Tentativa Delitos Culposos y Debido Proceso PDF

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMP LEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL

GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“LA TENTATIVA, DELITOS CULPOSOS Y EL DEBIDO PROCESO”
AUTORA: DRA. FIGUEROA HURTADO CECILIA CATALINA
ASESOR: DR. JORDAN NARANJO GENARO VINICIO Mg.
AMBATO – ECUADOR
2018
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación

realizado por la DRA FIGUEROA HURTADO CECILIA CATALINA,
maestrante del programa de Maestría en DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA TENTATIVA,
DELITOS CULPOSOS Y EL DEBIDO PROCESO”, ha sido prolijamente
revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa
pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-,
por lo que apruebo su presentación.
Ambato, febrero de 2018
_______________________________
Dr. Genaro Vinicio Jordán Naranjo Mg.
ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Dra. Figueroa Hurtado Cecilia Catalina, maestrante del programa de

Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro
que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación,
previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO
PENAL Y CRIMONOLOGIA, son absolutamente originales, auténticos y
personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva
responsabilidad.
_______________________________
Dra. Figueroa Hurtado Cecilia Catalina.

C.I. 0102310406
AUTORA
DERECHOS DE AUTORA
Yo, Dra. Figueroa Hurtado Cecilia Catalina, declaro que conozco y acepto la
disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente
dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad
intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos
profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de
ella;
_______________________________
Dra. Figueroa Hurtado Cecilia Catalina.

C.I. 0102310406
AUTORA
DEDICATORIA
A mí preciosa hija Alejandra, la razón de mí vida,
la luz de mis ojos, que con su cariño me motiva seguir adelante.
A mí madre quien me ha enseñado lo importan que es estudiar

permanentemente.
A mi padre, hermanos y a mis queridas sobrinas.
A mis seres queridos que con sus conocimientos y cariño
me han apoyado a culminar este presente trabajo.

AGRADECIMIENTO
A Dios nuestro creador, quien me ha iluminado
y permitido lograr otro mérito profesional.
Al Dr .Vinicio Genaro Jordán, Asesor de Tesis,
quien supo dirigirme en la ejecución
de este importante trabajo de investigación.
A las autoridades y docentes de la Universidad
Autónoma de los Andes.

INDICE
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTORA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE
RESUMEN
ABSTRACT
a) TEMA: .......................................................................................................... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ................................................... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA

DEL TEMA. ........................................................................................................ 1
LINEA DE INVESTIGACION .............................................................................. 3
d) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS: ............................................ 4
e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL ........................................ 4
EPIGRAFE I ....................................................................................................... 4
1. LOS DELITOS, LA TENTATIVA, DELITOS CULPOSOS Y DELITOS

DOLOSOS.......................................................................................................... 4
1.1. DELITO: ..................................................................................................... 4
1.1.1. ELEMENTOS DEL DELITO .................................................................... 7
1.1.2. FASES DEL DELITO: ............................................................................. 11
1.2. LA TENTATIVA. - .................................................................................... 12
1.2.1. LA TENTATIVA EN EL DELITO DOLOSO. - .......................................... 13
1.2.2. LA TENTATIVA EN EL DELITO CULPOSO. - ....................................... 14
1.2.3. TENTATIVA Y DOLO EVENTUAL.- ....................................................... 15

EPÍGRAFE II .................................................................................................... 17
2. PRINCIPIO DE TIPICIDAD PENAL.- ........................................................ 17
2.1. ESTRUCTURAS TÍPICAS FUNDAMENTALES.- ................................... 17
2.1.1. DOLO.- ................................................................................................ 17
2.1.2. CULPA.- .............................................................................................. 18
CLASES DE CULPA.- ...................................................................................... 19
2.1.3. DEBER OBJETIVO DE CUIDADO. - ................................................... 20
EPÍGRAFE III ................................................................................................... 24
3. EL DEBIDO PROCESO.-.......................................................................... 24
3.1. DEFINICIÓN.- ..................................................................................... 24
3.2.- FINALIDAD.- ....................................................................................... 25
3.3. EL DEBIDO PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO.- ............................... 29
3.4. TITULARES DEL DEBIDO PROCESO.- ................................................ 33
3.5. POLÍTICAS DEL DEBIDO PROCESO.- ................................................. 33
f) LA METODOLOGÍA. -................................................................................ 35
TÉCNICAS. - .................................................................................................... 36
ANALISIS DE UN CASO PRÁCTICO DE TENTATIVA. - ................................. 36
g) PROPUESTA ............................................................................................. 45
ANTECEDENTES. - ......................................................................................... 45
DESARROLLO DE LA PROPUESTA............................................................... 46
CONCLUSIÓN ................................................................................................. 49
h) CONCLUSIONES: ..................................................................................... 50
i) FUENTES / BIBLIOGRAFÍA
j) DATOS PERSONALES
RESUMEN
Los jueces incurren en una confusión dogmática al equiparar las estructuras

propias del delito doloso con el culposo. En los delitos dolosos el actor actúa
con dolo, esto es con el conocimiento y voluntad de realización de los
elementos objetivos del tipo penal, por lo que este tipo de delitos comprenden
una mayor carga de culpabilidad y por tanto mayor quantum de la pena.
En los delitos culposos actúa sin dolo, pero infringe su deber objetivo de
cuidado. No quiere cometer el tipo penal pero lo realiza con una conducta
imprudente inobservando las leyes y reglamentos, en tal virtud obtienen una
menor carga de culpabilidad porque a su vez determinan una menor pena si la
comparamos con los delitos dolosos por lo indicado en el caso en estudio el
tribunal de casación obró correctamente al declarar la nulidad por falta de
motivación en la sentencia dictada por el Tribunal, pues la tentativa es propia
de los delitos dolosos en donde el actor previamente se le presenta un
resultado, selecciona los medios y pone en movimiento en el mundo real los
mismos para llegar a ejecutar su objetivo, su accionar obedece a un plan de
actor previamente elaborado que por circunstancias ajenas a su voluntad no se
llega a consumar lo que determina que su pena sea reducida en el caso de la
tentativa.
En pleno sentido éstos delitos culposos en donde el actor no se le presenta el

cometer el tipo penal determinado ni actúa tampoco en función de ésta
finalidad, por ende no existe tampoco el plan de actor ni el condenar por parte
del juez por tentativa en un delito culposo constituye una aberración jurídica
que demuestra sin lugar a dudas la falta de preparación académica de los
jueces a la hora de administrar justicia, desde mi visón la deficiencia es
estructural tiene su origen en los organismos de control administrativo y
académico.
En tal virtud considero que para evitar estos errores se debe mejorar
notablemente la preparación de los jueces, desde las bases, esto es, desde la
preparación académica aumentando la carga horaria en las cátedras
procesales y sin lugar a dudas deben recibir mejor capacitación en los cursos
de formación en la Escuela Judicial y a lo largo de su ejercicio en la Judicatura.
ABSTRACT
The judges incur in a dogmatic confusion when equating the structures of the
intentional crime with the guilty one. In intentional crimes the actor acts with
intent, this is with knowledge and willingness to perform the objective elements
of the criminal type, so this type of crime includes a greater burden of guilt and
therefore greater quantum of punishment.
In wrongful acts without intent but violates its objective duty of care. He does
not want to commit the criminal offense but he does it with reckless behavior,
disregarding the laws and regulations, in virtue of which they obtain a lower
burden of guilt because in turn they determine a lower penalty if we compare it
with intentional crimes as indicated in the case in study the court of cassation
correctly acted to declare the nullity for lack of motivation in the sentence
handed down by the Court, because the attempt is typical of intentional crimes
where the actor previously presents a result, selects the means and sets in
motion in the real world, the same to achieve its objective, its action obeys a
previously developed actor plan that by circumstances beyond its control is not
achieved that determines that his penalty is reduced in the case of the attempt.
In full sense these guilty crimes where the actor does not appear to commit the
determined criminal type nor acts in function of this purpose, therefore there is
no actor plan either nor the condemnation by the judge for attempted wrongful
death it constitutes a juridical aberration that demonstrates without a doubt the
lack of academic preparation of the judges when administering justice, From
my point of view, the structural deficiency has its origin in the administrative and
academic control organisms.
In this virtue, I believe that to avoid these errors, the preparation of the judges
must be significantly improved, from the bases, that is, from the academic
preparation increasing the workload in the procedural matters and without a
doubt they should receive better training in the training courses in the Judicial
School and throughout their exercise in the Judiciary.
a) TEMA:
“LA TENTATIVA, DELITOS CULPOSOS Y EL DEBIDO PROCESO”
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La errónea calificación de tentativa en delitos culposos, vulnera el principio de

tipicidad penal y el debido proceso.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA

DEL TEMA.
La Constitución de la República, caracterizada por corresponder a la corriente

neo constitucionalista consagra principios, garantías y derechos de las
personas y las obligaciones correspondientes que tiene el Estado para
garantizar la seguridad jurídica.
Las normas jurídicas son objeto de aplicación.
La regulación normativa se establece para el pueblo, pero los que

frecuentemente las consultan, analizan y aplican son los operadores de justicia.
Toda norma jurídica debe encontrar su validez jurídica en una norma suprema
que en éste caso es la Constitución de la República, por lo que debemos
cumplir con los principios establecidos en ella y con el debido proceso.
Un delito culposo, es evidente que la persona actúo sin dolo, sin intención de
causar daño, por lo tanto no hay plan de actores.
Y la tentativa claramente se establece en el artículo 39 del Código Orgánico

Integral Penal “es la ejecución que no logra consumarse o cuyo resultado no
llega a verificarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, a pesar de
que de manera dolosa inicie la ejecución del tipo penal mediante actos idóneos
conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito…” por lo tanto
sino hubo voluntad de que tentativa podemos hablar.
1
Por lo que no es problema de la norma, sino de la mala interpretación de la
normativa legal por parte de los jueces, evidenciando con ello la falta de
formación judicial, por lo que no existe una correcta hermenéutica jurídica, que
se ocupe de establecer los principios elaborados doctrinaria y
jurisprudencialmente.
De conformidad con el artículo 4 del Código orgánico de la Función Judicial

“Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores
de la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin
necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor
jerarquía…”
El artículo 5 del cuerpo legal invocado prevee que “Las juezas y jueces, las
autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la Función Judicial,
aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los
instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean
más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las
invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos

internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y
aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas
para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, o para negar
el reconocimiento de tales derechos”.
El artículo 15 Ibídem se refiere al Principio de Responsabilidad “La

administración de justicia es un servicio público que debe ser prestado de
conformidad con los principios establecidos en la Constitución y la ley.
En consecuencia, el Estado será responsable en los casos de error judicial,

detención arbitraria, retardo injustificado o inadecuada administración de
justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones
de los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, en virtud del

recurso de revisión, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena
2
como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos
de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en
contra de ellos en la forma señalada en este Código.
Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las
partes por retardo injustificado, negligencia, denegación de justicia o
quebrantamiento de la ley, de conformidad con las previsiones de la
Constitución y la ley.”
Es importante referirse al Principio de la obligatoriedad de administrar justicia

que se refiere a que “Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se
limitarán a juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la
Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las
leyes de la República.
En la Constitución en el artículo 29 manda que “al interpretar la ley procesal, la

jueza o juez deberá tener en cuenta que el objetivo de los procedimientos es la
efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos y la ley sustantiva o material.
A la vez dar cumplimiento al debido proceso, conforme el Art. 76 de la

Constitución de la República.
LINEA DE INVESTIGACION
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
- Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el

Ecuador tendencias y perspectivas.
3
d) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS:
OBJETIVO GENERAL. -
• Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie como la

errónea calificación de tentativa en delitos culposos, vulnera el principio
de tipicidad penal; y proponer alternativas para garantizar el debido
proceso.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS. -
1) Fundamentar jurídica y doctrinariamente; la tentativa, delitos culposos;

principio de tipicidad penal y el debido proceso.
2) Analizar el caso práctico que evidencia como la errónea calificación de
tentativa en delitos culposos, vulnera el principio de tipicidad penal y el
debido proceso.
3) Establecer los parámetros de un documento de análisis crítico jurídico
que evidencie como la errónea calificación de tentativa en delitos
culposos, vulnera el principio de tipicidad penal; y proponer alternativas
para garantizar el debido proceso.
e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL
EPIGRAFE I
1. LOS DELITOS, LA TENTATIVA, DELITOS CULPOSOS Y DELITOS

DOLOSOS.
1.1. DELITO:
Eugenio Cuello Calón define el delito como una acción antijurídica, típica,
culpable y sancionada con una pena. Luis RODRÍGUEZ MAN- ZANERA
considera que delito es «la acción u omisión que castigan las leyes penales, es
la conducta definida por la ley.
4
Etimológicamente, la palabra delito proviene del latín delictum, expresión
también de un hecho antijurídico y doloso castigado con una pena. En general,
culpa, crimen, quebrantamiento de una ley imperativa.
Delito es toda acción u omisión que, por malicia o negligencia ocasiona un

resultado dañoso, estando prevista o tipificada en la ley penal dicha acción u
omisión con el señalamiento de la correspondiente sanción. Si dicha conducta
no alcanza la gravedad precisa para ser calificada como delito, puede
encuadrarse en contravenciones, cuya tipificación en la ley penal se hace
separadamente de los delitos.
Se puede reunir las definiciones en dos grandes grupos: a) definiciones

prejurídicas o condicionantes de las legislaciones; b) definiciones dogmáticas,
referidas a una legislación positiva. Dentro de las primeras, distinguimos las
que tienen una fundamentación filosófico-jurídica, de las que responden a un
enfoque puramente sociológico o naturalista el derecho natural.
Carrara, define al delito como "infracción de la ley del estado, promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultantes de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso".
La definición de Carrara nace de la idea que es el fundamento de toda su

doctrina: el delito no es una conducta, ni una prohibición legal; es un "ente
jurídico", es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana.
Debemos tener muy claro que un acto sólo puede considerarse punible cuando
la ley lo prohíbe.
Carrara agrega a la definición del delito como el choque con la ley, su

infracción, es lo que lo constituye. Pero esa colisión ha de producirse con la ley
del estado, la ley de los hombres, la ley civil, distinguiéndose así el delito del
pecado y del vicio.
La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se

señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo
estudio, en conjunto, constituye el objeto de la teoría del delito. La tarea que
realiza el intérprete consiste en identificar o diferenciar el acto real, que va a ser
5
juzgado, y el descripto en la síntesis abstracta contenida en los tipos penales
de la ley. En el aspecto negativo, es decir, en la comprobación de ausencia de
alguna de las características fijadas al hecho humano por la definición, es
donde yace la limitación impuesta por el jus poenale al jus puniendi, esto es el
poder punitivo que corresponde al Estado.
En el orden de las definiciones que consideran el delito esencialmente como

una acción humana, podemos distinguir dos grandes períodos, separados por
la definición de Beling.
Para Beling, el delito es una acción típica antijurídica, culpable, subsumible

bajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones de
punibilidad.
Resulta de la definición que para que un acto sea delito son necesarios estos
requisitos: a) acción descripta en la ley, es decir, tipicidad, b) que sea contrario
al derecho; c) culpabilidad, sea que el autor haya obrado con dolo o culpa; D)
que sea subsumible bajo una sanción penal adecuada; e) que en las
condiciones de punibilidad, como puede verse, en esa definición aparece un
nuevo elemento del delito: la tipicidad.
En el año 1930, en su trabajo die lehre vom tatbestand, escrito con motivo del
homenaje a Frank, Beling modifica sustancialmente su definición.
Dice ahora que el delito es acción típicamente antijurídica y

correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de
justificación.
En un sentido jurídico, que indique las características de la acción amenazada

con pena, podemos definir el delito como acción típicamente antijurídica y
culpable.
Nuestro Código Orgánico Integral Penal en su artículo 19 define al delito como

la infracción penal sancionada con pena privativa de libertad mayor a 30 días.
Y a las contravenciones las define como la infracción penal sancionada con
pena no privativa de libertad o privativa de libertad de hasta 30 días.
6
1.1.1. ELEMENTOS DEL DELITO
ACTO. -
Entendido como ejercicio de actividad final donde el actor se representa en

primer lugar un objetivo, luego de lo cual selecciona los medios para alcanzarlo
y luego los pone en movimiento en el mundo real para conseguir el resultado
típico propuesto. Esto se deduce que la acción tiene una fase interna y otra
externa, en la primera el autor se representa alcanzar un fin esta fase es
penalmente impugne.
La fase externa el autor selecciona los medios para alcanzar el fin propuesto
luego de lo cual los pone en movimiento para materializar el resultado típico.
La acción en si misma se manifiesta bajo dos formas: comisión y omisión.
La acción y omisión es el primer elemento del Delito.
El primer elemento de la teoría analítica del delito es la acción. No puede

constituir acción el mero pensamiento y la simple disposición de ánimo, ni la
mera resolución delictiva que no se traduzca en actos exteriores.
Listz a fines del Siglo XIX, que concebía el delito como un comportamiento
humano movido por la voluntad que causaba una modificación del mundo
exterior.
La acción se define como un comportamiento humano impulsado por la

voluntad, que lleva a una modificación del mundo exterior. En el concepto de
acción de V. Listz se distinguen tres elementos:
• Una acción humana movida por la voluntad.

• Una modificación del mundo exterior.
• Un tercer elemento que vincula la acción y el resultado que es la relación
de causalidad.
La acción es el impulso de la voluntad.
La omisión es no haber evitado un proceso penal que está en marcha.
7
La palabra omisión proviene del latín omissio, si una persona ha decidido no
cumplir con una obligación legal o moral que por algún motivo, debería haberlo
hecho, eso es una omisión.
Para Welzel la acción humana es el ejercicio de una actividad finalista. El

carácter finalista de la acción se basa en que el ser humano se considera como
racional capaz de asignarse fines, y de conducir su actividad gracias al
conocimiento que tiene de los cursos causales hacia la consecución de ese fin
que se ha asignado, de manera que lo esencial para el concepto finalista de
acción es el contenido de la voluntad.
El contenido de la voluntad es absolutamente relevante, además ese contenido

de la voluntad pertenece a la acción
Desde el punto de vista finalista pertenecen a la acción todos los elementos

que estén abarcados por la voluntad.
La crítica básica al concepto finalista de acción, es que es un concepto muy

adecuado para explicar el comportamiento humano que está en la base de los
delitos dolosos.
En el delito doloso el resultado está abarcado por la voluntad de realización del

sujeto, y éste es o bien el fin que pretendía o bien una consecuencia asociada
a ese fin.
Otro problema que plantea el concepto finalista de acción es que no es

suficiente para abarcar la omisión, porque en ella falta la finalidad y la
causalidad. Eso lleva a que desde el punto de vista finalista se responda que la
acción y la omisión sí tiene para el finalismo una nota en común, y esa nota es
la capacidad de acción, es decir, que en una acción hay capacidad de acción
hasta el punto de que si no hay esa capacidad de acción la omisión no es
relevante.
Podemos definir la omisión desde el punto de vista finalista como la acción con
capacidad concreta de acción, es decir la conducta desde el punto de vista del
finalismo es la actividad o pasividad comprendida dentro de la capacidad de
dirección finalista de la acción.
8
TIPICIDAD. -
Entendida como la adecuación del acto a un tipo penal. Es la primera categoría

dogmática que el operador de justicia debe analizar, esto es si los hechos
presuntamente delictivos se adecuan a uno de los tipos descritos en la ley
penal.
En el juicio de tipicidad el juez debe construir lo que se conoce como un

silogismo jurídico donde la premisa mayor es la norma, la premisa menor es la
cuestión fáctica o los hechos y finalmente tenemos la conclusión. Entonces si
los hechos se adecuan al tipo penal respectivo la conclusión es la imposición
de la pena respectiva descrita en la ley penal.
Los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente

relevantes. (Código Orgánico Integral Penal, p.15)
ANTIJURIDICIDAD. -
Entendida como la contradicción del actuar con el ordenamiento jurídico. La

Doctrina distingue entre la antijuricidad formal y la material. La primera se
configura cuando el sujeto activo actúa en ausencia de causales de
justificación, ésto es legítima defensa, estado de necesidad o cumplimiento de
la ley u orden legítima. La segunda se configura cuando el acto típico ocasiona
la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado.
El Código Orgánico Integral Penal en su artículo 30 se refiere a las causas de

exclusión de la antijuricidad “No existe infracción penal cuando la conducta
típica se encuentra justificada por estado de necesidad o legítima defensa.
Tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una

orden legítima y expresa de autoridad competente o de un deber legal”.
Art. 32 Ibidem “Existe estado de necesidad cuando la persona, al proteger un

derecho propio o ajeno, cause lesión o daño a otra, siempre y cuando se
reúnan todos los siguientes requisitos:
1. Que el derecho protegido esté en real y actual peligro.
9
2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño
que se quiso evitar.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el

derecho.”
Por ejemplo en caso de un incendio en la casa de una persona, ingresa un

vecino violentando las seguridades del domicilio con la finalidad de salvar la
vida de un menor que se encuentra en el interior, esto sería obrar en estado de
necesidad, en éste caso existen dos bienes jurídicos protegidos la inviolabilidad
del domicilio y la integridad del menor, siendo más importante la vida del
menor.
El artículo 33 del Código Orgánico Integral Penal refiere que existe legítima
defensa cuando la persona actúa en defensa de cualquier derecho, propio o
ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Agresión actual e ilegítima.
2. Necesidad racional de la defensa.
3. Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del

derecho. (Código Orgánico Integral Penal, 2014, p. 16)
Por ejemplo si una persona es agredida por otro, la víctima se defiende causa
lesiones al agresor, estas lesiones se encuadran en legítima defensa.
CULPABILIDAD. -
Es el juicio de reproche que realiza la sociedad a una persona que ha cometido

un acto típico y antijurídico.
Tiene como presupuestos la imputabilidad, la conciencia de la antijuricidad y la

exigibilidad de otra conducta.
La imputabilidad entendida como la capacidad de una persona de actuar

libremente, son inimputables frente al derecho penal los menores de edad, los
incapaces mentales.
10
El artículo 36 del COIP dispone que la persona que al momento de cometer la
infracción no tiene la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de
determinarse de conformidad con esta comprensión, en razón del padecimiento
de un trastorno mental, no será penalmente responsable. En estos casos la o el
juzgador dictará una medida de seguridad.
La persona que, al momento de cometer la infracción, se encuentra disminuida

en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de
conformidad con esta comprensión, tendrá responsabilidad penal atenuada en
un tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal. (Código Orgánico
Integral Penal, 2014)
Luego el sujeto activo debe actuar con conocimiento además que lo que está
realizando es contrario al ordenamiento jurídico. Finalmente para que se
configure la culpabilidad al autor se le debe exigir que su conducta bien pudo
adecuarse al ordenamiento jurídico, es decir que pudiendo obrar conforme a
derecho no lo hizo por lo cual se le reprocha el resultado típico.
Nuestro Código Orgánico Integral Penal en el artículo 34 manifiesta que una

persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y
actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.
1.1.2. FASES DEL DELITO:
La doctrina usual básicamente sostiene 3 fases:
a. La preparación, entendida como la planificación previa a la ejecución del

resultado típico.
b. La tentativa, la realización de actos idóneos conducentes a la
perpetración del delito, el mismo que no se llega a realizar por conductas
ajenas a la voluntad del agente.
c. La consumación, es la perpetración del delito que finaliza con la
obtención del resultado típico.
Otro sector de la doctrina, entre ellos, Bacigalupo, distingue:
11
a. Planificación. La simple ideación de un injusto es penalmente irrelevante, es
decir, no merece la imposición de una pena pues a nadie se le puede procesar
ni sancionar por pensar, así sea la comisión de un delito, lo cual es
concordante con un derecho penal de acto y no de autor como ocurre en los
estados de Derecho, al contrario de los Estados totalitarios.
b. Preparación. En igual sentido la mera preparación que puede consistir en la

mera selección de los medios para perpetrar el delito fin, es penalmente
irrelevante, sino se concreta ningún acto de ejecución.
c. Ejecución: Tentativa idónea e inidónea.
1.2. LA TENTATIVA. -
Con el conjunto de actos idóneos tendientes a la perpetración de un injusto y

que por razones ajenas a su voluntad y por su propia razón no se llega a
consumar.
La tentativa debe analizarse en la tipicidad que como sabemos tiene una parte
objetivo y otra parte subjetiva (dolo).
La doctrina mayoritaria concuerda en que el tipo objetivo, en la tentativa se

encuentra incompleto, es decir, uno de los elementos del tipo objetivo
relacionado básicamente con la conducta, no se cumple, la discusión se centra
si el tipo subjetivo, esto es, el dolo, por su parte se encuentra completo o no.
Una parte sostiene que el tipo subjetivo si está completo. Otra parte sostiene
que no, puesto que si la voluntad estaba dirigida a consumar el injusto y este
no se completó, entonces el tipo subjetivo también es incompleto.
La tentativa impide la configuración del injusto por la falta de resultado típico

que no se consuma por una conducta ajena a la gente.
Al respeto el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 39 establece

“Tentativa es la ejecución que no logra consumarse o cuyo resultado no llega a
verificarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, a pesar de que de
manera dolosa inicie la ejecución del tipo penal mediante actos idóneos
conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito.
12
En este caso, la persona responderá por tentativa y la pena aplicable será de
uno a dos tercios de la que le correspondería si el delito se habría consumado.
Las contravenciones solamente son punibles cuando se consuman” (Código

Orgánico Integral Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2014, p.17)
Struensee (1992) cuando se refiere a la tentativa y expresa que “en el

comenzar directamente reside, según la concepción general, el momento
objetivo de la tentativa, que contiene, con relación a la consumación, el tipo
objetivo fragmentado. Pero dado que el comenzar directamente sólo resulta a
través de movimientos corporales guiados por la voluntad, y que esa voluntad
de movimiento corporal funciona como elemento del tipo subjetivo, osea, como
aspecto volitivo del dolo, con el comenzar directamente recién aparecen
también las circunstancias psíquicas que realizan el tipo subjetivo” (p. 35).
La tentativa tiene lugar cuando el autor pone en movimiento en el mundo real

los medios seleccionados para conseguir el fin propuesto, que si embargo no
se llegó a consumar por razones ajenas a su voluntad de realización típica.
Esta fase si es eminentemente punible, pues se pone en peligro el bien jurídico

protegido. No así en la tentativa inidónea donde existe imposibilidad de lesionar
el bien jurídico. Ejemplo de esta última es el caso del hombre que dispara su
arma con balas de salva, sin saberlo, con la finalidad de matar a otro, para
cuyos casos nuestra legislación la considera como una conducta impune.
1.2.1. LA TENTATIVA EN EL DELITO DOLOSO. -
Si el autor se representa un fin, planifica su ejecución, selecciona los medios

para alcanzarlo y pone en el movimiento en el mundo real esos medios,
entonces es fácil concluir que la tentativa solo puede tener lugar en los delitos
dolosos, es decir, en aquellos actos donde el autor conoce y quiere consumar
el injusto, que no obstante no se llega a alcanzar por razones ajenas a la
voluntad del autor. Caso del pésimo tirador que con la finalidad de lesionar la
vida de otro, coge un arma pero por su nerviosismo no apunta bien, dispara
pero no le alcanza a su víctima que además está a una considerable distancia.
13
De lo expuesto se concluye que para la tentativa se requiere necesariamente
un plan de autor dirigido hacia un fin ilícito, donde la presencia del dolo es del
todo evidente, pues la acción del autor está dirigida a la consumación del delito.
Nuestro Código Orgánico Integral Penal en su artículo 26 define que una

persona actúa con dolo cuando tiene el designio de causar daño y que
“responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u
omisión de la cual se produce un resultado más grave que aquel que quiso
causar, y será sancionado con dos tercios de la pena.” (Código Orgánico
Integral Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2014, p.15)
1.2.2. LA TENTATIVA EN EL DELITO CULPOSO. -
El Código Orgánico Integral Penal prevee que “Actúa con culpa la persona que
infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde,
produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se
encuentra tipificada como infracción en este código.” (Código Orgánico Integral
Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2014, p.15)
Si se requiere que el autor conozca y quiera consumar el injusto, es decir, se

representa mentalmente un resultado y obra en consecución del mismo,
entonces es fácil concluir que la tentativa es propia de los delitos dolosos.
En el caos de los delitos culposos, el autor no se representa en su mente

ningún resultado, pues actúa en confianza de sus actos y de que ese resultado,
así se haya representado como posible, en la realidad no se va producir.
Si no existe ideación de un resultado concreto, menos aún planificación ni

selección de los medios idóneos para alcanzar ese resultado fin y, tampoco se
pone en movimiento en el mundo real esos medios seleccionados para
consumar el delito, entonces no se puede hablar tampoco de tentativa, es
decir, que el acto no se llegó a consumar por razones ajenas a la voluntad del
autor.
En consecuencia, no es concebible, como bien dice Stratenweth, una tentativa

sin dolo, más allá de la letra de la ley, en coincidencia con Zaczyk quien afirma
14
con más precisión, aunque, como el elemento de la voluntad es constitutivo de
la determinación de la voluntad, no hay posibilidad de la tentativa imprudente
no puede ni debe haber tentativa sin dolo.
Ejemplo, de una persona que se traslada en su auto a una fiesta de

cumpleaños, donde ingiere licor que limita sus capacidades de manejo. No
obstante, sale de la fiesta y al dirigirse a su domicilio atropella y mata a un
transeúnte al cual ni visualiza por su estado de ebriedad. Es claro que en este
ejemplo, el autor no se representó ningún resultado, menos aún planificó, ni
seleccionó los medios para alcanzar ése resultado, pues se trata de un
resultado no previsto, no deseado por el autor. Es decir, es el típico caso del
conductor ebrio que obra no con dolo de matar, sino por imprudencia, impericia
e inobservancia de las leyes y reglamentos que impiden a una persona
conducir en estado de ebriedad, precisamente para evitar resultados como la
muerte del transeúnte.
1.2.3. TENTATIVA Y DOLO EVENTUAL.-
Dolo es conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo

objetivo. El autor debe conocer y querer realizar el acto típico, para lo cual pone
en movimiento el plan para alcanzar el fin propuesto.
Eugenio Zaffaroni indica que “El dolo es un concepto normativo que delimita un
hecho psíquico. Como todo lo psíquico, sólo puede conocerse por inferencia a
partir de datos objetivos.”
La doctrina distingue varias clases de dolo:
a. Dolo de primer grado

b. Dolo de segundo grado
c. Dolo eventual
Dolo de primer grado.-
El resultado típico es el que se representa el autor.
15
A quiere matar a B, para cuyo efecto compra una arma y el día de los hechos le
dispara con la misma producto de lo cual B muere.
Dolo de segundo grado.-
Según Eugenio Raúl Zaffaroni (2009) en su libro Estructura Básica del Derecho
Penal, considera al dolo de segundo grado como dolo de consecuencias
necesarias, el resultado es una consecuencia inevitable de los medios
elegidos.
El resultado típico no es querido por el agente sin embargo de lo cual sabe que
como consecuencia de su conducta éste se va a producir.
Como ejemplo tenemos el caso Thomas, el dueño de un barco planifica

incendiarlo para cobrar un seguro, pero sabe que como consecuencia de éste
acto la tripulación puede fallecer como en efecto ocurre aunque peste resultado
no es el querido por el agente sino únicamente cobrar la póliza del seguro.
La doctrina mayoritaria considera que la tentativa admite las tres clases de

dolo, esto es, el dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado e
incluso el dolo eventual.
Dolo eventual.-
El autor se representa la posibilidad del resultado típico pero tiene la esperanza

de que éste no se produzca por ejemplo A y B entran a la casa de C para robar
sus pertenencias y representan la posibilidad de encontrar en su interior al
dueño del inmueble en cuyo caso planifican aturdirlo con almohadazos, el día
de los hechos ingresan a la casa y se encuentran con el dueño, lo golpean con
almohadas pero no logran dejarlo inconsciente por lo cual lo amarran y tapan
su cabeza con una funda producto de lo cual muere.
16
EPÍGRAFE II
2. PRINCIPIO DE TIPICIDAD PENAL.-
Entendida como la adecuación del acto del tipo penal. Esto quiere decir que
para que la conducta sea penalmente relevante debe encajar perfectamente en
la norma penal que lo prohíbe como una puerta encaja perfectamente en el
marco que la sostiene.
“El primer adjetivo de la conducta delictiva es la tipicidad. Afirmada una

conducta, lo primero que cabe preguntarse es si está prohibida con relevancia
penal, es decir como posible delito: se trata del primer paso analítico para
seleccionar, del infinito campo de las conductas, las pocas que interesan como
penalmente relevantes. Para eso existen fórmulas legales que señalan con
cierto grado de abstracción los pragmas conflictivos. El pragma conflictivo que
debe existir en el mundo es el supuesto de hecho fáctico o real; si el supuesto
de hecho fáctico o real se corresponde con el legal (o tipo penal) habrá
tipicidad. (Zaffaroni, 2009, p. 71)
2.1. ESTRUCTURAS TÍPICAS FUNDAMENTALES.-
Las estructuras se combinan, dando lugar a tipos dolosos activos y omisivos y

tipos culposos activos y omisivos.
2.1.1. DOLO.-
El Dolo, según la corriente mayoritaria, “es el querer dominado por la voluntad

de la realización del tipo objetivo. En términos más sencillos, es la voluntad de
actuar referida al resultado que sustenta la acción” Maurach – Gossel-Zipf,
Derecho penal. Parte general.
El dolo en definitiva tiene un componente intelectual, pues él sujeto activo sabe

lo que está haciendo y el daño que va a causar y tiene la voluntad de hacerlo,
con ello la voluntad es un elemento subjetivo del hecho.
17
Zaffaroni nos dice en su obra Teoría del Delito y de la Pena que debe existir
una congruencia entre lo que se conoce y lo que se pretende llevar a cabo, de
modo que en los casos de error dicha congruencia desaparecerá, ya que, con
él, el componente intelectual del dolo queda excluido.
No hay duda que el concepto de dolo surge en su forma más completa al

estudiar la tentativa acabada. Y esto es así, porque tanto en esta tentativa
como en el delito consumado, el tipo subjetivo es idéntico.
Los Tipos Dolosos, son cuyo fin es prohibido.
2.1.2. CULPA.-
Tradicionalmente se ha entendido la culpa como una forma de comportamiento,

esto es actuar con imprudencia, impericia, negligencia e inobservancia de las
leyes y reglamentos. El Derecho Penal a raíz de la Escuela Finalista cuyo
teórico es Welzel se la define como la infracción del deber objetivo del cuidado
acepción aceptada por la doctrina mayoritaria acogida en nuestro Código
Orgánico Integral Penal.
Los tipos Culposos, podemos decir que son de programación defectuosa.
Los Códigos Penales de habla hispana siguen dos sistemas legislativos

diferentes del tratamiento del delito imprudente, así la legislación del Derecho
Español se sigue el sistema de numerus apertus, por el cual a través de una
cláusula general se establece que cualquier tipo doloso cometido en forma
negligente merece una pena determinada. En sentido restringido, la legislación
latinoamericana ha decantado por el sistema continental Europeo numerus
clausus, en virtud del cual se determina las conductas que son sancionadas
como delitos culposos.
En ésta línea argumental debemos determinar que nuestra legislación

acogiendo el último sistema relatado de la protección penal de los bienes
jurídicos, se dirige por regla general a los comportamientos dolosos, y
excepcionalmente contra las conductas imprudentes que son consecuencia de
su actuar con infracción del deber objetivo de cuidado.
18
Así lo establece el artículo 27 del Código Orgánico Integral Penal que “actúa
con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que
personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta
conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este
código”. (Código Orgánico Integral Penal, Corporación de Estudios y
Publicaciones, 2014, p.15)
CLASES DE CULPA.-
La dogmática penal distingue entre culpa consciente y culpa inconsciente.
En la culpa consciente el autor se representa el resultado típico pero no

obstante confía en que éste no se va a producir ahora esa confianza tiene que
ser objetiva y no una simple confianza en el azar.
En la culpa inconsciente el autor no se representa el resultado típico pero no

obstante éste se produce por infracción del deber objetivo de cuidado.
Cerezo Mir aclara que en el tipo de lo injusto de los delitos culposos se

comprenden también acciones finalistas, es que: “en la comisión imprudente, la
resolución de voluntad del autor no va dirigida a la producción de un resultado
típico. Sin embargo, la voluntad tiene que atender también en la selección y
utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir, junto
al fin o en su lugar…” (ABRALDES, Sandro en “La Culpabilidad en el Delito
Imprudente”, publicado en la Revista de Derecho Penal, Tomo 2002 I, Ed.
Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, p. 5)
En primer término entonces, la inexistencia en la culpa inconsciente, de lo que

puede llamarse “aspecto subjetivo-psicológico” ha llevado entonces a un sector
de la doctrina a negar la existencia de tipicidad subjetiva en el delito
imprudente, ello por parte de los sostenedores de la relación de naturaleza
psicológica – causal entre el sujeto actuante y el resultado lesivo; es más, a fin
de mantener la incolumidad de su teoría, deciden entonces excluir a la culpa
inconsciente del ámbito del derecho penal en razón de no poder fundar
reproche alguno para justificar luego la pena al no configurarse precisamente
vínculo psicológico alguno entre autor y resultado producido, ausencia total de
19
todo reconocimiento de riesgo y de violación a un deber de cuidado podría
decirse en una evolución dogmática posterior.- Dentro de este terreno, algunos
autores (Luzón) estiman que para afirmar el desvalor subjetivo psicológico en la
acción imprudente resulta suficiente la sola comprobación del elemento
negativo de ausencia de dolo y el elemento “potencial” de la previsibilidad
objetiva.
No obstante la evolución posterior de la doctrina penal, una vez dejada de lado

entonces la mera relación de naturaleza psicológica, al menos por insuficiente,
se siguió discutiendo la culpa inconsciente.
2.1.3. DEBER OBJETIVO DE CUIDADO. -
Puede decirse que la imprudencia es sinónimo de falta de prudencia y la

negligencia de descuido u omisión, o el no cumplir la obligación con esmero. Es
evidente que frente al deber objetivo de cuidado cualquier conducta que lo
infrinja constituye una omisión, porque lo que recibe la calificación de
negligente es la actitud en el momento del hacer o no hacer cuando se la
compara con la norma de cuidado.
Esta es una gran diferencia entre los delitos dolosos con los culposos, porque
en los primeros la norma que prohíbe o que ordena es diferente para cada tipo
de delito por ejemplo no matar, en cambio en los tipos culposos la norma es
única y se basa en el deber de cuidado, esto es que las personas ejecuten sus
actos con diligencia y esmero evitando causar daño a los bienes jurídicos.
Los delitos culposos son tipos denominados abiertos, esto es aquellos donde el
juez debe cerrarlos determinando cuál era el deber de cuidado que el autor
debió observar el día de los hechos, esto nos lleva a concluir que el deber de
cuidado debe ser determinado en cada caso concreto. Nuestro Código
Orgánico Integral Penal no determina cuál es el deber de cuidado que debe
observarse según cada tipo de delito culposo por lo que para ésta
determinación se debe acudir a lo que se conoce como lex artis.
El tratadista Roberto Serpa Flores, en su Obra Ética Médica y Responsabilidad

Legal del Médico, señala, que la Lex Artis, son: Reglas de consonancia con el
20
estado de saber de esa ciencia que marcan las pautas en que deben
desenvolverse los profesionales, recalcando que el deber objetivo o de cuidado
es un concepto jurídico que se relaciona con la obligación del médico de
atender a su paciente de acuerdo con las reglas de la Lex Artis y con la
correcta indicación médica, el médico tiene la protección del Estado en el
ejercicio de su profesión como una actividad lícita que es, siempre que se
ajuste a la Lex Artis, a la indicación médica que cumpla con el deber objetivo
de cuidado y, que no exponga a su paciente a riesgos injustificados. Si el
médico ajusta su conducta a las normas de la ética, a su buen juicio clínico, a
su correcto juicio ético y a las normas escritas en la ley, no actuará
culposamente y por lo tanto no será sometido a juicios penales que le
ocasionan sanciones, ni a juicios civiles que le obliguen a retribuir el daño
causado.
El tratadista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, dice que el tipo culposo requiere
una conducta que reúna lo siguiente:
a) Viole un deber de cuidado;
b) Cause un resultado lesivo de un bien jurídico; y,
c) Que la violación del deber sea determinante del resultado porque siempre
los tipos culposos son abiertos, pues la fórmula individualizadora debe ser
completada en la actividad juzgadora con una pauta o regla general a la que
remite; solo consta el resultado lesivo en la norma.
En cuanto a la intervención quirúrgica, dicho autor indica: Es la actividad que se

practica con un fin terapéutico, surge claramente del orden normativo. Si el fin
curativo no se logra, es decir si media un resultado negativo, tampoco habrá
tipicidad penal siempre que haya actuado conforme a las reglas del arte
médico, aunque no se obtenga un restablecimiento total de la salud, de la
integridad física, pero se obtiene su conservación o mejoría, puede
considerarse que se trata de un resultado positivo, siempre que éste fuese lo
que era dable esperar de las posibilidades brindadas por el conocimiento
científico y los medios disponibles en la emergencia.
21
Cuando la conducta es violatoria de estas reglas, dice el autor resulta violado
un deber de cuidado y por ende su conducta será culposa de lesiones u
homicidio, pero solo en caso de resultado negativo.
La obligación del Abogado en el contrato de arrendamiento de servicios

jurídicos es una obligación de ejecutar su defensa de la mejor forma, con
eficiencia y responsabilidad para obtener el resultado inicialmente proyectado.
Pero esa obligación de los mejores medios debe prestarse con unos niveles de
calidad y pureza propios de la profesión en la que se ejercita. A estos niveles
de calidad en la prestación de servicios la jurisprudencia los denomina "lex
artis".
En relación con la "lex artis" tenemos el deber de cumplir con las leyes
procesales y el deber de informar adecuadamente al cliente. Se debe dar las
oportunas explicaciones para que la persona tenga el conocimiento de la
ciencia del derecho, sepa en caso de pendencia litigiosa del asunto, el estado
de la causa, incidentes, posibilidad de presentar los recursos judiciales
correspondientes, los gastos a devengar, etc. Debiendo tomar en cuenta
además y en forma complementaria el respeto y observancia a las normas del
Código de conducta de los abogados en libre ejercicio.
La Línea Dogmática del funcionalismo para que una conducta que infrinja el
deber objetivo de cuidado sea imputable objetivamente al autor se debe cumplir
con ciertos presupuestos:
1) Que el autor con su conducta haya creado un riesgo jurídicamente

desaprobado, entendiéndose que el desarrollo tecnológico de la
sociedad y cada una de las actividades que realizan las personas en la
misma generan un riesgo que no obstante debe ser aceptado, caso
contrario ésta se paralizaría. Así el conducir vehículos a motor genera el
riesgo tanto para los ocupantes como para los transeúntes, el mismo
que no puede ser prohibido porque se detendría el desenvolvimiento del
desarrollo social, de ahí que es considerado un riesgo permitido por
tanto no relevante para el derecho penal. Siguiendo el mismo ejemplo si
éste conductor circula a una velocidad no permitida en estado de
ebriedad o bajo efectos de sustancias estupefacientes genera un riesgo
22
jurídicamente desaprobado ya que es muy posible que en estas
circunstancias pueda atropellar algún transeúnte u ocasionar una
colisión con otros vehículos con la consecuente producción de daños a
terceros.
2) Realización del riesgo del resultado. Aparte de crear un riesgo

jurídicamente desaprobado, éste riesgo debe concretarse en un
resultado lesivo del bien jurídico tutelado.
Para que el resultado pueda ser imputado a la imprudencia de la acción

se requiere una relación de causalidad.
Diversas posiciones jurídicas fueron ensayadas a fin de acreditar que un

determinado hecho produce un determinado resultado, y van desde las
llamadas perdidas de la causalidad (teorías de la equivalencia de las
condiciones, de la causa eficiente, de la causalidad adecuada, etc) hasta
las modernas teorías en base a la imputación objetiva.
3) El Fin de Protección de la norma. Debe analizarse si la norma fue

creada para prevenir el tipo de resultado ocasionado. En el ejemplo del
conductor del vehículo que lo hace conduciendo dentro de la velocidad
permitida, observando las leyes y reglamentos de tránsito permitidos,
que en determinado momento se le cruza un peatón imprudente en una
zona prohibida y con el semáforo de circulación en verde, ocasionando
la muerte de este último, resulta por demás claro que la norma no está
diseñada para proteger éste tipo de resultados que se produce por el
riesgo creado por el propio peatón luego el resultado no le puede ser
imputado objetivamente al conductor del vehículo. De lo expuesto se
precisa que además de la razón de causalidad, la causación de
resultado debe estar dentro de la finalidad de protección de la norma de
prudencia vulnerada. De esto se concluye que tal exigencia faltará:
a) Cuando pese al haberse incrementado el riesgo no era previsible el

resultado causado;
b) Cuando el resultado nada tenga que ver con la infracción cometida
23
EPÍGRAFE III
3. EL DEBIDO PROCESO.-
3.1. DEFINICIÓN.-
Por cuanto el debido proceso es un derecho fundamental que atraviesa

transversalmente todo el ordenamiento jurídico, me permito transcribir algunas
definiciones de tratadistas importantes.
ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ (La Presunción de Inocencia, 2ª ed.,

Ediciones Jurídicas GUSTAVO IBAÑEZ, Medellín-Colombia, 2000, p. 207),
sostiene que el debido proceso: “Es el conjunto de principios y garantías
judiciales, de contenido filosófico y político, de carácter irrenunciable, aplicable
a toda actuación estatal que dirime un conflicto de intereses; protege la
sociedad en general como del procesado en particular, en aplicación de
tratados y convenios internacionales, la Constitución Política y la Ley –sin que
allí se agoten-, entre otras razones porque la dinámica social, impone otras
necesidades, recogidas y desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina e
incorporados al derecho positivo.”
Es el conjunto de actos para arribar a lo que se considera un juicio justo.
MAIER Julio, (Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte general, 1ª ed., Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 10), nos dice que el debido proceso,
sintetiza la idea de aquello que cultural y jurídicamente, constituye hoy un juicio
justo.
GOZAÍNI Oswaldo, (Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal-Culzoni

Editores, Buenos Aires, p. 28) considera que: “la gran alteración que sufre el
concepto repetido de debido proceso se relaciona con el tiempo cuando se
expresa. Mientras la tradición ideológica lo muestra como un concepto
abstracto que persigue la perfección de los procedimientos evitando la
arbitrariedad o la sinrazón, el tiempo moderno lo emplaza con una dinámica
que diluye la fijación de contenidos. Tiene, en consecuencia, un carácter o una
condición progresiva, donde lo trascendente es destacar su rol como única
garantía fundamental para la protección de los derechos humanos”.
24
Bajo estos parámetros lo podemos definir como el conjunto de garantías
judiciales básicas e irrenunciables que el ordenamiento jurídico otorga a las
partes, en aras de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de cualquier
procedimiento judicial o administrativo.
3.2.- FINALIDAD.-
El Debido Proceso tiene un fin que consiste en la realización de la justicia, el

garantizar los derechos subjetivos de las partes en un juicio construido desde el
inicio del proceso hasta su culminación en una forma justa y equitativa,
logrando así una sentencia debidamente motivada.
La Constitución de la República del Ecuador contempla las garantías básicas

aplicables a todo tipo de proceso ya sea civil, tributario, laboral, administrativo,
etc., en que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, las
mismas que constan en el Art. 76 del cuerpo legal referido, “En todo proceso en
el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará
el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el

cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras

no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia
ejecutoriada.
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al

momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por
la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o
autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento.
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley

no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
25
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen
sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún
cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre
una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable
a la persona infractora.
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las

sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado
del procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su

defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la

ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del
procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía
General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la
presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los
recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no

comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su

elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni
la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se

crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y
contradecir las que se presenten en su contra.
26
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los
casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este
efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante

la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente.

Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales
creadas para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá

motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos
en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no
se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o
servidores responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se

decida sobre sus derechos.”(Constitución de la República del Ecuador,
Corporación, p…..
La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Art. 8 se refiere a

las garantías judiciales aplicables a todo tipo de juicio:
“1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.
2. Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
27
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) Concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la

preparación de su defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un

defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor.
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el

Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por
la ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y

de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse

culpable; y,
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.”
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de

ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia”
El artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que “El

sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas
procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del
28
debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de
formalidades.”
3.3. EL DEBIDO PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO.-
Se debe distinguir el debido proceso del procedimiento. El debido proceso es el

continente. El procedimiento, por su parte, es el contenido, la serie de actos
que conforman un proceso en sus diferentes etapas, esto es, la demanda,
calificación, contestación, prueba, sentencia, recursos.
Estas formas propias que estructuran cada proceso son de dos clases:
fundamentales o necesarias y secundarias o accesorias. Cuando se violentan
las fundamentales el efecto es la invalidación de la actuación. Las secundarias
o accesorias no son trascendentales al no vulnerar garantías esenciales de las
partes, siendo subsanables por otros mecanismos. Así, en el procedimiento,
cada acto, cada trámite, tiene su propio valor autónomo, su propia dinámica
que no necesariamente apuntan a un mismo fin. Ejemplo, la citación de una
demanda se debe realizar de determinada forma que está reglada en la norma.
Pero además está el procedimiento de la prueba que tiene su dinámica
particular.
El Juez debe tomar en cuenta que no todos los procedimientos tienen la misma
importancia y valor, pues algunos de los errores que se pueden haber cometido
en la sustanciación, son posibles de subsanarse, en tanto que otros no. Por
ejemplo, en la citación puede darse el caso de que se la efectuó por una sola
boleta y no por tres como determina la ley procesal al no haberle entregado la
boleta de citación en persona, pero luego compareció el demandado y contestó
la demanda en ejercicio de su derecho de defensa. En este caso, se puede
haber violado el procedimiento pero no el debido proceso, pues el demandado
conoció del contenido de la demanda que es el fin de la citación y ejerció su
legítimo derecho a la defensa.
Nuestro Código Orgánico Integral Penal en su artículo 5 se refiere a los

Principios procesales que deben ser aplicados en base al debido proceso
penal:
29
“1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al
hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas
o disposiciones legales para integrarla.
2. Favorabilidad: en caso de conflicto entre dos normas de la misma materia,

que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la
menos rigurosa aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción.
3. Duda a favor del reo: la o el juzgador, para dictar sentencia condenatoria,

debe tener el convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada,
más allá de toda duda razonable.
4. Inocencia: toda persona mantiene su estatus jurídico de inocencia y debe ser

tratada como tal, mientras no se ejecutoríe una sentencia que determine lo
contrario.
5. Igualdad: es obligación de las y los servidores judiciales hacer efectiva la

igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y
proteger especialmente a aquellas personas que, por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad.
6. Impugnación procesal: toda persona tiene derecho a recurrir del fallo,

resolución o auto definitivo en todo proceso que se decida sobre sus derechos,
de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República, los
instrumentos internacionales de derechos humanos y este Código.
7. Prohibición de empeorar la situación del procesado: al resolver la

impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona
procesada cuando esta es la única recurrente.
8. Prohibición de autoincriminación: ninguna persona podrá ser obligada a

declarar contra sí misma en asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad
penal.
9. Prohibición de doble juzgamiento: ninguna persona podrá ser juzgada ni

penada más de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por la
jurisdicción indígena son considerados para este efecto. La aplicación de
sanciones administrativas o civiles derivadas de los mismos hechos que sean
30
objeto de juzgamiento y sanción penal no constituye vulneración a este
principio.
10. Intimidad: toda persona tiene derecho a su intimidad personal y familiar. No

podrán hacerse registros, allanamientos, incautaciones en su domicilio,
residencia o lugar de trabajo, sino en virtud de orden de la o el juzgador
competente, con arreglo a las formalidades y motivos previamente definidos,
salvo los casos de excepción previstos en este Código.
11. Oralidad: el proceso se desarrollará mediante el sistema oral y las

decisiones se tomarán en audiencia; se utilizarán los medios técnicos
disponibles para dejar constancia y registrar las actuaciones procesales; y, los
sujetos procesales recurrirán a medios escritos en los casos previstos en este
Código.
12. Concentración: la o el juzgador concentrará y realizará la mayor cantidad

de actos procesales en una sola audiencia; cada tema en discusión se
resolverá de manera exclusiva con la información producida en la audiencia
destinada para el efecto.
13. Contradicción: los sujetos procesales deben presentar, en forma verbal las
razones o argumentos de los que se crean asistidos; replicar los argumentos
de las otras partes procesales; presentar pruebas; y, contradecir las que se
presenten en su contra.
14. Dirección judicial del proceso: la o el juzgador, de conformidad con la ley,

ejercerá la dirección del proceso, controlará las actividades de las partes
procesales y evitará dilaciones innecesarias.
En función de este principio, la o el juzgador podrá interrumpir a las partes para

solicitar aclaraciones, encauzar el debate y realizar las demás acciones
correctivas.
15. Impulso procesal: corresponde a las partes procesales el impulso del

proceso, conforme con el sistema dispositivo.
16. Publicidad: todo proceso penal es público salvo los casos de excepción
previstos en este Código.
31
17. Inmediación: la o el juzgador celebrará las audiencias en conjunto con los
sujetos procesales y deberá estar presente con las partes para la evacuación
de los medios de prueba y demás actos procesales que estructuran de manera
fundamental el proceso penal.
18. Motivación: la o el juzgador fundamentará sus decisiones, en particular, se

pronunciará sobre los argumentos y razones relevantes expuestos por los
sujetos procesales durante el proceso.
19. Imparcialidad: la o el juzgador, en todos los procesos a su cargo, se

orientará por el imperativo de administrar justicia de conformidad con la
Constitución de la República, los instrumentos internacionales de derechos
humanos y este Código, respetando la igualdad ante la Ley.
20. Privacidad y confidencialidad: las víctimas de delitos contra la integridad

sexual, así como toda niña, niño o adolescente que participe en un proceso
penal, tienen derecho a que se respete su intimidad y la de su familia.
Se prohíbe divulgar fotografías o cualquier otro dato que posibilite su

identificación en actuaciones judiciales, policiales o administrativas y referirse a
documentación, nombres, sobrenombres, filiación, parentesco, residencia o
antecedentes penales.
21. Objetividad: en el ejercicio de su función, la o el fiscal adecuará sus actos a

un criterio objetivo, a la correcta aplicación de la ley y al respeto a los derechos
de las personas. Investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o
agraven la responsabilidad de la persona procesada, sino también los que la
eximan, atenúen o extingan.” (Código Orgánico Integral Penal, Corporación de
Estudios y Publicaciones, 2014, p. 8 y 9)
El artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador “El sistema

procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales
consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido
proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.”
(www.silec.com.ec)
32
3.4. TITULARES DEL DEBIDO PROCESO.-
Son titulares del debido proceso todas las personas naturales al igual que las
personas jurídicas y se discute además si las personas de derecho público
pueden ser también titulares.
Con relación al Estado existe la polémica de si puede o no ser titular del debido
proceso, frente a lo cual, predomina la postura de que, en un proceso en que
actúe el Estado a través de sus representantes ya sea como actor o
demandado, también tiene derecho a un debido proceso como cualquier
ciudadano, sin que medie imposibilidad absoluta de que se pueda violentar su
derecho a la defensa, caso en el que, bien podría acudir vía acción
extraordinaria de protección, ante la Corte Constitucional en garantía de
reconocimiento y reparación de su derecho violentado.
3.5. POLÍTICAS DEL DEBIDO PROCESO.-
El artículo 3 del Código Orgánico de la Función Judicial dispone que “Con el fin
de garantizar el acceso a la justicia, el debido proceso, la independencia
judicial y los demás principios establecidos en la Constitución y este Código,
dentro de los grandes lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo, los
órganos de la Función Judicial, en el ámbito de sus competencias, deberán
formular políticas administrativas que transformen la Función Judicial para
brindar un servicio de calidad de acuerdo a las necesidades de las usuarias y
usuarios; políticas económicas que permitan la gestión del presupuesto con el
fin de optimizar los recursos de que se dispone y la planificación y
programación oportuna de las inversiones en infraestructura física y
operacional; políticas de recursos humanos que consoliden la carrera judicial,
fiscal y de defensoría pública, fortalezcan la Escuela de la Función Judicial, y
erradiquen la corrupción.”
El artículo 15 Ibídem determina que “La administración de justicia es un servicio

público que debe ser prestado de conformidad con los principios establecidos
en la Constitución y la ley.
33
En consecuencia, el Estado será responsable en los casos de error judicial,
detención arbitraria, retardo injustificado o inadecuada administración de
justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones
de los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, en virtud del

recurso de revisión, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena
como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos
de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en
contra de ellos en la forma señalada en este Código.
Todas las servidoras y servidores de la Función Judicial, cualquiera sea su

denominación, función, labor o grado, así como los otros operadores de
justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos a su cargo.
Serán administrativa, civil y penalmente responsables por sus acciones u
omisiones en el desempeño de sus funciones, según los casos prescritos en la
Constitución, las leyes y los reglamentos.
Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las
partes por retardo injustificado, negligencia, denegación de justicia o
quebrantamiento de la ley, de conformidad con las previsiones de la
Constitución y la ley.”
La administración de justicia es un servicio público que debe ser prestado de

conformidad con los principios establecidos en la Constitución y la ley.
En caso de error judicial, detención arbitraria, retardo injustificado o inadecuada

administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y
por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso será
responsable el Estado, de conformidad con los artículos 32 del Código
Orgánico de la Función Judicial y el artículo 11 de la Constitución de la
República del Ecuador.
El artículo 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional se refiere a los principios procesales y manda que en todo
procedimiento constitucional se respetarán las normas del debido proceso
prescritas en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
34
humanos. Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, deben ser de inmediata
aplicación.
f) LA METODOLOGÍA. -
La presente investigación se llevará a cabo mediante el análisis de un caso

específico referente al tema que nos ocupa, con su respectivo análisis de
información jurídica, desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y
propositiva, bajo un lineamiento jurídico en materia penal.
Se utilizarán los siguientes métodos:
1. Deductivo – Inductivo. - Es necesario partir desde el concepto mismo

de la tipicidad de un delito, para llegar a determinar los elementos
que lo conforman, de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal, y
establecer la existencia o no de la tentativa en los delitos culposos,
haciendo un análisis de lo macro a lo micro para hallar una
solución lógica al problema planteado.
2. Analítico – Sintético. - Para la presente investigación, es necesario

realizar un análisis de los principales elementos constitutivos de los tipos
penales, la aplicación de normativa, juzgamiento y penas.
3) Histórico - Lógico. - Como elemento central de la investigación consta

la tentativa en los delitos culposos, el principio de tipicidad y el
debido proceso, se analizará su evolución en las últimas codificaciones
de la norma positiva, sus elementos, comparándolas con otras
legislaciones.
35
TÉCNICAS. -
La Técnica utilizada en ésta investigación es el análisis de casos relativos a la

problemática planteada, a través de las sentencias dictadas en las diferentes
instancias.
ANALISIS DE UN CASO PRÁCTICO DE TENTATIVA. -
La causa se inicia mediante Instrucción Fiscal Nro. 23281-2016-00266, seguida

en contra de la ciudadana RENTERIA QUIÑONEZ MARIA FERNANDA con
número de cédula 171954283-7. La Fiscalía General del Estado inicia la
instrucción por el presunto delito de homicidio tipificado en el Art. 144 del
Código Orgánico Integral Penal en concordancia con el Art. 39 Ibídem.
“Art. 144.- Homicidio. - La persona que mate a otra será sancionada con pena
privativa de libertad de diez a trece años.” (Código Orgánico Integral Penal,
Corporación de Estudios y Publicaciones, 2014, p. 39)
“Art. 39.- Tentativa. - Tentativa es la ejecución que no logra consumarse o cuyo

resultado no llega a verificarse por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor, a pesar de que de manera dolosa inicie la ejecución del tipo penal
mediante actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de
un delito.
En este caso, la persona responderá por tentativa y la pena aplicable será de

uno a dos tercios de la que le correspondería si el delito se habría consumado.
Las contravenciones solamente son punibles cuando se consuman. (Código

Orgánico Integral Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2014, p. 17)
El cuatro de febrero del 2016, califican la flagrancia conforme a lo que dispone
el art. 526, 527, 528 Y 529 del Código Orgánico Integral Penal, y declaran
válida la APREHENSIÓN DE LA SEÑORA RENTERIA QUIÑONEZ MARIA
FERNANDA, La Fiscalía de conformidad al art. 195 de la Constitución de la
República del Ecuador, en concordancia con el art. 595 del Código Orgánico
Integral Penal, FORMULA CARGOS EN CONTRA DE RENTERIA QUIÑONEZ
MARIA FERNANDA, EN CALIDAD DE AUTORA DEL PRESUNTO DELITO DE
36
ASESINATO, tipificado en el art. 140 en concordancia con el art. 39 del COIP,
notifican a los sujetos procesales con el inicio de la Instrucción Fiscal, que
durará 30 días.
Respecto a la Flagrancia el artículo 527 del Código Orgánico Integral Penal

manifiesta “Se entiende que se encuentra en situación de flagrancia, la persona
que comete el delito en presencia de una o más personas o cuando se la
descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que
exista una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta
comisión hasta la aprehensión, asimismo cuando se encuentre con armas,
instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la
infracción recién cometida.
No se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de

veinticuatro horas entre la comisión de la infracción y la aprehensión.”
Art. 529 Ibídem se refiere a la audiencia de calificación de flagrancia, “En los

casos de infracción flagrante, dentro de las veinticuatro horas desde que tuvo
lugar la aprehensión, se realizará la correspondiente audiencia oral ante la o el
juzgador, en la que se calificará la legalidad de la aprehensión. La o el fiscal, de
considerarlo necesario, formulará cargos y de ser pertinente solicitará las
medidas cautelares y de protección que el caso amerite y se determinará el
proceso correspondiente.”
En virtud de que en el caso analizado cumplen con las normas referidas,

califican la flagrancia y declaran válida la aprehensión de la señora Rentería
María.
Por encontrarse reunidos los requisitos del artículo 534 del COIP y por cuanto
no justificaron arraigo social o familiar, se dispone la MEDIDA CAUTELAR DE
PRISIÓN PREVENTIVA TIPIFICADA EN EL ART. 522 NUM. 6 DEL COIP.
El Código Orgánico Integral Penal en el artículo 534, se refiere a la finalidad y

requisitos de la prisión preventiva. “Para garantizar la comparecencia de la
persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal podrá
solicitar a la o al juzgador de manera fundamentada, que ordene la prisión
preventiva, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de

ejercicio público de la acción.
2. Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es autor
o cómplice de la infracción.
37
3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas
de la libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para
asegurar su presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena.
4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad
superior a un año.
De ser el caso, la o el juzgador para resolver sobre la prisión preventiva deberá

tener en consideración si la o el procesado incumplió una medida alternativa a
la prisión preventiva otorgada con anterioridad”.
El 23 de febrero del 2016 se recibió el testimonio anticipado del señor Danilo

Bienvenido Bravo Bernita, quien asistió con su abogada, la víctima fue asistida
por el psicólogo Dr. Marco Montaluisa, por medio del cual, los sujetos
procesales hicieron las siguientes preguntas y repreguntas de forma oral bajo
el principio, dispositivo, inmediación y contradicción: P. Nombres y apellidos R.-
Danilo Bienvenido Bravo Bernita.- P.- Estado civil? R.- Unión Libre.- P.- Edad?
R.- 35 años. P. En donde vive? R. En la Coop. Nuevo Amanecer.- P. Cuál es
su ocupación a que se dedica? R. Yo me dedico al trabajo de cargador en el
mercado municipal. P.- Indique porque razón usted se encuentra aquí, cuales
son los hechos que hacen que usted este aquí convocado? R. Yo estoy aquí
por un delito que la señorita María Fernanda Rentería Quiñonez, cometió
conmigo. P.- Nos puede explicar de qué se trata? R.- Se trata que ella me
agredió con un cuchillo por la parte trasera de la espalda.- P. Qué día se dieron
los hechos y a qué hora? R.- El día 03 de febrero que fue un día miércoles a
eso de las seis a seis y media de la tarde. P.- En donde, se dieron los hechos?
R. Ahí en la cooperativa Nuevo Amanecer a dos Casas de donde yo vivo. P.
Nos puede decir la motivación para que la señora proceda de esa manera con
usted, que pasó? R. Esto pasó así, yo llegaba de mi trabajo, entre las seis de la
tarde, llegaba de mi trabajo cuando me encuentro con mi hermano que ya
había llegado desde quito, en ese trayecto yo llegaba a mi casa y mi hermano
salía a la tienda, nos encontramos nos saludamos, hola ñaño y dice espérame
que ya vuelvo que voy a la tienda a comprar unas cervecitas porque ya tengo
que viajar a quito, para tomar unas cervecitas porque ya me voy, el salió con
otro sobrino mío que se llama Joel Guerrero, el uno se fue a poner una recarga
Joel Guerrero y el otro se fue a comprar la cerveza, y yo ingrese a mi casa
exagerado tenía diez minutos, porque mi señora me dio de comer algo, me dijo
quieres comer, algo le dije mija no porque estoy cansado, entonces me dice
comete un poquito me comí un poquito, que habían hecho una comida ahí que
mi hermana había venido de quito y comí un poquito, en el trayecto que el uno
se fue a poner una recarga, el otro se fue a la tienda, el Joel Guerrero llego y el
señor de la cerveza no llegaba, en eso Joel Guerrero dice voy a ver a mi tío
que no llega y Joel Guerrero sale gritando, le están pegando a mi tío le están
pegando y llamo a mi hermana que se llama Alexandra Bravo, ella también se
asoma y de verdad le estaban pegando a mi hermano Benedo Bravo, desde
38
ahí mi hermana viene y me llama y me dice ñaño vente que le están pegando a
mi hermano, yo todavía estaba sin zapatos, que recién me había sacado los
zapatos, estaba descansando había llegado cansado del trabajo, y de ahí salí
pero salí despacio a ver lo que pasaba y ya lo vi sinceramente que lo estaban
agrediendo y yo me fui pero con la intención de traerle a la casa para que no
sigan los problemas, en eso yo lo cogí a mi hermano, hermano vamos a la casa
y el Sr. Patricio Rentería, ve que nosotros le cogimos yo y mi mamá y mi mamá
también salió le hicimos una ronda a mi hermano para que no siga todavía con
la discusión peleando ya nosotros lo llevábamos a la casa y el sr. Patricio
todavía el intento todavía seguirle agrediendo en una de esos le quiso pegar
hasta a mi mamá porque mi mamá eso suerte que no se cayó al piso porque le
empujo con una mano para poder ingresar donde estaba mi hermano a pegarle
en eso mi hermano se cayó yo todavía nada, yo estaba todo tranquilo en eso el
Sr. Patricio no puede, no podía a mi hermano pegarle, porque nosotros
estábamos ahí defendiéndole el coge a mi sobrino al Joel Guerrero le ataco de
una manera a patazos y a puñetes que lo boto al piso, lo boto al piso y ahora si
puñetes y patadas entonces que me quedo a mi le digo ya pues le digo ya pues
vecino le digo así que tú lo vas a matar al muchacho y mi sobrino ya en el piso
casi soñado un patazo aquí que le daban en el pecho pero bien fuerte mi
sobrino casi soñado yo en una de esas que me voy a darle la mano a mi
sobrino para que se levante, viene la chica con el cuchillo y me agrede por la
espalda, yo en eso que siento que me da con el cuchillo yo giro y la miro a la
chica sale corriendo con el cuchillo y se para en la puerta de la casa de ella y
todavía así en esta forma así con el cuchillo, como será que me quiso seguir
atacando o tal vez pensó que yo la iba a seguir pero yo no, yo lo que hice fue
cogerme mi herida porque ya me empezó a sangrar bastante y yo también ya
casi ya me sentí que me ahogaba yo lo que hice me fui a mi casa le digo mami
le digo mami me acuchillaron y yo con las dos manos aquí en la espalda y me
dice mi mamá me pregunta quien, quien te hirió mijo mi mami llorando yo le
digo le dije así en esa frase en esta frase no voy a negarlo porque lo dije así
mami esa negra y mi mami llorando y yo lo que hice me fui a mi casa ahí mis
hijas llorando todavía sin zapatos, yo le digo llamen un taxi porque ya no podía
ya me ahogaba y es ahí, viene una cuñada mía me lava los pies para ponerme
unas zapatillas porque la verdad que en el momento que fue los hechos había
llovido estaba puro lodo y ya para llevarme al hospital ya llegó el carro me fui al
hospital ya casi ya bastante ya afectado ya no podía casi respirar e incluso ya
botaba sangre hasta por la boca y eso es lo que pasó, lo que pasó en ese día.
P.- Usted sabe porque comenzó la pelea. R.- La pelea comenzó por una novia
que mi hermano tenía más antes, ahora esa novia ya con mi hermano no tiene
nada ahora ella es, es novia del otro chico que del Sr. Patricio Rentería ya,
entonces por eso viene la riña ya porque mi hermano cada vez que viene de
Quito no se el señor se siente celoso y en el trayecto que mi hermano viene
comprando la cerveza ahí se encuentran con el señor Rentería ahí no se
tuvieron una riña el sr. Rentería le estaba ofendiendo en palabras y mi hermano
39
ya sabe tampoco no se va a dejar y ahí se cogieron entre ellos ahí a la
discusión al fin que le entró, le entró a golpes. P.- Nos puede repetir el nombre
de su hermano. R.- Vicente Benedicto Bravo Bernita. P.- De que forma le
estaban agrediendo a su hermano? R.- Le estaban agrediendo a golpes. P.-
Cuántas personas le estaban agrediendo a él? R.- Yo en el momento que salí
yo no vi, pero me dice mi sobrino que le estaban agrediendo como tres
personas el Sr. Patricio y otras personas que son amigos del Sr. Patricio. P.-
Conoce los nombres de esas personas? R.- No les conozco los nombres. P.-
Ud. vio que lo estaban agrediendo a su hermano? R.- No vi porque yo estaba
en la casa yo ya salí a lo último ya para evitar que ellos peleen, ya en el
trayecto que yo ya salí ya ellos ya estaban separados, ya en eso que yo voy le
digo ya hermano vamos a la casa ahí ya vino mi mamá yo y mi hermana le
cogimos a mi hermano para ir a la casa y vuelta le repito entonces el Sr.
Rentería todavía quería seguir agrediendo a mi hermano ya que nosotros lo
teníamos rodeado para que no pelee y el señor hecho el gallito así, afuera
queriendo entrar ahí que le digo que el señor Rentería quiso botar a mi mamá
al piso antes mi mamá no se cayó, para entrar donde estaba mi hermano. P.-
Sabe el nombre de la chica que lo agredió.- R.- María Fernanda Rentería
Quiñonez. P.- Usted vio el arma con el que ella le agredido a Ud.? R.- Si vi
porque ella se paró así y yo la vi a lo que gire a lo que ella me da con el cuchillo
me hiere con el cuchillo en la espalda yo gire y la vi que ella iba corriendo y
llega a la puerta de su casa ella se da la vuelta queda de frente así con el
cuchillo parado. P.- Se acuerda Ud. las características del cuchillo como era?.-
R.- Si yo lo vi el cuchillo era este portecito más o menos una cuarta más
larguita bien larguita. P.- Una cuarta más larga de una mano.- R.- más o menos
así en este porte no sé cómo lo tome Ud. P.- Ud. le conocía a su agresora
anteriormente?. R.- Sí, si tengo conociéndole es que mi mamá vive mi mama
construyo más o menos como hace unos cinco años y sabe que uno va donde
su mamá va y sale a visitarla y uno le ve, pero incluso yo también ya tengo
cuatro meses ya viviendo ahí en la casa donde mi mamá porque mi mamá me
dice mijo que va a pagar arriendo el trabajo esta duro, ella me dijo mijo vente
para acá ahí te doy un cuartito para que vivas, tengo cuatro meses viviendo ahí
en la casa de mi mamá. P.- Ha tenido anteriormente problema con la
señorita?.- R.- Con ella nunca en la vida pero nunca, nunca pero ni una mala
palabra. P.- Como era el trato de Ud. con la supuesta agresora suya, como se
trataban de pronto había algún tipo de problemas o si se saludaban, como era
el trato con la señora?. R.- No teníamos problemas con ella yo pasaba por ahí
a veces cuando la veía cuando estaba asomada ella buenas tardes vecina,
cuando estaba asomada cuando la veía y así mismo ella mismo así, ella
también cuando ella pasaba por la casa cuando le daba la gana saludaba
cuando no no, y ella pasaba por mi casa porque justamente es una sola vía
donde yo entro es una sola vía que nosotros ella mismo está la casa ahí y de
ahí entra la vía, yo tengo que entrar por ahí y salir, no solamente yo sino que
todos los vecinos. P.- Con qué frecuencia viene su hermano Vicente Benedicto
40
Bravo desde Quito a la ciudad de Santo Domingo. R.- El viene, vino a los siete
meses el viene porque es mi mamá, los hermanos a visitar a la familia, porque
tenía algunos meses tenía siete meses que no venía y justamente ese día creo
que le dieron un día o dos días de vacaciones y aprovecho para venir a
visitarnos?. P.- Es decir que el no frecuenta mucho a su mamá, viene de vez en
cuando? R.- viene así a la temporada de vez en cuando. P.- Podría indicarnos
a que distancia esta su casa a la casa de la Sra. María Fernanda Rentería
Quiñonez, su casa a la casa de la señora? R.- Ahí está más o menos son una,
dos, tres, tres casas. P.- Es la primera vez que su hermano Vicente Benedicto
tiene problemas con el Sr. Rentería?. R.- El otro día incluso la otra vez que vino
hace siete meses también el Sr. Rentería, también le había estado hablando,
pero ahí tuvieron discusiones no más, discusiones de boca pero no como ahora
que el Sr. Rentería se le fue encima con golpes, agresivo. Se da por terminada
la presente, dejando constancia que el presente audio y video queda registrado
en archivos magnéticos del Departamento de Sistemas.
En la Audiencia oral de sustitución de la medida cautelar realizada el 29 de

febrero del 2016, dentro de la causa penal No. 23281-2016-00266, seguido por
Fiscalía General del Estado en contra de la ciudadana RENTERIA QUIÑONEZ
MARÍA FERNANDA, por el presunto delito de tentativa de homicidio, tipificado
y sancionado en el Art. 144 en concordancia con el Art. 39 del Código Orgánico
Integral Penal. La Fiscalía no se opuso a la revocatoria de la prisión preventiva,
en virtud del principio pro reo y se acogió el pedido de la defensa imponiéndole
a la señora Rentería las medidas del art. 522 num. 1 y 2 del COIP, esto es la
prohibición de salida del país y la presentación un día a la semana ante la
fiscalía de la Dra. Mercy Duche.
De conformidad al Art. 599 numeral 1, 600, 601 y 602 del Código Orgánico
Integral Penal, se convoca a los sujetos procesales a la AUDIENCIA DE
EVALUACIÓN Y PREPARATORIA DE JUICIO, en contra de la señora
RENTERIA QUIÑONEZ MARÍA FERNANDA, para el día 12 de abril del 2016, a
las 09h00.
El 12 de abril 2016, en Audiencia de Evaluación y Preparatoria de Juicio se

declara válido el proceso y todo lo actuado y por considerar QUE EXISTEN
PRESUNCIONES GRAVES Y FUNDADAS TANTO SOBRE LA EXISTENCIA
DEL DELITO Y PARTICIPACIÓN DE la procesada, POR EL CUAL LA
FISCALÍA DE CONFORMIDAD AL ART. 195 de la Constitución de la República
del Ecuador y artículo 603 del Código Orgánico Integral Penal, ha emitido
Dictamen Acusatorio, en contra de la procesada RENTERÍA QUIÑONEZ
MARÍA FERNANDA, en calidad de autora del presunto delito tipificado en el art.
144 del COIP, en relación con el art. 39 Ibídem, el mismo que ha sido
debidamente justificado mediante los elementos de convicción, el Juez de la
causa resuelve dictar AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO, EN CONTRA DE
41
LA PROCESADA RENTERÍA QUIÑONEZ MARÍA FERNANDA, EN CALIDAD
DE AUTORA DEL PRESUNTO DELITO TIPIFICADO EN EL ART. 144 DEL
COIP EN RELACIÓN CON EL ART. 39 IBÍDEM. Ratifican las medidas
cautelares contempladas en el artículo 522 numeral 1 y 2 del COIP.
El juez puede imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares con la
finalidad de asegurar la “presencia de la persona procesada y se aplicará de
forma prioritaria a la privación de libertad:
1. Prohibición de ausentarse del país.

2. Obligación de presentarse periódicamente ante la o el juzgador que conoce
el proceso o ante la autoridad o institución que designe.
3. Arresto domiciliario.
4. Dispositivo de vigilancia electrónica.
5. Detención.
6. Prisión preventiva.
La o el juzgador, en los casos de los numerales 1, 2 y 3 de este artículo, podrá

ordenar, además, el uso de un dispositivo de vigilancia electrónica.” (Código
Orgánico Integral Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2014, p.
138)
En cuanto a la acusación particular, pese a que se presentó dentro de la

Instrucción Fiscal, sin embrago hasta el día 11 de abril del 2016, no se ha dado
cumplimiento a justificar la calidad de víctima, se niega la acusación particular.
Según el artículo 432 del Código Orgánico Integral Penal (Corporación de

Estudios y Publicaciones, 2014,p. 109) Podrá presentar acusación particular:
1. La víctima, por sí misma o a través de su representante legal, sin perjuicio de

la facultad de intervenir en todas las audiencias y de reclamar su derecho a la
reparación integral, incluso cuando no presente acusación particular.
2. La víctima, como persona jurídica podrá acusar por medio de su
representante legal, quien podrá actuar por sí mismo o mediante procuradora o
procurador judicial.
3. La víctima como entidad u organismo público, podrá acusar por medio de
sus representantes legales o de sus delegados especiales y la o el Procurador
General del Estado, para las instituciones que carezcan de personería jurídica,
sin perjuicio de la intervención de la Procuraduría General del Estado.
En la delegación especial deberá constar expresamente el nombre y apellido

de la persona procesada y acusada y la relación completa de la infracción con
la que se le quiere acusar.
42
El 18 de abril del 2016 se ejecutoría el llamamiento a Juicio dictado en contra
de RENTERIA QUIÑONEZ MARIA FERNANDA, dentro de la causa penal.
El dos de junio del 2016 el Tribunal de Garantías Penales de Santo Domingo

de los Tsáchilas dicta SENTENCIA “…ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD
DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, por insuficiencia
probatoria, RATIFICA EL ESTADO DE INOCENCIA de la señora MARÍA
FERNANDA RENTERÍA QUIÑONEZ, cuyas generales de ley constan en el
considerando tercero de esta sentencia; consecuentemente se revoca todas las
medidas cautelares, personales y reales que se le hayan impuesto en su contra
por esta causa, se deja salvo cualquier derecho, para el restablecimiento del
orden jurídico..” (Sentencia del Tribunal de Garantías Penales de Santo
Domingo de los Tsáchilas)
El ocho de junio del 2016 el Tribunal de Garantías Penales de Santo Domingo

de los Tsáchilas admite el recurso de apelación por haberse planteado dentro
del término legal y dispone se remita inmediatamente el proceso a la Sala
Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los
Tsáchilas.
El Tribunal de Garantías Penales de Santo Domingo de los Tsáchilas de
conformidad con lo prescrito en los Art. 619 y 622, del Código Orgánico Integral
Penal, analizadas las pruebas en su conjunto, teniendo el convencimiento de la
culpabilidad penal de la persona procesada, más allá de toda duda razonable,
de que está probada la materialidad de la infracción tipificada y sancionada por
el artículo 144 en concordancia con los artículo 39 y 42 del Código Orgánico
Integral Penal, así como la responsabilidad en este ilícito por parte de la
procesada MARIA FERNANDA RENTERIA QUIÑONEZ, el Tribunal
ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LEYES DE LA
REPUBLICA, resuelve: Aceptar el recurso de apelación interpuesto por
DANILO BIENVENIDO BRAVO BERNITA y por ende revocar la sentencia
subida en grado dictada por el Tribunal de Garantías Penales el 14 de
septiembre de 2016, las 12h11; declarando autora, culpable y responsable a
MARIA FERNANDA RENTERIA QUIÑONEZ del delito tipificado y sancionado
en el artículo 144 en concordancia con los artículo 39 y 42 del Código
Orgánico Integral Penal (COIP), esto es por delito de tentativa de homicidio
imponiéndole la pena de TRES AÑOS TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LA
LIBERTAD, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.7 del COIP, la
multa de diez salarios básicos unificados del trabajador en general valor que
debe ser depositada en la cuenta creada para el efecto, una vez esta sentencia
surta efecto de ejecutoria; la reparación integral conforme los artículos 77 y
78.3 del COIP a favor de la víctima ciudadano DANILO BIENVENIDO BRAVO
43
BERNITA, en concepto de daños y perjuicios monto que deviene de la
incapacidad física de la víctima para laborar. 14/09/2016
La decisión judicial de conformidad con el artículo 619 del Código Orgánico

Integral Penal debe contener: “1. Referencia a los hechos contenidos en la
acusación y la defensa.
2. La determinación de la existencia de la infracción y la culpabilidad de la
persona procesada. La persona procesada no podrá ser declarada culpable por
hechos que no consten en la acusación.
3. La individualización de la responsabilidad penal y la pena de cada una de las
personas procesadas.
4. Una vez declarada la culpabilidad y la pena, el juzgador dispondrá la
reparación integral de la víctima siempre que ésta sea identificable.
De igual manera, la o el juzgador podrá ordenar las medidas cautelares que
estime necesarias para asegurar el cumplimiento de la pena.
5. En caso de que se ratifique el estado de inocencia de la persona procesada,
el tribunal dispondrá su inmediata libertad, si está privada de ella, revocará
todas las medidas cautelares y de protección impuestas y librará sin dilación
las órdenes correspondientes. La orden de libertad procederá inmediatamente
incluso si no se ha ejecutoriado la sentencia o se han interpuesto recursos.
6. Si la razón de la decisión sea excluir la culpabilidad por las causas previstas
en este Código, el juzgador dispondrá la medida de seguridad apropiada,
siempre que se ha probado la existencia de la infracción.” (Corporación de
Estudios y Publicaciones, 2014,p. 165)
44
g) PROPUESTA
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO QUE EVIDENCIE COMO LA

ERRÓNEA CALIFICACIÓN DE TENTATIVA EN DELITOS CULPOSOS,
VULNERA EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD PENAL; Y PROPONER
ALTERNATIVAS PARA GARANTIZAR EL DEBIDO PROCESO.
ANTECEDENTES. -
La tentativa sólo podrá ser aplicada a los delitos culposos sin que permita una
interpretación extensiva y errada por parte de los operadores de justicia que los
conduzca a su aplicación en los delitos culposos, lo que incidirá en el respeto
de las garantías constitucionales del debido proceso entendido éste como el
conjunto de reglas creadas por el legislador para que todo ciudadano o
ciudadana tengo derecho a lo que se considera como un juicio justo, derecho
que sin duda se ve vulnerado en el momento en que los señores Fiscales
solicitan medidas cautelares de carácter personal como la prisión preventiva,
mismas que son acogidas por los señores jueces de la área penal, a casos que
constituyen imposibles jurídicos, como el que constituye materia de análisis de
la presente tesis de tentativa en delitos culposos, sin darse cuenta que aquellos
se ejecutan por parte del actor por infracción del deber objetivo de cuidado,
esto es sin conocimiento ni voluntad de realización del tipo penal esto es sin
que exista una planificación tendiente a alcanzar el resultado típico, que
obedezca a un plan de autor, pues de existir éste último se estará frente a un
caso de delito doloso, el mismo que si puede quedarse en el grado de tentativa
si la ejecución no logra consumarse o cuyo resultado no logra a verificarse por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Con ésta reforma se evitaría que quede en impunidad casos como el analizado
en ésta tesis, donde correspondía sancionar a la acusada, al haber causado
daño a la integridad física de la víctima, ya sea como tentativa de homicidio
doloso o lesiones, lo que no aconteció al existir una errónea tipificación del
delito como tentativa de homicidio culposo, que constituye en un imposible
jurídico por las razones antes indicadas, determinando con ello el estado de
45
inocencia de una persona cuya conducta tiene relevancia de carácter penal y
que por tanto merecía la imposición de una pena, previo juicio de reproche.
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
La sentencia del Tribunal Penal en el caso en estudio luego de una valoración

probatoria llega a la conclusión de que no se ha conformado los elementos de
tipo penal acusado por Fiscalía esto es tentativa de homicidio. Sin embargo no
especifica en forma precisa cuales son los elementos del tipo que no se han
configurado, limitándose a analizar la deficiencia probatoria en los siguientes
términos:
“La falta de autenticidad, legalidad y grado de aceptación científica de los

informes periciales, para probar el acto de querer dar muerte a Danilo
Bienvenido Bravo Bernita, por parte de la señora María Fernanda Rentería
Quiñonez, como la inexistencia de prueba para este tipo penal, procrea
atipicidad, pues, la acción concreta, no se adecua a los presupuestos del texto
legal del Art. 144 del COIP. Los hechos explicados, generan duda o
incertidumbre a este Juez, respecto de que la procesada, haya ejecutado los
verbos rectores del Art. 144 del COIP y conducen a pronunciarse, en el sentido
de que hay insuficiencia probatoria, pues no se probó la tentativa de homicidio.
Por lo que resulta innecesario analizar el tipo objetivo y subjetivo de la
categoría dogmática de la tipicidad y mucho menos los elementos constitutivos
de las categorías dogmáticas del delito relativas a la antijuridicidad y
culpabilidad. Al ser la prueba insuficiente, no se puede hacer juicio de reproche.
Bajo estos parámetros probatorios el tribunal ad quo ratifica el estado de
inocencia de la señora Maria Fernanda Rentería Quiñonez por insuficiencia
probatoria. ” (Sentencia del Tribunal de Garantías Penales de Santo Domingo
de los Tsachilas)
La Sala de la Corte Provincial al resolver el recurso de apelación interpuesto

por Danilo Bienvenido Bravo, se limita al asumir los testimonios rendidos en la
audiencia de juicio ante el tribunal penal, dando por acreditado que el resultado
deviene de una discusión entre dos familias, donde la acusada para defender a
46
su hermano imbuida del natural temor de un eventual resultado dañino para
Patricio Rentería, efectúa un acto negligente, imprudente, con arma blanco
ataca a Danilo Bravo, mientras se encontraba agachado y de espaladas ,
provocándole una herida que le determino incapacidad de 8 a 30 días. A reglón
seguido indica que mayoritariamente la doctrina se ha inclinado en señalar que
en el tipo culposo se sanciona cualquier conducta que cause resultado lesivo,
siempre que el resultado sea previsible y la conducta viole un deber de cuidado
de modo determinante para la producción de resultado, luego de esto la Corte
Provincial realiza un análisis valorativo de la intuición de la acusada al
manifestar que no se ha podido establecer que la acusada María Fernanda
Rentería Quiñonez, no tenga capacidad de entender y comprender que utilizar
una arma blanca aprovechando que la víctima está de espalda, agachada a su
merced, y atacarlo causaría sin dudarlo un resultado lesivo a su integridad,
consciente de la previsión del resultado, voluntariamente lo ejecutó con las
consecuencias anotadas. De este errado análisis jurídico del tribunal se deduce
que los jueces incurren en un desconocimiento dogmático de lo que constituye
el dolo y la culpa, en éste sentido lo que diferencia al primero del segundo es
precisamente el conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal respectivo, en
el caso si la procesada conoció y quiso atacar a la víctima por la espalda con
una arma blanca, con las consecuencias anotadas por el tribunal resulta claro y
determinante que la misma actúo con dolo, esto es con la intención y voluntad
ya sea de matar o de causar daño. Lo que marca una diferencia sustancial con
la culpa en la que el autor actúa con inobservancia del deber objetivo de
cuidado. No obstante el tribunal inferior confunde éstos elementos y los analiza
indistintamente como si fueran los mismos tanto al dolo como para la culpa,
como consecuencia de ésta confusión dogmática el tribunal a quo incurre en
error al declarar a María Fernanda Rentería Quiñonez como culpable de
homicidio culposo en el grado de tentativa.
La Corte Nacional hace un análisis acerca del delito doloso y de la tentativa en

relación con el delito culposo, concluyendo que el tribunal yerra, al adecuar los
hechos acusados por Fiscalía General del Estado en el tipo penal de homicidio
culposo, previsto en el artículo 145 Código Orgánico Integral Penal y luego
razona que se trata de una tentativa contemplada en el artículo 39 COIP.
47
El artículo 145 del Código Orgánico Integral Penal dice que la persona que por
culpa mate a otra, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a
cinco años.
Con la misma pena será sancionado el funcionario público que, inobservando

el deber objetivo de cuidado, haya otorgado permisos, licencias o
autorizaciones para la construcción de obras civiles que hubieren perecido, y
que como consecuencia de ello se haya ocasionado la muerte de una o más
personas.
Con lo cual enmienda el error en el que incurre el Tribunal Provincial aclarando

que la tentativa sólo cabe para los delitos en que concurre dolo, conforme al
artículo 26 que dice actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar
daño. Es por ello que tampoco cabe tentativa en tratándose de
contravenciones (art. 39 COIP, inciso final) y tampoco cabe complicidad en
delitos culposos (art. 43 COIP), considerándose que: actúa con culpa la
persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le
corresponde, produciendo un resultado dañoso.
“El tribunal adquem al resolver la apelación debió establecer los actos

ejecutados (con dolo) por Rentería Quiñónez, conducentes o no al resultado
lesivo causado al acusador particular Danilo Bravo.
En consecuencia, en la especie el adquem vulnera los elementos de lógica,

razonabilidad y comprensibilidad exigidos por Corte Constitucional para el
cumplimiento de la garantía de motivación, prevista en el 76.7.l CRE, que exige
dos requisitos:
a. La enunciación de las normas o principios jurídicos en que se

funda la decisión; y,
b. La explicación de pertinencia de aplicación de este contenido
juris, a los antecedentes de hecho (principio de congruencia) …”
(Sentencia de la Corte Nacional)
48
Con éste análisis la sala especializada de la Corte Nacional declara que la
sentencia dictada por el tribunal adquem es inmotivada e infrigue el artículo
76.7.1. de la Constitución de la República del Ecuador disponiendo que se
vuelva al estado procesal y se realice audiencia de fundamentación del recurso
de apelación propuesto por el acusador particular Danilo Bravo Bernita,
cumplido lo cual se dicte la sentencia motivada que en derecho corresponda.
La nulidad se declara con costas a cargo de los jueces que dictaron la
sentencia nulitada.
Lo cual equivale a nulitar la sentencia impugnada.
CONCLUSIÓN
La Constitución de la República del Ecuador consagra como una de las

garantías de todos los ciudadanos y ciudadanas de nuestro país la seguridad
jurídica entendida como una verdadera aplicación de las normas pre
existentes; garantiza el debido proceso como un derecho humano
fundamental.
La tentativa y su aplicación a los delitos dolosos sin referencia a los tipos

penales culposos, lo que ha dado lugar a interpretaciones extensivas por parte
de los jueces de los diferentes tribunales y órganos de administración de
justicia, que contraríen la esencia de la tentativa lo cual incide a su vez en
violaciones al debido proceso y a la seguridad jurídica; y es necesario una
reforma penal en éste sentido agregando un inciso a la parte final del artículo
73 del COIP a través del cual se determine en forma expresa sin lugar a
interpretación alguna que la tentativa no procede en delitos en los cuales el
autor actúa con culpa entendida ésta como la infracción al deber del debido
cuidado.
Después del primer inciso del Art. 39 del Código Orgánico Integral Penal,
agréguese el siguiente inciso:
“No cabe tentativa en delitos culposos por cuanto el autor no se representa la

realización del resultado típico.”
49
h) CONCLUSIONES:
➢ Delito es toda acción u omisión que, por malicia o negligencia ocasiona

un resultado dañoso, estando prevista o tipificada en la ley penal dicha
acción u omisión con el señalamiento de la correspondiente sanción. Si
dicha conducta no alcanza la gravedad precisa para ser calificada como
delito, puede encuadrarse en contravenciones, cuya tipificación en la ley
penal se hace separadamente de los delitos.
➢ Si no existe ideación de un resultado concreto, menos aún planificación

ni selección de los medios idóneos para alcanzar ese resultado fin y,
tampoco se pone en movimiento en el mundo real esos medios
seleccionados para consumar el delito, entonces no se puede hablar
tampoco de tentativa, es decir no hay Tentativa sin Dolo.
➢ El Debido Proceso tiene un fin que consiste en la realización de la

justicia, el garantizar los derechos subjetivos de las partes en un juicio
construido desde el inicio del proceso hasta su culminación en una
forma justa y equitativa, logrando así una sentencia debidamente
motivada.
50
i) FUENTES / BIBLIOGRAFÍA
ALBAN Gómez, Ernesto, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Quito

Ecuador-Ediciones legales 2016.
BERNAL Cuellar Jaime y Monte Alegre Lynett Eduardo, el Proceso Penal,

Universidad Externado De Colombia Año 2013.
DECIO Mettifogo, Rodrigo Sepúlveda, Trayectorias de Vida de jóvenes

infractores de Ley, Centro de Estudios de Seguridad Ciudadana, Chile- 2005.
FERRAJOLI Luigi, Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid 1995.
GARCÍA Falconí Ramiro J. Código Orgánico Integral Penal comentado Tomo 1
GOZAÍNI Oswaldo. Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal-Culzoni

Editores, Buenos Aires.
JAKOBS Gunther, Derecho Penal Parte General, Editorial Marcial Pons, Madrid
1995.
MAIER Julio. Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte general, 1ª ed., Editores
del Puerto, Buenos Aires.
MIR Cerezo, Teoría Jurídica del Delito, Editorial Tecnos.
ORLANDO Alfonso. La Presunción de Inocencia, 2ª ed., Ediciones Jurídicas

GUSTAVO IBAÑEZ, Medellín-Colombia, 2000.
VACA Andrade Ricardo. Derecho Procesal Penal Ecuatoriano
ZAMBRANO Pasquel, Alfonso. Estudio Introductorio al Código Orgánico

Integral Penal
ZAVALA Baquerizo Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal.

ZAVALA Egas, Jorge. Código Orgánico Integral Penal.
NORMATIVA
- Constitución de la República del Ecuador.- Ediciones legales.2008
- Código Orgánico Integral Penal. Ediciones legales 2016.
- Convención Interamericana de Derechos Humanos. Secretaria de
Asuntos Jurídicos 2014.
- Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
- Código Orgánico de la Función Judicial.
LINKS
http://www.derechoecuador.com
http://www.silec.com.ec
j) DATOS PERSONALES
Nombres: DRA. FIGUEROA HURTADO CECILIA CATALINA
C.I.: 0102310406
Título: Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena
Teléfonos: 0984538472
Correo electrónico: kafigueh@hotmail.com

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

PROYECTO DE EXAMEN COMP LEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL

“LA TENTATIVA, DELITOS CULPOSOS Y EL DEBIDO PROCESO”

AUTORA: DRA. FIGUEROA HURTADO CECILIA CATALINA

ASESOR: DR. JORDAN NARANJO GENARO VINICIO Mg.

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación

Ambato, febrero de 2018

Dr. Genaro Vinicio Jordán Naranjo Mg.

Yo, Dra. Figueroa Hurtado Cecilia Catalina, maestrante del programa de

Ambato, febrero de 2018

Dra. Figueroa Hurtado Cecilia Catalina.

Ambato, febrero de 2018

Dra. Figueroa Hurtado Cecilia Catalina.

A mí preciosa hija Alejandra, la razón de mí vida,

la luz de mis ojos, que con su cariño me motiva seguir adelante.

A mí madre quien me ha enseñado lo importan que es estudiar

A mi padre, hermanos y a mis queridas sobrinas.

A mis seres queridos que con sus conocimientos y cariño

me han apoyado a culminar este presente trabajo.

A Dios nuestro creador, quien me ha iluminado

y permitido lograr otro mérito profesional.

Al Dr .Vinicio Genaro Jordán, Asesor de Tesis,

quien supo dirigirme en la ejecución

de este importante trabajo de investigación.

A las autoridades y docentes de la Universidad

Autónoma de los Andes.

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ................................................... 1

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA

LINEA DE INVESTIGACION .............................................................................. 3

d) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS: ............................................ 4

e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL ........................................ 4

1. LOS DELITOS, LA TENTATIVA, DELITOS CULPOSOS Y DELITOS

1.1. DELITO: ..................................................................................................... 4

1.1.1. ELEMENTOS DEL DELITO .................................................................... 7

1.1.2. FASES DEL DELITO: ............................................................................. 11

1.2. LA TENTATIVA. - .................................................................................... 12

1.2.1. LA TENTATIVA EN EL DELITO DOLOSO. - .......................................... 13

1.2.2. LA TENTATIVA EN EL DELITO CULPOSO. - ....................................... 14

1.2.3. TENTATIVA Y DOLO EVENTUAL.- ....................................................... 15

2. PRINCIPIO DE TIPICIDAD PENAL.- ........................................................ 17

2.1. ESTRUCTURAS TÍPICAS FUNDAMENTALES.- ................................... 17

2.1.1. DOLO.- ................................................................................................ 17

2.1.2. CULPA.- .............................................................................................. 18

CLASES DE CULPA.- ...................................................................................... 19

2.1.3. DEBER OBJETIVO DE CUIDADO. - ................................................... 20

EPÍGRAFE III ................................................................................................... 24

3.1. DEFINICIÓN.- ..................................................................................... 24

3.2.- FINALIDAD.- ....................................................................................... 25

3.3. EL DEBIDO PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO.- ............................... 29

3.4. TITULARES DEL DEBIDO PROCESO.- ................................................ 33

3.5. POLÍTICAS DEL DEBIDO PROCESO.- ................................................. 33

ANALISIS DE UN CASO PRÁCTICO DE TENTATIVA. - ................................. 36

Los jueces incurren en una confusión dogmática al equiparar las estructuras

En pleno sentido éstos delitos culposos en donde el actor no se le presenta el

“LA TENTATIVA, DELITOS CULPOSOS Y EL DEBIDO PROCESO”

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR

La errónea calificación de tentativa en delitos culposos, vulnera el principio de

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA

La Constitución de la República, caracterizada por corresponder a la corriente

Las normas jurídicas son objeto de aplicación.

La regulación normativa se establece para el pueblo, pero los que