República de Colomhia

Cona Suprema de Jusllcla

Sala dt Casacl6n CIIII

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente

SC3582-2020

Radicación n º 11001-31-03-032-2009-00392-01
(Aprobada en sesión de seis de agosto de dos mil veinte)

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil

veinte (2020).

Procede la Corte, en sede de instancia, a dictar la

sentencia sustitutiva parcial de la proferida por la Sala Civil
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro
del proceso ordinario de Jessica Camila y Sharon Melissa
Landinez Bolívar contra Hormigón Andino S.A.

1.- ANTECEDEDENTES

1.- Las accionantes pidieron declarar civilmente

responsable a la demandada por el accidente de tránsito en
que falleció su padre Luis Javier Landinez Delgado, por lo
que debe indemnizarles el daño emergente estimado en
$75'000.000 para cada una y un lucro cesante de
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

$828'800.000 para ambas.

Sustentaron los reclamos en que su progenitor falleció

el 20 de abril de 2002, al colisionar el carro en que viajaba
con una mezcladora de placas SYK 839 de propiedad de
Hormigón Andino S.A., hecho que le ocasionó una fuerte
depresión a la cónyuge Mónica Juliana Bolívar Jiménez,
quien también era su madre y murió el 2 de diciembre de
2004, por lo que quedaron huérfanas y bajo la guarda de su
abuela paterna.

Si bien la Fiscalía precluyó la investigación por

homicidio culposo contra el chófer del rodante con el que se
causó el percance, éste afirmó que presentaba fallas
mecánicas en la dirección, por lo que el resarcimiento de los
perjuicios está a cargo de la sociedad para la cual trabajaba.

El occiso en la época del deceso era conductor de Colgas

S.A. y devengaba $1'600.000, ingresos que el grupo familiar
dejó de recibir en detrimento del bienestar material común,
fuera de las irreparables afectaciones sicológicas que les
produjeron los acontecimientos (fls. 29 a 32 y 35 a 36, cno.
2).

2.- Hormigón Andino S.A. se opuso y planteó las

defensas de «prescripción», «cosa juzgada» y «causa extraña
como factor eximente de la responsabilidad» (fls. 58 a 62, cno.
2).

En escrito separado llamó en garantía a Seguros del

2
 Radicación n º 11001-31-03-032-2009-00392-01

Estado S.A. (fls. 3 y 4, cno. 3).

3.- La aseguradora rechazó las súplicas y adujo en su

amparo «prescripción», «cosa juzgada», «caso fortuito», «cobro
de perjuicios al seguro de daños corporales causados a las
personas en accidente de tránsito», «límite de responsabilidad
de la póliza de seguro para vehículos de carga por carretera y
su responsabilidad civil extracontractual», «lucro cesante como
riesgo no asumido por la póliza de seguro para vehículos de
carga por carretera No.01380268-10 en su amparo de
responsabilidad civil extracontractual», «el perjuicio moral
como riesgo no asumido por la póliza de seguro para vehículos
de carga por carretera Nº 01380268-10 en su amparo de
responsabilidad civil extracontractual», «inexistencia de
obligación solidaria de Seguros del Estado S.A.» e «inexistencia
de la obligación» (fls. 30 a 41, cno. 3).

4.- El Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de

Bogotá, en fallo de 14 de diciembre de 2012, tuvo por
prescrita la acción contra Seguros del Estado S.A. y denegó
las excepciones de la contradictora, a la que declaró civil y
extracontractualmente responsable, con cargo de pagar a las
promotoras $1.033'656.795,50 por lucro cesante pasado y
futuro (fls. 205 a 235, cno. 2).

5.- La opositora apeló (fls. 238 a 240, cno. 2).

11.- FUNDAMENTOS DEL A QUO

3
 Radicación n º 11001-31-03-032-2009-00392-01

Luego de desarrollar las generalidades sobre la

responsabilidad extracontractual y sus variables, para
profundizar en la derivada de las actividades peligrosas de
que trata el artículo 2356 del Código Civil y la producida por
el hecho de un tercero del 234 7 ibídem, se procede al estudio
de las excepciones propuestas empezando por las dos
prescripciones que se adujeron, de un lado Hormigón Andino
S.A., en cuanto al derecho a reclamar al tenor del artículo
2358 ejusdem, y del otro la aseguradora en lo que respecta a
las obligaciones derivadas de la póliza, para desestimar la
primera porque el lapso extintivo a considerar es el de veinte
años del artículo 2536 id que cobija a las personas jurídicas
que responden en forma directa, mientras que está
configurada la última según las reglas de los artículos 1091
y 1131 del Código de Comercio, con lo que al quedar por fuera
de la discusión la llamada en garantía se prescinde de
ahondar en las restantes defensas que ella planteó.

No se encuentra configurada la cosa juzgada penal con

incidencia en lo civil, por cuanto en el auto de preclusión no
se estudió en su integridad la existencia de una causa
extraña, la que tampoco se establece en el plenario, del cual
se extrae que el personal contratado por Hormigón Andino
para la revisión del automotor «no fue diligente en su actuar
para poder prever el accidente ocasionado, pero además, que
esa empresa dejó pasar por alto el evento de una buena
inspección (... }, circunstancia propia de su actividad y control
(... ), pues únicamente se limitaron a la revisión de frenos,
aceite y luces», aunque sabían que el camión saldría por
carretera.

4
 Radicación n' 1100 l-3l-03-032-2009-00392-01

Agotado lo anterior, se advierte que el accidente entre

los automotores de placas SYK839 y ALA317 quedó
comprobado, las accionantes están legitimadas por activa al
demostrar su calidad de hijas del occiso y la demandada por
pasiva en virtud de ser la propietaria del vehículo que
ocasionó la colisión en desarrollo de una actividad peligrosa,
sin que probara «alguno de los elementos eximentes de esta
clase de responsabilidad», por lo que está compelida a
«responder por los per1u1ctos causados a la parte
demandante».

En relación con los perjuicios «se demostró únicamente

frente al lucro cesante» bajo el entendido que lo dejado de
recibir no corresponde a una relación de dependencia del
difunto con la empresa de gas, puesto que aquel «se
encargaba por su cuenta y riesgo de vender dicho elemento
para posteriormente presentar la factura o cuenta de cobro,
por lo cual, ante la diferenciación de valores de los recibos
aportados, se procedió a promediar las cantidades vendidas
para poder establecer un elemento justo de condena».

Haciendo uso de la fórmula financiera acogida por la

jurisprudencia y al tomar como base el «salario promedio que
devengaba con los descuentos de ley que le hacían» por
$2'905.117,17, el lucro cesante pasado de 116 meses
asciende a $478'531.215,80, mientras que el futuro,
conforme a la tabla de supervivencia contenida en la
Resolución 1555 de 2010 expedida por la Superintendencia
Financiera, por un «tiempo de vida probable del lesionado» de

5
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-0l

45.6 años, equivalentes a 547.2 meses, arroja un monto de

$555'125.579,70, para un total por ambos rubros de
$1.033'656. 795,50.

III.- LA APELACIÓN

El disentimiento radica en que el fallo «desborda el

sentido común y los presupuestos sustanciales y procesales
que rigen este tipo de proceso», toda vez que desconoció la
decisión de fondo de la «Fiscalía Delegada ante la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca,
donde de manera clara y precisa determinó la ausencia de
responsabilidad en el accidente del conductor del automotor
de la firma Hormigón Andino S.A. vinculada como Tercero
Civilmente Responsable», así mismo que opero la
«prescripción en contra de los demandantes debido al paso del
tiempo», no contaba el fallador de primer grado «con
elementos de juicio y mucho menos probatorios para
determinar la responsabilidad en el accidente de marras en
cabeza del conductor del rodante» de su propiedad, fuera de
que «desbordó la lógica, el sentido común y el principio de
contradicción al cuantificar de oficio los daños y perjuicios
reconocidos a la parte actora» y desconoció el debido proceso
al evacuar «la etapa de la audiencia de que trata el artículo
1O1 del C.P. C. y probatoria como oral, pero la etapa de
alegatos y fallo la manejó de acuerdo al Código de
Procedimiento Civil».

En lo que respecta a los daños y perjuicios «dentro del

plenario no existe prueba que determine que el occiso tenía el

6
 Radicación n º 1100 l-3l-03-032-2009-00392-01

nivel de ingresos que la parte actora dice tenen, y para cumplir

el propósito resarcitorio de la indemnización debió atender el
juzgador que « las menores perjudicadas cuentan con una vida
por delante, la cual dispone la norma deberá ser solventada
por sus progenitores hasta que cumplan la mayoría de edad o
en su defecto hasta que culminen sus estudios superiores,
lapso de tiempo que no fue tenido en cuenta» al tomar como
referente la «expectativa de vida del occiso». De igual manera
era menester descontar el «porcentaje establecido por las
altas corporaciones jurisdiccionales como gastos propios y así
mismo determinar qué suma de dinero les corresponde de lo
que ganaba el abitado (sic), aunque lo veo muy complicado
debido a que la parte actora no probó cuánto fueron los daños
y perjuicios generados». Acoger la «fórmula adoptada por el
Ad-quo (sic) para realizar su dictamen pericial»
desnaturalizaría esta clase de Ju1c1os «ya que no sería
necesario probar la dependencia económica de una persona
con una que fallece, el monto del perjuicio y el cálculo a futuro
de éste».

IV.- FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Para abordar los cinco ataques con alcance totalizador

se comienza por «la aducida incursión de yerros de
procedimiento en las postrimerías de la primera instancia», sin
que se observen las confusiones endilgadas pues se garantizó
el derecho de defensa.

La discrepancia por no declarar prescrita la acción se

limitó a la insistencia de los argumentos iniciales sin rebatir

7
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

lo que expreso el sentenciador de que el lapso trienal del

artículo 2358 era inaplicable al pleito por tratarse de una
responsabilidad directa, por lo que prescindió la inconforme
de brindar «elementos novedosos que permitan a la Sala
encontrar los motivos de inconformidad habilitantes de su
competencia».

Aún de interpretar con amplitud la alzada, bajo la

perspectiva de que la responsabilidad endilgada es indirecta,
decaería esa visión ya que de «las pruebas y actos que
reposan en el expediente, se aprecia meridiano, (... ) que la
aneja indemnizatoria a que se encuentra obligada la sociedad
demandada con ocasión de la muerte de Luis Javier Landinez
Delgado, proviene de circunstancias a ella imputables
directamente», a lo que se llega en gran parte por el mismo
sendero trazado por la apelante.

Se invoca una causa extraña como «efecto exonerativo»,

pero no obra medio de convicción sobre «el resultado
definitivo de la investigación o del proceso penal seguido
contra el conductor del rodante». Aún si se le diera valor al
«documento que fue aportado por el demandante, aunque en
copia simple y sin constancia de ejecutoria» la preclusión de
la instrucción se motivó en un caso fortuito, lo que «no
llevaría ineluctablemente a declarar la irresponsabilidad civil
acá enjuiciada» y no hay prueba de «la realización de los
controles técnico-mecánicos exigidos por las normas que
gobiernan el tránsito de vehículos, con lo cual queda
definitivamente descartada la posibilidad de que el evento
extraño pudiera aducirse en este litigio como fractura del nexo

8
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

causal», todo ello refuerza que «la actividad preponderante en

la causación del daño corrió por cuenta directa de la empresa
convocada».

Frente a las inconsistencias en la condena «no existen

elementos de juicio certeros de que la víctima tenía los ingresos
mensuales que el Juez promedió», ya que Colgas manifestó
que «para la época del accidente no estaba relacionada ni
laboral ni comercialmente con Luis Javier Landinez Delgado»
y eso no se puede deducir de que fuera como acompañante
en el vehículo de esa empresa, pero por sus condiciones
personales es presumible que recibía al menos un salario
mínimo mensual legal vigente para la época del suceso, del
cual se debe descontar para efecto de calcular la
indemnización un 25% que el causante destinaba para sus
propios gastos, según criterio jurisprudencia!.

De otro lado, también desatendió que el lucro cesante

de las promotoras se extendía « hasta el momento en que,
según las reglas de la experiencia, el finado habría proveído
por los gastos que aparejaba el sostenimiento de sus hijas»
cuando cumplieran 25 años, de ahí que «el periodo
indemnizable respecto a Jessica Camila Landinez Bolívar es
de 206 meses, y el de Sharom Melissa Landinez Bolívar es de
218, si se tiene en cuenta que nacieron el 3 de junio de 1994
y el 7 de junio de 1995, respectivamente, por lo que al 20 de
abril de 2002 tenían, en su orden, 7 años y 1 O meses y 6 años
y 1 O meses de vida», lapsos inferiores a los que estimó el a
qua.

9
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-0l

Al tomar el salario m1n1mo vigente para 2002 por

$309.000 y el descuento del 25%, queda una base de
$231.750, suma que actualizada a julio de 2012 asciende a
$372. 702 y sobre la cual hay que «reconocer intereses legales
durante 124 meses» para establecer un lucro cesante pasado
de $63'243.541, a dividir entre dos para un valor de
$3 l '621. 770 por cada una. En el lucro cesante futuro a partir
de agosto de 2012 «hasta cuando las hijas cumplan 25 años
{junio de 2019 Jessica Camila y junio de 2020 Sharon
Melissa), restan por liquidar meses 82 y 94 meses,
respectivamente, descontando los intereses que hubiese
ganado el dinero de haber permanecido en poder de la
demandada» (sic), lo que arroja unos saldos de $12'574.592
y $14'029.863.

Conforme a lo visto se modifica el numeral 3 de la parte

resolutiva del pronunciamiento apelado en el sentido de
condenar a Hormigón Andino S.A. al pago de $44'1986.362
para Jessica Camila y $45'651.633 en favor de Sharon
Melissa.

V.- RECURSO DE CASACIÓN

Las gestoras formularon cuatro cargos dirigidos a

«derruir los mismos aspectos» en cuanto a la indemnización
reconocida, pero en vista de su viabilidad solo se estudió el
segundo encausado por la vía indirecta al denunciar «la

comisión de error de derecho, pues, tuvo por demostrada la

condena en concreto con pruebas distintas a las que la ley
autoriza», ya que si no se contaba con los elementos de

10
 Radicación nº l 1001-31-03-032-2009-00392-0l

convicción necesarios para determinar los ingresos de Luis

Javier Landinez Delgado a su deceso, debió decretarlos el ad
quem conforme al artículo 307 del Código de Procedimiento
Civil.

Como consecuencia de esa omisión se equivocó al

escrutar el oficio de 10 de diciembre de 2010, que debió
analizar en conjunto con la aclaración de que el contrato con
Colgas terminó el 19 de junio de 2000, así como las copias
del proceso penal donde constaba un nuevo vínculo de
contratista independiente con Asogas E.S.P., celebrado el 29
de octubre de 200 l.

VI.- SENTENCIA DE CASACIÓN

Para el caso «se advierte sin discusión el vicio endilgado

por las censoras, toda vez que se daban los parámetros que
obligaban al decreto oficioso de pruebas para una condena en
concreto ajustada a la realidad procesal».

Si bien a la fecha del suceso y según documentos

obrantes en el expediente Luis Javier Landinez no tenía
nexos con Colgas S.A., a solicitud de ambas partes se ofició
al Fiscal Cuarto Secciona! de Funza para que remitiera copia
auténtica de las diligencias penales relacionadas con el
hecho lesivo, lo que cumplió con el envío de «reproducciones
simples, sin valor probatorio», pero donde obra « "Contrato de
transporte especializado con pacto accesono de
arrendamiento de vehículo transportador y tanque o
carrocería", de fecha 29 de octubre de 2001, suscrito entre el

11
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

representante legal de Asogas S.A. E. SP. y Luis J. Landinez

Delgado, con duración de "un (1) año contado a partir de la
fecha de su firma"» y 6 cuentas de cobro en las que se
relacionan ingresos por dicho concepto, antes de
deducciones, por valores que oscilan entre $4'017.677 y
$2'498.453 de diciembre de 2001 a marzo 31 de 2002.

Establecida la responsabilidad directa de la demandada

y su obligación de indemnizar « no podían pasar inadvertidas
para el ad quem las referidas reproducciones, que aunque
inauténticas, daban lugar a inferin, que no se contradecían
con lo informado por Colgas S.A., que «Jaime Landinez, para
el 20 de abril de 2002, contaba con una relación contractual
con Asogas S.A. E.S.P., cuyos ingresos periódicos
promediados, excluidos los gastos propios del acuerdo, le
generaban utilidades superiores al salario mínimo mensual
vigente para la época» y que esa situación no contravenía lo
expuesto en el libelo.

Fuera de eso, tiene relevancia que Katerin Ximena

Landinez Pizza, nacida el 22 de mayo de 2002, pidió ser
reconocida como interesada en condición de hija de Landinez
Delgado «lo que incidía en el lucro cesante a reconocerles».

Al llegar «esas piezas instructivas al proceso sin las

formalidades señaladas por las normas probatorias que rigen
su aducción, lo que les restaba valor demostrativo pero no
impedía su escudriñamiento por el Tribunal, se hacía
imperioso agotar todos los esfuerzos necesanos para
regularizarlas» por ser trascendentes para fijar la reparación

12
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-0l

según impone el artículo 307 del Código de Procedimiento

Civil, por lo que debió ordenarse de oficio «que se aportaran
con sujeción a las normas que regulan su eficacia o decretar
la práctica de otros elementos de juicio que contribuyeran a
verificar qué labor desplegaba Landinez Delgado antes de
morir y a cuánto ascendía la utilidad neta mensual percibida»,
sin que se dieran los supuestos para acudir a la «presunción
de que la víctima devengaba el salario mínimo legal».

Por tal razón se cometió el yerro denunciado, por lo que

prospera el cargo con el «quiebre parcial del fallo, en lo
atinente a la tasación del perjuicio, relevando a la Corte de
examinar las demás acusaciones también encaminadas a
derruir ese puntual aspecto».

VII.- CONSIDERACIONES

1.- Como se precisó en la última providencia

referenciada, los alcances del pronunciamiento sustitutivo
son limitados puesto que la única equivocación endilgada y
comprobada al Tribunal consistió en tomar como valor base
para el cálculo de la indemnización el equivalente a un
salario mínimo legal vigente para la época en que falleció Luis
Javier Landinez Delgado, puesto que existían referentes de
que para entonces contaba con mayores ingresos.

De tal manera, se mantienen inmutables las precisiones

sobre la ausencia de vicios procesales, la inexistencia de cosa
juzgada penal en lo civil, la inoperancia de la prescripción
para accionar y que no se configuró una causa extraña como

13
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

eximente de responsabilidad de la convocada, que por demás

es directa. Igualmente se mantienen en pie las precisiones de
que de los ingresos estimados debe descontarse un 25%
representativo de la propia manutención del fallecido y que
la proyección del soporte a sus hijas es hasta que éstas
cumplieran los 25 años, así como las fórmulas financieras
para establecer el lucro cesante reclamado.

2.- Con el propósito de solventar las falencias

advertidas en casación se decretaron como pruebas de oficio
las siguientes:

a.-) Exhibición de documentos: Cítese al representante legal de

Asogas S.A. E.S.P. a fin de que presente los originales que se
encuentren en su poder de:

(i) "Contrato de transporte especializado con pacto accesorio de

arrendamiento de vehículo transportador y tanque o carrocería",
firmado el 29 de octubre de 2001 con Luis J. Landinez Delgado,
identificado con cédula de ciudadanía 79.422.303 de Bogotá;
como también de las modificaciones pactadas, especialmente, las
que conciernan con el valor del flete.

(ii) Cuentas de cobro y demás comprobantes contables

relacionados con su ejecución, tales como recibos de pago.

(iii) Las facturas del gas propano distribuido por el contratista.

(iv) Los soportes de los descuentos realizados con destino al

fondo de reserva, para cubrir los gastos de mantenimiento y
reparación del automotor, al igual que los que reflejen la inversión
de ellos y el saldo que llegare a existir.

(v) Las documentales que den cuenta del monto de las cargas
laborales (conductor-ayudante) y de los costos de los seguros
obligatorio, de responsabilidad civil extracontractual y contractual,
asumidos mientras estuvo vigente el negocio jurídico.

(vi) Todas las comunicaciones y correspondencia cruzada

referente al citado acuerdo.

Para el efecto, las accionantes aportarán certificado de existencia

y representación de la sociedad, con el fin de proceder a señalar
fecha para su realización y la notificación en los términos del inciso

14
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

segundo del artículo 284 del Código de Procedimiento Civil.

b.-) Testimonial: Citar a Alba Granados Rodríguez, quien actuó

en representación de Asogas S.A. E.S.P. cuando se celebró el
anterior nexo negocia/, para que rinda versión sobre todo lo que
sepa y le conste sobre el mismo. Su declaración se recibirá en la
oportunidad que se indique para evacuar ambas diligencias.

c.-) Oficios: Líbrese comunicación a la Notaria 51 de Bogotá para

que remita copia auténtica del registro civil de nacimiento de
Katerin Ximena Landinez Pizza, con indicativo serial 40050434 e
inscrito el 27 de febrero de 2007.

d.-) Dictamen: A cargo de perito avaluador de daños y perjuicios,

que forme parte de la lista de auxiliares de la justicia, quien deberá
rendir experticia sobre los siguientes puntos:

(i) Realice una relación de la forma como se desarrolló el

convenio de transporte especializado de Luis Javier Landinez
Delgado con Asogas S.A. E.S.P.

(ii) Discrimine el valor de los ingresos recibidos por Landinez

Delgado, descuentos realizados y gastos asumidos por dicho
concepto.

(iii) Informe cuál fue el promedio mensual de la utilidad neta que

le reportó al contratista.

(iv) Cuantifique el monto del lucro cesante de las demandantes,

tomando en consideración la expectativa de vida de Luis Javier
Landinez Delgado; la edad de las menores y la época hasta la
cual, en condiciones normales, hubieran recibido apoyo de su
padre; el nacimiento de otros hijos que afecten la proporción a
reconocerles y los demás factores que repercutan en ello.

3.- En cumplimiento de lo anterior, las promotoras

allegaron el certificado de existencia y representación de
Asogas S.A. E.S.P. 1 y la Notaría Cincuenta y Uno de Bogotá
remitió el registro civil de nacimiento de la hermana menor
de aquellas 2 .

1 Fls. 73 a 78.

2 Obra el registro civil con serial 40050434, donde figura que pasó a reemplazar el
34261774 libro de varios N° 6811. 02 (lls. 82 y 83), que se pidió allegar en auto de 25 de marzo
de 2014 (fls. 89 a 91) y fue enviado con una anotación marginal de que por sentencia de 11 de
julio de 2006 se declaró a Luis Javier Landinez Delgado como padre de Katerin Ximena (fl.
107).

15
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

Se prescindió de recibir la versión de Alba Granados

Rodríguez ante la imposibilidad de localizarla3 , mientras que
en diligencia de exhibición de documentos4 la representante
legal de Asogas S.A. E.S.P. se excusó de allegar el contrato
que suscribieron el 29 de octubre de 2001 con Luis Javier
Landinez Delgado pero con la precisión de que «en el proceso
hay una copia que obra a folios 308 al 316 y que fue suscrito
por Asogas y la firma que en el aparece es la de la
representante legal en ese momento», fuera de que aportó 58
reproducciones auténticas por varios pagos que se le hicieron
entre noviembre de 2001 y marzo de 2002, luego de precisar
que

fs]obre las cuentas de correo y demás comprobantes contables

relacionados con su ejecución, tales como recibos de pago, informo
que al señor Landinez se le hacía un anticipo por sumas variables
para cubrir los gastos del mes y al cierre del mes se le realizaba
la cancelación de los fletes, entonces dejo las dispersiones, o sea,
las transferencias electrónicas por los meses de: noviembre de
2001, donde aparece un anticipo por un millón doscientos
veintidós mil trescientos treinta y siete pesos ($1 '222.337) y una
cancelación de un millón ciento treinta y siete mil ochocientos siete
pesos ($1 '137.807), con lo que se complementaba el valor del pago;
diciembre de 2001, donde aparece un anticipo por un millón
seiscientos mil pesos($1'600.000) y no tengo el soporte de la
cancelación del saldo pero debió existir en su momento; enero de
2002, donde aparece un anticipo por un millón quinientos sesenta
y cuatro mil ciento treinta pesos ($1 '564.130) y una cancelación de
un millón seiscientos sesenta y cinco mil quinientos ochenta y ocho
pesos ($1 '665.588), con lo que se complementaba el valor del pago;
y marzo de 2002 una cancelación por dos millones doscientos
setenta y un mil setecientos noventa y siete pesos ($2'271. 797),
debió existir anticipó, pero no tengo el soporte. El procedimiento de
la Compañía es: se gira un anticipo y se hace la liquidación
respectiva del mes, que para este caso seria la cancelación.

3 Fls. 118 a 120.

4 Fls. 121 a 207.

16
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

Con posterioridad, dentro del plazo concedido para el

efecto, hizo llegar copias autenticadas de las facturas de gas
propano distribuido por el contratista de los días 4 y 5 de
febrero, 13 y 26 de marzo y 11 de abril de 2002 5 •

De dichos medios de convicción se extrae que, si bien

no fue posible allegar por la absolvente el «contrato de
transporte especializado con pacto accesono de
arrendamiento de vehículo transportador y tanque o
carrocería» firmado el 29 de octubre de 2001 con Luis J
Landinez Delgado como contratista, de manera espontánea y
estando facultada para hacerlo 6 la representante legal de
Asogas reconoció tanto la firma de su predecesora como el
contenido de copia del mismo que ya obraba en el expediente,
por lo que con ello se dan los supuestos de los artículos 252,
273, 276 y 277 del Código de Procedimiento Civil para darle
valor. Eso aunado a los demás comprobantes que, aunque
incompletos, no dejan dudas de que entre los suscriptores se
desarrolló una relación mercantil de la cual reportaba un
beneficio periódico el progenitor de las accionantes. Por ello
carecen de relevancia las manifestaciones de la opositora con
el propósito que se les reste mérito 7 •

5 Fls. 208 a 230.

6 Según el certificado de existencia y representación de Asogas S.A. E.S.P.,
entre las facultades de la Gerente está la de «en general, celebrar y ejecutar todos los
actos y demás funciones que le corresponden como tal, conforme a la ley, los estatutos,
los acuerdos de accionistas de la sociedad matriz o controlante, las disposiciones de la
Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva con el objeto de realizar en
debida forma el objeto social que persigue la empresa» (fls. 100 a 105).
7 En escrito de 1º de julio de 2014, expresó que de «la documentación aportada
la misma no cumple con los requisitos de ley, toda vez que fue allegada en su gran
mayoría en copia simple; el contrato de arrendamiento del vehículo, brilló por su
ausencia y ante lo cual causa extrañeza que se pretende pasar por alto tal anomalía
indicando que este ya había sido aportado a las diligencias, lo que por motivo alguno
puede ser aceptado, máxime cuando la actual representante legal de la sociedad
requerida manifestó que no tenia contacto con la representante de aquella época, más

17
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

Por demás, el relato de la forma como se remuneraba el

servicio prestado por Landinez Delgado consistente en el
desembolso de un anticipo al comienzo del mes y el pago de
la diferencia al vencimiento del período, cuya sumatoria
constituía el valor neto de los ingresos mensuales, coincide
con la cláusula segunda del acuerdo 8 , por lo que resultan
intrascendentes para los fines del proceso los reportes
periódicos de la forma como se desenvolvía la distribución.
Además, si se tiene en cuenta que la relación se convino el
29 de octubre de 2001 y el accidente aconteció el 20 de abril
de 2002, el lapso de ejecución por algo más de cuatro meses
fue lo suficientemente corto para que el promedio de
entradas mensuales se determine con la limitada
información que brindó Asogas S.A. E.S.P.

Pese a las vicisitudes en la designación de «avaluador

cuando justificó la no comparecencia de aquella precisamente por tener contacto con

ella» (fls. 232 a 233), lo que luego reiteró en memorial de 25 de agosto siguiente (fls.
240 y 241), alegatos con los que sin justificación buscó desconocer las amplias
facultades de la absolvente y que ésta reconoció ante una autoridad judicial la
preexistencia de un contrato del cual ya se tenía noticia y obraba en el plenario,
aunque inauténtico, pero que cobraba peso demostrativo con la aceptación expresa
de su veracidad. Además, no es cierto que los documentos exhibidos fueran
inauténticos ya que los que exhibió, en su mayoría, estaban autenticados y la
deficiencia de los aportados en copia informal fue solucionada posteriormente con las
reproducciones autenticadas en notaría que hizo llegar en tiempo.

8 Reza la misma que «Asogas pagará a El Contratista, a título de fletes, la suma

de dinero: de setenta y un pesos ($71,oo) por cada galón de gas propano entregado en
la sector Comercial, Residencial e Industrial, en el sector Agroavícola cuarenta pesos
($40,oo) y para suministros a granel treinta pesos ($30,oo», sumas que «serán
liquidadas los días treinta (30) de cada mes a partir de la fecha de la entrega de
la primera carga de gas propano que Asogas haga a El Contratista y serán pagadas a
éste en las oficinas de Asogas o en el lugar que este indique, dentro de los cinco (1 O)
días siguientes a la fecha de cada liquidación, previas las deducciones que El
Contratista autoriza efectuar a Asogas y la presentación de la factura o documento
correspondiente. - De igual manera el contratista si lo considera necesario
solicitará un anticipo ... (sic)» -fl. 309 cno. 2-.

18
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

de daños y perjuicios», se obtuvo un primer informe 9 en el

que luego de tomar los ingresos reportados entre el 29 de
octubre de 2001 al 19 de abril de 2002, previas deducciones
o descuento del «60% por concepto de costos y gastos
asociados con la prestación del servicio», fueron establecidos
unos ingresos netos promedios mensuales de $2'526.260
durante 2002.

En la experticia rendida en virtud de la objeción por

error grave que del anterior planteó la contradictora se llegó
a idéntica conclusión 10 , luego de precisar en un comienzo que

[s]e aportaron las cuentas de cobro o facturas en el anexo 2 del

dictamen rendido, que presentan deficiencias anotadas por el
Perito, a folio 354, como tachaduras, enmendaduras y firmas de
contratista, como lo sostiene la demandada, las cuales pueden
descartarse contable y tributariamente.

Pero se aportaron también, las relaciones de dispersión de fondas

transferidos o abonados por anticipos de fletes, autenticadas en
notaria,folios 122,124,125,130,134,145,158, 164y 177, que
incluyen transacciones bancarias con número de cuenta y
subcuenta contable de orden - 95361457, nombre del beneficiario
y valor abonado o cancelado.

Dichas relaciones de dispersión de fondos abonados, no deben

desconocerse pericialmente, ya que corresponden al occiso y
algunas coinciden con las erogaciones cobradas y transferidas,
incluidas en las cuentas de cobro.

Además corresponden y contienen las deducciones aplicadas para

estimar los ingresos netos o utilidades por concepto de los fletes
estimados y discriminados 11 .

La coincidencia de ambos auxiliares y la razón de ser de

9. Fls. 340 al 354.

10. Fls. 544 a 600.

11. Fls. 533 y 534.

19
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

su dicho, basado en los comprobantes que aportó Asogas

S.A. E.S.P. en copias auténticas, que a pesar de las falencias
de algunos estas quedaban superadas por la certidumbre de
los desembolsos que la empresa le hizo a Luís Javier
Landinez, son suficientes para desestimar el reproche de la
opositora y acoger el monto anunciado como base para el
cálculo del resarcimiento.

4.- A pesar de que se encomendó a los peritos la labor

de precisar las partidas a reconocer a cada una de las
gestoras, con la repercusión que para ellas implicaba la
existencia de otra menor perjudicada que no es parte en el
presente pleito, se prescindirá de ese laborío toda vez que en
la actualidad Jessica Camila y Sharon Melissa Landinez
Bolívar son mayores de 25 años, edad tope preestablecida
para tal efecto, por lo que se procederá a computar lo que les
corresponde a título de lucro cesante consolidado a partir de
los principios que quedaron inmutables por no estar
comprendidos dentro de los alcances de la casación.
Eso de conformidad con los mandatos inescindibles de
los artículos 305, 307 y 357 del Código de Procedimiento
Civil, según los cuales en la sentencia se «tendrá en cuenta
cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial
sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse
propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y(... )
la ley permita considerarlo de oficio», además de que la
condena en perjuicios se hará por cantidad y valor
determinados aún por el superior «para extender la condena
en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda
instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese

20
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-0l

apelado», sin que sea posible enmendar la «parte que no fue

objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere
indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente
relacionados con aquélla».

De ahí que del estimado por $2'526.260 mensuales

debe descontarse el 25% con el que el padre de las gestoras
atendía sus propias necesidades, para un saldo destinado a
sostender a las descendientes de $1'894.695 y que luego de
descontar la tercera parte con la que aquel hubiera
contribuido al sostenimiento de su hija póstuma arroja un
valor base de $ l '263.130 por las dos demandantes, hasta la
fecha en que la mayor llegó a los 25 años. A partir de ahí, se
tomará en cuenta la mitad de $1 '894.695, esto es, $947.347
por el tiempo que restó a Sharon Melissa para llegar a esa
misma edad.

Dichas sumas deben ser traídas a valor presente a las

fechas de cómputo, conforme a las fórmulas del fallo del
Tribunal que no fueron materia de reclamo, así:

If
Va= Vh~
Ii

Donde Va (valor actual) es igual al Vh (valor histórico),

multiplicado por el resultado de dividir el If (IPC a la fecha de
liquidación) entre el Ii (IPC a la fecha de la erogación).

Obtenido ese valor se procederá a calcular el monto a

reconocer así:

21
 Radicación n º 1100 l-3l-03-032-2009-00392-01

VA= LCM x Sn

( 1 + i)n -1
Sn=-----
1

Donde el VA (valor acumulado de la renta) es el

producto de multiplicar el LCM (lucro cesante mensual
actualizado) por Sn (período de causación), este último en el
cual se tienen en cuenta las variables de intereses legales a
reconocer por el 0.5% mensual (i) y los meses a liquidar (n).

Como se precisó, son dos las operaciones a realizar con

el fin de determinar la carga reparadora de la demandada:

a.-) En primer lugar, hay que establecer la situación

hasta cuando Jessica Camila cumplió los 25 años el 3 de
junio de 2019, ya que nació el 3 de junio de 1994 12 , con la
precisión de que a esa data era idéntica para las dos
accionantes y por ende el computo será conjunto, a partir del
equivalente a la porción de los ingresos que para la crianza
de ambas destinaba el progenitor al 20 de abril de 2002, esto
es, $1'263.130.

De ahí que si el IPC de abril de 2002 tiene un índice de

48,31 y el de junio de 2019 es de 102,71 13 , al despejar la
formula arroja que

12. Según registro civil obrante a 11. 4 cno. 2.

13. Información extraída de la página web del Banco de la República

https: / /wv-.'W. banrep.gov.co / es/ estadisticas/indice-precios-consumidor-ipc.

22
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

102,71
Va= $1'263.130---= $2'685.491
48,31

El valor actualizado a 3 de junio de 2019 asciende a

$2'685.491 y el lapso a tomarlo en consideración, a partir del
20 de abril de 2002, es de 205,4 7 meses.

(1 + 0.5%)205,47 -1
Sn = - - - - - - - = 357,29
0.5%

VA = $2'685.491 x 357 ,29 = $959'506.869

Monto que dividido entre dos corresponde al valor a

reconocer a cada una de las accionantes por
$4 79'753.434,50.

b.-) Como a partir del 3 de junio de 2019 cambiaron

las circunstancias ya que en ese instante cesó el derecho de
Jessica Camila, por lo que el monto de $1'894.695 con que
el fallecido atendería la manutención de sus hijas se seguiría
causando en beneficio de las dos hermanas menores y,
concretamente, en favor de Sharon Melissa $947.347 por
mes hasta el 7 de junio de 2020 cuando cumplió los 25 años,
ya que nació el 7 de junio de 1995 14 , suma que debe ser
traída a valor presente.

De ahí que si el IPC de abril de 2002 tiene un índice de

48,31 y el de junio de 2020 es de 104,97 15 , al despejar la

14. Según registro civil obrante a fl. 3 cno. 2.

15. Información extraída de la página web del Banco de la República

23
 Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

formula arroja que

104 97
Va= $947.347 ' = $2'058.435
48,31

El valor actualizado a 7 de junio de 2020 asciende a

$2'058.435 y el lapso a tomarlo en consideración, a partir del
3 de junio de 2019, es de 12, 17 meses.

(1 + 0.5%)12,17 -1
Sn = - - - - - - - = 12,51
0.5%

VA= $2'058.435 x 12,51 = $25'755.434

5.- Por lo expuesto, se modificará la providencia del

Tribunal en lo que respecta a las condenas impuestas, con la
advertencia de que sobre las sumas reconocidas se causaran
intereses civiles legales a la tasa del 6% anual 16 , sobre cada
uno de los montos desde la fecha en que se consolidó el lucro
cesante pasado.

6.- En vista del éxito parcial de la alzada en la

reducción de la carga resarcitoria no había lugar a imponer
costas en segunda instancia, como lo estimó el primigenio ad
quem.

VIII.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de

https: / / www.banrep.gov .co /es/ estadisticas / indice-precios-consumidor-ipc.

16. Artículo 1617 del Código Civil.

24
 Radicación n º 1100 l-3l-03-032-2009-00392-01

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando
en sede de segunda instancia,

RESUELVE

Primero: Modificar el pnmer numeral de la parte

resolutiva de la sentencia proferida el 16 de agosto de 2012
por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en la cual
se desató la apelación contra la de 14 de diciembre de 2011
del Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá en este
asunto, en el sentido de que la condena a Hormigón Andino
S.A. al pago del lucro cesante consolidado es por:

i.-) $959'506.869 en favor de Jessica Camila y Sharon

Melissa Landinez Bolívar, esto es, $479'753.434,50 para
cada una, exigibles desde el 3 de junio de 2019.

ii.-) $25'755.434 en favor exclusivo de Sharon Melissa

Landinez, exigibles desde el 7 de junio de 2020.

Sobre dichos montos se reconocerán intereses

moratorios a la tasa del 6% anual desde las datas referidas y
hasta la cancelación efectiva.

Segundo: Desestimar la objeción por error grave que

planteó la opositora a la experticia decretada de oficio por la
Corte.

Tercero: Mantener vigente en lo demás la referida

25
 Radicación n º 11001-31-03-032-2009-00392-01

determinación de segunda instancia.

Cuarto: Devolver, en su oportunidad, el expediente al

Tribunal de origen.

Notifiquese

LUI A VILLABONA
Presidente Sala

O GARCÍA RESTREPO

AROLDOWILS

26
•

Radicación nº 11001-31-03-032-2009-00392-01

0
ERA BARRIOS

27
•

, ," . !íegjftlem:la, descuido o impericia, y por el mismo motivo
Juicio N" 279-2003
Resolue16n N• 101-2001
Juicio ad"llla!io par !lall9 emergenlll propues!li por Jeslls
' Rodríguez Morelra,COIJlra EM!ill!ANABI s. A.
SÍNTESIS:
La Segunda· Sala de lo Clvll y Mercamll casó el fello,
recurrido por el padre del menor, que a causa de Una
eleclrocull!G!ón, deb.lda a la calda de la e11ña que sostenla
el tendldo de ener¡¡la elllctrlca, perdiera uno de los dedos
su
de mano, toda vez que al fallo de la Sala del tribuna! ad
qu11111 desechó ia demiilda, al considerar que e! actor no JUZGADO DÉCJMO C
acluó' sqlléien~ prueba en iwtos que aclare la Rooalile
respcnsabU!dad exlracontractua! da la empresa eléclñca. VlStO .
Se citó al efecto Jurisprudencla que claramente expDCll ·
conforme el Art. · 2256 del C6dlgo CM! la ne¡¡llgencla
éausada por la demandada se presume y por ende no es
eÍll'!Jll da prueba para é¡ actor j1111!1flcaria. Dice el faRo: • el
Art .. 2256 del,Códign CMI eQlllempla,·oomo anellxamos
más .adelanta, la responsablDdad GMl exlraru:mlracfual
por aG!Mdades rtesgosas o pellgrosas, en que 1a.ct1lpa·se
, presuma, Jo cual releva a la vk:!lma de aportar los medios
de prueba d& la negll,gencla, descilldo o Impericia¡
correspcndlendo entonces demostrar al demandad
el hechci acaetló par fllerza mayor,
intervanclon de un elemento extratlo
exclusiva de la vlc!i!1111', Pt,g.19, R. o. m
no aplicación del principio cfuu:lo, es
la c:a¡¡¡a de la prueba para el de QU!l
la Sala dlcle sentencia CQll el p l!Sal
!eroera del M S de la Ley d CQl'ldlljoa
la nó apllcaclón del Ar!. CivffyelCÍffi!Q
precedente Jurlspruden la cita). Esta eila
d.el fallo de la Corte la; nos l!IMI a
analizar la 11 • lnsl:ancla, en la parte
referida a la e actor y demandado; en
electo, · nenle el fallo· dice; "... !11
de que no se ha probado
que ocasionaron el daño al
cuya eccloo no se dlacnta, y si bien
tiene .Independencia absolula del
debe probarse dicha omisión que ocasiona
enío valorado por el Juzgador, eso no ocurre en
•, De la lranscrlpolón se desproode que la Sala de
ú/llma Ínslanci;i pretende que la carga d.e la prueba sobre
la negll~nc!a u omisión que ocasionó el daño
correspondería al acclonante, y que por no haberlo hecho,
se declara sín lugar fa demanda¡ este razonamlenfc
@n!roria el crllerlo Juris¡m1d<mo!al que oonsla en 111 R. O;
N• 43.19.111·2003, p. 19, cl!ado por el reéurrent11 e!l .su
escrilÓ de casación, pnn:¡ue 8ll la responsebllldad cM!
extraconlractual por ac!Mdades riesgosas o peligrosas
se presumo la culpa de la parle demandada, lo cual releva
ENERO • ABRJL 2007
é:ffl:JUDICJAL
a la v!cli'ma de apertar los medios de prueba de la
corresponde al demandado probar que el hel1bo apaeci6
pcr fuerza mayor, caso fortuito, por ln!e!Venolón de un
elemento extralio o por culpa exclusiva de la víe!lma, lo
cual, no consta de aulcs. Ahora bien, esta no llPll! ·
del crltério jurisprudencia! ha conducido II su vez a
aplicación en la Slllllencla, de lo dispuesto en el A
· del Código CM! (actual 222llj, fo que llene
trascendílllcla porque ha llevado al
inslarmla a revocar ra sentencia del
· sin Jugar la demanda.•.
' 5,
RTOROORIGUEZ
ado Décimo Cuat!o de !o
vla ~ a la Emplll$il
1SA y dice: "El dla 5 de
amenle a las 7h30 en el s!lio 1.a
erta. en el sembrio de lllmate de 'El
l!abajando cuando esoocilé gritos de,JORGE
decla que mi hijo DIEGO, eslaba jodido
pegedo a un a!alllbre de ~ . Aíl!a
sal! corriendo y llegué al lugm donde
mi hijo eslaba lllconllC!enla Urado en el piso, a!
nlar que pasaba me dllo Céaar López: S/llll;het que el
'habla Uegedo desde 'Los Rlos" hasta la casa de 'El Manaba•
yhabla estaciooado la moloolclefa debajo de la casa y eslaba
coover$!1!ldo con Jllf\jll 1/¡lrgara Vftlez hijo de 'El Manaba'
(Luis 1/ergara) de pronto dijo corre que alglllen esla caldo en
la lomatera y timos a ver quien era y abl comprobaron qoo
ere Ole¡¡oqueeffllllacasíbocaaba]o yoonlameno ~ull!l'da
en !a segunda cuerda de la cerca de afamllre, entonces CM
un saco ·!o desprerl!llmos y luego de eso empezó a tener
coowislones y comenio a •arar p¡ll' la boca y oldos. oos
dimos Cllllllla que era p!ll' e l ~ y p¡ll'eoo lo mandamos
a ·lllmlar a ueled", lmnedlalamenle !ranspnrlé a mi hijo y lo
Ingresé al Hospilal ProviflCial y decente· •o,, Luis \lerd!
Cevallos Balda" de la ClUdlll! de l'llllo\llejo, en la unidad de
quemados, habiendo egresado de dlcha casa de salud el 11
de marzo del 2002 CM QUEMADURA 111 DEDO ME~IOUE
MANO IZQUIERDA, AMPUTACIÓN, De ah! $llil0f Juez, mi
llljo sufrió un dailo lfsioo que segun el Código de Trabajo Art.
445 numeral 18 lemlm !lila dlsminuclóo de capacidad laboral
en un 7% para !oda 1/l lllda, de ah! que, seg:tn el Arl.111 de l!I
Lll'y de Defensa del Conslll!ildor es "loolreclamenra afoolado
por la vlofación o , lno~aooia de los deret:ilos
flmdamenlales del consumidor.,: pcr negf,gen®l da la
Empresa Elécl1ica Regional Mamllll S, A. que es la
conoosiooaña del Es!ad!J ex:uawñano en l!I l)l'OYlilcla da
Mal!abl en ro relacionado a la ~ n 'I oomerclall.aclM
de !!llergla eléclriC'!!, que se hace evidffll!e en la forma que
esla em¡ire¡¡a llene el tendido de !os cables que llevan la
ener¡¡fa el/!eldca desde la linea principal a !os lfllm!cillos de
Viterbo Vergara y Domingo Meza que están al otro costado del
valle junto al camino que conduce al Recinto 'San Miguel" o
'Tres Charcos' de esta jurisdicción cantonal Y
aproximadamente 1.500 metros de distancia que usted, Señor
Juez comprobó en la diligencia de inspección judicial previa,
practicada el dla dos de mayo del 2002 a las 10h00, que los
postes y cables eslán en un completo abandono y son un
atentado para la seguridad de quienes vivimos y trabajarnos
en esta zona, no esta de mas decirle que este peligro latente
ha sido constantemente denunciado por los vecinos del lugar
a la Empresa Eléctrica sin que esta tome los correctivos del
caso. Lo inenarrable ·e indescriptible que resulla para mi hijo
Diego Rodrlguez recordar el accidente y la pérdida del dedo
meñique lo tiene lrastomado en su personalidad. Señor Juez
desde el momento en que tuve que llevarlo en carro fletado
hasta la ciudad de Portoviejo, los gastos de medicina en el
Hospital, y luego en el proceso de curación en el consultorio
del médico especialista en cirugla plástica Dr. Pablo Guerrero
Pico, del transporte desde 'La Seca" hasta la ciudad de
Portoviejo que tiene que hacer dla promedio el tiempo que
lleva sin poder trabajar se lo puede calificar de daño
emergente y éuanlificable en US $ 5.000 y la incapacidad
relativa para lrabajar durante toda su vida, asrrnismo se lo
puede calificar de lucro cesante, cuantificable en US $
50.000,00 son circunstancias de los daños y perjuicios
perfectamenle imputables a la Empresa Eléctrica Regional de
Manabl S.A. asl como también el dafio moral causado, pues
es evidente que un hombre joven, con todo el futuro
prometedor tiene alterada su integridad µsicofísica por la
angustia y humillación con un dedo menos se lo cuantifica en
US $ 30.000. Los actos narrados son violatorios de der has
fundamentales, corno son los establecidos en los Arts. 2 '
5 y 7 de la Constitución Polltica del Estado los qu
dimanan, los prescritos en el Art. 4 numerale la Ley
de Defensa del Consumidor. Cons
concordancia a los fundamentos de
señalados me presento ante su aútori
los derechos que me conceden 1 -Arts. 2 onslilución
Polltica del Estado. Arl 148 256 inc. 1 y 2258 del
Código Civil, Arts. 4 N' 8; 71 de ta Ley de Defensa
del Consumidor, comedí o que previo el trámite
ordinario de Ley !are sentencia que la Empresa
Eléctrica Regi M 'EMELMANABI S.A.' por
negligencia de la prestación del servicio de .
energla Vergara y herederos de domingo
Meza a" de esta jurisdicción cantonal tiene
en el daño emergente, lucro cesante y
sado al menor Diego Jesús Rodríguez Moreira,
ente en obligación de indemnizarlo la junta de
n con la que se trabó la litis. Siendo estado de la
el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO:
usa ha sido tramitada de conformidad al Art, 63 del
Código de Procedimiento Civil, esto es, en via ordinaria y en
la misma no se observa omisión de solemnidad alguna que
puedan influir en la decisión final por lo que se declara su
validez. SEGUNDO: Existe plena identificación de las partes
debatientes en lanto en cuanto al juicio ha comparecido el
ciudadano FRANKLIN HERIBERTO RODRIGUEZ MUÑOZ
padre y representante legal del menor de eáad DIEGO JESÚS
RODRIGUEZ MOREIRA, tal como lo justifica con la respectiva
partida de nacimiento agregado al trámite de inspección
ti(G-w
ENERO -ABRIL 2007
judicial efecíuado el 2 de mayo del 2002 que se encuentra
adjunta y reproducida en el presente trámite. De otro lado la
Economista Inés Hormaza Muñoz, Presidenta Ejecutiva (E) y
como tal representante legal de la Empresa Eléctrica Manabl
S.A. EMELMANABI S.A.; es decir según el Ar!. 1490 del
Código civil, los contendientes son relativamente incapaces
legales; TERCERO: En atención a la demand.a y contestación
de la misma se entiende que la litis se trabó. con la
obligatoriedad de las partes a probar sus asertos según .el Ar!.
117 del Código de · Procedimient9 Civil. CUARTO:
aseveración del accionante, en el sentido que su hijo
Jesús Rodríguez Moreira, el 5 de marzo del 20
'QUEMADURAS EN EL DEDO MEI\JIQUE
AMPUTACIÓN" por negligencia de la E a
Manabi EMELMANABI S.A. y las exc ha
lugar para considerar los hechos y ar flUten del
proceso. Indudablemente el menor z Moreira
sufrió quemadura y amputación d e de la mano
izquierda de conformidad conferido por el
Director del Hospital R ALLOS·BAEDA' de
Portoviejo, por efecto eléctrica que recibió· en
dicha mano al to un alambre de púas que a
su vez sopo conductoi de electricidad por la
caída de poste para llevar électiicidad.
desde icado en linea de alta tensión hasta
los d bo Vergara y Domingo· Meza en el sitio
"San e esta jurisdicción cantonal. ségún
declaraci los testigos César López Sánchez y_ Jorge
ra Vélez tendidas en la diligencia de inspección judicial,
como diligencia previa el 2 de mayo del 2002 como
fectuada el 7 de octubre del 2002 solicitada como prueba
r EMELMANABI S.A. pude constatar el estado deplorable y
antitécnico de dicho tendido como. as( ió han determinado los
dos informes periciales que concuerdan en observar tales
realidades asl como la alta peligrosidad que comporta tal
tendido eléctrico. Por cuya razón fluye de forma por demás
evidente (ademas no negó) que la Empresa Eléctrica
EMELMANABI S.A. tiene absoluta responsabilidad como
autora del daño causado al menor Jesús Rodriguez Moreira,
es decir, según el Ar!. 1480 del Código Civil hace para ella una
obligación civil de carácter resarcitorio. QUINTO: Determinada
la autorla de EMELMANABI S.A. en el dañó causado y
consumado, implica su responsabilidad civil para reparar los
dañós y pe1uicios causados mediante la determinación de
una justa indemnización a favor del perjudicado: a) Siendo
perfectamente imputable a EMELMANABI S. A. la aútoria del
accidente, hay que determinar ·que el misino fue por
manifiesta negligencia suya, consecuentemente una acción
de las determinadas en el Art. 2256 del Código Civil en
concordancia con el Ar!. 1599 del citado Código de ahí que,
entendiéndose como daño emergente el pe1uicio económico
que significó el traslado del menor desde el sitio rula 'La Seca"
de este cantón Rocafuerte, hasta el Hospital Regional 'Verdi
Cevallos' de Portoviejo, su tratamiento médico, movilización
familiar, recuperación y sanación post-amputación de su dedo
Y consolidación de las quemaduras etec., unidas a su
imposibilidad temporal para el trabajo como se lo probó con
los documentos constantes en el proceso se fija en US $ 1.200
la indemnización de tal concepto. Para determinar el lucro
cesante hay que tomar como referencia los parámetros
legales que nos ofrece el Código del Trabajo, puesto que, la
 ?4JUDICIAL

incapacidad reiafiva p~ el !rabajó de por vida es su capitulo VI "LA~CCIÓN OE OAÑO MOAAI. que dice: '!.a
praclsamente el efe!:ío de la ~ .o perdida det dedo prueba del dallo moral dellará ser la del hecllo Rcllo que lo ha
a111Jlar mefflque oon·ta péíd!da del !IIEllallmlio {M. 446 N• 18 !Jfl)'IOOlldo, el delilo o !l!I cuasi delllo qua han llfeclado a
del Código del Trabajo) qui¡ sufíló el menor JeSt1s Rodrigue bienes jurldioamenle prolegidos y el de la alrílmcláll del
Móreim. yque segtln la norma legal de .IÍ! reterancla e& de un mlfflllo el que eaUSó el dallo y los frmdamlllltos para declararlo
'1%. El peljudklado oo aoted!ló fll'Ofe&!ól¡ arte u oficio. por lo ~ ' . Él! cleclr, 111 ~ dallo llllle!ieo sufmlo y la
que h¡¡y. qpe ~ r el salario básl!lo ullillqado (ttB.U} naturaleza del rn!smo. énloooas, pro\lOOlldo por !l!I mal
para los trabajado!'i!s a¡¡rloolas a la .fecl¡a as.de US $128,88 servicio pOblioo que no solo transgred1ó !alltal!val!lenle el
mensual. (Sup!emento d&I R. ó, ffi 1!!. 1·2002), Ali! mlfflllo, elémentll derecllo a la vida del solo!', sino sus doo1és
. segtln el p¡¡¡medioi!e vida de los ecualmlallos, es!lmimdo en deracllos co11Sa¡¡rados en la<:onsli!uclón Poll!lce y el
70 ano. da lugar a delerml11ar el 7% del us $ 12!!,88 x 12 CMI, dan lugar a qu¡¡ eíecllvlllllente sa aoep!e la ieDI
mases ano x 53 afiós que tenlalivemente vii.!n!i el menor dan Por !!afio moral, por lo razonado y apffoando la S81!11
uná canlidw da us $ 5. 731,74 (cinco mil setecientos lrelnta y dalerrninll en una cantidaij igual a tas sefulladaa en
siete dólares oon sei81lla y oualro llenlavoli. O!llcil es proveer ele dafio emm¡¡ente y llJCro cellllll!es,
la fenomenólo¡¡!a eoonómloe que ·di!veru:!r(I pero bien, a us $ 12.675,48. Par los consider.
éclos de d&lermilla, la Indemnización que debe pagim;,por Juzgado Décimo Cuarto de lo
hroro cesante. oo SÓlO debe tomarse los lndilÍW!ll'8S uSlldos, ADMINISTRANOO JUSTICIA EN
$iría .que atendie¡¡do el OO!loeplo mismo de lucro cesante, REP0Bt1CA Y J>OR AUTORIDAD DI: A
aegún dellnleló!> del. maas.!To GIJ!llerroo CablllíeRa de lbrres la demanda y al mandaro de!M~le lb
en su ollra 'OICCl(3NARIO JURIOICO EI.EMENTAI.' ert1re las del Eslado sa ordena que la r,
~ que indicen 'Mas es¡¡ecla!men!e el rendimiento 1:M:;LMANABI SA in lo(!¡¡
oonsegu!m¡ OO!l el !linero'... Ganeooia o beneficio que se ba reparación por sanie y dal!os
dejado de obtener pbr obra de otro, petjudlcial para propios morales !íl seii or intel!lledil> de
Intereses', hay que $IVler la ~ adqulslllva del d'umro o su padre IGUEZ MUAÓZ, la
cau¡¡a de la.jnffación anual, o en su taso el ascenso del valor oalllldad y llooorañoo que se
de salario B!lsloo Unllicado, por lo oual fijo en US $ 11.475.48 los ogados del aolor, US
la cen!ldad indemnizada por aste oonoeplo, es decir oon un Herm!daMacially
reoargo del cien por cienm. sroo: El oonnollldo jur!sla Or. erero Mamlndez que
GH B!l!ragán ~ llll su obra 'El Oaíio Moral' Capitulo V élas de lllspeCcióll judicial
dice: 'f'ol la naturaleza del .afio moral es imposibte determinar neia pravia y denuo del lemiino de
laxatiVllfnanl& les clllM!as q~e p11~!fen proVOOOl!o" die$ ooro 1pec!lvamen!e que debel1ln ser pagados por
previo a clasificar los 'casos aspecillles de óal!o A. Nolillquesa.
Oallq !!!Oral por lnjuriai;; 2. Por alentados con!lll la 00028 M.
3. l'or lesiorles @!éticas; y 4, Par la pérdida de
especie, el aolor reclama indamnizllolón
morelas que.sufre JesOs SEGUNDA INSTANCIA.
de llaber perdido el dedo !llllliiqueoon
se dice en el ¡¡;-got popular, perol6 no ohasla OOITTE SUPERIOR oe JUSTICIA DE MANAlll,• P<llloviajo,
su basa o tronco; además di! las - a/¡(lst026dal2003.
quemadUras. El·M CM! en el lnclso 2 VISTOS: La Ec. Z!ílda Hormaza Muñoz, en su cslk!ad de
de las Relomias dice 'O pena fmpll5sla en Pll!Siden!e ~tivade EMELMANABI SJ\. lnfllrpooe recurso
los oosos de d!!ll!O o aspeolatmllll!e de apelación a la senlencia dlf;!ada por el Sr. Juez Décimo
obligados - fooiones". En Cllalt! de lo Clvll de Manabl, el 11 de oovleml!re del 2002, a
eleclo Emplesa Eléotr!ea de las 81145,illl la ta\lS8 que le ha sido adVfflll, ~ porvla
Mana dafio 001110ral o eslü:o del ord!mma por Frarldin Rodrlguei: Mulloz cau!!II que lambiell ha
raspoosal!llided de la e11ada eido retll!lida por el Procurador O'islrilal del Estado y que por
de energlll eléclrloa. que aorteo le'Qal ha reoaido en esla Segunda Sala de la Corle
lá en los primeros lugares da las Supeñor de Por!<,viejo, la que lramllado el proceso
dlll país, y se,¡¡tín "La ley de declan!indolo \lál!do y ael\lado prueba llll la írislancm, se
Eléclrico' en susMs. 1, 2, 4, 5 y 6 eje roen encuentra oo estado de resolver, y, prel/lo haceilo realiza las.
agrada en la aseveración de que el sl¡¡uie!lles OO!ISkÍElraeiones: PRIMERO; No exlsle en el
Ecualmíano es •U!lfiar irrenunciable del sll!Vlclo de proceso 'iiolaOlón al ~ l o que sea lneiUYMle por ello,
ellffl"!lla el Elécl!lca'. Mas, por un acojonar allpiro d!J eslll se ralifica la ~a!ldez del !)l!llleSO. SEGUNDO: El aclor
emprase al no proveer la ll8gl.lrfood humana en el lend«lo manifiesla que siendo las 07h30 de la maliana el dla 5 de
elliclrico para seri.!r a dos clulladlloos del a9ro, dio rugar a que · metro del 2002, l:lllllldl! eSlaba ll!l el Silio 'La Seca' del
llll tercer cludadrum sea afeclado por llln irmsponsable C/!ijÍÓ!l Rooaluerte esoucltó gritos de JQ!gll \/diez y que dec!a
aocionar, de abl qua, vlsla la descomunal despr()JrolOlón enlre que su !lljo se hllbla pagado oo un !)!aml)!e dll elellllicldad,
los debaliell!es, pll5de vislu,nbmrse el S!llllO estado ,de !ndiGII que al llegar, eleclivlll!ll!llle, O!ego eslaba lriconscienle,
llumlllación y argl!Slia que $Ufte JesOs Rlldrfguez Momia, que des¡nooitlndolo lo llevaron al Hospllal donde flgresó el
como lo nmniFl!lsla su padre. Debiendo nue\Wllente reml!lrse 11 da illilllll del mismo aiio qua ello le ®8Sill!ló quemaduras
a lo dicho por el Dr. Gil Barragím Romero en la cilada obra en de leroer grado. melllque, manos Rqll!erda lllllpulad'a.

ENERO -Al:!RIL 2007

 ~we;;:;,;;~JUD~~IC;¡;IA_L_·___________________,m
..----~~-•mwn¡-¡¡¡¡¡¡¡¡¡___,. . .wiilllllll~Dil~t¡¡]~-1

sufdendo un daño fisico que ségú~ ei'Código de Trabajo eÍ, su bien tle11e ios mismos considerandos tampoco: e&tablece' que
Art. 4A5 N.18 tendrá un disminución lab9¡al del ?o/, d_Ur_ante · . dicháforma iudimentaMii de llevar en~rgia es producto de la
· toda su vida, y que según el Art. 81 de lá Ley de D~fensadel negligencia del demandado, és níás,váelve a decirqúe ''estas
.. consumidor es "Indirectamente afectado pot violación e . lineas en mf!n,cio11 fueron ufilizadaspara énergizat'las dos
inobservancia, da .los derechos -. fundamentales del · vi_viendas que hago meriéiori, sin el: procedimiento ade_cúado
consumidor''. Por negligencia de la.Empresa demandad~ que . para esté tipo de Írabajó".,; 'paravolveta ·repefir esta
distribuye energía en Manabl, ya que es evidente que .esta acometida se nota 'claramente que fue coiistrulaii .sin.
empresa llevaénergla a los domicilios de los señores Viterbo .autorización de· la Emprésa Eléctrica. sin ·.ningun
Vergaray Domingo Meza que están al otro costado del valle, . resposn~oilidad i~coica"c Que entonces la apreciacio!Í a .la
y que de acuerdo á la inspección judicial, secómprobó que los .. ·sala de que no se ha prooado quienes son los ~e ·· ·
postes y cables están en Un completo abandono, que, el ocásionaron el daño .al menor dé adad; cuya ·a
trastorno que sufre su hijo y los .gastos con el Dr. Páliíó discute, ysi biefi él dáño mórál :uené iiidepende
Gueri:ero son grandes, que po¡ello;basados en lós Art.1480, , del:patnmonial, daba p/obarsé'dicha, 0l)lis" ...
1599, 25~8 ·del .Código Civil,. en la -ley de.. Defensa_ al . resarcimiento .valÓfadb por él Jµzgad . e en
.. Consumidor y Constitución Pcilltica del Estado demanda a autos, finalmente el infoim~ P~ri?iaLJ ratÓño .
EME~MANAl3Í, por negligencia demostrada ~n'la prestacion há. sido .impugn~dó po(Oo ha .· < • .a 1tpa~e
(!el servicio, debiendo résponder por daños emergentes, lugró coiltrariá, ~¡, base' a lo _e~pu~\ ~i)da_ Sála ge fa
• cesabie, pago de daño moral causado, costas y honorarios. Corté SÍJpelioi \le Jú_sficja · · MINISTRANDO
f'or. su -parte s6 ha_ trabado la liiis una 'vet que sé _citó a la JUSTICIA EN. NO.M . ·• EPQB~l<;AY POR<
demanda al CO!)lparecer ei accionado a"fojas 10 yqedücit AUTORIDAD DE t .· .I,a ,s~ntenci.~:~ehidá en
entre otras las siguientes excepciones, négaiiva pyra y silÍlpl~, . grado del i)l(eriór ar la-démanda;_•aeéptando
. impugna iá·_inspección .judi9iál. realizada,'. ilegitimiciad ele··.' el recurso de ... . . . . o /aGep!a la ~xcépéion de
-, jlersoneria; Jaita de -derecho del áctÓ{; Plµ~:petiu'o, no se . ialta pei ele{ . Notiflqüese. ··_ .• ·.· .. _· _•- .
allana a las nÍJlidádes existeniiis, ántes<lo anterior,' por · Dr.'Qsw ir -.-_ }E\ ~~dína,• l(b. .Íái1ne C~rdenas
élementales_riÓrmas de la carga delaprüeba)e correspondía · Mur Pisco Mprán. •
.. ;,-· '
·probar ai actor las negativas de sy Conte~tacÍónde p'arte.d~ la
gemanda y la afiriñación. de .ésta :úítima,. al respectó.
. TERCERO:. EL actor establece.· un Upo .dé obligació L!)tióN. beí.
,REcuRsóokc'AsAc1ci¡,¡,
extiacontractual.prbduéto de uriá ciiligencia eje la demandác!
y que pbr dicha. comisión, está, obligad~,al resarcitl'liento <.. .·... TE SUPRE.MA_b_E. JUSTÍCIA $ÉGÜND,í,,SAU: .PELO
. aatios yperjuicios, asi mismo, es de anotar cjúe si b .. el A · Cl\7I~ Y MEF<CANTIL Quifo, a 19 de. maiió de. 2007; .las -
15~9 del Código Civil, establece dichoresarci to a 16h00 •-_·· _. .·· i ·- ._ ,, ' ' ,• •
de dafio y perjuicio, exceptúa ~égún el · \Íl$TÓS: Av0:caiiios cohoi,ím_iénto d_e pfesente'c.áusa li! en
· N.171 del afio t984, las de daño inoral_q nuestras· caHdádes de Magistrados Titúlarils oe esta' Sala,
su libelo; es decir a lás del Ad. 2 . , en el · .desígnácios 'por' ~I Cqmité de canri~a6ióíi; 0~~ignacióli y
,agregado a dicha Léy;las consti . ente como··. Posesión de f0agistrado~·y Cpnjiletes.de la,CorteSlíprema
dan o moral, para, qµieiles po(su o ita prodlizcan . .de Ju'i;ticia, mediante Resolución N° 199 dé 29" rioviernliril de
sµfrimientós físicos ypslq . . o en preiserite!JljsO; ei- cje 2005, pUbÍicadÍl enel R. b. Nº \1,5'ae 14 decticjernbréi!e
. legislador; apartó el es! de•dilños y perjuicios 2oof En lo .principá( Jesús Ródrigúez Moreira, pór sus .
dejando a la prud
_indemliizables de repar _
z _eªtablecér. montos ·. prqpios derechos;en eJ,Wicio'o/dinario por claño em:ergente;
encíaotantoi,lacior.como lucro cesante y dañó moral, que·sigue.en__contra de.:la
el. déinandad · n solicitlo facá,Jado ,en l~s íesp<ÍéUvas Empresa Eléct(ica de Manabl, EMELMANABÍ S.tl., deiitro del
- , . jciales .que si)n a_uxHio para esta término previsfó"en el articulo 5 de lftey dé ~asación, .
.ap(écia <;on·cqñjunto l'!lspect{de la . - irité¡pone recur,sq, de efasaciQn (lojá,sjfd~ segúnd~
de
·1a parte démand_áda, ya que no cabe .... instancia); I~ sentencia diétáda por la ex §egunda Sala de
cadas.médicos ydemás doéumen\os.qué el ·•la Cort~ Superio~dé_Ju~ticiaqéportoviejo;,el 9ia 2,6 de ~g'osto
cado süfrtó lesicmes Jrreveisibies' en su cuerpo ... de 2003, ,i las091);l0 (fojas_ 5\ del püailerño élé segunda
1prtmer informe péripial que corre de ÍÓjas 38 del instancia): fundandc} su recqtso_.~n l~s. c¡¡usale~ primera
· · cuaderno de primera irístai,éia suscrito por é) lng. • t~r~ra y qu[nta,s del articul9 :i de I~, L~y de pasa_cíón: La.
se
oÍPerern M, si bien concluye en la parte final de,.qué la . jurisdicéión Y. competencia ·epcuenjran radicadas en esta
ea secundaria al haberla.instalado de manera ántitécniéa :Sala, jJo¡~lsórteo pértinente ele 'f3 ~~ q¡Íticbre..df.2003 y-·
constituye. un Peligro. co_nstanie pará pióducir ·_· cuaJqHier ra~ones.~étu~riales é<Jns\á~tes én ~¡ ,cüadernp d,~- /;a~~cjón, la .
$ccidente peor la calda de los conductores, nó está p,or que, una v~z concluida la etapa, de s.u~tandacipry_ de este
demás, dejar constancia qúe no" especifica con,;retamente, sí ·· .proceso para resolver considera: PRIMERO: Este Tnbunalde
fue í::oÍocada por la .parte demandada en lafqtmá qúe hidi9a y.... C~sacióri .es _compeÍente para tónqéer y iésÓÍve/ ltJpresente
que• si· se demostrarla ,aqueHo, de e~ta(montada .por . causa en virtud del mandato Óbntértido én el Art. 200 de la
,EME\MANABI en. es,t~do deplÓrable y sin níngµn lipq de CÓnsfütÍCÍón Polltica de la República)' en atención a lo
aisladores, existiría responsabilidad. por culpa látá,. sujefa . a · di~p~eslo en el AtC1dé
la Ley ele Casación. ¡lECl~NDO: El
resarcimiento; pero no constaaqúello, Y· esta versión de. la recurrente maniñestá que las normas infringidás son: el
$_ala sé.corrobora cuando.al presentarse e! informe pericial en . ártl~ulo_ 75 del 'códlgq de. ·ProcedimieliÍo ,Civil, 1~~ articulas
segunda instancia el lng. RodolfoVélezMurilló (fojas 45) -sf ,22q6 y 2258 dél_ Código ·civil: -y Wis pie~edentes
 f'e:ttfWCl'AL

. onde.
(Jor'ea!e
lllltl.sal
dlelendo lo
. aclií/1 diGl8.da por .
lit de :la Eiroma:- Corle
ell R. O. #.<13-19.lll-2003eri.el .
• <,;,cimpellllf!m eÍÍIOl)cel! por
responsabll:dad c M í . ~
e!!la premlsa lf!\,anló UIÍa ~ljble
a!dlluoldar~~ll$B~:
.ju¡isprudeneÍal,~cil!l!ll~nle ·él!~
L. 2256 da( Cód!Qo .c.iv!l ~te,q)la, cómo

a
. ,l!'aétuel por.~es JIE!Sí!~
la~se ptes;t,w,~~.l'!l.ÍéVa álal/!~~
·º~º~'
má$, lldélan!e; . la ·,ras~ldad ciYfl
!jll • .

.los medÍO¡; lle piu'elJa dela ilegf~cla, ilesculdo'ó. llll¡1ericlll;

.

oo~ndo. t;n!M~ dllfllosb:llr, ~I de,!l)ll!)dado ,que. el

!;echo ac¡¡ee¡, por :fu¡¡,mi mayor, ca$0 .fQ1tuilo, por
. ~ ó o de.un efenmo;;l!b'allo.o ¡¡oroulpi¡~va da
. ~.. ,!a,¡jollma'. Pág.19, R•.O;f.48.19.!11-2003: Lano a(¡~ del
, que dk:!l fl!ÍOOIÍiO cllildo.esto..f!ll lll l!Mll'll~ lle la 9Ílfíll! dala pruJlbe"
!'lfiJJ1'1!an!es que llllfael.demandado, dsterrolnó qlléla Sala dlcte.sénléll!:i¡I oo¡¡ •
aflÍécíón oo o . el. pÍ!JÍlar. vicio de la 'causal ~ tlel Ar!. 3 de· la Ley lle ·.
. ar esío, iasaia de . . CasaeiM,que;Jq Q)!ldµjQ, a 1a oo•cación de! M. 22!16 del
a~di!! a¡Í!léai:kin l.Mgo Cil'il yel cltlldo prooeden~.jUl!spl'.!IQtlru:lei' (ll11$fa ªqui
a•'la )IB!or!ili!ón .!!Í:11¡¡ • Íadla ...i~dtádelfalladala.CorleSÚ¡¡¡,mall$~ta;nos
· · · lai ' · · lleva á ilne!lzar la sen!eoola de úilil1Í!l loo~a. e11 1~ parle
)1st~ooj~~= . ·ref~ 11 la. cÍll,ga dala' piu'elJa .¡je 1!()Íor Y ~dádoi elÍ
ó,allsanle $ .mis. i:lalirié, • • en4á parle f)llll[~ellle 111 fallo dice: ~,.. I! $'8~aclií/l 11
~Oe· ~~~-~.º'"~ .·.,.q se·
. ue.·.·.~.. la, .Sala. (sic) ,de qt¡e 00. ha J)l'Ol;atl!l (l(l!enes .SOII. IOS
ow """""""' JlOI'=-·1S.A., . oogllgenlej¡. que ~aron ji! ,dallo .al l.lle!IQf,de de edaii, .
hm·elien·

~ · etuera !Mq!do pbr los i.~i¡ri¡Í~ de . ooya !llllóclón. oo le djsoule,'·Y ·él blér¡ .lli d!lñO !!lOml~
es déti¡¿:~~d~.j¡J ~forro&ilél Íng. ~ene!a áll¡¡olul¡!/lel ~gnlal:. ~ ~ ,.,.., ·
C!!lilJdt/ en. siraoopila. P!!IMéRO: dloef 'O!le ep . oinislón qué ruías!ona tél!al.CJmlér¡~ yjjll)lado JlOI',el ,J~Z!Jador,
la viaRooalti~ SéquÍIÍÍ¡ (t)anzarln)!llárÍIIÍn tzquienlf1Sfl - no pcµrre en aubl,:.•. De la lrll~ón ~ desprende
800i!elllffl ublclldo.oo P!$ cié líonni!lón de 1i l'.l1a!:ros, i¡on .un · qllii 1a Salaocde.ÚIIÍ!na ÍI\Slancia prete¡iqe .~la ,/larga a$ la
transfomrarlor de 15 J<YA de'~a<I d!l ¡f.~ ¡inia!J,l,soblllla nej¡llgeneia•Y/lmiSfóD:qll!H)!lll,8i<móeld~ .
Eléclrio:a a.iELMANAél .s:.(, 'eíÍ P6RFECto ESTADO;.;; ~ el aooi~f¡¡, Kque por no haberio llecllQ, se · ·
obsllrváoión qlie guarda iirmoolá.. en • lo., •fe•oiJi¡ la deó!Ml lifll ..!Ugar la dllffillOd¡¡; este ~le!llo oontrarla,el
obilgaclón gene/al de il$la em¡i¡asa eq tedo Jri ~ d o !ll • Jurlsprudm1!1ial que ooosla en el. R. ,O. N° .43.19.111,
buen MC!o alos \ J ~ por.el q¡ie fllciufa ~ m . · 2003, p. 19, ci!ede pot el reoommte;ep\lll e5Clilo d e ~
OOfJ la lllC!url,! de los med'iilore$ dé energla N° .~$381 y pórque .en la raspoJ1$1lbitidad civl. extracootrac!Ual: ppr
01lli21l4, dé Vilerllo Ver¡íata Zambrano y J:lerederos de ll!ll!Vkladllt\ dasgoo¡m o pel¡gro• se ~ . l a ~l~ de la

l!NERO • ÁBRIL 2007 ·

 J'í"F~~JUD~~IC;;¡;IA~.~L;;..._ _...;_..,,._ _ _ _ _ _...,_______._._ _ _ _ ...,._= 6
=m•--,.m~•

parte demándada, lo cual.releva a la· victima. de aportar los necesario <decif que ,el . daño ··moral,. comprende todo
medios de prueba dé la negligencia, descuido ·o impericia, y · sufrimiento, ·dolor o afectación psicológica que ,padece ·Ia
por el mismo motivo corresponde al demandado probar que el persónil, en·· forma' índe¡iendienté de cualquiei perjuicio de
hecho acaeció por · fuerza mayor, caso. fortuito, •por· orden .material, y por tanto, .ho · existe contradicción ni
intervención .de un elemento extraño o·por culpa exclusiva de lncoinpatibifidaél alguna ~n demandar indeilÍnizaciones por
la victima, lo cual,. no consta de autos. Ahora· bien, esJa no · • daño .emergente, !u.ero cesánte f ,daño moral;, al misino ·
aplicación del criterio jurisprudenciaí ha conducido aSu vez a tiem¡m, tanto más qué el actual,Art: 7t de ia cCodijicación del
la no aplicación en la sentencia, de lo dispuesto en el Art:2256 · eódlgo de Procedimiento Civil establece-:que se, puede
del . C,6digo Civil (actual 2229), lo que tiene obvia proponer, en una· misma. :deínand.a, acciones diversas ó
trascendencia p·orqile ha llevado al Tribunal de última alternativas, pero no contrarias ni. ,incompatibles, . ·
instancia a revocar la sentencÍa del inferior ya declarar sin requieran .neces.ariamenteOdiversa sustanciación.
lugar la demanda.•Aqul cábe resaltar que, ta parte actora ha · consideraciones que•anfeceden,"esta'$egunda S
probado debidamente los daños causados pot'la negligencia . y Mercantil de la. Suprema de _Justicia, A · ·
de la empresa demandada, confoirhe consta de los autos, JUSTICIA ÉN NOMBRÉ DE LA RE •
mediante certificados médicos e informes périciales, .Y, al . ÁUTÓRÍDAD.DÉ LA LEY, admitiendo
respecto la júrispiudeaciá en, relación .al tema ha. expresado: dictado •por la. ex Segund~ Saiá_ de. _ . ' Sµperior de
"... f'ára la responsabilidad ci)Íil eictracqntractual debén . Justicia de Pórtoviejo ,y co~firma , .•.. • ictada por el . :
· reunirse éstos tres presupuestos o eieméhlos: 1·. ·un dañb ó seftoi Juéz'bécimo Cu~rto · ~bCest~ es, que
o
perjuf!:io, .material moral.· 2. Una culpa,.'demostrada o iá Empres-a· Eléctrica ., EMELMANABI: $.A:,
pre~xistente. 3, ·un,vinculo de causalidad.entré,elunó yelotrb; iridem~icey pague o e Jeparáció11 po( daño ··
En la actualidad, se considera -a loir iérlÍ)in?s "daño" y ell)ergénfé,Aucro · 111orái a Jésús Rodriguez
'pé~uicio" Como sinónimos; lo que·no ocurriáoriginalmenté', . MoreJra,. la e · $25,350;96, coii las éostas. y
en que q_omo herencia del derechoron\aiJCÍ ¡, ambas .. _hpnOrarios ez dé primera instancia en .su
ex¡¡resionesse·les_ daba significaciones· diferentes: ,::/Lá senteocia, ...·inibdóiares se fijan JoÜoriorari~s
, · responsabilidad civil exiraconfractuiil; eil nu.éstra legislación; del d . lóiiante, Notifiquése,- públlquese y
es en esencia subjetiva; é§.decir, requiere 1g'¡iresencia dela ·
culpabilidad , como , elemento - indispensable para •sti s a111Jiez Roineró:, Ramón Jirilénei b~r~ó,,
La
configuración:. cÚlpabilidád iilvesfiga ,lá. relación, existenie .· ero
.
Pardutci. .
'Magistrado$.·
-• . . ... -~ ' ,
·
entré la voluntad del sujetó ·y sil acfo. Dicha .vólántád
.· calificada de dolosa C\]ando ,el su)eio désea él.,actci y sus
. cónsecuencias, que sQn no.rrilálinelite previsibl .
culposa:cuándo'el ágeritecausa úi1daño sin el pio11
• hacerlo, períl · o~rando eón ilÍJpruilencia, . gligén
·. impétlciá, i¡ pu~e añadirse coil infracción $'legales.
o réglamentarias,.. S~ricillámehte la .·en. la JúÍcio N° nl2óo3.. .·. e
omisión de la cqiid~cta exigible . o. Es ia ·· · Résolucióri W 118,2007 .
cémducta coritráriaal deber dé pre oilse{)Uelicias . .. . . .. . .. . . . . , ,. . .·.·
previsiblé!i'' .. (29.l<'2002 ... . . 'ón , 002, Rrtmera · Juicio ordinario porfalsedád de fírmá y iiÍbrica; propuestos por
Sala;R. o. 43,.19,111.2003) , toalarepár~ción,se ha Edua/do Beltrán OÓhlraDalHa Garcla. · · > • · . ·: . · .·
de Jerier en cuenti( ilio cauimdo' tenga, ias .
características de r ~bado, cuantificable y
cuantificado, yl ch 16 han 0riginá<Jo elementos qüe · . •·· ·. · i. ' · · :.·, .' · ' · · .. ·
..· constan_ de · lo y
segunda, instancia: Tambien La .Sala S_egunda de CIVIi Mercantil casa párcíalll)án,te ·
"Resulta difícil ia cuestión del . elJallr¡ re9"ui:ridoy tras de~larar la no validez del págaré a
ma de un daño moral, porque. no'está la orden,·· sus.e.rito por el actor Cedeño,, c¡stiinó qo~: ''Dél
ente con.:eI: Upo ci mecanismo válido · análisis del recurso se_ despténde que el recurrente, al ·
. SlL aspéctó cuahtjtativo~ La repiÍración in hablar dé la falta éle ajllicacion de normas de .derecho,
tá de imposible apliéaclóri én. eláinbitodél daifo . entr~ otras, a.l9s Arts: 182, 183 y 1il4 inciso 3º del Cócligo
El dolor sólo puede evitarse, prevenirse,peroüná vez de l"roced,imieiltoCivjl ,;; que no sólQ son reglas relativas
puede a los SU!l)O mitigarse .. El dolor causado es el a la_valoraciíón de los. instrumentos públicos; calidad que
. 6: solo réstael cohsueJo y la única forma que actualmente . no, la tiene ~I pagaré.jcüya falsed~d le ,reclallJa,,sino que ·
püedeoiotgarselea la victima eslair\demnización monetaria; .ad~más.•.s,on. Mrl!ia~ aplicall[es a .1a··:valoración de, la
.brlildarle ·la oportunidad .de satisfacciones.. cóinpensatorias, se
prueba que no. .en'cuadran dentr¡¡de_ la cá~sái primera
aunque ésta,no puedan constituir una reparación suficiente,. · del Art. 3 de la Ley de, Casaqión iily_<?,cada· por· el
pero la seguridad jurídica obliga aponerle fin' a esta situación Je cutrente, por ló /que .esta ~ala se ve ilnpeqida de
lesiva e injusta' (29-X'2002 Resolución N° 229.2002, Primera p_ronunciars.ésobte,si ~xistió 9 no laviola~lón ~e aq~ellas
. Sala,R.Q.43, 19JU.2003): PorlCÍ.ritanifestado; yunaveique normas;'', . ·. · · · ·
!()dos los presupuestos. éÓnsignadós. en la jurisp¡udénci~ y en·
la doétrina, se cumplen, en el présente caso, se acepta este ·
·cargo. QUINl'ó: La acept¡¡ción del· carg9 anterior es .razón ·
suficienie
. .
para . casar.la: sentencia; -.Sin embargo,
. . ; .- . t.ambién
. ·- '•---.es .

iiiiiltiiii!li.¡¡¡¡.@;w¡¡i ~ ci:.mlillUMlllBiiiiL?Jili'f'L,1BW.11~am
ENl;RO -ABRIL20D7
 liana no produce el reintegro de los bienes al patrimonio del
deudor, sino que se limita a remover los obstáculos para que
el acreedor pueda cobrar su crédito con la venta forzosa de
los bienes del deudor; 3) el que intenta la acción de simu-
lación no tiene necesidad de probar que el deudor no haya
pagado ni dimitido bienes equivalentes, notificado con el
mandamiento de ejecución, puesto que se trata de un reme-
dio conservatorio; en cambio, en la acción pauliana es
imprescindible esa prueba; y 4) la acción pauliana prescribe
en el corto tiempo de un año, mientras que la acción de si-
mulación está sujeta a los plazos de prescripción genera-
les.- SÉPTIMO.- En su demanda las actoras deducen con-
juntamente dos acciones: la nulidad de la escritura de com-
praventa celebrada entre Segundo Eladio Montalván Díaz,
en calidad de vendedor, y Honorio Montalván Díaz, en cali-
dad de comprador, y, al mismo tiempo la nulidad del contrato
de compraventa contenido en esa escritura. Es inexacta, por
tanto, la afirmación que se hace en la sentencia recurrida,
que los actores han pretendido sólo la nulidad de la escritura
mencionada; pero este error de apreciación no ha sido deter-
minante para la parte dispositiva de la sentencia; es decir, su
trascendencia no llega hasta tal punto que de no haberla
cometido el juzgador, el fallo hubiese sido diferente al expe-
dido. Así lo dispone la última parte de la causal primera del
artículo 3 de la Ley de Casación.- OCTAVO.- Otra de las ale-
gaciones de las recurrentes en el recurso deducido es que en
la sentencia se mantiene .el criterio de que no ha existido
fraude. Al respecto se anota: el fraude, de acuerdo con nues-
tro sistema legal, no se presume, el que lo alega debe pro-
LA
barlo. En esta virtud para saber si en realidad ha habido
fraude en la compraventa mencionc:1da, necesariamente ten-
dría que acudirse a los medios de prueba producidos en el .
juicio, lo que no cabe cuando se deduce el recurso de
casación por la causal primera del artículo 3 de la ley de la
E
materia. Como ha venido sosteniendo en numerosas resolu-
ciones esta Sala, el vicio previsto en la causal primera del
D
artículo 3 de la Ley de Casación, es el llamado por la doctri-
na violación directa, porque se da independientemente de
todo yerro en la apreciación de los hechos. Quien deduce el
recurso de casación por la causal primera está reconociendo
JO
tácitamenté la verdad o acierto de las conclusiones sobre el
material fáctico a que ha arribado el tribunal de instancia. En
esta virtud, este Tribunal de Casación no tiene atribuciones
para entrar a analizar si en la sentencia existen vicios en la
SE
valoración probatoria concernientes al supuesto fraude o
connivencia entre ~1 vendedor y el comprador para peijudicar
a los acreedores del vendedor. Aquello, pudiere hacerlo solo
de haberse interpuesto el recurso de casación por la causal
N
tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, causal que no
ha sido invocada por las recurrentes. Por las consideraciones
O
expuestas, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte
Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
C
LEY, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de la
Corte Superior de Justicia de Loja, en el juicio seguido por
Mariana Isabel Guamán Agila y Miriam Alicia Guamán en
contra de Segundo Eladio Montalván Díaz y Andrés Honorio
Montalván Díaz. Sin costas. Con arreglo al artículo 17 de la
Ley de Casación, entréguese el monto de la caución deposi-
tada a la parte peijudicada por la demora. Notifíquese y
ENERO • ABRIL 2002
devuélvase.-
f) Drs. Ernesto Albán 'Gómez.- Santiago Andrade Ubidia.-
Galo Galarza Paz.
V
Resolución W 75-2002
Juicio W 286-2001
A
R. O. W 626 de 25-julio-2002
R
Juicio ordinario por daño moral seguido por el Arq. Juan
Carlos Peralta Rodríguez contra el Dr. Santiago Bustamante
U
Luna.
SÍNTESIS:
AT
El inciso segundo del numeral 9 del Art. 23 de la
Constitución Política vigente, es aplicable únicamente.a
las afirmaciones sin pruebas o inexactas o agravios a la
IC
honra por informaciones o publicaciones no pagadas,
hechas por la prensa u otros medios de comunicación
social, pero no hay precepto legal que haga extensiva
D
la obligación de publicar por la prensa la rectificación a
las expresiones ofensivas hechas por otras personas o
instituciones. Ei Art. 71 .del Código Penal establece la
JUobligación del culpado de publicar a su costa, la sen-
tencia condenatoria, cuando dicha publicación consti-
tuya un medio de reparar el daño no pecuniario. De esta
norma se destacan dos presupue~tos para la reparación .
no pecuniaria~ que el caso este previsto en la ley y se
trate de un delito penal; y que la retractación o rectifi-
cación no implica excusa absolutoria por daño moral. El
artículo agregado a continuación del · Art. 2258 del
Cqqigo ,,~ivil, establece la indemnización pecuniaria a
título de r~paración, cuando se manche la reputación de
una persona;"me,diante cualquier forma de difamación.
La rectificación hech_a voluntariamente por el demanda-
do, debe apreciarse como un elemento que demuestra
que no hubo animus injuriandi, pero no sirven para
absolverlo de su obligación de reparar pecuniariamente
el daño moral. El principio "non bis in ídem" consagra-
do en el numeral 16 del Art. 24 de la Constitución
Política, debe probarse conforme a derecho: Si se agre-
ga al proceso copia certificada de una sentencia dictada
en el juicio penal propuesto por el mismo hecho y por el
mismo actor del juicio civil, para que adquiera fuerza
. probatoria aquel documento, debe pedirse, presentarse
y practicarse en el término de prueba de primera instan-
cia o solicitar la apertura del término de prueba .en
segund~ instancia. Las copias certificadas que sé pre-
sentan fuera de término, no pueden ser tomadas en
cuenta (Art. 121 del Código de Procedimiento Civil) en
concordancia con el numeral 14 del Art. 24 de la
Constitución Política.
PRIMERA INSTANCIA.
JUZGADO VIGESIMO PRIMERO DE LO CIVIL DE PICHIN-
CHA. Quito, 29 de octubre de 1999. Las 08h00.
VISTOS: Se presenta el arquitecto Juan Carlos Peralta
 Rodríguez, y manifiesta que: en. marzo· de 1993 ingresó a
laborar. en la ·Dirección Nacional .del Fondo de Inversión
Social de Emergencia ~FISE- siendo titular el doctor
Santiago· Bustamante 'Luna.: El área a cargo del compare-
.. ciente, la Sub Dirección de Promoción. fue creciendo como
resultado del trabajo responsable constante y de servicio a
· la comunidad r'nargimida, por lo que en noviembre de 1994,
fue elevada: a la cq.tegoría de dirección; habiéndosele desig-
nado c~mo sU ·primer director, cuya labor causó .elogios y
satisfacciones a nivel internacional especialmente de
quienes financian el Fondo,·tal éxito aconteció por la cola-
boración, del personal técnico y administrativo de las direc-
ciones de Promoción y Proyectos, que ·permitieron elevar a
14.000 proyectos sobre los 5.000 que se había estimado. El
5 de octubre de 1995 presentó la renuncia a sus funciones,
con el carácter de irrevocable la cual fue aceptada. El 18 de
Octubre del misnio año mediante· oficio-Quito, FISE-DNA- ~Jr' lizado. SEGUNDO: Avoco conocimiento de la causa en mi
1873-95- el Dr. Santiago Bustamante Luna, Director. • ·calidad de juez titular. TERCERO: No se han producido
Nacional del FISE, acepta: larenúncia indicada; ante la insis-
. tencia del actor de esta causa de separarse para intervenir
· en las elecCiones populares como iñdependiente, siendo
agradecido por los servicios prestados. Sin embargo de
esto, en.forma inexplicable, el Dr. Santiago Bustamante ini-
cia una serie de ataque's en su contra en los medios de radio
difusión nacional, ·en entrevistas por él promovidas, con
cal~mnias que se v~ntilarán en instancias penales, y, que
afectan y han afectado la buena reputación ·que goza a todo
nivei social y político., causándole en definitiva- grave daño
moral, con. mayor razón si.esta presentada la candidatura a
Primer Consejero: Provincial• de Pichincha, correspondiente
LA
{Sic} al Partido Soéial Cristiano, afirmando que le: "ha can-
celado por la serie .de incorrecciones cometidas ·en el
. desempeño de' la función realizada ·en el FISE". El perjuicio
..: mora:! originado es evidente, por intencional, premeditado,
inconsecuente, inmoral y falto de ética,. por lo expresado
E
acude ante la ¡:¡utoridad judicial fundamentado en el ·Art.
2258 y aplicables del Título XXXIII del Libro Cuarto del
D
Código Civil, :que habla de. "los delitos. y cuasidelitos",
demanda al Dr. Santiago Bustamante Luna, el pago de cinco
mil millonep de suc~es, como indemnización pecuniaria, in-
JO
demnización que se destinará en beneficio de las clases
marginales del país. Calificada la acción se admite a trámite
y se ordena citar al demandado, diligencia que obra del pro-
ceso a fojas 4. Dentro del término. que tenía para hacerlo
SE
comparece· el Dr. Santiago Bustamante Luna, y opone estas
excepciones: 1. Niego todos sus fund,amentos de hecho de .
derecho. 2. La demanda es improcedente porque no he
inferido al actor daños morales de ninguna clase y peor aún
intencionales, graves .e indemnizables. 3. El actor carece de
N
derecho para demandar; porque en ningún caso he desata-
do en su contra una serie de ataques ni en forma pública ni
O
en forma privada, .ni a través de radiodifusoras, ni en entre-
vistas por mi pro.movidas, ni he formulado en contra suya
calumnias de ninguna clase~ 4. La demanda no se encuen-
C
tra legalmente apoyada en fundamentos. de hecho y de
derecho expresados con claridad y precisión, según el Art.
71, numeral 3ro. del Código de Procedimiento Civil, porque
aduce hechos en forma general y no determina en forma
concreta cuales se encuadran en uno o más de los pre-
.· supuestos establecidos en el Art. 2258 del Código Civil; que
en el supuesto no consentido de haber irrogado daño moral
la suma demandada es totalmente desproporcionada con la
realidad.· Reconvención. En cambio, la conducta del Arq.
Peraltá de promoverse personalmente con finalidades políti-
cas u otras en la forma como lo ha hecho, utilizando sus
actividades de Director de PromocióD del FISE, en lugar de
buscar solamente los objetivos para los que fue creada ha
causado grave daño moral al prestigio de esta institución, ya
que este tipo de actuaciones pueden redundar en descrédi-
A
to tanto para la entidad como para su director en lo perso-
nal administrativo, tal caso le ha producido una particular
R
conducta de angustia, ansiedad, frustración y humillación,
es decir, daños morales, por lo que reconviene al actor al
U
pago de ocho mil milfones de sucres. Trabada de esta ma-
nera la litis para resolver se considera: PRIMERO: La com-
AT
petencia se halla radicada en este juzgado por el sorteo rea-
solemnidades sustanciales ·incumplidas que puedan dar ori-
g.en a la nulidad procesal, por ,tanto se declara su validez.
IC
CUARTO: En la junta de conciliación las partes involucradas
no llegan a entendimiento alguno, tampoco a acuerdo que
ponga fin al litigio. QUINTO: Durante la etapa probatoria
D
tanto actor como demandado presentan sus diligencias ten-
. dientes a demostrar la procedencia o improcedencia de la
JU
acción: el demandado doctor Santiago· Bustamante Luna,
pide que: l. Se reproduzca todo lo que de autos le fuere
favorable, en especial, la contestación y la reconvención. 11.
Impugna todas las pruebas que presente o ll~gue a presen-
tar el actor. 111. Que se incorpore al expediente y constituyan
pruebas esta documentación: a} El comunicado procedente
de la Comunidad de Changaimina suscrita por Miguel Dávila
Teniente Político y por el Presidente de la Junta de Agua
Potable. b}. El oficio No 125-J.P.O. remitido por Luis Guana-
Presidente de la Junta Parroquial; Rosario Jitala-Presidenta:
del barrio Santa Isabel; Eduardo Coro, Presidente de la
Junta Pro Mejoras del barrio San Lorenzo; y, César Echesí
L. Secretado de la Junta Parroquial de Otón del cantón
Cayambe. e} Comunicación enviada por el lng. Patricio
Rodas Barzallo, y el Dr. luis Barzallo Sacoto. Solicita,
además, la ·comparecencia de: César Rodríguez, Jessica
Cadena, a fin que en sus declaraciones indiquen lo tratado
en la entrevista del 1Ode enero de 1996 del programa de
Radio Sucre, en la que según el actor de esta causa se emi-
tieron expresiones en su contra; concomitante al caso pide .
también se recepten las declaraciones de sus testigos: Dr.
Diego Peñaherrera, Econ. Guido Páez, e lng, Mario Muñoz.
Por su parte, ·el actor Arq. Juan Carlos Peralta Rodríguez,
entre otras, requiere la práctica de las siguientes diligencias:.
l. Se reproduzca a su favor todo lb favorable de autos. 11. Se
incorpore al proceso las seis fojas útiles que contiene su cu-
rriculum vitae. 111. Se agregue. a los autos el recorte perio-
dfstico del·diario "La Hora" de la ciudad de Santo Domingo
de los Colorados, edición de fecha 6 de septiembre.de 1995,·
en el cual aparece el dato manifestado por el Dr. Santiago
Bustamante Luna, insinuando "que por hacerme promoción
de tipo personal con finalidades polfticas o no, fui amones-
tado en forma verbal, multado por la institución". IV. Que se
oficie al señor Juez Décimo Primero de lo Penal de
Pichincha, para que envíe copias o compulsas certificadas
 de las principales piezas procesales: 1) Del libelo de la
querella. 2) De la contestación a dicha querella. 3) De la
confesión de Santiago Bustamante rendida en el Juzgado
20 de ·lo Civil de Pichincha. V. Que se repregunte a los tes-
tigos de la parte demandada al tenor del cuestionario
preparado para el efecto por el demandante. VI. Tacha a los
testigos de la parte contraria. Pide la confesión judicial del
demandado, se reciba los testimonios de sus testigos Arqs.
Fernando Ruiz Burneo, lván Freire Miranda, Fernando
Colonia Moscoso. Raúl Serrano y Lino Armijos Vasco. De
las pruebas pedidas por las dos partes realizaremos un
análisis de las principales tomando en consideración en
ambos casos lo dispuesto por el Art. 120 del Código de
Procedimiento Civil: "Las pruebas deben concretarse al
asunto que se litiga y a los hechos sometidos al juicio". De
manera que el actor esta obligado a demostrar si efectiva-
mente hubo en las palabras emitidas por el Dr. Santiago
Bustamante Luna lás calumnias que constituyen los funda-
mentos de hecho y de derecho, las imputaciones injuriosas
contra la honra o crédito de una persona estipuladas por el
Art. 2258 primer inciso del Código Civil, al respecto, es nece-
sario dilucidar sobre el concepto' que dan los diccionarios
referente a la palabra "IMPUTACIÓN"; según el diccionario
jurídico del Dr. Guillermo Gabanellas, significa: atribución de
una culpa a un agente capaz moralmente. Cargo,
acusación, cosa imputada. Imputable- Capaz penalmente.
Individuo a quien cabe atribuirle un delito, por la conciencia,
libertad, voluntad y lucidez con que ha obrado.
Consecuentemente obliga ha ser claros, precisos, a
LA
encuadrar la palabra el texto de la ley con los hechos, con
las expresiones vertidas· por el acusado, en este caso,
demandado, quien en el mentado programa de Radio Sucre,
en la fec:ha aludida, según la copia magnetofónica el Dr.
Santiago Bustamante Luna en referencia al Arq. Juan Carlos
E
Peralta Rodríguez, expresó una frase no correcta indicando
que ... "se pidió la renuncia", que por invitar a un acto políti-
D
co en el Coliseo le costó el puesto (fojas 167-168) del expe-
diente). El invitar a un mitin político no es delito, pero .tam-
poco es ético si' la institución a la que pertenece prohiba
actividades-políticas mientras desempeña el empleo. No hay
JO
imputación sobre el cometimiento de un ilícito; pero, tam-
poco es correcto decir que se ha cancelado, o destituido a
un empleado cuando previamente presentó su renuncia,
menos aún en un medio de difusión colectiva, resumiendo,
SE
en los dos casos no se actuó correctamente. Las comunica-
ciones de Miguel Dávila, Luis Guana, Rosario Jitala,
Eduardo Coro y César Echesf L. (constan a fojas 32-33 y 34
del proceso) hablan de la veracidad en cuanto a la actividad
N
política del Arq. Peralta mientras- se encontraba en función
de su cargo. El Qr. Santiago Bustamante Luna, a su vez, se
O
retracta referente a la petición de la renuncia o separación
del cargo emitido en la entrevista tantas veces mencionada,
aduciendo ofuscación en aquellos momentos. Las pruebas ·
C
aportadas a esta causa hacen relación a declaraciones de
testigos los cuales tanto del'actor como del demandado
dicen conocer la honorabilidad y rectitud de quien les pidió
los testimonios, lo cual da un equilibrio en el medio probato-
rio, hechos similares son las copias xerox certificadas de
otros juicios ventilados en juzgados de lo Civil y de lo Penal,
ídem las confesiones judiciales mismas que fueron al igual
ENERO - ABRIL 2002
que toda la documentación. estudiadas con minuciosidad,
sin embargo nada aportan al estricto esclarecimientode la
verdad. En cuanto a la reconvención, esta fue contestada en
forma oportuna, mas el demandado en sus ordinales o li-
terales jamás solicita que tal diligencia haga prueba a su
reconvención, por consiguiente queda desestimada. Una .
vez analizadas las mentadas diligencias correspond.e expe-
dir sentencia ADMINISTRANDO JUSTICIA EN· NOMBRE
A
DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se
declara sin lugar demanda, tampoco -la reconvención.
R
Notifíquese.
f) Dr. Julio César Amores Robalino.
U
SEGUNDA INSTANCIA.
AT
CORTE SUPERIOR DE QUITO. PRIMERA SALA. Quito, 12
de junio del 2001: Las 8h30. ·
VISTOS: El Arquitecto Juan Carlos Peralta. Rodríguez com-
parece a fojas 1 de los autos de primer nivel y manifiesta
IC
que en marzo de 1993 ingresó a laborar en la Dirección
Nacional del Fondo de Inversión de Obras de Emergencia,
FISE, siendo Director Nacional el Dr.. Santiago Bustamante
D
Luna; que el área a cargo. del compareciente, la. Sub
· Dirección de Promoción, fue creciendo como-resultado del
trabajo responsable, constante y de servicio a la comunidad
JU marginada; por lo que en noviembre de 1994, fue elevada a
la categoría de Dirección, habiéndose designado al com-
pareciente como su primer Director y siendo su labor objeto
de complacencia de los Organismos Internacionales que
financian el Fondo y cuyo éxito se debió a la colaboración
del personal técnico y administrativo de las Direcciones de
Promoción y Proyectos, que permitieron 'considerar sobre
14.000 proyectos, superando significativamente a los 5.000
que se había estimado; indica que los proyectos impulsados
por su Dirección, fueron sometidos a estudio, consideraéión,
decisión y aprobación de instancias superiores, .la que en
definitiva concretaba su ejecución, y que 5 de octubre de
1995 presentó la renuncia a las funciones encomendadas,
con el carácter de irrevocable, la que fue de .conocimiento
· expreso y directo del directorio de FISE, en su sesión lleva-
da a cabo en ciudad de Guayaquil; añade que el 18 de
octubre de 1995, con oficio fechado en· Quito; FISE-DIA-
1873-95, el doctor Santiago ·sustamante Luna, Director
Nacional del FISE, acepta su renuncia; ante la insistencia de
parte del compareciente dé separarse, para terciar como
independiente, en la lid electoral de 1996, como fue de
conocimiento expreso de otros directores del· FISE,· habien-
do-agradecido las ofertas que se le hicieron de elevación de
su sueldo; tra.nscribe luego lo · que el Dr. Santiago
Bustamente le dice al aceptar la renuncia, e indica que inex-
plicablemente el indicado doctor ha desatado en ·su contra"
una serie de ataques en forma· privada; en diferentes esta-
mentos sociales y aún públicos, a través de ra.dio difusoras
de sintonía nacional, en entrevistas por él promovidas, entre
otras calumnias que se ventilarán en instancias penales que
me las reservo, y que afectan y han afectado a la buena re-
: putación de que gozo a todo nivel social y político, causán-
dome en definitiva grave daño moral, con mayor ·razón si
·está presentada mi candidatura a' Primer. Consejero
Provincial de Pichincha, para la lid electoral del 1996, en la
 lista que patrocina el Partido·Social Cristiano, afirma que me
ha cancelado por una serie de incorrecciones qlle he
cometido en el desempéño.de la función que desempeñaba
en el FISE'!. .jndi.ca finalmente que el perjuicio moral que le
ha ocasionado es evidente, por intendonal;. premeditado,
· inconsecuente, inmoral,. y falta de ética, por lo que con fun-
damento en lo previsto pór el Art. 2258 y más pertinentes del
Código Civil,.demanda la Dr. Santiago Bastamente Luna, el
pago de cinco mil millones de sucres, como· indemnización
pecuniaria, indemnización que la· destinaré en beneficio de
las clases marginales del país, así como el pago de costas
judiciales y honorario: de su defensor. A fojas 51·1. el deman-
. dado contesta la demanda y luego de una. larga exposición
opone las siguientes· excepciones: negativa de los funda-
mentos; que .la demanda. es improcedente porque. no ha
inferido al actor daños morales de ninguna clase y.peor aún
' intencion.ales, graves he. indemnizables a que se ,refiere el
Código Civil, que el actor carece de derecho para demandar
porque en ningún caso ha desatado en su contra .una serie
de. ataque ni en: forma públic.a ni en .forma priyada, ni a
través de. radiós difusoras, ni en entrevistas promovidas. por
·el compareciente, ni. ha formulado calumnias ge ninguna
clase ni ha afirmado que le hubiera cancelado por una serie
de incorrecciones qu~ ha cometido en el desempeño de sus
funCiones en el FISE, nií en Lina·palabra l.e ha.inferido·daños
morales; que la demanda no.se :~ncuentra legalmente apo~
yada en fundamentos de hecho y de derecho expresados de
acuerdo con lo que prescribe el Art. 71 numeral 3 del Código
·de Procédimiento.Givil; y ratifica.queno le ha causado daño
moral, pero. en el supuesto no consentido de que lo hubiese
LA
hecho, alega sybsidiari?mente que el mismo jamás podría
alqanzarJa suma·demandada . Seguidamente el demandado
reconv[ene al actor indiqando que la condugta del Art. (Sic)·
Peralta :de promoverse él personalmente cor:i finalidades
políticas u otras; en la forma que lo ha hecho ha causado
E
grave daño moral al prestigió del FISE y también personal a .
su persona, pues le ha producido angustia, ansiedad, frus-
D
tración y humillación, es decir; .daños morales tanto mayores
cuantq intensos han sid.o.y son sus qeseos de que el FISE
qumpla. con las finalidades para. las .que ha sido creado. A
fojas. 22-25 el actor contes,ta la reconvención y opone las
JO
siguientes excepciones: niega los fundamentos· de la recon-
vención; alega 'improcedencia de la misma; y falta .de causa
lícita. Tra.mitadá la causa, el Juez Vigésimo Primero de lo
Civil de Pichincha dicta sentencia desechando la demanda y
SE
la reco~vención, sentencia ésta de la. que el actor interpone
recurso de apelación. Subid¡:¡. la causa en grado y. realizado
el sorteo pertinente; ha correspondido .a esta sala su
conocimiento y resolución y, para hacerlo, una vez agotado
N
el . trámite de la instancia, se considera: .PRIMERO: .En el
presente .juicio se han .cumplido las solemnidades .inhe-
O
rentes a este tipo de procesos, por lo que se. declara .su
validez. SEGUNDO: Cada una de las parte~ litigantes.esta-
ba obligada a pr¿bar los he.chos alegadqs por ellas, de con- ·
C
formidad con lo previsto en lós Arts. 177 y 118 del Código de
. Procedimiento Civil. TERCERO: El actor debía, en conse-
cuencia, probar "la serie de ataques en forma privada, en
diferentes .estamentos sociales y aún públicos, a través de
radio difusoras de sintonía nacional, en entrevistas por él
· ,promovidas ..." y únicamente ha logrado demostrar que el
ENERQ " ABRIL 2002
demandado el 1Ode enero de 1996 en entrevista realizada
en la Radio Sucre ·al referirse a una observación de licen-
ciado César Rodríguez en el sentido de que el hoy actor
·planteó al Comité del Pueblo que él iba aayudar en la
. ~rar:nitación de los Proyectos, en la medida en que asistan al
coliseo a ·apoyar un acto político de un partido, manifiesta"
Eso le costó el puesto al s~ñor... al Arq. Peralta y se le pidió
la renuncia al Arq. Peralta. A que vean que sí me entero yo
también de esto, no es mi señor, no crea que no me entero
A
de. las cosas lo que dice el licenciado César Rodríguez es
verdad, y como tuve conocimiento de eso, fue cancelado ..."
R
(fojas 167-168), estas expresiones han sido admitidas por el
demandado tanto en la contestación. a la demanda en el
U
numeral1.2.6., así como en la confesión judicial de fojas 102
y vuelta en la que reconoce, además, que el actor presentó
la renuncia a su cargo como Director de Promoción del FISE
AT
y que tal renuncia fue aceptada, conforme el Oficio FISE-
DNA-1873-95 cuya firma y rúbrica tam.bién la reconoce
como suya, pero· hay que advertir que en la contestació.n a
la demanda también expresa que formuló la respuesta a .la
IC
inquietud del licenciado Rodríguez obligado a velar por el
prestigio' de la Institución {FISE) e'incurrió en un involuntario
y no premeditado, "al indicar que se le había pedido la
D
renuncia y cancelad<;>", lo que vuelve a manifestar a lo largo
del proceso en varios escritos; indicando que es producto de
JU su ofuscación, agregando también que para reparar tal error
pidió a lá licenciada Jessica Cadena· entrevistadora de tal
.programa, qlie se le permita aclarar las expresiones vertidas
. en torno a la gestión del Arq. Juan Carlos Peralta en un pro-
grama de la misma naturaleza y en el mismo horario, lo que
efectivamente ha demostrado con la propia declaración de
dicha entrevistadora que corre a fojas .85 y. vuelta, la que
,indica que ·en la nueva entrevista dijo que el arquitecto
Peralta renunció a sus funciones y no fue cancelado
(respuesta a la pregunta 4). En relación con la entrevista de
10 de enero de 1996 es menester anotar que no consta en
autos copia debidamente certificada de la grabación de la
misma hecha de la radioemisora y.la.transcripción la ha rea-
lizado con una copia proporcionada por el mismo actor.en el
juicio que por injurias no calumniosas graves siguiera el
mi~mo demandado en el Juzgado Décimo Segundo de lo
Penal de Pichincha, aunque el informe pericial realizado en
el mismo juicio determina que "la grabación es directa. en
partes, telefónic~ en otras, pero la totalidad de la grabación
estudiada, es una copia, que existe un corte en tal
grabación, .que la frecuencia y la secuencia de tal grabación
no es continua, pero que son auténticas la voces del doctor
Santiago Bustamante y del señor César Rodríguez" (fojas
139); por otra parte no hay copia ni simpl~ ni certificada de
la otra entrevista en que el demandado aclaró las opiniones
vertidas en el sentido de que el arquitecto Juan Carlos
Peralta renunció a sus funciones en el FISE y no fue cance-
lado; la Sala, sin embargo, considera que pese a estas
observaciones, se ha demos.trado - con pruebas semiplenas
- la existencia del hecho generador previsto en ·el artículo
inmediato siguiente·al Art: 2258 del Código Civil, pues se
· trata de una acción del demandado que mancha la repu-
.tación ajena y produce una ofensa que va contra la imagen
del actor, pero también se establece - igualmente con prue-
ba semiplena - que el demandado ejecutó actos, en la
 misma radiodifusora y en similares circunstancias, para su
reparación. CUARTO: Los documentos presentados por el
actor como prueba de que por pedido del demandado al
Fiscal General se investigaron algunos hechos (fojas 53-75)
no puede admitirse· en virtud de que se refieren a una
situación posterior a la presentación a la demanda y, por lo
mismo, no son parte de la litis. QUINTO: En cuanto a la .
reconvención, si bien la conducta que alude como motivo de
daño moral, puede ser materia de sanciones administrati-
vas, y aún penales, y eventualmente puede haber mermado
el prestigio del FISE, no puede considerarse como causa
próxima de angustia, ansiedad, humillación o frustración en
el demandado, pues no son las mismas funciones que ejer-
cía como Director Nacional del FISE las que le obligan a
afrontar ese tipo de situaciones no solamente con respecto
al hoy actor, sino a la de todos y cada uno de los emplea-
dos y funcionarios de la Institución. SEXTO: De todo lo
expuesto y considerando que el actor ha demostrado los
fundamentos de su acción, es menester regular la indem-
nización pecuniaria a titulo de reparación, en aplicación a lo
dispuesto en último inciso del articulo innumerado siguiente
al 2258 del Código Civil y teniendo en cuenta el perjuicio y
la falta, para cuyo efecto la Sala considera: a) no se ha
establecido procesalmente el ámbito de sintonfa de Radio
Sucre ni del programa de entrevistas en que se produjo el
hecho; b) tampoco consta las certificaciones que acreditan
los datos constantes en el currículum vitae del actor que
corre a fojas 46-51; e) ha existido ya una aclaración efectua-
da en un programa similar, a la misma h~xa y en la misma
LA
Radiodifusora, con el cual el demandado ha tratado de
reparar los efectos causados por su imprudente interven-
ción, hecho éste que si bien atenúa los daños causados, de
ninguna manera pueden hacerlos desaparecer, pues es evi-
dente los radioescuchas que oyeron el primer programa
E
pueden no haber escuchado la aclaración y, además, que
los efectos de lo dicho inicialmente pueden haber generado
D
ya comentarios que no son factibles de eliminar aún con la
mencionada aclaración, aunque es evidente que la misma
atenúa efectos; d) no se ha demostrado que haya existido
intención dañosa por parte del demandado y antes bien qe
JO
la misma sentencia del juicio de injurias se establece la ine-
xistencia de un ánimus injuriandi, peró evidentemente existe
una culpa leve o levfsima al haber hecho un comentario sin
verificar previamente la realidad pero al mismo tiempo hay
SE
que resaltar la caballerosidad y buena fe de tratar de reparar
en la medida de lo posible sus efectos; e) el alcance que en·
la demanda se pretende dar a los efectos dañosos, sobre
todo en cuanto a que se haya afectado la imagen pública del
N
actor como candidato a primer consejero provincial de
Pichincha, no se han dado pues como se indica ya en el cu-
O
rriculum vitae presentado por el misma actor, éste fue elec-
to para tal cargo. Todo lo que determina que el hecho no
haya tenido una repercusión mayor y que disminuya la
C
gravedad de la falla. En atención a todo 16 expuesto,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se acepta
parcialmente el recurso interpuesto, y se acepta la demanda
disponiendo que el doctor Santiago Bustamante Luna pague
al arquitecto Juan Carlos Peralta o a la institución de bene-
ficencia que éste determine, la suma de DOS MIL QUINIEN-
12!22L&~M-:.,:.S:-;..;~...~.:.~.;.=c=.-.¡.;.:;,_...,...~.·m&·!:$;x~~.;;~.;;~~~.;;~.;.~~*:-~~·.·.·.>...~~X:;:~~:~~~W'-ill~~~:;;"::~:;:~~=~~::;:;:~~~:;:;~:?-:~~~:;~::=;,:;:;:;~:;:~:;:;:::;:::;:;::;;:;:;:;:;.;:;:;:;:;:;;.;:;:;.::::::
ENERO - ABRIL 2002
TOS DÓLARES ~titulo de reparación por los daños morales
causados. Se confirma el rechazo a la reconvención. Sin
.costas ni honorarios. Notifiquesé.
f) Drs. Alberto Moscoso Serrano.- Patricio Carrillo
Dávlla.· Medardo Oleas Rodríguez (V. S. Conjuez
Permanente). ·
VOTO SALVADO DEL SEÑOR DR. MEDARDO OLEAS
A
RODRIGUEZ. CONJUEZ PERMANENETE.
R
CORTE SUPERIOR DE'JUSTICIA DE QUITO. PRIMERA
SALA. Quito, 12 de junio del 2001. las 09h00.
U
VISTOS: El arquitecto Juan Carlos Peralta Rodríguez com-
parece a fojas uno de los autos de primer nivel y manifiesta
que en m~rzo de 1993 ingresó a laborar en la Dirección
AT
Nacional del Fondo de Inversión Social para Obras de
Emergencia FISE, siendo Director Nacional el Dr. Santiago
Bustamante Luna. Que el 5 de octub~e de 1995 presentó la
renuncia a las funciones encomendadas, con el carácter de
IC
irrevocable, la que fue conocimiento expreso y directo del
directorio del FISE en su sesión llevada a cabo en la ciudad
de Guayaquil. Que el 18 de octubre de 1995, cori oficio
D
fechado en Quito, FISE-DNA-1873-95, el Dr. Santiago
JU Bustamante Luna Director Nacional del FISE acepta la
renuncia, ante la insistencia de su parte para separarse,
para terciar como independiente en la lid.electoral de Ü396,
como ha sido de conocimiento expreso de los otros direc-
tores del FISE, habiendo agradecido las ofertas que le han
hecho de elevación de sueldo. Que al aceptar la renuncia
irrevocable a la función de Director del Departamento de
Promoción del Fondo de Inversión Social de Emergencia ·
FISE, el Dr. Santiago Bustamante le dice ·que aceptá esa
renuncia y le agradece por los importantes servicios presta-
dos a la institución durante el desempeño de sus funciones,
y aprovecha para desearle éxito en el futuro. Que inexplica-
blemente el Dr. Santiago Bustamante ha des~tado en su
contra, una serie de ataques en forma privada en diferentes
estamentos sociales y aún públicos a través de radio difuso-
ras de sintonía nacional, en entrevistas por él promovidas, y
que afectan y han afectado la buena reputacíón de que goza
a todo nivel social y político, causándole daño moral y con
mayor razón si se presentaba como candidato a Primer
Consejero Provincial de Pichincha, para la lid eleccionarta
de 1996, en la lista que patrocina el Partido Social Crtstiano.
Que el perjuicio moral que le ha causado es evidente, por
intencional y premeditado, inconsecuente, inmoral y falto de
ética, por lo que en juicio ordinario.y con fundamento en lo
previsto por el articulo 2258 y más aplicables del titulo XXXI·
11 del libro cuarto de Código Civil, que habla de los delitos y
cuasidelitos demanda al Dr. Santiago Bustamante Luna el
pago de cinco mil millones de sucres, como indemnización
pecuniaria. A fojas cinco·y siguientes el demandado ·contes·
ta la demanda y opone las siguientes excepciones: negativa
de los fundamentos de hecho y de derecho; improcedencia
de la demanda por no haber inferido al actor daños morales
de ninguna clase y porque en riingún caso ha desatado en
su contra ataques en forma pública, ni privada, ni a través de
radiodifusoras, ni en entrevistas por él promovidas, ni ha for·
mulada en su contra calumnias de ninguna clase, ni ha afir-
mado que le hubiera cancelado por una serie de incorrec-
 ciones que ha cometido en el PISE; la· demarida no se
encuentra legalmente apoy!3-da en. fundamentos de hecho y
de derecho expresados en claridad y precisión de acuerdo
con' lo que prescribe el Código de. Procedimiento Civil;
Seguidamente el demandado reconviene· al actor por los
daños morales que a él personalmente le han causado y que
_los estima en una suma no inferior a ocho mil millones de
sucres, reclamando finalmente el pago de las costas inclui-
dos los honorarios del abogado que le patrocina~ A fojas
· veinte. y dos el actor contesta la reconvención y opone las.
siguientes excepciones: ni_ega lqs fundamentos de la recon-
vención; alega iinpro~édencia _de la misma y falta dé causa
· lícita. Tramitad~tla ca.usá, ·el Juez Vigésimo Primero de lo
Civil de Pichinchá dicta sentencia desechando la.demanda y
la reconvención, sentencia esta de la que el actor interpone
el recurso de ·apelación .. Subida la causa en grado y realiza-
do el sorteo pertine'nte, ha correspondido a esta Sal? su
.conocimiento y resolución; y para hacerlo, una vez agotadó .
el trámite de la:lnstanCia, se considera: PRIMERO. Eri el
preseri~é juicio se·ha cumplido eón las solemnidades inhe-
. rentes a este tipo de procesos, ·por lo que se declara su
validez. SEGUNDO: Cada una de las partes litigantes esta-
ba obligada a:probar los hechos alegados por ellas, de con- )·)
formidad con lo previsto en los artículos 117 y 118 del ·
Código de Procedimiento CiviL TERCER'O: El actordebía,
eh consecuencia, probar "las serie de ataques en forma pri-
vada; eh diferentes e.stamentos ·sociales y ·aún públicos, a
través de radiodifusoras de sintonía nacional, en entrevistas
por él promovidas .. ~"; habiéndose presentado en este· proce-
so una 'copia de la grabación que contiene una entrevista
LA
realizadé¡! al Dr. :Santiago Bustamante el diez de enero de mil .1
novecientos nove!nta y seis, en Radio Sucre, grabación que
se ha obtenido sin cumplir lo que dispone el inciso final del
artículo 43' qe la Ley de Radiodifusión y Televisión. CUAR-
. TO: El Juzga.do Séptimo de lo Penal de Pichincha, así como
E
la Quinta Sala de la Corte Superior, desechan la querella
·present'ada por el arquitecto Juan Carlos Peralta en 9ontra
D
de·l Dr. Santiago Bustamante Luna, querella que se basa en .
los mismos antecedentes y hech.os que se. analizan en este .
.proceso .. QUINTO:· Se hace n'ecesario en· esta causa
JO
analiza(lo que: se entiende por daño moral, paré\ lo CtJal se
transcribe las definiciones que constan en el libro
"Responsabilidad por'Daños"de J.. Mosset lturraspe, tomo 1,
parte general, de· la editorial·· Ediar Sociedad Anónima
SE
Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Argentina, i982,
página .150, ·que dice: "Para Dalmártello ·podría definirse el
daño moral como la privación o disminución de aquellos
bienes ·que tienen valor precipuo en la vida del hombre y que
con la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual,
N
la integridad física, el honor y los demás ·sagrados efectos.
Se han propuesto diversas clasificaciones de daño moral: a)
O
los qué afe'ctan la parte soCial del pa~rimonio moral: honor,
reputación, etc.; b) ·daños morales que originan directa o
indirectamente daños patrimoniales: cicatriz deformante,
C
etc., y daños morales puros; dolor, .tristeza, etc .. Como
señala oportunaménte 'Messineo debe entenderse que el
daño a la persona ·se manifiesta como daño patrimonial en
cuanto suprima o aun solamente reduzca la capacidad pro- ···~··
'ductiva o de rendimiento del sujeto lesionado, en forma tran-
sitoria o permanente: la pérdida de un miembro o de un ojo,
ENERO • ABRIL 2002
una enfermedad orgánica o un estado psíquico anormal que
haga inhábil o menos hábil para el trabajo ... son también
ellos daños patrimoniales. Para el profesor de la Universidad
de Milán son supuestos de daño inmaterial: a) el atentado a
un derecho de personalidad moral o espiritual: libertad, dig-.
nidad, responsabilidad, decoro, etc.; b) el dolor no físico; e)
. la alteración psíq1.1ica o una grave perturbación; d) la lesión
en los afectos o sentimientos; e) la lesión del rostro o, en
general, del querpo y similares; f) violación del derecho per-
A
sonal.de autor b de inventor y, por los demás, de los dere-
chos de la personalidad. SEXTO: Si · bien el actor ha
R
demostrado con prueba semiplena que el demandado eje-
cutó un solo acto que puede ser considerado como ofensivo
U
y que el mismo pudo afectar su reputación, hecho que pos-
teriormente fue rectificado por el propio demandado, el
AT
mismo actor no ha probado de ninguna manera que con ésta
acción sea haya privado o disminuido aquellos bienes que
tienen valor importante en su vida, o que los mismos h?yan
afectado de alguna manera la parte social de su patrimonio
moral, o la parte afectiva de su mismo patrimonio moral. En
IC
atención a tódo lo expuesto,.ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE
LA .LEY, se confirma en todas sus partes la sentencia dicta-
D
da por el Señor Juez Vigésimo Primero de lo Civil. Sin
JU costas. Notifíquese. ·
f) Drs. Medardo_ Oleas Rodríguez (Conjuez
' Permanente).· Alberto Moscoso Serrano.-. Patricio
Carrillo Dávila.
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO
CIVIL Y MERCANTIL." Quito, a 17 de ftbril del 2002; las
09H35.·
VISTOS: El Dr. Santiago Bustamante Luna deduce recurso
de casación contra· la sentencia pronunciada por la Primera
.Sala de la Corte Superior de Quito, en el juicio seguido en
su contra por el arquitecto Juan Carlos Peralta. Aduce que
en la sentencia se han transgredido las normas de derecho
contenidas en los siguientes artículos: artículo innumerado
siguiente ·al artículo 2258 del Código Civil; ·artículo 23,
numeral 9, inciso segundo de la Constitución Política
vigente, que corresponde al artículo 19, numeral 4, inciso
segundo de la Constitución Política que se hallaba vig~nte al
tiempo en que ocurrieron los hechos; artículo 24 numeral16
de la Constitución Política; y artículos 117, inciso primero,
278 y 279 del Código de Procedimiento Civil. Funda su
recurso en las causales primera, tercera y quinta del artícu-
lo 3 de la Ley de Casación. Porconcedido el recurso sube a
la Corte Suprema de Justicia y, por el sorteo de Ley, se ra-
dica la competencia en esta Primera Sala de lo Civil y
Mercantil, la que en providen.cia de 01 de noviembre del
2001 acepta a trámite el recurso. Concluida la sustan-
ciación, atento al estado de la causa, para resolver se con-
sidera:- PRIMERO.- En orden de prelación, se examina
primeramente la acusación contra la sentencia recurrida por
vicio in procedendo previsto en la causal quinta del artículo
3 de la Ley de Casación, la cual dice: "Cuando la sentencia
o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en
su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o .
 incompatibles". En la fundamentación de esta acusación, el
recurrente expresa: "c.- En la causal quinta, por falta de apli·
c'ación de los artículos 278 Y. 279 del Código de
Procedimiento Civil, pues al no haber congrúencia entre los
considerandos y la parte resolutiva, tampoco hay claridad en
la decisión; además la parte resolutiva carece de un pro-
nunciamiento sobre lo principal de la acción". En esta
acusación, el') rigor, hay dos cargos: 1) que la sentencia es
"incongruente". Esta palabra, según la acepción técnica que
tiene en el recurso de casación, es la disonancia o falta de
conformidad entre las pretensiones formuladas por el actor
en la demanda o las excepciones formuladas por el deman-
dado en la contestación a la demanda y lo fallado por el tri-
bunal de segunda instancia. Este vicio está contemplado en
la causal 4 del artículo 3 de la Ley de Casación
· {"Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera
materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los pun-
tos de la litis"). De acuerdo con la doctrina, el vicio de incon-
gruenCia tiene lu'gar en estos casos: por ultra petita, vicio en
el cual se incurre cuando la sentencia provee más de lo
pedido, o sea, se falla con exceso de poder; por extra p~ti­
tá., en el cual se incurre cuando la sentencia decide sobre
pretensiones no formuladas en la demanda o en las excep·
ciones; y, por mínima petita, en el cual se incurre cuando al
dictarse sentencia se omite decidir sobre alguna o algunas
de las pretensiones o excepciones invocadas, o sea cuando
se falla con defecto de poder. Concretamente, el recurrente,
en la fundamentación del recurso, acusa a la sentencia del
vicio de mínima o citra petita, al decir que la parte resolutiva
LA
carece de un pronunciamiento sobre lo principal de la
acción. Esta acusación, carece de sustento por cuanto la
única pretensión formulada en la demanda es la de que el
Dr. Santiago Bustamante Luna sea condenado al pago de
cinco mil millones de sucres, como indemnización pecu-
E
·niaria, indemnización que la destinará en beneficio de las
clases marginales del país y, precisamente, a esta preten-
D
sión se refiere la parte resolutiva del fallo. Además, el vicio
de incongruencia, como se explica anteriormente está pre-
visto en la causal4 del artículo 3 de la Ley de Casación, que
no ha sido invocada por el recurrente.- 2) Que la sentencia
JO
adolece de falta de claridad. Este vicio, que está contempla-
do en la causal quinta de.l artículo 3 de la.Ley de Casación,
se halla en correspondencia con el artículo 278 del Código
de Procedimiento Civil, y tiene lugar cuando la redacción de
SE
la sentencia adolece del vicio de obscuridad, lo que le vuelve
incomprensible, ininteligible. Examinada la sentencia recu-
rrida se observa que es suficientemente clara y comprensi-
ble y existe la necesaria trabazón lógica entre los con-
N
siderandos y la parte resolutiva.- Por lo dicho, no procede
casar la sentencia por la acusación formufada por el recu-
rrente con respaldo en la causal quinta dél artículo 3 de la
O
Ley de Casación. SEGUNDO.- Con apoyo ,en la causal
primera del artí~ulo 3 de la Ley de Casación, el recurrente
C
formula el cargo de que en la sentencia hay el vicio in iudi-
cando de falta de aplicación del inciso segundo del numeral
9 del articulo 23 de la Constitución Política vigente. En la
fundamentación de este cargo, sostiene lo siguiente:
"Constan también en el considerando tercero de la senten-
cia, los hechos mediante los cuales r~ctifiqué el error, tan
pronto como fue posible, a través de la misma Radio Sucre,
ENERO - ABRIL 2002
con la misma entrevistadora licenciada Jessica Cadena, en
un programa de la misma naturaleza y en el mismo horario,
lo cual se encuentra probado con la declaración de dicha
entrevistadora que corre a fojas 85 y 85 vuelta, la que indi-
ca que en la nueva entrevista dije que el arquitecto Peralta
renunció a sus funciones y no fue cancelado (respuesta a la
pregunta 4). Así consta en la sent~ncia. La forma idónea de
reparar el error cometido es la rectificación a travé~ o por el
A
mismo medio en que fue cometido. Esta ·rectificación
demuestra que se trata de un error involuntario, la buena fe
R
con que he procedido y al mismo tiempo es la condigna
reparación con la cual queda satisfecho plenamente el
interés moral que pudiera haber sido afectado por el error.
U
Con este criterio, así lo establecía la Constitución Polftica
entonces vigente en el apartado segundo del numeral 4 del
AT
art. 19, que dice: <Toda persona que fuera afectada por afir-
maciones inexactas o agraviada en su honra por publica-
ciones hechas por la .prensa u otros medios de comuni-
cación social, tendrá derecho·a que éstos hagan la rectifi-
IC
cación correspondiente en forma gratúita>. En igual sentido,
con mayor detalle, la actual Constitución reconoce y garan-
tiza el mi~mo derecho en el inciso segundo del numeral
D
nueve del artículo 23, cuyo texto es el siguiente: <La per-
sona afectada por afirmaciones sin pruebas o inex~ctas, o
agraviada en su honra por informaciones o publicaciones no
JUpagadas hechas por la prensa u otros medios de comuni-
cación social, tendrán derecho a que éstos hagan la rectifi-
cación correspohdiente en forma obligatoria, .inmediata y
gratuita, y' en el mismo espacio o tiempo de la información o
publicación que se rectifica>. Lo.que se dispone respecto de
la obligación de los medios debe entenderse aplicable a
cualquier persona que a través de ellos incurra en una afir·
mación inexacta. Por tanto, el derecho de la persona afecta·
da por inexactas afirmaciones, es el que se· haga la rectifi·
cacion correspondiente, pues si por cada afirmación inexac- ·
ta, se propondría un juicio, sería inimaginable el número de
litigios que invadirían los juzgados. Pero un error como el
descrito no puede servir de fundamento a una. fantástica
demanda pecuniaria que constituye un evidente abuso de la
institución de derecho sobre indemnización del daño moral.
Por consiguiente, la rectificación de mi involuntario error o
afirmación inexacta, debió ser valorada y considerada en la
sentencia para rechazar la demanda y no como un elemen-
to .para fijar una indemnización pecuniaria a la cual ningún
derecho se le puede reconocer al acto~~- El precepto consti-
tucional invocado por el recurrente se refiere sin lugar a
dudas solamente a los medios de comunicación social. Ni
este precepto ni ninguna otra norma legal hace <?Xtensiva la
obligación de publicar por la prensa la rectificación a las
expresiones ofensivas que fueron vertidas en un medio de
comunicación social (prensa, televisión,· radiodifusora). En
legislaciones extranjeras se contempla como una forma de
reparación la retractación o rectificación del ofensor, pero
adicionalmente a la reparación, que en algunos casos puede
ser simbólica. El artículo 71 del Código Penal ecuatoriano
establece también la obligación del culpado de publicar, a su
costa, la sentencia condenatoria cuando la publicación
constituya el medio de reparar el daño no pecuniario oca-
. sionado por el delito. De esta norma del Código Penal hay
que destacar dos presupuestos para que opere la
 reparación no pe'cunlaria: que el.caso específico esté pre-
visto en la ley y que se trate de un delito penal. Ni ·en el pre-
cepto constitucional mencionado ~i en ninguna norma legal·
se contempla la retractación ·o rectificación como una
excusa absolutoria por-daño moral, como pretende el recu- ·
rrente. Por el contrario, el artículo innumerado agregado a
continuación del ,artíbulo 2258 del Código Civil, de manera
expresa, establece la indemnización pecuniaria, a título de
reparación, cuando se manche la reputación de una per-
sona, mediante cualquier.forma de difamación. En el caso ·
sub lite, la retractación a·. rectificación hecha por el Dr.
Santiago Bustamante, difundida por la Radiodifusora Sucre,
ha sido apreciada por el· Tribunal ad quem, con acierto,
.como un elemento que dem'uestra que no hubo malicia o
an.im¡.¡s injuriandi en· las expresiones vertidas en contra del
arquitecto Juan · Carlos Peralta. TERCERO.- Otro cargo,
igualmente respaldado por la causal primera del artículo 3 .
de la Ley_de Casación, es el de que en la sentencia hay falta
de. aplicación d~l precepto constitucional contenido en el
incisq ·segundo/ del numeral 16 del. artículo 24 de la
Constitución Política del Ecuador, que diée: ''Nadie podrá ser
juzgado más de una vez por una misma causa". En la fun-
damentación de este cargo el recurrente expone:"A fs ..266
a 273 y 339 a 342 constan copias certificadas de las sen-
tencias dictadas en el· juicio .penal propuesto por el mismo
hecho, o sea por la misma causa por la que me sigue este
juicio el Arq. Peralta: Fue desechada la querella penal por la
misma .Corte· Superior que en· el juicio civil <por la misma
causa> me·condeha a pagar l.lna indemnización sin que se
halle justificada esta condena. En la misma sentencia que
LA
. impugno se hace referencia a la que se pronuncia en el
juicio penal. Por tanto, he sido juzgado más de una vez por
la 'misma causít Esto se halla prohibido por el párrafo 16 del
artículo 24 de la Constitución Política vigente". Esta
acusación del recurrente se refiere a la institución de la cosa ·
E
juzgada el~vada a. la categoría de' precepto 'constitucional.
Según Couture, la cosa.juzgada es la autoridad y eficacia de
D
una sentenéia jUdicial cuando no existe contra· ella medios
de impugnación que permitan modificarla. Es una forma de
autoridad, porque es calidad o atributo propio del fallo que
JO
emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido
carácter definitivo, y una medida de eficacia, porque s~ tra-
duce en la impugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibili-
dad. En razón de la primera la ley impjde todo ataque pos-
SE
terior tendiente a obtener la revisión de la sentencia que ha
· definido un conflicto de intereses; por razón de la inmutabli-
dád, ·ni .el mismo juez que la ha emitido, ni otro distinto,
pueden modificarla de oficio o a petición de parte, y por
razón de la coercibilidad, la sentencia puede ser ejecutada
N
forzosamente, si la parte no lo hace en forma voluntaria. La
cosa juzgada es una de las bases de la seguridad jurídica,
O
porque ·a través de esta institución se elimina la incertidum-
bre frente a .litigios ya decididos. Los artículos 301 del
Código de Procedimiento Civil y 41 .del Código de
C
Procedimiento Penal vigente (artículo 17 del anterior) regu-
lan lo concerniénte a la cosa juzgada. Así el primero de los
artículos nombrados dice: "La sentencia ejecutoriada surte
efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el
juicio ·O de sus sucesores en el.derecho. En ~onsecuencia,
no podrá seguirse n[JeVO. juicio cuando en los dos juicios
hubiere tanto identidad subjetiva, constituida por la interVen-
ción de las mismas partes, como identidad objetiva, consis-
tente en que se demande la misma cosa, cantidad o hecho,
fundándose en la misma causa, razón o derecho. Para apre-
ciar el alcance de la sentencia, se tendrá en cuenta no sólo
la parte resolutiva, sino también los fundamentos objetivos
de la misma". Por su parte el artículo 41 del Código de
Procedimiento Penal dispone lo siguiente: "Art. 41.- Efecto
de cosa juzgada.- Las sentencias ejecutoriadas en los pro-
A
cesos civiles no producen el efecto de cosa juzgada en lo
penal, excepto las que deciden las cuestiones prejudiciales
R
indicadas en el artículo anterior. Las sentencias ejecuto-
riadas en los procesos penales, producen el efecto de cosa
U
juzgada, en lo concerniente al ejercicio de la acción civil,
sólo cuando declaran que no existe la infracción o, cuando
existiendo, declaran ·que el procesado no es culpable de la
AT
misma. Por tanto, no podrá-demandarse la indemnización
civil derivada de la infracción penal mientras no exista una
sentencia penal condenatoria ejecutoriada que declare a
una persona responsable de la infracción". Con arreglo a lo
IC
previsto en el artículo 118 del Código dé Procedimiento Civil
, al demandado le correspondía la prueba de su alegación
de que sobre los mismos hechos juzgados por la P~imera
D
Sala de la Corte Superior de Quito, en la sentencia recurri-
da fue juzgado anteriormente, mediante sentencia ejecuto-
JU
riada,· por la Quinta Sala de la misma Corte Superior; es
decir, que entre las sentencias pronunciadas por estas dos
- Salas existe tanto identidad subjetiva como objetiva, en
otras palabras, que la sentencia pronunciada por la Quinta
Sala de la Corte Superior de Quito tiene autoridad de cosa
juzgada y, por ende, es inimpugnable e inmutable, con efec- .
tos vinculantes para un juez. futuro y las partes o sus suce-
sores-en el derecho; ya que sobre el bien jurídico .determi-
nado reconocido en dicha sentencia no podía discutirse ni
menos dictarse un nuevo fallo.- Ahora bien, !a prueba perti-
nente para el objeto era la copia certificada de esa senten-
cia, dictada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Quito,
que debía pedirse, presentarse y practicarse en el término
de prueba. Dada la ci~cunstancia de que dicha Sala pronun-
ció la sentencia con posterioridad a la conclusión del térmi-
no de prueba de primera instancia del presente juicio, !o
conducente era que se solicite apertura del término de prue-
ba en segunda instancia, en ejercicio de la facultad prevista
en el artículo 419 del Código de Procedimiento Civil, y en
dicho término pedirse y presentarse como prueba de pa~e
del demandado la reproducción de aquella copia.- En esta
virtud, las copias agregadas al proceso (fs. 266 a 273) del
cuaderno de primer nivel, no pueden tomarse en cuenta, en
razón de lo previsto por el artículo 121 del Código de
Procedimiento Civil, confirmado en el precepto contenido en
el numeral14 del artículo 24 de la Constitución Política de la
República. del Ecuador. Sin contarse con la prueba idónea
de la sentencia dictada por la Quinta Sala de la Corte
Superior de Quito, para poderla cotejar o comparar con la
sentencia dictada por la Primera Sala de la misma Corte,
resulta inadmisible la acusación fundada en el precepto
constitucional mencionado.· CUARTO.· Asimismo, con
respaldo en la causal primera del artículo 3 de la Ley de
Casación,' el recurrente acusa a la sentencia de aplicación
indebida del artículo innumerado agregado a continuación
 del articulo 2258 del Código Civil.- En la fundamentación de
esta acusación expresa: "Para que tales hechos den lugar a
demandar indemnización pecuniaria, es necesario que se
cumplan los siguientes requisitos: i 2• Debe tratarse de un
hecho o falta que revista <gravedad particular>; no cualquier
injuria da derecho a demandar indemnización. De lo con-
trario, proliferarían los juicios quitando el tiempo a los juzga-
dos y tribunales en asuntos irrelevantes, como son los que
se plantean en la demanda. 22.- El perjuicio sufrido debe ser
asimismo de gravedad particular. El adjetivo <particular>,
que significa <especial, extraordinario, o pocas veces visto
en su línea>, según el Diccionario de la Real Academia,
viene a dar mayor énfasis al requisito de la gravedad. 3º.- Es
necesario que se pruebe la existencia del perjuicio o daño
moral. El inciso primero del primer innumerado, antes indi-
cado, dice: <... cuando tal indemnización se halle justifica-
da ... >, lo que equivale a decir <probada>. Es una regla ge-
neral en derecho la que de los perjuicios deben ser proba-
dos en cuanto a su existencia y a su valor. Tratándose del
daño moral tenemos la regla· especial según la cual queda
<a la prudencia del ju~z la determinación del valor de· la in-
demnización ...> (inciso final del primer innumerado). Los
daños morales deben ser el resultado próximo de la acción
u omisión ilícita del demandado, como lo previene el mismo
inciso final del primer innumerado".- QUI_NTO.- El articulo
innumerado agregado a continuación del artículo 2258 del
Código Civil es de este tenor: "Art ... En cualquier caso no
previsto en las disposiciones precedentes, podrá también
demandar indemnización pecuniaria, a tftulo de reparación,
LA
· quie·n hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal
indemnización se halle justificada por la gravedad particular
del perjuicio sufirido y de la falta. Dejando a salvo la pena
impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están espe-
cialmente ligados a esta reparación quienes en otros casos
E
de los señalados en el artículo·anterior, manchen la repu-
tación ajena, mediante cualquier forma de difamaCión; o
D
quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o aten-
tados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ile-
gales o arbitrarios, o procedimientos injustificados, y, en
JO
general, sufrimientos físicos· o síquicos como angustia,
ansiedad, o humillaciones u ofensas semejantes ... "
Ciertamente, que en· el inciso primero del artículo transcrito
se establece que para que exista indemnización pecuniaria,
SE
a título de reparación, por .daño moral, se requiere que el
daño y el perjuicio tengan una gravedad particular; pero en
el inciso segundo de tal articulo se señalan varios ejemplos
típicos que reúnen tales requisitos, entre los que se hallan
los que manchen la reputación ajena mediante cualquier
N
forma de difamación. Entonces, quien reclamá aquella in-
demnización tiene la carga de justificar los hechos que con-
O
figuran manchas a la reputación ajena, mediante cualquier
forma de difamación.- El doctor Gil Barragán Romero, que
es el autor del proyecto de las reformas al título XXXIII del
C
Código Civil, de los Delitos y Cuasidelitos, acogidas por el
Congreso Nacional y expedidas como Ley No. 17i, publica-
da en el R.O. 779 de 4 de julio de i 984, al comentar sobre
el tema de la prueba, dice: "La prueba de la lesión a bienes,
derechos o intereses extrapatrimoniales, incluidos los per-
sonaHsimos, es por su naturaleza innecesaria, otras veces
es imposible o sumamente difícil de probar; el daño moral y
ENERO -ABRIL 2002
su intensidad pueden no tener una manifestación externa,
quedan en el fondo del alma y ni s_iquiera exige una
demostración: no haría falta la prueba del dolor de un padre
que pierde el hijo esp·erado por mucho tiempo, el que ha de
· ser sostén de su vejez, para mencionar uno de los más crue-
les. El daño resarcible no se evidencia, como frecuente-
mente ocurre con los perjuicios patrimoniales. Por lo mismo,
en la doctrina y en la jurisprudencia se ha concluido en que
A
no se requiere una prueba dire'cta de su existencia. El
padecimiento se tiene por supuesto por el hecho antijurídico
R
que lo provoca y es. suficiente la valoraCión objetiva de la
acción antijurídica. Para las lesiones del espíritu, rige el prin-
U
cipio in re ipsa ... La prueba del daño moral deberá ser la del
hecho ilíCito que lo ha provo'cado, el delito o un cuasidelito
que han afectado a bienes jurídicamente protegidos, y.el de
AT
la atribución del mismo al que causó el daño y los funda~
mentos para declararlo responsable". (Elementos dei.Daño
Moral, Segunda Edición, Editorial EDINO, Quito,.:EcUador,
págs. i 95 y i 96). En la sentencia recurrida se determina que
IC
se hallan justificados los siguientes hechos, que además
son é\dmitidos por el recurrente: que el arquitecto Juan
Carlos Perálta desempeñó el cargo de Director de
D
Promoción en la Dirección Nacional de Fondo de Inversión
JU para Obras de Emergencia, FISE; que, para postularse en la
elección de Consejero del Consejo Provincial de Pichincha,
presentó su renuncia de ese cargo, la misma que le fue
aceptada por el Dr. Santiago Bustamante' Luna, en su· cali-
dad de Director Nacional del FISE; que el Dr. Santiago
Bustaniante Luna, en una entrevista eri la Rádiodifusora
Sucre que se difundió al público, expresó que el arquitecto
Peralta fue cancelado del cargo. Estos h'echos concretos
están subsumidos debidamente en los supue.stos generales
y abstrac_tos del artículo innumerado agregado a continua-
ción del artículo 2258 del Código Civil.- Por todo lo explica-
do en este considerando y en el precedente, en la sentencia
recurrida no existen vicios in iudicando contemplados en la
causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por
indebida aplicación· de la norma de derecho· citada.-
SEXTO.- Finalmente el recurrente, con respaldo en la
causal tercera del articulo 3 de la Ley de Casación, acusa a
la sentencia de yerro probatorio. En su f_undamentación dice:
."En la causal tercera, por falta de aplicación· del artículo i i 7,
ínciso primero del Código de Procedimiento Civil, por no
haber probado el actor los hechos que ha propuesto afirma-
tivamente en el juicio; de manera especial, por no haber
probado que ha sufrido daños morales ni que se halle justi-
ficada la indemnización que se me condena a pagar en la
sentencia, lo cual a conducido a los juzgadores de segunda
instancia a una equivocada aplicación de las normas de
derecho en la sentencia, o sea de las contenidas en el
artículo innumerado siguiente al artículo 2258' del Código
Civil".- Respecto a este cargo se hacen las siguientes con-
sideraciones: como ha venido resolviendo invariablemente
esta Sala en muchos casos, la valoración de la prueba es
una atribución privativa de los jueces y tribupales de instan-
cia. El tribunal de casación no tiene más potestad que la de
fiscalizar ó controlar que en esa valoración ho se hayan
transgredido normas positivas que regulan la valoración de
la prueba.· En su fundamentación el recurrente aduce que
se ha transgredido el artículo i i7 del Código de
 Procedimiento Civil, que trata sobre la carga de la prueba,
no sobre la _valoración de la prueba, y el uno y el otro son
conceptos jurídicos distintos. · En efecto: por valoración o
. apreciación de la prueba judicial se entiende la operación
mental que reali?a el juez que tiene por fin conocer·el méri- ·
to o valor de convicción que .pueda deducirse ·de su con-
tenido: Lavaloración de la prueba ha de hacerse en su con-
juntó, de acuerdo..con las reglas de la sana crítica (Art. 119
Código de Procedimiento Civil). En la relación jurídico proce- _
sal, las partes están sujetas a ejercitar .ciertos actos en el
proce~o, que estan.en libertad de hacerlo o no; pero su falta
u omisión les trae consecuencias más o me(los , graves,
como la pérdida de una oportunidad procesal o un derecho
procesai, e incluso la pérdida del juicio. Estas son las lla-
madas cargas procesales, entre las que se halla la contem-
plada en el artículo 117 del Código de Procedimiento Civil,
que dispone que el . actor ha de probar los hechos pro-
puestos afirmativamente en el juicio y que ·ha negaqo el
demandado, La carga procesal pesa exciusivamenté a las
partes, en ningún caso -'al juez o tribunal.- En esta virtud el
artículo 117 del Código de Procedimiento Civil no regula la
valoración de' la prueba: ~a alegaéión de que ha sido trans-
gredido este artículo _en la· sen.tendia no puede ubicarse en
el vicio In iudicando pre~isto en la causal tercera del artícu-
. lo ·3 de la Ley de ·Casación. Consecuentemente, no es
admisible· el éargo .formulado por el recurrente con funda-
mento en la causal antedicha.~ Por- .las consideraciones
expuestas,'la Primérá .Sala de -lo Civil y Mercantil de la Corte
Suprema, ADMINISTRANDO JUSTICi~ EN NOMBRE DE
LA REPÚBLJCAY .PORAUTORIDAD DE LA LEY, -no casa
LA
la sentenda expedida por ·1a Primera ·sala ·de· 1!:1 Corte
Superior de Quito, en el juicio ·seguido por el Arq·. Juan
Carlos Peralta Rodríguez contra el Dr. Santiago Bustamante
Luna. En mérito de ·lo pre.visto eD el artículo 17 de la Ley de
CasaCión, entréguese el monto de la caución a la parte per-
E
judicada por! a demora. Sin costas. Notifíquese y. devuél-
vase. -, .· .·. : - ·. . . . ..· :¡_J ..ubr; . sumaria a HORMIGONERA GUAYAQUIL: S.A en la,inter-
D
f) Drs. Ernesto.Aibán '(lómez.- Santiago Andrade Ubidia.-
Galo Galarza Paz. - lng. ARNALDO ALENCASTRO GARAICOA; quien expresa:
JO
VI
Resolución W 80-2002
SE
Juicio N°'185-2001
R. O; W 62? de 25 de julio 9e 2002
Juicio verbal sumarlo por cobro de dinero seguido por Julio
Fernando:oávilaRíos cOntra Hormigonera Guayaquil S.A.
N
·SÍNTESIS:
O
Para ·que un instrumento privado tenga eficacia proba~
toria, ha de reunir, enlre otros requisitos, el de su au-
C
tenticidad, qL.ie ha de. hallarse establecida o presumida
por la ley; esto último ocurre en Jos instrumentos públi·
cos y los títulos valor ..Los restantes documentos priva-
dos carecen de la presunción de autenticidad y si-se
quiere hacerlos valer en juicio, debe acreditarse su au-
tenticidad (incluido su reconocimiento expreso o implí-
cito), pues de Jo contrario ca'recerá de toda eficacia pro·
batoria, sin que pueda siquiera servir de indicio. En
cuanto a la valoración de las facturas, no es correcto
otorgar a.estos documentos la presunción de ser a_utén-
ticos y que se exija al demandado la prueba de su im·
pugnación, aplicando incorrectamente a las facturas Jo
que dispone el artículo 117 inciso 4 del Código de
Procedimiento Civil, pues este procedimiento implica
asignar a las facturas las característica~ y Jos efectos ·de
A
Jos títulos valor. De conformidad con el artículo 201 del
Código de Comercio, podría el vendedor, si el com-
R
prador reconoce su firma y del do'cumento aparece una
obligación .clara, pura, líquida, determinada y de p·lazo
a
U
vencido, iniciar la pertinente acción. ejecutiva en. base
un documento privado reconocido que prueba la exis-
tencia de una obligación ejecutiva, de conformidad con
AT
Jo que estab!eqen Jos artículos 423 y 425 del Código de
Procedimiento, Civil, pero nada más, ya que -nuestro
ordenamiento legal no ha reconocido a la factura co-
mercial el carácter de título valor, menos todavía de títu-
IC
lo cambiarlo, b) En nuestro derecho, áún no ha sido
incorporada la figura de la "factura cambiarla" o "fac-
tura conforme"; por Jo tanto, una factura en ningún caso
D
incorpora un derecho literal y autónomo cuyo ejercicio
pueda realizarse por su portador legitimado. La carga de
JU
la prueba de la autenticidad de estos documentos mer-
cantiles correspondía éll actor, de conformidad con Jo
que disponen Jos artículos 198 y 117 del Código de
Procedimiento Civil.
PRIMERA INSTANCIA.
JUZGADO DÉCIMO PRIMERO DE LO CIVIL GUAYAQUIL.
.· Guayaquil, mayo 4 del2000; 17h01.
VISTOS: A fojas 1 y 1 vuelta de los autos comparece JULIO
FERNANDO DAVILA RIOS y demanda en la vía verba1
puesta persona de su Gerente General y representante legal
PRIMERO: ANTECEDENTES. Como se desprende de las
siete facturas que adjunto a la presente demanda la com-
pañía HORMIGONERA GUAYAqUIL S.A., la misma- que
tiene sus oficinas en esta ciudad de Guayaquil, se hizo
entregar en varias ocasiones DIESEL en su campamento el
mismo que esta ubicado en el seCtor norte de la ciudad de
Cuenca (Vía a Llacao) para maquinarias de propiedad de la
demándada, esto es máquina trituradora de piedras y la
planta asfáltica, la misma que se encontraba de tránsito
cumpliendo funciones de trabajo en la ciudad de Cuenca,
por un valor de CINCUENTA Y TRES MILLONES
OCHOCIENTOS VEINTE MIL SUCRES (53'820.000) según
las siguientes facturas. FACTURA VALOR FECHA DE
VENCIMIIENT0Jl01394 S/. 4'300.000, 11 de septiembre de
1998, 001391 4'300.000, 9 de septiembre de 1998, 001442 ·
131090.000, 12 de octubre de 1998, 001422 5'950.000, 29
de septiembre de 1998, 001414 7'140.000, 25 de septiem-
bre de 1998, 001407 7'320.00, 21 de septiembre de 1998,
00140111720.00, 16 de septiembre de 1998. Hasta la pre-
sente fecha las obligaciones contenidas en las facturas
detalladas, no han sido canceladas por la parte deudora a
 Capítulo 11
Daño

1. Daño y daño indemnizable (Harm and Actionable or Recoverable Damage) .. 269

2. Tipos de daño ............................................................................................................................... 270
2.1. Daños personales: muerte, daños corporales y daño moral ................................ 270
2.2. Consecuencias patrimoniales derivadas del daño corporal ................................. 271
2.3. Pérdida de oportunidad (Loss of Chance) ..................................................................... 271
2.4. El desarrollo de los conocimientos y la creciente complejidad del concepto de
daño............................................................................................................................................ 273
2.5. Daños concentrados y daños difusos ............................................................................. 275
2.6 El concepto de daños exclusivamente económicos (Pure Economic Loss) ...... 275
3. Análisis económico del derecho (Economic Analysis of Law) .................................. 278
4. Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en
accidentes de circulación ............................................................................................................. 279
4.1. La baremación legal y obligatoria de los daños personales causados en los
accidentes de circulación: su aplicación puramente orientativa para evaluar
daños causados en accidentes distintos a los de circulación y los casos
difíciles y extraordinarios en los cuales los tribunales conceden
indemnizaciones igualmente extraordinarias ......................................................... 279
4.2. Título IV (arts. 32 a 143) y Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor,
introducidos por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del
sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas
en accidentes de circulación ............................................................................................ 288
5. Desarrollos .................................................................................................................................... 292
5.1. Daños morales .......................................................................................................................... 292
5.2. Pérdida de ingresos y de la capacidad de generarlos (Lost Earning, Impairment
of Earning Capacity) ............................................................................................................ 300
5.3. Infracción de consentimiento informado ..................................................................... 302
5.4. Nacimiento indebido (Wrongful Conception, Wrongful Birth, Wrongful Life)
...................................................................................................................................................... 303
5.5. Daño puramente económico .............................................................................................. 309
5.6. Pérdida de oportunidad (Loss of a Chance) ................................................................. 310
6. Lesiones personales y mitigación (Compensatory Damages: Personal Injury and
Mitigation) .......................................................................................................................................... 312
6.1. Material complementario: Williams v. Bright (632 N.Y.S.2d 760 N.Y.Sup.,1995)
...................................................................................................................................................... 313
7. Compatibilidad de fuentes indemnizatorias (Collateral Source rule) .................. 315
7.1 Prestaciones de la Seguridad Social e indemnización de daños y perjuicios . 316
7.2 Prestaciones del seguro de responsabilidad civil y prestaciones del seguro de
accidente .................................................................................................................................. 319

268
1. Daño y daño indemnizable (Harm and Actionable or
Recoverable Damage)

Daño (Harm) es cualquier detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia ( “dañar”, DRAE),
mientras que daño indemnizable (actionable or recoverable damage) es un concepto normativo,
que refiere aquellas lesiones causadas por conductas que reúnen los requisitos de los dos
sistemas básicos de responsabilidad, por culpa y objetiva. Negligencia es fundamentalmente
infracción de deberes de cuidado, previstos legal o jurisprudencialmente, como vimos en el
capítulo 3º de estos materiales. Y responsabilidad objetiva es causación de daños objetivamente
imputable y ha de estar prevista por ley o muy bien fundamentada por una jurisprudencia
consolidada. Qué consecuencias se consideran dañinas es una cuestión de política jurídica -y
económica, social, cultural- cuyo alcance depende de la intensidad de los deberes de precaución
que se resuelva establecer o de los riesgos que se quieran prevenir.

En términos de daño, la responsabilidad contractual y extracontractual suelen distinguirse del

modo siguiente: la pretensión derivada del incumplimiento contractual debería ser suficiente
para situar al acreedor en la posición en la que se encontraría de haberse cumplido el contrato,
la pretensión extracontractual persigue -literalmente- indemnizar a la víctima para dejarla
indemne, esto es, tal y como se encontraría si el accidente nunca hubiera tenido lugar.

La existencia probada de un daño cierto causado por la conducta del demandado es

normalmente un presupuesto esencial de la responsabilidad civil. Sin daño no habría
responsabilidad. En la STS, 3ª, de 10 de febrero de 2009 (RJ 2470), MP: Octavio Juan
Herrero Pina, por ejemplo, el Tribunal Supremo confirmó la sentencia desestimatoria de la
demanda de una paciente, a quien los servicios médicos había informado tardíamente que era
portadora del virus del VIH: la actora no había probado “en el proceso (…), siquiera sea de
forma indiciaria, cuáles son los perjuicios concretos, singulares, tangibles (…) que le ha causado
la tardanza en la toma de conocimiento de la tenencia del virus del SIDA”. Pero, sin embargo,
hay importantes salvedades a este principio y, como veremos en este capítulo, en determinadas
ocasiones hay responsabilidad por la pérdida de oportunidades de evitar o paliar la producción
de un daño.

Así, las consecuencias dañosas de la conducta del demandado son indemnizables si son actuales.
Los daños futuros lo serán una vez producidos y mediante una nueva reclamación de
responsabilidad civil (art. 220 LEC). La STS, 1ª, 580/2009, de 20 de julio, MP: José Antonio
Seijas Quintana que resuelve un caso de cesárea practicada tardíamente, circunstancia que
causó daños graves al niño, negó la indemnización por “gastos de fisioterapeuta, clases de
natación [y otros], teniendo en cuenta que se trata de unos daños, perjuicios y gastos futuros
hipotéticos, que por tal circunstancia no pueden ser objeto de una condena de futuro”.

Pero el paciente expuesto a una sustancia tóxica o radioactiva que, estadísticamente, sabe que la
probabilidad de contraer tal o cual enfermedad ha pasado del 0,0001% al 0,001% no tiene una
acción por el 0,001 % de los daños probables. En ausencia de daños actuales, pero ante la
probabilidad de causarlos, el demandante puede disponer de acciones negatorias, de cesación y
abstención de la actividad que amenaza causar daños (Injunction), incluso de acciones
tendentes a indemnizar al afectado por los costes de los chequeos y pruebas analíticas,

269
periódicas para descartar la contracción de la enfermedad, pero no de una acción de daños en
sentido estricto.

A diferencia del art. 1902 del Código Civil español, algunos sistemas jurídicos, como el alemán
clasifican tipos genéricos de daño en función de los bienes jurídicos afectados: la vida, la
integridad corporal, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho similar (§ 823 del Código
civil alemán). También optan por esta orientación los Principios de Derecho Europeo de
Responsabilidad Civil, un proyecto académico del European Group on Tort Law (2005) y muy
influido por el derecho alemán:

§ 823 Schadensersatzpflicht:

“(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit,
das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem
anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet”.

Art. 2:102 Principles of European Tort Law. Protected interests:

“(1) The scope of protection of an interest depends on its nature; the higher its value, the
precision of its definition and its obviousness, the more extensive is its protection.
(2) Life, bodily or mental integrity, human dignity and liberty enjoy the most extensive
protection.
(3) Extensive protection is granted to property rights, including those in intangible
property.
(4) Protection of pure economic interests or contractual relationships may be more
limited in scope (...)”

2. Tipos de daño

En el análisis doctrinal del daño, se suelen distinguir entre daños materiales, que son los
causados a bienes sobre los cuales el demandante tiene un derecho de propiedad en sentido
amplio, un property right (Property Damages or Injury to Personal Property), de los daños
personales (Personal Injury). Dentro de estos últimos se subdistingue entre daños corporales,
morales y los perjuicios económicos que derivan de los daños corporales mismos –por ejemplo,
las pérdidas resultantes de los días de baja laboral de la víctima.

Un buen punto de partida para abordar esta cuestión es tener en cuenta un núcleo claro de
daños fácil de identificar y, solo luego, pasar a considerar el halo de posibles daños que circunda
a los primeros y que son mucho más difíciles de estimar y de probar.

2.1. Daños personales: muerte, daños corporales y daño moral

Dentro de la categoría de los daños personales, los derivados de la muerte (Wrongful Death) o
las lesiones causadas por un trauma externo (Danno Biologico en derecho italiano, Bodily Injury
en el Common Law) son partidas que hoy en día suelen estar incluidas sin más en el ámbito de

270
los daños resarcibles -aunque no fue así con la indemnización por causa de muerte en el pasado.
En cambio, los daños morales, que los angloamericanos denominan “Pain and Suffering” y los
alemanes “Schmerzengeld”, los originados por el dolor físico, por la pérdida de un ser querido o
por la destrucción de un bien irrecuperable, son mucho más difíciles de determinar y,
consecuentemente, mucho más fáciles de exagerar. Es normal, pues, que el carácter
indemnizable de los segundos sea más difícil de sustanciar que el de los primeros.

2.2. Consecuencias patrimoniales derivadas del daño corporal

Como hemos indicado, las consecuencias patrimoniales derivadas de un daño corporal también
constituyen un daño indemnizable. El art. 1106 CC distingue entre daño emergente (la pérdida
disminución de los bienes propiedad del dañados) y lucro cesante (Loss of Profits, los beneficios
o ganancias dejados de obtener). La partida más común del daño emergente es la de gastos
médicos (Medical Expenses) derivados del tratamiento del daño corporal. Por su parte, el lucro
cesante cubre tanto las pérdidas de ingresos por trabajo personal (Lost Earnings) acumuladas
durante el tiempo de incapacidad temporal de la víctima, como aquellas generadas por la
imposibilidad de desarrollar, en caso de secuelas permanentes, la actividad profesional habitual
de la víctima o, si las secuelas son absolutamente invalidantes, cualquier actividad laboral. En el
caso de víctimas en edad no laboral, su lucro cesante se determina estimando la pérdida o
disminución de su capacidad de ganancia (Impairment of Earning Capacity). El sistema de
valoración de daños personales contempla algunas consecuencias económicas derivadas del
daño corporal aplicables sólo a la víctima en edad laboral.

2.3. Pérdida de oportunidad (Loss of Chance)

En ocasiones, la negligencia del demandado reduce la probabilidad de que el demandante

preserve su salud, conserve sus bienes, obtenga un beneficio o no experimente una pérdida
(pérdida de oportunidad, loss of a chance): un diagnóstico tardío o un error de diagnóstico
pueden reducir o incluso privar al paciente de un cáncer de posibilidades de tratamiento
médico; el paciente que, como consecuencia de una intervención quirúrgica, sufre un daño
grave sobre el cual el médico no le había informado quizás alegará que, de haber obtenido dicha
información, habría rechazado el tratamiento; la mala práctica del abogado consistente en
haber interpuesto una reclamación fuera de plazo priva a la víctima de la posibilidad, por
reducida que resulte, de obtener una sentencia favorable a sus derechos e intereses.

El trabajo de referencia es Joseph H. KING, “Causation, valuation and chance in personal injury
torts involving preexisting conditions and future consequences”, 90 Yale L. J. 1353, 1363-1368
(1981):

“Under the traditional approach, [the] loss of a not-better-than-even chance of recovering from
the cancer would not be compensable because it did not appear more likely [than] not that the
patient would have survived with proper care.

271
A more rational approach … would allow recovery for the loss of the chance of cure even though
the chance was not better than even. The probability of long-term survival would be reflected in
the amount of damages awarded for the loss of the chance. While the plaintiff here could not
prove by a preponderance of the evidence that he was denied a cure by the defendant’s
negligence, he could show by a preponderance of the evidence that he was deprived of a 30%
chance of a cure”.

La cuestión es polémica, pues, de acuerdo con la tesis tradicional, es decir, con la regla del “o
todo o nada”, un demandante que prueba que el demandado causó negligentemente el daño con
una probabilidad igual o mayor que el 50% obtiene todo, esto es, el 100% de la estimación
razonable del daño, mientras que otro demandante que solo consigue probar su caso con una
probabilidad del 49%, obtiene el 0 % de la indemnización, esto es, nada.

Por su parte, los partidarios de la tesis más moderna, es decir, de la regla de la “pérdida de
oportunidad”, apuntan a la circunstancia de que permitir que un médico u hospital demandados
sean absueltos, pues el paciente ya estaba demasiado enfermo como para poder recuperarse de
su dolencia y sobrevivir, infraincentiva comportamientos diligentes en relación con enfermos
muy graves o terminales.

Y en la práctica, los casos pueden llegar a ser complicados de resolver por la dificultad material
de probar la causalidad de hecho, por ejemplo, en casos en los cuales la condición del paciente
se agravó por la metástasis de su dolencia originaria, pero no resulta claro cuándo comenzó
aquella.

Los tribunales españoles consideran indemnizable la pérdida de oportunidad y sostienen que el

importe de la indemnización en estos casos ha de ser distinto al que correspondería a la
dolencia del paciente, a la secuela derivada del tratamiento médico o al beneficio que el
demandante habría obtenido de ganar el pleito. Así, en la reciente STS, 3ª, de 3 de diciembre
de 2013 (RJ 582), MP: Ricardo Enríquez Sancho, que resuelve un caso de diagnóstico tardío
de un cáncer en el abdomen que se diseminó y causó la muerte de la esposa y madre de los
actores, el TS casa la SAP porque “ha errado al considerar que en este caso el importe de la
indemnización debe calcularse teniendo en cuenta el importe total del daño producido”.
Recuérdese, con todo, que en España, no rige la regla de la preponderancia de la evidencia y
que, por lo tanto, los tribunales pueden apreciar la causalidad y su prueba con mucha mayor
libertad que en las jurisdicciones del common law norteamericano.

En otro orden de ideas, la doctrina de la pérdida de oportunidad puede tratar de aplicarse a

campos ajenos al de su surgimiento, que fue el de la responsabilidad por mala praxis médica en
casos de daños personales. ¿Qué ocurre, por ejemplo, en el caso de que una persona reclame a
una empresa por haber sido objeto de una discriminación de género en una oferta de empleo en
la cual y sin discriminación puede probar que tenía un 25% de probabilidades de obtener el
puesto, pues había, contando a la demandante, cuatro candidatos en las mismas condiciones
objetivas?.

En todo caso el problema de fondo es el de la apreciación de la causalidad. Epstein y Sharkey lo

plantean bien en su famoso casebook (Cases and Material on Torts, 10th edition, p.427): bajo la
regla de la pérdida de oportunidad, un hospital que ha de defenderse de 100 reclamaciones por
muertes por mala praxis médica y que consigue probar que tenía un 25 % de probabilidad de
272
haber causado los daños en la mitad de los casos, pero no consigue contrarrestar la prueba
presentada por el demandante de que ha causado los daños con probabilidad del un 75 % en la
otra mitad de los casos, habrá de responder por 62,5 de las 100 reclamaciones [(0,25 x 50) + (1
x 50) = 62,5]. Está claro que el hospital es sobreincentivado, pues, de acuerdo con la regla de la
preponderancia de la evidencia, solo ha causado la mitad de las muertes [(0,25 x 50) + (0,75 x
50) = 50]. Obsérvese que aunque, en este último supuesto, el demandado es infraincentivado en
los casos de probabilidad reducida –¡pero no cero!- los resultados globales se compensan, ya
que el demandado es sobreincentivado en aquellos en los cuales la probabilidad es elevada -
¡pero no es del 100 %!-.

Para acabar de complicar las cosas, recuérdese cómo, en sede de causalidad de hecho, hicimos
referencia a la tesis de Steven Shavell, según la cual, si hay muchos demandados que han podido
causar el único daño por el que se litiga, pero de bastantes de ellos solo se puede probar que lo
han causado con una probabilidad reducida, inferior al 50 %, estos últimos saldrán absueltos si
el tribunal aplica la regla de la preponderancia de la evidencia: por hipótesis, los probables
causantes con menor probabilidad -¡inferior al 50 %!- de haber generado el daño quedan fuera
del caso y el resultado final es de infraprevención. Es la vieja discusión entre partidarios de la
regla de la preponderancia de la evidencia y partidarios, como Shavell, de la regla de la
causalidad probabilística. Una polémica ajena a nuestra jurisdicción, pues las leyes procesales
españolas y sus tribunales aprecian los hechos al margen del cálculo de probabilidades.

2.4. El desarrollo de los conocimientos y la creciente complejidad del concepto de daño

El derecho clásico de la responsabilidad civil, por ejemplo el del artículo 1902 CC de 1889,
bastaba para dar razón jurídica de las conductas que causaban un daño inmediato a una o más
personas determinadas o destruían un objeto mueble o inmueble, lo que podemos denominar
daños puntuales (discrete damages): el atropello causaba la muerte de la víctima o le producía
una lesión cuyos resultados eran inmediatos o muy próximos en el tiempo a la realización de la
conducta.

Pero hoy sabemos mucho más de las consecuencias a largo plazo de conductas actualmente
poco dañinas o aparentemente inocuas: por poner solo ejemplos sencillos, la asepsia y los
antibióticos han permitido superar las enfermedades infecciosas, las vacunas nos permiten
combatir las enfermedades víricas y la epidemiología nos pone en condiciones de analizar a
largo plazo las consecuencias del consumo o la exposición de una población a sustancias tóxicas,
y la medicina laboral nos permite conocer las consecuencias también a largo plazo de trabajos
realizados en determinadas condiciones, posturales, físicas o ambientales. Lo anterior ha
reducido la importancia de los daños puntuales e individuales y nos obliga a hablar de distintas
categorías de daños mucho más complejos:

a) Daños latentes, tardíos y continuados

Así, hablamos de daños latentes para referirnos a aquellos casos en los cuales la conducta
perjudicial genera daños con más o menos probabilidad pero que en todo caso se manifiestan a
muy largo plazo. Luego, el concepto de daño permanente pone el acento en las consecuencias de
secuelas irreversibles pero bien determinadas una vez que son conocidas. La jurisprudencia
habla también de daño continuado para referirse a aquellos que van produciéndose a lo largo
del tiempo, pero en algún trabajo sus autores hemos preferido utilizar la expresión daño tardío
273
para aludir a aquellos que se van manifestando a lo largo del tiempo y cuya ocurrencia no era
previsible a la luz del estado de los conocimientos en el momento de la causación del primer
daño. El daño tardío, a diferencia del latente, no es previsible en el momento de la causación del
primer daño por el cual se litiga y por eso se permite una nueva reclamación posterior.
Naturalmente todas estas justificaciones son empíricas y no están esculpidas en las tablas de la
ley. Resultan oportunas para poner de manifiesto orientaciones normativas razonables a la hora
de estimar la indemnizabilidad del daño o si la pretensión para reclamarla está o no prescrita.

La discusión realizada en el apartado anterior sobre pérdida de oportunidad nos ha llevado a

considerar de nuevo la dualidad entre preponderancia de la evidencia y causalidad
probabilística. Pero los lectores habrán de observar que esto mismo nos lleva a poner en
discusión la distinción entre daños actuales y daños futuros: ¿qué ocurre cuando no hay todavía
un daño actual, pero el comportamiento del demandado ha incrementado la probabilidad de
que el demandante contraiga una enfermedad en el futuro y ello puede probarse
epidemiológicamente? Piénsese en el caso en el cual, el o los demandantes fueron expuestos
durante largo tiempo a sustancias químicas cancerígenas y el estado de los conocimientos
permite aseverar que la probabilidad de que, al cabo de veinte o treinta años, contraigan tales o
cuales enfermedades es mayor que en relación al resto de la población. Los norteamericanos
hablan al respecto de “tortious risk”: hay incremento indebido del riesgo, pero no hay todavía
daño actual. ¿Pueden los afectados demandar a quienes han incrementado el riesgo permitido,
pero todavía no han causado daño alguno? Quienes responden afirmativamente a esta cuestión
suelen argumentar que, por lo menos, los afectados han de poder resarcirse de los gastos
derivados de las revisiones médicas periódicas a los que deben someterse para controlar la
evolución de su salud (véase In re Marine Asbestos Cases, 265 F.3d 861, 867 (9th Cir. 2001),
citado por Epstein y Sharkey, Cases and Materials, p. 429, de quienes se toma esta cuestión).
Otros niegan la mayor y apuntan a la realidad actual del daño psicológico derivado de la
ansiedad que experimenta el afectado ante el incremento indebido del riesgo de contraer una
enfermedad.

En la jurisdicción española, la concurrencia de daños permanentes y daños tardíos se aprecia

bien en el caso de los daños causados por la talidomida. AVITE (Asociación de Víctimas de la
Talidomida en España) reclamó al fabricante Grünenthal una indemnización para los socios de
AVITE de 20.000 euros por cada punto porcentual de minusvalía reconocido por la
Administración española. La SJPI nº 90 de Madrid, 19.11.2013 estimó la demanda, pero la SAP
Madrid (Secc. 14ª) de Madrid, de 13.10.2014, revocó la SJPI y desestimó la demanda por
considerar prescrita la acción de daños. En la STS, Pleno, de 20.10.2015, el Tribunal Supremo
desestimó los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por
AVITE y confirma la SAP. El capítulo 12 sobre prescripción desarrolla esta cuestión. Sobre la
SJPI, véase Pablo SALVADOR CODERCH, Carlos GÓMEZ LIGÜERRE, Antoni RUBÍ PUIG, Sonia RAMOS
GONZÁLEZ, Antoni TERRA IBÁÑEZ, "Daños tardíos. Avite c. Grünenthal. Comentario a la SJPI nº 90
Madrid, 19.11.2013, sobre los daños causados por la talidomida", InDret 1/2014,
http://www.indret.com/pdf/1036_revisado.pdf). Sobre la SAP, véase Sonia RAMOS GONZÁLEZ,
Nota a la Sentencia de la Audiencia Provincial (Sección 14ª), Madrid, 13.10.2014 (MP: Sagrario
Arroyo García), sobre los daños asociados a la talidomida, Revista CESCO, 14.11.2014,
http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/11/Da%C3%B1os-asociados-a-la-talidomida-
Comentario-a-la-SAP-Madrid-13-10-2014.pdf

b) Daños discretos, daños individuales y daños masivos

274
Como ya hemos señalado, el régimen tradicional del derecho de daños se adecua
razonablemente a accidentes discretos que afectan a una persona o a un número reducido de
ellas, que se causan en un instante o en un período de tiempo reducido y que provocan
finalmente un resultado inmediato y evaluable al cabo de poco tiempo. El incendio de un
edificio, la destrucción de un objeto, el atropello mortal de un peatón, la causación de heridas
que sanan al cabo de algún tiempo, aunque dejen secuelas que pueden evaluarse sin demasiada
complejidad son ejemplos de este tipo de daños.

Pero el análisis tradicional y el derecho mismo de daños funcionan muy limitadamente en los
casos de daños latentes, cuyas manifestaciones sólo se conocen a lo largo de muchos años, acaso
de décadas, y en los casos de accidentes masivos (mass torts), que afectan a muchas personas y
que con frecuencia lo hacen a colectivos difíciles de determinar.

En estos casos y en otros semejantes, el derecho regulatorio, el establecimiento de fondos de

compensación específicos o, aún mejor, la asunción de los costes de los accidentes y
enfermedades por los sistemas generales de la seguridad social pueden constituir una
alternativa al derecho de daños, cuyo lugar debe ceñirse al tratamiento de los casos más graves,
de los residuales o –nótese bien- de los emergentes, pues la responsabilidad civil cumple una
función esencial en la dinámica del derecho. Al respecto, puede verse Alberto AZAGRA MALO, La
tragedia del amianto y el derecho español, 1ª ed., Atelier, Barcelona, 2007 y Daños del amianto:
litigación, aseguramiento de riesgos y fondos de compensación, 1ª ed., Fundación Mapfre -
Instituto de Ciencias del Seguro, Madrid, 2011.

2.5. Daños concentrados y daños difusos

A veces es relevante no tanto la naturaleza del daño como el grado de su concentración o

difusión: no solo se trata de que la gravedad de un daño se incrementa más que
proporcionalmente cuanto mayor es su grado de concentración -dada la función de utilidad de
la mayor parte de los humanos-, es que, además, los daños muy difusos, son mucho más
costosos de gestionar que los daños concentrados: un sujeto que sufre un accidente que le
cuesta 100.000 € tiene muchos más incentivos para reclamar una compensación que 100.000
afectados que han sufrido un daño de 1 € y el coste de la suma de las reclamaciones en este
segundo caso haría inviable la reclamación por vía judicial. Aunque el derecho de daños cuenta
con instrumentos para gestionar reclamaciones colectivas por daños difusos, singularmente las
acciones de clase, que en el derecho español están muy embrionariamente reguladas en el art.
11 LEC. Una alternativa a las acciones de clase es el derecho regulatorio, es decir, el
establecimiento de reglas generales para gestionar la causación y responsabilidad por
causación de daños difusos.

2.6 El concepto de daños exclusivamente económicos (Pure Economic Loss) _poner al día
el restatement-

Daño o pérdida exclusivamente económicos suele definirse como el daño pecuniario que no
resulta de un daño personal causado al demandante o de un daño material causado a un bien
que es propiedad del demandante. Un buen análisis puede verse en el Restatement of the Law

275
Third Torts: Liability for Economic Harm (Preliminary Draft No. 3, August 17, 2015; Tentative
Draft No 2, April 7th, 2014; Tentative Draft No.1, April 4th, 2012)

En el Common Law norteamericano, rige en materia de daños puramente económicos una regla
general de ausencia de responsabilidad (no liability rule): no hay un deber general de
abstenerse de causar involuntariamente daños puramente económicos a terceros, sino que
estos solo son indemnizables cuando concurren buenas razones para ello, como pueden ser, por
ejemplo, la negligencia de un profesional o la confianza suscitada razonablemente por el
causante de los daños en una víctima o en un grupo definido de víctimas. La exclusión de un
deber general se fundamenta en la doble consideración de que una responsabilidad universal
por daños exclusivamente económicos generaría una responsabilidad indeterminada y
desproporcionada -impracticable- y, sobre todo, en que la herramienta ideal para gestionar
contingencias puramente económicas -cuestiones que, por definición, versan exclusivamente
sobre dinero- es el contrato y no el derecho de la responsabilidad extracontractual.

En la jurisprudencia española, los casos de daños puramente económicos suelen resolverse con
base en consideraciones relacionadas con el carácter puramente especulativo, incierto o
insuficientemente probado de los daños que el demandante alega haber sufrido. En la STS, 3ª,
de 23 de marzo de 2009 (RJ 2502), MP: Joaquín Huelin Martínez de Velasco, descrita en el
apartado 9 de este capítulo, el Tribunal Supremo concedió al hotel Miguel Ángel de Madrid una
indemnización por la caída de ingresos que había experimentado durante el período en el que
tuvieron lugar unas obras del metro muy próximas a su entrada principal. En el caso resuelto
por la STS, 1ª, 187/2012, de 29 de marzo, MP: José Antonio Seijas Quintana, Hotelera Diagonal
S.A., propietaria del Hotel Hilton de Barcelona, contrató a “Rentokil Initial España, S.A.” para que
desinfectara algunas plantas del hotel y varias trabajadoras de la limpieza sufrieron una
intoxicación debido a que su acceso a la zona desinfectada se produjo antes de las 48 horas
recomendadas por Rentokil. Hotelera Diagonal S.A. demandó a esta empresa y solicitó que le
compensara “por los recargos de prestaciones satisfechos a las Seguridad Social en relación a
las declaraciones de invalidez de las trabajadoras intoxicadas, la cantidad de 637.136,84 euros,
[y] por los gastos de defensa letrada en los diversos expedientes administrativos y
procedimientos judiciales la cantidad de 576.302,99 euros”.

- Fernando GÓMEZ POMAR, Juan Antonio RUIZ GARCÍA (2002), “The Plural -and Misleading- notion
of Economic Loss in Tort. A Law and Economics Perspectiva”, InDret 4/2002, (www.indret.com)

2.6.1. Material complementario: American Law Institute, Restatement of the Law Third,
Torts: Liability for Economic Harm

Tentative Draft No. 1, April 4th, 2012 –Sections 1-5-; Tentative Draft No. 2, April 7th, 2014 –
Sections 6-15-; Preliminary Draft No. 3, August 17, 2015 –Sections 16-20-:

Black Letter of Tentative Draft No. 1 and No. 2

§ 1. Liability for the Unintentional Infliction of Economic Loss: General Principles

(a) An actor has no general duty to avoid the unintentional infliction of economic loss on
another

276
(b) Duties to avoid the unintentional infliction of economic loss are recognized in the
circumstances set forth in §§ X-Y.

§ 2. Economic Loss Defined

For purposes of this Restatement, “economic loss” is pecuniary damage not arising from
injury to the plaintiff’s person or from physical harm to the plaintiff’s property.

§ 3. Preclusion of Tort Liability Arising from Contract (Economic Loss Rule)

Except as provided elsewhere in this Restatement, there is no liability in tort for
economic loss caused by negligence in the performance or negotiation of a contract
between the parties.

§ 4. Professional Negligence Resulting in Economic Loss

A professional is subject to liability in tort for economic loss caused by the negligent
performance of an undertaking to serve a client.

§ 5. Negligent Misrepresentation
(1) One who, in the course of his business, profession or employment, or in any
transaction in which he has a pecuniary interest, supplies false information for the
guidance of others, is subject to liability for pecuniary loss caused to them by their
reliance upon the information, if he fails to use reasonable care in obtaining or
communicating it.
(2) [T]he liability stated in Subsection (1) is limited to loss suffered
(a) by the person or one of a limited group of persons for whose guidance the actor
intends to supply the information (…); and
(b) through reliance upon the information in a transaction that the actor intends to
influence (…)

§ 6. Negligent Performance of Services

(1) One who, in the course of his business, profession, or employment, or in any other
transaction in which he has a pecuniary interest, performs a service for the benefit of
others, is subject to liability for pecuniary loss caused to them by their reliance upon the
service, if he fails to exercise reasonable care in performing it.
(2) The liability stated in Subsection (1) is limited to loss suffered
(a) by the person or one of a limited group of persons for whose benefit the actor
performs the service; and
(b) through reliance upon it in a transaction that the actor intends to influence.
(3) A plaintiff’s recovery under this Section is subject to the same rules of comparative
responsibility that apply to other claims of negligence.
(4) This Section does not recognize liability for negligence in the course of negotiating or
performing a contract between the parties.

§ 7. Economic Loss from Injury to a Third Person or to Property Not Belonging to

the Claimant
Except as provided elsewhere in this Restatement, a claimant cannot recover for
economic loss caused by
(a) unintentional injury to another person; or
(b) unintentional injury to property in which the claimant has no proprietary interest.
277
 § 8. Public Nuisance Resulting in Economic Loss
An actor whose wrongful conduct harms or obstructs a public resource or public
property is subject to liability for resulting economic loss if the claimant’s losses are
distinct in kind from those suffered by members of the affected community in general.

§ 9. Fraud
One who fraudulently makes a material misrepresentation of fact, opinion, intention, or
law, for the purpose of inducing another to act or refrain from acting, is subject to
liability for economic loss caused by the other’s justifiable reliance on the
misrepresentation.

3. Análisis económico del derecho (Economic Analysis of Law)

El análisis económico del derecho reduce las categorías de daño a dos:

- Daños patrimoniales o pecuniarios, es decir, aquellos que afectan a bienes o servicios que
pueden ser objeto de tráfico y, por tanto, de valoración en un mercado legal. Por ejemplo:
daños causados a un automóvil, a un edificio, o daños que imposibilitan a un profesional
desarrollar su actividad profesional durante unos días, semanas, meses o años.

- Daños no patrimoniales o morales. Son los que se causan a bienes únicos, insustituibles, o,
por decirlo de otro modo, a personas o a bienes que no son objeto de tráfico, ni por tanto de
apreciación, en ningún mercado, sea ya porque no existe, sea ya porque la ley no admite su
existencia o funcionamiento: hay, efectivamente y como escribe Michael Sandel, bienes que
no se pueden comprar (Michael J. SANDEL, What Money Can’t Buy: The Moral Limits of
Market, 1st ed., Farrar, Straus and Giroux, 2012): no está bien comprar un esclavo, no se
puede vender un amigo a los amigos, no es fácil comprar amor, ni suele parecer razonable
comerciar hijos, la lista es potencialmente muy larga pero solo su contenido básico no es
polémico, pues hay mucha controversia en sus márgenes, una cuestión, esta última, que
solo se puede analizar cumplidamente con conocimiento de causa, más adelante. En todo
caso, hace más de un siglo que los ordenamientos de los países de nuestra cultura
reconocen que los daños causados a objetos únicos, irremplazables, imposibles de comprar
o vender, o muchos de los daños personales -y paradigmáticamente, la muerte en muchos
casos (no en todos)- son indemnizables de alguna manera. El problema suele ser cómo,
pues ¿cómo valorar la pérdida de un hijo?, ¿cómo indemnizar un daño cuya ocurrencia
futura nadie o casi nadie aseguraría?, ¿cómo valorar la destrucción de la única fotografía
del padre?, ¿el atropello mortal de nuestra vieja perra de trece años de edad, artrítica,
sorda y casi ciega?, ¿cómo el insulto vulgar de quien, disparándose un tiro en el zapato, le
chilla a otro -“¡Eres un auténtico hijo de puta”!- o el del cínico bien leído y exquisitamente
educado, que, sonriendo, susurra -¡“Huérfano, que eres como Jon Snow”!.

278
4. Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a
las personas en accidentes de circulación

4.1. La baremación legal y obligatoria de los daños personales causados en los accidentes
de circulación: su aplicación puramente orientativa para evaluar daños causados en
accidentes distintos a los de circulación y los casos difíciles y extraordinarios en los
cuales los tribunales conceden indemnizaciones igualmente extraordinarias

En el derecho español de daños, la indemnización de los daños personales causados en

accidentes de circulación está tasada legalmente mediante un sistema de baremos y de
aplicación obligatoria (Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro
en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de
octubre -en adelante, Texto Refundido-, ampliamente reformado por la Ley 35/2015, de 22 de
septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las
personas en accidentes de circulación).

En cambio, es puramente orientativa para los casos de daños causados por accidentes distintos
a los de circulación. Hoy, los jueces y tribunales españoles suelen aplicar de manera orientativa
este sistema a accidentes distintos a los de circulación (véanse, por ejemplo, las SSTS, 5ª
(Penal), 16.5.2002 -cadete de la guardia civil dispara su arma olvidando que estaba cargada y el
proyectil impacta en el pómulo derecho de un compañero-; 3ª, 2.11.2011 suicidio de preso en
celda de aislamiento-; 1ª, 27.11.2011 -lesión de derechos fundamentales a la dignidad e
integridad moral como consecuencia de despido laboral improcedente).

a) Aplicación orientativa en accidentes distintos a los de circulación

La decisión de los jueces y tribunales de aplicar la ley de baremos fuera de su ámbito estricto de
aplicación es discrecional y no está sujeta por tanto a los límites de la aplicación analógica de las
leyes del art. 4.1 CC: no se exige ni similitud en los supuestos de hecho ni identidad de razón,
aunque por la propia lógica de la ley de baremos se exige similitud o comparabilidad del daño
causado. Exigir identidad de razón llevaría a preguntarse por aquellas razones que
fundamentan la ley de baremos misma, las cuales son de naturaleza aseguratoria: se trata
claramente de contener el precio de las primas del seguro obligatorio y de facilitar los cálculos
de las reservas técnicas en responsabilidad civil. Si ello es así, que también puede ser discutido,
no tendría mucho sentido proyectar esta lógica sobre accidentes causados en el desarrollo de
actividades no sujetas a seguro obligatorio. ¿Respondería la hipótesis anterior a una objeción
basada en una exigencia normativa de tratamiento similar de casos similares, es decir, en el
intento de evitar que algunos tribunales concedieran indemnizaciones muy elevadas y otros
muy reducidas en accidentes muy parecidos?

Obsérvese que en la jurisprudencia de la sala 1ª, si bien la decisión de aplicar el baremo es

discrecional para el tribunal, una vez ha decidido aplicarlo ha de ser consecuente con tal
decisión y la aplicación ha de ser estricta, esto es y en términos planos, no puede aplicarlo a
medias. En cambio y en espera de estudios de trabajo de campo documentados las salas 2ª y 3ª
no parecen seguir este criterio, sino una tesis de nuevo por así decirlo doblemente orientativa,
en la decisión sobre si aplicarlo o en la aplicación misma.

279
- STS, 1ª, 858/2010, de 15 de diciembre, MP: José Antonio Seijas Quintana. Accidente
de trabajo. La aplicación orientativa no permite separarse del baremo.

“Don Mariano sufrió un accidente cuando se derrumbó la parte inferior de un tabique en el que
trabajaba y le cayó en la mano izquierda, a resultas del cual sufrió lesiones y secuelas, que
reclama de los demandados Zamakoa S.A, y Seguros FIATC, a los que la sentencia del Juzgado
condena a pagar, conjunta y solidariamente, la suma de 150.253,03 euros, y además a Zamakoa,
la cantidad de 5.913,22 euros (…) Recurrida en apelación, la sentencia de la Audiencia
Provincial mantiene la del Juzgado salvo en lo relativo al pago de los intereses (…) Don Mariano
formula un doble recurso, extraordinario por infracción procesal y de casación (…).

El segundo motivo formulado se sustenta en la aplicación indebida del artículo 1902 del CC, al
minusvalorar los daños por errónea utilización del anexo (sistema, baremos y tablas) de la Ley
30/1995, condenando a la demandada Zamakoa a pagar cantidades inferiores a las procedentes
conforme a derecho, al no haberse pronunciado sobre los factores de corrección inherentes en
lo que se refiere a dos aspectos: incapacidad total del actor y perjuicios económicos/ingresos
netos por trabajo personal.

Se estima.

La función de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos

jurisdiccionales, atendidos los hechos probados y el principio de indemnidad de la víctima, al
amparo de los artículos 1106 y 1902 del Código Civil , y esta función es el resultado de una
actividad de apreciación para lo que goza de amplia libertad que abarca la posibilidad de
servirse a efectos orientativos de sistemas objetivos, como el del baremo anexo a la Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, con el que se dota al
sistema de criterios técnicos de valoración, así como de una seguridad y garantía para las partes
mayor de la que deriva del simple arbitrio judicial, con la consecuencia de que solo pueda ser
revisada en casación si la determinación por el Tribunal "a quo" resulta manifiestamente
errónea o ilógica (…)

Ahora bien, esta regla tiene también dos limitaciones. Una, que el Tribunal no puede alterar los
términos en que el debate fue planteado, y deberá resolver en atención a las circunstancias
concurrentes, determinando la indemnización que corresponda con arreglo a dicho sistema, sin
salirse del baremo para procurar indemnizaciones distintas, puesto que lo contrario haría
incongruente la resolución y supondría un evidente desajuste en la determinación y
cuantificaron del daño en un sistema en el que los valores de días y puntos están directamente
calculados en previsión y ponderación a sus inherentes factores de corrección (…).

En el caso, la Sala se ha pronunciado expresamente tanto sobre el factor de corrección como de

la pérdida de emolumentos para negarlos, posiblemente porque entiende correctamente
indemnizado el daño con la indemnización que establece al margen de los factores. De esa
forma ignora el factor de corrección derivado de la incapacidad total del actor que en el baremo
utilizado en la sentencia para lesiones y secuelas oscila de 14.101 a 70.505 euros, lo que
permite incrementar la indemnización [en] 50.000 euros, teniendo en cuenta la edad del
lesionado (nacido el día 3 de marzo de 1976), la fecha del siniestro (13 de junio 2002) y las
oportunidades perdidas de vida laboral, en un mercado que admite como general el trabajo
hasta los 65 años. Tampoco se indemnizan los perjuicios económicos/ingresos por trabajo
280
personal, lo que deberá corregirse mediante una indemnización del 5% sobre los 122.400 euros
concedido por secuelas, lo que supone un incremento de 6.120 euros” (FD. 5º).

En el mismo sentido, véase la STS, 1ª, 321/2009, de 7 de mayo, MP: José Antonio Seijas
Quintana. Ingesta de sosa cáustica por negligencia de la dueña de un bar.

Los baremos indemnizatorios son frecuentemente aplicados orientativamente por los

tribunales en casos de todo punto ajenos a los accidentes de circulación. Mas como su aplicación
es efectivamente orientativa, más allá del mandato de la ley, el Tribunal Supremo entiende que
su aplicación errónea no llega a casación. ¿Implica esta tesis que no es lo mismo errar en la
aplicación de una ley imperativa que equivocarse en la aplicación analógica de la misma ley a
casos que caen fuera de su alcance?, ¿hay diferencias entre aplicación analógica y aplicación
orientativa? Véase al respecto la sentencia siguiente:

- STS, 3ª, de 9 de febrero de 2010 (RJ 3307), MP: Luis María Díez-Picazo Giménez.

En el Hospital 12 de Octubre de Madrid el hijo de la actora, María Inés, había sido diagnosticado
de esclerosis tuberosa a los ocho meses de edad y fue tratado hasta los cuatro años de edad con
medicamentos sin que dejaran de producirse ataques epilépticos constantes y agresivos
asociados a la enfermedad. En el Hospital San Carlos se le aplicó también durante otros tres
años y medio tratamiento farmacológico y se desaconsejó la cirugía. Finalmente y a iniciativa
propia, la actora acudió a la clínica Teknon de Barcelona, donde, tras las pruebas pertinentes,
operaron al menor y, desde entonces, dejó de manifestar crisis epilépticas. El menor quedó con
una minusvalía del 67%.

El 13 de agosto de 2002, María Inés interpuso, en nombre de su hijo, una reclamación

patrimonial contra la Comunidad de Madrid, que fue desestimada por silencio administrativo,
aunque, consta en la sentencia que la Administración reconoció a la actora los gastos de
45.445,90 euros derivados de la intervención quirúrgica. María Inés interpuso recurso
contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación administrativa,
siendo partes demandadas la Comunidad de Madrid y Zurich España Cía de Seguros y
Reaseguros, y solicitó una indemnización de 450.759 euros por los daños físicos y morales del
menor.

El TSJ Madrid (Sección 9ª) en Sentencia de 27.11.2006 estimó en parte el recurso de la actora y
condenó a los demandados al pago de 418.553,66 euros, por considerar “probada la
concurrencia de los requisitos legales de la responsabilidad patrimonial” (FD 4º STSJ Madrid).
La cantidad concedida incluía los 45.445,90 euros por gastos de la operación y 373.107,76
euros en concepto de daños físicos y morales del menor, cantidad esta última que resultaba de
aplicar el sistema de baremos. En particular, el Tribunal otorgó la máxima puntuación a los
daños físicos del menor y le aplicó la partida de daño moral complementario.

El TS inadmitió el recurso de casación de la compañía aseguradora y desestimó el único motivo

del recurso de la Administración demandada basado en el carácter desproporcionado y
arbitrario de la indemnización, pues, alegaba el recurrente, la sentencia impugnada no se atenía
a los criterios de aplicación del baremo en lo relativo a la minusvalía y el daño moral:

281
“[E]l baremo recogido en la resolución de la Dirección General de Seguros y Planes de Pensiones
de 24 de enero de 2006, que rige para el sector de los seguros privados, no era vinculante para
el tribunal a quo. Este acudió a dicho documento para orientarse a la hora de calcular la cuantía
de la indemnización, del mismo modo que habría podido inspirarse en algún otro documento
similar o en el criterio jurisprudencial predominante en casos análogos. En todo caso, la
aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar-
no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para
casar la sentencia impugnada. Por lo demás, teniendo en cuenta la experiencia de esta Sala en
materia de indemnizaciones, la cifra finalmente establecida por el tribunal a quo no resulta
desproporcionada ni arbitraria” (FD 4º).

Similarmente, el Tribunal Supremo ha resuelto que los tribunales de instancia pueden apartarse
de las reglas de los baremos cuando se trata de estimar la indemnización por delitos dolosos,
una tesis que oscila entre la idea de que la causación dolosa de daños es o puede ser fácilmente
mucho más dañina que su causación no dolosa –por ejemplo, negligente- y la de que quizás
también hay indemnizaciones sancionatorias en el derecho español, solo que implícitas:

- STS, 3ª, 375/2008, de 25 de junio, MP: Perfecto Andrés Ibáñez. Delito doloso de
lesiones. El tribunal de instancia puede separarse del baremo para aumentar la
indemnización en casos de delitos dolosos.

En el caso de la sentencia de la Sala segunda, en la cual un jugador aficionado de fútbol había

golpeado otro en el rostro en respuesta a una provocación de la víctima y al margen de
cualquier lance del juego, el imputado había sido condenado como autor de un delito de
lesiones y al pago de una indemnización de 50.589,58 euros. Para la determinación de esta
última, la Sala de instancia había recurrido orientativamente a los baremos del Texto Refundido,
pero se había apartado de sus disposiciones en materia de lucro cesante. El Tribunal Supremo
rechaza el recurso de casación del condenado, pues considera básicamente que la sala de
instancia puede efectivamente apartarse de los criterios indemnizatorios establecidos por la ley
cuando el daño se causó dolosamente.

“El acusado Jesús Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, jugaba un partido de fútbol-
sala en el campo de "Ses Paises", de Sant Antoni (Ibiza), cuando, en sus minutos finales y
encontrándose en la zona del centro del campo, propinó a Fermín, jugador del equipo rival, un
codazo, tras lo cual se dirigió inmediatamente hacia su área, saliendo tras él el referido Fermín.
Al llegar a su posición este le propinó un empujón recriminándole su comportamiento, empujón
que le hizo retroceder, sin perder el equilibrio y caer al suelo, respondiendo el acusado, con
intención de menoscabar su integridad física, con un puñetazo dirigido directamente al rostro,
golpeándole así en la zona de la nariz, frente y ojo derecho (…)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Jesús Ángel como

autor responsable de un delito de lesiones (…) a las penas de un año y seis meses de prisión (…)
En el orden civil, Jesús Ángel abonará a Fermín, en concepto de indemnización, la suma de
50.589,58 euros (…)

[S]e preparó recurso de casación por el condenado (…) La sala de instancia desglosa los
conceptos indemnizatorios de forma suficiente y que permite entender el criterio de valoración
282
del que ha hecho uso. En efecto, de una parte compensa los 100 días de baja e incapacidad (10
de ellos de hospitalización) con 5.016,10 euros; las secuelas, sin considerar el perjuicio estético,
con 21.141,20 euros; con 19.027 euros este último. Sobre el total resultante por las secuelas la
sala giró un factor de corrección del 10%; y, en fin, añadió 1.388,20 euros en concepto de lucro
cesante por la pérdida de días de trabajo (…) Por lo demás, la circunstancia de que la
adecuación a las prescripciones del baremo, tomado como referencia, no haya sido plena, es una
objeción aquí inatendible, pues sus previsiones tienen que ver con acciones de muy distinto
tenor de la enjuiciada. Y es que, en efecto, desde el punto de vista de la afección moral no es lo
mismo resultar víctima de un accidente propio de los del tráfico rodado que de una acción
dolosa, reflexivamente orientada a causar daño. En este caso en una región anatómica como la
del impacto. Así, es razonable que ese plus de gravedad y de gravamen se traduzca en un
incremento del monto de la indemnización”.

En el mismo sentido, véase la STS, 2ª, 366/2011, de 11 mayo de 2011, MP: Miguel Colmenero
Menéndez de Luarca. Delito doloso de lesiones.

Cuatro referencias bibliográficas específicas:

- Miquel MARTÍN-CASALS, "Por una puesta al día del sistema de valoración del daño
corporal (“baremo”). Líneas generales de los trabajos de la “Comisión de expertos”", InDret
4/2012, www.indret.com

- Miquel MARTÍN-CASALS, “Conceptos perjudiciales (heads of damage) en la indemnización

por muerte y por lesiones personales en Europa”, InDret 2/2013, www.indret.com.

- Javier LÓPEZ GARCÍA de la SERRANA (Dir.), Manual de Valoración del Daño Corporal, Guía
de aplicación del Sistema de Baremación para accidentes de circulación, Aranzadi, 2007.

- Álvaro LUNA YERGA, Sonia RAMOS GONZÁLEZ, Ignacio MARÍN, “Guía de Baremos,
Valoración de daños causados por accidentes de circulación, de navegación aérea y por
prisión indebida” InDret /2006, www.indret.com

b) Material complementario: excepciones a la aplicación orientativa de la legislación

sobre baremos

Con todo, hay excepciones muy notables en casos en los que los tribunales conceden
indemnizaciones igualmente extraordinarias al margen de la legislación sobre baremos.

- STS, 3ª, de 18 de setiembre de 2009 (RJ 7303), MP: Juan Carlos Trillo Alonso, sobre la
muerte de la mujer y de la hija del actor en su presencia y en circunstancias
extraordinarias

El 2 de septiembre de 2005, el actor, de 32 años de edad, estaba trabajando en el campo cuando

vio que una avioneta del Ejército del Aire, que había despegado de Murcia para realizar un vuelo
de entrenamiento, se estrellaba en el casco urbano de Baeza, Jaén, y caía sobre su casa,
causando su derrumbe e incendio. Al día siguiente, los equipos de rescate encontraron el cuerpo
descuartizado y completamente quemado de su mujer, pero ningún rastro de su hija de nueve
meses de edad.
283
Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de septiembre de 2007 se declaró la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y se acordó indemnizar al actor
con 742.963,19 euros.

El actor interpuso recurso contencioso administrativo solicitando que se aumentara la cuantía

concedida en el citado Acuerdo a 184.699,51 euros más en concepto de secuelas psicológicas
(103.093,89 euros), gastos de tratamiento psicológico (360 euros), días de incapacidad
(6.392,10 euros) y daño moral derivado de la pérdida de objetos de valor (63.640 euros).

El TS estimó en parte el recurso del actor y aumentó la indemnización concedida por el Acuerdo
del Consejo de Ministros en 120.535,77 euros, por los mismos conceptos alegados por el
recurrente:

“Previsto para determinar la responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación de

vehículos a motor, mal cabe [la] aplicación [del baremo] o al menos sin correcciones al caso (…)
Y es que las circunstancias con las que se presentan los acontecimientos, se revelan como
especialmente trágicas (…) y por ello acreedoras de un resarcimiento que, si bien es de muy
difícil valoración, lo que está claro es que no se consigue con la aplicación de un baremo
previsto para acontecimientos menos dramáticos(…)” (FD. 3º).

Las circunstancias del caso llevaron al incremento de la indemnización, que ascendió a

863.498,96 euros en total.

Véase también, recientemente, la ya citada STS, 3ª, de 3 de diciembre de 2012 (RJ

2013\582), MP: Ricardo Enríquez Sancho, que resuelve un caso sobre pérdida de
oportunidad de un paciente de 50 años de edad a quien diagnosticaron tardíamente un proceso
tumoral abdominal cuando ya se había hecho metástasis en el peritoneo: “[L]os baremos (…) no
pueden aplicarse sin matices cuando se trata de la responsabilidad patrimonial de la
Administración sanitaria (…) En el caso (…) la suma fijada (...) de 108.846,51 euros que el
baremo reconoce al cónyuge y 18.141,08 euros a la hija no es adecuada para comenzar el
cálculo de la indemnización. En casos semejantes (…) esta sala viene reconociendo cantidades
que oscilan entre los 500.000 euros y 600.000 euros, por lo que, reduciendo esta suma en
atención al reducido grado de probabilidad de haber evitado el resultado fatal producido si se
hubiera efectuado un diagnóstico certero de la enfermedad (…) procede reconocer (…) una
suma de 126.987,59, igual a la reconocida por la sentencia de instancia, que no puede ser
superada por impedirlo el principio de la prohibición de reformatio in peius” (FD 4º).

La indemnización por muerte concedida por la jurisprudencia en casos semejantes triplica la

que correspondería por la legislación de baremos por la mujer y madre de los reclamantes.

- STC 11/2008, de 21 de enero (BOE núm. 40, de 15 de febrero de 2008), sobre la

privación indebida de la custodia de los hijos de la actora durante diez años

En esta sentencia, el TC desestimó el recurso de amparo interpuesto por la Junta de Andalucía

contra el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, Civil, Sec. 6ª, 30.12.2005, que había
condenado a la Junta a pagar una indemnización de 1.450.000 euros a la Sra. Carmen
284
Fernández. por la declaración indebida de la existencia de una situación de desamparo de sus
hijos, de 5 y 4 años de edad respectivamente, y la consiguiente privación de su guarda y
custodia.

Los hechos y el iter procedimental del caso son los siguientes:

En 1996, la policía halló a la Sra. Carmen F. en situación de pérdida de autocontrol debido a una
ingesta alcohólica. El 12.11.1996, la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía
declaró la existencia de una situación legal de desamparo de sus hijos, retiró la guarda y
custodia de la madre y los menores quedaron bajo la tutela de la Junta de Andalucía.

El 2.6.1997, la Junta de Andalucía dio a los menores en acogimiento preadoptivo al matrimonio

formado por Juan y Josefa.

La madre de los menores se opuso judicialmente a la declaración de acogimiento y el Juzgado de

Primera Instancia núm. 7 de Sevilla, 8.9.1998, desestimó la oposición de la madre. Recurrida
por la actora, la sentencia del Juzgado fue revocada por Sentencia de la Audiencia Provincial de
Sevilla, Secc. 6ª, 12.6.2000, pues consideró que no existía situación legal de desamparo.

No obstante, en ejecución de la anterior sentencia de la Audiencia, el auto del Juzgado de

Primera Instancia núm. 7 de Sevilla, 11.7.2001, resolvió que, para velar por el interés superior
de los menores, estos debían permanencer con sus acogedores.

Por su parte, los acogedores recurrieron en amparo la SAP de Sevilla, 12.6.2000, por la que se
rechazaba la existencia de una situación legal de desamparo, y alegaron vulneración del derecho
a la tutela judicial efectiva porque se les había negado su participación en el proceso judicial
iniciado por la madre de los menores. La STC, Sala 2ª, 124/2002, de 20 de mayo (BOE núm. ,
estimó el amparo solicitado y declaró la nulidad de la SAP Sevilla con retroacción de las
actuaciones para que, personados los acogedores de los menores, se pronunciara nueva
Sentencia por aquélla.

Pocos meses después, la AP Sevilla, acatando el fallo del TC, dictó nueva sentencia, 26.12.2002:

“[D]eclaramos que no ha existido situación legal de desamparo (…) y denegamos

asimismo el acogimiento preadoptivo interesado.

Acordamos que, en consecuencia, los menores referidos vuelvan a convivir con su

indicada madre bajo cuya guarda y custodia quedarán.

Declaramos la imposibilidad de ejecución de lo aqui resuelto en el punto cuarto de este

fallo [según el cual “del examen del resultado del programa de acercamiento (…) se
constata (…) que el regreso de los menores con su madre resulta ya imposible y
deviene una quimera sin un serio quebranto de la salud psíquica, y quien sabe si
también de la física, de tales menores (…) [D]espués del tiempo transcurrido y las
vicisitudes acaecidas con posterioridad a la sentencia de esta Sala anulada y las

285
 vivencias a que los menores han estado expuestos hacen que contemplen a aquéllas
como a una extraña” (FD. 4º).

Acordamos que por parte del juzgado del que proceden estas actuaciones y al que
corresponde su ejecución, se incoe incidente para la determinación de la
indemnización sustitutoria que ha de corresponder a la recurrente por la
imposibilidad de la ejecución señalada” [conforme al art. 18.2 de la LO 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial].

En el mencionado incidente de ejecución, la madre solicitó algo más de 1 millón de euros (no
consta la cuantía exacta).

Consta acreditado que, en el año 2003, la hija, de 13 años de edad, volvió por su propia
voluntad a convivir con su madre biológica, y que el sufrimiento padecido por Carmen
se tradujo en dos enfermedades: una depresión, que tuvo manifestaciones tan graves
como el intento de suicidio, y un cáncer de pulmón por el que tuvo que someterse a
tratamiento oncológico.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sevilla, 28.3.2005 condenó a la Junta de

Andalucía a pagar a la madre de los menores una indemnización de 72.670 euros.

La parte actora y la Junta de Andalucía interpusieron recurso de apelación. La Audiencia

Provincial de Sevilla, Sec. 6ª, 30.12.2005, desestimó el recurso de la Junta, estimó en parte de la
parte actora y condenó a la Junta a pagar una indemnización de 1.450.000 euros:

“[S]in que un supuesto tan específico y humano como el presente guarde relación alguna con los
supuestos de accidentes de tráfico, [el juez a quo] decide, para cuantificar la indemnización,
acudir al baremo indemnizatorio establecido para las compañías aseguradoras en la Ley
30/1995 de 8 de noviembre (…), decisión que sólo tiene de acierto el eliminar en algún
porcentaje una discrecionalidad que fácilmente podría desembocar en arbitrariedad. En efecto,
por donde quiera que se mire, ningún parangón es posible establecer entre unas lesiones o un
fallecimiento por accidente de tráfico con la ilegítima privación de unos hijos a su madre desde
hace casi diez años, con numerosas y muy graves circunstancias que rodearon tal privación y
que agravaron hasta extremos de difícil narración el sufrimiento, podemos ya avanzar que muy
superior al de la muerte. Por tanto no vale como referente el indicado baremo, que, por otra
parte, también se ha aplicado con criterios sumamente restrictivos en un ejercicio irracional de
la prudencia y ponderación debidas(…) (FD. 3º).

[P]arece de todo punto correcto en términos de razonabilidad, prudencia y ponderación, la

utilización del referente indemnizatorio empleado por la solicitante respecto de las
indemnizaciones otorgadas por el Tribunal Supremo en los supuestos de personas
indebidamente privadas de libertad, debiéndose tener presente que el criterio utilizado por el
Alto Tribual es progresivamente creciente (…).

Con tales parámetros, procede aceptar íntegramente, por este concepto, e incluso calificarlo de
moderado, el importe de algo más de un millón de euros pedido (…) [D]ebe tenerse en cuenta

286
que todas las cifras han de multiplicarse por dos, pues dos han sido las privaciones de la
solicitante (…) y que, finalmente, el hecho no es del todo equiparable, pues parece mucho más
grave la privación de unos hijos que la que pueda sufrir uno mismo (…)

H]a de ser objeto de indemnización diferenciado el sufrimiento asimilable a la muerte física que
representa el fin de aquella expectativa [de recuperación de los hijos], la pérdida definitiva de
los hijos, y por tal concepto acordamos una suma de 250.000 euros, en lugar de los 500.000
solicitados por la recurrente porque computa dos hijos, en tanto que es aquí donde hemos de
hacer cierto trato diferenciador en atención a la singularidad de la situación producida con
respecto a la menor (…), porque para ésta no puede predicarse una situación equivalente a la
muerte física dado que voluntariamente ha vuelto a convivir con su madre (…)

El último concepto de indemnización que procede acordar (…) es el relativo a la enfermedad

actual de la solicitante, situación que sí que puede ser conceptuada como de secuelas a
consecuencia de un daño o lesión sufrido de manera ilegítima, y aquí, desprovistos ya de todos
los antecedentes, ya considerados, y atendiendo en exclusiva a las secuelas, podría establecerse
cierto parangón con las secuelas producidas en accidente de circulación, y tomando como
referente el baremo indemnizatorio de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre (…), pero en su
máximo exponente en atención a la particularidad del caso, parece ponderada la determinación
por este concepto de una suma de 200.000 euros, dado que los padecimientos son irreversibles
e incurables. Sumados los conceptos referidos en las cuantías señaladas, nos pone en presencia
de una indemnización ascendente a 1.450.000 euros, la que devengará el interés legal” (FD. 5º).

La Junta de Andalucía recurrió en amparo esta decisión y el Tribunal Constitucional desestimó

el recurso: “[H]emos de concluir que la queja ahora examinada no alcanza los umbrales de la
motivación manifiestamente irrazonable que exige la doctrina constitucional para estimar
vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE”
(FJ. 9º).

La afirmación de la Audiencia Provincial en el fundamento de derecho tercero en cuya virtud

hay daños y específicamente daños morales (sufrimientos) peores, más graves que los causados
por la muerte no es autoevidente. ¿Se quiere decir que hubiera sido menos malo para la madre
que hubieran matado a sus dos hijos? ¿Sólo en el caso de homicidio imprudente? ¿También en el
de homicidio doloso? ¿Puede estar relacionada la indemnización concedida con consideraciones
derivadas de la prevención del hecho dañoso? El homicidio está sancionado por el Código Penal
pero las discusiones estrictamente jurídicas sobre la guarda y custodia de niños menores de
edad son mayormente civiles. ¿Juega algún papel en este caso la prominencia o singularidad del
daño? Es sabido que los accidente absolutamente inesperados, extraordinarios en tal sentido,
llevan a los tribunales a conceder indemnizaciones mayores que las que otorgan o convalidan
en casos de accidentes por decirlo así comunes u ordinarios y que, igualmente, los medios de
información y el público en general se interesan más por el suceso extraordinario que por el
corriente, aunque la frecuencia de estos últimos sea mucho más lesiva socialmente. ¿Qué
justificaciones tiene el tratamiento especial y acaso privilegiado de los accidentes
extraordinarios? ¿Sufren la víctima o sus allegados un daño adicional por la circunstancia de
que el accidente hubiera sido absolutamente extraordinario?

Véase un comentario del Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30.12.2005 en Miguel

Ángel ROIG DAVISON, “Indemnización por la privación indebida de la compañía de los hijos.

287
Comentario al AAP Sevilla, Civil Sec. 6ª, 30.12.2005, MP: Ruperto Molina Vázquez”, InDret
2/2006, www.indret.

4.2. Título IV (arts. 32 a 143) y Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad
civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, introducidos por la Ley 35/2015, de
22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios
causados a las personas en accidentes de circulación

El nuevo sistema, que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2016 (D.F. Quinta Ley 35/2015), se
estructura sobre la base de tres tipos de daño corporal posibles causados por un accidente de
circulación (la muerte, las secuelas y las lesiones temporales) y, entre las novedades que
presenta, destacamos las siguientes:

a) Daños corporales y perjuicios, personales y patrimoniales, resarcibles

La reforma distingue entre "daños corporales" y los "perjuicios" que aquellos causan, lo que
permite incluir en estos últimos una diversidad de conceptos resarcibles que en las
tradicionales clasificaciones de daños no siempre se han tratado de manera autónoma.

Así, dentro de la categoría de perjuicios personales, incluye el perjuicio psicofísico, el perjuicio

estético, el daño moral en sentido estricto o pretium doloris, o la pérdida de calidad de vida, que
se concreta tanto en la pérdida de autonomía personal o limitación para realizar las actividades
esenciales de la vida ordinaria - desde comer hasta tomar decisiones (nuevo art. 51 TR
LRCSCVM)-, como en la pérdida de desarrollo personal, que incluiría las actividades de ocio
pero también la ocupación o actividad profesional (nuevo art. 53 TR LRCSCVM).

Dentro de la categoría de perjuicios patrimoniales, la reforma distingue entre lucro cesante y

daño emergente y en esta última categoría incluye diversos tipos de gastos no contemplados en
el sistema vigente: en caso de fallecimiento, por ejemplo, añade los gastos razonables que aquel
cause, como el desplazamiento, la manutención o el alojamiento; en caso de secuelas, cubre los
gastos previsibles de asistencia futura, los gastos de rehabilitación futura, los relacionados con
la pérdida de autonomía personal (ayudas técnicas o productos de apoyo), o "el perjuicio
patrimonial por el incremento de costes de movilidad” (nuevo art. 119 TR LRCSCVM), que va
más allá del actual gasto de adecuación del vehículo. El sistema, además, admite que los
familiares de víctimas fallecidas o de grandes lesionados sean indemnizados por gastos de
tratamiento médico y psicológico de hasta seis meses de duración (nuevo art. 36.3 TR
LRCSCVM). En caso de lesiones temporales, incluye los gastos de asistencia sanitaria y todos
aquellos que "la lesión produce en el desarrollo de la vida ordinaria del lesionado hasta el final
del proceso curativo", en particular, "los incrementos de los costes de movilidad del lesionado,
los desplazamientos de familiares para atenderle (...) y, en general, los necesarios para que
queden atendidos él o los familiares menores o especialmente vulnerables de los que se
ocupaba" (nuevo art. 142 TR LRCSCVM) .

b) Valoración separada de los perjuicios personales y patrimoniales

288
Uno de los puntos fuertes de la reforma es que valora de manera separada los perjuicios
personales, de un lado, y los perjuicios patrimoniales, del otro (nuevo art. 33 TR LRCSCVM), y
de esta manera corrige uno de los defectos estructurales del actual sistema.

Antes de la reforma, la indemnización básica en caso de muerte compensaba el daño moral de

los familiares pero también el perjuicio patrimonial básico derivado de la dependencia
económica de la víctima. Además, la base para el cálculo del perjuicio patrimonial por pérdida
de ingresos en los tres supuestos de daño corporal (‘lucro cesante presente’ en la terminología
de la STS, 1ª, 25.3.2010, RJ 2010\1987, MP: Juan Antonio Xiol Ríos) era el daño personal básico.
Y en el caso de lesiones permanentes, la indemnización complementaria que la víctima podía
recibir por razón de su incapacidad compensaba al mismo tiempo, según reiterada
jurisprudencia del TS, perjuicios personales y patrimoniales y era el juez quien tenía que
valorar la importancia de cada aspecto en cada caso concreto. La reforma acaba con esta
confusión de conceptos y, tanto para los casos de secuelas como de lesiones temporales, valora
de manera separada el daño moral asociado a la pérdida de calidad de vida.

c) Tablas de lucro cesante

El sistema calcula el lucro cesante, en casos de fallecimiento y de secuelas, mediante un modelo

de base actuarial que multiplica los ingresos netos del fallecido o de la víctima o, en el caso de
víctimas menores de 30 años pendientes de acceder al mercado laboral y de víctimas con
dedicación a las tareas del hogar, un porcentaje del salario mínimo interprofesional, por un
coeficiente que incorpora elementos relevantes para el cálculo (nuevos arts. 80 y ss. y 126 y ss.
TR LRCSCVM).

d) Individualización de los perjuicios

Algunas modificaciones del nuevo sistema pretenden individualizar en mayor medida el

perjuicio en cada caso particular. Por ejemplo, el daño moral de los familiares o allegados de la
víctima fallecida se cuantifica de manera individual y no por razón de su pertenencia a una
unidad familiar concreta. El baremo económico (la actual tabla III), que otorga un determinado
valor a las distintas secuelas en función del número de puntos -que previamente se han
asignado conforme al baremo médico- y la edad de la víctima, se articula de punto en punto y de
año en año. Además, el sistema admite la indemnización de los gastos por necesidad de ayuda
de tercera persona más allá de los casos de grandes inválidos y regula de manera muy detallada
la manera de calcularla (nuevos arts. 120 y ss. TR LRCSCVM).

e) Posibilidad de indemnizar perjucios excepcionales

La reforma también reconoce el carácter cerrado o excluyente del sistema de baremos, "por lo
que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos a los previstos en él"
(art. 33.5 TR LRCSCVM). No obstante, admite la posibilidad de indemnizar, en los casos de
muerte y secuelas permanentes, “perjuicios excepcionales” que sean “relevantes, ocasionados
por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema”
(art. 33.5 TR LRCSCVM), con un límite máximo de incremento del 25% de la indemnización por
perjuicio personal básico (art. 77 y 112 TR LRCSCVM).

289
 f) Momento de determinación de la cuantía indemnizatoria

El nuevo sistema cambia el momento de determinación de la cuantía de los distintos conceptos

indemnizables y sustituye el año de estabilización de las secuelas (SSTS 1ª, 429/2007,
430/2007, de 17 de abril, MP: Encarna Roca Trías) por el “año en que se determine el importe
por acuerdo extrajudicial o resolución judicial” (nuevo art. 40).

g) Indemnizaciones por causa de muerte: categorías autónomas de perjudicados,

que incluyen al allegado, y posibilidad de excluir la indemnización si existe
prueba de la inexistencia del perjuicio, así como de extenderla a otras personas

La Ley 35/2015 ha sustituido el antiguo sistema de clasificación de los perjudicados, por razón
de su pertenencia a grupos de familias excluyentes entre sí y basado en una jerarquía entre los
familiares de cada grupo, por otro que distingue entre categorías autónomas de perjudicados,
que incluyen al cónyuge viudo, los ascendientes, los descendientes, los hermanos, y también a
los allegados.

El nuevo sistema supera la rigidez y el automatismo del anterior en un triple sentido: primero,
porque admite que "concurran circunstancias que supongan la inexistencia del perjuicio a
resarcir" (art. 62.2 TR LRCSCVM) aun cuando el sujeto esté incluido en alguna de las categorías
de perjudicado; en segundo lugar, porque admite que tengan la condición de perjudicados otros
familiares distintos a los señalados más arriba o personas muy cercanas a la víctima que
"hubieran convivido familiarmente con la víctima durante un mínimo de cinco años
inmediatamente anteriores al fallecimiento" (art. 67 TR LRCSCVM). Y, en tercer lugar, porque
como ya había admitido la jurisprudencia española en algún caso (por ejemplo, STS, 1ª,
26.3.2012, RJ 5580, MP: Juan Antonio Xiol Ríos), otorga la condición de perjudicado a la
persona, sea pariente o no de la víctima que, "de hecho y de forma continuada, ejerce las
funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una
categoría concreta o asume su posición" (art. 62.3 TR LRCSCVM).

Hay otros cambios de detalle en relación con el funcionamiento de las tablas. Así, por ejemplo, la
reforma limita el papel de la edad de la víctima en la cuantificación del daño moral a dos casos
(el daño moral del cónyuge por la muerte de la pareja sólo tiene menos valor si la víctima fallece
con más de 67 años; el daño moral de los progenitores por la muerte del hijo es inferior si la
víctima fallece con más de 30 años). Se distingue hasta en cuatro niveles la indemnización que
recibe cada hijo de la víctima en función de su edad. Y, además, la reforma introduce el factor de
la convivencia entre cónyuges o miembros de la pareja de hecho para fijar la indemnización: se
establece una cantidad fija hasta los quince años de convivencia (90.000 euros si la víctima
tenía menos de 67 años) y se aplica un incremento de 1000 euros por cada año adicional. En la
tabla relativa a “perjuicio personal particular”, la convivencia con la víctima, además, justifica en
algunos casos una indemnización adicional.

h) Indemnizaciones por secuelas

h.1) Perjuicio personal básico

290
La cuantificación del perjuicio personal básico sigue en líneas generales el sistema anterior, con
algunas particularidades:

- El baremo económico se articula de punto y punto y de año en año, a diferencia del antiguo
baremo, más impreciso, porque utilizaba horquillas de puntuación y de edad
excesivamente amplias.
- El baremo médico prevé una puntuación única y superior para algunas secuelas
concurrentes que juntas suponen una agravación de la entidad fisiológica de cada una de
ellas (secuelas interagravatorias, nuevo art. 99 TR LRCSCVM). En ausencia de puntuación
específica en la tabla, el sistema faculta al juez para aumentar en un 10% la puntuación que
resulte de aplicar la fórmula de secuelas concurrentes (nuevo art. 99.3 TR LRCSCVM).
- Bajo el sistema anterior, la subsistencia de incapacidades preexistentes que hayan influido
en el resultado lesivo es una circunstancia que actúa como factor de disminución de la
indemnización básica en un porcentaje equivalente al grado de influencia en la agravación
de la secuela. El nuevo baremo, en cambio, regula expresamente esta posibilidad en
algunos apartados del baremo médico y prevé que, en su defecto, se aplique la fórmula
siguiente: (M-m) / [1-(m/100)], donde “M” es la puntuación de la secuela en el estado
actual y “m” es la puntuación de la secuela preexistente.
- Desaparece en el nuevo texto la consideración de las incapacidades preexistentes como un
factor de aumento de la indemnización básica, que, en cambio, se mantiene en la
indemnización por muerte.
- El nuevo sistema prevé una regla de cierre conforme a la cual "las secuelas no incluidas en
ninguno de los conceptos del baremo médico se miden con criterios analógicos a los
previstos en él" (nuevo art. 97.5 TR LRCSCVM).

h.2) Daño moral complementario

El sistema introduce una indemnización adicional de 9.600 a 48.000 euros por daño moral
complementario asociado a lesiones estéticas muy importantes, que hayan recibido al menos
una puntuación de 36 puntos en el baremo médico (nuevo art. 106.1 TR LRCSCVM)

h.3) Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de los familiares de grandes
lesionados

El nuevo art. 110.4 aclara que “la legitimación para reclamar la reparación de este perjuicio se
atribuye en exclusiva al lesionado, “quien deberá destinar la indemnización a compensar los
perjuicios sufridos por los familiares afectados”.

i) Indemnizaciones por lesiones temporales: pérdida temporal de calidad de vida,

perjuicio personal por intervención quirúrgica e indemnización de perjuicios
patrimoniales según su importe

La reforma sustituye el concepto “día de baja” por el de día de “pérdida temporal de calidad de
vida” (nuevos arts. 137 y ss. TR LRCSCVM) e introduce como perjuicio personal resarcible (de
400 a 1600 euros) el que el lesionado sufre por cada intervención quirúrgica (nuevo art. 140 TR

291
LRCSCVM). En lo relativo a los perjuicios patrimoniales por gastos asociados a la lesión o por
lucro cesante, el sistema admite su indemnización en el importe que la víctima consiga
acreditar.

j) Compatibilidad de las indemnizaciones por lesiones y por muerte si ambos

daños derivan del accidente de circulación y ajuste de la cuantía indemnizatoria
a la que tienen derecho los herederos

Los nuevos arts. 44 y 45 prevén el fallecimiento de la víctima lesionada como una circunstancia
que, ya se haya producido a causa del accidente de circulación o no (art. 47), influye en la
cuantía de la indemnización, la cual se verá reducida según las reglas allí previstas. En cambio,
para el Tribunal Supremo es un hecho relevante si el fallecimiento trae causa del accidente y es
un efecto más del mismo o, por el contrario, es un riesgo general más de la vida, una
circunstancia relativa a la esperanzada de vida del sujeto, porque sólo en el primer caso los
herederos de la víctima habrán de soportar una reducción de la indemnización de todos y cada
uno de los conceptos perjudiciales (SSTS, 1ª, 13.9.2012, RJ 11071 y STS, 1ª, 10.12.2009, RJ
2010\280).

5. Desarrollos

5.1. Daños morales

a) Daño patrimonial y moral: las razones de la diferencia, en Fernando GÓMEZ POMAR,

“Daño moral”, InDret 1/2000, www.indret.com, pp. 1-3

“En economía, dañar es hacer disminuir la utilidad del individuo dañado. En derecho, se
distingue entre daños patrimoniales y daños morales, una dualidad básica y que tiene
importantes consecuencias legales. El análisis económico del derecho integra entonces los
discursos de la economía y del derecho para elaborar una teoría fecunda y elegante de los daños
morales que se expone a continuación.

En el marco de esta teoría, los daños patrimoniales se diferencian de los daños morales en
función de la muy distinta aptitud que el dinero tiene, en uno y en otro caso, para restaurar la
utilidad perdida:

a) El daño patrimonial provoca una disminución de utilidad que es compensable con

dinero o con bienes intercambiables por dinero.
b) El daño no patrimonial o moral, por el contrario, implica una reducción del nivel de
utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por éste, pueden llegar a
compensar: todo el oro del mundo no basta para reemplazar el sufrimiento
experimentado por el velocista que queda tetrapléjico como consecuencia de un
accidente.

Una representación gráfica y muy sencilla de ambas nociones puede obtenerse mediante la
función de utilidad del dinero. Las consecuencias de un daño patrimonial se dibujan en la figura
1, que muestra un movimiento hacia la izquierda a lo largo de la propia curva: el individuo

292
 DERECHO DE DAÑOS

1. Historia.
2. Responsabilidad civil.
3. Funciones.
Preventiva: Si veo un aviso de un radar, disminuyo la velocidad, prevé accidentes, multas, hay
un estudio previo para poner ese aviso.
4. Clases de daños.
5. Características y requisitos de la responsabilidad civil y penal.
6. Análisis de la responsabilidad civil contractual.
7. Concurrencia responsabilidad contractual y extracontractual
8. Cuasidelito civil
9. Daño
10. Relación de causalidad: Siempre encadenar el fenómeno que produjo con el resultado.
11. Daño patrimonial y extra patrimonial:
12. Daño Moral: Una misma acción puede causar daño diferente dependiendo de la persona.
Constructo vs. Juez (Central de riesgos).
13. Eximentes de responsabilidad:
14. Responsabilidad por hechos de terceros:
-Capacidad, consentimiento, causa y objeto lícito. Pensando en hechos de terceros por
incapacidades absolutas y relativas.
-Temas de transporte público o el propietario del carro si no aparece el conductor del vehículo.
15. Cuantificación de los daños: COGEP obliga a cuantificar.

1
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE DAÑOS

→EL DAÑO: El principio general dentro de la materia es que debe haber un daño.

El daño puede ser:

1. A bienes.
2. A la integridad corporal.
3. A los derechos fundamentales.

➢ DERECHOS FUNDAMENTALES: Ferrajoli dice que todo lo que sea patrimonial sale de la
esfera de acciones jurisdiccionales constitucionales. Hay votos concurrentes de Ramiro
Ávila, hizo un catálogo de lo que pude ser objeto de una acción de protección, todo lo
remunerativo va a la justicia ordinaria, todo lo del campo labora es de justicia ordinaria.
La vida, la integridad, la discriminación (igualdad formal vs. Material) son derechos
fundamentales. Hizo un catálogo de los derechos fundamentales, los que son materia de
garantías jurisdiccionales.

-Sin embargo, el tema no es tan fácil, digamos que a un rector le pagaron menos de lo
que debían pagarle por ley ($900), debía ganar $2000. La CR nos dice que tenemos
derecho a una remuneración justa, quien define lo justo es el órgano rector, el Ministerio
de Trabajo, nos dice que el rector es servidor 7 y tiene determinada remuneración.

-Si no se le paga conforme a lo que está en la ley, ¿Se viola el derecho a una remuneración
justa reconocido en la CR? Sí, entonces por eso no es un tema fácil el clasificar los
derechos fundamentales.

-Si no se paga, se discrimina, porque no le pagan lo mismo que a los demás rectores,
cumpliendo las mismas funciones que los demás rectores, si se violenta el derecho
constitucional a recibir una remuneración justa y que también se le ha discriminado.
Pensando en ir por la vía Constitucional antes que la vía Civil es ganar tiempo. Depende
ya del criterio del tribunal.

-Caso: Un ingeniero de contrata con el municipio de Ponce Enríquez por 170mil. Pactan
el plazo y la forma de pago. El ingeniero termina la obra incluso antes del plazo, hace el
acta de entrega definitiva, posterior a ello exige el pago al municipio. El alcalde de la
Ponce dice que se contrató con el Alcalde anterior, y que este responde por los suyos. En
la contratación pública debe existir una partida presupuestaria, no puede haber obra sin
partida presupuestaria. Entonces es que se dispuso del dinero que era para su contrato.

-El juez de la Ponce declara con lugar la acción de protección. El tribunal revoca, dice que
hay un incumplimiento de contrato y debe ser por vía contenciosa administrativa. Incluso
había una cláusula que decía que “el incumplimiento del contrato dará lugar a la vía
contenciosa administrativa” y eso está en la ley.

2
 Hubo otro caso de que una persona a la que no le quisieron catastrar el bien, mientras
se demoraba el proceso, el GAD le catastró, consiguió. La persona estuvo esperando 8
meses el catastro.

-La institucionalidad no da respuesta, se demora, y se van a la acción constitucional

porque la institucionalidad no da respuesta rápida.

-La vía adm es la vía ideal porque ahí se pueden discutir los daños y perjuicio que le ha
ocasionado este incumplimiento.

-Escoger la vía depende de argumentar con derechos constitucionales y con un fallo de

la Corte Constitucional, para que se acepte la vía constitucional.

Si un funcionario reclama el pago de su remuneración, va a la vía administrativa, dicen que prescribió. Va a la vía
constitucional, se acepta porque los derechos de los funcionarios públicos son irrenunciables.

→EL RESPONSABLE: Debe reparar a la víctima.

→PROBLEMA FRECUENTE DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO: El único libro del derecho civil que
ha tenido cambios es el primer libro.
-Tenemos temor de meternos con el código civil.
-Siendo daños materia civil no ha tenido muchos cambios. Solo ha habido cambios a nivel de
jurisprudencia.
• La jurisprudencia es FUENTE de derecho (antes era indicativa). Ahora es de obligatorio
cumplimiento si es triple reiteración de la Corte Nacional de Justicia y toda sentencia de
la Corte Constitucional (precedente).
• Tal es así que se está haciendo una ley del aborto por un fallo de la Corte Constitucional.
• Hubo un fallo de la CNJ en donde se dijo que las demandas de paternidad donde no haya
prueba de ADN no causan cosa juzgada material (se dijo que era injusto si hay cosa
juzgada porque afecta al derecho constitucional a la identidad, y no había en ese tiempo
pruebas de ADN). Se vulnera a la institución de la cosa juzgada. Cambió el derecho a
través de la jurisprudencia, que es una fuente importante que permite que el derecho
evolucione.

→DAÑOS EXTRA-PATRIMONIALES: Cómo calculo que la cantidad de dinero sea un equivalente al

daño sufrido.
• Correa demandó al Universo, le dieron una indemnización enorme. ¿Cuánto vale el honor
de él? O ¿Cómo compenso la muerte de una persona? La CIDH dijo que con la esperanza
de vida, el salario que se le pagaba en el país, etc. Se trata de equilibrar la situación, se
trata de aproximar, pero lo económico nunca subsanará la muerte, afectaciones graves
en la salud, proyectos de vida, etc.

3
 • Lo económico y lo simbólico (que el hecho no quede olvidado como reparación
inmaterial) son formas para resarcir el daño sufrido en cierta medida.
• LA EQUIVALENCIA INTENTA IGUALAR LO MEJOR POSIBLE.

→CÓMO RECONSTRUIR LA VIDA: Hay que ver las mejores circunstancias para de alguna forma
resarcir el daño sufrido.
• Una injuria produce un daño diferente dependiendo de la persona. Hay que analizar el
espacio en el que se da.
• A un político reconocido, en la calle vs. En un auditorio de 10mil personas llamarle ladrón.
Hay que analizar las circunstancias.

→LA REPARACIÓN: Es el efecto jurídico del daño anti jurídico.

• Si alguien produce un daño anti jurídico, hay un efecto jurídico.
• Debemos ser responsables de nuestros actos, y eso es una consecuencia innata del
mundo jurídico, mi derecho termina donde empieza el del otro.
• Hay una serie de circunstancias a las que me tengo que apegar por vivir en sociedad.

→BASE DEL DERECHO DE DAÑOS: En qué normas nos basamos. Es el tronco del derecho de
daños.

→Art. 2229 C. CIVIL:

-Cuando teneos una regla general, siempre hay excepciones.
-Debo demostrar un daño. Y hay una cadena de responsabilidad (un daño que pueda imputarse,
es decir, que pueda interponerse, responsabilizarse) a la malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por éste.
• Malicia:
• Negligencia: Ya sabemos el concepto, el deber de cuidado, etc.
-Los terceros entran cuando responden por los actos de otras personas.

→EVOLUCIÓN DEL DERECHO-RAZONES PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE DAÑOS:

-El derecho evoluciona con la jurisprudencia constitucional y el fallo reiterado, va cambiando el

ordenamiento jurídico.
-El tema tecnológico nos desborda, entonces el sistema jurídico reacciona evolucionando.

➢ IMPORTANCIA DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE DAÑOS:

A. PREVENIR LOS DAÑOS: Prohibiendo conductas y dictando normas de seguridad.

-Hemos sido víctimas de varios fenómenos naturales últimamente, como en Sayausí y en
la Gasca. La tecnología sí nos da las condiciones para prevenir lo que podía ocurrir, pero
la política pública no se apegó a un sistema de riesgos bien planificado, que con el uso de
la tecnología prevé qué pasará y previene los daños.

4
 -Antes de la revolución industrial todas las cosas se hacían manualmente, muchas
personas tenían accidentes por usar la maquinaria, el desarrollo trae situaciones que se
agravan cuando la gente no toma las precauciones necesarias.
-Hay industrias que no son muy exigentes con las normas de seguridad, otras son menos
permisivas. Al lugar que vamos nos encontramos con normas que debemos seguir para
evitar el daño, como no usar el celular en la gasolina, o apagar el carro. Sin embargo
ocurren accidentes, el derecho procura dictar las normas para tratar de impedir los
daños.
-Se dictan normas de seguridad en trabajo, producción industrial, para circulación de
vehículos. Todos los escenarios que generan situaciones complicadas deben ser
regulados por el órgano respectivo, sino suceden tragedias.
-Nos dicen que si manejamos y estamos con el celular hay una sanción, basta el
incumplimiento para que se me sancione, no necesito que se produzca el daño.

B. EL SISTEMA JURÍDICO CASTIGA AL CAUSANTE DEL DELITO/CONTRAVENCIÓN: Hay una

amplia discusión doctrinaria de que el derecho penal debe ser de mínimo uso. Entonces
la pregunta es ¿funciona preventivamente el derecho penal?
-Si tipificamos una conducta, suponemos que se dejará de ejecutar esa conducta por
miedo a ir a la cárcel o pagar una multa. Sin embargo, la psicología del ser humano nos
dice que no es así, que no es que eso previene, sino que hay conductas psicológicas que
dicen que mientras mas se prohíbe más ganas nos da de hacerlo.
-Pero se usa el derecho por esto, para prevenir a la gente, que se abstenga de hacer
determinadas conductas porque pueden generar un daño.

C. MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y SEGURIDAD SOCIAL: Depende de cada país, pero en el

Ecuador el seguro social es obligatorio. Y tengo prestaciones que van a cubrir los riesgos
laborales, si tengo un problema de salud me dan atención médica, hay jubilación por
discapacidad, etc. Una serie de contraprestaciones que tenemos.
-Es una forma de solventar el tema de los daños, porque cunado contratamos un seguro
lo que pensamos es que, en caso de que pase algo, no tendremos la capacidad económica
de resolver, y el seguro me permitirá solventar los gastos en caso de que ocurra una
situación.

D. REPARACIÓN DE QUIÉN LO CAUSA O UN TERCERO (RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL): Es prácticamente lo que vemos en este curso.

-Estas son las 4 situaciones que el Derecho usa para aminorar los daños que van aumentando
progresivamente conforme evoluciona la sociedad, por ejemplo, hace años había 10 carros
en Cuenca, no era un tema que ameritaba un riesgo para todos, ahora son varios autos y es
necesario regular.

→LA CUANTÍA: La cuantía no es una pena, no depende de la conducta más o menos gravosa, lo
que se tomará en cuenta es el daño.

-No juzgamos alguien por su pasado, sino juzgamos analizando si cometió o no el delito.

5
 -Cuando estamos frente a un daño tenemos que pensar que hay que aminorar sus efectos a
través de una reparación.
-En base al daño y cómo se produjo analizaremos la forma en la que se puede aminorar el
efecto para que la persona pueda volver a la situación que antes tuvo. Veo cómo vivía antes
del daño y cómo procuramos que la vida de después del daño sea lo más semejante a la
anterior.

→LA FUNCIÓN INTIMIDATORIA NO FUNCIONÓ: Si se produjo el daño entendemos que la

prevención no funcionó, cada caso tiene sus particularidades de por qué no se pudo prevenir el
daño.
-Lo que importa es que cese la actividad perjudicial, porque el daño puede continuar, y
si continúa puede haber consecuencias incluso peores-

Helicópteros Dru: Puedo presentar una demanda por daños y perjuicios, según el COGEP debo entrar
con toda la prueba, debo ingresar con un informe de la opinión del comandante sobre los
helicópteros, informes sobre el respaldo de la condición de los Dru comparados con los helicópteros
que habían el mercado eran lo peor, y que el Estado compró lo peor. Es negligente, porque se
advirtió, pese a eso se compró.
-Hay daños, nuestra legislación antes de hacer una compra pública nos obliga a comparar las ofertas,
hay que ver la calidad técnica de lo que ofrecen, ver el stock de repuestos de lo que ofrecen, cuál es
la experiencia de otros países frente a esas aeronaves.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE DAÑOS

Analizaremos qué le movilizó al derecho para empezar a reconocer esta institución.

→OBLIGACIÓN DE REPARAR EL DAÑO:

1. DERECHO ROMANO:
En el derecho romano con la Lex Aquilin 286 años a. C
-Primero la ley se preocupa del daño a las cosas, esto en el derecho romano siempre tuvo una
prioridad, se priorizaba el bien inmueble sobre el bien mueble, porque en esa época era lo más
valioso económicamente.
-Luego viene a regularse el daño a la persona, pero no se decía que había responsabilidad. La ley
concedía el ACTIO, que era el derecho a demandar cuando había daño a las cosas o a las personas.
(Ahora, en Ecuador nuestro código civil sostiene lo contrario, que podemos presentar toda acción
que deseemos, no necesitamos que la ley nos diga, en tanto y en cuanto la ley no lo prohíba).
-La ley decía que tengo derecho a demandar cuando existen daños causados ilegalmente. Es
decir, un acto contrario a la ley, un acto ilícito.
-Esta acción estaba en el artículo 1ero y 3ero.

6
-La ley utilizaba palabras como “ilegalmente” o “incorrectamente”, que significan cosas distintas
en el campo jurídico.
-La ley se preocupaba de los esclavos de otro hombre, cuando producía daño al esclavo de otro
hombre, como eran consideradas cosas, hablaban de daños a las cosas. Igual se hablaba sobre el
daño al animal de rebaño.
-La ley se encargaba de establecer un estándar de cómo le van a indemnizar. El estándar se remite
al año pasado, puede tener un valor más alto o no, pero si me dañaban un esclavo me tenían que
pagar lo que valía el año pasado.
-Reposición: Es uno de los principios más importantes de la expropiación, si me quitan una casa
me deben dar dinero para que me compre una cosa más o menos parecida a la que tenía.
-El otro capítulo habla de los ilícitos de la ruptura, del corrompimiento, no solo de esclavos y
ganado sino también de otros bienes. Como mandamiento de ejecución, se debía pagar en 30
días, no obligaba a reemplazar (a que me de un esclavo de las mismas características), solo se
podía exigir una indemnización pecuniaria, en daños a la final esta suele ser la única solución.
-El derecho de daños se vincula entonces con el derecho a la justicia, al principio de no dañar, de
no hacer lo que no quisiéramos que nos hagan.
-Antes de la ley, existía la venganza, la víctima podía hacer algo de hecho, pero con esta ley obliga
a que se le de una suma de dinero

2. LEY DE LAS 12 TABLAS:

-Hay un salto cualitativo importante, el daño ya no solo contempla a objetos que son verificables
(personas/cosas) sino a aspectos propios de la personalidad, como las injurias difamatorias (en el
campo penal tienen un destino y en el campo civil como demanda de daño moral).
-Nos metemos con las personas y rasgos de la personalidad, donde no hay un daño verificable.

3. NECESIDAD DE RESCINDIR: Necesidad de rescindir o reparar una necesidad del nexo causal
entre el daño, el autor y la víctima.

4. INEJECUCIÓN: Desde el derecho romano ya hay una situación desde la que la persona no
cumple con lo que está obligado (inejecución), lo que ahora conocemos como el mandamiento
de ejecución y toda la fase de ejecución.
-Se debe dar una tutela judicial efectiva, acceso, garantías básicas, sentencia y que se cumpla la
sentencia (ejecución), esto lo ha desarrollado por el tribunal supremo español.
-El CPC no tenía una ejecución desarrollada a tal nivel como está en el COGEP.
-La Corte Constitucional se preocupa por cómo hacer para que una sentencia se cumpla-
-El derecho romano empieza a analizar que existe una situación en la que la persona responsable
del daño no cumple, hay que analizar si es por dolo o culpa (incumple porque no le da la gana o
porque hay alguna situación.
-Si debe un acreedor pagarme 6mil y no tiene nada, no tengo para embargar, le declaro insolvente
(muerte civil) y se termina ejecutando esa sentencia porque en la insolvencia van a existir
medidas que quedaran permanentes en el tiempo mientras la persona no paga. El rato que la
sentencia está en firme y pasa por autoridad en cosa juzgada a la parte no le queda nada. Por ello
es conveniente saber mediar, decir que se va a pagar a cuotas, etc.

7
 -El juez si llega a sentencia le va a mandar a pagar los 6mil y no va a reparar en la situación
económica de la deudora, pero si el abogado se porta pilas y tranza en la conciliación que va a
pagar en cuotas, se puede hacer.
-Inicial, patrimonial, extra-patrimonial (persona determinada o bienes y personas en sí).

Uno debe saber ante qué juez va a litigar, para usar un buen argumento al sostener mi tesis.

5. ADOLESCENTE AGRESOR:

-Adolecente agrede sexualmente, le dictan medidas socio-educativas porque ya le sentenciaron.

Como le causó un daño al compañero, demandamos daños y perjuicios.
-El tiene papá y mamá pero están divorciados. Quien ejerce la patria potestad (Derechos u
obligaciones que tienen los padres frente a los hijos), son ambos, la tenencia uno de los dos. Debo
buscar resarcir los daños que hicieron los padres al compañero, ellos tienen la patria potestad y
la representación legal de los hijos (pueden tenerla también los tutores o curadores), ya
averiguamos que los padres le representan al adolescente, para que no existan excepciones, por
tanto les voy a demandar a ellos. Pero debemos analizar que no le hayan suspendido, privado,
limitado la patria potestad a ninguno de los dos, averiguamos y no existió tal.
-El papá y la mamá se buscan sus abogados, el papá va a alegar que no tiene culpa porque la
tenencia tiene la madre, que al hijo ni le ve. El problema es que legalmente, no por no tener la
tenencia pierde las obligaciones que tiene frente a su hijo, y en su propia declaración nos dice
que no cumplió una orden judicial de régimen de visitas, entonces nadie puede beneficiarse de
su propia culpa, incumple sus obligaciones y eso no le beneficiará. Se descarta esa tesis.
-Digamos que el hijo ya tenía problemas desde pequeño, en la escuela les decían que tenía
conductas extrañas, agresivas, que necesitaba ser atendido. FALLÓ LA PREVENCIÓN, hubo alertas,
si cumplo las alertas puede haber un resultado diferente. Y la mamá puede demostrar
documentadamente que ella asistió a todas las reuniones de la escuela y el papá no asistió. Aquí
sí se puede ir quitando la culpa más a uno que a otro.
-Puede que la mamá le quiso internar, para prevenir porque le aconsejaron los expertos, el papá
no quiso acceder, le falló a la mamá ir donde el juez para que sea este el que autorice.
-Llegar a determinar el factor de atribución NO ES FÁCIL, el juez debe ver qué nivel de
responsabilidad tienen los progenitores frente al daño que produjo el hijo con varios factores. No
es que comparten la misma responsabilidad por ser padre, si demostramos que la madre se iba
a la escuela, que todo el tiempo estaba preocupada, que sí se fue a apoyos psicológico, que faltó
a algunos, que le propuso internarle, que el papá no iba a las reuniones, que se negó a internarle.
Aparentemente vemos a los padres en igualdad de condiciones pero en daños hay que analizar
eso. Y pasa en todo, puede ser que tenga un accidente de tránsito y podremos analizar si una
empresa da mantenimiento al vehículo frente a otra que no lo daba.

6. EVOLUCIÓN:
En los 60 el riesgo del tránsito era casi nulo, ahora estamos mayormente sujetos a sufrir daños
en el tránsito o causarlos.
-La técnica nos facilita todo pero también atenta contra todo. Ayuda pero nos afecta.

8
-La revolución industrial facilitó muchas cosas para producir más rápido, pero hubo más
accidentes laborales, más ruido, más contaminación, pensar en zonas industriales de la ciudad.
-Estos factores nos dan una ventaja, pero traen problemas a su vez. Por ejemplo, de igual forma,
los depósitos en línea, es mas fácil hacerlo, pero hay mayor riesgo de robo en las transferencias
en línea.

7. CONCEPTO DINÁMICO: Nos dicen generación de cristal por sufrir por todo, nosotros asumimos
que la gente no sufría y que ahora es más visibilizado.
-El bullying antes podía ser visto como un juego, ahora puede traer demandas de daños.
-El derecho al olvido, hay temas que normalmente se irían rápido, se olvidarían rápido, pero
actualmente con las redes sociales se perpetúan.
-Se reconoce el daño moral subjetivo vs. El dolor físico. No hay dolometro, no podemos saber el
nivel de dolor de una persona frente a un hecho. Pero podemos pedir informes, pericias donde
nos demuestran que desde el hecho la persona ya no tiene una vida como antes, ahora ya no se
relaciona con sus compañeros de trabajo, no rinde bien, no sale, está mal de salud, etc.
-Nosotros tenemos como proyecto de vida ser felices, vivir bien. Nosotros trabajamos día a día
por eso, pero si alguien nos hace daño y se nos trunca el plan de vida, se debe resarcir.

-Primeros casos de Europa: Una persona compró una gaseosa, la abrió y explotó, y produjo una
herida, se discutía el factor de atribución ¿quién tenía la responsabilidad? El fabricante o el
vendedor. Hay un litis consorcio necesario, primero porque creo que ambos tienen
responsabilidad, y se deriva en la carga probatoria, el productor va a intentar demostrar que no
fue su culpa y el comerciante va a intentar demostrar que no hizo nada tampoco. En esos años
no había tanto desarrollo del derecho al consumidor, entonces era todo un debate.

-Café y quemadura: Una persona compra un café y se quema. Ver si el vaso estaba en buen
estado, si hubo advertencias de prevención de que se podía quemar, etc. De alguna forma las
empresas se quitan factores de responsabilidad porque le advierten al consumidor que hay
productos calientes.
-Si me sale un café frío ¿hay incumplimiento de contrato y puedo pedir otro? Primero debo
determinar qué se entiende por frío, hay capacidades de tolerancia diferentes frente a un hecho
puntual.

-Médico que no detecta la anomalía del feto: En Ecuador hay una restricción de que el médico
no puede maniobrar con la mujer embarazada, pero en otros países sí. A veces es mejor operar
en el vientre pero eso no se puede acá. En México una persona tuvo un hijo discapacitado, y ese
tema era remediable vía intervención quirúrgica, pero el médico no le dijo y el niño nació
discapacitado. El hijo nace con 95% de discapacidad.
-Entonces haría una provisión de vida en base a la expectativa de vida, todo lo que hubiera
percibido el hijo, hijo y todo lo que va a tener que pagar en medicina y demás. No podemos decir
que quería que sea astronauta y debe pagar (es mera expectativa), pero lo que sí puedo pedir es
gastos médicos, intentar que alcance un nivel de vida adecuado para su condición.
-Fijar $720.000 Es justo (?)
-El promedio de vida del INEN es 75 años = expectativa.

9
-Es mejor mandar a pagar mes a mes, no hay por qué hacer que pague anticipadamente, sería
como una pensión mensual de alimentos, el destino es cubrir las necesidades básicas de esa
persona.
-Si baja el salario del médico y el juez dice que es una sentencia dictada en cosa juzgada, no hay
nada que hacer. Como juez debería modular, si el médico tiene 65 años de edad ya, debería
garantizar que los últimos años de su vida no esté tan ahorcado (es grupo de atención prioritaria).
Se puede modular en tanto y en cuánto varíen la realidad de el (por ejemplo se gana la lotería, le
sube el sueldo o le baja).
-¿Se le puede pedir a los herederos del médico que repare? Si el médico tenía más deudas y el
abogado dice que no acepten la herencia o acepten con beneficio de inventario. Los padres
tienen un crédito personal mensual, el crédito personal se extingue con la muerte de la persona,
la lírica es que los herederos no deben seguir pagando algo por lo que fue responsable el padre,
igual están en juego los derechos del chico. Hay que analizar si se extingue o no.

8. EL DAÑO PUEDE SER: CORPORAL, MORAL Y PATRIMONIAL.

-Lo peor que puede pasar es la muerte.

-No es fácil encontrar todos los factores de responsabilidad y analizar el caso para dar a cada uno
lo que le corresponde y crear una sentencia que resarza en daño que se produjeron por ese
hecho.

MATERIAS COMPLEMENTARIAS AL DERECHO DE DAÑOS

CARLOS ALBERTO CHELSI

Tiene una propuesta doctrinaria de varios partidarios. Tiene una propuesta en tres áreas del
conocimiento. Él propone que cuando tenemos un caso puntual debemos tratar de ver el bosque
y no solo el árbol. Entonces dice que cómo podemos pedir auxilio a las otras áreas para que nos
permitan ver qué pasó en un caso específico.

1. Sociología: Nos ayuda en el estudio del comportamiento humano. Su ligamos al

comportamiento con lo psicológico, vamos a encontrar las causas de porqué la gente actúa de
determinada forma y nos ayuda a entender por qué sucedieron los hechos.
-Analizamos el comportamiento humano y el sistema de convivencia, apuntalando al por qué de
determinado hecho.
-Supongamos que se producen daños en un hospital por negligencia médica o porque el hospital
no contaba con los elementos necesarios para darle una atención de calidad a esa persona o
negligencia no médica sino del personal de salud (porque el personal no siguió un protocolo para
observar que todos los instrumentos estén limpios antes de la cirugía). O una persona llega
inmediatamente y no es atendida por el personal que no se da cuenta que es una emergencia y
priorizan otro tipo de cosas. Frente a esto ¿cómo ayuda la sociología? Nos ayuda a analizar cómo
está capacitado el personal, cómo es el servicio público como tal, cómo se comporta el personal
en las emergencias, cómo le atiende la enfermera al paciente que llega, cómo la ambulancia le
traslada al paciente que llega.

10
-Porque el dueño del hospital va a tener que entender cómo funciona la estructura del hospital
para pensar en resolver eso y no tener que pagar tanta indemnización por daños. Incluso la
vialidad, cómo el municipio la organiza y prevé que todas las calles tengan el espacio para que
pueda pasar una ambulancia (podría ser que la ambulancia pueda controlar el tráfico).
-Si hay un daño en una comunidad del oriente, el juez puede mandar a pedir un estudio
sociológico, para saber cuál es la realidad de esa gente, qué nivel de daño les produjo el derrame
de petróleo, para saber incluso qué mandarle a hacer al que produjo el daño respecto al río, debo
saber si hay cómo descontaminar, qué tiempo toma (herramientas de ingeniería si es mucho
tiempo para hacer un lago artificial y poner peces ahí), qué se requiere para descontaminar.
-El juez debe ser imaginativo al proponer soluciones al caso.

2. Económica: Por ejemplo, analizar las condiciones de un accidente de tránsito, cómo está el
tema de la vialidad. En el norte tenemos concesiones, por ello hay puestos de emergencia,
botones de auxilio, ambulancias, carros de grúas de forma inmediata, etc (la concesión permite
garantizar que voy a tener elementos para solucionar la situación en caso de emergencia). En el
sur en cambio, la situación vial de por sí es desastrosa, las condiciones de un accidente son
diferentes, veremos la causa del accidente de tránsito, cómo influye ese estado de la vía en los
accidentes de tránsito.
-Si el Estado ve que en determinado sector hay muchos deslaves y accidentes, debe tomar
acciones. Por ejemplo, si en el sector del km 49 hay que hacer una suspensión del tráfico para
arreglar la vía de forma permanente, y la gente se opone a la técnica.
-¿Cómo cambian las condiciones frente a este tipo de estudios?
-Debemos analizar al legitimado pasivo, el legitimado en derecho procesal es el llamado a
contradecir, si la carretera es concesionada el legitimado pasivo es la empresa concesionada, el
Estado no pierde toda la responsabilidad por haber concesionado, pero el directamente
responsable es la empresa concesionada, entonces debemos saber que la empresa es la que debe
reaccionar y hacer los cambios que se requieran ante este tipo de estudios.
-Al hablar de plata hablamos de las decisiones políticas, el Estado suele alegar que no tiene plata,
entonces debe priorizar los gastos. Los tribunales internacionales ya han dicho en múltiples fallos
que los derechos de las personas no pueden estar condicionados a la situación económica del
Estado. Entonces viene un tema de prioridades, el Estado con buena política debe intentar
atender a los grupos de atención prioritaria, a los sectores más necesitados, la buena política es
hacer que la gente que no puede acceder a los derechos, acceda. Debemos aprender a priorizar
los recursos.

3. Psicología: No podemos desatender los postulados de Jung, Freud, Lacan y entenderíamos que
el hombre es una máquina, no nos enfrentaríamos a temas de violencia estructural. El proceso
de creación de la ley es menos complicado que cambiar el comportamiento de la gente, la ley
cambia pero el comportamiento no tan fácil.
-La psicología aporta porque hay una rama que explica que subimos la pena y hay personas a las
que se les aumenta el apetito para delinquir.
-Si pensamos la situación de las personas privadas de la libertad en el Ecuador, es casi hasta una
pena de muerte, nadie quiere ir allá. La psicología dice que casi está formada la firmeza del
esqueleto hasta los 7 años, si tenemos una personalidad mala, es difícil cambiar, dice la psicología.

11
 Es importante para poder entender todos los fenómenos que pasan en la sociedad y entender
por qué determinados hechos no ocurre.

-Estas ramas siempre aportan, porque el derecho se trata de dar buenas razones para tomar
decisiones y, en un caso puntual, las buenas razones de las partes y del juez servirán para tomar
una decisión frente a los derechos.

→Estudiaremos el caso en Turi en base a estos 3 factores:

 Factor sociológico: Ver la causa de la violencia interna, el origen de los presos,

comportamientos de las bandas y por qué se causan los motines, quienes entran y salen
de los centros. Los principales delitos que comete la gente. Por qué la gente se mete
tanto en el tema de la droga.
-Corrupción y personal penitenciario

 Factor económico: Asignación de presupuesto para seguridad, para alimentación, para

rehabilitación.

 Factor psicológico: Para la reinserción, para la rehabilitación, para la abstinencia.

-Estos factores nos ayudan a analizar las causas que originan el daño, cómo podríamos
combatirlas y superarlas.

CASO JORGE GLAS: Se puso un habeas corpus correctivo.

-Lo primero que debe anaizar un juez es si es competente.
-La competencia es una solemnidad sustancia, su inobservancia provoca nulidad.
-El juez competente es el del domicilio del peticionario por regla general.
-En caso del habeas corpus, se propone dónde está el ppl, sino se conoce, en su domicilio.
-Cuando hay sentencia ejecutoriada, el juez competente es el juez de garantías penitenciarias, es su competencia en base a la materia.
-El problema es la competencia territorial.
-Es correctivo, porque se supone que el juez dicta una serie de medidas dónde está la persona privada de libertad para mejorar su
condición.
Protege la ingreidad, libertad, y salud.

12
 RESPONSABILIDAD VS. OBLIGACIÓN

-Veremos qué término emplea el código respecto al de los daños.

-Tipos de responsabilidad:

➢ Responsabilidad contractual: Debemos analizar dónde está el contrato, hay un

documento que hemos firmado, y demando que se ha incumplido el contrato.
➢ Responsabilidad extracontractual: No tengo ningún contrato con la persona que me
demandó el daño.

-Podeos mezclar esto, puedo demandar responsabilidad contractual y extracontractual (por

hechos que me han provocado daños que no derivan de la relación contractual que puedo tener).
Por ejemplo, en las construcciones de obra, hay daños del contrato y daños fuera del contrato.
Hay una acumulación de pretensiones.

-Art. 1453 del código civil: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos
o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

➢ Obligación de orden legal: Cuando las obligaciones nacen de orden legal, no hay libertad
de establecer acuerdos si se incumplen. Por ejemplo, la pensión alimenticia mínima es
de tal en base a lo que gana y a la cantidad de hijos.
-Aquí se limita la autonomía de la voluntad, no se permite pactar fuera del límite de la
tabla, puede subir pero no bajar del mínimo.
-Esto se hace para precautelar el bienestar mínimo del niño/a. En base a la canasta básica,
salud, educación, etc.
-Otro ejemplo de una limitación legal a la autonomía de la libertad es el salario básico
-La Corte Constitucional dice que un juez no comete prevaricato (juez que actúa contra
la ley) en las acciones jurisdiccionales. Porque puede actuar en contra de la ley, si está
aplicando primero la constitución que está antes de la ley, esto quería resguardar la
Corte.

-Art. 2214: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a
la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

➢ No se usa la palabra responsabilidad, sino obligación.

➢ La norma dice que si cometo un daño, estoy OBLIGADO A INDEMNIZAR.

13
 FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

La doctrina discute las funciones del derecho de daños, pero no hay un criterio uniforme.
Estudiaremos las principales funciones que un gran sector de la doctrina defiende, sin que
signifique que esta función es universal.

1. Función Demarcatoria: Ayuda a demarcar hasta dónde debe llegar la libertad de las personas,
entonces, tenemos en mente el principio general del derecho, que es, el derecho mío termina
donde comienza el derecho de los otros; esa es la frontera, hasta ahí pudo llegar porque empieza
desde ahí el derecho de la otra persona.
-Si yo me auto flagelo es mi libertad.
-El tema de la libertad tiene varias discusiones. Por ejemplo, la eutanasia, es mi libertad de elegir,
pero por otro lado está el médico que tiene que hacer el procedimiento.
-Colombia permitía en caso de una enfermedad terminal, o siempre y cuando provoqué
sufrimientos.
-Tengo libertad de elegir dónde quedarme, por eso, si me detienen ilegalmente por alcohol,
puedo pedir habeas corpus.
-Erigías jurídicas: Nos dice que por qué el Estado no interna a todos los borrachos de las calles.
Hay que analizar hasta dónde llega la esfera de la libertad de él y no hace daño.

-Fronteras o límites de la libertad. Tenemos una regla de obligación (no de responsabilidad) y

establezco las consecuencias, qué va a pasar si una persona hace eso. Y hasta dónde llega la
libertad del causante y de la víctima.

-Los límites son para todos, si paso por la calle y no por el paso cebra, es mi libertad, pero ese
ejercicio de la libertad que va contra la norma tiene consecuencias. El señor del auto no está
obligado a tener precaución de peatones a media vía.

-Colisión de derechos:

➢ Decimos que el niño tiene derecho a vivir con sus padres, está en la ley. Pero si el niño
está siendo maltratado por sus padres. Está en colisión el derecho a su integridad física y
psicológica y el derecho a vivir con sus padres. Si esto es judicializado al juez le toca tomar
una decisión. Aquí se pondera, ¿qué derecho se privilegia? El juez decide que sale el papá
de la casa y que solo cuando demuestre ser un progenitor responsable puede estar con
su hijo.

➢ Hay derecho a la buena imagen vs. El derecho que tenemos las personas a informarnos.
¿Qué privilegiamos cuando tenemos información pública vs información que no le
compete a la ciudadanía? La CIDH da parámetros: Todo personaje público está sometido
a un escrutinio mayor, entonces, en el derecho a la información de la sociedad nos dice
que, las personas particulares tenemos un núcleo más grande del derecho.

14
 -Si digo que X es ladrón, afecto a la honra, al honor, al buen nombre. La diferencia es que
si X es un gobernador de una provincia, la fuerza que adquiera que diga que X es un
ladrón tiene diferente repercusión en el medio a diferencia de si X fuera un profesor de
escuela.
-Es igual de importante el derecho que preservan tanto el gobernador como el profesor,
pero la repercusión en el medio es diferente connotación.
-Es difícil demarcar esta frontera de hasta dónde llega el derecho a la sociedad a
mantenerse informado frente al derecho al honor y al buen nombre.
-No por someterse a un libre escrutinio público hay que soportar cualquier tipo de
difamación.

-Las colisiones se conocen como casos difíciles: No es fácil encontrar la solución, hay varios bandos
con ideas diferentes.

-Consecuencias – Hasta dónde llega la libertad-Derecho a la información vs. Derecho a la

intimidad y a la imagen:

➢ Por ejemplo, Menen, ex presidente, fue divulgado que tenía un hijo extra-matrimonial.
Hay que ver hasta qué punto fue relevante que se haya difundido.
➢ El caso del torero que murió y las imágenes que se difundieron. Se reclamó el derecho a
la intimidad familiar. Se debatió el tema, la Corte dijo que nosotros pagamos por ver un
espectáculo público en la plaza, pero el rato que sucede algo fuera de la plaza ya no es
espectáculo público.
➢ La mejor periodista de Colombia recibió un reconocimiento por esto, le premian y al día
siguiente difunde un audio, de una conversación que había mantenido hace 5 años con
el actual comandante general de la policía de Colombia y él va conversando con su chofer,
y se revela que es gay. Ella difunde ese audio en el noticiero estelar. El mismo día se
produce una polémica en redes ¿es relevante para ia información pública saber que el
comandante de la policía es gay? Es tal la polémica que el canal se ve obligado a
despedirle a la mejor periodista de Colombia, porque ganó el debate de que ella no tenía
por qué difundir ese audio, se valió de eso para ganar sintonía, y luego le quitaron el
premio. Ahí las consecuencias de saber hasta dónde va la frontera, yo como periodista
voy a tener responsabilidad si no sé hasta dónde difundir
-El segundo estándar de la CIDH era: Esta información ¿es relevante públicamente? ¿nos
interesa como sociedad o como público? Colombia decidió que para ellos no era
relevante, y ahí las consecuencias.

-Si hay una persona que maneja fondos públicas, toda noticia que tenga que cuestionar
el manejo de esos recursos, es relevante. Por ejemplo, cohecho, malversación, etc. Como
sociedad queremos que sea todo transparente respecto a la administración de fondos
públicos. Todo eso va a pasar el filtro de que es relevante públicamente PORQUE TIENE
QUE VER CON LAS FUNCIONES QUE CUMPLE LA PERSONA.

➢ Hace 30 años, un político de Centroamérica demandó daños y perjuicios, porque un

periódico dijo que este señor tenía vínculos con el tráfico de armas. El demostró que el

15
 periodista nunca le llamó a constatar la información, el abogado de él justificó que nunca
le llamó el periodista, luego el abogado hizo un ejercicio de demostrar que cuando se
digitaba el apellido de él la primera noticia que salía era que tenía vínculos con el tráfico
de armas, entonces arrojó cuántas visitas tenía en el mundo y por tanto el nivel de
desprestigio. Además, él había tenido un hijo que era investigador de la Nasa, y demostró
informáticamente que los trabajos científicos de su hijo fueron desplazados por la noticia
del periódico, porque lo que más visitas tenía era las noticias de su padre, y las
investigaciones del hijo pasaban a segundo plano. Hizo todo esto hace 30 años, por ello
fue un gran logro, prácticamente quebró el periódico. Igual y fue porque en fiscalía se
probó que nada tuvo que ver con el tráfico de armas.

-No solo las normas del derecho de daños son demarcatorias: Todas las normas del derecho
demarcan, tal vez aquí tiene mayor importancia la demarcación, pero todas las normas
demarcan. En algunas ramas el tema de la demarcación tiene más importancia que en otras pero
todas demarcan. En derecho penal nos dice que si tenemos la conciencia para matar, las
consecuencias serán tales.

2. FUNCIÓN COMPENSATORIA: El derecho de daños busca dar una reparación a la víctima, por
ejemplo, hay un accidente de tránsito, a la persona se le afecta el cuerpo, requiere atención
médica, prótesis. Todo lo que se provocó se debe compensar (gastos médicos) y, el periodo de
descanso (la persona va a sufrir una pérdida porque no va a laborar).
-La doctrina dice que es obvio el tema. Dice qué más bien debemos estudiar EN QUÉ
CONDICIONES LAS VÍCTIMAS SERÁN COMPENSADAS.

-CONDICIONES DE COMPENSACIÓN:
➢ Celeridad del sistema: El sector critica al sistema, si es bueno, si es ágil, el hecho de tener
que pasar por un proceso tan largo generaría mayores daños. Se debe compensar el daño
lo más pronto posible. El COGEP representa la mitad de tiempo que el CPC.
-Normativa procesal, número de jueces, número de procesos. Hay muchos factores que
nos dan celeridad.
➢ El coste: ¿Cuánto de lo que me dan se lleva el sistema? En EEUU no nos cobran nada por
llevar el juicio pero de ahí piden el 40% de lo que cobran, se llevan los abogados, se lleva
el sistema también. En esta rama, el 50% llega a la víctima.
➢ Es eficaz: Se relaciona con lo que fue creado, se está cumpliendo con el objetivo por el
que el legislador impuso la norma.
-Hay vías que pueden ser más rápidas que la judicial. Por ejemplo, la seguridad social
puede dar respuestas más rápidas que la justicia ordinaria. 1h31min. Una idea es crear
un fondo de compensación del Estado para desastres naturales, para situaciones donde
hay muchas víctimas, el Estado interviene de fondo inmediato, pero nosotros hacemos
fondos para deuda externa, sin pensar en estas situaciones. Otra opción es buscar ayuda
pública para que la asistencia sea inmediata. Ya depende de la realidad propia de cada
país.

16
3. FUNCIÓN PREVENTIVA:

-El derecho de daños se compara mucho con el tema del derecho penal. Porque a la final, hay
un daño y una reparación y unas consecuencias que muchas veces pueden ser fatales.
-La doctrina se pregunta si el derecho de daños logra alcanzar la función preventiva tal y como
la alcanza el derecho penal.
-Primero ¿el derecho penal logra prevenir todas las conductas que se tipifican en el COIP? La
experiencia da que no, pero hasta qué punto la ley juega un papel persuasivo psicológico para
que las personas enrumben su conducta como se debe.
-No logramos un total adhesión de la sociedad a un comportamiento excelente, pero buscamos
sí un comportamiento adecuado. Eso significa que los individuos y las empresas se porten bien,
obedezcan la ley y así minimizar el riesgo, tomándose así todas las prevenciones para evitar que
pase un daño.
-Hay ciertas actividades empresariales son más riesgosas que otras, por ello, esa empresa tiene
que tomar más medidas que las demás, tiene que maximizar la posibilidad de ser preventiva.

-Debemos reducir la probabilidad y gravedad: No siempre necesitamos solo la reducción de la

probabilidad, sino reducir la gravedad, si siempre corremos riesgos el ideal es que esa gravedad
no alcance altos niveles.
• Hay ciertas cosas que intentan reducir la probabilidad y otras la gravedad, otras que
ambas. Por ejemplo el airbag, intenta reducir la gravedad.
• Si reducimos esto, logramos la maximización del bienestar social, y por ello minimizo
costos. Si como sociedad reducimos el número de muertes en el Ecuador, luchamos por
una situación que traerá muchas consecuencias con el tema de bienestar. Si hay menos
robos, de seguro que hay más confianza de salir a la calle, nuestro esqueleto psicológico
tiene mayor libertad.
• El bienestar social minimiza costos globales, si reducimos accidentes el Estado ya no tiene
que gastar en hospitales.

-¿Se llega a un riesgo 0? No, siempre va a haber riesgo, pero hay decisiones deseables, no hay
que correr RIESGOS INNECESARIOS.
• Por ejemplo, la hora nocturna para salir a la calle si no es necesario hacerlo. Si no es
urgente hacerlo se convierte en un riesgo innecesario.

-Empresa Química: Esta empresa está en la provincia de El Oro. Esta empresa emite gases, hay
un riesgo de que en el banano el 10% podría tener algún daño. El filtro del empresario cuesta
$1000. Si yo produzco $5.000 pierdo 500. En el peor de los casos pierdo 500, que es el 50% de lo
que cuesta el filtro. Entonces no compra el filtro, porque vale el doble de las posibles pérdidas
que pueda tener, en el peor de los casos. Un empresario que tiene noción del daño y de las
posibles consecuencias que puede tener el hecho.
• Se hizo un cálculo frío. No se tomó en cuenta el derecho de daños, no se tomó en cuenta
la prevención, el maximizar las medidas tendientes a evitar los daños, y observar el
abanico de posibilidades de daños que pueden girar en torno a una circunstancia puntual.

17
 • En toda decisión debemos analizar esto, no es que sea un caso aislado. Siempre debemos
analizar las posibles consecuencias dañosas en conjunto.

4. SANCIONATORIA Y DISTRIBUTIVA:

 SANCIONATORIA:
-Hay una máxima del derecho de daños, que no se debe producir el daño para que exista una
sanción. Por exceder la velocidad, pese a que no haya daños, se multa, igual por no usar el
cinturón. La empresa manda su reglamento de seguridad, se aprueba y en la inspección los
trabajadores no usan cascos, se le sanciona, sin que haya daño. En estos casos es que se cumple
una función sancionatoria. La sanción implica que no hice algo y debo pagar las consecuencias.
-En lo otro, ya cuando hay daño, no me debo ni enriquecer ni empobrecer, no es una sanción el
tema económico visto como reparación del daño, no es una sanción sino es una reparación. Si
rompo una cerámica, le pego, no vuelve a ser lo mismo, pero vamos a procurar que vuelva al
estado antes de, no va a ser la misma, igual pasa con las personas, el juez va a dar lo justo y
necesario, no le va a sancionar a la persona que produjo el daño.

-Recisión del contrato de venta de un carro porque tiene un número de motor y de chasis que no
corresponden a los originales. Es un vicio oculto, yo no sé si la placa que está en el chasis es o no
original. X compra este carro y demanda la recisión porque le detienen a quien manejaba el
vehículo y esta persona no tenía licencia, al momento que se va a sacar el vehículo no le dejan
sacar porque tiene un número de motor y de chasis alterado, la señora compró hace 2 años el
vehículo, y le dieron matriculando en un cantón, el señor que le vendió matriculó 2 años en un
cantón sin problemas. El juez declara la recisión del contrato por vicios ocultos, porque el carro
se va a chatarizar, el juez dice que como el contrato dice que valió $1000, el señor le debe dar
$1000.
-La actora dice en la demanda que no pagó $1.000 sino 10.000, la obligación del demandado es
pronunciarse de forma expresa lo que acepta y lo que niega, el demandado no negó, y la ley le
manda de forma expresa. Esa sentencia estaba bien, pero era injusta. Entonces se analizó el tema
de la cuantía, de que no era materia de contradicción, pero también se analizó la aseveración del
juez que para el no hay duda de que en el campo práctico pagó los $10.000, pero en el contrato
consta $1.000, y tampoco apeló la parte demandada, solo la actora, pero también era injusto
mandar a pagar los $10.000 porque había una depreciación del bien, le depreciaron el 20% y se
mandó a pagar 8.000. En la conciliación la señora propuso que le den $5.500 y el demandado le
ofreció $2.000, por un mal asesoramiento fueron a juicio y terminó así.

 DISTRIBUTIVA:
-En el sentido de que si X provoca daños no tiene por qué pagar la víctima, y la riqueza del
que produce el daño se distribuye entre todas las víctimas que sufrieron el daño.
-En las acciones colectivas antes se demandaba el daño por tabaco, y la empresa indemnizó
a casi 2.000 víctimas que tuvieron cáncer de pulmón, así se distribuía las utilidades de un
producto tóxico entre las víctimas que accionaron y que sufrieron el daño para que esas
personas puedan solventar los gastos.

18
 -Esto tiene que ver con los seguros de riesgos que se contratan. Cuando se pensó en poner
la negligencia médica en el COIP, los médicos pensaron en que ya no se iban a arriesgar,
contrataron seguro médico, por ende las pólizas suben, porque hay una norma que
incrementa el riesgo de esa actividad. Los abogados también cometen negligencia.
-Una abogado apela la sentencia de prescripción adquisitiva, anuncia como medio de prueba
el oficio del municipio y no dice nada más. No fundamentó la apelación, en el CPC no debía
fundamentar la apelación, ahora la ley nos dice que el recurso no fundamentado se lo niega
de plano (in lamine). El abogado se comió el recurso y por ello merma notablemente las
posibilidades de la casación, difícil encontrar un error de derecho en la sentencia de segundo
nivel, pero si fundamentaba en la segunda instancia se podían equivocar y había más
posibilidad en la casación. Art. 258 COGEP cuándo puedo anunciar medios probatorios en
apelación.

 SATISFACCIÓN:
-Se supone que el derecho de daños está para que la gente satisfaga una necesidad, que
cubra todo lo que implica que esa persona pueda volver a una situación anterior a los hechos
del daño.

DAÑOS PATRIMONIALES VS. DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES

Los daños patrimoniales son valorables económicamente y los extra-patrimoniales no.

El documento que visualiza el inventario de una persona es la declaración juramentada de bienes
ante la contraloría cuando uno se va a posicionar en un cargo público, se describe todo y se pone
un monto. Se cuantifica, dice “tengo tantos activos, tantos pasivos y este es mi patrimonio”, es
un típico ejemplo de derechos patrimoniales porque tienen un significado económico para el
titular.

→ FERRAJOLI DIFERENCIA ENTRE DAÑOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES: Lo extra

patrimonial tiene que ver con la persona, entonces él dice que debe ser materia de acciones
constitucionales todo lo que tenga que ver con materia extra patrimonial. Lo patrimonial no
debería entrar en una acción de protección, porque son derechos transferibles, prescriptibles,
renunciables. Nadie renuncia a la dignidad humana, todo lo que tiene que ver con mis derechos
subjetivos no cae dentro de esta esfera en la que sí caen los patrimoniales. Entonces dice que los
derechos constitucionales que deben ser objetos de materia de acciones jurisdiccionales son los
que recaen en esas características. Es difícil porque el Ecuador reconoce el derecho constitucional
a la propiedad, y es patrimonial y verificable económicamente. La Corte Constitucional se ha
encargado de decir que todo derecho tiene una doble dimensión, hay una dimensión que va por
el lado constitucional y otra dimensión que va por el lado de las leyes y ya va por la otra esfera.

→DAÑOS PATRIMONIALES: Los derechos patrimoniales le dan una utilidad a su titular, utilidad
apreciable en dinero.

19
¿Los derechos patrimoniales pueden tener otra significación a esta pero que repercute en el tema
monetario? Por ejemplo los derechos intelectuales (no se ven) o las joyas que pueden tener un
valor sentimental e incluso la dueña le pone una dosis económica, o una obra de arte donde
murió el artista y se duplica el precio. Entonces, pese a que tenga un valor económico, ese valor
económico puede subir por muchas circunstancias.

-Estos derechos tienen una lesión, menoscabo o agravio. En el tema de la gravedad pueden tener
una lesión (no tan grave) o un menoscabo de la función que cumple. Estos factores pueden ser
totales o parciales al bien, pero terminan afectando al patrimonio de la persona.

➢ EL DAÑO PATRIMONIAL SE DIVIDE EN: Daño emergente y en lucro cesante.

 Daño emergente: Es el empobrecimiento, el quebrando, la destrucción del bien. Es todos

los gastos y erogaciones que yo tengo que hacer.

Art. 1572 : La indemnización por daños contiene el daño emergente y el lucro cesante,
ya provengan de:

-Esto me da la posibilidad de demandar daños y perjuicios por:

a) No haberse cumplido la obligación: Por ejemplo, en la compra-venta, la primera

obligación del vendedor es entregar la cosa y del comprador entregar el precio. El
comprador no dio el precio y el vendedor no entregó la cosa.

b) Haberse cumplido incompletamente: ¿Qué es imperfectamente? Es una expresión

abierta, nos lleva a decir que no se cumplió como tenía que haberse cumplido, pero de
esto se desencadena una serie de interpretaciones para saber lo que puede ser
imperfecto. Puede que un arte para mi esté imperfecto y para quien lo hizo esté perfecto
y que fue lo convenido, requiere y es necesaria la interpretación y la carga de prueba.

c) Haberse retardado en el cumplimiento: Las consecuencias de los daños y perjuicios van

a depender de lo que yo pruebe. Si yo contrato con un arquitecto la construcción de un
supermercado, y el retarda el cumplimiento 8 meses, es muy diferente el lucro cesante
que voy a sufrir frente a una persona que contrató con un arquitecto para que le haga la
casa. El de la casa máximo va a llegar a un tema de arriendo y en el supermercado todo
lo que me ha hecho perder por no haber tenido ya instalado ahí ese supermercado, tenía
maquinaria, tenía productos, tuve que pagar bodegaje, almacenes de depósito, etc.

o Cómo Determinar El Rubro Del Daño Emergente (Teoría De La Diferencia): Se determina

el rubro con la teoría de la diferencia que consiste en comparar qué tenía antes y lo qué
tiene ahora. Si el daño emergente significa que tiene que salir de mi peculio los resultados
de ese daño, obvio me está empobreciendo, entonces comparamos lo que tenía antes y
lo que tengo ahora y ahí está el daño emergente.
-Hay que mirar al pasado, porque todos los efectos del daño ya se consolidaron, la acción
u omisión ya produjo sus efectos y ya sé que produjo como daño y cuánto me van a tener

20
 que indemnizar, si yo veo al pasado, hay que hacer un cálculo de la inflación, esto porque
las sentencias demoran mucho en llegar, antes la inflación era muy importante con el
sucre, porque si esta persona perdió $3.000 y la sentencia sale a los 3 años, los $3.000
que le van a pagar no representan los $3.000 que perdió. Entonces hay que procurar una
sentencia igual a lo que perdió, si una prótesis me costó 70mil y luego por la inflación en
3 años vale 80mil y solo me devuelven 70mil, no estoy en realidad recuperando lo que
gasté. La función satisfactoria se ve cumplida si en realidad la persona recupera lo que le
empobreció el daño.
-La doctrina cita casos de legislaciones raras donde alguien comparece y puede consignar
$10.000 para que la persona tenga el resarcimiento de los daños, hay que calcular si eso
por inflación produjo un rendimiento de valor para el momento de su entrega. En el
Ecuador no hay caución para asegurar el cumplimiento de una sentencia, sino que
tenemos medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de la obligación si la
sentencia sale favorable,

o Daños no consolidados al momento de la sentencia: Por ejemplo, en temas de salud, una

persona debe someterse a 10 operaciones, al momento de la sentencia está en la
operación número 7 y no todo lo que debía gastar ha gastado aún, entonces DEBE EXISTIR
LA RAZONABLE CERTEZA DE QUE EXISTIRÁ LA ERROGACIÓN, el juez debe tener certezas
en base a los peritajes que propongamos como prueba, de lo contrario si digo “se han
producido estos daños y asumo que se van a producir estos” y eso no se produce,
rompemos la regla de oro de no enriquecer ni empobrecer. El juez debe tener certeza de
la erogación al momento de emitir la sentencia, el juez podrá prevenir y decir que pague
hasta la operación 7 y, que al momento de las demás operaciones presenten la factura y
el demandado debe pagar.

 Lucro cesante: Es la privación o carencia de un enriquecimiento que asumo que tenía que
tener. No obtengo las ganancias, me privan de una utilidad económica, no ingresa a mi
patrimonio. Se diferencia del daño emergente porque no es que salen los bienes de mi
patrimonio, sino que en el lucro cesante no ingresa algo que yo estoy confiado que iba a
tener pero no tengo.

o Cómo determinar El Rubro Del Lucro Cesante – PROYECCIONES: Antes era difícil tributar,
la gente no lo hacía. Pero ahora, pidiendo las declaraciones del impuesto a la renta de los
últimos 5 años voy a demostrar qué utilidades he tenido y cuales debería tener en este
año que no puedo porque la volqueta me destruyó el negocio y es lo que me voy a
demorar en reconstruir.

o -La probabilidad objetiva: No tengo que basarme en suposiciones, no puedo decir que
este año planeé superar el 500% de las ventas, eso no lo voy a poder demostrar.

o -El juez también debe tomar en cuenta el DECURSO NORMAL DE LAS COSAS: Alguien que
estaba vendiendo comida, el Covid le obligó a cerrar, durante dos años no hemos estado

21
 en el decurso normal de las cosas. Una reparación económica a un restaurant en la época
de la pandemia no va a ser igual que una reparación en la época de decurso normal.

➢ COMPONENTES DEL DAÑO PATRIMONIAL:

-El daño patrimonial se produce en los derechos patrimoniales (AQUELLOS CUANTIFICABLES

ECONÓMICAMENTE, a los que les puedo dar un valor económico), el mejor ejemplo de los
derechos patrimoniales es la declaración juramentada de bienes cuando voy a ser funcionario
público (yo tengo esta casa, estas acciones, este carro) ahí digo cuáles son mis derechos
patrimoniales (mi haber) y mi debe (lo que debo), y ahí al final, sumando y restando me dicen
cuál es mi patrimonio.
-Si tengo un valor preciso de mis derechos patrimoniales, lo primero que voy a tener que
probar es:
a) La existencia de los daños: Al relatar los hechos, debo poner cómo sucedieron los
daños, debo materializar los daños que serán el núcleo de mi pretensión.
b) Que el demandado es el causante: Ato los daños con el que hizo esos daños.
Procesalmente estoy hablando del legitimado pasivo a responder por los daños, que
él fue el protagonista de esa acción u omisión que provocó el daño.
c) El monto al que asciende (Daño emergente y lucro cesante): Por el derecho procesal
estoy obligado a fijar una cuantía, en esa cuantía debo poner el monto. En ese monto
debe estar contemplado el daño emergente y el lucro cesante.
» PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE: Qué gastos ha hecho el cliente, pido las
facturas.
» PRUEBA DEL LUCRO CESANTE: Qué dejó de percibir, pero objetivamente, no
en base a expectativas.

-Debo ser objetivo, si no cuantifiqué bien el juez no me va a dar lo que yo pide, sí me puede dar
menos, pero va a depender de la prueba. Lo más importante de un proceso es la prueba, el refrán
jurídico dice TANTO VALE NO TENER EL DERECHO COMO NO PODER PROBARLO. Al final, el
significado del éxito del proceso tiene que ver con la prueba.

-Si yo no justifico cualquiera de los tres presupuestos: No es que se declara sin lugar la demanda,
porque no es o blanco o negro, una demanda puede ser declarada con lugar parcialmente,
porque justifiqué solo el daño emergente y no fui capaz de probar solo el lucro cesante. Pero tal
vez también fallé en probar la intensidad y todo el ámbito de los daños, eso va a repercutir en la
reparación integral. Entonces no voy a conseguir una sentencia con todos los parámetros que yo
hubiese querido, pero eso no significa que la sentencia no pueda contemplar parte de mi
pretensión.

-Las obligaciones civiles: El código civil nos dice que las obligaciones civiles parten de las
relaciones privadas y dice que esto no compete a la sociedad, pero ¿es cierto? En realidad,
compete a la sociedad porque, si bien en un principio vigila un tema privado (tengo un deudor
que me debe $1.000 en una letra de cambio, ya se venció el plazo y no me paga), pero no solo es

22
 un tema privado, porque todo el auditorio social está pendiente de ese caso, porque de lo que
resuelva el juez me da institucionalidad y seguridad jurídica (normas previas, claras y públicas), la
gente tiene expectativa de que el órgano jurisdiccional va a responder este caso particular
favorablemente. El derecho procesal asegura los otros derechos, es un medio para la realización
de la justicia. Otro caso, puede que esté caminando por los predios de la Universidad, en las zonas
donde la luz es tenue para ahorrar luz justamente, y se me provoque un daño, que alguien me
golpee y me robe, puede ser un tema entre particulares, pero puede tener una repercusión con
las políticas púbicas de cómo están las cosas en la ciudad, no hubo luz y no pude visualizar quién
me hizo el daño, no hubo cámaras, etc. Entonces, el refrán de que las obligaciones civiles parten
de las relaciones privadas no puede ser una afirmación absoluta.

CASO: Tenía audiencia preliminar para discutir sobre una deuda de $200.000. No llega el cliente y el abogado presenta una procuración judicial (con
Cláusula para transigir) y tenía todas las de ganar en la justificación de fuerza mayor. Se presenta la procuración judicial tanto del demandado como
del actor, pero ambas en fotocopias simples, sin valor probatorio, lo que no existe en los autos no existe en el universo, y una fotocopia simple no
tiene ningun valor, art. 194 COGEP. El art. 86 les faculta a comparecer a los sujetos procesales en 3 circunstancias no personales (procuración
judicial, videoconferencia autorizada con el juez, y con oficio de instituciones públicas que autorizan al abogado), presentaron fotocopias simples
sin valor. El abogado decía que tiene el original en su oficina, pero no, el original (matriz) tiene el notario, todo lo demás son copias certificadas.
Entonces se declaró el abandono.
-La omsión de solemnidades no sacrifica la justicia, pero el COGEP no autoriza al juez que la parte pueda luego ratificar su intervención (es norma
de orden público y da seguridad jurídica) y la respuesta es porque al final el juez debe resolver en audiencia, y cómo resuelven si el abogado no le
ratifica, el juez no puede suspender la resolución alegando que no está ratificada la procuración, hay causales específicas para suspender la
resolución y esa no es una razón que conste en la norma (la norma dice que se suspende de forma extraordinaria cuando el caso es complicado).
-En el CPC nunca se podía perder el juicio por estas cosas minúsculas. Se debería reformar la ley, para que se les de una segunda oportunidad a las
personas de ratificar la procuración.
-Cuando hablemos de daños, debo probar el daño objetivo y no debo probar el sufrimiento. Colombia dice que en cuanto a la intensidad del
sufrimiento no hay dolómetro, eso ya entra en el campo subjetivo. Pero yo como abogado puedo buscar un experto que pruebe que el cliente, a
consecuencia de los daños, tiene problemas psicológicos.

-Regla de la litigación oral: Jamás debo ofrecer lo que no voy a poder probar.

→DAÑOS EXTRA-PATRIMONIALES: Se defienden los INTERESES INMATERIALES, el derecho de la

persona y los derechos morales.

o Derechos de las Personas vs. Derechos Morales: En realidad son todos del mismo género,
los derechos morales son partes de los derechos de la persona.
o Ya no son cuantificables: Son bienes jurídicos carentes de apreciación económica, PERO
AL FINAL ALGÚN VALOR ECONÓMICO SE LE VA A DAR EN LA REPARACIÓN INTEGRAL.
o Derecho a la libertad: Cómo se cuantifica? Pero si pedimos una reparación económica
diremos que estuve privado de la libertad 1 año ilegalmente, durante ese tiempo era
gerente de una empresa, ganaba $12.000, dejé de percibir $144.000 por estar privado
ilegalmente. También vamos a alegar el sufrimiento, el estar preso, alejado de la familia.
Pero nadie va a decir cuánto vale la libertad. En un principio no hay apreciación
económica. Con el recurso de revisión han salido personas que no tienen que ver con el
delito, y el Estado debe dar una indemnización.
o Trascendencia social: La libertad, la honra, el honor, tienen trascendencia social porque
como sociedad trabajamos en esos valores para ser una sociedad más justa y equitativa.
Entonces estos derechos tienen que ver con la cultura y la moral.

23
 o Todo esto contemplado en un contexto social: Porque a la final somos un grupo de
personas que vive en comunidad, hicimos un contrato donde seremos parte de nuestra
libertad para que la gente pueda ejercer sus derechos y tal. Y buscamos a su vez un bien
común.
o Derechos personalísimos e inherentes al ser humano: Por mi propia condición de ser
humano ya tengo derecho, no es que el Estado me los da o reconoce, yo los tengo y soy
titular de esos derechos.
o Inalienables, no pueden enajenarse, son imprescriptibles e intransferibles: Ferrajoli nos
decía que hasta dónde son objeto de materia constitucional. Justamente los derechos
con estas características son derechos de materia jurisdiccional constitucional. Pero no
es así de fácil, porque la Corte Constitucional ha dicho que todo derecho tiene una doble
dimensión (constitucional y legal), por ejemplo, el derecho a la propiedad es
constitucional, me quintan el vehículo ¿pongo una acción jurisdiccional? Ávila Santamaría
dice que la gran mayoría es justicia ordinaria, no es un campo fácil, porque frente al
mismo derecho los hechos le hacen trascendente constitucionalmente.

-Cuando la Corte dijo imprescriptibles se refiere a que nunca tienen esa limitación en el
tiempo, nadie puede alegar que perdí ese derecho porque no ejercí las acciones. Pero la
Corte Constitucional se mandó una sentencia clarificando que todos los derechos
constitucionales son imprescriptibles. Y tiene mucho que ver porque en las acciones
constitucionales alegan que no hay daño porque ya ha transcurrido un año y medio. La
constitución dice que es imprescriptible, pero si me voy a la vía contenciosa a los 3 años
me dicen que ya prescribió, no tendría lógica que se pongan que es imprescriptible, si me
voy por acción de protección deberían dar lugar (incluso se puso una acción
extraordinaria de protección porque se alegó la vulneración al derecho a la seguridad
jurídica motivando que se abrió una vía constitucional luego que se declaró la caducidad
en la vía contenciosa adm, de tal forma que ahora todos los derechos tendrían las dos
vías, pero se declaró sin lugar la acción extraordinaria de protección).

» Si a mi me despiden ilegalmente, yo voy y trabajo por 10 años en otro lado y

luego acciono y digo “me deben 10 años de daño” porque mi derecho al trabajo
es imprescriptible. Pero me corro el riesgo de que cambie el criterio de la corte,
que haya otros precedentes jurisprudenciales, etc.

CASO INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA POR LA MATERIA VS. PARA LA PRUEBA DE LA REPARACIÓN INTEGRAL (VOTO SALVADO): Un médico fue despedido
del Servicio de Salud pública hace 7 años, pidió una indemnización dentro del 58 de la Ley de Servicio Público, porque era un derecho inprescriptible. Se declara
con lugar la acción.
-Primero, la reparación integral a criterio de la Corte Constitucional dice que no siempre se debe privilegiar el tema económico.
-En la alegación respecto a la vulneración de los derechos constitucionales, la norma constitucional dice que se revierte la carga de la prueba. Si la parte
accionada no demuestra lo contrario a loque yo alego, se tiene por cierto lo que to afirmo, pero esto respecto a la vulneración del derecho constitucional, pero
no en la reparación integral.
-En la reparación integral es el sujeto quien tiene que justificar cómo fue su situación para que la reparación integral cumpla el objetivo. El objetivo es ver cual
fue la situación de él y que le produjo el daño para intentar resarcir.
-El juez dijo que por la pandemia los médicos estuvieron trabajando todo el tiempo, el no justificó que no estaba trabajando todo el tiempo, el presupuesto del
Estado es crítica, y que no es justo para la sociedad ecuatoriana que un médico que no ha demostrado que durante 7 años no ha ganado un solo centavo, se le
mande a pagar por 7 años. No presentó ningún documento del IESS que demuestr que no trabajó bajo relación de independencia, n i un certificado de que no
tenía RUC en el SRI para probar que tampoco ha trabajado de independiente, el no hizo un solo intento de decir que estos 7 años su situación ha sido tan grave
que no tenía nada. La CIDH dice que la reparación integral sirve para reestablecer la situación a la misma que la persona tuvo al momento que se le provocó el
daño y procurar que su vida vuelva a las mismas condiciones que llevaba.
-Por ejemplo, si al accionante se le produjo daño psicológico, debe trarme documentación que demuestre ese daño para poder ped ir en la reparación integral
que se le de atención psicológica. EN LA REPARACIÓN INTEGRAL LA CARGA PROBATORIA ES DEL ACCIONANTE, porque solo así el juez puede visualizar qué vida
tenía y cómo se le repara.

24
 o Afecta sentimientos personales: Hay que resarcir económicamente. Este resarcimiento
tiene carácter compensatorio o satisfactorio (que son una de las funciones del derecho
de daños).
o En definitiva la doctrina dice que el daño a la persona puede ser material o moral: Todo
daño afecta AL PATRIMONIO Y A LOS SENTIMIENTOS.
» Persona desfigurada:
→Patrimonio: El cirujano plástico dice que necesita 10 operaciones cada una de
$20.000 para que vuelva a ser la persona que era.
→Sentimientos: Si la persona desfigurada era un artista de cine, ganador de un
óscar. Psicológicamente puede tener mayor repercusión que una persona
común.
-Depende también de la persona, podríamos decir que la pierna de Messi vale
más que la de un ser humano común y corriente, pero la sociedad no va a
responder por eso, por tanto, la mayoría de personas en esas condiciones
contratan un seguro.

RESPONSABILIDAD CIVIL – PENAL Y ADMINISTRATIVA

1. RESPONSABILIDAD CIVIL:

→Reglas de la responsabilidad: Parten de que existen obligaciones (código civil) y esta obligación
significa indemnizar daños. Art. 2214 y siguientes del Código Civil.

• EFECTOS DEL HECHO ILÍCITO (ART. 2214): El que ha cometido un delito o cuasidelito que
ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

-Si ha cometido un delito o cuasidelito, en el delito no debo tener una sentencia que así
lo determine, no existe prejudicialidad, en el sistema ecuatoriano el juez penal está
obligado a la reparación integral, si ya me indemnizan allá ¿qué sentido tiene ir a la vía
civil?
-El mecanismo técnico que va a terminar resolviendo la responsabilidad civil son las
obligaciones de dar, hacer y no hacer, esto se determina en la ejecución de la sentencia.
Si pensamos en daños, la reparación integral básicamente va a ser dar o hacer.
-Justificados los presupuestos de una acción de indemnización (que es lo que debo
justificar para la acción) voy a llegar a una cantidad de dinero determinada, lo que
básicamente se convierte en una obligación de dar, a esto llega la responsabilidad civil.
-Nosotros tenemos un campo muy diferente de lo que es la reparación integral, hasta
antes del año 2000 solo había dar, no había homenajes, ni no repetición, no daño
psicológico, esta garantía de dar no ha variado, pero los jueces lo aplican por criterio de
la Corte Constitucional, la CIDH y tal.

25
 -Entonces, en lo civil se fija una cantidad determinada, lo cual es una diferencia notable
en cuanto a la responsabilidad administrativa y penal. Antes en lo penal debía ser
acusador particular para poder acceder a la indemnización, debía cumplir ese
presupuesto, caso contrario no era sujeto activo del proceso, si no había acusador
particular el juez solo le condenaba a la pena al procesado.
-El impacto económico de las decisiones judiciales de condena: Se da una reparación, pero
la misma dependerá del caso concreto, si hay una cuantía importante, depende de la
connotación del caso concreto, y si es una cuantía al menos alta, siempre lo económico
trae un impacto, depende de la cantidad para que ese impacto sea mayor o menor. Una
empresa que debe indemnizar millones, debe despedir personal, vender maquinaria, etc.
En el Ecuador, se despide a 30 personas para meter a mis amigos, se debe pagar una
indemnización por el tiempo que no trabajaron, hay una responsabilidad civil que debe
tener todo funcionario del Estado, es necesario dictar una ley para poder demandar la
repetición.
-Actuación expost de la responsabilidad civil: Siempre actúa expost, veo qué ocurrió antes
del hecho, luego veo adelante para reparar
-Nuestro código civil la responsabilidad= culpabilidad: Una persona responsable es
culpable.
-Requisitos para que una persona pueda obligarse: Capacidad, consentimiento, objeto
lícito, causa lícita. La capacidad quiere decir que la persona actuó libremente, si no actuó
libremente hay vicio en el consentimiento (por ejemplo, alguien me amenaza con un
arma, error, fuerza o dolo). La actuación debe ser libre para que la persona asuma la
responsabilidad.

• CAPACIDAD DELICTUAL (ART. 2219): No son capaces de delito o cuasidelito los menores
de siete años, ni los dementes; pero serán responsables de los daño causados por ellos las
personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diez y seis años ha cometido el
delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá́ la regla del inciso anterior.

-Este artículo se refiere al delito civil, no penal. En el delito civil puede haber dolo o culpa.
-No son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años ni los dementes (toda
persona es capaz excepto los que la ley declara incapaces). Si es que una persona mayor
de edad no tiene la capacidad para obligarse por sí misma, debo declarar incapaz,
interdicto, que haya una resolución judicial que diga que efectivamente esa persona no
puede gobernarse por sí misma.
-Entonces menores de 7 e incapaces no responden. El FACTOR DE ATRIBUCIÓN nos dice
que son responsables por los daños que hubieren podido causar ellos, las personas que
están a cargo de ellos (Si la persona es declarada incapaz tiene curador -para cuidado
personal y para administrar bienes). Aquí entra el TERCERO, el factor de atribución se da
porque ellos están a cargo de esas personas a las que voy a demandar, y por ello tengo
que demostrar NEGLIGENCIA. Entonces, debo demostrar que ellos son los que están A
CARGO de esas personas, y luego que esas personas ACTUARON NEGLIGENTEMENTE. No
es que solo porque un niño botó la maceta y le golpeó la cabeza a alguien, voy donde los
padres y digo que hay negligencia, si los padres estaban trabajando debemos tomar como

26
parte del factor de atribución es que hubo negligencia porque se dejó la maceta ahí en la
esquina del balcón, si por últimas le pongo ahí, debo sujetar la maceta. Entonces
potencialmente por más que tenga un niño travieso no debería ocurrir ese accidente, si
pienso que hay niños y tengo macetas así, debo sujetar la maceta
-Factor de atribución (tenencia, patria potestad, etc).

-El menor de 16 años el juez considerará si la persona actuó o no con discernimiento.

-El art. 65 del código de la niñez:

» Art. 65.- Validez de los actos jurídico.- La capacidad jurídico respecto a los actos
celebrados por niños, niñas y adolescentes se estará́ a lo previsto en el Código
Civil, a excepción de los siguientes casos:
1. Los actos y contratos de los adolescentes que no han cumplido quince años,
son relativamente nulos sin perjuicio de la validez que la ley confiera para la
celebración de determinados actos;
2. Las personas que han cumplido quince años, además, tienen capacidad legal
para celebrar contratos de trabajo según las normas del presente Código; y,
3. Para celebrar los actos y contratos que estén comprendidos en el objeto de una
organización estudiantil, laboral, cultural, artística, ambiental, deportiva o
vecinal, de las que sean personeros o legítimos representantes en el ejercicio de
su derecho de asociación y cuya cuantía no exceda a dos mil dólares. Los
adolescentes podrán ejercer directamente aquellas acciones judiciales
encaminadas al ejercicio y Protección de sus derechos y garantías. Los niños y
niñas podrán pedir directamente auxilio para la Protección de sus derechos
cuando deban dirigir la acción contra su representante legal.

-Tenemos aquí una norma de remisión, nos dice que en todo lo que tenga que ver con la
capacidad jurídica de los actos celebrados por niños y adolescentes se estará a lo previsto
en el código civil, excepto los tres numerales de allá. Se perdió la oportunidad histórica
de regular de otra forma (en cambio nos remite a un código arcaico) se limitó a permitir
solo ciertos actos a los adolescentes, como celebrar actos y contratos para
organizaciones estudiantiles (y pone una limitante de la cuantía $2.000), igual puede
trabajar, igual ejercer las acciones para el ejercicio de sus derechos.
-Nosotros tendríamos otras normas que están actualizadas a las condiciones de ahora de
los adolescentes, pero el legislador dijo que todo lo demás se remite al código civil, solo
lo del art. 65 del código de la niñez rige otras cosas, y en el Código de la niñez no entra
nada de daños, entonces por ende los daños de esta personas se rigen por el código civil.
-Es tan así que en temas de adolescente infractor -que ya se le demostró responsabilidad-
(no regulados en el código de la niñez), se le impondrán medidas socio-educativas, y ya
dice que si hay un adolescente responsable que esté en conflicto con la ley penal le debo
demandar los daños a los padres.

-Esta art. 2219 una norma abierta, porque le da amplia facultad al juez, le dice que él vea
si actuó o no con discernimiento porque dentro de la corriente de esos años se decía que
el juez debe actuar como buen padre de familia. Son abiertas estas doctrinas porque

27
 queda a la buena convicción de las personas lo que debe ser un buen padre de familia,
pero el concepto de buen padre de familia todo el mundo lo puede entender.
-Tenemos una distinción, solo hasta los 12 años niños hasta los 18 años adolescentes, y
ya no hay más distinción de las edades. Ya no como el código civil que pone de 7 años
para abajo y así.
-Para que el juez valore en base a su descernimiento va a necesitar las pericias para
evaluar al adolescente, su nivel de madurez, de qué considera como bueno o malo, etc-

Caso Hormigón Andino S.A: Ver el conductor que es el causante del daño. Y es un daño causado por un tercero.
El derecho de daños baja, sube y se estabiliza. Los hijos entran porque son herederos del causante, eso les da la posibilidad de
comparecer, no porque presentan una partida de nacimiento, eso justifica, pero ellos entran en el modo sucesión por causa de muerte
y adquieren derechos y obligaciones del causante.

Carga dinámica de la prueba: En determinadas materias está obligado a probar no quien alega el hecho, sino quien está en mejor
posibilidad de hacerlo.

Actividad peligrosa: Un camión que sale a las vías es una traliza una peligrosa, y es una gran responsabilidad para todos los camiones
que circulan, una gran responsabilidad cuando no se cumple el papel de revisión adecuado, al hacer una situacion peligrosa, todas las
situaciones que tienen que ver con el matenimiento del vehiculo alcnzan un grado superlativo, porque tiene que tomar todas las
precauciones y precauciones exhaustivas.

-Nunca debemos ofrecer algo que no podremos cumplir, es una regla de oro de la litigación oral

-En Ecuador si no es estudiante hasta los 18, si se justifican estudios hasta los 21 y si es discapacitado depende de sus padres toda la
vida. Para anlizar el lucro cesante.

-La casación en el Ecuador es un recurso extraordinario muy técnico. Nosotros tenemos dos instancias ¡, la casación no es otra
instancia. En primer nivel resuleve el juez, en segundo nivel podemos fundamentar y anunciar prueba, y marcamos qué queremos que
revise el tribunal de segundo nivel. La casación es un recurso extraordinario. Cuando el tibunal de casación dicta sentencia se convierte
en una especie de tribunal de segunda instancia (si dicta es porque pasamos el filtro de admisibilidad), yo sí puedo dictar prueba de
oficio ya siendo tribunal de segundo nivel.
-Queda a la prudencia del juez dice la norma, después de todo esto, evaluar el dicernimiento del adolescente.

➢ ART. 2226 RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE ANIMALES: El dueño de un animal es

responsable de los daños causados por éste, aún después que se haya suelto o extraviado;
salvo que la soltura, extravío o daño no puedan imputarse a culpa del dueño o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.

Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su
acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el
dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento.

-Nos habla del dueño o dependiente, es decir, por varias circunstancias se suelta un animal y
causa y daño. Incluso el perro extraviado. En tiempos pasados, si se extraviaba una mascota
y la gente ni siquiera le buscaba.
-En temas de daños hay varios conceptos jurídicos indeterminados, es decir, expresiones que
no se pueden definir categóricamente, se prestan para interpretaciones, eso nos da la ventaja
de que como abogados, les podemos acomodar los hechos a las circunstancias de la ley.

28
 » Por ejemplo, aquí dice “el dueño con mediano cuidado o prudencia”, ese
concepto podemos buscar en el diccionario, lo usamos cotidianamente, es como
un término medio.
» Nos dice “debió conocer o prever”, debo probar que debió conocer y estaba en
la obligación de hacerlo. O prever, son palabras que dan un amplio espectro.

➢ ART. 2227 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE UN ANIMAL FIERO: El daño causado por un
animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre
imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.

-Es como el tenedor, ya no habla de propietario, arriba habla del dueño o del que estaba en
cuidado. Aquí solo del tenedor.
-Habla de un animal fiero, salvaje.
-La norma mismo vulnera el derecho a la defensa, dice que no se puede oír a la persona. Es
derrotable esta norma, en virtud de que vulnera el derecho a la defensa, es una garantía básica
del debido proceso el ser oído por un tribunal.

➢ ART. 2228: RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS QUE CAEN O SE ARROJAN DE LOS EDIFICIOS:

El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio es
imputable a todas las personas que habitan esa parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala
intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola.

Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado,
amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su
inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella; y cualquiera
persona tendrá derecho para pedir la remoción.

-Responsabilidad compartida: La norma nos dice que el daño “es imputable a todas las
personas que habitan en esa parte del edificio”, al hablar de edificio pensamos en propiedad
horizontal, es decir, que si cayó del tercer piso, asumimos que es un departamento en donde
vive determinada familia. Antes solo se entendía una casa grande dónde vive una sola familia.
En el tiempo que se escribe esta norma no había propiedad horizontal. En Europa todo es
propiedad horizontal, en Barcelona nadie tiene una casa grande para una sola familia.

• En la responsabilidad compartida debemos plantearnos: Si hay un departamento donde

viven 6 estudiantes, todas las 6 deberían pagar la indemnización por el daño que produjo
una cosa que se cayó del departamento en el que habitan. Pero es un caso muy diferente
a un departamento en el que viven papá, mamá y dos hijos, el papá no va a querer que
sus hijos asuman algún tipo de responsabilidad, de seguro que él asume los gastos.
• Si es que alguien quiere demandar parte de una cosa dice que todos son responsables AL
MENOS QUE SE PRUEBE QUE UNO DE ELLOS ES DIRECTAMENTE RESPONSABLE, pero hay
una complicación en la prueba, es una carga probatoria fuerte. Entonces la norma entra

29
 a la generalidad, y si la parte demandada quiere entrar a la excepción, es su carga de la
prueba.
• Debo demostrar culpa, intención, fuerza mayor, caso fortuito, seguramente el accionado
va a decir que algo pasó que no fue su culpa y el accionante tratar de probar la culpa del
accionado.

-Amenaza de que algo se va a caer y acción popular (todo el mundo lo puede denunciar): Al
último dice “cualquier persona tendrá derecho para pedir la remoción, ya no es el vecino el
que debe probar el potencial daño, porque la ley asume que el potencial daños es para todos,
aquí hay una acción preventiva, pero no se han presentado acciones con esta pretensión.
Más bien se suele solucionar con una buena relación de los vecinos de que piden que se
remueva la teja, que se va a caer y cosas así.

-Si la dueña de un casa está haciendo unos arreglos de la misma, pero arrienda la propiedad, y le cae una teja a un civil: Habría
que analizar primero que la que está haciendo la obra es la dueña de la casa. Y, segundo hay que analizar el tipo de responsabilidad
que se hizo con quien estaba realizando la obra (el arquitecto), por lo general solo se les contrata de palabra.
Sería interesante que se judicialice un caso por la caída de una teja, y se regule vía ordenanza los temas de seguridad en
construcciones.
-Primero como abogados vamos a decir a la dueña si tuvo permiso para la refacción, como es contrato verbal. La culpa es de la o
él dueño que construyó sin permiso. Alguien puede tener la buena precaución de hacer un contrato escrito y establecer plena
responsabilidad del constructor (porque se supone que es el que va a hacer la obra quien tenía que tener el CONOCIMIENTO de
los potenciales riesgos y qué precauciones tomar, el debe saber el riesgo que ese material se resbale, se caiga, etc). No nos vamos
al tercero sino contra el propietario, igual el tiene un bien y sabemos que nos va a poder pagar.
-El no tener permiso puede ser una sanción administrativa, no de responsabilidad civil.
-La intensidad del daño va a variar por la altura y el tipo de objeto y dónde cae. Puede causar graves daños.

• Acción civil por obra ruinosa: Nos da la posibilidad de denunciar algo que se va a caer.
-Si tenemos un árbol que se está chocando con otro y está atravesando la propiedad de
alguien, y las raíces quiebran el muro, etc. Para eso están las acciones posesorias. Pero
aquí ya estamos hablando de cuando se produjo el daño.

➢ ART. 2229 REPARACIÓN DEL DAÑO: Por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta.
Están especialmente obligados a esta reparación:

• Este artículo nos dice que esto es por regla general, pero sí puede haber excepciones.
Pero al carga que le da a la persona es el que debemos imputar la malicia o negligencia
(en la otra norma hablaba de culpa o mala intención), usa expresiones que tiene que ver
con el dolo y la culpa. Pero siempre nos da la carga a nosotros como actores, dice “todo
daño que pueda imputarse a la malicia o negligencia de otra persona”, yo voy a imputar.
• La norma es muy importante en el derecho de daños en el Ecuador, porque nos dice
“están especialmente obligados a la reparación”, es una norma ejemplificativa, no es una
norma cerrada, y nos dice que podemos probar malicia o negligencia de otra persona.

1. El que provoca explosiones o combustión en forma imprudente: Cuando se va a cargar

combustible hay mucha gente usando los teléfonos, hay que prevenir, puede ser un caso
de mil, pero pasa.

30
 2. El que dispara imprudentemente una arma de fuego: Entra, igual que la construcción,
debemos analizar si tiene permiso o no para portar armas. El abogado va a decir que el
tema penal que vea el fiscal, pero desde ahí ya vamos a demostrar que está adecuando
su conducta a un tipo penal, y desde ahí ya entramos a analizar el dolo, la negligencia, la
malicia, porque ya está cometiendo una conducta antijurídica.

3. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche: La ley pone
“de día y noche”, hubiera quedado bien “los que por ahí transitan”, pero en esas épocas
se obligaban a prender una luz para alumbrar las vías, pero si se retiró una losa de una
cañería, de una acequia y hay huecos, se rompe el pavimento y se une a un hueco para
construir.
-La gente tiene esa mentalidad de que si alguien construyó así, y no pidió permiso yo
tampoco y soy tonto si lo hago.
-El tema de poner rompe velocidades sin permiso: No se puede poner rompe velocidades
así por así porque se afecta la libre circulación de los vehículos, todo rompe velocidades
debe tener una autorización de la emov, entonces desde ahí la persona que hizo cometió
una infracción, administrativamente, la persona que hizo cometió una infracción, la emov
va a destruir a costa de él/ella. La emov hace estudios e informes para analizar
exactamente dónde debe ir el rompe velocidades.

4. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa

un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él: Antes estas obras
las veía todo el mundo, no había tanta población. Ahora, sin análisis se han taponado
acueductos y se han producido serios daños por acumulación de agua.
-Incluso, se pueden caer árboles grandes y la EMAC corta para prevenir.

5. El que fabricare y pusiere en circulación productos, objetos o artefactos que, por defectos
de elaboración o de construcción, causaren accidentes, responderá de los respectivos
daños y perjuicios: Entra toda gama de cosas que pueden provocar daños. Si yo construyo
un artefacto que ayuda a matar ratones, no lo hago bien y puede causar el daño de quien
lo manipule. Esto se previene con control de calidad.
-Ahora hay más controles, quien tiene que llegar al mercado, tiene que pasar por la ISO,
sabemos que el producto ha pasado filtros de calidad. En el Ecuador no hay como
comercializar vehículos que no tenga dos airbags mínimo.
-Esta norma nos favorece en tema de consumidores porque dice “especialmente a”,
puede ser nuestro fundamento de derecho para situaciones que ni están, pero ya la LODC
nos da una justicia más especializada.

➢ ART. 2224 RESPONSABILIDAD POR RUINAS DE UN EDIFICIO POR VICIO DE CONSTRUCCIÓN: Si

el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar
la responsabilidad prescrita en la regla 3a. del Art. 1937.
• Esta norma nos sirve para el vicio en construcción, es específica a la construcción.

-Art. 1937.- Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario
que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan, además, a las
reglas siguientes:
3a.- Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes
a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las
personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los
materiales, será responsable el empresario. Si los materiales han sido suministrados por

31
 el dueño no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al Art.
1934, inciso final;

• Entonces, la norma nos dice que si PERECE O AMENAZA RUINA, y aquí estamos frente al
ámbito de la prevención. Ya ocurrió el daño o va a ocurrir, necesitamos informes
periciales, y que una persona que haga un hueco en la pared, extraiga los materiales y
nos diga si la arena no era de calidad, etc.
• Nos pone 10 años la ley, que es un poco la prescripción ordinaria y ejecutiva.
• Puede haber tanto vicio en la construcción como en el suelo.
• Por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido
conocer en razón de su oficio: Nos dice que debían conocer porque se dedican a esa
actividad, si la señora contrata a que le renueven la fachada, ella no tenía que conocer
sino el constructor.
• Si es que el dueño dijo “constrúyanme el edificio pero yo les doy el hierro, les doy la
arena, les doy este cemento”, si el dueño sabe que los materiales son malos es su culpa.
Pero si creía que eran buenos, quien debía saber era el constructor, o el constructor
puede decir que compró lo que el dueño dijo. Aquí hay muchos temas de probanza.

-Art. 1934 inciso final: La pérdida de la materia recae sobre el dueño. Por consiguiente,
la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es
responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa, o por culpa de las
personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por culpa del artífice, ni por la de
las personas que le sirven, no podrá el artífice reclamar el precio, sino en los casos
siguientes:
3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra; salvo
que el vicio sea de aquellos que el artífice, por su oficio, haya debido conocer, o que
conociéndolo no haya dado aviso oportuno.
-La ley también le inculpa a él porque tenía que saber.

➢ ART. 2225 DERECHOS DEL RESPONSABLE DEL HECHO AJENO: Las personas obligadas a la
reparación de los daños causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser
indemnizadas con los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin
orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el
Art. 2219.
• Hay palabras como obediencia. Y dice que si la persona dependía de mí pero tenía
bienes, puedo repetir el pago.
• Si un adolecente no podía ser responsable pero heredó y tenía bienes propios y lo
hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia.

➢ PROPUESTA DE LA DOCTRINA FRENTE A LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: En nuestro sistema

la víctima tiene muchas cargas probatorias. La doctrina moderna dice que eso se debería
acabar, que basta demostrar el daño y ya, eso está en la responsabilidad objetiva del Estado,
si le demandamos al Estado, no tenemos que demostrar que el funcionario hizo tal cosa; si
tengo una sanción de prisión que tuve que pagar, y luego se demuestra que era inocente, voy
a demandar por mala administración de justicia, no tengo que demostrar que el juez hizo tal
y tal cosa, solo debo demostrar que el juez ordenó mi prisión, luego fue ratificada mi
inocencia, consecuencia, estuve ilegalmente detenido.
-La responsabilidad objetiva del Estado nos dice que la víctima no debería seguir el viacrucis
de tener que demostrar tantas cosas, debo demostrar el daño y punto final. Si ya soporta el
daño por qué debe soportar tantas otras cosas que me exige el sistema.

32
 -Lo ideal sería que la prueba del daño sea suficiente, posibilitando al afectado exonerarse de
la obligación de probar el comportamiento doloso o culpable del agente (que es un poco lo
que nos exigen las normas, siempre tiene que haber o dolo o culpa). Se tiene que presumir
responsable al que ocasionó el daño. En la concepción pura de la teoría de la culpa, el
lesionado lograba la reparación del daño, siempre y cuando logre comprobar el dolo o la
culpa del autor, si es que no logra probar ese dolo o culpa, tiene que padecer las
consecuencias.
-La pregunta que se hace la doctrina es ¿es justo que quien no logra demostrar el dolo o la
culpa sufra las consecuencias de un daño que incluso puede ser uno muy gravoso? Entonces
la doctrina plantea cambios en la legislación, hay una nueva tendencia, nuestro país no ha
cambiado en cuanto al derecho civil.
-La responsabilidad objetiva del Estado nos dice que no nos debemos limitar a más que
probar el daño, no cómo actúo el juez, el fiscal, la policía, etc (si fue dolo o culpa), no necesita
justificar eso, sino que hubo privación por un tiempo determinado y que fue ilegal, este
avance del derecho es una consecuencia de plantearse que, a más del daño, debe justificar
por qué acción, omisión, culpa y responsabilidad se produjo eso.
-Las normas del código civil nos dice que debemos probar: Negligencia, descuido, culpa,
manifiesto interés de causarme daño, falta de cuidado. Esto en las normas que hemos
analizado en este apartado.
-En la sentencia de Colombia, para la legitimación pasiva, se demuestra que hacía una
actividad peligrosa y que la actuación del agente no fue la adecuada para evitar el daño.
-La nueva doctrina nos dice que si la persona ya sufre el daño eso ya es una carga para la
persona, pero encima de eso no es justo mandarle a que tenga la carga de probar cómo fue
el comportamiento del agente.
-En el tema procesal decimos que la carga de la prueba es de quien alega. La carga de la
prueba es que debo cumplir eso porque si no cumplo me dan una sentencia desfavorable (se
dice, tanto vale no tener un derecho como no poder probarlo). Antes nadie cuestionaba esto
en el derecho procesal, pero el avance del derecho y de los hechos, ha hecho que los
tribunales se pronuncien sobre LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA, si hay una mala
negligencia médica, y encima de que hay una mala operación el debe demostrar que hubo
una negligencia, quien está en mejores condiciones de probar que se siguió un buen
procedimiento y protocolos, es el médico. Por eso ahora se graban los procedimientos, se
guarda el historial clínico, etc. Hay materias donde dejó de ser un dogma el que alega un
hecho debe probarlo, hay inversión de la carga de la prueba en materia ambiental, en materia
de alimentos, en materia de consumidores, etc.
-A los países del mundo les cuesta reformar el código civil, por ello toda esta normativa no
ha cambiado y debemos seguir justificando estos temas.

2. RESPONSABILIDAD PENAL:
-El Estado es quien tiene el monopolio de la acción penal: si no hay acusación de fiscalía el juez no
puede hacer nada; cuando hay un dictamen abstentivo el juez lo único que puede hacer es que
pase al fiscal provincial para que revise si es correcto que el fiscal de primer grado se abstenga.
Cuando hay fuero, el y fiscal provincial, si el juez no está de acuerdo pasa a revisar el fiscal general.

-Normalmente quien comete un delito también debe indemnizar civilmente: También es

civilmente responsable porque también produjo un daño y es responsable de los daños que
produzca a la víctima.
• En el código de procedimiento penal, antes había que presentar acusación particular para
poder pedir esto, la ley le daba mucha importancia a la forma, si se quiere ser parte,

33
 acusación particular, llegábamos al extremo era decir que el acusador particular
interviene en la audiencia si no terminaba diciendo “pido la indemnización de daños y
perjuicios”, se entendía abandonada la acusación particular (hasta el 2003 solo 3
materias llevaban a cabo audiencia oral, penal, laboral y niñez), entonces el abogado
pudo haber hecho una exposición brillante, pero si no decía esa frase sacramental al final,
se entendía abandonada la acusación particular, incluso para el juez era un alivio el no
tener que resolver la acusación particular, se sacrificaba la justicia por algo que no era
racional.

-El Estado hace el siguiente examen: Cuáles son los delitos que atentan la paz pública, los que
afectan los principales bienes jurídicos que se deben proteger.

• Esto porque el asambleísta debe observar el PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN

PENAL, la doctrina dice que el tema penal debería ser lo último, lo demás debería estar
regulado por las otras ramas del derecho. El aumento de las penas ¿hace que disminuyan
los delitos?
• El Estado todavía controla la acción pública y privada. Hay temas donde necesariamente
se requiere acusación particular en el ámbito penal, sobre todo temas patrimoniales, hay
otro tipos de bienes protegidos, por ejemplo, el estupro. De alguna forma, le bota la
pelota al ciudadano para que vea si presenta o no.

-En el campo civil el propósito siempre es la indemnización: Antes era un dogma (indemnizar=
económico), la CIDH habla de lo que significan todas las formas de hacer una reparación integral
y que no necesariamente deben ser económicas, o que siendo económicas no es suficiente.
• En lo penal: Nos vamos a la privación de la libertad, al tema económico con las multas,
etc.
• Mucho más persuasivo que la prisión un tema económico fuerte.

-El derecho penal es: Expost por regla general.

• Puede presentarse ex ante, en los delitos de peligro (sin necesariamente provocar daño),
el hecho de portar armas sin permiso o conducir bajo los efectos de sustancias

-Preocupación del Derecho penal en el siglo XIV y XX: La diferencia es que en esos siglos el derecho
penal era el derecho del procesado, todas las garantías del derecho penal se dirigían a vigilar al
procesado, cómo garantizarle un proceso justo, y la víctima era un convidado de piedra, era
alguien que no le importaba al proceso penal, quedaba de lado, esto pasaba en todas las
legislaciones del mundo en el siglo XIV y XX.
• Los doctrinarios le llaman el derecho penal del procesado.
• Recién en el siglo XXI se concentra en los derechos de la víctima, se comienza a evaluar
el daño, la reparación, ya no es que debe intervenir obligatoriamente para obtener una
reparación.
• Art. 11 COIP:
Num. 1, 2, 3, 10 y 11.

34
 -Num1: Le hace escoger a la víctima la conducta procesal que quiere seguir, tiene amplia
libertad, esto porque todos sabemos que empezamos a estudiar a la víctima , la figura de
la revictimización, evitar seguir provocando daño.
-Num. 2: Se recoge toda la visión jurisprudencial de la reparación integral, termina con
una llave abierta y dice “todos los que se puedan poner”, habla de la no repetición y de
que hay que poner la mirada en la víctima para analizar cómo estaba antes y cómo ahora
se va a hacer para que pueda tener una reparación integral. La reparación integral incluye
EL CONCIMIENTO DE LA VERDAD DE LOS HECHO (se llama el derecho a la verdad y fue
desarrollado por los tribunales internacionales), el padre de los Restrepo, bajo esta lógica
aún no está reparado, no sabe dónde están los cuerpos. El juez debe establecer la verdad
en un proceso, el mismo depende de muchos factores, que faltó el testigo estrella, hubo
un mal perito, hay factores que ya no dependen de la víctima ni del procesado, pero se
debe procurar que la verdad histórica se vea traducida en la verdad procesal.
Num. 3: Ya hay una aceptación del derecho penal de que muchas cosas se producen por
la vulneración del derecho de las personas por parte del Estado.
Num.10: Derecho a ser informada. Pero el fiscal no informa todo a la víctima, es imposible
porque el trabajo de acuerdo al número de fiscales desborda la capacidad que tenemos.
Num. 11: Sigue con el tema de la información, se le debe tener al tanto a la víctima, un
fiscal puede entonces pedirle un correo electrónico para poderle informar todo. El
derecho a ser informado se vincula con el derecho a la verdad, para que sepa y pueda
aportar además.

• ART. 622: Nos habla de los requisitos de la sentencia. Actualmente el derecho vive un
cambio cualitativo importante. Antes la sentencia debí tener una parte expositiva, motiva
y resolutiva, un poco como los estándares de la Corte Constitucional en la racionalidad,
lógica y comprensibilidad, pero no había nada más que esos 3 parámetros. En cambio
ahora se ha superado ese tema, y la Corte Constitucional ha dicho que la motivación
puede ser mejor o peor, mejor en cuanto los hechos o el derecho y punto y de ahí se
derivan muchas cosas de lo que debería tener la sentencia, por ejemplo, un requisito es
dar una respuesta a todas las alegaciones de los justiciables, para que no quede ningún
cabo suelto.

Num. 6: En 1990 no se podía cumplir con esto si el abogado no acabó diciendo si quería
o no la indemnización. Pero ahora es obligación que esto esté en la sentencia. Una falla
es que la víctima debe dar toda la prueba para que el juez pueda reparar como se debe.
Num. 7: El derecho penal ha evolucionado, hay hasta responsabilidad de la persona
jurídica, pueden causar daño a la gente, porque se empezó a dar. Se supera a la mínima
intervención porque se hace necesario.

35
3. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA:

-La doctrina dice que es el sometimiento al poder sancionador de la administración (la

administración para regular sus relaciones con los particulares establece normativa y
regulaciones y pone sanciones para el caso del incumplimiento.
▪ Para poner un negocio debemos cumplir requisitos, el objeto es que funcione en las
mejores condiciones posibles, garantizando el buen servicio y la ciudadanía no se vea
abocada en situaciones que les pueda causar perjuicio.
▪ Por ejemplo, un restaurante, necesitamos permisos de salud, etc. Debemos funcionar
con medidas sanitarias para garantizar la buena atención.
▪ Sin permiso el ciudadano no puede funcionar y si lo hace va contra la normativa. Ahí ya
se establecen sanciones fuertes como la clausura.
▪ En caso de las construcciones no hay un sistema de control por parte de los GADs, si yo
planifico el uso del suelo, pero sin embargo, no tengo control sobre todo lo que pasa en
mi territorio, se van a hacer cosas sin permisos, no hay prevención y la gente corre
riesgos. Por ejemplo, si se construye en zonas donde el suelo no tiene garantías para una
buena construcción.
▪ ¿Cómo garantizo que la normativa tenga un eficaz cumplimiento si no vigilo mi territorio.
El municipio de cuenca ha regulado cosas que han quedado en letra muerta, como que
todo permiso de construcción se debe exhibir en la construcción, esto para conseguir
que al gente identifique las construcciones ilegales, no es garantía porque puede tener
permiso pero no se exhibe. Sin embargo, era una medida para vigilar. Esta medida no se
cumple debido a que no hay institucionalidad. No hay un personal que se dedique a que
las normas administrativas se cumplan
-Tenemos un mecanismo técnico similar a lo penal (hay sanciones económicas, el tema
pecuniario y obvio hay otras sanciones como la clausura del local), pero no es poder punitivo del
Estado.
▪ Igual en el tema de la prevención, si no se cumple con todos los permisos no podemos
abrir el local, por ejemplo el permiso de salud, del GAD, documentos del SRI, la burocracia
demora y por eso desalienta a que la gente ejerza estas actividades
-Opera ex antes como también expost.
▪ Igual que en el derecho penal: Debo cumplir para prevenir. Y si ya incurrí en la conducta,
entra la sanción.
▪ La tutela judicial efectiva: Acceso a la justicia, garantías, sentencia y que se cumpla la
sentencia. Nosotros cuando entramos a un proceso queremos que nos den una sentencia
y que la sentencia se cumpla. No solo tenemos procesos judiciales sino procesos
administrativos.
▪ Ex ante: Si construí sin seguir las reglas, llega todo el proceso sancionador, me sancionan,
pero si no se cumple, no hay tutela judicial efectiva. Raros son los casos que llegan las
cuadrillas para deshacer lo hecho, a las grandes construcciones no les ha pasado. La
institucionalidad pierde credibilidad porque la gente no ejecuta lo que se pidió, si alguien
tuvo sanción y no deshizo, los demás tampoco lo van a hacer.
▪ La seguridad jurídica nos da previsibilidad, yo sé como se va a mover esto.

36
-TANTO LA RESPONSABILIDAD CIVIL, PENAL COMO ADMINISTRATIVA QUIEREN LA PREVENCIÓN,
PERO CON MECANISMOS DISTINTOS. En los daños la prevención es importante porque nos
ahorramos hechos que pueden producir daños.
-Todo lo de arriba se refiere al ciudadano frente a la administración, yo debo cumplir mis
obligaciones con la administración, para prevenir daños que puedo ocasionar o me podrían
ocasionar.

-Pero también hay una responsabilidad del Estado cuando presta mal sus servicios, y eso está en
el COA:
• Art. 15: Principio de responsabilidad. El Estado responderá por los daños como
consecuencia de la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos o las
acciones u omisiones de sus servidores públicos o los sujetos de derecho privado que
actúan en ejercicio de una potestad pública por delegación del Estado y sus dependientes,
controlados o contratistas.
El Estado hará efectiva la responsabilidad de la o el servidor público por actos u omisiones
dolosos o culposos. No hay servidor público exento de responsabilidad.
» El Estado nos puede provocar daños por FALTA O DEFICIENCIA EN LA
PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, es un daño si una empresa pública no nos
da luz o agua potable durante un buen período de tiempo, el daño depende de
mi actividad, de la industria que yo realice.
» Puede ser por acciones u omisiones de los servidores públicos, o particulares que
actúan en ejercicio de la potestad pública o por delegación. La acción de
protección va en contra del Estado o de los particulares que actúan en ejercicio
de la potestad pública o por delegación. Se conecta la acción con este artículo,
porque los particulares están actuando a nombre del estado, si el particular hace
mal lo que debe hacer, el Estado también es responsable (no es que pueda decir
que porque no está haciendo eso, no tiene nada que ver).
» El Estado hará efectuar la responsabilidad del servidor público. No hay servidor
público exento de responsabilidad, cuando asumimos un cargo público tenemos
responsabilidad civil, penal y adm. El juez natural de cuentas es la Contraloría,
que empieza a investigar todo el accionar del funcionario.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRA-CONTRACTUAL

-Todo el capítulo de la responsabilidad contractual se ve en obligaciones, y el campo de abordaje

es más amplio que el de la responsabilidad extra-contractual (porque no hay convenio entre la
persona que ocasiona el daño y la víctima).
-En la responsabilidad contractual debemos analizar el contrato y su incumplimiento. La base de
la teoría del caso serán los derechos y obligaciones en el contrato, y qué fue lo que incumplió la
parte, y que ese incumplimiento contractual me provocó daños.
-En la extra-contractual, la acción u omisión no supone un incumplimiento contractual porque no
hay contrato, pero produce daños.

37
-El código civil enumera algunos casos donde hay acciones u omisiones que pueden causar daños
sin contrato. Es más limitada que el tema contractual, sin embargo, pueden causar algunos otros
hechos porque la enumeración de la ley no es taxativa.

-Sí se puede combinar una responsabilidad contractual y extra-contractual. Y, en nuestro sistema

todo lo que tenga que ver con los contratos se tramita en el procedimiento ordinario, por tanto,
no está prohibida la acumulación de pretensiones, entonces podemos presentar una demanda
con un incumplimiento contractual y un incumplimiento extra-contractual, y que esos hechos
provocaron daños.

→ELEMENTOS COMUNES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL):

a. Causalidad: Tiene que ver entre el hecho generador del acto u omisión y los
diversos tipos de daño (contractual como extra contractual).
-La causalidad es la condición sine cua non. Es el hecho generador, sin este no
persiste el daño, si no persiste el daño es que este no fue el hecho generador.
Siempre debo llegar a la conclusión de que fue ese hecho generador el que
provocó el daño.

b. Diversos tipos de daños: Los daños pueden ser contractuales como extra
contractuales.

c. Factor de atribución: Y, cuál es el factor de atribución por el que yo quiero

responsabilidad al causante de esos daños.

→RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: (CÓDIGO CIVIL Y DIFERENCIAS ENTRE LA

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRA CONTRACTUAL):

a) ART. 1561: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

• Eleva al ejercicio de la autonomía de la voluntad a tal punto que podemos crear un

documento que es ley para nosotros. Técnicamente le da una categoría súper fuerte al
contrato.
• Y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo. Las cosas en derecho se
deshacen de la misma forma en que se hacen, si los dos llegamos a la voluntad de firmar
un contrato bajo estas estipulaciones y los dos ya no queremos ese contrato, deshacemos
de la misma forma, nos ponemos de acuerdo y lo dejamos sin efecto.
• Por el consentimiento mutuo, hay autonomía de la voluntad, si por ella formo el contrato,
es la primera causa para deshacerlo.
• También se puede invalidar por causas legales, entonces debemos encontrar las causas
para decir que se contrato no puede servir. El mundo jurídico está lleno de instituciones,
en este caso de los contratos, nos interesa que los contratos sean válidos, por ello la
nulidad solo se da en casos específicos, debe estar determinado en la ley que eso provoca

38
nulidad, la nulidad es de última ratio, porque yo quiero la validez de los contratos, la
sociedad quiere que todos los contratos que se celebren sean válidos.

b) ART. 1562: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan,
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella.
-Los contratos deben celebrarse de buena fe.

-Se supone que los contratantes están actuando de buena fe y quieren que eso se
ejecute. Ahora, que en la sociedad la gente firme cosas que quiere incumplir, va fuera
del mundo del derecho. Dentro del mundo del derecho todos actuamos de buena fe,
eso se presume, si alego que alguien actuó de mala fe debo justificar esa mala fe.
-No obligan solo a lo que se expresa en los contratos, sino todo lo que provenga de
la naturaleza de la obligación.
-Esto ha provocado que la corte suprema decida qué emana de la naturaleza y qué
no. Porque queda abierto, qué es de la naturaleza de la compraventa, del contrato
de mutuo, etc. Si está en la ley que pertenece a ella, ya no hay interpretación. La
costumbre, por regla genera, no constituye derecho sino cuando la ley se remite a
ella y tiene un trato diferente en el derecho mercantil.

c) ART. 1563:
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en
que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en
mora, siendo el caso fortuito de los que no hubieran dañado a la cosa debida, si
hubiese sido entregada al acreedor, o que el caso fortuito haya sobrevenido por su
culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; y la prueba
del caso fortuito, al que lo alega.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.

La ley empieza a graduar la responsabilidad dependiendo de los beneficios. En base a

eso dice el nivel de responsabilidad, intenta ser culpa.

a) -Culpa lata (grave): El deudor es responsable de esto, en los contratos que

solo son útiles al acreedor. Por ejemplo, en los contratos de adhesión. Esto
significa interpretar el contrato, primero debo ver todo el contenido del
contrato, porque si llego a la conclusión de que solo le beneficia al acreedor
es porque ya analicé todo el contrato. El juez para llegar a decidir que esto
solo beneficia al acreedor, debe tener buenas razones para decir eso.
b) -Culpa leve: Para beneficio de ambas partes.
c) -Culpa levísima: Cuando el deudor es el único que reporta beneficio.

39
 -Para ver el beneficio hay que analizar todo el contrato.
-Caso fortuito: Es algo irresistible, es lógico que no responda. Pero si estuvo
en mora, sí responde, esto porque la Corte Suprema en su primera sala dijo
“el tiempo interpele al hombre”, no se necesita declararle en mora, porque
en el contrato se puso el tiempo y ahí se dijo que tales obligaciones se tienen
que cumplir. Pero la otra parte también puede haber incurrido en mora, eso
se discute en el contrato, podríamos caer en el principio de que la mora
purga a la mora. El tema de probanzas en los contratos es fuerte, puedo
demandar estando convencido de que hice todo, sin embargo, puede haber
quedado algo suelto que me hace caer en mora también. O incluso pueden
alegar que incumplí algo que, si bien no estaba en el contrato expresamente,
se deriva de las obligaciones propias de ese contrato. La primera sala trató
muy bien este tema de la mora, porque en las promesas de compra-venta se
pacta que dentro de 3 meses se celebrará la escritura, que la obligación es
sacar un préstamo (promitente comprador), el promitente vendedor puede
levantar la hipoteca, que el municipio apruebe la división del bien, etc.
-Si nos hay un contrato bien elaborado pero que dice que “en caso de
incumplimiento esto se convierte en título de ejecución”, el título de
ejecución son los que están en la ley. La idea era que si se incumple ya no se
demande el incumplimiento, sino que se vaya directamente a ejecutar.

• La prueba de la diligencia incumbe al que debía emplearlo. Si yo tengo la

responsabilidad debo demostrar todo el cuidado que tuve.

-Y, el tema del caso fortuito al que lo alega, por ser un eximente de
responsabilidad y yo soy el que ha debido emplear. Debo justificar cuál es la
situación en la que estuve para que no pueda cumplir. El código civil tiene
algunos temas procesales, pese a ser sustantiva, como el principio de prueba
por escrito, debe probar la existencia de la obligación o su extinción a quien
debe pagar. Esto porque antes el derecho sustantivo era igual que el
procesal, luego logra separarse y ya adquiere principios propios.

• “Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes.”

-Hubo un pronunciamiento de la Corte Suprema de justicia: Estábamos hablando

de cuándo es responsable y cuándo no es responsable, temas de la culpa y el
dolo de las partes de ese contrato puntual (El deudor no es responsable sino. La
prueba la diligencia), pero luego dice que eso se entiende sin perjuicio de lo que
digan las leyes especiales y de las estipulaciones expresas de las partes (parecería
que con la autonomía de la voluntad podríamos de una forma modificar lo que
está en la ley). La Corte dice cómo deberíamos entender este último inciso del
1563: LAS PARTES PUEDEN AGRAVAR, ATENUAR O INCLUSIVE EXIMIR DE
RESPONSABILIDAD AL OBLIGADO EN BASE DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL. Entonces yo podría decir que uno responde en determinados
casos por esta especie de culpa, frente a estos hechos pese a que el contrato es
un beneficio mutuo, sin embargo, yo le agravo a esa pena. HAY LÍMITES: No se

40
 puede contravenir a la ley, a la mora, al orden público o a las buenas costumbres:
¿Qué es moral, orden público o buenas costumbres? Antes se concebía a la moral
como única, las buenas costumbres eran lo mismo para todos, se creía que el
factor de conducta era uniforme (el derecho positivo se creía recogía la moral, lo
que está en la ley es lo que aceptamos se creía).
-En la ley ya sabemos qué está.
-Pero en contra de la moral o buenas costumbres es campo minado, sobre todo
si quienes interpretan tienen una visión diferente de la vida, su concepción de
esto va a variar. La Corte dice que no se puede exonerar anticipadamente de la
responsabilidad proveniente de la ACTUACIÓN DOLOSA porque contraviene el
orden público y la condenación del dolo futuro (el dolo futuro sería legitimar por
anticipado un proceder ilegítimo). Entonces no podrían las partes decir que por
más que haga tal cosa la contra-parte no va a pasar nada. -La posibilidad de
perdonar el dolo está prohibido expresamente por el art. 1481 del código civil.

» El art. 1481 nos dice que la condonación del dolo futuro no vale. Es seguro que
en el contrato que analizó la Corte a alguien se le ocurrió perdonar dolo, pero la
Corte dijo que eso no entra en la autonomía de la voluntad y no puede ser
materia contractual.

-Marca qué puede entrar y qué no en la autonomía de la voluntad.

-Antes en pensiones alimenticias podía pactar $5 y no pasaba nada, ahora no
puedo pactar menos de la tabla. El ideal es que el juez podría salirse de la tabla
pero con buenos argumentos.

• Distinción entre el dolo y la culpa grave: Tiene que ver con la intención con la que
se obra.
-El dolo: La doctrina dice que el dolo revela mala fe, la determinación de
perjudicar o causar daño a la persona o patrimonio ajeno. Debemos
demostrar que la persona tuvo el firme propósito de perjudicar.
-En algunos casos es fácil, por ejemplo, encontrar trucos en la venta de
un vehículo por alguien que ha vendido vehículos por 20 años (no todos
lo saben pero si la persona está en eso todo el tiempo, es fácil demostrar
el ánimo de perjudicar). Caso carro volcado.
-La culpa grave: Se actúa con GRAN IMPRUDENCIA, ya no es una
imprudencia de bagatela, sino con negligencia, impericia o imprecisión.
Le diferencia con el dolo porque no tengo la manifiesta intención de
causar daño.
-El dolo en materia penal y civil: El dolo como componente del delito
requiere la intención de perjudicar. En el ámbito de la responsabilidad
contractual intención de ejecutar (firmo un contrato pero sé que no voy
a poder ejecutar o no voy a querer ejecutar). Y como vicio de la voluntad
es intención de engañar a otro.
-La culpa, por grosera que sea, es de otra esencia moral.
-La culpa grave exhibe ligereza y torpeza extremas que han
imposibilitado el cumplimiento.

41
 -En materia probatoria es dificultoso determinar si una persona actuó
con dolo o culpa. Pero de esto depende la validez o no de la cláusula.

-El art. 29 del Código Civil:

La ley distingue tres especies de culpa o descuido:

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa, en materias civiles, equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido
leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o
propiedad de otro.

-Termina definiendo el dolo como irrogar injuria a la persona o bienes

de otro. La carga probatoria de estas situaciones no es fácil. Pero es
bueno usar la prueba indiciaria, ir sumando cosas en el comportamiento
que me permitan demostrarle al juez que, con la suma de cosas no le
deja dudas que el comportamiento de esa persona era irrogable.
-En los contratos las cosas no se cumplen de una sola, si en las fases logro
demostrar que hubo ciertos comportamientos de no ejecutar (dolosos),
pruebo el dolo. El dolo civil en manera contractual es no ejecutar el
contrato, yo contraté pero siempre con el ánimo sabía que no iba a
terminar cumpliendo el contrato.
-Por ejemplo, hago la oferta de la compraventa de un bien raíz, recibo
$500.000, me beneficio de la entrada, pero sé que ese bien no lo voy a
terminar vendiendo. Debo probar que el vendedor no ha hecho ningún
acto ante el municipio, etc.
-La doctrina argentina diferencia de culpa y dolo, en materia civil
CASO: X produce daños a Y, prueba la propiedad de X con copias certificadas de la escritura pública, X alega falta de legitimación pasiva porque se debía demandar a él y a la esposa, el juez acepta la fatla de legitimación.
¿Hizo bien? Y también X alega falta de legitimación activa porque debía demandar Y y su esposa ¿se acepta o no?
→Falta de legitimación de la parte demandada:
-El juez obró mal. Nos debemos preguntar el objeto de la controversia para ver la pertinencia utilidad y conducencia de los medios de prueba.
-Los daños tienen que ver con un acto u omisión que comete una persona, hay una acción u omisión que provoca daños en los bienes o persona de otro.
-Debemos establecer la causalidad entre la acción u omisión y el daño, y ver si hay ese encadenamiento, si se sigue produciendo el daño sin esa acción u omisión.
-Si el abogado le da gusto al juez y le citan a la esposa, la esposa viene y se le pregunta a la señora que qué hizo para que se produzca el daño, pero ella no hizo nada ni siquiera está mencionada en la demanda. No tiene
que ver nada la propiedad aquí, no se discute la propiedad, sino que X hizo tales obras y eso provocó el daño en la propiedad.
-Las acciones posesorias son para evitar el embarazo de la posesión o para restituir la posesión o la acción de despojo violento. Si digo que X hizo actos embarazosos en mi propiedad, y el demandado dice que debía
contarse con la mujer, eso no tiene nada que ver, los actos fueron solo de X.

→Falta de legitimación de la parte actora: No es tan sencillo saber si debe o no comparecer con la esposa. ¿Cuáles son los actos del administrador de la sociedad conyugal? En este caso el marido estaría actuando
como administrador de la sociedad conyugal, en este caso, es un acto de defender, un acto ordinario como administrador de la soceidad conyugal, porque está intentando defender el patrimonio de la sociedad conyugal,
esa corriente dice que no necesita autorización porque es administrador, no va a requerir una autorización para defender el patirmonio.
Otra corriente dice, si el señor pierde la mujer se queda en desventaja, ahora ella podría proponer la demanda nuevamente, y no hay cosa juzgada, porque ella no estuvo en el otro juicio, por tanto no son los mismos
sujetos. Pero el demandado podría decir que se le violenta la garantía constitucional de que no va a ser juzgado dos veces por la misma causa, 42
-Va a depender del caso específico porque en la parte actora ya entra la figura del administrador. Como juez le aceptaría la excepción de que no está la esposa y mandaría a que se cuente con ella también, pero ya
depende de a qué paradigma se apegue el juez, es discutible, la legitimación de la parte demandada no es tan discutible.
→ Prejudicialidad por el tema penal: El juez civil no tiene competencia para determinar si hubo o no violación. El código civil dice que es independiente al tema penal, no es necesaria la prejudicialidad. Ha habido
casos de profesores a los que se les destituyen porque por ejemplo morbosean alumnas, se les inicia un sumario, luego se exhimen de responsabiilidad en la vía penal y por acción de protección piden que se les
restituya en el puesto, pero no es lo mismo la responsabilidad adm que la responsabilidad penal. Yo puedo evaluar que un docente tiene una conducta incorrecta que no necesariamente llega al tema penal pero
no es adecuada. En el tema civil hay que olvidarnos de lo penal, no puedo demandar daños por consecuencia del tema penal, porque se supone que en el tema penal ya nos debieron dar una reparación integral.
No hay una norma que nos diga que la sentencia condenatoria nos habilita para demandar daños y perjuicios.

d) ART. 1571 CÓDIGO CIVIL: Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve
en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al celebrar el contrato, estará el deudor obligado
a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a ejecución a expensas del
deudor.

-Esta norma se materializa con el COGEP que en fase de ejecución nos explica
cómo ejecutar obligaciones de dar, hacer y no hacer, esto no había en el CPC.
-La institucionalidad pierde credibilidad cuando no se ejecuta lo que se exige.
En el municipio de cuenca pasan muchas cosas que no tienen la sanción que
deberían tener, la gente no cree que las ordenanzas sean útiles.
-En el centro, todo es un patrimonio, y alrededor del río las casas son
patrimonio, la gente no puede hacer más que darles mantenimiento (es muy
gravoso tenerla, no la puedo ni mover ni nada). Me exigen eso, pero es caro,
si tengo un sueldo básico, cómo me pueden obligar a que deje de comer para
mantener la casa. Para tener unos ciudad patrimonio debe haber una política
pública para que no sea solo el propietario quien tenga el bien, sino que el
GAD de las condiciones necesarias para coadyuvar a los que no pueden
mantener un patrimonio.
-La realidad es que la gente deja que se caigan las casas, para poder construir
encima, en la Loja y Remigio Crespo una persona tumbó la casa y el GAD le
dijo que o reconstruía o no se le da permiso para hacer nada más.
» Estábamos ante una obligación de no hacer, y se volvió obligación de
hacer. El uso, goce y disposición son las facultades del dominio, mi
facultad de disposición me permite hasta dinamitar mi casa, la facultad
de disposición está limitada porque es patrimonio, nos dicen que no
podemos tocar la casa.
» ¿Cómo reconstruyo? Los GADs inventarían el patrimonio, se supone que
tienen un plano de todo lo que tenía la casa.
» En la obligación de hacer, si la persona no construye, no me conviene
como municipio. El municipio debería hacer a costa del Señor, si la
persona no tiene dónde caerse muerto, entonces le embargo el bien, el
propietario pasa a ser dueño del bien por accesión (porque construyó a
vista y paciencia del dueño). Quedó un saldo de $80.000 con el
administrado, pero ya, el municipio tiene una casa reconstruida y el
terreno, y todo eso manda un mensaje persuasivo a la ciudadanía, la
institucionalidad obliga a la gente a que obedezca las normas, de lo
contrario pierden.
» Para la gente que no puede mantener las casas se requiere una política
pública municipal que les ayude.

43
 -Continúa: Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios,
será oído el deudor que se allane a prestarlos.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

-No ha recibido ningún daño pese a haber estado en peligro o a haber sufrido
un accidente.
-COGEP: Cómo ejecutar obligaciones de no hacer, es decir, por
indemnización de perjuicios si el deudor contraviene y no puede deshacer lo
hecho.

e) ART. 1572: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el

lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúense los casos en que la ley la limita al daño emergente.
Exceptúense también las indemnizaciones por daño moral determinadas en
el Título XXXIII del Libro IV de este Código.

-Esta normativa ya lleva muchos años, lo del daño moral se introdujo a finales
de 1970.
-Dividió en dos rubros la indemnización de perjuicios: Daño emergente y
lucro cesante.
-Hay tres formas de producir una obligación: No cumplió absolutamente
nada, cumplió imperfectamente o retardó el cumplimiento.
-También hay una excepción a la regla, la norma solo se refiere a los gastos
que pudimos haber provocado a partir de ese daño, pero ya no a lo que
dejaremos de percibir.
-Al final, hay reformas posteriores cuando se introduce el daño moral.

f) ART. 1573: Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha

constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de
la contravención.

-De hacer:
-Deberíamos entender que siempre al deudor hay que constituirle en mora
para que corra la indemnización por perjuicios.
-El funcionario que hace las notificaciones para constituir en mora es el
notario. La facultad del notario de notificar es nueva en nuestra legislación.
Antes las notificaciones las hacían los órganos judiciales. Sin embargo, el
legislador ve la necesidad de esto, porque hay demasiada carga procesal en
la parte judicial. Se dice que son facultades exclusivas de los notarios, quiere
descongestionar la adm de justicia, al estado le cuesta mucho dinero el
aparataje de justicia, hay varias demandas en el sistema, los jueces deben
dedicarse a los casos relevantes contenciosos (incluso por eso ahora los
notarios divorcian a la gente).

44
 -Justamente un efecto de la citación con la demanda es constituir en mora.
El art. 64 nos da efectos de la citación con la demanda, el numeral 3 es
constituir al deudor en mora. Siempre ha sido ese el efecto de la citación.
Por eso en algunos juicios se manda a pagar los intereses desde la citación.
Sin embargo, el tiempo interpela al hombre (hay casos donde no es
necesario requerirle al deudor para constituirle en mora, porque la
obligación está en el contrato y sabe el día y la hora en la que debía cumplir
la obligación). En el caso de que contrate para que se construyan y se instalen
unos muebles en mi casa hasta el 30 de mayo del 2022, yo podría acudir a la
adm de justicia diciendo que el no ha cumplido, pero el podría decir que no
le di los materiales, etc y la mora purga a la mora.

De no hacer:

-Desde la contravención, desde que la persona hizo lo que no tenía que

hacer.

g) ART. 1574: Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los

perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. Pero
si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación, o de
haberse demorado su cumplimiento.
La mora causada por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

-El dolo hay que demostrar porque nosotros presumimos la buena fe.
-El dolo es el incumplimiento, el afán de no poder cumplir el tema
contractual.
-La gente básicamente, y específicamente los abogados se enfocan en hacer
que el contrato termine, no en demostrar el dolo, sino una causal para que
se termine.
-Si hay dolo, es responsable por una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligación. Hay una relación de causalidad entre lo que
no hizo por dolo y los perjuicios que ha causado.
-La mora causada por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a la
indemnización de perjuicios. Por ejemplo, un arquitecto X me debía construir
una casa, llega la pandemia, el pedía todo su material del extranjero, pedía
de china y no llega entonces no puede cumplir, o no por la pandemia pero el
barco tuvo un retraso, se quedó a la deriva y no pudo llegar a tiempo, el
arquitecto hizo todo lo que estaba a su alcance. O un mecánico me promete
arreglarme el carro a fin de mes que llegan los repuestos, y el demuestra que
era necesario importar y algo le pasó a la empresa de importación.

45
 -Las estipulaciones pueden modificar las reglas, pero no pueden contravenir
la moral, las buenas costumbres, el orden público. No puedo estipular que
condono el dolo futuro, por ejemplo. Pero sí podemos estar bien asesorados
para que no se paralice el contrato por estas cosas, como por ejemplo,
colocar que si no llegan los pedidos del proveedor en tal tiempo, debe buscar
materiales de similares características disponibles aquí para poder terminar
la construcción. Sin embargo, no podemos estipular que se exonerará al
constructor de toda conducta que causare daños a la parte accionada tanto
en sus bienes como en su persona, porque es condonar dolo futuro, la corte
seguramente se pronunció sobre eso porque en base a la libertad
contractual a alguien se le ocurrió condonar, pero va en contra del orden
público.

→RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRA CONTRACTUAL:

a) ART. 2184: Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen, o de la

ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se
expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito.

-Sin acuerdo quiere decir que ya no hay contrato, ya no hay acuerdo de

voluntades.
-Tenemos el cuasicontrato = algo lícito.
-El delito = algo ilícito y con la intención de dañar (intención de irrogar
perjuicio o daño a los bienes o persona).
-Cuasidelito = algo ilícito pero sin dolo.

b) ART. 2185: Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago

de lo no debido, y la comunidad.

-Agencia oficiosa: Las palabras de la ley se entienden en su sentido natural y

obvio, a menos que la ley lo defina diferente. Se entiende que la persona
actúa de oficio, por su propia voluntad.

-Pago de lo no debido: Paga sin que haya una obligación.

-La comunidad: A partir de la herencia se forma una comunidad entre mi

hermano y yo, no quise formar la comunidad, pasamos a ser co-propietarios
de los bienes de la sucesión hasta que se haga el inventario y partición.

c) ART. 2186: La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada

comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que

46
 administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con
ésta, y la obliga en ciertos casos.

d) ART. 2188: Debe, en consecuencia, emplear en la gestión los cuidados de un

buen padre de familia; pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en
razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión.
Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses
ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado
voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que
se haya ofrecido a tomarla, impidiendo que otros la tomasen; pues en este
caso responderá de toda culpa.

-Nos dice que el agente oficioso debe hacer sus gestiones como buen padre
de familia. Hay términos como de los que todos tenemos un concepto claro,
sin embargo, puede no coincidir.
-Debemos demostrarle al juez que no cumplió con lo que haría un buen
padre de familia, pero la responsabilidad podrá ser mayor o menor en virtud
de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión.

-Si quiere salvar de peligro inminente los intereses ajenos es responsable

solo de dolo o culpa grave. Lo hace por una situación heroica.

Si ha tomado voluntariamente la gestión, es solo porque quiso, responde

hasta de la culpa leve.

-Si impidió que otros la tomasen, responde por toda culpa.

e) ART. 2214: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a

otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
-No es necesaria la pre-judicialidad, por eso dice sin perjuicio de la pena.

f) ART. 29:

La ley distingue tres especies de culpa o descuido:

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar

los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa, en
materias civiles, equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

47
 El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un

hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o

propiedad de otro.

-Siempre la ley compara con los negocios propios, porque cuando pongo un
negocio quiero que este prospere y crezca, no solo que me permita vivir, sino
que crezca. La ley parte de esto porque la actividad comercial era la que más
se efectuaba a comienzos del siglo XIX, no había mucho empleo, la gente
debía emprender actividades propias.

-CULPA GRAVE: La ley distingue lo que se entiende como dolo en materia

civil.
-No manejar los negocios ajenos como ni aún las personas negligentes lo
hacen con sus negocios propios. Es un tema de prueba, decir que no hizo
nada, que prácticamente dejó que la cosa se destruya. Sin embargo, el
demandado va a intentar justificar que estuvo en la imposibilidad de hacerlo
para que el juez ya no le califique el dolo, por ejemplo, un alcohólico.

-CULPA LEVE: Buen padre de familia.

-CULPA LEVÍSIMA: De sus negocios importantes dice, ya no es el negocio

propio, sino que uno tiene un cuidado mucho superior porque estamos
frente a un negocio importante, ya no es el común, sino que está para arriba
el negocio y por ende debo ser mucho más cuidadoso.

EL DOLO: Consiste en la intención positiva (no es por no hacer, quiero

hacerlo). Hay interés manifiesto en provocar injuria o daño en la persona o
propiedad de otro.
-Así vimos las normas que responden sobre la responsabilidad derivada de un contrato, qué debe
hacer la persona cuando hay responsabilidad contractual.

→ANÁLISIS CONCRETO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRA-CONTRACTUAL:

-Aquí las personas no han celebrado un acuerdo previo y veremos de dónde nace la probabilidad
de poder demandar.

-Normas jurídicas en qué supuesto quien sufre un daño tiene derecho a recibir resarcimiento y a
quién le exige: Tengo un daño, sustentaré mi pretensión en la ley, pero cuándo ese daño es
jurídicamente relevante. Voy a tener que demostrar:

48
 1. Existencia de daño judicial relevante: Cuando usamos este término es porque tenemos
que calificar, hay situaciones que dañan la integridad física de una persona, eso con el
caso que tenemos observamos que los jueces nunca se hacen lío del daño, podría haber
una discusión si la parte accionada dice que el informe médico no tiene una base
científica o es exagerado, pero en los casos analizados los jueces no se hacen lío del daño,
daño=informe médico y se acabó.
-Entonces debo demostrar un daño jurídicamente relevante, podía ser a la integridad
física, psicológica (Colombia, dolómetro), sexual.
-Nadie va a decir que no está roto el fémur, en el daño físico, el daño psicológico es más
discutible.
-El daño es en la persona o los bienes de la persona.
-Es jurídicamente relevante porque en un momento dado la sociedad dice que debemos
soportar ese daño, por eso vivimos en sociedad.
-Hay daños tolerables por la propia actividad que se ejecutiva, por ejemplo, el tema de
vuelos, no pueden prever absolutamente todo, por ejemplo, cómo va a estar el viento en
ese tiempo, se requiere menos gente en los aviones, etc.

2. Relación causalidad entre una acción u omisión y el daño: Cómo atamos eso, el hacer que
frente a esa circunstancia (Acción u omisión) eso produjo el daño. Si le quito a la acción
u omisión ¿persiste el daño? Eso sirve para demostrar la relación de causalidad (requisito
sine cua non).
3. Razones jurídicas para trasladar consecuencias de quien sufre el daño a quien lo causó:
La argumentación jurídica nos habla sustento normativo, el respaldo jurídico. Es un
requisito formal de la demanda establecer la normativa en la que sustentamos la
pretensión, es porque el legislador quiere que pongamos nuestro sustento jurídico.
-Incluso tenemos una norma abierta que dice “especialmente en”, en cambio, si algo cae
de un segundo piso ya tenemos una norma específica.

-El daño se puede provocar por acción u omisión, entonces debemos definir qué es acción u
omisión:

➢ Acción: Variación realidad externa (no importa si es voluntaria y el grado de voluntariedad):

-Elemento subjetivo (culpa o negligencia):
-Debemos diferenciar la acción y el hecho, la acción se genera con la voluntad de la persona
y el hecho no interviene la voluntad humana (hechos de la naturaleza por ejemplo).
-Con la acción quiero variar lo que está externamente.
-En esta acción no es tan importante si es voluntaria y el grado de voluntariedad, porque eso
es un elemento subjetivo respecto a la culpa y a la negligencia.
-En las disposiciones vimos que el dolo civil es irrogar injuria o daño a la persona o bienes de
otro, es decir, lo hago con toda la voluntad, el causar un daño.
-Pero la culpabilidad, negligencia, son cuestiones que no caen dentro de mi voluntad.
➢ Omisión: No supone alteración realidad externa – ¿Causalidad?, ¿Qué causa?
-No hay ninguna acción para alterar la realidad, sino omito.

49
 -La parte más difícil de la omisión es tratar de encontrar la razón que causó la omisión dice la
doctrina.
-Fácil omisión culposa (actuar diligente): La omisión culposa es terreno fácil, es comparada
con el actuar diligente frente a alguien que se abstiene de hacer y provoca daño.

-¿Qué provoca las omisiones – Daños?:

a) Falta de provisión:
b) Falta de medidas de seguridad:
c) Falta de información:

-Son faltas lo que no hicimos y estamos obligados a hacer. El buen padre de

familia, el buen gestor debería observar esto en sus actuaciones diarias.

-Caso médico: Hijo que nació con mal formaciones ¿cuál era la omisión del médico? Podría ser
que no le hizo todos los exámenes que tenía que haberle hecho. ¿tenía el médico la obligación
de hacer todos esos exámenes? Ahí va el tema de la experticia, el abogado podría alegar que el
currículum del médico era excelente, una maestría en ginecología y tenía toda la previsibilidad
de que lo iba a hacer bien. ¿Dónde está lo que no hizo el médico?

-Omisión vs. Incorrecta Valoración:

• Omisión de los exámenes: Actuar negligente: No hizo los exámenes ¿tenía la
obligación de hacerlo? Si tenía la obligación va a tener responsabilidad.
• Incorrecta valoración del resultado: Hizo los exámenes pero los interpretó mal:
El médico fue diligente, hizo todos los exámenes, pero interpretó mal. Hay que
contrastar, vamos a traer peritos que analizan si el examen es claro en demostrar
que se podía prever lo que tenía el niño. Podría incluso ser relevante donde haya
la posibilidad de abortar por mal formaciones, si se le hubiera dicho a la madre,
ella abortaba, pero como fue después de las 12 semanas ya no puede abortar,
entonces el niño tiene que nacer.

-Demanda a nombre propio vs. Por los derechos del hijo:

• Demandan los padres a nombre propio porque les toca soportar toda la situación
del hijo. Si tienen 35 años, van a tener que padecer 30 años, ver la esperanza de
vida el hijo, cuánto tiempo va a tener que vivir con ellos. Les recompenso con
tratamiento psicológico, la parte terapéutica de aprender para poderle criar
bien, ver si pueden o no seguir trabajando.
• Si ellos demandan a nombre del hijo, ellos no comparecen a nombre de ellos,
sino como padres pero representantes del hijo. Decir que el niño reclama porque
le hizo una mala valoración a la madre. Tenemos entonces que calcular todo lo
de él, y en una proyección de vida puede ser un cálculo mayor que el que les
quedaba a los padres, sobre todo si va a ser completamente dependiente toda
su vida, no va a poder generar recursos de ninguna forma.

-La situación cambia dependiendo de cómo acciono yo.

50
1. DAÑO JURÍDICAMENTE RELEVANTE:

a) Lo primero que debemos preocuparnos es como demostrar el daño: Cualquier

inexistencia de daño o la falta de prueba hace inútil cualquier reclamación. Si no
hay daño o es imposible justificarlo, no va a prosperar la pretensión.
-Hay una gran diferencia entre el CPC y el COGEP. Si impugno una glosa de
contraloría, con el CPC demandaba y luego en el término de prueba me
preocupaba de la misma (verdaderamente no se hacía una teoría del caso, se
improvisaba al momento de abrir el término probatorio), sin embargo, ahora con
el COGEP, si queremos decir que está mal lo que hizo el SRI, sé que no puedo
proponer la demanda porque no voy a poder justificar que el SRI está cobrando
mal, si el perito contable determina que está bien lo que está cobrando, ya no
hay juicio. La forma de litigar es “me cobraron mal y aquí está la forma de probar
que me cobraron mal”.
-Hay daño y debo probar o no hay daño, porque más vale no tener un derecho
que no poder probarlo. Y todo lo que alego debo probar.

-Una ofensa o lesión de un derecho o bien jurídico en cualquiera de sus ámbitos:

Es decir, en cualquiera de sus órbitas, todo lo que pueda ser de interés de una
persona, lo aminora.

-Amenaza o puesta en peligro del interés: El sector de la doctrina dice que no solo
debe existir un daño, sino también puedo demandar la amenaza o puesta en
peligro del interés y debería ser suficiente para poder accionar.
-La doctrina se refiere a que, sin dañar el esqueleto psicológico, la amenaza ya
debería tener un resarcimiento, sobre todo a temas de bienes, por ejemplo, una
persona deja el carro en cambio en bajada, pero no pongo freno de mano ni viro
la dirección, ese carro podría rodar. Es un sector QUE NO LOGRA CONSOLIDAR
NADA.

-TRANSICIÓN DEL acto ilícito basado en la culpa al hecho dañoso centrado en el

daño: Lo que interesa ahora en el derecho de daños, es que por qué si una
persona que ya sufrió el daño debe preocuparse por demostrar la culpa,
entonces debemos ir al hecho dañoso centrado en el daño, hay daño y es
suficiente, ya no importa si fue por culpa, dolo, etc. Solo importa que sufrí el
daño, ya no analizar la conducta o ver si la persona estuvo dentro de la culpa,
negligencia, etc.

-Daño ocupa en bienes patrimoniales o extra-patrimoniales.

51
→RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRA CONTRACTUAL - ANTECEDENTES DEL DAÑO:

-Veremos algunas cosas que un sector de la doctrina añade, pero ya lo hemos analizado. La
responsabilidad contractual y extracontractual ya la hemos analizado, respecto al código civil y
las principales disposiciones del tema. Y, como incide en el tema de la responsabilidad extra
contractual (hay normas más abiertas que deben ser interpretadas ante los hechos que se
presenten.

-Responsabilidad “necesidad efectiva o eventual”- hacerse cargo de las consecuencias gravosas

de un acto que se atribuye como propio: Jurídicamente yo le califico a una persona como
responsable, le digo que debe responder de unas consecuencias gravosas de un acto, hizo un
daño a una persona o bienes y se le atribuye como propio, es el actor quien causó esas situaciones

-Es Efectiva porque ya surgió la responsabilidad por realizar el hecho: Ya hemos diferenciado el
hecho del acto (el acto es voluntario) el hecho se le atribuye a la naturaleza, la doctrina no
diferencia mucho y utiliza de forma ambivalente los dos términos.

-No se realiza, pero deberá responder si se llega a ejecutar ese acto: La responsabilidad civil actúa
de manera expost, debe haber un daño. El pensamiento no delinque.

• En caso de que llegue a una persona en situación de emergencia y estado etílico, se

intente contactar con los familiares y no hay como, se le opera, el va donde un abogado
y demanda porque se le operó sin consentimiento. Sería complicado que al juez se le
ocurra sancionar al médico, cómo va a prevalecer el consentimiento informado y
desatender los esfuerzos del hospital por contactar a los familiares, si bien es importante
el consentimiento informado, frente a las circunstancias propias lo más aconsejable
médicamente como garante de su salud que eran proceder a intervenirle. En
determinados momentos de la vida, hay hechos donde hay que saber ponderar y ver que
no hay ningún daño (tal vez afectación en su psiquis de que no hay consentimiento).
• Testigos de Jehová transfusión de niño: El juez debe ponderar los derechos por el interés
superior del niño se acepta la acción de protección y ordena que el médico que haga la
transfusión de sangre.

Responsabilidad jurídica de la doctrina:

a) Disciplinaria: Deberes específicos, buen funcionario público, institución
pública. Tiene que ver con los deberes específicos del buen funcionamiento
de la institución pública. El servidor debe cumplir con reglas para brindar un
buen servicio. Entonces, esta responsabilidad se materializa en un sumario
administrativo.
b) Sancionatoria: Penal o administrativa. Provoca un daño social
c) Civil o responsabilidad contractual o extracontractual: Provoca un daño
individual. Pero esta también puede provocar un daño social, un daño de
magnitud, entonces no está bien hacer la distinción en que la de arriba
provoca un daño social y esta un daño individual.

52
 -En ambas la acción u omisión debe ejecutarse y causar el daño, el cambio
en el mundo exterior.
▪ ¿Un mismo hecho puede abarcar estas tres responsabilidades? Sí, por eso la CR dice que
todo funcionario público tiene responsabilidad civil, penal y administrativa. Un delito
sancionado por el COIP es una causa grave, le sacan de su puesto, le sancionan con
reparación integral para la víctima y se va preso.

-La responsabilidad Moral: Responsabilidad ante Dios y ante la conciencia. Es un tema doctrinario
que nos dicen esto. Esto pertenece al fuero interno de la persona. A

-Hecho o acto: Pensamientos e ideas exteriorizadas, voluntad. Art. 1461.

Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario:
Que sea legalmente capaz;
Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio;
Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.

-Es comparado con la posesión el ánimo se debe traducir en actos (siembra, cercar el terreno,
etc).

-Elemento interior o psíquico.

-Daño interesa.

RESTITUCIÓN NIÑO SACADO SIN PERMISO: Pide la restitución. La autoridad central del ecuador le va a pedir a la
autoridad central del país en donde está que se cumpla con el tratado internacional y que se le debe regresar al niño. Sin
embargo, el padre abandona esa ciudad y se va otro lado y desaparece ¿cómo preserva el Estado jurídico ecuatoriano que
no pase esto? Se debe dar autorización de la otra parte.
¿Se le puede demandar daño moral al padre? Se le vulnera el derecho a vivir en familia, con sus padres, derecho al bienestar
de la madre (le causa afectaciones psicológicas, zozobras de cómo está siendo tutelado el derecho de su hijo.
-Si se demanda al papá daño moral, se le citará por la prensa, se mandará a pagar por decir $50.000 y si están casados y
tenían un departamento en sociedad conyugal, se remara y pasa a ser propietaria del bien.

53
 DEFINICIÓNES DE DAÑO

Rafael Piña Baro: “La pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta o cumplimiento
de una obligación”

Martín A. Frúgoli: “El daño es un concepto unitario que abarca la lesión o lesiones y la
resarcibilidad de la proyección o proyecciones del menoscabo en la persona producidas por el
hecho causa fuente de la obligación”.

Paoli: “Quiere decir abolición o disminución, aún parcial o temporaria, de un bien de la vida”.

De Page: “La lesión de un interés legalmente tutelado”.

-En pocas palabras, dice algo que abarca mucho, todos le entendemos al interés de manera
personal.

Arturo Alessandri Rodríguez: “Daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia
que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afecto, creencias, etc”.

Guillermo Cabanelas: “En sentido amplio, toda suerte de mal material o moral, más
particularmente el detrimento, perjuicio o menoscabo que por acción de otro se recibe en la
persona o en los bienes. El daño puede provenir del dolo, de la culpa o de caso fortuito, según el
grado de malicia, negligencia o causalidad entre el autor y el efecto, en principio el daño doloso
obliga al resarcimiento y acarrea una sanción penal, el culposo suele llevar consigo tan solo
indemnización y el fortuito exime en la generalidad de los casos dentro de la complejidad de esta
materia”.
-Cabanelas escribe para todos los países de habla hispana, no puede poner reglas rígidas porque
no tiene la visión de todo lo que pasa en todas las legislaciones, debe tener apertura. Por ello dice
caso fortuito en la generalidad de los casos.

Las definiciones de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio. Lo que está en la ley
significa que la apreciación que todos tenemos de esa palabra, pero cuando la ley defina
expresamente, debemos atenernos a eso. Por ejemplo la ley ha definido el contrato.

Art. 2214: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a
la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

-La ley no ha definido lo que es el daño, entonces debemos hacer una apreciación de lo que para
nosotros es el daño, y para eso sirven estas definiciones.

-El problema de cuando la ley define es que no abarca todas las realidades, que puede hacernos
quedar mal en el tiempo porque deja de tener eficacia. Por ello los doctrinarios dicen que lo mejor
que puede hacer un legislador es no definir salvo que sea estrictamente necesario. Se define para
evitar interpretaciones extensivas y que al abogado quiera hacer que abarque ahí cosas que el
legislador no tuvo la intención que abarque.

54
 RESPONSABILIDAD

Hay diferentes tipos de responsabilidad, como la del fuero interno (moral como vimos). La que
nos interesa es la responsabilidad civil.
-En la responsabilidad civil debe existir:
➢ HECHO: La conducta.
➢ PERJUICIO:
➢ CULPA:
➢ RELACIÓN DE CAUSALIDAD: Hay una condición sine cua non (doctrina europea), si le
quitamos a la causa que decimos y desaparece el daño, esa ya no es la causa.

-Art. 2214: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito.
→DAÑO A OTRO, esto es importante.
▪ Delito:
▪ Cuasidelito:
➢ -Art. 2229: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona debe ser reparado por ésta.
Están especialmente obligados a esta reparación:
1.- El que provoca explosiones o combustión en forma imprudente;
2.- El que dispara imprudentemente una arma de fuego;
3.- El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
4.- El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un
camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él; y,
5.- El que fabricare y pusiere en circulación productos, objetos o artefactos que, por defectos
de elaboración o de construcción, causaren accidentes, responderá de los respectivos daños
y perjuicios.

-Pensaría en los casos en los que se revierte la carga de la prueba, por ejemplo en el
precedente de la CNJ. Dice “explosiones en forma imprudente” ¿cómo me obligan a mi a que
yo demuestre responsabilidad en la explosión que acaba de producir? O sería el que deba
decir que la explosión no fue porque yo quise, porque por caso fortuito se bajó el cable, hizo
contacto con pólvora y explotó.

-El2214 dice que estamos frente a un delito o cuasidelito que ha provocado daño a otra
persona.

-El 2229 dice malicia o negligencia y le debo imputar (atribuirle responsabilidad) y que deba
ser reparado. La malicia o negligencia debe ser reparado, el código civil no habla de forma
expresa que debe haber la relación de causalidad entre la acción u omisión dolosa o culpable
que provoca el daño, pero va implícita, porque el delito o cuasidelito debe provocar daño a
otro (aquí según al doctrina está la relación de causalidad entre el delito y el daño para que
la otra persona me pague a mi). Le debo imputar la malicia o negligencia a la persona, eso es
atribuirle responsabilidad.

55
 -Si hacemos calzar la actividad peligrosa en el 2214 se revierte la carga de la prueba, es una
buena jurisprudencia para el abogado. El precedente nos dice que a los mismos hechos el
mismo derecho.
-PAGO PÓLIZA: X señor choca su carro y estaba en mora con el pago de la póliza (2 meses),
porque chocó se iguala en el pago firmando que el carro está íntegro a la fecha y la
aseguradora se niega a pagar. El señor X alega que el que pagó fue el hijo y é fue quien firmó
que el carro estaba íntegro. Se resuelve que el no se podía beneficiar del pago pero no
hacerse cargo de la firma del hijo.

→REPARADO
▪ MALICIA
▪ NEGLIGENCIA

→ACCIÓN U OMISIÓN →DOLOSA O CULPABLE = DAÑO

-KELSEN: Diferencia entre la relación de causalidad Física “causa” y La Imputación.

-En el tema físico hay una causa que provoca el fenómeno físico (fenómeno de la naturaleza). En
el tema de la imputación hay que determinar jurídicamente la imputación o no de la
comprobación (es decir, qué produjo y si es que eso produjo o no el resultado); eso naturalmente
pertenece al derecho.

-Imputación “jurídico natural es el derecho" determinado – imposición no comprobación.

-Autoría es atribuir a una conducta alguna persona.

-No debemos confundir causa con culpa: Primero el autor, luego si es que es culpable o no- Una
vez que le tenemos al autoría vamos a determinar si es responsable.

-El cable eléctrico produjo el daño, el dueño del cable es CentroSur, vamos atando por qué
centrosur dejó el cable suelto, (El rato que encuentran que el medidor estaba facturando a favor
de la empresa se acabó, no hay nada que discutir, no es que alguien puso el cable, sino que había
un responsable de provisión de energía eléctrica, era entonces responsable de hacerse cargo de
las instalaciones), podrían haber sostenido que se robaba la energía, pero el medidor solo pone
la empresa.

→Relación causalidad: Es el juicio que descubre la conducta.

→Culpabilidad: es el juicio de valor que evalúa y califica la conducta (cómo ejecutó ese acto, si lo
hizo negligentemente, dolosamente, etc).

56
→RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

-La doctrina nos dice que hay que estudiar la relación de causalidad entre la acción u omisión y el
resultado que provoca el hecho dañoso, pero también cada caso concreto, no hay como hacer
una fórmula.

-Caso Concreto: Clara y dificultades (una o varias causas): Dependiendo de un buen relato de
hechos del abogado podremos subsumir o no en la normativa aplicable. Hay casos claros y
dificultades (Casos difíciles). Si son varias causas, tendremos que determinar todas ellas,
naturalmente tendremos que determinar todas ellas, luego conjugar para decir que la sumatoria
de todas ellas produjo el daño, es más difícil.

• -El tranvía es un caso difícil, el daño es fácil, está difícil las causas que provocaron ese
daño, quién incumplió, si hubo fuerza mayor para incumplimiento, había o no cómo
hacer esa obra en esta ciudad, etc. Debemos tener buena información del proceso para
poder anticiparnos al escenario y ver si nos conviene demandar o no, o mejor tranzar.

-Teoría de la equivalencia: Es causa toda condición que ha contribuido al resultado, si no se

hubiese producido, no se hubiera producido el resultado. Elemento sine qua non.
-Nos dice TODA CONDICIÓN QUE HA CONTRIBUIDO AL RESULTADO, no solo una condición, sino
toda condición.
-Sine cua non, si no se hubiera producido esto, no hubiera habido resultado dañoso.

• -Principio de la causalidad adecuada: Para examinar la culpa, para examinar si el

resultado es consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la
VOLUNTAD.
• -Al hablar de la culpa hablamos de la voluntad, qué quiso producir el agente, es
consecuencia directa, cómo actuó esa persona frente a los hechos que se produjeron
• -Es muy valioso el inter crimines del derecho penal, es decir, desde la ideación, cómo
maquina ejecutar la acción dañosa. Hay una prueba indiciaria que es la conjugación de
elementos que se suman y nos llevan a un resultado.

-Consecuencia propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso – conocimiento general y

aceptado.
• -Empiezo yo a ejecutar actos que van a provocar ese resultado que yo quise.
• -Nos podemos encontrar a resultados que se producen pero que esa persona ignoraba,
yo no sabía cómo funcionaba tal aparato, eso podría exonerar. Hay situaciones técnicas
que la gente generalmente desconoce, no es generalmente aceptado.

-Consecuencia de que se deriva el efecto lesivo producido, no es suficiente: El objetivo de la

prueba es llevarle al convencimiento al juez. Yo tengo que darle el pleno convencimiento al juez
de que los hechos sucedieron en concordancia con mi relato. La doctrina distingue:
• CONJETURAS: Dice que las conjeturas no son suficientes, las conjeturas son
especulaciones, no hay sustento, no hay respaldo, no hay pruebas.

57
 • DATOS FÁCTICOS QUE HAGAN COINCIDENCIA: Debemos tener una prueba terminante
de que esto se produjo. Si tengo una prueba terminante de forma patente llego a que tal
hecho produjo el daño.
• PATENTE LA CULPABILIDAD (PRUEBA DETERMINANTE DEL EFECTO LESIVO): Si hay alguna
duda de la patente de culpabilidad, es a favor del procesado.

-CASO CAUSALIDAD FÁCIL: El tema del pulmón y cómo afecta a la salud fumar, no era difícil de
probar porque se debía hacer un examen de la situación pulmonar de una persona que fuma
frente a una que nunca ha fumado. A partir de las demandas colectivas que llevaron a
indemnizaciones millonarias, se fueron estableciendo políticas públicas, implicaba que las
tabaqueras tengan otro comportamiento comercial, donde se ponga una fuerte advertencia a la
gente de que seguir consumiendo cigarrillos les va a producir grandes daños a la salud. Se impulsa
a que la gente cambie los hábitos, sean más sanos, y ya no tomen esos riesgos.

-CAUSA EFICIENTE QUE VA A PRODUCIR EL DAÑO: La doctrina dice que es aquella que por sí
mismo ocasiona un efecto determinado.

• La palabra eficiente es que es apta para producir los resultados deseados.

• Lo defiende Pierson Et De Billé.
• Esta teoría se dice que tiene problemas, cuando son varios los agentes que provocan los
resultados.
• En el derecho hay casos fáciles y difíciles (entre estos la doctrina dice que no es muy fácil
determinar la causa que lo produjo o donde puede haber muchas causas). Entonces cuál
de los agentes provocó el resultado si intervienen muchas personas.
• Hay que ver quién más intensamente produjo el resultado, es decir, su accionar es
potencialmente poderoso para alcanzar ese resultado.
• Esta teoría utiliza 3 expresiones: Causa, condición y ocasión.
1) Causa eficiente es la propiamente dicha, contesta a la siguiente pregunta ¿Quién
produjo el daño? La respuesta sería aquella que por su acción origina alguna cosa.
2) La condición: Sin originar el efecto posibilita a la causa eficiente originarlo. La situación
deshecha algún impedimento (lo quita), sin ser la causa eficiente, sin embargo, ayuda a
que la causa eficiente para alcanzar el resultado.
3) La ocasión ayuda al juego de la causa eficiente, sin que sea indispensable para la
obtención de un efecto.

-Se analizan una serie de circunstancias que en suma, producen el resultado, coadyuvan
a que la causa eficiente se realice, por ejemplo, la condición posibilita sin causar el efecto,
le facilita a la causa eficiente.

-La relación de causalidad entre la causa, la ocasión y el resultado, precisamos con

objetividad que es esa causa sine cua non la que produjo ese resultado.
-La relación de causalidad es un presupuesto de la jurisprudencia y de la doctrina de que
efectivamente fue lo que produjo el daño.

58
→CAUSAS DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD:

-Comportamientos ineludibles e impredecibles entre la cadena causal, y determinan que el

presunto actor del perjuicio no sea responsable del efecto dañoso.

-Son el caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, propia acción de la víctima.

-Caso empresa eléctrica: Debe justificar que su prestación fue hecha con calidad y eficiencia.

-CASO FORTUITO: Entonces hubo una tormenta natural, un terremoto, el poste se quiebra, el
cableado baja por la fuerza del terremoto, se desconectan los conectores, sigue con transmisión
de energía y le provoca una quemadura al adolecente.

-HECHO DE UN TERCERO: La empresa prestaba bien el servicio, sin embargo, ocurre un choque,
o una persona planta algo por la zona y queda debilitado el suelo. Un vecino quiere robar la luz,
coloca unos cables para robar la luz y las instalaciones se deterioran.

-ACCIÓN PROPIA DE LA VÍCTIMA: Pese a las advertencias la gente hace algo, ponen por ejemplo
que es un cable de alta tención, con símbolos. Entonces van y tocan. O está manipulando para
robar la electricidad.

 CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: Son hechos ajenos al comportamiento del supuesto
ofensor, a cuyos efectos no pudo resistir, porque le resultaron imprevisibles o porque
siendo previsibles le resultaron irresistibles.

-Hay dos enfoques en este tema:

1. Son distintas:

• La fuerza mayor no es natural, es fruto de la voluntad de una persona diferente

a la víctima y a la que ella marcó como autora del hecho. Se menciona en los
ejemplos orden de autoridad competente, apresamiento de enemigos, actos de
autoridad ejercidos por un funcionario público, hechos provenientes del
terrorismo.
-Llamado a nueve militares a juicio para determinar responsabilidades en el 30-
s, se supone que dirigieron la operación de rescate a Correa cuando estaba en el
hospital de la policía, ellos alegan que ejercieron esos actos pero fue por la
cadena de mando, solo obedecieron las órdenes de la autoridad jerárquicamente
superior.
• El caso fortuito es el hecho natural, extra ordinario, que no se haya dentro del
acontecer normal y que produce daño. El acto es algo donde interviene la

59
 voluntad humana, el hecho es donde no interviene. Por ejemplo, terremoto,
naufragio, inundación, erupción de un volcán.

2. Teoría unicista:

• La fuerza mayor y el caso fortuito son sinónimos, son lo mismo, y que en todo
caso son indiferenciadas, indudablemente eximen de responsabilidad.

Art. 30: Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos
de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

• El código civil se va por la teoría unicista, no quiere distinguir nuestro código qué
es qué. Nos dice que es caso fortuito o fuerza mayor: Imprevisto que no es
posible resistir (hechos naturales), el apresamiento de enemigos, actos de
autoridad de funcionario público, es fuerza mayor.
• Al decir etc, entendemos que es una norma abierta y ejemplificativa, no taxativa.
• El código dice que son una fuerza extraña, extraordinaria, fuera de lo común y lo
corriente que sucede todos los días. Es imprevisible e irresistible.
• Esto ha cobrado mucha fuerza en el tema procesal, si la parte actora no llega a
la audiencia es una forma extraordinaria de terminar el proceso, y en
consecuencia el juez declara el abandono, frente a esta situación procesal, los
abogados incursionan en la fuerza mayor o caso fortuito para justificar por qué
no llegaron ellos o su cliente no llegó a la audiencia. Se empezó a dar más
vigencia a la institución del caso fortuito o fuerza mayor. Y también empezó a
cobrar fuerza en la pandemia como causa de la terminación de la relación
laboral.
• Si estamos frente a un caso fortuito o fuerza mayor justificado, la doctrina dice
que a la víctima la toca asumir la consecuencias del daño porque quien lo
provocó tiene eximente de responsabilidad.
• ACCIONAR DEL SER HUMANO MEZCLADO CON EL CASO FORTUITO: Ver si el caso
fortuito fue fuente definitiva del daño, le exonera.

-Características De La Doctrina:

1. Imprevisibilidad: No consiste en una vaga posibilidad de realización, de

lo contrario todos los eventos serían previsibles, un evento es
imprevisible si no hay ninguna razón particular para pensar que se
producirá. Son aquellos que en ningún caso se estimaban como
probables, el ser humano, ante ellos, se encuentra indefenso e
impotente, le es imposible detenerlos o suprimirlos. Si un fenómeno se
suscita frecuentemente posee la característica de previsible, puesto que
su presencia es probable. No podemos decir que es previsible el
comportamiento de la gente que actúa en contra de la ley, la gente
normalmente no actúa así, eso es lo previsible, el seguir la ley.

60
 2. Irresistibilidad: Dicen que la fuerza del evento debe ser aniquiladora, de
tal manera que nada pueda interponerse en su efectiva acción, resulta
insuperable, nada puede hacerse para evitar sus consecuencias. En
algunas enfermedades, un dolor de muela puede ser resistible, en otras
irresistible y así.

-La doctrina dice que estas dos características deben ser analizadas en
abstracto, en consideración a la previsión y resistencia de un hombre
normal situado en las condiciones del presunto responsable. Debe ser
imprevisible e irresistible para todo ser humano. En las cuestiones de la
naturaleza ya no se discute esto, más es en el actuar humano.

Pandemia Términos y Plazos: La Corte Nacional de Justicia y el Consejo de la Judicatura suspenden los términos que transcurren en un proceso judicial. Lo s términos y
plazos son improrrogables. Esas resoluciones eran racionales, porque las circunstancias en el mundo eran complicadas. La Corte Constitucional dijo que esas resoluciones
jamás podían impedir los términos respecto a las personas privadas de la libertad, cómo vamos a suspender los términos de una persona que está ya cumpliendo la pena,
entonces no aplicaba para materias no penales.

-La sentencia de la Corte Constitucional no reconoció las circunstancias propias que le tocó afrontar al país. Como profesiona les hay que ponerse en la situación de los
demás, nos da mucha objetividad, es un ejercicio práctico. Un fiscal de Guayaquil en marzo del 2020, con una teoría del caso de un delito complicado donde deben
comparecer 10 personas, 8 peritos, 10 testigos, llamando para que no se caiga la audiencia donde se sale de la calle y solo h ay gente muerta, donde no se sabe qué
significaba el contagio. Para el fiscal era difícil. La exigencia de que todo lo penal debía transcurrir como si no hubiese pas ado nada, era difícil. Los centros se cerraban, no
entraba ni salía nadie, no había forma de conectar a las personas de adentro.

¿Le es imputable al Estado el no haber podido pasar la audiencia en el momento en el que se debía? Si se hubieran suspendido todos los términos y un ppl me reclama por
dos meses de haber pasado retenido ilegalmente ¿le es imputable eso al Estado?

-EL HECHO DE UN TERCERO: Es decir, intervino no a quien yo le demandé como autor de los
daños sino un tercero.
-El ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia es valedero en segundo nivel, porque
dijo que los cables sueltos podían ser producidos por un tercero, podríamos imaginarnos que se
refería a que alguien robaba la luz y dejó suelto el cable, la empresa no tiene responsabilidad
porque fue el tercero el que puso el cable y ese adolecente se sostuvo de ese cable. Alguien
podría decir que sí tiene responsabilidad porque era obligación de la empresa estar vigilando
todas sus instalaciones, debe tener tecnología para detectar dónde hay una interrupción del
fluido natural de la energía.

• El hecho determinante rompió la relación de causalidad: Porque intervino el tercero.

• El acto exime de responsabilidad a quien se reputaba como productor del daño: El acto
del tercero es el sine cua non que produjo el daño. Si se quita el acto del tercero no se
produce el daño.
• Si es que los dos hicieron cosas estamos en la co-autoría →Contribuyeron – coautoría –
conjuntamente solidarias: Tenemos dos responsables de los actos que genera ese daño,
y tendrán que responder conjuntamente y solidariamente frente a esos hechos. Por
ejemplo, un ciclista que es arrollado por un auto X, y luego cuando se está levantando es

61
 arrollado por un auto Z. No se va a saber qué fue del primero ni qué fue del segundo
accidente, aquí hay co-autoría.
• Responsabilidad compartida: Cada uno ejecuta un acto que termina haciendo más
gravoso el daño, por ejemplo, una persona quita 4 tornillos estrella de la baranda del
puente roto, X está parado en el puente pero alejado de la baranda, sin embargo, otra
persona le empuja a X, por el empujón y por los tornillos se cae, ambas son condiciones
sine qua non. Para el juez es más fácil verlo como una responsabilidad solidaria, pero
determinar si se actuó con dolo o culpa es importante para no mandar a pagar por igual.

-Exonera:
a) Causalidad: El hecho del tercero tiene que haber producido el daño (relación
de causalidad).
b) Que no haya provocado: No debe ser fruto de una acción del supuesto
agresor. Es decir, el supuesto agresor le indujo al otro para que haga el acto
que termina siendo el que provoca el daño, no debe haber complicidad, no
se debe incitar al otro para que haga, no debe haber relación para creer que
es un contubernio entre los dos, porque no hay ningún tipo de co-autoría.

-EL ACTO DE LA VÍCTIMA: “Culpa de la víctima” – El daño es fruto del comportamiento de quien
lo estaba padeciendo.

• La relación de causalidad entre el acto y el daño se interrumpe por la víctima y a ella le

corresponde asumir el resultado. No todo daño es indemnizable, hay daños que debemos
soportar.
-El típico ejemplo de la doctrina es que debo asistir a una diligencia urgente, hay un
tráfico que no me permite llegar a la hora, y pierdo, debo soportar porque vivo en
sociedad.
• Víctima y el agente: Se puede dar una repartición de responsabilidad en el “grado de
participación de cada uno”. Hay una situación compartida entre la víctima y quien causó
el daño, ya no es solo responsabilidad de la víctima sino de quien provocó el daño. Es
complicado que el juez evalúe esto, puede ver informes para distribuir la carga
indemnizatoria en el caso en el que el resultado final se produce por los dos.

• Requisitos:
a) Relación de causalidad entre el hecho y el daño: Entre lo que hizo la víctima
b) Distinto e inimputable al autor: Todo rece en la víctima.

• ATENUACIÓN POR IMPRUDENCIA DE LA VÍCTIMA - 2230: La apreciación del daño está

sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.
-Se atenúa porque la víctima hizo cosas que le bajan al autor la responsabilidad que tenía.
-Reducción si el que ha sufrido se expuso a el imprudente – reduce la obligación e
indemnización.

• La doctrina pone un ejemplo de la negligencia médica: 60% médico y 40% la víctima →

MODERACIÓN DEL 60% AL 100%.

62
-El tratamiento médico no se hizo conforme aconseja la ciencia y eso produjo un
daño corporal en la víctima, pero ya la actuación propia de la víctima es del 40%
porque no siguió las recomendaciones médicas en el proceso post-daño, entonces
esa persona al no haber observado esas recomendaciones médicas agravó el daño
(cómo no interrumpir el tratamiento, tomar las pastillas a tales horas, no ingerir tales
alimentos, etc).
-No es que le paga el 60% de responsabilidad sino paga el 100% de la responsabilidad
de el. Y es el 40% que le toca afrontar a la víctima porque se supone que asume que
es por el actuar negligente de ella, es el 40% del daño.

o Absorción de la culpa de la víctima por el agente: Ciclista debe usar un

chaleco reflectante, pero la norma dice que el chaleco reflectante debe tener
ciertas características. Hay normas que establecen cómo debe ser para que
cumpla el papel de llamar la atención e identificar que hay una persona
andando en bicicleta. El error de la víctima es que la parte reflectante es
mínima frente al requerimiento de la norma, por ejemplo, la norma dice que
el 60% debe ser reflectante y él tiene el 10% reflectante.
-Le arrolla un conductor ebrio en exceso de velocidad.

-Graduación de quién cometió más errores: El ciclista cometió el error de no

tener un buen chaleco reflectante, el conductor que podría decir que no le
vio por el chaleco está ebrio en exceso de velocidad.

-La doctrina dice que hay una absorción de la culpa de la víctima por el
agente: Lo más gravoso le absorbe a lo menos gravoso.

-El tema no es tan fácil, no es lo mismo un chaleco reflectante en la Av.

Remigio Crespo donde hay luz, frente a una calle de un sector rural donde
no hay una sola lámpara. En la zona rural resulta más complicado verle al
ciclista

o Absorción de la culpa del agente por el de la víctima: Caso del suicida que se
bota y al momento que cae le atropellan, el límite era 100km/h y el agente
iba a 110km/h, el mayor acto imprudente fue de la víctima.

o Persona que tiene una piscina sin resguardos necesarios para niños
pequeños ¿qué grado de responsabilidad tiene el por no haber tomado
precaución para que no se ahogue un niño en la piscina frente a la
responsabilidad que tienen los padres de haberle cuidado al niño, porque el
ordenamiento jurídico dice que un niño de 3 años debe tener el resguardo
de sus padres, más aún en un lugar así. ¿Quién absorbe la responsabilidad?
O ¿hay responsabilidad compartida? Debemos analizar la prueba para ver
cuál es el relato de los hechos que le convence al juez.

63
 • La teoría de los daños: Todos debemos adoptar una conducta que tenga presente:

1. Hay que evitar sufrir daños: La gente debe adoptar un comportamiento

preventivo.
2. Tratar de evitar conductas que lleven a la asunción de riesgos innecesarios.
3. Para no tener que asumir daños.

DOCTRINA DE CÓMO DEBERÍA PRESENTARSE EL DAÑO

→El daño debe ser:

1. Directo: Consecuencia inmediata de una inejecución de una obligación – relación

causalidad (perjuicio-culpa).

-Debe haber una relación de causalidad entre el actuar y los resultados para que
provoque un perjuicio.
-Se insiste en la culpa porque en muchos sistemas hay que probar la culpa del agente. No
siempre estamos exonerados de tener que demostrar la culpa (como en la sentencia).
-Todavía no hay un fallo de tripe reiteración que dice que el tema de que demostrado el
daño le corresponde al demandado probar causales de exclusión de la culpa.

2. Actual: Existir al momento que se formula la demanda.

-Esto porque en el relato de los hechos debemos describir cuál es el daño que se supone
está sufriendo la persona como consecuencia del acto u omisión, luego la causalidad y
luego la cuantía de la reclamación.
- Futuro. “Mera posibilidad”.
-Pero esto no siempre es posible dice la doctrina, podemos estar frente a un daño futuro,
la doctrina dice que no debe ser una mera posibilidad, sino algo que arroje una certeza
de que algo va a ocurrir.
-No podría haber una alegación por cosa juzgada, porque es un nuevo daño, si bien son
los mismos actores, los mismos demandados y el mismo objeto (Reclamar daños y
perjuicios), sin embargo, los daños son otros.
-La dificultad del abogado es probar los posibles resultados. El documento decía que
frente a un daño futuro el juez debería asegurar que la persona tenga el tratamiento que
requiere, si la duda es un posible cáncer, el juez debe asegurarse de dar el chequeo
médico cada 3 meses, entonces asegura que la persona al estar vigilada periódicamente
no llegue a una situación grave por la indetección.
-Hay un temor fundado, no es una mera suposición, no son elucubraciones, son temores
fundados por la experiencia del juez. El juez le da una tranquilidad psicológica, mucho
más cuando esa persona tiene pocos recursos económicos, aparte de la angustia de que
le va a dar cáncer, se preocupa de no tener plata para el tratamiento; pero el juez se

64
 puede asesorar por un médico que diga que en base a la probabilidad se debe hacer un
chequeo en cierto período de tiempo para detectar tempranamente.

-HAY DOS ALTERNATIVAS:

1) Proyección a futuro: Hacer una proyección de gastos, si es que le demostramos,

por ejemplo, que durante este tiempo ella va a necesitar tales exámenes, va a
necesitar tales medicaciones, etc.

2) Puerta abierta para otra demanda en caso de daño futuro: O podría hacer una
proyección pequeña dejando la puerta abierta para volver a demandar cuando
se produzcan las consecuencias.
-Aquí en este último supuesto no hay prescripción porque la prescripción va a
ser desde que tengo el daño, los hechos son del 2010, en el 2010 hubo ciertos
daños, pero yo tengo el daño nuevo en el 2022, me salió un lunar y el médico me
dice que es consecuencia directa de lo que me pasó en el año 2010, entonces se
encadenan los daños presentes con los daños pasados, hay una relación de
causalidad, tienen el mismo origen.

-Si se presenta un informe psicológico en donde se dice que si se da A, B, C hay un 99%

de probabilidades de que se produzca D. Entonces que se debe indemnizar con D, sin
embargo, aún no se produce el daño, ni siquiera hay los inicios de D. Es difícil que un juez
declare con lugar la demanda. Pero si ya empiezo con algo del daño ahí es otro escenario.
-¿Cómo se asegura el equilibrio psicológico de él? Si decimos que tiene A,B,C pero le va
a dar D, la persona se va a estresar de que hay una probabilidad de que le de D.

3. Cierto: Real = que haya sucedido, que signifique un detrimento en la persona. Hay que
hacer una reparación – efecto jurídico.

4. Antijuridicidad: Debe ser una lesión a un interés jurídico protegido, la víctima no tiene
obligación de soportarlo-.
-El interés debe tener una protección jurídica, la integridad, daños patrimoniales, etc.
Tienen incluso protección constitucional.
-La víctima no tiene la obligación de soportar: El tránsito nos puede quitar varias cosas,
como llegar al aeropuerto, una reunión importante, etc, no por eso demandaría daños y
perjuicios a la EMOV. O la no salida de los aviones en la hora puntual y todo lo que eso
implica, porque hay viento en la ruta, se debe soportar.

-Ejemplo del interés debidamente protegido:

• Industria todos los permisos: Casas vecinas.

65
-Hay un sector industrial en todas las ciudades, nosotros tenemos un parque industrial.
-Hay casas contiguas al parque industria, deben soportar el ruido, y el tráfico porque hay
transportes pesados que descargan mercadería, hay un alto flujo de personas durante
todas las 24 horas. Las casas no van a tener una zona de completa tranquilidad vs. Una
zona completamente residencial.
-La idea es hacer un cinturón por la zona industrial para que se aisle de las viviendas, aquí
no hay eso, tenemos bombas de gasolina, casas al lado de las industrias, etc.
Es más, si construimos muy cerca y es una zona prohibida, no se le va a tutelar nunca
frente a un daño que va a sufrir. No hay un interés jurídicamente protegido porque el
municipio me ha prohibido construir ahí.
-En definitiva, el progreso también trae consecuencias que estamos obligados a soportar
-Pero si primero compro la casa, y luego se cambia el uso del suelo para industrias, es
posible demandar daños y perjuicios. Podría incluso primero pedir que no se le de
permiso, luego sí puede demandar porque no tenía por qué soportar ese daño.

Daño moral

“El honor no se indemniza, se limpia”. Antes se trataba como el famoso duelo, enfrentar
a la persona que dañaba el honor.
-El daño moral defiende la triple integridad.

» Triple integridad: Patrimonial – moral- corporal.

-El daño moral se incorpora en 1970 en el Código Civil, antes se podía demandar daños y
perjuicios y hacer calzar este tema.

» Ideas canónicas: Se parte de la idea canónica de que el empleo dinero va a

compensar la tristeza. La aflicción. Moralidad. Paliación desfavorable.
-Es imposible ponerle un precio a la muerte, al sufrimiento, etc. Si bien no hay
dolometro, la respuesta es que hay que mandar a compensar de alguna forma,
no solo dinero, sino disculpas públicas, la sentencia en sí, placas, etc.
-El monto económico es algo paliativo frente a ese gran sufrimiento.
-Lo que se puede afectar es:

o Personalidad
o Integridad
o Estética
o Imagen
o Pudor
o Creencia
o Honor

-El caso que vimos de que se saca al niño del país sin permiso, el padre podía
demandar daño moral por todo el sufrimiento que le lleva el estar separado de
su hijo. El caso de España donde se le indemniza a la madre por un millón de

66
 euros por concepto de estar alejada de sus hijos es exagerado, pero es
discrecional determinarlo, hay que motivar ¿cómo se explica el millón de euros?
-Una idea de reparación integral podría ser que, sea parte del material del
examen de oposición de un aspirante a profesor de derecho, debe leer esa
sentencia para poder entrar a ser catedrático en una Universidad.

o -Cívicos.
o -Políticos.
o -Familia.

-Un autor ecuatoriano dice que el daño moral implica psiquis, familia, allegados,
cambia el modo de ser y hay que ver el proyecto de vida. El tema de los allegados
incluso tiene un respaldo constitucional, nosotros ya rompimos el mito de la
familia biológica y reconocemos TODO TIPO DE FAMILIA, el vecino que crió a los
hijos de los migrantes, es un allegado, es un tipo de familia.

-Paute se dedicaba a la caña de azúcar, todos cambiaron a dedicarse a flores, en los años 90 una ONG hace estudios de cáncer a las mujeres por lo que se usaba en las
flores, nunca se llegó a tener la certeza absoluta de que el tema de las flores generó esa situación, en esos años no había el avance científico suficiente para probar la
relación de causalidad.
-La dificultad del abogado es armarse un buen caso, llegar con elementos probatorios firmes que hagan que el juez lea los mismos hechos que narro.
-La interrupción de la prescripción es natural y civil, natural xq una inundación me permite tener contacto con el bien, la interrupción civil es cuando se presenta la
acción y se cita, no basta con presentar la acción. Y la interrupción prescripción se retrotrae a la fecha de presentación de la demanda (si se cita hasta dentro de 6
meses de presentar la demanda). Es un reconocimiento expreso de que el Estad Ecuatoriano no tiene un sistema que garantice que la citación se realice en la forma
oportuna, se entiende que un tiempo normal para citar son 6 meses.
-En las demandas de daño moral, se suele ingresar con un examen psicológico. Sin embargo, en el caso del Banco de pichincha se dijo que no era necesario el examen,
bastaba con el hecho, se dice que no se debía exigir que no se pruebe que está sufriendo, es mejor entrar con pruebas convincentes porque nada le obliga al juez a
acatar la sentencia del banco del pichincha.

-En el lucro cesante no es que se ve un daño futuro en sí, ya hay un daño y se proyecta los efectos que ese daño va a causar en su economía a futuro. En el daño futuro
aún no tenemos una situación concreta.

→UTILIDAD DEL DINERO: El dinero tiene su utilidad porque permite garantizar un modo de vida
a las personas, día al día trabajamos para obtener dinero y poder satisfacer necesidades básicas.

-Caso: Ciclista que es deportista consumado, ha ido desarrollando su carrera deportiva

de tal forma que es un deportista de élite, actualmente tiene 27 años y una persona le
causa un accidente y queda parapléjico.
o ¿Cómo calcular la compensación para mitigar el sufrimiento, haber truncado su
proyecto de vida? Es muy difícil para el juez calcular esto frente a los derechos
no patrimoniales, que el juez se separe del lucro cesante y del daño emergente
que es una forma lo más posible objetiva, de calcular. El daño emergente es
todas las situaciones que le vana. permitir tener una vida asegurada en
requerimientos básicos (atención de salud, apoyo psicológico, arreglos del hogar,
medio de transporte). El lucro cesante es el cálculo de lo que potencialmente
hubiera obtenido en su carrera deportiva. El juez calcula unos $400.000 frente a
todo lo material que el requiere. La parte difícil es compensar el sufrimiento que
tiene, el daño inmaterial y que no tiene objetividad para decir qué situación

67
 puede tener el dinero ¿cuánto le puede compensar el juez por ese concepto?
Digamos que $800.000 Una corriente dice que es mucho, otra diría que sería de
darle $50.000 porque no sirve darle una cantidad importante ya que considera
que ya no le encuentra mucho sentido a la vida.
o ¿Cuánto le hago por compensación económica por el sufrimiento que el tiene?
La CIDH establece montos de la reparación inmaterial sin explicación, no me
permite entender el por qué fue ese monto. Nuestro código dice la prudencia
del juez, el código apela a que los jueces son prudentes, y que van a ser los
suficientemente prudentes para no exagerar.
o Podríamos decir que vamos a destinar una suma de dinero para que un grupo de
investigación encuentre determinadas soluciones para las personas a las que les
toca enfrentar esa situación, como reparación inmaterial. O para realizar
campañas de cómo cuidar a los ciclistas en Cuenca. Darle dinero para que pueda
viajar, contar su historia, crear un programa de reflexión. HAY QUE SER
IMAGINATIVOS, darle elementos al juez para que al momento de decidir ya no
sea tan subjetivo y solo se apegue a la prudencia del juez y más bien tenga
elementos que le denoten una buena reparación.

-Caso: Persona injustamente privada de la libertad 12 años y 8 meses de prisión por

violencia sexual, se hace el examen de ADN por recurso de revisión y se demuestra
que no fue responsable de ese delito ¿cómo se le recompensa por daño inmaterial?
El tribunal manda a 1 millón de euros ¿cómo yo calculo una indemnización por el
tema del daño inmaterial? En el caso puntual el era un vagabundo, no tenía
educación, se le da un millón porque se le compensa la miseria de antes del
acontecimiento y demás.

-Podríamos visualizar a la inversa para ver el daño, si aceptáramos un millón

de dólares por irnos a la cárcel. En el Ecuador le deberíamos agregar el
sufrimiento de las personas privadas de la libertad en la pandemia, estaban
en mayor sufrimiento psicológico al saber que no iba a contar con la situación
medica necesaria, otro factor sería la crisis carcelaria que ha sido reconocida
por la Corte Constitucional, agregar esta sentencia donde se reconoce una
crisis sistemática en el Ecuador, se nos va a dar un mayor valor al sufrimiento.
Y, finalmente, el sufrimiento que se le crea a una persona el ir preso siendo
inocente, eso acaba la vida de una persona el escuchar un veredicto negativo
pese a que no hizo nada.
-La última persona que salió del corredor de la muerte en EEUU tenía 65 años
y pasó 38 años preso injustamente. Un juez podría pensar que no tiene
mucho sentido darle tanta plata porque ya está en la última etapa de su vida
y ni siquiera la va a poder disfrutar dada su expectativa de vida. Pero el
Estado saldría beneficiado que mientras más preso injustamente le sale
mejor porque pagaría menos.

-Caso: Un periódico dice que una persona es narcotraficante y esto era mentira.
Qué pasa respecto a la personalidad de la persona. El demandó daño moral, en

68
 primera instancia $10.000 euros y en segunda $30.000 euros. ¿Basta la
rectificación para enmendar todo el daño? No basta, entonces por eso acude a
los tribunales. El tribunal de segundo nivel alega que a este periódico ya se le
condenó una vez, ya sabía que tenía la garantía de no repetición, e convirtió en
un garante de los derechos, por tanto tenía que asegurar que su periódico nunca
más lo vuelva a hacer, por estas dos consideraciones en segunda instancia se le
manda a pagar $30.000.

→DAÑO MORAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO:

-Como el dolor físico que lesiona y hace sufrir a la víctima:

-Es demasiado amplio qué le puede hacer sufrir a la víctima.
-El daño moral afecta a la personalidad física o moral del hombre o ambas a la vez. A la integridad
de las facultades físicas, a las sensaciones y sentimientos del alma humana. Es un
pronunciamiento de la Corte Nacional de Justicia, asumir un concepto como alma es complicado,
pero se dijo aquello en el año 2001.

-Art. 2232 COD. CIVIL:

Art. 2232.- En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también
demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido daños
meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del
perjuicio sufrido y de la falta.

Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están especialmente
obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior,
manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen
lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o
arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos
o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.

La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo
de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación
del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este
artículo.

• -Pecuniaria se refiere a que solicito una indemnización en dinero. No contempla la

reparación integral, ni lo que se puede solicitar una indemnización inmaterial, no lo
contempla.
• -La ley condiciona a una situación que no es tan correcta de acuerdo a la doctrina, dice
“daños meramente morales”, ¿qué quiere decir meramente? Podría entenderse solo
daño moral, otros pueden entender que se le trata despectivamente y no tiene la
categoría del daño patrimonial.
• -El juez debe evaluar la gravedad del daño y que la falta sea relevante jurídicamente y
haya sido de una importancia vital.

69
 • -Se deja salvo la pena impuesta en delitos o cuasidelitos, porque en ese tiempo si no
comparecíamos con acusación particular no nos reparaban en el proceso penal.
• -Nos dice que están especialmente obligados (la ley le trata como obligación) y hace una
reparación ejemplificativa, la ley se pone a enunciar delitos, conductas que en esa época
estaba en el código penal.
• -Una detención arbitraria ¿Quién la puede hacer? Por lo general las personas son
detenidas o arrestadas por medio de la fuerza pública, pero en casos de secuestro,
retención en centros de ayuda en caso de consumo de alcohol o drogas, pueden ser
detenciones arbitrarias.
• -La parte final es a la que más se acude como fundamento de derecho para daño moral
“procesamiento injustificado”, daño moral por recibir una denuncia en fiscalía, una
persona no tuvo nada que ver con ese tema y por tanto se le generó sufrimiento,
angustia, y van y presentan demandas civiles por daño moral.
• -En general sufrimientos físicos o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u
ofensas semejantes. En un caso que se le demanda 5 veces a la misma persona, por parte
de otro mismo accionante, pero son 5 pretensiones diferentes, y le demanda daño moral.
La primera defensa del demandado es el ejercer su derecho constitucional es el acceso a
la justicia. Otra de las propuestas de la parte actora podría ser que hay un abuso de
derecho, sin embargo, el demandado va a decir que si es un abuso de derecho, se
determina al final, en la sentencia cuando se le condena en costas (ver si ha sido abusivo,
malicioso o temerario), si el juez no lo calificó de esa forma, la parte demandada va a
decir que nunca se le condenó en costas, y mal se puede decir que ha actuado
abusivamente, si no hubo un pronunciamiento del juez en ese sentido. Una señora
demandó 5 juicios en el tema labora, en la primera demanda unos rubros, en la segunda
otros rubros, en la tercera otros rubros, en la cuarta un mix de los rubros anteriores y
siempre decía que los derechos laborales eran irrenunciables, en las 4 ocasiones no logró
justificar sus pretensiones, sí procedía el tema del daño moral.
- La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el
resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado con los daños.

• -Quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización. La

prudencia del juez en base al valor, esto debe atender a las circunstancias (GRAVEDAD Y
LA FALTA), debe valorar la gravedad del perjuicio y de la falta.

Art. 2233.- La acción por daño moral corresponde exclusivamente a la victima o a su representante
legal. Mas, en caso de imposibilidad física de aquella, podrán ejercitarla su representante legal,
cónyuge o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad. De haber producido el hecho
ilícito la muerte de la víctima, podrán intentarla sus derecho habientes, conforme a las normas de
este Código.

• Cuando el daño moral afecte a las instituciones o personas jurídicas, la citada acción
corresponderá a sus representantes.
• -Dice que corresponde EXLUSIVAMENTE a la víctima o su representante.
• -¿Cómo a una persona jurídica un daño moral? El patrimonio de una persona jurídica es
el nombre, y se puede afectar al nombre. Coca Cola vs. Pepsi, pero demandaron daños y
perjuicios, porque la cola solo se vendía en botellas de vidrio, Pepsi pagaba a la gente

70
 para que recolecte botellas de coca cola y luego se destruya, les ponía en la imposibilidad
de comercializar cola, fue una demanda por daños y perjuicios, no daño moral.

→DAÑO MORAL DE EFECTOS OBJETIVOS:

-Se dice que atenta directamente al patrimonio, tiene una repercusión económica directa,
porque se puede producir un descrédito en los negocios.
-Disminuye la capacidad para tener riquezas y entonces perturba directamente al patrimonio.
-Es objetivo porque nos permite apreciar el perjuicio económico que sufre, es tangible. Si bien al
daño moral no lo podemos apreciar en toda su intensidad, sí lo son las consecuencias que
produce ese daño moral en el tema pecuniario.

-El ejemplo de la doctrina de su época es: Un ingeniero estaba yendo a contratar una obra por
$5.000, una persona le desprestigia injustamente ante la persona que le iba a contratar, hace
cambiar la visión del contratante frente a quien le iba a contratar, por ende, no se le contrata al
ingeniero, entonces, se dice que el daño moral es objetivo porque afecta directamente al
patrimonio del ingeniero, dejó de entrar $5mil, sabemos perfectamente el perjuicio que el sufre.
-Puede tener una incidencia mayor si provocó que no le contraten nunca más, ya no puede ni
ejercer la profesión, entonces en los temas objetivos se queda en 5mil, pero en temas subjetivos
es incuantificable, el juez va a tratar de convencer a las partes que no está siendo arbitrario en
este último caso, por ende debería intentar sacar un promedio y evaluar en base al promedio de
vida laboral de la persona.

NOTA: Nuestra ley reconoce al lucro cesante y daño emergente como parte del daño moral. Los tribunales no se han separado
de hacer cálculo del daño material o del daño inmaterial con lucro cesante y daño mergente, porque está en la ley y le permite
hacer el cálculo, la CIDH dice que para reparaciones materiales pone tales rubros (que son lucro cesante por 3 meses que
deja de percibir y daño mergente por tales gastos) e inmaterialmente tales rubros.
» Art. 2231.- Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar
indemnización pecuniaria, no sólo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral.

→DAÑO MORAL CON EFECTOS SUBJETIVOS:

-Afecta los derechos de naturaleza extra-patrimonial, e incide directamente en el patrimonio

natural del ofendido, pero a diferencia de los efectos objetivos, la valoración económica no se
puede cuantificar de manera precisa y objetiva, sino que esa reparación va a tener un efecto
compensatorio.
-La reparación va a tener un objeto compensatorio.
-No podemos llegar a la objetividad que nos permite el ejemplo del Ingeniero.

→CATEGORÍAS DE DAÑO MORAL:

-Genera entonces, sufrimientos físicos o psíquicos. El daño moral provoca:

71
 1. Pérdida de agrado: Ya no tenemos el mismo espíritu de gozar y disfrutar de la vida, la
sensación del disfrute la perdemos, porque estamos en situación de angustia. Cuando al
gente ya no tiene ganas de vivir.
2. Perjuicio estético: El que afecta a la imagen de una persona. Había jueces que distinguían
el daño en alguna parte oculta del cuerpo frente a una parte que se ve, es más gravoso
el daño en el rostro frente a un daño como una quemadura en el estomago, en la pierna
derecha, en el brazo, etc. Hay otra corriente que dice que no se debería distinguir porque
son partes del cuerpo que deberían tener la misma intensidad. El sentido común nos
dice que no tiene la misma intensidad, y las generaciones cambian, antes el tema
estético y físico no era tan relevante, ahora la gente va más al gimnasio, cuidan más su
alimentación y demás.
3. Perjuicio de efecto: La víctima fallece y eso produce un efecto en sus familiares, esa
pérdida repercute y hace que, a más de que tengo a la víctima debo indemnizar a sus
familiares. O, un efecto si me sustraen un reloj, pero ese reloj es heredado de mi abuelo
y fue un regalo especial, el efecto va a ser diferente, porque tiene una situación especial
para la persona.
-Pérdida del efecto con relación a las personas (incluso aquí tenemos la familia ampliada,
nos pueden indemnizar por la pérdida del vecino que el le crió).
-Pérdida del efecto con relación a bienes con significación afectiva.

→ Derecho daños inmateriales - PRUEBAS:

-La prueba en Colombia es los daños psicológicos cuando se demanda daño moral para justificar
la situación gravosa.
-Dicen los estudiosos del derecho colombiano que esto ha ido cambiando y que los jueces ya no
son tan empáticos en que el sufrimiento solo se puede probar con exámenes psicológicos. Sino
también con PARIENTES CERCANOS. Ver la incidencia del daño sufrido en base a la relación de
parentesco.

-Casos difíciles doctrina:

• El estado de coma de una persona, alego que tengo un sufrimiento psicológico que
disminuye mi esqueleto psicológico y eso incide en mi proyecto de vida y bienestar
familiar, cuando una persona está en coma se supone que la ciencia dice que NO SUFRE.
Demandan los familiares porque es físicamente imposible que demande la persona en
coma. En Alemania, se aminora la cuantía (a una persona que está sintiendo le da 50mil
y al que está en coma 20mil). Podríamos alegar el daño moral de la familia de el, si una
persona está en coma, arruina la vida de toda la familia, puede que la esposa haya tenido
que renunciar para cuidarle, contratar enfermeros, pagar medicina, etc. La parte del
sufrimiento no será contundente pero sí la relación de la familia.
• La pérdida del feto: En la mayoría de países no se le considera una persona. Nosotros
consideramos a la persona cuando nace y está completamente separado del vientre de
la madre. ¿Qué indemnización se le da? Algunos jueces dicen que más bien es una lesión
corporal a la madre, y lo toman en cuenta para el tema de la cuantía.

72
→DERECHO AL HONOR Y AL BIEN NOMBRE:
-Art. 66 num. 18 de la Constitución.
-Art. 2231 C. Civil: Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan
derecho para demandar indemnización pecuniaria, no sólo si se prueba daño emergente o lucro
cesante, sino también perjuicio moral.

-No debemos confundir y pensar que el lucro cesante y daño emergente solo tienen que ver con
derechos patrimoniales, sino que también podemos reclamarlos en el daño moral. Es una
indemnización pecuniaria (dinero), el daño sufrido sí se puede compensar entonces de esta
forma, y no solo por eso, sino también por el perjuicio moral.

→DERECHO A LA LIBRE EXPRESIÓN Y LA LIBRE INFORMACIÓN:

• Libre expresión: Nos permite conocer la opinión de las otras personas, pese a no estar de
acuerdo, nos permite enterarnos y la otra persona tiene derecho a expresarse. Mi
derecho termina donde empieza el de los demás.
• Libre información: Yo tengo derecho a poder acceder a cualquier tipo de información,
para ser un ciudadano informado, mal podría suspender el uso de redes sociales para
que la gente no se entere de qué sucede en el país, nadie debería intrometerse en mi
derecho a acceder a la mayor cantidad de medios que me permitan una información, yo
puedo leer información de todo lado, no solo del gobierno sino de sus contrarios y demás.
Este derecho va construyendo la OPINIÓN PÚBLICA LIBRE para la toma de decisiones.

» Límite: Garantiza un sistema democrático, mientras mayor acceso pueda tener yo a la

mayor cantidad de información, me enriquece como ciudadano crítico, como
profesional, como persona. Puedo comunicar y recibir libremente la información, pero
¿Es veraz? Tenemos que evaluar un discurso lo más acercado a la verdad de las cosas.
» Conflicto: Libertad de expresión (ausencia de expresiones injuriosas) y la intimidad
personal y familiar.

-No debemos tocar la intimidad personal y familiar, es un filtro, si decido ejercer un cargo
publico tengo más injerencia en mi vida diaria (no va a tener la gente la misma reserva y
cuidado), pero no por eso se acaba mi derecho a la información personal y familiar.
-Los datos íntimos tienen que ver con la intimidad. Datos privados con la privacidad
» Libertad individual garantiza: La existencia de la opinión pública, pluralismo político y
Estado democrático.
» Criterios/ estándares internacionales:

-RESPECTO A LA LIBERTAD DE LA INFORMACIÓN, EL TRIBUNAL DEBE ANALIZAR:

a) Trascendencia pública: ¿Era conveniente que a la gente le interese la orientación
sexual del comandante de policía?

b) Información Veraz: Es decir, si queremos tener una opinión pública libre, ¿qué esfuerzo
hizo el medio de comunicación que divulgó la noticia para contrastar y evaluar, se debe
demostrar que se hizo una búsqueda diligente y un esfuerzo para que la información sea

73
 lo más cercana a la veracidad, nunca estaremos frente a una verdad incontrovertible. Por
eso, en los medios colocan que no se han podido comunicar con la persona, pese a haber
intentado, que la persona no quería rendir declaraciones sobre el tema, etc. Esto tendría
mucha incidencia en una demanda de daños.

c) Soportar una mayor intromisión en las figuras públicas: Todo lo trascendente sí, todo
lo que se relacione con su gestión pública. Necesitamos conseguir que la ciudadanía se
interese también por la cosa pública.

• Lo que prima en la libertad de información es tener una OPINIÓN PÚBLICA LIBRE.

• Silla vacía = no solo para municipios (aunque sí toman decisiones más cercanas a
la gente).

» VALORACIÓN: Art. 2232.- En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes,

podrá también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera
sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la
gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta.
Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están especialmente
obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior,
manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen
lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones
o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general,
sufrimientos físicos o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas
semejantes.
La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado
próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez
la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el
inciso primero de este artículo.

• Nuevamente habla de indemnización pecuniaria, que la pretensión va en

dinerario.
• LA PRUDENCIA DEL JUEZ: Es decir, tener un juez que piensa en las consecuencias
de su decisión, no toma riesgos innecesarios. La prudencia se basa en:
o A) La gravedad particular del perjuicio: Qué tan grave fue ese
perjuicio.
o La falta.
• Las cosas no vuelven al estado anterior, la reparación tiene por objeto producir
satisfacción a la víctima, una compensación. Es pecuniaria porque es un valor
generalmente aceptado por toda la sociedad que puede producir bienestar, es
un bien útil.
• Todo tipo de situación que manche la reparación ajena = difamación.

74
→PARÁMETROS SEGÚN LA DOCTRINA PARA CALCULAR EL DAÑO MORAL:

-Limitaciones del juez: Debe resolver primero en base a lo que se trabó la litis (demanda y
contestación y reconvención y contestación a la reconvención). Y, en base a los medios
probatorios que han demostrado las partes. El juez debe intentar ser lo más objetivo imprudente.

• Motivación: La motivación tendrá un peso relevante. Debe dar una buena explicación de
los hechos y del derecho que aplica (sentencia corte constitucional), permitirá a los
justiciables a entender si la resolución está o no justificada.
-Antes en el CPC yo decía que no estoy de acuerdo y apelo y no tenía que justificar nada
más. Ahora debo exponer cuales son las razones en los hechos y en el derecho de por
qué apelo, debo acusar los yerros que ha cometido el juez y por qué considero que el
juez se equivocó. La motivación me va a permitir fundamentar el recurso de apelación.
-El recurso de casación incluso es un recurso en contra de la sentencia, es mucho más
técnico y va en contra lo que dijo y lo que dejó de decir el juez.

• Concepto de prudencia: Ni que se enriquezca el actor ni se empobrezca el demandado,

esto dice mucho de cómo debería ser esa prudencia.

• Precedentes obligatorios: Es decir, el juez debe fijarse en cuales son y cómo se va

construyendo la jurisprudencia para analizar si tenemos casos análogos, esperamos del
juez una respuesta semejante.
-El fallo de triple reiteración es una jurisprudencia obligatoria y los jueces están en el
deber de aplicarlo.

-Zannoni: El hecho de que sea difícil demostrar la realidad del dolor, del pensar, de las aflicciones
que tenga la persona, que no tengan precio, no significa que no sean susceptibles de apreciación
pecuniaria.

• Incluso nuestro código nos exhorta a esto.

-Seguridad jurídica: Tengo normas del ordenamiento jurídico, es predecible cómo se va a

comportar el órgano de adm de justicia, y si agregamos el precedente jurisprudencial obligatorio.

• Justicia en el caso concreto: ¿Cómo veo que es predecible el comportamiento del juez,
pero en el caso concreto debería analizarlo puntualmente?
• Sistema de baremos: No todo el mundo puede responder de la misma forma, las familias
tenemos diferente capacidad de respuesta. Hay casos en donde la ley está dirigida a la
generalidad y ya no puede dirigirse a las especificidades, este sistema no permitiría en
muchas ocasiones hacer la justicia del caso concreto.
• Valorar la vida o integridad física: Tenemos derecho a de saber a qué atenernos y qué
respuesta espero del órgano jurisdiccional: Esperamos respuestas COHERENTES, CLARAS
PREDECIBLES Y SIMILARES.

75
 -Si yo pongo a consideración del tribunal un caso similar en el que ya se han pronunciado
y en base a precedentes ya emitidito y recientes de la corte constitucional. AL MISMO
HECHO UN MISMO DERECHO.

-ANALIZAR A LA VÍCTIMA (EDAD, CARGAS, SALUD).

-ANALIZAR DERECHOS DEL VICTIMARIO: Hechos que demandan una reparación bastante
fuerte frente a una persona que no tiene una adecuada condición económica, factor de
atribución, responsabilidad, obligación. Debo ir a ejecución y después a la declaratoria de
insolvencia. Quisimos aplicar la justicia al caso concreto, y no hemos hecho porque el
demandado no va a poder pagar un centavo, la víctima no podrá cobrar nada y lo que
persiguió con su pretensión.

• Hay que coordinar la seguridad jurídica con la justicia al caso concreto.

• El juez al fijar el quantum de la indemnización, analizar condición: Sociológica, económica
y cultural.
• La reparación debe satisfacer a la víctima para que responda a la justicia del caso
concreto.
• CIDH DAÑO MORAL: Es los efectos psíquicos como consecuencia de la violación de los
derechos y libertades, los efectos psíquicos es todo el sufrimiento y afectación al
esqueleto psicológico (dolor angustia, etc).
- Pretitium dolores.
- Es necesario probar/justificar el daño, salvo que sea evidente de acuerdo a la
naturaleza de las lesiones infringidas. Debo entrar con una carga probatoria
frente a la corte, y esta me dice que salvo que sea un tema demasiado evidente
y fácil que le permita deducir que de ese hecho se genera un daño, debo probar
el daño.
- Dice que la reparación del daño moral tiene carácter compensatorio, esta
compensación es simbólica (xq al tratarse de derechos inmateriales no tenemos
un valor fijado), es simbólica, se intenta aproximar a lo más para compensar el
daño sufrido.
- La sentencia constituye por sí misma una reparación. En algunos casos va a ser
más potente esta efectiva reparación que en otros (por ejemplo, cuando nos
manchan el honor y el bien nombre solo queremos que quede limpia nuestra
reputación). La sentencia tendría que publicarse, en determinados casos se
obliga para lograr ese efecto potente en algunos casos. Es grave la situación
cometida y muy intenso el sufrimiento causado, ahí ya la sentencia de por sí ya
no produce tanto el efecto reparador. En el derecho a la verdad la sentencia ya
constituye de por sí una reparación, los casos que se llevan a la CIDH son en
contra del estado, entonces el hecho de que en la corte reconozca que el estado
vulneró los derechos tiene que ver con la verdad histórica de cómo ocurrieron
los hechos, me vi obligado a agotar las instancias nacionales y el hecho de que se
reconozca que se vulneró mi derecho es fuerte.

76
 • CASO TIBI ECUADOR:

-Daño material: $148.714 euros

-Daño inmaterial: $207.123 →Para él y su familia.
-Gastos procesado: $37.287

o SENTENCIA CIDH:
» Condiciones de reclusión inhumadas
» Tortura – dolores corporales, sufrimientos y quebrantes.
» Daños emocionales físicas, psicológicas QUE PERDURAN. Lo que pasó hace 18
años perdura, es por ello que la corte decide daño inmaterial
» Violación al debido proceso (detención ilegal y arbitraria).
» Falta de protección judicial.
» Detención arbitraria profundo sufrimiento. Sufrió esto a pesar de ser inocente.
» No se investigó la tortura.
» Alteración en forma manifiesta a su proyecto de vida. Inclusos sus familiares
reclamaron la indemnización por daño moral.

-No es tan eficiente acá la sentencia porque no hay un efectivo un derecho de repetición
contra los funcionarios que actuaron mal en este caso. Y la cuantía de daño inmaterial es
poca para el y su familia.

→PRUDENCIA DAÑO MORAL:

• Santo Tomás de Aquino: La prudencia es la virtud principal, esta brinda luz al resto de
virtudes. La Prudencia consiste en la cosa que se elige, mientras que la justicia consiste
en distribuir, la fortaleza en la tolerancia y la templanza en las cosas que se han de usar.
La prudencia es la más importante de las virtudes ya que su tarea es la de dirigir a las
demás virtudes.
• Hay que ver qué concepto tiene un juez de la prudencia y cómo motiva.
• La prudencia es la mas importante de las virtudes ya que su tarea es dirigir a las demás
virtudes.
• En todas las sentencias hay que procurar dar BUENAS RAZONES, para encontrar la
prudencia y la razonabilidad de la conclusión.
• La prudencia es la herramienta que ayuda a deliberar sobre determinado asunto y lleva
a tomar una decisión correcta, razonable y justa.
• La decisión prudente es la mejor para el caso concreto según las circunstancias del
mismo, procurar la mejor decisión porque yo como juez precisamente pretendo llegar a
esa decisión correcta, razonable y justa.
• La sana crítica del juez no es arbitrariedad, el juez tiene la obligación de dar buenas
razones, las normas señalan el camino para que llegue de mejor forma a la decisión. La
sana crítica es la lógica y la racionalidad
• El juez resuelve en base a la traba de la litis y a los medios probatorios. Si el juez de más,
menos de lo que se le pidió, no analizó la pretensión, en mérito a ello podemos apelar.

77
 • El hombre gracias a la prudencia se puede acercar a una vida ideal, buena, por este
motivo es necesaria la justicia. El texto de la ley apela a la prudencia del juez.
• La justicia es un instrumento de solución de conflictos.
• La persona que hace uso de la prudencia debe tener como condición la imparcialidad.
-Imparcialidad objetiva: Referida al objeto de la controversia, si el juez tiene interés y por
tanto no va a ser imparcial en su decisión.
-Imparcialidad subjetiva: Garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con
las partes.
-Las instituciones que tenemos para defender esto son la excusa y la recusación.

→La responsabilidad objetiva:

• La Rev. industrial trajo accidentes, obreros sufrían daños en razón de su trabajo y no eran
resarcidos, hubo daños que no eran fruto de la culpa del agente (Del dueño de la
maquina). Entonces los doctrinarios se plantearon qué hacer, no era conveniente
detener todavía actividad industria, se buscó la forma de indemnizar el daño.
• De una responsabilidad por culpa a una responsabilidad objetiva sin culpa o por riesgo:
En el caso de la empresa eléctrica, se debe observar si tomó las precauciones y a menos
que no justifique su falta de responsabilidad se entiende culpable.
• Si alguien introduce un riesgo por la actividad que realiza y que le brinda beneficios debe
asumir la responsabildad por los daños que con ello ocasiona: Es decir, través de esos
beneficios genera riesgos y daños. El beneficio de transporte aéreo era de transportar a
mucha gente de manera oportuna, lo mismo implica mucho costo. Por el riesgo, fue una
de las primeras actividades en donde al comprar el boleto firmaba un seguro, firmaba un
contrato de adhesión un seguro incluido en el pasaje aéreo, la empresa tenía que hacer
eso frene al riesgo que enfrentaba el pasajero (hace 40 años se accidentó un avión y la
familia de ellos recibió un seguro de la compañía).
• El provecho de la actividad tiene como contra partida la reparación de los daños
ocasionados a los individuos: Allí donde se encuentra el beneficio está luego la
responsabilidad: La doctrina encuentra razones para justificar el por qué resarcir.
• Raymond Saleilles: La idea subjetiva de la culpa, era restringida para los accidentes de
trabajo, no era suficiente para el ámbito general. Cuando la voluntad culpable
condicionaba el surgimiento de la responsabilidad civil incrustaba un concepto penal. El
derecho civil ante los daño se preocupa por establecer quien debe sobrellevar las
consecuencias económicas.
• Teoría del riesgo profesional: La mayoría de accidentes empezaron a ser de trabajo, de
aquí nace la teoría. En 1938 se crea el IESS y una de las primeras prestaciones fue a favor
del accidente laboral.
• Toda actividad produce riesgos (incluso tenemos categorías de actividades peligrosas): la
responsabilidad civil se encarga de repartir tales riesgos. El código de Napoleón dice que
los riesgos tenían que ser asumidos por el causante solo si actuaba con culpa.
• Seleilles: Quien produce un riesgo invariablemente tiene que responder por sus efectos.
Culpa= riesgo, la culpa no debe ser considerada en relación al daño sino a quien la puso
en practica (quien trajo la conducta riesgosa debe considerar el daño).

78
• LOUIS jOSSERAN: Encontró un principio ignorado por el código de Napoleón:
responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas. Cuando una cosa, excepto los
animales o inmuebles, crearon un daño, había que aplicar que el lesionado para obtener
la indemnización no debía probar la culpa del ofensor, correspondería a la
responsabilidad del guardián de la cosa (probar causa efecto entre el hecho de la cosa y
el daño que gracias a ella se generó).

-Teoría del riesgo provecho o del riesgo beneficio: Pensada para entender al caso
concreto, la responsabilidad del patrón por accidentes de trabajo, el daño ocasionado
tenia que ser resarcido incluso cuando no participaba la culpa. Es razonable que quien
pone una empresa para obtener réditos debe indemnizar a quien, sin perseguir las
mismas metas, resultaban afectadas por accidentes provenientes de la actividad de la
empresa (el dueño de la empresa y el trabajador no persiguen las mismas metas).

→ Teoría del riesgo beneficio o del riesgo creado:

-El campo restringido de la responsabilidad de los patrones frente a los accidentes de los
trabajadores rebasó el campo inicial, ya no solo se quería que se queden en el campo de
pagar a los trabajadores. La doctrina propone “para toda situación que causó daño en
actividades que le beneficien”. Si el daño me beneficia soy responsable.

-Para rebasar esta teoría del riesgo-beneficio sale la tesis del RIESGO CREADO: Debo
responder por cualquier actividad que reporte ventaja. La ventaja no solo puede ser
medida económicamente. Debo justificar que el daño se produjo por una actividad que
le produjo ventaja a otra persona.

-El desarrollo del derecho de daños no se hace tanto en base a normas sino en base a la
jurisprudencia.

» ELCÉCTICA: Antes que separar las teorías, las complementa.

-La responsabilidad civil no tiene un solo fundamento, se basa en la culpa y
también en la teoría del riesgo. Nos sirve la culpa y el riesgo.

• Bettermieux: La culpa es el fundamento general de la responsabilidad

civil. La teoría del riesgo me sirve para el hecho dañoso anormal. Puede
haber un hecho dañoso es normal pero encaja en la teoría del riesgo
beneficio.
• Demogue: En el riesgo autor utiliza un medio peligroso. En la culpa la
responsabilidad se reduce.
-Pone un condicionante para estar en la teoría del riesgo, un autor que
use un medio peligroso ¿qué es peligroso? Un arma, explosivos.
• Josserand: Yo no puedo omitir ni la culpa ni el riesgo. Con el riesgo me
quedo en el campo labora, la culpa me sirve para instituciones nuevas
que se van presentando como por ejemplo el abuso del derecho (es

79
 complicado porque tenemos la garantía constitucional de acceso a la
administración de justicia, a muchos jueces no les simpatiza mucho el
abuso del derecho por esto).

• Salvatierra: No otorga categoría idéntica, en primer puesto la culpa. El

riesgo como accesorio, debemos exigir la prueba de la culpa y si no
puede probar y reclama la equidad, paso al riesgo.

ART. 32 COFJ JUICIO CONTRA EL ESTADO POR INADECUADA

ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y POR REVOCATORIA O REFORMA DE
SENTENCIA CONDENATORIA:

El Estado será responsable por error judicial, retardo injustificado o

inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela
judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido
proceso. Las acciones por error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela
judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido
proceso, podrán interponerse, de manera independiente, en cualquier
materia.

El error judicial se produce cuando existe por parte de un juez, tribunal,

fiscal o defensor una alteración de los hechos o una equivocación
inaceptable e incontestable en la interpretación o aplicación de
disposiciones jurídicas específicas, en la sustanciación y resolución de un
determinado proceso judicial. Puede implicar, dadas ciertas condiciones,
no solo la responsabilidad del funcionario judicial sino también del
Estado. La responsabilidad será declarada por órgano judicial
competente en sentencia o resolución debidamente motivada.
Las acciones por retardo injustificado o inadecuada administración de
justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por
violaciones de los principios y reglas del debido proceso requerirán
declaración judicial previa.

Al efecto, el perjudicado, por sí mismo o por intermedio de su mandatario

o representante legal, sus causahabientes o los representantes
legitimados de las personas jurídicas, propondrán su acción ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo de su domicilio. En el mismo
libelo demandará la indemnización de los daños y perjuicios y la
reparación del daño moral, de estimar que tiene derecho para ello.

El legitimado pasivo en estas acciones será la Directora o el Director

General del Consejo de la Judicatura.

80
 El trámite de la causa será el previsto en el Código Orgánico General de
Procesos y las prescripciones procesales adicionales previstas en este
Código.

Estas reclamaciones caducarán en el plazo de cuatro años contados

desde que se realizó el último acto considerado como violatorio del
derecho del perjudicado.

Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada en virtud

de un recurso de revisión, o cuando alguien haya sufrido prisión
preventiva arbitraria y haya sido luego sobreseído o absuelto mediante
providencia ejecutoriada, el Estado reparará a la persona que haya
sufrido pena como resultado de tal sentencia, bajo los parámetros
previstos en el Código Orgánico Administrativo para el establecimiento
de Responsabilidad Extracontractual del Estado.

• Nos dice que el Estado será el responsable.

• Y, que se puede demandar daños y perjuicios a más de daño moral.

• El error inexcusable como una falta disciplinaria siempre se interpretó

en el sentido de que la interpretación que hace el juez no es correcta, la
norma frente a esos hechos definitivamente no permiten esa
interpretación (si dice es blanco o gris está bien, pero es negro no).

• Debe haber una declaratoria de un órgano jurisdiccional que diga que

hay esta falta, hay un debate en el Ecuador que cómo el Consejo de la
Judicatura podía instaurar sumarios administrativos contra los jueces
por este tipo de infracciones graves que llevan a la destitución del cargo
“a simple forma de la denuncia y sin que haya un pronunciamiento de
los pares -de los jueces-).
-A partir de la sentencia de la Corte Constitucional dice que algunas faltas
del 109 (error inexcusable, la falta de la debida diligencia deben tener un
pronunciamiento jurisdiccional). Entonces, yo juez de segundo nivel
puedo declarar un error inexcusable de un juez de primer nivel, si lo
declaro remito al Consejo de la Judicatura y ahí me siguen un trámite
administrativo, pero el Consejo no puede iniciarle un proceso a ese juez
por la sola denuncia, debe haber un pronunciamiento por un tribunal
superior.

• Debe el justiciable presentar una denuncia en contra de un tribunal de

la corte provincial de justicia, si es error inexcusable va a la corte
nacional, nombra un tribunal para que se pronuncie si hay o no, se
pronuncia dice que sí hay, regresa al consejo de la judicatura y se inicia

81
 el sumario administrativo (solo ahí está facultado el consejo para iniciar
el sumario administrativo). Se está viviendo una afectación a la
independencia interna de jueces por los audios de los vocales del
consejo de la judicatura (que tratan de influir en decisiones
jurisdiccionales). La Corte Nacional se pronunció sobre el retardo
injustificado que se acusa en el proceso de extradición de Rafael Correa
contra el presidente de la corte nacional, se dijo que no hay retardo
injustificado, ahí queda la denuncia, se archiva, no hay nada más que
hacer; se propuso una acción constitucional, en primer nivel sin lugar, en
segunda instancia se ordena que se restituya al presidente de la Corte
Nacional, y que se le paguen lo que dejó de percibir por la suspensión y
que el Consejo de la Judicatura pida disculpas públicas en un medio de
comunicación.

• En casos puntales, donde la sanción es la destitución se requiere el

pronunciamiento previo de los jueces superiores o tribunales
independientes a los jueces acusados (en caso de la Corte Nacional).

• Acumulación de acciones “daños y perjuicios y reparación por daño

moral”, nos permite la norma.

• La Asamblea hizo un esfuerzo para dictar una ley para la repetición, que
es la única forma de evitar la realidad de que los funcionarios públicas
hacen lo que les da la gana, le hacen responsable al Estado y no pasa
nada, pagan los ciudadanos.

ART. 33 COFJ: Art. 33.- Repetición de lo pagado por el estado: En los casos
contemplados en el artículo anterior, el Estado ejercerá en forma
inmediata el derecho de repetición contra las personas responsables del
daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades, administrativas,
civiles y penales. De haber varios responsables, todos quedarán
solidariamente obligados al reembolso del monto total pagado más los
intereses legales desde la fecha del pago y las costas judiciales.

La Procuraduría General del Estado tendrá la obligación de efectuar

todas las acciones a fin de que los intereses del Estado no se vean
conculcados y los recursos motivo de indemnización sean recuperados,
bajo pena de destitución."

Una vez citada la demanda al Consejo de la Judicatura, éste pedirá al

juzgado de la causa que se cuente como partes procesales con las
servidoras o servidores que hayan intervenido en los actos que se alegan
fueron violatorios de los derechos del perjudicado, y que se les cite en sus
domicilios o en sus lugares de trabajo. Las servidoras o servidores
tendrán las más amplias garantías para ejercer su derecho a la defensa,

82
 pero están en la obligación de comparecer a juicio y aportar toda la
prueba de que dispongan a fin de demostrar que los actos que originaron
los perjuicios no se debieron a dolo o negligencia suya, sino a caso
fortuito o a fuerza mayor. No se admitirá como causa de justificación el
error inexcusable ni la existencia de orden superior jerárquica.

Si en la sentencia ejecutoriada se declara que las servidoras o los

servidores no han justificado su conducta, se dispondrá que el Estado
pague la indemnización por daños y perjuicios y por daño moral, y que
de inmediato el Consejo de la Judicatura inicie el procedimiento coactivo
contra las servidoras o los servidores responsables para el reembolso de
lo que el Estado deba pagar al perjudicado.

Nota:

Mediante Sentencia 10-09-IN/22 (R.O. E.C. 12, 10-III-2022) la Corte

Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del presente
artículo siempre que se entienda que la carga probatoria la tiene la
institución que activa el proceso de repetición, siendo obligación del
servidor o servidora aportar los elementos probatorios a su alcance.

• Siempre la normativa se ha ido contra la administración de justicia pero

contra el resto de la administración no le interesa mucho entrar ahí, no
se cumple esta norma.
• “Bajo pena de destitución” dice respecto a la procuradruría, pero no han
hecho repeticiones.
• En esta normativa ya le llaman al juez, tiene que defendese ahí, y si se
declara la responsabilidad ya el juez da la repetición de pago. Se repiten
normas que no deberían estar ahí, no tiene que decir que se garantiza el
derecho a la defensa, eso ya está en la constitución siempre que esté en
un proceso.
• Reforma: -Es una garantía del ciudadano antes que del juez.
-Hay independencia objetiva (con el objeto del litigio) y subjetiva (con las
partes).
-El hecho de que el Consejo de la Judicatura pudo armar un sumario adm
sin necesidad de un pronunciamiento judicial previo, sacó a muchos
jueces del país, y luego fueron restituidos porque no se obró conforme
a derecho. A ningún político le interesó cambiar esto, antes había un
representante de los jueces en el Consejo, se le sacó, había un
representante de la academia (Universidades), se le sacó. Fue la nueva
Corte Constitucional la que cuestionó este tema y dijo que debe haber
un pronunciamiento jurisdiccional previo emitido por un órgano
superior, si es que es juez de primer nivel la Corte Provincial, si es de la
Provincial, Nacional, si es Nacional otro Tribunal de la Corte Nacional. La
reforma del art. 32 y 33 no fue porque el poder político quiso, sino

83
 porque la Corte Nacional lo dispuso, al poder político siempre le interesa
tenerle atado de manos al poder judicial.

→OBLIGACIÓN DE REPARAR:

-El derecho y la justicia nos habla del correcto comportamiento en la vida social.
-El derecho de daños actualmente intenta protegerle a la víctima del daño, los conceptos de culpa
van quedando a un lado.
-Daño moral: El tribunal dice que no se probó el daño a la víctima ni a la familia de la víctima. Gil
barragán dice que es imposible la prueba del daño y que solo el hecho anti jurídico se prueba.
-Al afectar los derechos patrimoniales y extra patrimoniales el ordenamiento repara el agravio, el
proceso está para re-establecer la paz social, hay un conflicto por el que la paz social se ha visto
resquebrajada. Estamos reponiendo a la situación que estaba antes.
-Tenemos las normas del ordenamiento jurídico en las que basamos nuestras pretensiones y
justificamos el derecho vulnerado, en el mundo ideal, al ver un hecho, pensamos en las normas
y se supone que llegan a alcanzar la justicia, volvemos al equilibrio social que existía antes de la
vulneración de los derechos.
-Compensan por un perjuicio injustificado (no hay norma que justifique ese actuar).

➢ Reparación natural: Dejarle a la persona en la misma condición en la que estuvo antes del
daño. Se supone que el juez, apelando al sentido creativo en la reparación integral debe llegar
a eso.

-¿Cómo el juez llega a saber la situación anterior si el abogado no aporta al proceso prueba
de la situación en la que estuvo la víctima? Siempre dependerá de la RELEVANTE
INFORMACIÓN QUE APORTEN LOS SUJETOS PROCESALES.

-Al haber vulneraciones de derechos, el juez sí podría igual actuar prueba de oficio. El COGEP
lo permite de manera extraordinaria y siempre justificando el por qué, Andrade Ubidia dice
que solo puede mandar cuando tiene dos elementos que no le permiten esclarecer la verdad,
dos testigos que dicen que está en posesión el actor y dos que dicen que está en posesión el
demandado, podría ordenar una inspección judicial.

-La reparación natural siempre va a depender de la información que se tenga para poder ser
creativos en la reparación integral.

Alessandri “Es eficaz cuando crea una situación material correspondiente a la que
existía de no producirse o suscitarse el daño.”

-Es fácil en daños patrimoniales, no es fácil en cuanto a bienes con significación

sentimental, obras de arte, etc.

84
 -Este tipo de reparación con los temas inmateriales es escaso, solo es efectivo con
los daños patrimoniales (la reparación natural de volver al estado anterior).

➢ Reparación equivalente: Es decir, equivale a, nos aproximamos a.

-Tiene que ver con los aspectos que tutela el ordenamiento jurídico como el honor, la paz, la
libertad. Son INVALUABLES ECONÓMICAMENTE, no es posible decir que frente a tal
violentarían la única forma es evaluar económicamente, buscamos una situación
compensatoria, la doctrina dice que no de naturaleza económica (lo económico no re-
establece el. Equilibrio) -nosotros en el daño moral sí contemplamos la parte económica-.
-El juez debe ser creativo al momento de reparar ¿por qué el abogado no puede ser creativo
al momento de proponer la pretensión, si a la larga el sabe las necesidades de su cliente?
-Busca crear una situación compensatoria. Porque definitivamente en estos casos NO SE
PUEDE REESTABLECER EL EQUILIBRIO.
-Como la doctrina sostiene que la compensación no es económica, el juez debe buscar
indemnizaciones no pecuniarias, sin embargo, vivimos en una sociedad donde el dinero
puede hacer muchas cosas, sin embargo, hay situaciones donde que por más valor que le
demos al dinero no va a poder compensar. Frente a este dilema está el papel del juez de ser
creativo para buscar la MEJOR FORMA DE COMPENSAR.

RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE TERCEROS

▪ Regla general: Responder de los propios delitos o cuasi delitos.

-Sin embargo hay excepciones donde personas que no sin directamente responsables
deben responder por ese derecho.

▪ Excepción: De los hechos ilícitos a cargo de cuidado o dependencia del civilmente

responsable.

-El civilmente debe estar a cargo o dependencia de la persona que cometió el delito o
cuasi delito.

-En otras materias: Obligados subsidiarios en materia de alimentos, en caso de multas e

foto radar cuando no es posible dilucidar quien conducía responde el dueño del vehículo.

-No responde del hecho de esta, sino de su propio hecho, por su falta de vigilancia (la
ley dice que es porque no ha cumplido una obligación que el ordenamiento jurídico le
impone), entonces no es que no ha hecho nada.

• Art. 2220: Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones, sino
del hecho de los que estuvieren a su cuidado.

Así, los padres son responsables del hecho de los hijos menores que habiten en

85
 la misma casa.

Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.

Así, los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos,
mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus
aprendices o dependientes, en el mismo caso.

Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que

su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el
hecho.

-Habla de los hijos menores (niños y adolecentes), jefes de colegios, tutor de

pupilo. Cesa la obligación si con la autoridad no hubiera podido impedir el hecho
(esto es difícil de dilucidar).

-Cómo debemos interpretar la dependencia o cuidado se deja ver aquí.

• Art. 2221: Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos
cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de la mala
educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

-Los padres estamos obligados a educar bien a nuestros hijos e impedir que
adquieran hábitos viciosos, porque sino respondemos si les hemos dejado
adquirir estos temas.
-Entonces han incumplido una obligación del ordenamiento jurídico.

• Art. 2222: Los empleadores responderán de la conducta de sus empleados

domésticos, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho
de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no responderán de lo que hayan hecho sus empleados domésticos en el
ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un
modo impropio que los empleadores no tenían medio de prever o impedir,
empleando su autoridad y el cuidado ordinario. En este caso, toda la
responsabilidad recaerá sobre los empleados domésticos.

-Esta norma es antigua, habla como si hubiera mucha situación de poder frente
a un empleado doméstico, solo si logro probar que lo han ejercido de modo
impropio y no podía impedir empleando la autoridad.
-Ahora sabemos que se deben producir cuestionas de horizontalidad. Antes
había un control casi completo del empleador, dormían en la casa, no tenían
control de horas laborables.

• PATRIA POTESTAD: Se puede privar, suspender o limitar. El código de la niñez

tiene causales específicas para esto. No causa cosa juzgada material porque las

86
relaciones humanas son cambiantes. La patria potestad tiene dos vías (derechos
y obligaciones).

-La ley dice que hay una presunción de culpa en la vigilancia, que no he cumplido
mi obligación de vigilancia, no he cumplido con el cuidado como padre y esto
produjo un resultado dañoso.
-Es de difícil probanza. Hay que demostrar la omisión del cuidado y el resultado
del daño.

-CASO: Si un hijo se roba las llaves del auto y causa un accidente. Si el padre puso
las llaves del vehículo en un lugar muy accesible, no fue cuidadoso, es el
antecedente directo del accidente

-¿Es igual el cuidado de los padres a comparación de como era antes? Hay mayor
educación pero menos vigilancia. Si velan por la vigilancia y educación no causará
daños.

-¿Se le puede vigilar todo el tiempo? No, no hay una posibilidad real. Las
herramientas tecnológicas han avanzado bastante en pro de la privacidad de los
usuarios. El código civil se crea donde había un mayor control sobre los hijos.

-¿La sociedad puede asegura que a más educación -valores- menos vigilancia? La
educación nos lleva a tomar mejores decisiones (respaldadas por conocimiento),
se cree erróneamente que el colegio debe formar al hijo, pero la formación
primera la tienen los padres. Así el hijo va a tener una idea clara de lo que debe
y puede hacer. Pero decir que una persona vigilada y educada no causará daños,
no es 100% certero, hay muchos factores en la vida que podrían hacer que eso
no suceda.

-El derecho piensa en el Fundamento económico: (responsable solvente). Porque

un niño o adolecente no podrá responder por los daños, no van a tener un
peculio profesional, el derecho busca responsable al padre para que responda
porque es un responsable solvente. El nivel de vigilancia de los padres se ha
complicado más con la tecnología.

-Una parte de la doctrina sostiene que la patria potestad es la única institución

que justifica la respuesta de los padres ante los delitos o cuasi delitos de los hijos:
Es el incumplimiento de la obligación legal lo que le hace responsable, y no el
incumplimiento de los deberes de vigilancia y educación.

-Hay una contradicción, si yo incumplo mi obligación legal de la patria potestad

eso me hace responsable, y no la inobservancia de la vigilancia y educación. Pero
la vigilancia y educación FORMAN PARTE DE LA PATRIA POTESTAD, son parte del
ejercicio de la patria potestad.

87
 -La Convención Americana dice que los hijos tienen un ejercicio progresivo de los
derechos, deben los padres crear las condiciones necesarias para que vayan
ejercitando sus derechos, y así ir gradualmente bajando la vigilancia y ese rol
policial como padres.

“El objeto de la educación es formar seres aptos para gobernarse así mismo, y
no para ser gobernados por los demás”: Un ser humano con educación puede
tomar mejores decisiones y actitud frente a la vida.

Exoneración del padre: Cuando hubiere demostrado que no hubiera podido

impedir el hecho. La ley no se refiere a la presencia física, porque fuera fácil
alegar que no estaba y que no pudo impedirlo. Se refiere A LA VIGILANCIA
ACTIVA.

Vigilancia Activa: Educación formativa de carácter y de hábitos.

-Esta vigilancia la puedo probar con testimonios de las autoridades de la escuela,
si asistían a las reuniones familiares, si eran responsables con su formación.

-Hay que evaluar la capacidad de respuesta atendiendo a cada realidad, un padre

con 8 horas de trabajo, puede responder más que uno que trabaja 12 horas al
día.

REPARACIÓN INTEGRAL

-Caso Habeas Data: Préstamo de $90.000 en el Banco del Pichincha, el rato de firmar le dicen que
no es sujeto de crédito, que está en la central de riesgos, le informan que ella debe $900 al
almacén XXX, nunca ha comprado ahí ni ha sido garante de nadie. Epifax concentra la información
de los locales que le dan la información. La persona quería que la sentencia diga que estuvo en la
central de riesgos de tal fecha a tal fecha porque eso le provocó el daño. En primera instancia no
le dieron la razón porque se ofició al Banco y solo dijo que le negaron por autonomía de la
voluntad. En segunda instancia reclama daños porque el esposo se divorcia de ella.

-Daños al municipio: 11.000m2 una indemnización al municipio (más de una hectárea). Justifica
la dimensión constitucional porque hay una apropiación del bien por entes públicos y que no le
hicieron el trámite de expropiación, le confiscaron. El Municipio hizo una Av. Y un Parque en esos
metros que eran de ella. La propiedad se justifica con el certificado del registro de la propiedad,
la escritura solo me justifica que tal persona compró a ese bien, pero el certificado me dice que
compró el bien, hubo tradición por la inscripción y sigue siendo propietaria.

-La materia de daños se empezó a llamar responsabilidad civil, pero pasó a llamarse derecho de
daños porque se centra más en la víctima que en el causante. Por eso la tendencia va a no probar
la culpa, sino el daño, quien es la victima y como repararle.

88
-La reparación Integral es un término que lo creó la CIDH, y la Corte Constitucional lo recoge, igual
el COIP.

-La reparación integral es el bosque y no el árbol, no es solo plata. Hay que ser inventivo ¿Cómo
restituirle al estado en el que estaba la persona?

-Parte de la dignidad humana, la persona en la visión de la dignidad humana ESE ES EL TRONCO,

a partir de esa visión reparo.

El fundamento jurídico, político y filosófico: Es que la persona es el fin en si mismo, dejarle cómo
estaba antes del daño.

-El limite de la reparación integral es el perjuicio. Los tribunales resuelven de diferente forma.
Hay teorías que dicen que ni siquiera se debe probar el perjuicio sino solo el daño.

-La reparación integral propone:

1. RESTITUCION: Cómo le regreso a la persona al estado en el que estaba. El abogado debe dar a
conocer todos los hechos para restituir.

2. INDEMNIZACIÓN: Indemnización económica.

3. NO REPETICION: Los símbolos son importantes en la vida humana, esa es la razón. Representan
lucha, histórica, etc.
-Las cosas simbólicas tienen el rescate de la memoria histórica. Que la sociedad no vuelva
a repetir esos hechos. Incluso la publicación de una obra que haya podido tener la
víctima.
-Lo que queremos es que no se repita, quien no conoce la historia está condenado a
repetirla.

-La Corte Constitucional ha dicho que la reparación integral debe ser:

• Eficaz: Que cumpla el objetivo.

• Eficiente: Debe ser rápida respecto a los tiempos. No todo el mundo tiene la capacidad
de responder en las mismas circunstancias que todos. Un daño de una familia con
situación económica limitada, no va a tener la posibilidad de soportar el daño tanto
tiempo como una famila con más posibilidades.

• Evaluar la gravedad del perjuicio: Ver la gravedad del acto del daño padecido.
Circunstancias y gravedad del perjuicio.

-Reparación, trasciende lo patrimonial, el concepto de la reparación integral es dictar medidas

que permitan ser eficaces frente al daño producido.

89
 Derecho de daños
1) Historia de Derecho de daños y
responsabilidad civil. Definición y
terminología, evolución.
2) Funciones del derecho de daños:
demarcatoria, sancionatoria,
compensatoria, preventiva. Derecho de
daños como garantía de los derechos
subjetivos.
3) Clases de daños.
 EL DERECHO DE DAÑOS
INTRODUCCION:

➢Principio general de la responsabilidad civil postula que, cuando se

causa daño a otro afectando sus bienes, lesionando su integridad
corporal o vulnerando su conjunto de derechos fundamentales, el
responsable está obligado a reparar las consecuencias de la afectación
del interés lícito de la víctima.

➢El examen doctrinal y jurisprudencial respecto de los daños

patrimoniales o materiales, se ha elaborado en un ambiente, que busca
soluciones a los problemas más frecuentes existentes, tratando de
despejar una serie de dudas que las han estado siempre cubriendo.
• Los daños extrapatrimoniales. Cuando se trata de daños a la persona o a bienes de
la personalidad, la adecuación a una cantidad determinada en dinero es
problemática debido a que no existe un valor de mercado con el cual se puedan
contrastar.

• Principio de reparación integral y su verdadera relevancia en la reparación de los

daños a la persona, teniendo presente la ambivalencia que puede presentar no
solamente su simple acepción terminológica sino su camino a la práctica.
• CIDH: Apoyo familiar o social, cómo han enfrentado las consecuencias; verdad de
la sentencia ¿es ya una reparación? . Hnos Restrepo, por qué la detención, de qué
les acusaron?
• Reconstruir la vida, no sobrepase la capacidad del Estado, que es razonable?

• La reparación es el efecto jurídico de la producción de un daño antijurídico, por

eso la idea de reparación va siempre unida a la idea de responsabilidad como su
innata consecuencia.
Código Civil Art. 2229, inciso primero, en cuanto al
deber de reparación señala que: “Por regla general
todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona debe ser reparado por
ésta”.
Cómo reacciona el sistema jurídico ante los daños?
• Prevenir daños. Prohibiendo conductas y dictando normas de
seguridad. (trabajo, producción industrial contaminante, circulación
vehículos a motor, multa, cese actividad). Basta que se incumplan las
normas administrativas de seguridad, no se requiere que se produzca
necesariamente un daño. (derecho administrativo sancionador mira al
futuro, responsabilidad civil, mira al pasado).
• Castiga al causante, cuando la conducta está tipificada como delito o
causa. El derecho penal cumple también función preventiva?. La
responsabilidad civil también? si me van a condenar al pago ante daños,
adopto medidas de seguridad.
• Mecanismos de previsión y seguridad social.
• Reparación de quien lo causa o un tercero (responsabilidad
extracontractual civil)

En la responsabilidad extracontractual la cuantía de la indemnización no es

una pena, no va a depender de la conducta más o menos reprochable del
causante, sino del daño que efectivamente se ha producido.
• La idea de reparación también nos sugiere que el daño ha sido ya
consumado, lo único que nos queda es aminorar sus efectos.

• Esto significa también que la acción psicológica intimidadora de la ley no

ha funcionado.

• No ha podido prevenirse razonablemente la producción del daño. La

prevención implica la adopción de medidas y procedimientos para impedir
que se realice un daño, la consecuencia es la cesación de la actividad
perjudicial.
 EL DERECHO DE DAÑOS
Antecedentes históricos y necesidad de su existencia y vigencia.

▪ Obligación de reparar el daño, tiene su origen en el Derecho Romano. Lex

Aquilia de damno iniuria dato (286a. JC.), daños a las cosas que más tarde
se extendió a los daños a personas. No trataba de responsabilidad alguna,
concedía la actio para reclamar el cumplimiento de la obligación de reparar.
▪ La Lex Aquilia (en rigor, de un plebiscito llamado a voto por el Tribuno
Aquilio) fue promulgada en el siglo III A.C. , aparece mencionada en el
Digesto de Justiniano (D.9.2.1.1).
▪ Se refiere a los daños causados damnum iniuria datum, es decir, "daños
causados ilegalmente", una especie de acto ilícito (o delito), aunque con
diferencias de agravio como se conoce en los modernos sistemas de
derecho común. Las disposiciones pertinentes se encontraban en los
capítulos primero y tercero de la ley.
• Sólo un subconjunto limitado de acciones de
responsabilidad civil se incluyó en la ley promulgada. La
primera sección indica que una persona que ilegalmente,
o incorrectamente, asesina a los esclavos de otro hombre
o el animal de rebaño (pecus) debe pagar al propietario
el valor más alto que el esclavo o el animal tenía el año
pasado.
• El tercer capítulo se refiere a los ilícitos "quema, ruptura
o corropimiento" (urere, frangere, rumpere), no sólo de
los esclavos y ganado, sino también de otros bienes: si
alguien causa daño a otra persona, e ilegalmente quema,
rompe o corrompe algo, será obligado a pagar al dueño
el valor de la cosa en los siguientes 30 días.
• La Lex Aquilia no podía obligar a remplazar un objeto de
alquiler, esclavos muertos o animales de rebaño, sólo
podría exigir una indemnización pecuniaria.
▪ La noción de daño está íntimamente vinculada a la de Derecho y
Justicia. En ese sentido, cuando los romanos desarrollaron su
construcción jurídica consideraron que el no dañar es uno de los
principios básicos del Derecho.

• “Antiguamente, en el Derecho Romano, la víctima de un daño

ejercía un derecho de venganza reconocido a la persona que sufría
un perjuicio, posteriormente se estableció que el autor del daño
podía facultativamente en un inicio y luego obligatoriamente,
librarse de la venganza pagando al afectado una suma de dinero.

• La ley de las XII tablas castigaba solamente los daños físicos por lo
que el Pretor estableció la actio iniuriarum aestimatoria la cual
tutelaba aspectos esenciales de la personalidad y algunos de los
derechos con ella relacionados. Se protegían derechos, intereses
materiales e injurias difamatorias.
• “Esta “actio” permitió que el injuriado persiguiera una reparación
pecuniaria como especie de pena privada civil, que podía estimar él mismo,
sin perjuicio de la moderación dispuesta por el juez. Ésta sirvió para
defender al hombre contra toda ofensa directa o indirecta, mediata o
inmediata, contra todo ataque a su ser o a su tener.”

• Cuando intervino la autoridad para castigar a los culpables de los daños, la

responsabilidad civil y la penal se separaron. (Cabe anotar que según los
hermanos Mazeaud en el derecho romano jamás hubo una distinción
entre responsabilidad civil y penal propiamente) eso sí, había una
composición obligatoria y una facultativa, siempre se mantuvo una pena
privativa y al mismo tiempo una pena reparadora.

• “La primera distinción entre responsabilidad civil y penal se la hace en el

antiguo derecho francés, a partir del siglo XIII”.
• Pero así como en el Derecho Romano bajo el nomen iuris de delicto y de cuasidelicto se
generaban las obligaciones de resarcir o de reparar el daño causado, vinculando por el
evento dañoso al autor con la víctima, en el mismo Derecho Romano se regularon
también las obligaciones que a su vez nacían de las obligaciones previamente
contraídas y de cuyo incumplimiento o inejecución se irrogaba un daño, por lo que el
sujeto constituido en deudor y que no solventaba, o que lo hacía defectuosamente,
asumía la obligación de resarcir o reparar el daño, siempre que la causa de la
inejecución fuera el dolo o culpa.

• Al inicio fue designado para hacer mención a todo menoscabo patrimonial, actualmente
abarca la esfera del campo no patrimonial y consiste en todo quebranto, menoscabo u
ofensa que recae sobre una persona determinada, afectando sus bienes patrimoniales
o perturbando como producto de este daño a la persona en sí.

• Caso: adolescente agrede sexualmente a un compañero. Los padres responden por culpa
o por el hecho de ser padres….si están divorciados, ambos o quien tiene la tenencia…..el
factor de atribución es la patria potestad o violación del derecho de cuidado…? . Si el
factor de atribución es la diligencia, los que tienen la patria potestad se presumen
culpables salvo demuestren diligencia?, Si el factor es la violación del derecho de
vigilancia, la responsabilidad la tiene el progenitor con quien al momento está el
progenitor?.
Los padres conocían los trastornos, recabaron auxilio de instituciones públicas para su
tratamiento, hubo seguimiento y solicitaron ingreso en una residencia. Se agota ahí el deber
de exigencia a un buen padre de familia? Hay insuficiencia en las medidas adoptadas por
ellos?. “personalidad inadaptada socialmente, madre pide internamiento una vez
consumados los hechos
EVOLUCIÓN: Tradicionalmente culpa del causante.
Código Civil.
• La técnica facilita todo, y por otro lado, atenta contra
todo. Con la revolución industrial, surgen actividades
arriesgadas y peligrosas, susceptibles de causar daño
(vehículos a motor, transporte aéreo, trabajo en
fábricas.
• Se agita la botella y explota. (es culpa del vendedor o
fabricante)
• Me compro un café, se riega y produce quemaduras.
Si compro el café y esta frío, habría un
incumplimiento contractual, y podría pedir la
sustitución de ese café por otro caliente?.
• Este concepto ha evolucionado, es dinámico y
varía con el tiempo, en los próximos años se
considerarán daños supuestos algo que hoy
consideramos simple molestia extrajurídica.
Piense por ejemplo en:(mobbing laboral y
bullying escolar).
• Ejemplo del médico que no detectó la
anomalía del feto.
• Daño es una lesión que menoscaba la triple
integridad de una persona: corporal, moral y
patrimonial.
• Doctrina contemporánea admite por un lado
el daño moral subjetivo, dolor físico o psíquico
de la victima (lesiones, existe perjuicio
psicológico, pérdida de la capacidad física para
disfrutar la vida).
• La muerte de una persona exige la
indemnización que repara la pérdida de la
vida, independiente de los perjuicios
materiales y daño moral subjetivo de la
víctima u otras personas.
Carlos Alberto Chersi, propone que el daño debe ser analizado bajo la óptica
de otras disciplinas:
• Sociológica.- Brinda conocimientos de los comportamientos humanos
conforme a los espacios de convivencia, ejemplo daño en un hospital,
cantidad de profesionales o para profesionales, distribución jerárquica,
diversidad de saberes, espacios de trabajo, tiempos de información,
continuidad o discontinuidad del trabajo nocturno, diurno.
• Económica.- Considerar los recursos económicos como condicionantes en
un accidente de automotores, verbigracia la infraestructura (caminos,
calles, avenidas, semáforos, elementos de seguridad vial, etc. ) Implica
colocar al hecho social total en una dimensión de representación, que
pueden cambiar los legitimados pasivos (empresa de peajes, Estado, etc).
Introducir en el estudio del daño las líneas de políticas económicas por
asignación de recursos estatales y privados, implica condicionar la
distribución de riesgos económicos en función de decisiones políticas
estatales (considerar zonas industriales), lo que puede determinar ciertos
daños como no reparables o de soportación universal.
• Psicológica.- Desconocer las investigaciones de Jung, Freud, Lacan sobre
los comportamientos humanos, es pensar al hombre como una máquina,
es no admitir que el hombre no tiene un control total de sus actos
(violencia estructural).
 RESPONSABILIDADES U OBLIGACIÓN:
• Responsabilidad contractual, incumplimiento de obligación contractual.
• Responsabilidad extracontractual.- Daño sin que entre la víctima y el
obligado a su reparación exista una relación contractual previa.
Art. 1453. C. C. - Las obligaciones nacen:
• concurso real de las voluntades de dos o más personas( contratos o
convenciones)
• de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;
• de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra, como en los delitos y
cuasidelitos; por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de
familia.
Art. 2214 C. C.- El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

De lo transcrito concluimos: El Código Civil no emplea la palabra

responsabilidad en este tema, sino la trata y considera como obligación.
Cuál es la obligación? Indemnizar o reparar el daño.
 FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS
El Derecho de Daños cumple, mejor o peor, las siguientes funciones:

Función demarcatoria:
Tiene por función trazar las fronteras o líneas divisorias entre los ámbitos
de libertad de las personas, de manera que una regla de responsabilidad,
además de imponer la consecuencia de que una persona deba pagar una
indemnización a otra, también señala hasta dónde llega el ámbito de
libertad del causante y hasta dónde tiene que llegar el ámbito de libertad
de la víctima de ese daño.

Ejemplo: en un periódico aparece una noticia que afirma que un

funcionario de la administración debe su puesto de trabajo al hecho de ser
hijo de un cierto político. Este funcionario acude a los tribunales alegando
la infracción, de protección al honor, intimidad y propia imagen, y obtiene
la condena del periódico, de su autor, director y editor, a pagar 1 millon.
La regla de responsabilidad que indica que el coste de un daño debe ser
sufrido por el causante sirve para delimitar las esferas de libertad de las
personas. En el ejemplo, el derecho de información y el derecho al honor,
que colisionan en este caso. Afirmar o negar la responsabilidad en función
de las circunstancias, supone desplazar la frontera hacia uno u otro lado.

Hay que advertir que, si bien las normas del Derecho de Daños cumplen
esta función demarcatoria, lo cierto es que todas las normas jurídicas
trazan fronteras entre esferas que colisionan y el Derecho de Daños no lo
hace de manera distinta a aquéllas. Por tanto, el cumplimiento de esta
función sería una característica general de una buena parte de las normas
jurídicas, también de las normas del Derecho de Daños.

Función compensatoria

Para la mayoría de los juristas, la función esencial y prioritaria de las reglas

del Derecho de Daños es la que pretende ofrecer una compensación o
reparación a las víctimas de los daños.
• Ejemplo: El conductor responde de los daños que cause (salvo en caso de
fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima). Para ofrecer a la víctima una
compensación se condena al causante del daño a pagar a su víctima: si un
peatón es atropellado y sufre una lesión en la pierna, éste deberá ser
compensado por los gastos médicos (compra de una muleta,
medicamentos, etc.), así como por la perdida de sus ingresos durante su
periodo de baja, etc.

Respecto esta función, se deben hacer dos salvedades:

(i) El que las normas del Derecho de Daños sirven para compensar a las
víctimas es una obviedad (las reglas de responsabilidad, que son su
principal componente, son reglas que transfieren costes de accidentes de
la víctima a su causante), por lo que su función sería más bien determinar
en qué condiciones las víctimas serán compensadas;

(ii) debe plantearse en qué medida el Derecho de Daños es un buen

sistema para compensar a las víctimas.
 En el caso del envenenamiento masivo producido por el aceite, se condenó
al Estado como responsable civil subsidiario a indemnizar con más de
500.000 a los afectados. Este valor es insignificantes, pues han llegado una
vez transcurridos 16 años desde la producción del daño (lo que evidencia
al menos poca agilidad) y las víctimas han tenido que someterse a dos
largos procedimientos judiciales para obtener una indemnización.

➢ Los estudios reales en distintos países muestran, además, no sólo la

tardanza, sino el coste de la responsabilidad como sistema de reparación:
de cada dólar pagado por el responsable, sólo la mitad llega a la víctima. El
resto se consume en costes de administración (abogados, litigio,
funcionamiento de las compañías de seguros).

Esta muestra indica que el Derecho de Daños es un mecanismo de

compensación poco eficaz, que requiere acudir a una lenta vía
jurisdiccional. Por tanto, sería un sistema de compensación peor que otros,
como la Seguridad Social (que paga en poco tiempo), los previstos en
Nueva Zelanda (fondo de compensación, se paga rápidamente y sin
someter a la víctima a la incertidumbre y lentitud de un procedimiento
judicial).
 En definitiva, es debatible que aunque el sistema de compensación, es lento,
aleatorio y poco fiable en su recepción efectiva frente otros sistemas, por lo
que esta función no parece que pueda ser la prioritaria del Derecho de
Daños. Si de verdad lo fuese, sería mejor acabar con el Derecho de Daños y
crear un sistema de ayudas públicas al estilo de otros Estados.

Función preventiva

La prevención, en un sentido similar a la prevención general conocida en el

ámbito penal, es un instrumento para inducir al comportamiento adecuado a
los individuos y a las empresas para reducir la probabilidad y la gravedad de
las infracciones o delitos, maximizando así el bienestar de la sociedad y
minimizando el coste social de estos (no sólo de los daños, sino también de
las medidas de precaución para evitarlos). Prevenir quiere decir, pues,
reducir adecuadamente los costes globales para la sociedad.

• Ello no significa reducir el riesgo a cero. Se trata de que los individuos que
deben tomar decisiones adopten las socialmente deseables, se sitúen en el
óptimo, en el punto de equilibrio entre lo que cuesta reducir el riesgo (coste
directo de las medidas de precaución) y el beneficio que se obtiene con la
precaución.
Ejemplo: una empresa química realiza emisiones en la atmósfera, cerca de
Machala. Instalar un filtro le cuesta 1000. Las emisiones que realiza tienen un
riesgo de 0.1 de probabilidad de generar una consecuencia negativa en los
plátanos. El daño total a los plátanos es de 5000. El daño esperado por la
contaminación es 10% de 5000 = 5000: 10 =500. Lo óptimo para la sociedad,
con estos datos, es no instalar el filtro. Si el filtro costara 100, lo óptimo sería
instalarlo. Las reglas del derecho de daños hacen que adopte una decisión,
pero sin Derecho de daños, la empresa no instalaría el filtro porque le cuesta
1000. En cambio, si se tiene que enfrentar a la indemnización, decidirá
instalarlo.

El comportamiento socialmente adecuado es el que minimiza la suma del

coste de las medidas de prevención del riesgo y del coste de los daños
esperables como efecto de la infracción.

Función “Sancionadora y Distributiva = Seguro de Riesgos Derecho

Comparado”

Función de satisfacción.
 CLASES DE DAÑOS SUSCEPTIBLES DE REPARACIÓN
SEGÚN NUESTRA ACTUAL LEGISLACIÓN.
Los daños pueden ser, patrimoniales y extrapatrimoniales

1) Daños patrimoniales.- Será todo aquello que afecte a intereses de

naturaleza económica. “Marcelo López Mesa: El daño patrimonial es aquel
que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio, entendido como
conjunto de bienes y derechos de naturaleza económica”.

Derechos Patrimoniales se caracterizan por ostentar un contenido de índole

económico, puesto que los mismos otorgan una utilidad para su titular, que puede
ser apreciada en dinero, es decir son susceptibles de presentar un valor
pecuniario, y a través de esta característica logran contraponer a los derechos
extrapatrimoniales.

Al sucintarse una vulneración sobre un derecho de naturaleza patrimonial

este ha de ser producido, por una lesión, por un menoscabo, o por un
agravio que afecte de manera directa el bien objeto del derecho, afectándolo
de manera total o parcial alterando el patrimonio del sujeto titular del bien.
Como producto de dicha vulneración se puede distinguir dos tipos de perjuicios pecuniarios:

Daño Emergente: Aquel deterioro o disminución patrimonial provocada como consecuencia

inmediata del daño producido, es decir, se da una especia de empobrecimiento del contenido
económico del sujeto, que sucede como consecuencia del quebranto o de la destrucción, de los
diferentes bienes que pasan a integrar su patrimonio.
Art. 1572 CC: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante,
ya provenga de: a) no haber cumplido la obligación.
b) haberla cumplido imperfectamente.
c) haber retardado el cumplimiento.

C. Suprema Colombia: “el daño emergente involucra la pérdida misma de elementos

patrimoniales, los desembolsos que haya sido menester o que en el futuro sean necesarios y el
advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la
responsabilidad”.

“Es la pérdida que sufre la víctima bien sea por el incumplimiento del contrato –en el terreno de
la responsabilidad contractual- o por el daño que le ocasionó el delito o cuasidelito –en el
campo de la responsabilidad delictual o extracontractual. (Aquí también se presentaría el
incumplimiento de una obligación general de prudencia y diligencia impuesta a toda
persona que vive en comunidad)”
• Como determinar su rubro?. F. Mommsen: Teoría de la
diferencia…comparar el estado actual del patrimonio del
lesionado con aquel en que su patrimonio se encontraría si
el hecho dañoso no hubiese tenido lugar…
a) Es pasado, cuando sus efectos se han consolidado para el
tiempo en que debe dictarse la sentencia: identificar:
valor de la erogación; actualizar su monto a valor presente
(Inflación), indemnización satisfactoria y ver si esa suma la
hubiese producido un rendimiento.
b) Es futuro.- No se ha consolidado para la fecha del fallo
judicial, se sabe , con razonable certeza, que existirá una
erogación que se producirá en una época ulterior a la
sentencia.
Algunos jueces consideran es un pago anticipado, le generará
réditos y eso calculan para el monto a ordenar.
Lucro Cesante: El aquel producido por la privación o carencia de un
enriquecimiento patrimonial, el sujeto se encuentra impedido de obtener
ganancias pecuniarias, sucede una privación sobre la utilidad económica que
genera el bien, afectando el beneficio pecuniario recibido y por ende
alterando el patrimonio de su titular.

Aquel valor que no ingresó o no ingresará al patrimonio de la víctima. Lo que

no se ganó o indefectiblemente no se ganará. He aquí la diferencia con el
daño emergente, no es un activo que sale del patrimonio, sino uno que no
ingresa.

“…no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir

una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las
cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto…”

Los derechos patrimoniales al ser susceptibles de valorización económica,

se encuentran caracterizados por ser transferibles, prescriptibles y
renunciables.
 Hay que recodar, que la indemnización de perjuicios en el que se
encuentran comprendidos el daño emergente y el lucro cesante, pueden
provenir ya sea, de no haberse cumplido la obligación, de haberse
incumplido imperfectamente o de haberse retardado en el
cumplimiento.

➢ nuestro Código Civil en su Art. 1572, trata acerca de la indemnización de

perjuicios y establece: “

La indemnización de perjuicios comprende el

daño emergente y el lucro cesante, ya provengan
de no haberse cumplido la obligación, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense
los casos en que la ley la limita al daño
emergente.
Exceptúese también las indemnizaciones por daño
moral….. “
 Componentes del daño patrimonial
En una acción judicial por daño patrimonial, el actor está obligado a
probar tres cosas:

1) La existencia de los daños.

2) Que el demandado es el causante de los daños.
3) El monto a que ascienden los perjuicios, tanto por el daño emergente
como por el lucro cesante.

Si el actor fracasa en probar cualquiera de estos tres aspectos, la sentencia

debe declarar sin lugar la demanda, aunque sea parcialmente.

Debemos recordar que las obligaciones civiles son consecuencia de

relaciones privadas que en términos generales no competen a la sociedad.
2) Daños extrapatrimoniales.- Serán los que recaigan sobre intereses
inmateriales del sujeto. Dentro de los cuales podemos citar los siguientes:
DAÑO A LA PERSONA y DAÑO MORAL.

Derechos extrapatrimoniales: Se los puede concebir como aquel conjunto de

bienes jurídicos que se caracterizan por ser carentes de apreciación
económica, son valores de naturaleza subjetiva, que tiene como principal
peculiaridad la ausencia de valoración pecuniaria, sin embargo pese a no
poder ser cuantificados económicamente poseen una gran trascendencia
social, cultural y moral.

Estos derechos juegan un papel imprescindible dentro del contexto social, a tal
punto de ser considerados vitales para la organización del hombre, ya que en
la actualidad es imposible imaginar que existan sociedades que no protejan
bienes jurídicos tales como la libertad, la integridad, la honra, la reputación.
Derechos personalísimos inherentes al ser humano por el simple hecho de serlo,
no se los puede extinguir bajo ninguna causa, y se encuentra fuera de todo acto de
comercio, es decir son inalienables no pueden ser enajenados e imprescriptibles
ya que no se extinguen por el paso del tiempo, igualmente no pueden ser objeto
de renuncia ni transferencia.

La trasgresión sobre un derecho de naturaleza extrapatrimonial aqueja al individuo

afectando principalmente el campo de sus sentimientos personales, produciendo
un sufrimiento que resulta casi imposible de determinar, es por eso que el
juzgador tiende a resarcir el daño, a través de un contenido económico que tiene
un carácter de compensatorio o satisfactorio.

DAÑO A LA PERSONA.- Es la conjugación mixta tanto del perjuicio material como

del moral. Concepto actualmente aceptado por la doctrina, en virtud de que todo
daño corporal afecta tanto al patrimonio como a los sentimientos, pues es posible
que la víctima experimente un dolor físico y un sufrimiento puramente moral al
verse invalidada o desfigurada.
 Responsabilidad Civil, Penal y
Administrativa
• Características y requisitos de la responsabilidad
civil y penal. Paralelo, distinción.
• Responsabilidad civil derivada del delito y del
ilícito civil. Efectos del ejercicio en cada una de las
acciones. Jurisdicción y competencia.
• Independencia de las acciones por
responsabilidad penal y civil. Relaciones de la
responsabilidad penal y civil contra clase de
responsabilidad derivada del mismo hecho ilícito.
• Clasificación de responsabilidad.
RESPONSABILIDAD CIVIL, PENAL Y ADMINISTRATIVA
Responsabilidad civil:

El Derecho de Daños funciona a través de las reglas de responsabilidad, que imponen a

una persona, normalmente el causante del daño, la obligación de indemnizar los daños
causados a la víctima. Esta obligación se entiende en sentido técnico y se somete, por
tanto, al régimen de los art. 2214 y siguientes del Código Civil.

La complejidad del Derecho de Daños no radica en el mecanismo técnico, que es el

común del Derecho de obligaciones (dar, hacer o no hacer), sino en los presupuestos
de la acción de indemnización. El sistema para calcular la indemnización de daños y
perjuicios, partiendo de un presupuesto de hecho y llegando a una consecuencia
jurídica concreta, en el sentido de una cantidad determinada, es diferente respecto la
forma en que opera la responsabilidad penal o administrativa.

¿impacto económico decisiones judiciales de condena…qué pensamos de las sentencias

que declaran responsabilidad del estado? Las pagamos todos?

Esta responsabilidad actúa siempre ex post en relación con la producción del daño.
• Nuestro Código Civil sigue la teoría de la responsabilidad
por culpa o responsabilidad subjetiva, consagra la fórmula:
responsabilidad igual a culpabilidad.

• El artículo 2214 impone la obligación de indemnizar al que

ha cometido un delito o cuasidelito que ha ocasionado
daño a otro. Para declarar a alguien responsable es
indispensable que sea capaz y que su actuación sea
calificada de libre, que esté bajo su control, por ello que el
artículo 2219 declara incapaces de delito o cuasidelito a los
dementes y a los menores de siete años, incluidos los
mayores de esta edad y menores de diez y seis años, si el
juez considera que actuaron sin discernimiento; ellos no
poseen la voluntad indispensable para ser autores de dolo
o culpa.
• En los artículos 2223, 2226, establece que somos
responsables de los daños ocasionados por las
cosas de nuestra propiedad o de las cuales nos
servimos; el propietario o quien se sirve de una
cosa tiene que vigilarla y conservarla en buen
estado para que no ocasione daño, si éste se
produce es porque no se utilizó el cuidado o
vigilancia debidos.
• En el artículo 2227 se señala que el hecho de
tener en un predio un animal fiero, de que no se
reporte utilidad para la guarda o servicio del
predio, constituye culpa de por sí.
• Art. 2223.- El dueño de un edificio es responsable, para con terceros que no se
hallen en el caso del Art. 978, (Si practicada la citación de la querella, cayere el
edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los
vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no
habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal
estado del edificio, no lo hubiere derribado. No habrá lugar a indemnización, si no
hubiere precedido citación de la querella) de los daños que ocasione la ruina del
edificio acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber
faltado, de otra manera, al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización, a prorrata de su cuota de dominio.
• Art. 2226.- El dueño de un animal es responsable de los daños causados por éste,
aún después que se haya suelto o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño
no puedan imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda
o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se
sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha
sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado
o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.
• Art. 2227.- El daño causado por un animal fiero de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si
alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.
• El artículo 2228 establece la responsabilidad
por el hecho de una cosa que cae o se arroja
de la parte superior de un edificio; el
fundamento es el dolo o culpa en que se
presume incurrieron los habitantes de la parte
de donde cayó o se arrojó la cosa.
• El artículo 2229, se habla del daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra
persona.
• Art. 2228.- El daño causado por una cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio es imputable
a todos los que habitan esa parte del edificio, y la
indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos
que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala
intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo
caso será responsable ésta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un
edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño,
podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del
sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la
cosa, o que se sirviere de ella; y cualquiera persona
tendrá derecho para pedir la remoción.
• Art. 2229.- Por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe
ser reparado por ésta.
Están especialmente obligados a esta reparación:
1. El que provoca explosiones o combustión en forma
imprudente;
2. El que dispara imprudentemente una arma de fuego;
3. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o
camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los
que por allí transitan de día o de noche;
4. El que, obligado a la construcción o reparación de un
acueducto o puente que atraviesa un camino, lo tiene en
estado de causar daño a los que transitan por él; y,
5. El que fabricare y pusiere en circulación productos, objetos
o artefactos que, por defectos de elaboración o de
construcción, causaren accidentes, responderá de los
respectivos daños y perjuicios.
• Art. 2224.- Si el daño causado por la ruina de un edificio
proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la
responsabilidad prescrita en la regla 3a. del Art. 1937 (Si el edificio
perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio
del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan
debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales,
será responsable el empresario. Si los materiales han sido
suministrados por el dueño no habrá lugar a la responsabilidad del
empresario sino en conformidad al Art. 1934, inciso final (3. Si la
cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó
la obra; salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice, por su
oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso
oportuno))
• Art. 2225.- Las personas obligadas a la reparación de los daños
causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser
indemnizadas con los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que
perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía
obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el Art. 2219.
• Para la víctima, que busca la reparación del daño, la
responsabilidad subjetiva constituye un cúmulo de
trabas, que complican su anhelo. A más de probar que
sufrió un daño, tiene que demostrar que el presunto
responsable actuó con dolo o culpa.
• Lo ideal: que la prueba del daño sea suficiente,
posibilitándole al afectado exonerarse de la obligación
de probar el comportamiento doloso o culpable del
agente. Se tiene que presumir responsable al que
ocasionó daño. En la concepción pura de la teoría de la
culpa, el lesionado lograba la reparación del daño
siempre y cuando probara el dolo o la culpa del autor;
caso contrario tenía que padecer todas las
consecuencias del daño.
 Responsabilidad penal:

El término responsabilidad no se refiere al sometimiento de quien ha

realizado un cierto comportamiento a una eventual acción de indemnización
por daños a la víctima (responsabilidad civil o extracontractual), sino al
sometimiento al poder de castigo del Estado. Normalmente, el penalmente
responsable también lo es civilmente, pues también ha causado daños a la
víctima.
• El Estado al constatar que determinados delitos contra las personas alteran la
paz pública, se atribuye la potestad única de castigarlos en calidad de
representante de la sociedad, sustituyendo en esta tarea a los particulares.
• Sanciona primero a quienes cometen las infracciones más peligrosas, como
asesinato y robo, después engloba a un número mayor de delitos; el derecho
a castigar de los particulares es reemplazado por la pena pública, aplicada
por el Estado. A partir de este instante los delitos se dividen en públicos y
privados.
En cuanto al mecanismo técnico escogido, la consecuencia de
la responsabilidad civil es siempre la misma (indemnizar, en
principio, todo el daño realmente producido), mientras que
la penal es más graduable por el legislador y también
dentro del margen establecido por el legislador (sanciones
pecuniarias y de privación de libertad, ambas con alcances
distintos).

Esta responsabilidad actúa generalmente ex post respecto

del resultado de daño, pero puede actuar ex ante (delitos
de peligro, en los que el sujeto no requiere la lesión del
bien jurídico, sino que basta con que la conducta sea la
puesta en peligro del mismo, la amenaza a éste. Ejm.
Conducta temeraria, conducción de vehículos bajo efectos
de sustancias estupefacientes).
• DERECHOS DE LA VÍCTIMA
• Art. 11.- Derechos.- En todo proceso penal, la víctima de las infracciones gozará de los siguientes
derechos:
1. A proponer acusación particular, a no participar en el proceso o a dejar de hacerlo en cualquier
momento, de conformidad con las normas de este Código. En ningún caso se obligará a la víctima a
comparecer.
2. A la adopción de mecanismos para la reparación integral de los daños sufridos que incluye, sin
dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos, el restablecimiento del derecho lesionado, la
indemnización, la garantía de no repetición de la infracción, la satisfacción del derecho violado y cualquier
otra forma de reparación adicional que se justifique en cada caso.
3. A la reparación por las infracciones que se cometan por agentes del Estado o por quienes, sin serlo,
cuenten con su autorización.
10. A ser informada por la o el fiscal de la investigación preprocesal y de la instrucción.
11. A ser informada, aun cuando no haya intervenido en el proceso, del resultado final, en su domicilio si
se lo conoce.
Art. 622.- Requisitos de la sentencia.- La sentencia escrita, deberá contener:
6. La condena a reparar integralmente los daños ocasionados por la infracción con la determinación del
monto económico que pagará la persona sentenciada a la víctima y demás mecanismos necesarios para la
reparación integral, con determinación de las pruebas que hayan servido para la cuantificación de los
perjuicios cuando corresponda.
7. Cuando se determine la responsabilidad penal de la persona jurídica, la o el juzgador deberá verificar
los daños a los terceros para poder imponer la pena.
Responsabilidad administrativa:

Supone el sometimiento al poder sancionador de la Administración en las

situaciones previstas como sancionables administrativamente. El
mecanismo técnico es similar a la responsabilidad penal, pero ahora no
estamos ante un poder de castigo criminal del Estado (responsabilidad
penal), sino el poder sancionador delegado de la Administración.

Este mecanismo puede operar tanto ex ante como ex post, en relación con
el resultado de daño.

“La prevención es el objetivo principal de los tres mecanismos y, por ello,

mantiene una estrecha relación con la responsabilidad civil, aunque el
mecanismo sea distinto”.
• COA:
• Art. 15.-Principio de responsabilidad. El Estado
responderá por los daños como consecuencia de la
falta o deficiencia en la prestación de los servicios
públicos o las acciones u omisiones de sus
servidores públicos o los sujetos de derecho privado
que actúan en ejercicio de una potestad pública por
delegación del Estado y sus dependientes,
Controlados o contratistas. El Estado hará efectiva la
responsabilidad de la o el servidor público por actos
u omisiones dolosos o culposos. No hay servidor
público exento de responsabilidad.
 III RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL:

• Campo en el que se ve la mayor diferencia: En la primera –

contractual- existe un incumplimiento contractual del que
derivan daños, en la responsabilidad civil extracontractual
estamos frente a una acción u omisión que no supone
ningún incumplimiento contractual y que causa daños
(conductor que pasa un semáforo en rojo y atropella a un
peatón, causándole heridas, no incumple ningún contrato
con el peatón.

• El resto de los elementos de la responsabilidad civil son

comunes, relación de causalidad, diversos tipos de daño,
factor de atribución.
Contractual.- Art. 1561 Código Civil:
• Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes,
• no puede ser invalidado sino por consentimiento
mutuo o causas legales.

Art. 1562.-
• deben ejecutarse de buena fe;
• obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las cosas que emanan de la naturaleza de
la obligación, o que, por la ley o la costumbre,
pertenecen a ella.
Art. 1563.- El deudor no es responsable sino:
• culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al
acreedor;
• Leve, en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las
partes; y
• levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio.
El deudor no es responsable
caso fortuito, a menos que:
Se haya constituido en mora,
El caso fortuito de los que no hubieran dañado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor,
sobrevino por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido

emplearlo; y la prueba del caso fortuito, al que lo alega.

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de

las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
 9-IV-1998 (Primera Sala de lo Civil y
Mercantil, páginas 2787-89) 1/2
• El inciso final del Art. 1590 faculta que las partes puedan agravar,
atenuar e inclusive eximir de responsabilidad al obligado, en virtud
del principio de libertad contractual.
• Esta libertad contractual tiene límites: no se puede convenir en
contravención de ley, el orden público, la moral o las buenas
costumbres.
• No puede ser materia del pacto, la exoneración anticipada de
responsabilidad proveniente de la actuación dolosa, contraviene al
orden público, implica condonación de dolo futuro.
• Implicaría legitimar por anticipado procederes ilegítimos y permitir
que el deudor no contraiga ningún deber legalmente exigible, lo
cual repugna a la recta razón.
• Por ello, esta clase de pactos están expresamente prohibidos por la
parte final del Art. 1508 del Código Civil.
 2/2
La doctrina hace una distinción entre el dolo y la culpa grave (intención con la que se
obra)

• el dolo revela mala fe, determinación de perjudicar o causar daño a la persona o

patrimonio ajenos;
• la culpa grave, se actúa con gran imprudencia, negligencia, impericia o
imprecisión, pero sin el ánimo positivo de causar daño.
• Tratadistas argentinos Rubén y Gabriel Siglitz: el dolo, como componente del
delito, requiere intención de perjudicar; en el ámbito de la responsabilidad
contractual, intención de inejecutar y, como vicio de la voluntad, intención de
engañar a otro, de lo que se infiere que la mala fe, en todos estos casos,
protagoniza el obrar del agente.
• Al contrario, la culpa, por grosera que sea, es de otra esencia moral, la culpa grave
exhibe ligereza y torpeza extremas que han imposibilitado el cumplimiento.
(Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección, al consumidor?,
Ediciones De Palma, pág. 140).
• El Art. 29 del Código Civil, de ninguna manera dispone que el dolo se presume,
siempre la malicia o mala fe, la intención (conocimiento y conciencia) de incumplir,
engañar o causar daño a otro, deben probarse de manera inobjetable.
Art. 1571 C.C.:
• Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho. REVISAR ARTÍCULOS 366 Y 369 COGEP
EJECUCIÓN OBLIGACIONES.
• Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción
necesaria para el objeto que se tuvo en mira al celebrar el contrato,
estará el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que
la lleve a ejecución a expensas del deudor.
• Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios,
será oído el deudor que se allane a prestarlos.
• El acreedor quedará de todos modos indemne. (Que no ha recibido
ningún daño a pesar de haber estado en peligro o de haber sufrido
un accidente).
Art. 1572 C.C.

• La indemnización de perjuicios comprende el daño

emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse
cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
• Exceptúanse los casos en que la ley la limita al daño
emergente.
• Exceptúanse también las indemnizaciones por daño moral
determinadas en el Título XXXIII del Libro IV de este Código.
• Art. 1573.- Se debe la indemnización de perjuicios desde
que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación
es de no hacer, desde el momento de la contravención.
 Art. 1574.- Si no se puede imputar dolo al deudor:
sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.
si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios
que fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligación, o de haberse demorado
su cumplimiento.
• La mora causada por fuerza mayor o caso fortuito no
da lugar a indemnización de perjuicios.
• Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar
estas reglas.
DE LOS CUASICONTRATOS
Art. 2184 C.C.- Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen, o de la ley,
o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en
ella.
• Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
• Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
• Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito.

• Art. 2185 C.C.- Principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no

debido, y la comunidad.

• Art. 2188 C.C.- Debe, emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de
familia; pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las
circunstancias que le hayan determinado a la gestión.
• Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses
ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado
voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que se
haya ofrecido a tomarla, impidiendo que otros la tomasen; pues en este caso
responderá de toda culpa.
DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS
Art. 2214 C.C.- El que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro, está
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito.
• Art. 29 C.C. La ley distingue tres especies de culpa o descuido:
• Grave, negligencia grave, culpa lata: no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa, en
materias civiles, equivale al dolo.
• Leve, descuido leve, ligero: falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido
leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia
es responsable de esta especie de culpa.
• Levísimo: falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
• El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la
persona o propiedad de otro.
• Extracontractual.- Conjunto de normas
jurídicas mediante las cuales se trata de
determinar en qué supuesto la persona que
sufre un daño, tiene derecho a recibir
resarcimiento y a quién puede exigirle:
1. Existencia de daño jurídicamente relevante.
2. Relación causalidad entre una acción u
omisión y el daño.
3. Razón jurídica que permita trasladar las
consecuencias de quien ha sufrido el daño, a
quien le ha causado.
Qué es acción y qué es omisión? .-
• Acción, variación de la realidad externa.- No tiene mayor
importancia en la responsabilidad civil si la acción debe ser
voluntaria y el grado de voluntariedad de la misma; más
que un elemento de la acción, forma parte del elemento
subjetivo, de la culpa o negligencia por ejemplo.
• Omisión, No supone alteración de esa realidad externa.-
Suele plantear un problema en lo que se refiere a la
relación de causalidad, no siempre es fácil averiguar qué es
lo que causa una omisión.
• Es fácil entender la omisión culposa, actuaciones que
pueden y deben formar parte de un actuar diligente, en la
previsión y en la evitación. Falta de previsión, falta de
medidas de seguridad, falta de información, son omisiones
que pueden generar daños.
Médicos: Incumplimiento en deberes básicos de prudencia o infracción
del deber básico de información al paciente.
• Reclaman los padres a nombre propio por el nacimiento de un hijo
con malformaciones o enfermedades congénitas, asociadas no a un
error médico en sentido estricto, sino a la negligencia omisiva del
facultativo por no haber realizado las pruebas que hubiesen podido
detectar en fase prenatal las malformaciones; y/o, incorrecta
valoración de los resultados si llegaron a practicarse las pruebas, o
la omisión de informar sobre la anomalía o malformación que
conlleva la facultad u opción de abortar en el plazo legal.
• Pero ¿qué pasa si los padres reclaman en nombre del niño, en
cuanto representantes legales del mismo el daño moral y
patrimonial que sufrirá durante toda su vida por haber nacido con
esas malformaciones?
Legitimación activa: indemnización va a ser diferente, si demandan los
padres o lo hacen como representantes del hijo, en el segundo caso
deben evaluar esperanza de vida, va a poder trabajar?, tratamiento,
etc.
• IV REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
• Daño, conducta dañosa, ilicitud, relación de causalidad.
• El daño: concepto y requisitos, prueba y reparación.
Clasificación. Daño patrimonial y extrapatrimonial. El
daño Moral. Concepto reparación.
• Conducta dañosa, acción y omisión dañosa.
Antijurisdicidad e ilicitud. Consentimiento de la
víctima. Estado de necesidad. Caso fortuito. Fuerza
Mayor. Teoría de la imprevisión. Daño necesario.
Imputabilidad del hecho dañoso. Niveles de
imputabilidad. Sujetos inimputables y responsabilidad
civil.
• La relación de causalidad. Definición. Nexo causal.
Teorías.
 EL DAÑO:
• En términos generales, no es más que el perjuicio o lesión que se ocasiona
a una realidad, que en principio debió resultar favorable, pero que, a
consecuencia de la inobservancia de normas, el resultado es precisamente
el quebranto de aquella, dada la trascendencia de las secuelas que crea en
aquel que lo sufre.

• Un aspecto importante a tener siempre en mente y que incluso ha sido

materia de jurisprudencia civil constante, es el hecho de que si bien el
DAÑO da lugar a una reparación, esto es, imponer a la persona que lo haya
cometido el pago de una indemnización integral, es sumamente necesario
que el daño sea cierto, concreto; es decir, que haya sido verdaderamente
causado, precisando que no nos referimos a cualquier perjuicio sufrido,
sino aquel que trae consigo consecuencias de carácter jurídico.
• El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad,
cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inútil cualquier imputación
frente al causante del mismo.

• Ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier actividad procesal

tendiente alcanzar una respuesta a la reclamación presentada alegando su
presencia.

• El daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o

menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en
cualquiera de sus órbitas

• El daño es: “La ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico

cualquiera”.

• Algunos autores consideran que se debe incluir a la “amenaza o puesta en

peligro del interés”, con lo cual se amplia la concepción a la función
preventiva del mismo.
• “Un cambio importante que ha sufrido la responsabilidad civil, lo constituye la
transición del principio del acto ilícito, basado en la culpa, al del hecho
dañoso, centrado en el daño”.

• “Los daños pueden clasificarse según el bien lesionado.

De manera que, en materia civil, una misma acción

dañosa, una misma conducta, puede causar daños
patrimoniales y extra patrimoniales, o ambos porque
se menoscaba bienes de ambas clases”.

➢ Rafael Piña Varo, define el daño como: “La pérdida o menoscabo sufrido en el
patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación”.

➢ Martín A. Frúgoli: “El daño es un concepto unitario que abarca la lesión o

lesiones y la resarcibilidad de la proyección o (como generalmente ocurre)
proyecciones del menoscabo en la persona, producidas por el hecho causa
fuente de la obligación”
 Clasificaciones del Daño
La división más corriente del daño es la moratoria y compensatoria, sin
embargo no excluye una más amplia que contemple el tema el problema bajo
todos los aspecto jurídicos.

Doctrinariamente se clasifica:

a) Teniendo en cuenta la fuente del daño contractual y extracontractual;

b) Por razón de la causa, los daños pueden ser moratorios (Incumplimiento a

su debido tiempo de la obligación pactada, RETARDO, INCUMPLIMIENTO
RELATIVO, DEMORA), (Art.1573 C.C.) o compensatoria (simple
incumplimiento por parte del deudor, INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO).
Ejemplo. Las obligaciones de dinero solo puede engendrar daño moratorio,
intereses del capital adeudado (Art. 1575).

c) Por el objeto afectado por el daño, este puede ser patrimonial o

extrapatrimonial.
d) Teniendo en cuenta el tipo de relación que exista entre él y el acto u omisión que lo ha
provocado:
Si se trata de una relación inmediata o directa, será daño inmediato o directo. Es inmediato
cuando se manifiesta en el momento mismo en el que acaece el hecho dañoso (el
descarrilamiento del tren provoca la pérdida de las mercancías transportadas). Si se trata
de una relación mediata o indirecta, será daño mediato o indirecto. El daño mediato se
manifiesta cierto tiempo después de sucedido el hecho causal (la administración de un
determinado medicamento produce una enfermedad cuyos síntomas se manifiestan
mucho tiempo después).
e) En consideración a su grado: actual (producido) y futuro (no producido aún, pero se
producirá con seguridad como consecuencia de un daño actual, existente; otra forma de
daño futuro, meramente eventual, no es susceptible de dar lugar a reparación.
Jurisprudencia ecuatoriana en relación al daño futuro ha señalado: “[…] es el que todavía
no se ha producido, pero aparece ya como la previsible prolongación o agravación de un
daño actual, según las circunstancias del caso y las experiencias de la vida. El daño futuro
solo se configura en la medida en la que aparece como consecuencia por lo menos
probable, del hecho antecedente, cuando se conoce con objetividad que ocurrirá dentro
del curso natural y ordinario de las cosas.” Fallo de casación, Comité Delfina Torres Vda. de
Concha, indemnización de daños y perjuicios, contra Petroecuador y otros.
f) Según el medio empleado para provocar el daño: por acción y daño por omisión.
• Daño eventual.- El daño futuro resulta ser una variedad del daño
cierto, en cambio el significado de daño eventual se opone a la
idea de certeza, corresponde al daño que no es cierto, al basado
en suposiciones, sospechas y conjeturas.

No se ha descartado totalmente al daño eventual, con el fin de

impedir el daño contingente, es decir, aquel que puede ocurrir o
no, se autoriza al que lo teme, siempre que sea imputable a
imprudencia o negligencia de alguien, para intentar la acción
respectiva, que permita hacerlo desaparecer (artículo 2236 del
Código Civil, inciso 2). Esta acción es factible cuando existe
amenaza de daño, el perjuicio no se ha producido, lo que se
pretende es impedir su realización; como en este caso el daño
amenaza a personas determinadas, únicamente ellas podrán
anticipar la acción preventiva. Cuando el daño contingente
amenace a personas indeterminadas se otorga acción popular
(artículo 2236, inciso 1 del Código Civil).
• La acción popular es en sí misma preventiva, tiene lugar cuando
existe amenaza de daño, se la tiene que interponer antes de que se
ocasione, su finalidad es resguardar intereses y derechos colectivos.
Puede interponerla cualquier persona, para que se suprima la
amenaza del daño contingente.

Constitución de la República del Ecuador, artículo 397 manda: “[…]

Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a: 1.
Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo
humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y
administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de
ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad
de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el
daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la
inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la
actividad o el demandado.”
• En nuestro ordenamiento jurídico existen
acciones tendientes a evitar daños contingentes
específicos, como el caso del art. 976 del CC: “El
que tema que la ruina de un edificio vecino le
cause perjuicio, tiene derecho de querellarse al
juez, para que se mande al dueño de tal edificio
derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no
admita reparación; o para que, si la admite, se le
ordene hacerla inmediatamente; y si el
querellado no procede a cumplir el fallo judicial,
se derribará el edificio, o se hará la reparación a
su costa. […]”
• Artículo 979 del Código Civil: “Las disposiciones
precedentes se extenderán al peligro que se tema
de cualesquiera construcciones, o de árboles mal
arraigados o expuestos a ser derribados por casos
de ordinaria ocurrencia.” Para que proceda la
acción de obra ruinosa es necesario que se
cumplan con los siguientes requisitos: a)
posibilidad eminente de un daño, como resultado
del estado ruinoso del edificio, de cualquier
construcción o de árboles mal arraigados; b)
vecindad de la construcción, del árbol o del
edificio ruinoso; c) gravedad del daño temido.
RECORDAR:
• Daños presentes.- Los que han ocurrido antes de la reclamación.
• Daños futuros.- Son causa de la misma acción dañosa, se producirán y hay certeza
de ello, pero se producirán tras la reclamación. Una persona sufre como
consecuencia de un accidente una parálisis, dentro de cinco años seguirá sin poder
trabajar como estibador y esa certeza es actual. (daños duraderos, la acción
dañosa ya paró, negligencia en el accidente)
• Los daños continuados.- El hortelano obtiene el 50% de la cosecha, como
consecuencia de una contaminación que proviene de una fábrica vecina, la
conducta dañosa es continuada y produce también un daño continuado.
• Daños sobrevenidos.- se producen sobrevenidamente tras la reclamación, en el
momento de esta, no había certeza ni conocimiento para reclamarlos. Puede
ocurrir que los daños sobrevenidos tras la sentencia, el juez no tuvo en cuenta
dichos daños para la indemnización ni la víctima los reclamó. Consumió un vaso de
leche que llevaba una bacteria; luego de unos años le aparece una enfermedad
derivada de esa bacteria que no era previsible en la primera reclamación. Las
partes son las mismas, pero no existe identidad entre lo que se pidió y lo que se
pide, por ser daños diferentes. ¿desde cuando corre la prescripción?. Desde los
nuevos daños.
• Que pasa si los daños sobrevienen durante la
tramitación del proceso?. Reforma de la
demanda, si no cabe, otra demanda. Y el
principio de congruencia de la sentencia?.
• En Colombia, en un ejercicio de ponderación,
concluyó que el principio de congruencia no era
procedente, que los jueces están en la obligación
de examinar si los perjuicios reclamados se han
atenuado o agravado desde el momento de la
presentación de la demanda y de conformidad
con ello establecer el quantum de la
indemnización.
➢ Paoli decía que el daño en sentido jurídico: "Quiere decir abolición o
disminución, aún parcial o temporaria, de un bien de la vida".

➢ De Page define el daño como: "La lesión de un interés legalmente

tutelado".

➢ Arturo Alessandri Rodríguez ha dicho que: “Daño es todo detrimento,

perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su
persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc.”.

➢ Benoit afirma: “El daño es un hecho: es toda forma de afrenta a la

integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una
situación; el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen
como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima”.
➢ nuestra legislación, el Art. 2214 Código Civil: “El que ha cometido un delito
o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización;
sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito.”

➢ la disposición no define lo que se debe entender por daño pero se refiere

expresamente a él, situación que nos obliga a que cada vez que
requiramos conceptualmente hablar de esta figura, tengamos que acudir
inevitablemente a la doctrina nacional o extranjera.
➢ Guillermo Cabanellas de Torres, en su diccionario jurídico se pronuncia
sobre el daño: “en sentido amplio, toda suerte de mal material o moral.
Más Particularmente, el detrimento, perjuicio o menoscabo que por acción
de otro se recibe en la persona o en los bienes. El daño puede provenir del
dolo, de la culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia
o casualidad entre el autor y el efecto. En principio, el daño doloso obliga
al resarcimiento y acarrea una sanción penal; el culposo suele llevar
consigo tan solo indemnización; y el fortuito exime en la generalidad de
los casos, dentro de la complejidad de esta materia”.

➢ IMPORTANTE: La reparación por equivalente no se encuentra

estrictamente limitada al campo de lo económico, si bien puede ser
reparada a través del dinero, que es el mecanismo más usual en la
actualidad, no constituye el único modo, ya que se acepta cualquier otro
medio que busque como finalidad compensar y satisfacer al agraviado.
 LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL COMO
ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL DAÑO Y SU REPARACIÓN.
RESPONSABILIDAD:

En general se la puede definir como “la necesidad efectiva, o eventual, en que

se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de
un acto que se le atribuye como propio. La necesidad puede ser efectiva, si la
responsabilidad ya ha surgido por la realización del hecho, o eventual si el
hecho no se ha realizado aún, pero de realizarse el sujeto debería responder.

CLASES DE RESPONSABILIDAD.

La responsabilidad jurídica se la puede clasificar en:

a) Responsabilidad Disciplinaria.- Se origina en el cumplimiento de deberes

específicos al buen funcionamiento de una institución pública, de ciertas
personas en su calidad de funcionarios de la administración pública. Por
ejemplo, llegar tarde al trabajo;
 b) Responsabilidad Sancionatoria.-puede ser penal o administrativa. Por
ejemplo, la responsabilidad que genera el robar, conducir en estado de
ebriedad, clausura de establecimientos, etc.

c) Responsabilidad Civil o Reparadora.-Este tipo de responsabilidad puede ser

contractual o extracontractual.

DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD MORAL, CIVIL Y PENAL

La responsabilidad moral significa ser responsable ante Dios y ante la

conciencia.

Para que haya responsabilidad civil y penal es necesario una acción u omisión,
el pensamiento debe exteriorizarse, y debe existir un perjuicio. En unos
casos, el daño es para la sociedad, entonces existe responsabilidad penal; y en
otros, afecta a determinada persona, entonces hay responsabilidad civil. Las
diferencias principales entre estas dos últimas son:

a) La penal supone un perjuicio social, en cambio la civil supone un daño

individual.
b) La penal es sancionatoria, mientras que la responsabilidad civil es reparatoria.

No obstante la diferenciación de las clases de responsabilidad en moral, penal y

civil, muchas veces encontraremos en la práctica que un mismo hecho puede
abarcar los tres tipos de responsabilidades.

DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

“La obligación en que se coloca una persona para reparar adecuadamente todo
daño o perjuicio causado; la que resulta ser civil si se origina en la trasgresión de
una norma jurídica que afecte el interés de una de determinada persona”

Autores como los hermanos Mazeaud la definen así: “Una persona es

responsable civilmente cuando está obligada a reparar un daño sufrida por otra”

Por lo tanto la responsabilidad civil es: “El deber jurídico de reparar los daños o
perjuicios que se producen con ocasión del incumplimiento de una obligación”.
Esta obligación puede nacer ya sea de un contrato o de la ley.
REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Son: a) hecho
b) perjuicio
c) culpa
d) relación de causalidad entre la culpa y el perjuicio.

a) Hecho.- Para que surja responsabilidad, es necesario que exista un acto,

por eso se considera que los pensamientos y las ideas del hombre mientras
no se exterioricen, no son tomadas en cuenta por el derecho; y “para que
un acto externo se considere como acción es necesario el concurso de la
voluntad”.

En nuestra legislación, se necesita la voluntad como elemento indispensable

para que exista un acto; así se desprende del Código Civil cuando establece
en los artículos 1461 y siguientes que, para que un acto o “declaración de
voluntad” obligue a una persona es necesario que dicho acto tenga
consentimiento y que ese consentimiento no este viciado.
La doctrina jurídica en general, indica que la acción tiene dos elementos:
a) un elemento interior o psíquico; y, b) un elemento exterior o físico, que
es la manifestación a través de un hecho; y que la acción a su vez puede
presentarse en dos formas: una positiva y una negativa (omisión).

El jurista ecuatoriano Dr. Rodrigo Jijón, señala: “Para que un hecho genere
obligación de reparar los daños y perjuicios que cause, es necesario que el
hecho provenga o sea imputable a un ser humano; debe además, ser
voluntario, y tiene que ser ilícito”.

b) Perjuicio o daño.- Uno de los elementos centrales de la responsabilidad

civil es el perjuicio, es decir, que exista un daño a los intereses de una
persona, pero este daño puede ser a sus intereses materiales (bienes); o
morales (extrapatrimoniales).
c) La culpa.- Los hermanos Mazeaud la definen como “Un error tal de conducta,
que no se habría cometido por una persona cuidadosa, situada en las mismas
circunstancias “externas” que el demandado”.

La doctrina tradicional sostiene que para que exista responsabilidad es necesario

que exista la culpa, no se puede concebir responsabilidad sin ella.

Nuestra legislación presupone una conducta culposa o dolosa del causante para
que éste asuma la obligación de reparar daños y perjuicios.

El Código Civil en el artículo 29 se refiere a las especies de culpa y define al dolo

como la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro.

El artículo 2229 del Código Civil manda: “por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”.

En lo relacionado a los contratos, el Código Civil señala una relación entre el

beneficio que reporta el contrato y el grado de culpa por el que el deudor debe
responder (Art. 1563).
d) Relación de causalidad.-Nuestro Código Civil no utiliza expresamente los
términos relación o nexo de causalidad, alude a este requisito implícitamente, al
suponerlo, como cuando el artículo 2214 se refiere al hecho constitutivo de delito
o cuasidelito que ha inferido daño a otro, y cuando el artículo 2229 establece que
todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, tiene
que ser reparado por ésta. Estas normas presuponen que existe una relación de
causalidad entre la acción u omisión dolosa o culpable y el daño.

• Hans Kelsen diferenció la naturaleza dual de la causalidad -física y jurídica

destinando la palabra “causa” al ámbito natural y el término “imputación” al
jurídico.

Señaló que la causalidad en derecho se origina jurídicamente, ya que es la ley o el

derecho en general quienes determinan que A es la causa de B, nos encontramos
por lo tanto ante una imposición y no ante una comprobación.
Incluso en situaciones en las que el derecho identifica como causa de algo a
aquello que es su causa “natural”, no es causa porque es natural, sino por el
contrario, porque en ese determinado caso el derecho le ha otorgado a la causa
natural el signo de causa jurídica.
• La causalidad natural, de índole mecánica, sirve para
establecer el vínculo entre la causa y su efecto; en
cambio la autoría establece la posibilidad de atribuir
una conducta a cierta persona.
• No debemos confundir causa con culpa; para
determinar si alguien es culpable se precisa establecer
primero que es el autor del hecho, luego de que
aquello queda demostrado puede averiguarse si es o
no culpable.
• La relación causal está dentro del campo factual, se
instituye a través de un juicio de ser que describe la
conducta, en cambio la culpabilidad se inserta en el
ámbito del deber ser y se determina a través de un
juicio de valor que evalúa la conducta
• La relación de causalidad se ha de examinar en cada caso en concreto, en
algunos puede ser clara, la relación entre la acción u omisión y el resultado no
deja lugar a dudas, en otros la relación de causalidad puede plantear
dificultades, por no constar la causa que ha originado el daño, o bien el daño
ha podido ser producido por distintas causas.

• Teoría de la equivalencia.- Es causa toda condición que ha contribuido al

resultado, de forma que éste no se hubiera producido si la condición no se
hubiera dado (sine qua non).
• Principio de causalidad adecuada, para apreciar la culpa del agente, hay que
examinar que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y
suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por
consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado
dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos
normalmente aceptados. Hay que valorar si el acto antecedente que se
presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se
derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo
suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una
mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos
acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante
relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal
forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo.
• La causa eficiente.- Aquélla que por sí misma ocasiona
un efecto determinado. Esta teoría, defendida por
Pirson et De Villé, conlleva un problema, que brota
cuando son varios los agentes que con su acción
ocasionaron un resultado. Se intenta determinar cuál
de ellos ayudó más intensamente a alcanzar el
resultado.

Esta teoría utiliza las expresiones causa, condición y

ocasión. La causa eficiente, es la causa propiamente
dicha. Ella contesta a la interrogante ¿quién produjo el
daño? y puede precisarse como aquello que por su acción
origina alguna cosa. La condición, sin originar el efecto,
posibilita a la causa eficiente originarlo: desecha un
impedimento, posibilitando de esta manera la causa
eficiente. La ocasión, ayuda al juego de la causa eficiente,
sin que sea indispensable para la obtención de un efecto.
• Causas de exoneración de responsabilidad.- La
presencia de acontecimientos ineludibles e
imprevisibles rompe la cadena causal y determina
que el presunto autor del perjuicio no sea
responsable del efecto dañoso: caso fortuito o
fuerza mayor, el hecho de un tercero o la propia
acción de la víctima.

• Caso fortuito o fuerza mayor: Constituyen hechos

ajenos al comportamiento del supuesto ofensor,
a cuyos efectos no pudo resistir, porque le
resultaron imprevisibles o porque siendo
previsibles le resultaron irresistibles.
La relación de causalidad se produce entre el hecho y el daño,
constituyéndose éste en una consecuencia del azar. Dos enfoques
intentan orientar el significado de estas expresiones:
a) Consideran que son distintas, la fuerza mayor es un suceso
incontrastable, no es natural, es fruto de la voluntad de una
persona diferente a la que la víctima marcó como autora del
perjuicio, (orden de autoridad competente; apresamiento de
enemigos, actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, hechos provenientes de terrorismo; el caso fortuito es el
hecho natural, extraordinario, que no se halla dentro del
acontecer normal y que produce daño (terremoto, naufragio,
inundación, erupción de un volcán).

b) La teoría unicista, considera que son dos expresiones sinónimas o

en todo caso indiferenciadas, eximen de responsabilidad.

Artículo 30 del Código Civil: “Se llama fuerza mayor o caso

fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.”.
Nuestro Código considera que el caso fortuito o la
fuerza mayor poseen un significado parecido; son una
fuerza extraña extraordinaria (fuera de lo común y
corriente), imprevisible e irresistible, generan las
mismas consecuencias: eximen de responsabilidad.

Cuando es el caso fortuito o la fuerza mayor la única

causa que produce el daño, a la víctima le
corresponderá afrontar las consecuencias del daño.

Cuando el accionar del ser humano se mezcla con el

caso fortuito, la situación cambia; siendo el caso
fortuito o la fuerza mayor la fuente definitiva del daño,
constituye una nueva causa (fruto del azar) que
sustituye al acto inicial y exonera de responsabilidad.
• Estos hechos para ser considerados como tales tienen que reunir las
siguientes características:

a) Imprevisibilidad. “[…] no consiste en una vaga posibilidad de realización,

sino todos los eventos serían previsibles; un evento sólo es imprevisible si no
hay ninguna razón particular para pensar que se producirá”. Son aquellos que
en ningún caso se los estimaba como probables; el ser humano ante ellos se
encuentra indefenso e impotente, resultándole imposible detenerlos o
suprimirlos. Si un fenómeno se suscita frecuentemente, posee la
característica de previsible, puesto que su presencia es probable.

b) Irresistibilidad. La fuerza del evento debe ser aniquiladora, de manera que

nada pueda interponerse en su efectiva acción. Resulta insuperable; nada se
pude hacer para evitar sus consecuencias.

Las dos características deben ser apreciadas en abstracto, en consideración a

la capacidad de previsión y resistencia de un hombre normal situado en las
mismas condiciones que el presunto responsable; tiene que ser imprevisible o
irresistible para todo ser humano.
• Art. 802.- El usufructuario de ganados o rebaños está obligado a reponer
los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento
natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida
fueren imputables a hecho o culpa suyos, pues, en este caso, deberá
indemnizar al propietario. Si el ganado o rebaño perece en todo o en gran
parte, por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no
estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar
los despojos que hayan podido salvarse.
• Art. 813.- Si un edificio viene todo a tierra, por vejez o por caso fortuito,
ni el propietario ni el usufructuario están obligados a reponerlo.
• Art. 1574.- Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de
los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato. Pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación, o de haberse demorado su cumplimiento. La mora causada por
fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las
estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
El hecho de un tercero.- Se puede desechar la existencia de una
posible responsabilidad, estableciendo que el daño fue fruto del hecho
determinante de un tercero, que rompió la relación de causalidad; el
hecho exime de responsabilidad a quien se reputaba como productor
del daño, la otra persona es identificada como autora. Pero si el
demandado y el tercero han contribuido para la producción del daño,
estamos frente a un caso de coautoría, y tendrá que responder
conjuntamente con el tercero, de manera solidaria.

Para que se constituya en causa de exoneración tiene que reunir las

siguientes características:

a) Causalidad. El hecho del tercero tiene que haber producido el daño,

vinculándose con él a través de una relación causal; de no existir
aquella relación el hecho del tercero no puede ser reputado como
causa extraña, capaz de exonerar de responsabilidad al supuesto autor.

b) No provocado. No es suficiente con que el hecho dañoso sea total o

parcialmente obra del tercero, es preciso que ese hecho, no sea fruto
de una acción del supuesto ofensor.
El hecho de la víctima.- Los seguidores de la teoría subjetiva le denominan
culpa de la víctima.

El presunto autor del daño no puede ser responsabilizado si el perjuicio fue el

resultado del comportamiento de quien lo está padeciendo; si el hecho de la
víctima fue determinante de las consecuencias, la relación de causalidad se
interrumpe, y a ella le corresponde asumir el resultado.

Es diferente cuando en la producción del daño intervienen el hecho de la

víctima con el hecho del agente, dando lugar a la repartición de la
responsabilidad entre ofensor y lesionado, de acuerdo al grado de
participación de cada uno.

Para que el hecho de la víctima constituya causa de exoneración debe reunir

los siguientes requisitos:

a) es indispensable que exista relación de causalidad entre el hecho de la

víctima y el daño;

b) el hecho de la víctima tiene que ser distinto e inimputable al supuesto

autor. Nuestro Código Civil en el artículo 2230 manda: “La apreciación del
daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente.” El hecho o culpa de la víctima reduce la obligación de
indemnizar.
• La víctima contribuye a la causación de su propio
mal.

Paciente sufre una negligencia médica y no sigue

ninguna de las recomendaciones del post
operatorio. Daño 100, 60 imputable a la negligencia
médica y 40 a no seguir las instrucciones. El médico
responderá del 100% del daño causado por él que
será 60% del total.

Otra forma de entenderlo, el daño es 100% pero se

modera la responsabilidad del médico a 60, es
erróneo, no es moderación, responde del 100% del
daño que causa, pero no más.
• Absorción de la culpa de la víctima por la del agente.- Un ciclista
lleva un chaleco reflectante en el que la parte reflectante es muy
pequeña y le atropella un conductor ebrio que conduce a 110 KM
por hora en una vía con límite de 60km.

• Absorción de la culpa del agente por el de la víctima.- Un suicida se

tira por un puente, justo al caer le atropella un coche que superaba
en 10km el límite de velocidad.

Dueño de una piscina, no hay ningún tipo de protección, un niño

que deambulaba por ahí de 2 años muere ahogado. ¿Quién es
responsable?.

RECORDAR: Toda persona debe evitar sufrir daños y la realización de

conductas que suponen la asunción de riesgos, pueden significar
también la asunción de los daños que se produzcan, si no totalmente,
sí al menos parcialmente.
REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA QUE ESTEMOS
FRENTE A UN DAÑO (JURÍDICAMENTE HABLANDO) Y QUE
DEBA SER REPARADO

El daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente

estructurado, a decir, cumpla con estos elementos:

DIRECTO.- Debe ser una consecuencia inmediata de la inejecución de la

obligación, lo cual va ligado indiscutiblemente con la relación de
causalidad, que es el perjuicio realizado y el hecho o culpa de aquel que
lo produjo.
ACTUAL.- Debe existir al momento de que se formule una demanda, lo cual
implica que debe constar cuando el mismo vaya a ser resarcido, aunque se
considera que esta condición no es del todo cierta; existe la posibilidad de
que un perjuicio o daño sea futuro siempre y cuando éste llegue a
suscitarse, debido a que la mera posibilidad de que un perjuicio llegue a
ocurrir no da derecho a que se reclame una indemnización.

CIERTO.- Implica que sea real, que haya sucedido, es decir, que se haya
provocado un detrimento y que una vez generado, se le otorgue a la
persona que lo sufrió, la facultad de repararlo; en este aspecto tenemos
que tener presente en todo momento que un perjuicio es idóneo de
reparación cuando el mismo posea un efecto jurídico.

ANTIJURICIDAD.- Se traduce a que es indispensable que produzca una

lesión a un interés de tutela jurídicamente protegido que la víctima no
tenga la obligación de soportarlo.
No todo perjuicio causado ya sea, a un tercero o a una parte contractual,
así cumpla con todos los elementos de la responsabilidad ya
mencionados, es un daño resarcible. Hay daños que cada persona deberá
admitir, por tanto será necesario determinar cuando éstos deberán ser
indemnizados y cuando no.

Cabe decir que el elemento de la antijuricidad para efectos de la

determinación del daño, constituye un factor de excepcional
trascendencia, ha sido abordado por algunas autores, considerándolo así:

La antijuricidad del daño se aprecia desde una perspectiva dual o bifronte,

ya que no solo hace referencia a que se constate que la lesión afectó o
alteró un derecho que la víctima no tenía el deber jurídico de tolerar,
sino que, de igual forma, que la lesión apunte a un interés legítimo, ya
que si este es de contenido ilícito no se podrá predicar la connotación de
antijurídico.
 Por lo anterior, es válido concluir que la constatación del daño no genera de
forma automática su reparación integral, es esencial que aquel revista de
connotación de antijurídico, así como el hecho de que sea imputable. Por
tanto, será la nota de antijuridicidad un factor importante en la determinación
de si la persona se encontraba compelida a tolerar -desde el derecho de daños-
la restricción de un determinado derecho, bien o interés legítimo.

No obstante, dada la exposición de los elementos que deben concurrir en el

daño, es pertinente señalar que la verificación de los mismos no es suficiente
para que proceda su indemnización, pues en efecto el daño y todo lo que
involucra y encierra el mismo, debe ser cualificado para que sea relevante en
el mundo jurídico.

• Caso: Una industria, con todos los permisos y radicada en zona cuyo suelo está
destinado para industrias causa daños a los vecinos.
Los vecinos han cometido una ilegalidad, vivir en zona no urbanizable.
La actividad de la industria genera ruido que llegan a las viviendas y desde ese
punto de vista causa daño, este daño no es indemnizable por no ser antijurídico,
la decisión de vivir en una zona no residencial contigua a la zona industrial, obliga
a quien toma esa decisión a soportar las molestias, derivadas de la actividad
legítima y autorizada de las industrias. De no ser así se daría el contrasentido,
poder convertir en fuente de indemnización la propia ilegalidad.
DAÑO MORAL.- Hasta el siglo XIX nadie consideraba que el daño moral sea indemnizable. “El
honor no se indemniza, se limpia”.

Triple integridad de toda persona: patrimonial, moral y corporal.

La influencia de las ideas canónicas sobre el empleo del dinero, repercutió considerablemente
en la idea que subyace a este tipo de perjuicio. Compensar la tristeza, la aflicción o la congoja,
se entendió que contravenía el comportamiento correcto y la moralidad imperante en la época;
era visto como un pago por la muerte, por la lesión o por la pérdida del ser querido. El derecho,
imbuido por el proceso de secularización, identificó la insuficiencia de los rubros patrimoniales a
la hora de reparar. La compensación supone una paliación de una situación desfavorable para la
víctima.

Aquel que vulnera los derechos de la personalidad: integridad, estética, imagen, pudor,
creencias, honor, libertades individuales, derechos de familia, cívicos, políticos.

Este daño es un perjuicio o alteración a la psiquis en la familia o sus allegados, que modifica su
capacidad de entender, de querer o de sentir; altera sus facultades mentales, espirituales o su
inteligencia emocional y cambia su modo de ser. ¿Cómo entendemos la familia?.

También es un ataque a los derechos personalísimos de un sujeto mediante agravio a su

dignidad, a su honorabilidad, a su privacidad, a sus valores, que le produce reacciones anímicas
o espirituales negativas.

Dr. Cueva Carrión en su obra “Reparación integral y daño al proyecto de vida”, con el daño
inmaterial (moral) no se menoscaba el cuerpo de un sujeto ni su patrimonio, sino su forma
íntima de ser, su psiquis, su espiritualidad, sus valores.
Corte Suprema de Justicia Ecuador, Resolución
No 229-2001, caso No 229-2001: En cuanto al
daño moral se define como el dolor sico-físico
que lesiona de este orden y hace sufrir la
víctima. La amplitud de su concepto es
inconmensurable. Los daños morales afectan a
la personalidad física o moral del hombre o a
ambas a la vez; a la integridad de las facultades
físicas; a las sensaciones y sentimientos del alma
humana.
 El Código Civil regula el daño moral, su forma de reparar y a quienes les
correspondería ejecutar la acción respectiva en los Arts. 2232 y 2233:

• Art. 2232.- “En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes,

podrá también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación,
quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se
halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta.
Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están
especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los
señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante
cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación,
estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales
o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos
o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.
La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el
resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la
prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las
circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo”.
• Art. 2233.- “La acción por daño moral corresponde exclusivamente a la
víctima o a su representante legal. Mas, en caso de imposibilidad física de
aquella, podrán ejercitarla su representante legal, cónyuge o parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad. De haber producido el hecho
ilícito la muerte de la víctima, podrán intentarla sus derecho habientes,
conforme a las normas de este Código. Cuando el daño moral afecte a las
instituciones o personas jurídicas, la citada acción corresponderá a sus
representantes”.

➢ En cuanto a los dos tipos de daños (patrimoniales y extrapatrimoniales)

hay que mencionar que éstos tienen una relación, pues en algunos casos
un perjuicio material va ocasionar daños morales así como también un
perjuicio moral puede traer consigo consecuencias materiales.
Daño Moral de efectos objetivos:

Es aquel caracterizado por atentar de manera directa el patrimonio

material del ofendido, surge como resultado de violentar uno o más de sus
derechos extrapatrimoniales, llegando a afectar el patrimonio económico,
como resultado de las angustias padecidas por el ofendido a consecuencia
del acto dañoso.

Es el daño moral con repercusión económica, como el descrédito que

disminuye los negocios, los disgustos que debilitan la actividad personal y
aminoran la capacidad para tener riquezas, es suma los daños morales que
causan una perturbación de carácter económico.

Al afectar el patrimonio material del ofendido, denota su carácter de

objetivo puesto que al poseer esta cualidad permite apreciar el perjuicio
económico padecido por el agraviado, es decir puede ser reparado por ser
tangible, aunque el daño moral no puede ser susceptible de apreciación
pecuniaria, si lo son las consecuencias económicas devengadas ya que son
notorias, palpables y por lo tanto cuantificables.
Ejemplo: Un ingeniero civil se encuentra a punto de ser adjudicado una
obra de construcción en la que tendrá un honorario de 5.000 , pero no es
adjudicado, cierta persona lo difama calificándolo de incompetente e
irresponsable ante la persona que se encontraba a punto de contratar sus
servicios, lo cual determina que no se adjudique la obra, lo que le ocasiona
un perjuicio económico consistente en la perdida de los honorarios que iba
a percibir.

Se puede colegir que el daño moral objetivo si bien afecta a un derecho

de naturaleza extramatrimonial, este incide en el patrimonio material,
generando como consecuencia un deterioro económico el cual es
plenamente valorable de cualquier tipo de apreciación pecuniaria.
Daño moral de efectos subjetivos: Se produce cuando la conducta antijurídica
violenta derechos de naturaleza extrapatrimonial y como consecuencia de
dicha vulneración incide indirectamente en el patrimonio material del
ofendido, pero a diferencia del daño moral de efectos objetivos, la apreciación
o valoración económica no se puede cuantificar de una manera precisa, ya
que no tiene un carácter de evidente o palpable, por lo que dicha reparación
obedece a un carácter compensatorio.

Este daño no llega alterar el patrimonio, perturban las afectaciones o

sentimientos del perjudicado, como por ejemplo en aquellos casos en los
cuales se producen humillaciones, difamaciones de índole personal o
familiar, produciendo una lesión de derechos que no repercute en el
patrimonio, pero producen una sensación de angustia que recae sobre el
individuo. Sufre una persona en su individualidad biológica o psíquica, como el
dolor físico, las aflicciones, ansiedades.

En ambos casos existe reparación por daño moral, sea que estos afecten al
patrimonio o no; es deber del ordenamiento jurídico velar por la debida tutela
de los distintos derechos y sancionar su trasgresión cuando estos son objeto de
vulneración.
 Categorías.
• Pérdida de agrado.- Conocida también como
pérdida de placer, goces normales y cotidianos de
la vida, -calidad de vida-.
• Perjuicio estético.- Afecta la imagen de una
persona, ha ido evolucionando, incluye todo el
cuerpo -lo que está tapado-.
• Perjuicio de efecto.- Dolor que produce a la
víctima, la pérdida de un ser querido. La pérdida
de un objeto querido, manuscrito de la primera
novela escrita, reloj del bisabuelo.
• LA PRUEBA.- En Colombia, los desfiles de psicólogos, siquiatras, que trataban de
acreditar que la víctima había padecido un irrefrenable dolor con ocasión del hecho
concreto, se ha ido abandonando gradualmente. Los Jueces, no son muy rigurosos
cuando de parientes cercanos se trata. La carga se traslada al agente dañador para
desvirtuar los hechos que permiten deducir el dolor.

• CASOS DIFÍCILES: Víctima se encuentra en estado de coma; existen diferentes teorías

en la ciencia médica, va ganando una tesis según la cual, tanto en el coma como en el
estado vegetativo, la víctima no asimila su propia condición, por lo que no padece
ningún sufrimiento ni dolor.
Los alemanes confieren indemnización pero aminoran la cuantía, considerando que la
víctima no percibe de manera directa la condición en la que se encuentra.

• Pérdida de feto. En la mayoría de legislaciones no es considerado persona, por lo que,

en estricta aplicación de las reglas de responsabilidad civil, el mismo no puede
detonar indemnización por muerte de un individuo.

En algunos países le enfocan como lesión corporal a la madre.

Países como España, Francia, Portugal, Italia han reconocido una compensación que
aunque menor a la derivada por daño moral por muerte de un hijo, tiene un carácter
sustancial autónomo.
• Art. 66.18 Constitución: Derecho al honor y al buen
nombre.

• Art. 2231 C.C. Las imputaciones injuriosas contra la honra o

crédito de una persona dan derecho para demandar
indemnización pecuniaria, no sólo si se prueba daño
emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral.

Derechos a la libre expresión y a la libre información.

Garantiza una opinión pública libre, condición previa y
necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al
funcionamiento de un sistema democrático.

Derecho a comunicar o recibir libremente información veraz

por cualquier medio de difusión.
Ponderación de derechos:

La libertad de expresión estaría delimitada por la ausencia de

expresiones injuriosas (sin relación con las ideas y opiniones
que se expongan y resulten innecesarias).

Derecho a la intimidad personal y familiar. Garantizar un

ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto a su
dignidad como persona. Evitar intromisiones arbitrarias.

Datos íntimos-intimidad; datos privados-privacidad.

Libre comunicación de información como la libertad de

expresión, doble carácter, libertad individual y garantía de la
existencia de la opinión pública unida al pluralismo político
propio de un Estado democrático.
• Libertad de información. Su correcto ejercicio exige que
verse sobre hechos de trascendencia pública (hechos
noticiables y que la información facilitada sea veraz).

Elementos a tener en cuenta para la valoración de la

trascendencia: su interés público y su contribución a la
formación de una opinión pública libre; las personas que
ejercen una función pública deben soportar un cierto mayor
riesgo de inferencia de sus derechos; la veracidad de la
información no debe confundirse con una exigencia de la
verdad incontrovertible, sino con una diligente búsqueda de la
verdad que asegure la seriedad del esfuerzo informativo.

Recordar caso Colombia. Periodista difunde un audio sobre

vida íntima Comandante de Policía.
C.C. Ecuador: “En la sentencia No. 048-13-SEP-CC, este
Organismo efectuó la siguiente distinción entre la honra y el buen
nombre: El derecho al honor alude, desde una vertiente personal,
a la conciencia que uno tiene de su propia dignidad moral, a la
autoestima. Desde una perspectiva social el derecho al honor
sería la imagen que los demás tienen de nosotros, esto es, la
reputación, buen nombre o fama que uno tiene ante los
demás…El derecho al honor, por tanto, no se refiere a la pérdida
de autoestima como algo independiente a la pérdida de
reputación ante los demás, sino a la pérdida de autoestima como
un efecto de la pérdida de reputación [...].”
 Valoración del daño moral
• Art. 2232 C.C.: “…quedando a la prudencia del juez la
determinación del valor de la indemnización atentas
las circunstancias previstas en el inciso primero”.
(gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta).

Producido el daño moral, las cosas no pueden volver al

estado anterior; la mayor parte de legislaciones ha
aceptado que se realice la reparación y que esta satisfaga
a la víctima; una forma de hacerlo es pecuniariamente, el
dinero es un bien útil aceptado universalmente y
cualquier persona puede hacer uso de él para su
bienestar.
• Podrían ser estas las limitaciones del juez: la
motivación de la sentencia, el concepto de
prudencia; y, los precedentes obligatorios.

ZANNONI: “Que sea difícil demostrar la realidad

del dolor, del pensar, de las aflicciones, y, más
aun, que ese dolor o, en general, sentimientos
que el daño provoca, no tengan precio, no
significa que no sean susceptibles de
apreciación pecuniaria”.
“Seguridad jurídica y justicia del caso concreto: dos valores
enfrentados al valorar la vida o integridad física. Los ciudadanos
tienen derecho a saber qué atenerse conforme a sus propios
comportamientos, y tienen derecho a esperar de sus tribunales
respuestas coherentes, claras, predecibles, y sobre todo
similares para casos similares. Requieren seguridad.
Pero además, en cada caso concreto, requieren que el juez
pueda evaluar, analizar diversos factores respeto de la víctima
(edad, sexo, estado civil, cargas de familia, salud, creencias, etc.)
y del victimario (condición económica, factor de atribución de
responsabilidad, grado de comprensión, etc.) Requieren justicia
para el caso concreto. Coordinar ambos valores parece ser muy
difícil de lograr cuando se trata del quántum indemnizatorio”.
(M.J. TAVANO, “La Valuación del daño a la persona y el análisis económico del
derecho” en Revista de Derecho de Daños. Cuantificación del daño, Buenos Aires, Ed.
Rubinzal – Culzoni, 2001, p. 80.
• Doctrina: para determinar una cuantía de
reparación de daño moral, se debe realizar un
análisis dolor y sufrimiento desde tres
perspectivas, la sociológica, la económica y la
cultural. Las condiciones personales de la víctima
serán de utilidad para que el juez logre una
adecuada cuantía como forma de reparación. El
objeto de la reparación viene a ser la satisfacción
de la víctima, por lo que hay que estudiar la
situación del afectado para poder determinar
como satisfacerle.
• CIDH: “el daño moral proviene de los efectos psíquicos sufridos
como consecuencia de la violación de derechos y libertades; de ahí
que sea, como ha se ha dicho, una suerte de pretium doloris. Es
preciso probar ese daño, salvo cuando resultare evidente, tomando
en cuenta la naturaleza de las lesiones infligidas” (Caso Aloeboete,
Reparaciones) Hay que tomar en cuenta también, la estrecha
relación familiar entre la víctima y el derecho habiente. (Caso
Garrido y Balgorria, Reparaciones)

• La reparación de daño moral tiene carácter compensatorio. La

indemnización tiene que ver con la satisfacción y llega ser una
compensación simbólica. “En algunos casos, se acepta que la
sentencia adversa al Estado constituye, por sí misma, una
reparación adecuada para el daño moral. Esto no ocurre cuando es
sumamente grave la violación cometida y muy intensos los
sufrimientos causados” (Casos El Amparo, Reparaciones).
• CIDH: Tivi-Ecuador. En la sentencia de reparaciones la Corte otorgó a Tibi,
en lo que respecta a indemnizaciones por daños y perjuicios, lo siguiente:
a. Por concepto de daño material: 148,715 euros.
b. Por concepto de daño inmaterial o moral: 207,123 euros. Esto incluye
reparaciones a sus familiares. Daniel Tibi y 5 familiares
c. Por concepto de gastos procesales: 37,282 euros.

“Al fijar la compensación por daño inmaterial en el caso sub judice, se debe
considerar que Daniel Tibi fue sometido a condiciones de reclusión
inhumanas y fue torturado, lo cual le produjo intensos dolores corporales,
sufrimientos y quebrantos emocionales, así como consecuencias físicas y
psicológicas que aún perduran. Además, las actuaciones que se siguieron en
su contra no cumplieron con los requisitos del debido proceso (hubo
detención ilegal y arbitraria, falta de garantías judiciales y de protección
judicial). Naturalmente, la persona sometida a detención arbitraria
experimenta un profundo sufrimiento, que se agrava si se toma en cuenta
que no se han investigado los hechos relacionados con la tortura de que fue
objeto la víctima. Este Tribunal considera que se presume que las
violaciones de esta naturaleza causan daños inmateriales a quien las
padece. Es razonable considerar que las violaciones cometidas en contra del
señor Daniel Tibi alteraron de forma manifiesta su proyecto de vida. Las
expectativas de desarrollo personal, profesional y familiar, posibles en
condiciones normales, fueron interrumpidas de manera abrupta
 La Prudencia.
• SANTO TOMÁS DE AQUINO: la prudencia es la
virtud principal, esta brinda luz al resto
de virtudes. La Prudencia consiste en la cosa que
se elige, mientras que la Justicia consiste en
distribuir, la Fortaleza en la tolerancia y la
Templanza en las cosas que se han de usar. La
Prudencia es la más importante de las virtudes ya
que su tarea es la de dirigir a las demás
virtudes. (“Prudencia”, Enciclopedia Jurídica
Omeba, p. 726)-.
• Se llega a un punto donde lo correcto, lo razonable y lo justo se
reúnen; los ámbitos jurídicos y morales se encuentran en una
misma dimensión. Se podría afirmar que lo que hace factible que el
derecho y la moral se junten bajo un mismo propósito, es la
prudencia. Hay que entender a la prudencia, entonces, no como la
cautela y la astucia, sino como la herramienta que ayuda a deliberar
sobre determinado asunto y lleva a tomar una decisión correcta,
razonable y justa.

• Una decisión prudente es la que se puede catalogar como la mejor

para el caso en concreto según las circunstancias del mismo. El
hombre, gracias a la prudencia, se puede aproximar a una vida
ideal, buena, y por este motivo es necesario a la justicia. Los jueces
serán, en gran medida, los que tengan que tomar este tipo de
decisiones. Por eso la justicia es tomada como un instrumento de
solución de conflictos. Es importante que la persona que hace uso
de la prudencia tenga como condición la imparcialidad, de esta
manera se cumplirá con la justicia.

• Cfr. F. QUINTANA BRAVO, Prudencia y Justicia en la Aplicación del

Derecho, op. cit., p 241.
 V Teorías de imputabilidad de la
responsabilidad.
• La imputación objetiva del daño. Definición.
Criterios de imputación objetiva.
• La imputación subjetiva del daño. Definición.
Criterios. Culpa. Culpa y dolo. Prueba de la
culpa. Presunciones de culpa.
• Otras teorías.
 La responsabilidad objetiva
• El desarrollo industrial acrecentó el número de
accidentes ocasionados por el funcionamiento de
las máquinas, muchos obreros los sufrían en
razón de su trabajo y quedaban desposeídos de
su resarcimiento, o surgían daños que no eran
fruto de la culpa del agente.
• ¿Qué hacer? Es conveniente impedir la actividad
que ocasiona los daños o se debía optar por
indemnizarlos?. ¿quién debía soportar el daño?
• El hombre renunció a sobrellevar los daños con
resignación y emprendió una búsqueda de los
mecanismos que le permitan repararlos.
De una responsabilidad por culpa, a una responsabilidad
objetiva, sin culpa o por riesgo.

Si alguien introduce un riesgo con la actividad que realiza

(producción en masa de bienes de consumo, transporte
de pasajeros vía terrestre o aérea), le brinda beneficios,
genera a través de ellos riesgos sociales, debe asumir la
responsabilidad por los daños que con ellos ocasiona.

El provecho de la actividad, tiene como contrapartida la

reparación de los daños ocasionados a los individuos.
Máxima romana ubi emolumentum ibi llus (allí donde se
encuentra el beneficio está luego la responsabilidad).
Raymond Saleilles consideró: la idea subjetiva
de culpa, reputada ya para ese entonces
demasiado restringida para los accidentes de
trabajo, no era suficiente en un ámbito general.

Sostuvo que cuando la voluntad culpable

condicionaba el surgimiento de la
responsabilidad civil, incrustaba un concepto
penal de punición en espacios donde ninguna
cosa tenía que hacer; el derecho civil ante los
daños se preocupa por establecer quién debe
sobrellevar sus consecuencias económicas.
• La teoría del riesgo profesional, estructurada para
responder ante los accidentes de trabajo,
resultaba ser un fragmento de una realidad
general que tenía que ser abordada en su
totalidad.

• Toda actividad produce riesgos; la

responsabilidad civil tiene que ser la encargada
de repartir tales riesgos. Desde la óptica de la
teoría de la culpa, esos riesgos tenían que ser
asumidos por el causante únicamente cuando se
le probaba haber procedido con culpa, de
conformidad con lo establecido en el artículo
1382 del Código de Napoleón.
• Saleilles: indispensable hacer concordar la teoría
con los hechos, aceptando la responsabilidad
como resultado de haber establecido un riesgo,
aquel que produce un riesgo invariablemente
tiene que responder de sus efectos.

• Si se anhelaba continuar mencionando a la culpa,

y Saleilles no se resistió en un primer instante a
esto, era indispensable interpretarla desde una
nueva óptica, diferente a la habitual, por ello
señaló que incurría en culpa aquel que generaba
un riesgo, que la culpa no tenía que ser
considerada en relación al daño, sino a la
conducta del que la puso en práctica.
Louis Josserand encontró un principio nuevo: responsabilidad por el
hecho de las cosas inanimadas, el cual se había mantenido ignorado en
el Código Civil napoleónico.
Consideró que del inciso primero del artículo 1384 del C. C. francés:
“…por el hecho…de las cosas que tienen bajo su guarda” se desgajaba
un axioma general de responsabilidad por el hecho de las cosas, y que
los artículos 1385 y 1386 del mencionado código intentaban acomodar
tal principio a los daños ocasionados por animales o por inmuebles,
ampliándolo para el primero y limitándolo para el segundo.
Estableció que cuando una cosa (excepto los animales o inmuebles)
había participado en la creación de un daño, había que aplicar el
artículo 1384 del C. C. francés, el lesionado para obtener la
indemnización, no debía probar la culpa del ofensor; este tema
quedaba fuera del alcance del artículo 1382 del Código antes referido,
ya que correspondería a la responsabilidad del guardián de una cosa,
responsabilidad que nace cuando el afectado prueba la relación de
causa a efecto entre el hecho de aquella cosa y el daño que gracias a
ella se generó.
Josserand concluyó que era falso sustentar que el Código Civil
napoleónico únicamente concebía la responsabilidad alrededor de la
culpa, ya que él contenía un principio de responsabilidad objetiva.
La teoría del riesgo- provecho, o del riesgo-beneficio.-

Pensada para atender a un caso concreto, la responsabilidad

del patrón por accidentes de trabajo; el daño ocasionado
tenía que ser resarcido incluso cuando no participara la culpa.

Era razonable, quien ponía en funcionamiento una empresa

para obtener réditos, indemnizará a aquellas personas que sin
perseguir las mismas metas resultaban afectadas por
accidentes provenientes de la actividad de la empresa.

Esta teoría debía ser aplicada dentro de un espacio

delimitado, circunscrita a la actividad que engendraba riesgos
y que reportara beneficios económicos a su dueño; solamente
tenía validez para el caso que los daños se derivasen de una
actividad provechosa, relacionada con la labor empresarial;
exigía un enlace entre provecho y riesgo.
• Luego rebasó el ámbito restringido inicial, varios
de sus seguidores la aplicaron a toda situación en
que una persona causaba daño ejecutando
cualquier actividad que le de beneficios.
• Para rebasar el ámbito restringido de la teoría del
riesgo-beneficio, los seguidores de la teoría de la
responsabilidad objetiva crearon la tesis del
riesgo-creado; se debía responder por los daños
surgidos de cualquier actividad que reportara
ventajas (no solamente económicas), y que
creara riesgos a los semejantes.
• Las teorías eclécticas.- - la responsabilidad no posee
un solo fundamento;
- reconocieron el papel desempeñado por la culpa en
el sistema de la responsabilidad civil,
- al mismo tiempo patrocinaron los principios de la
teoría del riesgo.

• Bettremieux acopló los principios de la culpa y el riesgo

para instituir la responsabilidad civil; la culpa constituía
el fundamento general de la responsabilidad civil,
exceptuando dos casos en los que se debía aplicar los
principios de la teoría del riesgo:
1) el hecho dañoso era anormal; y,
2) el hecho dañoso, a pesar de ser normal, integraba la
agrupación de sucesos que encajaban en la teoría del
riesgo- beneficio.
• René Demogue intentó hacer coincidir los principios
del riesgo y de la culpa, la teoría del riesgo era
pertinente cuando el autor del daño utilizaba un medio
peligroso, la responsabilidad se reducía
independientemente del concepto de culpa.
• Josserand: la responsabilidad civil se desarrollaba en
medio de dos extremos: la culpa y el riesgo. No se
podía omitir la teoría del riesgo, a través de ella se
explicaban innumerables aspectos de la institución,
verbigracia, lo referente a la responsabilidad del patrón
por los accidentes laborales, ni se podía omitir la idea
de culpa, ya que ella servía para dar a conocer ciertos
contextos del derecho contemporáneo, como el abuso
del derecho.
• A partir de la teoría ecléctica de Josserand,
Savatier procuró fusionar un sistema mixto,
aceptó que la culpa y el riesgo creado eran los
fundamentos de la responsabilidad civil; pero no
les otorgó una característica idéntica como
Josserand, sino que a cada uno le confirió un
rango, otorgándole el primer puesto a la culpa, y
constituyendo al riesgo-creado como idea
secundaria, accesorio de ella.
• Savatier estableció: por regla general, la
reparación del daño tenía que exigírsele al autor
de culpa, cuando ésta no se podía probar, y la
equidad reclamaba para el lesionado un
resarcimiento, era menester darle paso a la
noción del riesgo.
• Art. 32 COFJ, responsabilidad objetiva del Estado.- JUICIO CONTRA EL ESTADO POR INADECUADA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y

El Estado será responsable por error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de
justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del
debido proceso.

Estas acciones podrán interponerse, de manera independiente, en cualquier materia.

El error judicial se produce cuando existe por parte de un juez, tribunal, fiscal o defensor una alteración
de los hechos o una equivocación inaceptable e incontestable en la interpretación o aplicación de
disposiciones jurídicas específicas, en la sustanciación y resolución de un determinado proceso judicial.
Puede implicar, dadas ciertas condiciones, no solo la responsabilidad del funcionario judicial sino
también del Estado.

Las acciones por retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la
tutela judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido proceso requerirán
declaración judicial previa.
Propondrán su acción ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo de su domicilio. En el mismo libelo demandará la
indemnización de los daños y perjuicios y la reparación del daño moral,
de estimar que tiene derecho para ello.

El legitimado pasivo será la Directora o el Director General del Consejo

de la Judicatura.

Estas reclamaciones caducarán en el plazo de cuatro años contados

desde que se realizó el último acto considerado como violatorio del
derecho del perjudicado.

Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada en

virtud de un recurso de revisión, o cuando alguien haya sufrido prisión
preventiva arbitraria y haya sido luego sobreseído o absuelto mediante
providencia ejecutoriada, el Estado reparará a la persona que haya
sufrido pena como resultado de tal sentencia, bajo los parámetros
previstos en el Código Orgánico Administrativo para el establecimiento
de Responsabilidad Extracontractual del Estado.
• Art. 33.-En los casos contemplados en el artículo anterior, el Estado ejercerá en forma inmediata
el derecho de repetición contra las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las
responsabilidades, administrativas, civiles y penales.
De haber varios responsables, todos quedarán solidariamente obligados al reembolso.

La Procuraduría General del Estado tendrá la obligación de efectuar todas las acciones a fin de que los
intereses del Estado no se vean conculcados y los recursos motivo de indemnización sean
recuperados, bajo pena de destitución.

Citada la demanda al Consejo de la Judicatura, pedirá al juzgado de la causa que se cuente como
partes procesales con las servidoras o servidores que hayan intervenido en los actos que se alegan
fueron violatorios de los derechos del perjudicado, y que se les cite en sus domicilios o en sus lugares
de trabajo. Están en la obligación de comparecer a juicio y aportar toda la prueba de que dispongan a
fin de demostrar que los actos que originaron los perjuicios no se debieron a dolo o negligencia suya,
sino a caso fortuito o a fuerza mayor.

No se admitirá como causa de justificación el error inexcusable ni la existencia de orden superior

jerárquica.

Si en la sentencia ejecutoriada se declara que las servidoras o los servidores no han justificado su
conducta, se dispondrá que el Estado pague la indemnización por daños y perjuicios y por daño
moral, y que de inmediato el Consejo de la Judicatura inicie el procedimiento coactivo contra las
servidoras o los servidores responsables para el reembolso de lo que el Estado deba pagar al
perjudicado.