sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...

p. álvarez - v. haurigot

Sutiles diferencias
entre las figuras
de homicidio en grado
de tentativa, lesiones
y abuso de armas
por Paula Álvarez (1) y Valeria Haurigot (2)

1 | Introducción
En el presente trabajo de investigación pretendemos ahondar el abordaje
del tema propuesto desde una perspectiva dogmática. En ese sentido,
como premisa de base, consideramos que las sutiles diferencias entre las
figuras de homicidio en grado de tentativa, lesiones graves y abuso de
armas no son tan sutiles en cierta constelación de casos, o si se quiere, no
son sutiles, al menos en relación a las consecuencias que conlleva la op-
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 (1) Abogada (UNR). Especialista en Derecho Penal (UNR). Docente Adscripta a la Cátedra de
Derecho Penal I - Facultad de Derecho (UNR). Graduada del Doctorado en Derecho (UNR).
Secretaria, por concurso, del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instruc-
ción de la Octava Nominación de Rosario.

 (2) Abogada (UNR). Docente Adscripta a la Cátedra de Derecho Penal I - Facultad de Dere-
cho (UNR).

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ción por una u otra. En todo caso, el debate que rodea la aplicación de las
figuras legales en juego reviste suficiente interés práctico y científico como
para —sin necesidad de forzar interpretaciones— abrir una discusión rica
tanto a nivel epistemológico como a los fines prácticos.

Entre las muchas aristas disponibles para trabajar el tema, ya sea en rela-
ción al bien jurídico protegido, la aplicación de las reglas del concurso, la
problemática en torno a la autoría y participación o las cuestiones proce-
sales, hemos de centrar la atención en el dilema de la determinación de la
dirección de la voluntad.

La pregunta subyacente es si existe un dolo propio en la figura de abuso

de armas o si, en cambio, este debe deducirse por exclusión de otros de-
signios como lo es la finalidad de dar muerte a otro o provocarle un daño
en la salud, o bien, si se trata del mismo dolo, ya sea en forma de querer
o de admitir la posibilidad de ocurrencia de los resultados muerte, lesión
o amenaza.

Pero de modo más acotado aún, en definitiva, en esta oportunidad, nos

preguntamos sobre si el disparo de un arma de fuego, realizado de mane-
ra consciente por parte de quien sabe lo que hace y que, en miras de ese
conocimiento dirige su puntería hacia un grupo integrado por varios suje-
tos sin provocar lesiones a nadie, conformaría una conducta reprochable
típica de homicidio o de lesiones en grado de tentativa, o bien si en estos
supuestos, aclarando ahora que en la génesis de la decisión se constata
una situación de conflictividad en base a la cual se predispuso el ánimo del
agente, ocasionando una parcial superposición entre el momento de la
determinación y de la ejecución, ya no es admisible la tentativa, sino que
es viable y apropiada la aplicación de la figura de abuso de armas prevista
en el artículo 104 del Código Penal.

2 | La conformación del injusto penal

La respuesta a este interrogante requiere el necesario repaso de ciertos
conceptos centrales de la teoría del delito, tales como tipicidad, el dolo
como su aspecto subjetivo y la tentativa, previo a lo cual es necesario adop-
tar una postura firme en cuanto al punto de partida: ¿cómo se conforma el
injusto penal?, ¿qué relevancia debe darse a la producción del resultado?

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Una herramienta idónea para, de alguna manera, concretizar las catego-

rías conceptuales en la realidad de los hechos, es el análisis de casos.

En ese sentido, hemos seleccionado tomar como referencia la causa ju-

dicial que se siguió en contra del imputado Miguel Emilio “Madonna”
Quiroz por el delito de abuso de armas.

En el año 2006 se produjo un suceso violento que adquirió notoriedad con

motivo de haber sido registrado por las cámaras de televisión del canal de
cable Todo Noticias.

La grabación muestra a un hombre que dispara un arma de fuego en el

contexto de un tumulto de personas. (3)

La fiscal del caso atribuyó a Quiroz la comisión del delito de homicidio en

grado de tentativa. La defensa, por su parte, adujo la aplicación del pre-
cepto permisivo de legítima defensa propia y de terceros. Finalmente, el
Tribunal Oral N° 2 de La Plata lo condenó por el delito de abuso de armas,
siendo dicha sentencia confirmada en casación.

El debate se desarrolló en base al siguiente sustrato fáctico:

“el día 17 de octubre del año 2006, en momentos en que se

celebraba un acto público dentro del Museo Histórico ‘17 de
octubre’, sito en calles Lavalle entre Güemes y Eva Perón de
San Vicente, se inició en las primeras horas de la tarde, dentro
del predio, una reyerta de grandes proporciones entre grupos
de personas que se agredían violentamente con palos y pie-
dras, que originó la huida del lugar de varios de los asistentes al
evento por el portón principal; en esos momentos una persona
de sexo masculino que se encontraba fuera del predio, frente a
dicho acceso y a muy pocos metros, extrajo un arma de fuego
semiautomática, marca ‘Bersa‘, calibre 9 mm, que estaba legiti-
mado para su tenencia mas no para su portación, efectuó varios
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disparos en esa dirección, donde se hallaban grandes cantida-

des de personas poniendo en riesgo la integridad física de ellas

 
(3) “Violencia durante el traslado de los restos de Perón”, video obtenido en
http://www.youtube.com/watch?v=_GP9APYFN4Q, (18/04/2013).

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sin llegar a herirlas, impactando los mismos en el frente del edi-

ficio aludido causando daños en su mampostería”. (4)

Un hecho como el relatado ofrece la posibilidad de analizar el elemento

subjetivo de la conducta, relevado a nivel dolo. ¿Cuál era la intención de
Quiroz? ¿Podría quererse algo diferente a matar, dañar o al menos aceptar
esa posibilidad en el momento que se decide disparar un arma de fuego
contra la integridad de una persona?

Y si en definitiva concluimos que quien dispara contra otro no puede que-

rer más que matar o lesionar, resta aún saber si con esos dos designios se
cubren todas las posibilidades.

La posición que se adopte en relación a la conformación del ilícito penal

constituye una base de consenso necesario para encarar los problemas
que plantea la convivencia normativa de las figuras de homicidio y lesio-
nes en grado de tentativa y abuso de armas.

2.1 | Teoría Objetiva

Partiendo de un análisis objetivista, con predominio de atención en el
disvalor del resultado, no existiría la tentativa de homicidio ni de lesio-
nes. Por lo tanto, si alguien dispara contra otra persona y le da muerte,
estaríamos ante un caso de homicidio. Si, en cambio, le ocasiona heridas,
se tratará de lesiones, ya que fue el resultado efectivamente acaecido.
Ahora bien, si no se produce el resultado letal ni las heridas, para evitar
la impunidad, se crea el delito de abuso de armas, como un delito de
peligro concreto.

Nótese que esta postura causal se relaciona íntimamente con la teoría

formal-objetiva de la tentativa según la cual se exige la puesta en peligro
o peligro corrido por el bien jurídico protegido para castigar el conato.
Parte del injusto del resultado como verdadera razón del merecimiento

 (4) Tribunal Oral en lo Criminal Nº 2 Departamental de la Ciudad de La Plata, Provincia de Bs. As.,
“Quiroz, Miguel Emilio s/ Homicidio en grado de tentativa, intimidación pública, daño cali-
ficado por el empleo de arma de fuego y portación ilegal de arma de guerra en concurso
real”, del 24/05/2011.

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de la pena y por tanto exige que la tentativa también se presente como

reveladora de un disvalor de resultado. (5)

Así, si tomamos como baremo para diferenciar los actos preparatorios im-
punes de los tentados punibles en el marco del plan criminal la posición
formal objetiva, es imposible que haya tentativa de homicidio o de lesiones
porque el acto tentado es el comienzo de ejecución del verbo típico, y a
menos que se fuerce una interpretación de los hechos, es difícil empezar
a matar sin matar, y en el caso de lesiones, empezar a lesionar sin lesionar.

De esta forma, el abuso de armas viene a cubrir un espacio de conflictivi-

dad que no se podía explicar en el marco de la corriente objetivista.

Vemos en Soler una justificación, a nuestro gusto, artificial de la figura del

abuso de armas. Para este autor hay cierta equivocidad en el acto que queda
en mera agresión; por ello, no resulta extraño que la ley resuelva en este caso,
como lo ha hecho en muchas otras oportunidades, incriminar específicamen-
te una acción anterior a la comisión misma del hecho, trazando una figura es-
pecífica, y haciendo indudable y fija la escala penal que corresponde aplicar. (6)

Se ha llegado a afirmar, en relación al aspecto subjetivo del delito de dis-

paro de armas, que este hecho se reprime como tal, independientemente
de la voluntad de su autor. (7)

Según Soler, los equívocos derivan de confundir la intención con el dolo,

por una parte y, por otra, el dolo propio de una figura de daño y el que co-
rresponde a una figura de peligro. Si se hubiese tenido presente siempre
que aquí se trata de una figura de peligro, no habría habido tanta com-
plicación en hablar expresamente para estos casos, de dolo determinado
o indeterminado o eventual. No hay en este caso de la agresión ninguna
particularidad en cuanto al dolo. (8)

 (5) Por ejemplo: Romagnosi y Carrara en Italia; Feuerbach y Mittermaier en Alemania, como
referentes de la versión antigua de la Teoría Objetiva (objetiva-abstracta) que fundamenta
la punición de la tentativa; y von Liszt, Kohler y von Hippel, en una reformulación de aquella
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teoría (a la que se denominó objetiva-concreta).

 (6) Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, actualizador: Manuel A. Bayala Basombrio,
Bs. As., Ed. TEA, 1987, t. III, p. 175.

 (7) Soler, Sebastián, ibid.,

 (8) Ibid., p. 179.

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En lo que debe prestarse atención es en no pretender que el dolo abarque

sino lo que la figura, como tal, requiere: esto es, el peligro para la persona
física. La representación del sujeto se refiere al peligro como tal, como
situación objetiva. Y eso no es dolo indeterminado ni eventual, porque en
la figura no se contienen como elementos ni las lesiones ni la muerte, de
modo que no es con respecto a estos hechos que el elemento subjetivo
debe ser considerado. (9)

2.2 | Teoría Mixta.

El injusto penal como injusto personal
En cambio, partiendo de una postura si se quiere mixta, una posición de
injusto personal, es necesario ampliar el espacio analítico considerando
no solo el exclusivo disvalor del resultado en el sentido clásico, sino tener
en cuenta otros componentes que, en términos generales, podrían definir-
se como disvalor de la acción.

Roxin ubica en una simple formulación de Welzel la definición de injusto

personal. Para Welzel

“La causación del resultado (lesión al bien jurídico), desvincula-

da en su contenido de la persona del autor, no agota el injusto
sino que la acción solo es antijurídica en cuanto es obra de un
determinado autor; qué meta le ha marcado al hecho objetivo
poniendo en práctica el fin, con qué disposición del ánimo lo
ha cometido, y qué deberes le obligaban al hacerlo, todo ello
determina el injusto del hecho junto a la eventual lesión al bien
jurídico. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un
hecho referido al autor”. (10)

Desde esta corriente epistemológica que incorpora el aspecto subjetivo

al análisis, existen y son posibles tanto la tentativa de homicidio como la
de lesiones, motivo por el cual deja de tener sentido el abuso de armas,
en tanto figura netamente objetiva. O se le da un contenido propio a su
aspecto subjetivo, o carece de utilidad práctica mantener la figura.

 (9) Ibid.

 (10) Roxin, Claus, Derecho Penal - Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del
Delito, trad. de la 2ª ed. alemana, t. I, reimp. 2008, Madrid, Thomson Civitas, p. 320.

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La adaptación teórica relativa al fundamento de punición de la tentativa des-

de una óptica mixta fue obra de Mezger y Welzel, (11) quienes terminan dando
nacimiento a una teoría subjetiva-objetiva, a pesar de ser más subjetiva que
objetiva puesto que da amplia prioridad y prevalencia a aquel aspecto.

Mezger destaca que la decisión del problema debe proceder, de una con-
cepción subjetiva de la tentativa con algunas limitaciones objetivas. En
efecto, para el hecho consumado hay que requerir la existencia del tipo to-
tal, pero la esencia del hecho tentado consiste, precisamente, en que una
parte del tipo no se realiza. Por lo tanto, el criterio de puesta en peligro es
decisivo para todas las limitaciones objetivas del castigo de la tentativa. (12)

Welzel destaca que la simple decisión no es punible sino cuando tiene

realización; esto no solo porque la voluntad mala no es aprehensible y la
moralidad no puede ser impuesta a la fuerza, sino también por el profun-
do abismo que separa en último caso los pensamientos del hecho. Así
expresa que

No cualquier hacer en que se transforma una decisión mala es

ya por eso un delito. Delito es una lesión del ordenamiento de
la comunidad, insoportable socialmente y especialmente ofensi-
va. Por eso el delito empieza solo cuando se inicia este carácter
ofensivo del hecho. Un hacer punible empieza fundamentalmen-
te cuando el autor mismo inicia la acción insoportable desde un
punto de vista ético-social, esto es, con la tentativa. Como lo
injusto punible reside no solo en la producción de una lesión de
un bien jurídico, sino justamente en la forma de perpetración (el
desvalor de acción), que se circunscribe plásticamente en el tipo,
el hacer acreedor de pena empieza con la actividad con que el
autor se pone en relación inmediata con la acción típica. (13)

 (11) A pesar de la referencia conjunta a estos autores, existen importantes diferencias entre
ambos, ya que Mezger respondía a la vieja escuela normativa o neoclásica, sosteniendo una
acción normativa, un injusto objetivo y una culpabilidad mixta —como relación psicológica y
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como reproche—, mientras que a Welzel lo ubicamos como fundador de la teoría final de la
acción, con un injusto personal, y una culpabilidad normativa.

 (12) Ver Mezger, Edmund, Derecho Penal. Libro de estudio. Parte General, trad. de la 6º edic.
alemana por el Dr. Conrado A. Finzi, Bs. As., Bibliográfica Argentina, 1958, p. 288 y ss.

 (13) Ver Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán. Parte General, Bustos Ramírez y Yáñez Pérez,
Santiago (trads.), 11ª ed., Ed. Jurídica de Chile, 1993, p. 221 y ss.

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En definitiva se advierte claramente cómo fue posible la construcción de

una idea de injusto que considere tanto el aspecto objetivo como el sub-
jetivo en la explicación del ilícito penal.

2.2.1. La posición del Profesor Zaffaroni

Obligados por principio a reconocer el aspecto subjetivo de todos los ti-

pos penales, es hora de revisar si a la luz de este enfoque tiene sentido la
punición independiente del abuso de armas.

Zaffaroni considera que el núcleo central del problema tiene que ver con
el análisis del aspecto subjetivo en la tentativa.

En ese sentido, explica que el dolo de la tentativa es el dolo del delito con-
sumado. Consecuentemente, el tipo penal que admita el dolo eventual
también lo admitirá cuando se amplíe con la fórmula de la tentativa. (14)
Ello sin perjuicio de que el dolo de la tentativa sea un dolo en proyección,
en relación al dolo del delito consumado.

No obstante, la fórmula de la tentativa al ampliar una prohibición crea

prohibición. Por consiguiente, el legislador puede crear —o ampliar— la
prohibición o no hacerlo, sin que para ello deba afectar en nada la estruc-
tura óntica de la conducta.

Nuestro legislador no se vale de la tentativa para extender la prohibición

típica a todos los supuestos en que el tipo del delito consumado acepta
el dolo eventual, ya que la ley argentina no acepta la tentativa con dolo
eventual cuando el dolo eventual es también dolo de ímpetu, al menos
en los delitos contra la vida y la integridad de las personas. (15)

Dolo de ímpetu es aquel que responde a una reacción súbita, poco pla-
nificada. Su principal característica es la inmediatez temporal reactiva, es
decir, la falta de un distanciamiento temporal entre la decisión y la acción.
En consecuencia, explica el profesor Zaffaroni, el problema que esta in-
mediatez decisión-acción plantea no es de culpabilidad sino de tipicidad,

 (14) Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. IV, Bs. As., Ediar, 1996,
p. 435 y ss.

 (15) Ibid., p. 438.

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que se traduce en que prácticamente la acción se acerca tanto a la deci-

sión que parcialmente se superponen en forma tal que la causalidad se
planifica para causar un daño cualquiera en el cuerpo o en la salud, que
también puede abarcar la muerte, es decir, que se quiere cualquier resul-
tado lesivo, de los muchos que pueden producirse. (16)

Este parecería ser el estado de inicio del comportamiento desarrollado

luego por el imputado en el caso traído a colación y de un simple repaso
de la conflictividad a nivel nacional reflejada en causas judiciales y en cró-
nicas periodísticas resulta no ser aislado, sino más bien periódico.

Para el Profesor Zaffaroni, nuestra ley receptó parcialmente la tesis carra-

riana según la cual no es posible la tentativa con dolo de ímpetu. En estos
casos Carrara dice que si se usa un medio que puede provocar la muerte
o lesiones no puede imputársele al sujeto la comisión de una tentativa
de homicidio, puesto que lo único que pone de manifiesto es la genérica
voluntad de agredir.

Para Carrara y varios autores de la época, en los supuestos de dolo de

ímpetu no existía tentativa, fundándose, entre otros argumentos, en que,
por ejemplo, en las riñas se golpea sin voluntad de matar.

Para Zaffaroni esta tesis tiene asidero en la realidad, ya que, por ejemplo,
ante el supuesto de que alguien en el curso de una violenta discusión le
tire un golpe a otro con una botella rota con tanta mala suerte de acertarle
a la carótida, no dudaremos en decir que consuma el homicidio, pero ten-
dremos problemas para condenarlo por tentativa de homicidio.

Se suele argumentar que es una cuestión de prueba y Carrara lo plantea

como tal a través de la teoría de la equivocidad de los medios empleados.
Para Zaffaroni, no se trata de una cuestión procesal, pese a que se lo re-
suelva de esa manera.

Se trata de una decisión político penal de fondo al respecto, que está con-
sagrada en nuestra ley tal como resulta de los arts. 104 y 105 CP: “disparar
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un arma contra una persona no puede ser nada diferente a intentar matar
o intentar lesionar” y “no se trata de disparar al lado de una persona, a
centímetros o a sus pies, sino de disparar contra la persona misma”.

 (16) Ibid., t. III, pp. 357/358.

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Con los arts. 104 y 105 el legislador argentino ha sacado del ámbito am-
pliatorio de la tentativa las conductas que son comienzo de ejecución del
homicidio y de las lesiones, presididas por un dolo de ímpetu, captando
en tipos especiales las que considera más graves, aunque de cualquier
manera las somete a una pena menor que la tentativa.

No se trata de una cuestión procesal en que se considera que una conduc-

ta es típica de abuso de armas cuando no puede probarse la voluntad de
matar, ni el dolo de ímpetu tiene que ver con la equivocidad de los medios
(Carrara). Por súbito que sea el dolo, en la conducta del que dispara un
arma contra otro hay dolo y, por consiguiente, si no existiese la figura del
abuso de armas, nos hallaríamos ante un supuesto de tentativa. Lo único
que sucede es que el legislador ha preferido prescindir de la tentativa en
estos casos, es decir, excluirlos de ella y contemplarlos especialmente en
forma de tipos. (17)

Entiende el autor que el art. 104 CP abarca supuestos de dolo de ímpetu

que son casos particulares de dolo eventual que la ley argentina desplaza
de la tentativa. (18)

Para llegar a esta conclusión el autor se vale de un análisis histórico de la

fórmula del art. 42 CP (cuyo contenido excede esta ponencia), y sobre
todo finca la cuestión en la ubicación de la palabra “determinado”, que
—en base a los antecedentes parlamentarios— según el autor fue puesta
para excluir el dolo de ímpetu del campo de la tentativa.

En síntesis, en el enfoque de Zaffaroni no se admite el dolo eventual como

aspecto subjetivo de la tentativa cuando no lo admita el tipo de delito de
que se trate para el caso de consumación y tampoco cuando lo rechace la
ley, tal como acontece cuando es también dolo de ímpetu en los delitos
de homicidio y lesiones, alguno de cuyos supuestos tiene una regulación
propia en los arts. 104 y 105.

Tomando la constelación de casos en que justamente la acción de disparo

se ejecuta con dolo de ímpetu, en el acaloramiento de una discusión en el
marco de una reyerta generalizada, siguiendo la posición de Zaffaroni, se

 (17) Ibid., t. IV, p. 440.

 (18) Ibid., p. 441.

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aplicaría la figura del art. 104 solo porque está prevista como consecuen-
cia de una valoración político penal realizada por el legislador, idea que se
sustenta en la interpretación histórica de la norma contenida en el art. 42.
No obstante, si así no fuera, si no existiese la figura del art. 104, aceptar
que la tentativa admite dolo eventual y no distinguir dentro del dolo al
llamado dolo de ímpetu llevaría a concluir sencillamente que la conducta
quedaría abarcada en los términos de la tentativa.

Esta postura ha generado numerosas críticas.

Entre ellas, Donna entiende que no hay ninguna razón dogmática que
lleve a la creación de un nuevo tipo de dolo, distinto a los estudiados en
la parte general en el tipo penal de abuso de armas. Ni las razones de
tipo históricas ni las razones de interpretación dogmática permiten la
incorporación del dolo de ímpetu. Si se analiza la cuestión, tampoco el
dolo de ímpetu, tal como se lo ha configurado, alcanza a todos los casos
que se presentan, más cercanos a un tipo de emoción que a otra cosa. Es
más, el análisis de Zaffaroni, según Donna, tiende a darle al tipo penal una
interpretación que abarca solo los estados emocionales o de embriaguez.
Esa conclusión no tiene en cuenta que los estados emocionales están con-
templados como una atenuante del tipo, por lo cual no se explica que tal
elemento pase a integrar el tipo subjetivo básico.

Por otra parte, tal interpretación, que crearía un nuevo tipo de dolo, de-
bería estar avalada por el texto de la ley, cosa que tampoco surge desde
la simple lectura del texto en cuestión.

En síntesis, el dolo que se requiere es el conocimiento de que el disparo

va dirigido contra una persona y que con ese disparo se pone en peligro la
integridad de la persona atacada y la voluntad de realizar tal conducta. (19)

En relación a este debate, ya había sido analizada la cuestión en el Proyec-

to Peco 1941. En la exposición de motivos de dicho Proyecto de Código
Penal, el autor expresó:
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“En el esquema de la intención delictuosa, el que dispara con

arma de fuego, no puede abrigar más designio que el de ma-

 (19) Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 4ª ed. actualizada y reestructurada,
Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 391.

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tar, lesionar, amenazar o coaccionar. Si lo anima el propósito de

ocasionar la muerte el autor del disparo de arma cae en la ten-
tativa de homicidio; si ocasiona un menoscabo a la integridad
corporal, en la lesión. A falta del animus occidendi o del animus
ledendi, es un medio para producir un cercenamiento o un ava-
sallamiento de la voluntad, y en consecuencia, la amenaza o la
coacción constituyen un delito contra la libertad. El arma es un
medio para la comisión del delito, al igual de la violencia, de
la amenaza, del engaño, pero en manera alguna un delito en
sí mismo. El disparo de armas en un instrumento para cometer
un homicidio, una lesión, una amenaza o una coacción pero no
reviste la objetividad jurídica de un delito, como la fiebre no es
una enfermedad sino un síntoma“. (20)

En una solución —a nuestro gusto, acertada— el Anteproyecto de Ley de

Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación, de cuya
comisión redactora formaron parte los Dres. Daniel Erbetta y Javier De
Luca, entre otros, elimina la figura de abuso de armas. (21)

En los Fundamentos (22) se detalla que:

“En los delitos de lesiones se suprime la referencia a que la le-

sión hubiere puesto en peligro la vida del sujeto pasivo, para
lograr un punto objetivo de distinción con los supuestos de ten-
tativa de homicidio y porque, como se dijo antes, se ha tratado
de suprimir todas las calificantes por el resultado, derivando las
soluciones, cuando correspondiere a las reglas del concurso
(...) En consonancia con ello, se suprimen las figuras de abuso
y agresión con armas, porque una adecuada inteligencia dog-
mática y conocimiento de los casos concretos verifican que se
trata de supuestos de tentativas de homicidio o de lesiones o

 (20) Terragni, Marco Antonio, Tratado de Derecho Penal, t. II Parte Especial, 1ª ed., Bs. As., La
Ley, 2012, p. 336. El resaltado nos pertenece.

 (21) Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación,
Presentación de Luigi Ferrajoli, Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, Bs. As.,
Ediar, 2007.

 (22) Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación,
cit., p. 81.

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bien, de hechos de amenazas y coacciones, con lo cual carece

de sentido mantener las disposiciones vigentes inspiradas en la
vieja categoría de dolo de ímpetu“.

2.3 | Teoría Subjetiva

Hasta el momento analizamos la construcción del ilícito a partir del ob-
jetivismo, concluyendo en la imposibilidad de reconocer la tentativa de
lesiones y homicidio y, por ende, la explicación en favor de la presencia
punitiva del abuso de armas. Luego recorrimos el mismo camino pero des-
de un plano de injusto personal o de conformación mixta, en el que por su
propia esencia ecléctica es posible albergar explicaciones diversas como
las que ofrecen Donna y Zaffaroni, que gozan de vigencia y son aplicadas
por los jueces al resolver los casos que llegan a conocimiento.

Ahora bien, para cerrar el panorama, debemos analizar la restante alter-

nativa, que es la exclusiva valoración del resultado, el subjetivismo. Con-
forme a esta corriente, en palabras de Zielinski, se intenta pensar hasta las
últimas consecuencias los conocimientos de la teoría final de la acción en
el marco de una teoría final del ilícito. (23)

Los subjetivistas llegan a construir un sistema de delito en el cual:

a. el resultado expresado en la lesión es confinado a cumplir la función de condi-

ción objetiva de punibilidad;

b. el prototipo de injusto se deposita en la tentativa y este modelo sirve para gra-

duar el injusto con arreglo a la progresión por las diversas fases del iter criminis;

c. por tanto, delito tentado y consumado tienen similar contenido de injusto, y

consiguientemente, corresponde adjudicarles la misma pena.

Siguiendo esta idea, la tesis concluye que ya existe la punibilidad de la

consumación en el instante en que el agente toma una decisión libre
—acontezca o no la lesión—, toda vez que su voluntad contraria al dere-
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cho marcaría el comienzo y el fin del ilícito.

 (23) Zielinski, Diethart, “Observaciones preliminares”, en Disvalor de la acción y disvalor del

resultado en el concepto de ilícito. Análisis de la estructura de la fundamentación y exclusión
del ilícito, Marcelo A. Sancinetti (trad.), Bs. As., Hammurabi, 1990, p. 1.

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No obstante, se han formulado numerosas críticas al subjetivismo y en

nuestro país resulta una corriente muy distante en relación a la influencia
causalista que inspiró la sanción de nuestro Código Penal y que persiste
pese a la hegemonía del finalismo.

Para Roxin, (24) político-criminalmente la concepción subjetiva del injusto

obliga a sacar conclusiones bastante fuertes: habría que equiparar la pu-
nición del hecho consumado y el intentado (por lo menos en la tentativa
acabada); y en la imprudencia no se podría hacer depender la punibilidad
de la producción del resultado, sino que tendría que vincularse a la mera
infracción del cuidado debido. Por supuesto que los defensores de esta
teoría no discuten que el derecho penal vigente atribuye a la producción
del resultado un significado esencial, solo que lo consideran como con-
dición objetiva de punibilidad o como presupuestos de perseguibilidad.

Otra crítica fue planteada por Hirsh, quien afirmó:

“Armin Kaufmann y sus partidarios han perdido de vista abier-

tamente, por encima de experimentos de pensamiento teórico
normológico, un principio fundamental de Derecho Penal: el
principio del hecho. Mientras que para la valoración moral basta
con la parte interna —esto es, el contenido de la voluntad—, el
Derecho toma su punto de partida en el suceso externo, y esto
rige también para el Derecho Penal. Se trata de una protección
(total o parcial) de bienes jurídicos mediante el castigo de su
lesión, o de su puesta en peligro (concreta o abstracta), o del
comienzo de las acciones a ello dirigidas. Por el contrario no
tiene la misión de imponer la convicción moral de la población.
Cualquier concepción subjetivista significa, por consiguiente,
un desplazamiento ilícito del acento del Derecho Penal”. (25)

Cuando lo injusto típico se ve reducido en el sentido expuesto, se le re-

procha al autor únicamente la resolución activa, pero no aquello a que ha
dado lugar. La idea de que la exigencia del resultado, que surge en todos
los ordenamientos jurídicos-penales del mundo como cuestión central de

 (24) Roxin, Claus, op. cit., p. 323.

 (25) Hirsch, Hans Joachim, Derecho Penal. Obras Completas. Los conceptos de desvalor
de acción y de desvalor de resultado o sobre el estado de cosas., t. III, Eduardo Demetrio
Crespo (trad.), Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 241.

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 sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...

los delitos de resultado, puede explicarse solo con base en necesidades

sociopsicológicas pasa por alto la realidad. Así, por ejemplo, no cabe pen-
sar, desde un principio, en un homicidio o en un asesinato sin muertos. (26)

Desde el subjetivismo, la punición de la tentativa se funda en la vo-

luntad contraria o enemiga al derecho por parte del autor. El legisla-
dor, con la tentativa, combate la voluntad criminal, la cual comprende
también a la tentativa inidónea, ya que en ella también hay voluntad
criminal. Su consecuencia lógica es la identificación de la tentativa y el
delito consumado, ya que en ambos hay idéntica voluntad criminal y
por eso hay equiparación de penas o la atenuación es solo facultativa
para el juez, conforme al Código Penal vigente en Alemania a partir de
la reforma de 1939 y de 1943. (27)

La teoría subjetiva se sustenta en el disvalor de acción como fundamento

del ilícito, relegando el resultado a un segundo nivel en sus versiones mo-
deradas y en las más extremas, reduciéndolo solo a una condición objetiva
de punibilidad.

Tomando el enfoque subjetivista, pero trasladado al problema que esta-

mos estudiando sobre la coexistencia de las figuras de homicidio y lesio-
nes en grado de tentativa y el abuso de armas, esta postura arribaría a
igual conclusión que la que se adopta siguiendo la tesis del injusto perso-
nal, ya que el disvalor de acción para ambas sería prácticamente igual. Es
decir que la voluntad no puede estar dirigida hacia otro plan que no sea
matar o lesionar, por lo cual la figura del 104 no tendría razón de ser. No
obstante, las críticas apuntadas reconocen un serio respaldo determinan-
do a nuestro modo de ver la inconveniencia de utilizarla.

3 | Conclusión
Finalmente, adoptar una postura de injusto de tipo personal es conforme
al mandato constitucional plasmado al art. 19 CN que requiere la ofensa al
Revista Intercátedras

orden y a la moral pública, de acuerdo al principio de ofensividad.

 (26) Hirsch, Hans Joachim, op. cit., p. 239.

 (27) Ver Graf Zu Dohna, Alexander; La estructura de la Teoría del Delito, trad. de la 4ª
ed. alemana de Carlos Fontán Balestra con la colaboración de Eduardo Friker, Bs. As.,
AbeledoPerrot, 1958, p. 92.

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 p. álvarez - v. haurigot

Sumar el análisis del disvalor de la acción al resultado ofensivo nos lleva

a concluir que el abuso de armas no tiene un contenido subjetivo propio
distinto al de querer matar, lesionar, amenazar o coaccionar que justifique
su subsistencia.

Se plantea entonces un desafío para los operadores judiciales, ya que se

advierte que históricamente ha resultado cómodo manejar esta figura casi
de manera intuitiva en los casos en los que no se producen lesiones al
sujeto pasivo, quizás porque como bien señala Sancinetti, persiste lo que
él denomina “el mito secundario del resultado”, consistente en la idea,
quizás inconsciente, de que “...el resultado facilita la prueba del dolo de
ese mismo resultado y (...), del mismo modo, su ausencia la dificulta”. (28)

Sea en el acaloramiento de una discusión o bien de manera premeditada,

quien empuña un arma de fuego está haciéndose de un medio idóneo
para concretar un fin. Esa finalidad carece de un contenido diferente al
querer, o al menos aceptar la posibilidad de matar, lesionar o amedrentar.

 (28) Del voto en disidencia del Vocal del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23 de Capital Federal,
Dr. Héctor Mario Magariños, en el fallo “Ciurana, Ezequiel Fernando s/ lesiones graves”,
17/02/1997, consid. II, párr. 25. El resaltado nos pertenece.

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