempíaasi íot dictatnenea
de) j"t!scoisBKi*o y ia» serteacSas Sel m&ffrtradn".
(¡0) Vial. Dtscur^o so&re las ¡jtnas eorírtiírio 1
tea fpye.» anmtnníes ds Srpafta para faO'Vtaf su
reforma, por don M-nnel tís Lartlírábal y üiibe,
del Consejo de S. M.. sr aícalrte? del Crtinei, y d*
hijosdalgo de ¡a í?aal CbaneUIena de Oraasids,
Mndíící, Ia«p (?e doa Joach f ii Jfjarrs, 17S2, pág». 6(1
y sigs. Cír BUsco y Ferfiánd<"a de Molida, J 5 ,
!. ll primer penaLsta de América E*pa-
103, Iffij' Gji.WJSií írta, México, 1957.
tivo (tít. u, art. 10) y reservó celosamente
a la asamblea legislativa, no sólo el derecho
de dictar toda disposición de tipo general,
sino también, el de interpretar la ley O ] ) .
Bajo la Convención, el decreto de 4-16 Pri-
mario del año II, sec. 2, artículo 11, vedara
a toda autoridad la interpretación de las
leyes, reservándosela para sí( 1 2 ). Prohibi-
ciones eran estas, que podían reconocer an-
tiguos precedentes y tendrían resonancias
posteriores ( 13 ).
Al servicio de los propósitos de su decre-
to de agosto de 1790, la Asamblea Constitu-
yente, creó por el mismo la institución del
refere legislativo, no solo facultando a los
jueces (refere facultativo) para remitir al
legislador la resolución de una cuestión
jurídica no suficientemente clara en el texto-
legal, sino exigiéndoselo en ciertos casos
(refere obligatorio), cuando a causa de
contradicciones judiciales sobre una misma
cuestión de derecho, se pusiera de 14mani-
fiesto un evidente vacío en la ley ( ).
Asimismo, con el fin de asegurar el res-
peto a la ley mediante, una superior fiscali-
zación (i5), la Constituyente completó la
(11) Gény, op, tít., págs. 72 y sigs.
(12) Ibid., nota 1 de la pág. clt. En contra del
parecer de Gény, respecto al alcance de los menta-
dos decretos revolucionados, Merlln, Répértoire,
5» interpretación, n. 3, 5» ed., 1827, t. 8, pág 562.
Coincidentes con aquél, Otto Gierke, Der Entwurf
eines burgerlichen Gesetzbuches und das deutsche
Recht 2« ed , 1889. t. 1 § 18. n. 50, pág. 140, y
Mailher de Chpssat, Traite de l'interprétation des
lois, 1822, $§ 157 y 158. págs 256 y sigs.
(13) Así, p. ej . diversas Const tuciones de Jus-
tlniano (Const. 12, 1, Cod 1. 14 y Const. 2, 21,
Cod 1, 17, con antecedentes en el ir. 1, XLVII
D 1 y 2 v Consts 1 y 9. Cod 1, 14) declaraban que
la obra legis'ativa de este emperador era perfecta,
vedaban todo comentario pr'vado y reducían la
función del juez a términos casi mecánicos, reser-
vando al soberano la interpretación y resoluc'ón de
las dudas rué pudiera suscitar el sentido de lo ley.
(Cfr Recaséns Siches, op cit., pág. 181 ) El Proe-
mio del Corpus taris Fridericiani prusiano de 1749-
1751, prescr bia bajo severas penas normas seme-
jantes a. las justimaness. José II de Austria dictó
en 1786 una disposición análoga (Vid. Dualde, J.,
lino revolución en Ja logren del Derecho, págs 27
y sigi,. Barcelona, 1933; Recaséns Siches, loe. ctí.)
Y en orden a la legislación punitiva, las "Observa-
ciones sobre el Código panal para el Reino de Ba-
viera" (Amerkungen zum Strafgesct^Tjunch fur das
Kómgreichs Bayern), vols 1-3, 1813-1814, prohi-
bían expresamente en la ordenanza de 19 de octu-
bre de 1813 págs. I-IV) la redacc'ón de otro1? co-
mentarios y mandaban a los tribunales de justicia
y profesores de las Universidades "atenerse exclu-
sivamente al texto del Código, utilizando las «Ob-
servaciones» oficiales". (Cfr. Mezger, Tratado de
Derecho penal, trad. española de José A. Rodríguez
J
Muñoz, 2 ed , t 1, pág. 142, Madrid, 1946; Jimé-
nez de Asúa, L , Tratado de Derecho penal, 2* ed.,
t. 2, pág 412, Bs. Ares, 1958.)
(14) Gény, op. ctí., pág. 74.
(15) Ya Filanglerl, en procura de ello, habla
propufsto (seguido más tarde por Bomagnosl) la
instalación de uti Censor Supremo o de un Supre-
reforma judicial que entronizaba organi-
zando el Tribunal de Casación por ley del
27 noviembre-19 diciembre, también de 1790.
La función privativa de e¿te Tribunal era la
de vigilancia estricta y severa del mecanis-
mo judicial en la aplicación de las leyes (i°).
Y todo esto se hacía sin que existiese aún
un Derecho codificado, mas a la vista de
la promesa formalmente hpcha de codifica-
ción general, en el título II, artículos 19-21
del Decreto de 1790; la cual habría de rei-
terarse por la Constitución de 3-14 de sep-
tiembre de 1791 (tit. I in fine) y la de 24 de
junio de 1793 (art. 85) (").
5. Cuando al publicarse en 1804 el Código
de Napoleón se abre, con proyecciones uni-
versales, la época codificadora por la que, en.
lo que a Francia respecta, en corto número
de años "todas las leyes, todas las costum-
bres, toda la tradición anterior, todos los
precedentes de la jurisprudencia civil y
mercantil, por un gigantesco esfuerzo so-
cial, se vaciaron en un molde del cual salie-
ron rejuvenecidos y transformados en fór-
mulas legislativas cerradas, precisas e
impuestas con la fuerza y el absolutismo
de dogmas jurídicos" (">), la idea "de la om-
nisciencia y la omnicomprensión de la ley
escrita, así como la concepción mecánica
de la función judicial, alcanzan —escribe)
Recaséns Siches— un grado de frenética
OTO Consejo que, con carácter oficial, conservara e
Interpretara auténticamente la lev. (Cfr. Jiménez
de Asúa, L,, op. cíí , t. 2, pág 412 )
(16) Génv, op. cit., págs 74 y s gs.; Recaséns
Siches, op. cíí., págs 182 y sigs.
El art. 1' de la lev del 27 de noviembre-1" de
diciembre de 1790 disponía* "se establecerá ua
Tlbunal de Caspc ón cerca del Cuerno legislativo".
Se intentaba, pues, como lo revelan los debates
parlamentarios en la cuestión (v pr , los discxirsos
de de Goupil de Préfeln "Garat l'ainé y Robesaie-
rre", en las ses'ones de la Corstituvente del 9 v 10
de noviembre dp 1790, en Chaoroutri, Arch. Farla-
mentaires, 1' srrie, t 15, págs 668, col 1, y 669,
cois 1 y 2; t 20, pá^s 3^6 col 2, y 350, cnl 2^
que el Tribunal de Casación no formase prop a-
mente parte del Poder Judicial, sino que fuera
algo separado de este y con rango más alto: algo
así como una prolongación del Poder Legislativo,
del cual recibía mandato para vigilar, fiscalizar e
inspeccionar la apl'racion de la ley. (Asi se des-
prende igualmente del discurso del diputado po-
nente del decreto, Le Chapélier —qne habría de
ser posteriormente miembro del organismo-- en la
sesión del 25 de octubre de 1790. en Chabroud,
op. cit., 1» serie, t. 30, pág. 22, col. 2 ) Aparte de
otras cuestiones de impoi táñela menor, la misión
primordial del Tribunal de Casación era la de aun-
lar "toda sentencia que contuviese una violauói
expresa del texto de ia ley", prohibiéndosele "cono-
cer del fondo del asurto" y sí. sólo, de la Inírac-
cláa flagrante de la ley que resultara de la sen-
tencia recurrida (arts 3°, 17 y 24).
(17) Gény, op. y loe. cita.; Recaséns Siches, np.
y Zoé. nts.
(18) Gény, op. cíí, pág. 21.
apoteosis" ( 10 ). A la producción de tal es-
tado de espíritu concurren factores diversos.
Uno fue la convicción arraigada en los más
amplios Rectores sociales, de que el Código,
fruto del culto a la aplicación de la razón
matemática y de la lógica formal deductiva
en el campo jurídico, era la expresión lo-
grada del Derecho natural auténtico, per-
fecto y eterno, absoluto y universal ( 2 0 ),
cosa que cuadraba por entero con el espíritu
heredado del siglo xvm, demasiado confia-
do en la naturaleza y la razón para poder
dudar de lo factible de semejante esfuerzo
y su éxito total ( 2 1 ). Y acaso, también, ce-
díase a la fascinación del entusiasmo que
en momentos determinados hace creer que
se ha llegado a la cima del progreso y que,
con vista firme, se descubre el porvenir
entero (22).
A ese espíritu rendían más o menos con-
vencidamente parias, los políticos que inter-
vinieran en la obra legislativa de la Revolu-
ción y era el que se iba a transmitir por
adoctrinamiento a los juristas que se for-
marían ya bajo el imperio del Código civil
napoleónico, visto más que como acto de vo-
luntad del legislador en cierto lugar y cier-
to momento, cual verdadero sistema ius-
naturalista, definitivamente consagratorio
del triunfo de los principios racionales, por
sobre la mera potestad del príncipe (23).
6 Fenómeno curioso y ejemplar, es el de
que (exceptuando Napoleón, imbuido de
ideas semejantes a las de Federico II de
Prusia y José II de Austria, respecto a la
interpretación de sus leyes, y no al par de
éstos, ñor influjo de las concepciones de un
Montesquieu o de un Beccaría, sino más
bien al conjuro de su genio autoritario y
dominante, cabalmente reflejado en la or-
gullosa exclamación mon Code est pérdu a
la vista del primer comentario que sobre
ese cuerpo legal se escribiera) la excesiva
importancia dada a la legislación por los
(19) Recasens Siches, op cit, pág 184
(20) Recasens Siches. op. y loe ciis. En parejo
sentido A Hernández-Gil, Metodología del Dere-
cho, pag 54, Madrid, 1945, Aftalion, E R , "Los
principios generales del Derecho y la reforma del
Código civil", en La Ley, t 15, sec. doct, cap. 2.
(21) Adam, Ch , La philosophíe en Frunce, pá-
ginas 49 y 55, 1894, Taine, H , "L'ancien redime",
lib 3, "L'esprit et la doctrine", en Les orígenes de
la Frunce contemporaine, 1894, t 1, pags. 221-328,
CErtmann, P., "Le nouveau Code civil allemand",
en Revue de l'Umversite de Bruxelles, 1897-1898,
t 3, pags 641 y sigs Bien significativas son tam-
bién las frases de Savigny en Vom Beruf unserer
Zeil fur Gesetzgebung und Rechtswisssenschaft,
3' ed , 1840, pags 4 y sigs
(22) Savigny op cit, § 26, in fine, pags 157
V sigs , Morelh A . La funzwne legislativa, 1893,
§ 40, pags 293 y sigs , cfr Geny, op. cit., pág. 71,
nota 4
(23) Recasens Siches, op, cit, pags 186 y sigs
políticos y el común de las gentes, hallába-
se muy lejos del ánimo de quienes la pre-
pararan y de los consejeros más sabios del
emperador, los que verdaderamente la re-
dactaron, sus genuinos autores. Así Camba-
ceres, el cual, al presentar sus primero y
tercer proyectos de Código civil, uno a la
Convención y otro al Consejo de los Qui-
nientos, aceptaba que el legislador no podía
"resolverlo todo" limitándose a fijar "prin-
cipios fecundos, que puedan previamente
servir para resolver muchas dudas y que
contengan desarrollos posibles que sirvan
para dejar subsistir pocas cuestiones" ( 24 ).
Cuando se llega a realizar efectivamente
la codificación civil, el más autorizado y
eminente de los codificadores, Portalis, tras
de sentar el principio de que "preverlo todo
es una imposible pretensión" afirma: "Há-
gase lo que se quiera, jamás las leyes podrán
reemplazar enteramente el uso de la razón
natural en los negocios de la vida. Las ne-
cesidades de la sociedad son tan varias, el
comercio entre los hombres tan activo, los
intereses tan múltiples, sus relaciones tan
extensas, que es imposible al legislador pre-
verlo todo"... "Además, ¿cómo suspender la
acción del tiempo? ¿Cómo oponerse al curso
de los acontecimientos o variar la dirección
de las costumbres? ¿Cómo conocer y calcu-
lar previamente lo que sólo la experiencia
nos da a conocer? ¿Puede la previsión llegar
a asuntos que el pensamiento no puede al-
canzar? Por completo eme pueda parecer un
Código, no se ha acabado todavía cuando se
presentan al magistrado mil inesperadas
cuestiones. Una multitud de cosas quedan,
por lo tanto, abandonadas al imperio de la
costumbre, a la discusión de los hombres
instruidos, al arbitrio de los jueces. El ofi-
cio de la ley es el de ffjar los principios
generales del Derecho en grandes rasgos;
establecer principios fecundos en conse-
cuencias, y no descender al detalle de
cuestiones que pueden nacer en cada mate-
ria. Al magistrado, al jurisconsulto, pene-
trados del espíritu general de la ley, es
a quienes toca hacer las aplicaciones Por
eso en todas las naciones civilizadas, al lado
del santuario de las leyes y bajo la vigilancia
del legislador, se ve siempre formarse un
depósito de máximas, de decisiones y doc-
trinas, que diariamente se depura mediante
la práctica y el choque de los debates judi-
ciales, que sin cesar aumenta con todos los
conocimientos adquiridos, y que se ha mira-
do siempre como el verdadero suplemento
de la legislación".. Sólo "en materia crimi-
(24) Fenet, Recueil complet des travaux pre-
paratoires du Code civil Precis histonque, t 1,
pags. 2 y sigs , 141 y sigs y 75, cfr Geny, op cit
pag 95, Recasens Siches, op cit, pag. 175
nal, donde no hay más que un texto formal
y anterior en que pueda fundarse la inter-
vención judicial, es necesario leyes precisas,
y nada de jurisprudencia". "Seria errado
creer que puede existir un cuerpo legal que
de antemano hubiera previsto todos los ca-
sos posibles, y que estuviera, sin embargo,
al alcance del ultimo ciudadano" (•»). Re-
chazo también el insigne jurista, con toda
energía, la idea de un recurso al legislador
para satisfacer las exigencias de la justicia
diaria Señalo, ciertamente, límites precisos
a la función judicial, pero, de acuerdo con
loantes enunciado, proclamaba que la juris-
prudencia puede dar luz al legislador y que,
en todo caso, la función adaptadora de ella
es imprescindiblemente necesaria. Confor-
mábase la actitud de Portalis, con el ar-
ticulo 4" del Código civil francés que, al
prohibir al juez rehusar el fallo sobre asun-
to sometido a su conocimiento le obligaba
lógicamente a resolver por su propia cuenta
y a llenar las lagunas, así como a zanjar
las contradicciones y a aclarar las obscuri-
dades de la ley escrita (-«).
7 Declaraciones tan precisas, destinadas
a justificar tanto la concepción general del
Código civil como la disposición particular
de su artículo 4', despertaron viva repulsa
de ciertos Tribunales de Apelación (los de
Lyon, Rouen, Montpellier, etc.); Portalis,
Tronchet y Bigot-Preameneu hubieron de
explicarlas ante el Consejo de Estado y
fueron causa de las principales objeciones
del Tribunado a la primera ley del proyecto
correspondiente al título preliminar del Có-
digo civil y a la resistencia que opuso a
los comienzos de la codificación, retardán-
dola y amenazando su éxito ( 2 ~ ) . Mas a
pesar de las certeras y atinadas observacio-
nes que aquellas declaraciones contenían,
abriendo a la jurisprudencia ancho camino,
reconociendo implícitamente su menor o
mayor dimensión creadora, lo exacto es que,
como ya se ha hecho notar vid supra
num 5), a partir de la promulgación del
Código, fue predominando cada vez más la
idea de que todo fallo debía ser forzosamente
referido a algún artículo de la ley, emplean-
do para ello el método deductivo de extraer
conclusiones de los textos Esta tesis de que
solo la ley escrita podía ser la fuente de las
resoluciones judiciales y de que la función
del juez, no era otra que la mecánica de un
(25) Portalis, "D'scours prehminaire" al pro-
vecto de Código civil presentado en nombre de la
comisión gubernamental, en Penet, op. cit, t 1,
pag 467, cír Geny, op. cit., pags 95 y sigs
(26) Portalis, "Discours" cit en Penet, op y
loe. cits, Recasens Sienes op. cit, pag 189
(27) Fénet, op ctí, t 4, pags 27 v sigs, 34
y sigs y 534, t. 5, pag 456, t 6 i i, 21 v sigs ,
Geny op ctí, pags 98 y sigs
silogismo, cuya premisa mayor, sería el
texto aplicable, la menor la constatación de
los hechos y la conclusión el fallo, se impuso
en la doctrina de la ciencia dogmática del
Derecho, y dio lugar en Francia al naci-
miento y desarrollo de la Escuela de la
Exegesis, que agrupó en sus filas, durante
la decimonovena centuria, a la casi totali-
dad de los más ilustres profesores y trata-
distas; aquellos a los que la ciencia jurídica
francesa debe obras que alcanzaron fama y
renombre casi mundial ( 2S ). Bonnecase, que
la estudió rnagistralmente (20) ( aprecia tres
fases en la historia de la Escuela: el período
de formación que va del año 1804 al de
1830 aproximadamente; el de apogeo, que
se extiende entre 1830 y 1880, y el de deca-
dencia, del 1880 al 1900 W. La primera se
ilustra con los nombres de Delvincourt (por
sus Institutos de Droit civil franjáis, 1808
que en 1813 se convierten en su Cours de
Code civil); Proudhon, decano de la Facul-
tad de Derecho de Dijon (Cours de Droit
francais, 1809); Toullier, decano de la Fa-
cultad de Derecho de Rennes (Droit civil
francais suivant l'ordre du Code, 1811);
Merlin de Douai, con las diversas ediciones
de su famoso Répertoire; Maleville Analyse
raisonnée de la discussion du Code civil au
consett d'Etat 1804-1805 y el hoy olvidado
Chabot de l'Allier (Questions transitoires
sur le Code civil, 1809 y Commentaire sur
la loi des sucessions, 1805). Al período de
auge y florecimiento, corresponden los gran-
des comentaristas que tan honda huella de-
jaron en la doctrina y jurisprudencia fran-
cesa y extranjeras: Duranton, profesor de
París (Cours de Droit frangais suivant le
Code civil, 22 vols., 1825 y sigs.); Aubry, deca-
no de la Facultad de Estrasburgo y Rau, pro-
fesor de la misma acuitad (Cours de Droit
civil francais, 1838-1844); Demolombe, de-
cano de la Facultad de Caen (Cours de Code
Napoleón, 31 vols. 1845-1876); Taulier, de-
cano de la Facultad de Grenoble (Théone
raisonnée du Code civil, 1 vols, a partir de
1848); Marcadé (Explication théonque et
pratique du Code Napoleón, 11 vols, 1948 y
sigs); Laurent, profesor de la Universidad
de Gante, en Bélgica, (Principes de Droit
civil, 33 vols. 1869-1887), Demante, profesor
(28) Recasens Sienes, op cit., pag 189, Castan
Tobeñas, op. cit, pags 82 y sigs, Aftalion y otros,
op cit, t 1, pag 454
(29) Bonnecase, J , L'Ecole de l'Exegesf en Droit
civil, 21 ed París, 1924 (hay trad mexicana del
licenciado José M Cajica Jr, Puebla, Fue México,
1944, a la que se contraen las citas del presente
trabajo), el mismo, La penses jurtdique fránjense
de 1804 a l'heure presente, Burdeos, 1933, el mis-
mo, Science du Droit et romantisme, 1928
(30) Bonnecase, J, La Escuela de la Exege&is
etc , pags 36 y sigs
de París, y Colmet de Santerre, decano de
igual Facultad, (Cours analytique de Cade
civil, 1 vols. 1849-1880); Troplong, primer
Presidente de la Corte de Casación (Le ral de las palabras y oraciones con que sus
Droit civil expliqué suivant l'ordre des arti- preceptos se expresan. El texto legal, reina
cles du Code, 27 vols., desde 1833); y, junto, con absoluto imperio.
a ellos, en plano inferior, Pont, Rodiére A poco de promulgarse el Código de 1804,
Bugnet, Valeíte,, etc. A la época de la de- Proudhon enseña que la divisa del juriscon-
cadencia, va unida la obra de Baudry-La-
cantinerie (Precis de Droit civil, 1882 y el
Traite théorique et pratigue de Droit civil,
29 vols. 1895) y Guillouard, continuador de
Demolombe, que colaboró en el Commen-
taire théorique ét pratique de Droit civil de
T. Huc (15 vols. 1893-1903) (si).
II
LAS REGLAS DEL MÉTODO EXEGÉTICO
8. El análisis de la doctrina desenvuelta
por los juristas que encarnaron la Escuela
de la Exégesis, muestra ésta, asida a la
idea substancial del estricto acatamiento
a la ley escrita, cual expresión auténtica de
la soberana voluntad del legislador estatal,
proyectada en el instante de manifestarse,
hacia un futuro determinado por la vigencia
de aquella ley. No se trata de una escuela
ius-filosófica, sino científico-práctica. No se
ocupa del Derecho, sino de un Derecho da-
do; el Derecho positivo vigente, que lo es
todo para los exégetas, así como, también,
iodo el Derecho positivo se contiene para
ellos en la ley, "factum" histórico que opo-
nen al ente racional que el Derecho fue
para los ius-n-aturalistas. Tal profesión de
fe de los exégetas, surge vigorosa, encendida
de entusiasmo, en los "Prefacios" de los
primeros comentarios escritos sobre el Có-
digo napoleónico. Muy conocida, por haber-
la divulgado la generalidad de los autores
que se han ocupado del tema al que estos
párrafos se contraen, es al respecto la frase
del profesor Bugnet: "No conozco el Dere-
cho civil, enseño solamente el Código de
Napoleón" (32).
De un tal principio fundamental, los teó-
ricos de la exégesis deducen las normas me-
tódicas que, en su opinión, han de presidir
la recta aplicación del Derecho; es decir,
de la ley (M).
(31) Chausse, A., "Les intérpretes du Code ci-
vil", en Le Code civil. Livre du centenaire, 2 vols.
París, 1804; Bonnecase, op. cit., trad. mexicana,
págs. 39 y sigs., 45 y slgs. y 56 y sigs. Para la vida
y obra de los grandes comentaristas del Código
írancés, vid. especialmente en esta monograíía de
Bonnecase págs. 66 y s!gs.
(32) Bonnecase, J,, La Escuela de la Exigesis,
trad. mexicana, pág. 141; Gény, op. cit., pág. 27.
(33) Ese principio y las normas subsecuentes,
expusiéronse ya en viejas monografías, siendo las
principales de entre ellas, según Gény (op. cit.,
pág. 24 nota 2) las de Mailher de Chassat, Traite
9. La primera de esas reglas, es la de que
la ley ha de entenderse y aplicarse, ate-
niéndose a su letra, conforme al tenor lite-
sulto debe ser la adhesión a los textos en
estado puro, químicamente puro, abstrac-
ción hecha, de toda mezcla ( 3 4 ) . Laurent
escribe que "los códigos no dejan nada al
arbitrio del intérprete; éste no tiene ya por
misión hacer el Derecho: el Derecho está
hecho. No existe incertidumbre, pues el De-
recho está escrito en textos auténticos. Mas
para que los códigos realicen esa ventaja,
es preciso que los autores y los jueces acep-
ten su nueva posición bajo el Código...
Diría que deben resignarse a ella" ( : «). De-
molombe insiste en dichos conceptos: "mi
divisa-, mi profesión de fe, es esta: ¡los
textos sobre todo!... Tengo por objeto in-
terpretar, explicar el Código de Napoleón
mismo, considerado como ley viva, como ley
aplicable y obligatoria... y tuve siempre
como base los artículos mismos de la
ley" (so), y, más tarde, añadirá: "Inter-
pretar es descubrir, dilucidar el sentido
exacto y verdadero de la ley. No es cambiar,
modificar, innovar; es declarar, recono-
cer" ( 3 7 ).
No se crea por ello que entendida en tal
forma la misión del intérprete, ésta se re-
duce a la práctica meramente mecánica de
unas cuantas fórmulas técnicas. Nada de
eso. Como Gény advirtiera "es preciso
mucha delicadeza y perspicacia: trátase, en
efecto, en lo esencial, de convertir una re-
gla, a las veces abstracta y siempre seca, en
algo vivo, concreto, donde puedan hallar
satisfacción los diversos intereses de la vida
jurídica: ¡cuan mustia y descolorida nos
parece la fórmula legal comparada a los
casos y circunstancias tan variados, comple-
jos y movibles a que debe adaptarse! Hay
que darle vida, extraer cuanto encierra, ob-
tener, por decirlo así, toda la equidad, toda
la utilidad práctica de que es susceptible
para ponerla en movimiento". "Es verdad
que, en ciertos casos, será esto fácil. La regla
jurídica es clara, precisa, bien construida:
de l'interprétation des lois, 1« ed., 1822, y 2' ed.,
1845; Delisle, G., De l'intérpretation juridique,
2 vols., 1849, y Brocher, Ch., Etudes sur les princi-
pes généraux de l'intérpretation des lois et spe-
clalement du Code civil /raneáis, 1862.
(34) Proudhon, Cours du Droit /raneáis, t. 1,
pág. XII; cfr. Recaséns Siches, op. cit., pág. 191.
(35) Laurent, Cours élémentaire de Droit civil,
t. 1, Prefacio, pág. 9.
(36) Demolombe, Cours du Code Napoleón, t 1.
pág. 3.
(37) Ibid., pág. 135.
basta un cuidadoso análisis del contenido,
pesar sus términos y ponerlos en relación
con los hechos. El mecanismo, sabiamente
adecuado, funcionará en cierto modo por
sí mismo; será entonces peligroso y contra-
rio a su fin intentar ir demasiado lejos; y
una de las máximas que sintetizan la pru-
dencia acumulada por generaciones de
juristas" ( 3 t > ) reza: "Cuando una ley es cla-
ra, no puede irse contra la letra, so pretex-
to de penetrar en su espíritu" ( 3 < ) ).
La interpretación gramatical y literal de
la ley se impone porque no puede presumir-
se, en buena lógica, que el legislador haya
prescindido, al expresar su pensamiento,
de las reglas normales y corrientes del idio-
ma. Caso de equívoco, conviene sólo tomar
en su acepción técnica las voces que emplea,
adecuadas a la finalidad jurídica de la dis-
posición, no en una acepción vulgar que
contrariase sus intenciones ( 4 0 ). Tampoco se
ha de olvidar que, cada disposición legal
debe considerarse, en su relación con las
demás, como parte de un todo armónico. La
inter-comparación, al hacer patentes las
relaciones de interdependencia de los diver-
sos preceptos, posibilita su encaje sistemático
y reduce las aparentes antinomias y contra-
dicciones entre ellos ( 4 1 ) .
El acatamiento que a la letra de la ley,
gramaticalmente entendida, tributan los
exégetas pone de manifiesto una incuestio-
nable afinidad —aunque esté ausente toda
verdadera conexión histórica— entre su es-
cuela y otras del ayer remoto, que utilizaron
dicho método con buenos resultados, como
las de los glosadores y los post-glosadoraes
o comentaristas, a las que cuadra igualmen-
te el denominador de exegéticas ( tó ).
(38) Gény, op. cit., pág. 27.
(39) La máx ma transcrita se recogió —cual
formulación legislativa del clásico apotegma tn cla-
ns non /it interpretatio, o como Farmacio dijera:
Interpretatio nunquam admutitur m clans (Fari-
nacius, Consihorum crimntalium, ed. de Franc-
fort. 1607, cons XIV, n. 26)— en el art. 5«, lib. 5,
preliminar del proyecto de Código civil francés del
año VIII y desaparec'ó en la redacción definitiva
(Pénét, Recueil complet des travaux preparatoires
du Code civil, t. 2, pág. 7; cfr. Gény, op. cit., pá-
gina 27, nota 1). Parejamente, dispone el art. 19
del Código civil chileno: "Cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, so
pietexto de consultar su espíritu".
Sobie la idea expuesta en el texto, vid. Laurent,
Principes de Droit civil, 1869, t. 1, n. 273, págs. 342
y sigs.
(40) Aubry y Rau, Cours, 5a ed., t. 1, § 40 pá-
ginas 194 y sigs ; Laurent, op. cit., t. 1, n. 273,
pág. 242; BatiJry-Lacantmene y Houques Porcade,
Des personnes. '896, t. 1, n. 259, in fine, págs. 173
y sigs; Génv, a. ci*.. pág. 28.
(41) ^ u. -Lacantmpne y Houques Forcade,
op. cit., i i 2GU, pág. 174.
(42) •'r.üta-i obeñas, op. cit., pág. 82; Hernán-
10. El primer grave escollo en el derro-
tero de la exégesis con base primordial-
dez-Gil, op. cit, pág. 50; Cossio, C., El Derecho en
el Derecho judicial, 1945. págs 109 y sigs
Los glosadores encabezados por el profesor bolo-
nes Iinerio, creador de la escuela en el sigln XII,
y a quienes se debe el renacimiento del Derecho
romano y, en general, de la ciencia Jurid ca du-
rante la Edad Media profesan al Corpus j-uris cim-
lis de Justimano admiración análoga a la que al
correr de las centurias dispensaran los exegetas
franceses al Code de Bonaparte Plenamente bub-
yugados por la potencialidad expansiva, domina-
dora, de aquel Derecho quev sucumb do el Imperio
que le alumbro, rige el mundo civilizado por su
perfección, ven en el —siempre igual que los exe-
getas de&pues en el Código de 1004—, no un De-
recho excJusivamente, sino el Derecho por antono-
masia, una especie de Derecho natural, umveisal
y eterno, al par que positivo, pues que promulgado
por la voluntad impeiial Las transformaciones so-
ciales y políticas sobievemdas no cuentan Drsde-
ñan lo actual El Derecho romano, creen, se ha dic-
tado de una vez para siempre Le estudian anali-
zando sus textos, trazando los antagonismos y pa-
ralel smos entre las diversas normas, sirviéndose
de la interpretación literal. El respeto que testi-
monian a los argumentos de autoiidad, su vene-
ración por los antecessores ;uns, es exagerado.
Este método de los glosadoies no es oiigmal.
Trátase de la continuación del lonr/obardo (Shom,
Instituciones de Derecho privado romano, trad. es-
española, 1928, pág. 125; Hernández-Gil, pág 51)
y ofrece grandes analogías con el que utilizaban
las escuelas bizantinas.
En cuanto a los comentaristas, tienden a sepa-
rarse del análisis literal (Heidemann, Eintuhrung
in die Rechtswissensrhaft. 1927, pág 18; Heisan-
dez-Gil, op ed., pág 52). Aspiran a construcciones
teoréticas generales, y el principal objeto de su
estudio no lo constituyen las fuentes originarias
del Derecho romano, los textos riel Corpus ni^is
directamente, sino a través de la mterpretac ón que
merecieron a los glosadores, procvirando adecnnile
a las nuevas neces dades y circunstancias (Sal"ioli,
Storia del Dintto italiano, 1930, pág 104) Y, so-
bre todo, emplean la dialéctica escolástica mfer.or,
con el abuso de un ergotismo inverosímil que in-
c'de en estériles sutilezas, analizándose con pro-
digalidad cuestiones secundarias, abundando las
divisiones y subdivisiones las antítesis y los distin-
gos Superan a sus antecesoras en la devo.-ión al
mag ster dixtt y consagran sus taieas a componer
comentarios, escolios etc., sobre el aleño razona-
miento (Hernández-Gil, op. cit., pág 53) Pero lo
qxie aquí interesa señalar preferentemente, PS que
—como Cossio ha subrayado— en ambns escuelas
de los glosadores y de los comentaristas surg eron
atisbos de lo que serian en el s'glo XIX los méto-
dos Jurídicos y, predominantemente el de la Es-
cuela francesa de la Exégesis. Así, representantes
de una y otra escuelas med evales, trataron de in-
terpretar, no ya por palabras o frases aislados (co-
mo se hacia en las glosae), "sino desentrañando
el nexo en los diferentes títulos de una colección
para ver el sistema seguido por ésta, y a esto lla-
maron continuationes titulorum; o formularon un
aforismo, inducido del texto legal y llamaron a esa
técnica brocarda; o hicieron resúmenes claros y
conc sos de las leyes, para penetrar mejor en su
espíritu, a los que llamaron súmulas; o, finalmen-
te, llegaron algunos audaces a tener alguna visión
general de alguna Institución con un comentario
casi continuado de todo un titulo y llamaron a
c~ o apparatus" (Cossio, El Derecho en el Derecho
judicial, loe. cit,).
monte lexicológica o gramatical, aparece
cuando la letra de la ley no es clara, cuando
no revela nítidamente su sentido. Es fre-
cuente que el pensamiento del legislador
no esté fielmente traducido en los términos
por él empleados y, para el intérprete que a
ellos debe atenerse, la fórmula resulta obs-
cura, incompleta y, por tanto, insuficiente
para dar la pretendida solución. Necesario
es en casos semejantes, con el fin de suplir
la impotencia de la interpretación gramati-
cal, acudir a la impropiamente denominada
interpretación lógica ( W ) .
De aquí nace la segunda regla del método
exegético; buscar el pensamiento de la ley
en el espíritu de su autor, pasando por enci-
ma de las palabras, comprobando, rectifi-
cando, completando, restringiendo o am-
pliando su valor literal. En esa tarea de
búsqueda de la intención del legislador, se
recurrirá al examen de circunstancias mil,
fuera de la ley, especialmente las que ro-
dearon su nacimiento y que, tratadas há-
bilmente, permiten fecundarla y multipli-
car sus efectos. Se estudian detenidamente
en consecuencia, las fuentes y los trabajos
preparatorios de la ley, las discusiones par-
lamentarias a que su sanción dio lugar,
etcétera. Cabe poner asimismo a contribu-
ción, el análisis de la tradición histórica,
la costumbre (hoc sensu), no estudiada por
sí misma o con un fin filosófico, sino con
objeto de substituir a la ley en sus orígenes
y deducir de ahí el pensamiento de le dio
vida o desarrollar las. consecuencias de con-
formidad con los precedentes. E incluso, a
falta de los dos procedimientos auxiliares de
que acaba de hacerse mérito, indagar la
voluntad del legislador, no en la equidad
en sí misma, pero sí en las razones de equi-
dad y de justicia o los principios generales
del Derecho que debieron guiar dicha vo-
luntad, presuponiendo en el legislador la
intención más acorde con la recta satis-
facción de todos los intereses en litigio.
Demante, justifica lo expuesto con estas
palabras: "La voluntad del legislador es lo
que constituye la ley. El espíritu del legis-
lador constituye una guía tan segura que a
menudo es necesario hacerlo prevalecer so-
bre sus términos, en el sentido de que no
hay que admitir todas las consecuencias
autorizadas por la letra de la ley, ni des-
echar todas aquellas que no resulten de
ella clara y necesariamente (**).
( 1 3 ) Gény, op. cit., pág. 29; Ihering, Esprit du
Droit romaln, trad. francesa, eci. de Meulennere,
t. 3, § 49, págs. 138 y sigs.; Savigny, Traite du Droit
romain, trad. francesa üe Guenoux, 1840, t. 1, § 33,
págs. 207 y sigs.
(44) Demante, Cours analytique, t. 1, Intro-
ducción, n. 23, pág. 12; vid. también Aubry y Rau,
op. cit., 5' ed., t. 1, § 41, nx'ims. 2-3, págs. 197
Ahora bien, los más ortodoxos exégetas,
reclaman el máximo cuidado en la tarea
aludida, para no exponerse a suplantar la
auténtica voluntad del legislador, por otra
que le fue extraña. En tal dirección, Aubry,
declaraba en su Discurso inaugural del año
lectivo de 1857 en la Facultad de Derecho de
Estrasburgo, que la divisa del jurisconsulto
debe ser toda la ley, en su espíritu como en
nú letra, con extensa aplicación de sus prin-
cipios y el más completo desarrollo de sus
consecuencias; pero solamente la ley. Y
concluía seguidamente: "La misión de los
profesores llamados a prestar enseñanza en
nombre del Estado, es la de protestar con
medida, sin duda, pero también con firmeza,
contra la innovación que tienda a substituir
por una voluntad extraña la del legislador'1.
Taulier, exponía: "Marcho en persecución
de lo que la ley ha querido ser, a fin de
saber lo que es; con el faro que alumbró
necesariamente al mismo legislador, trato
de penetrar en el fondo de su voluntad
escrita, para robarle su sentido y su alcance
más íntimos, de la misma manera que se
sorprende el secreto de un ser vivo en su
palabra y aún en su silencio. Revelo las
cuestiones más graves que nacen de los tex-
tos, me esfuerzo por mostrar su verdadero
origen y por situar la lucha en su verdadero
terreno; me pregunto como hubiera deci-
dido el mismo legislador, para ser conse-
cuente con sus otras voluntades...; de esta
manera, trato de pasar de lo conocido a lo
desconocido" ( 4 r >). y es que, en ningún mo-
mento puede olvidarse que "quien dice codi-
ficación, dice adopción del principio fun-
damental consistente en que el derecho de
hacer la ley corresponde exclusivamente al
legislador, es decir, que ante la voluntad
expresada en su otara, la jurisprudencia de
los tribunales como la ciencia de los trata-
distas, pierden en absoluto la independen-
cia, desde el punto de vista de la signifi-
cación del Derecho positivo, aún cuando
conservan ilimitada libertad para la críti-
ca" («).
11. Escollo de mucha mayor gravedad
que el que representa la obscuridad de los
textos para captar en su genuino significa-
do la intención del legislador, centro de la
y sigs.; § 40, pág. 194 in fine: Laurent, op. cit..
t. 1, núms. 274 y 275. págs. 347 y s;gs.; el mismo,
Avant-projet de revisión du Code civil, t. 1, pá-
gina 181, Bruselas, 1882; Baudry-Lacantinene y
Houques Porcade, op. cit., t. 1, núms. 271 y 273.
págs. 174 y sigs.; Sirey, J. P., "L'interprótation des
lois", en Recueil General des Lois et'Arrets, 1824,
II, pág. 19; cfr. Gény, op. cit., págs. 29 y sigs.; Af-
talión y otros, op. cit., t. 1. pág. 455; Becaséns Bi-
ches, op. cit., pág. 191.
(45) Cfr. Becaséns Sienes, loe. cit.
(16) Roguin, Observations sur la codification.
1890. pág. 75; cfr. Hernández-GÜ, op. cit., pág. 58.
tarea interpretativa, es el constituido por las
lagunas de la ley, que se revelan especial-
mente cuando, en la diaria realidad de la
vida del Derecho, afloran casos que razona-
blemente, nunca pudieron ocurrírsele al le-
gislador encerrado siempre en el molde
limitado de sus fórmulas escritas. Verdad
es, que los exégetas más convencidos de las
virtudes de su método y de la perfección
del Código al que le aplican, estiman como
de una rareza excepcional la existencia de
tales lagunas. Valette, que cree en el más
alto grado en la omnisciencia y omnicom-
prensión del legislador, afirma con sobrado
optimismo: "Se ha legislado tanto, sobre
todo desde hace setenta años, que sería
muy asombroso encontrar un caso que estu-
viera por completo fuera del alcance de los
preceptos legislativos" ( 4 7 ) . Demolombe, me-
nos crédulo, considera que, si bien el texto
del artículo 4° del Código napoleónico "no
parece admitir que en realidad pueda haber
silencio, obscuridad o insuficiencia de la
ley" puesto que no autoriza al juez a abs-
tenerse de fallar bajo pretexto —pretexto,
o sea razón contraria a lo cierto, lo real—
del concurso de esas circunstancias, "no se
calumnia a la ley... al acusarla de esas
imperfecciones más o menos inevitables". Y
añade: "Pero aunque tales imperfecciones
puedan existir, de acuerdo con el articulo 4°
el juez no puede legalmente pretender que
la ley no le dé los medios necesarios para
resolver el litigio sometido a su conoci-
miento" ( « ) _
La solución, audaz, pero encuadrada en el
análisis de la ley, a la que toman cual siem-
pre, como centro de referencia, que los
exégetas dan al problema, yace en el empleo
(justificado por el brocardo ubi eadem raizo
ibi jus) de ciertos principios lógico-forma-
les, que les autorizan a extender con elas-
ticidad suma las fórmulas legales a lo en
ellas no taxativamente comprendido, en fun-
ción de hallar una racionalmente presunta
voluntad del legislador, ratio legis de su
ordenamiento.
a) Eecúrrese así, unas veces, al argu-
mento a contrario, expresado en los apoteg-
mas clásicos qui dicit de uno dicit de altero,
inclusione unius jit exclusio alterius, que se
usa para probar que si la ley se refiere a
un caso dado, no comprende lógicamente
otros. Los maestros de la exégesis no deja-
ron de percibir los peligros de este artificio
lógico, puesto que el hecho de que el legisla-
dor mencionase un supuesto y no otro, no
(47) Valette, Cours de Code civil, t. 1, págs. 3
y sigs. y 34 y sigs.; eír. Bonnecase, La pensée juri-
dique ¡ranfaise, t. 1, pág. 533; cfr. Aftalión y otros,
op. cit., t. 1, pág. 455; Recaséns Siches, op. cit..
pág. 192.
(48) Demolombe, op. cit , t. 1, pág. 134.
implicaría necesariamente que hubiese que-
rido excluir de la disposición legal a esté
último. Cabría aplicarle, a título excepcio-
nal, cuando la conclusión por exclusión
negativa, se fundase en disposiciones legales
que positivamente pugnaran con los princi-
pios generales, o al menos, cuando la fór-
mula de la ley, en los casos por ella contem-
plados, llevase consigo una solución a todas
luces restrictiva (•>").
b) Más eficaz y frecuentemente, al am-
paro de la máxima vMa eadem est legis
ratio, ibi eadem est leges dispositio, se utili-
za el procedimiento inverso, mediante los
argumentos a parí, a majori ad minus o a
minori ad majus, cuya reunión y combina-
ción da lugar a la interpretación extensiva
de la ley "por analogía". Por el primero (ar-
gumento analógico stricto sensu), se aplican
las reglas estatuidas en una materia o si-
tuación, a otra situación o materia análo-
gas (pues que es razonable dar igual trata-
miento a lo que es s i m i l a r ) . Por los
segundos (•"<>), presupuesto el íntimo análi-
sis de las disposiciones de la ley hasta cap-
tar la ratio de ella, motor de la voluntad
legisladora, el alcance de sus preceptos se
amplía o restringe, siempre que ello se
muestre acorde con su substancia jurídica
y, los mismos, no revistan carácter excep-
cional (exceptio est stristissimae interpre-
tationis) en forma que, el método puesto en
práctica para aplicarles más allá de lo que
su enunciado autoriza, revista el aspecto de
simple aplicación particular de un derecho
común más general (~<i). Concebida la ana-
logía de este modo —ha dicho Gény— "se
nos presenta como la mayor audacia que
puede permitirse la interpretación propia-
mente dicha, dentro de un sistema que pre-
tende inspirarse únicamente en los textos
legislativos" ( 3 2 ).
12. Legalistas a ultranza, imbuidos del
espíritu que un magistrado, Crépon, define
de modo categórico cuando dice "Uno de
los principios fundamentales de nuestro
estado social es que nada debe quedar al
arbitrio del juez, que jamás pueda éste deci-
dir, sino en virtud de un precepto termi-
nante de la ley" O"'3), los exégetas niegan
(49) Aubry y Rau, op. cit., t 1, § 40; Laurent,
op. cit., t. 1, págs. 354 y sigs
(50) Argumentum a majori ad minus (de lo
mayor a lo menor) (quien está obligado o autori-
zado a lo más, lo está a lo menos); Argumentum
a minori ad majus (de lo m«nor a lo mayor) (a
quien se le prohibe lo menos se le prohibe lo
más; lo que se requiere para lo menos se requiere
para lo más).
(51) Aubry y Rau, op. cit., t. 1, § 40, pág. 196;
Laurent, op. cit., t. 1, n. 277, págs; 351 y sigs.;
Gény, op. cit., págs. 31 y sigs.
(52) Gény op. cit., pág. 33.
(53) Ibid., pág. 37 y nota 2.
generalmente valor a. la costumbre como
•fuente jurídica directa. Aceptan, a título
de máxima concesión, que puede ayudar a
interpretar la ley, contribuyendo a veces
a esclarecer el pensamiento del legislador,
aparte, claro está, del supuesto de su efica-
cia cuando la ley expresamente se la reco-
noce, cual ocurre en ciertas materias espe-
ciales, principalmente las del Derecho mer-
cantil ( r > 4 ). Consiguientemente, aparte de
las antiguas costumbres que el nuevo Dere-
cho refrendó o aquellas otras a las que
expresamente se remitieron las leyes, los
usos, las tradiciones, carecerían de todo
valor jurídico. No podrían crear Derecho, ni
suplir, ni derogar en todo o en parte el
estatuido por la ley. Y con mayor razón,
negábase tal valor a las autoridades, a los
precedentes, por muy útil que resultara acu-
dir a ellos, a la doctrina y la jurisprudencia,
en consulta y para la dirección práctica;
Zo cjue no emvece a que en ese sentido,
ninguno entre los fieles de cualesquier otra
Escuela haya mcstrado mayor acatamiento
y respeto que los de la eregética francesa,
a las construcciones doctrinarias de sus
Maestros ( s r >).
13. Investigadores científico-prácticos,
los exégetas, que a la hora de enfrentarse
con los grandes principios de la teoría ge-
neral del Derecho creen como los ius-natu-
ralistas, en la existencia de dictados abs-
tractos e inmutables, en razones de equidad
que le inspiran y rigen, superiores a la
voluntad nuda del legislador, cuando están
frente "a la interpretación viva y activa"
de los textos del Derecho estatal, positivo,
alzan toda clase de restricciones para recu-
rrir a esa equidad, a esos principios abstrac-
tos generales del Derecho, esforzándose,
para conciliar su actitud metafísica de par-
tida con su ius-positivismo rígido, en descu-
brir en la ley misma la razón y la justicia
superiores que les condensan. Si ello no se
logra, entonces, fuere cual fuere la con-
vicción del intérprete, del juez, respecto a
la bondad intrínseca de la ley, ésta ha de
ser, no obstante, obedecida. Mourlon lo pro-
clama sin titubeos: "Para el jurisconsulto,
para el abogado, para el juez, sólo existe un
Derecho, el Derecho positivo... Las leyes
(54) Demolombe, op. cit., t. 1, m'uns 32-35
y 130: Aubry y Rau, op. cit., t. 1, §§ 23 y 29,
págs 75 y sigs. y 96 v sigs.; Huc, Commentai^e du
Code civil, t. 1, núms 49-51, pags 58 y sigs ; Bau-
dry-Lacantmene y Houques Forcade, op. cit, 1896,
t. 1, núms. 17-27 y 123-124, págs. 16 y sigs. y 84
y sigs , Lyon-Caen y L. Renault, Traite de Droit
commercial, 3q ed , 1898, t. 1, núms. 77-85, pags. 78
y sigs.; cfr. Gény, op. cit., pags. 33 y sigs.
(55) Es asi como hay que entender lo afirmado
por Bonnecase, La, Escuela de la Exégesis..., trad.
mexicana cit, págs. 178 y sigs., repetido por Her-
nádez-Gil, op. cit.. pág. 58.
naturales o morales, sólo son obligatorias
en tanto que han sido sancionadas por
la ley escrita. Las demás no son nor-
mas jurídicas; de suerte, que el juez que
se apoyare en éstas para fundamentar
sus decisiones, rebasaría los límites de sus
facultades" ( 3U ) ( 5 7 ). Dura lex, sed lex...
III
ENJUICIAMIENTO CRÍTICO DEL MÉTODO Y
PRINCIPIOS DE LA EXÉGESIS
14. La crítica serena, veraz y objetiva de
toda doctrina u otara humana, exige que,
junto a lo que de ellas se juzgue objetable
o erróneo, no se omita destacar lo que apa-
rezca acertado y digno de asentimiento La,
Escuela de la Exégesis ha conocido pocas
críticas de esta clase. Quienes las formula-
ron, cuidáronse por lo común de poner tan
solo el acento sobre los yerros y deméritos
de la misma, repitiendo con pocas variantes,
en la mayor parte de los casos, los apostro-
fes indignados de Ihering contra los pan-
dectistas alemanes, las razones de Salé-lles
o de Gény contra el que denominaran mé-
todo clásico o tradicional de interpretación
de la ley las de Hermán Kantorowicz o
Ernst Fuchs en pro de un "Derecho libre"
etcétera ps).
15. Hiia del espíritu "legalista" trun,
fante con la Revolución francesa, que viera
con razón en el Derecho positivo codificado,
una garantía del hombre y el ciudadano,
contra los excesos del Poder y la antigua
arbitrariedad de los magistrados, espíritu
que tuvo el patronato excelso de Montes-
quieu, la Escuela francesa de la Exégesis,
fue un movimiento ideológico que encontró
su semejante en el de los pandectistas ger-
(56) Mourlon, Rfrjctition écrites svr leí írois
examens rlu Code civil, 1846, t 1, pág. 3
(571 Oény, op c?t., págs. 35 y sigs ; Bonnecase,
op. cit, págs 106 y sigs ; Hernández-GU, op. cit,
páfs. 62 v sigs.
(58) Ihermg R. von, Scherz una Erst in der Ju-
risprudenz, 1884, trad. española de Román Ria?a,
Jurisprudencia en broma y en seno, Madrid 1933;
Saléiljes, R , en "Prefacio" al libro de Góny Mctoao
de interprétete ón. ..; el mismo. La rétfe moróle
dans les obliqations civiles. 3* ed. 1935; Gény,
op. cit.; el mismo Science et téchnicive en Droit
privé positif",' 2» ed., 1922; el mismo, Ultima verba,
1951; Kantorow cz. H , Der Kamnf um dic Rec'its-
wlssenschajt, 1906, trad. española en el vo'umen
La ciencia del Derecho Savigny, Kirchmann, Zit-
telmann y Kantorowicz, Bs Aires, 1949; vid. iPual-
mente en Información Jurídica, núm. 116, Madrid,
enero de 1933, trad. de Werner Goldschmidt, pá-
ginas 3 y s'gs; Fuchs, E, Junstischen Kultur-
kampf, 1913; el mismo, Was wül die FreirecM-
schule? 1929. Puede añadirse cuanto han escrito
sosteniendo la "función judicial creadora del De-
recho" y contra la doctrina tradicional de la vln-
culac'on del Juez de la ley, los qxie creen que el
Derecho está más que en la norma en lo "láctico",
desde Fiitz Sander, pasando f or Freisler, hasta los
"ególogos" argentinos.
manos del siglo xi:r, y amplia difusión en.
el inundo jaiino europeo y americano (*><).
Los comentaristas de los textos légale s en
Italia, Empaña y los países de la América
latina, siguieron PP. sus libros ios prineimos
hermenéuticos de aqueua Escuela. En la
Argentina, pagáronle tributo Llerena, Ma-
chado, y los insignes jurisconsultos correa-
Unos Segovia y Guastavino ('•>«). Aún en
nuestros tiempos, encuentra leales, corno
por ejemplo, en Italia, Ricci, Filippis o
Lomnnaco.
16. Se le ha reprochado su caito a la ley
y el ver en esta ja íuente directa del De-
recho. Pero lo cierto es que, en el mundn
(íel Derecho codificado —y tal cual lo afir-
ma Gastan Tobeñas con respecto al Derecho
privado español—, el principio de sujección
del intérprete o del juez a las normas de
la ley positiva, se reconoce y acata por do-
quier sin reservas. Las radicales doctrinas
sobre la llamada "emancipación del juez''
o sobre la libertad del intérprete para se-
pararse de Jas noirms en vigor cuando lo
requieran la? circunstancias del caso some-
tido a su decisión, propugnadas por escue-
las modernas, r.o tienen posible cabida <>;l>
donde impera e1 D( recrío legislado. Aquí "la
apUer.cico de las normas supone una acti-
vidad rrerídort-. en erante el que interpreta
da sentido desarrolla y completa la ley;
perp no significa la conexión de un poder
arbitrario al juez p.tra ba-'T sus decisiones
en sus partic'uJaivs sentimientos o en sus
utópicos ideales de legislador; se ie confie-
re el olücium -iu cooperar en Ja realización
del Derecho, y en su cumplimiento está
sometido a las leyes y guiado por los prin-
cipias generales del Derecho" («). Las fuen-
tes subsidiarias de este, ¡as sociales (usos,
costumbre:,) o la jurisprudencia, sólo fun-
cionan cuando la ley lo autoriza y dentro
de los límites y con los efectos que ¡a ley
estatuye, o cuando esta "calla". Como ha
dicho Carnelutti. sólo la fuente legislativa
produce Derecho sin limites. Las otras son
por el contrario fuentes limitadas y los lí-
mites se hallan determinados por la ley ( ss ).
Este es, en io esencial, el pensamiento do-
minante en la ciencia jurídica contempo-
ránea. El que expresamente se mantuvo en
data reciente por tan insigne jurisconsulto
cual Georges Ripert, queriendo marchar por
(59) Eecaséns Sicbes, op. cit., págs. 181, 194
y sigs.
(60) Cfr. Salvit. Derirho civil argentino. "Par-
te general".'vol. 1, 10» ed. actualizada por Víctor N.
Hornero del Prado. Bs. Aires, págs. 165 y 166.
(61) Gustan Tohtñus, op. cit., páp. 154.
(02) Castro. F. cié, Derecho civil de España,
"Parte general", 1. 1, '>g 389, Valladol'd. Itf42;
cír. Cactán Tobeñas, op. oí'., pág. 155
(63) Carneluiti. F., Teoría general del Derecho,
pag 105, Madrid. 1941
vías lógicas tiadicionalistas ( M ), c e! que,
desde el ángulo visual existenáal, con len-
te adiestrado en li filosofía de la razón vital
y 10. razón his'arica de Ortega Gasset, cam-
pea en las enseñanzas ius-filosó}i<,as de
Rccasens Sienes («).
No se reproche, pues, a la Escuela d<- la
Exégesis su respeto a la ley positiva. Más
comedidamente, aunque con mayor precisión
y exactitud, puédese decir que lo exageró,
ciñéndose en sus construcciones, fundamen-
talmente, al orden .sistemático de la ley (""),
analizuna n sus preceptos más o menos rigu-
rosamente por ese orden, en vez de elevarse
desdí el examen de ellos y por vía de in-
ducción de sus ideas directrices, a la eclifi-
eació'.i oe un sistema; y también, al aceptar
el principio de la sujección absoluta al sig-
nificado literal de aquellos preceptos, cuan-
do este pareciese claro, con olvido de que el
apotegma in claris non fit interpretatio ca-
rece c;c sentido ( « < ) y de que toda ley —no
sol.-) la imprecisa y oscura— exige ser in-
terpretada o comprendida (<> 8 >, !o que im-
porta no ya captar simplemente el signifi-
cado textual de sus palabras y oraciones,
sino aprehender mediante la apreciación y
valoración conjunta de todos los medios
interpretativos o de comprensión, el espíritu,
propósito y razón de la misma, puesto que
"saber las l<=-yes no es atenerse a sus pala-
bras, sino a su fuerza y a su poder" (scire
leges non est verba earum tenere, sed vim
¡te potcstateml Í G Í ) ),
17. Más sólida es la objeción alzada con-
tra el afán de los exégetas de considerar la
tarea interpretativa en todo caso, en el
más llano y fácil como en el más complicado
y dificultoso cual la búsqueda de la volun-
tad del legislador, fundando en la autoridad
de este para dictarla, la soberanía e imperio
ce la ley y el alcance de sus disposiciones.
Razonamiento tal deja al descubierto el
flanco más vulnerable de la Escuela. Los
alegatos en contra del mismo, son conclu-
yentes. En tiempos idos, cuando la ley era
hija de la voluntad del autócrata ("lo que
place al Príncipe")— enseña un Maestro de
renombre universal— puesto que ella sur-
gía de la voluntad de un hombre, era posi-
ble hallar tal intención; mas no hoy. Ac-
tualmente, el legislador no es un hombre
(64) Ripert, G , Les /orces créatrices du Droit,
cap. 7, París. 1955.
(65) Rcraséns Sienes, L., Vida humana, Kocie-
tíad y Derecho, 3' ed, esp. págs. 321 y sigs., 327
y sigs., y 337 y s'gs , México, 1952.
(66) Bonnecase, op. cit., págs. 191 y sigs.
(07) Mnggiore, G., Derecho penal, "Parte gene-
ral", trad. de José J. Ortega Torres, t. 1. pág. 167.
Boqotá, 1954 | imp. en Buenos Aires).
(68) Map-giore, G., Zoé. cit.
< C 9 ) Celso, fr. 17, D. I, 3.
al que "le place" esto o aquello, sino una legales han de resolver cuestiones que sur-
función que se cumple por varias personas gen de hechos y circunstancias muy distin-
que han podido tener intenciones diver- tos a los que constituían el universo material
sas ( 7 ° j . Abundando en la misma idea, otro e ideal en que se desarrollaba la vida de
tratadista ilustre, ha escrito que el legisla- los hombres cuando dichas normas se dicta-
dor "como creador de la ley, es una abs- ron. También puede ocurrir que sea necesa-
tracción. ¿Quién es el legislador? ¿El rey rio atender, no al momento en que la ley
(o el jefe del Estado) C") que sanciona la fue dictada sino al momento de su aplica-
ley, el parlamento que la aprueba, el minis- ción, teniendo en cuenta las modificaciones
tro que la presenta, las comisiones de juris- sobrevenidas en otros sectores del ordena-
tas que la elaboran, la conciencia popular miento jurídico, considerado en su conjun-
que la reclama?" ( ~ 2 ) . Y Gustavo Radbruch, to y unidad. Una ley no tiene solo valor
reafirma lo expuesto y suma todavía ele- per se, sino que recibe limitaciones y mati-
mentos a la crítica de la concepción recha- ces de otras. Si alguna de estas se modifica,
zada, al declarar: "La interpretación jurí- puede resultar modificada la significación
dica, se dirije al sentido objetivamente y el alcance de otras que siguen inaltera-
válido del precepto jurídico. No se propone, bles en su texto. Esto es irrefutable en caso
pues la fijación del sentido pensado por el de remisión expresa o tácita a otras leyes;
autor de la ley, y no puede hacerlo porque pero puede resultar cierto también sin tales
en toda obra legislativa interviene una di- referencias, dada la solidaridad de las dis-
versidad de autores; es posible, por consi- tintas piezas del sistema jurídico (">). AI
guiente, una diversidad de opiniones entre ser aplicada, la ley no mira hacia el ayer,
estos partícipes sobre el sentido de la ley, si no que se refiere al día qXie vivimos. Ha
diversidad cue justamente para la interpre- de entenderse y comprenderse en función
tación jurídica, al servicio de la aplicación del significado de sus preceptos en el mo-
del Derecho, ha de convertirse necesaria- mento cultural eme al aplicárseles informa
mente en una explicación única de la ley. la existencia social ( 7 I ! ). Finger, afirmó con
Pero aunque todos los. partícipes coincidie- justeza que "terminada la ley se indepen-
ran en un mismo sentido, con ello no se ha- diza de su pasado" ("¡"O. La ley, se ha dicho,
bría fijado necesariamente el sentido deci- asimismo, "no es una historia pasada, sino
sivo de la ley; la voluntad del legislador no una actualidad palpitante; no la voz de un
es la voluntad colectiva de los que partici- muerto, filada en un escrito, sino concien-
pan en la legislación, sino más bien la vo- cia y voluntad de seres vivos. Y el intérprete
luntad del Estado. El Estado, sin embargo, no debe indagar lo que el legislador quiso,
no habla por las manifestaciones persona- sino el querer actual de la ley" ( 7 R ) . El gran
les de los participantes en la producción error de los exégetas. fue el no haberlo vis-
de la ley, sino por la ley misma" ( 7 : í ). En to así. Y Gény, definió como vicio capital
forma coincidente se pronuncia Del Vec- de la doctrina que profesaron, el que inmo-
chio ("). vilizaba el Derecho, cerrando el paso a toda
No, no es la voluntad del legislador lo que idea nueva. Cualquiera que sea la evolución
interesa al intérprete o al juez que ha de posterior de las situa-.-iones o de las ideas
aplicar la ley, sino la voluntad actual de —decía— falta la autorización para tras-
esta. Y ello, no solo por lo que acaba de pasar el horizonte que el leeislador descu-
alegarse, sino porque el significado de las brió en la época en míe dictó la regla ("").
normas, por imperio de la necesidad, llega Una Escuela que adolecía de tal vicio, ha-
a ser muchis veces superior a la intención llábase condenada absoluta e irremediable-
de los individuos que la formularon. Cuando
se establece una ley, no cabe prever todas (75) Jiménez de Asúa. La ley y el delito, 3-1 ed.,
pág. 110, Bs. Aires, 1959; el mismo Tratado y t. 2
las aplicaciones que tendrá. Si es verdad que cits., pág. 415.
es fácil descubrir necesidades permanentes (76) El que las palabras de la ley, al contrario
en la evolución social, las cuales a su vez de lo que se indica en el texto, debían entenderse
implican permanencia en las disposiciones en el significado que tenían al promulgarse ésta
del Derecho positivo, ello sólo es exacto has- ycada,
no en el que tuvieran al instante de ser apli-
fue el parecer da los antiguos prácticos, y
ta cierto punto, y tie continuo las normas Farinacio (Consiliormn criminalium, Cons. XCV.
n. 16) mantenía que in dubio sunt referenda ni
(70) Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho tempus dispositioms. En nuestros días, mostróse
penal, 2-1 ed., t. 2, pág. 414, Bs. Aires. 1958. fiel a esta arcaica concepción, jurista de tan emi-
(71) El subrayado entre paréntesis se ha aña- nentes méritos como Vincenzo Manzini (Tratado
dido al texto original, por el autor de este trabajo. de Derecho penal, "Parte general", t. 1, vol. 1 de la
(72) Maggiore, G., op. y t. cits., pág. 168.* ed. argentina, pág. 374, Bs. Aires. 1948).
(73) Radbruch, G., Filosofía del Derecho, 3-' ed. (77) Finger, Lehrbuch des deutschen Sím-
española, pág. 149, Madrid, 1952. frechts, § 33, Berlín, 1904.
(74) Del Vecchio, G., Filosofía del Derecho, (78) Maggiore, op. y vol. 1 cits., pág. 168.
5-' cd. españolo pás^. 335, Barcelona, 1947. (79) Gény, op. cit.. pág. 61.
mente por mandato de la ley del progreso;
"no es posible gobernar indefinidamente al
mundo social con instituciones hechas para
el pasado" (»<>).
18. Se ha censurado a la Escuela de ¡a
Exégesis desde el punto de vista de la Filo-
sofía jurídica, el que, peso a alribuir al De-
recho, en último análisis, un origen meta-
físico, y a aceptar la doctrina metafísica
de la noción del mismo, abstuviéronse sus
maestros de explicar la esencia, del Derecho
así comprendida, negándole o poco menos
toda influencia sobro la elaboración del
Derecho positivo, ya que la voluntad del
legislador, bastábase a sí misma. Se la impu-
ta, pues, como grave falta, el haber rehuido
(80) Bonnecase, op. cit., pág. 219.
Con todo, aún se encuentran por el mundo tra-
tadistas y jueces que se aíerraii a la idea de que
interpretar la ley es inquirir la voluntad expresa
o presunta del legislador. A título de ejemplo,
puede recordarse, entre los españoles, a Legaz La-
cambra, a quien replicara agudamente Raúl Váleles
Villarreal ("La interpretación como descubrimien-
to del sentido oujetivo ae Ins expresiones legales.
Tendencias objetivas en la interpretar/en del De-
recho", en "Curso colectivo sobre la interpretación
de la ley", por E, García Maynez y otros en Revista
de la Escuela Nacional áf Jurisprudencia, México,
julio- diciembre de 1947, pág. 21). En ia Argentina,
el afán de jur'Et.i; y mag'strados por desenterrar
la "voluntad" o "inter,,-ion" ÜPÍ legislador, espe-
cialmente a través de. los antecedentes y debates
parlamentarios, a los que suele denominarse con
grosero error "interpretación autjntica", es toda-
vía —como sefiaia Aftalión (Aftalión, E. B. y otros,
Introducción al Derecho. 5" ed., 1958, t. 1, pág. 456,
nota 32)— más, desmedido. Tan corriente es el he-
cho, que hasta la Corte Suprema, en numerosas
sentencias, ha otorgado excesivo valor a esos ele-
mentos interpretativos. En fallo del 20 de marzo
de 1942 (J. A., correspondiente al 25 de abril del
expresado año) proclamó textualmente que "la
primera regla de interpretación de las leyes (es) la
de dar pleno efecto a la intención del leg-islador,
que debe fluir de la letra o del espíritu de jas
mismas". (Vid. igualmente, con respecto a Ja es-
tima de dicha intención a través de los anteceden-
tes y discusiones parlamentarias por la Corte Su-
prema, Fallos, ts. 33, pág. 228; 77, pág. 319; 100,
págs. 51 y 337; 115, pág. 186; 120, pág. 872; 134,
pág. 57; 150, pág. 150; 155, págs. 274 y 302; 165,
pág. 107; 184, pág. 5; 186, pág. 258; 192, pág. 183;
etcétera. Y en orden a pronunciamientos de otras
Jurisdicciones, eri que se alude a la voluntad del
legislador, cabe recordar, entre las más recientes,
los de la Cám. Nac. Civ. de la Capital, Sala D, del
27 de noviembre de 1951, L. L., t. 65, pág. 178;
Tribunal Supremo de Córdoba del 23 de abril de
1954, .en Comercio y Justicia de dicha ciudad, t. 7,
pág. 954; Cám. 2« Trab., también de Córdoba, en
la misma rev., t. 7, pág. 281; etc.).
Con Aftalión (siempre en op. y loo. cits.) se ha
de decir que los antecedentes y debates de qup se
hizo mérito, sirven eficazmente a veces para una
adecuada interpretación y aplicación de la ley,
más no por e! nudo hecho de ser expresión de la
voluntad del legislador, sino por ser índices del
clima axiológico en que se dictó aquélla y que
puede no haberse modificado radicalmente al tiem-
po en que el juez tiene que aplicarla.
toda investigación de tono filosófico, sobre
eJ concepto del Derecho, ateniéndose a la
noción formal que se teñía de la, norma,
cual resultado de un mecanismo legislativo
(entonces lan nuevo y tan en boga, que
había de ajustarse además a las exigencias
de la división de poderes) y resolviendo en
consecuencia el problema de la ir añera ñas
cómoda, teniendo por Derecho lo dado, re-
ducido a su expresión mínima y formal:
la Ipy ( S1 ). "No cabe —añádese en términos
peyorativos— un positivismo mayor ni un
racionalismo más exacerbado que prescin-
de, para el Derecho, de toda consideración
sociológica, espiritual, moral o "conómica,
desenvolviéndose sólo en la esfera de las
puras nociones" ( 82 ).
Crítira tal, que en lo medular, en lo que
al itis-positivismo exasperadarnente racio-
nalista de la Escuela concierne, estuviera
mejor aderezada contra ciertas direcciones
actuales —singularmente la de la Reine
Rechtslehre, la Teoría pura del Derecho
kelscniana— se presta a no pocas objecio-
nes. La primera, es la de que, los exégetas,
al no proponerse hacer filosofía (s:!) no
tenían por que hacerla, ni se les debe cen-
surar por ello. Su programa de acción no se
refería al Derecho en sf, totalitaria y uni-
versalrnente contemplado, sino que, más
modestamente, se limitaba al estudio de un
Código, de un cuerpo legal determinado,
concreto. Sus propósitos eran de carácter
científico-práctico; no filosófico-jurídico. Y
al ponerlos en obra, fueron consecuentes
con el fin que se marcaron.
Pero es más: aun cuando hubieren hecho
filosofía jurídica, no podría inmutárseles a
error su ius-positinismo ni su formalismo al
referirse a la noción del Derecho. El que el
Derecho positivo es el único verdadero De-
recho —mientras oue el Derecho Natural
no pasa de ser la idea o el ideal jurídico—;
así como aue el concepto universal, abs-
tracto, de ese Derecho nositivo —fenómeno
cultural, realidad vital tendiente a la reali-
zación de determinados valores («•*). Derecho
dado, sólo puede aprehenderse destacando
las notas esenciales formales que permanen-
temente le caracterizan, pese a la variedad
y variabilidad de sus manifestaciones y con-
tenido, es, precisamente, una de las más
firmes y acatadas conclusiones a que en el
ámbito ontológico y gnoseológico ha llegado
(81) Bonnecase, op. cit., ed. mexicana, pa'<s 237
y sigs.; Hernández-Gil, op. cit., pág. 60
(82) Hernández Gil, op. cit.
(83) "Los exégetas no se preocuparon en rnn-
nera alguna de la filosofía..." (cfr. Bonnecase,
op. cit., pág. 237).
(84) Radbruch, G., Filosofía del Derecho. 3" ed.
española, pág. 44; Recaséns Sienes, Vida humana
Sociedad y Derecho, págs. 34 y sigs. y 147. ,
 la Filosofía del Derecho contemporánea, por
las vías que originariamente abriera el neo-
kantismo de Marburgo y de Badén (con
Stammler, Del Vecchio, Lask, M. E. Mayer,
Radbruch) í' N -~) y culminan en el día con
lana fenomenología jurídica-existencial tran-
sida de inquietudes lógicas ( s «). Y no menos
encuentra asenso, en la doctrina corriente,
el principalísimo rango que entre tales no-
ta.s reconocieron los exégetas, a la fuente y
la forma específicas de producción del De-
recho positivo (señaladamente la ley, en ré-
gimen legislado) ( s7 ).
Sobre la carencia de preocupaciones axio-
lógicas y Ideológicas al enfrentarse con el
Derecho legislado para interpretarle o com-
prenderle en vista de su recta aplicación,
imputables a los exégetas —preocupaciones
Que dejaran para el legislador y que muy
fugaz, secundaria y esporádicamente aco-
gieran en supuestos de oscuridad o lagunas
legales que impusieren indagar la presunta
voluntad de aquel— conjugado todo ello
con su adoración de la ley escrita, no se
han de repetir aquí conceptos que ya se
emitieron vid supra núm. 16) y han de
dorse por reproducidos; los cuales encua-
dran en límites justos la crítica que a la
doctrina de la exéresis pueda formularse en
torno a los extremos señalados.
Por lo que al inflexible racionalismo al
que el movimiento exegético se atuvo en lo
que a la interpretación de la ley respecta, si
es verdad que para la comprensión del Dere-
cho, en cuanto fenómeno de cultura, resulta
(85) Stammler, Recht und Wirtschaft. 1897;
Thconc dcr Rechtswissenschaft, 1911. y Lehr^uch
dcr Rcchtsphilosophie, 1921; Del Vecchio. G.. / pre-
supposti filoso/id delta noztone del D'ntto, ¡905;
11 concetto del Dintto, 2" ed., 1912; Lezioni di filoso-
fía del Diritto, 1925 (se ha citado precedenteaiente
la 5a ed. española, en cuyas págs. 295 y sigs., 309
y sigs. y 318 y sigs. se exponen las ideas del maes-
tro italiano sobre el concepto formal, aprioristioo,
cié! Derecho); Lask, E , Rechtspliilosopliie, 1907;
Mayer, M. E., Hechtspiíilcsuphíe, 1922 (las citas
que se han hecho Ue esta obra se refieren a la
trac!, española publicada por la Ed. Labor). Vid,
también Recaséns Sienes, Vida humana, eic., espe-
cialmente cap. 1. num, 4: "El tema sobre la esen-
cia de lo jurídico o concepto esencial del Derecho"
(págs. 34 y sigs.).
(86) Vid Kaufmann. P., Logik und Rechtswis-
senschaft, 1922; del mismo. D^e Kriterien des Rech-
tes, 1924; Schreier, F., GiundbegrLJje und Grund-
farman des llechtes, 1927, trad. cié E. García May-
nez, Bs. Aires, 1942; ei mismo, Dci Lclire von der
RechcsinterpreLation, 1929; Recaséns Sienes, op. y
loe. cits. Carlos Cossio, por los rumbos fenómeno-
lógicos y exisLeiiciales igualmente, traza dirección
muy peculiar ("el Derecho no esiá en la norma,
sino e u la conducta") con su teoría egologica.
( 8 7 ) Kelsen, H., Teoría pura del Derecho. Bs.
Aires, 1911, sobre todo págs. 96 y sigs. y 145 y áigs.;
Woll-f, K., "El concepto del Derecno", er. La Ley,
t. 72, págs. 782 y sigs.; Recaséns Siches. Vida hu-
mana, etc., especialmente cap. 10, págs. 287 y s¡gs.
adecuado un método empírico-racional cuya
función y empleo vánse precisando a partir
de la tesis del dualismo metódico de Rad-
bruch ( s s ), también lo es que la sumisión
al método lógico-abstracto cual el exclusi-
vamente aplicable para captar el sentido de
las normas jurídicas, cuenta aún, en la hora
de ahora, muchedumbre de partidarios, al-
gunos eminentes, entre los cultivadores de
las disciplinas jurídicas.
IV
CONCLUSIÓN
19. Reflejo fidelísimo de la ideología ñ-
losófico-politico-juridica triunfante al final
de un gran siglo y en la más memorable de
las revoluciones, ideología que alumbró el
espíritu que presidiera la magna obra de la
Codificación napoleónica, la Escuela de la
Exégesis encarnó, en Francia y el mundo
latino en el que se difundieran sus princi-
pios, un momento capital en la evolución
histórica de la Ciencia del Derecho.
Retrospectivamente considerada, es tarea
sencilla —cual ocurre al analizar todo mo-
vimiento científico superado después que lo
ha sido— poner de relieve lo que de errado
o deficiente hubo en sus doctrinas y en los
resultados a que estas condujeron. Hermana
espiritual —como ya se subrayó— de la de
los pandectistas alemanes CPuchta. Regels-.
berger Wachter. T*runs. Brinz. Bekker, Hól-
der, Dernburg, Winscheid) o "jurispruden-
cia de conceptos" no tuvo el aliento de esta,
matriz de la dirección dogmática que genial-
mente cultivada por los más ilustres juris-
tas germanos (Feseler, Pluntschíi, Gerber,
Plank, Laband, Jellinek. Berner, Binding,
Wach, Hellwig, Stein, Enneccerus, Kipp,
Wolff. Eelíng Mezger, von Tuhr, Cosack,
etcétera) llevó la ciencia alemana a la cús-
pide del pensamirnto jurídico universal,
junto a la de la Italia eterna... Pero, no
obstante, con Duramen, Mercadé, Troplong,
Laurent, Aubry, R.r.u, Taulier, la Escuela
de la Exégesis constituyó un fecundo ele-
(88) Radbruch, G., Filosofía del Derecho, pági-
nas 15 y sigs L. Carnelli ha dicho con frase exacta;
"No hay Derecho si no es positivo: quien lo posl-
tivice, captará racionalmente, con eso fin, fl ob-
jeto debido en la norma deb'da" (Carnelli.- L.. "El
existencialismo y el racionalismo en el Derecho'',
en La Ley, t, 76, pág. 766). Claro está que el que
se acepte lo transcrito ro significa ni mucho me-
nos aceptación de todo cuanto en la cuestión pien-
sa Carnelli. De igual modo que pronunciarse como
él por un método empirico-racional para el cono-
cimiento del Derecho, no supone aplicarle en 1a
forma que como "empírico-dialéctica" propugnan
Cossio y sus discípulos. Las preferencias del que
esto escribe, corren mejor por cammo.í teleolágicos
en que. para ei estud'o del Derecho pena!, se ü.len-
tró siguiendo las huellas de su maestro el doctor
Luis Jlmiuez de Asúa. hace ya unos treinta años.
mentó de progreso del conocer propio de los
juristas... Su principal vicio, el recurso al
pasado, a la fantasmal "intención del le-
gislador", que hubiera debido estancar, pa-
ralizar aquel conocimiento, refiriéndole de
modo inmutable al tiempo de la promulga-
ción de la ley estudiada" o aplicada, corri-
gióle en Francia la jurisprudencia de los
tribunales cuando el Derecho en ley fijado
hubo de acomodarse a un mundo nuevo,
adaptándose a las transformaciones econó-
micas, políticas, sociales, que iban surgien-
do. Los jueces franceses del siglo xix, adoc-
trinados en los principios exegéticos que
entendían profesar de buena fe y acatar
debidamente, en la práctica, irresistiblemen-
te presionados por la realidad y su buen
juicio, actuaban de modo muy distinto al
preconizado en esos principios, si bien apo-
yándose en artilugios dialécticos, con los
que querían presentar sus fallos como re-
sultado de la aplicación del método deduc-
tivo que tomaba por premisa mayor el tex-
to legal, simulando que su función se cons-
treñía, como debía constreñirse a la de ser
"oráculos automáticos de los textos legisla-
tivos" y extrayendo de los artículos del Có-
digo prescripciones que en realidad no ha-
bía en ellos, pero que eran presentadas cual
si lo estuviesen. Y aún muchas veces llega-
ron a más: a sacar de tales prescripciones
supuestas, tomándolas por premisas, con-
clusiones eme igualmente se atribuían a la
voluntad del legislador ( 89 ). Procedimientos,
los expuestos, de que continúa ofreciendo
constantes ejemplos la jurisprudencia fran-
cesa de nuestros días, encerrada —en ma-
yor o menor grado— dentro de los estre-
chos moldes de una legislación vetusta.
20. Un texto del doctor José Castán To-
beñas, catedrático excedente de Derecho ci-
vil y presidente del Tribunal Supremo de
España (al que llegó por designación del
gobierno de la República, atendidos sus al-
tos méritos de jurisconsulto) resume lo que
de positivo cabe dejar escrito en forma de-
finitiva, en el haber científico de la Escuela
de la Exégesís. Ese texto, con el que se cie-
rra esta exposición, sienta lo que sigue:
"Actualmente se suelen considerar los tra-
bajos exegéticos como extraños a la verda-
dera ciencia del Derecho o cuando me-
nos impropios de su actual fase de des-
envolvimiento. Quien realice un cotejo
—dice Giuseppe Maggiore— entre lo que
(89) Vid. Saléllles, B., en Prólogo a Gény, op.
cit., págs. III, XII; Gény, op. cit., págs. 91 y slgs.
y 640 y sigs.; Recas.ns Sienes, Nueva filosofía de
la interpretación del Derecho, págs. 212 y slgs.
Para un completo estudio sobre la acción Innova-
dora de la jurisprudencia francesa del siglo XIX,
véase el libro de Jéan Cruet, La vie du Droit et
l'impuissance det lois. París, 1908.
era el Derecho privado de los Merlín,
de los Toullier, de los Troplong y de
Laurent (con el tren de sus 33 volúme-
nes) y lo que es hoy; quien, viniendo a
tiempos más recientes, conoce la vacuidad
de los comentarios exegéticos de Riccl, de
Filippis, de Lomonaco, y hoy se halla en
presencia de trabajos elaborados con mé-
todo científico, tiene la impresión de quien
contempla una piragua india al lado de
una nave de guerra moderna (»«). Mas por
muy humilde que sea la operación exegé-
tica, hay que reconocer que constituye la
base y antecedente indispensables de todo
ulterior trabajo sobre el Derecho positivo
y que no hay posibilidad de llegar a resul-
tado científico alguno, si no es partiendo
de una recta inteligencia de los textos de
la ley" (»i).
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y notas.
EXENCIONES IMPOSITIVAS.* SUMARIO:
1. Concepto, n. Inmunidad impositiva del
Estado, m. Poder impositivo de la Nación
sobre su ínstrumentalidad: a) Jueces nacio-
nales; b) Poder Ejecutivo; c) Poder Legls-
tlvo; d) Inmunidad de los Instrumentos de
crédito público: 1?) Contrato de empréstito.
2») Inmunidad Impositiva. 8?) Tenencia de
títulos por personas exentas. 4») Distribu-
ción de gastos deducibles entre rentas exen-
tas y gravadas. 5») Transmisión hereditaria de
títulos exentos. 6») Inmunidad de los Instru-
mentos de crédito público provinciales y mu-
nicipales. 79) Alternativas de la exención en
el proceso legislativo. 8») Iglesia católica.
IV. Poder impositivo federal sobre la tns-
trumentalidad provincial: 1) Poder Judicial
de las provincias. 2) Miembros de los res-
tantes poderes. 3) Entes menores depen-
dientes de provincias y municipalidades. Ac-
cionistas privados de entes oficiales. 4) Im-
puestos indirectos. 6) Cómo gravita el im-
puesto a la transmisión gratuita sobre entes
oficiales. 6) Banco de la Provincia de Bue-
nos Aires. V. inmunidad de la Ínstrumen-
talidad federal frente al poder impositivo
local. Tasas de servicios y contribuciones de
mejoras. VI. Exenciones que nacen de la
ley: a) Diplomáticos; b) Sociedades coope-
rativas; c) Asociaciones y entidades civiles
de carácter social; d) Entidades mutualls-
tas; e) Asociaciones deportivas; í) Explota-
ciones mineras. VII. Poder de eximir de la
Nación. VIII. Exenciones objetivas. Con-
cepto.
I. CONCEPTO
"La palabra exención tiene los brazos lar-
gos como la misericordia de Dios", concep-
to de Einaudi con que iniciamos un trabajo
(90) Maggiore, O., "La dottrlna del método glu-
ridlco e la sua revlsione critica", en Rivista ínter-
nazionale di Filosofía del Diritto. 1926, pág. 367.
(91) Castán Tobefias, J., Teoría de la aplicación
e investigación del Derecho, pág. 83.
* Por el Dr. ROBERTO TAMAOITO.
sobre este tema(i). "Exención —agrega—
es palabra que debiera estar prohibida en
el vocabulario tributario".
Aunque no podríamos acompañarlo al
ilustre maestro en conclusión tan tajante,
no dejamos de advertir que la expresión es
usada a menudo para cubrir situaciones que
le son extrañas.
La ley señala como expresión de capaci-
dad contributiva a cierto hecho económico
y es frecuente que se llame exención a las
situaciones que quedan fuera del presupues-
to. Así en el capítulo de las "exenciones"
de la ley de réditos, articulo 19 (T. O. 1956)
no lo son los incisos b), i), j) que estable-
cen limitaciones al hecho imponible; no lo
son los réditos extraordinarios del trabajo
personal (art. 1» de la ley de impuesto a los
beneficios extraordinarios T. O. en 1956)
pues lo que en realidad ocurre es que sola-
mente se gravan los beneficios obtenidos en
el ejercicio del comercio, e industria; tampo-
co pueden denominarse exenciones las que
enumera el artículo 26, del decreto regla-
mentario de la ley de impuesto a las ven-
tas. Lo que allí ocurre es que coloca fuera
del alcance del gravamen a todo el arte-
sanado.
Menos pueden incluirse en esta categoría
las operaciones que no .son alcanzadas en el
impuesto de sellos (arts. 36, 37, 39, 43, 46, de
la Ley de Sellos T. O. en 1952) pese a que
se les titule exenciones. Muchos otros ejem-
plos podríamos señalar para demostrar 2 el
error con que éste concepto es empleado ( ).
El verdadero concepto de exención es de
excluir por razones determinadas a quienes,
de acuerdo con los términos de la ley, alcan-
za el gravamen. Era frecuente en el pasado
considerar por razones políticas excluidos
del impuesto a algunos estamentos socia-
les ( 3 ), pero hoy priva el criterio de que el
impuesto debe ser general cubriendo la tota-
lidad de la mayor parte de los contribu-
yentes clasificados en categorías, de manera
que nadie pueda ser excluido sino por mo-
tivos muy especiales. Una exención que ca-
reciera de razonabilidad sería considerada
inconstitucional.
En el concepto moderno de exención im-
positiva sólo puede comprenderse en sus be-
neficios al Estado y su instrumentalldad. a
los estados extranjeros y representantes di-
(1) Elnaudl, L., "Es'stono veri esenzioni d'im-
poste?", en Miti e paradossi della giustinia tribu-
tarla, pág. 105, Turln.
(2) Análogas consldeíaciones pueden leerse en
Gianntnl. A. D., 11 rnpporto giurídico d'¡»npost<i,
págs. 107 y 109 e ¡stituzloni di Diritto tributario,
pág. 81.
(3) Tangorra, V., Trattato di ¡cierna della fi-
nanza, págs. 791 y sigs. Estudia ampliamente la
Justificación de estos privilegios.
plomáticos por razones de reciprocidad, a las
iglesias por los bienes espirituales que pro-
digan a la colectividad y, por último suelen
emplearse para favorecer al desarrollo de
ciertas actividades útiles. Es aquí donde se
lia abierto una brecha a la intangibilidad
del principio de la igualdad, que por razo-
nes demagógicas se la ha ido ampliando no
siempre justificadamente (<).
Las personas menos favorecidas por la
fortuna no son alcanzadas por los tributos,
pero no porque estén exentas, sino porque
carecen de capacidad contributiva; con res-
pecto a ellas no se origina la causa jurídica.
(V. CAUSA JURÍDICA DE LOS TRIBUTOS.) y en
consecuencia no existe obligación de con-
tribuir.
Agregaremos para completar la noción del
instituto que importando la derogación del
precepto constitucional que obliga a con-
tribuir a todos los habitantes, la exención
debe:a) ser expresa ( 5 ); b) interpretársele
stríctissimi juris («); alcanzar solamente al
beneficiado, no se transmite al sucesor a
título singular ( T ) . Además como debe ser
materia de un texto expreso de la ley no hay
persona totalmente exenta de tributos ( 8 ).
La doctrina atendiendo a. que la ley en
unas oportunidades considera al sujeto pasi-
vo de la obligación pp.ra concederle el bene-
ficio de la exención y en otras aprecia la
materia imponible, han dividido las exen-
ciones en personales y objetivas.
II. INMUNIDAD IMPOSITIVA DEL ESTADO
¿De dónde nace? Para el profesor Diño
Jarach, iniciador en nuestro medio de los
(4) "Estos privilegios exorbitantes v ncord?dns
im régimen de dnmnp'ofcfn parlproer.tnrlo ti"-
nen por obleto favorecer ciertns forróos dp enirre-
Sfis consideradas como democráticas o Impii!nir
ciertas explotaciones drolflrprias de titl'Idnd púWI-
c a . . . " (Lanfenburgpr, Sevenu, carñtal et imvit,
páí. 171). Rotondi. M.. "Crlsl di coscicnra e'atti-
vita financiarla", en Diritto e PraVca Tributaría.
1951- I. pílg. 113.
(5) "Las exenc'ones no rmec'pn sobreentender™
por implicancia". New York Transt. Con. c'Np-
York U. 8. A., en J. A., t. 61, pS". IB j.e. S. C. N.
Sierra Felipe c/Cia. Industrial de Cancho. J. A.,
t. 63, pásr. 738; C. C. 2? C«p., Moss suc.. J. A., t. 67,
pít*. ISl.IJnarcs, J. P.. "El cnso admin'strntlvo no
previsto", en La Ley. t. 24, pág. 189; Grraotti, B.,
"Appllcazionl analógica di provedimentl favorevoll
in materia dltasse sni contratti". en Riu. <í. Dir.,
Fin. e Se. d. Fin.. 1940-11, pág, 185.
(6) 8. C. N. Tucumán, P. C. B. A. y Rosarlo,
Fallos, i. 113, pág. Ifiü (1910); Provincia de Entre
Ríos c/C!a. Entrerrlana de Teléfonos S. A., t. 198,
pág. 18 (1944); Puerto de Rosario e/Dirección Ge-
neral de Impuestos a los Réditos, J. A., 1946-1, pá-
gina 685. Trlb. Apel. (tercer término) Montevideo,
suc. Castellanos de Echeverría, L. L., t. 35. pág. 775.
(7) Sala 1» Just. Paz, Terz Barbar c/Munlclpa-
lídad, J. A., 1951-11, pág. 648.
(8) Tesoro, G., Principii dt Diritto tributario.
pág. 141.
trabajos jurídicos de Derecho financiero y
autor de la doctrina de la causa jurídica
que la centra en el hecho imponible, el
presupuesto de hecho de todo impuesto tiene
naturaleza económica, radica en una acti-
vidad que pone de manifiesto una capacidad
contributiva. Las actividades del Estado
"nunca representan capacidad contributiva,
porque toda la riqueza del Estado ya sirve
directamente a las finalidades públicas y
seria, sin sentido atribuirle una capacidad
de contribución a la finalidades para las
cuales toda su actividad y su existencia
mismas están destinadas" ( 9 ).
Las razones de la inmunidad fiscal del
Estado y sus instrumentos de gobierno se
imponen por sí solas. Aparte de los muchos
argumentos que podrían hacerse valer, bas-
taría con poner de resalto que se impondría
a sí mismo con recargo de actividad y gas-
tos injustificados ( 10 ). Las razones eminen-
temente institucionales, sobre todo en un
país como el nuestro en que concurren dos
jurisdicciones originarias: La Nación y las
provincias y una tercera derivada: los mu-
nicipios;
Llamamos poder derivado al de los mu-
nicipios por cuanto nace de una expresa
disposición constitucional (art. 5 de la Cons-
titución Nacional) rechazando el concep-
to de "delegado" que se usa habitualmente,
y que nosotros atribuímos a los entes de
creación legislativa (»).
La existencia jurídica de ésta delegación
ha sido admitida por nuestro más alto tri-
bunal, así, como que ésta delegación com-
porta el derecho de cobrar la tarifa, que
no es por lo general sino una tasa de ser-
vicio (12).
Aparte de las reparticiones oficiales, el
Í9) El hecho Imponible, pág. 164. Bs. Aires,
1943.
f l O ) Lanfenbun»er, ot>. cit., páes 169 y slgs.;
Rhc'nfeld, M.. Precia du Droit finan&ére. páge. 149
y slRs.
(11) Tnmagno, B.. El contribuyente, pág. 170.
Anotamos cpie la situación es distinta en los SE.
ÜU. La Corte ha dicho en United State c/Baltl-
more 3 O. R Co , 17 Wall 322. 212, ed 597: "Una
entidad municipal como la ciudad de Baltlmore
no silo es un representante del Estado sino que
es una parte de su poder gubernamental. Es una
creación suya, hecha pura un propósito especfílco,
pura ejprcer dentro de una esfera limitada los po-
deres del Estado. El Estado puede retirariB estos
poderes y puede, por Intermedio de su ICRlslatur»
u otras vías esteblec'drs, gobernar el territorio le-
gal como gobierna el Estado General. Puede am-
pliar o restringir sus poderes o destruir su exis-
tencia". Las legislaturas argentinas no podrían, so
pena de intervención, nulificar los municipios
(art. 5» de la Const. Nao.).
(12) S. C. N. Caja de Jubilaciones y Pensiones
para Empleado? y obre; as Ferroviario» e/ P. C C.A.,
t. 152, pág. 385. Considerarlo II (1928) Benjamín
Yantorno c/CHADE, t. 158, pág. 268 (1930). Ver
A. Haurlou, L. L., t. 4, pág. 4, sec, 3oct.
gobierno para el cumplimiento de sus fines,
utiliza personas, cosas y crea organizacio-
nes e institutos de la más variada natu-
raleza y cuya complejidad ha asumido, en
estos tiempos, el aspecto de una maraña
impresionante. Son sus instrumentos de go-
bierno.
III. PODER IMPOSITIVO DE LA NACIÓN SOBBB
SU INSTRUMENTALIDAD,
Hemos dicho en otra oportunidad, que
parece natural, que el gobierno que dicta
la ley impositiva no grave sus propios bie-
nes o la remuneración de sus agentes. Es
absurdo que por un lado dé y por otro les
retire, que es tanto como cambiar el dinero
de bolsillo perdiendo algo en el cambio.
Debe sentarse como principio general que
toda ley tributaria excluye la imposición de
los bienes que pertenecen al poder que la
dictó (>«). No pasa lo mismo con los emo-
lumentos de los empleados y funcionarios
que quedan afectados a los gravámenes
comunes a esa clase de retribuciones y par-
ticularmente el impuesto a los réditos.
Merecen particular consideración algunos
problemas que iremos viendo ordenada-
mente.
a) Jueces nacionales. La cuestión fue
planteada con respecto a los jueces de la
Corte Suprema y de los tribunales inferio-
res de la Nación, sobre los cuales la Cons-
titución dispone: "Recibirán por sus ser-
vicios una compensación que determinará
la ley y que no podrá ser disminuida en
manera alguna mientras permanecieren
(permanezcan en la constitución derogada
del 49) en su funciones" (art. 96).
Llegó a ¡os tribunales con motivo de la
negativa del Juez Federal doctor Rodolfo
Medina a abonar el impuesto a los réditos
que expresamente alcanzaba a los miem-
bros del poder judicial. Demandado por .el
Procurador Fiscal el juicio se ventiló en la
Corte, intecrada ad hoc por los conjueces
Horacio Calderón, Octavio S. Amadeo y
Osvaldo Rocha. Los tres y cada uno con su
voto coincidieron en que la ley era incons-
titucional y los tres acudieron al inagotable
acervo norteamericano. Trajeron a cola-
ción la carta del Chief Justice Taney al
Secretario del Tesoro Chace (1862) en que,
negándose a pagar el impuesto a la renta,
fue reproducido en el libro de acuerdos
del tribunal. Los tres jueces ad-hoc, coin-
cidieron, también, en señalar que nuestra
Constitución era más enfática que la nor-
teamericana, ya que ésta no emplea la frase
(13) Aiirogué, C. A., Poderes impositivos fede-
ral y provincial sobre los instrumentos de gobier-
no, pág. 160, Bs. Aires, 1945. 8e trata de un trabajo
exhaustivo, desda el punto de vista constitucional.
"de manera alguna" con que nuestros cons- Lo que no se explica es la forma como la
tituyentes quisieron afirmar la independen- ley 11.682 ha resuelto la cuestión. Dice el
cia del poder judicial. artículo 78, segunda parte: "Los ministros
La costumbre de recurrir al predecente de de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
la Corte norteamericana íué en este caso ción, miembros de los tribunales provin-
desgraciada porque allá cambiaron las cosas ciales, vocales de las cámaras de apelacio-
y, doctrinariamente por lo menos, el fallo nes y jueces tributarán el impuesto, salvo
quedó sin sustentación. (Fisco Nacional su manifestación expresa en contrario, so-
e/Rodolfo Medina, t. 78, pág.-73, J. A t. 72, bre el importe de los sueldos", etcétera. No
pág. 107.) se alcanza por qué ha de obligárseles a
Allí ocurrió que en 1919 el congreso in- invocar, como cosa voluntaria y personal,
sistió en gravar a los jueces, ahora con más una garantía que resulta de la Constitución.
fundamento, por cuanto la enmienda XVI Ampara al poder judicial no a las personas
autorizó al gobierno federal a gravar los que transitoriamente lo desempeñan.
réditos "cualquiera sea su fuente". Plan- Menos explicable aún está esta solución
teada la- cuestión judicial la Corte anuló la frente a la que se han decretado para sí
pretensión impositiva con fuerte disidencia los legisladores, sin que puedan ampararse
de los calificados jueces Brandéis y Holmes. en ningún texto constitucional. Dice el ar-
La tesis de la Corte fue ratificada posterior- tículo 19: "No están sujetos al gravamen...
mente en el caso Miles versus Granan con inciso b), las dietas de los legisladores sal-
la particularidad de que el demandado, vo manifestación contraria". Vale decir,
miembro de la Court of Clains, había sido ellos deben pedir que les cobren...
desginado después de la creación del im- b) Poder ejecutivo. El artículo 79 de la
puesto. Pero en 1939 la doctrina tradicional Constitución establece la inalterabilidad del
de la Corte estadounidense fue abandonada. sueldo del presidente y del vice, así como el
Predominó la tesis del nuevo Justice Félix 93 para los ministros. No deben, en conse-
Frankfurter con la sola disidencia de Pier- cuencia ser alcanzados por los impuestos
ce Butler. La razón fundamental fue el de cualquier naturaleza que sean.
hecho de que la ley considerase alcanzados c) Poder legislativo. Hemos señalado
a todos los magistrados designados después que los legisladores al margen de toda dis-
de la sanción de la ley impositiva, vale de- posición constitucional se han creado una
cir, conocían y aceptaban la disminución inmunidad que urge eliminar por el propio
de sus salarios. Además usó del argumento respeto a su dignidad de representantes
de que los jueces, al igual que todos los del pueblo.
ciudadanos, tenían el deber de contribuir d) Inmunidad de los instrumentos de
a los gastos del común ("). Esto es más crédito publico. En verdad no es esta una
efectista que real, la intangibilidad de los exclusión personal, por el contrario, podemos
emolumentos judiciales es una garantía que señalarla como un caso evidente de una
interesa más a la colectividad que los pocos inmunidad objetiva. Los títulos de crédito
pesos del aporte a las cajas fiscales. eximidos de la carga impositiva no tributan
A nuestro juicio la exención debe man- cualquiera sea la persona que los posee.
tenerse. Recogiendo el argumento de Frank- Sin embargo, los incluímos en este capí-
furter diremos que precisamente la función tulo por tratarse de instrumentalidad gu-
del juez es tan delicada ya que debe juzgar bernativa y vincularse, en consecuencia con
de los actos del poder administrador y de la inmunidad que el Estado acuerda a los
la constitucionalidad de las leyes, que no medios de que se sirve para cumpir sus
puede colocársele al mismo nivel del común fines.
de los ciudadanos. Nadie puede ignorar el 1. Contrato de empréstito. Antes de tra-
poder inquisitivo de que están investidos tar lo sustancial de nuestro tema, es im-
los funcionarios liquidadores del impuesto prescindible establecer la naturaleza jurí-
a los réditos, y no podemos asegurar que dica del vínculo que el Estado asume al
siempre y en todo tiempo, ese poder ha de colocar-en el mercado sus títulos de cré-
ser usado con altura y corrección. dito.
No debe olvidarse, además, que las pro-
vincias no han renunciado a la facultad Jurídicamente el empréstito es un con-
que tiene de imponer los réditos (15). ¿Qué trato de Derecho público que debe ser auto-
pasará cuando lo usen? ¿Cómo se refleja- rizado por el Congreso "para ingresos de
rá sobre la independencia de los jueces? la Nación o para empresas de utilidad pú-
blica" (art. 40 y 67 de la Constitución).
(14) Adrogué, op. cií., págs. 170 a 172.
Sus clausulas obligan tanto al Estado como
(15) S. C. N., in re Botfi Leopoldo c/Provincla a los tenedores, para una y otra parte na-
de Buenos Aires, J. A.. 1948-1, pftg. 412. cen derechos objetivos y las correlativas
S i g u i e n t e P á g i n a