TAVOLARI

Santiago, Febrero de 2017

Señor
Presidente Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
H. Senador
D. Pedro Araya Guerrero
Presente

De mi consideración:

Con motivo de la contienda de

competencia que ha promovido el señor Contralor General de la
República, a fin que el H. Senado resuelva a quien compete
pronunciarse sobre el régimen previsional de un alto número de
empleados de la Dirección General de Aeronáutica Civil, que han
deducido demanda ante los tribunales ordinarios de Justicia, hoy en
grado de casación ante la E. Corte Suprema, esto es, si tal decisión
compete a la E. Corte Suprema o al propio señor Contralor, en su
calidad de Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento de esta Alta Corporación, ha tenido Ud., la
gentileza de extenderme una invitación, a fin de escuchar mi opinión en
torno a la cuestión debatida pero, con particular énfasis en la naturaleza
y alcance de las denominadas "acciones de mera certeza", que es la
que, en contra del Fisco de Chile, han deducido los mencionados
empleados públicos.

ANTECEDENTES
Según es de pública notoriedad, un importante número de funcionarios
de la Dirección General de Aeronáutica Civil del país, ha demandado a
este organismo, representado por el Consejo de Defensa del Estado,
deduciendo una acción de mera certeza, llamada a obtener de los
tribunales se declare que "les corresponde la aplicación del sistema
Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: -(56 2 251 94 725 1
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: • 56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
previsional contemplado en el Decreto con Fuerza de Ley n° 1 de la
Subsecretaría de Guerra y que, como consecuencia de lo anterior ( se
condene a los demandados) a revertir los efectos de la aplicación
errónea de las nomas previsionales..."

De esta causa ha conocido, en primera instancia y enrolada bajo el N°

4017-2012, el 29 Juzgado Civil de Santiago, tribunal que negó lugar a
la demanda. En segunda instancia, en cambio en causa rol 4049/2016,
la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en voto dividido, revocó el primer
fallo y acogió la demanda.

ALGO DE HISTORIA

Con citas diversas, tras referencias específicas a ejemplos extraídos

incluso de la historia egipcia, que denotan el antiquísimo uso otorgado
a este especial instituto procesal, que son las acciones de mera certeza,
Chiovenda (1) enseña que Roma conoció temprano esta forma
autónoma de tutela jurídica y explica que en el proceso clásico, servían
para esta finalidad, las formulae praeiudiciales o praeiudicia. Los
romanos llamaron praeiudicia a estos juicios porque, por regla general,
la sentencia que se obtenía en ellos era, normativa de juicios sucesivos,
y formulae praeiudiciales, a las que el pretor concedía en estos casos.
Las fuentes abundan en casos en los que se reconocía este interés en
obrar para la mera declaración de relaciones jurídicas o de hechos
jurídicos y se concedían estas formulae praeiudiciales, que después se
convirtieron en las actiones praeiudiciales del Derecho justinianeo

Al eclipsarse las ideas romanas sobre la finalidad del proceso y sobre

la jurisdicción, agrega, desaparecieron en el derecho intermedio las
actiones praeiudiciales o acciones de declaración, y entraron en su lugar
los juicios provocatorios (juicios de jactancia o de difamación). Fueron
estas instituciones de origen germánico, que atendían a la necesidad

1 Cfr. G. Chiovenda "Instituciones de Derecho Procesal Civil" Tomo I (2a edic.

revisada y puesta al dia) Edit Revista de Derecho Privado. Madrid 1948.pag-
Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
de la certidumbre jurídica; pero de una manera burda y primitiva. En
lugar de sacar del proceso la directa formulación de la voluntad de ley,
puesta en duda por un ataque extrajudicial, buscaban indirectamente la
certidumbre jurídica provocando al adversario a proponer la acción y,
en defecto de ello, condenándole al silencio para el futuro.

Con todo, esto es, a pesar de tan tempranos orígenes, es manifiesto

que se trata de un instituto procesal de desarrollo tardío, como bien
aclara Sentís Melendo(2), afirmando que el verdadero descubrimiento
procesal de los tiempos modernos, en orden a las diversas clases de
sentencia, lo constituyen las declarativas, que desde el punto de vista
teórico, ofrecen simplicidad máxima y representan la auténtica esencia
del contenido de la función jurisdiccional. Precisamente, porque en ellas
domina el aspecto teórico, su ingreso en el terreno de la realidad, se ha
efectuado con retardo, como consecuencia del carácter menos
apremiante. En la práctica, en su opinión, cuando no se trata del
incumplimiento de una obligación ni de la necesidad de la constitución
de un nuevo estado jurídico, el conflicto suele alcanzar muy limitada
trascendencia y determinar escasas intervenciones de los órganos
jurisdiccionales, lo que ha permitido que durante siglos, las acciones de
mera declaración permaneciesen ignoradas o, a lo menos, no
identificadas como tales.

Esta situación de verdadero retardo en el desarrollo de la noción, sus

efectos y ventajas, también la recogió Carnelutti,(3) para quien esta forma
del proceso declarativo...es la que ocupa el primer lugar. Pero desde el
punto de vista histórico, es la forma más tardía: ha sido, expone, la última
en desarrollarse en el campo de la legislación y en ser conocida en los
dominios de la ciencia. La razón de este desenvolvimiento histórico es
bien clara: la intervención del juez se produce primero en los casos en

2Cfr: S. Sentís Melendo."Teoría y Práctica del Proceso Civil", tomo I, EJEA, Bs.
Aires. 1959. pág.246.

3 Cfr: F.Carnelutti "Sistema de Derecho Procesal Civil" Tomo I Uteha argentina Bs

Aires 1944 pags.157 a 160

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 3
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
que la necesidad es más urgente; tal urgencia es, sin duda, mayor cuando
el orden se presenta como violado, que cuando solo se lamenta su
incertidumbre... Por otra parte, la urgencia se hace sentir mejor cuando
se trata de modificar, que cuando, por el contrario, se trata únicamente
de declarar el modo de ser jurídico de una relación. Fuera de estos casos,
es decir, fuera de la restauración o de la modificación de una relación
jurídica, pareció durante mucho tiempo que la mera incertidumbre en
torno a ella, no representaba una situación de tal índole que reclamase
la necesidad del proceso.

Hoy en día - concluye - esta larga y lenta evolución ha alcanzado tal

punto, que la actuación del juez puede también ser provocada, aparte
las hipótesis de violación o de modificación de la relación, para el mero
acertamiento de esta.

En esta línea, no puede sorprender que nuestra Corte Suprema

resolviera, en las postrimerías del siglo XIX que... Los límites hasta
donde llegan las atribuciones del poder judicial están perfectamente
fijadas en los tres primeros artículos de la Lei(4) i conforme al art 15 de
la Constitución no puede ejercer otras funciones que aquellas que le
están expresamente encomendadas. No es lícito, por lo tanto, a los
tribunales de justicia ni siquiera resolver aquellas cuestiones suscitadas
entre partes que no tienen por objeto la declaración de un derecho
sino la solución en abstracto de una cuestión legal para amoldar a
ella los actos posteriores de los interesados...(5) criterio
ampliamente compartido por la cultura jurídica procesal nacional a lo
largo de la primera mitad del siglo XX, como consecuencia, entre otros
factores, de su manifiesto débil nivel científico.

Sin embargo, ya adelantaba Calamandrei, décadas y décadas atrás,

que el mantenimiento de la legalidad puede ser puesto en peligro, no

4Se refiere, naturalmente, a la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales

de 1875, cuyos primeros tres artículos correspondían, a los del actual Código
Orgánico de Tribunales.

5 Cfr. Corte Suprema Gaceta de los Tribunales de 1887 p. 429

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 A
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
solo por la transgresión de un mandato ya cierto, sino también por la
falta de certeza de un mandato todavía no transgredido. Se ha visto ya,
explicaba él, que también en el sistema de la legalidad (en el que el
Estado, en lugar de formular los mandatos jurídicos de un modo
específico e individual, se limita a enunciarlos anticipadamente por
clases), ocurre, en la mayor parte de los casos, que los coasociados se
dan cuenta, por sí mismos, de la individualización de las leyes en
voluntades concretas dirigidas a los individuos, y conocen por sí, sin
necesidad de que el Estado intervenga, cuál es el derecho a que cada
uno debe, caso por caso, ajustarse. Esta individualización del derecho
no es, sin embargo, igualmente fácil en todos los casos: puede ocurrir
que, o por no ser clara o por ser demasiado vaga la formulación de la
norma jurídica, o por la dificultad de encasillar las circunstancias de
hecho en un supuesto específico legal preciso, se produzca entre los
coasociados un estado de falta de certeza en torno a la existencia o a
la extensión de un determinado precepto, de modo que, aun no
habiendo llegado todavía el momento de hacerlo valer, sea desde ahora
previsible que, precisamente como consecuencia de esta falta de
certeza, resultaría aumentado, cuando el momento llegue, el peligro de
su transgresión.

Ahora bien, vaticina Calamandrei, puede

precisamente ocurrir que la sensibilidad jurídica alcance, en un cierto
momento histórico, un grado tan alto, que haga aparecer como
inobservancia del derecho, la cual justifique que se ponga en práctica la
garantía jurisdiccional del Estado, no solamente la transgresión, sino
también la simple falta de certeza del derecho; de manera que el Estado
considere como función suya, que responda al interés público en la
observancia del derecho que constituye la base de la jurisdicción, no
sólo el reaccionar en los modos que se han visto contra la transgresión
ya ocurrida, sino también el intervenir en vía preventiva para crear la
certeza oficial en torno a un precepto jurídico incierto pero todavía no
transgredido (o en torno a una relación o a un estado jurídico, del cual
podrán surgir en el porvenir concretos derechos y deberes) con objeto
de alejar anticipadamente el peligro de la transgresión posible en el
futuro.

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
Lo sorprendente es que, entre nosotros, a pesar de todo lo expuesto,
subsistan aún opiniones (6), como la de la Corte Suprema del siglo XIX,
en especial, si ya en el Congreso Internacional de Derecho Comparado
de La Haya (2 al 6 de agosto de 1932) - siempre al influjo de la actividad
e influencia notables de Chiovenda - estas acciones constituyeron
especial tema de estudio, bajo el rótulo de "Les jugements
déclaratoires", lo que representó, diríamos, el reconocimiento definitivo
de la doctrina procesal a las mismas.

Este Congreso proclamó entre sus conclusiones - más de 80 años atrás

- que la función de declaración de mera certeza constituye "la forma
más elevada y más delicada de ejercicio del poderjudicial, que debe ser
considerada como útilísima a los litigantes y a la vida social, en cuanto
asegura el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas,
previene los actos ilegítimos, en lugar de afectarlos con el peso de
graves responsabilidades, y da a las partes una regla para su conducta
futura".

Se seguía, de este modo, lo que ya años atrás había adelantado

Chiovenda, cuando escribía que "....esta producción de la certidumbre
jurídica como fin en sí misma es, por una parte, la función más
autónoma del proceso, porque procura un bien que no puede

6 "....cabe preguntarse - escribe en el diario El Mercurio del día 6 de enero pasado,

el profesor señor A. Vergara - si debió ser admitida a tramitación por los tribunales
una acción de esta naturaleza (de "mera certeza"). ¿Está dentro de las "causas"
que la Constitución encarga a los tribunales que conozcan (art.76), sujeta a un
"proceso previo" (art. 19 N°3)? Esto es esencial, ya que lo que solicita este colectivo
de funcionarios no es que el tribunal les adjudique un derecho (que es lo propio de
todo juicio o causa), sino buscan una declaración interpretativa con efectos
regulatorios generales para todos ellos.

Esta acción de mera certeza es un invento de la praxis, no está consagrada en ley

alguna, no tiene proceso previo tipificado y no origina propiamente una causa
jurisdiccional.

Sin comentarios.

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
conseguirse de otra manera; por otra parte, es realmente la función
más elevada del proceso civil. Se nos presenta ...no como un
organismo de coacción, sino en el aspecto más perfeccionado y
refinado de puro instrumento de integración y especificación de la
voluntad que está expresada en la ley únicamente en forma general y
abstracta; de facilitación de la vida social mediante la eliminación de
dudas que se cruzan en el normal desenvolvimiento de las relaciones
jurídicas. Asegurar en las relaciones de los hombres la certidumbre,
prevenir los actos ilegítimos antes de castigarlos con el peso de graves
responsabilidades, ¡he aguí una tarea bien digna del proceso de un
pueblo civilizado!

Desarrolladas estas acciones de mera certeza con rigor dogmático,

primeramente en la Alemania del siglo XIX, es útil, conocer la situación
actual que se refleja en su Ordenanza Procesal Civil.

El art. 256 (7) dispone:

"...(1) Puede interponerse una demanda para obtenerla declaración de
la existencia o inexistencia de una relación jurídica, el reconocimiento
de un documento o la declaración de su falsedad, si el demandante
tiene interés jurídico en la declaración judicial inmediata de la relación
jurídica o de la certeza o falsedad del documento.
(2) Hasta antes del término de la audiencia de la que emane la
sentencia definitiva respectiva, pueden el demandante, mediante una
ampliación de su demanda, el demandado mediante la interposición de
una demanda reconvencional, pedir que se declare, a través de una

7 (1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines

Rechtsverháltnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ¡hrer
Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kláger ein rechtliches Interesse
darán hat, dass das Rechtsverháltnl's oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde
durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht,
kann der Kláger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung
einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes
Rechtsverháltnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des
Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhángt, durch richterliche Entscheidung
festgestellt werde.
Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 J
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
decisión judicial, una relación jurídica que haya sido controvertida en el
proceso, y de que dependa total o parcialmente la existencia o
inexistencia de la decisión de la controversia jurídica..."

EN AMERICA

Los Códigos de esta parte el mundo recogen estas acciones con

términos más o menos parecidos, pero todos en la misma dirección.
Destaco, entre otros:

a) Código Procesal Civil Comercial de la Nación argentina:

Acción Meramente Declarativa Art. 322. - Podrá deducirse la acción

que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para
hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia,
alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa
falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y
éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término
inmedia tamen te.
El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde
el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la
cuestión y la prueba ofrecida.

b) Código Procesal Civil del Perú:

Art III Título preliminar

Artículo ni.- El Juez deberá atender a que ¡a finalidad concreta del

proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los
derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz
social en justicia.

c) Código del Brasil:

Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se a declaragáo:

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 o
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI ill liintLull'l l'll I 1 ) I í

/ - da existencia, da inexistencia ou do modo de ser de urna relagáo

jurídica;
II - da autenticidade ou da falsidade de documento.

Art. 20. É admissível a agáo meramente declaratoria, aínda que

tenha ocorrído a violagáo do direito.

d) Código General del Proceso de Uruguay:

Artículo 11 Derecho al proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.-

11.1 Cualquier persona tiene derecho a acudir ante los tribunales, a

plantear un problema jurídico concreto u oponerse a la solución

CHILE

Es sabido que, entre nosotros, el primer fallo que recogió esta

modalidad de demanda, fue el dictado en los ya clásicos autos "Otero
con Falabella" por el Cuarto Juzgado Civil de Santiago, el 23 de marzo
de 1963.(8)

Luego, la E. Corte Suprema fallaría reiterando la competencia de los

tribunales en estos asuntos que constituyen "situaciones de
incertidumbre jurídica que acontezcan y que supongan un estado de
peligro para los que se hallan involucrados (y son) situaciones que solo
cabe resolverlas por una sentencia meramente declarativa que las
dilucide, dando certidumbre a los interesados..."(9)

8 Cfr. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 60; 2a p. secc.2a.pag. 63

Se trataba de cónyuges que habiendo pactado la separación total de bienes, no
subinscribieron oportunamente el pacto en el registro civil, lo que les sumió en la
¡ncertidumbre en torno al régimen patrimonial bajo el cual se encontraban casados.

9 Cfr: Revista T.82. 2ap. secc.1a pag.90

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: )56 2 251 94 725 g
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: <-56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
Ha recordado la E. Corte Suprema,(10) que, según se ha entendido por
la doctrina y la jurisprudencia la acción de mera certeza, "sólo puede
tener por objeto la declaración de un derecho que una parte estima
asistirle, para evitar o componer un litigio que le afecta o puede afectarle
en el futuro, agotándose la jurisdicción del Tribunal en la mera
declaración de certeza sin que pueda imponer una prestación a la
contraria."

La E. Corte Suprema ha convenido en una definición de estas acciones

y así, con frecuencia, se encuentra que para describirla, ella afirma que
la acción de mera certeza "sólo puede tener por objeto la declaración de
un derecho que una parte estima asistirle, para evitar o componer un litigio
que le afecta o puede afectarle en el futuro, agotándose la jurisdicción
del Tribunal en la mera declaración de certeza sin que pueda
imponer una prestación a la contraria... se trata de una situación de
inceríidumbre, que afecta a la agraviada, que la autoriza a exigir del
órgano jurisdiccional -llamado precisamente a declarar con fuerza legal el
derecho aplicable-, se le clarifique su esfera subjetiva, precisando su
campo de acción y los límites que la afectan, pronunciamiento que
únicamente podrá obtener mediante una acción declarativa de
derechos",(")

Por su simpleza, viene bien también recordar este otro similar concepto:
"...las acciones declarativas de mera certeza, reconocidas más bien
por la doctrina y alguna jurisprudencia, son aquellas en que el actor
pretende terminar con una situación de incertidumbre que gira alrededor
del derecho que le sirve de fundamento a la acción. De esta manera, de
acuerdo con lo pedido, el órgano jurisdiccional requerido no puede sino
limitarse al reconocimiento oficial del derecho de que se trata, en la
forma reclamada por el demandante. Es decir, estas acciones consisten

10Corte Suprema: 28-may-2009 rol 6585-07 Sentencia de primera instancia dictada

en causa Rol N°6.307-2005, de 08.06.2005, del 29° Juzgado Civil de Santiago,
confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago.

11 Cfr: C. Suprema; 09.04.2015 rol 2433-2015.

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 -\
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
"en hacer cierto el derecho", y no en exigir del demandado una
prestación determinada... "(12)

El tema lo trata alguna doctrina, desde la óptica del proceso y, en

consecuencia, en lugar de referirse a la acción declarativa de mera
certeza o de forma semejante, se habla de procesos meramente
declarativos o declarativos puros. Así acontece, por ejemplo, con el
notable procesalista colombiano Devis Echandía(13), quien expone:

"...Cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o

inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de
imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar
incumplimiento, ni de pedir que se modifique una relación jurídica
existente o que se constituya una nueva, nos hallamos en presencia de
un proceso declarativo puro, que busca la certeza jurídica del derecho
o la relación jurídica.

La sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la declaración de una

pretensión, cuya existencia discute el supuesto sujeto pasivo
demandado en el proceso, sin pedir condena alguna contra éste y sólo
para producir la certidumbre jurídica; b) cuando aún sin discutirse
actualmente una pretensión y no habiéndose, por lo mismo,
manifestado el litigio, exista su posibilidad para el futuro, en razón de
hechos o situaciones objetivas y concretas; c) cuando existe interés
jurídico en la declaración de un estado civil, y se requiera su certidumbre
jurídica mediante la sentencia.

En cambio, otros - Couture (14) entre ellos - miran el tema desde la

perspectiva de la sentencia, y así, se puede leer en sus Fundamentos,

12 Cfr: Corte Apelaciones de Puerto Montt 04.03.2014 rol 45-2013.

13Cfr: H.Devis Echandía "Teoría General Del Proceso" Tomo I. Edit Universitaria.
Bs Aires. P.160

14 Cfr. E.Couture: "Obras. Tomo I. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil"

Thomson Reuters. Puntolex. Stgo 2010 p. 284
Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
que son sentencias declarativas o de mera declaración, aquellas que
tienen por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

ORDINARIOS PARA CONOCER DE ESTAS ACCIONES.

De las opiniones doctrinales transcritas como de los fallos compilados,

aparece que, en nuestros días, nadie discute ya la competencia de los
tribunales ordinarios para conocer de estas acciones de mera certeza.

Más de 70 años atrás, Couture había escrito que "..la resistencia que
hallaron las sentencias de esta índole (meramente declarativas o de
mera declaración) en ciertos tribunales, inspirada en la idea de que no
es función de la justicia hacer meras declaraciones, sino dirimir
conflictos reales y efectivos, ha sido abandonada últimamente,
incluso por aquellos que más firmes se mostraron en sustentar esta
tesis..."(15)

En Chile podemos concluir de la misma forma, sin el menor temor a

equivocarnos: no hay tribunal en el país, que ignore qué son las
acciones de mera certeza y que, al propio tiempo, desconozca la
competencia de los tribunales ordinarios para conocer de ellas.

Ratificando esta conclusión, la E. Corte Suprema ha reconocido la

competencia de los tribunales para conocer de estos asuntos que
constituyen "situaciones de incertidumbre jurídica que acontezcan y que
supongan un estado de peligro para los que se hallan involucrados (y
son) situaciones que solo cabe resolverlas por una sentencia
meramente declarativa que las dilucide, dando certidumbre a los
interesados..."^6)

15 Obc¡t.p. 286

16 Cfr: Revista de Derecho y Jurisp. T.82. 2ap. secc.1a pag.90

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: 156 2 2519 4700 - Fax: >56 2 251 94 725 <| O
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI »lunri.ulit en

REQUISITOS O CONDICIONES DE PROCEDENCIA

DE LAS ACCIONES DE MERA CERTEZA.

De cuanto se ha expuesto y teniendo presente que la finalidad de estas

acciones, es poner término a un estado de incertidumbre jurídica, se
puede convenir en que para su procedencia, se requiere:

a) Existencia de un estado de incertidumbre jurídica.

El enunciado abarca dos contenidos: En primer lugar, una referencia a

la efectiva existencia del estado de duda. Aquí se alude, tanto a un
principio de buena fe que debe imperar en el tráfico jurídico, cuanto al
adecuado nivel de información, sobre el estado actual de la materia en
discusión.

Significo, de este modo, que nadie puede deducir una acción de mera
certeza, sabiendo que lo que afirma ser dudoso, no lo es, pero se actúa
animado con el afán de obtener una respuesta diferente a la existente
que, en cambio, no satisface al interesado.

De la misma manera, es dable exigir en el operador, un adecuado nivel

de información sobre lo que llamaríamos el estado del arte. Él debe
manejar la información pertinente en torno al tema que le ocupa, de
forma de poder afirmar, con adecuado respaldo, que sobre el punto no
hay acuerdos que eviten la inseguridad, la duda o la sospecha acerca
de la respuesta correcta.

El segundo contenido comprende lo de la calificación jurídica y,

ciertamente, no es una exigencia superflua. La tramitación de una
acción de mera certeza es incompatible con actividades destinadas a
acreditar hechos o, como diríamos en la terminología de nuestro
ordenamiento procedimental, con la recepción de la causa a prueba. La
controversia y las dudas jurídicas nacen a partir de hechos que no
admiten discusión.

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 13
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: •» 56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
Si ellos son cuestionados o controvertidos, la actividad jurisdiccional se
llevará a cabo en procura de una sentencia declarativa de otro orden y
no ya de mera certeza.

La acción de mera certeza no está destinada a que un tribunal

declare que tales o cuales hechos ocurrieron o no ocurrieron. Esto
no constituye la incertidumbre jurídica que se satisface por la acción de
mera certeza, porque de ser así, se trastocaría todo el sistema judicial.

b) Presencia de legítimo contradictor.

Esta actividad que desarrollan los tribunales resolviendo las acciones a

que me vengo refiriendo, no integra la jurisdicción voluntaria o no
contenciosa. Requiere al frente, de alguien a quien la decisión que en
la causa se adopte, le interese y le afecte. Se ha fallado, entonces que
"...es de urgencia determinar si las acciones impetradas en estos autos
- en la forma y precedencia señalada en la demanda - fueron dirigidas
en contra de legítimo contradictor o no..." "la (acción) de
declaración de certeza de aportes, dice relación con el patrimonio
social que como atributo de su personalidad, queda sujeto,
asimismo, a su existencia"(17)

Invoco un principio que siendo elemental, suele olvidarse cuando se

alude a la mera certeza: en efecto, la circunstancia de que el propósito
de la acción sea esclarecer o aclarar una situación de incertidumbre
jurídica, no obsta a entender que la actividad jurisdiccional sólo tiene
sentido y es admisible, en instancias judiciales, cuando la duda o
interrogante que provoca el estado incierto, es de ribetes jurídicos
y se plantea frente a un tercero.

c) Que no exista en el Ordenamiento Jurídico, un órgano o

institución llamado a esclarecer la duda que provoca la
incertidumbre.

17 Corte Suprema 26-abr-2006 (Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo I abril

2006)

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: *56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 -\
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: 156 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
No por coincidir en que estas acciones constituyen un refinado producto
de la cultura jurídica y representan una actividad jurisdiccional relevante,
se puede ignorar que su aceptación en el ámbito del derecho obedece,
en forma importante, a la inexistencia de vías civilizadas y racionales
para disipar las dudas jurídicas en torno a situaciones o instituciones.

Es sabido que la mente humana no ha sido fértil en el establecimiento

de vías pacíficas de solución de conflictos y, durante siglos, si no
milenios, la posibilidad de entregar los conflictos a un tercero imparcial,
ha constituido la manera más fecunda de asegurar la convivencia entre
las personas: no puede extrañar, entonces, que se recurriera al mismo
modo cuando lo que se buscaba era evitar conflictos, mediante la
anticipada determinación de los derechos de cada cual.

Sin embargo - en términos penales - ésta es la fórmula de la última

ratio: se debe acceder a ella, solamente, si no existen otros
mecanismos, órganos o caminos que tengan a su cargo la tarea de
dilucidar las dudas, interrogantes u oscuridades que se requiere
contestar o aclarar.

De allí que resulte ilustrativa, la coincidencia que, casi con medio siglo
de diferencia, se advierte entre los dichos de Couture y de Chiovenda.

Refiriéndose a las acciones de mera certeza, este último escribe que

"esta producción de la certidumbre jurídica como fin en sí misma es, por
una parte, la función más autónoma del proceso, porque procura un
bien que no puede conseguirse de otra manera" (1S).

Muchos años más tarde, Couture dirá ", ...la doctrina admite que todo
estado de incertidumbre jurídica, que no tenga otro medio de
solución que el de un fallo judicial, justifica una acción de mera
declaración y una sentencia de esta naturaleza." (19)

18Ob.c¡t. p. 216

19 Ob.cit. p. 286

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 -| 5
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
Es la opinión de la E. Corte Suprema que, reiterando la competencia de
los tribunales en estos asuntos que constituyen "situaciones de
incertidumbre jurídica que acontezcan y que supongan un estado de
peligro para los que se hallan involucrados, enfatiza la idea de que se
trata de situaciones que "... so/o cabe resolverlas por una sentencia
meramente declarativa que las dilucide, dando certidumbre a los
interesados..."(20)

La conclusión es que la intervención jurisdiccional de certidumbre,

no es posible como fórmula alternativa, vale decir, en reemplazo de
otro mecanismo ni, muchísimo menos, si el tema está confiado a otro
órgano, instituto o persona.

d) Que se formulen la o las peticiones compatibles y propias con

el requerimiento que se deduce, procurando la certeza.

Lo que se pide al tribunal, no es más ni menos, que una respuesta de

calificaciones jurídicas referidas a hechos o situaciones indiscutidas. Lo
que ocurre es que la pretensión de mera certeza se agota con su
acogimiento; nada más hay que verificar; nada más es necesario. El
interés jurídico queda satisfecho con el término del estado de
incertidumbre.

Esta idea la ha destacado la E. Corte Suprema,(21) reconociendo que,

según se ha entendido por la doctrina y la jurisprudencia la acción de
mera certeza, "sólo puede tener por objeto la declaración de un derecho
que una parte estima asistirle, para evitar o componer un litigio que le
afecta o puede afectarle en el futuro, agotándose la jurisdicción del

20 Cfr: Revista T.82. 2ap. secc.1a pag.90

21 Corte Suprema: 28-may-2009 rol 6585-07

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 -I g
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: (56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
Tribunal en la mera declaración de certeza sin que pueda imponer una
prestación a la contraria."

La sola circunstancia que al pedido de certeza, se adicione una solicitud

por la que pida o se proponga que el tribunal ordene que otro haga o no
haga algo, muta, transforma la acción, en constitutiva o declarativa de
condena y deja de integrar la categoría de acción de mera certeza.

Si tal es el escenario, lo que corresponde es negar lugar a la solicitud

de certeza.

¿CORRESPONDÍA ACOGER LA ACCIÓN DE MERA

CERTEZA DE LOS FUNCIONARIOS DE LA DIRECCIÓN GENERAL
DE AERONÁUTICA CIVIL?

Expuestos los requisitos que deben concurrir para que una acción de
esta naturaleza pueda ser acogida, esto es, para que se dicte sentencia
estimatoria, parece evidente que en la especie ellos no están todos
presentes, según demuestro:

1) Existencia de un estado de incertidumbre jurídica.

Analizados los antecedentes, desde una perspectiva informada, esto

es, no desde la óptica de un ciudadano cualquiera, sino desde la que
tienen los especialistas en la materia y, ciertamente con una mirada de
buena fe, parece simple coincidir en que la incertidumbre no está
presente: basta, al efecto, revisar el fallo del Tribunal Constitucional que
claramente destaca que "...la acción de mera certeza, tiene por
propósito conferir seguridad jurídica a una situación incierta. Cuyo no
sería el caso, pues la situación previsional de los funcionarios de la
Dirección General de Aeronáutica Civil se encuentra consolidada
desde 1985. De suerte que, al pedirse la reversión de este régimen,

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: >56 2 251 94 725
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: t56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
no se hace más que producir un estado de evidente incertidumbre
jurídica... "

En términos diferentes, no solamente no existe el estado de duda al que

se busca poner fin con una acción de certeza sino la interposición de la
que motiva la contienda de que se trata, por el contrario, lo que consigue
es provocar, ella, un estado de evidente incertidumbre jurídica.

Expuse antes, que el actor en estos juicios, debe manejar la información

pertinente en torno al tema que le ocupa, de forma de poder sostener,
con adecuado respaldo, que sobre el punto no hay acuerdos que eviten
la inseguridad, la duda o la sospecha acerca de la respuesta correcta.

¿Es razonable estimar que los demandantes ignoraban los dictámenes

emitidos por la Contraloría General de la República sobre la materia, a
los que no hacen mención alguna en el libelo?; ¿tampoco conocían los
términos de la ley 18.458? ¿Desconocían, igualmente, lo resuelto por el
Tribunal Constitucional en sentencias roles N°s. 98-90; 237-96; 1192-
08; 1587-10, y 2621-14...?

Todas estas preguntas apuntan al conocimiento que debieron haber

tenido los demandantes de antecedentes y elementos que eran
coincidentes pero perfectamente contrarios a las pretensiones hechas
valer en la causa y que, al mismo tiempo, dejaban en evidencia que no
existía incertidumbre, lo que no importa afirmar que ellos compartieran
el criterio de los órganos que habían emitido sus pareceres.

2) Presencia de legítimo contradictor.

Son efectivos los juicios que emite el señor Presidente de la Corte

Suprema en su informe a la H. Comisión, en especial cuando afirma que
la Contraloría General de la República no representa judicialmente al
Estado o que ella no tiene "interés" en la causa, todo lo cual justificaría
que no se la haya emplazado al juicio, habida consideración, adicional,
de que Consejo de Defensa del Estado ha asumido la defensa del

22Me refiero a la sentencia de 18 de enero de este año, dictada por el Tribunal

Constitucional, en causa rol N° 3283/2016, a la que más adelante aludo.
Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: >56 2 251 94 725 -\
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Forio-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI .iliirlin lundorli) ni IV

Fisco, sujeto patrimonialmente expuesto por la posibilidad de que la

demanda se acoja.

No obstante, bajo los criterios adelantados, esto es, enfocada la

situación con buena fe y con conocimiento razonablemente profundo de
la cuestión en debate, nadie ignora que el órgano contralor mantiene
una jurisprudencia administrativa constante, en sentido contrario a lo
que la demanda persigue, por lo que la notificación y consecuente
emplazamiento de la Contraloría a la causa, importaba hacer partícipe
del debate al órgano al que constitucional y legalmente, el Estado de
Derecho nacional, le confiere tan relevantes y, en algún sentido,
excluyentes atribuciones en la materia.

Si no era imperativo, igual pudo haberse emplazado a la Contraloría con

provecho para la justicia.

3) Que no exista en el Ordenamiento Jurídico, un órgano o

institución llamado a esclarecer la duda que provoca la
incertidumbre.

Rescata, en su Informe, con gran energía el señor Presidente

subrogante de la Corte Suprema, el derecho de todo ciudadano de
nuestro país, de recurrir a los Tribunales y, correlativamente, la
inexcusable sumisión de toda persona y órgano, a las decisiones
jurisdiccionales.

Se trata, empero de afirmaciones no controvertidas: el señor Contralor

General de la República no las discute ni lo hará ningún operador
jurídico nacional. El tema es, sin embargo, diferente: adelanté, que las
acciones de mera certeza constituyen una modalidad de última ratio
porque, como se enfatizaba antaño, en visión hoy superada, compete a
los tribunales, antes que nada la decisión de las controversias o
conflictos de relevancia jurídica actuales que se promuevan en el orden
temporal.

¡Hay tanta causa por fallar! ¡Tanto juicio por tramitar y decidir...! ¡Tanto
atraso judicial!
Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 -| g
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
Lo más importante, sin embargo, es que conforme a la Constitución y a
la Ley Orgánica respectiva, compete al señor Contralor General de la
República resolver, de manera exclusiva, la cuestión propuesta en la
causa judicial.

En términos categóricos: tenemos un órgano que puede y debe asumir

el problema, en razón de lo cual, la presentación de la demanda que
motiva este informe, contraría la exigencia de Chiovenda, en orden a
que debe recurrirse a la acción de mera certeza, porque ella procura un
bien que no puede conseguirse de otra manera. En la especie ese
bien - la seguridad jurídica - se puede alcanzar por un camino diverso.

Esto importa que, si efectivamente se está en presencia de un estado

de incertidumbre jurídica, lo que no parece ocurrir, - a diferencia de la
condición que imponía Couture - los actores realmente cuentan con
otro medio de solución, diverso al de un fallo judicial, por lo que la acción
deducida debe ser rechazada.

4) Que se deduzcan peticiones compatibles y propias con el

requerimiento que se formula procurando la certeza.

Esta exigencia aparece frontalmente incumplida por la demanda de

mera certeza y, sorprendentemente, ni el Consejo de Defensa del
Estado - en su contestación ni en sus recursos, incluyendo la casación
en el fondo sometido a la consideración de la Corte Suprema - ni las
sentencias dictadas, han reparado en el punto: Sostuve antes que la
pretensión de mera certeza se aqota con su acoqimiento: nada más
hay que verificar; nada más es necesario. El interés jurídico queda
satisfecho con el término del estado de incertidumbre.

No se pide entonces, más que la clarificación de lo oscuro, de lo incierto,

Nada más se necesita, pero en este caso, basta leer la demanda
deducida por los funcionarios de la Dirección General de Aeronáutica
Civil, para advertir que ella es una demanda que persigue una sentencia

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: <-56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 OQ
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
condenatoria, esto es, que se imponga a la parte demandada la
ejecución de una prestación.

Es la petición signada con la letra b) del petitorio: Se solicita en él que,

como consecuencia de formularse la declaración de ser aplicables a los
actores, el sistema previsional contemplado en el DFL N° 1 de la
Subsecretaría de Guerra, se condene a las demandadas a "revertir
los efectos de la aplicación errónea de las normas previsionales a
los actores..."

Esta solicitud - propia de las demandas de condena - echa por tierra la

idea de tratarse de una acción de mera certeza y justificaría el rechazo
de la demanda. Lamentablemente para el Fisco, el Consejo de Defensa
del Estado no hizo valer esta insuperable argumentación.

En consecuencia, en mi concepto la "acción de mera certeza" debería

denegarse por inconcurrencia de las condiciones que se exigen para
que se dicte sentencia estimatoria a su respecto, pero como expreso en
el párrafo que antecede, las razones procesales que conducían a esta
conclusión, no se han hecho valer.

LA CONTIENDA DE COMPETENCIA PROMOVIDA.

Ingresados los autos de que se trata, bajo el número de rol 76.325/2016,

a la E. Corte Suprema, para que ésta conozca de un recurso de
casación en el fondo interpuesto por el Fisco de Chile, se ha promovido,
por el señor Contralor General de la República, la presente contienda
de competencia, indicándose en la parte petitoria del Oficio respectivo
que, entre otras declaraciones, se pide a la Excma. Corte Suprema
resolver que ella "al avocarse al conocimiento del recurso de casación
en el fondo rol n° 76.325-2016, deducido en contra de la sentencia de
segunda instancia dictada por la lltma.Corte de Apelaciones de
Santiago en la causa "Rodríguez Mendoza con Fisco", se ha atribuido
una competencia que no le corresponde..."

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 21
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
Con todo, en el párrafo penúltimo del Capítulo III del Oficio, el señor
Contralor, aludiendo al fallo dictado, afirma que "...(él)...también fue
dictado fuera de la competencia de la lltma.Corte de Apelaciones
de Santiago" lo que se reafirma en el párrafo postrero del mismo
Capítulo en el cual, expone el señor Contralor que "...resulta evidente
que se configura una contienda de competencia al atribuirse un
organismo jurisdiccional - en este caso, la Excma. Corte Suprema
y, previamente, la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago - el
ejercicio de una competencia que tanto la Constitución como la ley han
radicado en la Administración...."

De lo anterior, me parece que cabe entender que, no obstante los

términos limitados de la solicitud formulada en la parte petitoria del
Oficio, la contienda se pide dirimir respecto de ambos tribunales y
no solamente, respecto de la Corte Suprema, lo que constituye la única
lectura con sentido, desde que, entender que sólo se cuestiona la
intervención de la Corte Suprema - de prosperar la contienda - se
dejaría a firme el fallo de la Corte de Apelaciones que acogió la
demanda, lo que tornaría estéril la declaración de este H. Senado.

EL SEGUNDO JUICIO Y EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL.

Con todo, parece indispensable traer a colación que otro grupo de

funcionarios de la misma repartición, ha entablado otra demanda, de
igual contenido, ante el 29° Juzgado Civil de Santiago, la que se enroló
en ese Tribunal, bajo el N° 25.213-2016 y se caratuló, "Rodríguez
Eduardo con Fisco de Chile, Caja de Previsión de la Defensa Nacional,
Dirección General de Aeronáutica Civil". En esta ocasión, sin embargo,
el señor Contralor promovió de inmediato la contienda de competencia
cuya decisión, por la entidad de los órganos contendientes, el
ordenamiento nacional confía al Tribunal Constitucional.

Este Tribunal, por sentencia de 18 de enero de este año, dictada en

causa rol N° 3283/2016, dirimió la contienda y declaró que el 29°

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 22
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
Juzgado de Letras Santiago debe cesar en la tramitación de la causa,
por carecer de atribuciones para ello.

De este fallo resulta indispensable destacar que el Alto Tribunal ha

declarado que"... la acción de mera certeza, tiene por propósito conferir
seguridad jurídica a una situación incierta. Cuyo no sería el caso, pues
la situación provisional de los funcionarios de la Dirección General
de Aeronáutica Civil se encuentra consolidada desde 1985. De
suerte que, al pedirse la reversión de este régimen, no se hace más
que producir un estado de evidente incertidumbre jurídica.:." lo que
constituye un reconocimiento de tan Alto Tribunal, entera y, diría,
inexcusablemente, aplicable a la actual contienda.

LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El requerimiento del señor Contralor enfatiza que de acuerdo al artículo

6 de la ley 10.336 "...corresponderá exclusivamente al Contralor
informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones,
desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general,
sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y
con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su
fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y
reglamentos que los rigen..."

Expresa que resulta improcedente que tanto la Excma. Corte Suprema

como la lita. Corte de Apelaciones de Santiago, se hayan avocado al
conocimiento de esta acción, pero sorprende que no incluya en el listado
de tribunales, al Juzgado de primera instancia que rechazó la demanda:
si es efectiva la imputación de no competer a los tribunales emitir la
decisión que los funcionarios de la Dirección General de Aeronáutica
Civil les solicitan, ella debe extenderse a todos y no, meramente a los
Superiores.

Expone el señor Contralor haber comparecido, tanto ante la Corte de

Apelaciones como ante la Corte Suprema, solicitando se anulara todo

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 23
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
lo obrado en la causa, por no haberse emplazado a la Contraloría
General de la República al juicio, petición denegada por ambas Cortes
con una resolución por la que se dispuso "ocúrrase ante quien
corresponda."

Lo cierto es que la Corte de Apelaciones confirió traslado de la petición

de nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento del señor Contralor
y, con fecha 30 se septiembre de 2016, resolvió que, en razón de haber
ella fallado el recurso de apelación, su competencia se había agotado y
había vuelto al Tribunal de primera instancia, al tiempo que dejó
constancia de haber remitido el recurso de casación en el fondo
interpuesto, a la Corte Suprema: por lo expuesto, sostuvo la Corte que
el incidentista - que no se hizo parte en la causa - debió ocurrir ante
quien correspondiere que, del texto se desprende, es el tribunal de
primera instancia.(23)

Renovada la petición ante la Corte Suprema, ahora con mención

expresa de hacerse parte en la causa, por resolución de 7 de diciembre
de 2016, ese Tribunal dispuso, igualmente, que se ocurriera ante quien
corresponde.

¿Podría el señor Contralor promover la

incidencia ante el 29°Juzgado Civil, esto es, ante el tribunal de la
primera instancia?

Tal parece ser la recomendación implícita de los fallos de las Cortes

nombradas, con la particularidad de que debería solicitarse que se
reconozca a la Contraloría General de la República, como un litigante
necesario, no emplazado al juicio y, adicionalmente, la declaración de

23 Se lee en el fallo de la Corte: "...La competencia específica otorgada a esta Corte,

lo fue para conocer y fallar el antedicho recurso de apelación, lo que como se ha
expuesto ocurrió, luego de lo cual la competencia otorgada ha perdido vigor,
retornando ésta a su Tribunal de origen, y en lo que respecta a la impugnación
de la sentencia definitiva mediante la casación en el fondo alegada por la
demandada, se ha entregado su conocimiento a la Excelentísima Corte Suprema.

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago. Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: »56 2 251 94 725 04
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: < 56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI l'uiKl.idn en ll)l í

incompetencia absoluta del Juzgado, con la consecuencial nulidad de

todo lo obrado.

El pedido de declaración de incompetencia absoluta del tribunal,

excluye - por declaración especifica en tal sentido, del artículo 83 inc.
2° del Código de Procedimiento Civil - el eventual reparo de la
extemporaneidad del incidente y tiene la virtud que, atendida la
envergadura del reproche, el Juzgado podría incluso declarar de oficio
tal incompetencia. Con todo, la circunstancia de haberse ya dictado
sentencia por la Corte de Apelaciones y encontrarse actualmente el
asunto pendiente ante la E.Corte Suprema, torna extremadamente
improbable que el juez de primera instancia se atreva a emitir una
declaración semejante.

Como sea, la situación procesal de la demanda resulta singular: es que

si se acoge el requerimiento del señor Contralor y el H. Senado,
dirimiendo la contienda, resuelve - como expresamente lo pide el señor
Contralor requirente - que la E. Corte Suprema se debe "inhibir de seguir
conociendo" el recurso de casación en el fondo interpuesto, lo que
acontecerá es que permanecerá inalterada, la sentencia revocatoria de
segunda instancia que acogió la demanda a menos, claro está que,
como afirmo más adelante, se acoja el requerimiento contralor, en
cuanto a que la declaración de competer a la Contraloría General
conocer del negocio, excluye no solo a la Corte Suprema sino, también,
a la Corte de Apelaciones.

En Derecho, me parece que lo que debería haber hecho la Contraloría

y puede hacer hoy el Consejo de Defensa del Estado — si comparte la
opinión contralora - es pedir que se declare la incompetencia absoluta
de los tribunales ordinarios para conocer del asunto24 y formular una

24 "La incompetencia del tribunal ante el cual se haya presentado la demanda - ha

fallado la Corte Suprema - se regula en el numeral primero de ese precepto y
como el legislador no distingue, debe inferirse que puede reclamar tanto de la
incompetencia relativa como de la absoluta. La distinción anterior tiene
importancia, porque tratándose de la incompetencia absoluta, ésta, por su
naturaleza, puede formularse durante todo el curso del juicio como incidente
de nulidad de todo lo obrado..." Cfr. C. Suprema 29 enero 2008. Rol 4376/2006
Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: *56 2 2519 4700 - Fax: -i-56 2 251 94 725 25
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
opinión general respecto del régimen previsional aplicable a los actores,
al tiempo que ante este H. Senado, lo que le cabe al señor Contralor es
reforzar la idea de que la contienda debe entenderse existente entre la
Contraloría General de la República, por una parte y la Corte de
Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema, por la otra.

LAS OPINIONES DE LA EXCMA.CORTE

SUPREMA

En extenso documento, la E. Corte Suprema afirma, entre otras razones

que "...las argumentaciones de la Contraloría contrarían la lógica
formal..." esto, porque se dejaría de acatar al principio de identidad,
desde que "si los tribunales son incompetentes para conocer de un
asunto por su naturaleza, siempre lo serán; no es posible que se
cumplan requisitos de manera previa y luego adquieran competencia
para conocer (del asunto) en este caso (el requisito sería) "..que la CGR
emita dictamen previamente puesto que la naturaleza el asunto no
cambia..."

No parece llevar razón en lo que con tanta contundencia afirma la E.

Corte Suprema, porque - por ejemplo - aunque el artículo 5 del Código
Orgánico de Tribunales, declara que "...a los tribunales mencionados
en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos
judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República" - lo
que comprende, obviamente, el juzgamiento de los delitos - ... el
artículo 13 del Código Procesal Penal, reiterando que "... nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al
procedimiento de un país extranjero..." abre la puerta a la regla
contraria, sosteniendo que "...a menos que el juzgamiento en dicho país
hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su
responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales
nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el
proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 pfi
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que
revelaren falta de intención de juzgarle seriamente...."

La total incompetencia del país para juzgar a personas - nacionales o

extranjeras - por delitos cometidos fuera de sus fronteras, concluye,
deja de existir, deviene en competencia, si se cumple un requisito
determinado, esto es, si el imputado lo solicita haciendo valer
determinadas justificaciones.

El tribunal incompetente de ayer, es hoy competente para conocer del

asunto, si se cumple el requisito de solicitarlo la persona imputada, bajo
ciertas condiciones...lo que desmiente la categórica afirmación
suprema, de haber en la especie una vulneración al principio de
identidad, integrante de la Lógica formal.

Sostiene el Informe supremo,(25) además, que se vulnera la regla o

principio lógico de falta de contradicción, esto es, "no es posible
sostener la competencia de la CGR y de los poderes colegisladores al
mismo tiempo, en relación a la controversia radicada en los autos rol N°
4.017 del 29 Juzgado Civil de Santiago, puesto que ambos juicios son
contradictorios. No es posible que dos diferentes órganos den una
solución al mismo conflicto..."

Aunque en los términos indicados, no encontramos en la petición u

Oficio solicitando dirimirse la contienda, la opinión contralora que se
censura, lo que aparece es, claramente, la idea de una competencia
dictaminadora, previa y excluyente de la Contraloría. Todavía más, la
referencia a los "poderes colegisladores", que no aparece en el
documento del señor Contralor, es parte del fallo del Tribunal
Constitucional, de 18 de enero de este año, dictada en causa rol N°
3283/2016, en el que se expresa:

"...mediante una sentencia judicial, se busca suplantar las

facultades constitucionales exclusivas del Presidente de la
República para proponer proyectos de ley, en materias de seguridad

25 Informe, p.44
Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: <56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 27
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: '56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
social o que incidan en ellas (artículo 65, inciso cuarto, N° 6). A un
tiempo que se quiere reemplazar la atribución radicada
exclusivamente en los órganos Legisladores, tocante a aprobar las
materias básicas relativas al régimen jurídico previsional (artículo 63, N°
4); en este caso a través de leyes orgánicas constitucionales (artículo
105, inciso primero), cuya conformidad con la Carta Fundamental
corresponde resolver a esta Magistratura, en definitiva (artículo 93 N°
1)..."

Como sea, no se desprende del requerimiento o solicitud del señor

Contralor, la idea de que se otorgue, al mismo tiempo, competencia a
dos órganos para decidir el asunto.

En cuanto a que 4 funcionarios por sí y otro por la Asociación de

Funcionarios de la DGAC hayan requerido al Contralor su opinión - lo
que importaría cumplir con acatar la competencia de la Contraloría - no
cabe sino destacar que en la demanda presentada a los tribunales no
solamente no existe la menor referencia a ese hecho26, sino además, el
libelo no impugna ni objeta los dictámenes sino, para dar la apariencia
de acción de mera certeza - que ha quedado establecido, no lo es - se
formulan peticiones con pretensiones de generalidad sobre el estatuto
previsional que correspondería a los actores.

Para exponerlo con claridad: una, sería la situación, si quienes

recurrieron previamente a la Contraloría, vieron desestimadas sus
pretensiones y se han alzado, vía jurisdicción ordinaria, en contra de tal
rechazo y, otra, la que acontece en este caso, en el que en la demanda,
no se hace la menor referencia esa incursión previa y a la que, sin
embargo, se hace mención en el documento de la E. Corte Suprema.

Por lo expuesto, no parece ser procedente el reproche de este

documento al Oficio del señor Contralor, por el que se le imputa vulnerar
el principio de lógica indicado.

26Es una omisión inexplicable y autoriza a poner en duda la buena fe con la que
estos actores litigan.
Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 OR
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
DE LA CORTE SUPREMA AL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN ACTUAL.
(Una curiosa diferencia de redacción que invita a la
reflexión)

1) Es una antigua norma constitucional, la que se recoge en el actual

artículo 76 de la Constitución vigente, cuyo tenor literal es que "...La
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas
y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el
Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales,
avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de
sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos..."

2) Regulando las atribuciones del Tribunal Constitucional y a propósito

de las contiendas de competencia el artículo 93 de la Carta, por su parte,
indica que le compete a este Tribunal, entre otras funciones, la de

72°.- Resolverlas contiendas de competencia que se susciten entre

las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia,
que no correspondan al Senado;

3) En cambio, cuando se trata del Senado, el artículo 53 constitucional,

precisa que son atribuciones exclusivas suyas:

1) "Conocer de las acusaciones" que la Cámara de Diputados entable

con arreglo al artículo anterior.
El Senado "resolverá como jurado" y se limitará a declarar si el
acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se
le imputa.

3) "Conocer de las contiendas de competencia" que se susciten

entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales
superiores de justicia;

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 29
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
Llama la atención que al Senado se le confiera la atribución de
"conocer" de las contiendas de competencia, en tanto que al Tribunal
Constitucional se le encarga "resolver" tales contiendas.

No menos llamativo es que, tratándose de acusaciones deducidas por

la Cámara de Diputados, el Senado deba conocerlas, pero la misma
norma añade que las ha de resolver como jurado, acción o
comportamiento al que, en cambio, no se hace ninguna mención en el
terreno de las contiendas.

En su versión original, el art 108 de la Constitución Política de 1833,

más tarde pasó a ser el art 99, decía:".. .La facultad de juzgar las causas
civiles i criminales pertenece esclusivamente a los tribunales
establecidos por la leí..."

La norma reaparece en La Ley de Organización y Atribuciones de los

Tribunales de 1875, y, en palabras de Ballesteros ella "fue considerado
por la Comisión Revisora como la base fundamental de la Lei.. ."(27), con
el siguiente texto:"...La facultad de conocer de las causas civiles i
criminales de juzgarlas i de hacer ejecutar lo juzgado pertenece
exclusivamente a los tribunales que establece la leí..."que ha pasado
al artículo 1° del Código Orgánico de Tribunales.

Como sabemos, los verbos empleados en las normas se corresponden

con lo que se han denominado "los momentos de la jurisdicción" que,
en opinión de Pereira son "...el conocimiento, el juzgamiento y la
ejecución de lo juzgado..."(28)

Explicando el tema, Quezada Meléndez afirma que "...los momentos

son las expresiones o manifestaciones diferenciadas en etapas de la

27Cfr: Manuel E. Ballesteros "La Lei de Organización i Atribuciones de los Tribunales

de Chile" Imp. Nacional 1890 tomo I p. 12;

28Cfr: Hugo Pereira A. "Curso de Derecho Procesal" t i Edit. Conosur Stgo.

1992.p.97

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 QQ
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
Jurisdicción, dentro de un proceso. Especialmente se reduce a las
facultades que indica el art 1 del COT "conocer" (notio) "juzgar "judicium
"y hacer ejecutar lo juzgado" (executio)(29)

Queda en claro, en consecuencia, que para la Cultura jurídica nacional

y su Derecho Positivo, existe una marcada diferencia entre estos
vocablos que describen los denominados "momentos
jurisdiccionales", respecto de los cuales, empero, el constituyente
pareciera otorgar una competencia limitada al Senado, atribuyéndole,
meramente, el "conocer" de las contiendas y, a diferencia de lo que
acontece en todos los restantes casos, no se hace mención alguna a la
actividad de "juzgar" tales contiendas.

¿Podrá alguien pensar que se trata de una omisión o de un olvido

involuntario? ¿Quizás una deliberada decisión de limitar las facultades
del Senado? ¿Un afán de sentar una diferencia entre las atribuciones
otorgada a este Órgano político, en relación a las conferidas al Tribunal
Constitucional?

Es difícil pretender una respuesta categórica: no cabe dudas, sin

embargo, así no más resulte de una análisis exegético simple y literal,
que no pueden ser unas mismas, las atribuciones del Senado y del
Tribunal Constitucional o, a lo menos, que éste ha recibido mayores
atribuciones que aquél.

LA DECISIÓN DEL H. SENADO DE LA

REPÚBLICA.

No puede ignorarse que la decisión de esta contienda presenta ribetes

muy complejos.

29Cfr José Quezada M." La Jurisdicción" Edit. Ediar. Stgo. (sin año de impresión) p.
93

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 3-]
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
Desde luego, a diferencia de lo que acontece con un juicio político, en
el que se le impone resolver como jurado, en esta ocasión el H. Senado
debe emitir una decisión en Derecho y no en equidad, lo que exige
razonamientos estrictamente jurídicos. Dicho lo anterior y, puesto que
se conoce el fallo del Tribunal Constitucional que, respecto al segundo
juicio iniciado por empleados de la misma Dirección General de
Aeronáutica Civil, ha declarado ya que de la materia debe conocer la
Contraloría General de la República, sin perjuicio del derecho de los
afectados de recurrir a la Jurisdicción ordinaria, si estiman vulnerados
sus derechos, parece complejo que el H. Senado - aunque libérrimo
en sus atribuciones para interpretar y decidir conforme a Derecho -
prescinda de la opinión del Tribunal al que se ha confiado la altísima
tarea de interpretar y aplicar el ordenamiento de mayor jerarquía del
Estado de Derecho nacional...

Me parece, sin embargo que, a lo menos, es preciso evitar, tanto el error

de estimar que decidir a favor de la competencia de la Contraloría,
importaría admitir una suerte de limitación en el derecho de acceso a la
justicia, como el de considerar que se estaría imponiendo una suerte de
exigencia de agotamiento previo de las vías administrativas.

La decisión que el H. Senado adopte, en mi concepto, debe ajustarse

estrictamente a la juridicidad, desechando todos los alegatos fundados
en privilegios corporativos o que apunten a preservar áreas o campos
de actuación que vulneren o afecten una concepción moderna del
Estado democrático de Derecho.

Lo cierto es que si el régimen constitucional vigente, ha establecido la

existencia de la Contraloría General de la República como órgano
autónomo y le ha encomendado las altas y delicadas funciones que se
indican en el artículo 98 de la Carta Política(30) y se detallan en su Ley

30Artículo 98 de la Constitución Política vigente: "...Un organismo autónomo con el

nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad
de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos
del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que
determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan
a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y
Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 oo
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavgjari.cl
 TAVOLARI- hsuirliii fundado i

orgánica, una interpretación coherente del Ordenamiento debe llevar a

privilegiar el que se lleven a cabo las tarea confiadas a este Órgano
cuyas decisiones - como las de toda persona o institución nacionales -
estarán, obviamente, sometidas al posterior control jurisdiccional.

No es baladí recordar acá, como la misma E. Corte Suprema, (31) con

el voto en contra de su Presidente subrogante, ha resuelto que "...no
obstante establecerse en la parte final del inciso 1 ° del artículo 20 de la
Carta Fundamental, la interposición del recurso de protección lo es
sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante
la autoridad o los tribunales competentes, no puede perderse de
vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28 de junio
de 2012, que crea los Tribunales Ambientales, son éstos los
llamados a conocer de las controversias medioambientales
sometidas a su competencia, dentro de las cuales se encuentra la
solicitud de invalidación de una resolución de calificación ambiental,
conforme se desprende de la nueva institucional/dad ambiental
contemplada en la ley ya señalada y, en especial, de la lectura del
artículo 25 quinquies, precepto que contempla la revisión de la
resolución de calificación ambiental durante la etapa de ejecución del
proyecto; artículos 26 y 28, normas que establecen la obligación de
publicitar tanto el proceso de calificación ambiental como su resolución
final, y artículos 29 y 30 bis de la Ley N° 19.300, disposiciones que
permiten deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica,
cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en
los fundamentos de la resolución de calificación ambiental..." lo que
importa privilegiar una institucionalidad especial por sobre el
régimen jurídico general y común.

En consecuencia, todo operador jurídico nacional, puede representarse

el complejo escenario que tendrá frente a sí, este H. Senado: de
resolver acoger lo pedido por el señor Contralor General de la

desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional

respectiva..."

31 Cfr: C. Suprema rol: 44037-2016 (29/11/2016)

Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 33
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
 TAVOLARI
República, debería decidir que tanto la Corte Suprema como la Corte
de Apelaciones de Santiago, han carecido de competencia para conocer
de la demanda de que se trata. Es que dar lugar a lo solicitado, con
declaración de que solamente la Corte Suprema es incompetente,
perpetúa el agravio competencial que se pide al H. Senado evitar.

Si el H. Senado niega lugar a la contienda o no la dirime en los términos

propuestos, a despecho del alcance que se pueda otorgar al principio
de la relatividad de las sentencias, lo cierto es que deja subsistente en
el derecho nacional, dos decisiones encontradas, emitidas por altísimos
órganos constitucionales nacionales, a saber, el Tribunal Constitucional
y el H. Senado, en controversia^que, en nuestro Derecho, carece de vías
de solución.(32)

lentamente al señor Presidente

RAU OLIVEROS

Profesort Emérito de
DerecholProcesal
Universidad de Valparaíso
Ex Presidente Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal

32 Según informó el diario El País de España, el 24 de enero de 2004, la Sala de lo

Civil del Tribunal Supremo de ese país, condenó a los miembros del Tribunal
Constitucional a pagar 500 euros a un abogado, por haber desestimado su amparo
sin haberlo examinado.
El conflicto, que no tenía vía de solución bajo el derecho español, se resolvió sin
drama, porque criteriosamente, y para evitar el choque constitucional, los jueces del
T. Constitucional pagaron la suma de dinero...
Benjamín 2935, piso 7 - Las Condes - Santiago, Chile - Fono: +56 2 2519 4700 - Fax: +56 2 251 94 725 34
1 Oriente 252, of. 206 - Viña del Mar, Chile - Fono-Fax: +56 32 269 03 45
www.tavolari.cl
Pagina 36

a menos, claro está que, como afirmo más adelante, se acoja el

requerimiento contralor, en cuanto a que la declaración de competer a
la Contraloría General conocer del negocio, excluye no solo a la Corte
Suprema sino, también, a la Corte de Apelaciones.

Poner en la pag 37 como nota al pie, después de "asunto" de la 2a

línea,

Nota: "La incompetencia del tribunal ante el cual se haya presentado la demanda
- ha fallado la Corte Suprema - se regula en el numeral primero de ese precepto
y como el legislador no distingue, debe inferirse que puede reclamar tanto de la
incompetencia relativa como de la absoluta. La distinción anterior tiene
importancia, porque tratándose de la incompetencia absoluta, ésta, por su
naturaleza, puede formularse durante todo el curso del juicio como incidente
de nulidad de todo lo obrado..." Cfr. C. Suprema 29.enero 2008. Rol 4376/2006

Pag 40

Nota al pie después de " hecho"

: Es una omisión inexplicable y autoriza a poner en duda la buena fe con la que

estos actores litigan.

Ojo pags 43 44 45 46