Sentencia M

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrada Ponente
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil

siete (2007).
Ref: 1100131030262000-24326-01
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por

la parte demandante frente a la sentencia de 31 de
agosto de 2005, proferida por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
dentro del proceso seguido por Arturo Calle Calle
contra Aerovías Nacionales de Colombia S. A.
"Avianca S. A.".
I.- EL LITIGIO
1.- Pide el demandante, que se declare que el

contrato de transporte de mercancía N° 6970068
celebrado entre él y la sociedad demandada fue
incumplido por ésta; en consecuencia, se la condene
a pagarle la suma de un mil doscientos setenta
millones seiscientos tres mil ochocientos veinticuatro
($1.270.603.824) por concepto de "lucro cesante, la
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil
utilidad dejada de percibir y al perjuicio patrimonial",

junto con los intereses moratorios sobre tal cantidad
desde la presentación de la demanda hasta que se
verifique el pago completo a la tasa máxima legal
autorizada por la Superintendencia Bancaria; y en
forma subsidiaria, en lugar de los intereses antes
indicados se reconozca la actualización monetaria en
el mismo período.
2.- La causa petendi admite el siguiente compendio:
a.-) Arturo Calle Calle y Avianca S. A. celebraron

contrato de transporte aéreo N° 690068 para
trasladar 91 rollos de tela importada desde Cartagena
hasta Pereira, destinada a ser confeccionada y
distribuida en los almacenes de aquel, habiendo
pagado el flete correspondiente; además, acordó con
Seguros Comerciales Bolivar S. A., según consta en la
póliza de transporte N° 708651, para "amparar el
valor -daño emergente-" de la mercancía.
b.-) La tela fue transportada por vía aérea entre

Cartagena y Bogotá, pero en esta ciudad la sociedad
demandada de manera arbitraria cambió el medio de
transporte a terrestre para hacerla llegar a Pereira,
produciéndose así el hurto de la misma el 9 de julio
de 1999 en el sector de Chapinero de esta capital,
"ruta esta totalmente equivocada si el destino era
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realmente la ciudad de Pereira", comportamiento que

demuestra el incumplimiento del contrato y la
"absoluta negligencia" con la que se ejecutó el mismo.
c.-) El daño emergente por la pérdida de la mercancía

lo pagó a Arturo Calle Calle la aseguradora Seguros
Comerciales Bolivar S. A., la que en virtud de la
acción subrogatoria, obtuvo que Avianca S. A, en su
condición de responsable del siniestro, no sólo
admitiera la responsabilidad en la ocurrencia del
mismo sino también que le reembolsara lo cancelado
por tal concepto.
d.-) La cuantificación de los perjuicios derivados del

lucro cesante la contrató el actor con la sociedad de
riesgos y avalúos Marco Montenegro y Asociados
Limitada, la que se adjunta como prueba de la
pérdida, conforme a lo previsto en el artículo 10,
numeral 1° de la ley 446 de 1998.
3.- La sociedad contradictora, una vez recibió

notificación de la demanda, se opuso a las
pretensiones argumentando que el contrato de
transporte fue celebrado entre Avianca S. A. y
Aduacarga Ltda., sociedad que es la que puede hacer
la reclamación; aceptó que llegó a una transacción
con la aseguradora subrogataria y le pagó el daño
emergente indemnizado, pero no reconoció ninguna
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responsabilidad en la producción del siniestro;

además, formuló como defensas las de "falta de
legitimación del demandante", "inexistencia de la
obligación de indemnizar el lucro cesante",
"inexistencia de la obligación de indemnizar un daño
imprevisible" y "transacción y pago".
4.- Tramitado el proceso, se dictó sentencia de

primera instancia desestimando las "excepciones"
propuestas; declarando la responsabilidad de la
sociedad demandada; en consecuencia, condenándola
a pagar por concepto de lucro cesante setecientos
treinta y dos millones sesenta y nueve mil ciento
cuarenta y un pesos ($732.069.241), más los
intereses comerciales moratorios; denegando el
reconocimiento subsidiario de la actualización de la
anterior suma e imponiéndole las costas a ésta.
5.- El tribunal al desatar la alzada formulada por la

sociedad demandada confirmó la desestimación de las
excepciones, la declaración de responsabilidad y la
negación de la actualización del lucro cesante; revocó
lo relativo al pago de intereses comerciales
moratorios; modificó la condena por este concepto
rebajándola a setenta y cuatro millones doscientos mil
novecientos ochenta y seis pesos ($74.200.986) y el
monto de las costas de primera instancia las redujo al
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30% e impuso las de segunda a la parte apelante en

un 50%.
II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Admiten la siguiente síntesis:
1.- La indemnización de perjuicios comprende de

manera genérica, según el artículo 1613 del Código
Civil, el daño emergente y el lucro cesante, pero de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1088 del
Código de Comercio en los seguros de daños la
indemnización no involucra per se el lucro cesante
sino cuando sobre el particular hay acuerdo de los
contratantes, el que debe quedar expreso en la
respectiva póliza indicándose lo que corresponde por
uno o por otro rubro.
2.- No hay duda que el demandante fue indemnizado

por la aseguradora por concepto del daño emergente
constituido por el valor de la mercancía hurtada
quedando pendiente el reconocimiento de los
perjuicios generados por el lucro cesante, o sea, en
consonancia con el artículo 1031 ibídem, los que
equivalen al valor que fue declarado por la mercancía
más un veinticinco por ciento (25%), monto y
limitación que son aceptados expresamente por la
sociedad demandada, puesto que la indemnización
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plena surge únicamente cuando la pérdida de la

mercancía ocurre por dolo o culpa grave del
transportador, la que no se da en el presente caso
"como quiera que la indemnización de que se viene
tratando no se fundamenta en ella", porque tal como
lo confesó el actor al absolver interrogatorio de parte
(folio 211 del cuaderno principal) Aduacarga Ltda. era
la encargada de los trámites y la agencia de aduanas
por ser la empresa con la que él transportaba sus
mercancías y ser ésta la que contrató el transporte de
la tela mencionada y, además, aceptó tener en su
poder uno de los recibos de "Aduacarga con Avianca".
3.- El demandante estuvo conforme con la tramitación

y el diligenciamiento efectuados en este caso por la
sociedad Aduacarga Ltda. y no glosó ni la factura
cambiaria de transporte ni la carta de porte que él
mismo aportó a los autos en la que en el anverso de
la primera se lee que "7° Avianca se reserva la
facultad de encargar a otro u otros transportadores,
sin previo aviso, el transporte a que se refiere el
presente contrato, bajo su responsabilidad y sin que
por ello se entienda modificadas las condiciones del
contrato" (subraya fuera de texto); desprendiéndose
de lo anterior que en la demanda no fue mencionado
ni el dolo ni la culpa grave, aunque sí se habló de
absoluta negligencia "pero la negligencia no es
constitutiva de ´dolo´ y la ´culpa grave´ no es
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aplicable aquí, porque como ya se dejó establecido,

no fue ´arbitrariamente´ que se cambió de Bogotá a
Pereira el medio de transporte, puesto que la facultad
se tenía de antemano", razón por la cual el reproche
que la apelante hace al fallo de primera instancia es
irrefutable por su juridicidad y hermenéutica.
4.- En atención a que en este caso no se pueden

tener en cuenta ni el dolo ni la culpa grave del
transportador para determinar el monto de la
indemnización por lucro cesante, se observa que el a
quo incurrió en exceso en la apreciación del dictamen
pericial porque para fijarla debe tenerse únicamente
como "viable el 25% del valor de pérdida de la cosa
materia del transporte", por lo que el fallo objeto de
revisión debe ser modificado en ese sentido por
corresponder el citado porcentaje al valor que en la
carta de porte (folio 81) se expresó como precio de la
mercancía perdida.
III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN
De los cinco cargos formulados contra la sentencia del

tribunal solamente fueron admitidos tres, los que
dada su conexidad se despacharán de manera
conjunta.
CARGO SEGUNDO
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Se combate la sentencia por violar el artículo 1031 del

Código de Comercio por aplicación indebida.
La acusación se sustenta de la siguiente manera:
a.-) El artículo mencionado exige para poder obligar al

pago de la indemnización integral por lucro cesante al
transportador que incumple el contrato de transporte,
que se haya declarado el valor de la mercancía y que
el incumplimiento haya sido el producto de dolo o
culpa grave de éste.
b.-) No se discute en el proceso por estar probado

con la carta de porte (folio 81 del cuaderno 1), la
celebración del contrato de transporte, acreditándose
la inclusión del valor de la mercancía que le fue
entregada a Avianca para ser transportada a
Dosquebradas-Pereira, aunque en cargo diferente se
hará el ataque relativo a la afirmación equivocada del
tribunal en el sentido de que el acuerdo de voluntades
se prueba con la factura cambiaria de transporte y no
la carta de porte, según el artículo 1021 del Código de
Comercio.
c.-) Están demostrados el incumplimiento contractual,

la declaración del precio de la mercancía y la culpa
grave o el dolo, la que "es de una evidencia tal en el
caso sub judice que, solo un análisis como el del ad
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quem podía desconocerla", puesto que el contrato

celebrado con Avianca era de transporte aéreo
descrito en el artículo 981 ibídem y no podía ser
unilateral y arbitrariamente modificado el medio de
transporte como se hizo, pues ello constituye, en
consonancia con la doctrina extranjera "una culpa
grosera, lata, claramente asimilable al dolo y, en
nuestro ordenamiento jurídico, una culpa grave". Es
cierto que en el numeral 7° de la factura cambiaria se
le otorgó a la sociedad transportadora la facultad de
subcontratar el transporte pero respetando la
naturaleza del contrato, la causa que llevó a
celebrarlo como aéreo y el consentimiento otorgado
en ese momento, por lo que es indiscutible que
Avianca sí podía subcontratar pero siempre y cuando
lo hiciera con otro transportador aéreo que fue lo que,
precisamente, no hizo y de donde emerge una
conducta no sólo arbitraria sino evidentemente
demostrativa de una culpa grave.
d.-) También es ilustrativo de la culpa grave en que

incurrió Avianca al haber modificado el medio de
transporte aéreo por terrestre, el hecho de no haber
tenido en cuenta las condiciones de inseguridad y de
orden público del país en las carreteras para le época
en que hizo la mencionada modificación, siendo
incontrovertible que ese proceder fue temerario,
notoriamente imprudente y absolutamente
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negligente, mucho más cuando el transporte terrestre

fue efectuado sin escolta profesional, sin sistemas de
localización satelital para el vehículo y la mercancía o
sin ningún otro medio de protección y seguridad
idóneo; como si lo anterior fuera poco, la culpa grave
se manifiesta por la circunstancia de haberse
entregado la mercancía por Avianca al transportador
terrestre en sus bodegas del Aeropuerto Internacional
Eldorado con destino a Dosquebradas-Pereira por la
vía Medellín o Ibagué "y el camión es atracado en la
zona de Chapinero de Bogotá, precisamente en el
punto cardinal contrario".
e.-) La carga que tiene Avianca por haber cambiado

de manera arbitraria el medio de transporte de la
mercancía de aéreo a terrestre, le genera el deber de
resarcir el daño emergente de manera integral, según
el artículo 1031, inciso 5°, del Código de Comercio, y
la obligación no desaparece ni se radica en cabeza del
otro transportador contratado por ella, porque no
haya sido la demandada "quien lo ejecutó". La única
responsable de los perjuicios causados es ésta en la
medida en que se encuentra plenamente probado que
el referido incumplimiento lo produjo la culpa lata que
cometió, por lo que, es indudable que el tribunal
incurrió en aplicación indebida del citado precepto
cuando basó su decisión en el inciso 4° y condenó al
25% de indemnización y no en el inciso 5° que
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establece el reconocimiento del resarcimiento

integral, como lo tiene reglamentado no sólo la
legislación mercantil patria sino también el Convenio
de Varsovia y los Protocolos de La Haya y Montreal.
CARGO TERCERO
Se combate el fallo del tribunal por falta de aplicación

de los artículos 1021 y 1022 del Código de Comercio.
La acusación se apuntala en la forma en que, dada su

brevedad, se reproduce textualmente:
"El tribunal incurre en falta de aplicación de la ley,

cuando desconoce las disposiciones legales previstas
en los artículos 1021 y 1022 del C. de Co. que
claramente enseñan que, es la carta de porte el
documento idóneo para probar el contrato de
transporte, sus condiciones, el recibo de la mercancía
y todo lo que literalmente se expresa en ella, como el
valor declarado de la mercancía para efectos del
cobro del daño y el lucro cesante en caso de
incumplimiento de la convención por parte del
transportador.
"Sólo a falta de la carta de porte, el contrato se

probará por otro de los medios previstos en la ley
-artículo 1022 del C. de Co.-, lo que en el caso sub
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judice no ocurre, toda vez que la carta de porte obra

al expediente con el respectivo valor declarado de la
mercancía.
"Aunque la errónea apreciación de la prueba

configurará otra causal y otro cargo, es necesario
decir aquí que por la falta de aplicación de los
artículos 1021 y 1022, el tribunal tiene en cuenta una
factura cambiaria de compraventa para concluir,
erróneamente, que no hubo valor declarado de la
mercancía, cuando evidentemente era la carta de
porte la que debió tener en cuenta y no la tuvo".
CARGO CUARTO
Se acusa la sentencia de violación indirecta de los

artículos 981, 1021, 1022 y 1031 del Código de
Comercio y 63 del Código Civil a causa de error de
hecho en la apreciación de las pruebas.
El cargo se sustenta de la siguiente forma:
a.-) El tribunal concluyó que fue no declarado el valor

de la mercancía transportada con fundamento en una
factura cambiaria otorgándole a dicho documento
fuerza para acreditar el contrato de transporte y, por
el contrario, desconoció la carta de porte obrante en
el proceso y en la que aparece la declaración que se
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echa de menos y que, conforme a las voces de los

artículos 1021 y 1922 del Código de Comercio, prueba
el citado contrato, sus condiciones y todo lo que
literalmente se exprese, de donde es forzoso concluir
que Arturo Calle Calle probó la celebración del
contrato con Avianca y declaró el valor de la
mercancía en la forma establecida por el legislador.
b.-) También se apreció equivocadamente el

contenido de la referida factura cambiaria por cuanto
se interpretó la facultad de subcontratar el transporte
acordado por las partes en el sentido errado de
permitir que tal prerrogativa se extendiera a un
transporte terrestre cuando la misma circunscribía
dicha posibilidad a otro transporte pero aéreo.
c.-) De análogo modo la valoración errada de la

mencionada factura cambiaria de transporte como si
ella sirviera para probar el contrato, llevó al
sentenciador a afirmar que como Avianca se reservó
la facultad de subcontratar no podía incurrir en culpa
grave en caso de incumplimiento y, por ende, no
estaba obligada a pagar ninguna indemnización,
interpretación que es contrario a la lógica y a lo
dispuesto en el artículo 981 del Código de Comercio,
"en la medida en que sería inaceptable su
enriquecimiento ilícito al cobrar fletes aéreos, para
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luego modificar el medio (sic) pagar al subcontratista

el flete terrestre".
d.-) También se equivocó el tribunal de manera

ostensible cuando aseveró que Avianca no había
incurrido en culpa grave, puesto que no tuvo en
cuenta que dicha sociedad transportadora
desnaturalizó un contrato aéreo para convertirlo en
un contrato de transporte terrestre, mucho más
cuando conoce que históricamente su cliente
demandante "sólo envía sus materias primas a través
de él precisamente para evitar los riegos del
transporte terrestre, y en contra de esa historia
comercial, arbitrariamente decide, violando el
contrato y todas sus disposiciones que lo iluminan,
subcontratar el transporte por vía terrestre,
incuestionablemente incurre en culpa".
e.-) Igualmente el transportador aéreo que, según el

certificado de existencia y representación, no tiene
dentro de su objeto social el de efectuar transporte
terrestre ni directamente ni por medio de terceros, y
lo hace, como aquí sucedió, "incumple el contrato de
transporte y lo incumple con culpa grave, a sabiendas
de la imposibilidad jurídica que tenía para actuar
como en efecto lo hizo".
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IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- El fundamento jurídico del pago de la

indemnización por incumplimiento de un contrato de
transporte por la pérdida total o parcial de la
mercancía transportada se halla en lo dispuesto en el
artículo 1031 del Código de Comercio, modificado por
el artículo 39 del decreto 01 de 1990:
"En caso de pérdida total de la cosa transportada, el

monto de la indemnización a cargo del transportador
será igual al valor declarado por el remitente para la
carga afectada.
"Si la pérdida fuere parcial, el monto de la

indemnización se determinará de acuerdo con la
proporción que la mercancía perdida represente frente
al total del despacho.
"No obstante, y por estipulación expresada en la carta

de porte, conocimiento o póliza de embarque o
remesa terrestre de carga, las partes podrán pactar
un límite indemnizable, que en ningún caso podrá ser
inferior al setenta y cinco por ciento (75%) del valor
declarado.
"En los eventos de pérdida total y pérdida parcial, por

concepto de lucro cesante el transportador pagará
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adicionalmente un veinticinco por ciento (25%) del

valor de la indemnización determinada conforme a los
incisos anteriores.
"Si la pérdida o avería es ocasionada por dolo o culpa

grave del transportador, éste estará obligado a la
indemnización plena sin que valga estipulación en
contrario o renuncia.
"En el evento de que el remitente no suministre el

valor de las mercancías a más tardar al momento de
la entrega, o declare un mayor valor al indicado en el
inciso tercero del artículo 1010, el transportador sólo
estará obligado a pagar el ochenta por ciento (80%)
del valor probado que tuviere la cosa perdida en el
lugar y fecha previstos para la entrega al destinatario.
En el evento contemplado en este inciso no habrá
lugar a reconocimiento de lucro cesante.
"Las cláusulas contrarias a lo dispuesto en los incisos

anteriores no producirán efectos.
"Para el evento de retardo en la entrega, las partes

podrán, de común acuerdo, fijar un límite de
indemnización a cargo del transportador. A falta de
estipulación en este sentido, la indemnización por
dicho evento será la que se establezca judicialmente".
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2.- El tribunal en la sentencia que es objeto del

presente recurso extraordinario, partiendo de la
celebración del contrato de transporte que no pone en
duda, incluyendo el tema relativo a la declaración del
valor de la mercancía que tampoco cuestiona; del
incumplimiento del mismo por su pérdida a
consecuencia del hurto que sufrió durante su traslado
terrestre de Bogotá a Pereira y del pago del daño
emergente consistente en el valor denunciado de ella
($296.803.945) realizado al demandante por la
aseguradora Seguros Comerciales Bolivar S. A. y a
ésta como subrogataria por la sociedad
transportadora, concluye que únicamente hay lugar a
reconocer como monto del lucro cesante la suma de
setenta y cuatro millones doscientos mil novecientos
ochenta y seis pesos ($74.200.986), esto es, de
conformidad con el artículo 1031 del Código de
Comercio, inciso 4°, el veinticinco por ciento (25%)
del monto declarado como precio de aquella en la
carta de porte que aparece en el folio 81 del cuaderno
principal, por tratarse de una condena preceptiva
expresamente limitada al aludido porcentaje.
El sentenciador de segundo grado desestimó la

reclamación relativa al reconocimiento y pago de la
indemnización plena o completa argumentando que
en la demanda no se invocó como fundamento ni el
dolo ni la culpa grave; la mención que el libelo
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contiene de "negligencia absoluta" no es suficiente

porque la negligencia no es constitutiva de dolo y la
culpa grave no se puede aplicar al caso examinado
por cuanto no hubo arbitrariedad en el cambio del
modo de transporte de aéreo a terrestre para el
recorrido Bogotá a Pereira, toda vez que dicha
facultad se había otorgado expresamente a Avianca,
según consta en la cláusula séptima que aparece en el
revés de la factura cambiaria de transporte,
documento que dijo conocer y aceptar el demandante
al absolver interrogatorio de parte en el que admitió
que la sociedad Aduacarga Ltda. era la intermediaria
a través de la cual convino el transporte de la tela en
cuestión que aparece en la carta de porte respectiva.
3.- La pretensión principal de la parte demandante se

encaminó a que la sociedad transportadora
demandada, ante el incumplimiento por parte de ésta
del contrato de transporte celebrado entre ellas con el
objeto de trasladar una mercancía desde el puerto de
Cartagena hasta la ciudad de Pereira, fuera
condenada a reconocerle y a pagarle la suma de un
mil doscientos setenta millones seiscientos tres mil
ochocientos veinticuatro pesos suma de
($1.270.603.824) por concepto de "lucro cesante, la
utilidad dejada de percibir y al perjuicio patrimonial",
esto es, la indemnización plena o integral.
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4.- No hay ninguna duda de que el transportador

cambió el medio de transporte de la mercancía. El
primer trayecto entre Cartagena y Bogotá se hizo vía
aérea, pero el segundo entre esta ciudad y Pereira se
contrató para ser efectuado por tierra, siendo
precisamente durante su ejecución y cuando
empezaba el recorrido que fue hurtada la misma.
El fallador concluyó que los contratantes convinieron

que el transportador tenía la facultad o la prerrogativa
de modificar o cambiar el medio de transporte de lo
consignado en la cláusula séptima de la factura
cambiaria de transporte que fue allegada a los autos
por el actor sin ninguna clase de cuestionamiento y en
la que se lee que “Avianca se reserva la facultad de
encargar a otro u otros transportadores, sin previo
aviso, el transporte a que se refiere el presente
contrato, bajo su responsabilidad y sin que por ello se
entienda modificadas las condiciones del contrato"
(subraya fuera de texto).
A juicio de la Sala, en consonancia con lo que dijo el

tribunal, este comportamiento de modificación del
medio de transporte estaba autorizado y permitido
desde el mismo momento en que las partes
celebraron el contrato, tal como consta en la citada
cláusula del mencionado documento y en el que,
además, el propio demandante se respalda para decir,
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en la demanda de casación, que Avianca si "podía

subcontratar el transporte, siempre que lo hiciera con
otro transportador aéreo, que no fue precisamente lo
que hizo y que hace que su conducta no sólo sea
arbitraria, sino evidentemente culposa per ce (sic) y
de culpa grave" (folio 78 del cuaderno de la Corte).
La interpretación de la aludida cláusula séptima es

razonable y se halla dentro de las varias que pueden
hacerse de ella. No hay forma de concluir que la única
inferencia válida sea la propuesta por el recurrente. El
texto de la misma no establece, en relación con la
posibilidad de conseguir otros transportadores que en
ella se convino por los contratantes, que únicamente
pudiera hacerlo con transportadores aéreos. Puede, si
se quiere y en gracia de discusión, parecer extraño
pero no ilógico o desfasado. Lo acordado no permite
proclamar con carácter absoluto que estuviera
impuesto que el encargo se tuviera que efectuar de
manera exclusiva con otro transportador aéreo. Por lo
tanto, tal como lo tiene definido la jurisprudencia, si
una cláusula contractual puede ser interpretada de
distintas maneras, la que haya escogido el tribunal
debe respetarse porque la sentencia llega a la Corte
amparada de la presunción de acierto que, en casos
como el estudiado, queda incólume por no haberse
demostrado el error manifiesto que se le endilgó por
la censura.
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5.- Expresa el recurrente, luego de asentar como

argumento central que no se podía alterar de ninguna
manera el medio de traslado de la mercancía de aéreo
a terrestre, que Avianca no tuvo en cuenta "las
condiciones de inseguridad y de orden público,
indiscutibles en nuestro país y mas (sic) como lo
advertimos, para la época en que decidió modificar el
contrato de transporte aéreo. No puede discutirse que
esa conducta era temeraria, notoriamente imprudente
y absolutamente negligente, máxime cuando el
transporte terrestre se realiza sin escolta, sin
sistemas de ubicación satelital para el vehículo y la
carga, sin ningún medio de los que la Corte ha
aceptado reiteradamente para el surgimiento de una
causa extraña, que jamás surgiría en nuestro caso
atendida la previsibilidad y la resistibilidad -a través
de escoltas o medios de seguridad comúnmente
usados por el transportadores profesionales- del
hecho delictual". A lo anterior agrega que el hurto se
produjo en la zona de Chapinero que es un punto
cardinal opuesto a la ruta que normalmente debe
seguirse para viajar a Pereira.
Revisando de manera detallada el texto de la

demanda no se encuentra en él que la parte
demandante hubiera manifestado que la culpa o el
dolo del transportador también se hubiera generado
por la circunstancia de haber trasladado la mercancía
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vía terrestre sin el lleno de los requisitos de

seguridad, tales como escoltas, equipos de
comunicación, etc. Lo único que dijo sobre el punto
está en el hecho 5°: "A raíz de la movilización de la
mercancía por vía terrestre, el (sic) la pérdida de la
misma, bajo la modalidad de hurto, el cual acaeció el
9 de julio de 1999 en el sector de Chapinero; ruta
esta totalmente equivocada si el destino era
realmente la ciudad de Pereira".
Lo relativo a la supuesta falta de adopción de las

medidas de seguridad para conducir la mercancía por
tierra originadas en las condiciones de orden público
del país, es un tema que de manera sorpresiva invoca
la parte demandante, puesto que en la demanda
guardó absoluto silencio al respecto. Por consiguiente,
no es posible aducirlo en casación porque de
permitirse un debate sobre tales aspectos se estaría
sorprendiendo a la contraparte, la que además, no ha
tenido la oportunidad de defenderse de una acusación
semejante.
Es tan cierta la aseveración de que lo referente al

punto del orden público y de las medidas de
seguridad es extemporánea que el apoderado judicial
de la parte actora en el escrito de alegatos de
conclusión acotó que "Y aunque el punto es ajeno a
este proceso, debemos relievar que el citado camión
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no tenía las seguridades mínimas ni las previsiones

que los transportadores están obligados a hacer para
evitar el riesgo, que de ocurrencia diaria, es
fácilmente previsible y resistible" (folio 235 del
cuaderno principal).
Recientemente la Sala, en sentencia de casación N°

122 de 12 de septiembre de 2006, expediente 20371-
01, sobre este punto precisó:
"En repetidas ocasiones esta Corporación ha

censurado la conducta de las partes cuando se
evidencia un repentino cambio de postura o actitud
frente al litigio, como quiera que tales giros
desconocen la buena fe y lealtad que ha de presidir
una contienda, a la vez que infringen el derecho de
defensa, en la medida en que introducen elementos y
argumentos ajenos a los extremos originales del
pleito, frente a los cuales, por razones obvias, la
contraparte no ha contado con una adecuada
oportunidad para contradecirlos o cuestionarlos, (cfr.
sentencias de 27 de marzo de 1998, exp. 4798, 4 de
abril de 2001, exp. 5667, y 3 de mayo de 2005, exp.
04421-01, entre otras)".
Y en lo que atañe a la mutación de la ruta terrestre no

se acreditó tal modificación pero en el evento de ser
veraz le correspondía demostrar al recurrente que tal
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hecho necesariamente era constitutivo de dolo o culpa

grave en la ejecución del contrato. Aquí el ataque se
queda corto porque la censura se aplicó solamente a
hacer una afirmación sin respaldo y, como si lo
anterior fuera poco, omitió poner de manifiesto en
qué manera tal conducta, si es que ocurrió,
configuraba la desatención grave de las obligaciones
del transportador.
6.- No corresponde a la realidad procesal la

afirmación que hace la censura en cuanto a que el
tribunal no tuvo por probado el valor declarado de la
mercancía, porque tanto este aspecto como el cambio
de medio para trasladarla entre Bogotá y Pereira de
aéreo a terrestre, la pérdida total de la misma por
hurto y el incumplimiento del contrato sirvieron de
fundamento al sentenciador para condenar a la
sociedad transportadora a reconocerle y pagarle al
accionante el lucro cesante pero el preceptivo o
limitado equivalente al veinticinco por ciento (25%)
del valor que fue declarado de la cosa transportada y
no el correspondiente a la indemnización plena o
completa fundamentado en dolo o culpa.
Por lo tanto, carece de veracidad el aserto que hace el

recurrente cuando proclama que hubo interpretación
errónea de la prueba ya que se tuvo "una factura
cambiaria de transporte para concluir que no hay
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valor de la mercancía, dándole a este documento un

valor que no tiene, de prueba del contrato". No la
tiene porque para el sentenciador de segundo grado
nunca hubo duda de que dicho valor sí fue declarado
y así fue como lo apreció y acogió para cuantificar el
monto de la condena preceptiva y restricta prevista
en el artículo 1031, inciso 4°, del Código de Comercio.
7.- La censura también le endilga al tribunal haber

apreciado equivocadamente la prueba del contrato
porque se sirvió de la factura cambiaria de transporte
para deducir que el transportador estaba facultado
para modificar el medio de transporte y no de la carta
de porte, documento éste en el que nada se dijo en
relación con dicha atribución, siendo éste el
documento hábil para probar tal acuerdo de
voluntades.
El desacierto del impugnante es obvio si se parte de

lo dispuesto en el artículo 981 del Código de
Comercio, modificado por el artículo 1° del decreto 01
de 1990 que define el contrato de transporte de
personas y cosas, así:
"El transporte es un contrato por medio del cual una

de las partes se obliga para con la otra, a cambio de
un precio, a conducir de un lugar a otro, por
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determinado medio y en el plazo fijado, personas o

cosas y a entregar éstas al destinatario.
"El contrato de transporte se perfecciona por el solo

acuerdo de las partes y se prueba conforme a las
reglas legales.
"En el evento en que el contrato o alguna de sus

cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado
prestaciones, se podrá solicitar la intervención del
juez a fin de que impida que una parte se enriquezca
a expensas de la otra".
El juzgador dedujo que el contrato de transporte lo

celebró la sociedad Aduacarga Ltda., como
intermediario de Arturo Calle Calle, hasta el punto de
que éste al absolver interrogatorio de parte en el
curso del proceso expresamente aceptó que estaba de
acuerdo con todos los trámites y procedimientos que
aquella había realizado con Avianca S. A. para
comprometerlo. Igualmente resaltó que la factura
cambiaria de transporte y la carta de porte fueron
arrimadas al proceso por el demandante sin
formularles ninguna clase de glosa o reproche.
Entonces, si el contrato de transporte es consensual

por mandato legal y si el demandante presentó los
aludidos documentos con la demanda encaminados a
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probar la celebración de dicho convenio, el

acogimiento que hizo el sentenciador de la factura
cambiaria de transporte (folio 80 del cuaderno
principal) para deducir de ella las cláusulas
reguladoras del mismo y, especialmente, lo relativo a
la facultad prevista en la cláusula 7a de poder
contratar, sin previo aviso, con otros transportadores
el traslado de la mercancía, no constituye ninguna
clase de error de su parte, pues, en esencia se limitó
a hacer las inferencias que del mencionado escrito
podía hacer y, una de ellas, la que ahora se
cuestiona, es razonable y lógica.
Por lo demás, los argumentos adicionales expuestos

en el cargo cuarto, como el supuesto enriquecimiento
ilícito por no devolver el sobrante del valor pagado
por el flete aéreo cambiado a terrestre, la supuesta
exclusividad del empleo de avión del demandante
para transportar sus mercancías y el objeto social de
la sociedad transportadora de ser empresa de
transporte aéreo y no terrestre, no tienen alcance
para variar la hermenéutica que hizo la sentencia en
el sentido de que la facultad allí concedida incluía la
posibilidad, tal como ocurrió, de acudir a los medios
de transporte terrestre para ejecutar lo convenido.
Finalmente, se observa que la acusación olvidó

confrontar el otro soporte principal tenido en cuenta
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en el fallo consistente en que la reclamada

indemnización plena o integral por el incumplimiento
del contrato de transporte no se fundamentó ni en
dolo o culpa grave de la sociedad demandada, puesto
que “ni se mencionaron en la demanda” y, la alusión
que se hizo en dicho escrito a “absoluta negligencia”
no era suficiente porque “la negligencia no es
constitutiva de ´dolo´” (folio 80 del cuaderno del
tribunal).
8.- Los cargos, por lo tanto, no prosperan.
V.- DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de el
31 de agosto de 2005, proferida por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
dentro del proceso seguido por Arturo Calle Calle
contra Aerovías Nacionales de Colombia S. A
"Avianca S. A.".
Las costas en este recurso corren a cargo del

impugnante y serán tasadas en su oportunidad.
Notifíquese y devuélvase
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JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
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Sentencia M

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por

1.- Pide el demandante, que se declare que el

Corte Suprema de Justicia

utilidad dejada de percibir y al perjuicio patrimonial",

2.- La causa petendi admite el siguiente compendio:

a.-) Arturo Calle Calle y Avianca S. A. celebraron

b.-) La tela fue transportada por vía aérea entre

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Corte Suprema de Justicia

realmente la ciudad de Pereira", comportamiento que

c.-) El daño emergente por la pérdida de la mercancía

d.-) La cuantificación de los perjuicios derivados del

3.- La sociedad contradictora, una vez recibió

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Corte Suprema de Justicia

responsabilidad en la producción del siniestro;

4.- Tramitado el proceso, se dictó sentencia de

5.- El tribunal al desatar la alzada formulada por la

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Corte Suprema de Justicia

30% e impuso las de segunda a la parte apelante en

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Admiten la siguiente síntesis:

1.- La indemnización de perjuicios comprende de

2.- No hay duda que el demandante fue indemnizado

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Corte Suprema de Justicia

plena surge únicamente cuando la pérdida de la

3.- El demandante estuvo conforme con la tramitación

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Corte Suprema de Justicia

aplicable aquí, porque como ya se dejó establecido,

4.- En atención a que en este caso no se pueden

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN

De los cinco cargos formulados contra la sentencia del

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Corte Suprema de Justicia

Se combate la sentencia por violar el artículo 1031 del

La acusación se sustenta de la siguiente manera:

a.-) El artículo mencionado exige para poder obligar al

b.-) No se discute en el proceso por estar probado

c.-) Están demostrados el incumplimiento contractual,

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Corte Suprema de Justicia

quem podía desconocerla", puesto que el contrato

d.-) También es ilustrativo de la culpa grave en que

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Corte Suprema de Justicia

negligente, mucho más cuando el transporte terrestre

e.-) La carga que tiene Avianca por haber cambiado

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Corte Suprema de Justicia

establece el reconocimiento del resarcimiento

Se combate el fallo del tribunal por falta de aplicación

La acusación se apuntala en la forma en que, dada su

"El tribunal incurre en falta de aplicación de la ley,

"Sólo a falta de la carta de porte, el contrato se

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Corte Suprema de Justicia

judice no ocurre, toda vez que la carta de porte obra