HECTOR-HUGO BARBAGELATA DERECHO DEL TRABAJO TOMO TI ESPECIALIDADES Y MODALIDADES DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO FUNDACION DE CULTURA UNIVERSITARIA era We GF URA Uden. AALLECTOR DE ESTE LIBRO Junta Drees de FCU octubre 2004 (© FUNDACION DE CULTURA UNIVERSITARIA, 25 de Mayo $68 - Teléfono 916 1152 CP.11.000 Montevideo - Uruguay DERECHOS RESERVADOS ‘Queda prohibida cualquier forma de repreduccién,transmisin © archivo en ss Es sabido por fos amigos y colegas més proximos, que todos mis trabajos estén dedicados a Electra. Pero hasta hoy no lo habia puesto por escrito.ABREVIATURAS MAS USADAS Derecha de Trabajo to Res International Encyclopaedia for Labour Law & tndustil fe tran ra Facultad de Drech ¥Ci Governing Body ofthe ILO inter alia oy de a Sepuritnd Socal ate del Uruguay ie Train y Servicios AnwxndosRes, ome Rew DUA, Rev FD. FDCs Re. Int. Ten RNLoRNLD. Sac sc} saving ‘oo BanaaceLaTa peigina parasrafo Revista de Derecho Montevideo te Derecho td Desechoy Gieniae Socal et Trabajo BIT-Cinedsa) 1 y Decretos Suelda anal eomplementario. RCOSURY Security, Securit Sociale, Siurenza Secale) Thonn de Aplacines del Trabajo ‘Tribunal dela Contencioso Admiaistrativo lumen via Laboral,eitado en Montevideo deste el que coresponde 3 1976, seta conn Anuar con In coreepandionte sndieaci de a, SOBRE ESTA NUEVA EDICION Mucha agua ha corrido bajo los puentes desde que, en el fatidico aio 1973, se publicé por una joven y pujante FCU el modesto volu- men que trataba de las Especialidades y modalidades de los contratos de trabajo (1) Al incorporarse el contenido del mismo, como Parte 5, a la obra gene. ral titulada Derecho del Trabajo, se oper una revista a fondo del texto original, segiin se advierte en la Nota Prelimtinar al Tomo Il La presente edicidn, ~que en cierta forma es la tercera, 0 la cuarta, si se computan los fasciculos independientes-, se ha coneretado gracias a Ja perseverante insistencia de los amigos de la FCU. Aunque la obra ha sido objeto de una intensa revisién, una conside- rable ampliacién y, desde luego, de una nueva actualizacién, esta edi- cidn no se aparta de los lineamientos de las anteriores, y concretamente no se ha abandonado el propésito de efectuar una presentacién sintética de los diversos temas. Por tanto, siguen siendo vallidas las aclaraciones que se efectuaron en la referida Nota Preliminar al Tomo II que se re~ produce a continuacién. Sin embargo, la aprobacién de varias leyes de considerable peso ¥ I ratificacién de normas internacionales de singular importancia, ha obli- gado a prestar una atencidn especial a las secciones en que se exponen algunos temas. Es el caso, principalmente, de las que tratan del contrato de aprendizaje y otras modalidades contractuales de fomento de la in- sereién de los jévenes en el mundo del trabajo, y de las relacionadas con Ja igualdad de género y la lucha contra diferentes formas de discrimina- Asimismo, la sancién por el Senado, a fines de agosto del corriente ‘afto, del nuevo Cédigo de la Niiez y la Adolescencia obligé a rehacer to- do el Capitulo Segundo. 1 Bn realidad ee trataba de uns segunda edi. pues sos meses antes se habia id pu ido faccieulos que decpues se infegraon, con alguns modifiacones al vlumnea rele10 cron. Ho BareaceLara Es oportuno aclarar que, dada la mayor extensién del tomo I ~actiial mente dividido en dos voltimenes-, no ha sido posible conservar los ni eros de los paragrafos del tomo II que lucian en la versién precedente. En esa situacién, y dada la relativa independencia de esta parte de la obra, se ha optado por establecer una nueva numeracién. Montevideo, setiembre de 2004 n NOTA PRELIMINAR A LA EDICION ANTERIOR El presente volumen, corresponde a la Parte & del Plan General. Por el propio cardcter de los temas que trata, el desarrollo de los mis- ‘mos, atin en la forma sintética que deliberadamente se ha adoptado pa- ra toda la obra, ha reclamado que los eapitulos tengan una extensién algo mayor que los del primer tomo. igual que en el volumen precedente, abundan las notas a pie de pagina, cuyo propésito es aligerar la exposicién en el cuerpo principal de planteamientos de detalle o incidentales y abrir la posibilidad de que, quien lo desee 0 necesite, pueda consultar otras fuentes y tener una can- tidad importante de referencias de doctrina, jurisprudencia y derecho comparado De esta forma, se trata de asegurar a los diversos sectores del piiblico a los que la obra se dirige, la posibilidad de une lectura cémoda de un compendio bastante abreviado, y simultdneamente se les abre la posibi- lidad de una mayor profundizacién, anticipando algunos problemas y __ Sus posibles soluciones. En lo fundamental este segundo volumen, se ajusta al plan y tiene como base el libro publicado con el titulo de Especialidades y modalida: des de los contratos de trabajo, bajo el mismo sello editorial. Pero igual que Jo que ocurrié con el primer volumen, en relacién con el Manual, media entre el que ahora se presenta y su antecedente, un re-examen minucioso de todas las cuestiones tratadas que, en definitiva, ha deriva- do en cambios de considerable importancia, por la via de ampliaciones, ‘modificaciones y atin supresiones o pardgrafos enteramente reescritos. Se de la contratacién laboral de que aqui se trata, no son todas las que se contemplan en esta obra, puesto que en la Parte 6 serdn consideradas, con algo mas de extensién, las que han cristalizado en estatutos Ain teniendo presente esta circunstancia, el lector debe ser adverti- do, desde ya, que hay otras actividades en que se presentan particule. rismos, que incluso han motivado el dictado de normas especiales, pero que, dadas las earacteristicas de este libro, no son tratadas, o sélo son2 objeto de eseasas menciones, como las que conciernen a los artistas y ‘otros trabajadores del espectéculo (2), al personal que trabaja en radios ¥ otros medios de comunicacién, a los conductores de vehiculos de trans- porte, a los bancarios, al personal de enfermeria, etc. Tampoco son obje to de consideracién particular, las especialidades en funcién del estado de salud o la condicién fisica del trabajador (diabéticos, cardiacos, ete). En cuanto a los funcionarios piiblicos y demés trabajadores al servi- cio del Estado y otras personas piblicas respecto de los que se ha afir- mado reiteradamente en esta obra la calidad laboral de la relacién, no se les dedica un capitulo 0 seccién diferenciados, por resultar preferible la consideracién de la especialidad o de las variantes, respecto del esquema general, al tratar de cada punto en que éstas son importantes, como ya se hizo en el Tomo I y se continéa en el presente, por ejemplo respecto de la maternidad y problemas conexos. Como, segiin esté previsto, In obra seré completada con un indice te- matico de materias, las referencias a los funcionarios piblicos, como también las que corresponden a las otras categorias y actividades que acaban de aludirse, podrén ser, a partir de alli, ftcilmente ubieadas. Queda por reiterar todavia, que por versar esta obra sobre los temas de derecho del trabajo en sentido estricto, s6lo excepcionalmente y mas bien a titulo ilustrativo, se contienen referencias a los institutos de la seguridad social y a Is legislacién correspondiente. Montevideo, mayo de 1981 2. Enlanueva edicin, se ha destinado una breve stcign alos arias del expectcul, CaPiruLo 1 LOS CONTRATOS DB TRABAJO Y SUS MODALIDADES 1. Generalidades 1, Bl estudio unitario de la contratacién laboral, sélo cabe bajo reserva de admitir que no necesariamente la relacién laboral es fruto de un contra: to, y que no hay un tipo tinico de contrato de trabajo, sino varias situacio- nes que, por comodidad de lenguaje, se engloban bajo esa expresién, Un amplio sector de la doctrina se ha propuesto referirse a: contratos de trabajo, adjudicando al plural, la funcién de trasuntar la diversidad de variantes dentro de una misma especie de vinculos juridieos earacte- rizados fundamentalmente por una relacién de subordinacién o depen- dencia con el dador de trabajo (1) Entre los contratos de trabajo, algunos estan definidos y desarrolla- dos, con mayor o menor extensién, en leyes especiales que en Uruguay y otros paises, es corriente calificar como estatutos (2) 2, El presente capitulo y los que inmediatamente le siguen, tratarén de las modalidades de diversa indole que afectan la contratacién laboral, produciendo figuras con ciertos rasgos especiales En esta parte, se procuraré examinar las modificaciones que, en fun- én de diversos factores, pueden alterar el patrén basico de la contrata- cin laboral, a partir de la relacién calificada como tipica, respecto de la 1. G, SANTORO-PASSARELLI, en: Diritto dei Lavori (G.Giappichelli Ed., Torino, ‘mas lejos, y subraya que de Ia vocacién plural del derecho del hhecho de que nuestra disciplina no tiene mas como refe- rente nico la relacién de trabajo subordinado en la empresa en horario completo y por tiempo indeterminade, sino una pluralidad de relaciones de trabajo, tanto subordinadas como no subordinadas”(p.1). 2. Los principales estatutos de acupaciones determinadas son objeto de exa- men en la Parte 6 de esta obra. etTro Hc Ramses cual, esta fuera de toda duda que beneficia de la tutela integral de las leyes de la materia 3, En una tentativa de sistematizar las variantes en la contratacién del trabajo, pueden hallarse algunas causadas por le duracién del vineu- lo; otras, por la indole de la actividad o del lugar en que ésta se desen- vuelve; otras, por la colisién, o simplemente la superposicién de varias relaciones juridicas vinculantes; otras, por la pluralidad de individuos contratados simulténeamente; ete. (3) 3, En la doctrina, no se ha logrado acuerdo sobre los eriterios para esa clasifi- cacién. En la ed. original de esta obra se citaban en la nota 1, los eriterios propuestos por: RAMIREZ GRONDA, (que consideraba forma, duracién, suje- tos, indole de actividad; forma de remuneracién; condicisn del trabajador, y lugar del trabajo). BALZARINI, en el Tratfato de BORSI y PERGOLESI, (op. 3° ed, 1958, t. Il, p. 985), al igual que buena parte de la doctrina ita- jana restringia su estudio a los easos en que existen verdaderos estatutos ¥ no meras especialidades. Se mencionaba también que G, CABANELLAS, luego de distinguir entre contratos y estatutos peculiares, trataba suc vamente del aprendizaje y la orientacién profisional, de las prestaciones complejas (trabajo a domicilio, rural, et.) de las profesiones coneretas (via- Jantes, bancarios, periodistas, etc 0s, chofores, porteros, gastronét englobaba artistas, deportistas profesionales, trabajadores de la construc- cién, de transportes y estatutos diversos: telegrafistas, empleados privados ¥ de comercio, ete. (Compendio, ct. t I tit. VIL, pp. 833 a 923). Muchos au ‘ores que realizan el examen de estas cuestiones con referencia a un dere- cho positivo total o parcialmente eodificado, siguen puntualmente les eapi- tulos de los respectivos c6digos, aunque a veces, refunden la materia de mas de uno de los diferenciados en la legislacién. Asi por ejemplo, J.J. CasToRENA, reagrupaba bajo el rubro de regimenes particulares tres titu- los de la LPT de México, el quinto (trabajo de las mujeres), el quinto-bis (de le las tripulaciones aeronduticas, ete.) Manual de derecho obrero, 6 ed., México, 1973, Cap. 6°, pp. 189 y ss.. Por su parte, J. ‘ORO Baca, teniendo presente la legislacion peruana, proponta un amplio cuadro de clasificacién de los contrates individuales de trabajo. Tal ccuadro inclufa 16 grupos: 1) Por la forma de concluirlos; Il) Por la forma i; VIL) Por el lugar donde se presta la actividad; VILL) Por el medio de locomocién en que es Dewectio pet. TRaBst0 18 Como es fail advertir, tales factores podrian, « su vez, admitir otras significativas variantes (4). prestada la actividad; IX) Por la continuidad en Js aplicacién del esfuerzo; X) Por la duracion; XI) Por la estabilidad de Ia prestacién; XII) Por la e dad del esfuerzo (trabajadores intolectuales y manuales, con sus varieda- des y subvariedades); XIII) Por el mayor o menor participacionismo del trabajador en la vida de la empresa; XIV) Por Is clase de industria; XV) Por el sector que integran las industrias; XVI) Por el tiempo en que han surgido (primigenios 0 "comunes” y por oeupaciones especiales, que corres ponderian, ~segun el autor-, a los que comprenden numerosas variedades) (Sintesis de la leg. peruana del trabajo, in El der. lot. del Trab., cit. t. 1, p. 823-925). Por su parte, PLA RODRIGUEZ, propone una clasificaeién de los contratos especiales en cuatro grupos. En el primero, ubica aquellos euyo objeto no se agotaria en Ia prestacién del servicio. dentro de los que men- ciona el contrato de aprendizaje y el contrato de prueba, aunque admite {que este sltimo podria ser simplemente una medalidad. En el segundo, toma en cuenta la especial situacién del trabajador (domésticos, altos em: pleados, profesionales universitarios). En el tercero, el eriterio deriva de la especialidad de la naturaleza de Ia actividad (trabajo rural, maritima, por tuario, bancario, deportive, artistico, de pesca, etc.) El cuarto grupo se de- fine *por el lugar donde se prestan las tareas qué impide la vigilancia di recta” (trabajo a domicilio, viajantes y vendedores de plaza, ete.) (V.: Curso de derecho laboral, t. Il, vol. 2, Acali Editorial, Montevideo, 1980, p. 10) En obras més recientes, como el Diritto dei Lavori de G. Santoro- Passareli, cit, la cuestién, al margen de estar pautada por el derecho po- sitivo italiano, se analiza desde otro angulo, o sea. el de la “vocacién plural del derecho del trabajo", que ya no tendrfa como referente nico el contr de trabajo tépico, sino que reconoceria, a su lado, “una serie de formas con- tractuales igualmente subordinadas y una variada tipologia de relaciones de trabajo no subordinadas” (formas de colaboracion continua y coordina- dda, relaciones de trabajo “asociativas” y de trabsjo en organizaciones de voluntariado, que la ley italiana excluye expresamente de la calidad de su burdinadas Go y Cap, eal “flexibles” a los contratos de trabajo por TD, tiempo parcial y el temporal y siempre dentro de los “trabajos subordinados",califica como “otras rela- ciones especiales’: el aprendizaje, el contrato de formacién y trabaj 1 trabajo parasubordinado o coordinado. 4. En el Manual de Derecho del Trabajo, de VIDA SORIA-Mi MOLINA NaVARRETE, de reciente aparicién, se comienza claHecror-Huco Barssaztara Dentro de las que se relacionan con la duracién del contrato caben, por un lado, los contratos por tiempo indeteri para que entren en la clase de los considerados tipicos} y, por otra, di versas formas de vinculacién en las que su duracidn queda sujeta a con- diciones que la predeterminan. Puede tratarse de un plazo; del tiempo que insuma la realizacién de una obra; del cardcter excepeional o transi torio de las tareas; de que sean esporddicas u ocasionales; de que se ajusten a un ritmo estacional; ete. Dentro de las especialidades resultantes de la convergencia de obje tos, se sitvian el contrato de trabajo a, 0 con prueba, también denomi- nado en algunos paises “contrato a prueba’, el de aprendizaje y una extensa variedad de otros, actualmente ampliamente difundidos, en que hay un componente de formacién profesional. Entre las que dependen de condiciones del trabajador, se cuentan las que tienen que ver con los factores biolégicos elementales (género y edad) pero, ademas, las que se relacionan con el estado de salud (ciertas categorias de enfermos, como los cardiacos, asi como los minusvalidos), con la evalificacién profesional o técnica, u otros factores euelitativos. La indole de la actividad, genera dos tipos de especialidades, segtin se tome en cuenta el sector o grupo en que se preste el servicio (activi- dades maritimas, rurales, mineras, de transporte por diversas vias, ete.) o la indole de las tareas (directivas, técnicas, de supervisidn, de vigilan: cia, de aseo, etc.). En uno y otro caso, pueden configurarse verdaderos estatutos, o simples particularidades de diversa extensién, A su vez, las caracteristicas del lugar en que se desempefian las ta- reas, puede dar origen a otras variedades, por ejemplo, cuando se pres- tan servicios en el hogar del empleader, como es el caso del trabajo do- méstico, 0 en el del propio trabajador u otro sitio enteramente ajeno al establecimiento 0 empresa para la que trabaja, como en el trabajo a do- ip y en el elutradaje. paralelo o hasta la colisin del régimen vinculante de las partes, le 4a especialidad en el campo laboral a situaciones tan disimiles como que derivan de la participacida en los beneficios, de los contratos de so- versas formas de relaciones Iaborales (tipicas y atipic tinguir las diversos tipos de contratos de trabajo, 0 sea los otros “modelos de contratos de trabaj 350 y $s. 990 y S5., esp.) ), para después dis: *contrato de tra- omares, Gra- DeRecho Det Trap a ciedad o del vinculo familiar entre empleador y trabajador (hijos, eényu: ges, ete.) 4, Estos factores, més otros que se pasan por alto, para no extremar la complejidad del cuadro, pueden actuar tanto separadamente como combinados, En cuanto a esto tltimo, lo estarian, entre otros, en el con: trato de aprendizaje de un menor, hijo de un patrono; 0 en el de un tra- bajador doméstico tomada a prueba; o un espirante a socio de una co. operativa, contratado por za/ra; 0 un téenico contratado para tareas de cardcter transitorio o excepcional, ete. Dadas las caracteristicas de esta obra, no se desarrollarén mas que las principales variantes 0 especialidades consideradas por el derecho positive nacional o que estén presentes en las practicas profesionales uruguayas, El primer capitulo tratard sucesivamente de algunas especialidades relacionadas con la duracién del vinculo, con la existencia de wna prue. ba que condiciona Ia continuidad de la relacién y con el contrato de aprendizaje y los contratos de insercién laboral dirigidos a los jévenes. El capitulo siguiente, se dedicaré a las especialidades que se presentan en el trabajo de los menores. El capitulo 3 versard sobre los problemas de género y el tltimo, sobre algunas otras modalidades importantes, provocadas por el lugar donde se trabaja, la indole de la actividad o la cualificacién del trabajador. 2. La duracién del vinculo y la temporalidad de los servicios A) Contratos por tiempo determinado y para la realizacion de una obra 8, Segan acaba de senalarse, hay modalidades de la contratacion la- boral que tienen que ver con la duracién del vineulo y que pueden de- pender de las caracteristicas del pacto, de los usos profesionales o de factores naturales. Lo primero, se presenta cuando, por ejemplo, se contrata por un tiem- po previsto de antemano, © para la realizacién de una obra 0 eometido especifico e identificado.18 La modalidad emergente de los usos profesionales, se da cuando hay condiciones de esta clase, conocidas de antemano, que regulan préctica- mente la relacién, pero que las partes no establecieron, Una forma combinada se presenta cuando la duracién del vinculo de- pende de factores naturales que son conocidos por las partes, como en el caso de los trabajos estacionales. 6. A menudo ha sido seialado por la doctrina que entre la categoria de los contratos de duracién indeterminada y determinada, las diferen- cias son poco importantes, salvo en cuanto al modo respectivo de termi- nacién y especialmente de su ruptura, en que la distincién es capital (5) En principio, nada parecerfa oponerse que las partes convengan un tiempo para la duracién del vineulo, Bajo las condiciones imperantes en una determinada etapa histérica, se volvié absolutamente necesario, ~y las normas eivilistas acogieron esa idea-, la determinacién de un limite del ajuste como garantia de Ia i= bertad fisica y de la autonomia contractual. En la actualidad, tal fundamento parece estar reclamando, no sélo eso, sino también que la ley fije un término minimo y maximo para el contrato (6) y sobre todo, que se restrinja a casos plenamente justifica- dos el sefalamiento de un tiempo determinado para la duracién de la relacién (7). En efecto, cuando la relacién laboral se pacta por un término prede- terminado o para la ejecucién de una obra, al vencimiento del mismo, 0 & la finalizacién de la obra, su cese parece operarse sin que medie iniciati- va de las partes, Bajo ese supuesta, el contrato se agotaria por el juego de una modalidad que ambas partes convinieron de antemano, lo cual excluiria la aplicacién de las normas previstas para el caso de receso lateral y concretamente de las que tienden a asegurar la estabilidad nculo. 0, eventualmente, la indemnizacion por despido. 5, Cir. GH. CAMERLYNCK, nota a fallo de la Corte de Casacién Soc., 14,X1.1963 (J. Classour, Fase. 28, 1964, N* 13471). 6. Como lo establece, por ejemplo, el art. 40 de la LFT de México 7. Asi el art. 37 de la LET sélo admite el contrato por tiempo determin: Cuando lo exija la naturaleza del trabajo que se va a prestar; IL tenga por objeto sustituir temporalmente a otro trabajador, y U- Ei ‘demas casos previstos por esta ley”. Derecho 081 Teasuo 1s La jurisprudencia nacional ha mantenido en fallos recientes el eri- terio conforme al cual, los contratos por tiempo-determinado y también los para obra determinada son validos (8), y que en ellos se opera “la extincién natural del vinculo” por su agotamiento al cumplirse el térmi- no 0 al finalizar la obra o las tareas encomendadas. Consiguientemente, cn tales casos no hay lugar para una indemnizacién por despido (8). 7. Bn el derecho comparado es corriente que la extincién del contrato por el vencimiento del término pactado, -0 la conclusin del trabajo o los servicios que le dieron origen., esté prevista y regulada en la legislacién. En algunos sistemas, lo que en definitiva tiene un resultado semejante, se ha circunscrito la aplicacion de las normas relativas a la terminacién de la relacién de trabajo a los contratos de duracisn indeterminada (10) Sin perjuicio de lo cual, como ya se indieé, ha sido una constante en las legislaciones de varios paises el establecimiento de trabas o limita clones a la introduecién de esta modalidad (duracién maxima, exelusién © limitacidn de la reconduccién, exigencia de que tal condicién sea nece- saria, que conste por escrito, que se cumpla con cierto preaviso antes de ponerle fin , ete.) 8. Vel fallo ntim, 120/ 2002 del TAT 1, que cita varios fallos en relacién con Ja validez de los contratos para obra determinada. 9. V, TAT 1, Sent, Nim. 24/ 2002, Anuaria, 2002, easo 116; TAT 1, Sent. Num. 124/ 2002 (donde se cita jurisp. acorde con la tesis, respecto de los, contratos de obra), Anwario, 2002, caso 120, 10. Como se sefialaba en el informe del BIT (Terminacidn de la relacién de trabajo, Ginebra, 1974), donde se mencionan, entre otras, las disposiciones legales vigentes en ese momento en Francia (CT, art. 1 122-4); Bulgaria (CP, art. 29); Bgipto (arts. 71-73); Finlandia (LCT, 1970, art, 36); Guate- mala (CT, art. 86, a); Italia (L. 604/1966, art. 38); Paises Bajos (C.C., art. Nicaragua (CT, arts. 32, 4) y 9) ¥ 115,1); ete. Con posterioridad a avion, “la vista del cual se concluyé el contrato”, casos de finalizacidn del contrato de trabajo (Ley de 1978, sobre tos de trabajo, art. 82), que no acarrearian re in Int. Ene. for Labour Law parég. 62), En el mismo jento del plazo convenido y la conclusién del trabajo 0 servicio que dio origen al contrato fueron previstes como easos de termina cidn del contrato de trabajo, en los literales b) y ¢) del art. 13 del D-Ley nim 2200 de Y/V/1978, que sustituy6 parcialmente al CT de Chite (SL, 79, p. 73); ete,BARBAGELATA, Al margen de esos condicionamientos, algunas legislaciones han im: puesto la obligacién de indemnizar también en los casos en que se ha discontinuado la relacién al vencimiento del término preserito (11). En aquellos derechos, como el uruguayo, en que no existen disposicio- nes legales que contemplen de manera expresa la cuestién de los contra- tos de trabajo con plazo determinado, sobrevienen muchas dudas sobre la regularidad de las clausulas 0 pactos eon ese propésito, considerando que, en definitiva, los mismos, tendrian por efecto crear situaciones tendientes a excluir protecciones contenidas en leyes de orden puiblico. 8, Para resolver las cuestiones que plantean los contratos a término 0 para obra determinada, pueden establecerse algunas orientaciones en fancién de un examen critico de las tendencias del derecho comparado, a doctrina y la jurisprudencia, Dichas orientaciones, pueden sintetizar- se en los siguientes términos: a) La existencia de un contrato por tiempo determinado o para obra determinada, no pude ser invocada al vencimiento del término ola conclusién de Ia obra para no abonar indemnizaciones por despi- do, si la modalidad correspondiente no esta fundada en el interés de ambas partes. Quedarian fuera de este principio las excepcio- nes a la regla general previstas en dispositivos legales, asf como las que derivan de la precariedad natural de la relacién (como en 1 caso de los suplentes) o estn avaladas por usos de larga y paci- fica data o las caracteristicas de la actividad En cuanto a la condi- cidn de que haya interés compartido entre ambas partes, sélo fun cionaré cuando medien estipulaciones que prevean condiciones la- borales mas ventajosas que las corrientes en actividades del mis- ‘mo género, o cuando sea notorio que la seguridad o fijeza del tér- mino es de conveniencia mutua. Las circunstancias de hecho a considerar, deberian ser solamente las derivadas de la naturaleza Gel trabajo que se va a prestar, 0 de la vemporalidad del empleo, ~ como en los casos de sustitucién temporal-, 0 de previsiones ex- presas de la ley (12). 11. V. por ¢j. la LCT, Argentina, arts. 247 y 260. Cf. RUPRECHT, Contrato de trabajo, cit. pp. 157 y 375; J-J-Marrine2 Vivor, Elementos del Derecho det Trabajo, Astrea, Bs. As., 3°, Ed, 1992, p. 168 12. Estas eircunstancias, contempladas en el art. 37 de la LFT de México, per- mitieron decir a M. vA que una relacién de trabajo que no sea 13, 4 Deecno pet TRARWO 2 b) Como os nacionale creando una r ©) Los términos deben tener una duracidn razonable, en funcién de ‘su motivacién y, salvo previsién especial en la legislacién, no cabe ‘su reconduccién, a menos que la misma, -como dice el art. 39 de la LET de México-, obedezea al hecho de subsistir la materia del tra bajo. 4) Los plazos breves o muy breves, tanto como los excesivamente prolongados, cuando no media una justificacién satisfactoria, po- rian ser impugnados por el trabajador, del mismo modo que los, contratos a término encadenados o sucesivos (14). por tiempo indefinido, sélo cabe cuando la reclama la naturaleza de las co: fueron expresamente rectbi niim, 192, sent. 236 de nes, como Ja francesa, se autorizan ex- ;pcionalmente los contratos concertados conforme a las disposiciones jestinadas a favorecer la contratacion de ciertas eategorias de personas sin empleo" (CT, art. L.122-2 ). V. ademas de la disposicion de la LET cit. en la nota precedente, el art. 50 del CT de Paraguay que ha establecido que los contratos con plaz0 0 para obra determinada tienen caraeter de excepcién. El mismo sentido, el CT de RD recibe el principio de continuidad de Ia relacién de trabajo (art. 30 y sss), En nuestea jurisprudencia, se ha aceptado expresamente el referido principio y se ha considerado en diversos fallos que los contratos de esas flases, deben ser entendidas como excopcidn, Ast lo establecid hace ya tiempo el TAT (nico) (Anuario, 1979, caso nim. 192, sent. 286 de ientes, por ej. del JLT 14 sido pactada, hace desaparecer el plazo, ha sido consagrada por la legisla- cidn de varios paises (Argentina, Belgica, Brasil, Chile, Venezuela, et.) La doctrina, como lo recuerda PLA RODRIGUEZ, esta de acuerdo en que prolongacién o la reconduecién del contrato por TD, determina su conve sin en contratos de duracién indeterminada. aiin sin que medie disposi- cidn expresa en ese sentido (Los principios, cit, pardg. 99). En la jurispru- dencia nacional, desde hace bastante tiempo fue reeibido el criterio de que fl término no puede servir para defraudar la ley (Anuario, 1976, nim. 250;ae _Hecror-Huco BaaaaceLsTa ©) Para que él término cuya existencia se alega pueda funcionar, de. be existir plena certeza del mismo y de la oportunidad en que ten- dra efecto. Ademés, la parte que invoca la modalidad, tiene la car- ga de probarla, En el caso de los contratos para obra determinada, como los que se conciertan en Ia industria de la construecién, la Jurisprudencia nacional ha dejado establecido que el empleador debe probar también que se ha producido la “terminacién de las tareas de la obra” (15) Anuario, 1977 nim, 193; Ar contratos eon ‘en ese sentido, o de hecho, la Corte de Casacién francesa ha elaborado una doctrina que en sus desarrollos actuales mantiene a cada uno de los con- tratos su naturaleza de contrato de duracién determinada, que impone de. ba ser ejecutado hasta su término, aunque; “la repeticién de contratos su. cesivos engendra un conjunto de duracién indeterminada, que no puede ser interrumpido sin observar las reglas propias del contrato de duracign indeterminada, puesto que el asalariado ha perdido toda certidumbre so bre la fecha de cese de su empleo... “Tal solucién es admitida, aun cuando Jos contratos sucesivos tengan una duracién variable” (LYON-CaEN y PEuIssteR, Les grandes arréts de droit du travail, Paris, Sirey, 1978, p. 1232), Recientes fallos de la jurisprudencia nacional, ha aceptado en varios fallos recientes como el del TAT 1 de 2001 (Anuario 2001, caso 156), que la ‘sucesién de contratos debe ser considerada como “una tnica relacién”. Como destacan LYON-CaEN y PELISSIER, al comentar decisiones Jurisprudenciales sobre estas cuestiones, un contrato de trabajo “es un contrato por tiempo indeterminado cuando, las partes no pueden conocer el momento en que tendré fin", lo que implica dar “al plazo (terme) una definicién muy diferente de la caracteristica del Derecho civil” (Les grands arréts de droit du travail, ct., p. 230), Una idea anéloga, flota en los fallos de la justicia del trabajo uruguaya, que insistentemente han destacado que el plazo no es un elemento natural del eontrato de trabajo y ser NP 1979, N* 184, 192, 193, ete.) y que implicitamente reclaman que el trabajador tenga conocimiento de la situacién desde su ingreso, para que no se frustren expectativas razonables de permanencia de la relacién (Anuario, 1978, N* 300; Anuaria, 1979, N° 200). En el derecho comparado, fs frecuente que se reclame que la eldusula del plazo figure por escrito eyes de Argentina, Bélgica, Colombia, México, Peri, Venezuela, ete,). En 1m jurisprudencia nacional un fallo del TAT-Anico admitié que no se requiere escrito, sin perjuicio de exigirse una prueba suficientemente ‘convincente (Anuario, 1978, caso N* 302), Desde luego, Ia no exigencia de cario, 1978, N° 816, 318, 323). En mat Denecno £) La extineidn lisa y Nana de la relacién de trabajo por el vencimi to del plazo o finalizacién de la obra, (16), sélo puede operar si la misma finaliza en la fecha prevista y cumpliéndose todas las for- malidades que se hubieren establecido en las leyes, los convenios colectivos o el propio contrato individual. Dentro de tales formali- dades, puede estar incluida la comunicacién oportuna de qi hard efectivo el cese. se ) Aungue sobre el punto ha existido cierta confusién en la jurispru- dencia nacional, corresponde afirmar que en los contratos a tér- mino deben considerarse nulas las cldusulas que admiten la resci- sién unilateral (17) h) Cuando la relacién se prolonga, aunque fuere por una muy breve fraccién, 0 si no ha mediado el aviso en tiempo y forma, debe con- siderarse que la especialidad, relacionada con la duracién del vin- culo, ha cadueado y el contrato seguiré el régimen de los por po indefinido, con efecto retroactivo al inicio de la relacién, para el cémputo de la antigiiedad y derechos emergentes de ésta, confor- ‘eserito, deberia quedar limitada a aquellos casos en que la modalidad res. ide a los usos profesionales, como parece resultar « contrariis de un fa- del TAT 2, cuando asevera que no se requiere contrato escrito en los contratos para obra determinada ( Anuario, 2001, caso nim, 16. El eriterio de que el vencimiento del término, ~cuando la cl tion es reconocida como valida, excluye el derecho a la indemnizacion por despido, ha sido admitido sin hesitaciones por numerosos fallos de los juz- grados de primera instancia y los TAT (V: Anuario, 1977, N° 193; Anuario, 1979, N* 186, 188, 190, 198, etc.) El fin de la obra'o de su avance como ex- IPD de trabajadores de la construccién ha sido expresamen- 18 y 820 del Anisario 1998-1997. «do, por ej, et TAT 2 (Anuario 2007, Caso 158). Sin em- Dargo, en una sentencia reciente de primera instancia del JLT 1 (num. 63/ 2001, Anuario 2001, nim. sne lo contrario, fundando la deci sidn en Ia vigencia de “Ia autonomia de la voluntad’. También un fallo del ‘TAT 1 Mega a admitir la regularidad de una cléusula de un contrato de trabajo que permite que el mismo pueda ‘cancelarse cuando alguna de las partes manifieste su disconformidad” (TAT 1, Sent, 81/2002, Anuario 2002, nim. 117)2 = Hector me al art, 2° de la L, 12.97 . Lo mismo cabe decir en el caso de los contratos sucesivos (18). 3) Por excepcién, existen profesiones en que la contratacién por plazo, Jtuso de duracién incierta, puede ser la regla. ‘Tal lo que ocurre respecto de los Ilamados trabajadores del espectéculo, que son ge- neralmente contratados: por temporada, para la representacién 0 la produceién de una obra, para actuaciones en una o varias pla- za, 0 incluso para una o més funciones dentro de una breve tem- porada, 0 por tiempo determinado. En situacién anéloga, se en- cuentran quienes participan en el rodaje de una pelicula o graba- cin para el cine o la televisién. Pero, como ha sido destacado por la doctrina y la jurisprudencia, la contratacién por plazo, no esté siempre justificada en ese tipo de actividades y bien puede consi- derarse inadmisible que se alegue el vencimiento del término res- pecto de los integrantes de cuerpos estables, con contratos sucesi- vamente renovados, 0 de aquellos que son regularmente convoca- dos como téenicos supernumerarios, extras, comparsas 0 partiqui- nos (19). 4). Por contrariar los derechos sindicales de los trabajadores, algunas legislaciones, como la francesa (CT, art, L.122-3, 1°), prohiben ex- presamente Ia contratacién por tiempo determinado para reem- plazar trabajadores “cuyo contrato de trabajo haya quedado sus- pendido como consecuencia de un conflicto colectivo de trabajo”. 18, El primer TAT establecis hace bastante tiempo, en el fatlo publicado como caso N' 193 del Anuario, 1977", que “una sucesién de contratos a término es demostrativa de una tnica relacién de trabajo". En sentido andlogo se hhan pronunciado los tribunales en fallos recientes, eomo el TAT 2, en la terrumpida” (TAT 3, Anuario 2007, caso 151). 19. Off. A. SaNPAIO, Contratos de trabalho con prazo determinado, 8. Paulo, IRTJ, 1978 p. 63 y ss.). A su vez, en la legislacién peruana (D. Ley 19.479), se limita la duracisn de los contratos de trabajo de los artistas a dos anos, © ain a un aio, si hay cldusula de exclusividad (Cfr. J. MONTENEGRO Baca, "Sintesis de la legislacion peruana del trabajo", in El derecho lati- noantericano del trabajo, cit. t. I, p. 355). Otras particularidades de la contratacién de artistas, se examinan mas adelante. Det Tasmaso 9, Como se establecié preéedentemente, un caso de contrato de traba, {jo sometido a plazo o condicidn que esta plenamente justificado es e! ‘puede convenirse con un trabajedor de cualquier cualificacién, con el propésito de que supla a otro que se encuentra enfermo o transitoria- mente incapacitado para desemperiar su puesto. Pero, para que la condicidn tenga validez y su produccién pueda ex- cluir el derecho a la indemnizacién, os preciso que el suplente haya sido debidamente informado de esa circunstancia. Por otra parte, es induda- ble que, como en los demas contratos con plazo, si el suplente es mante- rnido en su puesto luego de la reincorporacién definitiva del titular, aun- que sea por un corto lapso, su vinculo se consolida y debera considerarse como un trabajador estable, a todos los efectos, desde la fecha en que ingresé a prestar servicios. En el Uruguay, desde la ley 11.577 quedé expresamente aceptado por al derecho positive que los contratados como suplentes de trabajadores enfermos; bajo las condiciones prescritas, no tienen derecho a la indem- nizacién comtin y en la actualidad este dispositivo se aplica directamen- te o por analogia, a todos los casos de suplencias (20), Desde luego, que la no inelusién de los suplentes accidentales en el régi ‘men comiin de despido, es sin perjucio de que tales trabajadores y en gene- ral todos los temporales (de temporada, interinos, transitorios, estacionales © zafrales, alternativos, discontinuos, ocasionales, eventuales, ete), deban considerarse amparados por la proteccién general del derecko del trabajo “en la medida que sus condiciones de trabajo lo permitan’” (21). Asimismo, debe ratificarse que el trabajador cuya categoria es preci- samente la de suplente permanente (frecuente en las instituciones de asistencia médica), tiene, por eso mismo, idénticos derechos que los tra: bajadores estables (22). 20. Vi, Dil tI, p. 284 y ss. El parrafo del art. 11 de la ley 11,577, relativo al despido de suplentes, fue transerip- lecreto ley N° 14.407, de 22.VIL 1975 (art. 28, ine. 8°), sobre seguro de enfermedad. 21, Como se establecié en las conclusiones del Tema I det IV Congreso Tberoa: mericano de Derecho del Trabajo y Previsién Social (S, Pablo, 1974), segin puede verse en la rev. D.L,,t. XVi, p. 172 ss. 22, Cir. J. MONTENEGRO BAca, quien subraya que los suplentes no son varie dad especial de los trabajadores transitorios y que los ,BaRaaceLata B) La cuestién de los trabajadores contratados a través de empresas de trabajo temporal 10. El tema de los trabajadores temporales 0 temporeros, ha cobrado un nuevo interés en los tltimos aos, como consecuencia del desarrollo de empresas 0 agencias, cuya actividad consiste en suministrar trabaja- dores a otras, para que desempefien misiones temporales, sin perjuicio del mantenimiento del vinculo original (23). El derecho comparado muestra que, en un primer momento, varias logislaciones solamente se ocupaban de las empresas de trabajo tempo: ral para prohibir su actividad, como ocurrié por mucho tiempo en Espa- fa (24), Italia 0 Suecia (25), fectivos 0 permanentes y que los contratados para sustituir aun tra- bajador impedido temporalmente, son “a plazo fijo” (Bxelueiones del ampa: ro de la estabitidad, sep. 9/4, p. 75 y $3.) 23. Sobre estas empresas, V.: ERMIDA URIARTE (con A. CASTELLO), “Las em- presas de trabajo temporal” en VV.AA, Cuarenta y dos Estudios sobre la descentralizacién empresarial y el Derecho del Trabajo, Mont.. 2000; FERNANDEZ MAnquez, 0., La Forma en el contrato de trabajo, CES, Max rid, 2002; pp. 145-151; B. Monae Fits, in Estudos de Dir. do Trab. / LTW/S. Pablo, 1971, p. 106 y s83 G.M.d. “Las empresas de trabajo temporal y la legi p. 181 yss,j VALDES Dal-RE, “Las relaciones juridicas entre Ia Empresa de ‘Trabajo Temporal y la empresa usuaria..", en Reforma de la Legislacién Laboral, Madrid, 1995, pp. 83 y ss.; N, VALTICOS, "Las empresas de trabajo Rev. del Trab., vs de Espa tenia en su art. 43 la prohibicién del reclutamiento y la con- tratacion de trabajadores para prestarlos o cederlos temporalmente a wn ‘empresario, asf como Ia utilizacién de los servicios de dichos trabajadores, yy la contratacién de trabajadores para prestarlos o cederlos temporalm te a un empresario, sin incorporarlos al personal de Ia empresa en que trabajan. Segun sefialaba ALONSO OLA Ia cuestién habia sido objeto de analisis jurisprudencial, con el propésito de distinguir la figura prohibida el mediador, de la admitida, del contratista 0 subcontratista de obra (El Estatuto de los Trabajadores. Texto y comentario breve, Madrid, Civitas, RODELTRIBAIO 2a En algunos paises, siguiendo las orientaciones dominantes en la doc- trina, se reglamenté el funcionamiento de estas agencias; se determina- ron los easos en que puede admitirse este tipo de actividad y se fijaron las condiciones laborales de quienes las desempeian, esclareciendo las caracteristicas de las relaciones que puedan nacer. En particular, en el derecho comparado se ha advertido In preocupa- cién por establecer garantias para los trabajadores temporales, respecto de las empresas que se sirven de sus servicios, asi como de las que los cede. Asimismo, se ha procurado evitar la competencia con el empleo per- manente, en el entendido que el trabajo temporal sélo puede estar justi- ficado cuando se aplica « la ejecucién de tareas perfectamente espec ceadas y de duracién limitada, como es el caso de los aumentos tempora- les y extraordinarios de las tareas, de las suplencias, de los accidentes 0 similares (26), La jurisprudencia uruguaya ha compartido este punto de SA, 1980). Sobre la forma en que se resolvié posteriormente la cuestién en Espana, V. Garcia Murcia, J., en J.L. MONEREO (Director), Comentario al Estatuto de los Trabajadores, Comares, Granada, pp. 580 y 33 FERNANDEZ MARQUEZ, O., La forma en el contrato de trabayjo, Loe. cit 25. Cf VELDKAM y RAETSEN op. cit, p. 137). 26, En la Conclusion 11 del tema I del Congreso 6: “no deberd ser utilizado este sistema de contratacién para las actividades permanen- tes o normales de la empresa cosionaria” (D.L., t. XVI, p. 173). La incerti- dumbre sobre Ia conveniencia o impertinencia de este tipo de agenc puede ser ejomplificada con el caso de Belgica donde se aprobs el 28.6.1976 tuna ley provisoria (por cuatro ais), de naturaleza experimental, con vis- tas a cuatro objetivos: protecciin de los trabajadores temporales; sal guardia de los interoses de los trabajadores permanentes; proteccién de los usuarios, y medias para el contralor de estas actividades, de modo de pre venir y sancionar abusos. La ley belga, ademas, s6lo pert mentos extraordin (Cir: R. BLANPAIN, in Int, Ene. for Labour Law, cit. Las empresas de trabajo temporal cia por I 2 ssucesién de leyes dictadas desde 1985. En el parrafo final del art, L. 124-1 del CT francés, se mantiene la prohibicién de toda actividad de trabajo poral que se ejerza fuera de las empresas reconocidas. En cuanto a nia, Ia extensa ley sobre empresarios de trabajo temporal, de 1972, iciosamente de las eondiciones para la autorizacién y funciorHe BARBAGELATA Las reglamentaciones sobre el funcionamiento de este tipo de empre- sas (como la dispuesta por el art, L.124-2-8 del CT francés), suelen esta: blecer prohibiciones especificas de la contratacién de rompe-huelgas 0 para algunas categorias de trabajos que, por su peligrosidad, estén regi dos por normas especiales. LL. En el dmbito de 1a normativa internacional, Ia cuestién giré ori- ginalmente en torno de la determinacién de si el convenio ntim. 96 de la OIT, sobre agencias retribuidas de colocacién, alcanzaba a las empresas suministradoras de trabajadores temporales. Sin embargo, aunque la conclusidn fuera afirmativa, (como lo postulé el BIT en respuesta a una solicitud de informes), las abligaciones de los paises que, como Uruguay, aceptaron sélo la Parte IiI del Convenio, estaban limitadas a la adopeién de medidas de vigilancia y control sobre las referidas empresas (28). Actualmente, la cuestién est superada, en virtud de que en la 85°. R. de la Conferencia Internacional del Trabajo se adopté el Convenio nim. 181, Sobre las Ageneias de Empleo Privadas. En cuanto a Uruguay, por el momento, no existe legislacién especial sobre este tipo de empresas, ni ha sido ratificado el Convenio 181. Bn algunos casos coneretos que se presentaron hace varios afios, el MTSS resolvi6 que las empresas intermediarias de servicios, debian abonar los salarios segtin las tarifas aplicables en el sitio donde los trabajadores prestan servicios (29) miento de las agencias, de los contratos de trabajo temporal, de las rela te y otras cuestiones, entre las ie las empresas que pongan a dis lidad penal responsal wari, 2001, Caso 460. 28. N, VaLTICos (in op. cit parece acompafar con algunas reser- vas, el criterio de la aplicabilidad del C. 96 a las empresas dle trabajo tem- poral. En cambio, otros autores, observando que subsiste una rela ridica entre la agencia de trabajo temporal y la persona a la que se ha pro- curado trabajo, egan a la conclusién puesta (V.: VELDKAMP y RAETSEN, op. eit., p. 198 y ss.) 29. Res. del MTSS de 21.12.1972 y 17.1.1973, con dictamen, en el mismo sen- tido, del Fiscal de Corte de 7.1X.1972. Tas: En el régimen del SENADEMP -que nunca se puso en aplicacién-, aparecia previsto un “Servicio de Empleo Temporal”, que estaba habil tado para estimular esta clase de contrataciéa, como instrumento de lucha contra la desocupacién. El trabajador que obtuviera una coloca- cidn de este tipo tenia, en principio, garantizado el salario correspon: diente a la actividad y éste no podia ser inferior a la prestacién de des. empleo, Pero la efectividad de otras garantias dependia de las reglamen- taciones que debian dictarse para la puesta en funcionamiento del servi- y de los eriterios que debia seguir el SENADEMP para la aprobacién de los “planes de trabajo” de las empresas, lo que nunca ocurrié (30) La Jurisprudencia nacional ha precisado en diversos fallos las fun- ciones que cumplen las empresas que participan en estas contratac nes, El problema principal que los jueces han tenido que dirimir, ante la ausencia de una definicién de la legislacién, es el de si por las deudas laborales la suministradora de personal y la usuaria tienen responsabi- lidad subsidiaria o si ésta es indivisible (31). ©) El caso de los trabajadores que realizan actividad esta- cional o zafral 12. En la Parte 4 (32) de esta misma obra, hubo ocasién de sefialar ‘que la ley sobre despido de jornaleros 0 destajistas excluyé a los trabaja- dores que realizan trabajos de zafra del régimen de la indemnizacién comin por despido (art. 1°, L. 10.570). Los regimenes especificos que se jlevaba insito el estimu 30. Como destacaba ABELLA DE ARTECONA, lo de Ia contratacién a plazo y la liberacién de la obligacién de indemnizar por despido (‘El SENADEMP, Lineamientos generales de la ley N° 14.312”, in DL., t. XVIII, p. 82), De las normas que tratan el punto, no se desprende que el servicio fuera a actuar como una agencia de empleo tem 1s previstos en el art. 16 del instrumento que cre6 el SENADEMP. Resulta, en cambio, confirmada la opinidn de que todo tipo de trabajador temporal tiene derecho a la remuneracién de In ocupaci {que desempefe, aunque conserve una vinculacién permanente con la agen cia que lo coloea, 31, TAT 2 Sent. 263/201, Anuario 2001, Caso 46; y Sent. 284/2001, Anuario, 2001, Caso 462. 32, V. TI, 2ed,, Vol. 2.Go Bako 20 instauraron posteriormente para algunas categorias de trabajadores zafrales, ya no estan vigentes, Otra mencién genérica de los trabajadores za/rales, consta en la ley 13.481 sobre cooperativas de produccian (a durante cuya elabora- cidn habia llegado a tener principio de sancién una eldusula conteniendo la definicidn de la figura. La formula proyectada, acogiendo una cons- tante tendencia de la préetica y la jurisprudencia, atribuia al término un sentido traslaticio, por el cual, actividad zafral se identificaba con estacional (33), Aunque la mencién a la actividad zafral, aparece en tales normas a titulo de exclusion del régimen general, corresponde tener presente que las excepeiones son siempre de interpretacién estricta. Por tanto, hay que comenzar reafirmando que los trabajadores zafrales siguen el régi- men de los demas en todas las materias (horarios, descansos, vacacio nes, etc.), en que no estan expresamente excluidos (34), 13. En el derecho uruguayo Ia Gnica excepeién a la aplicacién inte- gral a los zafrales de las normas laborales, es la referente al régimen de despido. También respecto de esta cuestién, Ia exeepeidn debe ser inter- protada muy cehidamente y desde luego, en lo que concierne al eoncepto mismo de zafra. A ese respecto, procede consignar que varios fallos han acogido la idea de que sélo puede considerarse zafral una actividad en la que regu- larmente se produce una paralizacién total, o casi total, o por lo menos, una notable declinacidn, que sea recurrente y conocida de antemano, Por tanto, para que corresponda tal calificacién, no basta que la activi- 33. El texto aprobado por el Senado, devia: “Se considera actividad zafral rf i atu jamente en un periodo cronoldgico y que no tenga continuidad” (S,, Rep. 870/965), La legislacion brasilena, atribuye en cambio al término, su sentido estricto, al eonsiderar “contrato de zafra a aquel cuya duracién dependa de variaciones estacionales de la actividad agraria’ (Ley 5.889, art. 14, cit. por A. SAMPAIO, op. cit, p. 58) 34, Cfrs TAT, Sent, 174/1979, Anwario, 1979, nim, 1049. En el mismo sentido, pueden citarse fallos més recientes, como el cel TAT 3” que consta en el aso 1119 del Anuario, 2001, donde se hace expresa referencia a la aplica bilidad del seguro de paro y el régimen de los accidentes del trabajo. dad tenga “un mayor ineremento en determinados periodos del ano” (38). 14. La restriceién del alcance de la excepcién, conduce a sostener también, que no puede operar fuera de la hipétesis tipiea, o sea la del trabajador que ha sido contratado para una zefra determinada. La eval, es una situacion equiparable a la comtin de los contratos a término (36). El zafral que, en la realidad de los hechos, ha constituido una vinew- lacién estable con la empresa que lo contrata, posee una legitima expec- tativa de permanencia, en paralelo con la del propio empleador. De lo cual surge, -si no media notoria mala conducte-, el derecho a indemnize- cidn cuando se prescinde de convocar a un trabajador que tiene esa ex- pectativa o se le despide, por causas ajenas al ritmo de la zafra, que son Jas tinicas que, conforme a derecho, pueden ser tenidas en cuenta al aplicar la excepcién. 35, TAT, Anuario, 1976, N* 1920. En sentido anélogo, N° 1319 y 1324, Por lo los periodos Inborales existe un 1N* 1829), La recepeién de la sinonimia zafrel-estacional, es notoria et os que acoptan expresamente que es zafral la actividad de un hotel que ciorra en ciertas épocas del ato (Anuario, 1976, 1921 y 1322). La exclusion de las empresas embotelladoras 0 distribuidoras de bebidas refrescantes, por otros, va referida a la exigencia conceptual aludida en el texto princi: pal. Por el camino de pres -adamente, van afindndose, contratado con ese propésito, que no es ocupado en otras tareas (Anuario, 1976, 1818, 1823 y 1524), En fallos més recientes se reitera el misma crite: rio, V.ia; TAT, 1,An 36. En tales casos, ruptura anticipada, o sea, si se deja cesante al trabajador cuando las reas para las que se le contraté no pueden considerarse terminadas De lo expuesto resulta que se mantiene I eonformidad con la tesis sustentada por PLA RODRIGUEZ (DLL, t. 1, p. 88), respecto de los contratados para una afr.2 Hecton-Hlcco Harascetars O sea, que corresponderd indemnizar al zafral, segiin acaba de seiia- larse, tanto cuando no se le emplea al inicio de la siguiente zafra, como cn los casos de ruptura anticipada (37) La confirmacién de lo fundadas que resultan estas conclusiones, en el plano de las relaciones laborales, se encuentra en las propias caracteris ticas de este tipo de trabajo, en el cual hay conveniencia para ambas partes en la continuidad de la relacién En cuanto al fundamento juridico, la interpretacién restrictiva del al- cance de la excepeidn sobre el derecho indemnizatorio, tiene el respaldo de las normas constitucionales. En efecto, no se puede interpretar las leyes atribuyendo al legislador una grosera violacién de la Constitucién, cual seria la discriminacidn genériea del trabajador zafral, privandolo del derecho a indemnizacién si pierde su trabajo, mas alld de la contem- placidn del fin de la respectiva zafra (38) 87. Criterio aveptado expresamente por la SCS, siguiendo a PLA, sélo respecto de la hipétesis de despido ante de finalizar Ia zafra. La Corte entiende también que en esos casos corresponde Ia aj sea, “sin necesidad de ajustarse a la regulacién tarifada” (Caso 1334, Anuario 199: 38. En varios fallos del TAT 1, se ha aceptado la idea de que el zafral es “un trabajador permanente con actividad discontinua” (Sent. 148, Anuario 2001, nim. 1117), A su ver en una sent. del TAT 2, puede leerse: que “si un trabajador tiene una vineulacin con la empleadara en forma continua, aunque su calidad sea zafral, debe considerarse en relacién permanente” (Anuario 2001, Sent. 237, Caso nim. 1118). Sin embargo, alguna parte de Ja doctrina y varios fallos, se apegan, contra toda légica y derecho, a una categorizacién del zafral como una especie de paria, que aunque labore continuadamente nunca podra ser considerado permanente. Asi por ej. un fallo de Ia SCJ se afirma que el trabajador no deja de ser zafral por la sostienen algunas otras sentencias, como i.a., las Sent. 34/1997, 438/1998; 2671999, 240/2002, del TAT 3, (Anuario, 1996: 1997, nism, 1442; Idem, 1999, caso 140; Idem 2002, caso idea se encuentra en alguna sentencia del TAT 1 SCJ de 1999, (en que se acepté el derecho a indemnizacién en caso de ruptura anticipada (Caso 1334, cit), donde sostiene que la admi: p DEL TRABMO 3 En suma, segxin la maxima: eessente causa legis, cessat fex el traba- jador de zafra tiene derecho a ser indemnizado tanto en los casos en que se prescinde de sus servicios durante la estacién de actividad o fuera de las épocas convenidas o de uso y en el orden correspondiente, como cuando no se le da trabajo respetdndose los érdenes de precedencia habituales, al iniciarse un nuevo periodo de actividad (39) 15. El derecho comparado, nos muestra la recepeién de esta doctrina en la legislacién, como por ejemplo, en la LCT argentina (arts, 96 y =., con las reformas del art. 66 de la ley 24.013) (40). La continuidad de la relacién del zafral es reconocida también en el art, 453 de la CLT de Brasil a menos que el trabajador, haya cobrado indemnizacién por despido o se hubiera jubilado espontaneamente (41) Asu vez, el ET espafol, en su art. 12, trata de la figura del contrato a tiempo parcial discontinuo, donde cabe el que se “concierta para realizar trabajos fijos y periédicos dentro del volumen normal de la empresa”. Por consiguiente, este contrato debe ser eansiderado como celebrado por tiempo indefinido, lo cual, segiin sefala la doctrina espanola, se concreta en el derecho a ser llamado cuando vayan reapareciendo las necesida- des, de acuerdo con Ia actividad de la empresa (42) si6n de derechos indemnizatorios, en easo de ruptura anticipada, “descono ce la ley 10.570" 39, En este punto, se acepta y lleva a sus eonsecuencias naturales el razona- miento do Dz FERRARI (Leccianes, t Il, p. 991). La tesis sobre la perma- nencia de la relacign de trabajo del zajral, es la que priva en la doctrina ‘iberoamericana y fue expresamente recepcionada en las conclusiones éel IV Congreso citado supra, donde se establecié expresamente que en cada temporada “el contrato debe reanudarse con los trabajadores ocu Di p. 178), 40. op. cit, p. 172 y 88. - 41 1s @ CLT, 1999, p. 291, quien relaciona la disposicién ‘loga, contenida en el art. 14 de la ley 5.889 sobre trabgjo rural (op. cit, pp. 784-785) 42, GaLteco Morass, A., en (J-L. MoNEReo, Dir.) Comentario al ET, cit, p smo sentido GARCIA MURCIA. in op. cit. p. 257 aclara que no se puede utilizar la modalidad contractual del art. 15 ET: “cuando los trabajos se reiteran por ciclos o temporadas, hipétesis en la que habrén de ser realizados mediante el contrato para trabajos determinados’a Hector Heo BaksaceLata 16. En cuanto a particularidades procesales de las reclamaciones por indemnizacién por despido comtin, hay acuerdo en que es el Juez quien califica si las tareas desempenadas por el obrero son zafrales y en que el ‘empleador debe probar “en forma fehaciente”, los extremos sobre los que se funda su alegacién (43). D) El-caso de los obreros de la construccién 17. Sin perjuicio de las consideraciones generales que ya fueron for- muladas sobre los contratos para obra determinada, la industria de la construecién genera problemas laborales que merecen un desarrollo aparte. En efecto, aunque los contratos individuales que se realizan en este gremio pertenecen por lo comin a la categoria referida, las situa: ciones que se suscitan pueden introducir otras eomplicaciones,. En primer lugar, conviene reexaminar la cuestién que més a menudo provoca controversias, 0 sea la de los derechos de los trabsjadores de la construccién a indemnizacién por despido. 18. En el derecho comparado, ademas de elaboraciones jurispruden- ciales, se encuentran ejemplos de normas legales especiales, como ocurre en el Brasil, donde, segiin una ley nim. 2.959 de 1956, los trabajadores de esta industria que fueren despedidos por terminacién de la obra o del servicio, benefician de una indemnizacidn de antigiiedad, que se calcula segiin las reglas de los contratos por tiempo indeterminado (44). En el derecho uruguayo, el despido de los trabajadores de la construc- cidn, no ha sido objeto de disposiciones expresas, -més alld de que perte- nezean al dmbito de la ley que se ocupé de los jornaleros y destajistas. Por lo tanto, los criterios dominantes han resultado de la elaboracién jurisprudencial fen Ja excepeién de “lo contratados para tareas de carécter transitorio” introducida por la ley o del TAT in Anuario, y 1047 y 1825, En sentido andlogo, fi Ts casos N° 1318 y 85. del mism acién, que (La estabi 44, Aunque con una reduceién del 30% del valor total de la inde! a MV, RUSSOMANO no le parece que sea facilmente justifica lidad del trabajador en la empresa, UNAM, México, 1980, p. 24) nim, 10,570, sélo era aplicable a los obreros de esta actividad, que pres- taren servicios encuadrados en tal hipétesis. Por consiguiente, no podria ser el caso de los obreros de la construccién ocupados a titulo permanen- te en tareas de mantenimiento en establecimientos de cualquier clase, ni tampoco de los que se desempenian de manera continua al servicio de ‘empresas constructoras En la segunda hip6tesis considerada, la jurisprudencia nacional, des- pués de algunas vacilaciones, llegé a diferenciar los obreros llamados a prestar exclusivamente servicios en una tinica obra, de los que trabajan sucesivamente en varias, generalmente desplazados de unas @ otras, a medida que se van cumpliendo las etapas correspondientes a su especia- lidad Este criterio puede considerarse consolidado desde hace varias aiios (45). En suma, solamente los trabajadores cuya contratacién esta directa y exclusivamente conectada con una obra determinada, que puede ser él objeto mismo de la empresa, ~coma ocurre con las que se organizan para la realizacién de trabajos piblicos de dimensiones excepcionales, por ejemplo la construccidn de un gran puente o una gran represa-, resultan cuando la cesantia ocurre al agotarse las tareas para las que hubieren sido contratados (46), 1978, N° 826; ete. En fallos recientes, se V. ta: TAT 1, Sent. 103/2001 Anuario 2001, caso niim. 156, TAT 1, Sent. 168/201, Anuario 2001, nim. 157; TAT 1, Sent.124/2002; Anuario 2002, nim. 120, En algtin caso, se ha aclarado que ‘dn, por desempenar actividad en otra empresa, la situa cidn no se consolida como un vinculo permanente (TAT 3, Sent. 324/201, Anuario 2001, nim. 161). 48. Elcriterio de que la conclusion total o parcial de la obra da lugar al cese de la relacidn laboral sin derecho a indemnizaciéa por de niim. 192; Anuario, 1978, nim. 308, 913, 314, 316; 196 y 197, ete.). Por lo demas, el eriterio suele compl buyendo al empleador la I fin de cada etapa, quienes serén los trabajadores que por sus aptitudes, continuaran prestando servicios wuario, 1978, N° 801 y 310). Asi lacionan en e] Anwari caracter a término de los obreras de la construecién podria considerarse implicto, aunque de todos modos, deberia probarse su vencimiento. Res- pecto de la situacién del personal de una empresa constituida para la rea-6 Hiecror-Heco Barexcetat De donde, los que, en Ia situacién anteriormente descripta, quedan ‘por razones ajenas al mecanismo normal de ejecucién de los ‘antes del vencimiento del plazo resultante de la etapa de la construccidn (47), y, en general, todos aquellos que pueden ser conside- rados trabajadores permanentes de una empresa (48), tendrén derecho ‘a ser indemnizados, si son lisa y lanamente despedidos, o no convocados luego de wna suspensién consentida, 19. Desde que la ley nim. 13.893 introdujo un régimen especial de aportaciones con destino a la financiacién de prestaciones laborales y de la seguridad social del gremio de Ja construccién, se han planteado nue- vos problemas, vineulados con el trabajo en esa industria, La durisprudencia, desde el primer momento entendié que no se ope- raba ningtin cambio en la relacién laboral, pero que las prestaciones que pudieran deberse por licencia, salario vacacional 0 SAC, s6lo podrian reclamarse al empleador si se demostraba la existencia de irregularida- des atribuibles a la empresa (49), ‘A su vez, en materia de accidentes del trabajo, en algin caso se ha considerado que el propietario o titular de derechos posesorios, =a pesar de ser un tercero en la relacidn de trabajo-, responde eventualmente frente a los obreros 0 sus derecho-habientes (50). lizacién de una sola obra, varios fallos han aseverado que en tales casos no puede haber empleados u obreros permanentes (Anuario, 1978, N° 316, 319, 322; Anuario, 1979, N° 183). Incluso se ha legado a afirmar que la privacion de indemnizacién en los casos de contratacién por obra, alcanza todas las categorias jefes, técnicos, personal administrativo, opera sario, 1978, N° 309). a, 114/2001, Anuario 2001, nim. 164. Un fallo de la SCJ dispuso que, de ruptura ante tempus de un contrato por tiempo determinado procedia aplicacién del art. 1839 del S Anuario 2002, nim. 138.) 48, Anuario, 1977, N° 198; Anuario, 1978, N° 299; Anuario, 1979, N° 182 y 1854 49, Anuario, 1976, N° 229 y 232 50, Anuario, 1976, N° 233, Denecuo pet Traawo a7 E) Consideraciones complementarias sobre la contratacion laboral por tiempo determinado. En particular, la cues- tion de la ruptura anticipada 20, Como quedé establecido en la primera parte de este capitulo, los contratos de trabajo concertados con fijacién de término, o de cualquier manera que no signifique una duracién indefinida, deben ser normal- mente extendidos por eserito. En efecto, todo contrato de trabajo puede celebrarse validamente en forma verbal, pero se entiende pacificamente que la contrataci6n por tiempo indeterminado es la forma tipica y que, por consiguiente, toda variante de ese esquema, debe estar clara ¢ indubitablemente especifi- cada, De donde, bajo reserva de modalidades que correspondan @ usos y costumbres profesionales muy caracteristicos y conocidos, cualquier al- teracién del cuadro tipico debe estar documentada. La forma eserita, si bien no seria una solemnidad, configuraria una prueba insustituible de la fecha u oportunidad en que el contrato cesaria de tener efectos, asi como de cualquier otra modalidad (61). 21. La exelusién de los trabajadores con contratos a término, 0 para Is realizacién de una obra, del régimen de la indemnizacién comin por despido, en las condiciones y con las reservas establecidas, no significa que se encuentren privados de derechos indemnizatorios en todos los ‘Ademés de las situaciones ya mencionadas, en que procede la indem- nizacion, (conversién en contrato por tiempo indefinido, adquisicion de Ja permanencia, etc), un contrato a término puede generar siempre de- recho a indemnizacién por ruptura anticipada, 0 incluso, -como acaba de se iin, Fventalmente. también se podrian gene rar las indemnizaciones que se hubieren convenido para la oportunidad del cese. 51. La prueba escrita del término slegado es exigida on algunos fallos, tanto de primera como de segunda instancia (Anuario, 1976, N° 246 y 247), El TAT, ha entendido que el plazo debe ser también probado por el trabajador cuando lo invoca (Anuario, 1976, N* 247). En alsin fallo, no se habla de prucba escrita, pero se reclama prueba fehaciente (Anuario, 1976, N° 230),ecto: HUco BaRoaceLata 22, La indemnizacién por ruptura anticipada, salvo disposicién més favorable, no podria ser inferior a la pérdida sufrida por el trabajador en Jn seguridad dol ingreso por la duracién prevista en el contrato, El TAT tinico acepté también que el trabajador que lo entendiera conveniente, también podria “acogerse al régimen de las leyes de 1944 y equiparar el ceze unilateral... antes del vencimiento del plazo eon el des- pido en los contratos permanentes o sin plazo de duracién” (52). A partir de esos topes minimos, cabria tener en cuenta para incre- mentar la indemnizacién, otros perjuicios eausados por el despido o la forma y oportunidad en que fuera cursada la comunicacién del cese. La existencia de datos y perjuicios especiales por despidos antes del vencimiento del término es muy factible, pues por lo sealado preceden- temente, se trata de un tipo de contratacién que normalmente va referi- da a téenicos y a otros trabajadores de alta cualificacién que dependen, desde el punto de vista profesional, del ejercicio efectivo de su profesién y de la consideracién del pablico, como los modelistas de alta costura, los ‘trabajadores del espectadculo, los deportistas profesionales, ete. 23, Las construcciones jurisprudenciales que han debido suplir en varios paises los vacios de la legislacidn, parece tender a reconocer que los trabajadores a término en caso de ruptura anticipada, (como lo han hecho en algunos casos los tribunales uruguayos), tienen derecho, con- forme a los principios generales, a la totalidad de la remuneracién que les hubiera correspondido 0, por lo menos, a una indemnizacién igual a Ja que corresponderia en el régimen comiin de despido (53). 52, Anuario, 1976, N* 248; Anuario, 1977, N° 190; Anuaria, 1979, N° 157 y 190. 58. En ausencia de regulacién normativa, ta juris sostenido que la indemnizacion debe establecers funcién de los salarios y ventajas que correspondes contrato, aunque también se han aceptado deduceiones en funcién de las ganancias realizadas en otras empresas durante ese perfodo. Asimismo, se ha afirmado que In ruptura anticipada, en condiciones irregulares, es voie de fait que puede causar un perjuicio moral que se agrega a la pérdida de los salarios y ventajas complementarias (Cf: BRUN, La jur. en droit du cit,, p. 841; J. CLASSEUR, 1964, Fase. 90-1, caso N* 13642 y nota corr.). Los criterios de la jurisprudencia de Ia Corte de Casacién, condujeron, luego de la introduecion de la legislacién limitativa del despido €en los contratos de duracion indeterminada, a la consecuencia paradojal de DERECHO DEL TRARAI Bn el derecho comparado, la cuestién suele estar resuelta expres mente en el sentido de otorgar al trabajador cesado en esas condiciones, el derecho a una indemnizacién por un monto igual a los salarios que debia percibir durante el tiempo restante del contrato (CT de Panama, art. 227; OT Nicaragua, ete.); aunque a veces se establece una importan- te reduccién de ese monto (50% en la CLT de Brasil, art. 479, y CT Ecuador, art. 181) 0 un tope méximo de la indemnizacién como en la Ley Belga sobre los contratos de trabajo de 1978 (arts. 85 y 40). Una solucién particularmente interesante, la da la LCT de la Argen- tina, cuyo art, 95 (D. 390/76) consolidando un eriterio jurisprudencial, acuerda ademas de las indemnizaciones que correspondan por despido injustificado “la de daios y perjuicios provenientes del derecho comin, la que se fijara en funcidn directa de los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostracién, fj el jez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato” 3. El contrato de trabajo con prueba 24. La modalidad conocida como prueba o ensayo, es una de las que mayor debate doctrinario plantean, dada la indefinicién de muchos pun- tos de considerable importancia (54), circunstancia que es, en buena duracién indeterminada, a 1a consecuencia paradojal de que el trabajador bajo contrato a término, quedase menos protegide que los demés, en caso de ruptura anticipada. Por eso, surgié una tendencia, conforme a la cual Jos jueces reconocerian siempre a los trabajadores vietimas de una ruptura anticipada, por lo menos iguales derechos que a los trabajadores despedi- dos (Cir: G, LYON-CAEN-J. PELISSIER, op. cit, p. 921). Segun resulta de al- sgunos TAT anico parecié también inclinarse por la posi “equiparar el cese unilateral... antes del vencimicnta del plazo con el des- pido... y equiparar los posibles d. y p. emergentes del cese violatorio del eyes de 19 54. Sobre esta figura, ademés de los tratados y manuales reiteradamente cita- dos, véase: C. ASSANTI, I! contrato di lavoro a prova, Milén, 1957; V. Cassi 1 rapport di tavoro in prova, Milan, 1950; M.L. Deveat, in Rev. Der. di (Univ, Cath, in), 1971; PLA El periodo de prueba’, in D.L, t. I, p. 239 y ss3 V. SIM, ne del rapporto di lavoro, Milin 1948; I. SOMARE, “El periodo de prueba y la obligacion de preavisar”, in rev. Gac. del Trab./3* ep/,t. 10, p.40 Hecror-Huco Barsaceiars, medida, consecuencia del reducido desarrollo del instituto en el derecho positivo de muchos paises (56). En la legislacién uruguaya, no existe otra mencién a la referida mo- dalidad que la escasamente relevante de la ley nim. 16.074 de 10.10.1989 (art, 4.2) sobre aceidentes del trabajo, cuyo propésito es s0- lamente aclarar que, aunque se haya calificado como a prueba una rela. cin de trabajo, eso no la excluye de la proteccisn de la ley (56), Tampoco puede atribuirsele alcance general a la admisién de un perfodo de prue- ba en el eontrato de aprendizaje y en los demas contemplados por la ley nim, 17.230, puesto que, en estos casos, la modalidad puede tener su propia y especial justificacién (57) La referida carencia, exige una mayor atencién a la naturaleza juri dica del contrato de trabajo eon prueba. 25, Con caricter instrumental, puede comenzarse estableciendo que el contrato de trabajo a prueba, 0 como seria mas propio decir: con prueba-, es aquél en el cual durante un término, o hasta el vencimiento de un plazo, destinado al conocimiento laboral de las partes, el contrato de trabajo no se reputa definitivamente concertado. ‘Tal periodo de ensayo, da un color especial a la relacién, mientras es- t4 en curso. Su prineipal consecuencia seria andloga a la del contrato a término o con plazo, e incluso hasta podria llegar a confundirse con éste, como ocurre en Ia férmula mixta del contrato en el que se acuerda un plazo determinado con la inteneién de que sirva para la prueba de las aptitudes requeridas. Bs decir, que puede haber un tipo de contrato, con 102 y s83G. ZANGARI, I! contratto di lavoro con clausole, di prova, Giulfre. iufré, Milano, 1970;, N. ta de prova, Rio-S, Pablo, 1963; BRIGNONE-RENDINA, II patto CEDAM, Padua, 1993. 55, Un ejemplo muy representative del escaso desarrollo de esta figura, lo da el CT francés que se limita a estipular que las reglas que enuncian los ar- ticulos siguientes, respecta de los contratos sin determinacién de duracién: ssai” (Art. L. 122-4). rt. 8°, ap. C de la ley 10.004 especificaba, en el mis- ‘mo sentido, que el régimen sobre aecidentes de trabajo y enfermedades pro fesionales se aplicaba también "a los obreros y empleados mayores o meno- res de edad que sida tomados a prueba’. Sobre el contrato de aprendizaje, V. infra, § 4 joven TRamo a le para la duracién de -atos con plaza (58) prueba que, por establecer un periodo irredu ésta, queda subsumido en el esquema de los c¢ 26. Bn el contrato de trabajo con prueba puro, la situacién durante un tiempo, o hasta una cierta fecha, se mantiene en una especie de inde- finicién sobre su término, pero mientras el ensayo esta en curso, los as- pectos basicos de la relacién contractual de trabajo no sufren modifica ciones. En cambio, se ven afectados dos puntos del esquema general: por un lado, hay incertidumbre en la determinacién de la categoria (y por tanto de la remuneracién) y por otro, existiria la facultad de apartarse uni teralmente de la relacién, sin que pueda encesillarse el acto conclusive ‘como despido o renuncia, Lo que importa, es saber la validez de tal estipulacién, 0 sea cabe preguntarse, si las partes, ~sin que medie una express autorizacién le- gal (59)~ estan facultadas para convenir una modalidad que hace perder eficacia a la proteceién legal contra el despido sin justa causa. Mirada la cuestién desde otro punto de vista, resulta factible aceptar que se instituya un perfodo de prueba con la intencidn de facilitar el trémite para hacer efectiva la terminacién de la relacién de trabajo, pero ello no equivale a la exclusién de los derechos indemnizatorios. En ese 58, Dr FERRARt, equipara el contrato de trabajo con prueba en todos los casos, con el contrato de trabajo con plazo (Lecciones, t I, pag. 41), 59. En su versién original Ia LCT argentina no contemplaba el periodo de éste fue con ese un art. 82 bis a ese cuerpo de leyes, na pro- ‘yeecién sobre los primeros tres meses de la relacién (V. A. VASQUEZ. 1996, parr, 99, y parr. 82 ley reciente, num. 23.877 mantiene esa situacién, al disponer en la nueva redaccién del art. 92 bis de a LCT, que: “Bl contrato de trabajo por tiempo indetermina referido en el art. 96, se entendera celebrado a prucba durante los prime- ) meses de vigencia”. El art, citado incluye garantias contra abusos y deja en claro que el trabajador durante ese periodo goza de todos los derechos lnborales y de seguridad social, (salvo la excep- cidn que indica el artfeulo) y desde luego el parrafo 7 eonfirma que: “El pe- riodo de prueba, se computara como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad Social”BansaceLara sentido, pueden citarse, por ejemplo, la legislacién italiana (60) y dentro de la concepeidn del contrato con prueba como un contrato a término, la brasilena G61) En estas condiciones, y no estando expresamente reconocida por la ley esta modalidad (62), su validacién como un uso sélo podria aceptarse si el perfodo de prueba o ensayo juega equitativamente en beneficio de ambas partes del contrato de trabajo. 27. En cierto sector de la doctrina se ha afirmado tajantemente que ido de prueba favorece siempre a ambas partes. Hasta ha llegado a sostenerse que el principal beneficiario seria el trabajador, a quien la prueba daria oportunidad de conocer las particularidades y exigencias del trabajo al que se compromete. Es decir, que el ensayo representaria para el trabajador, la ocasién para determinar si el empleo es conve- niente; si la remuneracién es adecuada, especialmente en el trabajo a destajo; si se integra bien en las relaciones internas del aparato empre- sarial; ete. (63). Esta argumentacién ha sido parcialmente aceptada por Pld Rodri- _guez (64), pero no parece posible ambientarla fuera de un marco nerma- 60, Segiin seftala GHERA, el trabajador bajo prueba, que quede cesante, 1 derecho a la indemnizacion di fine rapporto, puesto que la C ional, en una sentencia de 1980, ha declarado la parcial ile id constitucional de los arts. 2096 y 2104 del CC, asf como del art. 10, 04/1968. (Diritto del Lavoro, 2002, p. 135 y nota 44) 61, Segin enseha RUSSOMANO, “si el contrato de prueba... fuere rescindido, sin ‘motivo justo, antes del término previsto, cabré la indemnizacion estableci da por el art. 479 o por el articulo 480 (CLT), seqsin el caso” (Curso... 6 Ed., Juria, Curitiba, 1997, p. 178). obvio que no puede at 62, prueba en el contrato de aprendizaje, tiene una fundamenta ro es extensible a las demas situaciones, 63. Pene2 Boria, Curso, Madrid, 1952, pag. 140. En sentido andlogo: DURAND, Trait, cit, t. Il, pigs. 285; CALDERA, Derecho del trabajo, Cara cas, 1989, pag. 274. Varios autores eonvienen en que el empleador es el principal beneficiario de esta modalidad, Cfr. GHEZzt Tt rap: porto di lavoro, 3°. Ed, Bologna, 1999; GueKa, G., Cacucei, Bari, 2002, p 134, 64 DLL, cit, tI, pag, 236, Desecno pet Tranaso 8 tivo 0 convencional en que el trabajador esté obligado al pago de multas oindemnizaciones por abandono del trabajo o ruptura brusca del contra- to de trabajo, lo que no es el caso en el derecho uruguayo, Al margen de Ja cuestién de su validez, las précticas profesionales uruguayas mues- tran que es muy raro que se incluyan cliusulas penales en los contratos de trabajo, de modo que el trabajador, sin necesidad de contrato con prueba, puede retirarse, en cualquier tiempo, de un establecimiento 0 empresa. Tal comportamiento, no perjudica siquiera su derecho a la par- te ya generada de la licencia anual, con sus accesorios, 0 del sueldo anual complementario (65), 28. En cambio, en lo que respecta al empleador, el periodo de prueba es fundamental para definir una contratacidn firme o como complemen- to de los procedimientos corrientemente seguidos para la seleccién del personal, En efecto, las condiciones sociales o de relacién de un aspirante, s6lo pueden ser efectivamente demostradas en la actuacién dentro de la em- resa, no considerdndose, en general, suficientes para suplirla, ~al me- nos en el actual grado de su desarrollo-, los tests psicolégicos 0 de otra clase, que ademés, estan fuera del alcance de las pequefias empresas y no son aplicables a todo tipo de personal (66), Por tanto, como regla general, el establecimiento de un periodo du- rante el cual una parte puede desligarse del vinculo en cualquier tiem- o, tiene como principal o nico beneficiario al empleador que es quien responde en todos los casos en que la relacién termina por sw iniciativa, sino ha mediado notoria mala conducta del trabajador. De donde, po- dria resultar que, de ser valida una cldusula de prueba, se estuviera autorizando a establecer contractualmente lapsos con caracteristicas anglogas a los llamados perfodos de carencia, como el instituido en rela- eign con los trabajadores del servicio doméstico (67) 65. V.enesta misma obra, Parte 2, Cap. 4, §2,y P. 3, Cap. 4, § 2. 66. Sobre los problemas del reclutamiento de personal y conexos, inclusive “periodo de prueba” en las practicas profesionales norteamericanas, V.: Perry, Las ‘trad. espi/, B. Aires, 1957, especialmente Cap. XV. 67, PEne2 Pérez que no considera admisible que una eldusula de prueba pue- da excluir Ia obligacién de indemnizar con arreglo a las leyes sabre despido acepta que, por excepcién, funeione dentro de los periodos de earencia, “con"TOR-HUGO BaRanceLara 29, Existen, empero, hipétesis en que cabe aceptar que la prueba in- teresa verdaderamente a ambas partes. Bs asf, en primer lugar, respecto de los contratos por plazo determi- nado en profesiones téenicas, cientificas, artisticas 0 atin deportivas, En efecto, en tales situaciones, no sélo conviene al dador de trabajo tun pacto destinado a conocer si el trabajador se adecua « las necesidades del servicio, sino que éste puede necesitar un conocimiento previo, direc- to y personal de la empresa o entidad, antes de comprometer su activi- dad en forma permanente 30. A esta altura, parece oportuno aclarar que el contrato de trabajo ‘con prueba, no debe ser confundido con otras modalidades o variantes ssquema bisico del contrato de trabajo, que plantean consecuencias, andlogas o tienen cierto parentesco. Asi, la doctrina coincide en sefialar la diferencia fundamental que se- para al contrato de trabajo con prueba del de aprendizaje, por encima de algunos rasgos comunes, como seria la obligacién de proporcionar traba- jo (68), lo que no excluye su posible acoplamiento, cuando se pacta una cléusula de prueba en el aprendizaje. En todo caso, la finalidad perse- guida, los distingue nitidamente, puesto que en la prueba, se busca comprobar una aptitud y en el aprendizaje, adquirir una eualificacién (69). Asimismo, la misién o misiones, que hayan desempefiado trabajado: res precarios, supernumerarios, eventuales, suplentes, contratados para tareas transitorias, ete., pueden servirles para demostrar sus aptitudes y, en definitiva, para que el empleador eventualmente les atribuya una plaza efectiva. Pero, atin cuando eso pueda ocurrir, y el trabajador nor- én menor que ese plazo de caren: ocial, Mont., 1961, tI, p. 148). tal que el periodo de prueha sea de dura cia" (Derecho Laboral y de la P 68, Cir. J. M. CATHARINO, op. cit, tI, p. 980. 69. Las relaciones entre el contrato con prueba y el trabajo en pricticas, que es ‘una variante moderna de relaciones laborales con vistas a la formaciOn, es contemplada actualmente por la Seccién 4* del Estatuto espafol, que trata de las "modalidades del contrato de trabajo". Conforme al numeral 4 del art. 11 de dicho Estatuto, el tiempo de las préctieas, “se deducira del pe. riodo de prueba, computdndase a efectos de antigiiedad”, precepto que se- ‘gin ALONSO Ota (op. cit., p53), puede resumirse diciendo que “la practi ‘ca equivale a la prueba’. Derecto pet Teassso 45 malmente lo espera, no cabe decir en estos casos que el propésito de las partes es pactar una prueba, o encarar una-relacién con vocacién de permanencia. ‘Tampoco pueden englobarse bajo el rubro de contrato con prueba, los breves periodos destinados a la demostracién de aptitudes, o suficiencia, bajo reserva de que sean verdaderamente tales y que no proporcionen al empleador ninguna ventaja o provecho. Incluso, se suele admitir, cuan- do la demostracién de suficiencia posea realmente esa calidad, que pue- da prestarse gratuitamente. En este caso, se encontrarian, por ejemp! las audiciones que realizan los trabajadores del espectéculo cuando as piran a un determinado papel, configurando una relacién especial, ané: loga a Ja de los concursos de oposicién, ‘Al margen de lo que acaba de establecerse, es obvio que los que rea’ zan una mera demostracién de competencia también son acreedores de las garantias que deben rodear la realizacién de cualquier trabajo. Asi ‘ocurre en el Uruguay en lo que tiene que ver con las normas sobre acci- dentes, pues segtin el apartado a) del art, 4° de la ley ntim. 16.074, (que reproduce con variantes sélo de forma una previsién de la ley 10.004), el régimen de la referida ley, es aplicable también “al personal a prueba, con o sin remuneracién’”. 31. Despejado el campo en esta forma, corresponde ahora examinar la naturaleza juridica del contrato de trabajo con prueba. A ese respecto, conviene advertir, con caracter previo, la relativided de las conceptua- ciones de esta clase. Asimismo, hay que consignar que la referida cuestién, no es pacitica en Ja doctrina, en buena medida como consecuencia de las variantes que el instituto asume en el derecho comparado, 82, Las principales t condicién suspensiva (70); b) del contrato bajo candi is que se gost resolutoria (71); 70. Riva, Diritto del lavoro, cit., pag. 123; KROTOSCHIN, Instituciones, cit, t. 1, pg. 311, y otros. Durante mucho tiempo esta tesis también fue aceptada por BARASSI, que adopté luego la de la condicién resolutoria, (I! Diritto del lavoro, cit., ed. 1949, tI, § 152, pig. 185 y sigs.) 71. DE La Cueva, Derecho Mf. det Trabajo, cit, t. 1. pig. 684; DURAND, op. t. TL p. 289 y la jurisprudencia francesa posterior a 1955 (BRUN, op. cit. 140); ARDAU, Corso di diritto del lavoro, Milén, 1947, pag. 101 y ss,6 Hecror. o BannaceLans «) del contrato a término (72); A) del contrato provisorio o preliminar (73); e) la que ve en este contrato una figura autdnoma y diferente del contrato de trabajo (74); f) la que considera la prestacién de servicios a titulo de ensayo, como un periodo inicial del contrato de trabajo, que configura una condicin natural (75); g) la que entiende que en el ensa- yo se da una sucesién de fases de wn contrato tnico, que se consolidaria rogresivamente (76) desde luego, BARASSI, coma se indiea en la nota precedente. Algunos auto: res, sein Casst (II rapporto in prova, ct., pag. 130), adi teristicas de la condicién resolutoria 0 suspensiva, segin las cldusulas de que se trate op. cit, t. I, pég. 38, siguiendo Ia anterior jurisprudencia por PICQUENARD (Code du travail annoté, Paris, 1938, pag. sno destaca que, aun cuando no se ajuste a la idea que en geo- noral se tiene de Ia modalidad, ésta es la forma en que la legislacin brasi- alifica 73, CAVALCANTI DB CARVALHO, in rev. “Trab. ¢ Seg. Soe.”, Rio, set, 1945, p. 16 ¥ Ss. y,en clerta medida, SANTORO-PASARELL Este ditimo combina la idea ‘de una relaciéa provisoria, derivada de Ia eldusula de prueba, por el tér imo del perfodo, con la subordinacién del perfeccionamiento del vineulo a una condicién suspensivea meramente potestativa (Legistuzione del lavoro, Padua, 1936, p. 75) 74. Mazzont, G., I contrato di lavoro nel sistema del diritto ro, cit. § 229, pag. 422 y en Ia doctrina uruguaya PLA RODRIGUEZ, (op. ct.) 1e mas recientemente (Los principios,cit., p. 162), la tesis no aparece claramente establecida, Dé BUEN, siguiendo a ALONSO Gakcla, adopt una posicidn eeléetiea, pues ademas del contrato de prueba autcnomo, describe contratos de trabajo sometidos a prueba, en los que ésta funcionarfa como condicion suspensiva y a la vez resolutoria, de ser la misma insatisfactoria y contraios de trabajo definitives que, por imperativo legal, (como en el art resolucién. (Op. cit, tI, p. 32) 75. Tesis sustentada por algunos autores brasilenos antes de la reforma de 1967 de la CLT, en funcion de las previsiones del art. 478 § 1. 76. Inter jeados autores franceses (SINAY, RIVERO y SaVARIER, LYON-CAEX) a partir de las transformaciones del ensaxo en el derecho de los convenios colectivos, que ha hecho dudar de Ja completa exactitud de la tesis de la eondicién resolutoria (La jurispru: p. 148). Una posicién andloga, es mantenida en Italia por G. ‘ANGARI, (op. cit.,p. 211). Tnanaso n 33. Algunas de las tesis que acaban de mencionarse, pueden sér in: mediatamente desechadas. Por de pronto, las del contrato provisorio, o del ante-contrato, no pue- den ser aceptadas, pues después de concluida la prueba no se inicia un nuevo contrato, ni el lapso del ensayo tiene diferencias sustanciales con la relacién laboral definitiva. Al estipularse la prueba, lo que hay de particular, es una modalidad tendiente a posibilitar que las partes se separen libremente de la rela- cién al cabo de un cierto tiempo o durante el término fijado, si el ensayo fracasa (77). No se concierta un contrato, con vistas a la concrecién de otro, sino ‘que, desde el inicio de la prueba se sirven las mismas o similares pres- taciones que se cumplirén cuando el ensayo concluya, esto es, el traba- jador pone a disposicién del empleador su actividad y el empleador co- rresponde con una remuneracién en funcién de la tarea asignada. El tiempo que dura el ensayo integra la antigiiedad del trabajador, a todos los efectos del derecho laboral y de la seguridad social. Las even: tuales variaciones que puedan introdueirse, en le cuantia de la remune- racién 0 en la categoria laboral, como resultado de la prueba, no afectan Ja identidad del contrato, del mismo modo que no la alteran las variacio- nes anélogas que ocurren muy frecuentemente en la relacién laboral (aumento de salarios, cambios de categoria, ascensos, ete.). Ni siquiera 1a obligacién del empleador de permitir e! desarrollo normal de la prue- ba, que estd implicita o expresamente establecida, es una anomalia, pues en varias otras situaciones, dentro de contratos de trabajo tipicos, se asumen obligaciones andlogas (78). 34, La tesis del contrato auténomo, tanto en las variantes que acep- tan una concatenacién, aunque sea remota, con un contrato de trabajo 77. Cfr. PLA Ropat in rev. cit, tT, p. 246. Sobre cuestiones relativas a la ejecucién del teabaje y la remuneracién, V: REIS, op. cit. Caps. IV y V., jo reserva de que no se comparten algunas de las conclusiones. 78. Asi por ejemplo, la contratacién de trabajadores remunerados a destajo, la de aquellos que necesitan desempenar regularmente sus tareas por razo- de prestigio o para no perjudicar su calificacién o su destreza, ete. La expresa de permitir hacer el experimento que “forma oggetto del patto di prova’, consta en el art, 2096 del C.C. italiano.i. Hecron Heo BanbaGeLata definitivo, como en las formas extremas, que postulan la existencia de un contrato de prueba valido por si, puede ser excluida con parecidos argumentos, que los que invalidan la del contrato provisori. En efecto, al considerar al de prueba como un contrato diferente, se cesta queriendo decir que no es un contrato de trabajo y que cuando éste surja, si ello acontece, se habré concertado entre las mismas partes un segundo contrato, lo cual ademas de falso, tropieza en algunas legisla ciones, como la uruguaya, con normas que garantizan la continuidad ismo, en la doctrina iberoamericana existe consenso en el sen- los contratos de trabajo llamados de prueba o experiencia, r considerados ilicitos en la medida que abusivamente excedan términos razonables (80). Pero, debe tenerse presente, ademés, que la tesis del contrato auténo- mo, llevada hasta sus tiltimas consecuencias, se destruye a s{ misma. En el mundo del trabajo carece de sentido encarar la concertacién de una relacién laboral de ensayo que se agote en eso, sin relacidn alguna con el fin o propésito de proseguir o continuar una relacién laboral por cierto tiempo o indefinidamente, siendo que, obviamente, por sus caracteristi- ‘cas y extensién tampoco puede ser razonablemente emprendida eon vis- tas a la certificacién de la cualificacién 0 competencia ocupacional del trabajador. En suma, tinieamente como hipétesis de laboratorio, un poco absurda, ‘abe considerar una relacién que se pondria en marcha sin ningtin pro- pésito ulterior, puesto que el trabajador desemperiaria sus tareas sélo como una pura demostracién de competencia, cuando es patente que lo hhace con la inteneién de enrolarse en la empresa y el empresario le to- maria la prueba, como si no tuviera la intencidn de otorgarle la plaza, aungue el resultado fuera positivo. 35. Re enente a Ia posici ‘oreo vor en el perfado de prueba wn elemento natural del contrato de trabajo y que pretende distinguir con- 79, L. 12.590, art. 2. Por lo dems, en los eontados casos en que la cuestién ha sido ventilada ante los juzgadas de trabajo se ha considerado, como dice to del JLT Jer. T. Sent, 94/965~ que “hubo continuidad en la de servicios en lo que respecta al establecimiento”. 80, Cfr. 8° Conel. sobre el Tema I del IV Congreso Iberoamericano, cit. (V. DLL. t. XVI, p. 173) (Deseret eae trato de prueba y periodo de prueba dentro del contrato de trabajo, (81), pierde pie, cuando ultrapasa términos extremadamente breves, dentro de los que pudiera ser razonable presumir que las partes no entienden que se han comprometido definitivamente. Por lo demas, en las legislaciones que han acogido expresamente la posibilidad de que la parte patronal pueda provocar la terminacién del vinculo, sin responsabilidad, no estd excluida la necesidad de un acto formal, ni el eventual contralor jurisdiccional sobre su regularidad (82). 36. La tesis que integra al contrato con prueba entre las clases posi- bles de contratos con término, parte de la idea que la realizacién del en sayo cabe como motivacién valida para la concertacién de un contrato de trabajo de este tipo (83). En si misma, no es objetable y corresponde, a veces, a la regulacién de In prueba en el derecho positivo de algunos paises (84). Esta conet cign del contrato con prueba Ie resta la posibilidad de poner término al ensayo en cualquier momento, En efecto, como todos los contratos de trabajo con plazo, el concertado con prueba bajo esa modalidad, no habi- itaria a las partes a apartarse de la relacién antes del vencimiento del término fijado, atin si se pretende que el experimento ha fracasado, sal- vo que la legislacién lo autorice expresamente, Una decisién judicial que tuvo importante repercusién en el ambito nacional, sélo reconocié Ia validez al contrato con prueba, como contrato a término (85). Sin embargo, la tesis del contrato @ término es insufi- 81 op. cit., p. 18 82 conforme al art. 47 I de la LFT, se entiende que el patrono que dentro det t6rmino previsto (80 dias) pretenda invocar la causa de resci- sién basada en el engano del trabajador sobre sv capacidad, aptitudes 0 fa- ‘des, debe acreditar en juicio tales circunstancias (Cir. N. DE BUEN, op. Cl, pat 88. Cir: KroTosc! 110. 84. La reforma de la CLT bra introducida por el D.L, N° 229/1967, con- sagré de manera expresa el contrato de trabajo con prueba como una va- riedad del contrato con plazo determinado (Cfr. RUSSOMANO, O empregado eo empregador, ct.,/5* ed/, p. 164), J. M. CATHARINO, (Compéndio, cit. t 1, p. 886), infiere de ello, que cualquier trabajo no puede justificar la prue boa, sino que tiene que ser técnico 0 cualificado, 85, Fallo del Dr. A. SANCHEZ RoGé, publicado en la revista Sociedades Andni ‘mas., julio, 1948, p. Hy ssciente respecto de Variedades de la contratacién a prueba, en que no se hha pactado un plazo estricto de duracién, a 1a vez maximo y minimo. 37. La tesis de las fuses, es sustancialmente exacta, en cuanto pone el acento en la unidad del contrato, antes y después de la prueba y no reduce el acto conelusivo a un mero deseaecimiento del consentimiento, Pero, al ser meramente descriptiva de la realidad, no proporciona una explicacién del fendmeno, ni permite realizar proyeeciones para solucio- nar las cuestiones préeticas, fuera del contexto de un derecho determi- nado, En particular y a falta de un estatuto de la fase inicial, no dilucida la cuestién basica, esto es, no explica porqué la terminacién de la rele: in de trabajo en este estadio puede estar sujeta a reglas diferentes del régimen general. 38, Las argumentaciones que reputan que con el pacto o estipulacién de la prueba se introduce una modalidad, derivan hacia la teoria de los contratos bajo una condicisn. La de la condicién suspensiva, puede enunciarse de diversas mane- ras. Presentada como una modalidad referida solamente a la suspensién temporal de las restricciones a la posibilidad de dar término a la rela- cidn de trabajo (estabilidad, indemnizaciones por despido, ete.), puede eludir algunas de las objeciones que més corrientemente se le oponen. Asimismo, puede ser plenamente satisfactoria en los pactos de prueba, en que no esté en juego la persistencia de la relacién, sino la definicién de uno de sus términos (86) Pero, en la hipétesis més frecuente, cuando la prueba se pretende hacer funcionar para desvincular a las partes, sin responsabilidad por el despido, tropieza con la inadmisibilidad de cléusulas que se propongan dejar en suspenso garantias consagradas por normas de orden piblico, aunque sea por breve lapso. Asimismo, al suprimir la cuestién del resul- cls we presents: potestativa, contrariando principios fundamentales del derecho de las 56, lo que se persigue es solamente deter finalmente al trabajador, en funcién. , euando a través de la pruebi nar la eategoria en que se ubict de las aptitudes que demuestre, y en prueba, por ascenso, traslado, ete. V. el C.S. de T. de Col la retrogradacién, si es a consecuencia del proceso en una prueba para as- ender, LTRABINO Denect obligaciones, que el derecho uruguayo recogid en el articulo 1413 del Cédigo Civil 39. En cambio, la tesis de la condicidn resolutoria, que supone la in- troduccidn de una modalidad, por la cual puede extinguirse un derecho (C.C, art. 1427), parece funcionar bastante bien, ya que para que el efecto resolutorio se opere, debe haber una prueba del resultado negati- vo. La admisién de la doctrina de la condicién resolutoria, conduce a es- tablecer que: al fracasar la prueba, se opera la défaillance de la condicién en los términos oportunamente pactados, eabe sostener que la com- probacidn de ese hecho, no implica despido (ni tampoco renuncia) y por tanto, no hay lugar a las correspondientes indemnizaciones; b) Si la condicién, para funcionar, no debe ser puramente potestativa, la definicién de tal situacién no puede depender del eriterio discre cional de ninguna de las partes. O sea, que la parte afectada, si no considera fundada la declaracién de insuficiencia, ~y eventual- mente la autoridad administrativa en la hipétesis del trabajador que pretende reincorporarse al amparo del seguro de paro-, estén asistidas del derecho a reclamar la verificacién de los supuestos sobre los que reposa (87). 87, La doctrina italiana, asi como la Corte de Casacién habian sostenido, casi unanimemente hasta hace algunos afos, el eriterio de Ia “diserezionalita insindacabile del giudizio”. La cuestién fue replanteada, sin éxito, por G. ZANGAR, op. cit. p. 214. La jurispradencia francesa, que en algin momen- to atribuyé al empleador un derecho absoluto a la smo fautives un nimero grande de situaciones. (V. Code du ~ Dalloz, 1996, p. 74) La jurisprudencia nacional, sin muchas exp! mes, ha mantenido la adhesién a la tesis de que “el empleador es el Unico juez, salvo intencidn de perjudicar o desviacién de poder. O sea que ejercicio de esa facultad, no es susceptible de apreciacién judicial", como lo expresa terminantemente el TAT 3°, en fallos recientes (Sent. niim, 1852 Hecros- Hoo BaxsaceLars 40, Como corolario de las anteriores afirmaciones resulta que; ) El periodo de prueba debe constar por escrito, como ha sido admi- tido ~ain sin especial disposicién legal-, por la jurisprudencia de varios paises, incluso por la uruguaya (88) }b) Los extremos de la prueba deben quedar suficientemente especif cados al concertarse el contrato con prueba. ; c) Las competencias exigidas deben ser las usuales, conforme a los convenios colectivos y otras normas profesionales (89); 4) La condicién no puede involuerar euestiones ajenas al desempeiio satisfactorio del empleo y, de manera especial, atentar contra la independencia de la conciencia moral y civica, los derechos sind cales (90); ©) Aunque la legislacién 0 los convenios colectives no lo preseriban, el pplazo maximo de la prueba no puede exceder el razonable para permitir su desarrollo y la calificacién de la actuacién (91); 2001, Anuario 2001, Caso 149, y Sent. nim. 462/2002, Anuario 2002, Caso 198). 88. V. entre los fallos recientes: TAT 9°, Sent, 251/202, Anuario 2002, nim. Lid, Actualmente en Italia hay acuerdo de que se trata de un requisite ad substanti 89. Es decir, el buen desempeno y la aptitud en relacién con las exigencias normales de 1a categoria profesional ‘90. Desde luego, esto es asf por aplicacién de los grandes principios del dere cho del trabajo, pero también corresponde a las exigencias de la modalidad (CC, art. 1408 y ss.) 91, Bleontrato con prueba, constituye una v trabajo, cuya existencia y reconocimients rnadas éon la necesidad que la prueba se cum lo especifica la Conel. 7° del Tema I del IV Cong. Iber. de D. det La idea de que pueda excluirse de las garantias de seguridad en el que la duracién del periodo esté fijada de antemano y sea razonable (art. 18, b). En cuanto a la determinacidn del término maximo, la legislacién compara- da muestra una gran variedad, Ast: quince dias, o dos semanas estan pres- critas por el CT de Polonia (art. 27) y el CT de Panam; un mes en la Re- wmentacién venezolana (art, 39) y en el CT checosiovaco (art, 81); dos meses en el art. 16 del CT iraqut; tres meses, en varios paises, incluyendo ‘algunos de América (Brasil, Ecuador, Jamaica, Perd). En el caso de legis- jedad dentro de los contratos de egal estén directamente relacio- Dereer 1 TRARWO 1 Como modo dé asegurar la posibilidad de que el trabajador demues tre su competencia, puede pactarse un plazo minimo de la pri (ademas del maximo). En tal caso, el contrato de trabajo tendria tres fases: contrato a término; contrato bajo condicién resolutoria a partir del vencimiento del plazo minimo, y contrato por tiempo in- definido, al vencer el plazo maximo, 8) No es aceptable Ia exigencia de una prueba cuando se trata de un trabajador que ya ha trabajado en la misma empresa (92). h) La prueba, entendida como una condicién, tanto como motivacién de un contrato con plazo, no es incompatible con la obligacién, que razonablemente corresponde, de preavisar a la parte contraria el fracaso del ensayo, de modo de obviar los inconvenientes del cese intempestivo (93), 4) Bl accidente de trabajo, sobrevenido durante el periodo de prueba, causa todos los efectos previstos por la ley de la materia. Ello es consecuencia necesaria del cardcter y el objetivo de las disposicio nes respectivas, que apuntan a otorgar una proteccién especial « Taciones que haven referencia a seis meses, hay que entender que el quivale al término normal, sino a una situacion extrema (Italia, ley 604! 966, art. 20) y siempre funcionardin, habida cuenta de los usos profesion les, eomo dice el Codigo de Irak. Por otra parte, pareceria que los usos el criterio de razonabilidad, pueden imponer un término por debajo del legal ‘atin en los pafses en que se toleran términos de menor extensién. Interesa tenor prosente ademés que, en algunas legislaciones, se prescriben térmi- ‘nos muy breves para los obreros y algo més extensos para los empleados, 0 se discrimina en funciGn de la remuneracién de éstos. 92. Como lo sostienen MONTENEGRO Baca y J. MARTINS CATHARINO. En cam- ble, como afir sxamen de ap prueba va referida no solamente a la tiones (cumplimiento regular de Ins obligaciones, relaciones con directivos ¥y compaiieros, ete.) En Ia legislacién de Irak, sin embargo, la posesiér ‘diplomas, exclaye la prueba. En Ja jurisprudencia nacional, V. entre fallos recientes: TAT 3°, Sent, 199/ 2002, Anuario 2002. 98. Asi ocurre en algunas legislaciones (CT Polonia, art. 32) y en el derecho de Jos convenios colectivos (por ejemplo en Francia). La obligacién de preavi- sar se entiende, por RUSSOMANO y otros autores, que deriva en el Brasil de In inclusion del contrato con prucha entre los con plazo determinado,las victimas de los siniestros laborales. En los casos de la readmi- sidn en el mismo cargo y del plazo de seguridad de 180 dias, de que tratan el art. 69 de la ley. nm. 16.074, no puede dudarse de su aplicacién, puesto que conforme al principio general las cliusulas de un contrato no pueden quitar efecto a lo dispuesto por una ley de orden puiblico (94), 4. El contrato de aprendizaje y otras figuras emparentadas A) Consideraciones generales (95) 41. El contrato de aprendizaje es un medio tradicional de formacién profesional en el puesto de trabajo (96), a través del cual, el empleador asume la obligacién suplementaria de impartir 0 hacer impartir al tra bajador-aprendiz, una instruccién apropiada para el logro de una cuali- ficacién o mejorar la que se posee (97). 94. Bs interesante advertir que en Franci re en Uruguay, los efeetos del contrat ro se ha dudado en afirmar la prima donde, a diferencia de lo que ocu: sai estén reconocidos por Ia ley, de la proteecién del trabajador ac: cidentado. Un fallo de la Corte de Casacién de 19.04.1989 (Bull. un contrato, con periodo de prueba, cuando la suspension de la relacist sido provocada por un accidente de trabajo. A pesar de la indiscutible pri macia de la ley, los TAT de 2° y Ser, Turnos han resuelto el punto en senti- dio contrario (V. TAT 2, Sent. 227/2002, Anwario 2002, easo niim.111 y TAT 3, Sent, 123/1997, cit. en ol fallo anterior). 95. Estas euestiones se examinan en este capitulo, y no en el que trata del trabajo de los menores, no solo para conservar el esquema original sino por cuanto las edades limites para In concertacién de estos contratos (24, 25 ¥ 2 auios) exceden larga noridad 96. Para un desarrollo mas extenso de Ios temas atinentes a la formacién pro: fesional y al aprendizaje, el autor se permite remitir a: Formacién profe sional y legistacion del trabajo, OlT/Cinterfor, Nueva Edicién, 2003, 178 pp. (con bibl.). V. también; BARRETO, H.- RACCIATTI, O.- GARMENDIA, M., Derecho de la fp. en Uruguay, O1T/Cinterfor, 2003, 318 pp.; GARMENDIA, M., Derecko del Trabajo y Formacidn, OVT/Cinterfor, 2003, 179 pp, 97. La adquisicién de una cualificacién por un joven a través de un proceso que se cumple fundamentalmente dentro de una relacién contractual, por €l desempeno progresivo de tareas en una situacién real de trabajo, bajo iu Hecros-HUGo BaRBAGeLATA Al presente, como ha sido puesto de relieve por especialistas en la se asiste a una revalorizacién del contrata de aprendizaje (98), rte la tendencia a la generacién de diversas figuras contractuales integradas con un componente de formacién (pasantias, stages, becas de trabajo, ete). 42, Desde el punto de vista juridico, el contrato de aprendizaje (99), presenta semejanzas y diferencias con algunas de las variantes 0 espe- cialidades del contrato de trabajo que se han examinado precedentemen: te. En relacién con los contratos a término, corresponde subrayar que aunque el aprendizaje tiene su duracién maxima fijada convencional mente o prevista en la ley'o por los usos profesionales, ol plazo juega un papel especial en cuanto esté relacionado con la adquisicién de Ia cuali- ficacién para la que se concert. 48, En la medida que el aprendizaje es un modo de adquirir una formacién profesional, se imponen algunas precisiones conceptuales pa- ra diferenciarlo de la ensefianza profesional, entendida esta expresién como designando la instruccidn tedrica y préctica, cualquiera que sea su grado, proporcionada en la escucta a los efectos de la formacién profesio na! (100). Jas instrucciones del propio empleador o de un trabajador experimentado, ha sido la modalidad de formacién mas antigua y por mucho tiempo la tni- 98. A la misma conclusion se lleg6 en la investigacion que sirvid de base a Formacin y Leg.» 0p. cit pp. 68 Y s8. 99. Sobre aspectos juridicos del aprenidizaje, V. Formacién y logislacion... it eaeral J. MC: Cunirate de tr © aprendizagem, Bahia, 1954; Karl EGE, Aprendizaje para javenes en seis, paises de Ami Mont., 1967 (esp. pp. 25 y 55.) Koroscuty, “Notas para la legislacién sobre el contrato de aprendizaje”, in La Ley, B. Aires, nov. 1942, t 28, pp. 989 a 1004; L, DE LiTaLA, Contrat i lavoro, (2* ed], 1958, pp. 1 a 30; N, REIS, Contratos especiais BT y ss ia R. 87/1939, art, 1-b). Sobre el concepto y la evolucién fensesanza profesional en el Uruguay y la ereacién dé la Universidad ‘rabajo, V. J. F, ARIAS, Universidades del Trabajo, Mont., 1947. 100.-HIcco BARaAcELATa :nte mucho tiempo, se entendié que existia contradiceién entre la enserianza profesional y el aprendizaje en el lugar del trabajo. Un impor tante sector de la doctrina, consideraba ademés, que el aprendizaje era sélo una supervivencia del régimen corporativo, que se habia vuelto in necesaria con el advenimiento de la libertad de trabajo y que tendia a ser sustituida por la instruccién en escuelas de artes y oficios (102), 44, La Recomendacién 87 de 1939 se inclinaba por formulas mixtas 0 de complemento entre ensenanza profesional y aprendizaje, que se ser- vian de éste para una més adecuada insercidn de los jévenes en el mun: do del trabajo y para permitir una instruccién con equipos permanen- temente renovados, y que resulte apta para el conocimiento de los ade- Iantos técnieos (102). ‘A.su vez, la R, 60 del mismo aio, se ocup6 de trazar directrices en re: lacién con los problemas especiales que plantea el aprendizaje, “princi- palmente por el hecho de efectuarse en las empresas y entrafar relacio- nes contractuales entre el maestro de aprendizaje y el aprendia” (103). Con posterioridad, los instrumentos emanados de la OIT, en relacién con la formacién profesional, no hacen més referencias al aprendiza: je(104), presumiblemente por considerar que la formacién exclusivamen- 201. M. DELA CUEVA, Derecho Mexicano del Trabajo, cit.,7 ed. 1943, tI, p. 718. 302, V., los informes del BIT y articulos publicados por la RIT que se citan en el CHT (n, 151 a la p. 84 del t 1, 103. Recomendacién 60, primer Considerando. 104. Las Recomendaciones adoptadas luego de la 57, sobre formacisn profesio: J, fueron la 88 de 1950, (sobre fp. de adultos) y la 117 de 1962, ademés de las especiales para algunas actividades y categorias de trabajadores, basta legarse a la R, actualmente vigente, N° 150 de 1975. Despues de 150, solamente continéian vigentes, radaptacion profesionales de invalidos (1955); sobre de pescadores (1968); sobre programas especiales para los jovenes (1970), ¥ Ja relativa a la formacion profesional de la gente de mar (1970). Por su. parte, UNESCO habia adoptado en 1962 una Recomendacién sobre la en- sehanza téenica y profesional, que se sometié a revisidn en la Conferencia General de 1974, En el proemio de la R. 150 de la OTT, se consigna que se tomé nota de la Recomendacién adoptada por la UNESCO en 1974 y de la estrecha colaboracién establecida entre ambos organismos, para evitar to- {da duplicacién 0 conflicto entre los instrumentos y asegurar su pleno cum- plimiento, Taanavo Deect te, en el empleo ya no era adecuada para la mayor parte de los puestos de trabajo (105). En esa linea, la R. 10 introduce una definicion de los objetivas de la formacién profesional centrada en el descubrimiento ¥ desarrollo de las aptitudes humanas para una vida productiva y satis- factoria (106). Sin embargo, la formacién en el puesto y los periodos de ser que mucho més integrados con la ensehanza que se da en las institucio- nes especializadas no desaparecen en las disposiciones especificas sobre formacién profesional de la Recomendacién 150, ni en los programas especiales de empleo y formacién para los jévenes de la Recomendacién de 1970, En todo caso, y aunque estos instrumentos prescinden de una definicién sobre los aspectos juridicos, parece evidente que la formacion inicial en el empleo, o la parte de ella que debe cumplirse de ese modo, da nacimiento a una relacién que representa la forma moderna del con trato de aprendizaje. 45, La forma moderna del contrato de aprendizaje, desde el punto de vista juridico sigue pudiendo ser identificade, ~sin perjuicio de las va riantes que surgen de lo que acaba de exponerse-, alrededor de los ele- mentos principales que proponia la Recomendacién 60 de 1939, ligera- mente actualizados, a saber: a) calidad contractual del vinculo; b) fija- cidn previa de su duracién; c) existencia de obligaciones especiales del empleador a los efectos de la formacién sistematica en el trabajo y la 105. BIT, Desarrollo de los recursos humanos: orientacién y formacidn profesio nal (Informe VIII (1) a la 5 R. de la Conf. Int. Trab.), Ginebra, 1974, p. 10. 106, La R. 150, comienza por una precision sobre el ealificativo “profesional” de los términos “orientacién” y “formacién’, en la que se pone énfasis en ese y sobre su ides individuales para comprender jerne a las condiciones de trabajo y al medio social e influir sobre También se alude, desde el principio, al carécter no solamente Jina también complementario de la orientacién y formaciéa profesio- nales, Sobre el sentido de las innovaciones de la R. 160, v. el Boletin de Cinterfor N° 41, cit,, p. 3 y ss. En la misma Reunién de la Conf. Int. del ‘Trabajo de 1975, se adopté con igual filosofia, el Convento N° 142 sobre la orientacién y la formacion profesional en el desarrollo de los recursos ‘umanos,iecroR-HG0 BARBAGELATA formacién, complementaria; é) obligacién de trabajar del aprendiz o per= sona que recibe formacidn en un puesto de trabajo. 46, Respecto de le naturaleza juridica de esta figura, hay que sefialar que existen dos tesis radicalmente opuestas, que derivan de las formu- las consagradas por el derecho positive y, entre ambas, miltiples va- nantes. Segiin una de las posiciones, el contrato de aprendizaje es diferente del de trabajo, Por tanto, seria sélo por extensién, que se le aplican cier~ tas normas del derecho laboral (107). Para ello, se atribuye carécter de- cisivo a la instruccién que el jefe de empresa imparte o hace impartir al aprendiz (108). 107, En cierta época, se ealifieaba a esta doctrina como francesa, por que era en Francia que se habia consolidado. En la actualidad el CT de ese pais, ha configurado una situacién radiealmente opuesta a la conceptuacién tradi- cional pues el contrato de aprendizaje esta expresamente reconocido como tun contrato de trabajo al que, sin perjuicia de su especialidad, se le aplican todas las disposiciones de tal ( CT, art, L-117 bis-1) 108, Rovast y DURAND (Précis, cit. § 358), comienzan situando el contrato de ‘aprendizaje entre los casos de “aplicacién del derecho del trabajo a contra tas distintos del de trabajo" y lo definen como un contrato de formacién profesional pues “el trabajo (del aprendiz) en la medida que es aprovecha- patrono, es una remuneracién por los euidados que presta a la de éste, En el mismo sentido, DURAND, Traité, cit t. Il, pag. 1UD, Cours, eit, pig. 261, Pic, Manual, cit., pag. 47 y ss LYON- CAEN, Manuel, eit., p. 62; ete. Sin embargo, la ley francesa de 16 de julio de 1971, definié el contrato de aprendizaje como “un contrato de trabajo de ti- po particular por el cual el empleador se compromete, ademas de a pagar un salario en las condiciones previstas por la ley, a asegurar una forma- cién profesional, metédica y completa, dispensada parcialmente en la em- presa y pare en un centro de formacion de jae, & un trabajador que se obliga, como contraprestacion, a trabajar para ese pleador durante la duracién del contrato”. res en fa formacisn profesional, ‘Montevideo, 1980, sa del art. 122 de la LCT, habia permitido a la dectrina mas autorizada sostener que se trataba de “un contrato mixto con dualidad de objeto er cuanto @ que a una actividad laboral relativamente provechosa para el empresario se une una efeetiva formacion del aprendiz (Cir: G. BAYON. Cuiscon y B, Pérez Borla, Manual cit., p. 633). En el mismo sentido, ALONSO OLEA estimando que la instruccién profesional era la parte més Denzcito pet Taaaaso Para la doctrina que en alguna época se designaba como alemana, el contrato de aprendizaje es un contrato de trabajo, con algunas particula. ridades no esenciales (109), En desarrollos que toman en cuenta las particularidades de la regla- mentacién del contrato de aprendizaje por los recientes textos legislati- vos, se suele hablar de contrato laboral sui generis 0, incluso, de pre- contrato de trabajo. En este tiltimo caso, se encuentra. J. Montenegro Baca, quien tiene presente que en la ley peruana de 11 de julio de 1963, ~conforme a una previsién que se conserva en el ulterior decreto-ley N° 20.181 de 25.1X.1973-, el aprendiz asume la obligacién de trabajar en el futuro para el empresario que costea el aprendizaje (110). La mayorfa de la doctrina uruguaya ha reconocido desde siempre que los aprendices estaban ligados con sus empleadores por contratos de tra: bajo. En ese sentido, De Ferrari concluia que “el contrato de aprendizaje es en el fondo un contrato de trabajo o una variedad en que... concurren relevante, afirmaba que sélo podria considerarse como “un tipo muy espe cial de contrato de trabajo” (“Spal "he Int. Ene. for Lab. Law, cit. args. 136 y 349). En el art. 11 del ET, el contrato de aprendizaje rebau: tizado como contrato para 1a formacién, se concibe como un contrato de trabajo especial, aunque “Ia capacitacién del trabajador constituye el ele mento definitorio y earacteristico” (MERCADER UGUINA, J.R., en Comenta: rios al ET (Dir, J-C MONEREO), p. 217) 109, V.: KROTOSCHIN, en "La Ley”, art. cit., t 28, pag. 985; De La CUEVA, op. cit, tI, pag. 880 y ss. La doctrina italiana fue vacilante hasta la saneién de la ley especial (19/1/1955), pero considerada la definicién que ésta pro- vee, De LITALA concluye que el aprendiz es un “prestador de trabajo” (Con tratti special, cit., pigs. 1 y sigs.). En Brasil, CzSaRINO adopts un criterio ecléctico, semejante al que sostenia BARSSSI, antes que se instituyera Ia argentina, DEVE: 1 uprendizuje artesunal, -< aprendizaje industrial, ~contrato de trabajo~ oficios en la fébriea a una relacién que habria “nacido esponténeamente en Ja préctica”, con la naturaleza de contrato auténomo 0 mixto, 110. Sintesis de la leg. peru pp. 826-827. La asignav ‘embolsarse por el aprendiz, si terminado el aprendizaje no presta servicios ja empresa que lo contrato, por no menos de dos aos consecutivos. Pero, el aprendiz. goza de los beneficios del Seguro Social y derecho a prestacio- nes en easo de accidente del trabajo.60 Hecror-Heco Bas los mismos elementos” (111). De donde, sin perjuicio de algunas obliga- ciones suplementarias de las partes, corresponderia tener @ los apren ces como regidos por las mismas normas que los demés trabajadores, con las variantes para los menores, cuando correspondieren. Los fallos sobre esta cuestién en el Uruguay, antes de la sancién de la ley de 1997, han Sido muy eseasos. Con todo, pareeia privar la idea de que contrato de aprendizaje tipico (artesanal, en la terminologia de Deveali), jue en Ta generalidad de las situaciones, habia una pr .do aprendiz, que no podria ser exclu- sivamente retribuida con la capacitacién que iba obteniendo (112) 47. La conceptuacién del contrato de aprendizaje como un contrato de trabajo, sin perjuicio de los rasgos especiales exigidos por la motivacién concurrente, sigue pareciendo verdadera y destinada a perdurar cuales- ‘quiera sean las transformaciones que, en el futuro, experimente la figu- ya al influjo de las preocupaciones por la formacién profesional o de la primacia que a ésta se les reconozca, En efecto, tanto Ia formacién en el puesto pura, como las variantes modernas en que el aprendizaje se integra con una formacién en institu- ciones 0 centros especializados, las “situaciones reales de trabajo” que se crean conllevan prestacién de servicios en beneficio del empresario, con 111, Lecciones (t. II, p. 20 y 58), donde se sostiene que, en rigor, el caraeterizar ‘este contrato deben tenerse en cuenta “otros elementos de la realidad so- cial” que privan sobre la “ficcién juridica’. O sea que para este autor, el contrato de aprendizaje seria distinto det de trabajo, sélo en la teoria, PiA Ropaicorz, desde una posicién muy proxima, sostiene que, en nuestras practieas profesionales, ldad el aprendizaje se hace por medio del ntrato de trabajo” (Bl sala del contrato de aprendizaje, respecto del de érubajo, por la ddad perseguida, por Ia sensible diferencia en cuanto a las principal, por la distinta manera en que debe ejercerse el poder de direc- ‘in y por la forma de asignacién de las tareas (Aprendizaje y formacién profesional, [TADSL], Mont., 1972, pp. 6-7) 112, V. DL, t. XIV, p. 154; Anuario, 1976, caso 78, N° 46. En. algunos otros casos, se considers suficiente la prueba del aprendizaje, Anua rio, 1977, eas N* 29; Anuario, 1978, N’ 45, pero de todos modos, pareceria privar Ia idea de que, en principio, la capacitacién es una mera consecuencia del contrato de trabajo (V. especialmente Anwario, 1978, N* 45) al la subordina _ que caracterizan jo de otras protecciones y euidados, el ap prefiere, la persona que esta obteniendo s ne derecho a toda la que ac trabajo y la previsién social en cada caso concreto, sin necesidad de un 10 especial, Suponer que un amparo genérico conduce a la desnaturalizacién de la figura, equivale olvidar que, incluso las més tolerables discriminaciones, compensatorias en favor del empleador, presionan sobre el mercado de la mano de obra en distinto sentido, pero con efecto anélogo (113). presenta un factor po ‘on. profesi jue es consecuencia de dicho reconoci las Tamadas “situaciones reales de trabajo” reputadas indispen- jaderna, con: rmismos factores que precipitaron su decadenci (Pic, Ma 21, p. 47 y ss; Rovast-DuRanp, Précis, cit. 1 causados por distraccién de la tad de elegir al personal y lo cesta correspondida por la seguridad de disponer de l capacité a su del gprendiz, ~o de su fa casos de aprendizajes put profesionales, competencia desleal que de estos argumentos, se actualmente ver, se teme la inmadurez grei izar Ins aprendices. La per janteamientos que se for los expertos en formaci el aprendizaje” in Boletin Cint6 sables a ese fin, sélo merecen llamarse de este modo, si estan acompa- hadas de la integridad de los derechos y responsabilidades del derecho individual y coleetivo del trabajo. La exactitud de esta caracterizacién, se confirma en la comparacién con otros contratos en que se proporciona o imparte una instruccién, técnica, sin conexién con una relacién laboral (114). Conviene aclarar finalmente que lo precedentemente establecido, no equivale a minimizar los elementos que hacen del contrato de aprendiza- je un contrato de trabajo especial, imponiende a ambas partes, pero par- ticularmente al empleador, obligaciones nuevas y distintas. Hasta puede aceptarse que el contrato de aprendizaje, sea o tienda a ser cada vez més, el contrato de trabajo especial por excelencia, 49, La regulacién de la especialidad, justifica sobradamente una le- gislacién particular que, desde siempre, se ha orientado hacia el logro de formulas tendientes a evitar que el contrato de aprendizaje sea desnatu- ralizado, ‘Tal legislacién debe tener presente también que, aunque cada vez se po- ne mayor énfasis en la formacién (inicial, complementaria y nueva 0 per- manente) de los adultos, la inicial de los jévenes, contintia siendo un objeti- vo fundamental y, por tanto, la reglamentacién del aprendizaje debe prever su integracién con las normas de proteccidn en razén de la edad (115). 114. Es lo que ocurre, por ejemplo, eon los contratos que se conciertan entre un instructor y un particular que aprende el manejo de un automvil, aunque sea con el propésito ulterior de desempenarse como chofer profesional. Un ‘caso especial que, en su momento, contemplaron algunos convenios colec- tivos como el de los grdficos de empresas periodisticas, es el de los periodos especiales para In capacitacién en nuevas téenicas, Asi art, 18 del c., de 11.1972, la capacitacion se reaites nno da derecho a remuneracién si la produccién realizada no es utilizada por la empresa, Se advierte que en este caso, se trata de un periodo de ndizaje paralelo a una relacién laboral entre las mismas partes que ina desarrollindose normalmente. Ademés, fuera de esas particula- ridades, la actividad que se cumple durante esta variedad de aprendizaje, queda aleanzada por Ia legislacién laboral y de previsién social, especial ‘mente en materia de accidentes. 115. Sobre la proteccién en razén de la edad de los trabajadores, v. capitulo siguiente. Cabe aceptar, sin embargo, que por ser muchos los factores que tien- den a retraer a las partes, 0 que pueden desviar al contrato de aprendi zaje del propésito que motiva su consagracién, las probabilidades de éxi- to de la legislacién en estas materias, no guardan relacién con el afina- miento de los instrumentos normativos. B) Antecedentes de la regulacién en el Uruguay 50. Segtin surge de los estudios de legislacién comparada, el Uru guay se cuenta, entre los paises en que el contrato de aprendizaje ha representado hasta el presente un papel secundario, En el proceso histérico, hay que destacar que el Cédigo Civil habia es- tablecido en su art, 1838 que “las relaciones entre artesanos y aprendi- ces y las de maestros y discipulos” quedarian sujetas a disposiciones especiales, pero dicha referencia, no parecia excluir al contrato de aprendizaje del género arrendamiento de servicios (116). Por otra parte, como no se dictaron las disposiciones especial g0, hay que entender que algunos articulos de! Cédigo del Nifo y fun- damentalmente los que Tlevan los ntimeros 229 (extensién maxima de la “ensefianza manual” para los menores entre los 12 y los 14 aiios), 230 (jornada méxima de los aprendices u operarios menores de 18 aiios en los establecimientos industriales) y 248 (restriccién de actividades) son Jas primeras y muy imperfectas normas en esta materia. 51, La legistacién laboral, hasta la institucién de los consejos de sala rios, apenas si contiene alguna mencién en el art. 3° ine. B de la ley N* 10.004 sobre accidentes de trabajo, aparte de la reglamentacién que in- sintia la ley N° 10.424 para la Construccién y afines, que cristalizé los acuerdos a los que habian Ilegado los representantes patronales y obre- ros de los fer rn En la cldusula citada de la ley sobre accidentes del trabajo, (que con ligeros cambios se conserva en la ley 16.074 actualmente vigente), se = de esta 118, Cfr, DE FERRARI, Lecciones 117. La obligatoriedad de inst favor de los nifios pobres, it. t. HL, pp. 9-14. mn en un oficio, impuesta a las empresas en 3 el art. 9° de la ley N* 9669, como contrapar. tida de la franquicia acordada a los astilleros, no podria considerarse una roglamentacién del aprendizaje.64 Hecror-Hicco Bawnaceiars evidencia (el propésito de asegurar e! amparo de los aprendices, aunque la referencia a que “reciban o no remuneracién”, puede hacer pensar que se esté legalizando el aprendizaje gratuito (118). En la ley para la industria de la construccién, en cambio, se fijaron pautas para el aprendizaje en los gremios de herreria de obra y anexos, madera y marmolistas (arts. 9, 19 y 26), que comportan la concurrencia obligatoria del aprendiz a la Unidad det Trabajo, la valider del apren ‘zaje ya cumplido, en caso de cambios de taller, remuneracién progresiva, tte. En otros gremios las previsiones son menos detalladas (por ej; pin- tores, arts, 10 y 18) y respecto de los electricistas la obligatoriedad de la concurrencia de los aprendices a la U.T-U. quedé supeditada a resolu cién de la respectiva Comisign Paritaria (art. 54) (119) 52. Teniendo presentes, presumiblemente, los _procesos de negociacién colectiva que habfan culminado en la ley niim, 10.424, la 10.449, opté por confiar a los consejos de salarios la reglamentacién del aprondizaje de los menores de dieciocho afios (art. 16 in fine). En la préctica, en muchos laudos, la decisin de los consejos sobre es- ta materia quedé limitada a la tarifacién de la remuneracién de los aprendices como una categoria especial, -generalmente con aumentos progresivos en relacién con los semestres 0 aiios cumplidos de aprendi 2aje-, asi como a estipular la duracién maxima del aprendizaje, que Ile- va implicita una promocién de categoria y una mejora sensible en la re tribucidn. En algunos laudos, también se incluyeron disposiciones sobre oportunidad y formalidades de las pruebas de suficiencia de los aprendi- ces que hubieran cumplido el perfodo prescrito, Cuando la préetica de los consejos de salarios pas6 a ser sustituida por los convenios colectivos directos, los nuevos instrumentos mantuvieron, por lo comin, las estipu- laciones generales de los laudos precedentes, aunque, en algunos casos, introdujeron nuevas disposiciones sobre el aprendizaje. 118. Sin embargo, la ley 10.004 no parecia tener otro proposito {quienes prestan servicios o realizan trabajos, cualquiera sea juridiea bajo la que se les declare. En ese sentido, el texto mencionado con. ‘empla la situacién de personas que, impropiamente o no, puedan ser cali fieados como aprendices, Tales aprendices en sentido lato, serian los que reciben “instruecién en tn arte o profesién determinados, por obra de un ‘experto en dicha profesién 0 arte”, segiin la definicidn de CARNELUTT, et. por CABANELLAS (El derecho del trabajo y sus eontratos, ct. pag. 238) 119. En los hechos, estas disposiciones no tuvieron cumplimiento efectivo, (oDEL TRanwo 53. La cuestién traté de encararsé de un modo totalmente nuevo a fines de 1964, a través del régimen de formaci Jo del aprendi zaje industrial (ley nm. 13.318). En esta ley. que nunca llegé a ponerse cen aplicacién, parece advertirse una clara intencién de fomentar gra- dualmente, la formacién profesional, a través de la combinacién de la ensertanza profesional con la formacién en el pucsto (120). Las previsiones de la ley de 1964 no eran claras y la puesta en fun- cionamiento de su régimen exigia la adopcién de normas secundarias que nunca se dictaron. En todo caso, puede aceptarse que la més impor tante novedad en relacién con el contrato de aprendizaje era la institu: cidn del contrato colectivo de aprendizaje (121 dicha ley se especificaba que las estipulaciones del contrato co lectivo de aprendizaje debian asegurar que e! empleador otorgara al aprendiz “todos los beneficios sociales comunes al resto del personal asa- 120. El régimen de la ley 19.318 preveia dos estadi dofinitivo ninguno de los cuales aparentemente se ereaban, di taprendices sehanza profesional, ofi tas legales, 0 sea lo que la ley men, la formacién inicial basiea a través de los cursos a tiempo completo, pero no estan especificadas las obligac los empleadores, salvo en lo que dice al reclut nico a través del “servicio de empleo”, que debe mentado por la “Comision de Aprendizaje” 121. Este contrato colectivo de aprendizaje solamente tendria en comin con los contratos o convenios colectivos, propiamente dichos, Ia condicién de ser un jan forzasamente que insertarse iento de su personal téc- ‘ser organizado y regla- pondan, segin el grupo indust et rran concertados. Tales esquemas, redactades por la -2aje, debian contener las previsiones para la concesion a los aprendices de Jas facilidades adecuadas al cumplimiento de la obligacién de recibir la en- sefanza profesional complementaria. También en ellos, se determinarian Is reglas tendientes a impedir que los aprendices fueran empleados en ta- reas ajenas a las relacionadas con su aprendizeye 0 es para la salud, y se estipularfan los poreentajes de aprendices, por establecimientos y actividades y la tasa de renovacién en cada grupo65 1-00 BaRNAGeLAT lariado” manteniéndose, respecto de las remuneraciones, la competencia de los consejos instituidos por la ley mim. 10.449. Otras innovaciones importantes de la ley nim. 15.318, eonsistian en la instauracién de un perfoda de prueba legal de sesenta dias «22 igacién de registro, ~requisito que implicaba, simulta- neamente, la forma escrita para los contratos individuales de apren dizaje (123)- y la instauracién de la Comisidn de aprendizaje. Esta Comisién, ademas de la formulacién de los contratos colectivos de aprendizaje, tenia cometidos de inspeccién y de contralor, en materia de servicio de empleo y, en general, de asesoramiento en todo el ém- bito reglamentario (124). Jac medals rarer 206 24 Bt ns fanned conta, crrecprade destacar ls que eatib seen poral aprta “el art. 511 Geely N° 13318, de normalize pret oxpreson qe debe sr ented cm encresno ac otamtsunfornes prs i formacon profes en Ie tintes seapacantey tomas de autvidady tentndo spre presente que Sprondanj n deb sonsdorarse emi un modo de eplen,sn0c0 0h moto de ncn Denectio ner. Tras, ©) El régimen de ta ley riim. 16.873 sobre insereién laboral de los jovenes y su reglamentacion 54. El 3 de octubre de 1997, en el contexto de una situacién ya bas tante generalizada de desempleo, se promulgé la ley 16.873, que fue se- guida por el importante Decreto 318/1998 (125). El propésito de ambos instrumentos, era proporcionar un marco para introducir nuevas figuras contractuales en las précticas laborales uru- guayas., con el objetivo de favorecer, simultéineamente, la formacién profesional y la insercién laboral de los jévenes (126). El escepticismo con que muchos acogieron la nueva ley, era conse cuencia del descrédito del aprendizaje, a causa de la forma en que era desvirtuado en la préctica (127), 55. Al presente, el bajo niimero de contratos que se han concertado conforme a las directivas de la nueva ley, ~que ademas, se concentran en pocas empresas-, conduce @ pensar que las figuras previstas han te nido relativamente poca aceptacin entre los empleadores, y probable- mente también entre los jévenes desocupados que eran los presuntos beneficiarios (128). 125, V, HENDERSON, H, Fomento de la formacisn e insereién laboral de los jéve- res, FCU, Montevideo, 1997; GADEA, Elizabeth, “Cuatro modalidades con: tractuales para jvenes’, DL, t. XLII, pp. 318-348. El autor de la presente obra aclara que si bien se le atribuird un desarrollo mayor a esta seccién que a otras, no serd posible, sin alterar el plan general, entrar en la infini- dad de detalles que este tipo de contratos y en especial los de aprendizaie fenen en el Derecho Comparado y resultan de la ley nacional y de su de. creto reglamentario, El lector podrd hallar mayor informacién sobre tales detalles en Formacion y Legislacién del trabajo, y en las obras citadas pre- cedentemente, canzado la desocupacisn entre los jovenes (Op. cit. p. 127. Por mucho tiempo en el Uruguay y en muchos otros pai e aprendices fue un expediente para tener a disposicién cadetes por salario inferior al de esa categoria, que practic ibian poc guna formacién. Sobre estas cuestiones, V: Formacién y Legistacidn del Trabajo, op. cit., pp. 130 y ss, 128. El bajo mimero de contratos de las distintas modalidades y especialmente de algunas de ellas, aparece reconocido desd sobre la implementacién de la Ley 16.873, producido por el Soc. Marcelo65 Hecron-HUo BannaceLara Empero, al considerar los resultados obtenidos, no puede ignorarse que se esta atravesando un periodo de altisimo y generalizado desem- pleo. Es posible también, como se sugiere en las evaluaciones, que la | 16.873 no haya aleanzado suficiente difusisn. la primera , un equipo Corresponde sefalar que, con posterioridad al adelanto evaluacién de los resultados de la ley (“Informe de avanc rultidiseiplinario produjo un informe amplio y pormenorizado, que res- ponderia @ lo reclamado por el art, 3° de la ley. Para su confeccién, se anejaron datos sobre contratos registrados hasta septiembre de 2001 y ‘se realizaron entrevistas a jévenes, empleadores, institueiones educati vvas y de promocién. Aunque en el referido informe, se admite que el ntimero de contratos registrados resulta poco significativo, se enfatiza sobre otros beneficios que habria producido la ley y se concluye sosteniendo que el resultado “fue aceptable” (129). 4) Disposiciones comunes a los nuevos tipos de contratos 56, La ley 16.873, fue el resultado de una serie de intercambios y consensos que se aleanzaron a diversos niveles, incluso el parlamenta- CAGGIANI. Los datos que arrojan las Memorias anuales del Registro res pectivo, correspondientes a los afios 2002 y 2003, que no pudieron ser teni- Gos en cuenta en ese informe ni en el posterior, dan cuenta que se mantic- ne el bajo mimero de contratos rogistrados (408 para el 2002 y 303 de ene- roa noviembre de 2003), Algunas de las modalidades, como el aprendizaje §, sobre todo el “aprendizaje simple”, siguen casi sin tener presencia, 199. Este informe se abre reconocienclo que: "Desde el comienzo de la aplicacién de Ia ley hasta el 15 de agosto de 2001 se suscribieron 1.464 contratos al Jograda por la ley aparece como redueida, Sin embargo un tenido de su aplicacién leva a eonsiderar que el resultado fue aceptable. Esto no obsta a la formulacién de sugerencias de cambios como consecuen cia de los aprendizajes fruto de In implementacién de la ley” A continua- cidn, se sostiene que la ley ha facilitado: “el transito y la interaccién entre Jos mundos de la educacién y del trabajo, asi como contribuye a la inser- cién laboral de jévenes de bajos recursos”. A lo largo de este informe se en: fatiza también, sobre el hecho de que la ley habrfa sido positiva para Ia empleabilidad de los jévenes, sin provoear efectos negativos sobre el em- pleo de los adultos, y que no ha generado precarizacién, NODELTRABAIO 0 ¥ se prolongaron hasta la aprobacién del decreto reglamentario, siempre con activa participacidn de los interlocutores sociales 1130). En definitiva se configuraron cuatro tipos de contratos a saber: con: trato de préctica laboral para egresados; becas de trabajo; contrato de aprendizaje y [contrato de} aprendizaje simple (131). Todos ellos, poseen naturaleza laboral y sin perjuicio de sus particularidades, se caracteri- zan por la supeditacién de la posibilidad de su concertacién al cumpli- miento de diversos requisitos comunes. Basta leer Ia ley y su Decreto Reglamentario a la luz del Derecho Comparado (132), para advertir que han quedado varios puntos sin ade- cuada definicidn, especialmente en el caso del contrato de aprendizaje, aunque como a continuacién se veré, sobre algunos de los mas importan- tes, la ley proporeiona guias para su solucién o directamente los resuel: 57, Respecto de una cuestién tan importante como la naturaleza la boral de las relaciones que se erean a través de las diversas modalida: des, la solucién esta expresada nitidamente en el art. 2° de la ey 16.873, y reafirmada por la obligacién de remuneracién para todas el resulta del art. 33 8, que En efecto, el referido art. 2, deja perfectamente aclarado que los jéve- nes que se insertan en el mundo del trabajo por la via de estos contratos, gozan de la totalidad de “los derechos y beneficios establecidos en las, normas laborales vigentes y de todas las prestaciones de Seguridad So- cial, salvo el subsidio servido por el seguro por desempleo”. Lo cual, se- co-profesional de Administracién Nacional de Educacién Piiblica’, y de los institutos de edu- cacién técnico profesional habilitados (Art. 2". Deliberadamente se trat6 de quitarle “laboralidad” a esta relacién, que incluso podria no ser remu- nerada (art. 11). Por esta causa, se entiende que no corresponde incluir su ‘examen en esta obra, 192, Sobre el particular, V. Formacian y Legislacién del Trabajo, en que se tra- ta int extensor de las condiciones para que sea admisible el aprendizaje, asi como de las exigencias a las empresas y a los aprendices, de las obligacio- nes de las partes durante la vida del contrato, etc.on-Hisco BARBAGELATA, pin se agrega, es “sin perjuicio de las excepciones previstas en cada tipo de contrato por la presente ley”. Queda especificada también, la obligatoriedad de la inscripeién en los registros de la Seguridad Social, asi como en la Inspeceién General del Trabajo, conforme a lo dispuesto por el art, 31 de la ley y el 8 del Decreto Reglamentario, ‘Amayor abundamiento, un par de eldusulas que figuran en los cuatro modelos de contrato no dejan ninguna duda sobre la laboralidad de los mismos. Por una de ellas, se impone al trabajador “observar las normas internas relativas a la conducta laboral del personal de la empresa’. Por la otra, se aclara que en lo no previsto en el contrato, en la ley 0 en el Decreto Reglamentario, “se aplicardn en lo pertinente, las normas legales y reglamentarias vigentes”. Tal expresién, debe ser entendida ‘como abarcando todos los principios y normas laborales y de seguridad social que no estén en contradiccién con las disposiciones especiales. Desde luego, entre esas normas, cuentan los convenios colectivas debi- damente celebrados, 0 sea los que se adecuan a lo preceptuado por el art, 1 de la ley 13.556. ‘Segiin ensefia el Derecho Comparado tales instrumentos pueden al- canzar singular importancia en la reglamentacién de las condiciones que deben lenar esta categoria de contratos (133). En el caso de la ley 16.873, sélo se hace mencién de los convenios colectivos respecto de la remuneracién, pero ello no excluye un contenido mas amplio. Es obvio ‘que también integran el sistema normative de los contratos especiales, a ‘que se esté haciendo referencia, los laudos de los consejos de salarios, respecto de los cuales, el art. 16 de la ley 10.449 contiene una expresa referencia a la regulacién del aprendizaje, como se indieé en pérrafos anteriores, 58, La expiracién normal del plazo previsto para cada una de las 4 guras contractuales no tiene consecuencias patrimoniales para la em- presa. En efecto, la ley, -siguiendo la posicién mayoritaria en la doctrina y enel derecho comparado para los contratos a término-, opté en el art. 27 por no imponer el servicio de ninguna indemnizacién. 133, Formacién y Legislacién del Trabajo, cit. p.74. En cambio, a diferencia de los que se dispone en vari Alemania, Costa Rica, Francia, Gran Bretaha, Namibia, ete. ni e] Decreto Reglamentario ponen trabas a la ruptura anticipada del contrato, no fundada en notoria mala condueta, del trabajador (135 En efecto, sdlo parece existir preocupacién por Ia devolueién de los, aportes objeto de exoneracién y por garantizarle al trabajador la posibi- lidad de un nuevo contrato por el tiempo que le resta del anterior. En esos términos, tampoco existe ninguna disposicién que prevea in- demnizaciones a los trabajadores en caso de ruptura anticipada, no mo- tivada por su notoria mala conducta. Incluso, el D.R. parece reducir, en fu at, 40, Jos derechos del trabejador cesado a los “rubroesalrises pendientes”. A posar de ese aparente vaeio, la consagracién de la laboralidad de la relacién, induce a concluir que, al no estar especificada una exoneracién genérica de las indemnizaciones por despido, se deberén las debidas por clempleador que no respete el plazo convenida, despidiendo o provocan- do el abandono del trabajador, sin que medie n.m.c. Asimismo, la redaecién dada al art. 27 de la Ley, conduce a aceptar que cuando la extincidn de la relacién no sea provocada por la n.m.c. del trabajador (136) 0 por la expiracién normal det plazo, corresponde la indemnizacién por ruptura ante tempus. Confirma este criterio, la cir- cunstancia de estar expresamente liberada de indemnizacién Ia res sign durante el periodo de prueba (art. 30 del D.R.), lo cual no tendria sentido si nunca correspondiera indemnizar. _La cuantia de la indemnizacién debe incluso ser mayor, en la situa- cin referida, respecto de la que corresponde pagar, en las mismas cir- cunstancias, en la generalidad de los contratos a término. En efecto, como ha sido reconocide i.a. en Gran Bretafia, Dinamarca y Nueva Ze- 134, Ibidem, p. 111 y ss, 135. A los efectos de la devolucién o no de los aportes exonerados, el Decreto Reglamentario impone al empleador la obligacién de denunciar la rescisién

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