El Orden Público Económico

1. Aspectos Generales

Discutido es el concepto de Orden Público Económico, y es importante saber el contenido de éste

porque el orden público económico es la base de sustento del Derecho Económico.

2. Concepto

a. La Noción funcional

- Orden Público: (Arturo Alessandri R.) “conjunto de principios morales, religiosos,

políticos, sociales y económicos sobre los cuales reposa, en un momento histórico dado, la
organización de una sociedad y le permite a ésta desenvolverse correcta y adecuadamente”

El Concepto de Orden Público Económico comenzó a tomar forma en la década de los 60 en

nuestro sistema jurídico, al intentar conceptualizar Derecho Económico. En este contexto se fue
estimando que la “necesaria intervención del Estado” debía justificarse jurídicamente por
una base conceptual, creándose lo que pasó a denominarse el “orden público económico
funcional”. La Jurisprudencia definió:

- Orden Público Económico Funcional: Conjunto de medidas y reglas legales que dirigen
la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los
intereses de la sociedad. (Corte Suprema, 1954)

En las décadas del 60 y 70 se subjetivizó el concepto en una corriente de pensamiento económico,

específicamente esta subjetivización fue impuesta por los defensores del Estado planificador del
desarrollo e intervencionista. Dicho concepto si se entiende, no tiene sostén jurídico, es más llega
a vulnerar e incluso restringir derecho fundamentales. A continuación el concepto:

- Orden Público Económico (defensores del Estado intervencionista): Un complejo

de regulaciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien económico
de la nación.

b. Noción Material

Durante la evolución del orden público económico hay un hito que marca su autonomía
conceptual, y dicho hito es la dictación de la Constitución Política de la República de 1980 la que
consagra un conjunto de principios económicos elevados al mayor rango jurídico: El
Constitucional.

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Esta evolución no se produjo de manera espontánea, los hechos acaecidos en el régimen de la
Unidad Popular llevaron a que quienes elaboraron el texto constitucional se preocuparan de
consagrar en dicho código políticos los principios fundamentales que se reconocieron a mediados
de la década de los setenta y que no eran sino los que informaban el modelo económico que hoy se
conoce como neoliberal. Así la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución señaló que el orden
público económico está constituido por las “normas fundamentales destinadas a regular la acción
del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del
país, de modos que ellas conduzcan al bien común”.

Sin embargo la incorporación de los principios económicos del modelo de mercado en la

Constitución de 1980, no estuvo absuelto de críticas por las discusiones ideológicas que se hacían
en relación a estas ideas subjetivas. No obstante la trascendencia de este hecho resulta aún más
significativo cuando nos damos cuenta que estos principios se elevan al rango constitucional. En
palabras del profesor José Luis Cea el orden público económico es el “conjunto de principios y
normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla
en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución” y destaca el
hecho de este ascenso jerárquico a la Constitución versando lo siguiente: “Se pretende
institucionalizar, con rango de la máxima jerarquía jurídica, un sistema que asegure a todas las
personas el respeto y promoción de los valores de libre iniciativa y apropiabilidad de bienes, de
isonomía o igualdad de oportunidades, ante la ley y el trato económico, del derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, y en general, de la prioridad del sector
privado, paralela a la subsidiariedad estatal, en el marco de la libre competencia en un mercado
legalmente regulado”.

c. Orden Público económico Constitucional

Con la nueva Constitución se abrió un debate respecto a si el Orden Público Económico es un

concepto constitucional o se encuentra en otros ámbitos normativos. El Código Político nacional
contiene una serie de preceptos que trasuntan principios del orden público económico, tales
como:

- Libertad Económica

- Subsidiariedad del Estado

- El Derecho de propiedad y su protección

- La no discriminación arbitraria

- Otros.

Éstas orientan las actividades económicas y su aparición tan nítida ha llevado a sostener la
existencia del concepto de la “Constitución Económica”.

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No es desconocido que el Orden Público Económico se desarrolla como principio transversal en la
carta fundamental (En su capítulo III referido a los Derecho y Garantías Constitucionales, y otros
capítulos). Además se desarrolla no tan sólo en un ámbito constitucional sino que también en un
ámbito legal y administrativo. Por ende podemos sostener que es un concepto superior que
envuelve el ordenamiento jurídico completo de un Estado, sin perjuicio de que sea en el ámbito
constitucional donde se fijan las bases estructurales que luego desarrollarán las normas legales y
reglamentarias.

Otro aspecto es respecto a los principios del orden público que se consagran en la Constitución de
1980 tienen concordancia con los valores de la sociedad, ya que dicho texto nace bajo un régimen
autoritario y con notorios vicios de ilegitimidad de origen, y esto se respalda en la interrogante con
respecto si los principios de subsidiariedad del Estado, máxima protección al derecho de
propiedad, libertad económica, no discriminación arbitraria, libertad de trabajo, están
internalizados en la sociedad chilena de la manera en que los concibe la carta fundamental. La
respuesta a dicha interrogante se demuestra a través de la cantidad significativa de recursos de
protección y amparo económico deducidos para resguardar derechos que integran dicho
concepto, lo que nos deja ver que se han ido legitimando en la sociedad durante el tiempo
posterior a la publicación de la Constitución de 1980. Paralelamente el proceso de globalización
económica ha facilitado la aceptación de estos principios y culturalmente, ha permitido la
adopción de ellos por la existencia de un paradigma único en el mundo que responde a las bases
de la economía de mercado.

d. Técnicas del orden público económico

Son las formas de cómo se manifiesta instrumentalmente dicho concepto. La doctrina propone las
siguientes técnicas.

TÉCNICAS DEL O.P.E.

Al ser el OPE un conjunto de normas y principios que organizan, estamos diciendo que las normas
y principios son instrumentos que se utilizan para regular la economía y se manifiestan en técnicas
de reglamentación. Se trata de herramientas específicas que tienden a en causar la actividad
económica de los agentes que participan en el mercado, se considera que en una economía social
de mercado éste el mejor asignador de los recursos económicos, sin embargo al mismo tiempo se
reconocen ciertas y especificas distorsiones dentro del libre juego de los agentes económicos, o
sea por si sola el juego de las fuerzas del mercado, oferta y demanda, no da plena garantía de un
comportamiento adecuado, sino que se necesita la intervención del Estado, para corregir los
exceso o distorsiones, a modo de ejemplo constituye exceso o distorsión la concentración de
empresas , acuerdos de precios entre empresas, la publicidad engañosa de un competidor, etc.

En doctrina existen tres categorías de técnicas de OPE; entre ellas tenemos:

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a) El OPE de dirección; cuyo objetivo es llegar a una cierta organización de la economía nacional,
eliminando del ámbito de contratación privado todo lo que contraríe esa orientación, como por
ejemplo las normas que regulan la moneda (tipo de cambio), el crédito.

b) El OPE de protección; medidas que tienden a la protección de uno de los contratantes,

otorgándole un determinado derecho. El protegido se beneficia de un derecho de origen legal. La
mayor parte de las medidas de protección, surge en sectores de la actividad contractual donde
existe desequilibrio económico entre los contratantes. Uno de los contratantes dispone de cierto
nivel o poder económico que le permite establecer las condiciones del contrato en forma
unilateral, como por ejemplo en los contratos de adhesión, tema que está regulado en la Ley Nº
19.496. ( Ley del Consumidor )

c) El OPE de fomento; que incentiva a los particulares para que cumpliendo ciertos requisitos se
beneficien de situaciones excepcionales, con que el poder público pretende desarrollar actividades
económicas o favorecer conductas económicas. No es una norma imperativa como las anteriores,
sino que es una alternativa, pero si alguien quiere optar por ella debe cumplir determinados
requisitos, como por ejemplo cuando el Estado exime de un porcentaje de impuestos a una
actividad de la economía, con el fin de incentivar la inversión en esa actividad o rubro.

Las técnicas de OPE son las siguientes:

1.- Prohibición

2.- La Reglamentación.

3.- El Control.

4.- Limitación a la autonomía de la voluntad y libertad contractual.

1.- Prohibición: Se basa y se fundamenta legalmente esta técnica en el artículo 10 del Código Civil
donde se especifica que los actos prohibidos por la ley son nulos y de ningún valor, salvo que la
propia norma legal establezca una sanción diferente. El concepto de prohibición implica la
imposibilidad jurídica de realizar la conducta determinada por la norma. En cambio, si fuera
posible desarrollar la conducta cumpliendo las excepciones o condiciones que establece la ley, en
este caso ya no se está frente a la técnica de la prohibición, se trataría de una norma imperativa de
requisito. La norma prohibitiva da cuenta de una conducta que es dañosa, y que debe ser evitada.
La normas imperativas de requisito, señala a una conducta que es beneficiosa y que exige el
cumplimiento de requisitos por motivos de disciplina y orden.

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Ejemplos de casos de normas prohibitivas:

- Ley de Protección del Consumidor artículo 18, que prohíbe el cobro de un precio superior al
exhibido informado y publicitado.

- En la Ley de Bancos en su artículo 84 Nº 2, existe una limitación o prohibición a todo banco para
conceder créditos a personas vinculadas directa o indirectamente a la propiedad o gestión del
banco en términos más ventajosos que los concedidos a terceros en condiciones normales o
similares, en cuanto a plazos, tasas, intereses o garantías.

- La Ley de Mercados de Valores en su artículo 53, prohíbe efectuar transacciones ficticias e

inducir a transacciones por medio de cualquier práctica engañosa. En este caso existe una
prohibición, en razón de proteger la confianza pública o fe pública.

2.- La Reglamentación o Regulación: Es esta la técnica más utilizada, y también es el marco legal
de la economía, es decir, el conjunto de normas que el Estado establece para un adecuado
funcionamiento de esta. Prima en esta técnica la objetividad que emana de la norma por sobre la
apreciación discrecional de la autoridad. A su vez esta técnica se puede dividir en tres grupos:

2.1 El primero, se refiere a que existen normas de reglamentación de tipo objetivas que señalan
que se deben cumplir condiciones o exigencias objetivas por parte de los sujetos que emprendan
actividades económicas determinada y se encuentren en una condición particular no se trata de
aspectos en los que interviene la discrecionalidad del órgano administrativo específico. Un
ejemplo de esto se presenta cuan la ley obliga a constituirse u organizarse bajo una determinada
forma social (Sociedad Anónima por ejemplo) para poder emprender una actividad bancaria o de
AFP; o también puede ser la exigencia de disponer un capital mínimo para iniciar una actividad;
todas estas exigencias se piden porque está en juego la fe pública.

2.2 El segundo grupo, el obligado destinatario de la norma tiene el deber jurídico de informar,
proporcionar datos y antecedentes a la autoridad o a la contraparte del contrato, o al público en
general; y la razón de esto es que se trata de proteger al contratante más débil; y de esa forma al
dar más información se trata de restablecer el equilibrio entre las partes y el público en general.
Un ejemplo de esto lo encontramos en la obligación que tienen las AFP de informar sus estados
financieros a sus afiliados.

2.3 El tercer grupo, tiene relación con el deber que se impone a los productores de atenerse a
normas técnicas, cuyo objeto es normalizar, uniformar, la composición y descripción de ciertos
bienes. Estas normas son vinculantes y obligatorias, es decir, de cumplimiento no voluntario por
parte del destinatario de la norma, y se manifiestan bajo la forma de leyes, decretos supremos o
reglamentos, un ejemplo de estas son las normas de rotulación de productos alimenticios, ya que
existe un reglamento completo de rotulación de estos productos que imponen el deber de
información en el producto mismo de las características alimenticias, valor nutricional,
ingredientes; así también existen normas de rotulación de productos farmacéuticos, hay un

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cuerpo legal que trata de manera obligatoria las indicaciones que tienen que incorporarse en todo
producto farmacéutico, de igual manera encontramos una normativa de cumplimiento obligatorio
que impone señalar en los encendedores a gas el modo en que se deben utilizar. Frente a lo
anterior. La consecuencia jurídica en caso de incumplimiento, es una sanción, que puede asumir la
forma de multa u otro tipo de infracción.

3.- El Control: Mediante esta técnica la autoridad revisa si la reglamentación (la cual ya
comentamos) es debidamente cumplida por los privados. Existen dos tipos de control,
permanente y ocasional.

3.1 El control ocasional es aquel que efectúa la autoridad por ciertas actividades puntuales, en
esta técnica hay una mayor discrecionalidad en el órgano que controla, no es objetivo, sino que
interviene la prudencia y el juicio o criterio de la autoridad, queda en manos de la apreciación que
haga la autoridad, como por ejemplo cuando se solicita el otorgamiento de patentes a la autoridad
municipal para poder realizar determinada actividad económica, es este caso la municipalidad
revisa si se cumplen con las exigencias reglamentarias necesarias, pero también media en este
autorización el criterio del órgano (municipalidad).

3.2 El control permanente es aquel que ejerce la autoridad supervisando las actos y desempeño
de ciertos sujetos objetos de fiscalización, que por su actividad no sólo ocasional, se encuentra en
juego los valores de seguridad y fe pública o confianza pública, otro ejemplo en el que está
comprometida la fe pública la encontramos en el actuar de la Superintendencia de Valores y
Seguros que controla la actividad de las aseguradoras cuando extiende bonos a particulares o
cuando se les obliga a mantener un capital en reserva para poder cumplir sus obligaciones con los
particulares.

4.- Limitación a la autonomía de la voluntad y libertad contractual: El O.P.E. busca establecer

criterios para regular las relaciones entre las personas, pero de manera excepcional, la autoridad
interviene para regular la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, que son principios
recocidos por el ordenamiento jurídico, estas limitaciones operan en aquellos casos en que se
busca la satisfacción de un bien o valor jurídico que en este caso es la protección de la parte
económicamente más débil. Bajo esta técnica distinguimos distintos niveles de intervención en la
libertad contractual y autonomía de la voluntad:

- Obligación de contratar: Excepcionalmente se obliga a los particulares a celebrar un contrato,

pasándose a llevar de este modo el principio de libertad contractual, en virtud del cual somos
libres para decidir si queremos o no celebrar un contrato, Ejemplo: Cuando se nos obliga a
contratar un seguro automotriz en caso de accidentes, si no se contrata no se puede conducir.

- Determinación del contenido del contrato por vía de autoridad: El contenido del contrato no es
enteramente entregado a la autonomía de la voluntad, sino que la autoridad limita ciertos
acuerdos, como por ejemplo cuando se regulan las tasas de interés, los particulares o privados no

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pueden cobrar o establecer en sus contratos un interés mayor al que la ley permite, otro ejemplo
lo constituye el artículo 16 de la LPC que describe las cláusulas abusivas incorporadas en los
contratos, cuya incorporación no produce efectos.

. Evolución del orden público económico

Como ya sabemos los principios y normas que configuran el orden público económico no sólo se
encuentran en la Constitución Política de 1980, sino que en todo el ordenamiento jurídico,
independiente de la jerarquía de la norma de que se trate. Si bien las normas constitucionales
gozan de primacía respecto de las demás, los principios en ellas establecidos son amplios y
generales y han ido evolucionando en los casi treinta años de vigencia de la Carta Fundamental.
Para percatarse de esto sólo debemos ver el caso de la subsidiariedad del Estado, contenido en los
artículos 1° inciso tercero y 19 n° 21 inciso segundo. Dichos preceptos reconocen a los agentes
económicos privados el derecho a desarrollar actividad empresarial libremente sin más
restricciones que la moral, el orden público y la seguridad nacional. Pues bien, el Estado va a
desarrollar sólo aquellas actividades económicas que los particulares no deseen o no puedan
realizar, por lo que actúa en subsidio de ellos.

Desde los ochenta a la actualidad se ha visto una evolución en su rol subsidiario. Se ha visto
privatización y la incorporación de los privados en las concesiones de obras públicas, con
cuantiosas inversiones, muestra el rol subsidiario del Estado en su mayor manifestación. Dicha
evolución no se ha traducido en la modificación de la norma constitucional.

Otros dos ejemplos son la Ley n° 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
dicho texto legal ha venido a restringir la autonomía de la voluntad en un sistema jurídico en que
culturalmente prevalece la fuerza del contrato. Lo mismo sucede con la limitación de los gastos de
cobranza, en las décadas pasadas no se podía concebir una restricción tan significativa a la libertad
y autonomía contractual.

3. El orden Público Económico en su manifestación Constitucional (Principios del orden

Público)

Anteriormente sostuvimos que la doctrina valida la existencia de una Constitución Económica y

que el orden público económico si bien se manifiesta en todas las jerarquías normativas, es en la
Carta Fundamental en donde tiene sus bases fundamentales. En efecto, al Constitución de 1980
consagra una serie de principios en sus diversos capítulos y, especialmente, en el capítulo III,
referente a los derechos y deberes constitucionales, que se analizarán a continuación:

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a. La Subsidiariedad del Estado

Explícitamente este principio no lo encontramos en ningún artículo del Constitución Política de

1980, se extrae del inciso tercero del artículo primero de dicho texto:

Artículo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos.

Inc° 4 : “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece “.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional. Y además en el artículo 19 n° 21 inciso 2° de la Constitución Política de la República.

Artículo 19 n° 21°. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a
la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas

sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que
por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;

Este último establece la regla de que el Estado y sus organismos no podrán desarrollar o participar
en actividades empresariales si no están facultado por una ley de quórum calificado y, en caso de
que tenga dicha autorización, deberá someterse al régimen general que regula las actividades de
los agentes privados, a menos que la misma ley de quórum calificado le haga aplicable un régimen
especial.

El Estado les asegura a los agentes económicos un ámbito en el cual van a desarrollar libremente
sus actividades económicas, por lo que él sólo intervendrá cuando los privados no deseen o no
puedan desarrollarlas o, excepcionalmente, estime que él es el único que podría llevarlas a cabo,
lo que hace que este principio se denomine subsidiariedad, ya que el Estado participa en subsidio.

Este principio tiene una fundamentación filosófico político, en que la Junta Militar señaló en su
momento (en la Declaración de Principios del Gobierno de Chile) en el que se señala que al Estado
corresponde asumir directamente sólo aquellas funciones que las sociedades intermedias o
particulares no están en condiciones de cumplir adecuadamente ya sea porque de suyo desbordan

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sus posibilidades (caso de la Defensa nacional, Policía o las Relaciones Exteriores), o porque su
importancia para la colectividad o aconseja dejar entregadas a grupos particulares restringidos
(servicios o empresas estratégicas), o porque envuelve una coordinación general por su naturaleza
corresponde al Estado.

Principio de Subsidiariedad según la Jurisprudencia, es aquel que exige a aquél (Estado) intervenir
en la economía para ayudar a los miembros de la comunidad en el logro del progreso y el
desarrollo, lo que conduce a admitir que le corresponde una función activa en el cumplimiento del
principio de la subsidiariedad, cuando los particulares no han manifestado interés e ella o,
también, cuando son incapaces de levarla a cabo por el volumen de las inversiones que se
requiere.

Ahora bien, en el último tiempo ha venido desarrollándose en Chile la práctica de que el Estado ha
cedido terreno en cuanto a asumir una conducta pasiva ante los privados, permitiéndoles
desarrollar actividades por medio de las concesiones.

b. Libertad de trabajo y su protección

Artículo 19 número 16 de la CPR. Esta norma regula la libertad de trabajo de la siguiente forma:

1. Toda persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleador para quien desea

prestar sus servicios. Este principio tiene como contrapartida el que el empleador goza de libertad
de contratación (nadie puede imponerle a quién contratar, disponiendo de forma libre del
recurso humano)

2. Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratación, sobre la base de elementos

ajenos a la capacidad o idoneidad del trabajador, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

3. Derecho a la huelga y negociación colectiva. Eje del enfoque económico es evitar

que elementos ajenos al mercado incidan en la asignación de recursos y en el proceso productivo,
por lo que si bien la Constitución en al artículo 19 n°16 reconoce los derechos a la negociación
colectiva y a la huelga, éstos se ven muy restringidos en comparación a como se daban en las
década pasadas. Pero ambas son muy restringidas y usadas sólo si la negociación fracasa.

. Legalidad de los tributos (Reserva Legal)

Artículos 60 n° 14 y 62 n°1 CPR. Consiste en que sólo por ley se pueden crear, modificar o
extinguir tributos. Esto es importante porque constituye una garantía para los agentes
económicos, ya que otorga la certeza de que la autoridad administrativa le está vedado imponer
tributos.

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d. Equidad tributaria

El Estado tiene múltiples fuentes de ingreso, entre las que destacan los tributos.

Tributo: Las prestaciones en dinero que el Estado en ejercicio de su poder de imperio, exige con
el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines.

El artículo 19 n°20 de la Constitución acuña el principio de la equidad o justicia tributaria, máxima

manifestación de la función redistributiva del Estado, ya que asegura a todas las personas la igual
repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión que fije la ley y la igual
repartición de las demás cargas públicas, como, asimismo, impide la creación o establecimiento
de tributos que sean manifiestamente desproporcionados o injustos. El principio busca evitar que
los tributos produzcan una desigualdad entre las personas que quedan sometidas a aquellos,
causando una mayor incidencia patrimonial a unos sujetos respecto de otros. Para el
cumplimiento de este principio, nuestro sistema tributario utiliza dos instrumentos:

o Tributos con tasa progresiva: La tasa aumenta conforme, a su vez, la base imponible, esto
es, siendo mayor la renta es mayor la tasa a aplicar, quedando un mínimo exento, como ocurre
con el impuesto global complementario y el impuesto único al trabajo dependiente en el D.F.L.
N°824 (Ley de Impuesto a la Renta)

o Créditos o exenciones a determinados contribuyentes: Por ejemplo lo es el tramo exento

a contribuyente del impuesto global complementario y único dependiente antes aludidos.

e. Libertad Económica

Art. 19 n°21 inc. 1° CPR: “El Estado asegura a todas las personas el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica siempre que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan”. De lo anterior deducimos lo
siguiente:

- La libertad económica tiene rango constitucional, y por ende toda autoridad y persona
debe respetarlo.

- Sus únicas y excepcionales limitaciones al ejercicio es que no sea contraria a la moral, al

orden público y a la seguridad nacional.

- La libertad económica está destinada a desarrollarse respetando las normas legales que la
regulan, dando a entender que tienen un canal de ejercicio contenido en la ley.

Es necesario destacar que, la CPR, al referirse a la ley como canal de ejercicio, no sólo quiso dar a
entender que la Ley es el único medio de ejercicio, sino que también lo son ordenanzas,
reglamentaciones y resoluciones de cualquier órgano administrativo del Estado.

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Existe en este artículo de la CPR una posición ideológica en la cual los privados son quienes
participarán casi exclusivamente en la economía, y por tanto se les debe asegurar la suficiente
libertad y autonomía en su accionar. Así es Estado se mantendrá al margen de las actividades
reservadas a los particulares (Art. 19 n°21 inc. 2° y Art. 1 inc. 1° CPR)

Determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales dependerá esencialmente de

diferenciar si está persiguiendo fines de lucro o si está acometiendo su rol subsidiario en materia
económica, supliendo una necesidad social relativa al progreso o desarrollo socioeconómico de la
comunidad. La Jurisprudencia precisa que la intervención del Estado requerirá una ley de
quórum calificado si la actividad empresarial de que se trata es también objeto de interés
privado; en caso contrario, cuando el Estado o alguno de sus órganos detecta la existencia
deberá acometerla en calidad de servicio público, aun cuando la estructura que se cree al efecto
pueda comportar los caracteres de empresa; en tal supuesto, al momento de calificar la
actividad, lo relevante será la actividad de servicio y no la posibilidad de lucrar con ella, aun
cuando fuere posible.

¿Qué significa que el Estado participe en actividades empresariales? La jurisprudencia señala que
la participación del Estado en un determinado negocio o actividad económica con otra persona,
sea natural o jurídica, no es menester que se haga bajo la forma de un contrato de sociedad, sino
basta que exista lo que se denomina en doctrina “Colaboración empresarial” (cooperación entre
unidades económicas, como sería el caso si una de las partes contribuye o facilite un bien que
haga viable económicamente el negocio)

El art. 19 n°21 inc. 2° señala que si el Estado asume funciones empresariales, sus empresas se
someterán a la misma legislación que se aplica a los agentes económicos privados, salvo que por
motivos muy especiales y calificados se permita un trato especial a sus empresas, quedando ello
de manifiesto en la misma ley de quórum calificado.

f. La no discriminación arbitraria

(Art. 19 n°22 CPR.) Este principio consiste en que el Estado y sus organismos no pueden
discriminar de forma arbitraria2 en favor de una actividad, sector o zona determinada.

Este principio encuentra su razón en el principio de la igualdad ante la ley en materia económica.
Para comprender este principio hay que tener en cuenta lo siguiente:

- La discriminación es un trato diferenciado que se efectúa para un determinado sujeto

o grupo.

- La discriminación puede ser positiva (favorecer) o negativa (perjudicar). Un ejemplo es el

Royalty.

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- La discriminación que prohíbe la CPR es la Arbitraria, es decir, aquella sin fundamento
o carente de razón.

¿El Estado puede beneficiar o gravar ciertos sectores, siendo ello una discriminación no arbitraria?
El art. 19 n°22 inc. 2° responde señalando que sólo en virtud de una ley y siempre que no
constituya una discriminación arbitraria, el Estado podrá establecer beneficios o gravámenes en
favor de un área, sector o zona geográfica determinada.

g. El derecho a la propiedad

¿Es posible que se inicie una actividad empresarial sin saber si se está facultado para adquirir los
bienes de capital y los insumos necesarios para el ejercicio de ella? Nuestra economía (prima la
libertad económica y en la que el mercado es el principal asignador de recursos), los agentes
económicos deben tener acceso a adquirir todos los bienes que requieran para desarrollar su
actividad productiva, como, asimismo, a los consumidores no se les puede establecer límites para
adquirir los productos en el mercado.

Art. 19 n°23 CPR. “Se asegura a todas las personas la libertad (y el derecho) para adquirir toda
clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o
que deban pertenecer a la nación toda. El Estado en virtud de este principio, no ´puede limitar a
los agentes económicos privados la adquisición de ninguna clase de bienes, existiendo, como debe
ser lógico, la limitación con relación a los bienes que no están en el comercio (ej.: aire) o los bienes
del Estado (fiscales y nacionales de uso público)

Sólo por causa de interés nacional y en virtud de una ley de quórum calificado, se podrán
establecer restricciones a la adquisición de inmuebles nacionales de países limítrofes en ciertas
zonas del país.

h. El derecho de propiedad

Pilares fundamentales del sistema económico capitalista son la libertad económica y el derecho de
propiedad.

Art. 19 n°24 CPR reconoce a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales, entendidos estos últimos como los derechos.

Se asegura la propiedad en todos sus atributos, esto es, usar, gozar y disponer. El art. 19 n°24 CPR
es relevante por:

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a) Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio

Se reconoce y protege la propiedad sobre los bienes corporales y los derechos, como
asimismo en el sentido de que los sujetos que detentan este derecho no pueden verse privados
o afectados en las facultades inherentes al mismo: uso, goce y disposición.

La protección es férrea, ya que parte del supuesto de que si se asegura el derecho a ejercer
libremente la propiedad sobre los medios de producción, se asegura también el desenvolvimiento
creciente de la unidad productiva.

b) Reconocimiento de la función social de la propiedad

Límite al derecho de propiedad su función social que comprende cuánto exijan los intereses
generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación
del patrimonio ambiental.

Las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, en virtud de la función social, se deben
establecer por ley al tenor de la norma constitucional en análisis. Específicamente la autoridad
administrativa mediante decretos restrinja o limite el derecho de propiedad en razón de su
función social, en ejercicio de una ley. Ejemplo, la circulación de vehículos con o sin
convertidor catalítico que se han establecido en virtud de decretos supremos, la Corte
Suprema sobre ello ha expresado que dichas medidas obedecen a la función social del
derecho de propiedad, teniendo facultades el Ejecutivo para dictar los decretos supremos por el
hecho de que la Ley le ha conferido atribuciones para ello.

Hoy la justicia constitucional admite la reserva legal relativa, en que se entiende que la ley y el
reglamento de ejecución, siendo ambos un todo, exigen el cumplimiento, de las exigencias de
especificidad y determinación.

c) Protección del dominio

Art. 19 n°24 CPR. Nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial
que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional, calificada por
el legislador. Esta disposición excluye terminantemente cualquier otra forma de privación del
dominio de los agentes económicos, tales como las nacionalizaciones, confiscaciones y otras
formas utilizadas en el pasado.

También el precepto señala que el Estado no podrá tomar posesión del bien expropiado sin haber
pagado previamente la indemnización como, asimismo, que el particular afectado podrá
reclamar judicialmente del monto de la indemnización fijado administrativamente.

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d) Dominio de las aguas y minerales

El Estado se reserva el dominio o propiedad sobre las aguas y minerales, es evidente que atendida
la concepción subsidiaria que de él se da, dichos bienes corresponderá explotarlos a los agentes
económicos privados, a través del régimen de concesiones y derechos de aprovechamiento que se
regulan en los códigos de Minería y de Aguas respectivamente.

Art. 19 n°25 CPR, establece que el Estado es dueño de esos recursos, pero que los particulares
van a explotarlos con ciertos requisitos y exigencias. No obstante lo anterior, el Estado viene de
todas formas a reservarse la explotación de ciertos minerales que considera estratégicos, como el
petróleo y el uranio, atendida la preservación de las seguridad nacional.

i. La seguridad Legal

Se autoriza al Estado en su potestad reguladora para que a través de una ley limite o restrinja el
ejercicio de los derechos. Pero, en el ejercicio de su rol regulador el Estado no es plenamente
soberano, ya que le está prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre ejercicio.

Art. 19 n°26 asegura que las disposiciones legales deberán respetar los principios y bases que se
consagran en todo el artículo 19, por lo que es posible asegurar a los agentes económicos que
toda la legislación que emane del Estado deberá respetar las bases del régimen económico
antes estudiadas, bajo sanción de inconstitucionalidad en caso de no respetarse este principio.

4. Hipótesis sobre el orden Público Económico

a. Hipótesis 1: Las condicionantes económicas actuales exigen que el orden público económico
debe estar consagrado en la Constitución Política

Los principios del orden público económico deben estar contenidos en la Constitución, ello porque
dichos principios adquieren un mayor grado de estabilidad jurídica y facilitan la inversión interna y
externa.

b. Hipótesis 2: No sólo la historia fidedigna de la Carta del 1980 es la fuente del orden público
económico, sino que la universalidad de sus principios.

La adopción de un paradigma económica asumido en gran parte del orbe, a lo que se une el hecho
de que algunos de los principios que conforman el orden público económico constituyen derechos

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de contenido económico social, reconocidos en pactos internacionales, permite sostener que no
sólo la génesis de la Carta de 1980 es la fuente del concepto en análisis.

c. Hipótesis 3: El principio del rol subsidiario del Estado no se ha internalizado por los
agentes económicos y la sociedad chilena.

La hipótesis se fundamenta en la existencia de permanentes conflictos sociales y sectoriales en los

últimos años. Así, el régimen privado de salud, el régimen de pensiones, los servicios básicos de
suministro, entre otros, han sido cuestionados, especialmente porque son sectores en que el
Estado antes asumía un carácter monopolizador de las respectivas prestaciones. Paralelamente el
rol subsidiario del Estado se enmarca dentro de una definición político-económica de gasto
público que, en su cuantía, dependerá de las condiciones macroeconómicas de cada momento y
en las que tiene una alta incidencia el escenario internacional. Esta situación lleva a que en
muchas oportunidades el Estado carezca de recursos para prestaciones destinadas a sectores que
constituyen una demanda no solvente como ocurre, por ejemplo, en materia de salud y
educación.

d. Hipótesis 4: Permanentemente surgen conflictos con respecto a la regulación del ejercicio de

la libertad económica.

Existen innumerables controversias entre dos intereses:

- La de los privados que buscan emprender y realizar su actividad de manera más libre, y
con mínimas restricciones.

- El interés que tiene el Estado en generar reglamentaciones generales y sectoriales,

orientadas a corregir los desequilibrios de mercados imperfectos y salvaguardar los derechos de
los consumidores.

Esta hipótesis destaca la ausencia de una definición colectiva acerca de qué actividades regular y la
profundización de dicha regulación. Aunque lo anterior no es absoluto puesto que hay materias
muy bien reguladas (Ley General de Bancos, Mercado de Valores)

e. Hipótesis 5: Existe una tendencia de que el derecho de propiedad sobre los medios
de producción ceda ante otros derechos de tipo colectivo y, en definitiva, al bien común.

Existe una supremacía de derechos esenciales de “primer orden” por sobre el derecho de
propiedad encuentra su justificación en su función social, quedando aún pendiente definiciones en
cuanto a la “forma” en que se limita intrínsecamente el dominio.

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f. Hipótesis 6: Se ha producido una evolución en la forma que se conciben y se
aplican los principios que conforman el orden público económico.

g. Hipótesis 7: El orden público económico tiene la suficiente flexibilidad para la adopción de

decisiones de una política económica estructural correctiva del modelo económico.

Esta hipótesis tiene su fundamento en las seis anteriores, plantea que los principios que
conforman el orden público económico incorporado en la Carta de 1980 son lo suficientemente
flexibles para adoptar decisiones de política económica de tipo estructural, lo que se ha
evidenciado en los 30 años de vigencia de la Constitución, en que sin modificar principio alguno,
ellos ha ido evolucionando.

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