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JCMB

INTERPONE INCIDENTE DE NULIDAD

S.J. DE FAMILIA DE SANTIAGO (4°)

SANDRA PRADENAS MARTÍNEZ, abogada de la Corporación de Asistencia Judicial,

consultorio La Florida, por la parte demandada en causa sobre divorcio unilateral por cese
de la convivencia, caratulados “Bravo/Arcaya”, Rit C-4746-2010, a SS., con respeto
digo:

Vengo en este acto a solicitar la nulidad de la audiencia preparatoria, por no haberse

informado a esta parte del derecho que le asiste a demandar Compensación Económica, en
virtud de los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que a
continuación paso exponer:

LOS HECHOS:

1) Con fecha 4 de octubre de 2010 se interpone demanda de Divorcio Unilateral por

cese de la convivencia en contra de mí representada, doña Ana María Arcaya
Vergara, decretándose la realización de la audiencia preparatoria el día 1 de
diciembre de 2010 a las 10:30 horas.

2) Con fecha 24 de noviembre de 2010, se contesta la demanda interpuesta en contra

de la señora Arcaya. Dicha contestación constaba de un cuerpo principal en el cual se
interponía excepción perentoria por falta de uno de los requisitos que la ley prescribe
para que el tribunal competente decrete un divorcio, el cual es “que durante el cese
de la convivencia no ha dado cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos
respecto del cónyuge demandado”, esto es lo que se denomina doctrinariamente
“cláusula de dureza”, consagrada en el artículo 55 inciso 3 de la ley N°19.947.

3) El día 26 de noviembre este tribunal decreto lo siguiente: “Previo a todo, concuérdese

la suma con el cuerpo del escrito dentro de tercer día, señalándose claramente las
peticiones en la suma, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 30 del Código de
Procedimiento Civil, bajo apercibimiento de tenérsele por no presentado”. Dentro de
dicho plazo, esta parte no subsanó el mencionado vicio, porque no fue notificado a
esta parte, quien indicó en su primera presentación una forma de notificación
especial, es decir, más expedita que el estado diario, esta es, por vía correo
electrónico.
4) El día 1 de diciembre, se reprogramó por este tribunal la respectiva audiencia
preparatoria, por lo cual no se pudo ejercer en tiempo y forma del derecho que nos
asistía para reponer la resolución dictada el día 26 de noviembre.

5) Al no realizarse la respectiva audiencia preparatoria en la fecha indicada, por una

causa inimputable a las partes en litigio, se prorrogó el plazo prescrito en el artículo
58 de la ley N°19.968, toda vez que la fecha de realización de la audiencia se difirió
para el día 10 de enero de 2011. Incluso, si la sanción de este tribunal es que no se
tuviera por presentado el escrito, significa que tampoco esta parte tendría poder para
actuar en estos autos, por lo cual tampoco se debió notificar a la Patrocinante de la
reprogramación, si no que a la demandada por carta certificada, situación que
tampoco se verificó, por lo cual existe una grave falta de emplazamiento a la
demandada.

6) El día viernes 3 de enero de 2011 esta parte contestó la referida demanda en tiempo
y forma, es decir con 5 días de anterioridad a la realización de la audiencia
preparatoria, solicitando el completo rechazo de la acción deducida por la contraria.

7) El día 5 de enero de 2011, se dictó por parte de este tribunal la siguiente resolución:
“Proveyendo a presentación de 04 de Enero de 2011: A lo principal y primer otrosí:
No ha lugar por tener contestada demanda y tener por admitida demanda
reconvencional de compensación económica, por extemporáneo. Al segundo otrosí:
Estese a lo resuelto precedentemente. Al tercer otrosí: Téngase presente, sin
perjuicio de ser acreditado. Al cuarto otrosí: Téngase presente patrocinio y poder y
correo electrónico, e incorpórense en el Sitfa. En cuanto a la forma de notificación
solicitada, como se pide solo respecto de aquellas resoluciones que deban ser
notificadas de una forma distinta a su incorporación en el estado diario y sin perjuicio
de lo que en ellas se resuelva”. Cabe señalar que la primera contestación nunca fue
proveída por el tribunal. Además de la redacción extraña de tal resolución, resulta un
sin sentido que este tribunal señale como forma de notificación el estado diario, en
vista de lo dispuesto en el ultimo inciso del artículo 23 de la ley N°19.968, en
concordancia con los principios que fundan el proceso en los tribunales de familia, es
decir la oralidad, concentración, desformalización, inmediación, actuación de oficio y
búsqueda de soluciones colaborativas. Al resolver de esta forma no existe una
verdadera concordancia entre los principios del procedimiento de familia y la
actuación de este tribunal.

8) El día 10 de enero se realizó la primera Audiencia preparatoria, en la cual esta parte

consigno el hecho de que no se acogió la contestación, sin embrago en esa
oportunidad, el tribunal sólo se limitó a señalar que se suspendía la audiencia por que
la contraria actuó bajo mandato y no tenía poder suficiente para participar de la
audiencia especial de conciliación, establecida en el artículo 67 de la ley N°19.947.
 9) Sin embargo, el hecho que reviste mayor gravedad y tema central de esta
presentación es que en la audiencia de 7 de abril, este tribunal no informo a esta
parte del derecho que le corresponde a los cónyuges a demandar la
compensación económica, siendo un imperativo para el tribunal realizar dicha
actuación, en concordancia con los principios que fundan el procedimiento de familia
en los tribunales nacionales, y con lo señalado en el artículo 67 de la ley de
matrimonio civil.

10) Por otra parte, ya era de conocimiento del tribunal el hecho de que la parte
demandante adeudaba alimentos a la cónyuge, situación que debe ser sancionada
conforme a los dispuesto en el artículo 55 inciso 3 de la ley N°19.947, puesto que
existiendo una petición expresa de esta parte, se ha dejado en la más absoluta
indefensión a la demandada al negar el legítimo ejercicio de este derecho, situación
que este tribunal ya conocía.

DEL DERECHO.

El artículo 25 de la ley N°19.968 prescribe que “solo podrá decretarse la nulidad

procesal cuando se invocaré un efectivo perjuicio a quien solicitare la declaración. En la
solicitud correspondiente el interesado deberá señalar con precisión los derechos que no
pudo ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia”.

En este caso el efectivo perjuicio es que no se informó debidamente a la demandada

de los derechos que le corresponde legítimamente ejercer con independencia del ejercicio
efectivo del mismo. Incluso, en la audiencia respectiva sólo informó a la parte demandante
de este derecho lo que constituye una arbitrariedad, distinguiéndose entre los derechos de
los litigantes en vista de que el tribunal debe garantizar la igualdad de las partes en juicio.

En el mismo sentido, el inciso tercero de la norma señalada indica que “se entenderá
que existe perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio de derechos que él litigante
reclama”.

Y el perjuicio es claro, no se le permitió a esta parte ejercer su legítimo derecho a

solicitar compensación económica.

En concordancia con lo ya señalado, el artículo 64 de la ley de matrimonio civil indica

que “Si no se solicitare en la demanda, el juez informara a los cónyuges la existencia de
este derecho durante la audiencia preparatoria”.

Diversa jurisprudencia y doctrina señalan que es deber del juez informar de este
derecho. En tal sentido, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción en causa
rol 295-2010 indico en su considerando 6 que “Que, sobre el particular el profesor
Pablo Rodríguez Grez, en artículo publicado en la Revista de la Universidad del Desarrollo
Actualidad Jurídica N°20, julio 2009, Tomo I, página 365 y siguientes, denominado “Ley de
Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencia , señala que “La compensación
económica del artículo 61 de la LMC es un derecho sujeto a caducidad (extinción por el solo
ministerio de la ley al no cumplirse las exigencias impuestas a su titular para hacerla
efectiva). Puede afirmarse que pesa sobre el titular de este derecho una “carga que consiste
en hacerlo valer en la oportunidad que corresponde. El artículo 64 de la LMC es claro en
cuanto este derecho debe alegarse en la demanda de nulidad o divorcio, o en la
respectiva reconvención o inmediatamente después de la audiencia de conciliación,
luego de la advertencia que el juez está obligado a hacer en cuanto a la existencia
de este derecho, y antes que los autos pasen a la etapa siguiente. Creemos que es
conveniente, en este último evento, que el juez fije un plazo breve para el ejercicio del
derecho antes de dar curso progresivo a los autos en conformidad con el artículo 55 y
siguientes de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia. De esta manera, desaparece la
incertidumbre que se genera por el hecho de no haberse ejercido el derecho en la demanda
de divorcio ni en la reconvención”. Y en su considerando 7 indica “Que estos
sentenciadores comparten el criterio antes expuesto, toda vez que si se estimare que caduca
el derecho a la compensación económica al no ejercerse en la demanda, o en escrito
complementario o al reconvenir, junto con contestar la demanda, la obligación que el inciso
2° del artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil impone al juez carecería de sentido”.

Otro error en que incurrió el tribunal en la audiencia preparatoria del día 7 de abril
de 2011, es no haberse pronunciado respecto de la excepción hecha valer por esta parte en
escrito de contestación de fecha 4 de enero de 2011, pues al resultar dicha resolución
engañosa y confusa, resulta que provee de hecho dicho escrito, era una obligación del
tribunal resolver en consecuencia, pues el artículo 55 inciso 3 de la ley N°19.947 no impone
plazo a la parte que reclama dicha excepción, dado que por su carácter perentorio puede
interponerse durante toda la secuela del juicio.

En este sentido, la excelentísima Corte Suprema en causa rol 727-2009 señaló en

su considerando 5 que “La ley reconoce al contrayente demandado la posibilidad de
enervar la acción de divorcio pidiendo al Juez que verifique que el actor durante el
cese de la convivencia no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación en
calidad de alimentante.”. En otra sentencia la Excma. Corte Suprema señala que “La
finalidad de la disposición en comento al establecer la posibilidad de que la acción de
divorcio sea rechazada debido a la contumacia del cónyuge demandante al
cumplimiento de sus obligaciones alimenticias ha sido materializar los principios
transversales a toda la legislación de familia, como el de protección al cónyuge
más débil y el del interés superior de los hijos, castigando la infracción del deber
de socorro. Los requisitos para que la excepción de incumplimiento pueda prosperar y, en
definitiva, cumpla con su finalidad de producir el rechazo de la acción de divorcio, son: a)
que exista la obligación de alimentos; b) que el demandante no haya dado cumplimiento a
dicha obligación alimenticia, respecto de su cónyuge y/o de los hijos comunes; c) que tal
incumplimiento se haya verificado durante el cese de la convivencia; d) que exista
reiteración en el incumplimiento y que el demandante de divorcio haya podido cumplir con
dicha obligación. De lo anterior se desprende que la excepción perentoria debe ser
alegada por el cónyuge afectado”.

POR TANTO; Y en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la ley N°19.968, que crea los
tribunales de familia; artículos 55 inciso 3 y 64 inciso 2 de la ley N°19.947, y demás normas
aplicables en derecho y equidad.

SOLICITO A SS.: Anule la audiencia preparatoria de fecha 7 de abril de 2010, se

retrotraigan todos los efectos legales a dicha fecha y se den curso progresivo a los autos.