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UNO

INGRESADO
20:16:27
MATERIA: Requerimiento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad 28-05-2020
PROCEDIMIENTO: Especial Tribunal Constitucional.

REQUIRENTE: McCann-Erickson S.A. de Publicidad

RUT: 81.253.200-6

DOMICILIO: Av. Andrés Bello Nº2711, Piso 7, Las Condes, Santiago

REPRESENTANTE: Guillermo Ignacio Melero Agliati

RUT: 10.517.077-7

REPRESENTANTE: Joyce Kahn Blechman

RUT: 6.065.237-1

ABOGADO PATROCINANTE: Antonio Marinovic Merino.

RUT: 13.685.934-K

APODERADO: María Pía Marinovic Merino

RUT: 7.017.031-0

APODERADO: María Fernanda Sarmiento Vaccaro

RUT: 17.270.532-4

DOMICILIO: Avenida El Golf N° 40, Piso 15, Las Condes

EN LO PRINCIPAL: Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. EN

EL PRIMER OTROSÍ: Solicita suspensión del procedimiento que indica. EN EL

SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos. EN EL TERCER OTROSÍ: Patrocinio y

poder.

Excelentísimo Tribunal Constitucional

Guillermo Ignacio Melero Agliati, publicista, y Joyce Kahn Blechman,

publicista, ambos en representación, según se acreditará, de McCann-Erickson S.A.

de Publicidad, sociedad del giro de su denominación, todos domiciliados en Av.

Andrés Bello Nº2711, Piso 7, Las Condes, Santiago, al Excelentísimo Tribunal

Constitucional decimos respetuosamente:

Que, en representación de McCann-Erickson S.A. de Publicidad, en adelante

indistintamente “la requirente”, o “McCann”, y de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 93 de la Constitución Política de la República, y en los artículos 79 y

1
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DOS

siguientes de la Ley N°17.997 Orgánica del Tribunal Constitucional, venimos en

interponer requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad a fin de que

sean declarados inaplicables el inciso final del artículo 495 del Código del Trabajo

y la segunda frase del artículo 4º inciso 1° de la Ley N° 19.886 que establece la Ley

de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios,

en adelante también “Ley de Compras Públicas”, respecto de la gestión pendiente

seguida ante el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, en los autos

RIT T-1120-2019, RUC 19-4-0199353-6, caratulados “Pazols con McCann-Erickson

S.A. de Publicidad”, gestión judicial que se encuentra pendiente, en estado de

resolverse el recurso de nulidad interpuesto por esta requirente para ante la

Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol de Ingreso Corte

número 404-2020.

Fundamos el requerimiento en que la aplicación de los preceptos cuya

declaración de inaplicabilidad se solicita lesiona derechos que la Constitución

Política de la República reconoce y asegura en su artículo 19° numerales 2º y 3º

inciso 6º.

El artículo 495 del Código del Trabajo, al referirse al contenido de la

sentencia que se dicte en el procedimiento de Tutela Laboral, dispone en el inciso

final: “Copia de esta sentencia deberá remitirse a la Dirección del Trabajo para su

registro.”

Por su parte, la segunda frase del artículo 4 inciso 1° de la Ley de Compras

Públicas N°19.886, prescribe: “Quedarán excluidos quienes, dentro de los dos años

anteriores al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la

propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones

públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas

antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, o por

delitos concursales establecidos en el Código Penal.”

La aplicación de las normas legales citadas al asunto judicial pendiente por

parte del tribunal de fondo, implica sancionar a nuestra representada McCann con

una inhabilidad para contratar con la administración pública por un plazo de dos

años, impuesta por la ley a aquéllos que han sido condenados por prácticas

2
 0000003
TRES

antisindicales o por vulneración de derechos fundamentales en procedimientos

laborales, lo que en el caso concreto produce resultados que contrarían la

Constitución Política de la República, vulnerándola en sus artículos 19 numerales 2º

y 3º inciso 6º, según se explicará más adelante.

I. Admisibilidad del Requerimiento.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley número 17.997,

procede “declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:

1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;

2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido

declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control

preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue

materia de la sentencia respectiva;

3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto

término a ella por sentencia ejecutoriada;

4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;

5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la

cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o

ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y

6. Cuando carezca de fundamento plausible.”

En el caso de autos, el requerimiento presentado cumple a cabalidad con

los requisitos de admisibilidad exigidos por la norma indicada, por lo que la

presente acción de inaplicabilidad debe ser admitida a trámite, a fin de que este

Excelentísimo Tribunal Constitucional conozca del fondo y declare la inaplicabilidad

de los preceptos legales impugnados, al producir éstos efectos contradictorios con

la Constitución, en virtud de lo que será expuesto en lo sucesivo.

En lo particular, el presente requerimiento cumple con los requisitos de

admisibilidad, toda vez que:

(i) Existe una gestión pendiente.

Tal como se indicó anteriormente, el objeto del presente requerimiento de

inaplicabilidad es que no se aplique lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 4º de

la Ley de Compras Públicas y en el inciso final del artículo 495 del Código del

Trabajo, en el proceso RIT T-1120-2019, RUC 19-4-0199353-6, actualmente

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CUATRO

pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago para el conocimiento del

recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia dictada por el Segundo

Juzgado de Letras el Trabajo de Santiago, lo que se acredita con el certificado de

estado de causa emitido por la Sra. Secretaria de la I. Corte de Apelaciones de

Santiago, que se acompaña a estos autos.

(ii) Ha sido interpuesto por una persona u órgano legitimado.-

De acuerdo a la individualización de los requirentes contenida en la

comparecencia de este requerimiento, y a lo señalado en el certificado de estado

de causa acompañado a estos autos, el presente requerimiento es presentado por

McCann-Erickson S.A. de Publicidad a través de sus representantes legales, quienes

son parte de la gestión pendiente en la que incidirán estos autos.

(iii) Los preceptos impugnados tienen rango legal.-

Los preceptos impugnados aluden a las normas contenidas en el inciso

final del artículo 495 del Código del Trabajo y a la segunda frase del artículo 4º

inciso 1° de la Ley de Compras Públicas N° 19.886, ambas normativas con jerarquía

de ley.

(iv) Los preceptos impugnados tienen aplicación decisiva en la resolución del

asunto.-

Los preceptos legales en cuestión deben ser decisivos en la resolución

del asunto, sea o no contencioso, e independientes de la naturaleza jurídica, esto

es, procedimental o de fondo, tanto de normas ordenatorias como decisorias litis.

En este orden de cosas, el Excmo. Tribunal Constitucional ha sostenido

que basta que la aplicación del precepto legal en cuestión “pueda” resultar

decisiva en la gestión pendiente1; o bien que el juez de fondo tenga la “posibilidad”

de aplicar dicho precepto, tal como ha ocurrido en la gestión pendiente respecto

al pronunciamiento del juez de fondo.

En el caso concreto, la aplicación de las normas legales impugnadas resulta

decisiva para la resolución del asunto pendiente toda vez que el inciso final del

artículo 495 del Código del Trabajo y la segunda frase del artículo 4 inciso 1° de la

1
STC 1.405-09.

4
 0000005
CINCO

Ley de Compras Públicas N° 19.886, que establece la sanción de inhabilidad para

contratar con la administración pública, constituyen derecho aplicable en la materia

e inciden en la decisión final del tribunal de fondo.

En efecto, el inciso final del artículo 495 del Código del Trabajo ya ha sido

aplicado en la sentencia dictada por el Juzgado del Letras del Trabajo, lo que se

encuentra en proceso de revisión en sede de nulidad, por lo que si bien dicha

norma aún no ha producido sus efectos, en caso de confirmarse la sentencia

impugnada y de no mediar la declaración de inaplicabilidad solicitada en este

requerimiento, ciertamente estos efectos se producirán.

En el caso del artículo 4º inciso 1° de la Ley N° 19.886, su efecto se

producirá en caso de rechazarse el recurso de nulidad pendiente ante la I. Corte de

Apelaciones, lo que traerá como consecuencia que opere automáticamente la

inhabilitación que establece la norma señalada.

Lo anterior justifica la presentación de este requerimiento, a fin de que el

Excmo. Tribunal Constitucional declare a los preceptos legales impugnados como

inaplicables por inconstitucionalidad, evitando con ello que en el razonamiento de

los jueces del fondo se resuelva el asunto acudiendo a preceptos legales que en el

caso concreto producirían efectos contrarios a la Constitución, asegurando de esta

manera la supremacía constitucional.

(v) El requerimiento tiene fundamento plausible.

El presente requerimiento cumple con este requisito, al estar debidamente

fundamentado, en razón de las consideraciones que se expresarán más adelante,

lo que también permitirá apreciar que las normas que se impugnan tienen carácter

de decisoria litis para la gestión pendiente, y que su aplicación ocasiona un efecto

contrario a la Constitución, al vulnerar preceptos y garantías constitucionales, pues

su aplicación permite afectar de manera ilegítima a nuestra representada McCann

con la inhabilidad para contratar con la Administración del Estado por infracción de

derechos fundamentales como consecuencia de la aplicación de un procedimiento

laboral regulado en el Código del Trabajo.

5
 0000006
SEIS

Hacemos presente además que, a la fecha de interposición de este

requerimiento, han sido acogidos por SS.E. diversos requerimientos relativos al

artículo 4º inciso 1º de la Ley 19.886, a saber: (i) Requerimiento de la Universidad

de Chile, tramitado bajo el Rol Nº 3702-17-INA; (ii) Requerimiento de la Pontificia

Universidad Católica de Chile, tramitado bajo el Rol Nº 3570-17-INA; (iii)

Requerimiento de Empresa de Transportes Rurales TURBUS Limitada, tramitado

bajo el Rol Nº 3978-17-INA; (iv) Requerimiento de Nestlé Chile S.A., tramitado bajo

el Rol Nº 4722-18-INA; (v) Requerimiento de Latam Airlines Group S.A., tramitado

bajo el Rol Nº 4800-18-INA; (vi) Requerimiento de Inversiones Co-Creation Grass

Chile Limitada, tramitado bajo el Rol Nº 7516-19-INA.

II. Antecedentes de la Gestión Pendiente.-

A fin de ilustrar el contexto en el que se suscita la necesidad de impetrar el

presente requerimiento, a continuación se exponen brevemente los antecedentes

del proceso en que se aplicarán las normas legales cuya inaplicabilidad, se solicita

declarar a SS.E.

La gestión pendiente se origina con una denuncia en procedimiento de

tutela laboral de vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido,

interpuesta por doña Camila Pazols Adriazola, en contra de nuestra representada

McCann-Erickson S.A. de Publicidad, ante el Segundo Juzgado de Letras del

Trabajo de Santiago, tramitada bajo el RIT T-1120-2019, RUC 19-4-0199353-6,

caratulada “Pazols con McCann-Erickson S.A. de Publicidad”.

(i) Denuncia.-

La denunciante doña Camila Pazols Adriazola, dedujo su acción de

vulneración de derechos fundamentales en relación al artículo 2º incisos 3º y 4º del

Código del Trabajo, aduciendo básicamente haber sido discriminada en su empleo

por su condición de madre, toda vez que una vez que regresó de su licencia por

maternidad al desempeño de sus funciones en McCann, se la trasladó a trabajar

como supervisora a la cuenta de MasterCard en lugar de mantenerla en la cuenta

de Latam, como era su deseo, lo que la motivó a ejercer el despido indirecto y a

denunciar a nuestra representada por supuesta vulneración de sus derechos

fundamentales, solicitando al tribunal que se le otorgara una serie de prestaciones

dinerarias que sumadas ascienden a $58.500.492.- más reajustes, intereses y costas,

y que se condenara a nuestra representada a cumplir con ciertas medidas de tipo

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 0000007
SIETE

inmaterial, específicamente, a ser instruida sobre el rechazo que debe existir en el

campo laboral respecto de la vulneración de derechos fundamentales, capacitación

que solicitó se aplicara en la persona de un funcionario en particular que

precisamente no es dependiente de nuestra representada, y a publicar la eventual

sentencia condenatoria que se emita en estos autos en el diario El Mercurio de

Santiago.

(ii) Contestación.-

Nuestra representada en su calidad de denunciada evacuó el traslado,

negando las imputaciones efectuadas por la denunciante y controvirtiendo los

hechos fundantes de la acción, haciendo presente que la denunciante había sido

contratada para trabajar en calidad de “Supervisora de Cuenta”, sin especificar una

cuenta de un cliente específico, y que habiéndose adjudicado McCann en esas

fechas una licitación de Latam Airlines, asignó a la denunciante a esa cuenta. En ese

momento, el enfoque del trabajo publicitario era la fusión de las aerolíneas Lan y

Tam, lo que requirió el despliegue de una importante campaña publicitaria a nivel

global para dar a conocer el alcance de la nueva compañía y la imagen de su nueva

marca. Con el paso del tiempo, y cumplida ya esta etapa, por causa de las

importantes modificaciones experimentadas en el intertanto por la industria del

transporte aéreo de pasajeros, el trabajo publicitario de la cuenta se enfocó en el

retail y en la venta de pasajes y paquetes, y el volumen de trabajo aumentó y se

volvió más rutinario, por lo que Latam Airlines exigió a la agencia McCann un

cambio en el perfil de las personas requeridas para trabajar en su cuenta, de manera

tal, que a finales de 2018 y especialmente durante el primer trimestre de 2019, se

hizo patente la necesidad de asignar a la supervisión de la cuenta de Latam Airlines

a una persona que debía percibir por sus servicios una suma inferior a la

remuneración de la denunciante. Estas modificaciones fueron solicitadas por el

cliente Latam Airlines, que requirió reducir los costos de los servicios relativos al

equipo asignado a su cuenta. Asimismo, incidió en esta reestructuración del equipo

llamado Graphene la circunstancia de que el área en que se desempeñaba la actora

aparecía con peores calificaciones que otras áreas de Graphene en las evaluaciones

de servicio realizadas por Latam Airlines. Al reincorporarse la actora a sus labores

luego de su descanso de maternidad, nuestra representada le ofreció que se

integrara al equipo de trabajo de otras cuentas, entre ellas a la de Mastercard, una

cuenta global y de gran importancia para nuestra representada, lo que ella

7
 0000008
OCHO

finalmente aceptó de manera formal, sin embargo, la actora no se reintegró a sus

funciones y presentó licencias médicas durante un mes aproximadamente, y

procedió a solicitar a la ACHS que calificara la enfermedad motivo de sus licencias

médicas como de origen profesional, lo que en definitiva la ACHS, ¾luego de llevar

a cabo el proceso de investigación de rigor, en el que se evaluó su puesto de

trabajo y las condiciones de exposición al riesgo existentes en el mismo¾, rechazó,

resolviendo que la enfermedad correspondía a una enfermedad común.

Simultáneamente, la denunciante ejerció la facultad de autodespido, imputando a

nuestra representada la causal de grave incumplimiento de las obligaciones que

impone el contrato de trabajo, fundando la causal en el incumplimiento de la

supuesta obligación de restituirla al mismo cargo en la misma cuenta de cliente que

tenía al iniciar su licencia prenatal, y alegando ser víctima de discriminación

arbitraria por ser madre y haber hecho uso de sus descansos maternales, vacaciones

y permisos con goce de sueldo.

Nuestra representada negó haber incurrido en incumplimiento alguno, toda

vez que dio cumplimiento íntegro y oportuno a todas sus obligaciones como

empleador. En efecto, al regreso de la demandante, si bien por requerimientos del

cliente Latam Airlines no fue posible reincorporar a la denunciante al equipo

Graphene, sí se le ofreció elegir incorporarse a la cuenta de Pre Unic o a la cuenta

de MasterCard. La imposibilidad de mantener a la actora en la cuenta de Latam

Airlines no tuvo relación con su maternidad, sino que obedeció a las necesidades

del cliente y al cambio de las condiciones contractuales entre la agencia de nuestra

representada y su cliente Latam Airlines. Las condiciones laborales de la

denunciante serían las mismas en cuanto a cargo, jerarquía, perfil profesional,

remuneración, jornada de trabajo, facilidades para atender su rol de madre y lugar

en el que se debían prestar los servicios, no existiendo menoscabo alguno para ella.

La percepción de la denunciante en relación a que la cuenta de MasterCard sería

un desafío profesional inferior a trabajar en la cuenta de Latam Airlines, era errónea,

pues evidentemente MasterCard es un cliente global, de enorme relevancia para la

agencia, y de ninguna manera podía estimarse que trabajar en dicha cuenta fuera

un retroceso profesional para nadie.

En cuanto a los derechos laborales propios de la maternidad de la actora,

éstos fueron cabalmente considerados y respetados por la empleadora, incluso más

8
 0000009
NUEVE

allá de lo que exige la ley: se le reconoció su derecho a sala cuna, se ofreció y

garantizó el otorgamiento de facilidades para que la actora pudiera disponer del

tiempo necesario para el proceso de acostumbramiento de su hija a la sala cuna, y

asimismo, para que la denunciante pudiera disponer el tiempo destinado a la

lactancia, lo que fue gestionado por parte del Jefe de Recursos Humanos, y de la

nueva jefatura de la actora.

(iii) Sentencia.-

Con fecha 17 de Enero de 2020, la Juez del Segundo Juzgado de Letras del

Trabajo de Santiago doña Andrea Paola Soler Merino dictó sentencia acogiendo al

denuncia en todas sus partes, y resolvió:

“I.- Que, se ACOGE, la demanda de tutela laboral interpuesta por doña CAMILA

PAZOLS ADRIAZOLA, en contra de su ex empleadora MCCANN ERICKSON S.A.

DE PUBLICIDAD, en cuanto, se declara que la empresa denunciada ha incurrido en

actos discriminatorios respecto de la actora, vulnerando lo establecido en el artículo

2º incisos 3º y 4º del Código del Trabajo, condenándose consecuencialmente, a la

denunciada a pagar a la trabajadora denunciante las siguientes prestaciones e

indemnizaciones:

a) Indemnización especial del inciso tercero del artículo 489 del Código del

Trabajo, que se fija en once remuneraciones por la suma de $21.373.000.

b) Indemnización sustitutiva de aviso previo, por la suma de $1.943.000.

c) Indemnización por años de servicios por la suma de $7.772.000, recargada

en un 50% de conformidad a lo establecido en el artículo 171 del Código del

Trabajo, por la suma de $3.886.000.

d) Feriado proporcional por el último periodo trabajado por 12 días, por la

suma de $777.204.

e) Remuneraciones por fuero maternal por 11 meses, por la suma de

$21.373.000.

II.- Que las cantidades ordenadas pagar en forma precedente deberán serlo

con los intereses y reajustes contemplados en los artículos 63 y 173 del Código del

Trabajo.

III.- Que teniendo presente que el demandado ha resultado totalmente

vencido, se le condena en costas, las que se regulan en la suma de $2.000.000.-

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 0000010
DIEZ

IV.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo resuelto en ella

dentro de quinto día hábil, de lo contrario remítanse los antecedentes al Juzgado

de Cobranza Laboral Previsional de Santiago para su cumplimiento compulsivo.

Remítase copia del presente fallo, una vez ejecutoriada a la Dirección del Trabajo

para su registro.”

(iv) Recurso de nulidad.-

Respecto de esta sentencia, nuestra representaja dedujo recurso de nulidad,

aludiendo a los numerosos defectos del fallo en cuanto a la errónea calificación

jurídica de los hechos asentados en el proceso, a las numerosas infracciones de ley

que incidieron en lo dispositivo del fallo y a faltas u omisiones de orden procesal

de que adolece la sentencia, cuya desprolijidad causó evidentes agravios a nuestra

representada.

Este recurso se encuentra actualmente en tramitación ante la I.Corte de

Apelaciones de Santiago, y ya ha sido incluido en la tabla ordinaria del día lunes

para ser visto y resuelto.

III. Disposiciones constitucionales que se transgreden por aplicación de los

preceptos legales impugnados y forma en que dicha transgresión se produce.

En el caso de la gestión pendiente, y en lo que aquí interesa, por el hecho

de haberse declarado en la sentencia dictada por el Segundo Juzgado de Letras

del Trabajo de Santiago que se infringió por parte de McCann garantías

fundamentales de una trabajadora con ocasión del despido, de mantenerse dicha

resolución en sede nulidad, se producirán indudablemente las consecuencias

contenidas en el artículo 495 inciso final del Código del Trabajo y en el artículo 4º

inciso 1° de la Ley de Compras Públicas N°19.886, esto es, se enviará copia del

fallo a la Dirección del Trabajo y se inhabilitará a nuestra representada para

contratar con la Administración Pública. Estas normas legales, en atención a las

circunstancias concretas o particulares que inciden en el caso sub lite, contrarían los

preceptos y principios constitucionales establecidos y reconocidos en el artículo

19° números 2º y 3º inciso 6º de la Constitución Política de la República, según se

expone a continuación.

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 0000011
ONCE

(i) Infracción al artículo 19 número 2 de la Constitución que garantiza la igualdad

ante la ley.

A través de este precepto constitucional, el constituyente asegura, a todas

las personas, la igualdad formal y material, prohibiendo el trato discriminatorio. Es

decir, prohibe las diferencias arbitrarias fundadas en motivos injustos, carentes de

razonabilidad o derechamente ausentes de motivación, prejuiciadas, excesivas,

desproporcionadas con relación al fin, o adoptadas sobre la base del capricho o el

favoritismo.

La norma constitucional en cuestión dispone lo siguiente:

“La Constitución asegura a todos las personas:

No. 2 La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.“

La garantía constitucional relativa a la igualdad consiste en que las normas

jurídicas, y asimismo las decisiones de las autoridades, deben ser iguales para todas

las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y,

consecuencialmente, diversas para aquéllas que se encuentran en situaciones

diferentes. En este sentido, la norma constitucional de igualdad ordena que se haga

una distinción razonable y objetiva entre aquéllos que no se encuentran en la misma

situación.

De esta manera, el texto constitucional no sólo ordena una igualdad de trato

formal, proscribiendo toda discriminación arbitraria, sino que también se manifiesta

mediante la aplicación del derecho a la igualdad como diferenciación. El

fundamento de este mandato constitucional se origina en el supuesto de que, si

existen otros elementos considerados relevantes respecto a los efectos de las

normas, justificándose por ello, una regulación jurídica distinta, resulta arbitrario e

inconstitucionalmente inadmisible, otorgar un trato igual a hipótesis jurídicas

diferentes, tal como lo ha destacado de manera recurrente la jurisprudencia de este

Excelentísimo Tribunal.

Sin embargo, el inciso primero del artículo cuarto de la Ley número 19.886

vulnera este principio, porque excluye por igual a todos los empleadores que hayan

sido condenados por prácticas anti sindicales o por vulneración de derechos

11
 0000012
DOCE

fundamentales del registro de proveedores del Estado, inhabilitándolos de esta

manera para partcipar de licitaciones, sin atender a su comportamiento individual,

a si se trata de un hecho aislado, y/o a la gravedad del hecho en sí mismo.

En consecuencia, se debe considerar que la norma cuestionada excede los

límites que fija la Constitución, que deben ser observados en la formulación de las

leyes destinadas a la persecución y el castigo de quienes cometen ilícitos, toda vez

que si ésta no distingue ni considera la gravedad de la conducta sancionada, su

duración en el tiempo, ni las consecuencias producidas por su perpretación, la

sanción deviene en injusta y arbitraria.

De esta manera, la norma legal que se impugna, que sanciona de igual

manera a todos los empleadores condenados por prácticas antisindicales o por

vulneración de derechos fundamentales excluyéndolos del registro de proveedores

del Estado por el lapso fijo de dos años, resulta en su aplicación concreta injusta y

arbitraria, atentatoria contra el derecho a la igualdad jurídica, y por consiguiente,

fuente de arbitrariedad y de abuso, toda vez que serán sancionados con una misma

y única pena quienes pueden haber cometido infracciones muy desiguales2. Se

objeta además que esta norma sólo afecta a los empleadores que contratan

habitualmente con el Estado.

El Excelentísimo Tribunal Constitucional ha establecido jurisprudencialmente

en casos semejantes al que nos ocupa3, que la aplicación concreta del precepto

contenido en el artículo 4º inciso 1° de la Ley de Compras Públicas N°19.886

vulnera la garantía de igualdad ante la Ley establecida en el articulo 19 N° 2 de la

Constitución, pues dicha norma no diferencia situaciones jurídicas que son

objetivamente distintas, desde que la norma, al referirse a las prácticas

antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, no

identifica positivamente ningún supuesto en que pueda subsumirse alguna

infracción específica, sino que alude a los hechos reprochados sólo por el efecto

negativo que han producido conforme a un criterio de valoración. De modo que,

por esa sola consecuencia generada, cualquier acto o conducta deviene susceptible

de una única sanción, sin importar sus características intrínsecas, entidad,

2
STC·3570-18
3
STC 3570-17, 3702-17, 3978-18, 4722-18, 4800-18 y 7516-19.

12
 0000013
TRECE

trascendencia ni gravedad. Estima que se trata de una sanción excesivamente

gravosa, que en otros cuerpos normativos se ha reservado respecto de conductas

precisas y delimitadas, frente a conductas particularmente reprochables, citando

como ejemplos la Ley N° 20.393, sobre responsabilidad penal de las personas

jurídicas, que en su artículo 8°, contempla la “prohibición temporal de celebrar

actos y contratos con los organismos del Estado", como sanción frente a conductas

tan graves como el lavado y blanqueo de activos, el financiamiento del terrorismo

y la facilitación de la corrupción4.

En el mismo fallo se menciona que en otros precedentes legales, infracciones

análogas se encuentran más delimitadas, a la vez que su perpetración da origen a

sanciones menos drásticas, tal como poner término anticipado al respectivo

contrato administrativo previamente celebrado; y que en la Ley número 18.696

sobre el Transporte de Pasajeros se contempla como causal de término de las

concesiones de uso de vías y servicios complementarios el reiterado

incumplimiento grave de las normas laborales con los propios trabajadores,

entendiéndose por tal la existencia de más de cuatro condenas ejecutoriadas por

infracciones a los derechos fundamentales del trabajador.

En el caso de McCann, la sanción aplicable en virtud del inciso primero del

artículo cuarto de la ley número 19.886 resulta de una arbitrariedad sumamente

gravosa, ya que si bien nuestra representada presta sus servicios a otros clientes,

los contratos que regularmente suscribe con la Administración Pública son muy

importantes, por lo que el impacto económico que tendría para nuestra

representada la aplicación de la normativa cuestionada se constituye en una

sanción carente de racionalidad y de proporcionalidad, y que causa un importante

detrimento material en perjuicio de nuestra representada, lo que evidentemente se

transmite a sus trabajadores, pues la pérdida de la posibilidad de participar en

licitaciones para contratar con el Estado muy posiblemente ocasionará la pérdida

de puestos de trabajo dentro de los equipos destinados a la atención de la cuenta

del Estado de Chile, por lo que en lugar de producir la norma impugnada en este

requerimiento un efecto protector respecto de las condiciones laborales de los

trabajadores de McCann, se constituye en un factor destructivo respecto de éstas,

perjudicando de manera directa a los trabajadores de nuestra representada, más

4
STC Rol N° 3570

13
 0000014
CATORCE

aún en las circunstancias extremadamente anormales como las que se viven

actualmente a causa de la pandemia causada por el Covid 19, en que las

condiciones de la economía están afectando severamente las condiciones de

empleabilidad a nivel país, como es de público conocimiento, situación a la que no

es inmune nuestra representada.

Con el fin de ilustrar a este Excmo. Tribunal acerca de la magnitud de las

licitaciones por servicios publicitarios prestados a la Administración Pública, que

nuestra representada se ha adjudicado en tiempos recientes, mencionaremos

algunas de ellas. En el año 2018, McCann se adjudicó una licitación para la

Campaña de Prevención de Incendios Forestales, por la suma de $586.000.000. En

2019 se adjudicó la licitación para la Campaña de Invierno, por valor de

$379.912.020, y la licitación para la Campaña “Atracción a la Educación Parvularia”,

por valor de $299.970.000. Esto consta de las Resoluciones Nº 918-2018, 951-2019

y 6781-2019, que acompaño en un otrosí.

Siguiendo el razonamiento planteado en la prevención del Ministro señor

Juan José Romero Guzmán, en la Sentencia TC 3570-18, se debe evaluar el impacto

económico de la sanción aplicada en razón de la infracción laboral materia de la

gestión pendiente, a fin de determinar si el efecto sancionatorio producido en razón

de la aplicación de los preceptos legales impugnados atenta contra la racionalidad

y la justicia del procedimiento, y en último término en contra de la prohibición

constitucional de discriminar arbitrariamente mediante la aplicación concreta de

dicha normativa.

En el caso de la gestión pendiente, el tribunal laboral condenó a McCann al

pago de una indemnización sancionatoria de 11 remuneraciones de la trabajadora

denunciante, equivalente en total a la suma de $21.373.000, que es el monto

máximo que es posible aplicar según la norma laboral en cuanto a la indemnización

sancionatoria establecida en el artículo 489 del Código del Trabajo. A esto se debe

sumar las pérdidas que experimentaría McCann en caso de que se le aplicara la

sanción del inciso primero del artículo cuarto de la ley número 19.886, en virtud de

la cual perdería la posibilidad de prestar servicios al Estado que, en el promedio de

los últimos tres años, le han reportado una facturación anual del orden de los

$700.000.000. Es decir, en un período de tres años, McCann podría perder la

14
 0000015
QUINCE

oportunidad de realizar ventas con el Estado por un valor cercano a los

$2.100.000.000. Queda de manifiesto entonces la absoluta desproporción de la

sanción que se aplicaría en virtud del inciso primero del artículo cuarto de la ley

número 19.886 en relación a la sanción aplicada en virtud de la vulneración de

derechos fundamentales materia de la gestión pendiente, la cual representa un

porcentaje infinitesimal del impacto económico que para nuestra representada

tendría la aplicación del inciso primero del artículo cuarto de la ley número 19.886,

la que es, por cierto, una sanción accesoria a la sanción contemplada en el Código

del Trabajo para la infracción a los derechos fundamentales del trabajador,

razonamiento que pone de manifiesto la absoluta irracionalidad y desproporción

de la sanción contenida en la disposición legal que se solicita inaplicar en la gestión

pendiente, lo que justifica plenamente el aserto de que su aplicación concreta en

la gestión pendiente resulta contraria al precepto constitucional contenido en el

artículo 19 nº 2 de la Constitución.

De esta manera, de no acogerse el requerimiento de inaplicabilidad materia

de autos, McCann podría verse ilegítima y arbitrariamente afectada en términos

gravísimos, sin ninguna proporción respecto de la supuesta lesión de los intereses

tutelados por las normas impugnadas, por la sola acción de haber ejercido su

derecho a administrar su propia empresa decidiendo cambiar a una supervisora de

cuenta a la cuenta de otro cliente de la compañía, en condiciones sustancialmente

similares a las que tenía antes del cambio y sin menoscabo laboral alguno, lo que

colisionó con el deseo de la trabajadora involucrada, que a la fecha se encontraba

aforada por maternidad, de mantenerse en su puesto primitivo, lo que a juicio del

juez del fondo configuraría una vulneración de los derechos fundamentales de la

trabajadora.

(ii) Infracción al artículo 19 número 3 de la Constitución que garantiza el debido

proceso.

La aplicación de las disposiciones impugnadas en el presente requerimiento

en la gestión pendiente contrarían además la garantía constitucional del debido

proceso, estatuida en el artículo 19 nº 3 de la Constitución Política de la República

artículo, aserto también que ha sido reconocido por la jurisprudencia de este

Excelentísimo Tribunal emanada de los requerimientos de inaplicabilidad

solicitados en casos análogos al nuestro, ya mencionados.

15
 0000016
DIEZ Y SEIS

El artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política establece en su inciso sexto:

“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso

previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las

garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.”

La parte final del inciso primero del artículo 4º de la Ley Nº 19.886 establece

una sanción5, que se aplica indirecta, pero obligatoria y automáticamente, a todos

quienes han sido condenados por prácticas antisindicales o por infracción a los

derechos fundamentales del trabajador. La aplicación es indirecta, porque la

sanción no se encuentra establecida ni declarada en la sentencia condenatoria, y

se concreta por medio de la inclusión en el registro de sentencias condenatorias

que debe llevar la Dirección del Trabajo por orden del artículo 495 del Código del

Trabajo, lo que opera por el solo ministerio de la ley.

La naturaleza jurídica de la norma impugnada en la especie es precisamente

la de una sanción, por cuanto asigna una consecuencia jurídica, que es la

prohibición de contratar con los órganos de la Administración del Estado, para el

caso que se cumpla el supuesto normativo señalado, es decir, la existencia de una

sentencia que condene a una persona por vulneración de derechos fundamentales

del trabajador o por prácticas a antisindicales.

Sin perjuicio de que la intención del Legislador al establecer esta sanción ha

sido evidentemente dotar de un mecanismo de protección al bien jurídico

protegido constituido por los derechos fundamentales de los trabajadores, el

establecimiento y la aplicación de la sanción destinada a tal objetivo, deben

necesariamente encuadrarse dentro de las reglas que la Constitución establece al

efecto, lo que en la especie evidentemente no se cumple.

El establecimiento de las penas o sanciones por parte del legislador, ya sea

que éstas vayan a ser aplicadas por los tribunales de justicia, o por los órganos de

la Administración investidos de facultades sancionadoras, debe ajustarse a los

principios y normas constitucionales que informan esta materia. Tanto la Doctrina

como la Jurisprudencia han establecido que los principios inspiradores del

5
Definida por el Diccionario de la real Academia Española como “consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber
produce en relación con el obligado”

16
 0000017
DIEZ Y SIETE

ordenamiento penal, por regla general, deben aplicarse al Derecho Administrativo

Sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi estatal6.

Dado que las sanciones administrativas participan de las características esenciales

de las sanciones penales, al ser ambas emanaciones del ius puniendi estatal, son

en consecuencia aplicables al derecho administrativo sancionador las garantías del

debido proceso reguladas en el derecho penal.7

Sin embargo, la sanción establecida en la parte final del inciso primero

artículo 4º de la Ley Nº 19.884, no cumple con este estándar. La aplicación de dicha

disposición en la forma establecida por el legislador vulnera el derecho a un debido

proceso y no cumple con los principios esenciales de proporcionalidad y

razonabilidad. Además en su aplicación concreta, produce efectos contrarios al

objetivo pretendido por el legislador.

En el caso de la norma que se impugna, derechamente no se ha definido un

justo y racional proceso para la aplicación de la sanción de inhabilitación para

contratar con el Estado, sino que la aplicación de ésta se verifica en forma

automática e indirecta al empleador que se vea afectado por una condena por

prácticas antisindicales o por vulneración de derechos fundamentales emitida en

sede laboral. Si bien es cierto que en los artículos 485 y siguientes del Código del

Trabajo, que regulan el procedimiento de tutela laboral, se contempla un

procedimiento judicial racional y justo, el objeto de éste es la determinación de la

efectividad de la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, mas

respecto de la sanción de inhabilitación establecida en la parte final del inciso

primero del artículo 4º de la Ley No 19.886, no existe proceso establecido para la

aplicación de inhabilitación para contratar con el Estado, toda vez que esta sanción

no es declarada en la sentencia dictada en sede laboral, ya que esta jurisdicción

carece de la competencia para pronunciarse sobre la aptitud de un proveedor para

ser incluido en el registro de proveedores del Estado, por lo que en definitiva la

sanción de exclusión de dicho registro es aplicada de manera automática, con el

solo mérito del registro de la sentencia en el libro que para tal efecto lleva la

Dirección del Trabajo. De esta manera, en relación a la aplicación de esta sanción

de inhabilitación, no existe por consiguiente posibilidad u oportunidad alguna de

6
STC 1233-08 y STC 1245-08.
7
STC 1518-09.

17
 0000018
DIEZ Y OCHO

defensa para el infractor, quien en el referido procedimiento no puede discutir ni la

procedencia, ni la intensidad, ni la duración de la sanción de inhabilidad. Se aplica

entonces una sanción de plano, de forma automática o mecánica, sin que exista un

procedimiento judicial o administrativo previo, en que se hayan juzgado las

circunstancias concretas del caso, sino que la sanción emana directamente de la

ley.

Lo anterior es abiertamente conculcatorio de lo dispuesto en el inciso sexto

del artículo 19 Nº 3 de la Constitución.

La ausencia del racional y justo procedimiento redunda también en la falta

de proporcionalidad de la sanción aplicada en relación a la entidad de los derechos

tutelados por la norma impugnada.

La proporcionalidad de la sanción penal es definida como la adecuada

relación entre la reacción penal y sus presupuestos de aplicación, lo que se verifica

en abstracto en el momento de la individualización normativa de la pena, y en

concreto en el momento de su aplicación judicial. Constituye uno de los principios

rectores del Ius puniendi, pues su función es mantener el adecuado balance entre

la represión de las conductas ilícitas y la garantía individual para los infractores de

que no sufrirán un castigo superior al mal que han causado.

El Excmo. Tribunal Constitucional ha señalado que conforme a este principio

se debe procurar que “las decisiones de la autoridad se ciñan estrictamente al

principio de proporcionalidad, de modo que las sanciones administrativas aplicadas

se correspondan con la gravedad de las faltas cometidas y la responsabilidad de

los infractores en ellas.”8.

En otra sentencia ha afirmado que “el derecho a un procedimiento justo y

racional no sólo denota aspectos adjetivos o formales, de señalada trascendencia

como el acceso a la justicia de manera efectiva y eficaz, sino que también

comprende elementos sustantivos como es -entre otras dimensiones- garantizar la

proporcionalidad de las medidas adoptadas en su virtud. Esto es, que en los

8
STC 1518

18
 0000019
DIEZ Y NUEVE

procesos punitivos, exista una relación de equilibrio entre la sanción impuesta y la

conducta imputada”. 9

Asimismo ha expuesto que “el cumplimiento del mandato de

proporcionalidad en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado exige la vigencia

de normas que establezcan una relación fundada, estable y predecible entre

deberes de acción u omisión impuestos a sujetos de derecho y las consecuencias

o efectos negativos derivados de su infracción. Las normas, preexistentes al

incumplimiento, han de establecer una relación fundada entre el deber y la sanción

en el sentido de configurar un vínculo racional entre ambos, de acuerdo con los

fines perseguidos por el ordenamiento jurídico. Las sanciones aplicables en

ejercicio de la potestad punitiva del Estado deben considerar la incidencia de la

contravención en la consecución de los fines perseguidos por el ordenamiento

jurídico. La racionalidad así entendida, manifestada como proporcionalidad,

constituye un medio de control de la discrecionalidad legislativa o, en su caso,

administrativa”.10

A la luz de este análisis, resulta evidente la falta de racionalidad y de

proporcionalidad emanadas de la norma del inciso primero del artículo 4º de la Ley

Nº 19.886, que aplica la misma sanción a todos los empleadores que hayan sido

condenados por prácticas antisindicales e infracción a las garantías fundamentales

de los trabajadores, sin discriminar entre ellos mediante el debido análisis de la

gravedad de las conductas, la extensión de mal causado, el número de trabajadores

afectados, y la circunstancia de tratarse de una conducta aislada del empleador o

de una forma de operar recurrente.

A esto se agrega además la gravedad de la sanción que representa la

inhabilidad para contratar con el Estado, castigo que en el caso de grandes

proveedores, puede tener consecuencias de orden económico absolutamente

exorbitantes, como sucede precisamente en el caso de nuestra representada.

El Excmo. Tribunal Constitucional ha declarado la inaplicabilidad de las

normas impugnadas en este requerimiento en otros casos análogos al que nos

9
STC 1518-09
10
STC 2922-15

19
 0000020
VEINTE

ocupa, aduciendo que dichas normas contrarían la garantía del debido proceso

establecida en el artículo 19 nº 3 de la Constitución, expresando que:

“DECIMOTERCERO: Que, la infracción a la garantía constitucional del

artículo 19, número 3, inciso sexto, que conlleva la aplicación de la norma

impugnada, se produce en tanto la Ley N° 19.886 no contempla una oportunidad

en que el afectado pueda discutir, ante los tribunales laborales, la procedencia o

bien la duración de la pena de inhabilitación que se le impone en virtud del inciso

primero de su artículo 4°.De esta suerte, el afectado no tiene una posibilidad de

discutir la procedencia o extensión de la sanción que en virtud de la norma

reprochada se le impone, coartando en definitiva toda posible intervención suya,

en defensa de sus intereses, al no arbitrar el legislador oportunidad alguna que

resulte idónea al efecto, lo que equivale lisa y llanamente a negarle toda posibilidad

de defensa;

DECIMOCUARTO: Que, como ya se ha considerado, “si el afectado nunca

tiene una posibilidad para discutir la procedencia o extensión de esta verdadera

pena de bloqueo contractual, inexorable e indivisible, que impone directamente

dicho precepto legal, entonces se consagra una sanción de interdicción con

ejecución directa e inmediata, esto es que opera por el solo ministerio de la ley y

sin más trámite, habida cuenta de que se valida y surte efectos con su sola

comunicación, independientemente de la conducta del afectado”. Lo anterior, se

agrega, en circunstancias que, con arreglo al derecho, “no hay sanción válida sin

juzgamiento previo. A partir del artículo 19, N° 3°, inciso sexto, constitucional, la

cuantiosa jurisprudencia que avala este aserto es demasiado conocida para que sea

necesaria otra cosa que reiterarla nuevamente, ante una ley que hace de la

aplicación de cierta sanción un hecho puramente maquinal” (STC Rol N° 3570, c.

14°”)11

De los argumentos de hecho y de derecho expuestos, se evidencia que la

aplicación de los preceptos legales contenidos en el inciso final del artículo 495 del

Código del Trabajo y la segunda frase del artículo 4º inciso 1° de la Ley N° 19.886

respecto de la gestión pendiente seguida ante el Segundo Juzgado de Letras del

Trabajo de Santiago, en los autos RIT T-1120-2019, RUC 19-4-0199353-6,

caratulados “Pazols con McCann-Erickson S.A. de Publicidad” lesiona los derechos

11
STC 5267-18

20
 0000021
VEINTE Y UNO

que la Constitución reconoce y asegura en su artículo 19° numerales 2º y 3º inciso

6º.

POR TANTO, con el mérito de lo expuesto y de lo dispuesto en los artículos

93 inciso 1º número 6, 19 números 2º y 3º inciso sexto, de la Constitución Política

de la República,

SOLICITAMOS A SS.E. tener por deducido requerimiento a fin de que se

declare que el inciso final del artículo 495 del Código del Trabajo y la segunda frase

del artículo 4 inciso 1° de la ley N° 19.886 que establece la Ley de Bases sobre

Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios son inaplicables

en la causa RIT T-1120-2019, RUC 19-4-0199353-6, caratulada “Pazols con

McCann-Erickson S.A. De Publicidad”, tramitada ante el Segundo Juzgado de

Letras del Trabajo de Santiago, actualmente pendiente de resolver recurso de

nulidad en la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol de Ingreso

Corte número 404-2020, por cuanto su aplicación en dicha gestión pendiente

resulta contraria a la Constitución, según se ha expuesto y fundamentado

precedentemente.

PRIMER OTROSÍ: Solicitamos a SS.E. tener por acompañados los siguientes

documentos:

1) Copia de sentencia dictada por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de

Santiago en la gestión pendiente.

2) Certificado emitido por la Sra. Secretaria de la Iltma. Corte de Apelaciones de

Santiago, de conformidad con lo exigido por el artículo 79 de la Ley Orgánica

Constitucional del Tribunal Constitucional.

3) Copia de escritura pública en que consta nuestra personería para representar a

McCann- Erickson S.A. de Publicidad.

4) Copia de las Resoluciones Nº 918-2018, 951-2019 y 6781-2019.

5) Copia de las cédulas de identidad de quienes suscriben a esta presentación.

SEGUNDO OTROSÍ: Atendida la facultad conferida por los artículos 93 Nº 6 inciso

11º y 38 de la Constitución Política de la República, y 85 de la Ley Orgánica

Constitucional del Tribunal Constitucional, con la finalidad de evitar que se resuelva

y falle la gestión que motiva el presente requerimiento sin que éste haya sido

resuelto, venimos en solicitar a SS.E. se sirva decretar la suspensión inmediata de

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 0000022
VEINTE Y DOS

la tramitación de la causa en que inciden los preceptos legales cuya inaplicabilidad

es materia del presente requerimiento, oficiando a tal efecto a la Iltma. Corte de

Apelaciones de Santiago, atendido que, según se ha acreditado mediante los

documentos acompañados en el primer otrosí, la causa se encuentra en tabla a fin

de que el recurso de nulidad deducido por nuestra representada sea resuelto por

la Iltma. Corte, por lo que dicha actuación se concretará a la brevedad. Con la

finalidad de evitar las graves consecuencias que afectarían a nuestra representada

en caso que las disposiciones cuya inaplicabilidad se ha solicitado declarar a SS.E.

le fuesen aplicadas, solicitamos a SS.E. acceder a decretar la suspensión en los

términos indicados.

TERCER OTROSÍ: Rogamos a VSE. se sirva tener presente que conferimos

patrocinio y poder al abogado habilitado para el ejercicio de la profesión don

Antonio Marinovic Merino, y conferimos poder a las abogadas habilitadas doña

María Pía Marinovic Merino y doña María Fernanda Sarmiento Vaccaro, todos

domiciliados en Avenida El Golf 40, piso 15, comuna de Las Condes.

22