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TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
ser definida como el conjunto de reglas que organizan los dica ha erigido en derecho la constitución real, integrada
poderes públicos y aseguran el ejercicio de los derechos por factores reales de poder, a fin de que nadie pueda
políticos y civiles. Por tanto, tiene un doble carácter: atentar contra ellos, porque equivale a un atentado con-
1* Es la norma que regula las funciones del Estado; tra la ley y es castigado.
29 Es la ley fundamental de garantías, respecto de los La realidad social y política cobra un orden median-
derechos humanos. te la Constitución, gracias a la cual se asegura un míni-
mo de justicia por arbitraria que sea su inspiración, ya
Este último carácter de la constitución, o sea como que "juridiza" el ejercicio del poder. A partir de ella, el
protectora de los derechos de la persona humana, es muy ordenamiento jurídico positivo regula por sí mismo la
importante, pues el Estado democrático, que surgió por producción de sus normas. La producción originaria del
obra de la Revolución Francesa, es un Estado de Dere- derecho es la Constitución; la~pTothlüciori derivada com-
cho, el cual presupone la limitación del Estado por ac- prende la legislación constitucional, la legislación ordi-
ción de las leyes. La concepción del Estado de derecho naria, los reglamentos y las resoluciones administrativas.
implica que el Estado no puede obrar sobre sus subditos
sino conforme a reglas preestablecidas. La concepción Es a través de la Constitución que se realiza la co-
democrática está consubstancializada con el Estado de nexión entre derecho y poder. En efecto, el poder del
Derecho, o sea que el Poder es admisible solamente con Estado se ve constreñido a ejercerse con arreglo a la es-
un ordenamiento jurídico de garantías. tructura establecida por la Constitución y es mediante
La singularidad de cada Estado deriva de la histo- ésta que el poder social se hace poder .estatal, asumiendo
ria, siendo su ordenamiento jurídico lo que le da compe- el gobierno dentro de las vías señaladas en ella. A! atri-
tencia para expresar decisiones. A su vez, la decisión po- buir a los órganos y a las instituciones un marco de acti-
lítica primaria es la que determina la promulgación de vidad delimitado, la Constitución establece un sistema
una carta constitucional. Harold J. Laski ha afirmado de competencias para asegurar el adecuado funciona-
que los procesos de gobierno se asemejan a un iceberg, miento de las instituciones y garantizar el respeto de los
pues lo que se muestra en la superficie puede ser una pe- derechos individuales.
queña parte de la realidad que se oculta debajo. Los he- Una estructura constitucional significa la unidad en-
chos sociales no tienen el carácter ciego de ser efecto de tre un complejo normativo y una situación social efecti-
las fuerzas sociales; son en gran parte direcciones impre- va, como anota García Pelayo. "Ni la norma sin cumpli-
sas por hombres determinados, como se observa al com- miento regular, ni la conducta regular sin normas, for-
probar la tendencia hacia instituciones libres. man parte de un orden jurídico positivo. Norma y reali-
En su célebre opúsculo sobre la naturaleza de una dad son, pues, dos momentos de un mismo objeto; si
Constitución, decía el socialista Fernando Lasalle que, bien al jurista le interesa el lado sociológico únicamente
en esencia, la constitución de un país es la suma de los en cuanto tenga significación para comprender el norma-
factores reales de poder, expresados por escrito en ins- tivo, al sociólogo le interesa el lado normativo tan sólo
tituciones jurídicas. De este modo, la constitución juní- en cuanto le sirve para explicarse la facticidad social"
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La norma jurídica tiene sentido incorporada a una bito del derecho, pues corresponde a lo histórico o a lo
conducta real, pues el Derecho no sólo vale sino que tam- sociológico; sólo tal relación alcanza a explicar el senti-
bién rige. De ahí que existan dos posibilidades de for- do de una constitución.
mación del Derecho; o bien la norma se convierte en
conducta social efectiva, pues lo que rige conduce la evo- Teorías modernas sobre la Constitución
lución de lo regido, o bien la conducta social adquiere
virtud normativa, con lo que el Derecho se ensancha co- La crisis de legalidad que afecta a todos los países
mo sucedió en Inglaterra con la participación de los par- ha producido una tendencia al abandono del concepto
tidos políticos en la designación del Primer Ministro, con tradicional de la constitución, o sea el de normatividad
la responsabilidad del Gabinete y, en general, con casi positiva, para plantearse el problema de un modo radical,
todas sus instituciones políticas, pues ellas no han nacido tratando de averiguar no sólo cuál es la función que la
de la ley sino de la costumbre. constitución cumple en el Estado sino también cuál es su
esencia dentro de la concepción del Estado en general. A
Relación de !a norma suprema con la la delimitación entre lo jurídico y lo político puede llegar-
realidad política profunda se sólo por abstracción, pues es obvio que la estructura
constitucional es inseparable de la voluntad política que
Tradicionalmente, el Derecho admite dos clases de la determinó.
fuentes: materiales y formales. Las primeras, llamadas Las principales teorías antipositivas que intentan
también fuentes reales, explican el porqué del Derecho, una explicación sociológica y filosófica de la Constitu-
pues éste es el resultado de corrientes ideológicas a la vez ción son las de Cari Schmiíí, Maurice Hauriou y Georges
que de necesidades prácticas. Las fuentes formales son Burdeau. Genéricamente, sostienen que la constitución
los preceptos de conducta expresados en reglas que el Es- no es pura normatividad, sino un modo de existencia po-
tado impone. Como explica Du Pasquier, inquirir la lítica, una trasposición de determinadas convicciones po-
fuente de una regla jurídica es buscar el lugar por donde líticas. Tal movimiento expresa una fuerte reacción con-
ha salido de las profundidades de la vida social para apa- tra el normativismo, que negaba al derecho su contenido
recer en la superficie del Derecho. vital.
La norma' fundamental es inspirada por una reali- El concepto de "decisión política" es moderno en
dad política profunda. El aspecto puramente normativo la ciencia constitucional; se refiere al continuo dinamis-
de la Constitución no es en verdad separable de los mo- mo del Estado y señala corno origen de las normas, o al
tivos políticos que la engendraron, pese a que lo carac- menos del sentido general de ellas, la voluntad política.
terístico de la estructura constitucional es que sus cone- La política es la gran rectora y se torna Derecho a través
xiones son de naturaleza jurídica. La relación teleoló- de las formulaciones legales. La decisión política significa
gica entre el sistema de normas e instituciones y la deci- un rumbo a seguir, un programa de realizaciones, una
sión política que las inspiró, se despliega fuera del ám- orientación suprema al ejercicio del poder. Por ser un
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acto de voluntad, la decisión política comporta una mo- establecido por quienes ejercen el Poder. La constitución
tivación extrajurídica. Así, el quehacer político jmpjulsa se establece por un acto de poder constituyente, es decir,
toda la constitución: la dicta y la reforma. Quiénes tienen en virtud de una voluntad política preexistente que decide
poder, imponen más tarde nuevas vigencias constitucio- sobre la forma y el modo de la unidad política. Tal unidad
nales, a tono con el sentido de su hora. política es el supuesto de la constitución y no su conse-
Por ello, es procedente que reparemos en la impor- cuencia. La base jurídica de un Estado, por tanto, no es
tancia de la decisión política dentro del orden normati- el pacto Sino la unidad anterior al pacto, o sea la vo-
vo, así como en el hecho de que las decisiones políticas luntad política no rescindible. En la teoría de Schmitt
dependen de la valoración que los hombres con poder subyace la afirmación hegeliana de que existe un espíri-
hagan de los motivos impulsores. Los preámbulos de al- tu del pueblo como algo en sí, fuera de nosotros. Tal es
gunas constituciones contienen la decisión política que la unidad natural, que perduraría en las generaciones e
las inspiró, como puede verse, principalmente, en las iría creando el derecho positivo.
constituciones de los Estados Unidos, de Francia, de la La constitución supone la probabilidad de una re-
Unión Soviética y China. petición de conductas, o sea, de una normalidad, pues se
Las nuevas situaciones jurídico-constitucionales, espera que la configuración social se mantenga de modo
que abren paso a la vida de otro derecho formal, tienen análogo en el futuro. La normalidad y la normatividad
su concepto más audez en el pensador Rudolf Smend, no forman territorios separados sino unidos por una rela-
cuya doctrina es fenomenológica. Sostiene la necesidad ción recíprocamente condicionante* Iluminando tal rela-
de una nueva disciplina, la Teoría de la Constitución. Ba- ción intersistemática entre sociología y derecho, Ruiz del
jo tal denominación, han tratado, entre otros, Lowens- Castillo manifiesta que si el derecho fuera condicionado
tein, Cari Schmitt y Bigné de Villeneuve. El Estado, dice y no condicionante, dejaría de ser normativo y que, si ha
Smend, no sólo se manifiesta en actos de vida externa e de regir la vida social, no puede extraerse totalmente de
interna, como la diplomacia, los procesos judiciales y la ella. "Lo que rige se impone a lo regido o, por lo menos,
dación de leyes, sino que existe únicamente en tales actos lo conduce".
diarios. Este proceso forma la sustancia del Estado y los
individuos se integran en él por la conciencia oscura pero Maurice Hauriou define el régimen constitucional
unitaria de su copertenencia a la totalidad estatal. La como "un orden de cosas a la vez formal, objetivo y sis-
constitución no es un mero cuerpo de normas, sino una temático, que engendra fuerzas de resistencia contra el
unidad que actúa como ley vital y más allá de su carácter poder y contra la libertad". Como quiera que las fuerzas
íécn ico-jurídico. del poder y de la libertad son espontáneas, tienen un
Cari Schmitt, intentando fundamentar el totalitaris- carácter subjetivo y, por ello, requieren una limitación
mo, sostuvo que el Derecho tiene su raíz en la voluntad objetiva, representada por las instituciones constituciona-
y nd en la razón. Es decisión antes que norma; no vale les. Preocupa a Hauriou, sobre todo, la ordenación so-
como realización de algo valioso, sino porque así ha sido cial que sustenta al régimen constitucional, pues entiende
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la Constitución como una organización de instituciones tintos grados del proceso creador del Derecho. "Esta es-
y el Estado como la "institución de instituciones". tructura jerárquica desemboca en una norma fundamen-
Hauriou sostiene que la base de una Constitución tal, en la que se basa la unidad del orden jurídico en su
se encuentra en las instituciones, a las cuales la ley fun- amomovimiento. Esta norma constituye la constitución
damental no hace sino organizarías. La ley positiva, por en sentido lógico-jurídico cuando instituye un órgano
tanto, equivale a un estatuto de lo ya existente, o sea de creador del Derecho. Y la constitución en sentido jurí-
instituciones creadas por el medio social. Una institución dico-positivo surge como grado inmediatamente inferior
es la encarnación de una idea moral. Para comprender en el momento en que dicho legislador establece normas
un orden constitucional, debe mirarse más allá de las re- que regulan la legislación misma". La verdadera consti-
glas positivas que lo establecen aparentemente, dirigien- tución, esto es, el hecho de constituir un orden jurídico
do nuestra atención a las ideas políticas que lo informan estatal fundamentando su unidad, consiste en la norma
y a las funciones sociales que dicho orden constitucional fundamental hipotética no positiva, la ursprungnorm, que
cumple. -— 1i.^.
es lo que Kelsen llama constitución en sentido lógico-ju-
Georges Burdeau sostiene que la Constitución es rídico, pues sobre dicha norma se basa el primer acto le-
una "operación jurídica" mediante la cual el Poder es
transferido de la persona de los gobernantes a una enti- gislativo, el cual no es determinado por ninguna norma
dad abstracta, el Estado. Así, el poder se institucionaliza superior de derecho positivo. La norma superior, mejor
y la Constitución viene a ser "el estatuto del poder". aún la norma por medio de la cual se instaura una auto-
A diferencia de las teorías expuestas, la de Kelsen ridad suprema, una fuente de Derecho, no es una norma
es positivista. Sostiene que la constitución vale como dog- positiva: "la norma fundamental no es creada por un le-
ma y no como política y que no existe otro derecho que gislador, sino supuesta por el conocimiento jurídico". El
el derecho positivo. Destaca la originalidad de su concep- orden estatal reposa, por tanto, sobre una norma teoré-
ción en cuanto distingue entre la constitución en sentido tica, cual es la de que debemos obediencia a la Constitu-
lógico-jurídico y en sentido jurídico-positivo. Atribuye ción.
a. las dos la misma necesidad teórica, o sea "la necesidad ' Al reconocer que el primer acto legislativo, o sea
de partir de un supuesto unitario que permita compren- aquél que instituye un órgano creador del derecho, no es
der como relaciones jurídicas una serie de situaciones determinado por ninguna norma de derecho positivo,
fácticas de poder". Dicha necesidad, afirma Kelsen, es la
que llevó al positivismo a formular una norma fundamen- Kelsen admite lo mismo que pretende negar, o sea un
tal y al jusnaturalismo a las hipótesis del contrato social. pensamiento jurídico de la comunidad que se insufla en
Para Kelsen, función estatal equivale a función jurí- el derecho positivo. Se evidencia así el absurdo kelseniano
dica, puesto que Estado y Derecho son una misma reali- de despojar al derecho de sus notas de justicia y politici-
dad. No existe una yuxtaposición de funciones como dad, así como de su relación con la realidad política
afirma la teoría tradicional, sino una jerarquía de los dis- concreta.
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Basándose en el principio de la separación de pode- establecido, por la fuerza de los precedentes, las pre-
res, numerosos Estados, sobre todo en Europa, niegan al rrogativas de la Corona, la existencia de dos Cámaras, el
poder judicial la facultad de interferir en la órbita legis- régimen parlamentario de gobierno y las garantías indi-
lativa, ya que consideran que atribuir a los jueces la com- viduales.
petencia de examinar la constitucionalidad de las leyes Se admite umversalmente la clasificación de Bryce,
implica conferir a un órgano que no emana directamente que distingue entre constituciones rígidas, contenidas en
del pueblo, como es el poder judicial, la facultad de anu- un texto emanado de una autoridad superior a la legis-
lar lo resuelto por la representación directa de! soberano. lativa ordinaria y reformable mediante procedimientos
complejos, y flexibles, que pueden ser modificadas en to-
Tipos de constituciones: consuetudinarias y do momento. La constitución flexible es asimétrica, en
escritas; rígidas y flexibles tanto que las constituciones rígidas son sistemáticas.
Casi todos los países han adoptado constituciones rí-
Pueden clasificarse ¡as constituciones en consuetu- gidas cuya reforma no puede efectuarse sino siguiendo
dinarias y escritas, así como en rígidas y flexibles- Hasta un procedimiento especial, más dilatado y complejo que
fines del siglo XVJII no existieron sino constituciones el exigido para la dación de leyes ordinarias. Inglaterra
consuetudinarias, basadas en la costumbre, o sea en los continúa siendo de constitución flexible, así como China
precedentes, pero, por obra de ios publicistas que prepa- en menor grado. En la primera el Parlamento puede apro-
raron la Revolución Francesa, se impuso la idea de que bar una reforma constitucional con las mismas formali-
una carta escrita, con disposiciones ciaras y sistemáti- dades que rigen para las leyes ordinarias. Pero, como
cas, serviría eficazmente como medio de educación polí- quiera que la costumbre cambia muy lentamente, no es
tica y evitaría las arbitrariedades del gobernante. La pri- frecuente que se introduzcan innovaciones en la armadu-
mera constitución escrita fue la de los Estados Unidos de ra constitucional inglesa, la que resulta paradójicamente
Norte América, adoptada por la Convención de Filadeí- más sólida precisamente porque no es escrita. Estados
fía, en 1787. Poco después, en 1791, la Revolución pro- Unidos es el país típico de constitución rígida, ya que las
mulgó la Constitución en Francia. Las guerras de la Re- enmiendas constitucionales deben ser aprobadas por dos
volución y del. Imperio difundieron por toda Europa el tercios de votos. En nuestro país, requiere ser aprobada
modelo de constitución escrita. Sólo Gran Bretaña ha por la mitad más uno del número legal de miembros de
conservado su constitución de modalidad consuetudina- cada Cámara, en legislatura ordinaria, y ratificada de
ria, constituida por siete documentos principales (la Car- igual manera-
ta Magna, de 1215, la Petición de Derecho, de 1628, el No es admisible que una constitución señale límites
Bill de Derechos, de 1689, el Acta de Establecimiento, para el poder de revisión, al modo de la constitución fran-
de 1701, las Actas de Unión de Escocia, 1707, y de Irlan- cesa, que impide cambiar la forma republicana, o de la
da, 1800, y el Estatuto de Westminster, de 1931) y nu- americana, que prohibe privar a cualquier Estado de re-
merosas reglas escritas y decisiones judiciales que han presentación igual en el Senado, o de la carta peruana,
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A través de la Constitución, como a través del De- tir en normales dictados anormales, como sucede durante
recho, pasa la vida, alterando la configuración y el senti- los regímenes de facto o cuando se quiere salir del caos
do de las normas. Explica García Pelayo: "En su naci- aplicando el "derecho de necesidad". Ejemplo de esta
miento, la constitución representa una sistematización de normatividad anormal son los decretos-leyes, que desvían
las relaciones de poder político existentes, y de aquí el al Ejecutivo funciones privativas del Parlamento. Las le-
carácter de "compromiso" de las constituciones, espe- yes de defensa social le sustraen a la Constitución su ca-
cialmente de las democrático-liberales. Sus preceptos tie- rácter de ley de leyes y hacen presumir situaciones extra-
nen una intención determinada que corresponde a la rea- constitucionales, o sea al margen de lo previsto.
lidad del tiempo de su promulgación. Más dichos precep- Las llamadas "atribuciones de urgencia", por guerra
tos pueden ser usados con intención distinta c!í;mdo va- o por emergencia nacional, así como el fenómeno suda-
rían las relaciones de poderes o cuando se plantean nue- mericano de legislar mediante decretos en los períodos en
vas finalidades a la acción política, y entonces la ordena- que un poder de facto asume Jas funciones administrati-
ción que producen al conexionarse con el resto de los pre- vas y legislativas, han llevado a muchos autores a la con-
ceptos constitucionales es distinta a la estructura ante- clusión, desde luego revisable por la doctrina correcta,
rior". La diversa interpretación dada a un mismo texto de que el poder es siempre "de jure" porque se ejerce ba-
constitucional a través del tiempo determina, en la prác- jo formas legales y trata de respetar en general el ordena-
tica, una alteración de la norma y aun del conjunto de la miento jurídico, aunque el gobierno haya sido usurpado.
estructura constitucional. La usurpación entraña carencia de título legítimo en el
Ejemplo de las mutaciones constitucionales son las gobernante, pero sus mandatos, expedidos para asegurar
llamadas garantías sociales, que día a día se utilizan la continuidad en la vida del Estado o para reformar su
con más amplio sentido. Además de las garantías indivi- estructura, son válidos hasta su abrogación o resultan
duales, las Cartas modernas consignan los derechos socia- confirmados por una ley expedida regularmente.
les, que nacen de las relaciones de trabajo, de propiedad, Los decretos-leyes constituyen una forma anómala
de familia, de educación. Ello muestra el sentido social de legislación, inclusive cuando provienen de un Ejecu-
del Derecho, aun cuando no se altere en sus fundamentos tivo designado de modo constitucional pero que se ve
el régimen patrimonial. De ahí que los derechos tradicio- obligado a dictarlos por receso irregular de las cámaras
nales del individuo resulten recortados en nombre de un legislativas, como sucedió en nuestro país en 1947. En
principio de socialidad que atribuye función de bien co- la realidad latinoamericana vienen ocurriendo, de mane-
mún a figuras jurídicas nacidas bajo el predominio de la ra creciente, movimientos políticos que establecen go-
concepción individualista o liberal. biernos de facto. En el pasado, dichos regímenes legisla-
Son casos de mutación constitucional aquellas leyes ban sin variar el texto constitucional. Pero es ahora fre-
de excepción o de emergencia que desnaturalizan los pre- cuente que los decretos-leyes normen de modo opuesto a
ceptos constitucionales y el sentido general de la Carta. los dispositivos constitucionales, e inclusive que los decla-
Los son, igualmente, las medidas que aspiran a conver- ren derogados, con lo cual se da vida jurídica a una mu-
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sentat.ivos. La democracia autoritaria o marxista pone su irde en el mundo capitalista, lo que es más justo, pero no
acento en el valor igualdad y supone una sociedad de brinda las amplias posibilidades de avance científico y
acuerdo total, de unanimidad, por efecto de la abolición tecnológico materializadas en el régimen de libertad pa-
de clases. Si en un Estado determinado todos los indivi- in los procesos de producción. El progreso no recibe el
duos llegaran a tener la misma idea sobre todas las cosas, .iportc, múltiple y fecundo, de la iniciativa amplia y de
es obvio que habría libertad, pues cada cual ceñiría su la responsabilidad de todos. De ahí que Yugoslavia haya
comportamiento a principios que acepta y comparte. El ensayado la autogestión, confiando a los trabajadores el
dualismo libertad, igualdad, que en la sociedad democrá- manejo de la propiedad social. La desalienación, obje-
tica occidental supone el pluralismo de intereses y de ins- tivo principal proclamando por Marx, exige superar el
tituciones y partidos, queda suprimido en la democracia centralismo burocrático y abolir toda diferencia de clase,
marxista, la cual es de partido único, una monocracia de sin lo cual se reproduce el beneficio en pro del grupo
ideología programática dirigida al futuro con sacrificio que administra.
de la generación presente. El Estado de Derecho o democracia clásica se en-
El Estado liberal ha devenido en Estado administra- frenta a concepciones políticas nuevas e inclusive revolu-
dor, por doquiera. Ostenta actualmente una innegable cionarias. A todo lo ancho del mundo se comprueba una
concentración de poder, que en las sociedades marxistas crisis institucional. Sin llegar al extremo hegeliano de con-
llega a la regimentación absoluta., La diferencia mayor siderar que el Estado es "el mundo que el espíritu se ha
entre ambos mundos radica en la existencia de varios fabricado para sí", o sea un hogar exhaustivo para nues-
partidos frente a la existencia de uno solo, en la posibi- tro ser, creemos que la comparación de los regímenes
lidad de alternar el gobierno frente a regímenes de poder existentes y de las ideologías en que se inspiran propor-
cerrado, en la atribución de los medios de producción a cionan elementos de juicio novedosos, criterios actuales
la sociedad o a los particulares, y en que la planificación para idear los materiales de la nueva morada política que
sea central o paliada por la participación de la iniciativa el hombre requiere.
privada.
En el socialismo de tipo soviético la propiedad so-
cial se identifica con la propiedad del Estado y la gestión
administrativa, deviene un monopolio de una clase, la de
los burócratas y los técnicos, profesionalizados como gru-
po social particular. Tal clase tiene el privilegio de mo-
nopolizar la gestión de la propiedad estatal, así como la
decisión política que señala los programas y sobre todo
la utilización de los valores creados por la plusvalía que
el. Estado capta. Este monopolio gerencial ejercido por la
tecnoestructura, no es trasmisible por herencia, como su-