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T EORÍA G ENERAL D EL P ROCESO

T EORÍA G ENERAL DEL P ROCESO

T EORÍA G ENERAL D EL P ROCESO

• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM

86. ¿A qué denominamos Derecho Procesal?

Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia el fenómeno jurídico llamado proceso y los problemas que le son conexos.

El objeto de estudio no es sólo el proceso, el derecho procesal explicará conceptos como: acción, pretensión y demanda; actor, juez y demandado; reacción del demandado, confirmación de las pretensiones, actividad que cumple el juez, serie procedimental, litigio, etc., poniendo mayor énfasis a la actividad judicial.

87. ¿Cuál es la evolución histórica del Derecho Procesal?

El Derecho Procesal pasó por distintas etapas y distintos períodos durante su desarrollo. Cronológicamente éste es el paso de la evolución del derecho procesal:

Período Primitivo: Este periodo abarca desde los tiempos más remotos conocidos, hasta el siglo XI de

la

era cristiana. En el no encontramos, propiamente hablando obras de corte estrictamente jurídico-

procesal, solo se podrán encontrar meras referencias al proceso Judicial pero no como objeto de estudio, i.e.: El antiguo Código de Hammurabi en Mesopotamia y en las antiguas Leyes de Manú en la India, aparte tenemos a la Biblia y sus Leyes Mosaicas, en Grecia antigua encontramos igualmente nociones sobre la Justicia y su funcionamiento pero no mas.

Escuela Judicialista: Surge en Bolonia, en los siglos XII y XIII. Los rasgos de esta escuela, son los compendios de los juristas que pertenecen a esta escuela y que tendrán los siguientes rasgos.

1. Destacan los conceptos de “Juicio” como sinónimo de “proceso”. Es por ello que Alcalá Zamora, le da este nombre de Judicialista.

2. En esta etapa el proceso ya es dividido en etapas.

3. Las obras de proceso se basan en el Derecho Común o Italiano o Medieval.

Dentro de esta escuela podremos mencionar a TANCREDO, quien sobre la materia procesal escribe ya una obra llamada “ORDEN JUDICIAL”, así como durante, quien publica una de las primeras leyes procesales, que trata sobre el proceso Civil y el Proceso Penal.

Tendencia de los Prácticos: La variante española de esta tendencia se extiende desde el Siglo XVI hasta ya entrado el XIX. En esta etapa sus rasgos principales era que la materia procesal se consideraba más bien como arte que como ciencia.

Se presta mucha atención al estilo y a los usos, predominando las opiniones de los juristas, incluidos en

los procesos legales, encontrándose un nacionalismo extremo, la mayoría de los autores importantes tienen la cualidad de prácticos en la abogacía y suelen escribir sus obras en castellano y no en latín como entonces se usaba, eso fue considerado como un gran avance.

Procedimentalismo: Esta corriente surge en la primera decena del Siglo XIX, bajo el motivo de la codificación Napoleónica. Aparece principalmente por dos factores, una política y la otra jurídica. Al surgir poco después de la revolución francesa, tuvo un gran impacto en los juicios criminales y en las doctrinas de las pruebas. La codificación napoleónica separa la legislación procesal, tanto civil como penal de los respectivos cuerpos legales sustantivos en ese momento de la historia, en donde se separan

el derecho sustantivo y el derecho adjetivo.

En cuanto al proceso Penal, esta corriente combina un sistema acusatorio inglés con el inquisitivo francés, como consecuencia directa del movimiento emprendido por Montesquieu, Voltaire y Rousseau, pensamiento que se ve reflejado en el libro de los Delitos y las Penas. En cuanto a las pruebas, se sustituye el sistema legal - o tasado - de la aparición de las pruebas que el tipo inquisitivo penal aplicaba, por el de la libre apreciación de las pruebas, lo que da origen a que se desencadenen o empiecen a aparecer muchas obras en cuanto al valor de las pruebas y el como recabarlas.

En esta etapa de la evolución por primera vez se separa el derecho procesal y el derecho sustantivo, aun cuando el desarrollo de las obras surgidas en esta etapa es meramente descriptivo de comentario a la ley

y alguna de sus concepciones están todavía ligadas a las del derecho sustantivo. Los temas

fundamentales que tratan son la organización de los tribunales, la competencia de los tribunales, el procedimiento judicial, entre otros.

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Procesalismo Científico: No existe unanimidad en los procesalistas que definan cuando nace esta corriente doctrinal, pero la mayoría de los autores concordarían que fue a partir del año 1868, en el cual se publica el célebre libro de OSKAR VÖN BÜLOW; “La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales”, esta obra provoca un movimiento científico procesal al concebir al Proceso como una relación jurídica que se debe de desenvolver progresivamente y paso a paso, con esto se ocasiono los siguientes cambios:

o

La independización del Derecho Procesal.

o

El examen de los conceptos primordiales procesales.

o

El surgimiento de de la Teoría del Derecho Procesal.

Cuando se afirmó que el derecho procesal tal y como lo conocemos ahora, arranca de la obra de BÜLOW, pero no se pretende decir que éste sea el creador del Derecho Procesal, ya que éste como lo hemos visto anteriormente, existía desde muchísimo antes que él. Lo que si queda en claro es que el derecho procesal a raíz del surgimiento de esta obra, toma un gran empuje y nacen en este lapso una gran cantidad de obras de excelente calidad.

Procesalismo Germánico: Desde 1868 a 1914, en donde acontece la primera guerra Mundial que paraliza las investigaciones científicas, sin embargo transcurre la que con entera justicia se ha llamado la edad de oro del procesalismo germánico. Después del intervalo de la primera guerra mundial en 1919 es publicada la obra de WILHELM KISCH, sobre los fundamentos del derecho procesal, en el que se hace una comparación del proceso penal y el proceso civil.

Uno de los libros mas importantes de este periodo es sin dudad el de JAMES GOLDSCHMIDT, que lleva por titulo “El Proceso como situación jurídica”, aquí encontramos por vez primera la denominación de la materia Teoría general del Proceso.

Además de estos se deberían agregar dos nombres más dentro de los procesalistas alemanes de la época; JULIOS BINDER, quien en su libro “Derecho y Proceso” realiza una contribución importante a la teoría de la pretensión a la protección jurídica intentando restituir el análisis de la acción al derecho privado.

LEO RÜSEMBERG, quien aparte de haber escrito una monografía sobre la carga de la prueba, escribe un tratado de derecho procesal civil.

Procesalismo Italiano: En esta corriente procesal encontramos también unas grandes cantidades de insignes Juristas, quienes se encargaron de desarrollar y difundir las doctrinas procesales alemanas. Es importante en esta etapa mencionar a los llamados cuatro grandes:

LUDOVICO MORTARA (1855-1937).- Publica un comentario del Código y de las Leyes del procedimiento civil, que contiene desarrollos científicos plenamente actuales como son los relativos a la jurisdicción o al arbitraje, así como un manual del proceso civil.

GIUSEPPE CHIOVENDA (1872-1937).- Es considerado como el fundador del procesalismo italiano cuando en 1903 leyó su disertación del Procesalismo Italiano de la acción en el sistema de los derechos, al inaugurar el curso académico de ese año en Bolonia.

PIERO CALAMANDREI (1889-1956).- Sus Estudios sobre el proceso Civil fueron recopilados en seis volúmenes, los cuales denominó “Instituciones del derecho Procesal Civil”.

Procesalismo Español: En esta doctrina es importante hablar acerca de los medios de impugnación, parte de los procesos civiles, en el que se tratan además los procesos penales, laborales, contenciosos y administrativos.

Esta etapa se caracteriza por el surgimiento de los mas grandes procesalistas de España y de habla Hispana, como Alcalá Zamora, que gran parte de su obra la realiza en México. Este autor narra en el Prologo de su “Derecho Procesal Mexicano” en cuanto se incorpora como catedrático en la facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México por treinta años.

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Procesalismo Ibero Americano: Este tuvo su crecimiento a partir de 1941, surgido de manera paulatina en todos los países de LATINOAMÉRICA entre sus máximos exponentes civiles encontramos a:

En Argentina:

HUGO ALSINA.- Tratado teórico Práctico del Derecho Procesal Civil y comercial. EDUARDO B. CARLOS.- Introducción al estudio del Derecho Procesal.

En Brasil:

ALFREDO BUZAID.- acción declarativa en el derecho Procesal Brasileño.

En México:

EDUARDO PALLARES PORTILLA.- Tratado de los Interdictos, derecho Procesal Civil, Diccionario de Derecho Procesal Civil. JOSÉ OVALLE FAVELA.- Teoría General del Proceso. CARLOS ARELLANO GARCÍA.- Teoría General del Proceso. CARLOS CORTES FIGUEROA.- Introducción a la teoría general del Proceso. CIPRIANO GÓMEZ LARA.- Introducción al Derecho Procesal.

88. ¿Cuáles son los sistemas procesales?

Primeramente se entiende por sistema el conjunto de principios y mecanismos sobre una determinada materia, los cuales se relacionan entre sí de manera coherente formando un solo cuerpo. La mayoría de juristas están de acuerdo que en materia procesal existen tres grandes sistemas, los cuales son:

El Sistema Procesal Dispositivo o Acusatorio: Se trata de un proceso en el que las partes son dueñas absolutas del impulso procesal (son ellas quienes deciden cuando activar o paralizar la marcha del proceso) y son las que fijan los términos del litigio a resolver, los que aportan el material necesario para confirmar sus afirmaciones, los que pueden poner fin al proceso y por los medios que deseen.

Cuando imperaba el individualismo en la época antigua y antes del uso de estrictas fórmulas religiosas, parece ser que eran las propias partes quienes podían disponer libremente no sólo del derecho en discusión sino también del método para discutir. Fue así como a este sistema de libre disposición se le asigna desde antaño, bajo la denominación de “dispositivo”.

Este es el más antiguo sistema que se adecua a la idea lógica del proceso, como fenómeno jurídico irrepetible que relaciona a tres sujetos en una relación dinámica.

El Sistema Procesal Inquisitivo o Activista: En nuestros días, la figura central del sistema inquisitivo es propio del Estado (el juez), lo que revela por sí solo su carácter totalitario. El proceso es impulsado por el juez, quien se irroga funciones que no le son propias, perdiendo su imparcialidad e impartialidad. Encuentra sus raíces más profundas en el Tribunal de la Santa Inquisición. En el Perú se ha tomado como modelo del actual código procesal civil el código italiano y el código modelo iberoamericano. Ambos de marcada raigambre activista.

Encontramos en uno de los principios inquisitivos, un aspecto que le da al juez la función de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue, ni lo limite a decidir únicamente sobre los medios que ellas le lleven o le pidan.

Sus características más saltantes son los siguientes:

- El proceso se puede iniciar por acción, denuncia o de oficio.

- El impulso procesal es efectuado por el juez.

- El acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo quién ni por qué se lo acusa (o demanda).

- El acusado puede no saber quién es el juez.

- El proceso es secreto, lo que posibilitó el tormento.

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El Sistema Procesal Mixto: Cuando estudiamos a los dos sistemas anteriores, no solo existe un antagonismo, sino que con el tiempo, el pensamiento fue proliferando nuevas concepciones en los

procesalistas americanos; buscando la idea de equilibrio, de un saludable medio entre estos opuestos. Sin embargo, la fuerza de la costumbre a deliberado una vez más y llegó a forjar un pensamiento mixto

y de aplicación regulativa, el cual los distintos ordenamientos jurídicos americanos han optado, pues

basta leer en la mayoría de los códigos procesales, citas como: “a la par que decepciona valiosas pautas dispositivas, no deja de recoger los no menos valiosos aportes del sistema inquisitivo”, con lo

cual nace lo que se denomina SISTEMA MIXTO.

El sistema mixto, ostenta caracteres propios del modelo dispositivo como inquisitivo. Esta mixtura es insostenible porque coexisten reglas que son antagónicas entre sí. El Código Procesal Civil peruano es un ejemplo paradigmático de tal despropósito.

La pregunta que nos haríamos sería ¿por qué se ha llegado en la historia al sistema mixto? Podemos

determinar varias razones actualmente, como por ejemplo una tremenda fascinación que el sistema provoca en regímenes totalitarios i que al normar el proceso, dejan de lado al hombre común para erigir

al propio Estado como centro y eje del sistema.

Lamentablemente en el Perú, utilizamos un sistema mixto – pero que más parece inquisitivista – en cuanto al proceso civil y al proceso penal, en las cuales muchos de los caracteres que predominan son propios del sistema inquisitivista.

89. ¿Cuál es el carácter científico del Derecho Procesal?

El Derecho Procesal es una ciencia por la posesión de un objeto de una metodología y de un contenido propio que lo caracteriza.

El objeto de la ciencia del Derecho Procesal está constituido por una estructura tridimensional que la integran las normas, los hechos y valores que constituyen la trama del Derecho. Sin embargo, es bueno recordar en cuanto a los hechos, que según opinan los investigadores, constituyen el objeto esencial de toda actividad jurídica y concretamente de la función jurisdiccional.

El valor es también uno de los objetos principales de la función procesal. En este sentido es preciso reconocer el aporte de la Escuela Alemana de Baden, en su tarea de investigación axiológica y culturalista. Con el tiempo – hasta nuestros días – se produjo una indagación metodológica de la ciencia del proceso, la cual es menester de toda doctrina procesalista.

El carácter científico del Derecho Procesal se debe en cuanto a su método y objeto de estudio: el conflicto de intereses como causa de todo proceso, es ahí donde los juristas más destacados tienen la misión de emprender nuevas formas de solución para los conflictos en la realidad social. Es así como el procesalista a través de un buen método científico, puede lograr mucho en el campo del Derecho Procesal, pues toda función jurídica debe ir atribuida a mejorar el proceso.

90. ¿Cuál es la relación que tiene el Derecho Procesal con el Derecho Constitucional?

El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitución del Estado, que define y regula su estructura y las funciones de sus órganos, entre los que se halla comprendido el Poder Judicial u Órgano jurisdiccional cuya actividad, dentro del proceso, es objeto del estudio del Derecho Procesal.

Además el Derecho Constitucional trata de los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitución y de las garantías ciudadanas. Estas garantías tales como la igualdad ante la ley, derecho de defensa al debido proceso ante jueces legítimos y competentes, la celeridad judicial, la intangibilidad de la cosa juzgada, etc., son de aplicación en el proceso.

91. ¿Con qué otras ramas está también relacionado el Derecho Procesal?

También se vincula con el Derecho Administrativo. Mientras aquél trata del órgano jurisdiccional, su función judicial y administrativa, éste se ocupa del órgano administrativo, su función adminisitrativa y sus

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decisiones que dan lugar a la actividad contencioso administrativa que origina en muchos países, la intervención del Poder Judicial.

El Derecho Procesal Civil se relaciona con el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Laboral y el Derecho Agrario, porque a través de sus normas se sustancian los procesos que corresponden a tales ramas del derecho.

En dichos procesos, las normas materiales – in indicando – constituyen para el juez “tema de investigación y reconstrucción histórica” y las normas instrumentales “in procedendo” rigen su actividad.

92. ¿Cuáles son los principios procesales?

Estamos viviendo en un mundo, donde el progreso ha pasado, de ser un duelo privado a convertirse en una función pública; el formalismo inicial, prácticamente sin sentido, ha cedido a los mecanismos más avanzados y en general, se procura que la función jurisdiccional satisfaga las necesidades superiores de la colectividad, antes que el interés particular del litigante

Entendamos así, que los principios son aquellas directrices o lineamientos del proceso que se establecen de acuerdo a la orientación filosófica – política de quien en ese momento ejerce el poder. Son directivas fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema.

Entre los principios más importantes tenemos:

Principio de interés público en el proceso

Este principio ya no es tan discutido, pues tanto en el proceso penal, como el civil, laboral, contencioso

– administrativo y de cualquiera otra clase son eminentemente de interés público o general, porque persiguen y garantizan la armonía, la paz y la justicia social.

Carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional del Estado.

Siendo un principio elemental, sin el cual la vida en común se haría imposible en forma civilizada, pues es fundamento de la existencia misma del Estado, como organización jurídica. Sus consecuencias son:

prohibición de la justicia privada y obligatoriedad en las decisiones judiciales.

Independencia de la autoridad judicial.

Si lo que se pretende es obtener una recta aplicación de la justicia, es indispensable que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misión puedan obrar libremente en cuanto a la apreciación del derecho

y de la equidad sin más obstáculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar el proceso y de proferir su decisión.

El juez debe sentirse soberano en la recta aplicación de la justicia, conforme a la ley. Por eso nada más oprobioso que la existencia de jueces políticos de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos. Cabe recordar, que un Estado en donde los jueces sufran la coacción de gobernantes o legisladores deja de ser un Estado de derecho.

Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales

La imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del órgano judicial en el sentido

expuesto. Pero con ella se contempla, además la ausencia de todo interés en su decisión, distinto del de

la recta aplicación de la justicia.

Es obvio que el juez está facultado para conocer y resolver los asuntos en que sus intereses personales se hallan en conflicto con su obligación de aplicar rigurosamente el derecho. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo.

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Igualdad de las partes.

Se deducen dos aspectos:

1) Que, en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundamento en la máxima audiatur ex altera parte que viene a ser una aplicación del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organización de los Estados modernos. 2) Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relación con raza, fortuna o nacimiento de las partes.

Se debe procurar ante todo que esa igualdad en el proceso sea real y no simplemente una cuestión teórica. Por esa razón, se debe otorgar a las personas de bajos recursos la oportunidad de una verdadera defensa, con un abogado que los represente gratuitamente e imponiendo al juez el deber de “hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que el código le otorgue”, especialmente para declarar pruebas oficiosamente.

Publicidad del proceso

No debe haber justicia secreta, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones.

Esto no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente público y que toda persona pueda conocer en cualquier momento los expedientes. Pues perjudicaría gravemente la buena marcha de los proceso, especialmente en casos penales. La publicidad se reduce a la discusión de las pruebas, a la motivación del fallo y a su publicación, como también a la intervención de las partes y sus apoderados y a la notificación de las providencias.

93. ¿Cuál es la diferencia que existe entre proceso y procedimiento?

El procedimiento es una sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre sí. Puede ser una actividad privada (asamblea de socios) o pública (parlamentaria, electoral, etc.). No es necesariamente bilateral.

El proceso es un medio de discusión de dos litigantes (necesariamente bilateral) ante una autoridad cuya competencia está predefinida y vía un procedimiento preestablecido por Ley.

94. ¿Qué es el proceso?

Etimológicamente vimos que el vocablo “proceso” proviene del latín processus, además podemos agregar su división filológica y dividirlo en pro “para adelante” y cedere “caer”, “caminar”. Esto quiere decir, que implica un desenvolvimiento, una sucesión, una continuidad dinámica. Entonces viene a ser como una sucesión de actos concatenados ii que se dirigen a un punto o que persiguen un fin.

Aplicando este término al Derecho, CARNELUTTI sostuvo que el proceso viene a ser el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolución del conflicto iii – composición del litigio, satisfacción de pretensiones, etc. – Resulta como un instrumento para cumplir los objetivos del Estado. V.gr.: imponer a los particulares una conducta jurídica y brindar la tutela jurídica.

En la historia del proceso, encontramos que los juristas medievales sostenían un acto triangular, así tenemos al jurista BULGARO, quien decía que el proceso era un actum triun personarum: iudicis, actoris et rei. Pero fue BULOW, en su estudio sobre las excepciones y los presupuestos procesales quien puso en claro este punto, luego desarrollado por la teoría moderna.

El Proceso es un medio de debate a través del cual se pretende, lograr una declaración del juez ante quien se presenta el litigio. Dicha declaración esta contenida de la sentencia.

95. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del proceso?

En el campo del derecho procesal, no ha sido posible escapar a esa regla constante de la doctrina, que ha elaborado las más variadas teorías para intentar definir cuál es la esencia del proceso.

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No es tarea sencilla el hacer una clasificación de todas ellas, habida cuenta de que responden a patrones disímiles y, en algunos casos, insólitos.

Un primer criterio clasificatorio de algunos autores tiene su origen en la búsqueda de la categoría general en el derecho civil (privatistas), en tanto que algunos más lo hacen fuera de éste (publicistas); otro criterio clasifica entre doctrinas empíricas, teorizantes y atípicas, etc.

No creo necesario efectuar un inventario detallado de todas las corrientes interpretativas que han generado las doctrinas recién mencionadas. A sólo título informativo diré aquí que al explicar la naturaleza jurídica del proceso se ha sostenido que es un contrato de litiscontestatio; un cuasicontrato de litiscontestatio; una relación jurídica pública y continua; una situación jurídica; una pluralidad de relaciones jurídicas; un estado de ligamen; un estado de pendencia; un servicio público; una reproducción jurídica de una interferencia real; una entidad jurídica compleja; una institución; un medio para obtener satisfacción jurídica; una empresa; etc., etc. Y para mayor complicación –y desesperación– del estudioso, dentro de cada una de algunas de las corrientes apuntadas se han establecido nuevas diferencias que, por supuesto, llevan a los autores a polemizar circularmente y sin resultado final y positivo.

He afirmado en párrafo anterior que toda esta búsqueda ha perdido interés académico pues, a partir de que se ha concebido a la acción procesal como una instancia necesariamente bilateral, el proceso (objeto de aquélla) adquirió una categoría propia que no puede ser subsumida en otra categoría general.

De tal modo, el proceso es proceso. Y punto. Lo que lleva a sostener que no es un contrato, que no es un cuasicontrato, que no es una relación, etc.

En otras palabras: para explicar la esencia de la serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad, que se utiliza como medio pacífico de debate dialéctico entre dos partes antagónicas ante un tercero que es impartial, imparcial e independiente, no es preciso buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho en razón de que es un fenómeno único en el mundo jurídico y, por ende, inconfundible por irrepetible.

96. ¿Cuáles son las clases de proceso?

Este es un título que aparece integrando los índices de todos los libros escritos sobre el tema.

Cuando se lee el contenido que le ha dado el respectivo autor se descubre pronto que, cualquiera sea el criterio de clasificación que se aplique, no se refiere al proceso como tal sino a la pretensión deducida o al procedimiento previsto por el legislador para tramitar una determinada pretensión.

Y así, se distingue entre:

1) procesos judicial y arbitral, teniendo en miras la naturaleza pública o privada de la autoridad que actúa;

2) procesos contenciosos y no contenciosos, queriendo mostrar que en unos existe litigio y en otros no;

3) procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, apuntando al resultado que pretende lograr el actor;

4) procesos ordinarios y especiales, haciendo ver las diferencias de la actividad de cognición del juez en cuanto a la pretensión deducida; y

5) procesos singulares y universales, señalando que en éstos está en juego todo el patrimonio de una persona y en aquéllos no.

A

mi juicio, estos criterios clasificatorios son erróneos pues parten de una premisa equivocada, producto de

la

milenaria confusión que existe en la doctrina acerca del significado de los vocablos utilizados.

Conforme a lo que ya se ha definido como proceso, y remarcando nuevamente ahora que aparece como un

fenómeno único en el mundo jurídico, resulta obvio que su concepto permanece inalterable no obstante que

la autoridad ante la cual se inicia y desarrolla sea un juez o un árbitro (en ambos casos la serie opera en

forma idéntica).

De ahí que no quepa efectuar tal clasificación pues la idea de proceso es unitaria y, por ende, inclasificable.

Idéntica acotación cabe efectuar respecto de los siguientes criterios apuntados precedentemente.

En efecto: la idea de proceso es inseparable de la de litigio, de donde resulta que –en los términos utilizados habitualmente– todo proceso es contencioso (en el sentido de que existe una contienda: litigio).

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De ahí también que no quepa hablar en modo alguno de proceso no contencioso (o acto de jurisdicción voluntaria) que obviamente no es proceso sino simple procedimiento desarrollado entre quien insta y la autoridad que recibe el instar.

Tampoco cabe clasificar entre procesos declarativos, ejecutivos y cautelares. Entre los dos primeros, porque el concepto de proceso permanece indiscutiblemente inalterable en razón de que en ambos se da –o debe darse– el desarrollo integral de la serie. Resulta así que lo que distingue a este criterio de clasificación es el procedimiento –más o menos largo y expeditivo– normado para tramitar un proceso.

Por lo demás, el llamado proceso cautelar no es proceso, toda vez que en su desarrollo no se presenta la idea lógica expuesta recurrentemente en estas Lecciones: y es que todo lo relativo a las cautelas (ver Lección 28) constituye siempre un simple procedimiento por la sencilla razón de que la respectiva petición no debe ser necesariamente bilateralizada antes de obtener el dictado de una resolución al respecto.

Lo mismo cabe decir en cuanto a los llamados procesos universales en los cuales el juez actúa como un simple administrador y no como autoridad llamada a resolver un litigio.

Debe quedar en claro respecto de los supuestos últimamente mencionados que siempre existe la posibilidad de la aparición de un litigio durante el curso del procedimiento: a partir de allí habrá proceso (por ejemplo, el embargado que no fue oído antes de la traba de la medida cautelar pretende su inmediato levantamiento; un acreedor demanda la verificación de su crédito en la sucesión de su deudor; etc.).

De consiguiente: la denominación del tema en estudio debe ser erradicada de los textos de doctrina ya que resulta equívoca al clasificar el fenómeno proceso otorgando a la palabra que lo denomina el significado de procedimiento o de juicio o de pretensión, ninguno de los cuales exhibe a su preciso valor técnico.

97. ¿Qué es una norma procesal?

Las normas jurídicas en general, son proposiciones que prescriben una conducta jurídica. La estructura lógica de dichas normas corresponde a la de un juicio hipotético que se expresa en la fórmula: Si A es, debe ser B; cuyas partes han sido acertadamente denominadas por KORKOUNOV hipótesis (si A es) y disposición (debe ser B).

Las normas procesales, al igual que casi todas las normas jurídicas, entran en vigencia una vez promulgadas y publicadas. Del mismo modo se extinguen con su derogación.

Pueden presentarse entonces tres situaciones:

1. Cuando los procesos ya han concluido, estos no son afectados por la nueva norma.

2. Cuando los procesos se van a iniciar, estos deben realizarse con la nueva norma.

3. Cuando los procesos están en trámite, no opera la retroactividad de la norma procesal, más bien se apuntan dos opciones: la primera, que la nueva norma se aplique al trámite iniciado, con lo cual el proceso se beneficia con los aportes de la nueva norma y la segunda que sustenta en el axioma de entender el proceso como un acto único, por lo que no puede modificarse el camino iniciado.

98. ¿Qué se entiende por relación jurídica procesal?

El proceso es una unidad “no solamente porque los varios actos de que se compone estén coligados para un fin común, ha escrito CHIOVENDA. Esta unidad es propia de cualquier empresa, aunque no sea jurídica, como una obra de arte, la construcción de un edificio, un experimento científico y otras semejantes. El proceso, por el contrario, es una unidad jurídica, una organización jurídica, una relación jurídica.

Esta relación jurídica constituye una “realidad importantísima” para el derecho científico, y se distingue de las demás relaciones de derecho porque avanza gradualmente y “se desarrolla paso a paso” mientras las otras se dan como totalmente concluidas.

No podemos considerar a la relación procesal como un contrato, porque sus consecuencias jurídicas no derivan del consentimiento expreso o presunto de las partes y el órgano público no es sujeto de una relación de dicha naturaleza.

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En síntesis: La relación procesal es autónoma porque posee vida y condiciones propias “independientes de la existencia de la voluntad concreta de la ley afirmada por las partes”. Una es la relación jurídico – procesal y otra la jurídico – sustancial. Es compleja, porque está constituida por múltiples derechos y consecuencias jurídicas, unificados dentro del “marco” del proceso. Es de derecho público, porque está determinada por normas “que regulan una actividad pública”.

Es por ello que los vínculos jurídicos surgen en el proceso, no son relaciones jurídicas, consideradas como facultades y deberes, sino situaciones jurídicas de expectativa, esperanza de la conducta judicial que ha de producirse y en último término del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y cargas.

99. ¿Qué se entiende por parte procesal?

El concepto de parte procesal ha variado notablemente en el tiempo, acompañando la evolución doctrinal

del derecho procesal.

La idea que tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del concepto de acción procesal

concebida como un derecho concreto, no desvinculado del derecho material que, por medio de su ejercicio,

se hacía valer o se discutía en pleito. De tal forma, para la antigua concepción, el vocablo procesal parte configuraba un concepto equivalente al de parte de la relación jurídica material litigiosa.

Tan antigua idea debió ceder a poco que se tipificara a la acción como un derecho abstracto (por oposición a concreto), sin vinculación alguna con el derecho material cuya existencia se pretendiera en el proceso. Y es que la vida jurídica enseña que no siempre quien litiga es titular del derecho material cuyo señorío afirma.

Para advertir la veracidad de este postulado, suponga el lector que Juan ha vendido una cosa a Pedro y que éste no saldó su precio. Juan pretende el pago y Pedro lo resiste: se ha configurado el conflicto en el plano de la realidad social. Como no existe solución autocompositiva al respecto, ahora Juan demanda judicialmente a Pedro, afirmando que éste le debe el precio de la compraventa: ya se ha visto en la Lección 1 que esto constituye el litigio.

Si bien se mira, los sujetos - partes del conflicto (Juan vendedor - Pedro comprador) coinciden con los

sujetos - partes del litigio (Juan demandante - Pedro demandado): en otras palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la relación material se han convertido ahora en partes de la relación procesal.

Pero la experiencia jurídica enseña incontrovertiblemente que Juan puede creer –de buena fe– que le vendió

a Pedro cuando ello no ocurrió en la realidad. De tal modo, el conflicto no ha aparecido en el plano de la realidad. Sin embargo, Juan puede afirmar su existencia en el plano del proceso.

Y aún más: sabiendo Juan que carece de toda relación con Pedro, decide demandarlo afirmando, por

ejemplo, la existencia de una compraventa incumplida: al igual que en el caso anterior, tampoco aquí existe conflicto y, sin embargo, en ambos supuestos hay litigio.

De donde se puede ya colegir que existen relaciones nacidas con motivo del proceso que no se encuentran necesariamente precedidas por una relación material en estado de conflicto.

En otras palabras, no siempre existe plena coincidencia entre los sujetos que litigan (partes procesales) y los

sujetos de la relación cuya existencia se afirma en el proceso (partes materiales).

Surge claro así que el concepto tradicional que identifica a la parte procesal con los sujetos de la relación obligacional no alcanza a explicar qué es la “parte” en pleito en el cual, por ejemplo, se rechaza la demanda por ausencia del derecho material afirmado en ella.

De ahí que el concepto de parte debe ser esencialmente de carácter formal: con total independencia de la

relación material debatida, es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en

el proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo nombre se actúa (nunca asume el carácter de parte el

representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende.

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100. ¿Qué entendemos por acción, jurisdicción y competencia?

La acción es el derecho que tiene toda persona de recurrir ante la autoridad judicial para presentar una pretensión que no puede ser satisfecha directamente por ésta sino por una tercera persona. Por lo que siempre es bilateral.

La jurisdicción es aquella facultad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los órganos instituidos para tal efecto. La jurisdicción se cumple tan sólo por el que está investido de este derecho.

La competencia es la facultad o atribución de funciones que efectúa la ley o la convención a determinadas personas que actúan como autoridad en determinados casos.

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