JORGE GAMARRA BEATRIZ VENTURINI-CARLOSDECORES-RAULGAMARRA TRATADO DE DERECHO CIVIL URUGUAYO TOMO VI rectas CONTRATOS TERCERA EDICION ACT! con la colaboracién de Laura ARaUs ficul FUNDACION DE CULTURA UNIVERSITARIA 1ELA TABARANLAURA ARAUJO Dacor en Dae. spite x Psa Adit de MARCELA TABAKIAN Dror et Dee. Aspirant rf Asc dela Fava de Deh del UCUDAL. de Deen dh UCUDAL. NOTA DE LA EDITORIAL ‘extos dela obra original se ha empleado Pra distng ‘Texto original New Century Actualizacién Century Gothic S* edicién: mayo de 2004 © Jorge Gamarra Derechos reservados © De Ia presente edicién FUNDACION DE CULTURA UNIVERSITARIA 25 de Mayo 568 - Tel. 916 1152 - MONTEVIDEO ued probibide cualquier forma de repreduecién, transmisién o archivo en recuperables, sea para uso privado o publica por medios meciniers ee fn DONACIONES JORGE GAMARRA Beatriz VENTURINI ‘CARLOS De Cores RAUL GaMARRA LAURA ARAUJO MARCELA TABAKIAN6 Jorce Gamanna Pothier, Des donations entre-vife (Oouvres, t. 7, Paris 1816}; Touller, Droit Civil franga i 3, Paris 1899. Beudant, Cours, t. 6, 2 ed, Paris 1934; Josserand, Der. iv. t. 3. ona: ciones (en Estudios en honor de Irureta Goyena (h), Montevideo 195 Yolesias Perolo, Artu Donaciéa realizada por apoderado en ADCU, t la Revista de la Asociacion de Eseribanos Volumen 1/8, ao 1984. Caffera, Gerardo, Reduccién de donaciones el proble- sccidn contra el tercere adquirente en términos de ligica deontica ‘TraTapo De Denecko Cit URUGUAYO Ieaude en la negociacion privada”, en La corrupein y In empresa, 1999 Tomé Gime, Miguel, Arrendamientos Urbanos y Contrato de Comodsto, fd, FCU, set 2008; De Posadas, Fundaciones, ed. AMF.capituLor CONCEPTO ¥ CARACTERES A) Liberalidad, gratuidad, donacién 1. Liberalidad, gr: corresponde al propés estudio (). Nuestro co Ja gratuidad con otros contratas not gratuitos) y también con algunas figuras (neg lidades. Por eso, el método adecuado para emprender Jn donacién eonsiste en abordar primeramente estas nociones mas amplias, estudiando los conceptos de gratuidad y liberalidad, cuyo conocimiento es el prélogo que necesariamente debe leerse antes de ingresar al concepto de donacién, Para representar grificamente el dmbito de estas nociones podria valerme de tres circulos coneéntricos, cada uno de mayor diémetro que el anterior: 1°) 1a donacién es un contrato; 2") es un contrato gratuito; 3*) es un acto de liberalidad. En el segundo circulo Ia dona ign se halla junto a los restantes contratos gratuites, de los cuales es necesario distinguirla; on el tercero estaré en compafia de un conjunto muy heterogéneo de actos que puieden, tener natu- rraleza no negocial y en base a los cuales se ha construido la impor: tante categoria de las donaciones indirectas (infra, cap. V, En nuestro derecho ninguna dud raléza. contractual dela. donaci6n; presamente cuando define la figura conérato..”. Esta manifestacién, que resulta innecesaria,10 Joncr Gamanna se explica por razones histérieas, ante el precedente franeés, que calificaba de “acto” a la donacin (et. infra, B, 3). De la misma definicién s lo 1613 surgon los otros caracteres, mas amplios, que inscriben a la donacién en esas vastas dy la liberalidad. Seguin donacién entraaa in acto ionante, ejercizndo un” ') y es un contrato gratuito porque “el donante, 1 objeto donado en favor del denatario.." 7, Puesto que ef donante se desprende del objeto donado en favor del donatario el eontrato produciré, como eonsecuencia econémica able, un enriquecimiento (utilidad) del donatario yu nto (gravamen) modelo vralidad. Por ello cl articulo 1613 se ajusta plenament | cidn de contrato gratuito consagrada por el arti 1 por objeto la utilidad de una de las partes, suftiend gravamen", La mocién de gratuidad sera examinada en particular, a través de los elementos que la componen, en el némero siguiente; por ahora importa sefialar que existen, asimismo, otros contratos nominados que tambien integran la categoria de los gratuitos. Estos negocios se istinguen de la donacién por la naturaleza del beneficio que el con- trato provoca. Asi, en el comodato, el comodatario se beneficia con el tuso de la cosa; en el mandato y el de beneficio se deriva de la actividad que desarrollan él mandatario y el depositario, reali- zando actos juridicos o custodiando una cosa en provecho del man- dante o de! dopositante. Precisamente Ia naturaleza del benefieio 0 provecho que procur la donacién, no s6 istinguirla de los otros contratos que | integran la paradigma de la gratuidad, e! ‘rotunda y acabada uno de Tos altruismo y el desintorés de la onerosidad, donde i A veces se dice que la donacién es el contrato gratuito tipico, pen- samiento que debe manejarse con cautela porque como acaba de verse existen otros contratos gratuites tipicos (nominados) de donacién. La donacién no es, pues, el contrato gratuito ti tuno de los tantos contratos gratuitos tipicas. Es, en eambio, trato gratuito tipic, si se entiende la expresién (tipico) en un (©) Véase Josrond, Le decadonza del titolo gratuito la sua trasformetione, (Ann, dir. comp. 1890, vo, 6 fase 1,3) ‘Taarano pe Deecno Crm Umecuayo a sando que, en gl elenca.de los.contratos.gratuic. ‘mis relevante, aquel que, por sus especiales 1a de estudiar en ge- tos la donacifn caratteres,e¢ tomsdo en cuenta cuando se ti |neral a eaegra, para detarainar los rages sonics dela ge ‘fuidad este es sat porque si se me permite la expresion- se da en ‘lcontrato de donaciin una gratuidad mas infensa que en los otros contrates ya que el donantetransiere al donatario Ia propiedad de Is'eosa donada en forma definitiva,yeate hecho, que econémiesaen- te ae traduce por la ecuacién “empebretimiento-enriqueciieto™ _poseo una mayor bascendeneia jurdiea y eaonbmica™ PY que la terminada por los otros contratos que integran 1d misma categoria, como sucede con el comodato, por ejemplo, donde el comodatario no Ghtiene la propieded, sino dnieamente “la mera tenenciay el uso” (art 218), en forma temporaria (art. 2210) La cireunstancia de que la defincin del articulo 1613 ilusre o- bre Ia gratuided pure, en perfecta consonancia con la nocién del aricalo 1249, no puede hacer olvidar que el tipo deseripto por el (s no téenico, Cédigo, 0 modal (con mayor propiedad), presenta muy especiales caracteristicas y puede afirmarse, sin exageracién, que es una figura que parece creada para poner a prueba la solider de los conceptos que se adop- ten en materia de gr mnerosidad y unilateralidad- bilateralidad. Se trata, pues, de un instituto clave, al que habré que dedicar cuidadosos desarrollos, porque obliga a sentar posicién sobre estos conceptos generales, que son basicos en el derecho de las obli- sgaciones (infra, cap. IV, Al. ra 2. Nocién de gratuidad, Sus elementos. ~‘{asca Yefine ol concepta de aclo gratuita diceado que consiste en una atribucin patrimonial.no_ligada.con.una atsibuciia equivalente, y complida.. con u sncign 0 causa qué es la dé procurar una ven- La nocion de gratuidad se integra, en consecuencia, con dos ele- la ausencia de contraprestacién equivalente) y2 JORGE Gamanna ‘tro subjetivo (Ia causa o intencién liberal). Los examinaremos por separa" Jemento objet encia de equivalenci B Givil uruguayo define el contrategratuito como ‘ngied que tiene por objeto la utiidad de una de las partes, sulriendo la otra el gravamen" (art. 1249) () Esta nocién, aunque admisible en la genoralidad de los casos, se revela falsa ¢ inadecuada si so consideran algunas especies donde existe indiscutiblemente contrato gratuito a pesar de que ambas partes resultan gravadas. En efecto: nada podria reprocharse al concepto de gratuidad en examen cuando se lo aplica a Ia donacién simple, esto es, al tipo previsto por el articulo 1613, en el cual no hay obligacion ni gravamen alguno a cargo del donatario y el negocio determina una atribucién patrimonial tinica, que realiza el donante fen provecho del donatario. Lo mismo podria decirse respecto del comodato, que deja de ser tal “si interviene algin emolumento paga- ble” por parte del comodatario (art. 2218). En cambio, en la donacién onerosa (modal) ambas partes resultan gravadas, puesto que la imposieién del modo genera una obligacién, ¥ por ende, un gravamen para el donatario (ef. infra, eap. IV, A, lio no obstante el contrato sigue siendo gratuito, ya que el propi Codigo se encarga de calificarlo de donacién, El mismo fendmeno se presenta en Ia renta vitalicia cuando las pensiones son iguales 0 inferiores al rédito del precio; en este caso Ia renta vitalicia deja de ser aleatoria, porque la ventaja o provecho del negocio se encuentra necesariamente del lado del deudor, y no existe, por tanto, “contin: sencia incierta de ganancia 0 pérdida” (art. 1250) (*). En consecuen- indo aleatoria, esta renta vitalicia resulta gratuita, aunque cexista también un gravamen a cargo del deudor (obligacién de pagar neo, Onersidad, gre ‘Conteato (Novissinv Dige © dovasione, Riv Rw. dor. prt. Madrid 1952 ‘Thatano DE DenecHo Crit Uevauavo 13 las pensiones). En ambos ejemplos, pues, el contrato es gratuito a pesar de que se encuentran gravadas ambas partes contratantes, De lo que acaba de exponerse se deduce que la gratuidad no pue- le fundarse en el eriterio aceptado con anterioridad a esta obra por la doctrina uruguaya, esto es, atendiendo a la circunstancia de que cl contrato produzea el gravamen respecto de una sola de las partes que intervienen en el mismo, porque, como acaba de verse, hay. con, tratos gratuitos donde ambas partes resultan gravadas, interpretado aisladamente, con prescindencia de otras normas les, conduce a conclusiones inadmisiblesjLas definiciones de onero- sidad y gratuidad que consagra esta norma deben completarse con no- ‘iones suministradas por otros articulos a efectos de establecer un con: tuidad que resulte vélido para todos los easos. A mi juicio, en derecho positive uruguayo el fundamento de la = entre gratuidad y onerosidad se encuentra en la.nocién de, necro omen ei ae en Jue ae @s ‘oquivalencia, que informa los articulos 1250 y" 1618 divide los contratos onerosos en conmutatives y alea- torios, y coloca la nota de 1a equivalencia como elemento tipica de luna y otra eategoria: el contrato es conmutativo “cuando cada las partes se obliga a dar o hacer una cosa gue se mira como equiva- lente a Jo que la otra debe dar o hacer # su ve2" y es aleatorio * ‘equivatente consiste en una contingencia incierta de dida”. De esta manera, siendo la nocién di oh ‘comiin a las dos categorias contractuales en que se divide Ia onerosi- eae resulta ser, en consecuencia, un elemento tipico de la onerosi- dad misma (’. ‘Tal interpretacién se afianza con la lectura del articulo 1615, en de la donacién modal ‘0 al donatario “no sea # del objeto donado”. Es muy facil comprender Ia ancia cuando se relaciona este texto con mn modal, puesto que es “donacién”, la categorfa de los contratos gratuites, en ella no puede existir nunca equivalencia (entre las atribuciones econémicas a cargo de ambas califica de oneroso (argumento del art. 1250), y siendo oneroso, claro cesta que no puede ser gratuito, ya que una calidad es incompatible con Ia otraMu Jorce Gawarna Por este camino se logra un crterio coherente, completando las defi- niciones del artfeulo 4248 eon el eoncopto de equivaleneia que proporcio- nan los articulos 1250 y 1615, Claro esta que el articulo 1248, rado aisladamente, eonsagra una nocién de gratuidad inadecu: vo posee otros textos que, en sustancia, completan la culo 1249 o, si se quiere, la corrigen, es, entendida en un sentido sub- onerosidad, de acuerdo con los Necesariamente el contrato gratuito debe produeir el empo- brecimiento de { este hecho econémico no impone inch | ficiada no haya de realizar ningiin sacrificio, puesto que, si el gra vamen que sufre resulta inferior al provecho que recibe, 1a ventaja \ se encuentra de su parte, y ello basta para configurar la gratuidad, ‘Lo que obsta a la gratuidad no es, como se ha crefdo, la presencia de gravamenes a cargo de ambas partes contratantes (aunque la existencia de un nico gravamen indica -por supuesto- la gratul- 4 dad), sino la circunstancia de que los gravamenes sean equivalentes, } Los gravémenes desiguales no son incompatibles con la gratuidad; ‘sta resulta excluida cuando los gravamenes son equivalentes. De acuerdo con lo que acta de exponerse Ia nocién de gratuidad se construye con un erterio ms bien negative: existe gratuldad en todes aquellos easos donde no hay onerosidad ‘su ver, lconcepto de onerosidad se precisa con dos elementos: Cpe un plano econdmico: # requiere una equivalencia (subjti: vayetre larweiboeinres ‘Pero ia presencia de atribuciones equivalentes no basta, por sf so- Ja, para configurar la onerosidad necesario, adem, quo osas atv sadas entre sf por ut isn Wil jardice [1 nasi alo ut contrat gratuito poraue on ella eis lausente el primero de estos rasgos, ya que el gravamen que el ngo- [io impone al donatario no puede ser ~por definicién~ equivalente al en sentido ampli. ‘dominante hay operosidad cuando dos blgscones,ademés ae equivalntes, estan vincladas entre ol por un reciproco nexa de fis (ers, p. | Ba t "Taatabo De DeaEcHo Civit URUGLAYO 15 {valor del objeto donado (art. 1615). Bn las donaciones recsprocas y en las remuneratorias, pudiendo configurarse porque nada lo impide— el fendmeno econémico de ia, no hay onerosidad porque Jas atribuciones son autén es, no responden al cumplimiento de un nico y idico (como sucede en cel contrato oneroso) sino que independencia, Es necesario agregar, por iltimo, cequivalencia ha de entenderse en sentido subjetivo. La venta realizada a bajo precio, porque el vendedor se encuentra en estado de nece: to oneroso, aunque esté ausente una ,y las atribuciones, valoradas econémicamen: ales. En este caso, ademas, el vendedor no actiia con la intencién de beneficiar al comprador, por lo que falta asimis- mo el elemento subjetivo de la gratuidad, de donacidn que proporcio 0 donante, gjerciendo un acto dé idad, se desprende del obje donado en favor del donatario. El precepto comprende, pues, en sit escueta formulacién, tanto al elemento subjetivo como al objetivo, este ultimo mencionado con el giro que atiende al desplazamiento (transferencia) del bien del patrimonio det donante al del donatario econdmicos se traduce en el empobrecimiento del ‘iquecimiento del segunda. ry habla de que el donante ejerce un acto de li- \ beralidad, no se refiere a este fenémeno de la transferencia de bie- nes sin contrapartida equivalente, que es tipica del acto gratuito, y interesa, se encuentra sn consideran la nociénif i 16 JORGE GaAMARRA sefalando que un elemento psiquico del agente (su intencién o pro- pésito de hacer dad) obsta a que ese sujeto pueda recia- ‘mar luego por ol anto con que beneficié a otro, La cién de hacer trapartida eq es tomada en cuenta por la ley para justificar (causar) el enriqueci- miento del destinatario. Si la causa se extendiera fuera del ambito usa, pero ahora en el plano de los ne- Jarmente, del contrato, es el que com corresponde @ 1287 no emplee la palabra “intencién”, que figura en cambio en el ilo 1908, del examen de ostos textos legales se deduce que en realiza debe estar Concebida de esta manera la causa no es més que la conside- racién del elemento objetivo en el plano de la mente del sujeto que efectia el acto gratuito”), Pero esta circunstancia no depone contra, su autonomfa, ya que lo propio podria docirse respecto de la causa fonerosa, porque la ventaja o provecho que procura la contrapresta- cién no es sino Ia onerosidad trasladada al plano sieolégico. Este concepto de causa, que nuestro Cédigo consagra como cate- goria general, para todos los contratos gratuitos, y no resulta, por tanto, propio o especifico de Ia donacién, sino que se aplica, también, ‘al eomodato, al mutuo sin interés, ete., corresponde al que patrocina tun sector numeroso y calificado de la doctrina. Pothier decfa que, en los contratos de beneficencia, la liberalidad que una de las partes quiere ejercer para con la otra es una causa suficiente del compro: ¥y precisada poste- (Operauidad, grated y eaves 43). infra, exp ‘onde seals que el animus donandi no e algo die "Taatano pe DenecHo Civ Urucuava aw riormente por Mosco cuando escribe que la causa. gratuita consiste en querer prégurar a otro una Veitja pasrimonil sin alguna re 1, para no las citas mencionaré en Francia a Capitant( frontarla con la de gratuidad. || Ante todo diré que 1a escasa doctrina que trata el punto enseha (que “liberalitas en el lenguaje juridico implica la idea de generosi- "'y que esta palabra, que ha pasado nucsiro lenguaje, iene ). A este rasgo se agrega: la iberalidad importa atribuciéa juridica desinteresada (*). Pero todos os elementos son comunes con la gratuidad y no permiten cons- [truir una nocién auténoma El Codigo Civil uruguayo usa la palabra liberalidad en el articulo 1613, cuando define la donacién diciendo que el donante, gjerciendo un acto dé se desprende del objeto donado en favor de] donatario, corresponde, pues, sin lugar a dudas, a la ‘més importante deduceién de gran relieve. Las 4.9.61 ‘Gopo, Ademp. iby m2 p46. 5.30, p7418 JoRGE Gamanna ccuasi contratos), prescribe que el beneficio 0 provecho resibide por tun sujeto no se corrige por la enriquecimiento sin causa ya mediado intencidn de hacer libe fen provecho de impuesta obligatoriamente por ol ordenamient to destinatario de la misma, Pero estos elementos son también ti 0s de la gratuidad, como se vio. La distincién entre estas nociones tan filarse cuando se observa que el ambito de las liberalidades es mas vasto lela gratuidad, puesto que comprende, como se deduce 3s gratuitos, y por otro lado abarea también actos no contractuales ¢ incluso no negociales, y actos negociales cuya causa no es gratuita ni onerosa, de que determinen un benefieio on renuneia y 5 goria de las donaciones indirectas, que se estudiar mas ad 1p. V, A) se construye, tomando en cuenta precisament wn a la zona contractual y que la doetrina de la donacién, que es el contrato lades atipicas on el sentido de que tiene que el negocio gratuito os ol género y Ia liberalidad una especie dentro del género negocio gratuito categoria de Js liberalidades ocupan una esfera més restringida 0 Cdigo parte de un criterio opuesto, haciendo de Ia libera- lidad el género, y de le gratuidad, la especie, aunque ~como he repeti- do muchas veees- toda tentativa dirigida a construir un sistema dog- 1matico coherente e impecable, de acuerdo con los conceptos del Cédigo Civil uruguayo, ha de padecer las penurias ¢ insuficiencias propias de Ja 6poca-ya muy Iejana-en que éste fue gestado, (21 Babi, iberalithe donazione, Riv, die comm, 1948, 17 (22) Mosc, Onrostaw gent n. 87 p- 274 ‘Tratapo ve Dewecto Cwvit URUCUSYO 19 No existe en el Cédigo uruguayo una delimitacién precisa entre lad. En base a los preceptos cita- eralidad, es posible construir una is vasta que la de gratuidad, que agrupe fi les y no contraetuales, y presente como elementas ct nes, uno de cardetor objetivo (Ia atribucién sin equi subjetivo (la intencién de procurar un provecho 0 ventaj intencién, tipicos de Ia gratuidad, la distincién entre amas nociones radica ‘que la zona de las liberalidades resulta més amplia que Ia de gratui- dad. La noc jad se conirapone al de onerosi: icién no porque si bien esta categoria lad (en el sentido de que lla puede darse respecto de -an en s{ mismios como gratuitos ni one- rrenuncia, respecto de Ia cual se habla de una | dad, formando dan hocionts antagonices, Ean creeps existe en mater rrecho de crédito que realiza el acreedor con Ia al deudor, que no es donacidn, ni tampoco un acto a titulo gra- , pero sf una liberalidad), Y¥ la distincién aparece mas neta si se piensa que la di gratuidad y onerosidad se reflere a los negocios juridicos, y la cate. sgoria de las liberalidades comprende también hechos materiales (como la plantacién, siembra y edificacién en suelo ajeno) o la pura conducta omisiva, y estos comportamientos, que escapan entonces a clasificacién como gratuitos v onerosos, pueden producir el benefi- cio de un sujeto y realizarse seqrin un propésito (énimo liberal) des tinado a ese fin. La delimitacion de estas nociones afines tiene su importancia ba- sica en sede de donaciones indirectas, y ser4 all{ donde el lector com: probard que esta tarea de deslinde no responde al puro gusto por la especulacién teérica, sino a la necesidad de hacer regir una serie de (8) V-p.@ Coreta Ferrara, neg. gue 60.28220 Joncr GamanRa ‘dicas no contractuales, del més diverso origen y natura- idades atipicas), por determinadas normas previstas para el contrato de donacién, Grane: 6 Recapitulacién,~ En resumen [1° es imposible distinguir la donacién de los demas contratos | gratuitos atendiendo tnicamente a Ia causa, porque en todo contrato | gratuito “la causa se encuentra en la mera liberalidad del bien- |= wt. 1287), y por tanto, no existen diferencias en este plano ~causal- entre la donacién y el comodato, por ejemplo, va que la causa es siempre la misma, 2°) para separar, entonces, a la donacién de los restantes contra tos gratuitos es necesario atender a la estructura, Podria hablarse ‘una causa tipica de cada contrato gratuito (de Ia donacién, del comodato, del depésito, etc...) por oposicién a la causa gratuita genériea (que es una nocién genérica y comin a todos los contratos gratuites) (°). La donacién presenta un asperto_traslative-que_se. encuentra ausénte en los restantes contratos gratuites nominados, Jos cuales no producen una transferencia definitive de un bien de un ‘es muy facil separar la donacién de los restar 1a eategoria de las liberalidades, porque éstos no ia, el pago de una deuda ajena, Ja ete, y el testamento. Por se dan aqui notorias diferencias estructurales, cidn, resulta mas fécil, si se tiene presente la natur: ‘a contractual de la donacién, que permite contraponerla a las libe- ralidades atipicas (on el sentido de que no son donativas) no obstan- te la presencia en una y otras de los elementos comunes que han sido senalades, is de la definicién legal Se ha dicho que el problema central de la donacién consiste en la delimitacién del concepto, dlistineién dentro de la vasta gama de los actos 0 (). Pero este problema, co- mo acertadamente observa Biondi, no os de dogmatic abstracta, sino de derecho positivo; se trata de precisar qué cosa entiende por (@ GF. Mono, m6, p 272 (0) Forrents, 158.3: ‘TRaTAnO DE DeRectio Cre URLeUAYO a dlonacién una determinada ley. Donacién cconcluye- 03 aguel acto de liberalided considerade tal por Talay aa orque el artfeulo 1613 nos dice que “La donacién... es un contrato..” sino también porque el ti lativo a las donaciones esta ubieado cen la Segunda Parte, dedicad “obligaciones que nacen de los contratos" Es notorio que el Cédigo francés empleé la palabra “acto” como consecuencia de un error de Napoleén, quien identificaba la nocién de contrato eon Ia de contrato bilateral, ¥ puesto que en la donacién 6lo se obliga el donante, el Primer Consul entendié que no podia calificarse como contrato, tincién entre Ia nocién de con 0 e5,un negocio juridico bilateral, clasifica- tencidn. al miimera.de partes que se requigtéh para su formar. en este plano el contrato s¢ opane-al testamento, que es ne; _ Praventa, .¢}) al_ unilateral que produce obligaciones a cargo de una sola de las partes; la donacién, p.ej.) (). De consiguiente, el contrato requiere Ia presencia de dos partes, cuyas voluntades ‘se necesitan para formar el consentimiento vverdo de voluntades); pero pueden existir contratos (los uni ) que no produzcan obligaciones a cargo de ambas partes ABsto es asf porque se trata de dos clasificaciones di clasificacion del contrato como negocio juridico bilateral formacién del negocio; In divisién de los contratas en uni se funda en la eficacia obligacionaldalcontrato.. ao 8 Stolfi Teoria del nego iridice,n. 1, p29, Padova 1047, G@) Pero véac mas adelante el eato de In donaiéatodaly las preisones& os conceptos de uni 42 JORGE Gamanna Hay que agregar que, para contrapesar este error de Napoleén, tos juristas que intesvenian en Ia redacci introdujeron ‘el requisito de la aceptacién del donatario, como elemento esencial del negocio. De esta manera afloraba Ia naturaleza contractual que Ja palabra “acto” ponia en duda, Nuestro Cédigo mantuvo la parte final del precepto, rel aceptacién, sin advertir su redundancia, puesto que hi ir la donacién como contrato, en lugar de acto, y ‘ado del acuerdo de voluntades de las dos Jaro esta que no puede formarse cuando no existe aceptacién de la propuesta (arts, 1261, 1° y 1262) Incluso 1a propia calificacién de “contrato” es, asimismo, inne- cesaria, si se considera que los institutos que corresponden a esta parte estén comprendidos bajé el rétulo “De las obligaciones que nacen de los contratos’. Aunque es de observar que el Cédigo, quizs or un automatismo que facilita Ia tarea de plasmar la férmula, también usa del giro “contrato por el cual” “contrato en quo” siempre que se trata de definir y precisar un tipo contractual (vp. ej los arts. 1681, 1769, 1776, 1875, et.) En resumen: el fragmento de la def gente a la contractualidad de la don: ‘que explica la curiosa referencia a In aceptacién del dor cual forma parte de los principios generales (art, 1262) y no necesi= taba, por tanto, reiterarse en la parte especial. La exigenci aceptacién tenia su sentido en el Cadigo franeés, como una revancha de los juristas frente a Napoleén, compensando la inclusién de la palabra “acto”, Narvaja mejor6 los precedentes eli tituyendola por “contrato”. Pero né Ia aceptacidn, que, si algiin sentido tenia en el 0 tiene en el nuestro. Nos encontramos, pues, ‘una de las tantas “resacas de La historia” que Ta donacién pre- senta on abundancia, én contractual de la donacién doterminaba Ta propia stituto, junto a los otros contratos nominados. Este es otro, acierto de Narvaja, En efecto, el Cédigo francés y el chileno no ubican a la donaciéa los demas contratos, sino que la agrupan con el testamento, mientras que en el Cédigo espafiol la donacién figura entre los mo. dos de adquirir. Incluso en el moderno Cédigo italiano a donacién esta separada de los restantes contratos ¢ ineluida, como apéndiee, ‘TRATADO we Denscuo Cw Uaveuayo a en el libro relativo a la sucesiéa her or ol peso de la tradi- cidn que reunia donacién y testamento, teniendo en cuenta que se trataba de actos de liberalidad y considerando la gran cantidad de disposiciones comunes: No tengo dudas que Ia sede adecuada para la donacién es 1a que prefirié el Codigo uruguayo puesto que su naturaleza contractual ‘mpone que entre los eontratos deba ubicérsela, Este criterio es tan- to més elogiable por cuanto Cédigos mas recientes y téenicamente cevolucionados reineiden en el antiguo error del modelo francés. ita 2. Ejerciendo un acto de idad. ~ La parte final dol ar- ticulo 1613 se refiere al elemento objetivo de la donaciéa, al en- rriquecimiento del donatario, en cuanto establece que el donante se ejercicio de'un acto de la causa o intencién liber: igunos Taman animus donandi (supra, A, ns. 2, 3, 4; infra; cap. I, D). Como este elemento ser analizado luego, al estudiar los re- {quisitos esenciales del contrato de donacién, remito al lector al lugar ertinente (cap. II, D. ‘de muerte (*). En los articulos 1618 y 1614 se consagra (en forma, ita pero claramente) una de las clasificaciones més impor- ‘on entre vivos y por -ontrato de donacién, f 3, La donacién, negocio entre vives. Donacién por causaa Jonce Gamanna calificdndolo de negocio “entre vivos’; el articulo 1614 viene a decir, | en sustancia, que la-llamada donacién para después de la muerte Hes... un negocio mors cousa, si se me permite Ia tautologia En realidad, como se verd luego, 1a donacién para después de lay muerte o por eausa de muerte, no puede ser una donacién, porque lal donacién es un eontrato, o sea, un negocio entre vivos, y esta catego-| ria se constraye por oposicién a la de mortis causa, Pero lo que i teresa destacar ~por ahors~ es que los artfculos 1613 y 1614 legislan| sobre materias de diversa natural imero atafe al contrato dé donacién, negocio entre vivos; el segundo, trata de un antiguo ‘mortis eausa (0 sea por causa de muert indica, es un negecio mortis causa. uerte “es causa no sélo del ejerci derecho” (9. Aqui “la muerte tiene tun valor de coeficiencia causal (en sentido logico), en cuanto a la muerte, el negocio deviene irrevocable y perfecto y sélo puede devenir irrevocable y perfecto a la muerte: o sea, la muerte es un evento cuya ‘es esencial para que se produzcan los efectos propias del Este es e! caso del testamento, “acto esencialmente revo- parte de sus bienes, para después de su muerte" (art. 7 , en cambio, es un negocio entre vives, un contrato donante “se desprende desde luego e irrevocablemente el objeto donado” (art, 1613); de consiguiente, produce efectos a partir del momento en que se perfocciona (esto es, a partir del mo- ‘mento en que el contrato nace, se forma o concluye) y el donante no puede revocar esos efectos por su sola voluntad. El donatario ad- eatonces, desde la formacién del contrato, un derecho irrevo- (uo una mera expectativa). En este eampo de los contratos la muerte puede sor eonsiderada como simple motivo, como plazo 0 pera la muerte nunca es causa de la existencia del nar el perfeccionamiento (formacién) del negocio, porque, aunque la muerte se tome en cuenta como plazo 0 condi derecho existe y el contrato ost perfecto y produce sus efectos (algunos por lo menos) antes de que la muerte tenga lugar. Para comprender este tema de la donacién para después de la muerte es fundamental, pues, distinguir entre el caso en que la muerte actiia como causa de la existencia del derecho y per~ feecionamiento del negocio y aquél en que es una condicion (0 un plazo). Haber omitido este punto de partida determiné el error en (6) Coviell, Dost gon. n. 102, p. 996, Mezco, 1949, (9) Cornea Ferrara Mae. gist ‘Tratano oF DeRECHO' vruceavo % que incurre la doctrina uruguaya incluyendo la donacién bajo condi cidn suspensiva (premoriencia del donante) en el campo de los nego- cios mortis causa, sin advertir que, cuando Ia muerte es condicién (y no causa), el negocio resul itablemente inter vivos, culo 1614 preseribe que, cuando la donacién se hace “para después de “ muerte del donante” queda sujeta “a las reglas esta: blecidas para las tiltimas voluntades”. A este precepto ni ga carta de ciudadania en derecho uruguayo a la donacién morti ‘causa, aquella donacién que, histérieamente, se perfeccionaba en En este caso se encuentran ausentes dos elementos que la del articulo 1613 menciona como integrando la nocién del contrato de donacién: 1a actualidad (desde luego) y Ie irrevoc dad. En cambio, en el negocio mortis causa, como acaba de verse, ol disponente conserva siempre la facultad de revocar y no existe “des- prendimiento” actual del derecho (porque este desprendimiento se produce en el momento de la muerte). lente, de acuerdo con nuestro Cédigo Civil se puede 'p} por el tostamento, negocio mortis causa, Y siendo asi, no hay sitio para la donacién mortis causa. Sogin lo leee el artfeulo jo queda privado por com: “donacién” por causa de muerte encierra un contrasentido, porque si la donacion es un eontrato, esto es, un negocio entre vivos, no puede ser para después do la muerte (mortis causa), de Ia mista manera, que un contrato bilateral no puede ser unilateral, ni uno gratuito puede ser oneroso, ni Io blanco puede ser negro Dr Puenmayor en nuestro Cddigo Civil en Anuavo de26 Jonce Gamarea ‘considerado por las partes La funcién de la muerte es Jos negocios mortis causa agai muy diversa a la No hay duda que trato, un negocio donacion contintia siendo tal (esto es, un con- 'vos) cuando la muerte se estipula como una condicion resolutoria del negocio. La categoria puede sintetizarce en dos grupos:(a)si el donatario muere antes que el donante la dona: cig se resuelve (condicién resolutoria-dé 1a premoriencia del do tariok,’bj fa donacidh se resuelve si el donante no muere por und determinada éusa (duelo, operacién quirdrgica, guerra, etc ‘Una persona que debe afrontar un duelo, realizar un viaje peigroso, due parte para la guerra, ete. dona un blen bajo la eondicioa de que Ja donacién se resuelva en caso de que escape al peligro que la amne- naza; si la muerte se produce, el negecio consolida definitivamente ‘os efectos; se sujeto vive, In donacion se resuelve Bsto negocio puede producir sus efectos a partir del momento en ‘que se pacta (art 1427) y no a la muerte del donante (noes, por tan- to, “para después de la muerte") y et donante earece de poder para revocar unilateralmente el derecho que ha conforido (art. 1613). Nada hay, en consecuencia, que pueda hacer pensar en un negocio ‘mortis causa, So trata sin duda alguna, de un contrato de donacién, negocio entre vivos, con desprendimiento actual e irrevocable del derecho, aunque sometide a condiciin resclutoria. A diferencia de lo que sucede en el negocio marti causa la muerte sirve aqui de condi cidn y no de causa de la existeneia del derecho Por todas estas razones me parece totalmente inapropiado ca- la especie de donacién por eausa dle muerte, como lo hace ¥ ereo que encierra una contradiecién flagrante ia donaciéa por eausa de muerte... puede ser perfec Porque si es por causa ya que una eategoria al puede ser un acto entre es incompatible con la otra ("). en cso de que fonla 1035 es 0 puede ser un negocio mu er caso di more. ps 247), CE igualmente: Tale eos, 81:8: Manent, * producie todos sus efectos a p ‘TRatapo de Derzewo Civ. URuauava a0 La separacidn, destacada al comienzo, entre el articulo 1613, que se refiere al contrato de donacién eomo un negocio “entre vives", y el articulo 1614, que trata de otra materia diferente, o sea, la llamada donacion por causa de muerte, o para después de la muerte, vale decir, un negocio mort causa, sefala claramente que la confusién aungue se vea favorecida por Ia propia termi ra después de la muerte en sus términos. Y agregamos que la donacién para después de Ia muerte del donante 4 por las reglas establecidas para las dtimas voluntades siciones que no se reficren a los negocios entre vivos, y por consiguiente son ajenas a la materia de los contra- tos, puesto que se trata de actos unilaterales, revacables y que se perfeecionan y eomionzan a produc todos sus efectas a partir del to de Ia mucrte (“para después de Ia muerte"), es evidente que la antigua do donacién hecha para des- pués de la muerte del donante, ha sido desterrada como tal dl dere- cho positive uruguayo, y que el vinico negocio de disposicién mortis causa es el tostamente, Insisto: puesto que la donacién para después dela muerte del do- nante se subsume en el testamento (art. 1614), de ello se infiore que no existe una “donacién’” para después de Ia muerte en el derecho positive uruguayo, a pesar del lenguaje del articulo 1614, porque un contrato (negocio entre vivs, ) no puede seguir siondo tal y regirse, simultaneamente, por las reglas de los negocios rmortis causa, que son unilaterales, revocables y no s6lo empiezan a jel momento de la muert El contrato es “fuente” de obligaciones (arts, 1246 y 1247), y por tanto, desde el momento de su perfeccionamiento (esto es, desde que el eontrato nace a la vida jurfdica) necesariamente produce efectos: genera obligaciones. Este efecto del contrato tiene lugar aunque esas obligaciones voan alterada su eficacia por un plazo 0 una condicion (que incluso pueden ser suspensivos), porque el efecto obligacional existe desde ya, indopendientemente del acaecor del evento que se toma como plazo © condicién, y determina el surgimiento de una situacién juridica, de Ia cual enianan deberes y derechos, nada de lo ‘cual se encuentra cuando se trata de un negocio mortis cause Esta altima observacién tiene suma importancia en cuanto al problema que plantea la donacién bajo condicién suspensiva del 5) i iereveabiliad, que el art 1013 extablece como una nota de Ta donscisn| tad, un elements coin a tao contrat (inf m4).28 Jonce Gananna evento muerte, porque se ha sostenido ~por error @ cesta donacién es nula, va que “s muerte’, porque est ga en vida, sino que obliga a sus herederos para un acto a ejecutars después de su muer ue ne te dlicha ol desrden expostive que usa su ‘eae ro de lo que exribe en 0-111 sabre la base de I eoparaion que a ‘uspensvs y donaeiin sometide a cont ‘TaaTavo De DeRzoHO CIVIL Lavauayo 29 Escribe Coviello que “si por acto entre vivos, poco importa si ‘otro hecho juridico, entonces la muerte no sera considerada sino ‘como hecho puesto como condicién”(”) A “io la donacién bajo condicién suspensiva de la premo- riencia del donante, o que el donante muera en determinado caso (viaje, guerra, etc.), es una donaciéa valida, tal como sucede cuando se pacta la condicién resolutoria, y lo es en todo caso, prescindiendo de que el donante se obligue a entregar una especio 0 un género. Estamos ante un negocio entre vivos, ¥ por consiguiente, compatible con la ealidad de donacién; 1a ealificacién do negocio mortis causa, patrocinada por la referida doctrina uruguaya, que se basa en ella para postular la nulidad, es inaceptable por las razones que expongo a continuacién. La posicién antes descripte fue planteada por primera vez en es- te Tratado y seguida por Ia jursprudencia nacional. Es importante destacar un reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia, que ‘acomparié el criterio de una sentencia dol TAF 2° objeto de recurso. ‘de casacién. En la stuacién planteada en ese julcio, se habia con- D.8t (lind por Corot Ferrara en su opiscul rte dol donante, etn, p. 24. Veaeoiguatmente Co30 JORGE Gamanna Ci6n ... sometida a la condlcién suspensiva de fa muerte del donen- te, no un negocio “mortis causa” como lo entendia el agraviado (), Creo que, para‘catalogar al negocio dentro de la eategoria de los ‘mortis causa, la doctrina nacional cuestionada se habia fundado en que ciertos efectos so producen después de la muerte del donante; pero no es esta circunstancia la que podfa informarnos si ¢l negocio es entre vivos o por causa de muerte. En efecto, para establecer la naturaleza del negocio hay que determinar si esa produccién de efec- tos, con posterioridad a la muerte del donante, tiene lugar como consecuencia de que la muerte funciona como una condicién del ne. Bocio juridico, en euya caso éste es entre vivos, 0 es causa de la ad- uisicién del derecho, en cuyo caso se tratara de un negocio mortis ‘causa; esto es, saber si el diferimionto de los efectos es consecuencia de una condicién, insertada en un eontrato 0 si corresponde a un negocio mortis causa, donde la muerte no funciona como condicién, ssino que es causa de la adquisicién del derecho, La doctrina urugua, ya ha tomado, pues, el rébano por las hojas, atendiendo a que los efectos no se producen en tanto no se verifique el evento muerte, sin advertir que esta misma eonsecuencia puede provenir de dos actos de diversa naturaleza juridiea: un contrato o un testamento. A lo que hay que agregar, como se ver » conticién sélo sus- pende algunos efectos del negocio (los llamados “definitivos") pero no “preliminares", los cuales se producen siempre con ante- lan, por tanto, la presencia de un negocio cio mortis causa ningin efeeto tiene 9 suspensiva hay también un des- (desde luego") del derecho (infra, n. 6). Me ‘a prover una posible objecién fundada en el artieu- lo 1424: podria decirse que, puesto que la condicién suspende la ad- uisicion de wn derecho, no se produce un desprendimiento actual, ese dosprendimiento recién tendra lugar después de la muerte donante, Pero a este argumento se contesta con el propio Cadigo, la en el articulo 1618 que la donacién puede hacerse bajo ccondicién suspensiva, y por tanto, para ser congruente con el artieu. lo 1613, debe concluirse que la presencia de la condicién suspensiva no afecta la actualidad del desprendimiento, porque si lo elimina, el 20) Suprema Core de Justicia seatenca 263 de 8/1299 Alonso de Marco, Marita, 21 Ano 2000 Suma 121087 Se tata dela donee a eaga de quo legs de wo mute re ‘fuspnsiva dela muers del donnnte Aéndove la fall sosuvo quo alent 2 quel doa fue some ‘Tratapo ve Derectio Civ, URvcwavo a con: dicién suspensiva, tal como lo hace en el articulo 1618, De donde se deduce que, existiendo un desprendimiento actual del derecho, nos fencontramos ante un negocio entre vives, porque si fuera mortis causa este desprendimiento sélo se produciré luego de la muerte (nunca hay desprendimiento actual en el testamento). Ademés es posible sefialar ~como se dijo~ en el caso de Ia dona: «ign bajo condicién suspensiva de la muerte, algunos efectos que se produce evento muerte, constatacién que impide calificar al negocio de mortis cauea, pues en esta categoria todos los efectos tienen lugar después de la muerte Como dije, supongo que los defonsores de la tesis del negocio mor: 4s causa habrén partido del a cual “La condi- cidn se Hama suspensiva si suspende Ia ad: entonces, que el negocio es mortis ‘causa porque el donatario recién adquiere el derecho después de la smiuerte del donante (y no antes), Pero en el examen del negocio con. dicional hay que distinguir ~como lo ha hecho la doctrina italiana in doble efecto: hay un efecto definitive si, conexo al presupuesto de la muerte del donante, pero también hay un efecto prelim se verifica desde donatario adquicre no puede ser defraudada por el donatario bajo condicién suspensiva: exp rente puede disponer aun antes de que mientras el enajenante de ahora en adel derecho sélo en la hipstesis de que Ja condi verifique ( Ademés de esa eficacia del negocio, que sedala Santoro-Passarelli, y estimo vigente también en nuestro derecho, no obstante la ausencia lla expectativa jurfdica que ¥ que adquiore cualquier ade la cual el adqui condicion se verifi mn suspensiva no se eseribe Torentela neturatess de loo efectos del negocio se consieran Invetroatvided del seta morta causa32 Jorce Gamanna argumentacién da cumplida respuesta a la opinién mn en cuanto afirma que la donacién no surte efee- tos en vida del donante. Pero también agrega este profesor que “el donante a nada se obliga en vi para un acto a ejecutarse después de su muerte”. Y de esta razén debe ocuparme ahora, Creo que Aqui se confunde la posibilidad de incumplir una obligacién con Ia existencia de Ia mi zarse hasta el mome derse hasta ese mom cion existe, ya que las son... obligaciones. De donde se deduce que es tan equivocado como el resto de su funda) lector ~si ello no le basta~ que nada impide en una compraventa que ‘se someta la obligacién de pagar el precio al plazo muerte del com- prador o se contemple el hecho de la muerte de éste consideriindolo como condicién suspensiva ghabra quién sostenga la nulidad d venta por ausencia de una obligacién a cargo del comprador? Y si el comprador no se obliga gedmo podrian resultar obligados sus here ros? En realidad en esos casos el donante debe tener a disposicién — en todo momento- una suma de dinero o un bien que responda para el caso de que se produzea ol evento muerte. Supongamos que se obligé a donar $ 10.000 con la condicién suspensiva de su muer- te, ¥ pose un tinico bien que dona o vende a un tercero. El donsta- rio (acreedor bajo condicién suspensiva) tendré derecho de ejerci- de acreedor en 4) promueve (art, 1296), y cs porque existe también un deudor (esto es, un obl on parte de una distincién entre los easos en que el condicién suspensiva de la muerte se obliga a entregar bien un género ("), inspirada en Gareia Goyena (*). El tuna especie (24) Wease supra nota 1, ‘Aunque Garcla Gryens fundaba ts los arguments que ‘Taatapo oF Derecwo Civil Uavevave a8 (dinero, p como opinal no se por tanto, “se je un acto ps nnulo como donacién, y séio puede todas las consideraciones que acaban de for- ‘mularse son aplicables tanto a un caso como al otro, esto es, que ambos deben regirse por los mismos principios, con prescindencia de que el objeto de la donacién sea un género o una cosa cierta y deter- minada, En ambos casos hay una obligacién a cargo del donante, y poco que se medite~ sostener que la naturaleza inculo desaparezca por el hecho de que el objeto del 10 sea un género, y no una especie. ¥ si hay una obligacién ac- icin no afecta el requisito de la no puede ponerse en ante pueda frustrar donatario, no incide puede suceder en todo io de los hechos, para nada ‘incu obliga ho del deretho creedor no pede satistacerse, na or der. Hay que agregar que Narvaja -con buen tine ne acompais a Garcia Goyena en ose pant, siondocompletasente aja al Codigo Ci ray a dining rege lars 842 dl proyecto En conclusién, lo nico que puede preocuparnos en esta materia ces un problema de hecho, esto es, determinar cuando las partes se propusieron dar vida a una donacién bajo condicién suspensiva 0 uisieron realizar un negocio para después de Ia muerte, no exis- thondo duda que, ise dal primer caso ol contrato debe calificrse de donaciéa, y resulta vélido, aunque tenga por objeto una suma de dinero, por ejemplo. Me parece muy ilustrativo sobre el punto recordar lo que ha es- crito al respecto Cariota-Ferrara: si se habla de donacién de suma, a ‘ejecutarse 0 pagarse a la muerte del donante (plazo) o subordinada (26) ibe Hamiton, p12ou Jorce Gamanna fe del donante en guerra, en duelo, ete. (condicion), es segura la naturaleza de negocio inter alios del acto; en cambio, cuando se abla de donacidn de suma a tomarse de ta herencia, 0 de bienes \ereditarios, o de Ios bienes que el donante dejaré a su muerte, es aula Ia donacién porque Ia ad n efectiva de la suma tendra lugar mortis eausa (") (ef. eap, lamu maxima “donner et retenir ne vaut”. Por el contrato de donacién el donante debe desprenderse “irrevocablemente del objeto donado”. En jiné toda referencia a la irre- por sus lad, que fue calificada com redactores. Entre estas dos ori es extremas queda plantoado cuestionado, no sélo el alcance y trascendencia de la jad de la donacién”, sino algo més: la propia validez de Ante todo conviene aclarar que la revocabilidad de que se trata es aguella que depende do Ia voluntad del donante; euando se dice que la donacién es irrevocable ello significa que el contrato no puede revocarse por la sola voluntad del donante; o sea, que es inidénea tuna manifestacién de voluntad del donante que exprese un querer contrario al que formé el contrato de donacién (este acto no puede hacer eaer la donacién ya realizada). Pero no debe creerse que un poder del donante, de revocar la do- donacion (como ‘andato) es uno de aquellos contratos donde le esta permitido a tuna de las partes ejercitar un poder de revocar (ectinguir) el negocio donacién se contie- re por la ley al donante, en ciortos casos especiales, siempre que se produzcan determinadas circunstancias: la ingratitud del donatario por causa de matrimonio para después la premoriencia del donatario sin dejar hijos 0 descendiontes en cuya consideracién la donacién haya sido ‘otorgada (art. 1653), Fuera de estos dos easos excepcionales la dona ign es irrevocable, ~ ponde- en Ia parte genet ‘Tesrapo ve Denecno CiviL URLGUAYO 35 i6n que acaba de hacerse) {no naturaleza contractual de la : segiin lo 1291 los eo ‘cual deben someterse las partes como a la ley misma"; el articu- admite la revocacién del contrato pero siempre que sea “por mutuo consent tiulo 1258 exprosa que “La validez y el eum| contratos no puede dejarse al arbitria de uno de los contrayentes’, Sobre ef fundamento de estos principios escribe Salvatore Ro- ‘mano: “Esté en ta esencia del negocio no unilateral el limitar la au- tonomia individual de las partes, en modo de originar una nueva voluntad unitaria inderogable para las partes mismas, en cuanto se superpone a la voluntad particular de cada una de éstas. Toda la finalidad de la disciplina de los contratos tiende precisamente a apartar el vineulo abligatorio de la disposicién de una sola de las, partes" (4, De lo expuesto se deduce que la irrevocabilidad que consagra el articulo 1613 para la donacién resulta un elemento innecesario, por- ue ya estaba impuesta por otras normas que figuran -como corres- or tanto, no existe raz6n valedera que obligue a reiterarla, en particular, cuando se di el contrato de donacién. Las razones histéricas, que explican elemento, remontindose a la regla de vigencia en la actualidad, por lo que es aconsejabl de la referencia a la irrevocabilidad en la de 1613(").36 Jorcr Gamanna El por qué de esta presencia de [a irrevocabilidad en el eontrato de donacidn hay que busearlo en las raices de la historia, en una tradicién que remonta al principio “donar y retener no vale’, regla *tenebrosa en cuanto a sus origenes y evolucin” al decir de De Pe- inspiré al codificador frances, Pero Ia tradicién y la histo- pueden explicar cémo y de qué manera un principio vino ‘a insertarse en la legislacién, no bastan para justificarlo, esto es, para confer juridieo que determine su presencia necesaria en Ia disciplina de un tun deshecho de la car de otro modo el le permita escapai que establece el articulo 1618 agrega algo que no sea un mero Gado del principio general ya referido, que fuye de los $253, 1291 y 1292, puede decirse que se ha ganado sui puesto en el Cévligo Civil y ya no puede reputérsela un mero residuo histérico, ‘dcstinado inevitablemente a caer bajo el pico de una futura reforma Jativa. Pero esto es lo que esti por verse; esto es ~precisamente- Jo que hay que demostrar. Es en este momento que cobra relieve la posicién doctrinaria de fas que integraron la oscucla de la exége- si hallar una tabla de Salvacicn para Ia tan cuestionada “irrevocabilidad” de Ia donacién fafirmando que, como consecuencia de la misma, carecen de valor en. nuestro contrato, no sélo las condiciones meramente potestativas (que ya son nulas por imperio del art ‘sino incluso las potesta- tivas mixtas (0 potestativas impropia a Ge apo de los contrayones (ance 12535 pao rorponde a ws motive histérco y el o. 28 pe 4549), por De Page pr ata latitudes por Peirano Fo 1 par, 699, p. 28%; Lauren,» 9-621 ¥ 6; Dv Page 4409p. 495; Marea 658; Puan Foci, ‘Taxtapo ve DenecHo Cw, URUCUAvO. a Con esta dctrina se salva al Codigo de I tac de redundania 0 plconasino,propesto muy atone ya ques rene a doe ntrprta Sen econ wu opt ee ya ae ncventreravonsustantiva yautonoma ala norm, lve ests qv debe preferirse la segunda. " Como la doctrina invoea en su apoyo el peso de la tradiciin es ne cesario decir dos palabras sobre el origen, evolucion y aleance de la rogla “donner et retenir ne vaut” Segiin enseia Desjardins, en ol antiguo der (don ne vaut sans ta st casi enteramente con el sentido que aparece en la ordenanza de 17: tes). Al respecto D'Aguesseau decia: todo aes que el donante no puede reservarse, ni la propiedad de las co- sas donadas en el momento que dona, ni el derecho de privar de ellas al donatario cuando le plazea (*). Pothier ensefa que en la necesidad de poner un freno que hiciera mas dific justificacion de este principio se encuentra ‘al acto de donar; se creia que, imponiendo al donante la privacion definitiva de la facultad de disponer de Ia cosa donada, esta grave consecuencia eae a ee de dona cidnt®) ‘unstancia de que no quede dependiendo ée fonteisa, donde no hay A ce plants claramente el para dal mismo ‘ricer general ‘uy mengunda por cle, sin qutre triad Be 13) Uno, reforente a la neceidad de I tndici lon ne want sane la saisne de ra, abe innegablement ls GE Deaindins, ps. 208, i ee donations entre,as Jorce Gamarra rechaza las condiciones potestativas ‘dan las opiniones de Ferriére y del regla “donner et retenir ne vaut"; Para reforzar la tesis que Pero, fuera de la tradicién histérica la regla “donar y retener no vale” tiene algun otro apoyo? Demolombe lo niega, diciendo que la maxima reposa exclusivamente sobre la autoridad de la tradicién Esto no podia conformar a un jurista tan inteligente como Laurent, quien lamenta la ausencia de un fundamento racional (). Por su parte Trasbot més radical, porque ataca ol iscutible”, y estima que su ex- plicacién es “dif Me parece eviddente que el motive aducido por Pothier, que es ro- tomado por los autores modernos, va precisamente en contra de lo ‘que pretende afirmar. Como observa Torrente: para imponerse una seria meditacién al donante se le quita la posibilidad de reservarse una facultad que podria servir para eliminar el perjuicio sobre el cual y en vista del cual se desea reflexione (") Hay algo més que agregar, todavia, sobre esta tradicisn histérica due origina el principio de la irrevoeabilidad, Algunos autores muy futarzos en este pede extudin, cotoo Bland y Desjardins, nan que se basa en una errada Gad de asegurar ‘que en el futuro les otorgaria el principia de I (itados por De Page, 649, px. 652-053 Demotomte, 2.4 Laurent, 0°40, ‘Tnatapo ne DenecHo CI URvGLAYO 39 tin a todos los contratos; eso explica que un principio, expresado respecto de la donacion, parecié especial a ésta, cuando se trataba ~ en realidad~ de un principio general (*) Esto en cuanto a la regla “donner et retenir ne vaut"; en cuanto a la doctrina que priva de validez a las condiciones potestativas mix- tas se seiala ~como primera critica la ausencia de toda razén que justifique esa derogacién a la diseiplina general @Por qué las condiciones potestativas mixtas no v: ‘de donacién y s{ en los otros contratos? Pero hay mas todavia: la construccién francesa, que se pretende importar a nuestro derecho, est4 fundada en ol articulo 944 del Cé- digo francés, que establoce la nulidad de toda donacién hecha bajo ta sido incorporada al Cadigo uri gvayo. Por consiguiente, el argumento principal que se esgrime por ‘esta doctrina, queda privado de una base firme en la ley, habiéndose excluido del Codigo uruguayo ot cer valer la tradicié ‘en el derecho uruguayo? gtiene algtin valor, la euestién en estudio? Yo creo que la res sgativa no necesita mayores comentarios. interpretacién que critic, el artic Jo 1613, en cuanto eonsagra la irrevocabilidad de la donacién, ya no entrafaria una pura repeticién de los principios generales. Pero el Cédigo Civil esta leno de tautologins y este mismo articulo 1613, contiene otras, sin que por el importar teorias extranjeras (pris lograr su correccién, Una tautologia se enmienda por reforma legislativa, no es proferible una re- dundancia 2 un pr sacin logica? Una redun- dafa; Ia ausencia de I6gi- a reflexn afirmando que no existe ningin motivo ps ig Renerales los cules parvcen ums opicaber ‘sor actes ip. 698, 289 9, 200)40 Jorce Gawanna A continuacién destacaré lu falta de apoyo legal en esta doctrina que niega Ia validez de la condicién potestativa mixta en el contrato de donacién, De acuerdo con los artfeulos 1618 y 1628 el contrato de donacién, fadmite la imposicién de condiciones, sean suspensivas 0 reso- mixta resulta, pues, con eardcter general, de los principios genera- ya que el articulo 1413 se la otorga, con cardeter general, para eontrato y los articulos que hacen referencia a las condiciones (arts. 1618 y 1628) no consagran excepcidn alguna a este régimen general, cuya derogaciér® requeriria ~por supuesto~ norma expresa cstableciendo la in. Pero hay més: el articulo 1628, que se refiere a dice que ésta puede pactarse “para cu: condicion reso- restrictivo, que redujera el elenco de arte general, este precepto ratifica la vigeneia de todas las condi- ciones que el Codigo tolora, y por ende, de las potestativas mixtas. Es evidente que este articulo 1628, por su amplia y decidida formu- ‘dn, choca de leno con una doctrina que pretende int cepciones a la autonomia de la voluntad en materia de condiciones, Para los partidarios de la tesis en examen la invalidez de la con- dicién potestativa mixta podria fundarse en el articulo 1613. ;Pero este articulo legisla en materia de condiciones? Cuando la ley habla de revocacin se refiere a aquellas ma- nifestaciones de voluntad que tienen por objeto producir la cesacién de determinado acto juridico, siempre que éste no se resuelva por una originaria limitacién suya, como sucede con el negocio condicio- nado, donde no se trata de revocacién, sino de resolucin cando el negocio que realizara, sino quo sucede otra cosa muy distin- ta: al no verificarse el hecho previsto como condicién el negocio se resuelve (v. art, 1447, nral. 9") En este punto la ley uruguaya ha sido bastante precisa puesto que emplea el término “revocacién” exclusivamente en easos que tratan de una materia que resulta extrana a la de las condiciones; ast sucede en el articulo 1294, en los articulos 1634 y 1653 (revocacién de Jas donaciones), atieulos 20 '¥ 2087 (revocecién del manda- to), 779 y 998 288, ‘Trarapo ve DewecHo Cit Unvexaro 4” dice que la donacién es irrevocable es 1égico ley esta refiriéndose a este poder (ajeno al ambito de las condiciones) de extinguir el negocio juridica a que se ha dado vida, La diferencia entre condicin potestativa y poder de revoca: ite en el contrato de donacién, En Ia don fa el negocio nace con una auto luntad de las partes manifestada en el momento de wuede coneretarse de esta manera: é una determinada aecida. Es por ‘dico condicional una doble condivién potest proviene de la la formacin det contrato ¥ obligo si y en cuanto a, voluntad de no obligarse, si el evento condicionado fal El poder de revocacién, tanto en el mandato como en la donacién, nada tiene que ver con esta autolimitacién de Ia voluntad, que co- rresponde a los elementos accidentales del negocio, porque emana de 1 ley (y no de la voluntad de las partes) y es ésta quien se lo confiere una de las partes del contrato (al mandante, al donante). Agu, lo que produce la extincién del contrato es una segunda manifestacién de voluntad, que niega la primera y tiene las earacteres de un se- gundo negocio juridico (“). La revocacién no es eonsecuencia de una itacién de la voluntad originaria, como sueede en el negocio mado, sino un poder que Ia ley (no el contrato) canfiere @ un en determinados contratos, y que puede ejercitarse aunque la voluntad contractual no se eneuentre autolimitada por una condi cidn. No se trata de un querer condicionado: no quiero para el caso ‘en que se produzea el evento; quiero pura y simplemente, pero tengo el poder de extinguir el negocio que realice. La palabra *irrevocabilidad” tiene, pues, un significado legal, que difiere sensiblemente de la resolucién que se opera como consecuen- cia de la incorporacién de una condicién; claro est, entonces, que es dde acuerdo con este significado que debe interpretarse (art. 18) Toda 1a oracién en estudio, que atiende al desprendimiento ac- prende desde Inego e irrevocablemente del objet pensando en las condiciones potestat privar de validez a las potestativas mixtas, nacidn oponiéndola al testamento. Fervara, La condisione potestativa (Seviti guirde,t 1, p. 421, Romano, ps. 289 2,«@ Joncr Gamanrna 4) Ia donacién es un contrato (art, 1613); el testamento, un acto (art. 779), 7 ») la donacidn es irrevocable (art, 1613); el testamento es revoca- 12 un desprendimiento actual (desde luego), sstamento se dispone para después de la muer- to art. 779), necesario decir que Ia donacién es un contrato ni, mucho irlo, agregar la exigencia de Ia aceptacién del Pero todos estos elementos estaban destinados a subrayar 1s on el testamento, Y para marcar mas estas diferen- cias se agregé la nota de la irrevocabilidad, porque de esa manera se sayor nitidez el testamento, acto esencial y tipica- , de Ja donacién, negocio irrevoeable, La inclusion del vocablo “irrevocablemente” en el articulo 1613 respondia asimismo a otras razones, en ateneiGn a la donatio mortis causa, esto es, 2 una figura de donacidn que era revocable y que el logislador uruguayo destorré de nuestro derecho (art. 1614 ¥ supra, 1, 3). La reforencia a la irrovocabilidad encuentra también explica- cién en esta voluntad legislativa de proscribir la donacién por causa de muerte, Al respecto debe recordarse que, en el tinico caso donde cl Cédigo logislé en materia de donaciones hechas “para después de Ia muerte del donante”, consagrs el poder de revocacign (art. 1653). ‘Todo lo cual ests rofiriendo ol concepto de revocacién a su dmbito propio y especifico, que nada tiene que ver con el de las condiciones potestativas. Para Funaioli, uno de los pacos escritores italianos que abogan por mantener la irvevocabilidad, la enuneiacién podria conservarse ‘en derecho moderno a fin de sefalar que aun siendo la donacién revocable en los casos provistos, no puede serlo fuera de ellos ("). ‘Agrega Funaioli que la nulidad de Ia donacién de cosa futura no ‘reposa sobre la prohibieién de pacto sucesorio, sino sobre la irrevo- cabilidad de la donacién por mero arbitrio del donante, y por tanto, centiende que este cardcter de Ia irrevocabilidad no debi6 suprimirse cen el Cédigo italiano vigente (*). Sea como fuere, lo que me que, de acuerdo a lo expuesto, la referencia del articulo 1613 jad de recurrir las condiciones potestativas), ya sea por oposicién al testamento, 0 rail, ob, it, p22. ) Funsils p. 229. ‘Tearano pe Dexeco Crt Urucuayo ry fener un cardcter que corresponderia de ser cierto~ al campo de la doctrina, pero no al dela ley. Como corolarios del principio de la irrevocabilidad, vineulado a Jas condiciones potestativas, se citan los articulos 1628, 1850 y La mencién det articulo 1628 no es afortunada, a pacto de reversién de In donacién ~se dice~ es una con no tener eardcter pot valido (*), Pero mula del precepto, que pe aso y circunstancias*, esta lejos de apoyar una tesis restrictiva (cf. cap. III, C, 2) ‘Tampoco puede invocarse el artfeulo 1650. La ica del beneficio que nada tiene que ver eon el principio de la di e8 de observar, ademds, que no estamos ante una ativa que dependa de la voluntad del donante (w, infra, cap. III, C, 3). Es posible, on cambio, encontrar huellas del “donner et retenir ne ‘vaut” en los articulos 1625 y 1627. Tanto la prohibicién de donacién de cosa futura como la nulidad de la donacién con reserva de la fa- caaltad de disposicién parecen responder a aplicaciones de Ia regia “donner et retenir ne vaut”, que inspira soluciones erréneas (caps. I, G2ym Poro estas normas equivocadas no sirven ~como es obvio~ para justificar el principio, 5, Actualidad (desde luego). ~ En sus notas al articulo 1613, Narvaja comenta la expresién (se desprende desde luego) eseribiendo “esto es, confiere un derecho, Marea, némero 447"). En el lugar citado Mareadé dice que el “desprendimiento actual” del Cédigo, francés significa que la donacién debe conferir un derecho que se adquiera en el momento presente (clés & présent acquis) De estos antecedentes se deduce que la expresién “desde luego", del articulo 1613 uruguayo, corresponde al desprendimiento “actual” (49) Vease Prana Faca, s. 68 y en cu posterior obra Conteatos Primer To smo pass Peirano ci, p. 5. con poteioridad en Contratas Primer Tomo, p78 Naren, Fo“ Jorck Gamanra (on el presente) del Codigo francés. Se desprende desde luego signifi- ca que el desprendimiento debe ser actu: Para que exista actualidad es suficiente ~como dice Maroi- con ue se confiera un derecho; y agrega: asi en caso de donacién bajo condicién suspensiva se consideraba que el donante (si no de la cosa) se desprendia del derecho ( ‘Toda la doctrina esta de acuerdo en que desprendimiento actual zno supone que sea incondicionado, y que la donacién puede hacerso @ plazo 0 sometida a condicién (suspensiva o resolutoria) (*), Esta posicién se encuentra apoyada por los articules 1618, 1628 y 1631, ‘que admiten las condiciones en el contrato de donacién, BI desprendimiento actual (o desde luego) Gnicamente impone I , mAs ajustadas a nuestro derecho, “que en el ‘mismo momento en que el contrato se perfecciona el donante debe ceneontrarse atado por una obligacidn y el donatario debe adquirir un derecho" ("), ¥ no interesa ~como se dijo que este derecho esté s0- que incluso puede ser suspensiva. otro reparo contra la definicién del articulo 1613, porque segin ella el donante se desprende desde luego del objeto donado, lo cual no se ajusta a lo que acaba de decirse. No es lo mis conferir un derecho respocto de una cosa, que desprenderse de ast, p. ej., no hay desprendimiento actual de la cosa (del objeto) en los casos de donacién bajo condicién suspensiva, aunque pueda sosienerse que se confiere actualmente un derecho (sometido a con- icién). Como se dird luego (infra, n. 7) Narvaja copié el articulo 894 francés sin advertir que éste consagraba una formula ajustada a un sistema distinto del nuestro, esto es, ajustada a un sistema (el fran- (como todo otro contrato) tiene effeacia real (¥ no meramente obligacional), y por ende, es el contrato de donacién el que produce ol traspaso o transferencia del objeto dona- do (de un patrimonio al otro), sin necesidad de la tradicién. Por eon- Pari, n, 2508, . 888; 9 $8 ey la Suprema Core de ‘Justicia numero 4782008, Parga, Carol, Gull, Van Ronypay y Gutrres (decor ae ‘Taatano De Denzcxo Cit Unucza¥o 46 siguiente, en el régimen francés, cuando el donante confiere un de. recho se desprende simultineamente del objeto donado ( En cambio, en el régimen del Cédigo uruguayo el contrato sélo genera un vinculo obligacional, creando una obligacin a eargo dal donante, que lo obliga a desprenderse [uezo, en un momento ulterior (que corresponde a la etapa de cumplimiento o ejecucién del eo to) del objeto donado (mediante tradicién). De donde se deduce que en la donacién uruguaya nunea puede existir un desprendimiento actual del objeto donado, no obstante Ia férmula del articulo 1613: “.contrato por el cual el donante...se desprende desde luego... del objeto donado...”. Por tanto, hay todavia mayores razones para refe- rir el elemento “actualidad” (o desde luego) del articulo 1613, al de- echo, y no al objeto, En conclusin: hay desprendimiento act 4que el donante contraiga la obligacién de el donatario adquiera el derecho correlativ inserton en este vin: ‘mismo; el despren se pacte un plazo o una condicién, {Cul es la razin de ser de este requisito? Algunos autores lo vinculan a Ia rogla “donar y retener no vale”. ‘A-mi juicio la ley se refirié a un desprendimiento actual en la dona. cién para sefalar otra diferencia mas con el testamento, donde el desprendimiento es futuro, puesto que el testador dispone “para después de la muerte’. Por consiguiente es desprendimiento actual prendimiento que no sea para después de la muerte. Y es “las donaciones hechas para después de la muerte del donante quedan sujet te) “donaciones para después de la muerte" no son donaciones (nego- cio entre vivos) sino negocios mortis causa (supro, n. 3) De lo expuesto se deduce que el requisite de la actualidad es necesario, porque siendo Ia donacién un negocio “entre vives”, ccual lo establece el propio articulo 1613, esta demds agregar que el desprendimiento debe ser actual, ya que todo negocio entre vivos (precisamente por ser tal) produce actualmente su eficacia; vale de- cir: produce efectos antes de la muerte. La exigencia de un desprendimiento actual como un residuo arcaico de la rogla “donner lo puede explicarse tenir no vaut". Sin spo ~por eupuesio~ ewando un plazoo uns conicin de cardter suspen io ineldan sobre feta de nego46 Jorce Gananna ‘querer pecar de irreverente frente a tantos juristas que han y aplican todavia hoy esta maxima yo diria que es la propia reg! {que carece de sentido,-y se desvanece como una pompa de jabon cuando se la observa ymente. En resumidas cuentas: decir “donar y retener no vale” es lo mismo que decir “donar y no donar no Cuando el donante dispone para después de Ia muerte, no dona, Y no dona, porque no se obliga, 6. Consensualidad de la donacién. Critica de la teoria que afirma que la donacién es un contrato real. ~ El profesor Ci Hamilton sostiene que en nuestro derecho Ia donacién es un contra pero como se apoya en la solide de los argu- ‘mentos expuestos, Cibils Has dice resulta q se basa on el articulo 1619; de esta norma -nos “la donacién para estar perfecta exige la tradici6n”; mado de Pothier “que consi I". Menciona numeral 5°, observando que el donante goza tencia, pero sélo en cuanto so trata de hacerlo cu srometida; de donde se deduce que sélo hay dons we paga y no en la que promete’. ¥ agreg én requiere un elemento real” * Erte ain impo ane desequive patina tn donee tra dem produces ntoweramentoen it spe fl pores tnt enn pss qu ene ei uctneenae wanes eto i ui spin eo Acland vleres ula dase fetrmina anne ch ci esto es, del patrimonio del donante al patrimonio del ‘omraverta Gon ay ambos son negeios de cambio ninguna razdajurfdeaimpone que esos desplazamienios sean ee. ‘alos al rango de eleentoe de perfeosonaniento dl entrato (re TRATADO DE DeRecHo Cit Unvatavo 47 uisitos constitutivos 0 esenciales); como no existe esta razén en la compraventa, tampoco la hay en la donacién. En todo caso es la vo. luntad del legislador la que podria decidir soberanamente al respec. ‘to, pero como esto es precisamente lo que se trata de demostrar, el argumento por s{ solo no vale nada Antes de entrar al examen de los otros funda texto aducides por Cibils Hamilton-, voy a col en el camino de la teoria del contrato real fuera un contrato que no se pod como bilateral naturaleza... jn to como fuente de ot los 1246 y 1247) es claro que fen derecho positivo uruguayo no tiene eabida este fenémeno juridice, Por lo demas, hay dos articul la entrega de Ia cosa en el periodo de ejecucién o cump! del contrato (arts, 1630 y 2637); ambos presuponen que la donacién puede formarse sin que tenga lugar la entroga di "mos el articulo 1630 ya se abre una brecha muy profunda cn el primer argumento de texto de Cibils Hamilton; porque si el numeral 5° del articulo 1495 habla de la donacién “prometida’ el 1630 concede el beneficio de competencia en cuanto al cum de la “donacién’, o sea, que, de acuerdo con este atime donacién puede existir aungue no se haya entregado la Voy a explicar més detenidamente este punto. El argumento de Cibils en base al articulo 1495 creo que debe entenderse de suiente manera; el articulo 1495 se refiere a la donacién " Pero, sume aadmitaros que ‘ist ana don a0 de'que el donante no cusmpiera y (cad ornare du eapnie'Y ven turalezs del contat; el vendedor que enteege ‘hey compraventa 0" f “én “del donante desaparsce, of fentropa dela cosa pasa a ser ‘No eaeresponde I ptrqie ecesaro pra que el conrato pueda fr is etapa de ejcucitn, sin ala de porfeconamienta48 JORGE GaMARRA (wale des nesa o contrato preliminar de donacidn) y no al contrato de donacién, porque cémo éste requiere la entre ga de la cosa para su perfeccionamiento, el beneficio de competencia no puede funcionar nunca a su respecto porque el “pago” (rectius tentrega) ya se realizé (en el momento de perfeccionarse el contrato}. Pero este argumento queda neutralizado por el articulo 1630, que habla del cumplimiento de la “donacion”, esto es, del contrato defini tivo (y no de Ja promesa, en cuanto al beneficio de competenci este cumplimiento seria inconcebible si Ia donacton fuera un contra- to real. Entendimiento que se refuerza con el articulo 1637, que menciona “la ejecucién voluntaria de fa donacién por parte del do: ante o sus herederos"(") corresponde ingresar al examen del artfeulo 1613, norma iptico o reticente, para mi gusto) se remite al articulo 1613, pero no ‘ni demuestra por qué -segin afirma- el articu- {de perfec- thier, ¥ dice que Ia donacién era un contrato real, pero una cosa no prucba la otra, porque Pothier era muy duetio de pensar lo que se le viniera en gana; en cambio, lo que a nosotros importa es sabor si el articulo 1613 (provenga de Poth mnsagra o no la realidad de la don: que el uso de In trmincogt le is paticularcedes que ofrece. Aah ‘TraTapo be Denecuo' eavcuavo 49 Por tanto hay que completar imaginariamente el pensamiento de Cibils Hamilton y para elo no ereo que haya otro remedio que dete- rnernos en el examen de esta oracién que fisuea en el articulo 1613 “se desprende cl donante) desde luego e irrvueablemente del objeto donado’. Es necesario deseubrir si con esta formula el Cédigo quiso establecor Ia naturaleza real del contrato o aludir al principio “don- ner et retenir ne vaut’, sefialando la necesidad del desprendimiento actual del derecho, a diferencia de lo que sucede en los actos mortis causa, en las donaciones para después de la muerte del donante (supra, 8) A favor de 1a primera posibilidad esté el empleo del verbo en tiempo presente, al como sucede cuando el Codigo trata de los eon- tratas reales (*), Pero, a mi juico, es la segunda supo que sy en este punto creo que se puede batir a Cibils Hamilton en su propio reducto, o sea, en el de la intorpretacién his- Porque en las notas de Narvaja al fe mencin: “se desprende desde sino algo muy (esto es, en el presen- ¥ no para después de la muerte (como sucede en el testamento, art. 779) ferpretan sus come! del articulo 1613 uruguayo no es mas qu sticulo 894 francés y el 1619 urugua- bra. La confrontaciéa entr ja cita de Marcadé que fi prendimiento actual ver con el contrato real A todo ello hay que agregar la circunstancia de que, segiin el {culo 1618, la donacién puede hacerse bajo condicidn suspensiva50 JoRCE Gananns hipétesis en la eval hay donacién sin entrega de la cosa, y por tanto, incompatible con la tesis de Iz donacién como contrato real (art. 1252). 7. Contenido (efectos) de Ia donacién. ~ El nicleo de la defi- nicién del articulo 1613 esta comprendido en el giro *..e1 donante. ‘se desprende,,, del objeto donado en favor del donatario.... Con esta ‘expresién la ley destaca el fonémeno juridico (enajenaciin) de la transferencia o traslacidn (pasaje de un derecho del patrimoni donante al patrimonio del donatario), que permite separar la don: ‘eign de los otros contratos gratuitos. Porque la atribucién gratuita vale decir, sin contraprestacion equivalente, resulta comén a todos los eontratos que integran la categoria, y no sirve ~por tanto para fundar una distincién (supra, A, 4). La donacién es titulo habil para transferir Ia propiedad (*), de consiguiente, cuando a la donacién sigue el modo tradicién, la pro- Piedad de 1a cosa donada se trasmite al donatario, quien adquiere (definitivamente) el dominio de trascendencia juridica y econdmica, ya que inevitablemente empo- bbrece el patrimonio del donante, provocando una disminucién del ‘mismo, circanstancia que no se produce en los otros eontratos gra: tuitos El comodante se priva de la tenencia y uso de la cosa tempora- riamente (arts. 2216 y 22 wutuo sin interés el mutuante pierde -por un tiempo- la disponibilidad de las cosas mutuadas (arts, 2197 y 2198), pero no puede decirse que el patrimonio de estos, sujetes ce encuentre disminuido como consecuencia del contrato, ni {que el bienhechor experimente un empobrecimiento (en sentido es- tricto, al menos) ‘Taatano oF Derecito Cen URvaLAvO at Bs muy fécil advertir que el comodato es un minus respecto de la donacién, si se observa que en él esta en juego Gnicamente la mera tenencia y el uso, on tanto que la donacién se refiere a la pr Y lo mismo sucede con el mutuo sin interés, porque si bi iquiere la propiedad de las cosas mutuadas (art, 2198) mn de restituir otro tanto de la misma especie y cal (art. 2197), restable: neutraliza el desplazamiento originario, separa claramente el mutuo de la donacién, porque en é natario no contrae obligacién alguna y conserva d ‘1 objeto donado. ‘También el mandato y el depésito no retribuidos son contratos katuitos, pero tienen por objeto Ia prestacién de servicios, actividad que no causa un empobrecimiento patrimonial en quien la realiza Estos contratos difieren de la donacién por la naturaleza de la pres- tacién, efectuada por el benefactor, que consiste en una actividad (Grabajo) (*), no en una obligacian de dar, como sucede en la dona- cién. ¥ es precisamente la naturaleza de la prestacisn el elemento fen que se funda la doetrina para di tratos gratuites, considerando que Ia obligac ‘0s (mandato) no disminu- yen al patrimonio del depositario ni del mandatario, aun cuando ‘cumplan esas tareas sin percibir retribucién. A lo sumo ge adstienen de obtener una ganancia, al igual que pero ello no determina un empobrecimi ‘duee, en cambio, en la donacién porqu: (que se pro: e desprende” Es la mayor relevancia obligacin de dar como observa Gorla particularmente en cuanto al hecho de despojarse de un bien, que se considera como un acto muy grave, lo c es en atoncién al donante, su familia y los terceros, mientras nes son calificadas de menor entidad y mas vilos ("), Este criterio no es pacifico en doctrina. Algunos de los autores ‘mas recientes oxtienden el émbito de de hacer e en la ampli52 Jorce Gamanna rerio pueda tener acogida en nuestro pals, porque la expresi6n donado en favor del donatario que lo acep- alas obligaciones de dar, que en “por objeto la entrega de una cosa” (art son aquellas 4 1833) So cuéstiona, asimismo, que la distineién entre donacién y los restantes contratos gratuites se funde en el empobrecimiento, que cexistiria en la donacién, pero no en los otros contratos que integran In eategoria. Con un sentido amplio podria decirse que el fendmeno econsmico empobrecimiento-enriquecimiento no es exclusivo de Ia donacién, sino que incluso en ef dep6sito o en el mandato no retri buidos existe un empobrecimiento en sentido econémico, que consis- te en la falta de contraprestacién ("). Bl fenémeno es todavia mas acusada en el mutuo y en el comodato: si yo presto la suma de $ 100,000, por un aio, ine privo de percibir los intereses que pueden ser bastante elevados; si, en lugar de arrendar la casa que tengo en tun balneario, por la temporada, en $ 90.000, la doy en comodato a tun amigo, es innegable que el contrato gratuito impide que mi pa trimonio reciba un ineremento de $ 90.000. Pero, como el propio Biondi lo reconoce, en ninguno de estos casos el patrimonio del bienhechor resulta disminuido, La estracturacién de los negocios gratuitos en distintos tipos, la separacion entre dona- cién, por un lado, y el resto de los contratos gratuites, por el otro, en cuanto sélo a la donacién se aplica determinado régimen como el de Ja reduccién, o la colacidn, o ciertas normas prohibitivas, como la que ‘obsta a la donacién entre eényuges, etc, tiene, pues, un fundamento ‘que esta -si ast puede decirse- on Ia naturaleza de las cosas, porque hay un elemento fundamental (el empobrecimiento, entendido como disminueién patrimonial) que es exclusivo de la donacién, Poro, examinando el problema desde otro angulo, el eoncepto de donacién se vuelve relativo, circunstancia que permitiria incluir en 41 negocios que hoy le son ajenos, siempre que el I jando Ta nocién legal con En este momento cobra importaneia la obsorvacién de Perozzi cuande destaca que, para juzgar si hay 0 no aumento o disminucién jonio, hay que tomar en cuenta la definicién de patrimoni ‘por los economistas, y de acuerdo con ella, p. ej in debe considerarse como un acto que disminu- : pero agrega el mismo Peroz2i que los romanos 1. 58), p. 88. ‘Taatabo DE DeRecio Civi. UnLouaye 53 no partioron de este concepto, sino que se guiaron por el juicio del hombre de negocios: mientras egiin un concepto on- toldgico, comprende todas las mémicas, en la vida co- ‘mercial no se computan sino algunos elementos, a los cuales se atri- buye un valor de acuerdo...con el uso comtin (*), Es por ello que el concepto de donacién puede ofrecer, en el plano dogmatico, una cierta latitud o flexibilidad, que va desde la figura “igidamente plasmada por el legislador, hasta una eategoria ‘més amplia, inspirada netamente en la consideracién del patrimonio con un critetio econdmico. Esta circunstancia explica algunas opi- nniones, p. ¢., la de Mosco, cuando reputa donaciones algunos casos de comodato o mutuo ();, Ia de Biondi, cuando afirma que en el mandato y mutuo gratuitos, asi como en el comodato, hay empabre- cimiento al igual que en la donacién (*), por el punto de partida que las inspira, que denota una mayor preocupacién por el fendmeno econdmico, de acuerdo con el cual seria Iicito ineluir en la donacién figuras que el legislador excluye. Pero en el plano del derecho -positivo claro esté~ no hay més re- medio que atenerse a lo que lador define como donacién. Por eso creo que conviene recordar lo que ya se dijo al comienzo de este apartado, en cuanto a que el problema del eon; es de dogmética abstracta, sino de derecho pr rechazarse la opinién de Mosco cuando sostier como el comadato pueden dar lugar a donaciones en deter cireunstancias: cuando la concesién gratuita del uso produet tos econdmicos iguales a los de la donaciéa o cuando se conceda el ggoce de una suma de dinero que estaba destinada a un empleo fruc- tifero (°), Aparte de I para eliminar la calificacién de donaciones con recordar que, tanto el ‘mutuo como el comodato son también contrates tipicos, por lo cual ssiendo mutuo y comodato, mal pueden ser donacion Distinto es el caso de ciertos contratas, que han sido legislados como si fueran exclusivamente onerosos; tales Ia cesién de eréditos y Ia cesién de derechos hereditarios que especies de la compraventa; pero es ie Biondi- qungve tmgorte enriquesimienta yet fonacion(w ST: 98'9'5 126, 7 390),5 JORGE Gamarna pueden celebrarse lo gratuita, cuando no media con- traprestacion equiv En esta altima hipétesis estamos frente a un contrato in- nominado 0 ante una donacién? La respuesta tiene gran trascen- dencia porque, si se calificaran como donactones ello aparej - vvitablemente Ia aplicacién de ciertas normas que, de otra manera no rogirian, por cuanto son propias de las donaciones, p. ej, en materia de calacién, de reduccién, de rovocacién por ingratitud, ete A mi juicio deben roputarse donaciones, porque se ajustan ple- rnamente al tipo previsto por el articule 1613, aunque han de seguir rigiéndose en Io sustancial por la ina que le es propia, con coxclusién ~por supuesto~ de aquellas normas previstas tinicamente cen atencién al careter oneroso que ol logislador les asignara (véase, cj, ol art. 1762, inaplicable a Ia cesién gratuita). En la renta vitalieia el Cédigo adopté un temperamento muy su- prior, porque el articulo 2182 establecié expresamente la posibi- 1a, sehalando que, entonces, se suje- ces de deplorar la ausencia de un precepto si créditos y on Ia cesién de derechos heredita principio debe aplicarse a estas contrat La formula “se desprende... del objeto donado en favor del dona- tario", que se refiere al efecto de 1a donacién, debe ser examinada desde otro punto de vista, teniendo on cuenta esa eficacia det nego- cio para clasificarlo en atencién a la misma y precisar concrotamente el aleance y modalidad de ese efecto. Considerando sus efectos los negocios juridicos se dividen en obligacionales y dispositivos; los primeros producen obligaciones, Ios ‘segundos determinan la traslacin o constitucin de un derecho real ‘ola extincién de un derecho (") En derecho positive uruguayo los eontratos son tétulos, esto es, producen Gnicamente un efecto personal (arts. 705 y 1246-1247), ara que el efecta real exista es nocesario que al Luego do lo expuosto es facil sofalar 1613 cuando define a la donacién como 2p flor a os desarrollo tds extanso del 8.91 ‘TraTapo pe DeRecHo| Urvauavo. 55 donante... se desprende... del objeto en favor del donatario”, porque el contrato, que sélo genera iguiendo la uruguayo se habria expresado con n Tugar de decir “se desprende”, hut obliga a desprenderse”, en consonancia co ej, en materia de compraventa (art. 1661 1¢ desprende" se ajusta a una donacién real ( fa, que corresponde al sistema franeés 0 efecto real) o tras , pero no a una Pero la tesis de la jodo de perfeccionarse) defendida en nuestro pais por Cibils Hamilton (supra, n, 6) es in- ceptable por Ins razanes que acaban de exponerse; por consiguien- nica explicacién del arti mina, debe encontrarse en una falta de aj sistoma de nuestro Codigo, que no fue advertida por Narvaja al co- piar textualmente una expresién que se adecuaba a un régimen donde la donacién es un contrato traslativo (o con efecto resl), pero zo al nuestro, que mantuvo la distincién romana entre titulo y modo, yen el cual el contrato mmo se encarga de precisarlo 1 art. 705-~ ofecto porsonal (obligacional) De Jo expuesto se deduce que en nuestro derecho existe tini- ‘camente la donacién obligacional, porque para nosotros la denacién como todo contrato~ es negocio obligacional. En tanto que, en otros paises, donde el contrato por ‘opera el traspaso de Ia propie- iva (donacin con efieacia real) y obligacional (en la cual el donante asume una obligacién) y hasta se ‘agrega una tercera figura, la donacién liberatoria, cuya existencia es controvertida, wun acte gar leque le donaieur ce d€poulle..d Ia chase donnée, en faveur56 JORGE Gawarra Aun siendo siempre una donacién obligaeional guaya ofrece variantes, si se toma en cuenta el contenido de Ia obl gacidn que asume el dohante, el que puede obligarse a transferir propiedad de la cosa donada (o un derecho personal), pero también puede obligarse a constituir un derecho real menor sobre una cosa Ge su propiedad; el propio Cédigo menciona el usufrueto en el articu- 10 1625. De consiguiente la donacién puede dividirse en dos especies distintas segtin que el donante se obligue a transferir Ia propiedad 0 un crédito, 0 a constituir un derecho real menor, a las que puede Hamarse donacién traslativa y donacién constitutiva, respectiva: ‘mente, aunque en el entendide de que no es el eontrato el que opera Ja traslacion o eonstitucién del derecho real Ia formula “se desprende” parece referinse més A pesar de bien al caso de ‘un usufrueto, una servidum: arse igualmente de donacio- ios derechos reales menores “desmembramientos” det domi éste pudiera dividirse cen distintos fragmentos 0 mi ser transferidos a un tercero. La impropiedad de esta conce ‘a puesta de manifesto en otra oportunidad (*), explica -quizas- el empleo del giro “se des- prende" para comprender asimismo este caso, donde no hay -en puridad~ “desprendimiento” (pasaj (ereacién) de tun derecho real, de menor contenido, propiedad del donante (ius in re aliena). Como se dijo antes la tres especies: transferen cién abarea las dos primer el acto de enajenacién que eign del derecho que se abandona a acto extintivo, de abandono o dimisi determinar el beneficio de ot vecho como consecuencia del independencia de su w cooperacién de voluntades quo es tipica del contrat onacién, como especie o negocio contractual tegoria del negocio dispositive comprende constitueién y renuneia (‘9). La dona- (por efeeto de la ley), lo que excluye la (y por tanto, de la Asi, p. ¢, cuando el acreedor renuncia a su derecho de crédito, 0 a su derecho de usufructo, no existe donacién, aun- ue hayan realizado esos actos con la intencién de beneficiar al dew- ‘Thatapo ve DeaecHo Cin, URecUAvo 37 podria configurarse un negocio ona Nuestro Cédigo no conoce la catogoria de la Hamada donacién li- Beratoria, que resulta exeluida del tipo previsto por el articulo 1613, al exigir éste que el donante se desprenda del objeto donado en favor @onatario, que lo acepta. De esta manera el ambito de la dona ¢n sentido amplio (incluyendo asimisme la cons- titucién de un derecho real menor de goce: usufructo, servidumbre, uso, habitacién), Contra esta orientacidn se promuncia un grupo calificado de ci listas que admite la donacién cuando la renuncia es aceptada po: beneficiado, sobre la base de Ia existencia de un tipo de renunci gue llaman abdicativa, y 1a consideracién de que el renunciante e tia un acto de disposicién (desprenc como cuando transfiere o constituye, acto que favorece al sujato deu- dor del crédito o al propietario de la cosa sabre la cual se habia cons- tituido el derecho real menor que se renunci 8, Breve apreciacién critica de la definicién legal. - La de- finicion del articulo 1613 mojora el modelo francés en cuanto supri me la palabra “acto” y Ia sustituye por “contrato”, Pero, no obstante ‘como légica consecuen- iminar la parte final, roferente a la’acepts yuesto que, donacién un contrato, negocio juridieo bilateral (en cuanto vva de suyo que no al mimero de partes necesario para su formaci6i ‘se perfecciona sin la aceptacién del donatario, Ia tesis del contrato real ~defendida por Cibils ticable et empleo del verbo en se desprende. de los contratos reales, islador debié decir “so obliga a desprenderse del objeto donado", y de esta manera se habria ajustado, por otra parte, al sis. tema uruguayo, donde el contrato es un negocio obligacional (art. 705), y no produce efecto real (9) Biondi, m1, p.400y 5; Acer, ns. 377978, p. 670 ys: Marl. 24458 JORGE Gawarna es un negocio 6 Italia es un nego mejor dicho: con efecto re hacer esta precisién, se apli puede hacer pensar que la donacién es un contrato real, esto 5, que requiere la entroga de Ja cosa para su perfeecionamiento (art. 1252), mientras que la donacién es consensual, y en oportunidades, solemne, pero no real. Ahora os de sefialar, porque el uso de una terminologia promiscua puede inducir a errores (), que aqui esta- ‘mos en presencia de una clasificaciin distinta a la ant vide a los contratos atendiendo al momento de su perfeccionam: cen reales, solemnes y consensuales, Las expresiones “desde luego e irrevocablemente” fueron supri- midas, con acierto, en el Cédigo itsliana vigente, por considerarlas ‘como residuos histérieos. En efecto: no corresponde mencionar la irrevocabilidad, como si se tratara de un rasgo especifico del contra to de donacién, cuando existe como principio general en todos los, contratos. Y la actualidad no es més que un mero duplicado de la calificacién de 1a donacién como negocio entre vives, y mas aun, de Ia propia configuracion de la donacién como contrate, Todo contrato io entre vivos, y como tal, entrana una disposicién actual sncia del testamento, donde se dispone para des- (presen pués dela muerte, La expresién “se desprende” no tione un sentido juridico preciso; dde acuerdo con ella también podria caber la renuncia, donde hay ~ se quiere desprendimiento del derecho de que se abdica. Hubiera sido mas precisa la palabra “transferencia’ (*se obliga a transferir’), vocablo que corresponde a la terminologia juridiea y se usa para designar las enajenaciones en sentido estricto. Pero como la dona- cidn comprende, asimismo, la constitucién de un derecho real menor de goce, la férmula deberia completarse de esta manera: se obliga a transferir la propiedad o un derecho personal o a constituir un dere- cho real de goce (G6) Tat. der. Civ ura 3, 38, ‘TeaTavo DE DenecHo Civ, Unvouavo 59 Respecto de la primera parte de esta formula hay que sefalar ‘que ta doni lonante ~al igual que la mpravente~ la obligacion de transferir la propiedad (v. infra, cap. IM, D, 1). Las consideraciones que acaban de formularse parten del «caso normal, en que el donante es propietario, y por lo tanto, al en- tregar fa cosa hace tradicién de la misma en favor del donatario; pero si no lo es cumple con entregacla y transferir su posesion, La meneién del “objeto” en el articulo 1613 tampoco resulta téeni- camente apropiada, El legislador no se expresa con precisién porque la transferencia reese sobre el derecho, y no sobre el objeto de ese derecho. El donante se desprende de su derecho, o mejor dicho, transfiere ese derecho al donatario; como conseeuencia de ello el donatario doviene propietario de la casa (esto es, tiene un derecho de propiedad sobre el objeto), ©) Caracteres Los caracters del contrato de donacin sri estainds, en pare ticalar en a see que a cada uno de ellos eoresponde. Agu se had Ja casifcacén general del costrato,renitiento.a lector a In sade pertinent. La donacion os un contrat (a) consensuat; solemne \ “La donacién de bienes inmuebles es solemne; consensual, la de [bienes macbles are. 1819) (cap Tl, As [La tesis de Ia domain como contrato real en cuanto al modo de porfecconarse fue estuaday rafatada oupre, 5.0) (unttorat “La don pone al donante Ia obligacién de entregar Ia cosa cap. Ill, D, D, La unilateralidad de la donacién no se altera en la donacién mo- dal u onerosa, aunque en esta figura también se encuentre obligado el donatario. No basta que el contrato imponga obligaciones a ambas partes para que deba clasificarse como bilateral; es necesario, ade- mas, que estas obligaciones sean reciprocas (artic60 JORGE Gamanna gratuidad fue analizada en general, (supra, A, ns. 2,3 y 4). También in donacién modal pone a prueba esta clasificacién al imponer un gravamen al donatario, Pero la gratuidad no desaparece aunque las dos partes resulten gravadas, La definicién del artieulo 1249 debe ser corregida o intograda con otros preceptos que perm ton lograr una nocién mas afinada y precisa de este concepto (supra, A,3,y retro, cap. TV, A, 5) principal ‘Ninguna particularidad ofrece este eardeter. caPiruLo REQUISITOS ESENCIALES Y DE EFICACIA A) Forma y consentimiento id. ~ El Cédigo francés impuso la necesidad ica para todas las donaciones (art. 991), norma Que Ia préotica atemperé permitiendo la donacién manual de bienes muebles sin necesidad de escrito pero actuadas mediante tradicién, El Cédigo italiano vigente establece la soleminidad con caracter ge- eral, excepto en caso de donacién de médico valor, respecto de cosa ‘mueble, en cuyo easo se requiere tradicién (arts. 329 y 330), Nuestra ley se aparta de estos sistemas y reitera aqui un eriterio originado en Ia antigua maxima res mobilis res vilis, que inspira numerosas disposiciones del Cédigo uruguayo. Sein el articulo 1619 la donacién de bienes inmuebles es un contrato solemne, que no valdré si no es otorgado por escritura pi. blica; en cambio, Ia donacién de bienes mucbles sigue la regla de la que legislan sobre capacidad y legitimacion prohibe al menor habilitado vender sus bienes ¥ implicitamente vender y prendar sus bienes el articulo 271, numeral 1", 0 el 395, etc Lo cual significa que en el articulo 1619 no pes6 una conside- racién especial que sucede en el -acién motivé Ia implantacién de la solemnidad con earécter general (para toda clase ae bienes) (). Tendencia esta dltima que se inspira en el criterio que © hipotecarios bles),eo JORGE GawanRa aconsoja poner trabas o limitaciones a la donacién, o establecer pre- ‘supuestos que obliguen a una decision més meditada por parte del donante, ya que en este contrato se despoja de un bien en forma definitiva, sin percibir ninguna contraprestacion eq de donacién nochada y anacrénica) Inmuebles, en relacién a los muebles, que de una proteccién o régimen especial 2, Formacién del consentimiento en la donacién de bienes muebles. ~ La presencia de dos articulos que se refieren a la acep- tacién, atendiendo ambos al momento de perfeccionamiento del con- propio de cada una (revocabilidad de la le ~por endo- tanto a la donacién consensual como ine. El articulo 1621, en cambio, contempla la formacién del contrato de donacién solemne. Esto sentado corresponde iniciar el estudio de la primera disposi- cidn. Ella expresa: “Mientras la donacién no ha sido aceptada y se ha hecho conocer la aceptacién al donante, podra éste revocaria a su arbitrio", La palabra “donacién” no esta empleada agui en sentido propio. La ley Ia usa para referirse a la propuesta u oferta de donacién, no al eontrato (de donacién); porque, precisamente por tratarse de una oferta, es que resulta revocable, de acuerdo con los principias gene- rales (articulo 1265, inciso 2"). Revocacién que no puede ejercitarse ya a partir del momento en que el donante conoce la aceptaciéa del Gonatario, porque es entonces, que se perfecciona (forma 0 concluye) ‘el contrato de donacién, El articulo 1620 viene a determinar, pues, el ‘tiempo en que el contrato nace, y Ia particularidad de Ia norma esta ‘on requerir el conocimiento de ia aceptacién por parte del donante (teorfa del conocimfento), circunstancia que determina un aparta- (8). clare 510, que prohbe al menor hebilitado “hacer donaci". ‘Tatapo De Denecto Civ. UnuaLAYo 63 mnto de la teoria de la recepeién, que fue consagrada en Ia Parte jeneral (") El precepto esti degislando para ef caso de contrato entre aw sentes, porque si el donante se hallare presente se entera por sf id de que ol hecho "gue @ su conocimiento por ‘otros medios (9), Ello surge, asimismo, del propio comienzo de la dis- posicidn, que establece una separacién entre el momento de Ia oferta a aceptacién, con el empleo del adverbio de tiempo “mien- “Mientras” equivale, en este caso a “durante el tiempo en que, tanto que", De manera que el articulo puede leerse también asi Durante el tiempo en que aceptada, y se Por eso rechazo la interpretacis autores que requicren la acoj lescartando la idonei- Gad de una aceptacis ». En primer lugar, obsérvese que si Narvaja hubiera pretendido consagrar en esta materia una desviaci6n de los principios generales, habria co- piado textualmente el modelo francés, que requiere la aceptacién “en {érminos expresos" (’), Poro no sélo Narvaja no tuvo a bien hablar de aceptacién expresa, sino que tomé este articulo 1620 del proyecto de Garcia Goyena (") y el autor espaiol explica el sentido del artieulo “no se deroga la necesidad de la aceptacién del don: pronuncia en pro del criteria que ad- tuna aceptacién tacita (@) Art. 1265: ~. se perfeciona on e logar y en el aeto on que Ja respueta pt el nagcis lege eee an ue oe pene ‘oferta, que ol art, 1620 ‘se trata de un principio que funcie tan slg tratandose de doa ip. 100, compartida por Parana en 1906 cn Contains Primer Teo p68 misyp 83. econstar en tus nolas Fusnte. p. 297). El C6 eileno ngence bs, 290,291 y 2946 JORGE Gamanea 1ego de imputar “evidente error” a Secco Ia, seguridad: “lo que no dice el doctor Secco Illa, ni nadie podria decir, es cémo seria posible que se comu- nicara la voluntad de aceptar el contrato a la otra parte en el caso de aceptacidn técita, pues el solo hecho de esa comunicacién transforma Ta aceptacion En primer lugar, este argumento de Cibils pierde todo vator si se piensa en la donacién entre presentes, que no requiere ninguna comunieacion de una parte ala otra. Pero, aun en Ia hipétesis de una don tre ausentes, no me parece que la comunieaeién de la aceptacién (Ia eual -por supuesto~ no es la aceptacién) pueda tener el poder de alterar la naturaleza Juridiea (tacita 0 expresa) de la misma. Y aun dejando de lado este ‘aspecto porque earece de importancia— diré que el razonamiento en examen es falaz, y tanto es asi que resulta aplicable a la Parte Ge- neral, al propio artfeulo 1265: “El contrato... se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que acepts el negoci al proponente”, De donde podria dedueirse también, de este ar 11265 jque Ia aceptacién tacita no tiene eabida en derecho positive uruguayo! Como la respuesta del aceptante transformaria la acepta- ci6n en expresa, la aceptacién tdcita no seria posible. Las opiniones juridicas erradas se forman ~a veces por atribuir tuna importancia excesiva a cierto fragmento del articulo que anali- za, Digo esto porque supongo que en Cibils pes6 demasiado el giro “se ha hecho conocer”, que parece imponer al donatario la carga de hacer Hogar su aceptacién 2 conocimiento del donante. Claro esta que -de regla~ sueede ast; y claro ost4, también, que los articulos del Codigo legislan pensando en lo que ocurre en la realidad (en Ia vida ppréctica) por regia general. Pero, si bien se observa, lo que importa donatario, y lo que no interesa es la form centera de dicha aceptacién (principio de la libertad de forma). He dado este pequefio rodeo para concluir que, si el donante se centera, por cualquier medio, de la aceptacion técita del donatario, el contrato se forma (aunque él donatario por sf mismo no le haya he- ‘cho conocer nada), porque en ese momento existe el acuerdo de voluntades. Supongamos que asf sucedié, y que el donante entrega a cosa donada al donatario ;podré luego de pasados algunos afios, rreclamarla sosteniendo que no hubo contrato por falta de aceptacién ‘expresa? (€a) Cite Homiton, ob Tog et. "Tratapo De Denecto Crt UmLovavo 6 Y para aquellos que se euidan mucho de la letra del Cédigo (y hhacen muy bien) agregaré que el articulo 1620 habla de que la aceptacién se hia hecho conocer al donante; no dice que el donatario sha hecho conocer su aceptacién al donante, El giro impersonal rrefuerza lo que acaba de exponerse, El Ambito del artfculo 1620 queda referido a la donacién entre ausentes y su importancia se reduce a consagrar la teoria del eono- cimionto, en materia de donacién de bienes mucbles (donacién con- fen armonia con la parte final del articulo 1621, que esta- blece este mismo criterio para las donaciones solemnes ("se hard saber... al donante”). Pero esta ultima disposicién impone un requisi- to de forma, que no existe en el ambito de la donacién consensual: sélo vale ol eonocimiento del donante cuando se Ie entera en forma ‘auténtica, Lo cual se explica porque, traténdose de inmucbl nes de mayor importancia econémiea (segiin un prejuicio del legisla- dor), la donacién se rodea de una serie de requisitos formales que puntualizan la trascendencia del acto y determinan con precisién la focha en que tiene lugar. no es otorgada por eseritura publica (supra, al disponer que la ‘aceptacién debe hacerse en la fae cién normal, cuando ambas partes estén simultaneamente presentes y concurren juntas ante el eseribano, manifestando en el mismo acto ‘su voluntad de donar y de aceptar la donacién, respectivamente. En esta primera hipétesis, contemplada por el articulo cidn se realiza por un solo acto (que reine el consen! dos partes contratantes) Puesto que la solemnidad rige la donacién de inmuctl luntad solo puede manifestarse vilidamente a través del requisito de forma prescripto, Ia escritura piblica. De donde, exigiéndose la mismo requisito rige para la acepta- estuviere ausente, debe aceptar por otra escritura pablica. As 1621, que tiene en cue diante actos separados (primero la oferta; luego la aceptacin).68 JORGE GAMARRA Los requisites de forma no paran aqui. La autenticidad, que el texige para la fgrmacién del consentimiento, puesto, que la escritura pablica es un “titulo auténtico” (art. 1574), rige también 1a cual el donante conoce la aceptacién, donacién solemne, a diferencia de lo que sucede en el artieulo 1620 (donacién consensual), la ley es més rigurosa;, ‘que Ia acoptacion “se hard saber en forma auténtica al A diferencia del Cédigo francés, que dice que se hara saber por nl Cédigo uruguayo prescribe que se hard saber en for- ‘ma auténtica, Puede hacerse saber, entonces, por notificacién judi- pero este medio em- 1a producido la aceptacién, inti. Y comio atuténtiea “es lo que tiene un autor Claro est que una carta o un telegrama no retnen esa ‘én (propia del instrumento piblico, como se vio, no del priva- No basta, pues, l conocimiento del donante, es necesario que este conocimiento se forme a través del empleo de un medio que no deje lugar a dudas acerea de que se produjo la aceptacién pues, de una euestién de hecho, sometida a la apreciacion ‘que depende de las circunstancias particulares de to. Diré, sin embargo, que se Ie hace saber al donante en forma au- tGntiea la aceptecién cuando se le exhibe, por parte de un escribano que da fe de ese hecho- copia u original de la eseritura que contie- ne la aceptacién. La mismo sucede cuando el donatario presenta el documento o sa copia al Juzgado para que éste proceda a notificar al donante (notificacién que hace saber a éste en forma auténtica). 4. Momento en que la donacién se perfecciona. Su impor- tancia. - Cuando ambas partes estn presentes (donacién en un acto} el contrato nace en el momento en que se produce el acuerdo de ‘Tratapo De DexEcHO fw Uavcuavo or voluntades. Y, cuando la donacién se forma a través de varios aetos sucesivos (oferta, aceptacién, conocimiento de la aceptacié trato se perfecciona en el momento en que el donante cono« tacién del donatario (eonoci sélo vale cuando se obtiene mediante el empleo de un medio auténti- oo). La importancia préctica del tema proviene de que hasta que la donacién no queda perfeccionada, el donante esta en condiciones ‘También influyen porque, de acuerdo con los prin Jn formacion del contrato: ) cuando ol donante se incapacita 0 fallece antes de haber sabi- do Ia aceptacién; ») cuando el donatario se ineapacita o fallece antes de haber acep- tado (art. 1618). Siendo la donacién bajo partes se aprecia, ademés, 1618), infra, B, 7. jos generales (art. 1268), impiden 5. La aceptacién. Si la aceptacién debe ser expresa o pue- de, también, ser técita, ~ Un sector de la doctrina nacional (") pos- tula Ja necesidad de una acoptacién expresa por parte del donatario; si ello fuera cierto, una aceptacidn de naturaleza téeita resultaria insuficiente (inidénea) para perfeccionar 1a donacién. Si asf fuera nuestro contrato registraria un apartamiento respecto de los princi- piios generales, puesto que el consentimiento ~como se sabe~ puede formarse a través de una voluntad que se manifieste tanto expresa ‘como técitamente. Para sostener esta tesis en el campo del derecho positivo se mencionan los articulos 1613, 1620, 1621 y 1646. Se afirma que el artfeulo 1613 “sefala a propésite del contrato de donacion la relevancia especial de la aveptacién, relevancia que e Cédigo no suele destacar a propésito de otros contratos en particu id asste al donalaro en cuanto a la acepacin (art, 1265 p23, Get, Der. de Familia, pig. 142; Perano,68 JORGE Gamanna lar” y que “en verdad no tendria por qué ser recordada si act la ‘acepiacién tuviera el mismo planteamiento que tiene en los demas ‘contratos”(”). Pero esta referencia a la aceptacién se explica por motivos hist6- ricos relacionados con el problema de la naturaleza contractual 0 no de la donacién. Todos los autores refieren que Napoleén creia que la donacién no era un contrato, y que esa opinién dej6 su huella en la palabra “acto” que figura en el articulo 894 francés; como contrapar- tida de ese error, y para contrarrestarlo, fue introducida en el texto Ja “acoptacién”, que subrayaba Ia bilateralidad (en cuanto al ntimero de partes) del negocio juridico, y por tanto, su naturaleza contrac: tual. En suma: para Napoleén la donacién no era un contrato, por- aque s6lo produeia obligaciones a eargo de una de las partes; para los Jjuristas que intervenian en la redaccién del Codigo esta de “acto” no significaba que pudiera producir efectos con ps cia del acuerdo de voluntades, esto es, independientemente de Ia aceptacién del donatario, De esta manera la referencia a la acepta- cidn venia a consagrar la necesidad del acuerdo de voluntades (con- establecer sralidad del negocio (en cuanto al tes) -su naturaleza contractual, en suma- todo lo cual hubiera podido cuestionarse ante un articulo que comenzaba por definir la donacién (al igual que el testamento) como un “acto” *). El articulo 1613 sugiere otras reflexiones. Es indudable que el pre cepto esté dedicado a consagrar la nocién del instituto y no una disci- plina particular de sus diversos elementos; éstos son tratados en par- pela iad ‘y 1623. Por tanto es ldgivo pensar que hha considerado tinicamente el problema de la naturaleza juridica de la donacién (acto 0 contrato) y no las modalidades de la aceptacién (si sta debe sor expresa, 0 puede, también, ser técita) En tercer lugar, el articulo 1613 habla de aceptacién, pero no e3 ge que ésta deba ser expresa. Me parece, pues, que si este articulo 1613 tiene algiin peso en esta controversia, este peso debe colocarse ‘en favor de Ja tesis que prescinde de la exigencia del eonsentimiento ‘expreso. Porque es principio indiscutido que, cuando la ley no dis- \terprete no est facultado para hacerlo. ¥ puesto que el 13 habla de aceptacién, sin més, claro esté que la acepta- ‘ign puede ser tanto expresa como técita. Pein Fai, p68 y mas vecontamente en Contra {Meine ab slim eit 28. Vs ero 0. Toma Primer p55 i ‘Trarapo ve DewecHo Civ, Unucuayo eo Del articulo 1620 me ocupo al estudiar la formacién del con: sentimiento (supra, n_ 2); de acuerdo con lo que allt se expone esta norma carece de valor para apoyar la tesis que impugno, En cuanto al articulo 1621, para deseartarlo basta con observar {que se refiere a la donacién solemne, en la cual, claro esta que no puede haber cuestién en cuanto a la naturaleza expresa o técita de la aceptacién, porque en este caso la voluntad sélo puede manifes- tarse vélidamente (en manera expresa) a través de la forma pres- cripta por la ley (la eseritura publica, en el caso). ‘Merece mayor consideracidn el argumento quo interprota el arti- culo 1646 a contraria sensu. Como las donaciones por causa de ma: trimonio “no pueden ser atacadas ni anuladas por falta de acep- tacin expresa’, se piensa que en las donaciones comunes la pugnacién resulta procedente; por consiguiente, la aceptacion 5a €S un requisite esencial del contrato de donacién en general( El argumento a contrario es vélido ~agrog. tor~ cuando se emplea para deducir una norma general de una nor- ‘ma exeepcional que se refiera a casos no contempladas ni por la letra ni por el espiritu de In ley, aunque presenten grandes semejanzas con los previstos por la norma ("). Evidentemente que tal no es ol aso porque con la interpretacién jeulo 1648 patrocinada por los doctores Cibils y Peirano se deroga un principio general de nues- tro derecho positivo, el de la validez del eonsentimiento técito. Ademés, se hace decir al articulo mucho més de lo que en rea- lidad éste dice. {Qué dice el articulo 1646? Dice que las donaciones ‘por causa de matrimonio no pueden atacarse por falta de aceptaciOn ‘expres; Ia norma se inspira en el favor matrimonii y, habida cuenta de esos intoreses, se facilita este tipo especial de donacidn, supri- miéndose la exigencia de Ia aceptacin expresa; de donde, tratando- se de una donacién por causa de matrimonio os suficiente siempre ¥ ‘en todos los casos (incluso en las donaciones solemnes) con una acep- ttacion técita (ef: infra, cap. IV, C, 4). Estamos ante una norma inspirada en un fundamento (favor ma ivamente para este tipo de donaciones. Y de esta norma excepcional, basada en esa razén especial, es claro ‘que no pueden extraerse consecuencias aplicables a otro tipo de do- Peirano asi, p69 Nisico 19400 JORGE GAMARRA naciones (las comunes), y menos ain para derogar reglas o princi- de cardeter general toria del precepto ratifica este entendimiento. Si se exami- nan Ios antecedentes del articulo 1646 puede observarse que todos tllos estableefan que las donaciones por causa de matrimonio no pueden ser atacadas ni anuladas por falta de aceptacién. De esta propésito de facilitar esta clase de donaciones era tan la donacisn (no contractual) por ‘acto Unilateral. Narvaja fue més conservador y se limit6 a probibir ta impugnacién basada en la falta de aceptacién express. En la nota correspondiente al actual articulo 1646 Narvaja menciona al artéeulo 1087 del Codigo francés y a Cardenas, pagina 360 ("). El Cédigo francés nos dice que las donaciones matrimoniales hno pueden ser atacadas ni declaradas nulas por falta de aceptac! Jo cual no ilustra mayarmente sobre el punto que nos interesa. P fen cambio, Cardenas escribe lo siguiente en el lugar citado por Narvaja: “Los principios que deben regir en matrimoniales son los d excepeiones que exija el jas donaciones Jas donaciones comunes, con las 0 especial a quo se destinan. Asi que, Jas otras aceptacién de parte del donatario, porque la mera celebracién del matrimonio en cuya consideracién se hhacen, es ya por si una aceptacién técita del donatario, y sin este ‘roquisito no pueden tener efecto” (*) Con este criterio se explica que, reputandose acoptacién técita de 1a donacién el hecho de contraer matrimonio, Ia donacién matrimo- nial no podia ser atacada por ausencia de aceptacién; era suficiente on que el matrimonio se celebrara para que la aceptacin existiera ‘Aunque esta tesis es criticable, ella ilustra acabadamente res- ecto del aleance del articulo 1646, De esta norma no pueden ex fracrse argumentos tendientes a excluir el consentimiento técito en lus donaciones comunes porque la referencia a la aceptacién expresa, {que contiene ol articulo 1646, responde a la tesis de que en las dona Giones matrimoniales la celebracién del matrimonio implicaba una laceptacién tcita de Ia donacién. Y como la donacién se consideraba ‘ceptada técitamente por el hecho de haberse celebrado el matrimo- no, claro est que no podia atacarse por falta de aceptacion express. ‘Siendo éste el aleance y sentido del articulo 1646, Ia conclusion 1e del mismo pretenden extraer Ios doctores. Peirano y Cibils Ha- Iton, resulta inadecuada. Fuentes. p 292, J eisrsche moderne. Revista de jursprafencia y administracin, ‘00, Madrit 1851 ‘TaaTano pe DeRecita CwiL Unvouavo a B) Capacidad eer ac eae aeneareemeea donatario sélo recibe beneficio a consecuencia del contrato (’). den colocarse en un mismo plano, porque si bien ambas tratan de la tuando abla de cxpecidad “para revbir por donacén’,aludiendo de esta manera ala capaciad para ser parte en las elaones ereadas por el contrat (sujto del inter), que es algo muy datintoa ln capa Ei pr parte he evra if de vlna © ora clrarlo cn un ejemplt: wa menor impuber es capaz para redbir por donacin (capecided de ge, pero es inapar para ser parte en elcontrato de donacin carece del cpacidad de eereici), J por ende, debe intervenir en el mismo ee represontantslogal (pa: {hee tutor) quo acopta pore, Coan el articulo 1617 preseribe que el eaper para reir por testamento lo es para eer por dona, tho to sguicn qos, peu menor impale (xpar de ecir por testament) puede acepta’ la donacin por st mismo too que ese menor tiene eapaeidad de goce para ser donatario, Lo cl 6 hace tmas evident, todavia, cutndo ae piensa en el simplemente con cebido (art, 835), capaz también “para recibir por donacién’. En consecuenci ‘atendiendo a la capacidad de ejercicio, no exis. ten diferencias ‘capacidad det donante y la del donatario, puesto que ambos, como es obvio, doben ser eapaces de contratar y, de no serlo, deben ser representados, Las diferencias entre la capacidad dol donante y la del donatario van a aparecer en el ambito de los poderes de los representantes legales (infra, n. 3), pero aqui ya no se trata de capacidad, sino den Jonce Gamarra po de la eapacidad prohibe 1a donacién a estos representantes legales (art. 41 bote, en la capacidad de goce donante), Dicho con otras, palabras: por regia gener: ineapaces el contrato puede ser realizado por y de esta manera la incapaci stituto legal de la representaci (de ejervicio) se salva jen nombre del inca- ene a carecer ast de It eapacidad de goce para ser donante. Cameti:Catfaro sefiotan en su trabajo “Eficacia Contractual” (p. 24) que a prohibicién legal esiablecida para el tutor de donar los bie Cabe senialar que no existe, en cambio, una ineapacidad de goce para ser donatario, Hay otro plano donde debe examinarse la diferencia de capacidad entre donante y donatario, En materia de eapacidad limitada (menor emancipado, habilitado, ete.) Ia ley prohibe “hacer donacién’, lo cual significa que el menor habilitado es incapaz para donar; puede, en cambio, sor donatario (puesto que la ley no se lo prohibe). En conclusién, puede aceptarse que esa consideracién de nuestro contrato, como acto que beneficia a una de las partes, el donatario, y ‘empobrece a la otra (donante), incide en cuanto a la eapacidad de las partes determinando un diverso régimen: es més ampli (si asi pue- de decirse) Ja capacidad del donatario que Ia capacidad que se re- quiere para ser donante, Pero, esta afirmacién no so desprende de Jos articulos 1616 y 161 lo que se ha dicho en ‘nuestro pais (supra, nota 1), y por otra parte, es necesario asignarle das zonas: a la capaci dad de goce, en primer lugar, y luego, al estatuto que rige a aquellos ssajetos, los cuales, como e! menor habilitado, no tienen una capaci- dad plena, sino I parte, en tanto que empobrece a la iar ~sin inconveniente- el radia ‘Taxtavo oe Denecio| Uavovavo a 1°) la prohibicién de donar a los representantes legales, y como consecuencia la incapacidad (de goce) para ser donantes en los inea- paces bajo patria potestad, tutela y curatela. Para estos sujetos nin- guna restriccién existe, en cambio, en cuanto a la eapacidad para recibir por donacién (para ser donatarios). 2) en el estatuto de los sujetos que tienen una eapacidad esta diferencia: son ineapaces para donar; son 2. Capacidad del donante: quienes son capaces para do- nar. - En este tema de la capacidad algunas logislaciones aplican a obstante su posicién " en cuanto a la donacién, pro- clamada desde el primer artfeulo, el Cédigo Civil uruguayo no consi- independizarse por completo de esta doctrina que aglutinaba lad, Asi, mientras ol articulo 1616 trata de la con independencia de la capacidad para tes: para recibir por testamento, ‘Voy a examinar por separado la capacidad del donante (ns. 2, 3, 4) de la del donatario (n. 5). Veamos la primera: gquiénes pueden donar? {quiénes son capaces para donar? Cuando el inciso 1° del artfeulo 1616 dice que “Puede donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhébil” no hace ‘mas que repetir un principio general ya establecido por el articulo 1278 (la capacidad es la regla; 1a incapacidad, la excepeién). Siendo Ja donacién un contrato, este inciso 1° del articulo 1616 resulta, pues, totalmente innecesario, porque se limita a reiterar lo que ya fer general, por otra norma, én comienza a para donar salvo en los tracién de sus bienes..; de donde se deduce que son habiles para donar, © mejor dicho, capaces para donar, aquellos que tienes ad de dspober © de rei po ‘AE 85, “espacidad para disponer por tetaments™" JORGE GAMARRA istracién de sus bienes. Hasta aqui no hay dudas, pero trae otra pregunta: gquiénes son los que tienen la istracign de sus bienes? re administracién de sus bienes el sujeto que es eapaz rratar. Y es capaz para contratar aquel que ha cumplido 18 afos (rt. 280). Por consiguiente, tado sujeto que haya cum- plido 18 afos es capaz para donar. Esto en cuanto atafe a la re- gla geners La opinion que acabo de expresar no era la que predominaba en nuestra doctrina. Los profesores Cerruti Aicardi y Peirano Facio in- terpretaban el articulo 1616 diciendo que exige en el donante “capa- eidad de disposiciin” donacién es “un verdadero acto de disposicion de bienes En anterior oportunidad (1959, para ser mas preciso) expuse las razones que me la fecha no han sido re acidad de Ante todo es de s% pacidad de disposicion”, ni quienes son Ios sujetos que la tienen y aquellos que earecen de 10 con este giro quiera aludirse a otra expresién impropia, a la Hamada “capacidad de enajenar”, puesto que Ia donacién se incluye dentro de las ena: jenaciones y a voces nuestros autores hablan de capacidad de enajenar 0 de disponer sin cuidarse mayormente de distinguir una formula de la otra. Prefiero suponer esto a pensar que hay aqui una reminiscencia de la divisin de los negocios en dispositivos y obligacionales, que se aplica en materia de legitimacin, no de eapacidad. ‘TwaTapo pe Denecuo CviL Unvauavo 8 Y bien, si la donacién se clasifica como enajenacién (") zpor qué no hablar de capacidad de enajenar o de dis capacidad de enajenar o di la razén de que el Cé- apacidades, no partié de un eriterio lico, que atendiera a la naturaleze del negocio, 16 fundame: ‘antigua maxima res mobilis, res vilis y, de consiguient los actos que tenian por objeto a los ‘arlos de menor valor, y prohibié los que recaian sobre in- Por ello, si examinamos los poderes de los representantes ) observamos que pueden vender los bienes muebles pero inmuebles, que pueden prendar, pero no ‘mo sucede en materia de capacidad li © habilitado). O sea, que son capaces e ineapaces para disponer; indo decimos que para donar es necesario ser capaz © bien confundimos capacidad con legitimacién, 0 plicable a nuestro derocho positive, base de la norma que realizara el la. Partiendo de la expresi6n “libre administracién de ssus bienes” Seceo Illa deduce que el representante legal de un incapaz, que administra los bienes de éste, no puede hacer donacién menos de hallarse expresamente autorizado por ls La tosis no po- bienes det hijo bajo patria potestad, y los pro- lugar nuestro contrato en esa esfera (que seran ni siquiera podrian plantearse. blemas a que ‘estudiados en el nsimero siguient La doctrina de Seeco Illa no me parece de recibo, porque el articu- lo 1616 no se refiere a los sujetos que estin legitimades para actuar por otro (representantes legales o convencionales). Cuando Ia ley habla de “los que tienen la libre administracién de sus bienes” esta considerando los bienes del sujeto que realiza el contrato lela voluntad, cf. infra, n. 3), pero no los bienes del s ierés (representado), leg para el caso en que coinciden el sujeto de la voluntad con el sujeto el interés, una norma que no esta legislando en materia de repre- sentacién de incapaces sino simplemente sentando un principio ge neral de incapacidad, como lo demuestra la concordancia de este "Yel concepte de enajenacin eo que comesponte, isso" en Ie terniolopn de a doctrine6 JOROE Gamanna inciso 2° con el 1° (que 1278) y la meneién al iad excepcional del me- ‘nor per en la donacién por causa. de matrimonio) Con otras palabras: zpuede sostenerse que el representante legal (padre, p. ej.) es inhabil para donar los bienes del menor porque no Fe administracién de sus bienes? Pienso que no; el equivo- co de esta tesis esté provocado por no haberse detenido en el examen el pronombre posesivo “su”. El padre tiene la libre administracién de sus bienes (esto es, de los bienes de 61) y el hijo bajo patria potes- 1} por lo tanto uno es eapas, 3 el otro ineapaz, de acuer- do con el articulo 1616: el padre no tiene la libre administracién de los bienes de otro (del incapa7)", y para saber Jo que el padre puede hhacer 0 no en ese segundo caso hay que acudir al articulo 271, que legisla sobre el poder del representante legal (legitimacién), tema ‘que esta ausente del articulo 1616, que trata de la capacidad. Y ahora, para cerrar este estudio es necesario considera la situa cién de aquellos sujetos que tienen capacidad limitada. Hemos visto que el sujeto que tiene capacidad plena (esto es, el mayor de 18 aos) es capaz de donar, {Pero lo es también el que tiene eapacidad limitada, tal como sucede con el menor emancipado? A esta pregunta contesta negativamente el articulo 310: el menor emancipada no podra hacer donacién sin autorizacién del juez Por excepeién los menores de edad son capaces para donar cuan- do se trata de donaci : es matrimoniales pactadas “antes de contraer matrimonio”. Basta, en tal caso, con que euenten con Ja edad reque- Fida para casarse (12 y 14 alos) pero se requiere Ia asistencia de la persona o personas cuyo consemtimiento necesita el menor para cou- traer matrimonio (art. 1656) (infra, eap. IV, C, 9) Bn sintesis 1°) para ser capac de donar se require capacidad plena, esto es, ser mayor de edad (haber cumplide 18 afios), articulos 1616, 280, 2°) los sujetos que tienen capacidad limitada son incapaces para donar (necesitan autorizacién judicial). En este caso se encuentra el menor emanei 3) por excepcién los menores que hayan cumplido 12 y 14 afios con la asistencia de las imiento necesita el menor para contraer ma- puedan hacer donai personas cuyo conser ‘trimonio (art. 1658). ‘Taatavo De DuRecHo Crt URvGLAVO " 3, Incapacidad para donar. Legitimacién de los represen: tantes legales (padre, tutor, curador). ~ Acabamos de ver cuando se trata de Ia incapacidad no importa tanto saber quiénes son los inca paces (lo cual es muy sencilla: el menor, el demente, terminar los poderes de aquellos sujetos que estan encargé sustituir al ineapaz y eontratar en su lugar (en otras pal trata de establecer la legitimacién del representante legal del inca a2). Porque -como se sabe todo incapaz, esto es, todo sujeto que carece de la capacidad de ejercieio, se encuentra representado por su representante legal (padre, tutor, curador) y de esta manera, aunque ‘no puede contratar directamente (no es sujeto de la volu ‘samente porque es incapaz), ello no impide que pueda ser su interés, ya que le es posible adquirir derechos y contraer obli Por intermedio del representante, que sustituye al incapaz y contra- ta por él nombre de él). De esta manera el incapaz (privado de la capacidad de ejercicio o de obrar) conserva su eapacidad de goce (u- © de derecho) mediante el instituto de la representacién; no hay ineapacidad de goce con cardcter general en el derecho modern. legal (de ineapaces) ‘samente por ser tal Por consiguiente, ) es la ley la que fija el contenido del poder. \térprete debe dirigirse en esta mater 8 preceptos que establecen el contenido del poder del representante legal (arts. 271, 412, 431 y 454). El numeral 5° del gratuito de los bienes La doctrina sefiala que, en este ca: se traduce en una incapacidad de goct El menor bajo tutela o el donar por sf mismos, vale decir, contrato (no pueden ser sujetos di libre adm istracidn de sus bienes (incapacidad de ejercicio) y tam- realizar este acto mediante la intervencidn de su repre- legal; de donde resulta afectada la eapacidad de goce, a der. civ. unig8 Joncr Gamanna titulo particular, esto es, en cuanto a la posibilidad de asumir la condicion de donante: ‘Las circunstancias exeepcionales, en las cuales el tutor puede do- nar, estén precisadas cuidadosamente por este mismo numeral del artfculo 412. Cuando la ley lo autoriza a donar por via de socorro a los parientes necesitados del menor se encarga de puntualizar que debe trataise de “pequenas cantidades” y respecto de Ia donacién remuneratoria prescribe que ha de ser *corta’. Pero no sélo se esta- blece un limite cuantitativo en el monto de la donacién (modicidad), sino que, si bien se observa, es imposible encuadrar los tres casos ‘mencionados por el precepto dentro del puro éinimo de liberalidad, dentro del mero deseo de beneficiar a otro, independientemente de todo condicionamiento externo. Por el eontrario, responden a impe- rativos de orden moral, social o humanitario, tales como auxiliar al pariente necesitado, remunerar un beneficio recibido o eumplir con En estas situaciones se adivierte de qué manera el Cédigo salva el obstaculo que encuentra el instivuto de la representacién para af arse ala materia de las danaciones, porque siendo rnandi un elemento personalisimo, n cia que es ear In ley prescribe en materia testamentaria ~con la cual las donacio- nes tienen tantos puntos de contaeto- que “El testament es un acto personalisimo: su formacién no puede dejarse en todo o en parte al arbitrio de un tercero” (art. 782). El animus donandi -tal como lo destaca la doctrina~ debe ser propio del donante ("); si en este caso del tutor la ley faculta la donacién, ello ge debe a las circunstancias apuntadas, esto es, a que la donacién no responde a una voluntad individual o personal, sino a la presién de estos factores externos, morales o sociales, respecto de los cuales el legislador ha hecho una calificacién previa, sustituyéndose a la voluntad del ineapaz y decre- tando su animus donandi, ya que estamos ante hipétesis en las cua- les cualquier individuo procederia a realizar Ia donacién y precisa- mente por ello resulta reemplazable la voluntad del ineapaz aun en esta esfera de cardcter personalisimo, ‘Més dificil resulta el caso de los padres porque aqui, a diferencia de lo que pasa con los tutores, los textos no son tan elaros. Esta cir- cunstancia podria hacer pensar quo Ia donacién esta permitida, por- que no hay ninguna prohibici6n espeeifica en el articulo 271, y por tanto, habiendo prohibido el acto al tutor (el acto ‘GE. on general: Sanches Fontins, Cap. leg. 8, B90; Torrents, 15% p £06, De Page 101,104 po 16, 105, “TaxTADO DE DERECHO CWNIL URLGUAvO. a la ausencia de una referencia concreta a los actos de esta naturaleza en el precepto mencionado podria interprotarse, mas bien que por inadvertencia, como respondiendo al designio de permitir la dona- «isn. 6 ante nuestros estrados, quien concedié al padre la itada para donar un bien inmueble de su hij ma. gistrado partié de la naturaleza juridica de la donacién ubiedndola correctamente dentro de la categoria de las enajenaciones; arranque tenfa la ventaja de condueir Ia especie dentro del numer 1° del articulo 271 (enajenacién de bic terio el concepto de “utilidad” y “necesidad” requerido en dicho arti culo, debe entenderse en sentido “amplio” y “coma elemento de s faccién moral y espiritual’, y en el caso so trataba de beneficiar a la escuela pablica, sin que resultara afvetada la “sélida fortuna” del ‘menor, el doctor Macodo autorizé la donacién, En primer lugar diré que no me parece desacertado hacer regir el aso por el numeral ign y el articulo no distinguo segrin que se trate de wn acto a foneroso o gratuito; ambos casos quedan, en consecuencia, regidos por este numeral, Pero, sean cuales fueren las razones, bien claras (0 mejor dicho, la conveniencia) de ina en el caso concreto, yo creo que hay otras razones, de ‘ardeter netamonte juridieo, que poseen mayor peso y que imponen imeramente porque la donacién, contrato ja un inevitable perjuicio econémico para el donante, no puede considerarse como de utilidad para el ‘mucho menos percibo la necesidad que determine este ti Aunque de ut que sdlo et Un caso jurisprudencial, que se vet por tra: © sentimiento no eventa en el plano del derecho ("). Tocamos aqui el argumento decisivo que puede es: contra la representacién en estos casos, atendiendo a la lidad de sustituir un clemento eminentemente personal80 JORGE Gawanna (animus donandi), elemento que sélo puede emanar de In propia voluntad del donant En segundo lugar, ereo que las noviones de cesidad”, que figuran en el articulo 271, deben interpretarse con un aleance diferente al que les asigna el fallo. Tal como sefiala Torrente, Ja funcién de los institutos protectores de los incapaces est esen. cialmente dirigida a Ia conservacié de su patrimo! formaciones impuestas por las exigeneias del pr ‘marco de tal funcién no hay puesto para la donacién En sentido contrerio al ha expresado se ha pronunciado Juan Carlos Dure Scinz en un trabajo de nuestro Anuorio (veose 1 Xi pag. 168 y 8). ¥ poder. ~ En ne ninguna disposi- materia de donaciones nuestro Cédigo no cont § cidn particular. ~ No hay duda que ef mandato debe ser expreso, facultando al #}mandatario para donar, porque el articulo 2056 dice que “se requiore [poder expreso” para “enajenar...o hacer cualquier acto de riguroso dominio". Pero, con que sea expreso no basta; se requiere, ademés, {que contenga clementos i 4. Mandato (representacién convenci tas determinaciones son tan esenciales al negocio que aquel que las remite a otros no puede ‘ser considerado ol donante™, dad det Estado de donar por poder. Se afla c Ia tesis que vier _exponerse. en cuanto a que el Esiodo para formalizes una donacién, valida requiere no solo de una ley que ie confiera la potestod ino ademés que fa misma contenga el “animus donanai” ! (elemento subjetivo) otento a que éste no admite sustiucion o su plencia que es coracterstica de la representacién. Por ota parte y fen sentido contrario, la Esc. Teresa Gnazzo (ADCU, T XX pag, 641 0 '845) sostieno que no existe nulidad absoluta en un poder expreso. onde no se monifesi6 1a persona del cionataria ni.ja enunciacisn de fos biones, “La expresion enojenacién del art.2058 ine. 2 del Cé- ota 18 y Biondi, 5, p85 1 152, p. 357 2.29, 318. CE Torrente, n,15, p52 y6 ‘Taatapo ve Dewecko Cin. Urucvayo a go Civil no es limitative, comprendliendo tonto los negocios a titulo ‘como los negocios a ttulo gratul profesora entiende: e319 tipo de situcciones solo podkd exisiv un caso de 1d de! mandatorio para con el mondante (telaciones 0 778 (Mandato a donare) “E nulla i mancioto on cui si conferisce ad attr fa facolta de designare la persona ca! Gonatario © ai determinare oggetto della donazione (... dejanco claro que pata donar por poder se requiere la designacién de los bienes donados y de la persona del donatario. tario (capacidad para recibir por ia el articulo 1617 se remite por comple- ir por testamento: “Toda persona legal- festamento, lo es en iguales términos y jones para recibir por donacién’. mente capaz de reci on las misma: Segin el articulo 835 para ser capaz de recibir por testamento basta con estar concebido. De consiguiente, toda persona puede ser Gonatario, y puede serlo también aun aquel que todavia no es persona, pero esta concebido al tiempo en que el contrato se per- fecciona ("). Bn principio ningdn sujeto resulta excluido de la capa- cidad para reeibir por donacién, porque las asoeiaciones no permiti- das (exceptuadas por el nral, 2” del art. 835) no son, en realidad, personas (art, 21). Podria pensarse, entonces, que en la donaciéa se da una ca- pacidad mayor o mas amplia, que en las demas contratos, pero no es sf, porque la ley se esta refiriendo aqui a la eapacidad de goce (su ‘Pra, n. 1), la eual corresponde a todos los sujetos (*). Y en cuanto a la extension de la “eapacidad” al concebido (que no es persona, y por tanto, en puridad, ni capaz ni incapa2) ella se justifica porque, en prevision y en espera del nacimiento, es posible constituir un centro r Justia tiene capaci para ser parte en ‘feadas por lo contratos. No edoe inenpncdad de derecho” (Sanches pyieg,o 3p 1D.8 JORGE Gawarna auténomio de relaciones juridieas, subordinado a la eventualidad de que éste se produzea (art. 216 ine. 8°) ©), Por supuesto que esios incapaces (p. ¢j., los menores bajo patria potestad 0 tutela) -en cuanto al ejercicio~ deberdn adguirir el dere- cho por intermedio de su representante legal, que es el encargado de aceptar la, donacién por el incapaz, y en el caso del concebido la do- nacidn debe ser aceptada por el futuro padre (sujeto que, si el conce- bdo llega a nacer, asumiré su representacién legal, y que la asume ‘ahora en forma “anticipada’ tal cual corresponde a Ia naturaleza del contrato pactado en beneficio de un sujeto que carece de existencia actual), La ley requiere que el donatario se eneuentre concebido pero gen qué momento? El articulo 835 se refiere “al tiempo de abrirse la su- cesién’, norma que es necosario adaptar al aimbito de los contratos, de voluntades) es necesario que el donatario haya nacido o, al me- ‘nos, esté coneebido, al tiempo de la aceptacién (arts. 1268 y 1618 ine. 2°), siendo indiferente Ia fecha de la propuesta (en aquellos casos en {que media un lapso entre la oferta y Ia aceptacién) porque esta tilti- (@i) Santoro Possarell Dotirine general. 2, p10, Napali 1954 relate ged a tare de andere rl ‘ode formcin svesva (Torrente 2-154, ps, 36308) ‘TraTavo pe DenecHo Civat URvcuayo 8 esa tinicamente a efectos de establecer Ia capacidad rt. 161 nfra, n. 6). La eapacidad del donata- rio -dice bien claro ine. 2" sera juzgada respecto al momento de la don: de Ia concepcién corresponde apli- jados por el articulo 217. Por tan- ‘eoncebido nace dentro de los 300 Para determinar el momet car anal6gicamente los tén to, la donacién es valida cuando a aceptacién, Si el donatario esta coneebido al tiempo de la aceptacién, pero no .,© habiendo nacide cae (arts. 835 y egue a existir (6 del simplemente concebido, resulta desvirtuada por estos hechos, Por tanto la donacidn se resuelve y los bienes donados vuelven al io de origen (del donante). Este es un easo de resolucion y no de nulidad (como sucede cuando el donatario na esta concebido en, el momento de la aceptacién). Segin los principios generales la aceptacién de la donacién debe realizarla el representante legal del incapaz. Ninguna disposicién ¥ respectivamente las donaciones que se les hicieren" (norma que {debe relacionarse con los artfeulos 1056, 1057 y 400). El incapaz no puede aceptar 1a donacién contratando direc- hace el contrato resulta nulo, absoluta o relat trate de una ineapacidad absoluta o relativa ( lao Sie sera de donacines por un menor de Sociales, t Ky p4384 Jorce Gamanna (capaz) puede pedir la declaracién de nulidad (art. 1561), pero no esta en condiciones de hacerlo si la nulidad es relativa ( Estos son los principios generales, que no sufren exeepeién en materia de donaciones, sino que resultan, por el contrario, ratifi- cados por el articulo 1623. Es inadmisible, pues, la tesis que postula le una donacién aceptada por un incapaz, baséndose en de la parte que se obliga, y puesto que el donatario no contrae obligaci requiere que sea capaz, argument lo habria que extender a todos los contratos unilaterales, lo eval daria lugar a situaciones bien curiosas, por cierto (*). Sanchez Fonténs explieé bi go de lo dicho, que lador pens6 en la hipétesis de que el dona- tario carecia de interés en deducir Ia accién de ni précticamente, el contrato subsist promoveria la accion por parte del pero eso no significa que el contrato sea vélido. Sin contar con que, ‘en caso de nulidad absoluta, el propio donante (eapaz) puede promo. ver eljuicio de nulidad, tal como acaba de verse Como et articulo 1617, que legisla sobre In eapacidad del donata- rio, se remite al articulo 834, que trata asimismo de la indignidad, hay que decidir si esta remisién irrestricta vuelve apl bién en materia de donaciones las eausales de indignidad, A pesar de esa mencin ereo qu fuera de las donaciones. En efecto, incapacidad nociones distintas, que no pueden eonfundirse en manera alguna”), y por lo tanto, cuando el articulo 1617 se refiere a “Toda persona lo- galmente capaz de recibir por testamento..." ello significa que atiende tnicamente a ésta, vale decir, a la capacidad, y por ende, Ia én al articulo 834 ha de entenderse en cuanto esta norma tra- ta de la capacidad, sin tomar en cuenta dad, puesto que este concepto no se encuentra aludido por el artieulo 1617. 1500 ine 29, Me acombx que Arésaga no meacions ninguna de estos dos precepton, YY me asombra ids, todavia, que haya plantead exte problem tin eepeciten qué cn le coreesponde excluivamente al donataro inp ‘Teatano oe Denecuo Cir Uavousro 85 Hay otra razén. Sila causal de indignidad fuera anterior a la dona- si fuera posterior, Ia ley prevé exclusiva: ‘mente un remedio espocifico en materia de donaciones, mediante la accion revocatoria por causa de ingratitud (art. 1634). Por tanto, no hay lugar para la indignidad en el ambito de las donaciones. Repito: cuando la ofensa es anterior, queda librado al arbitrio del donante proceder igualmente a la donacién (perdonancdo Ia afensa) o no reali- zar el contrato; y para el caso de Ia ofensa posterior al contrato, Ia ley hha establecido en materia de donaciones el procedimiento de revoca- ion por ingratitud, que tantas analogias presenta coa la indignidad, ppor lo que no parece acertado superponerle disposiciones similares vigentes en derecho sucesorio, atento a la reglamentacién especifica que el articulo 1634 consagra para las donaciones ‘Tampoco corresponden a la capacidad los casos que en derecho ssucesorio se concen como “incapacidades relativas” (infra, B, 2) y {que se fundan, cogin Irurota Goyena (h), en la sospecha de que es- tas personas puedan haber ejerci¢o una influencia ilieita sobre el testador, vieiando 0 adulterando la manifestaciéa de voluntad de este sujeto (*) Seran estudiados al tratar la legitimacion, 6. En qué momento debe existir Ia capacidad. - Sein el ar- 1618 “la capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que se hizo la donacién’, esto es, en el momento en que el contrato se forma o perfeeciona, Cuando el articulo 1618 sienta esta regla se esta colocando en el supuesto de una oferta inmedia- al articulo 1268. Cuando Ia oferta esta La capacidad de acoptacién (art. 161 ley, para cualquier clase de don: ento tomado en cuenta por ign (entre ausentes o present86 JORGE GAMARRA de 1a donacién (conocimiento de la aveptacién por parte del donante), influye en el contrato. * Cuando la danacién es bajo condicién suspensiva estas reglas su- fren excepeién y la capacidad se aprecia, ademas, en el momento de cumplimiento de Ia condiciOn (art. 1648, ine. 2°) (infra, nd. sig.) 7. Donacién bajo condicién suspensiva, ~ Aunque el coifi- ‘cador uroguayo separé la donacién del testamento, abandonando ast el criterio adoptado por alguno de sus modelos, como el Cédigo chi- Teno, que legislan sobre donaciones al tratar la sucesiGn por causa de muerte (retro, cap. 1, B, 1), no pudo sustraerse en eiertos casos a la resin que ejercia propio Narvaja) habfa desechado. Asi, cuando Narvaja anota el actual articulo 1618, rayecto de Garcia Goyena 2 lee que “La donacién es un Esta concopeién nos explica la parte final del articulo 1618 en cuanto requiere, para el caso de la donacién sometida a condicién donatario doba ser eapaz no sélo en el momento encuentra situado en Ia sucesién testamentaria ( do suponer que Narvaja entendié que correspondia recil tesis de Garcia Goyena que acabo de mencionar y por nacidn y testamento deben “gobernarse en esta parte por las mismas reglas". En consecuencia, cuando la donacién se realiza bajo condicién suspensiva, el Cédigo uruguayo requiere una doble apreciacién de la ‘capacidad del donatario: 1a) no basta que el donatario sea capaz.en el momento de aceptar 1a donaci6n; ) sino que es menester, ademas, que lo sea en e] momento en {que la condicisn se cumple, En cambio, segtin los principios que rigen el derecho de las ol gaciones y los contratos, la capacidad, presupuesto del negocio j ‘Taataoo pe Denscuo Civ Uavauavo cy ico 0, segin el lenguaje del Cédigo, requisito esencial para la vali- dz del contrato (art, 1261), debe examinarse en el momento en que ¢l contrato se forma. De donde, una incapacidad anterior o supervi- niente carece de gravitacion sobre la valides del eontrato (eelebrado por personas capaces) ("), Esta misma regla general esta recogida precisamente por otros miembros del propio articulo 1618 en cuanto establece que la capacidad del donante debe ser examinada “en el ‘momento en que se hizo Ia donacién’,y a del donatario al tiempo en que se produce Ia aceptacién, con expresa salvedad de To dispuesto por el artfeulo 1268 Estos principios no deben sufrir excepcién o modifi cuando al negocio se incorpora el elemento condicién. No tido exigir la capacidad del sujeto al tiempo do cumplimiento de la condicién porque en el negocio condicional ~tal como sefala Betti~ “cl proceso volitivo se cierra con Ta eonclusién del negocio... y na su- cede en 61 ni mas ni menos de lo que ocurre en cualquier otro nego- cio, La voluntad de realizar el acto agota s» funcién con el cumpli- iento de ést, y, como todo hecho perfecto, no puede estar expuesta a desaparecer én Subordinacién a una contingencia fatura’ is por tal razén que la eapacidad de vn sujeto que es parte en un rogocio condicional debe valararse Unicamente en el momento en ‘quo éste se forma, puesto que en esta oportunidad es que se produce el acuerdo de voluntades que ha de corresponder a un consentimien- ‘en el momento en que el negocio , ¥ no se requiere una segunda exigencia de una capacidad ulterior del donatario condicién se cumpl ipuesta por el articulo 1618, debe considerarse errénea, El hecho condicién pertenece al futuro, y en tal sentido, est separado del contrato; su produecién (o ausencia) viene a incidir sobre la regulacién de las efectos del negocio, pero de ninguna manera supone una modificacién de la voluntad (ya cemitida),88 JoRce Gamanna En cuanto a la eapacidad del donatario en la donacién bajo condi- ida suspensiva hay que concluir: 1°) Que la parte final del articulo 1618 se explica por una asimilacién de la donacién al testamento o, mejor dicho, por una extensién de los principios que rigen Ia capacidad en derecho sucesorio a la materia de las donaciones, sogiin lo entendieron Narvaja y Gareta Goyena opinando {que “en esta parte" debian regirse “por las mismas regias”. Pero, siendo la donacién un contrato en nuestro derecho positivo, sa asimilacion no se justifia y sdlo trasluce el peso de una concepcidn, errénea de Ia cual el Cédigo no pude desprenderse por completo 2°) Al establecer Ja exigencia de una eapacidad (del donatario) ‘posterior al momento de la eonclusién del contrato (tiempo del plimiento de Ia condicidn) el Cédigo se aparta injustificadamente de Jos principios del derecho contractual (*) ©) Objeto A. Generalidades. — Al estudiar el contenido de la donacién (cap. 1, B, 7) ya se precisaron las generalidades en materia de objeto, or lo que aqui deben estudiarse las normas especificas que consi. gra cl Cédigo para el contrato de donacién, p. ej, en materia de 1 liad de la donacién de cosa futura, ote. Conviene recordar ahora que el donante puede obligarse a trans- ferir la propiedad (cléusula de titulo perfecto en el contrato de dona- iéa al igual que en la compraventa) y, si nada se dice, ha de enten- Gerse que se obliga a entregar la cosa, transfiriendo los derechos que sobre ella pueda tener. También puede obligarse a constituir un derecho real de goce donante puede donar el usufructo, reservandose la nuda pre i; 0 puede donar la nuda propiedad, conservando el usu- fructo; o donar el usufructo a una persona y'la nuda propiedad a otra, ete.) (42) Lo mas curios del aso es que este principio que s ex esrio hacia el drecho eonteaetual'yeeibe apiece’ ‘isto on ou propia sede natural Los stores soatcnen ‘znes blatreas, pero earee de fundamento logic (et ‘olunta tetamenteri'yn 29, p. 40, Montevides 1054 {on Fee Der, ao p18 Exorbita tn donaién ta hipsesis de Porvente, 99, p 20, Bion EL Cétgo contempt slo es ‘TraTano pe Derecito Cini Unvavavo 89 La palabra “objeto” (art. 1613) no debe entenderse en sentido cor- poral, va que puede donarse el usufructo (art. 1626), que es un dere- cho. De manera que no hay obstdculo para que’ un crédito que también es un derecho, pueda ser donado, Seqsin tengo entendido en la practica notarial de mi pais se de- nomina frecuentemente a ciertos contrates como “eesién de dere- ‘chos", no s6 si con el propésito de disteaer la atencién acerca de la verdadera naturaleza juridiea del negocio, a efectos de evitar la apli- cacién de un régimen desfavorable como sucedia cuando se trataba de una donacién (sobre todo en materia impositiv trato es si de a ese rétulo tan vago y poco comprome les que, cuando se transfieren derechos a titulo gratuito, el contrato es una donacién; y si la transferencia se hace a titulo oneroso sera compraventa o permuta, ete. Sélo cuando es imposible ubicar la especie dentro del esquema de alguna de los contratos nominados podria ser de recibo el em- pleo del término “cesién", aunque todavia en este caso me merece reservas (), Pero, como es obvio, éste seré el caso més infreeuente. 2. Donacién de cosa futura. ~ En principio general “no séto las ‘cosas que existon pueden ser objeto de los contratos sino las que se espera que existan” (art. 1283). Como excepcin a esta regla el articulo 1626 establece Ia nulidad de la donacién de cosa futura. Conviene deseartar, desde ya, la primera razén aducida, que re- produce algan autor moderno; asi De Page funda la nulidad de la donacién de cosa futura (y Ia de cosa ajena) diciendo que es imposi- jediata de la propiedad y se remit " para descartar la posibi ‘es un contrato real sontrato uruguayo, ademés, es negocio obliga: la entrega de Ia cosa se requiere como elemento de perfeccionamiento, ni por el contrato de donacién se propiedad, sino que el donante asume la obligacion de ‘o bien, de entregar simplemente la cosa donada (retro, de esi, That desc ur, 4, pe 239.200. np 58487. ty 854, pe $26, 829 y 658. V. Mero, p. 248.90 JORGE Gamanna B, 7), Ningtin obstaculo existe, en este plano, para la valider donacién de cosa ajena a de cosa futura, porque la titularidad el derecho la existencia de la cosa, sélo asumira importancia en el ‘momento de pero no incide sobre la validez del Incluso en los regimenes donde el contrato tiene eficacia real y es inmediatamente tras! tudiar la eompraventa La probibicion no se vineula, entonees, al requisito de la actuali- dad (desde luego), que incluye la definicidn del artfeulo 1613, porque Ja actualidad se refiere a la concesién del derecho (pero no a la exis- tencia de la cosa), y ademas, porque desprendi nifica inmediato traspaso de la cosa del donante al donatario, sino ‘que debe entenderse por oposicién al desprendimiento para después de la muerte del donante; todo desprendimiento (disposicién) que no sea para después de la muerte es desprendimiento actual (retro, cap. 1, B, 5). Basta que se forme el vinculo obligacional (y el donante se obligue respeeto del donatario) para que el desprendimiento actual se configure; de donde resulta que, en puridad, este req cidn. Y, para que Ia obligacién pueda formarse, no se requiere la presencia actual de la cosa, tal como se deduce del ar- lo 1288, La sogunda razén de Pothier es apoyada por la doctrina mayori- taria() Como nuestro articulo proviene del Cédigo francés no es dudoso también en nuestro derecho, y Garefa Goyena, qu a Narvaja para confeccionar este articulo 1625 ( iso final; Garefa Goyena en los dos primeres) se remiten, idad. Pero la donacién de cosa futura es tan irrevocable como todo otro jomento en que el donante asu- liga en manera irrevocable, sea ‘Txtano pe Denecuo Civie Urucuaro o de la venta de cosa futura, y en general, la validez del negocio sobre cosa futura, demuest ia de la prohibicién de donar cosa futura fundada en la irrevocabilidad. Noes cierto que el donante sea libre de procurarse o no el objeto, ¥y como consecuencia do esta libertad puede frustrar la donacién; Io ‘mismo sucede en el easo de la venta de cosa ajona y a nadie se le ha ‘ocurrida que el vendedor tiene la facultad de revocar la venta. Desde el momento en que nace la obligacién, la libertad desaparece; e! di nante de eosa ajena o futura tan abligade esta como cualquier otrot {dad del fundamento en examen otros auto- de la donacién de cosa futura tiende a fre- lonante (), Nada puede oponerse ~en princi- 4s facil ser prédigo con no se tiene la propie- |, en tanto que el desprendimiento de las cosas presentes impone tuna reflexién mayor. Pero no hay prueba alguna de que este argu- mento haya inspirado el texto legal; por el contrario, el articulo 1625 se explica, en Ia mens legis por el principio de la irrevocabilidad, sogun la tradicién que inspiré el Cédigo francés (donar y retener no vale), modelo del uruguayo en la materia labras: abstractamente es posible pensar que con otras tutelar Ios derechos del donante, propés mismo, en los primeros incisos de la disposi de ser tn posible fandamento, que quizas no haya influido en Narva- Ja. En todo caso sora un probloma de politica legis donacién de bienes futuros debe 0 donante y redueir sus impulsos al caso de Ia donacién de todos los bienes presentes y futuros, pero admite la validez de Ia donacién del bien futuro individual, porque liferoncia de la donacidn de un ‘no es sino una disposi-2 JORGE Gamanna Esta doctrina es inaceptable en nuestro derecho porque el artieue va nula la donacion de cosa futura “en todos las casos", consagrada con cardcter general, obsta a la admision de un criterio restrictivo como el que defiende Biondi ea como fuere (esto es, justificada o no) Ia probibicién existe y £244 vigente, por lo que no es posible desconoeerla, aunque el levis jrado en un fundamento erréneo. establece una prohibcién, que entandomos Qibsoluta det contrato de donacién y asi so habia cdmiido pacticamente por nuesta docting. En publican Ret cle! Anuario, Rodtiguez Russo ha cuestionado dicha position cia $20 une bsoluta, posicién que ha ces En sua, © Nussto juicio se rata de una norma prohibiva que se © © a fate de uno de los elementos esenciaies del contiato: ol oblefo. y cuya consecuencia de acuerdo @ nuesto ordenumionite Postive acarrea la nucad absoluta (ar. 1860 6-6). Qué hay que entender por “cosa Futura’? Bn doctrine se manejan dos acepciones: cosa futura es aquella ue no existe todavia en la naturaleza (cosa futura por oposicion a yor tanto eat claro conchiye- que la nlidad no ropa robe la AE 2 Ruceoro, como en el Der, Raman, sine soe Ie nee Ek 8 ded do I VI edicionde ob ty Solute (arts. 1246 15 de Bienes tur: iexitencin del con Y posteriormentec "Taatado oF DeRecHo Civit Unvavayo 93 pero también a veces se habla de cosa futura para que no es de propiedad del disponente (cosa aje- 1c. 3° del art. 1625 podria hacer pensar que el le- cin de cosa Futura en su acepcién propia y es €0sa que no existe actualmente (primera acepeisi inal incorpora una nocién de “bien presente”, di niéndolo como aquel respecto del eual el donante puede eonferi derecho cierto, y por tanto, la “cosa ajena” debe considerarse tam- bbién como “futura”, porque el donante no puede conferir un derecho cierto mas que respeeta de las cosas propias Dicho con otras palabras: si nos atenemos al inciso 3° del articulo pensar que la ley se refiere a Ia cosa futura enten- lla que no existe; alli se habla de “cosa futura’, esto es, de aquella cosa que no es “presente”; cuando la ley quiere aludir a una cosa que no es de propiedad del disponente no dice cosa futura” sino “cosa ajena’, tal como sueede en 1669. Pero, de acuerdo con el inciso 4 del articulo 1625, se advierte que la no. cidn de cosa futura en materia de donaciones es mas amplia, y que el Tegislador no entiende limitarla exclusivamente a las cosas que care- cen de existencia actual, sino que incluye también a aquellas que {aunque son presentes) no son de propiedad del donant este precepto toma en cuenta (no Ia existencia actual d Jn circunstancia de que ésta pertenezea o no al donante, No se trata, pues, de interpretar ol inciso 4° por argu contrario sino de senalar que, con esta norma, el Codigr una nocién amplia de cosa futura, que comprende en la ceaso de “cosa ajena” Algunos autores (") postulan Ia validez de la donacién de cosa ajena, al menos cuando el donante asume la obligacién de hacer ‘obtener esta cosa al donatario, En un plano dogmético nada obstaria a Ja validez de este contra. ‘to, pero en derecho positive uruguayo la harina es de otro costal. En efecto: Biondi invoea la validez de la venta de cosa ajena y la respon- ‘sabilidad por eviecién, que presuponen -en su concepto- de Ia donacién de cosa ajena (*). Pero ninguno de estos argumentos 8 decisivo; el primero, porque el fundamento (ratio legis) del art. nceptoen el at. 1289. "owe ftir”. rat der. ee. urog, t2.p. p- 340. "Ascot p 301; Blom. 112 p 346, ‘n 112, p 840of Jonce Gananaa fea Ia irrevoabldad o el fin do frenar In prodigaidad, no en materia de vent, y aunque este fundamenta poeds ete carsedogmicamente, lo certo es que naira yalibds 1625 y que este procepto sta vigene, el segundo, porgue pueden ars casos de eviein quo, no earrespondan a In dona ds core Alena, com sucede on la debe donacionsucesva dl mismo sjecs donads,o en la venta, posterior a un terere que inenbe anos nee el donatario,o en la, ae de reduscin de ins danniones ete ‘sas (infra, cap. III, Ay D, 3). Bs necesrio incl, dentro de los bienes presonts, agus res pecto de los cuales el don: ch nal, @erecho y no ala cosa (que es derecho), El adquirente de una cosa bajo condicién suspensiva est, pues, en condiciones de donar su derecho, sin que pueda oponérscle 1a extensién de 1a no- 0sa presente, especificamente ampliada, en materia de do. » para incluir ciertos casos que -de regla general co- donante tiene un derech produce (v, el art, 733). A estos, efectos son considerados como bienes presentes no sélo frutos pendientes sino también los que no se han producido atin . ei, Ia cosecha, del aio préximo o los beneficios que, arroje ana sociedad, los alquileres de un arrendamiento) sein resulta de la obra de Marcadé que sirvié de fuente, casi textual, para el iltimo ineiso del articulo 1625 (” l como se encarga de precisarlo Marcadé- una “am pliacién” del concepto de “cosa presente”, que corresponde a una (Rowdy, 3148 "Tat dee ara pretender in pueda desarenar a lector pra hy que Ta-ampliscda dal eoneepio basen tanto qe Gareia Geyena emits estas temas ‘TaxTano DE DeRECHO CISL UREGEANO 95 construccién patrocinada por Ia doct ¥ que Narvaja se encar- 6 de “legalizar” mediante texto expreso que refrenda de la regla general. Pero es necesario ~como observa que xya exista el derecho del donante de hacer suyas las cosas que toda- via no hat 3. Donacién de todos los bienes. ~ La donaciéa de todos los bienes séo se permite cuando “el donante se reservase lo suficiente para su congrua manutencién, a titulo de alimentos, usufructo u ‘otro semejante” (art. 1625). De esta manera el Cédigo previene el peligro de la indigencia del donante que en otros derechos se elimina on la obligacién legal de alimentos que grava al donatario, Cuando la donacién comprende todos los bienes presentes y futu- 10s la nulidad sélo recae sobre la parte que viola la pr m de donacién de cosa futura, siendo la donaeién valida en cuanto bienes presentes, siempre claro est4~ que se haya cumplido la ex igencia del inciso 2° del artfculo 1625, porque si asi no fuera la nuli= dad es total. En apiicacién de este de jurisorudencia que posamos a exponet. El proceso se tramité ante el Juagado Ci Niza Salvo, en demanda Guicio ordina promovida por parte del hermano de la donante, Sostuvo qu herman, de 80 ahos de edad, habia donado la universal su Patrimonio a una persona que cum; una sulecién con hablided hebia apartade a fa donante jay Captado su voluntad. Se sefolé también que la demandada habia procedido a liquidor graduaimente fodas las cuentas bancarias de su empieadera, que ascendian ¢ 1U5S 40,000, cuyas sumas y su patrimonio de varios inmuaibles perri= 1d de los bienes dol p su congiua manutencion, 1a que final: empleadia en un aslo pora ancianos. que obarcaban a tot ermana, sin reserva mente fue intemada por (19) Véose Lauren, n.416, p. B01; Boudry, 2. 1496p. 618,3 en Vala, Torente, ¥, ps 408400, nbngue itdndese le frcan ponientes,y Biondi a (20) Afooi, p. 2536 Jonce Gamanna Sentencia de ta Dra. Salvo resaita como hechos ad- forgamiento de cuatro donaciones sucesivas de in- fectuadas en un periodo de tres meses: b) que por medio ‘do fas mismas la. donante cispuso de todos sus bienes inmuebles: c) ue a demondaca cumpia tareas de servicio doméslico en la co- $0 de la donante. que habia obtenido un poder de ésta. y la habia inte mado en un asio 1do Penal 8°, una de cuyas victimas se probs mente Ia donante, demanda fundéndose para ello en el at. 1625 del Cé- Incisos 1° "Ya sea que se sostenga ia inexistoncia de los negocios en ia te- sis de Cafaro y Carneti (fata de Poder Normative Negocial) ola do Gamara de nulidad absoluta, concluye que aunque los donacio- ines fueron instrumentadas en cuatro contrates de donacién. lo se tuacién encarta danto de la previsién dol art. 1625 ya que en su Conjunto, llevan ai resullado prohibide por lo norma, a 1a donacion de todos los bienes. Elo determina que los bienes inmuebles en Ccuestién nunca hayan solide del patimonio de la donanie y decia- a nulos absolutamente a los contratos de donacién otorgados por Ja donante ala demandada, La sentencia fue apelada por la parte clemandade, qulon expre- sando agravies sefialé que las donaciones nos podi _ ue no se doné Ia universalidad, la donante se habia suffcionte pora su congrua manutencién ya que se habia reservado. 2! derecho de habitocién respecto de dos padiones, su pensiin ante el 8PS_y los alquileres que so percibieron. Por otra parte de Cconsicierarse que se dond una universalidad, sélo se podria efector 'a ttima donacién. Se contestaron los agiavies abogando por ia ‘confirmatora, EL Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Tumo en Sen- fencia N* 179 de fecha 22 de novieribxe de 2002, confirmé lo sen. tencia de primera instoncia comportiendo que, a rae de las donc. clones reaiizadas. la donante carece de blenes suficientes para su ‘congrua sustentacién. En cuanto al argumento de que slo 1 titima onacién es io que debe ser anulada, sostiene la sentencia quo los 80 realzaron en el comter de dos meses por una misma Taatapo DE DeRectio Civ. URLauaYO ” ional la que deciaré que no se hicieron todas juntas por el ue caba. Ello evidencia que desde un principio, tanto la profesional como la demandadia, sabion perfectomente que lo que $e ian o donar eran todos os bienes de la donante. Todas los do- aciones en la forma en que se otorgaron, respondieron a una Uni nes sin reserva de Io sufciente tanto Ia donacién se hizo en c ey mo! puede la recurrent prot La donaci 4. Donacién pagable a Ia muerte del donante. Donacién de los bienes que el donante dejar a su muerte. - La muerte del donante puede funcionar como plazo o condicién (retro, cap. I, B, 3) Algunos autores distinguen al respeeto segiin se trate de un exerpo cierto 0 tna suma de dinero, afirmando que en el segundo caso la donacién es nula porque el donante conserva la facultad de aniquilar donacién, gastando la suma donada, y ello implica donar y retener idn fue recogida en nuestro pais por Cibils Hamilton y refutada al estudiar la donaciéa por causa de muerte. Bn cambio, x ula la donsién de los Bienes qo el donante der re a su muerte. Para Trasbot, porque el donante se reserva la facul- tad de disponer (), en tanto que la mayorfa de la dectrina funda la de la irrevocabilidad, en la ausencia de un |, 0 en la prohibicién de donar bienes futu- ‘A mi entender este tipo de donacién no es vldo porque el donan- te dispone para después de su muerte, y por tanto no se obliga. Es en la distincién entre los negocios inter vivos y mortis causa donde dbo buscarse el fundamento de la nulidad. Como sehala Cibils, no hhay mas que un soto modo de disponer de los bienes para despues de Ja muerte, el testamento (). Esta demés, por tanto, la referencia a 128) Oils Hamilton, p. 103,98 donc Gamanna la irrevocabilidad ue la dons este caso, por ausent Es correcta la ‘como fue precisada (retro, cap. I, B, 5), porque no hay desprendimiento actual en Ja donacién para después de la muerte, En realidad, puesto que el donanto no se obliga, ya que conserva | propiedad y la libre disposicién de los bienes donados, el negocio no puede valer come donacién por en Ia especie, el vinculo obligacional que todo contrato (negocio entre vives) debe generat (°) D) Causa (*) |. Causa gratuita genérica y causa tipica de Ia donacién, ~ indo el clemento subjetivo de la gratuidad lo identificamos la causa, definida por el Cédigo como “ia mera liberalidad del bienhechor"; se dijo, ademés, que esta férmula legal corresponde al sdominante, segiin el cual la eausa consiste en la “intencidn liberal’, esto es, en el propésito (finalidad) de procu. rar a otro una ventaja, sin contraprestacién equivalente (retro, cap, LA4. Al proporcionar una nociéa de causa, aplicable a todos los contra. tos gratuitos, Ia ley introduce un elemento constante, que se presen. ta con los mismos caracteres en toda la categoria. En este plano causal- no hay, pues, diferencia alguna entre los distintos contratos, puesto que la causa es siempre esa intencién liberal hipotizada abs. {tractamento por el legisiador. Una ulterior precisién sobre esto cle ‘mento s6lo puede lograrse distinguiendo la causa genérica de la gra. tuidad, que es la que acaba de senalarse, de la causa tipi aq (25) Sobre I dnacin por esusa de matrimonio hecha para deep de la muerte ante ve. Cap. IV, 68 mendes “Sinches ‘Tratabo be Denecio Civi. Ueveravo 9 isivas como para que puedan a ados como gratuitos. ¥ no se hablé iento, porque esta puede ser la causa de In donacién, otros contratos gratuites, ya que ~en el sentir gen! ‘rina~ el fenémeno “empobr: una disminucién y un inere Bntendida de esta manera la causa ya toma como referencia e] clemento objetivo, porque alude netamente a la funcién econémica del negocio, que varia de un contrato al atro, segiin los elementos arse en la compra formula “cosa por precio” (y en 12 permuta, “cosa por donacién del co- modato atendiendo a quo, on la primera, el donante tiene la inten- cidn de procurar aquel provecho concreto y determinado que eonsiste en transferir la propiedad de una cosa, mientras que el propési que anima al comodante consiste en querer benoficiar al comodat rio Gnicamente con la mera tenencia y el uso. Puede observarse, asi, Ia interferencia o relacién que existe entre el elemento objetivo y el subjetivo; a tal punto que Torrente nos dice que Ia causa no es otra cosa que la gratuidad considerada en sentido subjetivo (’, Nada impide precisar 1a causa de la donacion como la intencién (propésito o finalidad) de enriquecer al donatario, Con ello simplemente agregariamos un grado de concrocion a la formula (ge- nérica) de la causa de la atribucién gratuita (que proporciona el art. 1287), particularidad ampliamente justificada por In existencia de i i Lipicas, que integran la eategoria del contrato gratui- las cuales, si bien responden todas a la misma causa ssentan diferencias muy sensibles si se atiende a la causa llamada 5 distintas variantes que puede presentar la (provecho o ventaja100 JORGE Ganarna 2. El “animus donandi”. ~ ;Qué es el animus donandi? La fér- ‘mula latina no parece muy adecuada-sin una previa traduccion, al menos- para ilustrarnos al respecto, Biondi destaca qu iad” es la traduecién literal de “animus donai e0 que le asiste razén a una doctrina muy autorizas ica el animus donandié con Ia causa de la donacié El giro empleado por el articulo 1613, que alude al andi (ejerciendo vn acto de cién concreta, en sede de donaciones, del elemento subjeti definido con cardeter general por el articulo 1287 eémo “la mera liberalidad del bienhechor” (véase retro, cap. I, A, 4), La escasa dife- rrencia entre una y otra formula refuerza esta interpretacién, un elemento contra lo que entien- animus donay uede ser; enton- cuando resulta comin a toda clase de le define, con mayor prestaci fica con ces, un elemento especi contrato gratuito, Y si 5 intencién de enriquecer (sin olemento auténomo, porque se ides En suma: el animus donandi entra en escena escondido bajo el Fopaje de una terminologia latina, circunstancia nada apropiada para precisar su naturaleza. La ley no dice una palabra a su respec. {0 (fuera del giro empleado por el articulo 1613, similar al del articu “uperflua en In danecon tpn 138-130, ps 424-125) ‘En realidad fa dscrepenca on (objetivo y negnivo) que adapta en materi de causa. Se un requis, sno nqoell que ee ‘esi nacepableen derecho postivo uruguay al tenon ‘Tratano De DeaecHo Crvit Unvavayo 101 rel articulo 1613, similar al del articu- ia se encarga de caracterizarlo emplea causa. De donde se deduce que el into auténomo del contrato de dona- 'y mucho menos un requi ia causa, debe recordarse 4! 1287 contrate en partic segunda (esto es, a puesto que contintia autonom 4 La causa y los motivos on a donacién,— Al et ta cause consste en la mera liberalidad del bienkechor el Codigo separénetamente ln causa de los motives. 00 bul que En orgen de toda vliein so eneuonta un motivo 0 mévlq ena gimp a sj tna ona determina res Cin. El motivo es, pues, eronalgieamente anterior ala east nace de una necesidad ‘seentimionto y resulta individual, variable hasta elinfinit La gama de oe mo resultay, tam fnoonirarse en el afte que at siento por un amigo, el deaco de feet sei rey I aad Ge eat om rep Ostentas, el proptsito de obtener Ta buena voluntad de un hombre inflaente o do una hernosa nner de hacer raclamo 0 propaganda tun produto comercial de eumplir on un uso o costume regales jsima y su coloracién moral puede motive puedejRATADO De DERE cto Civ. URvGuavO 109 02 JORGE Gamarna 1 erect deseo de perjudicar los todos aquellos ensos en que el do: Pero al derecho el motivo no le interesa, porque no trascience al ineluso on Ambito dea contratacién, sino que permanece ~de regla. en el tae de con los comer- é ado por fines de propaganda o reclamo como suce s interno (oculto) dé cada contratante, porque su bisqueda entranaria sado por See ed todas las dificultades inherentes a las investigaciones que se p antes, cuando la donacién se hace p: ag can en el dmbito psiquico, porque de atribuirse relevancia al tos, por vanidad, ee. Peligraria Ia establidad de ls contrat), Por ‘uta dnicamente la cause, que ee rove Paral motive, Porque soy amigo de Mengano deseo donate n ‘cumpleaiios; me impulsa el sentimionto de la amista 4, Irrelevancia del motivo. — En sentiiento determina la falda raguago in ielovan tenoiin de vealiar un ato de iver (tee Ios siguentes textos entre estas das nociones fue pi tlemento orignano del process Iento(entimiento de une neces Algo may distin a tener un ropsito el sujeto reconace dad nr) intencidin de dafar corresponden sn incompatibles con ta intencién Tanto el motivo egofsta como I idad originado ‘a la zona de los motivos, pero de producir un entiquecimiento plano del derecho positive del motivo se deduce de la, sin mezcla de otra i deduce de la palabra “mera” eonforme a su signi por st vo). Tal lo a cado gramati snumera los requisites esenciales del eontrato anterior cronologicamente ft motivo es un causa inmediata de la obligacion” (art. 1251), sentimiento 0 necesidad y Ia causa una finalidad 0 propdsite; el ‘motivo es conereto, la causa es abstracta, La causa consiste en la mer articulo 1287. Con esta formula Ia ley ha dejado en la trastionda toda la gama de los motives que han determinado la finalidad, para quedarse nicamente con ésta: la intencién liberal. La finalidad 0 bropésito toma -por ello un cardeter abstracto, permanente, que Adifiere netamente del motivo (conereto y varia En materia donatario; por ad 4 ‘iin nicamente104 JORGE Gamanna contraponiendo netamente Ia causa motivo (causa remota o imp 3) Le causa ha sido hipotizada por ef legislador en forma abstracta y permanente mera lberaligad”)y esta tonfgwracion Ia hace incompatible con el motive, que es concrete, eanbiane No existe una norma general que confiera relevancia al motivo,» de ensiguente, ene Slo adguore tracendenl urdien cuanda la ley lo toma en cuenta, como sucede bah ok lawns cea de. ej en lon arte. 788 Como conseevencia de esta orentacn legs tiene valor jurdico « iniluencia sobre, os Slsposicin legal expresa se la eanfere. Bsta pro materia testamontara y para el eonsenimionto co de error) Quizs haya que deplorar Ia excesiva parquedad legislative, La ausencia de alguna norma que contemp toon sede de Aonaciones. EI nuovo Cédigo italiano eontione prevsionee cote a tema, y no discuto en manera alguna su eonvensencin pero no este panorama en derecho positive ururuaya Esta consideracién se relaciona con la inutitidad del elemento causa, entendido segin la concepcion elsicn de! elemonte ae plasm Nacvaja en nostro Ciigo Civil. Blemacter abstenes guia contiere el artiulo 1287 provoca mas de un reprochey fondosents ertias como ls de Plano! -para no citar a tron cuande dl rng esta coneepeidn dela causa le parents siempre “vac de sentiior ges ‘noc casa de la causa em ‘ue st se desea tantenerla, es wentarla con algtn precepto que olor relovan, (0 causa propiamente di- iva ol motivo sélo Pero la ausencia de esta norma en el Cédigo Civil, y las puntual zaciones que eneabezan este nimero, me impiden acompatiar ¢] «de Marea gue fuer be decom in exp rea imediatar 5 hechos, ha io 356). veh TraTADO oF DenecHo Crit UnvauaYo 108 terio patrocinado por Peirano Facio cuando enseha: “Pero ocurre que fn razén de la teoria de los motives es posible sefialar que algunas “meras liberalidades", que aparentemente son tales, se inspiran en motives profundamente ilfeitos, seysin ya tuvimos oportunidad de destacar. Por esta via, precisamente, las donaciones pueden ser ata- cadas, en razén del elemento caust indo los motivos que hhan determinado la produccién de las mismas” (*), Para que esta ‘esis pudiera tener andamiento serfa necesaria una reforma del Cé- digo Civil en tal sentido, poro mientras la modificacién no se produz- a, claro esté que el criteria no es de reeibo, Otro tanto debe docirse respecto del estudio de Séncher Blanco, donde se afirma que.... la causa dol acto gratuito sera la piedad, la cearidad, la filantropia, el agradecimien das las, cuales han venido en general considerdndose como motives y no ya como causas” para terminar con esta extrafia eonclusin “en resumen, en Ia actualidad es preciso hablar no ya de donacién, sino mas bien de donaciones' Al borrar Ja contraposicién entre causa y motivo este pen- samiento entrafia una regresién totalmente injustificada, diendo dos nociones heterogéneas, que por en un jurista, y pondria en figurillas a un eodificador que 1ra.a compartir semejante eriterio, 5. Trascendencia de la causa, ~ De acuerdo eon lo que aca- ba de exponerse la causa gratuita resulta un elemento de muy cescasa trascendencia, Puede ser ilicito el motivo, pero no la causa (*). Para nitir la posibilidad de una causa ilicita es necesario identi ‘mo hace Ja jurisprudeneia francesa, Ia causa con los motivos Pero esta identificacién no es admisible en derecho positive urugua. yo (supra, ns. 3-4), A lo sumo podria ad principal expositor de Ja d de acuerdo con Io que ensefa el que el animus donandi106 JORGE Gamanna E) Legitimacion 1, Legitimacién para dispo més de aquello de que pud cto de tina voluntad. 0 1628 prohibe ‘nar entre vivos més de aquello de que pudiera di: a Noremente por lta voluntad” eee a ae La norma responds a la protecisn d le a Ia proteceiin de los detechos de 1 legitimarios o heredero: velae leita oherederosforzoos, Hene por fnalidad ert eg es perjdiquen I esto es, aquela “parte de bienes aor” art. 884). Cro eat que la proibieton con el estan tert dacoae oe disposcin que pudiora hacerse jenando lo bienes que han de correspondes ante elcontrato do dnacion, En concluass in adlo puede dlaponerso de ln pase amas de libre dsposicsn, por opciin an rts ee ene eima, qu est asignada alas heredavos onze, entonees, queen el supuestoprevisto por lin Sr el inciso 1° qu elon jugo ese per do dss del tao rtacea‘n interes de los hereders oe es, do una indlponiilidad relation respec te abs (Las donaciones que extern ie De elo e deduce que! article 1628 ini "nada con ol ahjet del contrato de donecion (tne Gee cone requisite de Is legtimacin dl donante Los ates dal denen ps 60-70 ie ‘observ este mismo fendmeno en e embargo, que genera 4 Imenoe relation de ln cosa embargndn”(snajensces ctor, ln doetcina uruguay ha venio estudidnde ie, Crt crt m8, 8 Peon Rap Hanae bat ahora ‘TraTapo De DerEcHO Civi. UnccuAvO. aor invaden Ia porcién reservada a los herederos forzosos no pueden rel interés de éstos porque les son inoponibles. Es por ello que las donaciones inoficiosas con vélidas, pro- duciendo efectos ontre las partes (art. 1642), y s6lo se reducen “en ‘cuanto al exceso” (art, 1639), esto es, exclusivamente en aquella pparte en que sobrepasaron la porcidn de libre disposicién, invadien- do la porcién logitimaria. Esta altima regia acusa marcadamente ‘uno de los rasgos de la inoponibilidad, que la distingue de la nuli- dad: “las eonsceuencias de la inoponibilidad ~escribe Sénchez Fon tuins- se reducen a la medida del interés del acreedor; en la nulidad, el resultado de la misma puede exceder el interés de las partes” Otro de los caracteres de la inoponibilidad es que se paralizan sus efectos cuando se desinteresa al acree por ello la accién de reduccién no se dirige a obtoner la restitucidn de la cosa donada, sing el valor que tenfa al tiempo de la donacién (arts. 889 ine. 2° y , aplicable en virtud de lo que dispone Ia parte final del art. valor que queda circunscripto ~segsin acaba de decirse~ por tos del exceso. que estas precisiones acerea do la naturaleza de la j6n del articulo 1626 demuestran claramente que no estamos frente a un caso de nulidad, como serfa en cambio si ra que referir la norma al objeto, Y permiten comprender, smo, una serie de particularidades que presenta la reduc inoficiosa, erédito del donante no esté legitimado para disponer respecto de rada, que corresponde a los herederos forzos gitima); cuando ast Io hace el contrato es inopo-103, Jone Gamarna aria), se obtiene median- 2. Legitimacién receptiva o pasiva: las Hamadas inca- Pacidades espe: = Podria decirse que, en un principio, dona- ciones y sueesién por causa de muerte farmaban una nebulosa ¢o- ‘iin; que, a medida que el derecho ha ido evolucionando, las dos ma- terias se fueron separando y distinguiéndose una de la otra; que nuestro Codigo marea un momento de esa evolucién al legislar sobre donaciones en sede de contratos; pero que son tan fuertes los prejui- cios asentados en esa situacién pristina que Cédigos més recientes y perfeccionados que el nuestro (eomo el italiano de 1942) no han eon seguido sustracrse totalmente a ello; que, no obstante definir el Cédigo wruguayo a la donacidn como contrato, y no obstante haberla separado de las sucesiones, paga tributo algunas veces a In persis- tencia de la antigua aglutinacién, Tal lo que sucede en materia de capacidad para recibir por donacién, donde la ley se remite, sin més, a la eapacidad para ad. uirir por testamento (art, 1617) En materia testamentaria la ley contempla algunos casos, que Ia doctrina Hama “ineapacidades especiales”, p, ¢ ynfesado al testador en la tiltima enfermed nto, ete. (articulo 840) comandante, capitan, etc., cuando el testamento es otorgado en el £825). Segsin Trureta sobre estas personas recae Ja sospecha de haber ejercido influencia sobre el testador (°) y In doctrina extranjera habla de eaptacién © abuso de influencia (’) No se trata, en res denominacién legal y doctrinaria; estam: ‘usencia de legitimacién receptiva 9 pasiva Sucede que el Cédigo Civil lad, de incapacidades, no obstante la frente a hipdtesis de sruguayo incluye la legitimacién de- tro de la capacidad y lama cap: que sabemos que es legi- imacién. Por consiguiente, no es posible argumentar en base a la turaleza juridica de este presupuesto (logitimacién) para exeluirlo de Jas donaciones. Todo lo contrario: puesta que el articulo 1617 se refiere a la capacidad del donatario, haciéndolo regir por Ins normas (de capacidad) vigentes en materia testamentaria, y atento a que estas disposiciones bajo el rétulo de “eapacidad” incluyen tanto a la ‘TraTavo De Denecio Ci URccLAYO 109 3. Sigue: legitimacién receptiva o pasiva. Pro! donacién entre cényuges. ~ El articulo 1657 declara donacién de un eényuge a otro durante of matrimonio. Con ello mues mano, pero es En la re- lacién Grandi al vigente se adujo que la donac puede turbar profundamente el régis conyuges, que de calleulos ut fundament tradicion ¢ Este problema pertenece ma: cxaminar la naturaleza de esta nulidad, sus excopeiones, y la pre- sunei6n que crea el articulo 1660. El articulo 1657 nos dice que la donacién “sera nula", pero no aciara siesta nulidad es absoluta o relativa, La cuestién fue e3- tudiada, con cardcter general, al tratar la legitimacién receptiva 0 pasiva en el contrato de compraventa ("). De acuerdo a lo que alli se expuso hay que concluir que estamos ante una nulidad de tipo abso- lute. Es necesario que la donacién se realice “durante el matrimoni ¥ por tanto, una donacién celebrada antes del Guzea sus efectos en la época del matrimonio, Se exceptian las donaciones que los casados “acostumbran a hacerse en ocasiones de regocijo para la familia” siempre que sean modicas (ine. 2° del art. 1657). Bl articulo toma en cuenta, el us0 0 costumbre, y la circunstancia de que la donacién se res iquellos regalos que, ademas de ajustarse ala no exceden una medida moderada, "Peat der. euro 3s (CF Bion 826, p, 1038.0 JORGE GaNaRRA costumbre, no exceden una medida moderada. ‘También ha provisto el legislador que puede recurrirse a Ia in- terposicién de personas, con el fin de burlar la prohibicién, usando de un intermediario, que recibiria los bienes del donante para donatario. Con el fin de facilitar la prueba de Ia feulo 1660 crea una presuncién absolute de interposi- ‘cin cuando la donacién se hace “a los hijos que el otro eéayuge ten- ga de diverso matrimonio 0 a las personas de quienes éste sea here dero presuntivo al tiempo de la donacién”. Fundamento de esta presuncién es -como afirma Torrente la intensidad del vineulo que une a la persona que se reputa in- terpuesta con aquel que esté afectado por la prohibicién ("). En esta materia cobra gran importancia el tema de las dona- tas, porque estos negocios sirven para burlar la (03) Torrente. 102, . 391, captruto mi. REDUCCION, REVOCACION, MODALIDADES YEFECTOS A) Reduecién de las donaciones inoficiosas La accién de reduccién esté consagrada por el articulo 1639 en el interés de los logit o herederos forzosos para el caso en que el donaciones que realizé durante su re disposicion invadiondo la parte de los bienes que la ley asigna vida donaciones que, luego de insumir por comp! disposicién, vilneraran la porcién ‘Cuando las donaciones exceden la parte de vadiendo la parte reservada, o legitima, tienen el eardcter de inofi ciosas y podrén reducirse en cuanto al exceso, a forzosos o legitimarios (art. 1639). Este articulo no es mas La reduceién de las donaciones se explica, en consecuen: ‘én de los bienes del difunto en dos porciones: una, la legitima, ‘cual no puede disponer; otra, la parte de libre disposicion. Tan- stamento como la denaeién s6lo permiten disponer sobre te que no esta reservada a los herederos forz050s 0 timarios (arts. 884, 1006, 1626 y 1639). Cuando ol difunto se excedi6,ne JORCE Casares de estos I heredero tuto de la reduccién de las donaciones, ste caso se reputan inoficiosas, y deben reduc se en la med parte quo viola e! derecho del legitima el valor de los bienes donados que sobrepast bre disposicién, 6lo cuando el donante ha fallecido es que puede saberse, con cer- las donaciones que ha hecho son o no inoficiosas. Para de. invadido la legitima es necesario este clcuo tom como punto de par emo desu muerte” artical 1639) ite al articulo 889, y de acuerdo cn esta lt es necesario estableer,primeramente, el aceroo nasa do bienes del difuntoluog de deduct oe Judas hereditarias, te (art 1019) A este valor i acorvo liquid se agregs, maginariamente: of ac os realizadae por el dfunta a! Uemapo on 0,80 tiene ast el acer liquids tmaginara “gu,S0D est acevo liquide imaginario (ast amado porque se sv ‘nan imaginaviament ls donaciones, cago valor no seoncocnteann nel parimonio del causante)es que se calcula la lege Pongamos por caso que el acervo lid os de § 400.00, x que edi funto realizé durante su vida donaciones ‘Por valor de $ 600.000; el acer- 9 liguio imaginario leant, entonces, «la suo de $1000 0000 hubira un soi gino la porcion egitimari eia aa te bes re 07 Je der, § 60,000; de donde re en este caso el difunts excedis la poredn de ite donee $100.00. Por consiguiente el heredero farzom tiene dene sc lamar esos § 100.000 por la via dela ation de reduccon, 9a oe a masa de bietes que el eausante a dejo es de § 400 000centoene de ts $500,000 que le corresponden por concoptode legttnna Pero previamente a procedr ala reduecn de las donacion Jey preseribo quo deben reducise Ins logados (at, 890" nary Porgue estas dsposciones,emanando del esta de iltima vatuntad del difant, son por mente hablando, portant, Cuando ne bi Supongamos que existe un legado por $ 25.000 y que las tres do- rnaciones més recientes son; la iltima en favor de A por § 50.000, “TraTabo De DenecHo Crt Uavocave 3 otra anterior a ésta en favor de B, por $ 25.000, y Ia mas antigua, en provecho de C por un valor de $ 50.000, Coma la ley indica que en Primer término se reduce el legado, la reduccién de las donaciones debe practicarse hasta la suma de $ 75.000 (dado que la parte que fects In legitima era de § 100,000), Puesto que las donaciones se reducen en orden inverso a sus fechas, esto es, principiando por las mais recientes (arts. 890, num. 4° y 1640 ine. 1"), hay que comenzar Por reducir la donacién en beneficio de A, que fue la dltima. A debe restituir al heredero forzoso $ 50.000, pero ello no basta para cubrir Ja legitima, ya que la reduccién de las donaciones debe hacerse hasta ‘obvener $ 75,000; por tanto, es necesario extender Ia accién de re- duceién a la donacién inmediatament jor, en favor de B, ¥ como ésta es de $ 25.000, su reduccidn, sumada a las anteriores, pareja Ia satisfaccidn plena del legitimario, y por tanto Ia donacién cen provecho de C, por 45.000 pesos, escapa por completo a Ia reduc cién, ya que viene a recaer enteramente sobre la parte de libre dis- posicién (no afects la legitima). Se observa con este ejemplo la razén que impone el orden para la reduccién, inverso a las fechas; en efecto: cuando se doné en favor de G, la donacién no afectaba ta legitima, ya que el donante disponia (hipotéticament el valor que tenia ta cosa donada al tiempo de la donaciéa, El inciso 2° del artfculo 1639 se remite al Capitulo V, Titulo VI del Libro Tercero, que trata de la Cuando el donatario es insolvente ol articulo 1640 inciso 2° dice que esta insolvencia redunda en perjuicio del heredero y de los otros donatarios, Y de 1a misma disposicién agrega que “en este caso no entraré en el ealculo general de bienes (889) el valor de Ja donacién hecha al insolvente’ Si en el ejemplo propuesto el donatario A fuera insolvente, y por tanto no puede restituir el valor de la donacién recibida, esa dona- cin no entra en el eleulo, por To que el acervo imaginario se reduce 4.950.000, y la legitima pasa a ser de $ 475,000. La accidn de redue- cidn s6lo puede promoverse, entonees, por § 75.000, ya que, como cl legitimario se encuentra con una masa de bienes por valor de $ 400.000, la logitima res 000, De esta manera se advierte com: rava® (0 mejor dicho: perjudica) al legitimario, ya que su accién de reducciéin disminuye ‘en $ 25.000.4 Jorct Gamanna Se reduce el legado ($ 25.000) y como el primer donatario (A) es sme reduccién aleanza a B, al igu sido solvente. Ya que la donacién en favor de C vi reduecién sélo procede en cuanto al exceso (art. 16: siendo.el exceso de la porcién disponible de $ 25.000, C esté obligado a restituir Gnicamente esa cantidad y conserva el resto (20,000) por- que ese resto no excedié la libre disposicién. El donatario C resulta qui de reduccién no alcanzaba, en ningiin caso, que adquiria el bien donado. Observaba Secco que la accién de duecién es una accién personal pero no la restitucion d ‘meneionado ponfa una donatario resultaba insolvente era porque la cosa habia sido enaje- nada, ¥ como supuesto, preseribia que las consecuen- cias de esa insolvencia recaian sobre el heredera y otros donatarios, Ja accién de reduccién, inciso 3° disponer que “en este easo no entraré en el céleulo general de bienes (889) el valor de la donacién hecha al insolvente" eon lo cval rat ‘que provocaba Ja insolvencia del donatario, sobre ol legitimario y los demas donatarios. Terminaba el articulo diciendo “sin perjuicio de que si viniere después a mejor fortuna sea obligado a reintegrar a los otros donatarias y al heredero de lo que les hizo perder el estado de insolvencia”. Todo parece que- dar circunseripto ~a estar a estos incisos del articulo 1640 al here- dero y demas donat in tomar en consideracién al tercero que pudiera haber adquirido la cosa donada por enajenacién que le hubiera hecho el donatario. Este eriterio ha sido rechazado en base a 1112, que confiere accién contra el tercero adqui donada fuera inmueble. EI precepto mencionado, que corresponde a pone el articulo 1639, parte final; la 4 reclamada, asimismo, por una nota (Seco ls, DUA, 20, 9-2 "Taatapo De Denecio Civ URuGUAKO ns ro adquirente puede ajenante, mientras fen materia de bienes muebl inmuebles por el art informarse acd sobre el es muy hay casos cl derecho del yl arrendamien- iacia respecto rio, el que quedarfa indefenso si la acciéa no aleanzara a los terceros, pues en tal caso le bastaria ajenar la cosa donada para La accién en este caso sélo evia excusién del donata- Esta circunstancia erea un riesgo cierto para el adquirente en ea- 0 de enajenacidn de la cosa donada, siempre que se trate de inmue- bles: queda sujeto @ una hipotética accidn de redueci6n. Bs por ello que, tratandose de titulos de donacién, la doctrina aconseja exami- tas circunstancias: si no existen legitimarios y Ia edad del iza a presumir que ya no podra tener hijos, el peligro contra el tercero adquirente es muy remoto, parque &6 Jonce Gamanna jue sumar, en el caso de que apareciese luego algiin legi- ue el dons hubiera dojado bienes suficientes para imas y 2") que el donatario fuese insolvente ('), I rios- Ificado un duto golpe pora Ia utlizacién de a ‘cuando hay una denacién en los antecedentes dominicles. Los articulos 1641 al 1643 no presentan dificultades. El primero ‘especifica que el nico tipo especial de donacién que excepeiona el en general de la reduccién es la modal (onerosa), porque en la reduecién sél ". Esta norma no es més que una ay del principio general det articulo 1615, inciso 2°, porque si la dona podria desaparecer el enri- quecimiento del donatario, al cual sélo le restaria el gravamen; de cio para sircunstancia incompatible con el concepto de donacisn 1V, 4, 6,d). a reduccién s6lo obliga al donatario a re 1 objeto donado al tiempo en que se realizs Debe promoverse dentro de 4 aitos eontados desd gal de la sucesién, Aunque el articulo lode la apertura de 4 aos, sin ical, 1a doctrina es porque es a partir del momento en que fallece el heredero deviene pro- pietario (art, 1039) y pueden hacorse los eflculos a efectos de esta- blecer si se vulneré o no la legitima (artfeulos 889 y 1639). A ello hay que agregar la conveniencia de abreviar en lo posible la situacion de incertidumbre ante una eventual reduceién, y Ia consideracién de ue los herederos podri far el plazo de los 4 afos, no proce- Giendo a la apertura judi cardi, a $9, p. 74; Peirano Foci, p. 108 vimer Tomo no 1990) 123, ‘Tratapo De DeaecHo CiviL URUGUAY En el eapitulo II, B, 1, ya se estudié la naturaleza juridica de este Instituto, refiriéndolo al régimen de la l sara disponer) explicando la accién de reduecién como consecuencia de la inoponibi lidiad de las donaciones inoficiosas a los legitimarios. Reftiéndose cl plazo cuatrienal, ia Suprema Corte de Justicia en sici6n entendiendo que et piazo comienec a computarse desde la muerte del causante. Tombién Vaz Ferreira adhiere @ esta tess, y agrega que dicho Plazo debe consideraise de caducidad al sefolar que: *.. en e! ‘caso la reduccién de las donaciones el texto del art, 1643 en Cuonto de caducidad, no susceptibie de intorrupcion ni de sus- Por su parte, el Tibunal de Apelaciones de Fomiia de 10) €5 un presupuesto procesal, es decir. que se trata de un ‘anterior at juicio, sin el cual no puede pensorse en él. EI juicio de recuccién de donacién no pedtia iniciose sin que existiora tuna sentencia previa que hiciera caer !a compraventa simulad ‘que fue lo que acontecié on autos” (). B) Revocacién por ingratitud La revocacién de las donaciones por ingratitud esta provista ox- jones, las simples, ya que las sso final del mismo precepto ("Ni la donacién sratoria se pueden revocar por causa de ingrati 5 son irrevocables las donaciones simples por causa de matrimonio (art. 1649). En resumen: s6lo las donaciones simples son revocables por causa de ingratitud, siempre que estas donaciones no se hagan por causa de matrimonio, El presupuesto que justifica la revocacién es la ingratitud del do- el donante no puede reclamar, a su arbitrio, la revocacién de in: est en condiciones de hacerlo vnicamente cuando el id a su respecto, Nuestra ley excluye la (€) Vor Ferrin, Tratado de la Sucesiones, Tomo I, pg 449-650, (ive issus JoRGE Gamanna revocacién por superviniencia de hijos del donante, que admiten otros Cédigos. El articulo 1634 procisa en qué circunstancias, taxativamente ‘entra el mismo donatario, su mujer 0 testad. Se advierte ast la naturaleza excepci fiere al donante, en pugna con el principio de la estabilidad de los para gue pueda reclamar la revocacién de la donacién se la presencia de determinadas circunstancias de extrema tizar. Lo cual significa que la rada al arbitrio del donante; laley determina el supuesto, y fuera de Ia prevision legal, cualquic~ ra sea ol comportamiento de! donatario. la ingratitud no existe (’) Ja revocacién por ingratitud recu- rriendo a la violacién de un deber moral de gratitud que ineumbiria se dice que repugna a la conciencia social que cl donatario conserve la liberalidad luego de haber ineurrido en un comportamiento reprobable Cuando se produce ot supuesto de hecho previsto por la ley (in- gratitud del donatario) es que nace el poder del donante (derecho potestativo) de reclamar judicialmente la cancelacién de la donacién celebrada, con la consi crigen (del donante). Si el juez acoge la demanda de revocacién, el contrato queda oxtinguido, rogresindose a (anterior al contrato); la revocacion produce trato y de los ofectos que éste haya originado, Por estos ofectos la revocacién se asemeja a la anul lucion del contrato por incumplimiento, pero no se cont . puesto que se trata de un institute con earacteres propios. La el poder que Ia ley con- ‘TraTapo be DeRecHo Civil Unvavayo no revocacién se diferencia de la nulidad porque el contrato que se re- puntos de contact perviniente (esto 5, posterior al perfeccionamiento del negocio), pero este hecho en la revocacién no es el incumplimiento de una obligacion emergente del contrato, sino un comportamiento (la in- sratitud) extrinseco al vinculo obligacional, Esta conducta del donatario, que se reputa ingrata respecto del Gonante, o hace indigno de conservar ol beneficio que gratui- tamente, ha recibido, El hecho superviniente de la ingratitud del onatario justifica, entonees, que el derecho lo desfavo- rablementé otorgando al donante la facultad de soli rminacién del provecho conferido. No hay que busear otra cosa que tun fundamento moral en la base de este fenémeno, que cen las nociones de pecado y castigo, y ha conducido a hablar de p privada, sancién civil e incluso de accién pens Se trata, pues, de un caso tipico donde el derecho registra la netracién de factores morale Ia “regla moral” deja su pronta en el émbito de las obligaciones. La eondueta del donatario, gue se comporta ingratamente, asume una particular relevancia ‘moral y social que justifica una valoraci6n (sancionatoria) por parte el derecho, que puede aparejar, pmo consecuencia, Ia privacién del beneficio gratuitamente abtenido, En el mismo sentido de lo que viene de exoonerse, el Tibunal de Apelaciones en lo Ci do 6° () ‘en Sentencia de fecha 14 de marzo de 1990, revocé una seniencia Gictada por et Jurgado Letrado en fo Civ de 11? Tumo que no habia hecho lugar ¢ Ia tevocacién de un contraio de donacién ce ‘ud propiedad por ingratitud del donatati. Ei donante denuncia un hurlo en su cosa, el donatario es citado120 JoRGE Gamanea La pretension revocotoria se funda en el numeral } dol at, 1634 det Cédigo Civil el que reza ~... el que cometiare algin delito contra Ja persona, honta o bienes del donante..” a Sola analiza si se configura ingraftud funcade en este nume- Fol, a pesar de que el proceso judicial no haya cuiminado en unc sentencia penal condenatoria del Gonante El Tribunal entiende que en la especie oxistio ingratitud que fate en examen, revocacién por ingr 6tico", confirma la p oiilo ne ha sido emplead en su exacto significado técnico jus (Como por ejemplo en los arts, 1635 in fine y 1635 inc. 1)" no exigién- dose una dacisién emia por 1a autoridad competente en Sede Penal. c) Se resefian por el Tribunal ejemplos (aris, 148 numeral 2 y 7, 18, 842 numeral 1, 899, 900 numeral 4) fegsiader 10 roo a fa exgencia de ls que se formula es apoyada por la doctrina comparada, ‘anéisis de los hechos el ribunal conciuye “que exis una conducta Permanente injuriosa y, de suyo, violatoria dal deber moral de agra- ‘decimiento a cargo del donatatio con respecto ol donante. Si el donante no es arbitro de determinar euando hay 0 titud, pues os la ley quien se encarga de tipificar cules son los actos -recen esta calificante (), es, en cambio, dueio Esté en el libre arbitrio del donante solicitar la revocacién de la do- nacién o perdonar (expresa o técitamente) la ley se encar- ga de decir que la ejecucién voluntaria de ion por parto del donante o sus herederos en una época en que tenian ya conocimiento de la ofensa, importard remisién tac La revocacién no se produce ipso iure, sino que debe col Jjudicialmente mediante In interposicién dk ido el Juez compruebe ‘Tastano pe Demecno Givi: Urucuayo 11 rrevocacién obligara al donatario a restituir al donante la casa dona- da, con los frutos desde el dia de la domanda (art. 1638). “Antes de que la demand de revocacién se haya deducido el dona- tario puede destruir la cosa, si lo desea, enajenarla a terceros (do- narla, venderla, permutarla, etc.) 0 constituir derechos reales sobre la misma (de goce o garanti jculos 486 y 487. Es plenamente propietario; no se trata de un propietario cuyo titulo esté sujeto a resolucién, porque la revocaciéa es una mera eventualidad que de- pende del verificarse de algunas de las hipétesis que autarizan la revocaciéa y de la sentencia que se pronuncie (). Por consiguiente, Ja revoeacién no puede afectar los derechos de los terceros que hayan surgido con anterioridad a Ia inseripcién de esta demanda, La solucién surge claramente del articulo 1638, que consagra la intangibilidad de las enajenaciones hechas por el donatario y de los derechos re constituide antes de interponerse fa aclara que la revocaciOn serd si mocién de la demanda revocatoria, ¥ e condena al donatario en este caso a rest recuperarla, porque la revocatoria no hace caer del tercero anterior a a demanda. Cuando el donatario hubiera constituido un derecho real menor (hipoteca, usufrueto, ete.), puesto que simplemente ha limitado el derecho de propiedad, pero no se ha desprendido del dominio, es posible la restitucién de la cosa al do- nante, aunque gravada por el derecho real menor, que se mantiene por ser anterior a la demanda revocatoria; en este casa Ia ley impone al donatario indemnizar al donante por Ia disminucién de valor que12 JORGE Gamanna haya experimentado la casa coma consecuencia de la constitucion del derecho real . En ambas situaciones provistas por el articulo 1636 los derechos de los tereeros se mantienen, siempre que su fecha sea anterior ala demanda de revocacidn. Cuando el donatario transfirié la cosa a un tercero (venta, donacién, ete), queda obligado a pagar su valor al enajenacién realizada en favor del tercero no se isamente el valor subroga agu{ la cosa, que no se pue al donante porque Ia revocacién no afecta el derecho del propio sucede en caso de constitucién de un derecho real menor, donde la revocacién de la donacién no produce efectos res- pecto del titular del ius in re aliena, y como consceuencia de ello, ¥ precisamente por ello, es que se obliga al donatario a indemnizar al donante por la disminucién del valor que Ia cosa experimenta con ‘motivo de la constitucién, de ese derecho real menor que concurre, sobre la misma cosa, conjuntamente con el derecho del propietario, La revocacién carece, pues, de eficacia retroactiva respecto de terceros. La retroactividad es meramente personal, entre las partes ‘contratantes, y obliga al donatario a restituir Ia cosa al donante, ‘pero no hay retroactividad real, frente a terceros, porque la revoca- cidn es, como dice el articulo 1638, sin perjuieio de las enajenaciones ¥y constitucién de derechos reales que haya realizado el donatario. No tiene sentido hablar aqui de la buena o mala fo del tereero, porque los derechos de éste, siempre que sean anteriores a la de- manda de revocacién, nunca resultan afectados, y por tanto Ia ley preseinde del elemento subjetivo de la buena o mala fe del tercero, El régimen del articulo 1638 difiere del establecido en materia de resolucién del contrato por incumplimiento, donde el articulo 1430 1ena o mala fe del tercero, gira exclusivamente sobre cl gozne de la anterior a Ia demanda de resolucién; buena o mala fe que depende . 63). Si5-018. (GiBiondi 172, ‘TaaTano Dé Denecno Civ. Unucuavo rd cién que dependa de la voluntad del donante, como se vera de inme- into). Es sobre Ja base de esta distincién que debe examinarse el cance de la elausula de pago de las deudas del donante. Cuando el donatario asume la obligacidn de pagar las dudes del donante, esta obligacién encuentra el ja el articulo 1615, fen evanto el modo no puede superar, ni ser equiv: valor del objeto donado (infra, cap. IV, A, 5). El donatario esta obligado a gar las deudas del donante, siempre que éstas no absorbar ‘mente el valor de Ia donacién (y en tanto que no absorban el valor de Jn donaci6n). En cambio, cuando el pago de las deudas del donante se con- sidera como una condicién (Suspensiva o resolutoria), hay que ad- icin potestativa que dependa de la voluntad del donante parque “lo que hace caer 1a donacién no es et hecho de contraer deudas, que es un hecho que depende de Ia volun- tad del donanto, sino la falta de pago por parte del donatario, que es un evento independiente de la voluntad del donante” (*. Y, puesto {que se trata de un hecho que sirve de condicidn, y por tanto no en- trafa una obligacién a cargo del donatario (a diferencia del caso anterior, de la donacién modal) (), claro esta que es el donatari quien apreciard libremente si cién (el pago de las deudas), tal cual lo establece Ia parte final del articulo 1650. pendiente rando que no exist to de conducta al perflua esa 0 1650 le confiere, ya que, no estando obligado el donat que es libre. Por otra parte, el donataria no tiene una opeién entre cumpl donacién; el no cu ymente puede ign (61 pago de las deudas) sino que Ia condi ‘que tienen lugar son faquellas que se producen en todo caso en que la condicién no se cumple (asf, en la condicién resolutoria, se extingue la donacién; en la suspensiva, no se producen los efectos). vinculo obligacional, que imponga un precep: mnatario (cumplimiento de la prestacién), es su- ‘que el articulo jo, va de suyo miento de 172, p86 te, 190, 48138 JORGE GANARRA ¥ debe -a que precisamente para exonerarlo de tal deber es que le confiere la opcién. La propia norma esta denunciando estos m: tendidos cuando se refiere a las “condiciones dependientes de | luntad de éste (del que ol donat cumplir.." porque mn depende de la voluntad del ge6mo podria eumy Bl deslinde que acaba de hacerse, entre 1a donaci gacidn de pagar las deudas del donante (donacién mod ida bajo condiciin de pago de las deudas del donant te nuestro codificador, demasiado influido por el modelo fran- hubiera servido para eliminar las deficiencias de que adolece nuestro artieulo 1650, Si esto es asi, el articulo 1650 puede ser eliminado del Codigo Ci- vil -como lo fue el articulo 945 franeés, que es la norma madre sin ‘que nada se pierda, porque las solueiones que consagra ol precepto fluyen de los prineipios generales, sin necesidad de norma expresa que las establezea oro, ademés, no sélo instil es este articulo 1650, sino pel porque proporeiona asidero a una errénea di caracter de irrevacabi se presenta como uns ‘en homenaje ley consagra ahora bien gexcepeién a qué? A In las condiciones potestativas depen- "Estas donaciones podrin hacer- | articulo 1650 no puede esgrimirse en apoyo de -ga la validez de la condicién potestativa mixta dependiente de la voluntad del donante (retro, cap. 1, B, 4) pe cen primer lugar, falta la regla a la eual excepelona este a 1650. Pero, ademés, aunque se invocara la excepeién para probar ‘TaaTan0 De Dexeco Crit Uavouavo 139 existencia de porque no est penda de ta vol ciones las que se preter tampoco me parece de recibo el argumento, 3s ~como se vio~ ante un caso de condicién que de- (y son precisamen: del instituto que corresponde En conclusién: yo me inclino por la supresién total del articulo 1650 (por entender que esta norma es superflua o innecesaria), y en ‘cuanto a la validez de la cldusula de pago de las doudas del donante uso fuera del émbito de In donacion por La indeterminacién de las deudas puede plantear otros problemas, pero de carter general, en sede de objeto (art. 1283 ine, 1°), sin descontar la posibilidad de un contrato onero: s0 innominado (do ut facias). D) Efectos 1. La obligacin de entregar Ia cosa donada. La donacién, que es un contrato unilateral, impone al donante la obligacién de centregar la cosa donada (cap. I, C). El Cédigo no hace referencia directa a esta obligacién; el propio articulo 1613, que proporciona la nocién del contrato, es eonfuso al respecto, por las eausas apuntadas (eap. I, B, mula que resulta adecuada a un régimen donde Ia donacién es con- ‘rato con efecto real (traslativo), pero no al sistema de] negocio obli- gacional que adopts nuestro Cédigo Civil. El articulo 1613 debié docir ~como ol articulo 1661, por ejemplo que el donante “se obliga a dar una cosa’, y esta expresiin, aunque no figura en el precepto mencionado, debe reputarse vigente. Como consecuencia de esta140 JORGE GAMaRRA idn hay que referir la frase “se desprende... del objeto dona- ” ala obligacion de entregar. de entregar aparece implicitamente consagrada en algunas disposiciones tales como el articulo 1637, que habla de “la in voluntaria de la donacién”, 0 ol articulo 1630, que alude al implimiento de la donacién”. Estas normas, atingentes al periodo lamado de ejecucién o cumplimiento, presuponen la existencia de una obligacién a cargo det donante, que no puede ser otra que la de centregar la cosa donada Por supuesto que, si se sostiene que la donacién es un contrato real, en cuanto al modo de perfeccionarse, esta obligacién del donan- te desaparece, porque la entrega se eleva, entonces, al rango de ele- ‘mento constitutivo del negocio, y no eorresponde ala etapa de cum- imiento del mismo. Pero esta doctrina no puede ser aceptada por Jas razones expuostas (retro, cap. I, B, 8). En ausencia de una disciplina especifica esta obligacién se rige por los principios generales, donante es un deudor, como cualquier otro, Bl articulo 1344 sujeto a comportarse con Ia dili- los casas especialmente previstos”. La regla general, pero sélo por ejemplo, en materia de mandate © previsién especial aparect depésito (arts. 2085, 225 ninguna norma que modi eudor a comportarse con la diligencia del buen padre de familia, Es también de acuerdo con las normas generales que el in- nante y lo obliga a resareir los dafios y perjuicios que hubi do al donatario (aris. 1341 y 1942). Este puede reclamar, si asi lo decide y procode, In ejocncién en natura. ‘Traténdose de una resuelve en base al artfeul ligaci6n tiniea el problema de los riesgos se 549 (1), jo de competencia. ~ El donante tiene beneficio de jonacién (art. circunstancia 2. Bens competencia en cuanto se trate de hacerle cum} 1496). El artfculo habla de la donacién “prometic () Parone Foca, La teoria dels vieegos (Rov. Poe Der, a0 3, p 192). “TratApo ne Denrcto Civ. Un que motivé su invocaeidn en apoyo de Ia tesis de la donacin como contrato real (retro, cap. I, B, 6). En cambio, el articulo 1630, que reitera el principio en sede de donaciones, no se refiere a la donaeién “prometida” sino al cumplimiento de la donacién, El principio, cuyos origenes se remontan al Derecho Romano, se Justifica seialando que no es justo que el donante se vuelva indigen: ‘te como consecuencia de su liber 3. Saneamiento, ~ “El donante no queda obligado al sanea- miento de las cosas donadas si no to hubiese estipulac 1629 ine. 19) Como sefialan algunos autor: rogla inversa a la que rige en ol contrato de compraventa, donde el vendedor responde por saneamiento, en ausencia de estipulacién de las a exoneracidn de esta garantfa aparece fundada en considerar que un acto de liberalidad redunde en perjuicio del que lo realiz6 >. Sin embargo debe entenderso vigente Ja garantia por el hecho propio o personal del donante, por ejemplo, en caso de que éste reali ‘ce una segunda donacién, venda o permute el objeto donado, confi- riendo derechos a un tercero que prive de la cosa al donatario (‘). En materia de compraventa el Codigo declara nula Ja convencién que exonere de esta responsabilidad (art. 1699, final). Aqui estan en Juego otros principios, de caracter inderogable: Ia antigua regla que impide venire contra factum proprium, la obligacion de respetar la situacién creada por el propio donante, la fuerza vineulante del con- trato y su ejecueién de buena fe (articulo 1290). Hay que entender que cuando las partes estipulan genéricamente Ja garantfa por eviccién ésta debe entenderse con el mismo sentido y contenido que tiene en la compraventa, salvo las adaptaciones im: puestas por las diferencias que existen entre uno y tro contra El saneamiento en la donacién modal esta regida por el inciso 2° del articulo 1629 y sera estudiado en su oportunidad (cap. IV, A,caPiTULOIV FIGURAS PARTICULARES DE DONACION A) Donacién modal (*) 1. Nociones generales. El modo, elemento subordinado. Naturaleza juridica de la donacién modal. ~ Segrin el articulo 1615 la donacién os onerosa cuando impone al donatario un modo 0 gravamen. El modo tiene naturaleza obligacional (art. 1632)() y debe ‘ser apreciable en dinero, pero su monto no puede equivaler ni superar del objeto donado (art. 1615 inc. 2%; en caso de que se incum- 1 donante una accién de resolucién (resci dice el Codigo) del contrato (de donacién), articulo 1632 (resolucién de la donacién por incumplimiento de! modo, infra, n.6, a). Agrega la ley que este tipo de donacién no es revocable por ingra- titud (art, 1684 inc. final); sélo puede reducirse “hasta la concurren- cia de la liberalidad contenida en ella” (art. 1641); y en materia de saneamiento el donatario tione derecho de que se le reintogre lo que haya invertido en ef cumplimiento del modo (art. 1629). Hasta aqui la escucta disciplina legal. Comenzando el anilisis de la figura observamos ante todo que en el negocio de liberalidad se ‘erg euasién de heehoestablecer cuando so tata don modo, as da un simple conejo o recomend rida.ua JORGE GAMARRA modo), que crea una especie particular (un caracterizada porque no se trata de un si bien enriquece al donatario porque si asi no fuera sc Te impo- 19 una carga, gr ‘un vineulo obligacions jo del donante, do un tereero o del propio donataric Estamos, pues, frente a una de esas figuras de confines (que el derecho presenta a veces para desesperacién de los juristas), ante un contrato limitrofe, correspo ‘a esas zonas grises 0 periféricas, donde ican aquellos institutos que rednen elementos de 5 dispares y se presentan hasta cierto punto- con un que & contrato gratuito y esta clase de negocios “séla tiene por obj ol donatario también lamada onerosa no se ajusta iene por objeto la utilidad de ambos contratante: que el modo puede imponerse en benefi- a pensarse que 1a donacién onerosa debe incluirse dentro de esta altima categoria, pero el Cédigo nos sierra este camino porque la donacién onerosa sigue siendo una do- nacidn, esto e3, un acto a titulo gratuito. gHabré que conv tonces, en que se trata de un contrato mixto? go serd un negotium ‘miixtum cum donatione? Para abandonar el campo de los enigmas y pasar al de las solu- ciones voy a sefialar ~desde ahora~ que la llamada donacién onerosa ‘rea obligaciones a cargo de las dos partes (donante y donatari) y gratuite, La clave para comprender el institut ‘afirmaciones) se encuentra en Ia naturaleza subordinada y secunda- bers gu i 00 Menge, aie tard ‘donante: done 3 s'a Mengane d= obligacones. emna del Derecho ‘TaxTaoo De DeRecko Civ, Unvavavo 3 ria que le corresponde al modo (infra, ‘onsceuencia de la cual no puede (de aquella otra), sino como secunda- pal, y la otra (del donate intordependiente o correlati ria 0 subordinada (infra, n. 4), Las puntualizaciones que acaban de hacerse ponen sobre el tape- te el nomien iuris do nuestro contrato. Hoy dia la doctrina habla de donacién modal © con cargas. Narvaja prefirié lamarla “donacién ‘onerosa” porque, segtin nos dice en sus notas: "La idea de donacién ~ yy la de titulo oneroso, son tan contradictorias como la de cireulo y de tridngulo. No puede haber eirculo triangular, aunque puede un efr. culo comprender un triéingulo- y del mismo modo si no hay dona- ciones a titulo oneroso puede haber donaciones onerosas. Marcadé, imero 699, articulo 954"('), Pero el nombre de “donacién onerosa” tione el inconveniente de dividir el eontrato, haciendo pensar que se trata de una donacién que incluye (0 comprende) dentro de sf un negocio oneroso; poco més adelante del lugar citado por Narvaj Marcadé afirma que el contrato en cuestidn ‘oneroso participa, sin embargo, de la nat ‘con lo cual se regresa mutatis mutandis a la antigua concepcién de Pothier (de Ia donacion onerosa como contrato mixta) Actualmente existe acuerdo en a mejor doetrina acerca de la uunidad de la Hamada “donacién onerosa* (). No es tn contrato mix to, ni tampoco esta formado por la reunién, yuxtaposicion o acopla: miento de dos negocios, gratuito el uno (donacién) por la parte en que la obligacién del donante excede el modo, y oneroso el otro (has- ta el monto que corresponda al modo); el propio cardcter accesorio el modo (infra, n. 2) indica la unidad del contrato (*). La donacién onerosa es, pues, un contrato gratuito, punto que actualmente no se discute y que el legistador consagra al disciplinarla como una especie dde donacidn, Por todo lo cual estimo preferible hablar de donacién,us JORGE Gaara jal o con cargas, descartando el nombre de donacién onerosa, que aparece de suyo~ como contradictorio y erréneo. Lo que podria discutirse es si la donacién modal encierra algtin elemento de onerosidad, aspecto que parece reflejarse en la discipl 1a legal del instituto en materia de sancamiento (articulo 1628), de reduceién (art. 1641) y de revocacién (art. 1634). El tema merece una consideracién ulterior, por separado (infra, n. 6) 2. Cardcter accesorio del modo. FI modo es un elemento secundario, subordinado. ~ Todos los autores nos dicen que e! modo es un elemento accesorio, pero es necesario precisar, previamen- te, el aleance de esta nocin, no sélo porque se le otorgan diversos sig- Ja naturaleza juridiea de la donacién modal (supra, n. 1). La accesoriedadl det modo puede entenderse en el sentido de que se trata de un elemento accidental (esto es, no necesario), tal como sucede con el plazo y Ia condicidn ("), Puede haber donacién sin mo- do (donacidn simple) asi como puede existir compraventa sin plazo 0 condiciéa, Pero, en la donacién modal el modo pasa a ser un elemento esen- Ja donacién no ‘es modal sino simple; la presencia del modo determina un tipo espe- 1a especie o clase particular de donacién, que el Cédigo distin- gue de Ia simple y Ja remuneratoria (art, 1615). De donde, la accesoriedad del modo se entiende también en otro el modo es un elemento que, si bien origina una espec particular de donacién, sometida a r te para alterar ta naturaleza - siendo donacién, aunque donacién mot donacién modal se regir por los principi ¥y establece para las donaciones modales, y queda suj jas normas generales vigentes en mate xno pugnen con esta (aunque no enunciadas expresamente) se desprenden de Ia natura- ica propia o particular de esta especie de donacién. Como seaala Torrent para realizar, en primer lugar, una liberalidad, y solamente en v accesoria se propone gravar al donatario con una obligacion q\ economia del contrato, asume cardcter seeundario, subordinado ("), Aqui viene al caso otra nota del modo, que la dectrina vincula con el propio significado de la palabra, Asi en el Digesto, segin ensena Scuto y lo recuerdan otros autores, modus se emplea para referirse a La donacién modal sigue siendo dona- ¥ no suprimo, ol enriquecimiento del cién porque doaatario; el modo es un simple limite del a por voluntad del donat 2 por completo el beneficio. No obstant do el enriquecimiento subsiste, y debe subsistir necesariamente por- aque sin él no puede haber donacién, Por estas razones es que el valor bjeto donado excede siempre el de la obli cuando el modo superara 0 equi Ta donacién desaparecei sencia del clemento (que se ha llamado objetivo) del enriquecimiento Gnfra, n. 8). Al modo no le esti permitido equivaler (ni superar) el valor del objeto donado (art. 1615) porque, donde hay equivalencia desaparece el titulo gratuito, sea cual fuere la intencién de las partes, ¥ el con- ‘rato resulta oneroso. La parte final del articulo 1615, en cuando cestablece que el modo no ha de ser nunca “equivalente al valor del objeto donado”, guarda absoluta correspondencia con el articulo 1250, norma que coloca la nocién de equivalencia en la base de todos los contratos onerosos (tanto conmutatives eomo aleatorios) (retro, cap. 1, 4,3) ‘Asf se explica que ef modo pueda incorporarse Gnicamente a los actos a titulo gratuito (donaciones y testamento, p. ej.) ("), porque ‘cuando las atribuciones resultan equivalentes, el contrato debe cali- ficarse de oneroso, y ya no habria, entonees, una obligacién subordi-8 Jorcr Gamanna nada o secundaria, sino dos obligaciones que poseen Ia misma jerar- quia (principales). En este caso el modo pasa asi a ser contraprestacién, esto es, deja de ser modo ("). ¥, aunque en un contrata bilateral (onereso) existan esorias, éstas forman siempre parte de la compensa: y entran “por consiguiente 8. El modo debe ser apreciable en dinero. La “donacién modal no onerosa”. — Un autor nacional nos dice que la donaciéa es onerosa cuando la carga impuesta disminuye el valor de In dona- cién; cuando asf no sucede la donacién es modal. Por consiguiente, seria donacién modal aquella que “aprovecha por entero y en la tota lidad de su valor al donatario’, por ejemplo, cuando se le da una suma de dinero a una persona que va a contraer matrimonio para que, con ese capital, adquiera bienes que deberan ser considerados propios del donatario. En cambio, si se le da un capital con la obliga. cin de pagar una deuda de! donante y guardar el excedente, se tra- donacién onerosa, en euyo caso existiria gravamen, pero porque el modo no es més ‘A mi juicio este criterio es inacept tario (supra, n. 1) (*). No que una obligacién que se impone al la, sentido legal que ~por supuesto~ es 18). En consecuencia, el distingo en examen se revela arbitrario, porque no hay elemento alguno en el concepto doctrinario de mode “o dnicamente a aquellos easos en que SU imposicién no disminuye el valor de la donacién, y porque resulta en ia recapida por Peirano Fai sci om obra mas recionte 7 8) ‘odo como wn gravamen at. 961 joa los here: “TaxTapo be Derecwo Cro URcauaro 19 contradiceién con ef derecho positive uruguayo (arts. 1615, 958, ete.X") Puesto que el modo con: imposici6n de un: igacion (a cargo del donatario, en nuestro caso) en wn negocio a titulo gratuito, como modal a toda donacién que present cel modo se estipule en beneficio del donante, de un tercero o del pro- pio donatario. En cambio, como se verd d mente razonable preguntarse si aque! del modo no determina un retacco del beneficio (porque el modo se establece en ce presuponer si no ex Para que haya donacién modal el Codi sea “apreciable en dinero" recogiendo una tra el “tratado de las donaciones” de Pothier, cargas resultaran “appréciables & pr inferior al de la casa donada porgy donné, se n'est pas une donation” (”) La relacién de valor entre el modo y el objeto donado sera estu- ainda en el legislador, porque si bien se ve, la relaciéa de valor es, mas q requisito, un presi ara que pueda hablarse de mod que donde hay equivalencia no puede haber modo, porque equiva- supone onerosidad y el modo sélo se concibe en los actos lo gratuito. No son, pues, donaciones modales, aquellas en que la obligacién impuesta al donatario no puede apreciarse en dinero, como por ejemplo, no fumar, no beber alcohol, no jugar a las cartas, seguir dcterminados estudios (”), residir durante alg tiempo en Ia casa donada (*), easos que resultan excluidos de Ia donacién modal y pa- sando a integrar la categoria de las donaciones simples, con la im- ) Para leita de algunas concepionesrestrctivas similares a Ta de Seco se que ial provenientepresisamente del solumenta (pe 8289). 460 138, p. 298150 JORGE Gamanna portante consecuencia, que dejan de aplicarse aquellas disposiciones previstas especificamente para las donaciones modales. Por consi- ‘siendo simple la donacién, claro esta que no es resoluble por ‘ento (del modo}, el saneamiento queda regido por el inei- 80 1° del articulo 1629, resulta revocable por ingratitud y queda so- ‘metida por entero a la reduecion (esto es: inaplicabilidad de los arti- ceulos 1632, 1629 inciso 2°, 1634 inciso final y 1641). En cambio, hay sin duda donacién modal cuando se impone al donatario la obliga- ign de erigir un monumento funerario al donante ("), porque esta obligacién es apreciable en dinero. Pero el pensamiento de Secco Illa citado al comienzo, aunque par- tiendo de bases erradas, tiene un fundamento valido, fe un fondo de verdad. Si bien no es ad donacién modal cuando el modo se establece en into- Thay que examinar si el contrato en este caso ‘porque entonces desapareceria todo mento de onerosid jeando para estas situaciones la de- rnominacién de donacién modal no onerosa, propuesta por Mosco(”) ) quadarfa cir La categoria de “ ‘cunscripta, entonce ‘vamente en beneficio del dons los casos en que el modo se est Pero Ia importancia practica de una distineién surge euand idualizacién de una figura par- ticular (que asume fisonomfa propia a consecuencia de la investiga cin doctrinaria) hace aplicable un régimen juridico especial para Ix misma, porque de otra manera estas tareas quedarian relegadas al ‘Ambito de Ia pura especulacién tedrica. Secco Illa menciona la accién de resolueién por incumplimiento del modo, la garantia por sanea- siento y Ia reduceién; los autores que estudian el punto se refieren ~ por lo general- dnicamente a esta ultima. Lamentablemente, puesto {que Ia obra del autor nacional qued6 inconclusa, no sabemos cusles fran las consecuencias que extraia de estos casos concretos que menciona; no hay més remedio, pues, que emprender la tarea por ‘cuenta propia. ‘iSgenand, que tne puntos de contneto con la de Serco a opi 365, p. 283 en nota) “amo ze han eneargada de pu oo lait precede ithe gratuita sh 118 382, jarlo Plant (0, 012, p. 714 y ol 1) Adopa tn denominaion de Masco en forma provera y por razones de co scdied “Tratano De Dereciio Civa, URvoUAYO 11 vista por reclamar el donante, o pedir ~en su caso~ la resol es un elemento ajeno a esta esfera (de la jento) la cieunstancia de que el cio vaya a recaer por completo sobr modo no es wn simple consejo y precisamente por ello es que el articulo 1632 consa- agra la resolucién en caso de incumplimiento. Otro tanto sucede con el articulo 1629, porque en este precepto se trata de resarcir al donatario lo que éste haya invertido en el cum- plimiento del modo (infra, n.6,b), y claro esta que cualquier donata- rio puede tener que realizar este tipo de gastos, aun cuando el modo se hubiere estipulado en su exclusivo beneficio, ya que la imp e un modo en beneficio del donatario no excluye Ia posibilidad de que éste se vea en la necesidad de efectuar inversiones para poder dar cumplimiento a la carga La “donacién modal no onerosa” no es revocable por ingratitud (art. 1634), Aunque se alegue que el beneficio recae enteramente sobre el donatario, circunstancia que podria hacer pensar on el ré- zgimen de las donaciones simples (esto es: la revocabilidad por ingra- titad), es decisiva la existencia de una carga, peso o gravamen, que cel modo establece, por su propia naturaleza, La presencia de este elemento ha conducide a suprimir la potestad de revocacién y el ‘mismo existe también en la “donacién modal no onerosa’ Esta idea debe presidir igualmente a solucién del caso més du- lay autores que deseartan por completo la aplicacién del articulo 1641 cuando se trata de una “donacién mod: no onerosa”. La razén es muy sencilla: puesto que en tales casos la carga, lejos de empobrece: iquece, nada hay que descontar fen materia de reduccién (*). En este punto la “donacién modal no onerosa" también quedaria sometida al mismo régimen que la dona- conclusion parece concordar plenamente con el isto que en este caso no existiria “concurrencia de yeralidad” con un elemento oneroso, sino liberalidad plena, de $ 10.000 -a sabe que no os Jo mismo la donacas2 Jone Gamarna lo, de comprar con propia inversién ya recibido: un libro “usado” o “de segunda mano” et asi no fuera, esa caracteris carga, un peso, un gravamen, est indicando una diferencia con donacién simple, que se hace necesario contemplar, porque la volun. ja por el modo, ‘Yo no tengo dudas de que, cuando el cum puesto en interés del donatario Ie ocasione algunos gastos o inver- siones, éstos deben ser tomados en cuenta en materia de reduccién. reconozeo que, en muchos mente este elemento. Pero di 9. — Un sector nu doctrina afirma que a es un eontrato '¥ de esa premisa deducen que el articulo 1632 no es més pasay a4. “Tratapo pe DeRecita Crt URvataro 153, ‘que una aplicacién (a In donacién modal) de la lamada condicion resolutoria técita (art. 1431) El lector ya habré comenzado por preguntarse por qué razén, si ita se aplica a todos los contratos bilate- 'Y no es aventurado suponer que ese jo el hilo de sus pensamientos, se habra fuera un contrato bilateral, porque para el articulo 1431 gno ser4, entonces, que estamos ante un contrato uni lateral? Dado que en esta clase de cuntratos (los unilaterales) no existe un sistema general de resolucién, a diferencia de lo que suce- de con los bilaterales, se explica que el legislador haya dobido re- ‘una disposi- 508, p 858,154 JORGE GamarRs Puesto en este camino el lector recordard, tal vez, el articulo 1249, norma que expresa: “Todos los contratos bilaterales entran en In clase de los onerasos”. La tesis de iad de Ia donacion. ‘modal no dejars, entonces, de alarmarlo un tanto, porque si la dona cién con cargas fuera bilateral, dejaria de ser donacién, pasando a ‘transformarse en un contrato oneroso, cosa que, hasta Ia fecha nadie hha sostenido (” Podria decirse que este articulo 1249 no obliga al intérprete por- que se trata de una mera opinién doctrinaria de! legislador. Yo no sé si esto podrd o no decirse -ni me interesa por ahora mayormente~ ni tampoco si, pensando de esta manera no se socava toda la clasifiea- cia del Cédigo Civil uruguayo (*), lo que importa seaalar es que toda interpretacion que trae aparejada la supresion de textos legales sélo resulta valida cuando es imposible armonizarlos de otra mane ra; pero cuando otra tesis permite una lectura coherente de las dis posiciones, claro esta que la interpretacion derogatoria o “explosiva” ‘debe desestimarse, Creo que este entendimiento y armonizacién es se mantione la vigencia del articlo 1248; ya que el contrato ral puede ser gratuito (u onera30). ero ~s0 diré ahora~ el modo os una obligacién; la donacién mo- dal erea obligaciones para ambas partes (a cargo del donante y a cargo del donatario} se tata, por tanto, de un contrato bilateral ©, El argumento no me convence; pero, para demostrar su error se wiere una breve indagatoria previa en torno a la nocién misma de ilateralidad. Porquo no basta con que un contrato genere “TRatano De DeRecko Cr URvavAYO 155 Todo el problema gira aqui en torno al artfeulo 1248, norma que puede entenderse en dos sentidos distintos ar al contrato como uni o bilateral es posible adoptar amente formal, segin o] cual ol contrato resultaria bilateral por el solo hecho de que cada parte se obligara respecto de la otra; es suficiente, pues, can que el contrato cree obligaciones a cargo de ambas partes para que se le tenga por bilateral (A y B son partes; A se obliga respecto de B y B se obliga respecto de A). Esta opinion encuentra apoyo literal en el artfculo 1247 ~si se quiere~ imo precepto parece emplear la palabra “reciprocas” (que figura en el art. 1248) con un aleance formal. Quizas Pothier ~ padre mediato de estas disposiciones~ también participaba de estas ideas, porque no hay nada en su obra (") que haga pensar en otra coca, Claro esta que, si esta tesis fuera cierta, no habria dudas que Ia donacién modal debe clasificarse como bilateral Pero hay otra manera, sustancial, de entender la clasificacidn le-156 JORGE Gaara de Ia equivalencia” criterio formal, nos dependencia que une las reciprocas obligaciones Jas partes que se orginan en un acuerdo contractus Actualmente domina en doctrina el eriter construyen el si vuna relacion d procas, en sum En linea de derecho positvo cobra importancia en este momento la palabra “reiprocas” que figura en cl articulo 1248. A mi entender (*) para que las obligaciones se consideren reeiprocas no basta con que cada parte contratante se encuentre obligada respecto de Ia otra; relacin sinalagmitea se forma euando una pero de manera tat que se establezea tuna correlacién entre ambas; asi en la compraventa el vendedor dara la cosa para obtener el precio y el comprador pagar el precio tus; tambidn nos dice que la correspondenca es pagar com igualdad, guardar proprciin una co ‘define a corres: Dondiente como proporinada. De manera que ‘spore no silo que Fada pare contrac se abligue rerpecto dela otra, sina que requete, adem, que de "igs “propor ‘Tratapo pe Derecia Cre. URccuavo. wT dad y, en consecuen ia técita y de la excepeién Asi sucede también con la permuta que es dé 1 el eval los contrayentes se ob sulo 1769) sefalando, con esta formula concisa, que hhinguna de las des obligacionos asume preponderancia sobre la otra, pudiendo decirse (en sentido metaférico) que ellas se encuentran en, setalar a una de ellas co- ‘mo principal y a la otra como secundaria o subordinada, Cada con- trayente se obliga a dar una cosa (aspecto formal), pero ademas, dan luna cosa por Ja ofra (aspecto sustancial netamente destacado por la cexprosién lege ninguna espect consecuencia, una rel ciones, una dependencia reciproea “obligaciones opuestas que se cont Tos dos platos de una balanza’ in sinalagmatica, queda doterminado el radio de Ia condicién reso- lutoria tacita y de Ia exceptio. En la compraventa la relacién bilateral se traba entre la obli zgacién de pagar el precio (a cargo del comprador) y la de entregar la cosa (a cargo del vendedor), tal como resulta del articulo 1661. Pues- pleti contractus (arts. 1688 inc. 2 y 1735) sin atender a las otras obli- Baciones que pueden nacer del contrato de compraventa("), de princi158 JORGE Gawanna esfera de la resolucién d con otras palabras: un erite- ién convineente el funcio- fan gus efectos propios en relacién sinalagmatica entendida en un sentido sus- Las referencias que acaban de hacerse, analizando contratos, in- discutiblemente bilaterales (como la compraventa y la pormuta), iuestran con absoluta clardad las diferencias existentes entre esta clase de contrates y la donacién modal, en Ia cual se encuentra au- Sente esa relacin de In interdependoncia entre las obligaciones re- eiprocas que es tipica del eontrato bilateral; es necesario recordar, ademas, Io que se dijo (supra, n.2) sobre el eardcter subordinado 0 secundario del modo y, teniendo presente estas consideraciones, forcoso resulta concluir que la donacién modal debe clasificarse en la categoria de los contratos unilaterales. En el haz obligacional genorado por Ia donacién modal no existe intordependencia entre las obligaciones, sino dependencia unilateral (no bilateral) de una obligacién (la obligacién modal) respecto de 1a porque el modo no tiene funcién de correspectvo, sino que acta como simple limite de la donacion (C), Bl donante no hace Ia donacién para que el donatario cumpla tu de liberalidad y ol modo es un mero ‘aunque el modo produzca una obligacion a ‘obligacion e3 secundaria o subordinada, puede ser corrlativa respecto de Ia obligacion ya que no Te sirve de contrapeso (*), sino de limite. ¥ gravamen ereado por la obligacién modal jamas puede toner la calidad de contraprestacin; precisamente por ser secunda- rio, subordinado y servir Gnicamente de limite al eariquecimiento, fs que Ja ley le seala un tope infranqueable: al modo Te esta vedado asumir una posicién de equivalencia (respecto del abjeto donado), porque si el modo legara a jgualar el valor de la prestacién del do- ‘otra (la obligacién del donante) ‘Taatano pe Denecto Civ. URUGUAY 159 , siendo las prestaciones aria bilateral, y en consecuencia, ‘oneroso (en cuyo easo se daria una cosa por otra). La nocién de equivalencia, que figura en el artieulo 1615, se ar moniza eon la de reciprocidad, del articulo 1248, y ambas eoineiden com el articulo 1249, en cuanto ubica a todos las contratos bilaterales cen la categoria de los oneros0s, y con el articulo 1250, que establece la nocién de equivalencia en la base del concepto de onerosidad. De- ‘masiados artfculos hay que derribar, pues, para sostener la bilatera- lidad de la donacién modal; y no encuentro mérito -por otra parte- aunque se repute que estos preceptos corresponden al campo de la doctrina, para sustituirlos por otras nociones. Precisamente por la ausencia de relacién modal es que resulta inaplicable la exceptio inadimpleti contractus €). Bs suficiente con pensar en Jo inadmisible de una excepeién de contrato no cumplido, esgrimida por el donante frente al donatario, para porcibir otro absurdo al que conduciria la tesis de la bilaterali- dad. ‘Ass Persico, recordando una of patrimonial del donatari ido de la a lateral en la donacion neo, eseribe: El sa- ‘inicamente sobre el ‘modo slo en cuanto haya cumplido por su partet’ 5. Relaci6n de valor entre Ia obligacién modal y el objeto donado. ~ Las consideraciones que acaban de hacerse obligan a formular algiin reparo a las d& culo 1249, porque si €l contrato ge define como gratuito cuando sélo tiene por objeto Ia utilidad de una de las dos partes (sufriendo la otra el gravamer oneroso cuando tiene por objeto la uti donacién modal podria clasificarse de onerosa, al menos euando el modo se establece en beneficio del donante. En realidad, este articu- lo 1249 no puede leerse aisladamente, y sélo os posible entenderlo correctamente cuando se le pone en relacién con el articulo 1250,160 Jonge Gawanna que establece la nocién de equivalencia en la base del contrato one- oso, y con el articulov1615, que reitera este mismo concepto en el caso particular de la donaciéa modal (retro, cap. 1, A, 3) De donde se deduce que el contrato puede muy bien tener por finalidad Ia ventaja, utilidad o provecho, de ambas partes contra- ‘ser ~por ello oneroso, except nes resulten equivalentes (r cuentra apoyada por un sector muy aut: derna y responde a un criterio de natu taja 0 provecho” (art. 1287). Ingresando al estudio de Ia donacién modal es de seialar que, en este plano, nuestro cantrato se encuentra regido por una ecu: én modal no puede existir como mente plasmada en la parte final del articulo 1615: el v to donado debe ser siempre superior al valor del mod: manera el beneficio del negocio recae necesariamente su mayor parte) sobre el donatario, en tanto qu (modo equivalente conmutativo (equivalencia) y no puede existir donacién por ausencia de enriquecimiento del donatario. Segrin ol articulo 1250, cuando In equivalencia se produce, el con- ‘rato corresponde a la clase de los onerosos, lo eual parece innegable porque, donde hay equivalencia no puede darse el enriquecimiento exclusivo de una de las partes, ni tampoco enriquecimientos desiguales (que es ol caso de la donacién modal). Por consiguiente, la donacién modal presupone una desproporcién nevesaria entre las atribuciones que el contrato determina; requiere, ademas, que en ‘00 of mado o gravamen a donade” + prgua uns letuea I so de que a valent) on ‘Taarabo De Derecsio Civ, UnEcLATO cesta desigualdad de la balanza el menor peso se encuentre en el platillo del donatario. Esta cireunstancia corresponde al caréeter de limite del enriquecimiento, que earacteriza al modo, segiin se proci- sara en su oportunidad (supra, n. 2) Aunque las partes erean eontratar a t lo gratuito (vale decir, de acuerdo con ralidad del fo supera el donado, porque vvocan sobre del donatario aplicacién do » en cuanto prescinde del valor de las prost sacidn aunque el modo supere o equivalga el valor de la prestacién del donante (*), pero en nuestro derecho (*) la diecién clara y precisa del artieulo 1615 impi- de el recibo de ion y obliga a aceptar la tesis que rechaza la configuracién del negocio como donacién cuando, a pesar de existir el elemento subjetivo (el animus donandi), no hay enriquecimiento del donatario (porque el valor del modo no resulta inferior al del to donado) ("). Por otra parte, aunque no existiora este articulo Ja donacion debe excluirse en estas hipétesis, debido a la au- Ahora bien, puesto que en este easo se aplica un eriterio objetivo, fen tanto que, para apreciar la equivalencia en los contratos com’ jende a la valoracion hecha por las partes (criterio subje- tuna distorsién o inconsecuencia destacada por ‘quien espana este concept motrando Ia falls oi foros (objeiveysubjtva) que ha servida para apa162 JORGE GaManna Ademés, conviene observar ahora que se coloca la nocién de equi- omo base de Ta distinciéa entre contratos gratuit y fundandose reciprocas, entran en Ia categoria de los onerosos que son imponen a ambas partes p) lentes”... “Ast por ejem- la donacién onerosa, spone obligaciones a ambas partes, es porque las prestaciones no soa equiv: nocién (equivalencia) aparece en el eentro de ambas clasficaciones. Esta “interferencia” ha sido admitida por cierta doctrina (”) y se expliea porque todo contrato bilateral pertenece a la clase de los onerosos. Pero la eategoria del contrato bilateral no es un inatil du- plicado de la de los contratos onerosos incién entre onerosidad y gratuidad se vincula a la funcién lidad en tanto que : ‘generada, cierne a la posicién de las partes en la espk por el eontrato ( temonte asentada en el tomo T de mi Tratado (°) donde se decfa que, no obstante la imposicion de ‘un modo, e! contrato “mantendra siempre su cardcter gratuito y ‘opin Bowl en este “atormertdo" concep do la equivalent hay alge que, aunque “6) Sénches Fon Montevideo 1988 . ‘TaaTapo be DenecHo Civ. Uaucuavo 16a ‘a que resulta conceptualmente imposible una equiva- ‘a econémica (onerosidad) asi como una relacién de correspecti- vidad entre las prestaciones (bilateralidad)” A poco que se recuerden las desarrollos formulados en el niimero anterior puede observarse que Ia nocién de “reciprocidad” que figura cen el articulo 1248 ha ido recorriendo tres etapas, eargandose con un sentido cada ver mas complejo o profundo a medida que se pasa de a otra: 1°) “reciprocas” so entiende en un sentido puramente siendo suficiente con que cada parte contratante esté obliga- dda respocto do la otra; 2") un criterio sustancial, que requiere que las obligaciones sean interdependientes y 3) la reciprocidad entendida fen consonancia con la nocién de equivalencia (esto es, las prestacio- nes interdependientes responden a una equivalenc! Si bien se observa, los criterios 2” y 3° absorben a los anteriores, puesto que son més amplios (a la manera de circulos concéntricos). El 2 (bilateralidad sustancial) incluye dentro de si al 1° (bilateralidad formal); primero es necesario saber si cl cantrate produce obligaciones a cargo de las dos partes, ya que, si asi no fuera, el problema de la bilateralidad no se plantea; luego debe determinarce si esas obligacio- ‘nes son o no interdependientes. El caso de la donacién modal, preci- samente, permite apreciar esa diferencia (porque es bilateral con un criterio formal y unilateral si aplicamos el eriterio sustancial) El eriterio 3°, que agrega la nocién de equivalencia, responde a la in de la categoria de los bilaterales dentro de los onerosos; onerosos, y en éstos existe la equivalencia, este elemento también figura en los bilaterales. De esta manera el agregéndole un las obliga nocién de equivalencia apa- smo en los contratos bilaterales, no es porque equivalencia idad, sino porque “todos los contratos do los onerosos” (art. 1 dad no se confunde con Ia onerosidad porque la nocidn de lad se construye en atencién al vinculo juridieo generado por mtrato y a la relacién de interdependencia entre las ot que derivan de equivalentes en val (60) Gt en general Tubes, Onerosit egretuls ps. 8 y 83.164 Jorce Gamanna El punto de contacto entre ambas nociones proviene de que, cvando existe el fenémeno econdmico de la equivalencia entre las atribuciones (onerosidad), si el contrato genera obligaciones a eargo de ambas partes, estas obligaciones resultan necesariamente inter dependientes o recfprocas. Asi, en la compraventa el valor de la cosa ‘equivate (subjetivamente) al precio de Ia equivalencia determina que las interdependientes, puesto que, por ser equivalentes en valor la cosa y el precio, la obligacién de entregar la cosa se contrae para obtener €l precio y viceversa, Se observa asf que primeramente hemos consi- derado un fenémeno econémico, atendiendo al val ciones, en tanto que luego se ha tomado en cuet co, y mas concretamente, las obligaciones que de él emergen, las cuales estén en una relacién de interdependencia 0 recipracidad impuesta por la nocién de equivalencia: Son obligaciones recéprocas ‘porque corresponden a atribuciones equivalentes. Pero puede existir equivalencia aunque el contrato sea unilateral, hecho que demuestra, de otra manera, la independencia conceptual de las nociones de equivalencia y bi idad. Este fendmeno se presenta, por ejemplo, en el mutuo fructifere, donde la naturaleza real del contrato impide que la atribucién del mutuante pueda dar origen a un vinculo obligacional a su eargo. La presencia de atribu- ciones equivalentes no corresponde, en este caso, a la existencia de obligaciones reciprac: 6. Régimen juridico de la donacién modal. a) Resolucién de la donacisn modal por inc vento del modo. Nuestro Cédigo no discipliné en forma orgénica la donacién ‘modal y es asi que, luego de suministrar la nocién del contrato, en el artfeulo 1616, al clasficar las donaciones, contimia legislando sobre las donaciones simples. Las normas que rogulan la donacién modal estan dispersas en otros sectores del Cédigo, al tratar, por ejemplo, cl saneamiento o la reducei6n; la que ahora nos ocupa, en materia de resolucién del contrato en caso de incumplimiento del modo (art 1632) figura en el capitulo IV, que comprende la rescisién, revoca- cién y reduccién de las donaciones (y en esta sede se legisla sobre todo tipo de donaciones), tun plano puramente dogmétic porgve, de ion ‘Tnatano De Deaecio Civ URuGLAYO 165, No seria del caso formular esta observacién, ni tampoco sefalar ‘que la doctrina ~por supuesto- no debe acompaftar este tratamiento, sino fuera porque los autores nacional, influidos por el sistema del Codigo, estudian el articulo 1632 por separado de la donacién modal ¥en un capitulo que repite el titulo del Cédigo 0 que se titula “Ae- cones" ("). Esta manera de organizar la materia, cara a los exege- tas, hoy dia se encuentra abandonada por completo. lo 1682 como se dijo- trata de la resolucién del contrato modal por incumplimiento del modo. Este es el supuesto de la norma, y bien se explica la necesidad de una disposicién espect fica en materia de resolu iendo la donacién modal un eontrato unilateral (sup a del articulo 1481, que odo impone una obl 1), ¥en tal mérito la ley estatuye para obligacién a su eargo, confirien- do al donante la misma opeién del articulo 1431, entre reclamar el complimienta ola resolueién. Quizds por 1a circunstancia de que se trata de una accién es- pecifica, esto es, de una previsiOn pat Tucién por ineumpl cién modal), es a l término “rescisién’, cuando en puridad debié n, puesto que éste es el que usa en. Ja parte genoral (art. 1431) para referirse a la extincién de la rela cidn obligacional generada por el contrato partiendo del supuesto de hhocho del incumplimiento de las obligaciones a cargo de las La palabras a sido circunscripta por la dectrina a tesis en que ‘voy a continuar empl ya esta termino- logéa por otra més racional o ajustada al derecho positive. So observa asf un parentesco sumamente estrecho entre el articu- Jo 1431 y el 1632. Ambas normas tratan de la resolucién del que se produce a consecuencia del ineumplimiento de ‘emergentes del mismo. Es el mismo supuesto de heché166 JORGE Gamanna ral, la opcién se confiere a cualquiera de las dos partes, y en este sentido puede decirse que la norma tiene dos caras, ya que el ejerci- cio de Ia accidn se otorga a ambos contratantes (asi, en la compra- venta, al vendedor o al eomprador), en tanto que en el a 1431 el accionante tione 1a opcién entre re- © Ja resolucién "eon dafios y perjuicios de articulo 1632 previa constitucién en mor: 2° y 8° del articulo, que reglameni omiten la condena a los dais y per disciplina del articulo 1431 EI nico disfavor con que se mira al donatario incumplidor esta ‘marcado por el inciso 2°, que le asigna la calidad de poseedor de la fe, en cuanto a la restitucién de los frutos y las cosas donadas (art, 695) (*) Pero, como contrapartida, el inciso cho de reclamar lo que haya gastado en el siempre quo de ella se aprovechare el donantet Entre las partes el efecto retroactivo de la resolucién tampoco co- incide, pues, con el de la llamada condicién resolutoria técita. La cosa donada vuelve al patrimonio del donante, pero no se imponen 1m. 298, p. 377) y Duranton (a Poseedor de buena fla parte far 1138. Ha sido cron ‘TraTapo be Derecto Civi. Uauousro 167 los daitos y porjuicios al donatario 19 que sélo se le considera como poseedor de i parte que cum- pli6 con el contrato incumplidor en jara a causa de las inversiones hechas por éste en el desempeno de su obligacién, ruacién del donatario es tratada con especial benevolencia; zo esta obligado a indemnizar los dafios y perjuicios que su incu plimiento pueda haber ocasionado; hay que pagarle lo que haya in- vortido (siempre que de ello se aprovechare el donante). Unicamento trata como poseedor de mala fe en cuanto a la restitucién de la cosa y los frutos Estamos ante un régimen muy particular, con notorias dife- rencias respecto de la llamada condicién resolutoria tacita, Mas to- davia: el articulo 1683 establece una prescripeiéa especial para la accidn de resolucién, al fjarle un plazo de 4 aitos a eontar desde la mora del donatario, Cémo puede, entonces, afirmarse que este articulo 1632 no es de la resolucién del con- itaré a seaalar que Ia ley nplimiento) de ot ‘comodato (art. puede sentarse, como re lateral en easo de incumy le los unilaterales, on ce Ta resolucién por terales, como sucede con (ss) Hay ater grecene Bay 158 Bogen, 8,6 2 poge e fin resolutoria "en lo Gems gue n0 ce opangn a Jo a Por eu ports, en toda esta el art 1532'omn una scion do168 JORGE Gamanna Los efectos de la resolucién respecto de terceros siguen, en cam= las reglas gencrales (arts. 1633, ine. 2° y 1490) de acuerdo con la fundada en la buena o mala fe del tercero. lado en beneficio de ter- derecho de pedir su de Ia donacién en «do contrarios a la descomposicién del con- concepeién unitaria que predomina ac- tualmente (supra, n. 1). Era de observar que, si el donatario no habia cumplido todavia ol modo, Ia eviccién no le eausaba perjuicio alguno, o le causaba el mi ‘mo perjuieio que ocasiona en el cazo de donacién simple, esto es, la privacién de la cosa donada, y en el caso de donacién simple cl Codigo excluye la garantfa, excepto cuando se pacts expresamente (art, 1629 ine. 1°). Resulta, entonees, muy plausible la rogla del inci- 80 2° del articulo 1629, que obliga al donante a resarcir al donatario lo que éste hubiera invertido en la ejecucién del modo (*); de esta donatario no sufre parjuicios como consecuer (fuera de la privacién del objeto donado, por el cual no habfa dado contraprestacién. Apenas es del caso sefialar las diferencias del articulo 1629 con el 1706, en materia de compraventa, cuyo contenido es mucho mayor. Esta constatacién lleva a la doetrina a negar Ia existencia de una ‘garantia (por eviceién y vieios ocultes), aun en la donaeién modal, y a vineular Ia norma del articulo 1629 inciso 2° a la equidad o al ent quecimiento sin causa (*) (90) CF por tados:Bouyssou,n, 160, ps. 288-284 ihr, Vents, B13 705, nota 8 ps. 994-295, ‘ Ary Ra, pa. 705, p 894 en cuvata los trates porcibios por ot donatario, quo ce (95) Demolombe 648. S11; Bouyesou,n.128,p. 222 ‘Tratano De Denecio Civiz URuCUAKO 169 No eroo que con referencias a nociones como la equidad, que esta base de todo instituto juridico, ni al enriquecimiento sin cau- sa, que resulta inaplicable al caso ("), es que podra desplazarse el articulo 1629 de su sede natural, formalmente lo expresa la disposicidn. Ahora, que el contenido de esta garantia en la donacién modal sea muy distinto al de la com: praventa, es algo que nadie discute, pero que no faculta para ubicar el precepto en otra sede. Por otra parte, las diferencias que presenta el saneamiento en la compraventa y en la donacién derivan de Is diversa naturaleza de compraventa funciona Pothier admitin Ia revoeacién en aquel lad exeedia la carga, de acuerdo con su te ), Otros autores mantienen la revoeacién, pero con la indemnizar al donatario por el cumplimiento de la carga ‘cin que tiene la ventaja de ser congruente con el principio adoptado por el inciso 2" del articulo 1629, El articulo 1634 no puede defenderse doctrinariamente, ni re- sulta coherente con Ia disciplina general de In donacién modal. A menos de suponer que Narvaja haya querido rotaccar on lo posible el principio de la revocabilidad, que conspira contra la estabilidad de los contratos y de las situaciones juridicas creadas, y teniendo on cuenta la presencia de este elemento oneroso en la donacién modal, que priva a ésta de Ia calidad de donacién pura, haya pensado que zo se justificaba -entoncos~ mantener un principio excepeional que entraia una derogacién de una regla general del derecho de los con- tratos (Ja irrevocabilidad). 4) Reduccidn. De acuerdo con Pothier la donacién modal era un ccontrato mixto, y por consiguiente, se regia en parte por la disciplina, de las donaeiones. No habia ninguna dificultad para aplicar esta, teoria en materia de reduccién, porque el contrato se podia descom- poner perfectamente (oneroso hasta la concurrencia del modo, ¥ ‘nriquecimionto del dennte? Si el doratario oe empsbrece ante no se enriqucce, 9 al means no ee enrquece caro170 Jonce donacion por el excedente). De acuerdo con ello, aplicéndose las normas de las donaci jeamente a la parte del acta que se con- sidera como donaciéa (”), la donacién onerosa “ reducible has- ta la concurrencia dela liberalidad contenida en ella” (art, 164: Esta solucién, recogida por Narvaja en el articulo 1641 ("™), era patrocinada por los viejos exegetas como Toullier (n. 185, p. 112) y ‘Troplong (n. 1071, p. 46), eon formulas muy semejantes a la de nues- tro Cédigo. Hoy dia la teoria del contrato mixto ha sido abandonada (supra, 1. 2), poro la solucion de este punto coincide con la que acaba de exponerse; puesto que la donacién modal impone una carga 0 gra- ‘vamen al donatario, éste no se encuentra en Ia misma situacién que si la donacién fuera simple ("). Por consiguiente, en materia de re- duecién no debe computarse la totalidad de ino que es ‘menestor deseontar este peso o gravamen y sélo el remanente queda sujeto a las normas de la reduccién. 1. Concepto. Reglamentacién positiva. ~ Extremadamente parvo ha sido el logislador en materia de donacién remuneratoria Apenas nos dice en el articulo 1615 que la donacién puede ser sim- ple, onerosa y remuneratoria, y de ésta manera consagra la exis- tuna figura autonoma, que coloca en el mismo ‘que la donacién simple y la modal. Pero a esa lar de donacién, plano (de autonom! ‘TraTapo De DenecHo Civ Unvcuavo in consagracién de un tipo de donacién, al eval neratoria, debi6 seguir una nocién del contrato, que el Cédigo del derecho positive, Si del concepto se pasa a la disciplina comprobamos que la ley man- tione Ia misma parquedad, puesto que una sola norma dedica el Cédigo Civil uruguayo a la donacién remuneratoria (el articulo 1634, inciso final, descarta la revocacién por ingratitud para este tipo de donacio- Ja donacién remuneratoria queda rogida por completo prevista para la donacién simple, con la sola excepeién dela rogla que consagra su irrevocabilidad en caso de ingratitud, Cuando el articulo 1641 (tercer y ltimo precepto que hace ref cia a la donacién remuneratoria en el capitulo de las donaciones) donacién remuneratoria sigue la into a Ja reduccion, consagra una di que Ia donacién remuneratoria, a falta de disiplina pro las reglas de la donacién simple, excepto cuando la ley dispone otra cosa. Por ello es que, en rosumidas cuontas, la diseiplina propia o es- pecifica de la donacién remuneratoria queda limitada a una nica norma, la del articulo 1634, que prescribe la irrevorabilidad, aunque el donatario incurra en ingratitud, Fuera del campo de las donaciones el Cédigo contempla a la do- nhacién remuneratoria cuando regula el poder del tutor (retro, cap. I, B, 3) facultandolo para realizar “cortas dadivas remunerat El Gédigo francés no reglamenta esta clase de donaciones; cl argentino le dedica cuatro articulos (1956-1959), que for- ‘man un capitulo, El Cédigo italiano vigente ineluye en la donacién remuneratoria no sélo el caso en que la liberalidad se haga por espe- donante actie impulsado sélo comprende la norma sobre irrevoes Cédigo uruguayo, sino que obliga al donante al saneamiento (aun- que con determinadas limitaciones) y exonera al donatario de la obligacion de alimentos (que el derecho italiano impone al donatario, «diferencia del nuestro). re fisonomfa propia, corresponde al ambito sicol6gico donacién se califiea de remuneratoria cuando éste cumple el acto de salidad (esto es, realiza la donaci6n) impulsado por la intencin destay Jorce Gamanna recompensar 0 retribuir un servicio (remunerar) que le ha prestado el donatario, Se advierte asi que, para erear el tipo negocial, la ley ha tomado en eonsideracién un elemento que normalmente se reputa motivo, y como tal es inidéneo a efectos de configurar una especie ne- gocial auténoma y carece de relevancia juridica, Dentro de la gama ta de los méviles que pueden deterniinar al donante Ia ley separa ¥ aisla Ta intencién de remunerar tipificando una figura especial de donacién. Mas adelante examinaré si esta intencién es simple m ‘mas bien causa de la donacidn remuneratoria (infra, n, 3) 2. La remuneracién del servicio. - La donacién remunera- toria presupone la existencia de un servicio anterior (') ya que el donante actia impulsado por la intencién de recompensar ese servi cio; de consiguiente, se dan necesariamente dos prestaciones, eada tuna a cargo de un sujeta diferente ¢), tal cual sucede en los contra- tos onerosos (p. ¢., en el arrendamiento de obra o servicios, el man dato y depésito retribuidos). Poro en el contrato oneroso ambas pres. taciones estén unidas por un vinculo (de regla: relacién sinalagmati- a) de tal manera que una obligacién se contrae con el fin de obtener implimiento de la otra (). En tal caso el servicio se presta para obtener la retribucién y se produce, por tanto, un vineulo de interde- pendencia entre una y otra obligacién, de tal manera que la eject cidn de éstas corresponde a la zona del cumplimiento del contrato que las genera, las prestaciones resultan debidas (y por tanto, no s50n consecuencia de la libre y espontanea determinacién del sujeto que las cumple) y corresponden juridicamente a la categoria del pa- 0 (0 cumplimiento), Precisamente por ello es que en la donacién remuneratoria se exige que ol servicio que se trata de remunerar sea anterior a ésta, esto es, ya hubiera sido prestado antes del momento en que tiene lugar la retribucién (y sin la intencién de obtener ésta), porque en este caso es imposible establecer osa correlaciin o interdependencia entre uno y otro acto que es propia de la relacién onerosa consiguienie, es necesario que el servicio anterior se haya gratuitamente (esto es, sin el propésito de lograr la remuneracién), ii, n,285, p. 717 Roos Sastre, ps 625 y 890 y 98,585. Contra Toros 138. 9. 262, a wepunda, del dows Biondi, 296, p. 723; @ donasone, RW. di ‘Tratavo De DeREcHO Civa. Unucuavo 18 cuando se trata de un servicio que genera la obligacién (urfdiea, no moral) de retribucién, se requiere que el futuro donatario renuncie a ‘su derecho con anterioridad al momento en que tiene lugar la remu- dn, porque de otra manera ésta debe calificarse de pago (acto }, ¥ no donacién, ta cual presupone una libre y espontinea determinacion volitiva en el sujeto que la realiza. En sintesis, entre uno y otro acto es necesario que exista una completa independencia: a) eronoligica, porque el servicio que se remunera debe preceder en el tiempo a la retribucién (a la donacién remuneratoria) y b) jurfdica, porque ambas prestaciones no tienen origen en un tinico negocio juridico (del cual entrafarian cumpli- ‘iento), sino en dos actos o negocios separados, que son plenamente auténomos entre sf (). A lo sumo existiré una conexién de indole meramente sicolégica, como destaca Biondi: se dona porque se ha recibido el servicio () De esta manera queda ratificada la gratuidad del negocio, porque el donante no cumple con una obligacién precedente, que le rbitrio, efectuando Ia recompensa del ser- place hacerlo, esto es, sin que ninguna conse- para el caso en que resuelva, en cambio, prescindir de la misma Algunos Cédigos requieren expresa munerade no origine un erédito exigib 619). Esta consideracién debe aprobarse. La donacién remuneratoria se reflore servicios cuyaretribuein noes jurdicamente oblignda para el donante “ya sea por haber sido prestados originariamente de modo gratuito, ya sea porque habiendo sido prestados bajo retribu- cidn, 6sta fue renunciada, ya sea porque tal retribucién fue debida- mente satisfecha” ( ‘Como nuestra ley guarda silencio sobre el punto Secco Illa eree posible deducir que “la donacién remuneratoria cabe igualmente cuando tiene por fin recompensar un acto 6 servieio que, por su na- Je que el servicio re- (Cédigo espanol, artieulo ()Otwerva Oppo que a exstencia de una relecion corrlativa no puede af se cn bases une dnaderacen meramesie jt dl ements prec io & "olunta de Int partes que clogue# as presacienes en ese Felecon (x 83D Bind. 9.236, p. 723 Roca Sar, pis114 JORGE GANARRA () y esta opinion fue adoptada luego por la io este criterio se origina en una equivoco, que aparece muy claramente de mat bro de Seeco Illa, cuando ex- presa: “Pero la donacién remuneratoria cabe igualmente, cuando tiene pot fin recompensar un acto o servicio que, por su naturaleza, cs exigible y apreciable en dinero, pero que en el caso ocurrente de {que se trata, no es exigible por efecto de la voluntad o de la renuncia espontdnea que ha hecho el que efectué el acto 0 servicio”. Salta ala vista que el parrafo transcripto encierra la siguiente contradiccién legica: “es exigible.. pero. noes exigible”. Es evidente que, para considerar este elemento, es preciso situar: se en el momento en que tiene lugar la donacién remuneratoria. Por tanto, siel servicio, habiendo sido exigible antes, dejé de serlo luego (esto es, al tiempo en que se produce la donacién remuneratoria), a conseeueneia de Ia renuncia del titular del derecho (a reclamar el pago del servicio), no puede afirmarse, en manera alguna, qu Gonaciéa remunera un servicio cuyo cobro puede exigirse judicial- mente. ¥ por otra parte, cuando el servieio que se remunera es exi gible (porque no medié acto de renuncia) habra pago, pero no dona- fente, en tanto no medie renuncia por parte de donacién remuneratoria no tiene eabi- rrespecto, protendié establecer Ascoli ("), que resulta innecesario extenderse sobre et Cuando el servicio fue prestado en forma onerosa, yal pago de este Ta parte que lo ha recibido agrega un suplemento destinado a 5 satisfaccién por el resultado del mismo (p.«j- una operacién quirirgiea di 1a vieloria obtenida en un pleito, ete), hay que entender, contra el parecer de cierto sector doc: ry 190, ads rclentemente en Conratos Primer Tom pi. 98 ~ i pooden arin cousideraco remuneratri donaciones por ata cance qe ira gus el wocepte de donacbnremoner ae ‘haya wna donacién con dnimo de ti 08 sigs. 1) Dangelo,n-3, 7B sigs: Torrente, n. 139,p 253; Blond, 298, p. ‘Taatano pe DeagcHo Civ. URucuayo 15 trinario que habla de eontrato mixto (") que estamos ante dos negocios perfectamente diferonciables (un pago y una donacién remuneratoria), aunque la misma pres Es diferente, del caso que acaba de plantearse, aquel en que las partes contratantes, de comin acuerdo, modifiean el monto de la retribucién originariamente pactada. Este acuerdo posterior puede ubiearse en el campo de la modificacién del contrato eriginario con- templada por nuestro articulo 1294, La hipstesis exorbita, pues, el campo de las donaciones (*) Pero no es posible, cuando el servicio fue prestado gratuitamente, ‘que sea considerado luego como oneroso ("). Creo que en nuestro derecho, contra el parecer unénime de la doctrina nacional (*), el servicio debe ser prestado al donante y no a un tercero, En este ultimo caso tondriamos donacién por re- ‘conocimiento por méritos (del donatario), pero no remuneratoria, con el sentido mas estricta que posee en el derecho positive urugua. yo") 3. Causa y motivo en la donacién remuneratoria, ~ Cuando la donacién es remuneratoria el donante act tencién de recompensar un beneficio anterior, donatario, La ley toma en consideracién uno de los tantos méviles, que pueden determinar a un sujeto a realizar la donacién y, par- 1,188, 205 y DAngeo,n 26 204; Roa Sastre, p. 821 i up. 73; Crrut ear, . 28, p. Bi: Pairano Foto, p91 ‘Semplos menclonadoe™ hata la simple stad.176 JORGE GAMARRA tiendo de este mévil, crea una categoria especial de donacién (un tipo, un subtipo) que coloca al lado de la simple y la modal. istema de derecho positive uruguayo, en materia de causa, , cuando el contrato es gratuito “la causa se encuentra lo exige que 1261). Con cpresiones se ha subrayado la ausencia de relevancia del mo- que se contrapone a la causa ediato que la parte se propone in, preseindiendo de los motives: basta con que el wtencién de enriquecer al donatario. 1 de- daga més all ecuencia de un pro- donante haya rrecho no se progunta otra cosa ‘La abstraccién sefialada se produce co cedimiento de depuracién realizade lidad munca os abstracta, sino coner decirse que el donante nunca cump! do por el solo espiritu de hacor una liberalidad; quiere ayudar a un amigo, satisfacer su vanidad hi ‘benevolencia de un personaje embargo Ia ley cierra los ojos ante , para contem} ‘motives que han de- igislador, porque la rea- individual. En verdad puede ‘acto de beneficencia anima- realiza porque la causa, vaciada del motivo, asume un aspecto incoloro y bien puede decirse que resulta abstracta, por oposicién al motivo, que es concre- to. Como consecuencia de este sistema el motivo carece de relevancia relevante) lo proporciona el contrato de donacién remuneratoria La intencién de remunerar puede ubiearse, entonces, en la esfera de los motives y si se admitiera esta configuracién, patrocinada por 124, p40 y, en general, mi estudio sobre las modernas 0) Wease tr, eap 1, D, 3,4 ‘Tratapo ve Derecno Cit Uatceavo 7 tun sector numeroso de la doctrina, habria que coneluir en que se trata de un motivo al que la ley dota de especial relevancia, consis- tente en la aptitud para determinar una especie o tipo particular de donacién (la remuneratoria), provista de disciplina propia, aunque ~ importancia otorgada al motivo ina prevista para la donaciéa acién remuneratoria es vadas las reglas que igen este ‘iniea excepeidn de la revocacién, en easo de ingrat én remuneratoria es, pues, irrevocable por ingrati camente en ello se traduciria la relevancia del do por la ley. Pero ;qué sucede cuando el motivo es falso 0 errénco? Ni sistema positive earece de normas generales atribuyendo estas cas0s, que resultan inoperantes, como consecuoncia de la irre- lovancia general del motivo en derecho positive uruguay. sto que la ley toma en cuenta el motive podria decirse que In donacién deja de ser remune- ratoria, y por tanto, deviene revocable por ingratitud. {Pero el con- trato se mantiene? Como el motivo es tomado en euenta tinicamente a efectos de esificar un tipo especial de donacién, es posible pensar ios que puedan darse en este elemento slo taen apareja- inaeiéa de la nica norma previste para la donacién re- muneratoria (e! art. 1634). Supongamos ahora que el donante actus impulsado exclusiva mente por esa finalidad de remunerar un servicio prestado; si se descubre que dicho servicio no existié;ser4 licitoafirmar que el con- trato vale como donacién (simple) porque el motivo carece de rele- vancia (excepto en cuanto a calificar Ia donacién como re- munerateria)? Porque el dnimo de liberalidad, abstractamente hipo- tizado, no deja de existir en una donacién remuneratoria inspirada fn un motivo erréneo, o puede darse una intencién liberal que eon ceurra con el propssito remuneratorio tad de remtunerse no imedinta que eter178 Jorce G Algunos autores no se han conformado con ver en el impulso de remunerar un simple, motive. Aunque sin asumir una posiciin defi nida, D'Angelo rechaza la concepcién que concibe ala donacién rem necaioria como un simple caso de relevancia del motivo @) y Oppo realizé una delicada investigacion sobre el tema, para coneuir seie- Jando la presencia de un frtium genus entre la causa y ol mot que caliica de “intento” Gintenciéu) que es ~a su entender el (seopo") comin atribuido a las partes contratantes ‘Una tercera posicién eleva la 6, sin Ilegar a una con . que se trata de un “motive causalizad intencidn de remunerar’, esto es, “el remuneratorio causalizado”, siondo necesaria la present Ahora es necesario adoptar posi soluciones ~se me ocurre- aparecen viables: 0 se dotado logalmente de relevancia, a efectos de eal cial de donacién; o se entiende que la intencidn de remunerar pene tra en ol émbito de la causa contrato, formando parte de la misma. Dejo de lado la posict del derecho positive, al cual concreto mi estudio, sélo hay causa y motivo, sin que quepa un fertium genus. ¥ dejo de lado, asimismo, los matices de los partidarios de la posicién causal, 0 cripto- causalistas, en cuanto estas deseripciones no proporcionan una solu- cidn y tiene todos los vicios de las componendas. O es motivo o es caus; fertium non datur. Y si es causa, no es s6lo “eoloracién” de la misma, ni motivo “causalizado’ 120) Bond 895.792 ‘Tratapo ve Dewecno C) Primeramente me parece stil recordar muneratoria es una donacién, segin la calificacién que le otorga el logislado: leducen que su eausa es la misma que la de toda donacién; por consiguiente, siendo la causa el animus pide que este razonamiento se transporte a nuestro de- 0, Porque el articulo 1615 nos dice que fa donacién pue- onerosa y remuneratoria; por tanto, ninguna duda ceabe que la donacién remuneratoria es una donacién, Ahora bien: nuestro Cédigo no define la causa de Ia donacién, s6- to dice que en el contrato gratuito la causa se encuentra en la mera liberalidad del bienhechor (art. 1267, inc. 2"), Vale decir, que Ia ley toma en cuenta, para determinar la causa, Ia simple inteneién de , 1a inteneién por si sola, prescindiendo del ivo, porque la causa como se ha dicho se configura en manera abstracta y constante. Por tanto, si se parte de la idea ~exacta por cierto- de’que la donacién remunoratoria es una donacién, como la causa de la donacién radica en la mora liberalidad, resultaria impo- sible distinguir ~en ol plano causal-la donacién remuneratoria de la tonces, en el motivo. Pero el motivo no forma parte de los elementos cesenciales: el consentimiento, la eapacidad, el objeto y Ia causa (a tenor del art. 1261). En consecuencia, resulta por lo menos dudoso, {que pueda construirse un tipo o subtipo contractual auténome sobre Ja base de un elemento que no corresponde a ninguno de os requisi- tos esonciales. En segundo lugar, yo pienso que, si bien en la donacién causa es la mer lad, puesto que el texto legal p cribado todos los motives, para quedarse eralidad (0 sea, la intencidn ~abstracta~ de beneti cin remuneratoria no est regida por dicha norma sino que, por el (1) DeAngelo,» $8, pe. 119-20, nel. 38, ps. 122-124; Oppo, 83, p. 168 ya. 3, p ‘véaue igumeate Longo, ob. it, p61180 JorcE Gamanna contrario, la excepeiona, puesto que es la propia ley Ia que introduce Ta llamada causa “remota 0 impulsiva". ara la ley la donacién es simple 0 remuneratoria u onerosa (art, donacién remuneratoria no es una donacién simple, aun- xcclusivamente por Ia disciplina prevista para este tipo de donacién. Por ello es que no puede aceptarse en derecho posi- tivo uruguayo la afirmacién de Capitant, cuando, sostiene que la donacién remuneratoria es una donacién simple (*), prescindiendo lor que a la misma puede asignarse en derecho francés, cuyo ‘no contione ninguna previsin especifiea en materia de dona- ida remuneratoria, intencn de remunerar es la causa (y no un motive especialmente rele ‘vante) porque: 1°) nada impide que el fin remuneratorio pueda con- figurarse como la causa del nego el tipo se constraye segtin diferencias que se advierten en los elementos esenciales del contra- ta, y el motivo es inidéneo para originar un tipo negocial auténomo, porque no corresponde a ningiin elemento esencial; 3°) si la donacién simple tiene su eausa en la mora liberalidad ello se debe a la precisa ina del Ambito de la cau- neratoria, que constituye otro tipo de donacién, junto a la simple y la ‘modal, no se rige par dicho texto, porque en ella el m6 \égico hha sido tomado en cuenta por la ley a efectos de calificar la figura, ¥ por tanto, la causa de Ja misma, no puede ser ya la mera liberalidad, jntencién de hacer tna liberslidad por sf sola, sino una {ntencidn especialmente ealificada por el énimo (concreto) de remu- herar un servicio anterior. Si en la donacién remuneratoria el do- ante necesariamente debe actuar impulsado por el propésito de ‘causa no puede ser la mera liberalidad, de la misma, conereto no puede ser abstract. ‘manera que Esta conclusién posee gran trascendencia en la di donacién remuneratoria, En realidad, sea causa o mo tencién de remunerar, hay aewerdo en que este elemento es esencial fen cuanto su ausencia impide calificar al contrato de donaciéa re- muneratoria. Pero, motivo, tal vez la nica importancia de este ipta a la calific dol negocio, y «la aplicaciéa o no de la norma que dispone la revoca- cid por dentro de esta doctrina, feuando el fin de remunerar es exclusivo si In ausencia de os prest puestos objetivos (p. ¢)., el servicio que se pretende remunerar no (GO) Capitan, Cause... 74, ea nots, ‘Tratapo De Deco CIV. URUGLAVO ist fue prestado) determina 0 no la nulidad absoluta del contrato. En articulo 1286). Es por esta puerta que pueden entrar ud y la falsedad, en materia de donacién, porque en la figura en, irse la palabra “mera”, que figura en lel ‘causa pierde ‘su naturaleza abstracta para Henarse plenamente con cl elemento sicol6gico individual (Ia intencién de remunerar), y por tanto, cuan- do la remuneracién se dirige a recompensar un hecho inmoral o con- trario a las buenas costumbres, Ia causa (de 1a donacién remu- ta, y si el servicio no existié 0 fue realizado por una es falsa, El examen y consideracion de los motives, ‘radiado del campo de la donacién simple, en base a la inciso 2° del articulo 1287, asume plena relevancia en la ‘én remuneratoria, pargue el elemento sicolégico, que impulsa al sujeto a realizar el contrato, forma parte de la causa, 4. Disciplina juridiea. ~ Muy breve es la disciplina de Ja éo- nacion remuneratoria: a) el artfeulo 1634 establece que no puede revocarse por in- sgratitud. EI precopto se explica de la siguiente manera: toda donacién ge- el donatario respecto del don: tel, que justifica la revocacién en los casos previstos por 1634, En el easo particular de la donacion remuneratoria viene @ poner fin, precisamente, a un deber de reconocimiento que tenia para con el donatario, originado en la prestacién del servicio recibido, Se produce, entonces, una especie de compensacién (por upuesto no empleo Ja palabra en su acepeién juridica) que rest ce el equilibrio originario. Donante (que recibié un servicio anterior pero lo remunera) y donatario (que prests el servicio, pero recibe ‘hora la remuneracién) quedan "mano a mano”, si se me permite la expresién eriolla, y se elimina entonces este deber moral de gratitud {que la ley consagra en la donacién simple y sanciona con Ta revoca- isn) inciso 2° del artfculo 1641, al decir que la donacién re- 63. Temunerstaia no abre una situacién de182 JORGE Gamanna consagra un procepto clnramente pleonéstico, segin se dio (supra, nb 1 cortas dadivas remunera- slo 1652, torias (art. 412, nral. 5°). V. también el ai 4d) tratandose de esta clase de donaciones el motivo errénco o il cito asume plona relevancia porque forma parte de Ja causa (o més bien, es Ia eausa misma del contrato}, aspectos la donacién r idos para la donacién eratoria se rige por los prineipios estal ©) Donaciones por causa de matrimoni = Sogiin se ha encargado de para que se configuren estas 1. Noeién. Naturaleza ju puntualizar la doctrina Estas tres exigencias surgen del articulo 1644. A ellas se agregan dos o més que no se encuentran previstas por la ley: 4°) ces menester que el futuro matrimonio de que se trata esté determi- nado, mediante In individualizacién de la persona de ambos cényu- gos (asi, p. cj, no hay donacién por causa de nnio cuando se dona a Zultano “para que contraiga matrimoni debe tratarse de un matrimonio en vias de realizacién més 0 menos préxima; aun- que no es posible fijar un eriterio preciso al respecto, con esta exi- igencia se quiere sefialar que la idea del matrimonio tiene que haber- se formalizado con determinada seriedad 0 conerecién en la mente de los futuros eéayuges En esta clase de donaciones el logislador da entrada a una serie de normas que tienden a facilitar el contrato con la finalidad de be- neficiar Ia institucién de la familia. La ley apoya estas donaciones redundan en provecho del matrimonio, y en consecuen- iar, que constituye la base de nuestra organizacion social. De ahi Ia preseneia de un conjunto de reglas, de cardcter excepeional, que derogan los principios generales de las donaciones. ‘Taatano ne Denecio Cri URLEUANO 183 propési nonio, La figura en examen no es fécil de catalogar. Un sector de la doc- trina nacional cree que estamos ante donaciones bajo condicién sus- pensiva () apoyéndose en el articulo 1647, que establece: “En toda donacién por causa de matrimonio se subentiende la eondicién de celebrarse éste” Pero ya Blengio Salvo se encargé de plantear algunas objeciones contra esta tesis, partiendo del earfctor accidental de 1a cor ue puede existir 0 no sin que se altere Ia naturaleza del nege circunstancia que no se ajusta a la importancia que asume el mn: ‘trimonio en nuestro contrato, porque no puede haber donacién por causa de matrimonio sin matrimonio; a lo que se suma otto argu- ‘mento, fundado en la ausencia de retronctividad de los efectos, ‘cuando el matrimonio se realiza (). Y por ello una segunda doctrina recurre al elemento causa para explicar el contrata (), 0 concibe al ‘matrimonio como una condictio juris () la intencién de favorecer un determinado matrimonio contrato. Descarto la objecién basada en que la causa lo es asi de regla, pero no evan- ‘otra cosa, como sucede en el contrato a estudio, donde se habla de “donaciones por causa de matrimonio" y se define ta figura diciendo que "son las que se hacen en consideracisn a éste” (art. 1644), Ciertamente que de enriquecer a otro porque contrae mat134 JoRGE Gamanna jad_de favorecer un determinado matrimonio. que mueve al donante consiste en beneficiar un ste elemento de orden sicolégico, que por principio es fente por el legisiador tipo de la donacién, tal cual que tiene 1a final figura especial, sucede con la donacién remuneratoris ‘Aqui la ley no se queda en la mera liberalidad, en el solo animo liberal, desprovisto de toda coloracién, sino que exige un especial nimo liberal, aquel que se determina en eonsideracién a un futuro matrimonio. Se trata de un retrocede en el proce: Jigico del donante, para llegar hasta el motivo (0 causa impul de la misma la que puede manera que puede quitarsela, y es también la le transformar un motivo en eausa ‘Como consecuencia de lo expuesto, si el matrimonio no se celebra, falta la causa de la donacin, y el contrato es absolutamente nulo (). Cuando el matrimonio es nulo viene a faltar la causa de Ja dona- ¥y por tanto ésta quedara “sin efecto” (art, 1648 ine. 3°). Pero el Cédigo atempera el principio aplicéndolo unicamente cuando am- bos eényuges estan de mala fe. Por consiguiente, subsisten las dona~ ciones hechas en favor del cényuge o cényuges que provedieron de buena fe (ine. 1"), y aun en caso de que uno haya procedido de mala nencin del mov, mento silico, jlo,» la ual coresponde. Quior decir que no bosts ‘de beneficer a in determinads matrimonio, es ecessrn, alent, ‘TraTapo De Denecwo Civic Unvovaro 385 fe, 1a donacién que le hubiere sido hecha es valida si tiene hijos 2), 2. Clasificaciones. Di a jurial | Cédigo estructu- va la materia en tres secciones: una primera, que dedica a las “dis- es por posiciones generales"; la segunda, que trata de las don: causa de matrimonio hechas para después de la muerte del yy una tercera, donde habla de donaciones por causa de matrimonio hechas por un esposo (novio) al otro. Dejando de lado la parte dedicada a las disposiciones generales, se observa que en la segunda soccién la ley toma en cuenta los efee- ‘tos del contrato, disciplinando una figura particular de la donacion por causa de matrimonio, aquella que se hace "para después de Ia muerte del donante”. En cambio, la seccién tercera atiende al sujeto ‘que realiza la donacién por causa de matrimonio, cuando el donante ‘es uno de los futuros esposos ("), también la ley distingue otra espe- cie de donacién por causa de matrimonio, con normas especiales en ‘cuanto a su disciplina De manera que, dentro de la figura general en estudio, calificada porque se trata de una donacién que se hace a los futuros eényuges en consideracién a éste, hay que sei del ambito de la donacién por causa de matrimonio, aquella que se hace “para después de la muerte del donanto” La donacién exige un desprendimiento act irrevocable (retro, eap. 1, B, 4, 5), esto es, en vida del donante; en ‘cambio, aqui la ley nos habla de una donacién hecha para después de la muerte del donante, tal como si se tratara de un negocio mortis 'b) que la donacién por causa de matrimonio puede ser realizada: 48} por un novio al otro, o reefprocamente (art. 1656); b’) o puede ser hhecha por un tercero, esto es, por una persona que no es ninguno de los novios, y que dona a éstos en consideracién al matrimonio futuro {que los novios piensan realizar. Por consiguiente, tomando en cuenta Ja persona det donante, las donaciones por causa de matrimonio se distinguen segiin sean hechas por un tercero 0 por un espos0 (rec- tus: novio) al otro. {H1) Bt Codige habla aqui de “erpoene” para referies los faturos esposos 0 no186 JORGE GaMAnna ciones por causa de matrimoni Asi, p. oj, las donaciones simples son revocables en caso de ingratitud del donatario (art. 1634), pero cuando la donacién es por causa de matrimonio pasa a ser irrevocable, en virtud de la previsin especial del articulo 1648. Se trata, pues, de un régimen de excepeién, que introduce deter- ‘minadas derogaciones a fos principios generates, inspiradas en la finalidad de favorecer la institucién del matrimor Este mismo régimen se apl a la donation ma- trimonial hecha por un novio al otra ( ademés, oxclu- sivamente para éste tipo de donacién matrimonial, la ley sienta dos reglas espeeiicas, que n por un tercero. En primer lugar, Ia capacidad del donant pues basta la eapacidad que se requiere para contraer ademas, estas donaciones deben hacerse en las capitulaciones ma: trimoniales (art. 1656) Hemos visto una clasificacién de las donaciones matrimoniales {que se construye en atencién al sujeto que realiza la donacién, Ahora hemos de examinar otra clasificacién, que toma en cuenta los efectos del contrato, Esta segunda divisi6n, que es necesario tener presente, es Ia de donaciones por causa de matrimonio hechas para producir todos sus ‘efectos desde ya (esto es, en el presente), y donaciones por causa de ‘matrimonio hechas para después de la muerte del donante. ‘Ambas figuras forman parte de la categoria de las donaciones por causa de matrimonio. La diferencia radica en que, tratandose de la donacién por causa de matrimonio que podria denominarse comin de la muerte del do- lonacién implica un desprendimiento actual (desde luego) e irrevocable, de acuerdo con el sentido que se precis6 (retro, cap. 1, B, 4, 5). Esto es asi porque Ia donacién por causa de matrimonio se reglas generales, en cuanto no hayan sido modificadas (art. 1645), y por tanto, es de aplicacién el articulo 1613. hecha “para después de igura que, en cierta manera, se contrapone a la ante- forma que ha hecho pensar que se trata de un negocio ‘mortis causa. Por consiguiente, en este plano (vale decir: atendiendo a los efec- tos de! contrato), nos encontramos con dos clases de donaciones por ‘causa de matrimonio: una primera especie, la comtin donacién por causa de matrimonio, que no se diferencia de Ia donacion simple en los elementos de 1a actualidad e irrevocabilidad del des- "en la 1d0 0 parte de los bienes que el donan: te dejare a su muerte" (articulo 1651), y donde, por tanto, esas notas de actualidad e irrevocabilidad parecen desaparecer, Mis adelante voy a precisar la naturaleza juridica de este contra to (infra, n. 8); por ahora me limitaré a sofalar que es, tambien, un negocio entre vives (0 sea: que no se trata de una donacién mortis causa), pero se distingue notoriamente de la comin donacién por causa de matrimonio, a tal punto que el donante conserva el poder de disponer libremente de los objetos donados (siempre que sea a ‘titulo oneroso) y la donacién puede volverse rovocable (arts. 1652 y 1653). En este momento lo que me interesa es distinguir las diferen- tes clases de donaciones por causa de matrimonio ¢ indicar su disci- plina juridica, La comin donacién por causa de matrimonio esté regida, en cuanto a su disciplina jurfdica, por lo que dispone el articulo 1645: se aplican las normas generales del contrato de donacién (s ccepto cuando hay previsién ospecial, en cuyo caso rige La donacion por causa de matrimonio hecha para después de la muerte del donante se ajusta también 2 este régimen, pero agrega, por causa de matrimonio hechas para después de muerte del donante. posiciones generalos” dela seccién T rigen para iones por causa de matrimonio, se hagan 0 no para después de la muerte del donante ().188 JORGE GAMARRA por catisa de matrimonio es un subtipo de la dona- cesta circunstancia justifiea la norma de lo 1645: ie las normas generales salvo desviacidn especial. Ahora ‘euando la donacién por causa de matrimonio se hace para des- pués de la muerte del donante, encontramos un segundo régi ‘onsagrado por los articulos 1651 al 1655, que se suma al lnterior y que es exclusivo de esta figura particular de Ia donaciéa por eausa de matrimonio para después de la muerte del donante. jo es una figu- re un subtipo de jeulo 1645 se re mite, para su disciplina, “a las roglas generales de Jas donaciones”, hay que entender que se refiere a las reglas previstas para la don cidn simple. Dentro de esta figura de Ia donacién por causa de matrimonio, es inguir algunas especies, porque tienen régimen Hidico especial. Asi, alendiendo a la persona del donante, las dons ‘cones por causa de matrimonio se dividen en donaciones hechas por ‘un tereero o donaciones hechas por un novio (esposo) al otro; en et ‘segundo caso rige el articulo 1658, que estat ‘en cuanto ala forma y a la capacidad, que se a ft esta clase de donaciones hechas por causa de matrimonio (de un novio al otro) (infra, n. 9). ‘Tomando en cuenta, no ya al sujeto donante, sino los efectos de la donacidn por causa de matrimonio, se observan dos especies diver- ‘Sas: la comin donacién por eausa de matrimonio y la donacién por ‘causa de matrimonio hecha para después de la muerte del donante infra, n. 8). Esta segunda especie, ademas de las “disposiciones ge- nnerales” de la seceién I, se encuentra regida por las normas de Ia ‘seccién II, que le son propias y espectficas. 3. Régimen especial de la donacién por causa de matri- monio. Disposiciones generales. ~ Puesto que la donacién por eausa de matrimonio se ige por las reglas generales excepto en ‘cuanto esté especialmente determinado en este capitulo que trata de stones gener Mdictadas para tada clase de tonaciones ees de strimeni, an ‘TraTabo De DewecKo Ci 159 Jas donaciones por causa de matrim« cisar eudles son derecho comin trimonio es ‘admite la validez de la condicién de pago de las deudas del donante 1 otras condiciones dependientes de la vol Los articulos 1646 y 1649 deben considerarse como regins espe- iales sin lugar a dudas, en cambio e} articulo 1650 no sienta en pu- ridad, y segin se verd de inmediato, ninguna regla especial para la donacién por eausa de matrimonio, Cuando Ia donacién por causa de matrimonio se hace para des pués de Ia muerte del donante, se agregan Ins siguientes ex- 1°) es posible donar bienes futuros (art. 1651, que excepeiona al art, 1625 2) este contrato de donacién configura un contrato 0 pacto suce- sorio, una sucesiéa contractual, y debe considerarse por ello una figura excepcional. La doctrina uruguaya, por el eontrario, piensa que se trata de ‘una donacién mortis causa; de donde, el articulo 1651 vendria a re- sultar un apartamiento o desviacién del articulo 1614. Pero, a mi juicio, este entendimiento es exvéneo, segin ha de verse (infra, n. 8); 3") el donante puede disponer libremente de los objetos donados lo oncroso (art. 1652), lo cual no es posible 1613); esta donacién, cuando se pi , se vuelve revocable (art. 1653) ") La doctrina nacional omite destacar estas dos wen determinadas circuns- reno Foci na erco que ele sgnifique que se pros io qoe puede nocor com sraba de deirse- ‘pero ato dere del acto de feoncepeén errada, ormar geaeeales,l siguente: monte el donante, cos QUE390 JORGE GAMARRA ‘Tratdndose de donaciones matrimoniales de un novio a otro el ar- ticulo 1656 introduce dos reglas especiales: 1°) en materia de capacidad; 2°) respeeto de la forma Como las normas especiales referentes a las donaciones por causa de matrimonio hechas para después de la muerte del donante y a la ‘donacién de un esposo al otro seran estudiadas en oportunidad de ‘examinar estas figuras (infra, ns. 8 y 9), voy a referirme ahora a las reglas especiales mencionadas al comienzo; que rigen se de donaciones por causa de matrimonio (infra, ns, 4. Las donaciones por causa de matrimonio no pueden ser impugnadas por falta de aceptacién expresa (art, 1646). ~ La excepeién que consagra el articulo 1646, también inspirada en el propésito mencionado de favorecer estas donaciones, atafie a la for- ‘ma de Ia aceptacién. De acuerdo con lo que expresa el articulo; tra- tandose de donaciones por causa de matrimonio es suficiente en todos los casos la aceptacion técita, Por consiguiente, no es aplicable en materia de donacién por cau- ssa de matrimonio, el articulo 1621 que impone una forma expresa de aceptacién para la donacién solemne, estableciendo que el donatario debe aceptar en la misma escritura publica o, si estuviere ausente, por otra escritura que se hard saber en forma auténtica al donante. ‘Todas estas exigencias no rigen para la donacién por causa de ma- trimonio en virtud de lo dispuesto por el articulo 1646, basta con una aceptacién tacitamente manifestada. La donacién de bien« bles se perfecciona tario exteriorice su voluntad de aceptar ¢ En consecuencia, no puede disc “Tratapo Dé DesecHo Civ, URLaUAO 191 ‘este hecho entrafa técita cuando ta a firmar la mis Hay asimismo acept 80 de aceptacién técita cuando el wueble donado, lo 1646 abonan esta interpretacién. Narvaja no adopts la formula de los Cédigos y praycetos que le sir- vieron de modi estos antecedentes establecen que la donacién por causa de matrimonio no puede ser de aceptacién (*). En cambio, el articulo 1646 expresa, y por tanto, no consagra una excepeién al pris que fs necesaria una aceptacidn, sino a la exigencia de una aceptacion expresa, cuando ésta es requerida por la ley como sucede en la dona ‘ign solemne, donde la aceptacién debe hacerse por escritara pabli- En sus notas al actual articulo 1646 Narvaja menciona a Cér- denas, y la cits ilustea acabadamente sobre la doctrina que inspira el precepto, porque responde a la tesis que entiende que “la mera cele- bracidn del matrimonio en cuya consideracién se hacen, es ya por si una aceptacién técita del donatario” (") Es cierto que esta opinién, aunque defendida por algun eseritor ‘contempordneo (*), no cuenta con el favor de Ia doctrina, porque el consentimiento se’presta para el matrimonio, que es un negoci distinto de la donavién, y por ende, no puede servir para perfeccionar a ésta (*), pero ello no quita que sea la dectrina del Codigo. Y sirve para’ demostrar como este articulo no puede esgrimirse, de ninguna manera, para sostener que en las donaciones que no sean por causa de matrimonio se requiere una aceptacién cexpresa (retro, cap. II, A, 5) El problema que puede plantearse es otro. ¢Busta la celebracién dol matrimonio para que la aceptacién exista? Yo ereo que no, por- que la opinién de Cardenas que inspira el articulo 1646, no es de recibo. La celebracién del matrimonio no dispensa de la necesidad de aceptar la donacién, pero es suficiente que esta aceptacién sea taci- ta; en consecuencia, la trascendencia del articulo 1646 radica en el campo de la donacién solemne, segin acaba de puntualizarse. Barly, v.44 raed ant. 1067; argontne, at, 8M; cepa at 1990, Garcia Go192 JORGE GaMARRa 5. Donacién con Ia condicién de pagar las deudas del do- nante sin determinarlas (art. 1650). ~ La doctrina aacion tionde que en la donacién por causa de sula que imponga al di Bayley observa, sin embargo, que esta excepeién podria redundar cen perjuicio dol donatario, e quien se trata de favorecer especial- de donde, el articulo 1650, ‘mas que un beneficio, vendria a consagrar un perjuicio para éste. ;Y é aso? Pues muy fécilmente: recordando que Ia parte donatario “una especie de revocacién” ppara que deje sin efecto ol eontrato a pesar de haberlo derecho excepeional “precisamente acordado frente a la excepcionalidad del caso préctico en que el pasivo indetermina- do fuera superior al valor de la donacién* (*). Con los respetos debidos yo creo que esta doctrina nacional es ‘equivocada por completo Primeramente, porque nada impide la validez de la eléusula de ‘marras en la donacién simple, segiin se demostré en el capitulo ©, 8. De donde se deduce que ol articulo 1650 no consagra, en puri- dad, una excepcién en favor del matrimonio, y que esta norma es totalmente superfiua, ‘Lo que la doctrina uruguaya ha erefdo que es un derecho excep- cional, conferido al donatario para dejar sin efecto el contrato, no obstante la fuerza vinculante de éste (algo asi como un poder de revocacién), no es més que la consecuencia normal de una condieién ‘que no se cumple, Porque si la condicién consiste en pagar las deudas del donante Jara que es este hecho, que depende de la voluntad det donatat resolucin de Ia donacién, como su- e cl que determinaré cede en tado negoci las deudas porque, siendo éste el hecho cot (a menos que se trate de una donacién modal). La dectrina nacional hha razonado siempro como si estuviéramos en presencia de una ol gacién de pagar las deudas a cargo del donatario, que podria empo- brecer a éste cuando el pasivo dejado por el donante excediera et valor del objeto donado. (22) OF Bengio Salvo, p. Bi Prirano Paci, ps, 86.9113, més recontemente on ag. 138 auido por Cerruti Alger (n. 48, ps. 80.80, 6 ‘Tasrano De DeREcHo CWI URLCUAYO 193 lentendido se suma un segundo: creer que se trata de una condicién que depende de la voluntad del donante, cuando en verdad, si se establece “la condicién de que el donatario pague las deudas del donante’, ninguna duda puede caber que el cum ‘Todo este articulo 1650 es un ejemplo acabado de las equi- vocaciones a que puede conducir un prejuicio histérico, donde el error originario engendra a su vez otros error: Hay que agregar a lo expuesto Ia enormidad yar de antemano con nulidad la clausula en estudio, si ‘euando puede suceder que el pasiv ‘sea muy menguado 0, en todo caso, sea inferior al valor de la donacién, {Bonita manera de proteger al donatario! {Puede darse el caso inverso, en que el pasivo supere el beneficio de Ia donacién? Ciertamente, pero entonces, basta con ede estipularse como obligacién para el jn modal, donde cl donatario tiene el ‘que fija ef articulo 1615, © puede re de eumplir (porque el hecho considerado como con impone una obligacién al donatario, no entrana un vinculo obligacional que determine un comportamiento juridicamente vineulante), Bl articulo 1650 se presenta como una excepeién inspirada en el favor matrimonii, pero vs una excepeién a una regla general, que no ‘existe! porque Narvaja no incorporé el articulo 945 del Cédigo fran- ‘oés que Ia consagraba, Y mas todavia: este articulo que se presenta Gomo una excepién ne hase mx que cosagrar los piniptos gene 6. Donacién con condiciones dependientes de la voluntad del donante (art. 1650). - Cuando el articulo 1650 agrega que wt a donacidn por causa de matrimonio “otras con. snes dependientes de la voluntad de éste” (del donante), hace pensar que estas condiciones potestativas estan prohibidas en la is adelante desearté este razonamiento, al estudiar el principio de In irrevoca~ bilidad de las donaci la condicin es puramente potestativa, carece de si es potestativa impropia, resulta valida (art, 1413), Pretender, sobre Ia base de un argumento @ contrario (@5) Asi lo ha entendido Ia dostrina acional: Pirano Face, p. 113 mss rece temente on Coatraton Prince Tomo, p. 199.194 JORGE Gamarna sensu, modificar los prineipios generales, viola las reglas de inter pretacién de las leyes (retro, cap. 1, B, 4 EY donde esta el régimen de favor para el matrimonio tiene que las condiciones potestat Ja donacién por causa de matrio donaciones? La doctrina francesa y la uruguaya ai ign de las condiciones potestativas impropias en erés en proteger. que el donatario puede en caso de io que ala ingratitud del donatario, que en este caso queda sin sancién, Hay que tener presente ademas, que el matrimonio esta destinado a Ja procreacién, y por tanto, si se concediera el poder de lo resultaria perjudicado el donatario que 10 el otro cényuge e hijos, valo decir, Ia propia familia que ol Cédigo desea amparar y beneficiar especial- mente, Estas consideraciones justifican la desviacién que registra el arteulo 1649, 8. Donaciones por causa de matrimonio hechas para des- pués de la muerte del donante. ~ Segin el articulo 1651 la dona- cién por causa de matrimonio hecha para después de la muerte del donante configura una doble excepcién: 1°) a la regla que prohibe la donacién de cosa futura (art. 162 que declara nulo el pacto sobre sucesién futura (art. 1285) sxcepeiones se ju el favor matrimonii, sogin expresa Gareia Gayena, ins ‘TraTano pe Denecio Cv Uavouayo 195 ¥y favor a los matrimonios, seria impolitica e inhumana: debe pues, darse todo el ensanche y libertad posible a influyen para la formacién de aquel santo vinculo’ que se faculta @ un tercero, 0 a uno de los futuros cényuges (art. 1656) para donar “todo o parte de Ins bienes” que dejare a su muerte, ‘siempre que la donacién se haga "por causa de matrimonio" Primeramente corresponde decidir si nos encontramos ante una donacién mortis causa. Seceo Illa respondié afirmativamente a esta terrogante escribiendo que “nuestro Cédigo admite por excepeién las donaciones hechas para después de Ia muerte del donante, cuan do se trata de donaciones por causa de matrimonio" (*). En favor de esta interpretacién podria invocarse ol propio nomen iuris que el Cédigo le asigna, hablando de donaciones “hechas para después de Ja muerte del donante Sin embargo, en oportunidad de estudiar el instituto de la dona- ign mortis causa (retro, cap. 1, B, 3), dije que en nuestro derecho las, donaciones por causa de muerte no tienen cabida, que no hay lugar para ellas entre el testamento (acto mortis causa) por un lado, ¥ el contrato de donacién (negocio entre vives) por el otro. No es posible tuna donacién para después de Ia muerte del donante, porque siendo Ja donacién un contrato, produce efectos a partir del momento en que se pacta (esto es, cuando el donante vive), y por tanto antes de ‘que se produzea su muerte, Esta eficacia anterior al momento en que tiene lugar el evento muerte del donante, la hallamos también en el negocio o est que el Cédigo califica impropiamente de negocio mortis caus lectura del articulo 1652 nos informa acerca de la irrevoeabilidad de Ia donacién y de la privacién que sufre el donante, luego de realizado el negocio, del poder de disponer a titulo gratuito de los bienes do- rnados (*). Estos dos caracteres separan claramente el contrato que jal are. 1253, (27) Gareta Gayena, Concordancias. 3,» 268, eno coment ie Sen lat dnicardonsciones196 JORGE GANARRA se examina de la antigua donatio mortis causa, que era revocable a voluntad del donante, yen la cual éste conservaba, hasta el momen: to de su muerte, la libre disponibilidad de los objetos donados (wv. retro, cap. 1, B, 3). Aunque se sostuviera que la donacién mortis causa puede pac- tarso privando al donante de la facultad de revocarla, sin perder por ello su naturaleza (de donacién mortis causa), Io innegable es que el negocio juridico previsto por el articulo 1651 y siguientes produce efectas antes de la muerte del donante, circunstancia que impide su. calificacién como negocio mortis c to es, “para después de la ‘muerte del donante”, Admitiendo esta conclusién, el segundo paso que corresponde dar cen la materia consiste en examinar si se trata de una donacién bajo condicién suspensiva de Ia premoriencia del donante. En efecto: re- parece imponerse prima facie es la de una donacién bajo con: suspensiva. El hecho condicién radicaria on que el donante premuera al dona- tario; de producirse este evento el donatario adquiere el derect {que se realice la tradicién de los abjetos donaddos; poro si el donatario ‘muuere antes que el donante la condicién no se cumple, y la expecta- tiva queda frustrada definitivamente. Bsto es lo que expresaba Gar- cin Goyena en su “Febrero Reformado” diciendo que: “La donacién por causa de muerte es una liberalidad que hacemos por la muerte, sin ninguna obligacidn de derecho, queriendo tener nosotros. Ja cosa mas bien que el donatario, y que éste la tenga mas bien que nuestro heredero, Asf funcionaba la donatio mortis causa, pero el contrato legistado por el articulo 1651 y siguientes difiere sensiblemente de esta confi- ‘guracion, Ante todo hay que tener presente que la donacisn subsiste, aunque premuera el donatario, siempre que éste haya dejado hijos 0 descendientes del matrimonio en cuya consideracién hubiera sido otorgada (art. 16: Pero también subsiste 1a donacién aun ‘eaando no se cumpla este presupuesto; la premoriencia del donata- rio sin dejar hijos o descendientes en cuya consideracién hubiera sido otorgada, no afecta por sf sola la existencia 6 eficacia del nego- ‘Uauavavo. 197 cio, que contintia tal cual era en sus origenes; pero hace nacer un poder de revocacién en favor dol donante el que puede determinar entonees, la cesacidn del contrato de donacién si no decide dejarlo subsistente. Por consiguiente, no es posible calificar a la donacién en estudio como un contrato sometido a condicién: de acuerda con | de exponerse su naturaleza juridica es la de un negoci plazo suspensivo (de la muerte del don: ‘que nace como negacio irrevocabl nir revocable (art. 1653) cuando se tancias (gue el En su estudio sobre 1a revocacién de los actos juridicas Salvatore Romano seala que el poder de rovocacién puede ser variadamente limitado o condicionado, existiendo casos en los cuales la ley admite ‘un poder de revocacién séle cuando coneurran 5 hhace depender la existencia del poder que luego podré o no ejercitar- se por motivos que se entregan a la libre apreciacisn del sujeto ( La antigua donatio mortis cousa era un contrato bajo condicién porque en ella la premoriencia del donante (respecto del donatario) es un hecho ineierto y, como tal, puede servir de condieién, En cam- bio, en el contrato de donacién por causa de matrimonio hecha para después de Ja muerte del donante, la donacién no cae aunque el do- natario muera antes que pero hay mas: tampoco eae aunque el donatario prefallezea al donante sin dejar hijos 0 descen- diontes en cuya consideracién se haya otorgado. De donde result donatario no altera, en manera alguna, nila de la donacién y puede considerarse, en este la eficacia del negocio) como un hecho indi cen otro aspecto: hace surgir un ‘en favor del donante y transforma en revocable , hasta entonces, no 16 ora, pero el co revocacién no se ejercite) sigue manteniondo la cacia que antes: continua en suspenso el derecho a reclamar la transferencia de la propiedad de los objetos donados hasta el mo- mento (cerfus an, incertus quando) de la muerte del donante (art. 1435, plazo). La muerte del donante vuelve exigibl ligaciOn, y es por el que el articulo 1654 dice con impropiedad: “el donataria que sobrevi- "2) Romano, La revoca degli ti gr , Padova 1995198 Jonce Gamanna ve al donante podré disponer rio atzeedor bajo plazo suspensivo, e del contrato) de un crédito que deviene exigible en el momento de la muerte del donante. Acaecido este evento esti en situacién de reclamar la tradicién (cumplimiento de la donacién) y iso 2° del articulo 1654 no sélo esta redactado defectuosamente (*) sino que, es totalmente innecesai porque establece consecuencias que surgen por si solas de la aj on de los principios generates (arts. 486, 487, 705 y 769). En resumen, el contrato en estudio tiene los efectos siguientes: cen favor del donatario, cuya eficacia esta sus- went de la muerte del donante, Bste erédit donatario le confiere el derecho de reclamar, cuando la muerte se produzea, la transferencia de la propiedad de los objetos donados. Se trata de tn crédito con plaza suspensivo (*) 2°) el donante puede disponer de lo 1050; en cambio, no puede disponer a ti trate de “pequetios valores para recompensa de servicios 0 por otras Jjustas consideraciones” (art. 1652). 3°) podria agregar que I donacién es ‘ce el articulo 1652, pero esta mencién de Ia irrevocabilidad me pare- ‘ce superflua, ya que solo puede explicarse por razones histéricas, para marcar su separacién de la don poder de revocaciéa superviniente, del cual paso a ocuparme de inmediato, El contenido del negocio no varia en absoluto: (G3) Pees podria dar a etender que ‘Tratapo pe DenecHo Civil Uauouavo 199 a) siel donatario muere antes que el donante pero dejando hijos o descendientes, etc. ») aunque premuera sin dejar hijos o deseendiontes en euya con- sidoracién, ote Pero cuando se produce esta iiltima circunstancia, nace el poder dol donante de revocar Ia donaci , ¥ como si nada ssucedido, en tanto que el donant uso de ese poder. El poder de revocacién es pues, un elemento extrinseeo, y en cierta ajeno la donacién, aunque su ejercicio pueda ecasionai de la misma. Continuando con parece innecesario el i lo diré que también me lo 1654, que establece la facultad del donante de e: ios o descendientes del dona- tario, que de todos modos le com wunque nada hubiera d la ley porque corresponde a un ambito donde Ia autonomia d voluntad es duefa y sefiora. Sélo puede reseatarse de esta nor cexigencia de que dicha exclusién se haga en forma expresa, lo cual ifestacion de voluntad del donante, y a la tacha de redundancia que afecta a todo el resto de la dispo: Estas eritieas debon extenderse también a la parte final del arti- ‘culo 1683, relativa a Ja forma en que el donante deberé ejercitar su poder de revocacién. La ley debi6 imponer la abligacién de comuni- car al donatario la revocacién de la donacidn (declaracién de volune tad recepticia), en lugar de decir ~porque resulta superfluc~ que la revoeacién puede hacerse “por acto entre vivos”. Segin el artfculo citado el donante esta facultado también para ejercitar la revocacién enol acto dol testament. tra disposicién innecesaria es el inc. 2° del articulo 1651, que viene a reducirse a una tautologia: para donar es necesario ser eapaz de hacer donacién. Puesto que las donaciones hechas para después de la muerte del donante son donaciones, no habria ninguna nocest dad de reiterar el principio general en materia de capacidad para donar. Esta referencia # Ja eapacidad para donar, asf como la constancia jad de la donacién, reiterando nociones que fufan raturaleza de Ia donacién, que se asignaba al con:200 JORGE GAwARRA trato, se explica por la preocupacién del legislador en deslindar ‘este negocio del testamrento, en separarlo de la donatio mortis cau: sa. A Narvaja no pudo pasarle desapercibido que el contrato en estudio configuraba una extraordinaria aproximacién a Ja materia sucesoria. En efecto: la donacién por causa de matrimonio hecha para des- pués de la muerte del donante es un contrato que corresponde a la categoria de los que la doctrina llama “sucesorios”, BI donante dis- pone de “todo 0 parte de las biencs” quo “dejare a su muerte’, rnocién que se vincula al concepto de herencia proporcionado por el articulo 777. Es por ello que hace excepcién a la prohibicién de donar bienes futures, acereando ~de esta manera Ia donacién al testamento. Este tipo de nego beneficiado, porque no es revocable como el testamento; a su ver el disponente conserva Jos bienes hasta e] momento de su muerte, lo cual no sucede en Ja donacién comén El donante mantiene el poder de disposicién a titulo oneroso (art. 1652), porque se entiende que cuando realiza un acto de esta clase ‘recibe siempre un equivalente que redundara en beneficio del dona- tario” Cy de esta manera el activo patrimonial no padece disminu- ida que pueda perjudicar al donatario. Como 80 di sulo 1651 presenta a la donacién por causa de ion al principio establecido por el articulo 1285, que consagra la prohibicién de contratar sobre una futura, ¢Bstamos pues, en presencia de una sucesién contractual? ;se trata de un pacto sucesorio? Opina Irureta Goyena (h,) que, en principio se haya excluida la sucesién por contrata en nuestro derecho (*), pero hay que reconocer “agrega- que existen excepciones (una de las cuales es Ia donacién. ‘atrimonio para después de la muerte del donante) transmision contractual 0 devolucidn sucesoria con- comienzo, ‘Tratano De Denzco Crt Unucuaro 201 Ante todo conviene observar que este con! ridad, una excepcidn a lo dispuesto por el punto Bayley observs, que a pesar de la remision del arti 1285, en la donacién quien contrata no es el heredero, sino el propie- tario de los bienes, y ademés, no compromete sus derechos suceso- rias, sino que a lo més, compromete los derechos de sus propios herederos; de donde concluye afirmando que hay error en el legisia- dor al establecer en el artieulo 1651 que eon este principio se dero- {gan las disposiciones prohibitivas del pacto sobre sucesién futura (”) El reparo es fundado, pero es necesari ir mas alls, En realidad estas apreciaciones de Bay! desconesién entre los articulos 1651 y 1285, se originan en la ausencia de una norma general que prohiba todo pacto sobre la materia sucesoria, puesto que el Cédigo legis on el art culo 1285, dnicamente para el caso del pacto llamado dispositive, aquellos alos que se ajusta el contrato del artiulo 1651. Lo que el Cédigo prohibe en el articulo 1285 son los pactos (de “renuncia o dispo iad legal para heredar renuneia a sus derechos a a, 0 code a un tercero su derecho actos Ilamados de inst rnuncia. De donde, Ia rer sulta equivocada, porque aunque ol at de la misma teria (pacto sucesorio) esté legislando para una especie o clase de pacto que no es el que corresponde al contrato de donacién por causa ‘imonio para después de la muerte del donante. lo que acaba de decirse, el articulo 1651 consagra a Arid 1848 y Carota Ferrara, ob Toe202 Jonce Gamanna in y entraha una derogacién a disposiciones ‘amente- prohiben esta clase de pacto Este pacto sucesorio, que se actia mediante un contra- to de donacién, es admitido excepcionalmente por el Cédigo en con- sideracién al matrimonio. En efecto: el pacto de institucién es definido por la doetrina como aque! por medio del cual una persona conviene con otra en dejarle su patrimonio en todo o en parte ya sea como heredero 0 legatario esta nocidn se ajusta el contrato del articulo 1651, puesto que por él se disponen todos o parte de los bienes qu ante dejare a su muerte (" La naturaleza de pacto sucesorio, que reviste esta clase de donaciones, se deduce ademés, de la propia referencia al articulo 1285. Bs cierto que, como se ha destacado esta remisién no es cer- tera; pero también es evidente que el legislador tuvo conciencia de ‘admitir este contrato, estaba consagrando una excepeién a la ién de pactos sucesorios, y por ello bused refe gal para sei precisamente 1a ausoné trina lama de insti prohibiciéa parcial en materia de pacto sucesorio. que, puesto que consideraba al contrato del artic negocio que excepcionaba a una norma que prohibe ciertos pactos sucesorios, el codifieador creyé gue Ia donacién en examen perton Para no ir més lejos en este andlisis, que corresponde al eampo el Derecho Sucesorio y es ajeno por tanto, a la materia de este igregaré tan s6lo que el logislador también debié pensar que la icién para esta clase de negocios (los pactos su con cardcter general en nuestro derecho, ya que $i hhubiera presentado como una exeepeién a este cont 1651, que permite ol tinico pacto sueesorio no ineluido e cién ‘Trarapo ne Desecwo C1 Unvovayo 200 Cabe puntualizar, por dtm, que el recibo de esta conoce a la donacién por causa de matrimonio para después de muerte del donante la naturaleza de un pacto sucesorio, no significa ‘rio deba responder por las deudas del donante, porque idad de heredero de és tun contrato ppacto sucesorio. De el donacién negocio entre vives, que es a se deduce que es necesaria la tr siguiente al to del donante para que el donatario obtenga Ja propiedad es donados. 9. Donaciones matrimoniales de un esposo (novio) a otro. ~ En la seccién III el Cédigo retine dos especies totalmente distintas ‘que no debieron haberse agrupado; las donaciones que se hagan los novios (art. 1656) ("; 2°) las donaciones entre cényuges, esto es, entre personas que ya han contraido matrimonio, las cuales ostin prohibidas (art, Este tema corresponde a la legitimacién recept lo en el lugar pertinonte (retro, cap. ‘esposos, esto es, entre per sonas que piensan contracr matrimonio y hacen la donacién antes de que éste se celebre, parque sila al caer dentro de la prohibicién jarticularidad de este tipo de donacién radica en que la ley capacidad. Segiin 2 del articulo 1656 pues donar el vardn mayor de 14 afios, y la mujer mayor de 12 (art. 91), pero es necesario que concurran ai otorgamiento de la donacién las personas cuyo consentimiento necesita el menor para poder contraer 1 matrimonio (arts, 106-108). Ademds hay un requisito de forma: estas donaciones deben hhacerse en las capitulaciones matrimoniales (art, 1656 inc. 2°, final) Fuera de estas dos normas especiales, relativas a la capacidad y a Ja forma del contrato, esta clase de donaciones se rige por los princi- ppios que acaban de estudiarse, previstos para las donaciones por causa de matrimonio, rata de novos, segs el lengunie corrente, ote have elebrado.LIBERALIDADES AT{PICAS. DONACIONES INDIRECTAS Brarniz VENTURICAPITULO V LIBERALIDADES ATIPICAS. DONACIONES INDIRECTAS A) Donaciones indirectas (*) 1, Introduceién. ~ Un estudio sobre Ia donacidn indirecta obliga al previo examen del negocio indirecto del eval forma parte ta dona- las distintas especies que se ubican dentro de la categoria porque ésta no se presenta con earac- teres uniformes y existen espocies dubitadas, Sobre todos estos te- ‘mas, al igual que respecto de la propia figura de la don; ratura es abundante y las an general de esta obra no eorresponde tratar exhaustivamente ninguno de los dos aspectos que acaban de men- cionarse. El primero de feoria del negocio indirecto) porque ticne su sede indiscutible en la Parte General, y el segundo (andlisis casuistico de la donacién indirecta) porque excederia las dimensio- nes de este Tratado, contrariando su orientacién, Pero a pesar de su relativa antigiedad, la propia donacién indi- recta no ha sido estudiada en profundidad por nuestra doctrina e Pulva 1054; Rubino, ‘ist, nogorio indir ‘6. GiappchalBaitore Trine 2000208 ‘Trarapo ve Dewecuo Civ. Unvcuavo incluso carcee de toda referencia o mencidn en los cursos uni que se publican como apuntes de clase, en los libros 4 estos apuntes, o en las monografias que han abordado temas ai con el propésito de presentar un e: damentalmente determinar Ia disci debe quedar sujeta est ica es més conveniente por cuanto los tamadas fas verdaderamente no son ~por hipétess- do- precisamente liberalidades atipicos ¢). ara beneficiar al receptor, soc uilizor formas {a sufi problemética humana vinculada con el sentimientos mas elevados, pero por otfa parte puede caer en las "mayores vlezos (ya lo expresaban los romanes con el brocarco “co- ‘Tratabo De Deectio Crt Unucuayo 200 Es precisamente la circunstancia de formar parte de un comin Ia que suscita el pr mniento) y estén anit 0 es, Ias lamadas donaciones indirectas regirse -y en qué medida~ por las normas legales que di contrato de donacién. 2. La donacién indirecta y el negocio indirecto. — La term logia “donaci to el Codigo Ci contenian referencias expresas al tuto. Ast el Cédigo fr 1a a comprender todo lo que vida del difunto por dor nte, (véase también el art. 1001 del Cédigo ita- liano anterior y el art. 727 del vigente), Partiendo de esta base Ia doctiina distinguié entonces la i | procede disinguir un pl nfigurackén de la causa y que corresponds ‘a domino ADCU, XIV 48,210 ‘Taarano pe Deco Crit, URUGUAY fectaen forma expresa en el officulo 809 yetsos de aquellos previstos en 6! = dofinicién de le donacién) fa a las mismas noimas que reguian la revocacién de io onacién por causa de ingiatitud 0 por superveniencia de hijos. asi ios. De los ant exticulo 769 (equivalente a nuest na la torec de establecer especiticamente ci notes caractorisicas de la donacién indirecta () indo una aproximacién a su defini. iperokdad reciizada, no mediante el donandi"; y que ademés de proc propio, produce. como efecto i La voluntad o intencién de produeir el enriquecimiento de un su: jeto puede realizarse pues, mediante el contrato de donacién, pero tambien empleando otros medios distintos, y en este caso Ia doctrina, hhabla de negocio indirecto y de donacidn indirecta, Los ejernplos son ma pacifieamente. Con el daré los siguientes: el acreedor renuncia al erédito para favorecer al deudor; el usufructuario renuncia al usufructo para beneficiar al ‘nudo propietario; una persona adquiere una cosa con dinero que otra bien en esa compraventa el precio es pagado direc- tamente por el benefactor, en lugar del comprador (q precio resulta ajeno al contrato de compraventa: es tercer ., aunque no todas los casos se admiten proporcionar una visién general recor- ‘Twatano pe Dewecio Civ Unucuayo au transcurrir et plazo de ta prescripcién (extintiva 0 adquisitiva) por- {que deseo beneficiar al sujeto que se favorece con ella; renuncia a la horencia en favor do otras heredoros; pago una deuda de un tereero ‘con dnimo de liberalidad, esto es, para favorecer al deudor pero sin de ejercitar Ia aecién de rogreso contra éste, accién a la jo; en lugar de hacor un contrato de donacién en favor de wulacién para otro, confiriendo a X la calidad de X recurro a beneficiario de la misma; el vendedor o comprador disminuyen 0 aumentan el precio con el énimo de beneficiar al otro contratante (negotium mixtum cum dor , y también puede incluise el ago voluntario de uno obligacién natural En todos estos casos se produce, al igual que en el contrato de donacién, el enriquecimiento de un sujeto y existe también como en la donacién, el énimo de Ii jerecho de usu- fracto al nudo propietario obtengo el mismo resultado econdmico que ‘se produce cuando en lugar de recurrir al contrato de donacién, renuncio al derecho de usulru negocio abdi también, que heredero acepta Ia herencia y Iuego don: ‘otro coheredero, que cuando renuncia a heredero que est renuncia. Es indu212 ‘Taxtano pe DeRecio Civil URUGUAKO én, Pero si ob- servamos ol conjunto de ejemplos que la doctrina cita habitualmente dentro de la categoria de la donacién indirecta, observamos que este (tal como pasa en la compraventa cuando se da ‘cum donatione) y hasta de simples hechos mater dificultad con que se tropieza para formar una ca- tegoria homogénea, regida por una misma diseiplina juridiea. Pero este problema se examiné en sede de la teoria del negocio dentro de la cual la doctrina ubieé a esta figura de la donacién indi- recta, que motiva nuestro estudio, En el negocio indirecto, y por consiguiente en todas estas easos que se califican de donaciones indirectas, se observa I tun negocio tipico (la renuncia o la eompraventa, p. ej.) con sito de obtener un fin que no es el normal cio. Para ello se aprovecha la “elasticidad” de ci ejemplo en el contrato conmutativo las partes tad que poseen para apreciar (subjetivamente) la equivalenci prestaciones (") y es en base a esta cireunstancia que resulta posible emplear un negocio con causa onerosa (como la compraventa) para obtener un fin gratuito (negotium mixtum cum donatione). ‘Tratano De DeREcHO CI URGEAYO 213 § que se Corresponden a dos esquemas Nego- 300 contrato mixta), sino qué ‘debe revestr ic forma prevista para el cont Por ofta parte alguna docttina he preferide concebir los dos ‘elementos integrantes de! concepto como partes separadas més bien que integcadas en un tnico negocio. En tal sentido se ha acu egocio oneraso (denolado ‘coligado con otto negocio ai lactén a oquella parte de cepto de "valor de met Naturaimente el inconvenionte de estaau ‘TaaTao0 De DeREcito CIT URUGvAYO 1cumpiimiento de! modo (ounque en el Inciso taio a retener to que hubiera emplecdo en el ‘cumplimiento del modo y de que aprovechare el donante. Sin per- juicio de que Ia vision unitarie puede parecer més adecuada en 1a -ctos del negocio entie lcs pories, fa Parocién, parece prestar melo: servo ent fose que Se da asi un -a del acto, pero lo plieya y con: duce hacia otros fines que estn mas alld del mismo. El paralelo con Ja desviacién de poder, observado por Carnelutti, es manifiesto, fes reurren a un determinado negocio juridieo ~eseribe pero el fin préctico ultimo que se proponen no es aquel lemento que determina la “peculiaridad funcional” de La ‘una deformidad entre Ia causa tipica del negocio y el ‘TRaTabO DE DeREcHD CIVIL URCGUATO 25 tructura y efectos un negocio medio; subsiste y es querida por Ias parte de conseguir el objetivo tipico del negocio empleado, desean también aleanzas Procede en este punto hacer retevencio @ la dstincién entre do- nacién inditecta y donacién simulada. negocio adoptade (comp venta del bien) es quatido como tal, como media para poder ‘canzar un fin ulterior, en tanto que elo no 8s asi en el simulado (con- forme Gamana, Tratado. t XI, p. 198). 6n €s sustentada por reciente doctiina tata: donacién directa debe distinguise de fa simu lade en ia cual se tene una divergencia entre vol fe las par tes y Ia decloracién, civersamente de la denacién indvecta en la ‘cual fas partes hon efectivamente querido et negocio estipulado pero Ia liberalidad ha sido reaiizada mediante un negocio oneroso efectuado mediante el negocio fipico de lo216 ‘Travano pe Denecio Cvs Unucuavo 6n instrumental del negocio ultlado ol per lo que es idéntico a lo sucedido en el negocio indrecto (donacién indirecta) en que un fenémeno econémico globalmente considerado cuimine en un enviquecimiento de un ujeto en relacién de cousciidad con el empobrecimiento de otto mediando intencién liseral del primerot"), 8, La teoria del negocio indirecto: breve apreciacién e1 ea. ~ La posicién dominante en doctrina nioga que el negocio indi recto configure una categoria juridica, Para fundamentar esta opinin sefalan la irvelevancia de los mo- tivos, excepto en los easos eoneretos en que el derecho positive los toma en consideracién, concluyendo que esta irrelevancia impide considerar a los negocias indirectos como constituyendo una catego- f lo que no obsta a su configuracién como una categoria Jesde otro punto de vista se destacaba el eardcter no negocial de algunas especies, como sucede en la plantacién, siembra o edificacién en suelo ajeno, donde se trata de un hecho mat 1a ausencia de homogeneidad de la categ actos muy heterogéneos provenientes ~como se 1¢ observa que en los casos de plan j6n no se produce por voluntad del ‘que una donaci ‘merosos y variados actos (negocios y hechos) de los cuales resulta la liberatidad ‘rescindiendo de la importancia que pueda tener la cuestién en un plano meramente tedrico, es innegable la existoncia de las libora- lidades , las cuales, como el propio Biondi se encarga de des- tacar, no deben permanecer ignoradas: por una parte es absurdo ina de la donacién, sobre todo a la forma do ésta, ya que de esta manera se vendria a anular sin razén, la libertad de hacer atribuciones gratuitas en el modo que se considere mas eonveniente, lo cual se ha reconocido desde mucho tiempo atrés ‘Tratapo oe Derecio Civ. URvcUAYO 217 y nada presenta de ilcito; por otra parte, es igualment ‘ales actos escapen a algunas disposiciones propias del cont donacién que derivan del concopto mist planteada Ia cue: la se reduce en blema de establecer la disc econdmiea, homogénea 0 realidad y por ello debe quedar somet juridico Sin embargo, antes de entrar a este tema que os como se advier- médula del asunto, diré dos palabras sobre una tentativa re. ‘que trata de reducir en manera apreciable el ambito de la wmada donacién indirecta. Ortega Pardo () elimina de la donacién indirecta los casos de edificacién, siembra y eripei6n, el contrato en favor de tercero y la renunci re del si- guiente razonamiento: 1*) si existe acuerdo de voluntades directa; te, beralidad, la donacién, es 2°) en caso de que no se produzea el acuerdo de voluntades tam- poco puede haber donacién indirecta porque no hay el “efectivo tras- paso de un derect La primera afirmacién no puede ser compartida. En toda esta materia hay que partir de una base firme: se trata, liberalidades, que comprende a las liberalidades atipi idades tipicas con otras palabras, las donaciones indirectas y las do piamente dichas (o directas). Como la donacida (esto es, 1a que haya donacién, porque precisamente ican de atipicas atento a que no se ajustan28 ‘Taatapo ve Deneouo: LUGUAYO casos mencionados, aun cuando se registre un acuerdo, porque en la renuncia no hay contrato (ni transferencia de un derecho de un pa- trimonio a otro, sino mera abdicacién de un derecho) en la estipula- cidn para otro no hay contrato entre estipulante y beneficiario y en la preseripcién adquisitiva, por mas acuerdo de voluntades que haya no habra nunea d de las enajena- ciones (adqui sino un modo de adquirir originario, Ortega Pardo parte de un concept in- “in indirecta. En efecto: para que haya donacién con que se produzea un enriquecimiento y idad. Pero traspaso 0 des- lazamiento de un bien de un patrimonio a otro significa adoptar 2 forma restringida, una determinada clase de enriquecimiento, que si bien corresponde a la qué tar ol contr: in, no debe aplicarse en materia idades atipicas. En osta esfera (precisamente porque se beralidades atipicas) no se impone esa voluntad rigida- smada en el tipo legal (contrato de donacién), siendo suf- 10 que se denomina enrique- (ventaja 0 provecho) cualquiera que sea el medio que lo ’. 4. Régimen jurfdico de las donaciones indirectas. donaciones (directas) estén sometidas a una precisa disciplina juri- ica, que el Cédigo se encarga de establecer en el articulado que dedica al contrato de donacién; en él la ley nos dice que se requiere tuna escritura paiblica como requisito de solemnidad, cuando se trata de inmuebles, que estan sujotas a reduccién, son revocables por in- gratitud, ete. Ademés, el Codigo toma en cuenta el contrato de dona- cidn en otras partes, para incluirlo en determinado régimen; asi ssucede por ejemplo, en materia de colacién, instituto que funciona fen atencién a las donaciones que los herederos forzosos recibieron del difunto, Toda esta disciplina rige respecto de la donacién directa; vale decir, se aplica al contrato de donacién. En cambio las donaciones llamadas indirectas, esto es, las liberal dades realizadas sin recurrir al empleo del contrato de dona forman una categoria legal y ni siquicra gon aludidas por el uuruguayo mediante la referencia genérica que el Cédigo francés de vite ete p 600, ‘Taatano pe Denecio Civ Usvouara 219 la donaci6n indirecta en el articulo 843, La donacin indirecta no existe pues, como categoria legal en derecho postive uruguayo, Por tanto, cuando hablamos de “donaciones indirectas” es necesa- rio puntualizar que no se trata, en puridad, de donaciones (aunque indirectas). Para la ley uruguaya no hay mas donaciones que aque- Ias que se efectian por intermedio del contrato de donacian tipifi- cado en el articulo 1613 (0 sea, las llamadas directas). En conse- cuencia, si se quiore establecer qué es donacién a efectos de deter- inar Ta disciplina juridica de la misma en aquellos easos en que la, y se refiere a las donaciones, no hay més que un tinico eamine: examinar si Ia especie se ajusta 0 no @ Ia nocién suministrada por el articulo 1613, Esta afirmacién posee gran trascendencia. Toda ver que el Cédi- 0 habla de donacién os necesario comprender en esta term linicamente al contrato de donacién, definido por el articulo 1613 y reglamentado por los articulos siguientes. Por ello en derecho positi- ‘vo uruguayo quizés sea preferible, cuando haya necesidad de re rirse a los easos que la doctrina estudia dentro de la donacién indi- recta, hablar de liberalidades atipicas o de liberalidades no don vas, Si se quiere continuar uti ta, debe aclararse que ella se refiere a las situaciones en que se ‘obtiene ef mismo resultado que en el contrato de donacién, pero sin emplear este instrumento juridico (vale decir: recurriendo a otros ‘medios que permiten igualmente obtener ese fin). La importancia de esta consideracién se apreciaré més clara- ‘mente con un ejemplo. Asi el régimen de la colacién se aplica a las donaciones hechas por el difunto a los herederos forzosos, tal como ia de varias disposicionos (arts. 110) puesto que s admitido junto a la eategorfa de las donacionos directas, otra ‘categorfa (las indirectas) es razonable preguntar si el régimen de la colacién comprende asimismo a estas éltimas. No obstante el empleo de alguna expresién genérica, que podria hacer pensar en el propésito de incluir también a las donaciones int reetas ("), a omisi raen cambio en el modelo francés, de hermenéutica que contiene la parte final del articulo 18, coneluir que, cuando el Cédigo alude a la donacién, se esta re al contrato de donacién, esto es, a la donacién llamada directa y no a las liberalidades no donativas (0 donaciones indirectas). Por consiguiente, y extendiendo esta conclusién a otras materias, podria decirse que, cuando la ley establece la reduecién de las “dona- (G/B ar. 1101 hable do-teda donaci6n”.220 ‘Taatano De DeRecuo Civil URuGLAYO ciones inoficiosas" (art. 1699) 0 In revocacién de “la donacién simple” en caso de ingratitud (ast. 1634) 0 prohibe a los eényuges “toda dona- ci6n... durante el matrimonio” (art. 1857) alude tnieanente al eontra- to dedonacién, pero no alas liberalidades atipicas (no donativas). Pero si bien la categoria de la donaci6n indirecta fue ignorada co- mo tal por el logislador uruguayo, existen disposiciones del Cédigo Civil que contemplan algunos cases que corresponden a la misma, jterlos al régimen de las donaciones. Tal lo que sucede con los 1105 y 1107 (pago de deudas del heredero; gastos que los padres hayan hecho para dar a su carrera del foro, de las, ides atipicas (no lama donaciones indirectas, ‘donativas) de aquellas que la docixin La doctrina uruguay: decia en sus clases: “Precisamente porque esta colacién constituye Jo cual, aunque sin pronunciarse expresamente sobre el punto, dar aentender que ‘inicamente aquellos easos de donacién 2 conteraplados por el legislador a texto expreso en los articulos 1105 y 1107 queda- bban sujetos al mismo régimen que las donaciones (directas) en ma- teria de colacién, Y sin embargo, no escapaba al mismo Irureta la incongruencia que entrafiaba este entendimiento al examinar otras situaciones andlogas, tales como los gastos realizados por los padres para asegurar un porvenir politico a sus hijos, 0 en un estableci- miento ganadero 0 comercial, a nombre propio, pero exclusivamente adquiridos para que el hijo se inicie en la praetiea de la ganaderia o del comercio (*), {Qué pensar de estos casos? La cuestién puede reputarse opinable. Hay que tener presente — tal como acaba de sofalarse- que las donaciones indirectas han sido contempladas excepcionalmente por el Cédigo y fuera de estas pre- visiones especifc igentes a casos muy coneretos, el legislador jignoré la figura y a demas, ignor6 la propia categoria. Podria argu- mentarse entonces, disposiciones excepeionale pueden extenderse sta manera de pensar donacién indirecta en dere- cho positive uruguayo (2) Curso del ato 1942. volumes ded ‘Disposicione coxsunes", p. 172 prahibids La ‘que se probe es la donacisnyéata ex unn igora urea perfectamente delimitad® (Cantrataci entre eayuse ‘Gat! airna que no puoden considerarse donaciones entre cényges a a ite ‘ugeidn dela preseripié, Ja renuaca slo bienes gnnaaciales la Yenuncia ¥ aa “TaaTano pe Dene suave 221 Pero hay también otra manera de considerar la euestién. BI Cé- digo uruguayo es un Cédigo antiguo; desde la época de su sancién hhasta los tiempos aetuales ol Derecho ha evolucionado sensiblemen- io que Narvaja irritantes y de- ‘en el siglo pasado puede oF terminar soluciones netamonte antijuridicas. La teoria de las “normas materiales” permite corregir estas solu- ciones, que determinaria la aplicacién del eriterio negativo referido, {que rechaza la posibilidad de extender a los casos de donacién ini recta las normas previstas para el contrato de donacién; nege fundamentada -como se dijo- en Ia omisin (o previsién espeetfica casuista) del Codigo Civil uruguayo. Estas normas ~cuya existencia seal6 antes que nadie la doctrina alemana— si bien se refieren expresamente a un determinado nego- cio (la donacién, pongamos por caso) deben aplicarse toda vez que se sultado material propio del nogocio considerad ‘existe una firme y prestigiosa corriente doctrinaria sa, como perteneciendo a esta clase de normas, a las prohibicién de pacto comisorio, la prohibicién de la donacién entre cényuges, la incapacidad para recibir por donacién © testamento, las normas sobre colacién y reduecién de donaciones (*). Se trata de disposiciones logislativas destinadas a aleanzar un de- terminado fin practico, sin tomar en cuenta que el mismo sea un io in rode ala logge 2, 45, . 154, Padova "Tt7d, De Genncrost. 3, pe. S002; Rubin, $a. 361; Orega Pardo,222 ‘Taatano De Deco Cr. Uavcuayo simple fin indirecto 0 no, evalquiera sea la forma como se oculta 0 1a via elegida por las partes para su obteneién (*), Las normas materiales se aplican en consideracion a la impor- tancia particular del interés tutelado, normalmente por razones de orden publ luso cuando se trata de un simple motivo, porque tienden a contemplar un determinado efecto econémico en si misino, prescindiéndo del procedimiento juridico elegido para obtenerl Queda ast superad tad originada en la irrelevancia de los motives, ipediria Ia aplicacién de todo régimen juridico al ne- (en base a que los motives son juridicamente supra, n. 8), rediante el empleo de actos (negocios o hechos) que la doctri- na ubiea dentro de la eategoria de la donacién indirevta, se obtiene el mismo resultado que se logra con el contrato de don Cuando mediante el procedimiento de la renuncia un eéayuge beneficia al otro en manera equivalente a la que hubiera logrado Nogarse a sancionar la nulidad de ese acto, en base a que 1687 se refiere @ las donaciones pero no a las liberalidades, ‘brir una brecha en el ordenamiento juridico y permitir - {a5 Pe" v0 indireta, aquello que Ia ley prohibe hacer drectamente on Las mismas razones que imponen la prohibicién en un caso, rigen para el otro. No se trata aqui de que la ley establezea una prohibi- atendiendo a una forma determinada (el contrato de donacién) siendo indiferente a todos los demas casos en que el efecto se pro-

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