Edmundo S. Hendler (comp.), Las garantas penales y preocesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, ps.

103-127.

El principio ne bis in idem: un anlisis desde

una perspectiva histrico-comparada*
por Mariano Bertelotti

I. Introduccin
Tambin conocido en la actualidad como inadmisibilidad de la persecucin penal mlti-
ple o garanta contra el doble juzgamiento, el principio objeto de nuestro estudio parece ser uno
de los ms antiguos en la historia del derecho, habindose presentado desde sus primeras apari-
ciones como tal en el derecho romano imperial, en lo sustancial, con un significado similar al que
tiene en la actualidad.
Tal afirmacin, empero, no puede hacernos desconocer, entre otras cuestiones, las im-
portantes reformulaciones que se fueron dando conforme transcurran en el tiempo los diversos
sistemas de enjuiciamiento criminal aun cuando tiene el honor de haber aparecido, de un modo
u otro, en todos ellos desde la cognitio extra ordinem romana en adelante, las excepciones que
sufra y que terminaban por restringir de modo importante su aplicacin en la prctica, su invoca-
cin en el derecho actual para abordar temas tan dismiles como la reincidencia, las declaraciones
de nulidad o el derecho al recurso, y, en definitiva, su avance desde un principio jurdico ms has-
ta convertirse en una garanta constitucional fundamental, temas stos que intentaremos abordar
en el presente trabajo de acuerdo al estudio histrico y comparado que propone este seminario.
II. Su denominacin
Un tema menor, pero que entendemos interesante y oportuno analizar brevemente, y que
podramos considerar casi de orden domstico, es el de su denominacin. Como es pblico y no-
torio, la gran mayora de la literatura jurdica argentina, incluso el propio Cdigo Procesal Penal
de la Nacin al titular su artculo 1, utiliza desde antao el aforismo non bis in idem 1, mientras el
resto, principalmente en los ltimos aos2, respeta el nombre que, salvo algunas excepciones, his-
tricamente le ha asignado la doctrina extranjera, modificando la partcula negativa por la de ne3.
Entendemos correcta esta ltima formulacin, pues el adverbio de negacin simple non se emplea
para negar un hecho real (as, por ejemplo, non venit: no vino). En cambio, ne se usa en prohi-
biciones o deseos (v. gr., ne eas: no vayas)4, resultando adecuado, por ende, su uso en el lengua-
je prescriptivo de textos jurdicos (as, en materia procesal penal, ne procedat iudex ex officio, ne
est iudex ultra petita, etctera).
Quiz la prevaleciente utilizacin del non en la doctrina y la jurisprudencia de nuestro
pas obedece al seguimiento que origin uno de los primeros trabajos sobre el tema, a cargo de un
jurista de nota como el profesor Ricardo NEZ, que se titul, precisamente, La garanta del
non bis in idem en el Cdigo de Procedimiento Penal de Crdoba. Sin embargo, es dable des-
tacar que se advierte una importante tendencia en la doctrina procesal penal argentina actual a
emplear la frmula que estimamos correcta, no as en los tribunales superiores, especialmente la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la Cmara Nacional de Casacin Penal, cuya jurispru-
dencia sigue encabezando el aforismo con la partcula non.
III. Antecedentes histricos
 III. 1. El sistema acusatorio popular del derecho griego
y de la Roma republicana 5
Aun cuando no podamos afirmar que el ne bis in idem fuera un principio conocido en
ese sistema, resulta de inters hacer referencia a algunas cuestiones que, de algn modo, tienen
relacin con l.
En ese sentido, puede decirse que el principio general que prevaleca era el de la irrevo-
cabilidad de los fallos, aunque con importantes excepciones que reducan su vigencia. As, en el
juzgamiento contumacial que admita el procedimiento griego, si el acusado no se presentaba, su
culpabilidad se presuma y se dictaba sentencia. Dentro de los diez das posteriores, el acusado te-
na la facultad de presentarse y as anular el juicio, debiendo iniciarse uno nuevo, segn el proce-
dimiento ordinario.
Si bien no parece correcto asegurar que esta variante para revocar la sentencia constitu-
yera una excepcin a la esencia del principio en su actual formulacin pues, en definitiva, tal ex-
cepcin estaba prevista en favor del imputado y, como sabemos, las garantas constitucionales
siempre deben jugar de esa manera, lo cierto es que se juzgaba al acusado dos veces por el mis-
mo hecho.
En tanto, otros datos significativos para el estudio del principio resultan del anlisis del
desistimiento del acusador en el rgimen de la Roma republicana, ms all de la responsabilidad
penal en la que poda incurrir en los casos de desistimiento infundado de la acusacin (tergiver-
satio), acuerdo doloso con el imputado para arribar a un fallo absolutorio (prevaricatio) y falsa
imputacin de un delito (calumnia). Por un lado, el abandono del procedimiento impeda su repe-
ticin por el mismo acusador que haba desistido, pero nada obstaba a que otro ciudadano repro-
dujera por su cuenta la acusacin, pues, al no haber llegado el proceso a la etapa de sentencia, la
original no haba dado por resultado la absolucin del imputado. No cabe duda aqu que se juzga-
ba dos veces al mismo sujeto por idntico hecho. Adems, el acusado poda no aceptar el abando-
no y requerir la prosecucin del procedimiento hasta la sentencia definitiva, decisin que, de ser
absolutoria, le permita iniciar la calumnia. Finalmente, de verificarse la prevaricatio, el fallo ab-
solutorio era anulado y, simultneamente, se dictaba un nuevo pronunciamiento sobre el hecho
motivo del primer proceso.
Asimismo, en el sistema de la accusatio romana otra excepcin al principio la encontra-
mos en el non liquet: una vez finalizado el debate, se votaba segn el procedimiento de las tabe-
llas tablillas, entregndose al presidente del tribunal (quaesitor) y a cada uno de los miembros
restantes (iudicis) tres tabellas, una con la letra A absolucin, otra con la letra C conde-
na y la tercera con las letras NL non liquet (no est claro). Si se impona este ltimo crite-
rio, la sentencia no cerraba el proceso, sino que se lo reenviaba a la ampliatio, es decir, a un nue-
vo procedimiento con un nuevo debate.
Por otro lado, debe destacarse que uno de los datos centrales de los sistemas griego y ro-
mano al igual que en el antiguo derecho germnico era el de la inimpugnabilidad de las deci-
siones a las que arribaban los tribunales, lo cual encontraba su fundamento en el hecho de que s-
tos eran populares, representando, por ende, la soberana del pueblo. Este extremo adquiere hoy
importancia para el tema que tratamos, debido a la relacin que parte de la doctrina halla entre el
recurso acusatorio tal como lo conocemos y el funcionamiento del principio, cuestin que ser
abordada ms adelante.
III. 2. El derecho romano imperial
Es en la poca del imperio, bajo el sistema conocido como la cognitio extra ordinem,
donde comienza a formularse el principio con un alcance similar al que conocemos hoy.
En aquel momento, como es sabido, el rgimen poltico y procesal sufri un notorio en-
durecimiento con relacin a las instituciones de la repblica romana, lo que ha llevado incluso a
considerar dicha poca como el germen de la Inquisicin6. Sin embargo, siguiendo a MAIER7,
puede decirse que la sabidura de los principales juristas imperiales, posiblemente influenciados
por la filosofa estoica, elevaron a reglas jurdicas prcticas muchos de los principios bsicos de
respeto al hombre que hoy sostenemos, entre ellos, la prohibicin del proceso contumacial por la
necesidad de asegurar la defensa y el derecho de audiencia del imputado, el in dubio pro reo, la
necesidad de evidencia para encarcelar a un acusado y, en lo que aqu interesa, el ne bis in idem.
As, el retrico de Calahorra, Marco Fabio QUINTILIANO, supo indicar en el siglo I de nuestra era:
bis de eadem ne re sit actio no sea dos veces la accin sobre la misma cosa (Institutiones, VII,
6, 4); reiterando el concepto en Declamationes, 266: bis de eadem re agere ne liceat: no sea lcito
accionar dos veces sobre la misma cosa8. Tambin el jurisconsulto PAULO se ocup del principio,
expresndolo como ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret: un mismo delito no pue-
de abrir el paso a varias acciones (1.14, Dig.)9.
Tales postulados recibieron su consagracin en la lex repetundarum, 56, en donde se fij
el principio de que la sentencia pona siempre fin al proceso, de manera que no se poda someter
el hecho nuevamente a juicio. Su irrevocabilidad se mantena incluso cuando estaba fundada en
datos errneos o hechas en violacin a la ley, siempre que se hubieran cumplido los requisitos for-
males del fallo, quedando en esos casos slo la posibilidad de recurrir a la gracia del emperador.
Sin embargo, los fallos dictados mediante fraude o violencia podan ser excepcionalmente revoca-
dos, por otro fallo o por una ley especial10.
Por otra parte, en el proceso penal romano, al residir el poder soberano en el emperador
y no en los ciudadanos, y siendo los jueces inferiores sus delegados, resulta lgica la instaura-
cin plena del recurso de apelacin contra las sentencias para posibilitar as la devolucin de la
jurisdiccin. Ya hemos adelantado que nos referiremos oportunamente a cmo parte de la doctri-
na analiza la relacin del recurso acusatorio contra las sentencias y la garanta contra el doble
juzgamiento.
III. 3. El derecho espaol antiguo11
Si bien el papel de Espaa en la historia del derecho procesal penal ha quedado casi
siempre limitado al estudio de su rgimen inquisitivo, parece oportuno efectuar una breve men-
cin de la vigencia del principio en la etapa cronolgicamente anterior, es decir, desde los primi-
tivos sistemas de enjuiciamiento hasta la primera mitad del medioevo, cuando comienzan a surgir
los primeros indicios de la Inquisicin. Ello as, por cuanto no obstante que el proceso penal espa-
ol asume los caracteres de la generalidad de los pases de Europa continental, fundamentalmente
Italia y Francia no debe olvidarse el origen romano y germano, comn a todos ellos, que sienta
las bases del derecho moderno, no puede perderse de vista, parafraseando a VLEZ MARICONDE,
que si nuestra historia jurdica es en gran parte la de Espaa, en cuyas costumbres y leyes se en-
cuentran los antecedentes inmediatos del derecho procesal argentino, a ella debe dirigirse parte
preferencial de su estudio12.
Siendo muy escasos los datos sobre la forma de enjuiciamiento de la Espaa primitiva
aunque se supone que era de tinte acusatorio, y resultando los sistemas posteriores una recep-
cin, aunque con matices propios, del derecho de los invasores primero los romanos, luego los
brbaros, aparece el Fuero Juzgo como el ordenamiento en el que, por su expresa disposicin so-
bre el tema materia de nuestro trabajo, corresponde detenerse. Esta obra legislativa, conocida
tambin como el Liber Judicum, constituye la primera recopilacin de leyes espaolas en la histo-
ria, elaborada en la poca del rey visigodo CHINDASVINTO, hacia los aos 642 a 649, y presentada
por su hijo, el monarca RECESVINTO, en el Concilio VIII de Toledo en el ao 653. Aunque se ob-
serva en l sealada influencia del elemento romano, conserva instituciones caractersticas del
germano y, por sobre todo, aparece informado por el espritu cristiano. Entre los valiosos princi-
pios que recogi este ordenamiento encontramos un antecedente directo del principio que estudia-
mos: en el L. XIV, Tt. I, lib. II, se consagra la norma de que los jueces no deven iudgar de cabo
desde el comienzo los pleytos que ya son iudgados, mas devenlos facer cumplir.
Por lo dems, se advierte ya en el Fuero Juzgo, en clara recepcin del sistema de la Ro-
ma imperial, la posibilidad de que el rey conozca por apelacin de los fallos que dictaban los jue-
ces inferiores.
Por ltimo, cabe sealar que las influencias del Fuero Juzgo se prolongaron, con varian-
tes, hasta el advenimiento del sistema inquisitivo. As el derecho vigente durante la invasin mu-
sulmana y la legislacin foral que rigi el perodo posterior a la Reconquista, se nutri de aquel
ordenamiento, consagrando expresamente el Fuero Real de 1255 que el pleito fallado finca firme
y valedero y no se puede volver a l (LL. I, II y III, Tt. XIV, Lib. II).
III. 4. La Inquisicin13
Es dable destacar que durante la vigencia de los sistemas inquisitivos desde el siglo
XIII hasta su decadencia en el siglo XVIII, pese al desconocimiento de la mayora de los dere-
chos del acusado, se advierte, con las variantes que a continuacin detallaremos, una innegable
presencia del principio que estudiamos, aunque muchas veces decolorado en su esencia por las
excepciones que sufra.
Por otra parte, frente a la consolidacin del criterio de que el poder soberano resida en
el rey, devino natural que la apelacin de las decisiones de los jueces inferiores fuera una de las
caractersticas ms notorias del sistema.
En Espaa, el principio, como tantos otros, fue recogido del derecho romano del Impe-
rio, con fuerte influencia del derecho cannico, en el Libro de las Leyes, ms conocido como Las
Partidas o Las Siete Partidas de ALFONSO X, El sabio, de mediados del siglo XIII, que entr en
vigencia un siglo despus, con la sancin del Ordenamiento de Alcal (1348). All, el ne bis in
idem prohiba la posibilidad de que el absuelto por sentencia valedera fuera acusado otra vez por
el mismo yerro, salvo acusacin fraudulenta (L. XII, Tt. 1, P. 7a). En tanto, se permita la posibi-
lidad de revisin del fallo dado por cartas o prueuas falsas (Tt. XXVI, P. 3a). La vigencia de los
principios consagrados en Las Siete Partidas se prolong con las apariciones de Las Ordenanzas
Reales de Castilla (1484), La Nueva Recopilacin (1567) y La Novsima Recopilacin (1805).
 En tanto, bajo el sacro imperio romano germnico, apareci en 1532 el primer Cdigo
Penal alemn, conocido como la Carolina, que cerr una etapa fundamental en el derecho proce-
sal penal germano, con ideas y desarrollo propios, para comenzar otra de asimilacin del derecho
extranjero, en la que se recept el ideario inquisitivo. En lo que a nuestro trabajo interesa, resulta
interesante destacar en los siglos XVII y XVIII, la sancin de diversos cuerpos orgnicos de legis-
lacin escrita en los estados alemanes principalmente Prusia, Austria y Baviera, a consecuencia
del debilitamiento del Sacro imperio, en los que se radicaliz el sistema inquisitivo. En estos
cuerpos normativos, a diferencia de la Carolina, se permita la absolucin de la instancia, senten-
cia que, luego de concluido el proceso, y cuando no resultaba esclarecido el hecho pero an resta-
ba la sospecha que haba dado origen al procedimiento, tena el solo efecto de cosa juzgada for-
mal, hasta que la probable adquisicin de nuevos elementos permitieran continuar la persecucin
penal. En cambio, la absolucin por inocencia cerraba definitivamente el proceso.
Un sistema similar rega en la Ordenanza Criminal francesa de 1670, sancionada bajo el
reinado de LUIS XIV, en la que la vigencia del principio analizado se vea afectada por la posibili-
dad, al momento de la sentencia, del dictado del llamado plus amplement inform, una especie de
absolucin provisoria, a plazo para delitos leves e indefinida temporalmente para casos graves,
que autorizaba la reanudacin de la persecucin penal frente a la aparicin de nuevas pruebas.
Tambin conoci este ordenamiento las lettres de rvision antecesor de nuestro recurso de revi-
sin, como una suerte de favor real que permita juzgar nuevamente un caso ya terminado, ya
por haberse comprobado vicios formales, ya por la injusticia material a que haba arribado en for-
ma evidente el primer procedimiento.
Por otra parte, en Italia, frente a la inexistencia de un Estado unificado, cabe acudir a las
pautas generales que regan las legislaciones de los diferentes estados-ciudades, de las que se
desprende, entre otros principios, la relativa vigencia del ne bis in idem, con excepciones que ter-
minaban restringindola notoriamente. As, en general puede decirse que la condena impeda una
nueva persecucin posterior por el mismo hecho, salvo el caso de que en el futuro se produjeran
consecuencias ms graves (por ejemplo, condena por lesiones y muerte posterior de la vctima)14.
En tanto, la absolucin slo impeda una nueva persecucin cuando era libre; en cambio, si ella
se dictaba por insuficiencia de pruebas, o por purgar el acusado con la resistencia a los tormentos
los indicios en su contra, la sentencia absolutoria permita la renovacin de la persecucin si nue-
vas pruebas la hacan viable.
Finalmente, en la Amrica hispana, la Recopilacin de Indias de 1680 mand aplicar, en
todo aquello que ella no previera, el derecho castellano, resultando fundamental en este sentido la
vigencia de Las Siete Partidas, cuyas disposiciones en lo que a nuestro tema compete fueron rese-
adas precedentemente.
III. 5. El sistema mixto o inquisitivo reformado
El cambio radical del enfoque poltico del sistema de enjuciamiento criminal que conlle-
v el surgimiento del Iluminismo, provoc cambios de importancia en la materia objeto de nues-
tro estudio.
As, tras el efmero intento posterior a la Revolucin Francesa de imitar las instituciones
inglesas y otorgarle al sistema un definido sesgo acusatorio, plasmado primero en la ley de se-
tiembre de 1791 y despus en el Cdigo de los Delitos y las Penas de 1795, se produjo, luego de
la breve vigencia de la ley de 1801, la aparicin del famoso Cdigo de instruccin criminal de
1808, en el que, siguiendo la regla impuesta en la ley de 1791, se dispuso que la absolucin era li-
bre en todos los casos, lo que se tradujo en la supresin de las variantes del non liquet de la poca
inquisitiva, como por ejemplo el plus amplement inform de la Ordenanza Criminal francesa de
1670.
La definitiva fortaleza que adquira as el ne bis in idem, con la sola excepcin de la po-
sible revisin de la sentencia condenatoria a favor del acusado aunque legislaciones de pases
como Alemania la admiten en su contra, resulta de trascendental importancia para los ordena-
mientos jurdicos subsiguientes, pues es bien conocido que el Cdigo napolenico se convirti en
el modelo para la transformacin del sistema procesal penal de la Europa continental del siglo
XIX.
III. 6. El sistema anglosajn: la inclusin del principio en la Constitucin
Debeconvenirsequefueenestesistema,yenparticularenlosEstadosUnidos,endondeelprincipiofueporprimeravezconsiderado
noslocomounalgicaconsecuenciaprocesaldelacosajuzgada,sinoantesbiencomounprincipiopolticodeseguridadindividual,inserto
inclusoenlaConstitucin15.
Sin embargo, su historia no fue tan sencilla. En la convencin constituyente
estadounidense de 1787 prevaleci la idea de que no era necesario incluir en la Constitucin una
declaracin de derechos o Bill of Rights, pues ello era propio de los pactos entre reyes y sbditos,
donde stos se reservaban ciertos derechos que no se abandonaban al prncipe, pero no del siste-
ma que se pretenda implementar, en el que el poder resida en el pueblo, el que, por ende, retena
para s todos los derechos. As, en El Federalista, HAMILTON explicaba que las declaraciones
de derechos son originariamente pactos entre los reyes y sus sbditos, disminuciones de la prerro-
gativa real en favor de fueros, reservas de derechos que no se abandonan al prncipe. Tras
ejemplificar con la Carta Magna de 1215, la Peticin de Derechos a CARLOS I y la Declaracin de
Derechos de 1688, HAMILTON indicaba que es evidente por lo anterior que, de acuerdo con su
significado primitivo, no tienen aplicacin en el caso de las constituciones, las cuales se fundan
por hiptesis en el poder del pueblo y se cumplen por sus representantes y servidores inmediatos.
Estrictamente hablando, el pueblo no abandona nada en este caso, y como lo retiene todo, no ne-
cesita reservarse ningn derecho en particular, acotando que las declaraciones de derechos
no slo son innecesarias en la Constitucin proyectada, sino que resultaran hasta peligrosas,
Contendran varias excepciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionaran un
pretexto plausible para reclamar ms facultades de las que otorgan 16. Esta posicin iba en contra
de la tradicin constitucional anglosajona y en particular de la de los Estados de la Unin, los
cuales, apenas emancipados, haban sancionado constituciones precedidas por declaraciones, en-
tre ellos el de Virginia, el 12 de junio de 1776, cuyo texto iba a ejercer considerable influencia so-
bre la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
La idea de los convencionales no fue compartida por la mayora de los estados, algunos
de los cuales, incluso, supeditaron su ratificacin de la ley suprema al agregado de un bill of
rights, el que fue finalmente incorporado a ella a travs de las diez primeras enmiendas el 15 de
diciembre de 1791.
Es en la V Enmienda donde se consagra constitucionalmente por primera vez el princi-
pio que analizamos. Ella dispone que Nadie ser sometido, por el mismo delito, dos veces a un
juicio que pueda causarle la prdida de la vida o de algn miembro. Tal precepto tuvo como an-
tecedentes a similares disposiciones contenidas en las constituciones de los estados confederados,
como las de Lousiana, que restringa su aplicacin a casos de consecuencias penales graves para
la vida o la libertad, y California, que, con ms amplitud, consagraba que nadie puede ser puesto
dos veces en peligro por una misma infraccin.
Cabe sealar que, pese a la aparentemente restringida aplicacin de la garanta que per-
mitira la redaccin de la V Enmienda, la interpretacin dinmica generalizada de la doctrina y
jurisprudencia estadounidense indica que, desaparecidas ya las penas corporales, aqulla se en-
tiende en el sentido de un nuevo riesgo de privacin de la libertad17.
III. 7. El derecho patrio y la Constitucin Nacional
No se encuentra entre los antecedentes legislativos del derecho patrio relativos a lo que
hoy conocemos como garantas penales y procesales ninguna referencia expresa al principio que
estudiamos. Entre ellos incluimos al Decreto de Seguridad Individual de 1811, a los Estatutos
Provisionales de 1815 y 1816 y a las Constituciones de 1819 y 182618.
En modo alguno este aserto implica un juicio de valor crtico hacia dichos instrumentos,
cuya trascendencia para la afirmacin de los derechos fundamentales en nuestro pas, mxime te-
niendo en cuenta la poca en los que fueron dictados y el contexto sociopoltico que los rodeaba,
resulta incuestionable19.
Tampoco en la Constitucin de 1853/60 hallamos una norma que consagre el principio
de modo expreso. Tal circunstancia merece un anlisis particular.
Nada se descubre al decir que el modelo que tomaron nuestros constituyentes fue el de
los Estados Unidos. Ellos mismos as lo admiten. Ya en el informe que acompa el proyecto lee-
mos: Como cristianos y demcratas y teniendo noble emulacin a los federales del norte de Am-
rica, modelo de engrandecimiento rpido y de libertad civil y poltica. Por su parte, al exponer el
proyecto, el miembro informante, Jos Benjamn GOROSTIAGA, diputado por la provincia de San-
tiago, indica que ste est vaciado en el molde de la Constitucin de los Estados Unidos, nico
modelo de verdadera federacin que existe en el mundo, lo cual es luego ratificado casi en los
mismos trminos por el representante de Entre Ros, Juan Mara GUTIRREZ.
Si a ello le agregamos que Juan Bautista ALBERDI, uno de los principales idelogos de la
Constitucin Nacional, coloca a la Constitucin del estado de California como uno de los ejem-
plos a seguir en la redaccin de la Ley Fundamental20, que expresamente contena el principio en
estudio, cabe vlidamente preguntarse sobre el motivo de la no inclusin expresa del ne bis in
idem en nuestra Constitucin.
No hemos encontrado una opinin especfica sobre tal cuestin. Sin que esto implique un
juicio definitivo sobre el asunto, creemos que la razn puede encontrarse en que, siguiendo a una
autoridad en la materia como el profesor Jos COSMELLI IBEZ, las expresiones de GOROSTIAGA
y GUTIRREZ no deben interpretarse en el sentido de que el trabajo de la comisin redactora de
1853 fuera una simple copia servil o un calco de la Constitucin de los EE.UU., sino que nues-
tros constituyentes consultaron antecedentes institucionales de nuestro pas y del extranjero, para
luego redactar un trabajo orgnico que interpret el pasado histrico y el sentir nacional 21. Re-
cordemos que entre esos antecedentes que se analizaron, slo la Constitucin de los EE.UU. con-
tena expresamente el principio, por lo que bien puede pensarse que no se consider necesario
consignarlo de modo especfico, como tampoco se incluyeron, por citar slo algunos ejemplos, el
derecho a portar armas II Enmienda o el de que se adopten medidas compulsivas para el com-
parendo de testigos de descargo VI Enmienda. En modo alguno ello implica que fuera inten-
cin de los constituyentes desconocer el principio que estudiamos, sino, antes bien, entenderlo in-
cluido dentro de las garantas no enumeradas pero que surgen de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno (art. 33, CN)22, emanado del derecho de defensa o del de igualdad
ante la ley23.
El siglo XX ha asistido a un trascendente proceso de reconocimiento internacional de los
derechos humanos, a travs de la suscripcin de diversos instrumentos que, entre otros principios,
consagran expresamente el ne bis in idem. As, aunque con variantes que luego analizaremos, lo
contienen la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (art. 8.4) y el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) (art. 14.7), ambos con jerarqua constitucional
de acuerdo al artculo 75, inciso 22, CN, motivo por el cual desde 1994 puede decirse que el prin-
cipio se halla reconocido en forma expresa por nuestra Ley Fundamental, no debiendo olvidarse
que tambin lo prevn la mayora de las constituciones provinciales.
IV. La formulacin del principio
De una revisin que prescinda de las cuestiones semnticas, se puede advertir que las va-
riables en la interpretacin del principio pasan por dos vocablos de su formulacin: nadie puede
ser penado/procesado/perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho/delito.
As, y slo a modo de ejemplo, el PIDCP prescribe que Nadie podr ser juzgado ni san-
cionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme (art.
14.7), la CADH dice que El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos (art. 8.4), en tanto que nuestro CPP Nacin establece que
Nadie podr ser perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho (art. 1), redac-
cin esta ltima que, a nuestro criterio, es la que mejor capta la esencia del principio. Somera-
mente explicaremos la razn.
IV. 1. La variable penado/procesado/perseguido penalmente
Salta a la vista que cuanto ms se avance en el procedimiento, ms restringido ser el al-
cance del principio. As, la Ley Fundamental alemana prescribe que Nadie puede ser penado va-
rias veces por el mismo hecho (art. 103, III). Con esta frmula slo se garantiza que una persona
no sufra ms de una condena por un mismo hecho, pero no hay obstculo alguno para admitir
una nueva persecucin para condenarla cuando fue absuelta o para imponerle una pena superior a
la que surgi del procedimiento original (en este caso, anulando la primera condena), y de ello se
deriva la posibilidad que otorga la Ordenanza Procesal Penal (OPP) alemana de interponer recur-
so de revisin contra una sentencia firme absolutoria, o de condena menor que la que se pretende
obtener con el recurso.
Resulta interesante lo sealado por MAIER sobre el particular en sus primeros comenta-
rios a la OPP anteriores, claro est, a la expresa consagracin constitucional del principio en
nuestro pas en punto a que la inadmisibilidad de la revisin en contra del acusado en el derecho
argentino no encuentra su razn de ser en su oposicin a la regla que establece la intangibilidad
de la sentencia (non bis in idem) sino sencillamente porque razones de poltica criminal, comu-
nes en estados democrticos suponen mucho ms grave el error en la condena que en la absolu-
cin o en la condena benigna, y demasiado peligrosa la nueva persecucin en la causa en contra
del imputado despus de concluida ella Pero si un legislador considerara polticamente conve-
niente la revisin en contra del acusado, no habra problema en implantarla legtimamente, esta-
bleciendo otra excepcin a la intangibilidad de la cosa juzgada material penal, y no violara con
ello el non bis in idem, que aunque se supone existente como principio en la Constitucin Nacio-
nal no est expresado en ella con lmites precisos, para concluir anticipndose de algn modo a
la incorporacin constitucional del principio que polticamente pensamos que nuestra tradicin
al respecto y un sentido puro de la idea que ilumina nuestra ley fundamental aconsejan no recibir
en nuestro derecho el precepto germano que estudiamos24.
Si el trmino que se emplea es el de procesado (v. gr., el viejo CPCrim. nacional en su
artculo 7 estableca que Nadie puede ser procesado ni castigado sino una sola vez por la misma
infraccin, en tanto el art. 8 del CPP Paraguay prescribe que Nadie podr ser procesado ni con-
denado sino una sola vez por el mismo hecho), si bien se ampla el alcance del principio, no
puede soslayarse que tambin pueden aparecer inconvenientes, pues si se aplica estrictamente la
frmula, el imputado que no ha sido procesado quedara fuera de su amparo25.
Hoy, tal interpretacin no se compadece en absoluto con lo prescripto por el artculo 72
del cdigo procesal actualmente vigente en el orden federal, el que establece que los derechos que
dicho ordenamiento acuerda al imputado entre los que se encuentra, va de suyo, la garanta que
estudiamos y los medios para cristalizarla en la prctica podr hacerlos valer cualquier persona
que haya sido indicada de cualquier forma como partcipe de un hecho delictuoso.
E n de fin i t i va, cree m os que el voca blo que m e jor se com p a dece con un a
a m pl i a i n t er pr e t a cin del pr i n ci pio es el de per segui do pe n a l m e n t e , t a l com o
l o h a cen , en t re ot ros, el CP P Na ci n o el C PP E n t re R os (ot ros, co mo el CP P
C ost a R ica o l os C PP C r doba, Tu cu m n y Cor r i e n t es, ag r e g a n au n que se m o -
di fique su ca l i fica ci n l e g al o se afi r m e n nu e vas ci r cu ns t a n ci as 2 6 ), pues no
slo i m pi de ab sol u t a m e n t e tod a posi bil i da d de re visi n en con t r a del i m pu t a -
do, si no t a m bi n l a re a pe r t u r a de u n a per secu ci n pe n a l ya ago t a d a y l a per se-
cu cin pe n a l si m ul t ne a , otor ga n do un a am pl i a p ro t eccin a l a pe r son a i m pu -
t a da , si n di s t i n go del est a dio e n el que se en cuen t r e el p ro ceso.
IV. 2. La variable hecho/delito
Tambin aparece clara la diferencia que puede darse en la prctica, segn el concepto
con que se concluya la redaccin de la frmula. Ello as, pues el vocablo delito se emplea tradi-
cionalmente en la doctrina para designar la figura tpica de que se trate y no el acontecimiento
histrico objeto del proceso. Por tal razn, una interpretacin literal de una norma que prohibiera
la doble persecucin penal de un mismo delito (v. gr., art. 23 de la Constitucin de Mxico o el
art. 7 del viejo CPCrim. que hablaba de infraccin), permitira que un mismo hecho pudiera
generar un nuevo proceso bajo otro ttulo delictivo.
Y esto que parece absolutamente ajeno a una interpretacin correcta del principio ha en-
contrado favorable recepcin en cierta jurisprudencia de nuestro pas. As, por ejemplo, se ha so-
bresedo a un imputado por el delito de homicidio en grado de tentativa y, al mismo tiempo, por
el mismo hecho, se lo ha procesado por abuso de armas y lesiones leves27, o se ha dictado sobre-
seimiento por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, para luego
procesar a la imputada y finalmente condenarla por el delito de tenencia simple de estupefacien-
tes, cuando el hecho haba permanecido inclume a lo largo del proceso28, o se sobresey por el
delito de robo en poblado y en banda y se elev la causa a juicio por el de robo con escalamien-
to29, por slo citar algunos casos.
Enelmismosentido,enelderechocomparado,yauncuando,correctamente,laleyhablaradelmismohecho,lacuestinsehapre-
sentadocomoproblemtica.As,enFrancia,hubodificultadesparadecidirsielmismohechodelartculo360delCdigodeInstruccinCri-
minalsereferaalhechotalcomoestcalificadooalhechomaterialdeunamanerageneral,divergenciaque,segn NEZ,tuvosurazenla
regladelderechopositivofrancsqueobligabaaljuradoapronunciarserespectodelascalificacionesjurdicasqueleeran propuestas,loqueno
ocurreennuestroderechodondeeltribunaltienelafacultaddecalificarelhechocomocreaquecorresponde30.InclusoenBlgica,donderegael
artculo360francs,sereprodujolacontroversia,alaqueselepusofinmedianteunaleyinterpretativaqueestableciqueporhechodebaenten-
derseelhechotalcomoestcalificado.
No obstante ello, la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores resul-
tan acertadamente contestes en que aun cuando la ley hable de delito, debe entenderse el hecho
como acontecimiento histrico, pues lo que interesa no es la calificacin legal sino la materiali-
dad de la conducta. De otro modo, el vigor de la garanta quedara seriamente amenazado31.
V. La aplicacin del principio en el derecho comparado actual
Sin perjuicio de encontrarse reconocido en la mayora de los ordenamientos jurdicos, y
de la cabal aplicacin que efectan, en general, los tribunales extranjeros, no puede obviarse el
hecho de que en ciertas circunstancias se ha soslayado su correcta interpretacin, alterando su
esencia con desviaciones que vale la pena resaltar.
V. 1. mbito regional
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha tenido oportunidad reciente-
mente de reconocerlo como una de las garantas bsicas del proceso penal, al aplicar el art. 8.4,
CADH, en el caso peruano Loayza Tamayo, en el que se seal que se haba violado dicha
garanta al juzgarse a la imputada en la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos por los que
haba sido absuelta en la jurisdiccin militar 32.
Per ha vuelto a ser noticia con un caso reciente en el que dos hermanos fueron juzgados
por una Corte Militar por terrorismo, finalizando uno de ellos absuelto y el otro condenado. Por
un error de la corte local, el condenado qued en libertad, y quien haba sido absuelto fue enton-
ces juzgado nuevamente ante una Corte Civil por los mismos hechos, resultando sentenciado a
veinte aos de prisin. El caso se hallaba, al momento de la bsqueda de material para este traba-
jo, a consideracin de la Corte por presentacin de la Comisin33.
En tanto, la Suprema Corte de Mxico ha entendido que la garanta del artculo 23 de la
Constitucin ahora tambin en el artculo 118 del Cdigo Penal, segn su reforma de 1985, s-
lo implica que fenecido un juicio por sentencia ejecutoriada, no se podr intentar de nuevo la ac-
cin criminal por el mismo delito y contra la misma persona, pero si tal sentencia no se dict na-
da impide que se abra de nuevo proceso en donde se dicte resolucin firme34, para luego en otro
fallo agregar que la coexistencia de dos procesos no vulnera el mencionado artculo constitucio-
nal, dado que cabe su acumulacin y, en su defecto, la comunicacin sobre lo que se resuelva en
el primero, lo cual impedir continuar el segundo35, lo que ha llevado a decir a ZAMORA-PIERCE
que tales resoluciones demuestran la vocacin restrictiva de la corte mexicana respecto de las ga-
rantas36.
 V. 2. mbito europeo-continental
Aunque parezca extrao debido a la antigedad del principio, lo cierto es que su desarro-
llo legislativo en el derecho de la Europa actual, hasta hace relativamente poco tiempo, era esca-
so.
Valga como prueba que no se hallaba en la redaccin original del Convenio para la Pro-
teccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (suscripto el 4/11/1950), in-
corporndose recin en el art. 4.1 del Protocolo n 7 (22/11/84). Tampoco se encuentra en la ma-
yora de las constituciones (una excepcin es la de Portugal, que lo prev en su art. 29.5) ni en
muchos cdigos nacionales, si bien es cierto que la segunda mitad del siglo XX ha asistido a una
internacionalizacin de las garantas fundamentales, por lo que, teniendo en cuenta que la mayo-
ra de los pases ha ratificado el convenio, puede vlidamente decirse que el principio integra el
sistema constitucional de casi todas las naciones europeas. En materia jurisprudencial, por s-
lo citar algunos ejemplos, la Corte Constitucional de Italia recientemente lo ha reconocido como
un principio fundamental al que el sistema internacional acude de modo creciente37, en tanto la
Sala Primera de la Corte Constitucional de la Repblica Checa lo ha aplicado con expresa cita del
mencionado Protocolo n 738.
Un desarrollo interesante ha tenido en Espaa, donde el principio no se encontraba en la Constitucin de 1978
(CE) ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEC), habiendo requerido una trabajosa interpretacin de la doctrina y la
jurisprudencia, debiendo tenerse presente que se hallaba inicialmente recogido en el art. 9.3 del Anteproyecto de Consti-
tucin, para ser posteriormente excluido por los parlamentarios con la pretensin de incorporarlo al 25.1 en la redaccin
definitiva, lo que a la postre no se hizo39.
As, en un fallo del 30 de enero de 1981, cuya doctrina luego se reiter en varias ocasio-
nes, el Tribunal Constitucional espaol seal que el principio ne bis in idem se hallaba ntima-
mente unido a los principios de legalidad y tipicidad previstos por el art. 25.1, CE 40, posicin que
ha sido apoyada por la doctrina 41, entre la que se encuentra BUSTOS RAMREZ, quien ha sealado
que la razn que da soporte al ne bis in idem dentro del principio de legalidad es que al tener que
ser la ley estricta no se puede usar el mismo presupuesto para imponer ms de una pena42. El 27
de noviembre de 1985, dicho tribunal agreg que el principio tambin se enmarcaba en la presun-
cin de inocencia, prevista por el art. 24.2, CE, ya que la coexistencia de dos procesos deja abier-
ta la posibilidad, contraria a derecho, de que un mismo hecho, sucesiva o simultneamente, exista
y deje de existir para los rganos del Estado43. GARCAS PLANAS indica que si bien el principio no
se halla regulado de una manera expresa en la LEC, debe considerarse incluido dentro del con-
cepto de cosa juzgada como artculo de previo pronunciamiento, recogido en el art. 666.2 de di-
cho ordenamiento44. Finalmente, el 6/5/87, el mencionado tribunal seal que aunque el cauce de
revisin (art. 954.4, LEC) en materia de cosa juzgada contrara el principio del ne bis in idem no
deja de ser una solucin justa, humana y equitativa45.
VI. Breve resea de la aplicacin actual del principio a cuestiones
no previstas en su interpretacin histrica original
Aclaramos que, debido a la extensin prevista para el trabajo, slo efectuaremos una bre-
ve resea de los problemas a los que hoy tambin se relaciona con la aplicacin del ne bis in
idem, destacando que, dada su importancia, estimamos necesario referirnos a ellos aunque ms
no sea someramente, mxime teniendo en cuenta que resultan cuestiones sometidas a un intenso
debate en la actualidad.
VI. 1. Las nulidades y la consecuente eventual prolongacin
indefinida de los procesos
Fue la Corte Suprema la que dio el paso inicial en la cuestin al fallar en el clebre caso Mattei46, con expresa
invocacin del ne bis in idem, haciendo lugar al recurso de la defensa contra la nulidad de todo lo actuado que haba dis-
puesto el tribunal de segunda instancia, al sealar que el derecho a un juicio razonablemente rpido se frustrara si se
aceptara que, cumplidas las etapas esenciales del juicio y cuando no falta ms que el veredicto definitivo, es posible anular
lo actuado en razn de no haberse reunido pruebas de cargo, cuya omisin slo cabra imputar a los encargados de produ-
cirlas, pero no por cierto al encausado. Todo ello con perjuicio para ste en cuanto, sin falta de su parte, lo obliga a soportar
todas las penosas contingencias de un juicio criminal con desmedro de ciertos pilares bsicos del ordenamiento penal,
entre los que menciona el principio motivode nuestro trabajo.
CARRI entiende que de Mattei se colige que todo imputado tiene un derecho constitucional a que su proce-
so avance yque, si por la razn que fuere, no atribuible al acusado, se ha dado causa a una nulidad, los tribunales estn inhi-
bidos de retrotraer el proceso a una etapa ya precluida. Hacerlo, concluye, no slo sera violatorio del derecho a un pronun-
ciamiento penal rpido, sino adems del principio de la inadmisibilidad del doble juzgamiento47.
Empero, si bien es cierto que Mattei dio origen a un importante nmero de preceden-
tes en sintona con l48, no lo es menos que reconoci restricciones en casos en que mediaban vi-
cios esenciales del procedimiento, lo que motiv una serie de rechazos de la Corte a recursos ba-
sados en violaciones al ne bis in idem en casos de nulidad. As lo hizo, aunque con escueta funda-
mentacin, en Garca49, y luego, extendindose en las consideraciones, en Weissbrod, oportu-
nidad en la que indic que por la existencia de vicios esenciales en el procedimiento no puede
entenderse que la causa fue juzgada dos veces La nulidad declarada no implica violar dicho
principio, ya que de ser as, la nulidad recurso contenido en los cdigos procesales carecera de
todo sentido en tanto jams se podra condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in
idem, razonamiento que resulta inaceptable. Por el contrario, dado que la sentencia anulada ca-
rece de efectos, no puede decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo
hecho, pues hay slo uno que puede considerarse vlido50.
Finalmente, en Frades, la Corte distingui entre los motivos que daban pie a las nuli-
dades, indicando que la doctrina de Mattei se aplicaba a aquellas hiptesis en que, habiendo
sido observadas las formas sustanciales del juicio, se decret la invalidacin de las actuaciones
sobre la base de consideraciones rituales insuficientes, lo que equivaldra a transformar la activi-
dad jurisdiccional en un conjunto de solemnidades desprovistas de su sentido director cual es la
realizacin de la justicia, para a continuacin sealar que en cambio, esos mismos precedentes
no podan regir lo supuestos en que las nulidades dispuestas respondieran a la inobservancia de
las formas sustanciales del juicio51.
La Cmara de Casacin ha seguido esta doctrina, al sealar que no vulnera el principio
el retrotraer el proceso luego de declarada la nulidad de la declaracin indagatoria52 o la nulidad
del alegato absolutorio del fiscal53, en ambos casos dispuestas por el tribunal de juicio al concluir
el debate.
Sin perjuicio de ello, se advierte una minoritaria tendencia en contrario, expresada por la
Sala VI de la Cmara del Crimen, al absolver a imputados en causas tramitadas bajo las reglas
del Cdigo Obarrio, a raz, entre otros casos, de la vulneracin de la garanta contra el doble juz-
gamiento que implicara el retrotraer el trmite del proceso motivado en la declaracin de nulidad
de la declaracin indagatoria54 o de la declaracin informativa55.
Es de inters destacar al respecto la interpretacin que se efecta en el derecho estadou-
nidense, donde, como principio, una vez que el imputado ha sido llevado a juicio, tiene derecho a
que su situacin sea resuelta. Sin embargo, la Corte Suprema de EE.UU. ha sealado en U.S. vs.
Ball (163 US 662 1896) que si un fallo es revocado por vicios procesales, el double jeopardy
no impide que se lo someta nuevamente a juicio, pues permitir que una persona aproveche errores
procesales para eludir el castigo minara el inters social, el que se satisface garantizando a la co-
munidad el derecho a contar con la oportunidad de un proceso completo e inmaculado para de-
mostrar la culpabilidad del acusado, reiterando tal doctrina en U.S. vs. Burks (437 US 1
1978), con la aclaracin de que se exceptuaba de tal regla el caso en que la condena se hubiera
revocado porque la prueba presentada en juicio resultaba insuficiente. Finalmente, en Oregon vs.
Kennedy (456 US 667 1982), la Corte refin su doctrina, prohibiendo un nuevo enjuiciamento
cuando el fiscal haba provocado intencionalmente la nulidad del primer juicio a fin de evitar la
posible absolucin del imputado56.
Tambin la Corte Suprema de Mxico ha considerado que la garanta no opera en el caso
de un primer juicio o sentencia nulos57.
Finalmente, el art. 4.2 del Protocolo n 7, que incorpora el principio al Convenio Euro-
peo de Derechos Humanos, hace expresa excepcin a su vigencia si ha habido un defecto esen-
cial en el anterior proceso que pudo afectar el resultado de la causa.
VI. 2. El recurso acusatorio
La idea, extrada del derecho anglosajn, ha sido desarrollada en nuestro medio fundamentalmente por
MAIER58 yfuncionara del siguiente modo: el ne bis in idem impedira al Estado, una vez que ha llevado a juicio a una per-
sona, impugnar la decisin del tribunal mediante un recurso contra ella, pues, de admitirse tal posibilidad hoy contem-
plada por todos los cdigos procesales de cuo europeo continental, se estara provocando una nueva persecucin penal
en pos de la condena en caso de haberse dictado una absolucin o de una condena ms grave en caso de que la anterior
sea considerada leve, con lo cual se somete al imputado a un nuevo riesgo de condena.
En prieta sntesis, fundamenta dicho autor tal aserto en que la Constitucin Nacional es-
t basada en la de los EE.UU., juicio por jurados inclusive, forma bsica que nuestros constitu-
yentes pensaron para el enjuiciamiento penal, por lo que la interpretacin del principio en el de-
recho anglosajn, en donde se inhibe el recurso acusatorio por aplicacin del double jeopardy59,
debe tenerse presente para resolver el problema.
Adems, explica que con la incorporacin de la CADH y PIDCP a nuestra Ley Funda-
mental, adquieren jerarqua constitucional los artculos 8.2 y 14.5 de dichos pactos, que estable-
cen el derecho al recurso slo para la persona condenada, por lo que el nico que puede provocar
la mltiple persecucin penal es el propio perseguido al recurrir una sentencia en contra de sus
intereses en procura de su revocacin.
VI. 3. La reincidencia
A di fere n ci a de l as dos cues t i o nes abor da das p re ceden t em en t e, l a i n -
com pa t i bil i da d del ne bi s i n i d em con l a re i n ci den ci a no es u n t e m a n ue vo pa -
r a el de re cho pe n a l 6 0 , acl a r a n do que pa r a cuest i o n a r est a l t i m a nos l i m i t a r e -
mos a l a e nu n ci a cin de los a r gu m en tos re l a cion a dos con l a g a r a n t a con t r a el
doble j uz ga m i e n to, lo cua l no i m pl i ca olvid a r que exi s t en a t a ques con t r a su
cons t i t u cion a l i da d des de ot ra s pt i cas por ejem plo, el p ri n ci pi o de cul p a bil i -
da d .
En los ltimos aos el tema se ha reactualizado a travs de cierta jurisprudencia minoritaria61 que considera
que cualquier rigor que en la pena del segundo delito no corresponda a ste por ejemplo, la agravacin de la pena en los
trminos del art. 41, CP, o la imposibilidad de acceder a la libertad condicional segn lo establece el art. 14, CP, no es ms
que una consecuencia del primer delito ya juzgado, violatorio del principio objeto de nuestro anlisis.
Tales argumentos han sido rechazados por la Corte Suprema al sealar que la mayor se-
veridad en el cumplimiento de la sancin no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya co-
metido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a
cumplir pena privativa de libertad lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la
conducta posterior a raz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido
antes, recae en el delito62.
La misma posicin, con cita expresa de los fallos de la Corte, es adoptada por la Cmara
de Casacin63 y apoyada, entre otros autores, por BIDART CAMPOS64, GARCA65 y KENT66. MAIER,
por su parte, tras considerar que el problema no se resuelve en el marco del ne bis in idem, remite
el anlisis al campo del principio de la culpabilidad67.
La cuestin tambin ha sido abordada en el derecho comparado. As, el Tribunal Consti-
tucional de Espaa ha sealado que la agravante de la reincidencia no conculca el principio cons-
titucional del ne bis in idem, ya que no se vuelve a castigar el hecho anterior, cuya sentencia ha
pasado en autoridad de cosa juzgada, sino nica y exclusivamente el hecho posterior, concluyendo
dicho tribunal que es una opcin legtima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los su-
puestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensin diferen-
te que para los supuestos de no reincidencia68.
Empero, un argumento nuevo ha sido aportado en doctrina por ZIFFER, quien explica
que si el elemento reincidencia fue tomado en cuenta para agravar la ejecucin de la pena al im-
pedir la libertad condicional, esta especial gravedad no podra ser considerada nuevamente, sin
violar el ne bis in idem, para agravar su monto al tomar en cuenta las circunstancias relevantes
segn el art. 41 del Cdigo Penal 69.
VII. A modo de colofn
No obstante reconocer que la aplicacin del principio es hoy universal extendida inclu-
so para el anlisis de cuestiones para las que en la antigedad no se lo pens, ms an luego de
su constitucionalizacin y su paulatina inclusin en los tratados internacionales de derechos hu-
manos tal vez el nico pacto importante que no lo contiene es la Carta Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos (27/7/81), no es menos cierto que se presentan frecuentes desvos en
su aplicacin, algunos de los cuales han sido mencionados en este trabajo, aunque, va de suyo, su
tratamiento requiere un estudio ms amplio que el que hemos hecho aqu, limitado a la ptica
histrico-comparada.
Creemos necesario hacer hincapi en que en varias ocasiones se intenta explicar la cuestin desde la institucin
procesal civil de la cosa juzgada, lo que pone en evidencia que, a ms de cincuenta aos desde que CARNELUTTI lo seala-
ra, la ciencia del derecho procesal penal sigue siendo muchas veces la Cenicienta que se viste con las galas usadas de su her-
mana ms rica, la ciencia del proceso civil70. Mientras la cosa juzgada es una institucin de derecho procesal civil, que bus-
ca la firmeza de las resoluciones judiciales, el principio analizado es una garanta constitucional de seguridad jurdica, es-
tablecida en favor del acusado para impedir el doble juzgamiento. De ello se deriva una diferencia fundamental: la estabi-
lidad de la cosa juzgada en materia procesal civil se basa en la presuncin absoluta de verdad de la sentencia; en cambio, en
materia procesal penal, el ne bis in idem no es tanto una garanta procesal como una garanta poltico-constitucional con la
que se quiere proteger, ms que la estabilidad de la sentencia, la libertad de los ciudadanos.

* Trabajo ledo el 21 de junio del 2000.

1
As, entre otros, NEZ, Ricardo, La garanta del non bis in idem en el Cdigo de
Procedimiento Penal de Crdoba, en Revista de Derecho Procesal, ao IV, parte 1, Buenos Ai-
res, Ediar, 1946, ps. 311 y ss.; CLARI OLMEDO, Jorge, Tratado de derecho procesal penal, t. I,
Buenos Aires, Ediar, 1960, ps. 247 y ss.; DE LA RA, Fernando, Non bis in idem en Enciclopedia
Jurdica Omeba, t. XX, Buenos Aires, Driskill, 1982, ps. 320 y siguientes.
2
Fundamentalmente, siguiendo a MAIER, Julio B. J., a partir de Inadmisibilidad de la
persecucin penal mltiple (ne bis in idem), en Doctrina Penal, 1986, n 33 a 36, Buenos Aires,
Depalma, 1986, ps. 415 y ss.; y luego en Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, Buenos Ai-
res, Del Puerto, 1996, ps. 595 y ss.; entre otros, MAGARIOS, Mario, Garantas constitucionales
del derecho procesal penal, en Doctrina Penal, ao 11, n 41 a 44, Buenos Aires, Depalma,
1988, ps. 632-633; y BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho procesal penal, Buenos Aires,
Ad-Hoc, 1993, ps. 163 y siguientes.
3
Entre otros, LEONE, Giovanni, Tratado de derecho procesal penal (trad. de Santiago
SENTS MELENDO), t. III, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1989, ps. 338 y ss.;
MANZINI, Vincenzo, Tratado de derecho procesal penal (trad. de Santiago SENTS MELENDO y
Marino AYERRA REDN), t. IV, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1996, n 464,
p. 524; SCHMIDT, Eberhard, Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal
penal (trad. de Jos Manuel NEZ), Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1957.
4
RASQUIN, Jos A. N., Manual de latn jurdico, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 55.
5
Un extenso desarrollo de este sistema en MAIER, Derecho procesal penal, t. I., cit., ps.
269 y ss., y en VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal(actualizado por Manuel N.
AYN y Jos I. CAFFERATA NORES), t. I, Crdoba, Lerner, 1981, ps. 25 y ss., ambos citando reite-
radamente a MOMMSEN, Theodor, El derecho penal romano (trad. de P. DORADO), 8 ed., Madrid,
La Espaa Moderna.
6
VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, cit., p. 52.
7
MAIER, Derecho procesal penal, t. I., cit., p. 288.
8
LEONE, Tratado de derecho procesal penal , cit., p. 338.
9
VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, cit., p. 46, nota 30.
10
MANZINI, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. IV, n 459, nota 1, ps. 511-512.
11
Un notable anlisis de la evolucin del derecho espaol antiguo efecta VLEZ MARI-
CONDE, Derecho procesal penal, cit., ps. 55 y siguientes.
12
VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, cit., p. 56.
13
Un amplio desarrollo del rgimen inquisitivo en MAIER, Derecho procesal penal, t. I.,
cit., ps. 288 y ss., y en VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, cit., ps. 93 y siguientes.
 14
Resulta interesante detenernos un momento en este punto. Parece claro que con la ela-
boracin que han hecho la doctrina y la jurisprudencia de las tres identidades cuya presencia re-
quiere el principio (de persona, de objeto y de causa de persecucin), y al centrar nuestro anlisis
en la segunda, encontramos que lo relevante es que nos hallamos frente al mismo hecho, frente a
idntico comportamiento atribuido a la misma persona. En el ejemplo brindado, el acontecimien-
to que se juzg en primer trmino es claramente el mismo que se pretende juzgar en el segundo,
aunque con un resultado posterior distinto. En nada incide que en el primer procedimiento no se
agotara el conocimiento posible sobre el hecho, bastando que el acontecimiento sea el mismo para
impedir el segundo proceso, aun cuando las circunstancias imputadas o conocidas en ste sean
ms o distintas que las del primero. Si la idea bsica en este caso la conducta de atacar la inte-
gridad fsica de la vctima permanece como nico objeto de cognicin y decisin, aunque en el
segundo proceso se prediquen ms elementos o circunstancias de este comportamiento central, el
correcto funcionamiento del principio bajo anlisis impide una nueva persecucin.
Parece no ser sa la razn del codificador italiano de 1930. En la exposicin de motivos
del artculo 90 del Cdigo peninsular de ese ao, que prohiba la nueva persecucin aun expresa-
mente en el caso de que el hecho pudiera ser considerado de manera diversa por razn del ttulo,
del grado o de las circunstancias, se ejemplificaba precisamente con un caso en el que se pasaba
de la tentativa del homicidio, consumado despus de la sentencia. MANZINI, partiendo de la base
de que en tal hiptesis no poda sostenerse la identidad del hecho, desde el momento en que a l
haba venido a agregarse un elemento no valorado antes, seal que, de admitirse en tal caso la
segunda persecucin penal, apareceran inconvenientes, pues el nuevo juicio, o tendra que vol-
ver a poner en discusin todo lo anterior, o tendra que mantener inalterada la sentencia en lo
que debiera ser conservado. En la primera hiptesis, en atencin al tiempo transcurrido, la dis-
persin de la prueba, etc., podra ocurrir que, querindose conseguir lo ms, se perdiera lo menos,
con una absolucin o con una menor condena del ya declarado culpable. En la segunda hiptesis,
se encontraran graves dificultades de orden procesal, ya que el regular la condicin de la senten-
cia anterior, en parte vlida y en parte no, importara la creacin de un instituto especial que re-
presentara una complicacin no justificada He credo, pues, oportuno conservar la prohibicin
de nuevo procedimiento (MANZINI, Tratado de derecho procesal penal , cit., t. IV, n 463, no-
ta 24, p. 527). Vale decir que del argumento brindado por el codificador se desprende que la ra-
zn de la prohibicin de una segunda persecucin estriba en una cuestin de practicidad antes
que en el funcionamiento del principio como una garanta para el imputado.
15
As lo entiende NEZ, La garanta del non bis in idem en el Cdigo de Procedi-
miento Penal de Crdoba, cit., pargrafo 1, p. 312.
16
Transcripto por LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho
constitucional argentino y comparado, Buenos Aires, Alfa, 1956, p. 151.
17
Cf. CORWIN, Edward S., La Constitucin de los EE.UU. y su significado actual, Bue-
nos Aires, Fraterna, 1987, p. 481.
18
Sus textos completos pueden hallarse, junto con otros antecedentes legislativos, en Es-
tatutos, Reglamentos y Constituciones argentinas, Buenos Aires, Platero, 1972.
19
Ver al respecto BUNGE CAMPOS, Luis Mara, El decreto de seguridad individual de
1811, en esta misma obra.
 20
As, en sus Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica
Argentina, Buenos Aires, Plus Ultra, 1981, ps. 65 y siguientes.
21
IBEZ, Jos Cosmelli, Historia de las instituciones polticas y sociales argentinas,
Buenos Aires, Troquel, 1976, p. 308.
22
Cf. por todos, DLBORA, Francisco J., Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado
- Comentado - Concordado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 26.
23
Fallos CSJN 248:232 y 250:724.
24
MAIER, Julio B. J., La Ordenanza Procesal Penal alemana, vol. II, Buenos Aires, De-
palma, 1982, p. 307.
25
El problema haba sido ya tempranamente advertido por NEZ, La garanta del non
bis in idem en el Cdigo de Procedimiento Penal de Crdoba, cit., pargrafo 3, p. 315, aunque
resolvindolo va supremaca constitucional: si bien el Cdigo de Crdoba hablaba de procesa-
do (art. 2), la Constitucin de esa provincia consagraba la vigencia de la garanta para el perse-
guido judicialmente (art. 7). En este sentido, en el plenario Grossman (7/2/69, publicado en
Fallos Plenarios CCC, T III, vol. I, Buenos Aires, Ministerio de Educacin y Justicia de la Na-
cin, 1984, ps. 11 y ss.), dictado durante la vigencia del Cdigo Obarrio, la Cmara del Crimen
de la capital haba establecido que el imputado no procesado careca de la facultad de defenderse
e intervenir en el procedimiento, y por ende, de utilizar, entre los medios para su defensa, las ex-
cepciones de cosa juzgada y litis pendentia, que la ley otorga para hacer valer el ne bis in idem.
26
Incluso los CPPCrdoba yTucumn aclaran que la prohibicin no comprende los casos en que no se hubie-
re iniciado el proceso anterior o se hubiere suspendido en razn de un obstculo formal el ejercicio de la accin, poniendo
fin, segn MAIER, al debate respecto de los efectos de la desestimacin de la denuncia o el archivo de las actuaciones ante
obstculos formales que impiden la persecucin (por ej., el privilegio de los arts. 69 y 70, CN, o la necesidad de instancia
privada art. 72, CP) (MAIER, Derecho procesal penal, t. I., cit., p. 598).
27
Caso Arnedo, cit. por DE LA RA, Non bis in idem, en Enciclopedia Jurdica Ome-
ba, cit., p. 324, nota 12, solucionado con un sobreseimiento posterior por el abuso de armas y las
lesiones leves.
28
Causa Angeloz de Murillo, del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta, sen-
tencia condenatoria revocada por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal el
16/12/97 por violacin al principio en estudio, en La Ley, Suplemento de Juriprudencia Penal,
26/10/98.
29
Causa Garca, rta. 7/10/94, en que la Sala II de la Cmara de Casacin rechaz el
recurso fiscal contra la resolucin del tribunal oral que haba sobresedo al imputado por el delito
de robo con escalamiento por expresa aplicacin del ne bis in idem, en Jurisprudencia de la pro-
vincia de Buenos Aires, t 89, f 226.
30
NEZ, La garanta del non bis in idem en el Cdigo de Procedimiento Penal de
Crdoba, cit., pargrafo 7, p. 318.
31
As, entre otros, MAIER, Derecho procesal penal, t. I., cit., p. 602; CLARI OLMEDO,
Tratado de derecho procesal penal, cit., p. 249; DE LA RA, Non bis in idem, en Enciclopedia Ju-
rdica Omeba, cit., ps. 326-327; NEZ, La garanta del non bis in idem en el Cdigo de Pro-
cedimiento Penal de Crdoba, cit., pargrafo 7, ps. 318 y ss.; COUSSIRAT, Jorge A., Non bis in
idem, en Temas de derecho penal, Mendoza, Ediciones Aconcagua, 1988, ps. 195-199. Tambin
la CSJN en Fallos 311:67 y 319:43 y la CNCP en los fallos citados en las notas anteriores. En el
mismo sentido, la mayora de la doctrina extranjera, entre otros, CARRARA, Francesco, Programa
de derecho criminal. Parte general (trad. de Jos J. ORTEGA TORRES y Jorge GUERRERO), vol. I,
Bogot, Temis, 1977, pargr. 578, ps. 379-380; MANZINI, Tratado de derecho procesal penal ,
cit., pg. 526; LEONE, Tratado de derecho procesal penal, cit., p. 343; SCHMIDT, Los fundamen-
tos tericos y constitucionales del derecho procesal penal, cit., p. 173.
32
Sentencia del 17/9/97. Publicada en WLASIC, Juan Carlos, Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos. Anotada y concordada con la jurisprudencia de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, Rosario, Juris, 1998, ps. 102-109.
33
Caso Cantoral, Juan, cit. en SECRETARA DE DERECHO COMPARADO DE LA CSJN, In-
vestigaciones 1 (1997).
34
Fallo citado por ZAMORA-PIERCE, Jess, Garantas y proceso penal, Mxico, Porra,
1994, p. 363.
35
Cit. en ZAMORA-PIERCE, Garantas y proceso penal, cit., p. 372.
36
Cf. ZAMORA-PIERCE, Garantas y proceso penal, cit., p. 364, citando en su apoyo a
COSACOV BELAUS, Gustavo, Duracin del proceso penal en Mxico, Mxico, Instituto Nacional
de Ciencias Penales, 1983.
37
Sentencia 58/1997 del 3/3/97, en SECRETARA DE DERECHO COMPARADO DE LA CSJN,
Investigaciones 3 (1997), ps. 391-392.
38
Sentencia del 14/10/97, en SECRETARA DE DERECHO COMPARADO DE LA CSJN, Inves-
tigaciones 3 (1998), ps. 582-583.
39
Tal decisin ha sido criticada por la doctrina espaola. As, BOX REIG, El principio de
legalidad en la Constitucin, en Cuadernos de la Facultad de Derecho, n 4, Palma de Mallor-
ca, 1983, ps. 25 y siguientes.
40
Cit. por GARCAS PLANAS, Gabriel, Consecuencias del principio non bis in idem en
derecho penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLII, fascculo 1, Madrid,
1989, ps. 11-12. Tal doctrina se reiter en los fallos del 3/10/83 y 21/5/84, all citados.
41
COBO DEL ROSAL-BOX REIG, Derecho penal y Constitucin. Garantas constituciona-
les del derecho sancionador, Madrid, 1982, p. 214; BOX REIG, La Constitucin espaola de 1978
y el derecho penal, Alicante, 1988, p. 17.
42
BUSTOS RAMREZ, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1984, p. 77.
43
Cit. por GARCAS PLANAS, Consecuencias del principio non bis in idem en derecho
penal, cit., p. 110.
44
Cit. por GARCAS PLANAS, Consecuencias del principio non bis in idem en derecho
penal, cit., p. 110.
45
dem, p. 111.
46
Fallos 272:188.
47
CARRI, Alejandro D., Nulidad, proceso penal y doble juzgamiento (Repensando el
caso Mattei), en La Ley, t. 1990-D, ps. 479 y ss. Ya el problema haba sido advertido por
MAGARIOS, Garantas constitucionales del derecho procesal penal, cit., p. 633, como el tercer
supuesto adems de la realizacin de un nuevo procedimiento, sea sucesivo o simultneo en el
que la garanta se vera afectada.
 48
Reseados por BORINSKY, Carlos, El derecho constitucional a una pronta conclusin
del proceso penal, en La Ley, t. 1990-C, p. 300.
49
Fallos 305:1701, del 18/10/83. En el caso, la Cmara haba anulado la acusacin y los
actos consecuentes, incluida la sentencia, fallo contra el que la defensa interpuso recurso extraor-
dinario con expresa cita de Mattei. La Corte rechaz el recurso, sealando que en dicho prece-
dente se haba indicado que los actos procesales precluyen cuando han sido cumplidos observando
las formas que la ley establece, es decir, salvo supuestos de nulidad, como en el caso que all se
trataba.
50
Fallos 312:597, del 25/4/89, en donde se rechaz el recurso extraordinario interpuesto
por la defensa contra la sentencia basado en una violacin al ne bis in idem, con expresa invoca-
cin de Mattei. WEISSBROD haba sido absuelto en primera instancia, fallo apelado por el fiscal.
La Cmara declar la nulidad de todo lo actuado en el plenario y dispuso el envo de la causa a
instruccin, por no haberse indagado al imputado sobre la totalidad de los hechos investigados.
Vuelto a sustanciarse el proceso, se dict nueva sentencia de primera instancia, esta vez condena-
toria, confirmada por la Cmara, fallo este ltimo contra el cual la defensa interpuso recurso ex-
traordinario.
51
Fallos 312:2435, del 14/12/89. Aqu se hizo lugar al recurso fiscal contra la sentencia
absolutoria de la Cmara que haba entendido que la acusacin fiscal era nula, confirmando as,
por aplicacin de Mattei, la absolucin de primera instancia. La Corte orden que se tramite
nuevamente el plenario, toda vez que la nulidad se refera a la inobservancia de las formas sus-
tanciales del juicio, en el caso, a la inexistencia de correlacin entre la sentencia y la acusacin, y
entre sta y el hecho por el cual se haba indagado al procesado.
52
Sala III, causa Vielmetti, rta. el 28/10/97, en La Ley, Suplemento de Jurispruden-
cia Penal, 29/5/98.
53
Sala I, causa Caneto, rta. el 19/12/97, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia
Penal, 29/5/98.
54
Causa Auet, rta. el 13/3/97, en La Ley, 17/12/98.
55
Causa Bianchi, rta. el 9/10/97, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal,
30/6/98.
56
El desarrollo de la jurisprudencia estadounidense sobre el tema en BIERSCHBACH,
Rick, Un mordisco a la manzana: revocacin del fallo manchado por la inconducta fiscal y la
prohibicin del double jeopardy (en el original One bite at the apple: Reversals of convictions
tainted by prosecutorial misconduct and the ban on double jeopardy, en SECRETARA DE DERE-
CHO COMPARADO DE LA CSJN, Investigaciones 1 (1997), ps. 55-59, 1997.
57
Sentencias del 27/7/62 y 23/11/62, cit. por ZAMORA-PIERCE, Garantas y proceso pe-
nal, cit., ps. 363 y siguientes.
58
MAIER, Derecho procesal penal, t. I., cit., ps. 632 y siguientes.
59
As, en Green v. U.S., 1957, U.S. 355 184, se ha dicho que es uno de los principios
elementales de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por medio
de una apelacin an cuando la absolucin puede aparecer como errnea. En el mismo sentido,
North Carolina v. Pearce, 1969; U.S. 395, 711, y Smalis v. Pennsylvania, 1986, U.S. 476
140, todos cit. por MAIER, Derecho procesal penal, t. I., cit., p. 634, nota 289.
 60
MAIER seala las opiniones sobre el tema de Carlos TEJEDOR, CARRARA, CARMIGNANI
y PESSINA, entre otros, en Derecho procesal penal, t. I., cit., p. 641, nota 302.
61
Voto del juez Eugenio Ral ZAFFARONI en el plenario CCC n 39 bis Guzmn, dicta-
do el 8/8/89, posicin que ya haba adoptado al resolver en la causa Varela s/ libertad condicio-
nal de la Sala VI CCC, rta. 27/12/85.
62
Fallos 311:1451, en el que se indic, adems, que el ne bis in idem no impide al le-
gislador tomar en cuenta la anterior condena entendida sta como un dato objetivo y formal, a
efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para
aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal, con cita
de los precedentes de la Suprema Corte de los EE.UU. Pace v. Alabama, Leeper v. Texas y
Moore v. Missouri. Tambin, aunque con menor desarrollo argumental, en Fallos 311:552.
63
CNCP, Sala III, causas n 189 Pajn, rta. 13/10/94, reg. n 136/94; n 206 Espon-
da, rta. 23/9/94, reg. n 118 bis/94; n 1066 Grimaldi, rta. 26/6/97, reg. n 262/97; y Di Pao-
la, rta. 16/12/97, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 30/6/98, ps. 12 y siguientes.
64
BIDART CAMPOS, Germn J., Libertad condicional y reincidencia, en El Derecho,
118-146.
65
GARCA, Luis M., Reincidencia y punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmtica
penal desde la teora de la pena, Buenos Aires, Astrea, 1992, ps. 126 y siguientes.
66
KENT, Jorge, Reincidencia (non bis in idem e igualdad). Una inexhausta problema-
ticidad, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 30/6/98, ps. 13 y siguientes.
67
MAIER, Derecho procesal penal, t. I., cit., p. 644.
68
Fallo 150/1991, citado por RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos fundamentales y
principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), Barcelona, Ariel-Derecho, 1995, ps. 392-
393.
69
ZIFFER, Patricia S., Reincidencia, ne bis in idem y prohibicin de doble valoracin, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 7, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, ps. 105 y si-
guientes.
70
CARNELUTTI, Francesco, Cuestiones sobre el proceso penal, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, 1961, p. 15, libro en el que se transcribe un artculo titulado La Ceni-
cienta, publicado inicialmente en 1946 en la Rivista di Diritto Processuale, cit. por ZAMORA-
PIERCE, Garantas y proceso penal, cit., ps. 363 y siguientes.