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D o e t r 1 n a

Problemas de autora artici acin en la criminalidad organizada 1


Claus Roxin Catedrtico de Derecho Penal


de la Universidad de Munich

1 misma manera respecto del Derecho espaol. Efec


tivamente, tambin el artculo 28 del Cdigo Penal
Las complejas cuestiones que estn vinculadas espaol conoce la autora mediata, delimitndola
con este tema, se manifiestan en Alemania ante como un supuesto en el que alguien se sirve de otro
todo respecto de la criminalidad estatal y, con re como instrumento. Partiendo de la autora del eje
lacin a este ejemplo, desarrollar mi tesis. En cutor, debe explicarse cmo alguien puede respon
efecto, un aparato estatal que acta delictivamen der como autor y al mismo tiempo ser instrumen
te es un prototipo de la criminalidad organizada, to de otros. Hay que hacerlo porque, en cambio, se
porque normalmente la organizacin del Estado habla normalmente de que la propia responsabili
en el mbito dominado por el aparato se muestra dad penal del ejecutor se opone a su calificacin
como su ms completa y efectiva forma. como instrumento, obstaculizando la autora me
diata. Sin embargo, sta es posible y la literatura
Mi solucin al problema de la intervencin de alemana aporta dos explicaciones de ello, que el
varias personas en el delito, aceptada hace cuatro Tribunal Supremo alemn ha asumido.
aos por la jurisprudencia alemana2, reza as:
cuando, en base a rdenes del Estado, soldados u La primera tuve ocasin de desarrollarla en 1963
otros funcionarios pblicos cometen delitos, a propsito del caso Eichmann3. ste era un fun
como por ejemplo disparar o intentar matar con cionario nazi encargado y responsable de nume
explosivos a opositores del rgimen o a quienes rosos asesinatos de judos, pero con sus propias
pretenden escapar a otros pases, entonces, los manos no haba matado a nadie. Se trataba del t
ejecutores directos deben ser castigados como au pico burcrata y por aquel entonces fue juzgado y
tores de un delito de homicidio. Esto vale, pues, condenado en Jerusaln como autor de asesinato.
incluso cuando creyeron en la conformidad con el Segn mi teora, basada en el "dominio" como cri
Derecho de la orden de matar. La jurisprudencia terio de decisin para la delimitacin de autora y
considerar en tales casos que el error de prohibi participacin, Eichmann deba ser considerado
cin era evitable -aunque ciertamente esto depen autor mediato, no obstante los que haban cometi
de de cada supuesto particular-, por lo que, ante do el asesinato con sus propias manos, eran igual
este error, an existir un delito de comisin do mente responsables como autores. La razn es
loso. Y, no slo eso: sern tambin autores, y pre que, tratndose de una organizacin criminal, la
cisamente autores mediatos, los que dieron la or realizacin del delito en modo alguno depende de
den de matar, porque controlaban la organizacin los singulares ejecutores. Ellos solamente ocupan
y tuvieron en el hecho incluso ms responsabili una posicin subordinada en el aparato de poder,
dad que los ejecutores. son intercambiables y no pueden impedir que el
hombre de atrs alcance el "resultado". Si, por
La cuestin, a saber, si cabe la construccin del ejemplo, alguno se niega a ejecutar el asesinato,
"autor detrs del autor", es muy controvertida en esto no implica -al contrario de lo que ocurre con
Alemania y, en mi opinin, cabe plantearla de la la induccin- el fracaso del delito. Inmediatamen-

1. Traduccin de Enrique Anarte Borrallo, de la Universidad de Huelva. Agradezco al Profesor Don Francisco Muoz Conde su amabi
lidad al orientarme en la traduccin, una vez ms (nota del traductor)
2. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, vol. 40, p. 218 (BGHSt 40,218).
3. ROXIN, StraFtaten m Rahmen organisatorischer Machtapparate, Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, 1963, pp. 193-207.

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Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada

te, otro ocupara su lugar, y realizara el hecho, sin esta fundamentacin sea concluyente8. En primer
que de ello llegue a tener conocimiento el hombre lugar, como ya he expuesto, una incondicionada
de atrs, que de todas formas ignora quin es el disposicin a la realizacin del tipo en la eleccin
ejecutor individual. El hombre de atrs, pues, con del ejecutor no es en general necesaria, porque
trola el resultado tpic04 a travs del aparato, sin an en el caso de desobediencias aisladas la reali
tomar en consideracin a la persona que como eje zacin del tipo est asegurada por las "condicio
cutor entra en escena ms o menos casualmente. nes" de la organizacin, a las que se refiere el Tri
Aqul tiene en sentido literal de la palabra el "do bunal Supremo alemn. y, en segundo lugar, es in
minio" y por lo tanto es autor mediato. discutible que en el clsico caso del dominio
El Tribunal Supremo alemn traslad este incondicionado del hecho, la excepcin de un
planteamiento a los delitos cometidos por los di ofrecimiento, no existe autora mediata sino in
rigentes de la Repblica Democrtica de Alema duccin. Cuando un delincuente profesional se
nia, declarando a los miembros del llamado Con presta a cometer determinado delito a cambio del
sejo de Seguridad Nacional responsables como pago de dinero, est incondicionadamente dis
autores mediatos de las muertes que los soldados puesto para el caso del pago. Pese a ello, el que
de frontera causaban a los que intentaban huir a acepta la oferta es nicamente inductor. Y con ra
travs del muro del Berln. Los miembros del zn: pues slo el que se ofrece tiene en sus manos
Consejo que haban dado la orden de disparar, la realizacin del hecho. Sin embargo, esta segun
fueron condenados como autores mediatos de los da fundamentacin que rechazo no importa por
delitos de homicidio, a pesar de la autora de los que ya la primera implica la aceptacin de la au
soldados fronterizos que actuaron de forma in tora mediata.
mediata. sta fue la clave argumenta15: hay ...
casos, en los que ... pese a un intermediario que 11
acta con completa responsabilidad, la interven
cin del hombre de atrs conduce casi de forma 1. Hasta aqu la jurisprudencia. Por su parte, la
automtica a la realizacin del tipo perseguido doctrina alemana haba reconocido ya antes el
por el mismo. As puede ocurrir, cuando median "dominio del hecho en el marco de los aparatos de
te estructuras de organizacin el hombre de atrs poder organizados"9. Entre los autores que se han
se vale de determinadas condiciones, en las que ocupado de la sentencia comentada, SCHROEDER10,
su contribucin desencadena desarrollos regula MURMANN11, JUNG12, GROPP13 , Y BLOy14 estn de
res. Con ello se parafrasea lo que denomino "au acuerdo en los resultados, y los tres ltimos tam
tora en el marco de los aparatos de poder orga bin coinciden conmigo en la fundamentacin.
nizados". No obstante, la solucin de la autora mediata en
Adems el Tribunal Supremo alemn utiliza una modo alguno se admite pacficamente. As, diver
segunda fundamentacin, que ya haba desarro sos autores defienden la hiptesis de una coauto
llado Fr.-Chr. SCHROEDER6 en 1965, segn la cual ra, entre ellos con especial firmeza JAKOBSI5.
hay autora mediata del hombre de atrs no obs Otros, sobre todo HERZBERG16, pero tambin KH
tante existir tambin "en particular" un autor que LER17, apuestan con fuerza a favor de la induccin
acta con responsabilidad, cuando aqul se vale del hombre de atrs. Esto necesita de explicacin.
de la incondicionada disposicin del autor direc Paso, pues, a analizar las opiniones discrepantes
to, para realizar el tipo7. En realidad, no creo que de los autores mencionados.

4. Muy bien visto por BlOY, Grenzen der Titerschaft bei fremdhandiger Tatausfhrung, Goltdammer Archiv fr Strafrecht, 1996,pp. 425-
442 (441).
5. BGHSt 40,p. 236.
6. El ttulo del libro es Der Tater hinter der Tater (<<el autor detrs del autor).
7. BGH 40,p. 236.
8. SCHROEDER recurre a la sentencia del Tribunal Supremo alemn para apoyar su teora en el artculo Der Sprung des Taters hinter den
Tater aus der T heorie in die Praxis, Juristische Rundschau, 1995,pp. 177-180
9. La demostracin en ROXIN, Taterschaft und Taherrschaft, 6.g edicin, 1994,p. 653,nota al pie 346.
10. Como en la nota 8.
11. Tahersschaft durch Weisungsmacht, Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, 1996,pp. 269-281.
12. Juristische Schulung, 1995,p. 173 Y ss.
13. Die Mitg/eider des Nationa/en Verteidigunsrates a/s "Mitte/bare Mit-Tater hinter den Tatern"?, Juristiche Schulung, 1996,pp. 13-18.
14. Como en la nota 4.
15. En su comentario en "Neue Zeitschrift fr Strafrecht", 1995,pp. 26 Y ss. Y ya antes en su Lehrbuch, AlIgemeiner Tei/, 2.2 edicin,
1991,21/103.
16. En un trabajo titulado Mitte/bare Taterschaft und Anstiftung in forma/en Organisationen todava no publicada. Fue presentado como
ponencia en un congreso en Moritzburg en Dresden (septiembre 1997). Hasta entonces HERZBERG haba compartido la opinin que yo man
tengo (Taterschaft und Tei/nahme, 1977,p. 34 Y ss.).
17. AlIgemeiner Tei/, 1997,p. 510 Y ss.

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2. La solucin de la coautora que JAKOBS pro conjuntamente el hech021. Pero con ello la coau
pugna descansa en una consideracin ms nor tora pierde sus contornos22. Quienes nada saben
mativa del dominio del hecho. Lo entiende como del resto, no se comportan conjuntamente, como
responsabilidad jurdica no como dominio real18. la ley exige.
Para l, la autora mediata presupone que quien 2. Tampoco se da una ejecucin comn, lo que
acta directamente lo haga de acuerdo con el De de acuerdo con una discutida pero correcta inter
recho, a saber, que jurdicamente no sea respon pretacin es tambin un elemento constitutivo de
sable o no completamente responsable. Pues si la coautora. El "burcrata" no ejecuta nada por s
fuera completamente responsable, entonces, se mismo, "no se ensucia las manos", sino que se sir
gn este planteamiento, no podra ser un instru ve del rgano ejecutor. Desaparecen los contornos
mento. JAKOBS no niega que los sujetos que actan de la coautora y se borran todas las diferencias
de forma directa sean intercambiables, ni tampo frente a la autora mediata y la induccin, cuando
co el "automatismo" con el que se lleva a cabo la se incluye en la coautora la orden de un hecho.
ejecucin de rdenes. Simplemente, .se tratara de 3. La tesis de la coautora elude la decisiva di
"datos naturalsticos" intrascendentes19. Para ferencia estructural entre autora mediata y coau
igual responsabilidad de ambos, slo es posible tora, consistente en que la autora mediata est
una equiparacin por la va de la coautora. Nos estructurada verticalmente (en el sentido de un
encontramos aqu entonces una variante de la am desarrollo de arriba abajo, del que ordena al eje
pliamente difundida teora que con carcter gene cutor), mientras que la coautora lo est horizon
ral niega el "autor detrs del autor responsable", a talmente (en el sentido de actividades e uivalen
la que nos referimos al comienzo. tes y simultneas). Con razn dice BLOy2 : cuan
Sin embargo, la tesis de la coautora20 no se do, como aqu, se deben llevar a cabo conductas
atiene a los hechos. Los conceptos del Derecho Pe claramente coordinadas de forma vertical, en las
nal deben referise a imgenes rectoras, que repre que el papel del hombre de atrs est dispuesto de
senten una configuracin normativa de las estruc antemano contando con la completa ejecucin del
turas reales de los sucesos. Pero la imagen rectora hecho por otros, entonces claramente se habla
del coautor no es la responsabilidad del resto de contra la coautora y a favor de la autora media
intervinientes (que ciertamente tambin existe en ta.
el caso de los inductores y cmplices), sino la rea
lizacin conjunta. Esto se infiere en la misma me 3. A continuacin me ocupo de la tesis que afir
dida del Derecho alemn y del espaol. A este ma una mera induccin, que recientemente sos
principio-rector de la realizacin conjunta se opo tienen, adems de HERZBERG en la conferencia ya
ne la solucin de la coautora de tres formas. mencionada24, KOHLER en el nuevo Tratad025. As,
en el caso de HERZBERG sin rodeos seala: Hitler,
1. Falta decisin de realizar conjuntamente el Himmler y Honnecker responden de los homici
hecho, que es el presupuesto de la actuacin en dios que ellos ordenaron no como autores, sino
coautora. Generalmente, en los delitos en el m como inductores. De forma parecida dice KOH
bito de los aparatos de poder organizados el que LER: En los casos de determinados "dominios de
ordena y el ejecutor no se conocen. En cualquier organizacin" ... es aplicable la induccin. Los
caso, ellos no deciden nada conjuntamente ni dos autores se apoyan como JAKOBS en una consi
tampoco se sienten situados al mismo nivel. El deracin puramente normativa. El dominio efecti
que acta ejecuta una orden. Esto es precisamen vo y el poder de mando de hombre de atrs es con
te lo contrario de una resolucin conjunta. JAKOBS siderado como "fctico" o "naturalstico" y con
no lo reconoce, sino que pretende desentenderse ello apartado por insignificante. En efecto, leemos
totalmente del criterio de la decisin de realizar en KOHLER: El hecho de que se destaque la inter-

18. Lehrbuch, AlIgemeiner Tel, 2.9 edicin, 1991, 21/33. El dominio del hecho "es determinado en la doctrina .... generalmente, con
criterios naturalisticos (dominio como hecho) y en mucha menor medida normativamente (dominio como base para la competencia)".
.
19. Como en la nota 15,p. 27.
'

20. Este criterio tambin se mantiene en JESCHECK/WEIGEND, AlIgemeiner Tel, 5. edic., 1996,p. 670; SAMSON, Systematischer Kommen
tar, 25,n.2 110; Ono, Grundkurs AlIgemeiner Tel, 4. ed., 1992, p. 273; EL MISMO., Jura-Kartei 1995, 25 1/3.
21. Como en la nota 15, p. 27 con una justificacin ms amplia.
.
?,
22. la interpretacin de gue no es necesaria ninguna ecisin de real ar cojuntamente el hech es de ndld? s lo or JAKOBS y sus
discipulos y ha encontrado el rechazo del resto de la doctrina. Sobre la critica mas detalladamente KUPPER, Zeltschnft fur die gesamte Stra
frechtswissenschaft, 105 (1993),p. 295 Y ss.
23. Como en la nota 4,p. 440, .
24. No me puedo ocupar con detalle de la acometida general que ahora HERZBERG lleva a cabo contra mi teona, que antes habla com-
.

partido, pues no quiero adelantarme a su publicacin.


25. Como en la nota 17,p. 510.

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Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada

cambiabilidad de los particulares en la organiza III


cin del hecho con "reparto de papeles" para nada
afecta a su concreta responsabilidad. Por lo tanto, Lo que queda por lo tanto es condenar como au
eso no hace que el hombre de atrs adquiera nin tor mediato al hombre de atrs que ordena en el
guna posicin de autor. La referencia al dominio mbito de aparatos organizados de poder. Cierta
de la organizacin y la correspondiente disponibi mente esta afirmacin slo vale para el caso tpi
lidad de los particulares subestima la propia res co. Con razn dice JUNG27 que no cabe prescindir
ponsabilidad de los autores mediatos. Aqu tam de la demostracin en el caso particular de la de
bin la negacin de principio del "autor detrs del cisin vertical y la intercambiabilidad del ejecu
autor" es, pues, el origen de la construccin. ton>. Es evidente que tambin en la actividad de
Sin embargo, la solucin de la induccin es tan una organizacin criminal hay casos de coautora,
poco acorde con los hechos como la de la coauto induccin o complicidad. Pero en este breve tra
ra. Aunque, a primera vista, sirve siempre mejor bajo no es posible ocuparse de los criterios dife
la induccin que la coautora. Pues aquella pre renciadores de los diversos casos. En su lugar, por
senta como la autora mediata una estructura ver lo menos, quiero an resear tres puntualizacio
tical y como sta consiste en la mera realizacin nes:
de hechos por parte de otro . Su rechazo se basa
sin embargo en otros dos puntos de vista. 1. Autor mediato no es slo el jefe mximo de
En primer lugar, es evidente para cualquier ob una organizacin criminal, sino todo aquel que en
servacin imparcial que, en una organizacin de el mbito de la jerarqua transmite la instruccin
lictiva, quien da la orden domina el suceso. Cuan delictiva con poder de mando autnomo. Puede
do Hitler o Stalin ordenaron matar a sus enemi por lo tanto ser autor incluso cuando l mismo ac
gos, entonces se trataba de su obra (pero no slo ta por encargo de una instancia superior, for
de su obra). Decir que ellos slo habran ordena mndose as una cadena completa de autores me
do los hechos, contradice los principios lgicos de diatos. Por el contrario, quien colabora con el que
la imputacin desde una perspectiva social, hist da la orden, por ejemplo realizando un trabajo ac
rica, pero tambin jurdica. El mismo JAKOBS26 cesorio, slo ser cmplice.
con todo el normativismo que lo caracteriza tiene
que recurrir tambin a un dato naturalstico. La 2. Cuando afirmo que mi tesis es vlida para las
existencia de dominio, que l considera como co organizaciones criminales, esto no altera para
dominio, no puede negarse ... en tales casos. Sin nada que la "criminalidad" se debe referir siempre
embargo, quien quiera resolver acudiendo a la in a un determinado tipo y que puede limitarse in
duccin debe darse de baja de la teora del domi cluso a determinadas formas de realizacin de un
nio del hecho y diferenciar autora y participacin tipo concreto. Esto cabe aclararlo con un ejemplo:
segn otros criterios. Pero cules sean stos no para la aplicacin de los principios que he desa
queda suficientemente claro ni en HERZBERG ni en rrollado es suficiente para que el aparato de poder
KOHLER. dominado por el Consejo de Seguridad Nacional
En segundo lugar, tambin resulta fcil de en de la antigua Repblica Democrtica de Alemania
tender que la posicin de aquel que ordena una si no hiciera caso de la prohibicin de matar. No es
tuacin delictiva -cualquiera que sea el nivel- se necesario que el aparato no se considerara obliga
diferencia bsicamente de un inductor. ste debe do por todos los preceptos del Cdigo penal o que
primero buscarse un autor, el "burcrata" slo ne ordenara matar ms all del caso particular.
cesita dar una orden; el inductor debe tomar con
tacto con el potencial autor, captarlo para su plan 3. A veces se intenta desmentir el dominio del
y, dado el caso, vencer sus resistencias; el que da hombre de atrs y consecuentemente tambin mi
ordenes en la jerarqua de un aparato de poder se concepcin, basndose en que quien recibe la or
evita todo esto. Tampoco puede negarse que Hitler den de ejecucin podra tambin hacer fracasar el
y dictadores comparables pueden acaparar un po delito, por ejemplo dejando escapar a la vctima.
tencial destructor y de lesin del Derecho, que ni As se habra demostrado que en realidad no tena
de lejos es comparable con el de un normal in el dominio Sin embargo, esto no es un argumen
ductor. Cuando se pone su capacidad de dominio to efectivo en contra, pues prueba nicamente que
al mismo nivel que la influencia de un inductor, se la autora mediata tambin puede fracasar. Ha
provoca una simplificacin normativa al prescin bra entonces una autora mediata intentada.
dir de las forzosas diferencias materiales. Tambin quien se sirve de instrumento coacciona-

26. Como en nota 15, p. 27.


27. Como en la nota 11, p. 174.

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________________________________________________________ l

do, que est loco o que obra sin dolo, puede ver ganizados mafiosamente, en los que la conexin
malogradas sus pretensiones por acciones impre espacial, temporal y jerrquica entre la cumbre de
vistas del ejecutor, sin que por ello nadie ponga en la organizacin responsable de la orden y el eje
duda la existencia de una autora mediata que cutor inmediato habla contra la coautora con re
qued en el grado de tentativa. Pero se entiende parto de papeles.
fcilmente que tampoco en el caso de la autora
mediata hay una garanta absoluta de xito. Slo hay que pensar que aqu debe atenderse en
gran medida lo dicho en el caso de la criminalidad
IV estatal organizada: a saber, que en el caso concre
to es obligado examinar exactamente si ha existido
Finalmente, queda an la cuestin de si y en qu la referida estructura de dominio caracterstica
medida lo que aqu se ha dicho sobre la criminali para la autora mediata. Esto debe ser destacado
dad estatal organizada vale tambin para la crimi especialmente, porque por el momento no existe
nalidad organizada. Creo que la validez de esta un concepto de criminalidad organizada jurdica
concepcin de la autora debe afirmarse en lo fun mente claro con una mnima capacidad de con
damental para cualquier clase de criminalidad or senso. Tan slo disponemos de heterogneas des
ganizada. Ya en 1963 en mi primer trabajo sobre cripciones acerca de un fenmeno que hasta aho
el tema destaqu28 cmo caba invocar la autora ra no ha sido abarcado con precisin. A la vista de
mediata en el mbito de los aparatos de poder or ello no puede ser aceptada sin ms la autora me
ganizados tanto respecto de los crmenes de Esta diata, cuando alguien ordena un delito en el seno
do, como de los que se cometen en el mbito de de una asociacin que la polica o la fiscala vincu
movimientos clandestinos, organizaciones secre lan con la criminalidad organizada. Por el contra
tas, bandas criminales y agrupaciones semejan rio, habr de comprobarse que realmente han exis
tes. De forma muy similar el Tribunal Supremo tido los presupuestos de la autora mediata aqu
alemn29 dice ahora: Una autora mediata as en referidos -la intercambiabilidad del ejecutor y el
tendida es aplicable no slo en caso de abuso del control automtico que de ella se derive-o Pero,
poder estatal, sino tambin en casos de delitos or- esto corresponde ya a cada caso particular.

28. Como en la nota 3, p. 205.


29. BGHSt 40,p. 237.

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