Universidad Andrés Bello

Escuela de Derecho
Viña del Mar

LOS COMENTARISTAS (s. XIII y XIV)

Apuntes de clases del profesor Tomás Guarello Mundt

EXHORDIO

Hacia inicios del siglo XIII es posible apreciar el agotamiento del método de
la glosa. Ya no hay más que aclarar, explicar o desarrollar. Nos encontramos con una
enorme cantidad de glosas acumuladas durante un siglo y medio, de difícil
conocimiento y manejo. A ello dio solución la Magna Glossa de Accursio (1228), que
viene a fijar la tradición de la glosa en un texto único. Recoge alrededor de 100.000
glosas (buena parte de ellas perteneciente a Azo). La importancia de esta obra es que
vino a superar todas las glosas anteriores, de modo que, si no estaban recogidas por
Accursio, no tenían valor. Tampoco aquellas partes del CIC no glosadas (por
ejemplo, los pasajes en griego).
Lo relevante es que los glosadores ya habían cumplido su misión. Ahora era
necesario llevar toda esa sabiduría jurídica a la práctica. Ello lo llevaron a cabo los
comentaristas.

IMPORTANCIA DE LOS GLOSADORES

1. Fijaron los contenidos y partes del Corpus Iuris Civilis (recuerde que no
coincide exactamente con las compilaciones justinianeas).
2. Aclararon el contenido del CIC a través de la glosa y otros géneros
trabajados.
3. Permitieron la difusión del CIC a través de la summa (importante papel de
los estudiantes y sus libros como vehículo de transmisión).
4. En consecuencia, son los artífices de la recepción teórica. Sin esa labor, los
desarrollos de los comentaristas no habrían sido posibles.
5. Hicieron del derecho una disciplina autónoma, más allá del trivium, y
distinto de la teología y la filosofía. Autonomía que se mantiene hasta hoy.

APARICIÓN DE UN NUEVO MÉTODO DE TRABAJO: EL COMENTARIO

Gracias a los musulmanes (Avicena y Averroes) fue posible conocer las obras
completas de Aristóteles. En Francia, fundamentalmente en París, los teólogos y
filósofos comenzaron a hacer sus desarrollos aplicando el Organon aristotélico a las
materias que estudiaban (Alberto Magno, Santo Tomás de Aquino). Esos desarrollos
intelectuales se conocen bajo el nombre de escolástica, y el método empleado,
método escolástico o aristotélico-escolástico.
El primero en proyectar dichas herramientas al derecho fue Jacques de
Revigny (1230-1296), seguido por Pierre de Belleperche (1230-1308). Ambos
profesores de derecho en Orléans, Francia (al sur de París). Este nuevo método
mostró un espíritu de síntesis y de profundización.
Un alumno fue Guittone Sinibaldo, más conocido como Cino de Pistoia
(1270-1337), quien, habiéndose graduado como bachiller en Bolonia, pasó a Francia.
Regresó a Bolonia con el nuevo método y otros trabajos, lo que causó una honda
admiración. De esta manera, el nuevo método encontró el ambiente propicio para
su desarrollo, alcanzando su gloria.
 ¿Por qué si el método del comentario surge, alcanzó su desarrollo en Bolonia?
Por el ambiente político: Francia era un reino exento del imperio, por lo que los reyes
no tienen interés en que el derecho romano justinianeo (del SIRG) sea derecho
vigente. Bolonia sí pertenece al SIRG.
Discípulo de Cino de Pistoia fue Bartolo de Sassoferrato (1313-1356),
considerado el más grande jurista de todos los tiempos. Bartolo, formado en Bolonia,
mejora y sistematiza el método. Quien cierra la tríada de los grandes comentaristas
es Baldo degli Ubaldi (1327-1400). Fue alumno de Bartolo.

FINALIDAD DE LOS COMENTARISTAS

Los comentaristas son profesores de derecho: enseñan el derecho romano

justinianeo en la universidad, pero utilizando otro método). Pero además son
abogados y consejeros: saben de la aplicabilidad y riqueza del derecho romano
justinianeo para resolver problemas jurídicos contingentes y prácticos. Y esa es su
finalidad: hacer del CIC derecho vigente. Por eso asociamos a los comentaristas con
la recepción práctica.
La labor de los comentaristas no se entiende sin el trabajo previo de los
glosadores. Para la vigencia práctica del CIC es presupuesto que su texto y
significado ya se conoce.

GÉNEROS LITERARIOS DESARROLLADOS POR LOS COMENTARISTAS

Acorde con el método empleado y la finalidad perseguida, los comentaristas

desarrollan otro tipo de obras:
1. Comentaria: Es el género más usual. Tiene su punto de partida en el CIC,
pero no en función exegética, sino que busca la ratio legis, busca el sentido (sensus)
y finalidad (sententia) de la norma jurídica, el por qué y el para qué. Por lo tanto, a
diferencia de los glosadores, los comentaristas trascienden al CIC, van más allá,
creando nuevas figuras e instituciones jurídicas. Todo ello en vistas de resolver
problemas prácticos con el derecho romano justinianeo. Por ejemplo, los romanos
no conocieron los títulos de crédito como la letra de cambio y el pagaré. Toda la
disciplina referida a dichos documentos mercantiles (v.gr. el endoso) fue
desarrollada por los comentaristas, teniendo como base el CIC.
2. Consilia: Los comentaristas son abogados y “sabidores del derecho”. Las
personas públicas y los particulares acuden a ellos en busca de consejo o asesoría
frente a problemas que se les presentan. Sus respuestas generalmente son escritas,
las que se coleccionan, publican y circulan. Los consilia son una vía directa de
recepción práctica del derecho romano justinianeo.
3. Tractatus: Es una exposición sistemática u ordenada por unidades de
materia (instituciones jurídicas: tratado sobre los contratos, tratado sobre el
testamento, etc.). Por lo tanto, a diferencia de la summa, traspasa todas las partes del
CIC (el jurista busca todo lo referente a la figura que quiere desarrollar: en el Digesto
Vetus, en el Infortiatum, en el Volumen, etc.). No hay un tratado sobre el Infortiatum.
A su vez, muestra las coincidencias y discordancias del texto. Es una vía indirecta
de recepción práctica, de carácter académico.
 MÉTODO DE TRABAJO: EL COMENTARIO
El comentario (se llama así por el tipo de obras que publican) consiste en la
aplicación del método aristotélico-escolástico1 al derecho, en este caso al derecho
romano justinianeo contenido en el CIC.
Frente al planteamiento de un problema jurídico (ejemplo: el matrimonio
entre Juanito y María, ¿es nulo?), el camino a seguir consta de tres pasos:
1. Leges: Lectura del CIC sobre el tema a tratar y seleccionar todo aquello que
resulta aplicable al problema (disposiciones del Código Civil y de la ley de
matrimonio civil, de tribunales de Familia, etc.).
2. Ratio: Es el proceso intelectual o racional subsecuente. Se compone de
diversas etapas: prolego, promitto, scindo, casum figuro, connoto, obicii.
i) Prolego: Se fija la lectura correcta de los textos justinianeos, salvando las eventuales
contradicciones.
ii) Promitto: Se plantea en específico el o los problemas a solucionar, en su conjunto
y sus partes (Matrimonio es un contrato/ solemne/ por el cual un hombre y una
mujer/ se unen actual e indisolublemente/ y para toda la vida/ con el fin de vivir
juntos, procrearse y auxiliarse mutuamente. Hay que analizar el matrimonio en
cuanto contrato y ver los requisitos de los contratos; luego analizar cuáles son las
solemnidades o ritos matrimoniales; diferencia de sexos; intención y finalidad, etc.).
iii) Scindo: Se dividen los distintos elementos integrantes del problema para
analizarlos autónomamente (¿Juanito y María tienen capacidad para casarse?
¿Consintieron libres y espontáneamente o fueron obligados? ¿Es Juanito o María
homosexual? ¿Tienen madurez suficiente? ¿Aptitud física y mental? ¿Si Juanito no
quiere tener hijos?, etc.
iv) Casum figuro: Se plantean casos y ejemplos que iluminen cada situación
planteada.
v) Connoto: Se sintetizan y unen todos los elementos analizados por separados,
siendo presentados lógicamente. Es la primera respuesta al problema (el matrimonio
de Juanito y María es nulo porque Juanito es impotente).
vi) Obicii: A la respuesta se autoformulan objeciones y críticas. Se dan respuestas a
dichas objeciones (Juanito es impotente, pero María se casó sabiendo de dicha
impotencia, por lo tanto, no puede pedir la nulidad del matrimonio). Respondiendo
dichas objeciones, se da respuesta definitiva al problema.
3. Auctoritates: No basta con lo anterior. Se requiere reafirmar lo opinado con el
apoyo de otros juristas que concuerden (principio de autoridad).

El estilo expositivo y el método es complicado por la forma, como ya vimos,

y en el fondo, como veremos. Sin perjuicio de ello, es un método de trabajo con
vigencia y utilidad práctica, no sólo académica, actual: así se analizan los casos;
cuando tenga uno, prevea siempre cuál sería la respuesta que dará su contrincante
frente a sus alegaciones y defensas, y así tiene preparada cualquiera
contraargumentación. Ése es su obice. Las auctoritates vienen a ser la literatura
jurídica y las sentencias de tribunales. Hay que estar siempre atento a como fallan

1 En general, la escolástica comprende la lectio (crear comentarios respecto de textos

autoritarios como la Biblia, en tres niveles semánticos: littera [letra], sensus [sentido] y sententia
[finalidad]), la quaestio (confrontación de posibles sentidos y finalidades), y la disputatio (debate
dialéctico entre dichos sentidos o finalidades constrapuestas).
Por ejemplo, cuando lea la Summa Theologica de Santo Tomás de Aquino, aparecerá
formalmente este método: una pregunta, objeciones, autoridades, solución y respuesta a las
objeciones. Encontramos la deducción intelectual de principios generales y particulares, extracción
de lo verdadero y lo falso, arribando a conclusiones firmes, confirmadas o negadas por las
autoridades.
los jueces, en especial los tribunales superiores, para tener apoyos o desacreditar al
rival.

IMPORTANCIA DE LOS COMENTARISTAS

1. Son los artífices de la recepción práctica del derecho romano justinianeo.

2. Son creadores de verdadera ciencia jurídica: su actividad no muere en el
CIC, sino que, a partir de éste, siempre a partir de éste (principio de autoridad,
actitud de reverencia), crean o formulan figuras e instituciones jurídicas novedosas.
3. Crearon el sistema de derecho común: con la finalidad de otorgar vigencia
al derecho romano justinianeo, lo compatibilizan con otros derechos de distinta
naturaleza que se hallaban vigentes.

PARALELO ENTRE LOS GLOSADORES Y LOS COMENTARISTAS

1. La finalidad inmediata de los glosadores es la recepción teórica del derecho

romano justinianeo (mediatamente práctica). Los comentaristas tienen por finalidad
inmediata hacer del derecho romano justinianeo derecho vigente (recepción
práctica).
2. Los glosadores trabajan con el CIC de un modo exegético, dilucidando el
sentido de sus palabras y párrafos. Los comentaristas buscan la ratio legis: sentido y
finalidad de la norma contenida en el CIC.
3. El método de trabajo de los glosadores es la glosa. El de los comentaristas
es el comentario.
4. Los glosadores en su actividad nacen y mueren en el CIC. Los comentaristas
nacen en el CIC, pero trascienden al texto de Justiniano, creando ciencia jurídica.
5. Ambas escuelas mantienen un reverente respeto y sumisión a la autoridad
dogmática del Corpus.
6. Los glosadores nacen y se desarrollan en Bolonia, Italia. El comentario
surge en Francia, pero se desarrolla en Bolonia, Italia.
7. Los géneros literarios son diversos (según finalidad teórica o práctica). Ver
la materia.
8. Los glosadores son temporal y lógicamente anteriores a los comentaristas.
9. Los glosadores trabajan con el derecho romano justinianeo y canónico2
(únicos derechos dignos de estudiarse). Los comentaristas, para hacer vigente al CIC,
prestaron atención a los derechos estatutarios en vigor.
Puede buscar y desarrollar nuevos criterios comparativos.

DERECHO CANÓNICO

Es el segundo gran componente del derecho medieval y del derecho

occidental. Es en la Baja Edad Media que alcanza su período clásico (s. XII al XV).
Muchas instituciones de origen canónico son adaptadas al derecho civil, por lo que
encontramos un mutuo influjo con el derecho secular.
El presupuesto es que en esa época todos son cristianos católicos, por lo que
buena parte de la vida quedaba bajo el alero de la Iglesia (matrimonio y filiación,
por ejemplo).
El derecho canónico es el derecho de la Iglesia Católica, creado por Ella,
regula su orgánica y los derechos y obligaciones de los fieles. No confundir con el

2 También feudal, en cuanto fue incorporado al Corpus Iuris. Vea las piezas que integran cada
parte, en especial el Volumen
derecho eclesiástico, que es derecho estatal en cuanto regula el fenómeno religioso
(por ejemplo, la ley de cultos, normas constitucionales sobre libertad de creencias).
El desarrollo del derecho canónico admite ser dividido en dos grandes etapas:
un primer milenio de formación y un segundo milenio de desarrollo3.

PRIMER MILENIO DE FORMACIÓN

Durante el primer milenio, las principales fuentes jurídicas canónicas son los
cánones conciliares4 derivados de los concilios de obispos, y las decretales
pontificias. Éstas son similares a los rescriptos imperiales en cuanto un obispo hacía
una consulta al Papa, quien daba una respuesta a continuación. Dichas fuentes
presentan como notas distintivas la diversidad y el particularismo (ejemplo: Iglesia
visigoda de Toledo).
Estas fuentes son reunidas en colecciones canónicas, las que pueden
clasificarse en particularistas (sólo para una iglesia determinada e inaplicable a
otras) y universalistas (de origen particular, pero aplicables a toda la Iglesia). La
colección visigótica Hispana, de San Isidoro de Sevilla, es de carácter universalista.
Estas colecciones son manuscritas, únicas y muy variadas.

SEGUNDO MILENIO: EL DERECHO CANÓNICO CLÁSICO

Hacia el año 1100 nos encontramos con una enorme cantidad, variedad y
discordancia en las colecciones canónicas. Pero hay circunstancias novedosas que
hacen que el panorama cambie: a) los Papas de la época son poderosos, por lo que
legislan abundantemente, y, además, son juristas; b) la universidad como ambiente
académico propicio, junto a las herramientas que provee el derecho romano
justinianeo, permiten una colaboración o interrelación entre Pontífice y universidad
(el Papa cuando dicta una decretal la envía a la universidad para su estudio y
difusión); y c) el derecho canónico es acotado en su contenido como materia de
estudio, distinto a la teología y la filosofía (se habla de utrumque o utroque iuris: uno
y otro derecho, civil y canónico).

1° El Decreto de Graciano (1140)

Pero no hay un texto dogmático, autoritario y seguro de derecho canónico,
como sí lo hay en el derecho civil con el CIC.
Esa tarea la emprendió el monje Graciano, quien publicó la Concordancia de
los Cánones Discordantes o simplemente Decreto (1140), primera gran colección
canónica del nuevo milenio. Esta obra, de origen privado, tuvo un enorme éxito y,
de hecho, sustituyó y olvidó todas las colecciones anteriores. Ello porque: 1° es un
texto único (fin a la abundancia y variedad); 2° aparece como una obra actualizada
(al s. XII), aunque recoge la tradición canónica anterior (como la Hispana). Graciano
incluyó dictae (sus opiniones personales) y auctoritates (apoyos como Sagradas
Escrituras, Papas, etc.). El Decreto va a comenzar a ser glosado y comentado.

2° Las Decretales de Gregorio IX (1234)

Graciano recogió una tradición milenaria. Pero al margen hay un derecho
abundante de origen papal. Ese derecho extravagante fue necesario coleccionarlo.

3
Para mayor detalle puede ver el artículo de SALINAS ARANEDA, Carlos, Una aproximación al
derecho canónico en perspectiva histórica, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XVIII (Valparaíso,
Chile, 1996), www.rehj.cl.
4 De allí deriva el nombre de canónico de este derecho. Recuerde lo aprendido sobre el

derecho visigodo.
 Así, el Papa Gregorio IX encomienda a Raymundo de Peñafort, la colección
del derecho pontificio no incorporado en el Decreto. De allí que esta obra se conozca,
además de Decretales, como Liber Extra Decretum.
Es la obra de derecho canónico más importante hasta 1917, cuando se
promulgue el primer Código de Derecho Canónico por Benedicto XV, el cual está
fuertemente nutrido por la colección gregoriana. Actualmente rige un segundo
Código de Derecho Canónico, de 1983, promulgado por San Juan Pablo II.
La Decretales se componen de cinco libros: Iudex, Iudicia, Clerus, Connubi5,
Crimina.

3° Colecciones canónicas posteriores

La actividad legislativa del Papa no cesó, y pronto surgió la necesidad de
reunir ese nuevo derecho extravagante.
En 1298, se promulga el Liber Sextus de Bonifacio VIII. Dicho nombre indica
que viene a ser un complemento de las Decretales. Es el sexto libro que prosigue a los
cinco del Liber Extra.
En 1317 aparecen las Clementinas de Clemente V, promulgadas por su
sucesor, Juan XXII. También suelen conocerse como Liber Septimus. Tienen enorme
importancia en el derecho procesal, pues aquí está el origen del juicio sumario
(clementina Saepe contingit).
En 1500 aparecen dos colecciones privadas llamadas Extravagantes Comunes y
Extravagantes de Juan XXII.
En el siglo XVI surge la idea de considerar unitariamente todas estas
colecciones como un Corpus. Si los civilistas tienen un cuerpo de derecho, los
canonistas también deben tenerlo. Así, se habla de Corpus Iuris Canonici. Y se hace
la equivalencia con las compilaciones justinianeas: el Decreto viene a ser el Digesto,
las Decretales corresponden al Codex, y las otras colecciones son las Novellae. ¿Y las
Institutiones? Para llenar el vacío, Paolo Lancelotti compuso unas Institutiones Iuris
Canonici. Sin embargo, nunca fue considerado parte del Corpus canónico. Sí fueron
consideradas en cuanto su sistemática fue recogida por el Código de 1917.
Sobre estas colecciones van a trabajar una pléyade de juristas, bajo los
mismos métodos de la glosa y el comentario, alcanzando autonomía y carácter
científico el derecho canónico. Canonistas destacados son Juan y Lorenzo Hispano,
pero en especial Juan Andrés y Nicolás Tudeschi, el Abad Sículo o Panormitano6.

RELACIÓN ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO CANÓNICO

La relación entre los utroque iuris es de mutuo influjo. Ello puede verse en:
1. El derecho civil provee las figuras jurídicas y la técnica propia del derecho
romano. Para qué inventar si ya está desarrollado, y bien.
2. El derecho canónico reconduce la idea de derecho a la justicia (Santo
Tomás). Derecho es lo justo, no la ley. Se verá con mayor desarrollo en Historia del
Pensamiento Jurídico en el segundo semestre.
3. Se introduce la idea de equidad canónica, como morigeradora de las
inflexibles palabras legales. Gran importancia en Inglaterra7, donde va a surgir un
tribunal de la Equity, para dar solución a aquellos casos no previstos por el common
law. Ambas jurisdicciones terminarán fusionándose a finales del siglo XVIII.

5 En este libro Connubi se encuentra toda la tradición católica sobre el matrimonio. Piénsese
que el matrimonio canónico era el válido en Chile hasta 1884.
6 Fue obispo de Palermo, también conocida como Panormos. Como queda en Sicilia, es sículo.
7 Dijimos que el derecho romano justinianeo no fue recibido en Inglaterra, pero el derecho

canónico sí. Todavía son católicos y mucho hasta Enrique VIII.

 4. Se produce la espiritualización de ciertos conceptos (el gayano res
incorporales o la idea de persona jurídica, que es creación canónica).
5. Se moralizan muchas instituciones civiles, que en su utilización arbitraria
podían ser consideradas pecados (ratio pecati). Fue el principal modo de intrusión
del derecho canónico en el secular. Figuras como la prohibición del interés o usura
y la rescisión por lesión enorme (desproporción exagerada en el valor de
contraprestaciones) obedecen a esta idea.
6. Ámbitos como el derecho de familia (matrimonio y filiación) quedaron
entregados a la regulación canónica. El derecho civil sólo regula los efectos
patrimoniales.
7. El derecho procesal romano-canónico, del tipo de la cognitio extra ordinem
sobrevivió a Roma a través de la Iglesia. Este proceso es la base de los actuales que
nos rigen. Y qué decir del juicio sumario que tuvo su origen en el derecho canónico.

EL DERECHO COMÚN

El derecho romano justinianeo y el derecho canónico se extendieron por

Europa, considerados como los derechos universales y supranacionales. Ello
porque gozaban de una triple legitimidad: 1. Política: es el derecho del SIRG y de la
Iglesia; 2. Jurídica: son derechos de enorme calidad (reinos exentos); 3. Social: son
expresión de sabiduría jurídica y desarrollados por juristas con reconocido prestigio
y sapiencia.
Pero chocan con los derechos propios, tradicionales, autogestados y
defendidos, muy arraigados8. Constituyen un muro difícil de derribar. ¿Cómo salvar
la dificultad? Armonizar ambos derechos en un sistema: el derecho común.
Esta creación de los comentaristas compagina los derechos romano
justinianeo y canónico (comunes) con los derechos estatutarios y locales (no
comunes o propios), según el principio de especialidad, estableciendo una regla de
vigencia: primero ha de acudirse al derecho propio, y en subsidio,
supletoriamente o en su defecto, se acude al derecho romano justinianeo y
canónico.
Pero la intención es que rija el derecho común (con prestigio, calidad, ratio
scripta). Por ello, hay que restringir la aplicación de los estatutos y del derecho local
tradicional y primitivista. Así, en la práctica, y sin romper formalmente la regla, se
invirtieron los términos, bajo las siguientes situaciones:
1° Laguna del derecho propio: se aplica la regla sin más. Rige el derecho
común.
2° Soluciones idénticas: se aplica el derecho común por contener la solución
común (y mejor desarrollada).
3° Divergencia de soluciones: dicho estatuto contrario al derecho común se
conoce como estatuto odioso, y debe ser restringido. Así, se reinterpreta
romanísticamente, se crean lagunas artificiales, y en consecuencia rige el derecho
común.
4° Si ninguno de los derechos contiene solución: se aplican los principios del
derecho común (tiene respuesta a casi todo).
5° El derecho romano justinianeo no contiene solución: única posibilidad de
aplicabilidad del derecho propio, que se interpreta romanísticamente. Casi nunca se
dio esta posibilidad, porque el derecho romano justinianeo da respuesta a casi todo.

8 Cuando veamos Recepción en Castilla veremos que el Fuero Real y las Siete Partidas de
Alfonso X, que recogen la tradición boloñesa, van a ser rechazados. Las Siete Partidas entrarán en
vigor casi cien años después de su composición, y en un lugar subsidiario.
 En el fondo, todo lo no romano se ve atraído hacia el derecho de Justiniano,
vistiéndose con ropajes romanos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMÚN

1. Contenido: derecho romano justinianeo, canónico, feudal y estatutario.

2. Método de análisis: escolástica.
3. Ámbito de vigencia: SIRG.
4. Ideas inspiradoras: resolver problemas concretos.
5. Artífices: comentaristas.
6. Estilo de formulación: argumentativo y controversial.
7. Modalidad de vigencia: supletoria y universal.

EL DERECHO COMÚN COMO DERECHO DE JURISTAS

La principal característica del derecho común es ser un derecho de juristas.

Primero, porque es una creación jurisprudencial, de los comentaristas. Segundo,
porque de ello se derivan una serie de consecuencias que significaron la gloria y la
tragedia del derecho común; se ven los conflictos internos del sistema.
El derecho común es un derecho de creación descentralizada. Son muchos
juristas contribuyen a su gestación y vigencia, cada uno con sus opiniones que son
las que se aplican en la práctica, sin perjuicio de que todas ellas tienen como base el
mismo texto dogmático: el CIC.
Dicho de otro modo, no es el CIC el que rige directamente en los tribunales.
Los abogados y el juez no citan directamente el CIC, sino que todo un séquito de
opiniones jurisprudenciales sobre aquél. Por ello, los juristas son intermediadores
entre el CIC y la comunidad llamada a regirse por él.
Pero vimos que dichas opiniones se forman en base a un método discursivo
complejo y complicado, cuyo estilo es argumentativo: busca convencer. El jurista
carece de potestas, sólo tiene auctoritas. El convencimiento se logra en base a
argumentaciones validadas metodológicamente.
Por lo mismo, también es de carácter controversial: al argumentar se afirman
y rechazan otras opiniones de otros juristas. No hay respuestas únicas, sino todo un
haz de opiniones divergentes o contradictorias9. Aquí está la tragedia del derecho
común.
Ante esta disparidad de criterios, ¿cuál es el que se aplica a un caso concreto?
Los comentaristas se dieron cuenta de este problema y crearon un mecanismo de
solución frente a las controversias y disparidades de criterios entre las opiniones
de los distintos juristas: la Communis Opinio Doctorum.
La opinión común de los doctores se basa en la regla aristotélica de la
autoridad probable: si existe consenso, ésa debe ser la solución verdadera. Admite
graduaciones según el grado de coincidencia:
1. Comunísima: unanimidad (muy difícil).
2. Más común: mayoría abrumadora.
3. Simplemente común: mayoría simple.
A veces, una opinión, aunque sea minoritaria, puede y debe ser considerada
opinión común, debido al enorme prestigio del jurista que la sostiene, como Bartolo
(autoridad necesaria).
La communis opinio doctorum funciona bastante bien mientras el número de
juristas es relativamente bajo como en Italia. Con la expansión por Europa del

9Los exámenes de grado, que consistían en una “defensa” de una tesis (doctoral), frente a un
“tribunal” (de doctores), seguían este estilo de disputa dialéctica.
derecho común, se multiplican los juristas, se multiplican las opiniones, y, en
consecuencia, para conformar la opinión común será menester citar enorme
cantidad de doctores. Son verdaderas opiniones comunes contra otras igualmente
comunes. Van a surgir índices de opiniones para facilitar la invocación.
He aquí la tragedia del derecho común, blanco de las más ácidas críticas por
parte de sus sucesores del Renacimiento y la Ilustración.
Los reyes, ahora más poderosos, casi absolutos, ven con muy malos ojos todo
derecho que no tenga su fuente en ellos. Para morigerar los efectos del derecho
común van a dictar leyes de citas que limitan la invocación de juristas, pero a su vez
la validan. Veremos un par a propósito del derecho castellano.
La solución definitiva y que va a poner la lápida al derecho común será la
codificación. Pero hasta que ello acontezca, el derecho común habrá tenido una
vigencia de cinco siglos.