LIBRO: Instituciones De Derecho Privado Moderno

AUTOR: Wajntraub, Javier H. (coord.)- Picasso, Sebastián (coord.)- Alterini, Juan

M. (coord.)
EDITORIAL: LexisNexis - Abeledo-Perrot
AÑO: 2001

ÍNDICE

PRÓLOGO
EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998. PERSPECTIVA Y PROSPECTIVA - ATILIO ANÍBAL
ALTERINI
I. LA ÚLTIMA DÉCADA
II. EL AUGE DEL MERCADO
III. EL TRANSCURSO DE UN SIGLO Y MEDIO
IV. QUÉ MERECE SER CONSERVADO, QUÉ DEBERÍA SER CAMBIADO
V. PERFILES DEL DEBATE
VI. EL TRÁMITE LEGISLATIVO
VII. EL COMETIDO Y LOS RESULTADOS
VIII. PROSPECTIVA
EL CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL DE COMERCIO Y LA CONTINUIDAD INSTITUCIONAL -
HORACIO ROITMAN
ACERCA DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO -
ASTRID GÓMEZ MÈLLER
I. EL CONCEPTO DE CIENCIA DEL DERECHO
II. EL CONCEPTO DE SISTEMA NORMATIVO
III. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 A LUZ DE LAS CONSIDERACIONES
PREVIAS
IV. CONSIDERACIONES FINALES
LA TÉCNICA LEGISLATIVA DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 - LUIS F. P. LEIVA
FERNÁNDEZ
I. ¿QUÉ ES TÉCNICA LEGISLATIVA?
II. EL CONDICIONAMIENTO NORMATIVO PREVIO: EL DECRETO 333/85
III. LA LIBERTAD FORMAL DE PROYECTAR UN CÓDIGO NUEVO
IV. LA CUESTIÓN DE LAS NOTAS. LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y LOS FUNDAMENTOS
V. LAS PARTICIONES SUPERIORES: LIBRO, TÍTULO, CAPÍTULO Y SECCIÓN
1. Cantidad de conjuntos o particiones superiores al artículo considerada regular o
estándar
2. Cuáles son tales particiones, y cómo se denominan
3. Orden de precedencia en que se deben ubicar
VI. EL USO DE PARÁGRAFOS
VII. LA NOTORIA REDUCCIÓN EN LA CANTIDAD DE ARTÍCULOS
VIII. EL USO DE EPÍGRAFES: UNA TÉCNICA TAN MODERNA Y A LA VEZ TAN ANTIGUA
IX. EL USO DE DEFINICIONES EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA
X. LAS DEFINICIONES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998
XI. EL ORDEN DE LOS INCISOS: LOS DÍGRAFOS "CH" Y "LL"
XII. EL TIEMPO DE VERBO EN LA REDACCIÓN DEL PROYECTO
XIII. LA EXPRESIÓN DE CANTIDADES EN LETRAS
XIV. LA OMISIÓN DELIBERADA DE SINÓNIMOS
XV. ALGUNAS VOCES Y EXPRESIONES AJENAS AL PROYECTO
1. Las palabras: "todos", "ninguno", "siempre" y "nunca"
2. El uso del adverbio "cuando"
3. Los circunloquios
4. Las voces: "esposo", "esposa", "esposos"
5. El uso de la palabra "juez"
XVI. LA TAREA CUMPLIDA POR LA SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA DE LA PRESIDENCIA
DE LA NACIÓN
XVII. REFLEXIONES FINALES
EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y EL COMIENZO DE LA PERSONA HUMANA.
UN ENFOQUE DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS - JUAN
ANTONIO TRAVIESO
 I. INTRODUCCIÓN
II. EL PLANTEO GENERAL EN LA RELACIÓN ENTRE SISTEMAS JURÍDICOS
III. EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN
ARGENTINA
IV. JERARQUIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS.
CONCEPTO
V. CONDICIONES DE VIGENCIA DE LOS TRATADOS
VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES RELACIONADOS
VII. EL DERECHO INTERNO RELACIONADO
VIII. EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL: PLANTEO DE PROBLEMAS Y
SOLUCIONES
Problema a).
Problema b).
Problema c).
Problema d).
Problema e)
Problema f).
IX. CONCLUSIONES
DISCERNIMIENTO Y MAYORÍA DE EDAD - JUAN FRANCISCO FREIRE AURICH
I. INTRODUCCIÓN
II. EL DISCERNIMIENTO
1. La demencia
2. La privación de la razón
3. La inmadurez por razones de edad
III. LA MAYORÍA DE EDAD
LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS EN EL PROYECTO DE REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL -
JULIO CÉSAR RIVERA
I. INTRODUCCIÓN. LA DIRECTRIZ DE LAS REFORMAS PROYECTADAS
1. La cuestión
2. La persona en el Código Civil
3. Las interpretaciones y las ideas posteriores al Código Civil hasta 1945
4. La evolución a partir de 1945
5. Conclusión. La línea directriz del Proyecto
6. Coherencia del criterio del Proyecto con la Convención Interamericana de Derechos
Humanos
7. Metodología de este trabajo
II. LA DEFINICIÓN DE PERSONA
III. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1. La importancia de la materia
2. La regulación de los derechos de la personalidad en el Código Civil
3. Los antecedentes del Proyecto
4. La estructura del Proyecto
5. Derechos de la personalidad espiritual
a) Texto del art. 105 del Proyecto
b) Intimidad personal o familiar
c) Honor y reputación
d) Derecho a la identidad
1) Caracterización
2) Su evolución
3) El derecho a la identidad en la jurisprudencia argentina
4) El fundamento normativo del derecho a la identidad en el derecho positivo argentino
5) Conclusiones sobre la caracterización del derecho a la identidad
6) Su reconocimiento en el Proyecto
e) Derecho a la imagen
1) Tratamiento en el derecho vigente
2) Tratamiento del derecho a la imagen en el Proyecto
3) Publicaciones lícitas
4) Difusión de la imagen de personas fallecidas
5) Extensión de la protección a la voz
f) Carácter de la enumeración. La dignidad personal
g) Disponibilidad relativa
h) Efectos
IV. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD FÍSICA
1. La vida y la integridad física
 2. Los actos de disposición del propio cuerpo
a) Introducción
b) La regla propuesta
c) Los antecedentes
d) Los efectos
e) El consentimiento
f) La licitud
g) Exigencia del consentimiento para los actos médicos
h) El consentimiento informado
i) Quién da el consentimiento
j) Caso en que no se admite el consentimiento por representación
k) Negativa injustificada del representante a prestar el consentimiento
3. Prohibición de las prácticas eugenésicas
4. La disposición del cadáver
V. LOS TEMAS EXCLUIDOS (HÁBEAS DATA Y DERECHO DE RECTIFICACIÓN O
RESPUESTA)
LOS INTERDICTOS POR CAUSAS PSÍQUICAS Y LOS INHABILITADOS EN EL PROYECTO DE
CÓDIGO CIVIL. UNA MIRADA DESDE LOS VALORES - MARIANO ACEVEDO
I. EL SISTEMA EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ SARSFIELD
II. LA INCURABILIDAD DE LA DEMENCIA EN EL SIGLO PASADO. FACTOR CLAVE DE
INFLUENCIA EN VÉLEZ SARSFIELD
III. OTRA VALORACIÓN QUE, DESDE MI PUNTO DE VISTA PERSONAL, TAMBIÉN
INFLUYÓ EN VÉLEZ SARSFIELD AL DISEÑAR SU SISTEMA
IV. LA REFORMA DE 1968. UN CAMBIO. UN PASO ADELANTE. SU INSUFICIENCIA AL
DÍA DE HOY
V. LO QUE HOY RESULTA ANTICUADO E INSUFICIENTE DEL SISTEMA CREADO POR LA
LEY 17711
VI. EL NUEVO PASO QUE HACE FALTA DAR HOY
VII. CONSIDERACIÓN FINAL
INEFICACIA E INVALIDEZ EN LOS ACTOS JURÍDICOS Y EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL
(DECRETO 685/96) - JOSÉ W. TOBÍAS
I. ACLARACIÓN PREVIA
II. LA NOCIÓN DE INEFICACIA Y SUS ESPECIES
1. Ideas preliminares
2. El Proyecto y el acogimiento de la distinción conceptual entre ineficacia e invalidez
3. El Proyecto y la denominada teoría de la inexistencia
III. LA INVALIDEZ COMO EXCEPCIÓN
IV. LA CONVERSIÓN DEL ACTO JURÍDICO
V. EL ACTO JURÍDICO INDIRECTO
VI. ACTOS NULOS Y ANULABLES. EL PROYECTO Y LA ELIMINACIÓN DE LA CATEGORÍA
1. El criterio caracterizador
2. Las consecuencias de la distinción
3. El Proyecto del Poder Ejecutivo nacional y la clasificación
4. El Proyecto y la eliminación de la categoría
VII. INVALIDEZ TOTAL Y PARCIAL
VIII. INVALIDEZ ABSOLUTA Y RELATIVA
1. El criterio de la distinción y el Proyecto
2. Las consecuencias de la distinción y el Proyecto
IX. EFECTOS DE LA INVALIDEZ
1. Entre las partes
2. Respecto de terceros
X. OTROS EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO INVÁLIDO
XI. LA INOPONIBILIDAD
LA REPRESENTACIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 - RUBÉN H.
COMPAGNUCCI DE CASO
I. INTRODUCCIÓN
II. CLASES DE REPRESENTACIÓN
III. EFECTOS, AUSENCIA DE PODER Y RATIFICACIÓN
IV. EXTENSIÓN Y FACULTADES
V. AUTOCONTRATO
VI. APODERAMIENTO: NATURALEZA Y FORMA
VII. SUSTITUCIÓN
VIII. EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
1. Renuncia del representante
 2. Cumplimiento del negocio
3. Revocación
IX. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL PODER
EL INSTRUMENTO DIGITAL EN EL TEXTO Y EN EL ESPÍRITU DE LA REFORMA CIVIL - LUIS
MAURICIO GAIBROIS
I. OBJETO Y LÍMITES DE ESTE TRABAJO
II. DE QUÉ REFORMA SE TRATA
III. COMENZAR POR EL PRINCIPIO, EL ESPÍRITU DE LA REFORMA
IV. LA RUPTURA DE LA UNIÓN "PAPEL - ESCRITO - FIRMA"
V. LOS INSTRUMENTOS PARTICULARES
VI. FIRMA DIGITAL, PASSWORD O CLAVE, Y CRIPTOGRAFÍA
VII. LOS REQUISITOS TRADICIONALES DE TODO INSTRUMENTO DIGITAL
VIII. LA CUESTIÓN TÉCNICA DEL SOPORTE DEL DATO JURÍDICO
IX. TÉLEX, FAX Y CORREO ELECTRÓNICO
X. EL VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
XI. CONCLUSIÓN
LA UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Y
SU CONCRECIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL ARGENTINO - ROBERTO M. LÓPEZ
CABANA
I. ESQUEMA DE SITUACIÓN
II. LA OPCIÓN AQUILIANA
III. EL DAÑO INMEDIATO COMO CONSECUENCIA COGNOSCIBLE
IV. EL DEBER DE SEGURIDAD. RIESGO O VICIO DE LA COSA
V. DAÑO MORAL
VI. AUTOMATICIDAD DE LA MORA
VII. ATENUACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN
VIII. INVALIDEZ DE CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD
IX. EDAD DEL DISCERNIMIENTO
X. OBLIGACIÓN DE VALOR
XI. INDEMNIZACIÓN DE EQUIDAD
XII. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN
XIII. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
XIV. JUEZ COMPETENTE POR RAZÓN DE LA MATERIA
XV. JUEZ COMPETENTE POR RAZÓN DEL LUGAR
XVI. ACTUACIÓN DEL JUEZ EN LO PENAL
XVII. RELACIÓN ENTRE LAS SENTENCIAS CIVIL Y CRIMINAL
XVIII. RESPONSABILIDAD MINERA
XIX. RUINA DE EDIFICIO
XX. INFORTUNIOS LABORALES
XXI. DAÑOS AL CONSUMIDOR
XXII. DAÑOS NUCLEARES
XXIII. DAÑOS DERIVADOS DE LA NAVEGACIÓN AÉREA
XXIV. LEY ANTIDISCRIMINATORIA
XXV. LAS DIFERENCIAS SUSTANCIALES SUBSISTENTES
1. Extensión del resarcimiento y plazos de prescripción
2. Otras diferencias
XXVI. LA LEY 24032 DE UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y COMERCIAL
1. La derogación del art. 1107, Código Civil
2. Nuevo contenido de los arts. 520, 521, 522, 906 y 3933, Código Civil
3. Sustitución del art. 1066, Código Civil
XXVII. LAS XII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
1. De lege lata (por unanimidad)
2. De lege ferenda
XXVIII. LOS PROYECTOS DE REFORMA DE 1993
XXIX. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998
XXX. LA UNIFICACIÓN EN EL ORDEN INTERNACIONAL
XXXI. LA UNIFICACIÓN EN EL MERCOSUR
1. Brasil
2. Uruguay
3. Paraguay
LA PRESTACIÓN: SUS REQUISITOS - MARTÍN ALEJANDRO CHRISTELLO
I. INTRODUCCIÓN
II. LA PRESTACIÓN: CONCEPTO
III. ESPECIES
 IV. REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN
1. Contenido patrimonial
2. Debe corresponder a un interés del acreedor, aunque sea extrapatrimonial
3. Debe ser física y jurídicamente posible
4. No debe configurar un hecho ilícito
5. Debe ser determinada o determinable
V. CONCLUSIÓN
REGLAS DEL PAGO: LUGAR Y TIEMPO - FULVIO SANTARELLI
I. INTRODUCCIÓN Y TRASCENDENCIA DEL TEMA
II. EL TRATAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ SARSFIELD
1. Lugar del pago
2. El tiempo del pago
III. LA REGULACIÓN PROYECTADA
1. Lugar del pago
2. El tiempo del pago
a) Obligaciones sin plazo
b) Pago a mejor fortuna
c) Pago anticipado: improcedencia de exigir descuentos
d) Supuestos de caducidad del plazo
CONSIGNACIÓN PRIVADA - LUIS NIEL PUIG
I. ANÁLISIS DE LA CONSIGNACIÓN PRIVADA
II. ARTÍCULOS 846 y 847 DEL PROYECTO
III. REQUISITOS Y TRÁMITE
1. Requisitos de procedencia
2. Trámite de la consignación
3. Variantes de la consignación privada de pago
4. Consecuencias en caso de que el acreedor no acepte el pago o no concurra a
percibirlo
5. Deuda en moneda extranjera
6. ¿Puede el deudor constituido en mora consignar privadamente?
7. El pagaré hipotecario de la ley 24441
CATEGORÍAS DE OBLIGACIONES
ACERCA DE LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO - PAULA SEOANE -
FERNANDO A. UBIRÍA
I. INTRODUCCIÓN
II. LA CLASIFICACIÓN CONFORME LA SISTEMATIZACIÓN DE DEMOGUE. ENFOQUE
CLÁSICO DE LA TEORÍA
III. ENFOQUE ACTUAL DE LA CLASIFICACIÓN
IV. BREVE ALUSIÓN AL PROYECTO DE CÓDIGO ÚNICO DE 1987
V. EL PROYECTO DE 1998
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
IMPEDIMENTO AJENO A LA VOLUNTAD DEL DEUDOR
PRINCIPIO DE REPARACIÓN PLENA, RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y LIMITACIÓN
CUANTITATIVA DE LA INDEMNIZACIÓN. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL ARTÍCULO 1634
DEL PROYECTO DE 1998 - RAMÓN DANIEL PIZARRO Y CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
I. EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN PLENA DEL DAÑO INJUSTAMENTE SUFRIDO
1. Formulación
a) El principio de la reparación plena o integral y la determinación del contenido del
daño
b) El principio de la reparación plena o integral del daño y la medida del contenido
del daño
2. Las ventajas e inconvenientes que presenta el principio de la reparación plena o
integral del daño
a) Las ventajas
b) Inconvenientes
3. Una cuestión que excede el plano puramente terminológico
4. El principio de la reparación plena y el daño moral
II. EL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA O INTEGRAL EN EL DERECHO ARGENTINO
Y COMPARADO
III. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA
IV. LAS LIMITACIONES CUANTITATIVAS AL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA O
INTEGRAL DEL DAÑO
1. El principio de la reparación plena o integral no es absoluto
2. Razones que justifican el apartamiento del principio
a) La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos, con una perspectiva
más amplia que la tradicional. Los imperativos económicos
b) El seguro y el principio de la reparación plena
c) La limitación indemnizatoria como técnica que favorece la distribución del daño
d) La necesidad de hacer previsible a la deuda de responsabilidad y las
indemnizaciones abstractamente predeterminadas. La reducción de los costos
terciarios
3. Las diferentes maneras de limitar la reparación
4. ¿Cuándo deben admitirse las limitaciones cuantitativas de la indemnización?
a) Necesidad de fijar bases mínimas. La "piñata"
b) La limitación de responsabilidad cuantitativa legal sólo debe admitirse dentro de
un sistema que brinde al damnificado ventajas como contrapartida
c) Los techos o topes indemnizatorios como contrapartida de la responsabilidad
objetiva
1) La limitación indemnizatoria como contrapartida de la responsabilidad objetiva. El
pretendido equilibrio de intereses
2) La limitación del monto indemnizatorio como supuesto instrumento que favorece la
contratación de seguros de responsabilidad civil
V. EL LÍMITE CUANTITATIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR RIESGO CREADO EN
EL PROYECTO DE 1998
1. La limitación opera como techo indemnizatorio y no como tarifa del daño.
Perjuicios alcanzados por ella
2. Supuestos a los que se aplica
3. Casos en los que el responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación
4. El monto previsto como límite. Posibilidad de ampliación
5. El límite indemnizatorio y los damnificados, directos e indirectos
6. Un delicado problema
VI. ¿ES EFICAZ Y CONVENIENTE EL SISTEMA PROYECTADO?
LIMITACIÓN CUANTITATIVA DE LA INDEMNIZACIÓN - ROBERTO M. LÓPEZ CABANA
I. ACTUALIDAD DE LA CUESTIÓN
II. LA LLAMADA REPARACIÓN INTEGRAL
III. LA LIMITACIÓN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
IV. EXCEPCIONES A LA LIMITACIÓN
V. LA POTESTAD JUDICIAL DE REDUCIR LA INDEMNIZACIÓN
VI. LA REPARACIÓN PLENA Y SU EVENTUAL ATENUACIÓN
VII. AUTOTRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS
VIII. PROSPECTIVA
IX. REFORMAS PROPUESTAS EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL
X. RECOMENDACIÓN
LA OBLIGACIÓN TÁCITA DE SEGURIDAD - HUGO A. ACCIARRI
I. LA INSTITUCIÓN, EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y TRATAMIENTO DOCTRINARIO
II. EL DISEÑO ELEGIDO
III. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS.
IV. LA REGLAMENTACIÓN DE LA INSTITUCIÓN. SUS NUEVOS PERFILES Y SUS
PROYECCIONES
V. EL IMPACTO DE LA INSTITUCIÓN. OTRAS POSIBLES OBJECIONES
OBLIGACIONES CIVILES Y COMERCIALES - ISIDORO GOLDENBERG
DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
EL DAÑO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL 1998 -
MIGUEL FEDERICO DE LORENZO
I. LA FUERZA CENTRÍFUGA DEL DAÑO
II. DEL DAÑO CONTRA IUS AL DAÑO SINE IURE
III. EL PROYECTO 1998 Y LA RECUPERACIÓN DEL ALTERUM NON LAEDERE
IV. DAÑO Y EJERCICIO DEL DERECHO: EN TORNO A LA ATIPICIDAD DE LAS CAUSAS
DE JUSTIFICACIÓN
V. CONCLUSIÓN
LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL (La antijuridicidad y juridicidad
de la conducta. Las funciones del juicio de antijuridicidad) - EDGARDO A. DONNA
I. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL
II. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
1. Conceptos generales
2. Las llamadas fuentes de las causales de justificación
3. Reglas comunes a las causales de justificación
a) Toda causal de justificación concede un verdadero derecho
 b) Es indiferente si el autor actuó en virtud de una facultad o de una obligación
c) La protección sólo se extiende al bien protegido en la proposición permisiva
d) Al ser lícito el acto no se debe indemnizar
4. Los elementos subjetivos de las causas de justificación
III. LA LEGÍTIMA DEFENSA
1. Concepto de legítima defensa
2. Diferencia con el estado de necesidad
3. Fundamento
4. Naturaleza
5. Bienes defendibles
6. La legítima defensa no es justicia por mano propia
IV. ESTRUCTURA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
1. Agresión ilegítima (arts. 34, inc. 6º a, Cód. Pen. y 1589, b] del Proyecto)
a) La acción humana como base de la legítima defensa
b) La fuerza o violencia
c) La omisión
d) El delito culposo
2. La antijuridicidad de la agresión
3. La actualidad de la agresión
4. La acción defensiva
5. Los medios defensivos
6. Falta de provocación suficiente
7. Los casos de mecanismos automáticos
8. Límites de la defensa en cuanto a bienes de terceros
9. La legítima defensa de terceros
10. Elemento subjetivo de la legítima defensa
V. SÍNTESIS
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO POR DEFICIENCIAS EN EL PODER DE POLICÍA EN LA
LIQUIDACIÓN DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS - GRACIELA MESSINA DE ESTRELLA
GUTIÉRREZ
I. INTRODUCCIÓN
II. DAÑO
III. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
IV. UN FACTOR DE ATRIBUCIÓN SUFICIENTE
DAÑO COLECTIVO - DORA. M. GESUALDI
I. NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD COLECTIVA
II. DERECHO EXTRANJERO
III. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD
IV. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO
1. Normas aplicables
2. Límites posibles a la aplicación de la teoría del riesgo
3. Resarcimiento
4. Antijuridicidad
V. TRATAMIENTO DEL TEMA EN LOS CÓDIGOS DEL MERCOSUR
VI. PROYECTOS DE REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL
VII. CONCLUSIONES
LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN EL PROYECTO UNIFICADO DE CÓDIGO CIVIL Y DE
COMERCIO PARA EL AÑO 2000, DE LA REPÚBLICA ARGENTINA - OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE
I. INTRODUCCIÓN
II. BREVE RESEÑA DEL DERECHO COMPARADO
III. TRATAMIENTO DEL TEMA EN EL DERECHO ARGENTINO
1. El ordenamiento nacional
2. Ordenamientos provinciales
IV. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
V. TRATAMIENTO EN EL PROYECTO UNIFICADO PARA EL AÑO 2000
VI. CONCLUSIÓN
EL PROYECTO DE VIDA BAJO LA ÓPTICA DE LA REFORMA AL CÓDIGO CIVIL - SILVIA Y.
TANZI
I. INTRODUCCIÓN
II. EL LLAMADO "PROYECTO DE VIDA"
III. DAÑO A LA PERSONA
IV. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO
LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL
CÓDIGO CIVIL - FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
 I. INTRODUCCIÓN
II. CONCEPTO DE PROFESIÓN LIBERAL
III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL
IV. EL PROYECTO DE REFORMA DE 1999
1. La actividad profesional como obligación de hacer
2. La actividad profesional a priori como obligación de "medios"
3. Responsabilidad por la realización de actividades que generan una obligación de
seguridad
4. Concreta exclusión de las reglas aplicables a las cosas riesgosas y a las actividades
peligrosas
V. CONCLUSIONES
LA RESPONSABILIDAD PRE Y POSTCONTRACTUAL EN EL PROYECTO DE UNIFICACIÓN CIVIL
Y COMERCIAL DE 1998 - SEBASTIÁN PICASSO
I. INTRODUCCIÓN
II. LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
1. La teoría de la responsabilidad precontractual y sus interrogantes
2. Metodología del Proyecto
3. La formación del contrato
4. La ruptura de las tratativas
5. La oferta
6. Deberes dimanantes de la buena fe
7. Nulidad del contrato
8. Las preguntas fundamentales de la responsabilidad precontractual a la luz del
Proyecto
III. LA RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL
IV. FINAL
EL DAÑO AMBIENTAL: DESAFÍO JURÍDICO DEL TERCER MILENIO - AURORA BESALÚ
PARKINSON
I. EL DAÑO AMBIENTAL: REVALORIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
II. LA NORMATIVA VIGENTE
1. Tutela resarcitoria y preventiva
2. La responsabilidad civil por daño ambiental en la Argentina
III. EL PROYECTO DE 1998
1. La unificación de los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual
2. La prevención
3. La dilución del requisito de la antijuridicidad
4. La expansión de la responsabilidad objetiva
5. La limitación cuantitativa de la responsabilidad
IV. DAÑO A INTERESES DE INCIDENCIA COLECTIVA: REPARACIÓN DEL DAÑO. LA
LEGITIMACIÓN ACTIVA
V. COLOFÓN
RESPONSABILIDAD DE LOS DOCENTES Y DE LOS INSTITUTOS DE ENSEÑANZA EN EL
PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 - FERNANDO A. SAGARNA
I. INTROITO
II. DAÑOS CAUSADOS POR ALUMNOS
III. DAÑOS SUFRIDOS POR ALUMNOS
LA OPCIÓN POR EL DERECHO COMÚN DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO Y EL PROYECTO
DE CÓDIGO CIVIL - RICARDO C. BEATI
I. EL SISTEMA ANTERIOR A LA LEY 24557 (LRT)
II. LA ACCIÓN CIVIL EN LA LRT
III. LA REFERENCIA AL DOLO EN LA LRT
IV. LA CUESTIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL
V. ALTERNATIVAS POSIBLES
VI. CONCLUSIÓN
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - ENRIQUE C. MÈLLER
I. NOCIÓN
II. ANTECEDENTES
III. REQUISITOS
1. El enriquecimiento es susceptible de apreciación pecuniaria, puede provenir de la
obtención de una ventaja, o de la evitación de un perjuicio
a) Noción
b) Momento en que debe existir
c) Formas de producirse el enriquecimiento
2. El enriquecimiento se produce sin causa jurídica que lo justifique
 3. Hay un empobrecimiento, causado por ese enriquecimiento
IV. FUNDAMENTO
V. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN
VI. EFECTOS
VII. CONSIDERACIÓN FINAL
ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA ORDINARIA - EZEQUIEL ROITMAN
I. CONCEPTO
II. ACEPCIONES DE LA VOZ FRAUDE
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN
IV. FUNDAMENTO
V. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
VI. FUNCIONAMIENTO EN EL DERECHO ROMANO (CONDICIONES DE EJERCICIO)
VII. DERECHO COMPARADO
VIII. FUNCIONAMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
1. Condiciones de ejercicio
2. Legitimados para ejercer la acción
3. Acción dirigida contra un subadquirente
4. Ánimo de defraudar y consilium fraudis
5. Posibilidad del tercero de hacer cesar la acción
6. Actos susceptibles de ser revocados
IX. PROYECTO DE 1998 (COMISIÓN DESIGNADA POR DECRETO DEL PEN 695/95)
APROXIMACIÓN AL SISTEMA DE LOS INTERESES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL -
GABRIEL B. CHAUSOVSKY
I. INTRODUCCIÓN
II. FUENTES
III. FUNCIÓN
IV. ANATOCISMO
V. FACULTADES JUDICIALES
VI. APRECIACIÓN FINAL
LA PRUEBA DEL DAÑO - OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI
I. NOCIONES GENERALES
1. El aporte de los hechos
2. La verdad: ¿un imposible?
3. Finalidad de la prueba
4. La prueba como "cosa de partes"
5. La prueba y la actividad del juez
6. Síntesis de las opiniones
7. Esquema sinóptico
II. LOS HECHOS QUE DEBEN PROBARSE
1. ¿Cómo fue?: Hechos afirmados
2. ¿Quién puede reclamar?: Calidad de damnificado
3. ¿Quién fue?: Atribución de responsabilidad
4. ¿Qué daños produjo?: Calificación jurídica
5. ¿Cuál es la relación causal?: Prueba objetiva y subjetiva
6. ¿Cuál es el valor del daño?: Prueba objetiva y subjetiva
LA PRUEBA DE LA CULPA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 - JUAN MARTÍN
ALTERINI
I. INTRODUCCIÓN
II. NOCIONES PREVIAS
III. LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN
IV. LA PRUEBA
V. QUÉ SE DEBE PROBAR
VI. LOS HECHOS EXENTOS DE PRUEBA
VII. LA PRUEBA DE LA CULPA EN EL CÓDIGO VIGENTE Y EN EL CÓDIGO PROYECTADO
VIII. CONCLUSIÓN
REFORMA DEL DERECHO DE GARANTÍAS EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO - HÉCTOR
ALEGRIA
I. CONCEPTOS GENERALES: A MODO DE INTRODUCCIÓN
1. Reflexiones sobre el concepto de garantía y el derecho de las garantías
2. Razones actuales de la utilización creciente de las garantías en las relaciones
patrimoniales
3. Breve apunte sobre la función económica de las garantías y su justificación en la
economía y en el derecho modernos
4. Nuevas fronteras de las garantías
 5. Algunas tentativas de reforma del derecho de las garantías sobre la base del
modelo de los Estados Unidos de América
II. LAS GARANTÍAS EN EL PROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL DE 1998
1. Estructura y método del tratamiento de las garantías
a) Ubicación: tratamiento conjunto o separado
b) Método de tratamiento del derecho de las garantías en el Proyecto de Código
Civil
2. Panorama de las garantías en el Proyecto
a) Garantías personales
1) Fianza
2) Cartas de recomendación y patrocinio
3) Garantías unilaterales
b) Derechos reales de garantía
1) Disposiciones comunes
2) Hipoteca
3) Prenda
4) Anticresis
5) Indisponibilidad voluntaria
c) Fideicomiso y leasing
1) Fideicomiso en garantía
2) Leasing
d) Las garantías en el resto del articulado del Proyecto
SOCIEDAD DE UN SOLO SOCIO PRIVADO EN EL PROYECTO DE REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL
- JOSÉ A. DI TULLIO
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
II. SOCIEDADES DE UN SOLO SOCIO. CONTEXTO DE LA REFORMA
1. Previsión legal
2. Metodología
3. Fundamentos
4. Contexto de la reforma. Amplitud
a) Unificación
b) Génesis de la sociedad
c) Persona jurídica administradora de otra
d) Reuniones y asambleas a distancia
e) Libertad de forma para la celebración de reuniones y aprobación de estados
contables
f) Otros institutos
III. RESEÑA DE ANTECEDENTES DOCTRINARIOS Y LEGISLATIVOS
1. En el extranjero
2. En nuestro país
IV. CONSIDERACIONES FINALES
LA DENOMINADA CONTRATACIÓN MODERNA (Una perspectiva jurídico-semiótica y una
referencia al Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998) - ARTURO
CAUMONT
EXTINCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO Y SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO - CLAUDIA R.
BRIZZIO
I. UN ANTECEDENTE
II. LA DENOMINADA ANTICIPATORY BREACH
III. OPERATIVIDAD DE LA ANTICIPATORY BREACH
1. Actitudes que la configuran
2. Derechos de la parte inocente
3. Caso en que la parte inocente opta por mantener vigente el contrato
4. Posibilidad de retractar la anticipatory breach
IV. DERECHO VIGENTE
1. Mora
2. Excepción de incumplimiento contractual
4. Insolvencia del contratante
4. Contratos de duración
5. Resolución de la compraventa
6. Proyecto de Código Único de 1987
V. LA EXTINCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE
1998
VI. SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO
VII. LA SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO. UNA APROXIMACIÓN AL DINAMISMO DE LA REALIDAD
NEGOCIAL ARGENTINA. EL MOMENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO - ALDO M. DI
VITO
LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 - MARTÍN
E. PAOLANTONIO
I. OBJETO
II. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO: CONSIDERACIONES GENERALES
1. La interpretación del contrato como tarea necesaria
2. Las normas de interpretación y su naturaleza
3. Interpretación, integración y calificación del contrato
III. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO POSITIVO VIGENTE:
CUESTIONES GENERALES
IV. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS EN EL PROYECTO: CUESTIONES
GENERALES Y SU COMPARACIÓN CON EL DERECHO POSITIVO VIGENTE
1. Las normas sobre la interpretación de los contratos en el Proyecto y su estructura
jerárquica
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR DECLARACIÓN DE UNA DE LAS PARTES EN EL
PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 - GRACIELA N. MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ
I. INTRODUCCIÓN
II. SISTEMA DEL PROYECTO
III. REGLAS GENERALES
IV. OPERATIVIDAD DE LOS MEDIOS DE EXTINCIÓN
V. RESTITUCIÓN DE LA COSA RECIBIDA
VI. RESOLUCIÓN EN EL CONTRATO BILATERAL
VII. CAUSALES PUNTUALES DE LA EXTINCIÓN
VIII. CONCLUSIONES
LA CONTRATACIÓN MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO. A PROPÓSITO DEL PROYECTO DE
CÓDIGO CIVIL ARGENTINO DE 1998 - CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA
I. INTRODUCCIÓN
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
III. EL CONTRATO PARITARIO VERSUS LA CONTRATACIÓN MASIVA
1. Teoría General del Contrato
2. Hacia una conceptualización de la contratación masiva
3. La contratación masiva. Naturaleza jurídica. Finalidad, funciones y modalidades
4. La crisis de la teoría clásica del contrato
5. Principales manifestaciones de la crisis de la teoría tradicional del contrato
a) La intervención del Estado en la contratación privada
IV. LA CONTRATACIÓN MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO
1. La contratación masiva como factor de cambio
2. La autonomía privada en la contratación masiva
3. La igualdad de las partes en la contratación masiva
a) La parte débil en los contratos
4. La fuerza obligatoria en los contratos masivos
a) La teoría del incumplimiento eficiente
5. El principio de la buena fe y la contratación masiva
V. EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO
VI. LA CONTRATACIÓN MASIVA EN EL PROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO DE
1998
1. Situación actual de la contratación masiva en la Argentina
2. El Proyecto de Código Civil de 1998
VII. LA REALIDAD Y EL DERECHO
VIII. CONCLUSIONES
LA CONTRATACIÓN PREDISPUESTA Y SUS IMPLICANCIAS EN EL PROYECTO DE CÓDIGO
CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA DE 1998 - JAVIER H. WAJNTRAUB
I. INTRODUCCIÓN
II. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA COMISIÓN HONORARIA DEL DECRETO
685/95
III. EL FENÓMENO ANALIZADO
IV. LA EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
1. La Ley española 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación
2. La AGB alemana del 9 de diciembre de 1976
V. LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL PROYECTO. SU ANÁLISIS
VI. LA CONFIGURACIÓN DE UN NUEVO ESCENARIO LEGAL
CONTRATOS ATÍPICOS - CARLOS A. PARELLADA
I. INTRODUCCIÓN
II. LA ELIMINACIÓN DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS NOMINADOS E
INNOMINADOS Y LA ASUNCIÓN DE LA CLASE DE LOS ATÍPICOS
III. ¿REQUISITOS DE VALIDEZ ESPECÍFICOS DEL CONTRATO ATÍPICO?
IV. LOS SISTEMAS DE AUXILIO NORMATIVO DEL CONTRATO ATÍPICO
1. La llamada teoría de la absorción
2. La teoría de la extensión analógica
3. La teoría de la combinación
V. LAS NORMAS QUE RIGEN EL CONTRATO LEGISLATIVA Y SOCIALMENTE ATÍPICO
VI. LAS NORMAS SUPLETORIAS QUE RIGEN EL CONTRATO ATÍPICO
VII. CONCLUSIONES
INCORPORACIÓN DE TERCEROS AL CONTRATO
CONTRATO DE SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD - CLAUDIA R. BRIZZIO
I. CARACTERIZACIÓN
II. OBLIGACIONES DEL PRESTADOR
III. OBLIGACIONES DEL CLIENTE
IV. DISCUSIÓN EN EL SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL
V. ENCUADRAMIENTO DEL CONTRATO DE SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD
CONFORME AL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998
VI. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD
TRANSMISIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL
CONTRATOS DE COLABORACIÓN
LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL - LUIS F. P.
LEIVA FERNÁNDEZ
I. EL ALEA EN LOS CÓDIGOS CIVILES
II. LA NUEVA FUNCIÓN SOCIAL DE LOS CONTRATOS ACCESORIOS DE JUEGO Y
APUESTA
III. CONSIDERACIONES SOBRE EL SUPUESTO ARGUMENTO ÉTICO REFERIDO A LA
PROHIBICIÓN DE ALGUNOS JUEGOS
IV. DISTINCIÓN ENTRE LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA
V. LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA SEGÚN LA
PROTECCIÓN QUE RECIBEN DEL LEGISLADOR
VI. LOS CONTRATOS LÚDICOS PROTEGIDOS EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE
1. Contratos de juego protegidos
2. Contratos de apuestas protegidos
VII. LOS FINES QUE ORIGINARON LA PROTECCIÓN FRENTE AL TERCER MILENIO
VIII. QUÉ JUEGOS DEBEN PROTEGERSE
IX. QUÉ APUESTAS DEBEN PROTEGERSE
X. SÍNTESIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL EN ESTA MATERIA
XI. CONCLUSIONES REALISTAS
EFECTOS Y DEFECTOS DE LA DONACIÓN (Estudio comparativo entre los vigentes sistemas
peruano y argentino. El proyecto argentino) - ROXANA JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA
I. INTRODUCCIÓN
II. LA DONACIÓN
1. Concepto, naturaleza jurídica y ubicación en el Código Civil
2. Formalidad de la donación
III. LA DONACIÓN INOFICIOSA
1. Concepto. Su relación con la legítima
2. Título de propiedad imperfecto del donatario
IV. INCONSISTENCIA DE LA DONACIÓN INOFICIOSA EN EL SISTEMA
1. Donación inoficiosa y derecho de propiedad
2. Donación inoficiosa y prescripción adquisitiva
V. DONACIONES SIMULADAS
VI. PROPUESTA DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
VII. CONCLUSIONES
CONTABILIDAD Y ESTADOS CONTABLES
LOS DERECHOS REALES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL - JORGE HORACIO ALTERINI
ALGUNOS ASPECTOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL
UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO - ELEONORA R. CASABÉ
INDISPONIBILIDAD VOLUNTARIA - LILY R. FLAH Y MIRIAM SMAYEVSKY
I. CONCEPTO
II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES
III. LEY 17801 Y DECRETO 2080/80
 IV. LA DOCTRINA
V. PROYECTO DE CÓDIGO UNIFICADO
1. De lege data
2. De lege ferenda
LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL - GABRIELA ALEJANDRA
VÁZQUEZ
I. CONCEPTO DE PROPIEDADES ESPECIALES: LAS LLAMADAS NUEVAS FORMAS DE
PROPIEDAD. NECESARIA REFORMA LEGISLATIVA
II. LAS NOTAS MÁS SIGNIFICATIVAS DEL PROYECTO
III. OPCIÓN ENTRE EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS PERSONALES O EL DE LOS
DERECHOS REALES
IV. SUBSUNCIÓN DE LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN TIPOS PREEXISTENTES DEL
"NÚMERO CERRADO": LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y EL CONDOMINIO. RECHAZO DE
LA CREACIÓN DE NUEVOS DERECHOS REALES O TIPOS AUTÓNOMOS
V. LOS "CONJUNTOS INMOBILIARIOS"
VI. EL TIEMPO COMPARTIDO
VII. CONCLUSIONES
DEFENSA REAL
LAS SERVIDUMBRES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL - PABLO CORNA
I. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN
II. CLASIFICACIÓN
III. CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
1. Por contrato
2. Por disposición de última voluntad
3. Por prescripción
4. Servidumbres forzosas
IV. LEGITIMACIÓN PARA LA CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
V. DERECHOS DEL TITULAR DOMINANTE
1. Constitución de derechos reales y personales
2. Extensión de las servidumbres
3. Ejercicio
4. Mejoras necesarias
VI. TRABAJOS CONTRARIOS AL EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES
VII. EJECUCIÓN DE LOS ACREEDORES DEL FUNDO DOMINANTE O SIRVIENTE
1. Ejecución del fundo dominante
2. Ejecución del fundo sirviente
3. Obligaciones del titular dominante
VIII. DERECHO DEL TITULAR SIRVIENTE
1. Disposición jurídica y material
IX. ALCANCES DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL EJERCICIO
X. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
XI. MEDIOS ESPECIALES DE EXTINCIÓN
XII. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
XIII. CONCLUSIÓN
UNA MODERNA REGULACIÓN DEL TIEMPO COMPARTIDO - NORMA O. SILVESTRE AIMÓ Y
RAQUEL A. LUBINIECKI
I. ANTECEDENTES NACIONALES
II. IMPORTANCIA DE LA REALIDAD NEGOCIAL
III. RECIENTES REGULACIONES
IV. LOS CONTRATOS CONEXOS Y EL TIEMPO COMPARTIDO
V. NECESIDAD O NO DEL DICTADO DE UNA LEY ESPECIAL
LAS ACCIONES REALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL 1998 -
LUIS O. ANDORNO
I. INTRODUCCIÓN
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS ACCIONES REALES
1. Acción negatoria
2. Acción confesoria
3. Acción reivindicatoria
4. Acción dirigida contra otro condómino
5. Acción dirigida contra un tercero
6. La reivindicación ejercida por el heredero, por el legatario, por el cesionario y por
el comprador a quien no se le hizo tradición de la cosa
III. LAS ACCIONES REALES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL
CÓDIGO DE COMERCIO DE 1998
 IV. CONCLUSIÓN
LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO - JOSÉ MARÍA ORELLE
I. INTRODUCCIÓN
II. DISPOSICIONES GENERALES
III. CONSORCIO
IV. PROPIETARIOS
V. EXPENSAS Y OTRAS CONTRIBUCIONES
VI. MUTACIONES MATERIALES
VII. REGLAMENTO
VIII. ASAMBLEAS
IX. CONSEJO DE PROPIETARIOS
X. ADMINISTRADOR
XI. SUBCONSORCIOS
XII. DISPOSICIONES PROCESALES
ASPECTOS DE DERECHO DE FAMILIA EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA
REPÚBLICA ARGENTINA (DEC. 685/95) - MARÍA JOSEFA MÉNDEZ COSTA
I. LOS GRANDES ITEMS DE LA INNOVACIÓN
1. Libertad de contratación entre cónyuges
2. Las convenciones matrimoniales
a) Régimen vigente
1) El art. 1217 en su redacción actual
2) Influencia de la derogación del art. 1224 por la ley 17711
3) Una convención entre cónyuges relativa al régimen patrimonial matrimonial
b) El derecho proyectado. La doctrina
3. Proyecto de la Comisión designada por el decreto 685/95
a) De elección del régimen
1) Concepto
2) Naturaleza jurídica
3) Sujetos
4) Oportunidad de la celebración
5) Caracteres
6) Forma
7) Publicidad
8) Objeto (causa-fin). Límites a la autonomía de la voluntad
9) Ineficacia de las convenciones
10) ¿Convención en fraude a los acreedores?
11) Convenciones nupciales y nulidad del matrimonio
b) Donaciones entre contrayentes
4. Convenciones entre cónyuges
a) Cambio de régimen patrimonial
1) Justificación
2) Naturaleza jurídica
3) Sujetos
4) Oportunidad
5) Caracteres
6) Límites a la autonomía de la voluntad
7) Forma y publicidad
8) Efectos
9) Ineficacia
10) Convención que perjudica a los acreedores
5. Principios fundamentales de la reforma propuesta
FILIACIÓN - LEA MÓNICA LEVY
I. METODOLOGÍA
II. ANÁLISIS TEMÁTICO
III. ANÁLISIS NORMATIVO
1. Contenido de los certificados de nacimiento
2. Retroactividad
3. Determinación de la maternidad
4. Reproducción humana asistida
5. Presunción de paternidad matrimonial
6. Reconocimiento de la filiación
7. Caracteres del reconocimiento
8. Declaración del nombre de la persona con quien se ha tenido el hijo
 9. Capacidad para reconocer hijos
10. Inscripción del reconocimiento
IV. ACCIONES DE FILIACIÓN
1. Prueba en el juicio de filiación
2. Reclamación de la filiación matrimonial
3. Reclamación de filiación extramatrimonial
4. Acción del Ministerio Público
V. PRUEBA DE LA FILIACIÓN EN EL PROCESO DE ALIMENTOS
VI. IMPUGNACIÓN DE MATERNIDAD
VII. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL
1. Acción del hijo
2. Contestación de la paternidad
3. Impugnación del reconocimiento
LOS BIENES EN EL MATRIMONIO - GUSTAVO A. BOSSERT
I. MÁS ALLÁ DE LOS DOGMAS
II. MOTIVOS DE LA OPCIÓN
III. COMUNIDAD FORZOSA
LOS ALIMENTOS EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE
COMERCIO - ADRIANA M. WAGMAISTER
LOS ALIMENTOS EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA -
CLAUDIA B. MAINARD
I. INTRODUCCIÓN
II. LA RELACIÓN ALIMENTARIA DERIVADA DEL PARENTESCO
1. Sujetos y objeto de la obligación alimentaria
2. Reglas procesales y la protección del derecho alimentario
3. La cesación y reducción del derecho alimentario
III. ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES
IV. ALIMENTOS EMERGENTES DE LA PATRIA POTESTAD
SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS - SUSANA E. LAMBOIS
I. PATRIMONIO ESPECIAL
II. RESPONSABILIDAD CUM VIRIBUS HEREDITATIS
III. PREFERENCIAS EN EL COBRO
IV. DIVISIÓN DE LAS DEUDAS
V. SITUACIÓN DE LOS LEGATARIOS
VI. REEMBOLSO
VII. DERECHOS REALES
VIII. RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES
IX. CONCLUSIONES
SUCESIONES - ZULEMA WILDE
EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 (Su relación
con la legítima y la protección de incapaces) - GRACIELA MEDINA - HORACIO MADERNA
ETCHEGARAY
I. INTRODUCCIÓN
II. TEXTOS PROPUESTOS PARA REGLAMENTAR EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y
PARA PROTEGER LA LEGÍTIMA
1. Fideicomiso testamentario
2. Legítima
III. CONCEPTO DE FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
IV. CONTENIDO DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
V. DETERMINACIÓN DE LOS BIENES
VI. PLAZO Y FORMA DE COMPUTARLO
VII. EL BENEFICIARIO
VIII. PROHIBICIÓN DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
IX. LA LEGÍTIMA, EL FIDEICOMISO Y LA PROTECCIÓN DE INCAPACES
X. CONCLUSIÓN
LOS PRINCIPIOS DE LA CODIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA (Su reflejo en el derecho
sucesorio) - GRACIELA MEDINA
I. INTRODUCCIÓN
1. Principios básicos de las modernas codificaciones
2. Características del derecho de sucesiones
a) Es un derecho dependiente
b) Dependencia con el derecho de familia
c) Dependencia con el derecho patrimonial
 II. DERECHO DE EQUILIBRIO ENTRE EL DERECHO DE LA AUTONOMÍA Y EL DERECHO
IMPERATIVO
III. RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS
1. Determinación de los sucesores
2. Disposiciones extrapatrimoniales para después de la muerte
3. Igualdad del hombre y la mujer
IV. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
1. La protección de los débiles. El fideicomiso testamentario
2. Mejora
3. Derecho del cónyuge sobreviviente
V. EL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA EQUILIBRADO DE RESPONSABILIDAD Y
SOLIDARIDAD. EL DIVORCIO POR DROGADICCIÓN, ALCOHOLISMO, ALTERACIONES
DE CONDUCTA GRAVE DE CARÁCTER PERMANENTE
VI. EL RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES
1. La pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge
VII. CONCLUSIÓN
LA LEGÍTIMA HEREDITARIA EN EL PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO CIVIL - JORGE
OSVALDO AZPIRI
I. CONCEPTO
II. NATURALEZA JURÍDICA
III. PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA
1. Irrenunciabilidad
2. Inviolabilidad
IV. LEGITIMARIOS
V. PORCIÓN LEGÍTIMA
VI. CONCURRENCIA
VII. CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA
VIII. TRANSMISIÓN DE BIENES A LEGITIMARIOS
IX. CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO, USO, HABITACIÓN O RENTA VITALICIA
X. ACCIÓN DE ENTREGA DE LA LEGÍTIMA
XI. ACCIÓN DE COMPLEMENTO
XII. ACCIÓN DE REDUCCIÓN
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE HEREDEROS Y LEGATARIOS - MARCOS M. CÓRDOBA
I. ORDENAMIENTO TEMÁTICO
II. NECESIDAD DE ARMONIZAR LOS TEXTOS LEGISLATIVOS
III. EL RESPETO A LAS FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL
IV. LA ELIMINACIÓN DE TEXTOS DISCORDANTES
V. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE HEREDERO
VI. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Y BENEFICIO DE INVENTARIO
VII. DIVISIÓN DE PLENO DERECHO DE CRÉDITOS Y DEUDAS
PRÓLOGO

Como regulador de la conducta humana en interferencia intersubjetiva -en conocida

caracterización de Cossio-, el derecho tiene sin lugar a dudas una dimensión histórica. El
sistema jurídico de cada época constituye el reflejo de la sociedad de su tiempo, de sus
valores, sus costumbres y creencias, así como de las tensiones y acuerdos de los distintos
grupos sociales en un determinado contexto histórico.

Esta historicidad de lo jurídico fue puesta particularmente de resalto por la escuela histórica
del derecho, encabezada por Savigny. El genial jurista, como es sabido, era contrario a la
codificación, sosteniendo que ello implicaba una fosilización del derecho, encorsetando en los
rígidos márgenes de un código un fenómeno vivo y mutable.

Fue otra, sin embargo, la postura que terminó triunfando. Heredero de la Revolución
Francesa, el Código Civil francés vio la luz en 1804, y a su calor se fueron gestando los
códigos de las demás naciones occidentales -con la lógica exclusión de los países donde rige
el common law-. La filosofía iluminista que los inspiró concebía a los códigos como cuerpos
normativos destinados a condensar los principios dictados por la razón que habrían de regir
por siempre todas las situaciones que pudieran plantearse en la práctica.

Tan utópica aspiración se vio bien pronto contradicha por los hechos. La Revolución
Industrial primero, y la Revolución Tecnológica después, echaron por tierra la pretendida
universalidad de las soluciones normativas pensadas en los albores del siglo XIX. El siglo XX
fue particularmente prolífico en la generación de los llamados "microsistemas", constituidos
por estatutos particulares que regulan sectores puntuales de las relaciones humanas -el
trabajador, el consumidor, el titular de datos personales, etc.-, de manera completa y
sistemática. La pretendida completitud y universalidad de los códigos dejó paso de este
modo a una notable dispersión normativa. Al mismo tiempo, los códigos se vieron
aggiornados a los nuevos tiempos, ya sea mediante su reforma, o bien por medio de su lisa y
llana derogación y reemplazo por nuevos cuerpos normativos. La escuela histórica del
derecho estaba, pues, cobrando su revancha.

Esta creciente complejización no es privativa del campo de lo jurídico. Por el contrario, se

trata de un fenómeno compartido con todas las otras disciplinas, ciencias "duras" incluidas.
Las geometrías no euclideanas, la lógica simbólica, o la teoría de las catástrofes, dan una
buena idea de ello. Es que, como explica Luhmann, el subsistema jurídico, al igual que
cualquier otro subsistema social, reduce la complejidad del ambiente al costo de aumentar
su propia complejidad interna. El resultado es, entonces, un derecho más completo, más
diversificado, que proporciona respuestas más precisas y acordes con los tiempos que
corren, pero al mismo tiempo notablemente más complejo.

Cuando Dalmacio Vélez Sarsfield escribió el Código Civil argentino, la Revolución Industrial
llevaba en Europa muchas décadas de desarrollo. Sin embargo, nuestro codificador no
parece haber acusado recibo de ello, lo que se explica, entre otras cosas, por la situación
socioeconómica de la Argentina de aquella época, orientada casi exclusivamente hacia la
actividad agrícolo-ganadera y con un escaso desarrollo tecnológico.

Las cosas han cambiado desde entonces. No sólo sobrevino ya la Revolución Industrial;
sobrevinieron también los viajes espaciales, Internet, el e-commerce, la clonación y la fisión
del átomo. Esta pueril enumeración debería bastar para poner en evidencia la necesidad de
un urgente cambio legislativo que ponga a nuestro derecho, otra vez, a la altura de los
tiempos.

Cierto es que el hecho de que el Código de Vélez se encuentre todavía vigente es una
muestra de la genialidad de nuestro codificador, quien aun desde una época tan distante fue
capaz de pergeñar un cuerpo legal capaz de adaptarse a situaciones impensadas para su
propio demiurgo. Sin embargo, debe concederse también que el que hoy aplicamos no es, en
puridad, el Código de Vélez. Por él han pasado la Ley de Matrimonio Civil, la Reforma de
1968, una buena cantidad de reformas menores, y una constante evolución interpretativa
por parte de nuestros tribunales que producen como resultado final un Código bien distinto al
concebido por Vélez Sarsfield. Lo que torna aconsejable, una vez más, poner las cosas en su
sitio y sancionar un nuevo cuerpo de normas que dé cuenta de toda esa evolución en el
terreno de lo jurídico.

Eso es lo que han intentado hacer los sucesivos proyectos de reforma que se han planteado
en los últimos años, y eso es lo que propone, una vez más, el Proyecto de Unificación de
1998. Y lo hace respetando y asimilando la formidable tradición legislativa, doctrinaria y
jurisprudencial argentina, pero incorporando también ideas novedosas, soluciones nuevas
para nuevos problemas. La firma digital, el documento electrónico, el alquiler de vientres,
entre muchas otras situaciones de la vida contemporánea, tienen recepción en su articulado,
donde se acogen también las actuales tendencias en materia del derecho de daños, se da
cabida a diversas categorías de contratos con la finalidad de corregir las desigualdades en el
poder de negociación de las partes, se regulan adecuadamente negocios que hoy continúan
siendo atípicos, y se adapta la compleja regulación de los derechos reales que contenía el
Código de Vélez, entre otras muchas evidencias de su adecuación al espíritu de sus tiempos.

En general, puede afirmarse que el Proyecto se hace cargo de la complejidad reinante en las
épocas que corren, pero evitando al mismo tiempo caer en una inútil casuística y buscando
siempre la mayor sencillez y claridad en la regulación de los diferentes institutos. Se plantea
también como lo que debe ser un Código hoy en día; no un cuerpo inmutable de principios
que contemple la solución a todas las situaciones, como quería el Iluminismo, sino sólo el
centro de un sistema alrededor del cual gravitan múltiples estatutos particulares,
microsistemas que reciben su lógica y coherencia de ese centro nodal. Se cuida así de
incorporar tales microsistemas en su articulado, pero adopta al mismo tiempo previsiones
que permiten compatibilizar sus disposiciones, establecen órdenes de prelación e impiden el
caos que podría derivarse de una tal dispersión normativa.

Por otro lado, el Proyecto unifica las materias civil y comercial, siguiendo en esto también las
actuales tendencias al respecto, como lo demuestra, entre otras cosas, la importante
influencia que los Principios de UNIDROIT han tenido en su redacción.

La enumeración de los aciertos del Proyecto podría continuarse a lo largo de muchas

páginas. Sin embargo, no es ésa la finalidad de un prólogo; bástenos simplemente con
remitir al lector a la lectura pormenorizada de los más de sesenta trabajos que esta obra
contiene, elaborados por destacados integrantes de la doctrina nacional. Por nuestra parte,
consideramos cumplida nuestra tarea de coordinadores de la presente edición con el hecho
de haber reunido tantos invalorables aportes en una obra que aborda los aspectos más
destacados del que está destinado seguramente a ser el Código que regirá durante muchas
décadas a las relaciones civiles en la Argentina.

Párrafo aparte merece el dolor que siente la doctrina civilista por la prematura desaparición
de los profesores Mercedes Laplacette y Roberto M. López Cabana. Respecto de este último
distinguido jurista, es de rigor remarcar que su esfuerzo por la innovación de la legislación
no se perderá. En efecto, tenemos la tristeza de la desaparición de un gran ser humano que
se perpetuó a través de sus aleccionadores trabajos, dos de los cuales, quizá los últimos, han
sido elaborados para este libro sobre el Proyecto de Código Civil de 1998 que, no está demás
recordarlo, se hace eco de muchas de las propuestas que de un modo u otro efectuó este
extraordinario profesor. A la memoria de ellos, nuestro homenaje.

No podemos concluir sin expresar nuestro agradecimiento a quienes aportaron tiempo y

esfuerzo para que este libro pudiera ver la luz; los autores de los trabajos que la integran y
el doctor Javier Rosenbrock Lambois, quien colaboró activamente en la compaginación de la
obra. Nuestra gratitud también, y muy especialmente, a los autores del Proyecto de
Unificación, por su apoyo y colaboración en lo atinente al presente volumen. Y gracias a
ellos, también, por el esfuerzo invertido en la redacción del mentado Proyecto, que
esperamos se verá bien pronto recompensado con su sanción legislativa. No es sencillo
escribir un Código; mucho menos, en el actual grado de complejización de las relaciones
sociales y los avances tecnológicos. Tal vez sea oportuno, entonces, recordar las palabras de
Shakespeare: "porque era imposible, lo hicieron".

LOS COORDINADORES
EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998. PERSPECTIVA Y PROSPECTIVA - ATILIO
ANÍBAL ALTERINI

I. LA ÚLTIMA DÉCADA

En la última década del siglo sucedieron hechos muy relevantes, tanto en el mundo como en
nuestro país.

Tras la caída del Muro de Berlín se produjo la globalización de la economía, y este fenómeno
llegó con intensidad a la Argentina, que en 1991 formó con Brasil, Paraguay y Uruguay el
Mercado Común del Sur, o Mercosur, en el que tienen cierto nivel de pertenencia Chile y
Bolivia.

En 1994 fue reformada la Constitución Nacional, que ahora asigna jerarquía constitucional a
los Tratados de Derechos Humanos -entre ellos la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) , la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer , la Convención sobre los Derechos del Niño- e
incorpora a su texto los derechos de tercera generación.

Ante circunstancias de esa magnitud cualquier observador advierte que se plantea una
alternativa en los términos binarios que señalaba Josserand: o el Derecho se adecua a la
nueva realidad, o ésta prescinde del Derecho. Va de suyo que, cuando los hechos prescinden
del Derecho, la juridicidad es puesta en crisis y la sociedad también deja de lado a los
operadores jurídicos.

II. EL AUGE DEL MERCADO

En estos años se han producido la expansión y la globalización del mercado rápidamente, así
como el correlativo auge de los sistemas de integración económica.

Europa occidental, desde el Tratado de Roma de 1957, consolidó un mercado común (la
Comunidad Económica Europea) que, luego del Acta Única Europea de 1986 y de los
Tratados de Maastricht de 1992 y de Amsterdam de 1997, derivó en la actual Unión Europea.

En lo que estaba allende la Cortina de Hierro, "durante los últimos años de su vida la Unión
Soviética volvió al derecho como un monarca moribundo a su Dios marchito. Su sucesora, la
Federación Rusa, adoptó la misma postura. En los discursos públicos, las frases `sociedad
civil´ y `Estado gobernado por la ley´ adquirieron fuerza exhortatoria, la ley exige a los
jueces que usen toga, y el Congreso y el Soviet Supremo dictan y reforman estatutos con el
fervor de quien ve en la legislación el camino hacia el paraíso" (1). En la Federación Rusa
(1994), Mongolia (1994) y Vietnam (1995) fueron dictados Códigos con un fuerte sesgo
favorable a la libertad contractual. Desde marzo de 1999 la Constitución China admite la
propiedad privada.

En nuestra región, en la Cumbre de las Américas de Miami de 1994 nació el ALCA (Área de
Libre Comercio de las Américas) que comprende treinta y cuatro países. Subsiste asimismo
la ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración), que en 1980 reemplazó a la ALALC
(Asociación Latinoamericana de Libre Comercio). Además del Mercosur hay muchos otros
acuerdos de integración: la CAI (Comunidad Andina de Integración) y el SAI (Sistema Andino
de Integración), que vinculan a Bolivia, Colombia, Ecuador, Chile, Perú y Venezuela; el MCCA
(Mercado Común Centroamericano) que integran Costa Rica, El Salvador, Guatemala,
Honduras y Nicaragua; el CARICOM (Mercado Común Caribeño) que suscribieron quince
países; el TLCAM o NAFTA (Tratado de Libre Comercio de América del Norte o North
American Free Trade Agreement) formado por Estados Unidos de América, México y Canadá,
cuyo antecedente es el CUFTA (Tratado Constitutivo de la Zona de Libre Comercio entre los
Estados Unidos de América y Canadá o Canadian-United States Free Trade Area) o FTA (Free
Trade Area); el G3 (Acuerdo de Libre Comercio del Grupo de los Tres) que relaciona a
México, Colombia y Venezuela.

La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 ha sido

ratificada por cincuenta y seis países. Y rige en muchos estados que pertenecían -alguno aún
pertenece- a la órbita de economías socialistas o comunistas: desde 1988 en China, Hungría
y Yugoslavia; desde 1990 en Bielorrusia; desde 1991 en Bulgaria, Federación Rusa,
Eslovenia y Ucrania; desde 1992 en Rumania; desde 1993 en la República Checa y en
Eslovaquia; desde 1995 en Cuba y en Georgia; desde 1996 en Lituania y en Polonia; desde
1997 en Uzbekistán; desde 1999 en Mongolia.

Algo semejante sucede en la Organización Mundial del Comercio (World Trade Organization)
-que reemplazó al GATT (General Agreement on Tariffs and Trade, o Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio)-, cuyo Consejo General aprobó el 21 de mayo de 1999 la
incorporación de Estonia como 135º miembro.

La perversidad de ciertas formas de mercado es evidente, y ello ha movido a algunos a optar

por oponerse a que las leyes civiles se adecuen a la nueva realidad. Pero las leyes civiles no
pueden traer por sí solas la solución a los graves problemas resultantes de la globalización,
pues sólo tienen aptitud para lograr una convivencia en justicia, asumiendo, con relación a
"la moderna economía de empresa", que "su raíz es la libertad de la persona, que se expresa
en el campo económico" (2). Los políticos -y los tecnócratas y los grupos de poder que los
impulsan- deberían recordar que Abraham Lincoln sostuvo en 1861 que "el trabajo es
superior al capital y merece una consideración mucho más elevada", y que Juan Pablo II
coincidió con él en Laborens Exercens, al afirmar como "principio enseñado siempre por la
Iglesia" el "de la prioridad del `trabajo´ frente al `capital´ ", lo cual implica que el bienestar
del trabajador no es incompatible con la Economía de mercado, sino más bien consustancial
a ella. Muchos de los que apoyaron el plan económico que rigió en Argentina en la década de
los años 90 olvidaron también que el gobierno que lo puso en marcha, cuando celebró el
Tratado de Asunción del que surgió el Mercosur, expresó los propósitos solidaristas de
acelerar el proceso "de desarrollo económico con justicia social", y de "mejorar las
condiciones de vida de sus habitantes".

En el Informe de Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
de 1999 se da cuenta de que la diferencia de ingresos entre el 20% más rico y el 20% más
pobre del planeta está en la relación 74:1; y que a ese sector más rico corresponden el 86%
del PBI, el 82% de los mercados de exportación, el 68% de las inversiones extranjeras
directas y el 93% de los usuarios de Internet, en tanto que al sector más pobre le
corresponde en cada uno de esos rubros sólo el 1%. Es claro que las soluciones para tan
graves problemas no dependen de un Código, sino del modo en que los gobiernos asumen la
ética de la solidaridad. No se debe esperar, pues, que un nuevo Código Civil resuelva los
gravísimos temas de la pobreza y de la exclusión, pues sólo, y acaso, podrá lograr que sean
eliminados ciertos perfiles de su injusticia.

En lo que concierne a la Argentina, el mercado está aquí, y llegó duramente. Pero llegó para
quedarse -algunos lo comparan con el cólera-, la mano de la burocracia de Chandler fue
sustituida por la mano invisible de Smith, y se profundizó la pertenencia al Mercosur. La
legislación civil, por lo tanto, debe arbitrar entre los requerimientos del mercado y las
exigencias de la justicia, proveyendo un orden jurídico tendiente a lograr un mercado con
justicia.

III. EL TRANSCURSO DE UN SIGLO Y MEDIO

En agosto de 1857 -a los cuatro meses de haber sido entregado el Proyecto de Código de
Comercio al gobierno de Buenos Aires- circuló la locomotora La Porteña. En 1865 Mendel
publicó sus leyes sobre la herencia. Al año siguiente el médico británico Allbutt inventó el
termómetro clínico. En 1868 Sholes patentó la primera máquina de escribir de tamaño
razonable -cuya velocidad de escritura equivalía a la manuscrita-, por lo cual Vélez Sarsfield
no dispuso de ella. El celuloide, primer plástico comercializado, fue inventado por Hyatt en
1869, año en que fue sancionado el Código Civil.

Por entonces no había luz eléctrica, teléfonos, fonógrafos, linotipia, lapiceras fuente,
automóviles propulsados a nafta o a diesel, neumáticos de caucho, películas flexibles para
fotografía, cine, submarinos; no se cultivaban bacterias; no se conocían la causa de la
tuberculosis ni la del tétanos, ni los rayos X, ni los virus filtrables; no había sido fundado el
psicoanálisis, ni se había descubierto la radiación del átomo de uranio. Todo esto sucedió
hasta 1900, año que trajo grandes novedades: el dirigible, la distinción entre los grupos
sanguíneos, el descubrimiento de los rayos gamma y de la causa de la fiebre amarilla, y la
formulación del esquema básico de la teoría de la radiactividad. Después vino el asombroso
desarrollo científico y técnico ocurrido a todo lo largo de un siglo más.

La teoría general del contrato estructurada en el ambiente cultural de su tiempo por los
Códigos Civil y de Comercio es claramente inadecuada para regular apropiadamente la
realidad negocial de los tiempos actuales. Lo denota -por ejemplo- la referencia al agente
(art. 1151 , Cód. Civ.), que habría viajado a caballo o en barco, y a la celebración del
contrato por correspondencia (nota a los arts. 1150 a 1154 , Cód. Civ.). El Código de
Comercio alude al mensajero (art. 215 ), y asume como novedad tecnológica a la
correspondencia telegráfica (art. 214 ; el telégrafo había sido patentado en 1840), porque lo
normal en el sistema era comunicarse mediante el correo (art. 246 ), lo cual podía
determinar que hubiera demoras notables en la transmisión de la manifestación de la
voluntad (art. 236 ).

El sistema del derecho común salteó a su propio tiempo, que fue el de la revolución
industrial, el del maquinismo y el del urbanismo, el de la producción en serie y la correlativa
oferta masiva de bienes al público, y el primer acompasamiento del sistema se produjo
recién en 1915 con la legislación de infortunios laborales (ley 9688 ). No es complicado
demostrar esa falta de adecuación, que resulta, por ejemplo, del privilegio del tratamiento de
los daños causados por animales con relación a los causados por cosas: "el Código [Civil]
dedica ocho artículos a los daños causados por animales y sólo cinco a los causados por las
cosas, y en el derogado art. 1133 ni siquiera mencionaba entre ellas a las máquinas" (3),
las cuales sólo aparecen en un artículo (2625 , en materia de restricciones al dominio), y en
tres notas (al art. 1648 en materia de sociedad civil, al art. 2316 relativo a cosas inmuebles
por accesión, y al art. 2619 también referido a las restricciones al dominio).

Por otra parte "el comercio varía día a día y las necesidades económicas así lo exigen", pero
"no hay tiempo para dictar nuevos Códigos, pues mientras las Comisiones estudian cómo
lograr una nueva codificación, el Código sigue siendo modificado por partes", por lo cual el
Código de Comercio ha quedado "literalmente descuartizado" (4). En el mismo sentido, en
las Notas Explicativas del Proyecto de Código Único de 1987 sus autores dijimos que "lo que
hoy se conoce como Código de Comercio es, principalmente, la presentación conjunta de una
variedad de leyes especiales". Pero, por sobre todo, ese Código ha quedado obsoleto:
cuando John Glenn ha hecho el segundo viaje espacial, su art. 206 , al tratar el contrato de
transporte por agua, sigue ocupándose especialmente del efectuado "por medio de barcas,
lanchas, lanchones, falúas, balleneras, canoas y otras pequeñas embarcaciones".

Esto tenía sentido hace ciento cincuenta años, pero hoy es una antigualla. La novela La Gran
Aldea de Lucio Vicente López toma como punto de arranque la batalla de Pavón librada el 17
de setiembre de 1861, comprende las presidencias de Bartolomé Mitre -que encargó la
redacción del Código Civil- y de Domingo Faustino Sarmiento -que lo envió al Congreso y lo
promulgó-, y describe el paso de Buenos Aires, "patriota, semisencillo, semitendero,
semicurial y semialdea", a la ciudad "con pretensiones europeas". En el capítulo séptimo
relata la llegada al puerto del ejército vencedor, circunstancia en la que un negro alude a "las
falúas [que van] a buscar la oficialidad" y a "las balleneras para desembarcar la tropa";
aquéllas eran pequeñas embarcaciones a remo, vela o motor, provistas por lo general de
carroza y destinadas al transporte de personas de calidad, y éstas, botes o lanchas
auxiliares.

IV. QUÉ MERECE SER CONSERVADO, QUÉ DEBERÍA SER CAMBIADO

Los profesores Héctor Alegria, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César
Rivera, Horacio Roitman, y el suscripto, el 18 de diciembre de 1998 remitimos al Ministerio
de Justicia de la Nación el Proyecto de un nuevo Código Civil unificado con el Código de
Comercio. En la Nota respectiva expresamos que la necesidad de modernizar "no requiere
mayor fundamentación", pues "ya en 1894, hace más de cien años, Lisandro Segovia
consideró `urgente emprender´ una reforma del Código Civil, `porque Freitas y Aubry y
Rau, fuentes principales del mismo, escribieron hace cerca de 40 años (1856 a 1860)´ ".
Cabe agregar que otros mentores importantes fueron Domat, que vivió en el siglo XVII, y
Pothier, que vivió en el siglo XVIII.
En el siglo XX se intentó varias veces poner en marcha la reforma integral del Código Civil.
Juan Antonio Bibiloni tomó el encargo de realizarla, elaborando el denominado Anteproyecto
de 1926, y una Comisión especial lo revisó, redactando el Proyecto de 1936. Pero esas
iniciativas no fructificaron. En 1950 fue impulsada otra reforma, bajo la dirección de Jorge
Joaquín Llambías, que culminó con el Anteproyecto de 1954, pero éste ni siquiera fue
publicado, durante muchos años sólo circuló entre algunos pocos profesores en una edición
limitada y precaria hecha en rotaprint, y recién en 1968 la Universidad Nacional de Tucumán
le dio difusión con forma de libro.

En 1986 la Cámara de Diputados de la Nación creó una Comisión Especial de Unificación

Legislativa Civil y Comercial, que encomendó la redacción del correspondiente proyecto a
una Comisión Especial Honoraria. El Proyecto de Código Único fue sancionado por esa
Cámara en 1987, y varios años después por el Senado, que no le introdujo ninguna
modificación. Se convirtió así en ley, pero fue íntegramente vetada por el Poder Ejecutivo.

En 1992 la Cámara de Diputados de la Nación designó una Comisión Honoraria, que preparó
el denominado Proyecto de la Comisión Federal, lo sancionó en 1993 y lo remitió al Senado,
pero éste no lo trató; la Comisión redactora precisó haber tenido "especialmente en cuenta
los proyectos de reforma del Código Civil realizados hasta la fecha, entre ellos el de
Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987". También en 1992 el Poder Ejecutivo
nacional designó otra Comisión Honoraria, que elaboró el denominado Proyecto del Poder
Ejecutivo Nacional de 1993, el cual fue enviado al Senado pero tampoco recibió tratamiento
alguno.

Finalmente, el decreto 685/95 encargó a la Comisión Honoraria que integramos "el estudio
de las reformas que considere necesarias a fin de dar conclusión a un texto homogéneo en
todo el referido cuerpo legal", con el cometido de "proyectar la unificación del Derecho
Privado" y "su reforma y actualización, de manera integral"; así como incorporar "las
instituciones que se consideren convenientes para acompañar el proceso de modernización
que ha emprendido el país", atendiendo a la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y
a los Tratados con jerarquía constitucional (art. 75 , inc. 22, Const. Nac.), en cuanto
contienen "disposiciones relativas a materias de los Derechos civil y comercial".

Al encarar la tarea nos planteamos antes que todo la necesidad de determinar qué merecía
ser conservado y qué debía ser reformado. En la ya referida Nota de remisión -citando a
Llambías- señalamos el empeño en desembarazar a los textos "de una técnica envejecida y
defectuosa, de una frondosidad preceptiva que no sólo ahoga la limpieza y diafanidad de los
principios fundamentales y orientadores, sino que convierte al Código en un bosque
enmarañado en el que suelen extraviarse hasta los sabios y sagaces". Lo demuestra, como
ejemplo, la existencia en el Código Civil de unos 60 artículos dedicados al tratamiento de la
administración de la tutela, y de 17 al de la búsqueda y adquisición de tesoros. En el
Proyecto adoptamos la técnica de incluir partes generales, de emplear definiciones, de
respetar la concisión y la pulcritud ling•ística, y llegamos a un breve texto de 2.532
artículos que son el continente de dos Códigos actuales y de muchas instituciones que están
ahora en leyes especiales, o que han sido incorporadas al nuevo sistema.

Nos planteamos también la necesidad de salvar los criterios esenciales de los Códigos
vigentes, aunque muchos de ellos no han resistido el paso de los años, que trajeron nuevas
realidades técnicas, científicas, sociales y culturales. Lo afirma Borda de modo muy
expresivo: "¿Cuáles son los criterios de Vélez que se han de salvar? No la forma como reguló
la celebración del matrimonio, que la ley 2393 modificó sustancialmente; no el criterio con
que organizó las relaciones entre cónyuges, que fundó en la incapacidad de la mujer y su
dependencia del marido; no el criterio con que organizó el régimen de la sociedad conyugal;
no el criterio con que legisló la propiedad, que concibió como un derecho absoluto del cual
inclusive podía hacerse abuso; no el criterio que le sirvió para repudiar la lesión, que ahora
se acepta; no el criterio sobre el alcance de los derechos subjetivos, ahora limitado por el
concepto del ejercicio regular, no abusivo; no el criterio con que desechó la propiedad
horizontal, la adopción, la prodigalidad, que ahora han sido institucionalizadas; no el criterio
con que encaró el problema de la responsabilidad de las personas jurídicas por hechos
ilícitos, ni el criterio en que fundó en general dicha responsabilidad, que hoy reconoce otras
fuentes y no sólo la culpa; no el criterio restrictivo para la reparación del daño moral; no el
criterio de que el aceptante de la herencia debe ser en principio responsable por todas las
deudas aunque excedan el haber hereditario; no el criterio de que es indispensable la
interpelación para constituir en mora; no el criterio de que el pacto comisorio debe ser
expreso; no el criterio con que legisló sobre los hijos concebidos fuera del matrimonio;
etcétera. Debemos decir la verdad: no son las ideas esenciales de Vélez las que hoy
vertebran nuestra legislación civil" (5).

A esa extensa nómina pueden ser agregadas muchas otras cuestiones que están
actualmente reguladas de modo distinto que en los Códigos clásicos: la fuerza jurígena de la
costumbre en materia civil; el reconocimiento de ciertos derechos de la personalidad, como
el derecho a la propia imagen que resulta de la ley 11723 y el derecho a no ser discriminado
que consagran el art. 43 de la Constitución Nacional de 1994 y la ley 23592 ; la habilitación
de edad; el régimen de los inhabilitados y el de la internación de enfermos mentales no
dementes, alcoholistas crónicos y toxicómanos; la aptitud de los sordomudos que no saben
darse a entender por escrito para hacerlo por otros medios, conforme al Código Procesal y a
la ley 23515 ; en materia de personas jurídicas, la superación del distingo entre las personas
de existencia ideal y las personas jurídicas, la incorporación como categoría de los sujetos de
derecho de que trata la ley de sociedades , y el supuesto de la personería gremial; los casos
en que se admiten las sociedades de un solo miembro; la autorización al Poder Ejecutivo
para modificar tipos jurídicos societarios que resulta de la ley de reforma del Estado; la ley
especial de fundaciones; la incorporación de la regulación de los derechos intelectuales, de
las patentes industriales, de las marcas de fábrica, de la transferencia de tecnología, de los
modelos o diseños industriales; la protección como sujetos de bienes que tradicionalmente
eran considerados objetos, como la fauna, la flora, el aire, la tierra y el agua; el desafío de la
biotecnología y el protagonismo de la bioética; la expansión de la declaración unilateral de
voluntad como fuente obligacional en los títulos circulatorios y en las fundaciones; la
afectación del principio de integridad del pago en las letras de cambio y pagarés y en los
cheques; la crisis del recibo como prueba completa del pago que resulta de la legislación
laboral, la cual también exige el contrarrecibo; la aceptación expresa del anatocismo; la
prohibición de la abreviación convencional de la prescripción liberatoria en materia de
seguros y de transporte terrestre; el aquelarre en que se convirtió la regulación de los
privilegios; la consagración de un sistema agravado de responsabilidad objetiva en la
legislación de residuos peligrosos; la expansión de la regla de buena fe en la teoría general
del contrato y la admisión de la doctrina de la imprevisión; la entidad de las categorías de
contratos predispuestos, de condiciones generales, y de celebración por adhesión,
resultantes de la legislación de defensa del consumidor; la sujeción de la compraventa
internacional a la Convención de Viena de 1980; la reiterada quiebra de la autonomía de la
voluntad en la locación de cosas, incluso en la ley 23928 y en la resolución 114/93 del
Ministerio de Economía; la admisión en la locación de obra de la variabilidad del proyecto y la
reducción de la utilidad del empresario en caso de rescisión unilateral por el comitente y la
inclusión de un régimen especial de responsabilidad para la ruina y para los vicios o
defectos; la afectación de la extensión material del dominio por la legislación minera, por la
ley de subterráneos y por el Código Aeronáutico ; la proliferación de las servidumbres
administrativas, en materia de ferrocarriles, de elementos arqueológicos, antropológicos o
paleontológicos, de lugares históricos, de oleoductos, de seguridad de la navegación acuática
y aérea; los regímenes especiales para las zonas de frontera y los bosques; la propiedad
asignada al Estado de los hidrocarburos y el mineral nuclear; la legitimación de los registros
inmobiliarios; la exigencia de la certificación catastral para escriturar el dominio inmobiliario;
la incorporación de la categoría de cosas muebles registrables, comprensiva de automotores,
buques, aeronaves, caballos de pura sangre y palomas mensajeras; el régimen especial de la
propiedad de los ganados en general; la modificación del modo adquisitivo de la apropiación
por la legislación de pesca; etcétera. Es también sugestivo que la ley de contrato de trabajo
no incluya literalmente al Código Civil entre las fuentes normativas aplicables.

Por todo ello, seguramente, "la reforma integral del Código Civil importa ni más ni menos
que tirar el Código de Vélez al cajón de los trastos viejos; fuera de eso, no habrá sino
palabras piadosas, las que se pronuncian al enterrar un cadáver" (6). Los Códigos Civil y de
Comercio no se arreglan con un lifting; precisan, urgentemente, un acto legislativo de
eutanasia.

Pero un sector de pensamiento prefiere conservar los Códigos actuales, y seguir haciéndoles
injertos. Es uno de los puntos de vista posibles. En Perú algunos hasta quieren volver al
Código Civil de 1852, no obstante que fue reemplazado por otro en 1936, y nuevamente
subrogado por un tercero en 1984. El maestro peruano Max Arias-Schreiber Pezet ha dicho
con dureza que ello "nos lleva al recuerdo de una estupenda película, `Parque Jurásico´,
llena de dinosaurios que existían en épocas pretéritas" (7).

V. PERFILES DEL DEBATE

Los firmantes del Proyecto de Código Civil de 1998 tuvimos claro que, para encarar una
reforma como la que preparamos, era preciso actuar como un "hombre viejo muy sabio, que
supiera que escribe para sus nietos" (8). Pero eso no excluyó que obráramos con sentido
prospectivo, que expulsáramos el miedo al cambio (o misoneísmo), y que acatáramos como
ineludible la exigencia -señalada por Jemolo- de proceder "con un manejo de jurista, libre de
círculos encadenantes e inhibidores, y obrando como persona viva, comunicada y despierta a
la posibilidad múltiple".

Cada uno de quienes firmamos el Proyecto hemos trabajado honorariamente cuatro años y
medio -hasta ahora- y seguiremos haciéndolo el tiempo que sea necesario, y entre todos
sumamos 370 años de edad y 230 años de docencia e investigación universitarias. A ninguno
de nosotros se le ha ocurrido la ingenua extravagancia de suponer que obtendríamos
consenso absoluto, porque no pensamos caprichosamente que seamos dueños de la verdad.
Hicimos lo mejor que permitieron nuestras capacidades, sea el producto bueno o malo,
acabado o mejorable, plausible o prescindible.

Como dijimos al remitirlo al Poder Ejecutivo, todos "provenimos de distintas escuelas

doctrinarias, y hemos desarrollado especialidades en áreas diversas, en las cuales tenemos a
nuestro cargo cátedras universitarias". Agregamos entonces que ese trabajo "es el resultado
de coincidencias a las que llegamos luego de fructíferos debates, en los cuales se depuso
siempre el preconcepto personal en aras de soluciones que procuramos adecuar a los
criterios de racionalidad y de justicia".

También expresamos, con las mismas palabras que fueron empleadas al elevar el Proyecto
de Código Único de 1987: "Las cuestiones a que se refiere este trabajo admiten, en muchos
casos, más de un enfoque teórico y varias soluciones igualmente razonables de política
jurídica. En consecuencia, él no refleja necesariamente las opiniones a las que aisladamente
cada uno de los integrantes de la Comisión hubiera podido arribar".

Al proyectar un texto legal es preciso arbitrar, una y otra vez, entre alternativas de opinión.
Los firmantes del Proyecto contamos con las conclusiones de la doctrina jurídica argentina
expresadas en el más de un centenar de muy importantes Congresos y Jornadas realizados
en los últimos cuarenta años, en los cuales fueron ampliamente debatidas muchas de las
cuestiones propias de su incumbencia. Además conocemos cuál es el estado de opinión en la
doctrina de los autores, aunque no los hayamos consultado a todos. Como ha expresado el
doctor Borda con referencia a la ley 17711 : "Para cualquier jurista informado de lo que se
dice y escribe sobre derecho civil hubiera sido muy simple conocer de antemano la respuesta
de tal o cual especialista, ya fuera por sus opiniones explícitas, ya fuera por su sistema de
ideas. Casi estamos tentados de decir que la consulta fue evacuada antes de formularla".

La situación actual, obviamente, es bien distinta que la del año 1968: la población en general
y la comunidad jurídica en particular conocimos que había sido sancionada la ley 17711 por
el discurso ministerial del doctor Borda de la noche del 23 de abril de ese año que fue
difundido por la red nacional de radio y televisión, en tanto el Proyecto de 1998 ya ha tenido
amplísima difusión y será debatido como corresponde en el Congreso antes de convertirse en
ley.

Ha sido impreso en muchos miles de ejemplares: en la versión oficial del Ministerio de

Justicia, por la publicación Trámite Parlamentario de la Cámara de Diputados de la Nación,
por tres editoriales privadas con varias reimpresiones (Abeledo-Perrot, La Ley y San Isidro
Labrador), por dos Universidades Nacionales (de Mar del Plata y de Tucumán), por los
Colegios de Abogados de San Martín (provincia de Buenos Aires) y de Salta, por el Centro de
Estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La
Plata; y en soporte informático por el Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires. Muchos Colegios profesionales y varias Universidades han
organizado una gran cantidad de jornadas para analizarlo; las revistas especializadas han
publicado numerosos trabajos de difusión y de estudio; la referencia al Proyecto es de rigor
en los libros nuevos. Ya ha sido tratado en diversas reuniones académicas realizadas en
Italia, Perú y Uruguay. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, septiembre
de 1999) debatieron varias de las soluciones que contiene, y les dieron apoyo. En abril del
año 2000 la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) organizó en San Salvador
de Jujuy la XIII Conferencia Nacional de Abogados para debatir sus propuestas (9).

Mediante la dirección electrónica cod.civil-argentina@usa.net cualquier interesado puede

hacer llegar sus opiniones, que son recibidas inmediatamente en los correos de los firmantes
del Proyecto y de la Presidencia de la Comisión de Legislación General de la Cámara de
Diputados. Se las requerimos insistentemente a todos -no sólo a los colegas abogados y a
los profesores- porque tenemos conciencia de que, como dijo alguna vez Talleyrand, "Hay
alguien que tiene más espíritu que Voltaire, más espíritu que Bonaparte, más espíritu que
cada uno de los directores, que cada uno de los ministros pasados, presentes y futuros: es el
señor Todo-el-mundo".

Para llegar al desiderátum de un nuevo Código excelente también importa de manera

especial la opinión de los prácticos y de quienquiera tenga algo que decir, pues -con palabras
de Portalis- "los profesores en general, perdiéndose en teorías puramente especulativas,
están perpetuamente embarazados toda vez que se trata de la práctica, del uso y de la
aplicación de las leyes".

Se pide solamente que haya apertura de criterio y vocación de esfuerzo. Hace unos años, en
una pared próxima a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional
del Litoral, podía leerse este grafito: Si uno no tiene la mente abierta también debe cerrar la
boca. Eso parece ser lo que corresponde en las circunstancias actuales, pues resulta
totalmente inapropiado -si no ridículo- atrincherarse en los preconceptos, engolarse con el
sonido de palabras altisonantes o actuar como francotirador. Se precisan ideas, racionalidad,
debate esclarecido, propuesta de textos alternativos a los proyectados, porque -decía
Haeckel con toda razón- Es más fácil criticar una obra que hacerla mejor.

En el debate racional no puede haber espacio para los que elevan indebidamente y con
escasa elegancia el tono del discurso, ya que No es más fuerte la razón porque se diga a
gritos, según enseñanza de Alejandro Casona.

Tampoco puede haberlo para los émulos del dictador Mustafá Kemal Ataturk, que creen que,
como en Turquía en los años 20, se puede imponer a la sociedad el Código que se le ocurra a
cualquiera. Ellos piensan que sólo es viable su propio Código, el que personalmente les
gusta, olvidando que un Código de Derecho Privado es un pacto social de la vida ciudadana,
un resultado del consenso que atañe al "Derecho común, esto es -diría Alfredo Orgaz-, al
Derecho que interesa inmediatamente a la generalidad de los hombres, sin distinciones de
actividades y profesiones".

VI. EL TRÁMITE LEGISLATIVO

El Proyecto de Código Civil de 1998 fue remitido a la Cámara de Diputados de la Nación el 7

de julio de 1999. El 4 de agosto esta Cámara resolvió tramitarlo por intermedio de su
Comisión de Legislación General, e invitar al Senado a participar en ella para realizar un
análisis conjunto. El presidente de dicha Comisión, diputado doctor José Gabriel Dumón, ha
explicado que considera "útil conocer la opinión de otros expertos que no participaron de la
elaboración de este Proyecto, pero que pueden hacer aportes muy importantes", y que "en
algunos temas, en los que hay intensos debates sociales, nos parece interesante convocar a
audiencias públicas para receptar el pensamiento mayoritario de la sociedad". Agregó que
con el Proyecto se dan "por un lado las discrepancias de redacción, y por otro las
discrepancias de naturaleza doctrinaria, que generalmente encubren discrepancias de
naturaleza política"; y enfatizó que "ambas discrepancias deberán ser saldadas, cerradas,
por la Comisión de Legisladores", porque "el legislador, más allá de los técnicos, elige, y el
legislador es el único que lo puede hacer porque tiene la legitimación de la representación"
(10).
¿Podrá el Proyecto contentar a todos? ¿Podrá el legislador contentar a todos?
Categóricamente no. Viene al caso recordar una conocida fábula de Jean La Fontaine, "El
molinero, su hijo y el asno":

"¿Contentar a todo el mundo? Escuchadme esta historia antes de responderos. He leído en

cierta parte que un molinero y su hijo, viejo el uno y el otro mozalbete, iban un día de feria a
vender su asno. A fin que llegara fresco y con mejor prestancia, atáronle padre e hijo como
si fuera una lámpara. El primero que los vio en esta guisa, exclamó entre carcajadas `¿Qué
función van a representar esos rústicos? No es el más burro de los tres al que por tal se
tiene!´. Oyendo el molinero estas palabras, comprende su ignorancia y planta el asno sobre
sus patas. Éste, regalado con la otra forma de viaje, protesta en su lengua: pero el molinero,
sin cuidarse de sus quejas, monta en aquél a su hijo y él marcha detrás. En esto aciertan a
pasar tres honrados mercaderes, y al ver al cortejo murmuran: el más viejo grita al
mozalbete `¿Vaya, jovencito, vaya! ¿Conque criados de barba cana? ¿Qué verg•enza!
¿Desciende del borrico y que suba el anciano!´. `Os daremos gusto, caballeros´, responde el
molinero, y se apea el jovenzuelo, montando el viejo en el borrico. Pasan luego tres
muchachas, y una de ellas prorrumpe: `¿Ved qué escándalo: el pobre niño arrastrándose, y
ese haragán presumiendo en su asno como un obispo!´. Piensa el molinero que el reproche
es justo, y manda a su hijo que suba a la grupa. Pero al cabo de treinta pasos, una nueva
tropa critica también al verlos: uno de ellos dice `Mentecatos! Cargar así a la pobre bestia!
¿No se compadecen de su viejo criado? Encima irán a la feria para vender su pellejo!´. `-
Demonio -exclama el molinero-, loco de remate está quien intente contentar a todo el
mundo! Pero veamos si aún es posible conseguirlo´. Se apean el padre y el hijo; el asno, sin
la carga, marcha gravemente delante de ellos; un quídam los encuentra y les pregunta
`¿Está de moda que el burro se solace y el molinero padezca? ¿Quién ha nacido para
descansar: el amo o el asno? ¿Cuidan al burro y gastan las suelas! ¿Valiente trío de
borricos!´ ".

Igual sucede, por ejemplo, con las opiniones que se han escrito acerca de la teoría general
del contrato estructurada por el Proyecto. Uno ha dicho que sería la regulación permisiva
propia del capitalismo salvaje. Otro, en posición antitética, que seguiría viejos criterios de
épocas en las que el Estado interfería sistemáticamente en los negocios de los particulares.
Ambos han leído el mismo texto, pero es como si hubieran mirado un cuerpo geométrico
desde ángulos distintos: uno ha visto sólo uno de los triángulos de la pirámide, otro ha visto
sólo otro de los triángulos de la pirámide. Como ninguno ha tomado perspectiva para
advertir que hay una pirámide, ambos creen que sólo se trata de un triángulo...

VII. EL COMETIDO Y LOS RESULTADOS

En Arequipa (Perú) se realizó, del 4 al 7 de agosto de 1999, el "II Congreso Internacional de

Derecho Civil: Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Códigos Civiles de Perú y
Argentina. Quince Años del Código Civil Peruano y su Proceso de Reforma", en cuyo
transcurso las Comisiones de reformas a los Códigos Civiles de Argentina, Bolivia, Perú y
Puerto Rico elaboraron la denominada Acta de Arequipa. En ella se declaró "que la redacción
de los nuevos Códigos o la revisión de los existentes, se ha de hacer sobre la base de
algunos principios fundamentales: a) Su adecuación a la Constitución de cada Estado y a la
eventual pertenencia a comunidades de integración; b) La recepción y regulación de los
derechos humanos, de modo que los códigos sigan siendo la fuente más próxima y efectiva
de la protección de la persona; c) La protección de los débiles y el respeto de la autonomía
de la voluntad en las relaciones entre sujetos con equivalente poder de negociación; d)
Reformular los principios de la contratación, los procesos de informatización y de circulación
de los bienes, para adecuarlos a necesidades modernas y para contemplar instituciones
comunes al desarrollo económico de los pueblos, con herramientas dinámicas y actualizadas,
todo ello en un marco de equidad; e) El reconocimiento de las nuevas formas de propiedad;
f) El establecimiento de un sistema equilibrado de responsabilidad civil; g) El fortalecimiento
de la familia; h) El respeto por las minorías; i) El reconocimiento de la identidad cultural de
las poblaciones indígenas; j) El facilitamiento, a través de la legislación interna, de la
integración regional".

Acorde con esas líneas de pensamiento, los textos del Proyecto de Código Civil de 1998
pretenden superar un arco temporal de mucho más de un siglo siguiendo, entre tantos otros,
estos criterios puntuales, que asumen -como el Digesto- que "todo derecho ha sido
constituido por causa de los hombres":

- Trasegar a la ley civil los imperativos de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional.

- Reconocer que hay vida humana desde la concepción, aunque no se produzca en el seno
materno.

- Respetar cabalmente los derechos a la vida, al honor, a la dignidad personal, y a una

muerte también digna.

- Prohibir la manipulación genética de células germinales, conforme a la Declaración

Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones
Unidas del 9 de diciembre de 1998 que considera al genoma humano patrimonio de la
humanidad.

- Determinar la maternidad en los casos de implantación de óvulos fecundados.

- Regular los derechos hereditarios de los gametos crioconservados.

- Eliminar perfiles discriminatorios contra la mujer, como en el caso del apellido de la mujer
casada.

- Afirmar los derechos de los jóvenes.

- Adecuarse a las circunstancias sociales y culturales actuales.

- Atender a la situación especial de los ancianos y de los disminuidos por circunstancias

socio-económico-culturales.

- Repudiar el fraude a la ley.

- Descalificar el abuso del derecho y el abuso de una posición dominante.

- Proteger a la institución familiar, negando la acción indemnizatoria entre parientes cuando

su admisión puede poner en peligro los intereses generales respecto de la existencia y de la
estabilidad de esa institución, de la solidaridad entre los miembros de la familia, o de la
piedad filial.

- Ofrecer un régimen alternativo de administración separada para los bienes de los

cónyuges.

- Proteger la vivienda tanto para las familias como para quienes viven solos o son
convivientes.

- Aumentar la porción disponible por el testador.

- Proteger al viudo con prerrogativas tales como la atribución de la vivienda o mayor

participación hereditaria.

- Incluir soluciones de Derecho apropiadas para las nuevas tecnologías, en especial en

materia informática, en cuanto a los actos jurídicos en general, los documentos notariales,
las registraciones inmobiliarias, los balances y los actos de gobierno y de administración de
las personas jurídicas.

- Suprimir antiguallas como la fe de conocimiento en los actos notariales.

- Admitir la sociedad de un solo socio.

- Abreviar y unificar los plazos de prescripción liberatoria.

- Simplificar el sistema de privilegios.

- Privilegiar especialmente la prevención del daño, en especial mediante la tutela inhibitoria y

las multas civiles.

- Dar respuestas jurídicas adecuadas para los daños ecológicos.

- Establecer la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas y por integrar grupos de

riesgo como las patotas y las barras bravas.

- Prever expresamente la reparabilidad del daño a la persona o al proyecto de vida.

- Prohibir la dispensa de responsabilidad en casos de dolo o de culpa grave, o de daños a la

persona.

- Ampliar la legitimación activa en el caso de daños extrapatrimoniales.

- Regular la obligación tácita de seguridad.

- Asignar a la culpa el carácter de fundamento de la responsabilidad de los profesionales

liberales, y aligerar el monto indemnizatorio a su cargo cuando la remuneración del trabajo
ha sido exigua.

- Establecer la responsabilidad del Estado aunque no sea identificado el autor del hecho, y la
de los funcionarios públicos sin que sean necesarias actuaciones administrativas previas o,
en su caso, el desafuero.

- Posibilitar el efectivo cobro de las indemnizaciones.

- Modernizar la envejecida regulación de los derechos reales, e incluir soluciones para los
clubes de campo, los centros industriales y comerciales y los cementerios parque, así como
dos nuevas figuras: la indisponibilidad voluntaria y la superficie.

- Admitir las hipotecas abiertas.

- Reordenar la teoría general del contrato a compás con la legislación y las prácticas vigentes
en el mundo desarrollado.

- Flexibilizar el iter negocial del contrato.

- Asignar relevancia especial a la finalidad del acto, así como a su frustración.

- Tratar los contratos atípicos, marco y conexos, así como la incorporación de terceros al
contrato.

- Regular el fenómeno de la transmisión de la posición contractual.

- Respetar estrictamente la autonomía de la voluntad cuando las empresas contratan entre sí

con poder de negociación semejante.

- Proteger al público cuando contrata mediante formularios preparados por el oferente de

productos o de servicios, o lo hace en circunstancias de necesidad o de oferta monopólica.
- Prever nuevas figuras contractuales que hoy son de uso corriente, y regular veintinueve
contratos típicos.

- Regular, en fin, los aspectos jurídicos necesarios para llegar a un mercado en el que se
pueda contratar con libertad pero se deba actuar con justicia.

No parece ser poca cosa, aunque este enunciado contenga sólo algunos aspectos de la
modernización integral que se propone llevar a cabo.

Tampoco sería mérito menor eliminar las artificiosas diferencias que existen entre los
Códigos Civil y de Comercio, y convertir el anticuado, inarmónico y muy remendado collage
legislativo actual en un texto actualizado, coherente, claro y accesible a todos, con el marco
de la modernidad sin revoluciones y de la prudencia sin temores.

Aunque, naturalmente, el catálogo de soluciones resultantes del Proyecto no puede cubrir el

universo global de alternativas que ofrece la realidad móvil y multifacética. Jean Etienne
Portalis, en el Discurso Preliminar del Código Civil francés de 1804, decía al respecto que
"Las leyes, una vez redactadas, permanecen siempre tal como fueron escritas, en tanto los
hombres no reposan jamás; por el contrario, éstos viven en constante actividad y ese
movimiento nunca detenido, cuyos efectos son diversamente modificados por las
circunstancias, produce a cada instante algún hecho nuevo, alguna original combinación,
algún distinto resultado. Infinidad de cosas deben quedar, por consiguiente, necesariamente
libradas al gobierno de los usos, a la discusión de los hombres instruidos, al arbitrio y
decisión de los jueces".

VIII. PROSPECTIVA

Hace prospectiva quien, tras una adecuada valoración, concibe un futurable ("futuro
deseable") y arbitra los mecanismos idóneos para alcanzarlo (11).

En América latina hay un fuerte movimiento de reformas mediante la redacción de Códigos

nuevos. En Brasil está en trámite legislativo la reforma del Código Civil, sobre la base de un
antiguo proyecto preparado hace veinticinco años. Bolivia tiene listo el proyecto de reforma
integral de su Código Civil de 1975. En Perú está muy avanzada la tarea de modificación del
Código Civil de 1984. En Puerto Rico comienza a funcionar una Comisión Conjunta para el
Estudio y Revisión del Código Civil.

En la ya mencionada Acta de Arequipa se declaró: "I. Que la codificación es el método más

adecuado para la expresión del derecho privado, como lo demuestra el vasto movimiento
codificador que se aprecia en todos los sistemas jurídicos; II. Que la vigencia innegable de
ese método exige la puesta al día de los códigos existentes, para adecuarlos a las nuevas
realidades sociales, culturales, políticas, económicas y tecnológicas".

En Argentina se intentó una y otra vez reformar los Códigos del Derecho Privado, con la idea
básica de unificarlos y de modernizarlos bajo la forma del denominado Derecho Privado, o
Derecho Privado Patrimonial. Ello asume que en el Derecho vivo se ha producido la
comercialización del Derecho Civil -antes bien que la civilización del Derecho Comercial- lo
cual deriva de la masificación de la nueva sociedad, todos cuyos integrantes participan en
actividades mercantiles. Al respecto señalaba con razón Ripert que una persona que no
adquiera ningún inmueble puede pasar la vida sin acudir a una escribanía; pero no puede
dejar de acudir, hasta cotidianamente, a un banco.

Para determinar si la unificación se ha producido es una tarea útil explorar si, en un

determinado sistema jurídico, se dan los indicadores que destaca Mario Rotondi. Ellos son la
incorporación al Código Civil de los principios propios de los contratos comerciales, por
ejemplo: la doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los usos, la interpretación
conforme a la buena fe-probidad, la mora automática, la cláusula resolutoria tácita, el
anatocismo, el sometimiento del concurso de los no comerciantes a igual procedimiento que
el aplicado a los comerciantes y la sujeción al juez mercantil. Los particularismos de la
legislación de la navegación. La generalización de los títulos valores. Todos esos indicadores
se dan claramente en la Argentina, en especial porque el Código Civil recogió la mayoría de
los principios mercantiles a través de la reforma que le introdujo la ley 17711 hace más de
treinta años.

Propongo el ejercicio de imaginación de un espléndido palacio construido hace mucho más de

cien años, y proyectado con criterios arquitectónicos muy anteriores. Lleno de columnas, con
anchas paredes de sostén o muros maestros, con una distribución lineal de los recintos, con
ventanas minúsculas, poco preocupado por la circulación y por los espacios abiertos. Su
perfil es magnífico, pero se ha degradado: tiene las paredes ennegrecidas, aquí y allá se ven
llaves herrumbrosas que fueron calzadas para sostener estructuras agrietadas, las roturas de
las cañerías han dejado feas manchas, por todos lados se notan huellas del trabajo de
albañiles que fueron cubriendo uno y otro desprendimiento, un cablerío está tendido sobre
los zócalos, los servicios sanitarios adolecen de precariedad, carece de un sistema adecuado
de calefacción. Visto desde lejos impresiona por su majestuosidad, pero cuando se lo
observa desde cerca se advierte que ha perdido belleza y resulta poco funcional. No es
adecuado para vivir, sólo resulta apropiado -quizá- para alojar un museo.

Los Códigos Civil y de Comercio fueron palacios monumentales para el siglo XIX. Todos
tenemos el deber moral de honrar a su ilustre autor, el doctor Dalmacio Vélez Sarsfield, pues
su obra legislativa fue un hito de nuestra cultura, una palanca de la Argentina moderna. Pero
el tiempo pasó, incontenible, inexorable, demoledor. Se llevó una época y otra entró en su
lugar.

A los más viejos no nos es demasiado difícil imaginar los lejanos tiempos de la sanción de los
Códigos, pues en el hábitat ciudadano de nuestra niñez (¿o de nuestra juventud?) circularon
los carros de caballos del lechero, del proveedor de sifones y de los servicios fúnebres,
vocearon los vendedores ambulantes de frutas y de huevos y gallinas, y el afilador de
cuchillos, los vigilantes dirigieron el escaso tránsito subidos a garitas. Supongo que a los
jóvenes les es casi imposible hacerlo, a menos que -ahora que poco leen- proyecten con la
imaginación el escenario vital de alguna película del oeste norteamericano, o de alguna de
las raras películas argentinas que se ocupan de nuestra historia. Aunque ellos tampoco
conocieron los tiempos más cercanos, anteriores a la explosión del mercado y a la irrupción
del consumidor tal como hoy lo conocemos, en los que sólo se podía optar entre helados de
vainilla y de chocolate, en que todos los teléfonos eran negros, en que todas las heladeras
eran blancas.

Prospectivamente, a mi juicio, el Proyecto de Código Civil de 1998 es sin dudas un futurable.

¿Qué perspectivas tiene de convertirse en ley? Cualquier observador objetivo puede advertir
el alto interés que ha despertado en el breve tiempo transcurrido desde su presentación al
Ministerio de Justicia en el mes de diciembre de 1998. El mayor entusiasmo proviene de los
más jóvenes, para quienes resulta intolerable que continúen siendo operativas normas que
fueron adecuadas para el siglo XIX, pero que son incompatibles con la reforma constitucional
argentina de 1994, con los tratados dotados de jerarquía constitucional, y con las exigencias
de la economía de mercado.

Pero tales perspectivas dependen ahora de la racionalidad de los juristas, del criterio de los
intelectuales a quienes la comunidad respeta académicamente, de la colaboración de todos
en su perfeccionamiento, y de la medida en que los legisladores capten la realidad social, sus
necesidades y sus reclamos.

Ojalá que el pacto social que implica la sanción de un nuevo y modernizado Código de la vida
privada sea la síntesis del pensamiento común de las grandes mayorías argentinas. La
Historia ha determinado que el encargo de su redacción y la remisión al Congreso los haya
hecho el presidente Carlos Menem, y que sea el presidente Fernando de la Rúa quien pueda
estar en situación de promulgarlo.

Si así sucediera, se reiteraría lo ocurrido en la sexta década del siglo XIX, cuando Bartolomé
Mitre encargó a Vélez Sarsfield la redacción del Código Civil, y Domingo Faustino Sarmiento
envió su Proyecto al Congreso y promulgó la ley 340 que lo sancionó. En ese tiempo de
estadistas, Nicolás Avellaneda, en la carta que dirigió al codificador el 20 de agosto de 1869,
le señaló esclarecedoramente que el "presidente [Sarmiento] mira como un timbre de honor
que la grande obra emprendida para la codificación de nuestras leyes venga a término bajo
su administración".

(1) RUDDEN, B., "Civil Society and Civil Law", en The Revival of Private Law in Central and
Eastern Europe. Essays in Honor of F. J. M. Feldbrugge, G. Ginsburgs, D. D. Barry y W. B. Simmons
(eds.), The Hague, 1996.
(2) JUAN PABLO II, Centessimus Annus, nros. 25 y 32.
(3) GOLDENBERG, Isidoro H., "Impacto tecnológico y masificación social en el Derecho
Privado", en Temas de Derecho Privado, Buenos Aires, 1989.
(4) TORRES, C. - TORRES, Lara, "Nacimiento, vida, pasión, muerte y resurrección del
Derecho Mercantil", en Jus et Praxis, nro. 5, Lima, julio de 1985.
(5) BORDA, Guillermo A., La Reforma al Código Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971.
(6) BORDA, G. A., La Reforma..., cit.
(7) ARIAS - SCHEIBER PEZET, Max, "Derechos reales: Propuestas de enmienda", en
Código Civil Peruano. 10 Años. Balance y Perspectivas, T. I, Lima, 1995.
(8) RÉMY, P., "Droit des contrats: questions, positions, propositions", en Le Droit
Contemporaine des Contrats, CADIET, R. (coord.), Paris, 1987.
(9) En Internet, su texto puede ser leído en http://[HREF:www.alterini.org] y en
[HREF:http://lopezcabana.com], y ser bajado de
[HREF:http://snts1.jus.gov.ar/minis/Nuevo/ProyectoCodigoCivil.htm].
(10) Fojas Cero, Buenos Aires, septiembre de 1999.
(11) MERELLO, A., Prospectiva: Teoría y Práctica, Buenos Aires, 1973.
ACERCA DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO -
ASTRID GÓMEZ MÈLLER

Carlos Cossio escribió en el Prefacio de La Plenitud del Orden Jurídico y la Interpretación

Judicial de la Ley (13): "El presente trabajo, con ampliaciones aclaratorias, constituye la
relación leída en el Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social el 21 de diciembre de
1938, fecha de la primera de sus sesiones científicas y donde al autor le cupo el honor de
relator del Instituto en ese instante de su nacimiento público. A pesar de que el tema de la
sesión `Los Principios Generales del Derecho y la Reforma del Código Civil´, parecería
circunscribir, por su origen, el interés de la presente obra al Proyecto de Código Civil
argentino que está a estudio del Congreso Nacional, cabe destacar, sin embargo, que no es
así, no solamente porque el texto del Proyecto argentino repite conceptos similares a los de
la mayoría de los códigos civiles de los pueblos civilizados, sino también porque en realidad
se trata de un texto de la ley positiva que involucra una cuestión directamente filosófica...".

Es de destacar que actualmente los integrantes de la Comisión Honoraria designada por

decreto del Poder Ejecutivo nacional 685/95 , elevaron el 18 de diciembre de 1998 al
Ministerio de Justicia de la Nación, el Proyecto de Código Civil de la República Argentina
Unificado con el Código de Comercio.

Surge de este modo la razón de la cita de las palabras del profesor Carlos Cossio arriba
transcriptas. Se trata de dos momentos históricamente relevantes, con características
similares y un contenido común: el tratamiento de un Proyecto de Código Civil argentino.

Ante la pregunta -en términos del profesor Carlos Cossio- acerca de cuál es la cuestión
directamente filosófica involucrada en el aludido Proyecto de Código Civil, la respuesta
adecuada, debe poner especial énfasis en el concepto de ciencia del Derecho como asimismo
en el de sistema normativo.

Pero previo a ambos tratamientos es preciso señalar que el material jurídico que se ofrece
como objeto de conocimiento es la resultante de la influencia recíproca entre el Derecho y las
circunstancias económicas, sociales, culturales y políticas. Los cambios producidos en la
sociedad se reflejan, con mayor o menor demora, sobre el ordenamiento jurídico y éste, a su
vez, suele promover nuevos cambios sociales. Éste fue el punto de vista de Jeremy
Bentham, entre otros.

I. EL CONCEPTO DE CIENCIA DEL DERECHO

Si prescindimos de la búsqueda infructuosa de una realidad trascendente o esencia

ontológica que tenga una vinculación necesaria con la palabra "ciencia" y en lugar de ello
investigamos los usos ling•ísticos del término, es decir, si nos apartamos de una
"concepción mágica del lenguaje" según Carnap (14) o del "realismo verbal" según
Kantorowicz (15), veremos que "ciencia" es un término ambiguo, impreciso y con una
favorable carga emotiva.

Ante estas propiedades que dificultan la individualización inequívoca de los fenómenos

denotados por este término, parece más adecuado investigar las actividades efectivamente
desarrolladas por quienes tienen como objeto de estudio el sistema normativo jurídico.

Como esta actividad teórica frente al Derecho no admite generalizaciones ya que hay
distinciones cuando, por ejemplo, dicha actividad es efectivizada por los juristas de los países
del common law y cuando es desarrollada por los doctrinarios del sistema continental
europeo, será la actividad de estos últimos el objeto someramente caracterizado en estas
líneas.

La modalidad de investigación científica típica en los países del continente europeo y en los
hispanoamericanos se denomina "dogmática jurídica" y sus rasgos se presentan con plenitud
en las investigaciones sobre el derecho civil y sobre el derecho penal.

No es posible caracterizar adecuadamente la dogmática jurídica sin aludir a ciertos

antecedentes históricos.
En efecto, en los siglos XVI y XVII, junto al iluminismo en materia política y filosófica, se
desarrolló una concepción iusnaturalista que sostuvo la existencia de un derecho universal y
eterno, no fundado en la voluntad de Dios. Esta prescindencia de la tutela teológica en el
iusnaturalismo racionalista está expresada en la afirmación de Hugo Grocio, según la cual el
derecho natural continuaría siendo válido aunque se afirmase que Dios no existe ("etsi Deus
non daretur"). Su fundamento creyeron hallarlo en lo que de universal y permanente tiene la
naturaleza humana.

Este iusnaturalismo fue de orientación racionalista y caracterizó con posterioridad

decididamente al pensamiento jurídico dogmático.

Federico Carlos von Savigny representó en el siglo XIX al historicismo en firme oposición al
iusnaturalismo en su versión racionalista.

Es conocida la polémica de Savigny con Thibaut -representante del racionalismo-, quien en el

año 1814 escribió De la Necesidad de un Derecho Civil Común para Alemania, en el que
sostenía las ventajas de la codificación.

Savigny, por su parte, se opuso a esta tendencia publicando ese año "De la vocación de
nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia". En este opúsculo sostuvo que la
codificación no era conveniente ya que cristalizaría el Derecho, que para él emanaba del
"Volksgeist" (espíritu del pueblo). Su postura -digna de consideración-, respecto de la ciencia
del Derecho está reflejada en estas palabras: "...Los juristas despliegan, por tanto, una doble
actividad; una actividad material por concentrarse en ellos principalmente la producción
jurídica del Pueblo, la que practican continuamente como representantes de la totalidad, y
una actividad formal, puramente científica por llevar a la conciencia y exponer
científicamente el Derecho... La misma ciencia da lugar inconteniblemente a una nueva
especie de producción jurídica... Los juristas trabajan sobre la ley y son mediadores de su
aplicación a la vida real... La influencia de los juristas sobre el derecho positivo es, por ende,
múltiple..." (16).

Es importante destacar que los juristas racionalistas construyeron sistemas normativos

partiendo de principios pretendidamente autoevidentes para la razón humana, de los que, en
su opinión, se deducían normas para los casos jurídicamente relevantes, obteniéndose de
este modo, a su juicio, sistemas precisos, completos, coherentes.

Además la actitud de los juristas racionalistas hacia el derecho positivo era de desdén y
desatención teniendo únicamente en cuenta los que se consideraban genuinos sistemas
jurídicos racionales, ya que el cuerpo normativo positivo era harto confuso. La citada actitud
frente al derecho positivo experimentó una profunda metamorfosis ante el movimiento de
codificación en Europa desde mediados del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX, siendo su
punto culminante el Código Civil francés de 1804.

En efecto, los códigos eran cuerpos normativos con mucha mayor precisión que el anterior
derecho, con escasas incoherencias y con una plenitud considerable.

Los anteriores impugnadores del orden positivo se convirtieron en incondicionales adherentes

a los nuevos textos legales.

Las pretéritas actitudes plasmadas en elaboraciones doctrinarias y propuestas de soluciones

jurídicas se transformaron en una decidida autolimitación para formular estas propuestas y
aquellas elaboraciones junto a una consecuente reverencia ante los textos legales.

Así en Francia se desarrolló la "escuela de la exégesis" que consideró a la legislación como

única fuente legítima de Derecho y a la intención del legislador como único criterio válido
para interpretar la ley.

También en Alemania se desarrolló la "jurisprudencia de conceptos" que adhirió al derecho

legislado como casi exclusiva fuente de Derecho caracterizándolo como preciso, completo y
coherente; adoptó el método de "construcción" a fin de hallar reglas implícitas en el derecho
legislado, a través de la combinación de conceptos jurídicos fundamentales y limitó la tarea
del juez a una actividad puramente cognoscitiva.

La actitud teórica frente al derecho positivo quedó caracterizada para siempre a través de las
propiedades enunciadas, en el modelo de ciencia del Derecho desarrollado en el continente
europeo y en Hispanoamérica, denominado "dogmática jurídica".

La exégesis y el conceptualismo alemán experimentaron fuertes embates provenientes

primordialmente de la "escuela del derecho libre" y de la "jurisprudencia de intereses", cuyos
representantes destacados fueron Hermann Kantorowicz respecto de la primera de las
nombradas y Rudolf von Ihering y Philip Heck en cuanto a la última de las citadas escuelas.

Son ilustrativas al respecto las palabras de Kantorowicz: "...¿En qué consiste la nueva
concepción de la ciencia jurídica? De lo dicho se deduce inmediatamente que la relación
entre la ciencia del Derecho y la ley tendrá que cambiar por completo... Las necesidades de
la vida jurídica exigen que otras potencias, en primer lugar la ciencia jurídica, se coloquen
libremente y en función creadora al lado del legislador... Llegó la hora de tomar en serio el
lema de la ciencia como fuente del Derecho... La ciencia del derecho tiene que colmar las
lagunas... La ciencia debe apartar las partes marchitadas de la ley y tiene que hacer madurar
las partes florecientes. Bien es verdad, que con todo ello cesa de ser por completo mero
conocimiento de lo ya conocido..." (17).

Sin embargo, esta actitud crítica que sin duda influyó en el abandono de la búsqueda de la
voluntad del legislador como único criterio determinante del significado de la ley, no alteró
decididamente la adhesión de la dogmática jurídica a la legislación como fuente principal de
Derecho y a la creencia en las cualidades formales del sistema jurídico tales como precisión,
plenitud y coherencia.

Esta actitud expresada en el lema Gesetz ist Gesetz (la ley es la ley) acompaña a una
importante función que la dogmática asimismo cumple consistente en la reformulación del
orden normativo objeto del conocimiento jurídico, a través de un aparato conceptual que
permite preservar el ideal de la seguridad jurídica presentando las soluciones propuestas
como derivadas del sistema jurídico y al mismo tiempo adecuando dichas soluciones a ciertas
pautas ideales juzgadas axiológicamente adecuadas, al proponer precisiones para sus
términos vagos, completar las lagunas del sistema y resolver incoherencias normativas.

En este orden de ideas, el modelo dogmático del legislador racional, la formulación de

principios generales del Derecho, las teorías dogmáticas desarrolladas como descriptivas de
un aspecto relevante de la realidad social o normativa, la búsqueda de estructuras
ontológicas o, lo que es lo mismo, de la naturaleza jurídica de una institución, suministran a
los órganos aplicadores de Derecho (en especial los jueces) soluciones jurídicas más
elaboradas que el material creado por los legisladores, sin abdicar por ello de su adhesión al
derecho legislado.

Es de destacar que esta labor de reformulación y sus consecuentes propuestas normativas

ostentan un aparente ropaje descriptivo y en este sentido, y precisamente ante la falta de
compatibilidad entre el ideal racional de adhesión a la legislación y la función de
reformulación del derecho positivo, la dogmática ha comenzado a ser cuestionada.

No se trata, de todos modos, de prescindir de la tarea de reformulación -a fin de eliminar las

indeterminaciones del sistema- en homenaje al ideal profesado explícitamente de adhesión a
la legislación.

Por el contrario, se trata, en este nuevo modelo de ciencia jurídica que va tomando un perfil
cada vez más definido, de ejercer la función de reformulación del orden normativo en forma
absolutamente explícita.

Debe señalarse que la propuesta de soluciones axiológicamente satisfactorias en el carácter

de función ejercida por la ciencia del Derecho, también va dirigida al órgano legislativo,
pudiendo presentarse como una política jurídica conservadora o bien transformadora del
sistema normativo y/o de las normas que lo componen.
En este sentido Roscoe Pound en Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico, citado
por Carlos S. Nino, dice: "Suele afirmarse que la jurisprudencia es la ciencia del derecho.
Pero es necesario que consista en algo más que en la organización y sistematización de un
cuerpo de reglas de derecho... Hemos de confiar cada día más en los juristas para llevar a
término la obra creadora que necesita el derecho angloamericano... Una interpretación que
estimule la actividad jurídica en los países del common law, que impulse a nuestros
escritores y maestros a orientar a tribunales y órganos legislativos, en lugar de seguirlos con
una labor de simple ordenación, sistematización y de análisis conciliador, habrá cumplido
debidamente su misión..." (18).

II. EL CONCEPTO DE SISTEMA NORMATIVO

En Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen dice: "...todas las normas cuya validez pueda
remitirse a una y misma norma fundante básica, constituyen un sistema de normas, un
orden normativo..." (19).

Los sistemas normativos pueden articularse conforme a un principio estático o bien conforme
a un principio dinámico.

En el primero, la norma básica constituye no sólo el fundamento de validez de todas las

normas del sistema sino que permite inferir el contenido de estas últimas deduciéndolas de
la norma fundante a través de una operación lógica ya que están implicadas en la norma
básica.

En el segundo, la norma fundante sólo constituye el fundamento de validez de todas las

normas del sistema caracterizándose por la determinación de un hecho como productor de
Derecho, es decir, otorgando competencia a una autoridad normadora, sin que permita
inferir de ella el contenido de las normas subordinadas.

Los sistemas racionalistas de los siglos XVII y XVIII -a los que ya se ha aludido- responden a
una articulación normativa conforme al principio estático. Así fueron elaborados por Grocio,
Pufendorf, Kant, Fichte, Tomasio, Wolf.

La dogmática jurídica reemplaza los axiomas de derecho natural del racionalismo por las
normas del derecho positivo siendo su tarea la formulación de los principios generales
subyacentes al derecho positivo como así también la inferencia de las consecuencias lógicas
de esos principios. Por lo tanto, concibe el orden jurídico, asimismo, conforme al principio
estático. Kelsen, por su parte, considera que, en el modelo de ciencia del Derecho por él
propuesto, el orden jurídico está articulado conforme al principio dinámico. Así Kelsen
expresa que los principios lógicos, si bien no directamente, por lo menos indirectamente,
pueden ser aplicados a las normas jurídicas, en tanto y en cuanto esos principios sean
aplicables a los enunciados jurídicos de la ciencia del Derecho que describen esas normas
jurídicas. Dos normas jurídicas se contradicen cuando los dos enunciados jurídicos que las
describen se contradicen y una norma jurídica puede ser inferida de otra, cuando los
enunciados jurídicos que las describen pueden articularse en un silogismo.

Los enunciados jurídicos de la ciencia del Derecho son proposiciones deónticas (Solls„tze).

Las prescripciones del orden jurídico son normas modalizadas deónticamente (Sollnormen)
(20).

Hay que destacar que el realismo norteamericano representado por Holmes, Gray, Frank,
como así también el realismo escandinavo, a través de autores como Olivecrona, Alf Ross,
enfrentaron decididamente la pretensión de la dogmática jurídica de elaborar una ciencia del
Derecho como sistema deductivo. De ahí su rechazo de la idea de sistematización y su
intento de formular un modelo de ciencia jurídica similar a las ciencias empíricas.

Así, en el modelo de ciencia jurídica propuesto por Alf Ross, representante del realismo
moderado, la aserción de la ciencia del Derecho cuyo contenido es acerca de la vigencia de
una directiva, es una predicción respecto del futuro, formulada en el presente, en
consideración a la aplicación de dicha directiva en el pasado y, por todo ello, sujeta a
verificación, en entero paralelismo a las ciencias empíricas.

El advenimiento de la lógica simbólica ha permitido ciertos desarrollos formales respecto de

la sistematización de órdenes normativos jurídicos, partiendo de determinados axiomas y
aplicando reglas de inferencia específicamente determinadas. Diversos sistemas de lógica
deóntica fueron desarrollados a partir de 1951, fecha en que apareció el clásico ensayo de
Georg Henrik von Wright, Deontic Logic, el que fuera aplicado a una esfera del derecho
positivo por quien escribe estas líneas (21).

Los profesores Alchourrón y Bulygin sostienen que siempre se ha considerado que el Derecho
es un tipo de orden sistemático, pues la sistematización es considerada una tarea que
compete tanto al legislador (codificación del Derecho) como al científico (dogmática jurídica).

En tanto sistema de normas, el Derecho debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad, a

saber: la coherencia de las normas jurídicas así como su compatibilidad mutua y, por lo
tanto, la eliminación de las contradicciones, la precisión de sus términos, la plenitud que
subyace bajo la problemática inexistencia de las "lagunas del Derecho" y la eliminación de
las redundancias (22).

III. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 A LUZ DE LAS CONSIDERACIONES PREVIAS

Esta propuesta de soluciones consideradas axiológicamente satisfactorias está dirigida al

órgano legislativo y en términos expresados en las reflexiones hechas respecto de la ciencia
jurídica, tiene un carácter transformador del actual sistema normativo.

Asimismo revela un especial cuidado en el seguimiento de pautas que hacen a la racionalidad

del sistema propuesto, a saber: precisión en los términos, coherencia entre las normas,
plenitud del orden normativo sugerido, eliminación de redundancias.

En tal sentido, caben señalar a título ejemplificativo:

- Nota de elevación: Los integrantes de la Comisión Honoraria han señalado -en forma
concordante a pautas de racionalidad previamente expuestas- lo siguiente: "No hemos
vacilado en incluir las definiciones que consideramos necesarias... En el derecho moderno las
definiciones son de rigor, no sólo en las normas de origen anglonorteamericano..., sino
también en el derecho continental europeo... Las palabras propias del lenguaje natural
suelen adolecer de ambig•edad y de vaguedad y, cuando son empleadas en la ley, trasiegan
esas fallas... Una definición apropiada... clarifica la ley, evita los disensos inútiles y brinda
certeza, afirmando de tal modo la seguridad jurídica" (23).

- Artículo 6º. Usos y costumbres. Se incorpora una regla sobre la prueba de los usos.

- Artículo 7º. Vigencia de la ley. Ignorancia o error de Derecho. Se prevé una norma sobre
error de Derecho que es más amplia que la actualmente vigente, en cuanto determina como
excusa que la ley no haya sido dada a conocer al destinatario o al público en general.

- Artículo 13. Vencimiento del plazo. Se incorpora una regla que alude al plazo de gracia,
institución típica del derecho procesal que se pretende trasvasar al derecho de fondo.

- Artículo 15. Comienzo de la existencia. El texto se adecua al contenido del art. 4º, inc. 1º
de la Convención Americana sobre derechos humanos que tiene jerarquía constitucional
según el art. 75 , inc. 22 de la Constitución Nacional, determinando que la existencia de las
personas humanas comienza con la concepción.

- Artículo 105. Derechos. Se incorporan los derechos de la personalidad reconociéndose

explícitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad. Esta determinación
constituye asimismo una aplicación de los instrumentos normativos sobre Derechos Humanos
incorporados con jerarquía constitucional según el art. 75 , inc. 22 de la Constitución
Nacional reformada en 1994.
- Artículo 268, inc. e). Se prevé expresamente la posibilidad de que existan instrumentos
públicos digitales. La realidad de los documentos electrónicos se refleja en esta disposición y
en las concordantes.

- Artículo 327. Lesión. Se amplía considerablemente la enunciación de los estados subjetivos

de la víctima del acto lesivo, pues ahora se alude a la avanzada edad, al sometimiento del
sujeto al poder del beneficiario del acto lesivo, a su condición social, económica o cultural.
Por lo demás, la conducta del victimario no se reduce a la explotación, sino que se amplía a
la actuación por sorpresa.

- Artículo 396. Abuso del derecho. Se mantiene el texto del art. 1071 del Código Civil
vigente y se dispone expresamente en el art. 397 que las normas sobre abuso se aplican a
los casos de abuso de posición dominante.

- Libro Tercero. De las relaciones de familia. En los "Fundamentos del Proyecto de Código
Civil", los integrantes de la Comisión Honoraria han enfatizado los aspectos a los que se ha
aludido precedentemente como específicos de la actividad de la ciencia jurídica y en tal
sentido puede leerse: "... Por lo tanto, la legislación sobre las relaciones de familia es actual,
contando con una decena de años de aplicación, breve tiempo que, no obstante, ha
permitido decantar la nueva perspectiva, descubrir la necesidad o conveniencia de
aclaraciones e, incluso, reformas, y ha presentado situaciones nunca antes planteadas con
idéntica intensidad y convocatoria de la reflexión del legislador. Sobre la base de la
legislación vigente, el Proyecto adjunto propone cambios formales (de redacción, de
ubicación de los temas, de adaptación del tratamiento a las novedades que se sugieren), y
más de una modificación o propuesta de nuevas figuras. Las fuentes consultadas
comprenden..., la doctrina nacional individual..., y las interpretaciones y aspiraciones
jurisprudenciales... En algunos casos se han procurado redacciones más claras o de mayor
tecnicismo..., se ha tratado de mejorar la ubicación de determinados temas..., o se
sustituyeron enumeraciones por términos más comprensivos...".

- Artículo 541. Respecto de la filiación se cubre un vacío legal y esto está conectado por una
parte con el interrogante acerca de la existencia de lagunas en el Derecho y por otra parte
con la propiedad sistémica de la plenitud del orden normativo. El actual vacío es cubierto,
disponiendo que la filiación produce efectos desde la concepción y que su determinación es
retroactiva siempre que tal retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la
ley no efectúe distinciones.

- Artículo 1053. En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita y queda sujeta
a lo dispuesto en los dos artículos siguientes. Con esta regulación normativa el Proyecto de
Código Civil elimina la redundancia entre el art. 1204 del Código Civil vigente y el art. 216
del Código de Comercio.

- Artículo 1157. El contrato de leasing es tipificado como una figura autónoma y no como una
mera yuxtaposición de contratos.

- Artículo 1392. El contrato de franquicia regulado en el Proyecto, a pesar de no habérselo

aún tipificado legislativamente, tuvo una amplia difusión en la práctica y un tratamiento de
autorizada doctrina y pronunciamientos jurisprudenciales.

- Artículo 1729. La declaración unilateral de voluntad es, en nuestro medio, una fuente
autónoma de obligaciones. Los integrantes de la Comisión Honoraria señalan que el efecto
jurígeno de la declaración unilateral de voluntad fue un debate central de la dogmática
jurídica del derecho de las obligaciones a mediados del siglo, debate que hoy puede
considerarse superado.

- Artículos 1815 al 1823. El régimen de los derechos reales no está actualmente precedido
de previsiones generales. Precisamente los artículos citados tratan los principios comunes a
este otro eje de los derechos patrimoniales.

- Artículo 2018. Trata del derecho real de superficie. En los "Fundamentos" se destaca que la
prohibición del instituto por el art. 2614 del Código Civil vigente aleja a nuestro derecho del
más prestigiado derecho comparado. Es notorio cómo los factores pragmáticos de
interpretación han incidido en la incorporación del derecho real de superficie al Proyecto de
Código Civil.

- Artículo 2065. Se incorpora una definición de la servidumbre que no adolece de las

marcadas incongruencias de la actual, que deja en claro que la servidumbre no es concebible
sin dos inmuebles, uno dominante y el otro sirviente. Además no se ingresa en el fatigante
detallismo de la regulación en particular de algunas servidumbres que refleja realidades
históricas lejanas.

- Artículos 2088 al 2103. En materia de derechos reales de garantía, el breve tratamiento

particular de cada uno, se sustenta en la existencia de disposiciones comunes, que traducen
la unidad de fondo de todos ellos, sistematización global que omite Vélez Sarsfield y que el
Proyecto de Código Civil efectiviza en los citados artículos.

- Artículos 2189 al 2227. Respecto de la defensa real, ésta es comprensiva de la defensa

extrajudicial y de la defensa judicial. En lo atinente a esta última, se procuró superar la
complejidad y contradicciones del sistema de Vélez Sarsfield, agudizadas por la ley 17711 .
La multiplicidad de acciones superpuestas despertaron conflictos interpretativos en la
doctrina y en la jurisprudencia. En el Proyecto de Código Civil la tramitación de las defensas
se hará por el proceso de conocimiento más abreviado previsto por la ley local. Además ya
no se discutirá si las acciones prescriben o caducan, pues las dos reguladas caducan al año
de producida la lesión.

IV. CONSIDERACIONES FINALES

A través de la enumeración de algunas de las reformas del orden normativo vigente,

incorporadas al Proyecto de Código Civil, resultan las siguientes reflexiones:

Se han determinado qué pautas normativas tienen efectivamente vigencia, tomando en

consideración fundamentalmente las que reciben real aplicación a través de las decisiones
judiciales.

Se ha puesto especial cuidado en restringir el ámbito de imprecisión de las normas y sus

posibles ambig•edades. En este sentido, la formulación de definiciones contenidas en el
Proyecto de Código Civil alcanza el objetivo antes citado al enumerar en el definiens las
propiedades cuya presencia torna aplicable el definiendum.

Además se efectivizó una labor de sistematización del derecho privado vigente al haber
reformulado en el Proyecto de Código Civil un orden normativo más económico ya que ha
reemplazado enunciados redundantes por normas independientes.

Asimismo y tal como lo requiere una labor sistematizadora, se han resuelto eventuales
contradicciones, se han cubierto posibles lagunas así como también se ha limitado la textura
abierta del lenguaje normativo.

También debe señalarse que se han considerado las circunstancias de índole social,
económica, cultural, etcétera, que han incidido en el desarrollo de algunos institutos como,
asimismo, las posibles consecuencias que se derivan de las distintas alternativas
interpretativas de estos últimos una vez plasmados como contenidos normativos. El Proyecto
de Código Civil es un claro ejemplo de labor realizada por científicos del Derecho, conjugando
una totalidad de elementos que tornan insoslayable la aplicación a dicha labor de la
expresión "actividad científica". En el marco de la citada tarea se destaca la sistematización
del orden normativo propuesto.

El Proyecto de Código Civil constituye una feliz aplicación de la nueva tendencia de la ciencia
del Derecho, consistente en proponer a los órganos creadores y aplicadores de Derecho
soluciones consideradas axiológicamente satisfactorias en forma absolutamente explícita, lo
cual es claro indicio de que se han aplicado estrictas pautas de racionalidad a la labor
reformuladora del orden normativo vigente. Conforme a lo dicho, las palabras de Roscoe
Pound más arriba transcriptas son aplicables en este orden de ideas cuando sostiene que
hemos de confiar cada día más en los juristas para llevar a término la obra creadora que
necesita el Derecho, en tanto escritores y maestros orientan a tribunales y a órganos
legislativos al hallazgo de soluciones normativas juzgadas como adecuadas a la luz de
criterios racionales, en lugar de seguirlos con una labor de simple ordenación y
sistematización.

(13) COSSIO, Carlos, La Plenitud del Orden Jurídico y la Interpretación de la Ley, Losada,
Buenos Aires, 1939.
(14) CARNAP, Rudolf, La Fundamentación Lógica de la Física, trad. N. Miguens,
Sudamericana, Buenos Aires, 1969.
(15) KANTOROWICZ, Hermann, La Definición de Derecho, trad. F. M. De la Vega,
Sudamericana, Madrid, 1964.
(16) VON SAVIGNY, Federico C., Los Fundamentos de la Ciencia Jurídica, Losada, Buenos
Aires, 1949, ps. 60/63.
(17) KANTOROWICZ, Hermann, La Lucha por la Ciencia del Derecho, Losada, Buenos
Aires, 1949, ps. 341/342.
(18) NINO, Carlos S., Introducción al Análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1988, p.
341.
(19) KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. Roberto N. Vernengo, UNAM, México,
1979, p. 202.
(20) KELSEN, Hans, Teoría General de las Normas, trad. Hugo Carlos Delory Jacobs,
Trillas, México, 1994, ps. 168/169.
(21) GÓMEZ, Astrid, "Un punto de vista lógico acerca de las obligaciones alternativas",
Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nro. 14, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.
(22) ALCHOURRÓN, Carlos E. - BULYGIN, Eugenio, Introducción a la Metodología de las
Ciencias Jurídicas y Sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975.
(23) Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de
Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 16 a 17.
LA TÉCNICA LEGISLATIVA DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 (24)
- LUIS F. P. LEIVA FERNÁNDEZ (25)

I. ¿QUÉ ES TÉCNICA LEGISLATIVA?

La Técnica Legislativa se ocupa de la composición y redacción de las leyes y disposiciones

jurídicas (26). La doctrina alemana e italiana utiliza para este concepto la voz "Legística"
(Legistik) (27).

Hoy en día el concepto de Legística luce ampliado, pues se extiende a lo referido a la

redacción, aprobación, publicación y aplicación de la ley (28). Más necesaria resulta cuando
se trata de la creación plural de normas, ya que si una única persona fuese quien las
elabora, la solución sería muy sencilla.

Deseo destacar que los principios de Legística o Técnica Legislativa, resultan de aplicación y
provecho también a las sentencias judiciales y a los contratos (29), en razón de ser normas
jurídicas individuales a las que corresponde aplicarles los mismos principios informantes de
las normas jurídicas generales. Se justifica así que tanto en la Argentina como en Italia los
estudios de Legística se efectúen desde el ámbito del derecho público y del derecho privado
(30), aunque se advierte en España (31) y en nuestro país una marcada tendencia a favor
de este último.

La Técnica Legislativa moderna se inició en Francia y Alemania.

En Francia luego del aporte de Montesquieu con su obra El Espíritu de las Leyes, pueden
mencionarse las obras de Saleilles y Gèny (32). Luego el aporte de Demogue, y más
recientemente las críticas de René Savatier sobre la inflación legislativa (33).

En Alemania inician el estudio de la Técnica Legislativa Ihering, en su Espíritu del Derecho

Romano, Stammler y Zitelman; este último introdujo el tema en el Congreso Internacional
de Derecho Comparado en el año 1900 advirtiendo sobre la necesidad de contar con una
técnica interna de los códigos (34). Ihering destacaba que la utilización de la técnica tiene
por efecto la simplificación del Derecho (35).

En Italia, el tema se propuso, quizás, por Brugi y su obra Introduzione alle Scienze Giuridiche
e Sociali (36).

En el derecho continental moderno, la técnica legislativa habla, alemán, italiano y catalán.

En la Argentina cuando en 1917 Alfredo Colmo escribió su obra, Técnica Legislativa del
Código Civil Argentino, bien pudo afirmar que "... no es nada fácil encontrar análisis... de la
técnica legislativa" (37), y "Como se hecha de ver, los precedentes de técnica legislativa son
muy escasos, así en cantidad como en calidad..." (38).

Luego fue la obra de Juan Carlos Rébora, desde la Universidad Nacional de La Plata (39):
Derecho Civil y Código Civil.

En el plano normativo los avances no son muy generosos, pues sólo se cuenta con una
disposición general de aplicación en los actos del Poder Ejecutivo nacional, el decreto 333/85
-sobre el que volveré seguidamente-, y algunas disposiciones singulares que refiero
rápidamente (40): la Constitución Nacional, la ley 24156 de Administración Financiera del
Estado, el Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, y la ley 19549 de
Procedimientos Administrativos. Recientemente se sancionó, promulgó y publicó la ley 24967
"Digesto Jurídico Argentino", (DJA) que, llevada a la práctica, constituirá un logro
significativo, aunque no sea la única solución posible. Otra solución consiste en consolidar la
legislación por materias y luego otorgar a cada consolidación la calidad de ley orgánica, que
es aquella que sólo puede derogarse en forma expresa (41).
No hay en la Argentina una norma que establezca directrices de técnica legislativa de
cumplimiento obligatorio en la redacción de las leyes. Sólo existe el decreto 333/85 que
impone una serie de reglas formales a cumplirse en todos los proyectos (42) de ley o de
decreto elaborados en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional, o por su encargo. Por tanto, no
se aplica a los proyectos elaborados en el Poder Legislativo.

A mi juicio tres grandes causas concurren como explicación de los motivos que justifican el
incremento notorio de los estudios de legística: la inflación legislativa, la contaminación
legislativa y la conformación de organizaciones normativas supranacionales.

No es casualidad que el interés por la Legística se manifieste en épocas de aguda inflación

legislativa.

En todos los Estados la legislación se caracteriza por la gran proliferación de normas

jurídicas, innecesarias, contradictorias o reiterativas.

Se ha dicho que la legislación así dimensionada es "un monstruo que crece y crece y que al
oscurecer el panorama jurídico de la Nación, pone en peligro la seguridad de los derechos
individuales..." (43). También se la ha referido como "marea normativa" (44), y como
"indigestión" del cuerpo social (45), y al sistema que la sufre como "selva legislativa" (46).
Estas circunstancias ya fueron señaladas por eminentes juristas en todo el mundo,
particularmente en Francia por René Savatier (47), y en Italia por Francesco Carnelutti.

En Italia las leyes serían 50.000 según una opinión (48) y 200.000 según otra (49). En la
Argentina son casi 26.000. De ésas, sólo una pequeña parte es la vigente y eficaz, pues
deben dejarse de lado las leyes derogadas en forma expresa, las derogadas en forma tácita,
las de objeto cumplido, y las de plazo cumplido.

Los sujetos de derecho perciben cada norma menos vinculante. Y esa sensación social es
directamente proporcional a la cantidad de normas. A semejanza del valor de la moneda,
cuantas más unidades hay en circulación, menos vale cada pieza (50).

Rodolfo Pagano refiere que en Italia, la "inflación legislativa" se "siente" como una
desproporción en la relación entre la cantidad de normas y la demanda o necesidad social
(51). En ese contexto resulta utópica la consideración de Jean Jacques Rousseau en el
sentido de considerar un mal ciudadano a quien no sabe de memoria las leyes de su país.

La inflación legislativa alimenta la costumbre de recurrir a las derogaciones, con fórmulas

tales como "derógase toda norma que se oponga a la presente", en la que no se indica
expresamente cuál es la norma derogada. La derogación tácita de una norma por otra
posterior suele estar prohibida en las legislaciones que cuentan con manuales o directrices
de técnica legislativa (52).

La Argentina no escapa a tales apreciaciones. El crecimiento de la legislación se ha vuelto

desmedido y se está perdiendo la noción de cuál es el derecho vigente.

Pero hay más, en la Unión Europea se ha advertido un aumento del precio de los bienes y
servicios con origen en la necesidad, cada vez más creciente, de consultar a profesionales
del Derecho. Ese plus económico ya ha empezado a ser conocido como "tasa por aplicación
de la legislación" (53).

La enorme cantidad de normas jurídicas, dictadas por distintos poderes del Estado, y con
diferentes niveles jerárquicos hace necesario el manejo del ordenador o computadora. Las
bases de datos y los CD-Rom se han convertido en el pan nuestro de cada día.

Y para que el ordenador reconozca fácilmente la estructura de las normas, éstas deben tener
formas comunes. Las formas de las normas deben estar normativizadas, es decir regidas por
normas (54).
Por otro lado, las normas de la Comunidad Europea han penetrado profundamente en los
derechos nacionales, en grado tal que, según su Corte de Justicia, configuran un derecho de
jerarquía superior al nacional. Súmense a ello las nacientes comunidades, como el Mercosur,
o las de contenido económico, como el Nafta.

La coexistencia de los diversos regímenes normativos exige una cuota de orden. No sólo
sustancial sino también formal. Las formas deben ser comunes para poder ser ubicadas por
el ordenador.

La unidad de formas -las reglas formales que impone la Legística- encuentra su razón de ser
de orden práctico en la abundancia de normas y el consiguiente uso de la computadora, y en
la conveniencia de unificarlas para su comprensión en otros sistemas nacionales con los que
exista un proceso de integración normativa, en algunos casos incipiente.

II. EL CONDICIONAMIENTO NORMATIVO PREVIO: EL DECRETO 333/85

El Proyecto de Código Civil de 1998 fue encargado a la Comisión de Juristas mediante el

decreto 685/95 del día 17 de mayo de ese año. Es decir que se realizó en la órbita del Poder
Ejecutivo nacional, Ministerio de Justicia. Por tanto, la tarea se encontró condicionada al
cumplimiento de las normas vigentes para la elaboración de proyectos de ley en el ámbito
del Poder Ejecutivo, es decir, que el Proyecto se debió adecuar a las formas previstas en el
decreto 333/85 para todo el ámbito de la administración pública nacional.

Al cumplimiento de ese decreto obedece la utilización de la palabra "artículo" con mayúsculas

corridas, la ausencia de notas, a la que luego me referiré, la identificación con letras de los
incisos, el cumplimiento de las reglas de la Real Academia Española, la expresión de
cantidades en forma numérica y entre paréntesis, y algunas otras pequeñas pautas formales.

III. LA LIBERTAD FORMAL DE PROYECTAR UN CÓDIGO NUEVO

Sin embargo, la decisión de proyectar un Código nuevo, y no una mera reforma del Código
vigente, originó la necesidad de establecer una serie de parámetros novedosos y revisar las
pautas asumidas por el Código Civil de 1869.

Desde luego, primero se estableció qué materias se incorporarían, y cuales no. También se
optó, con acierto, por incluir partes generales.

Las reglas de Técnica Legislativa que se utilizaron tuvieron por finalidad potenciar las
decisiones de fondo.

Paso, seguidamente, a analizar algunos de los elementos que se consideraron.

IV. LA CUESTIÓN DE LAS NOTAS. LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y LOS FUNDAMENTOS

Ya mencioné que el decreto 333/85 no contempla la existencia de notas en los proyectos de

ley que se efectúan en el ámbito del Poder Ejecutivo, y no rige en aquellos originados en el
Poder Legislativo.

Conviene hacer un poco de historia sobre las notas del Código Civil para comprender su
significado.

Cuando se comunicó a Vélez Sarsfield la designación efectuada por el presidente Bartolomé

Mitre para la confección del Proyecto de Código Civil, el ministro de Justicia, Eduardo Costa,
expresa en su oficio: "...sería muy conveniente que en los artículos que lo formen sean
anotadas las correspondencias o discrepancias con las disposiciones del derecho establecido
en los Códigos vigentes de la Nación, así como su conformidad o disconformidad con los
Códigos civiles de las principales naciones del mundo" (55). Cabe destacar que "los códigos
de la Nación" a que se hace referencia alude al Código de Comercio, cuya sanción fue
anterior al Código Civil y que previamente, había sido aceptado como tal por el Estado de
Buenos Aires durante su secesión.
Vélez Sarsfield cumplió el encargo y al elevar el Libro Primero, en el oficio del día 21 de junio
de 1865, expresó: "Cuando el Código haya de publicarse con las variaciones que se le
hubiesen hecho, entonces, suprimidas las citas, concordancias y notas, se pondrían todos los
artículos bajo una sola numeración y se corregirán en el cuerpo de ellos las referencias que
se hacen" (56).

Es decir que para el propio codificador las notas debían desaparecer pues sólo cumplían con
la finalidad de facilitar la sanción parlamentaria "a libro cerrado".

El Código se sancionó y promulgó por la ley 340, cuyo art. 1º es clarísimo al afirmar que lo
sancionado es el texto del Código, no sus notas. A su vez el art. 4º de dicha ley autoriza al
Poder Ejecutivo nacional a hacer los gastos necesarios para la edición oficial del Código.

Las notas al Código Civil carecen de valor normativo. No fueron sancionadas por el Congreso
de la Nación ni fueron puestas por iniciativa de Vélez, ni por razones de técnica legislativa,
sino por pedido del ministro de Justicia y Educación Pública Dr. Eduardo Costa, cuando ya
estaba redactada parte del Código.

Por ello las notas del Libro I son posteriores a su redacción (57).

La finalidad era política en razón de que no había posibilidad de debate debido a la escasez
de juristas.

No cabe soslayar el interesante aporte hecho por Alberto D. Molinario, brillante jurista y
querido maestro que expresó "...lo sancionado por el Honorable Congreso de la Nación es el
texto del Código y no las notas,...las palabras atribuidas al propio Codificador por el senador
por Santa Fe, Argento, durante la discusión habida en el Senado con motivo de la sanción de
la ley de fe de erratas y correcciones al Código Civil. Al discutirse la modificación del art. 325
, el citado senador recordó que habiéndosele hecho notar a Vélez Sarsfield la contradicción
existente entre un artículo y una nota, el codificador habría respondido en los términos que a
continuación transcribimos y que en el propio discurso de Argento aparecen entre comillas:
`¿Para qué van a buscar las notas para explicarse las disposiciones del Código? El que haga
eso, no sabe lo que tiene entre manos: debe recurrir al texto, que es propiamente la ley, y
no a las notas´" (58).

La existencia de notas en los códigos conspira contra la evolución de la interpretación de la

letra de la ley, a la par que revive la antigua fantasía (59) de la voluntad del legislador. En
un sistema republicano, la ley en sentido formal no es obra de una sola persona (60).

Por lo demás, la consulta de los códigos civiles extranjeros arroja como resultado la ausencia
de notas a pie de página. En particular carecen de notas los códigos civiles de España, Italia
de 1942, Suizo de las Obligaciones, Alemania de 1900 (BGB), Francia, Venezuela, Bolivia de
1975 (Banzer), México, Perú de 1984, Guatemala, Japón, Brasil, Quebec de 1991, Holanda,
(vig. 1992), Portugal de 1967, Puerto Rico, Irán, China (Taiwan), Uruguay, Chile, Proyecto
de 1936, decreto 468/92 (eliminado por Secr. Legal y Técnica por aplicación del decreto
333/85 ), Proyecto de Código Unificado de 1987, Paraguay de 1987, Cuba de 1989, Unión de
las Repúblicas Soviéticas Socialistas de 1923, de Bélgica (a 1995), Louisiana (a 1989),
Mongolia (1994), Ecuador (a 1989), Vietnam (de 1996), y la Federación Rusa (de 1995 y
1996).

Sólo algunos anteproyectos utilizan notas a pie de página: Anteproyecto de 1954,

Anteproyecto Bibiloni, Anteproyecto Ossorio para Bolivia, Anteproyecto De Gásperi para el
Paraguay, y el Esboço de Freitas. Todos estos anteproyectos tienen en común el haber sido
redactados por un único jurista y no por una comisión redactora, a la par de que los dos
primeros son proyectos de reforma del Código Civil vigente y debieron adecuarse a su
método, mientras que el de De Gásperi está hecho sobre la base del Código Civil argentino
que regía en Paraguay.

Dentro mismo de la República, tampoco tienen notas los restantes códigos vigentes, ya que
el único que las tenía -el de Minería- bien puede decirse que las perdió con la sanción de su
texto ordenado.
Este rechazo a las notas encuentra correspondencia también en las directrices de la Unión
Europea, que son las normas para hacer normas en ese ámbito. Sólo prevén notas al pie de
página en actas, y únicamente para indicar la referencia al número del boletín oficial de la
Comunidad Europea donde está publicada el acta mencionada en el texto. Es decir que sólo
proveen una información de carácter documental (61).

La directriz 7.2 de la Unión Europea, con mayor claridad, establece que conviene evitar, en la
medida de lo posible, las notas de pie de página que tengan otro objeto (62).

Las directrices francesas establecen que "In devra éviter dans les lois et decrets l´usage:...e
notes en bas de page" (63).

Es que poner hoy notas en un proyecto de ley sería un grave error pues la única función que
éstas podrían cumplir se satisface plenamente con la exposición de motivos que, conforme lo
dispone el decreto 333/85 , debe llevar obligatoriamente todos los proyectos de ley iniciados
en el Poder Ejecutivo.

Pero además -insisto- el decreto 333/85 no contempla las notas en los proyectos de ley. Por
ello la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación eliminó las notas en el
Proyecto de la Comisión de Reforma del Código Civil creada por decreto 468/92 . No
obstante la edición privada las agregó.

El Proyecto de Código Civil cumple con la disposición vigente, pero introduce una novedad al
numerar los Fundamentos, de suerte que ahora puede referirse "verbigracia lo expuesto en
el Fundamento número 192 sobre el plazo máximo del contrato de locación", con absoluta
precisión. Los fundamentos están numerados en forma correlativa, con la intención de dar a
cada tema autónomo un número particular.

V. LAS PARTICIONES SUPERIORES: LIBRO, TÍTULO, CAPÍTULO Y SECCIÓN

Cuanto mayor es la extensión de un sistema normativo, mayor es la necesidad de conservar

su claridad y orden sintáctico. De allí que en los códigos, que suelen ser las leyes de mayor
cantidad de artículos, se extreme el cuidado de ese orden.

En los países en los que existen Directrices de Técnica Legislativa -es decir, leyes sobre cómo
hacer leyes- este item está regulado. En América del Sur no lo está. Por ello fue necesario
establecer a partir de parámetros lógicos cuántas particiones debe haber, cómo se llaman, y
qué orden deben guardar entre sí, para lo que se analizaron un total de cuarenta y un
códigos, proyectos y anteproyectos. Puede afirmarse que los anteproyectos y proyectos de
reforma son irrelevantes porque se limitan a modificar un código ya existente, y que por ello
no deberían computarse en el análisis. Sin embargo, los considero a la par que los códigos
sancionados porque, en definitiva, pudieron haberse proyectado con una estructura
diferente, y no lo han hecho, habiendo preferido mantener la del código de que se trate, lo
que importa tanto como afirmar que dicha estructura no resultó absolutamente inadecuada a
los ojos de sus autores.

Se siguieron los siguientes pasos:

a) Establecer la cantidad de conjuntos o particiones superiores al artículo considerada regular

o estándar.

b) Establecer cuáles son tales particiones, o cómo se denominan.

c) Establecer en qué orden de precedencia se deben ubicar.

1. Cantidad de conjuntos o particiones superiores al artículo considerada regular o estándar

Sobre cuarenta y un códigos, proyectos y anteproyectos, veintidós utilizan cuatro divisiones

superiores al artículo, diez usan tres divisiones, y nueve, cinco conjuntos.
 Título Particiones Cantidad
Antig•edad
preliminar superiores de artículos
1896 (vig.
Alemania No LSTC
1900)
Anteproyecto
Bibiloni 1927 Sí LSTC 3586
(Argentina)
Anteproyecto
de 1954 1954 Sí LSTC 1839
(Argentina)
Anteproyecto
De Gásperi 1959 Sí LSTCsS 3697
(Paraguay)
Anteproyecto
Ossorio 1943 Sí (Libro) LTPCS 1810
(Bolivia)
1869 vig. 1871
Argentina Sí LSTC 4051

1786 (muy
Austria modif. en 1917) No PLC 1502

Bélgica 1807 Sí LTCS 2280

Bolivia 1975 No LTCSsS 1570
1899 vig. 1916
Brasil Sí LTCS 1807

1855 vig. 1867

Chile Sí LTP 2524

China (Taiwan)
1929-1930 No LCTP 1225

1987 vig. 1988

Cuba Sí LTCS 547

1887 modif. a
Ecuador Sí LTP 2448
1989
Esboço de
1865 Sí LSTCP 4908
Freitas (Brasil)
1888 vig. 1889
España Sí LTCS 1976

Francia 1804 Sí LTCS 2283

Guatemala 1992 No LPTCp 2180
1992 (Los
libros
Holanda remanentes - LTS 870 L. 3 a 7º)
datan de 1938)

El Preámbulo
contiene 10 arts.
Irán 1928-1935 LPCSsS 1335
sobre la vigencia y
efectos de la ley
Italia 1942 Sí LTCS 2969
 1890 vigencia
Japón No LCS 724
1896
Louisiana 1870 Sí LTC 3556
México 1928 Sí LTC 3074
436 con párrafos
Mongolia 1994 No PsPC
números arábigos
1916 vig. 1917
Panamá Sí LTCS 1803

Paraguay 1986 Sí LTCS 2815

Perú 1984 Sí LSTCsC 2122
Portugal 1966 No LTCSsS 2334
Proyecto de
1936 (Argentina) 1936 Sí LSTC 2144

Proyecto de
1987 (Argentina) 1987 Sí LSTC modif. parcial

Proy. Com.
Federal 1993 1993 Sí LSTC modif. parcial
(Argentina)
Proy. Com.
Dec. 468/93 1993 Sí LSTC modif. parcial
(Argentina)
Puerto Rico 1930 Sí LTCS 5305
Quebec 1991 Sí LTCS 3168
DCp 1109 y Ley de
Rusia puesta en vigencia
1995 y 1996 No PDs
(Federación) del día 21/10/1994
con 13 arts.
C.Civ. 1907 1749 (880 Familia
Suiza Sí LTC
C.Obs. 1911 y 869 Obs.)
URSS (ex) 1923 No LCS 435
1868 vig. 1869
Uruguay Sí LTCS 2392

Venezuela 1942 Sí LTCS 1989

PCS y
Vietnam 1996 No Nros. 838
romanos

Fuente: LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P., Fundamentos de Técnica Legislativa, cit., p. 307.

2. Cuáles son tales particiones, y cómo se denominan

De la compulsa efectuada se permite concluir que se verifica una inclinación por la división
superior al artículo, en "Libro", "Título", "Capítulo" y "Sección".

Se sigue de ello que un código standard debería tener cuatro divisiones y que ellas deberían
ser Libro, Capítulo, Título y Sección, ya que en esa cantidad coinciden los códigos analizados.
Pero de esta conclusión no se sigue nada respecto del orden entre estas particiones, para lo
que remito al apartado que sigue.
3. Orden de precedencia en que se deben ubicar

El orden adoptado es Libro, Título, Capítulo y Sección, por las siguientes razones:

"La mayoría de los códigos hace prevalecer `Libro´ sobre las restantes particiones. De los
restantes códigos sólo se apartan de esta regla los de Austria, Mongolia y Vietnam.

"Sólo uno (China-Taiwan) hace preceder `Capítulo´ a `Título´. De los otros treinta y nueve
cuerpos normativos treinta ordenan `Título´ antes que `Capítulo´.

"El orden seguido en el Proyecto es el que adopta la mayoría de los países cuyos códigos
fueron consultados: Bélgica, Bolivia, Brasil, Cuba, España, Francia, Italia, Panamá, Paraguay,
Portugal, Puerto Rico, Quebec, Uruguay y Venezuela (catorce en total).

"El orden que hace preceder `Capítulo´ a la `Sección´ -además de esos catorce cuerpos
normativos- es utilizado por el Anteproyecto Ossorio, Japón, URSS, Irán y Vietnam, es decir
que un total de diecinueve cuerpos legales o prelegales consideran que `Sección´ sigue a
`Capítulo´. En cambio pocos ubican a `Sección´ antes que a los `Títulos´: diez en total,
Alemania, Perú, el Esboço de Freitas, y la Argentina con todos sus proyectos y
anteproyectos, excepto el de 1998 (Anteproyecto Bibiloni, Proy. de 1936, Anteproyecto de
1954, Proyecto de 1987, Anteproyecto de la Com. Dec. 468/93, Proyecto de la Comisión
Federal de 1993). También el Anteproyecto De Gásperi para el Paraguay. Cabe señalar que
en Paraguay rigió el Código Civil argentino hasta 1987, de suerte que el Anteproyecto
elaborado por De Gásperi para su país -Paraguay- fue inspirado en los lineamientos del
Código argentino.

VI. EL USO DE PARÁGRAFOS

En los códigos, la exhaustividad del tratamiento de una misma materia requiere una gran
cantidad de divisiones superiores e inferiores al artículo. Esto es una exigencia propia de los
grandes sistemas sintácticos (64).

Para un código ideal hubiera bastado con esas cuatro particiones superiores, sin embargo,
para cumplir el plan de la Comisión fue necesario incluir una más: el parágrafo.

Utilizan "Parágrafo" luego de la Sección, el Proyecto de Freitas para Brasil y el Código Civil de
la Federación Rusa (1996), el Código de Chile, de Ecuador, de Colombia, de Quebec y el de
Bélgica, bien que varios usan directamente el signo del parágrafo (§). El de Guatemala
(1964) usa el párrafo, que es sinónimo de parágrafo.

En cambio, en esa ubicación el Código Civil de Bolivia (1975), de Irán (1928, 1934 y modif.
en 1991), Perú (1984) y el de Portugal (1966) utilizan "Subsección". Pero Subsección no
figura en el Diccionario de la Lengua Española, que debió seguir la Comisión por imperio de
lo normado en el decreto 333/85 respecto de las palabras a emplear (65).

VII. LA NOTORIA REDUCCIÓN EN LA CANTIDAD DE ARTÍCULOS

El Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998 redujo a 2532 artículos los
4051 que tiene el Código Civil vigente. Añádase a esta cantidad los artículos del
desmembrado Código de Comercio y compárese con la cantidad de artículos de los códigos
más modernos. Puede observarse en el siguiente cuadro.

Nro.
de Año de Cantidad Con
Código Civil de
orden sanción de arts. epígrafes

1786-
1 Austria 1502 No
1810
2 Francia 1804 2283 No
3 Bélgica 1807 2281 No
Anteproyecto Acevedo
4 1852 2309 No

5 Chile 1857 2524 No

1860-
6 Esboço de Freitas 4908 No
1865
7 Uruguay 1868 2392 No
8 Argentina 1869 4051 No
9 Louisiana 1870 3556 Sí
10 California 1873 7106 Secc. No
11 España 1889 1976 No
12 Japón 1896 724 No
13 Alemania 1900 2385 No
Sí en margen
14 Suiza (Civil) 1907 977

Suiza (Federal de las Sí en margen

15 1911 880
Obligaciones)
16 Brasil 1916 1807 No
17 Panamá 1917 1803 No
URSS (Civil y de la
18 1923 680 (435+245) No
Familia)
Anteproyecto Bibiloni 1927-
19 3586 No
1933
1929-
20 China (Taiwan) 1225 No
1930
21 México 1932 3074 No
1928-
22 Irán 1335 No
1935
Sí en margen
23 Proyecto de 1936 1936 2144

24 Puerto Rico 1937 5305 Sí

25 Italia 1942 2969 Sí
Anteproyecto Ossorio
26 1943 1810 No

Anteproyecto Llambías
27 1954 1839 Sí

28 Guatemala 1963 2180 Sí parcial

Anteproyecto De
29 1964 3597 No
Gásperi
30 Portugal 1966 2334 Sí
31 Bolivia 1975 1570 Sí
32 Venezuela 1982 1995 No
33 Perú 1984 2122 No
 34 Cuba 1987 547 No
35 Paraguay 1987 2815 No
No se considera la cantidad
Proyecto de 1987
36 1987 por ser proyecto de ref. No
(Argentina)
parcial
modif. de
37 Ecuador 2448 No
1989
38 Quebec 1991 3168 No
Holanda (Lib.
39 7. Patrimoniales) 1992 870
3,5,6,No
40 Mongolia 1994 436 No
No se considera la cantidad
Proyecto Comisión
41 1993 por ser proyecto de ref. No
Federal (Argentina)
parcial
No se considera la cantidad
Proyecto Dec. 486/92
42 1993 por ser proyecto de ref. No
parcial
43 Vietnam 1995 838 Sí
1995 y
44 Fed. Rusa 1109 Sí
1996
Anteproyecto Com.
45 1998 2532 Sí
Dec. 685/95

VIII. EL USO DE EPÍGRAFES: UNA TÉCNICA TAN MODERNA Y A LA VEZ TAN ANTIGUA

Sin duda es de buena técnica legislativa incorporar epígrafes o rúbricas a los artículos.

Como técnica es buena pero no es nueva, pues ya los traían el Liber Judiciorum; el Fuero
Juzgo; las Leyes del Estilo; el Fuero Real de España; el Ordenamiento de Alcalá; la Ley de
Partidas; el Espéculo (también del Rey Alfonso el Sabio); las Ordenanzas Reales de Castilla;
la Novísima Recopilación de 1805; la Nueva Recopilación (que no han sido comprendidas en
la Novísima, con los Autos Acordados); las Ordenanzas de Bilbao y para América, la
Recopilación de Leyes de Indias.

La excepción es el Fuero Viejo de Castilla cuyas leyes no utilizan rúbrica. Tampoco tenía
epígrafe -en España- el Proyecto comentado por Florencio García Goyena.

Y, por supuesto, tampoco los tuvo el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield.

IX. EL USO DE DEFINICIONES EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

En la nota al art. 495 del Código Civil de la República Argentina Dalmacio Vélez Sarsfield
expresó:

"Nos abstenemos de definir porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias de un
código de leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues mayor peligro hay en la ley que
en la doctrina. En un trabajo legislativo sólo pueden admitirse aquellas definiciones, que
estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicación de sus
vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definición
exacta de los términos de que se sirve el legislador para expresar su voluntad, no entra en
sus atribuciones. La definición es del dominio del gramático y del literato, si la expresión
corresponde al lenguaje ordinario, y es de la atribución del profesor cuando la expresión es
técnica. En todo caso es extraña a la ley, a menos que sea legislativa, es decir, que tenga
por objeto restringir la significación del término de que se sirva, a las ideas que reúnan
exactamente todas las condiciones establecidas en la ley. Lo que pensamos sobre las
definiciones se extiende por los mismos motivos a toda materia puramente doctrinal, a lo
que generalmente se llama principios jurídicos, pues la ley no debe extenderse sino a lo que
dependa de la voluntad del legislador. Ella debe ser imperativa, y sea que mande o prohíba,
debe sólo expresar la voluntad del legislador. Así como existe una diferencia notable entre la
jurisprudencia y la legislación, así también la ley nada tiene de común con un tratado
científico de derecho...".

Bien leída la nota del art. 495 del Código Civil, que suele esgrimirse como argumento contra
el uso de definiciones en la ley, en modo alguno afirma que sea incorrecto definir en la
legislación, pues deja a salvo aquella definición "que sea legislativa, es decir, que tenga por
objeto restringir la significación del término de que se sirva, a las ideas que reúnan
exactamente todas las condiciones establecidas en la ley".

Vélez mismo utiliza la voz "definición" o "definiciones" en las notas a los arts. 527 , 558 , 667
, 679 , 801 , 818 , 832 , 926 , 931 , 944 , 1380 , 1495 , 1879 , 931 , 936 , 937 , 938 , 1493
, 2506 , 2807 , 2827 , 2928 , 2975 , 2351 , 3279 , y al Libro III Título IV. Es decir, veintiséis
veces. Es tan flagrante esta contradicción entre lo verdaderamente legislado y el aporte
doctrinario del codificador en la nota al art. 495 que Lisandro Segovia, uno de los más
profundos y clásicos investigadores de la obra de Vélez Sarsfield, afirma que dicha nota "es
un argumento contra las definiciones de los arts. 360 , 498 , 591 , etc., de que el Código no
hace uso" (66).

Súmase a ese autor la opinión de Alfredo Colmo, también contraria al criterio de Vélez
Sarsfield (67). Tanto es cierta la conveniencia de incluir definiciones que "no se citará un
ejemplo de una sola legislación civil, sin excluir las más adelantadas y recientes, que No
contenga una serie de definiciones legales" (68).

Pero, además del Código Civil, muchas son las leyes argentinas que contienen definiciones.
La Ley de Residuos Peligrosos 24051 (Anexo II, con trece definiciones); la de Hidrocarburos
17319 en su art. 10 ; la Ley de Tránsito 24449 con treinta y una definiciones en su art. 5º ;
el decreto-ley 8204 sobre creación y funcionamiento del Registro de Estado Civil, etcétera.
Esta tendencia se afirma, verbigracia, en el Proyecto de ley de Aguas de los senadores
Sapag, Mazzucco, Genoud, Solana, Figueroa, Branda y Bittel que contiene treinta y dos
definiciones en su art. 1º (69).

Por lo demás, el decreto 333/85 que regula la forma de los anteproyectos que presenta en
el Parlamento el Poder Ejecutivo nacional, establece en su art. 3º.2.14. "Definición de
términos: No se definirán los términos empleados salvo cuando constituyan instituciones
jurídicas o tengan significación para la interpretación del texto legal en el cual se incluyan.
En caso de duda sobre los vocablos a emplear se recurrirá al Diccionario de la Lengua
Española".

X. LAS DEFINICIONES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

El Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998 inicia el desarrollo de cada

instituto con su definición, lo que constituye un acierto indudable (70).

Pero, además, el uso de definiciones está expresamente previsto en el decreto 333/85 que
prohíbe la definición de "términos", "salvo cuando constituyan instituciones jurídicas..." (71).

El carácter vinculante de las normas jurídicas requiere para el equilibrio del sistema
democrático la utilización de un lenguaje exacto con alcance bien delimitado. De allí el uso
de las definiciones en los textos legislativos.

La definición contiene el "principio de fondo, y más característico, de una institución" (72).

"...El legislador recurre a la técnica definitoria cuando crea (raramente) o recoge un término
nuevo o atribuye a un término de uso común un significado no usual, o bien delimita -
precisándolo a los fines de su aplicación- un término genérico" (73).
Curiosamente los países de derecho continental son más reacios a utilizar definiciones que
los del common law, pese a que ya en el Corpus Juris Civile el título XVI del Libro 50 del
Digesto se denomina "De Verborum Significatione" (74), lo cual, si bien no incluye
definiciones, sino el alcance de determinados términos, de suerte que resulta más un
glosario o vocabulario que un título con definiciones, sí constituye un antecedente relevante.

Pero no sólo es conveniente incluir definiciones en los códigos (75), y en las leyes en general
(76), sino que su uso en los tratados, acuerdos o convenciones internacionales es
insoslayable y se va extendiendo en el campo legislativo (77).

El fenómeno de la globalización, que también campea en el Derecho, está llevando a una

síntesis de ambos sistemas en el marco de la Unión Europea, el Nafta, el Mercosur, etcétera.
Puede afirmarse, entonces que las definiciones legislativas llegan a los derechos nacionales
de la mano del derecho comunitario.

Es imprescindible definir cuando se atribuye a un término un significado diferente al que

recibe en lenguaje corriente, es decir, cuando se convierte una voz del lenguaje vulgar en un
término técnico (78), y cuando lisa y llanamente se aplica un término técnico jurídico no
suficientemente conocido (79), o cuando conviene abreviar, logrando una redacción más
fluida, con lo cual se evita dar en cada nueva oportunidad los caracteres de esa figura. "El
equilibrio entre repetición y remisión es inestable porque depende de la (distinta y
cambiante) capacidad de comprensión y de relación del lector de las leyes" (80).

No deben definirse entidades que no pertenecen al mundo del Derecho, sino que lo
trascienden. Por ejemplo, no debe definirse a la persona humana.

Definir otorga certeza. No hacerlo implica ambig•edad.

Las definiciones deben situarse sistemáticamente al inicio de la ley o de la parte de la ley a la

que afectan, como lo hace el Proyecto de Código Civil. Lo conveniente es que la ley se inicie
con las definiciones. Esa secuencia permite comprender el significado dado a los términos al
momento de leerlos. Lo contrario, ponerlas al final, es utilizado en forma tradicional en las
leyes británicas. Curiosamente también es al final donde se ubicó el glosario del Título XVI
del Libro L (50) del Digesto, ya que éste es el último Libro y tiene sólo un Título más (XVII).
En todo caso no es conveniente distribuirlas en todo el texto de la ley.

Las reglas que establecen definiciones no deben contener, además, disposiciones de otra
índole. La definición debe ser autosuficiente -como el artículo que la contiene- y completa,
pero tampoco debe contener otra disposición normativa que la exceda.

XI. EL ORDEN DE LOS INCISOS: LOS DÍGRAFOS "CH" Y "LL"

En el orden de los incisos -que han debido ordenarse alfabéticamente (no numéricamente)
por imperio de lo normado en el dec. 333/85 (art. 3.2.3.)- se omitieron deliberadamente las
letras "ch" y "ll".

Ello obedece a que en el X Congreso Internacional de Academias de la Lengua Española se

aprobó un nuevo ordenamiento alfabético en el que los dígrafos "ch" y "ll" perdieron su
independencia para encabezar grupos y pasaron a integrarse en los lugares
correspondientes, dentro de las letras "c" y "l", respectivamente. Esa decisión fue
comunicada a la Academia Argentina de Letras el día 3 de abril de 1995. En correspondencia
a ello el Boletín de la Real Academia Española de mayo-agosto de 1998 "Enmiendas y
adiciones al Diccionario de la Real Academia Española aprobadas por la Corporación", en su
página 194 entre las voces "liturgia" y "llamar" incorpora la voz "ll" de la que expresa
"Dígrafo que entre 1803 y 1992 fue considerado por la Real Academia como la decimocuarta
letra del abecedario español y undécima de sus consonantes...".

Como secretario de la Comisión de Reforma del Código Civil comuniqué a los miembros esta
circunstancia en cuanto tuve conocimiento de ella.
XII. EL TIEMPO DE VERBO EN LA REDACCIÓN DEL PROYECTO

El Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998 está redactado en tiempo

presente. Eso además de resultar legísticamente correcto, fue decisión de la Comisión que
redactó el Proyecto de Código Civil, tomada el día 12 de julio de 1995.

Es que la norma jurídica es intemporal. Dispone para el momento en que se sanciona y para
el futuro.

Las redacciones legislativas que utilizan verbos en tiempo pretérito son confusas, al no
permitir advertir si se refieren a hechos anteriores a la norma, o a los posteriores pero
anteriores a su juzgamiento.

A su vez, las normas que se redactan en tiempo futuro, siempre pueden dar lugar a una
interpretación que permita al operador del Derecho encargado de aplicarla considerar que los
efectos se prescriben para los actos futuros, no para aquellos que ya están sometidos a su
juzgamiento.

El tiempo del verbo que se utilice en la redacción de las leyes y normas jurídicas inferiores
debe ser presente del indicativo (81).

En la redacción de las leyes en idioma español el tiempo futuro sólo debe usarse cuando sea
futuro respecto de otro referido en la misma oración o artículo.

Incluso se sugiere el uso del verbo en tiempo presente hasta cuando se exponen los trámites
sucesivos de un proceso, por ejemplo en la siguiente norma: "presentada la demanda, se da
traslado de ella", o "disuelta la sociedad, se procede a su liquidación..." (82).

XIII. LA EXPRESIÓN DE CANTIDADES EN LETRAS

El decreto 333/85 establece que "se escribirán las cantidades y, a continuación, se las
repetirá en números colocados entre paréntesis".

De modo que también se debe al cumplimiento de esta norma el poner las cantidades en
cifras a continuación de las cantidades en letras. Afea, pero aclara.

XIV. LA OMISIÓN DELIBERADA DE SINÓNIMOS

Un gran administrativista argentino, Rafael Bielsa, escribió que la repetición de una palabra
cuya significación es la propia o pertinente en textos de derecho es una virtud (83). Si se
vincula ese concepto con la circunstancia de que en derecho difícilmente hay sinónimos, no
cabe sino concluir que en la redacción de los códigos debe evitarse el uso de pretendidos
sinónimos.

En el Código Civil vigente en la Argentina existe un exceso incoherente de pretendidas

sinonimias. Por ejemplo, aunque en el lenguaje vulgar sean sinónimos "mujer" (dentro de un
contexto determinado), "esposa" y "cónyuge", lo cierto es que "mujer" es persona del sexo
femenino; "esposo, esposa" es "persona que ha contraído esponsales".

Otros ejemplos del mal uso de pretendidos sinónimos los da el Código Civil vigente en el que
la palabra "inmueble" y su plural ha sido utilizada ciento veinticinco veces.

"Fundo" y su plural se utilizó 25 veces.

"Predio" y su plural se utilizó 25 veces.

"Heredad" y su plural se utilizó 29 veces.

"Bien raíz" y su plural se utilizó 22 veces

"Terreno" y "terrenos", 77 veces.

"Suelo" se utilizó 21 veces, la mayoría de las cuales es sinónimo de inmueble.

"Finca" se usó 18 veces.

En esta asimilación promiscua de términos se pierden diferencias conceptuales importantes,

lo que ha llevado a que algunos proyectos legislativos prohíban el uso de sinónimos en la
redacción de las leyes (84).

La necesidad de normalizar la redacción legislativa ha llevado a la creación y utilización de

thesaurus no sólo en las bases de datos jurídicas, sino también en las editoriales jurídicas.

En algunos organismos creadores de normas existe, si bien no un thesaurus, sí indicaciones

para utilizar textos normalizados.

El Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998 ha intentado evitar el uso de

sinónimos y de ejemplos.

Un tema vinculado a éste es la repetición de la palabra "debe". Pero esto que en literatura es
un defecto, no lo es para una ley, que por sobre todo, debe ser formalmente clara.

XV. ALGUNAS VOCES Y EXPRESIONES AJENAS AL PROYECTO

1. Las palabras: "todos", "ninguno", "siempre" y "nunca"

Existen, en la redacción de las leyes, algunas palabras que son innecesarias y, que, por
tanto, contribuyen a la contaminación legislativa. Eso sucede con las expresiones "el mismo",
"la misma" que son fácilmente suprimibles ganando la norma en claridad.

Lo mismo puede afirmarse de los absolutos "todos", "ninguno", "siempre", y "nunca".

2. El uso del adverbio "cuando"

Otro tanto resulta del uso del adverbio "cuando". Si la ley quiere referirse a una oportunidad
su empleo es correcto. Pero, sí quiere significar algo que puede o no suceder, deja de estar
en el ámbito de los plazos para pasar al de las condiciones.

La redacción correcta, entonces, no es utilizando la palabra "cuando", sino la palabra "si"

como condicional.

3. Los circunloquios

También es inadecuado utilizar circunloquios y elipsis en la redacción de la ley,

correspondiendo excluir las expresiones que denotan un razonamiento o extraer
conclusiones, tales como: "por lo tanto", "por tanto", "por ello", "siendo que", "toda vez
que", y "entonces".

4. Las voces: "esposo", "esposa", "esposos"

La Comisión que elaboró el Proyecto de Código Civil de 1998 puso especial énfasis en la
precisión de las voces utilizadas para designar los conceptos jurídicos.

Ejemplo de ello es la voz "esposos". Tal como lo expresa la última edición del Diccionario de
la Lengua Española (21ª ed.) -al que, por lo demás, remite el dec. 333/85 al disponer: "En
caso de duda sobre los vocablos a emplear se recurrirá al Diccionario de la Lengua Española"
(85) - "esposo, esposa" es la persona que contrajo esponsales.
Recién como segunda acepción se considera que "esposo", "esposa" es "persona casada".

Los que contrajeron matrimonio se denominan cónyuges, como lo hace el Proyecto por
decisión de la Comisión, tomada el día 5 de diciembre de 1998.

5. El uso de la palabra "juez"

Como manifestación de respeto hacia el régimen federal, la voz "juez" no se usa en el

Proyecto. Se sustituyó por la palabra "tribunal".

Es que en varias provincias hay, y puede haber, tribunales colegiados con competencias que
en el régimen nacional se ejercen por tribunales unipersonales.

XVI. LA TAREA CUMPLIDA POR LA SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA DE LA PRESIDENCIA DE LA

NACIÓN

Como es sabido, la Presidencia de la Nación controla la forma de sus actos administrativos a

través de un organismo especializado que es la Secretaría Legal y Técnica.

Ella es la encargada de revisar el cumplimiento de las normas contenidas en el decreto

333/85 , conforme resulta de las funciones que le atribuye a la Subsecretaría Técnica, el
decreto 1457/96 (arts. 3º y 6º ). Debe destacarse la función de analizar en sus aspectos
técnicos... los proyectos de ley... sometidos a la consideración del Primer Magistrado...".

En el caso concreto del Proyecto de Código Civil de 1998, el Ministerio de Justicia debió
adecuar algunos aspectos formales del Proyecto y fundar otros. También se corrigieron los
errores materiales detectados por dicha Secretaría, por los miembros firmantes de la
Comisión de Reforma y por quien esto escribe.

Algunos de los temas analizados en el presente fueron objeto de debida fundamentación y no

merecieron objeción posterior por adecuarse a la técnica legislativa exigida por el decreto
333/85 , por lo que el Proyecto de Código Civil fue remitido acompañado del Mensaje 731 y
tramita en la Honorable Cámara de Diputados como expediente 54-99.

XVII. REFLEXIONES FINALES

a) Mientras las repúblicas de América del Sur no tengan normas sobre cómo redactar
normas, debe propenderse a la estandarización regional, tratando que toda la legislación
guarde la misma forma y el mismo estilo gramatical. Para ese conocimiento hoy se cuenta
con importantes herramientas, como el GLIN, siglas en idioma inglés de "Red de Información
Legislativa Mundial" que consiste en una base de datos de legislación proporcionada por los
doscientos dieciocho países miembros a cuya consulta luego tienen acceso.

b) El Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina es una obra de criterios
consensuados, en la que se atendió en forma fundada a las más modernas pautas de
Legística, con el debido acatamiento a las normas vigentes, que -además de su carácter
vinculante- seguramente, se asumieron por los miembros al aceptar la encomienda.

c) Hoy resulta más útil pensar antes de hacer una ley, que emplear luego un gran número de
juristas para interpretarla racionalmente. Súmese a ello que los intérpretes no son sólo
jueces y abogados, sino también funcionarios y empleados administrativos legos. "Sería
mucho más importante, editar un manual de legislación, destinado a dar a las leyes desde su
inicio una cierta medida de racionalidad y claridad, que editar cien libros sobre el arte de la
interpretación" (86).

(24) Este trabajo reproduce el publicado en la LL, 1999-D-1100, cuya autorización se

agradece.
(25) Profesor titular de Cátedra de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires y de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La
Plata. Doctor en Ciencias Jurídicas (UMSA), Magister en Ciencia de la Legislación (USAL, U. Degli Studi
de Pisa). Subdirector de Técnica Legislativa del Ministerio de Justicia de la Nación. Secretario de la
Comisión que redactó el Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.
(26) Cfr. SALVADOR CODERCH, Pablo, "Elementos para la definición de un programa de
Técnica Legislativa", en Curso de Técnica Legislativa, Grupo de Estudios de Técnica Legislativa, Serie de
Técnica Legislativa I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, nro. 1.1., p. 11. Algunos de los
conceptos aquí expresados fueron adelantados en mi libro sobre Legística. Vid. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
F. P., Fundamentos de Técnica Legislativa, La Ley, Buenos Aires, 1998.
(27) Cfr. PAGANO, Rodolfo, "La Técnica Legislativa y los sistemas de informática jurídica",
Informática y Derecho, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 51.
(28) Cfr. PAGANO, Rodolfo, conferencia pronunciada en la Universidad del Salvador,
Buenos Aires, el día 4/11/1997.
(29) Así lo considero por lo que como profesor regular titular de la Cátedra de Contratos
en las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata,
decidí incluir el concepto en el programa oficial, lo que ha sido debidamente aprobado por las
Facultades.
(30) Cfr. PAGANO, Rodolfo, conferencia..., cit.
(31) Por ejemplo los estudios dirigidos por Miquel Martín Casals en la Universitat de
Girona. Departament de Dret Privat Area de Dret Civil. Puede consultarse el Programa de Estudios en
Internet http://bliblioteca.udg.es/fd/jornades/area/tecleg.htm.
(32) De este último particularmente Science et Méthode en Droit Privé Positif, anticipada
por trabajos preparatorios tales como "Méthode d´interprétation et sources en droit privé positif", "La
technique législative dans la codification civile moderne", "Des droits sur les lettres missives", "La
conception générale du droit et de sa méthode dans l´oeuvre de R. Saleilles", en L´Oeuvre Juridique de
R. Saleilles, y la conferencia "Procédes d´elaboration du droit civil" publicada en Les Méthodes
Juridiques. Cfr. COLMO, Alfredo, Técnica Legislativa del Código Civil Argentino, Europea, Buenos Aires,
1917, ps. 7 y 8.
(33) SAVATIER, René, "L´inflation législative et l´indigestion du corps social", en Foro It.,
1977, V, c. 174 y ss.
(34) Cfr. COLMO, A., Técnica..., cit., p. 7.
(35) Cit. por GNECCO, Emilio, "Algunas reflexiones acerca de la elaboración de las leyes",
LL, 1979-A-678, en p. 681, texto a nota nro. 16.
(36) Cfr. COLMO, A., Técnica..., cit., p. 8.
(37) COLMO, A., Técnica..., cit., p. 8.
(38) COLMO, A., Técnica..., cit., p. 10.
(39) Detalles sobre esa tarea realizada en la Univ. Nacional de La Plata pueden leerse en
GNECCO, E., "Algunas...", cit., p. 683.
(40) El contenido de cada una de estas normas está muy bien desarrollado por
UBERTONE, Fermín P., "Reglas de técnica legislativa interna en Argentina", EDLA, boletín nro. 35 del
23/8/1996.
(41) La idea es de RESCIGNO, G.U., "Le tecniche legislative oggi in Italia, in Legimatica:
informatica per legiferare", en BIAGIOLI - MERCATALI - SARTOR, "Atti della Giornata di studio.
Legimatica: informatica per legiferare. L´informatica al servizio degli organismi legislativi in Europa e in
Italia", Firenze, 25/11/1994, Napoli, 1995, p. 19. Puede verse en mayor detalle en OBERTO, Giacomo,
"Informatica giuridica e attivita normativa", en Internet, http://[HREF:www.geocities.com/College
Park/Classroom/6218/infogiur/sommario.htm].
(42) Parece obvio que al objeto de este estudio no se lo debe designar "Anteproyecto",
sino "Proyecto" de Código Civil, ya que tiene estado legislativo.
(43) GUAGLIANONE, Aquiles H., "Sobre la abundancia de las leyes", La Nación,
19/11/1976, citado por GNECCO, E., "Algunas...", cit., texto a la nota nro. 2. También puede verse
VIVAS, Jorge B., "Normas para la formulación y redacción de la legislación", JA, II-30.
(44) CASALS, Miquel M., "La técnica de las Checklisten", en Curso de Técnica Legislativa,
Grupo de Estudios de Técnica Legislativa, Serie de Técnica Legislativa I, Centro de Estudios
Constitucionales de Madrid, Madrid, 1989, p. 255.
(45) SAVATIER, René, "L´inflation législtive et l´indigestione du corps social", Recueil
Dalloz Sirey, 1977, ps. 43-48.
(46) PAGANO, R., "La Técnica...", cit., p. 42.
(47) SAVATIER, René, "L´inflation législative et l´indigestion du corps social", en Foro It.,
1977, V, c. 174 y ss.
(48) V. Nuovi Strumenti. Periodico per la Pubblica Amministrazione a Cura del CSI-
Piemonte, año XVII, nro. 3, Luglio, Torino, 1997. "Drafting: L´Arte di far bene le leggi", en Internet:
http://[HREF:www.csi.it/nuovistrumenti/precedente/nslug97/index.htm] En el mismo sentido, vid.
OBERTO, Giacomo, "Informatica...", cit.
(49) Vid. la reseñada por MARTINO, Antonio, en su "Prólogo" a LEIVA FERNÁNDEZ, L. F.
P., Fundamentos..., cit., p. XII, nota 11. También vid. la opinión del presidente de la Cámara de
Diputados, Luciano Violante (cfr. VIOLANTE, Luciano, "La Camera al lavoro contro la giungla delle leggi",
en Il Sole 24 Ore, 28 giugno 1996, que se refiere a 50.000 leyes; GUARINO, "Osservazioni sintetiche sui
procedimenti legislativi e sulle cause che li condizionano", en Applicazione e Tecnica Legislativa. Atti del
Convegno, Bologna, 9-10 maggio 1997, Milano, 1998, ps. 1 y ss. Se inclina por la cantidad de 150.000 o
200.000; y por la cantidad de 160.000 leyes. BORRUSO, "Informatica giuridica", Enc. Dir.,
Aggiornamento, I, Milano, 1997, p. 653. Basta para comparar a las 5.000 leyes de Alemania, las 7.657
de Francia y en Italia entre 1948 y 1996, 15.567, cit. por OBERTO, G., "Informatica...", cit.
(50) CARNELUTTI, Francesco, "La morte del Diritto", en BALLADORE PALLIERI -
CALAMANDREI - CAPOGRASSI - CARNELUTTI - DELITALA - JEMOLO - RAVA - RIPERT, La Crisi del Diritto,
Padova, 1953, p. 180: "Pi— cresce il numero delle leggi giuridiche e pi— diminuisce la possibilit… della
loro accurata e ponderata formazione. L´analogia, sotto questo aspetto, tra l´inflazione legislativa e
l´inflazione monetaria, da me usata pi— volte, è decisiva. La funzione legislativa straripa ormai
dall´alveo, nel quale dovrebbe contenersi secondo i principi costituzionali. Il confine tra potere legislativo
e potere amministrativo, in particolare tra Parlamento e Governo, è sempre pi— frequentemente e
inevitabilmente violato. Perci• la moltiplicazione delle leggi al pericolo in linea di certezza non pu• non
associare l´altro pericolo in linea di giustizia".
(51) PAGANO, R., "La Técnica...", cit., ps. 39 y 40.
(52) V.gr. está expresamente prohibido en el art. 44 del Handbuch der Rechtssetzungs-
technik, Manual de Técnicas Legislativas de Austria de 1990.
(53) Cfr. VIOLANTE, Luciano, "Possibilit… di riordino della legislazione vigente", en
Applicazione e Tecnica Legislativa. Atti del Convegno, Bologna, 9-10 maggio 1997, cit., p. 109.
(54) Además de la redacción de leyes, la Legística avanza en todos los campos en los que
se trate de la creación de normas jurídicas y exista pluralidad de fuentes de origen. Como ejemplo de
ello puede verse "Universitá di Bologna. Regole per la redazione degli atti normativi universitari", en
Internet: http://[HREF:www.unibo.it/norma-ateneo/Manuale/xx252.htm].
(55) ALLENDE, Guillermo L., "Sobre las notas del Código Civil", LL, 143-970, en p. 972.
(56) MARTÍNEZ PAZ, E. - RUIZ GUIÑAZÚ, E., "Elogio" y "La estirpe intelectual de Vélez",
respectivamente, en Dalmacio Vélez Sarsfield. Político y Jurista, América Unida, Buenos Aires, 1927, p.
167, en p. 175.
(57) Vid. Nota de elevación del Libro I del 20/6/1865 ("Historia de Vélez Sarsfield de Abel
Cháneton y la correspondencia entre Vélez y Eduardo Costa).
(58) MOLINARIO, Alberto D., De las Relaciones Reales, La Ley, Buenos Aires, 1965, p.
128, nota 246.
(59) En una República con dos poderes colegisladores uno de los cuales es un Congreso
bicameral, no puede saberse cuál es la voluntad del legislador. Porque las razones de la mayoría en una
Cámara pueden no coincidir con las de la mayoría en la otra -que incluso pueden representar a partidos
opositores- y, sin embargo, por motivos totalmente diferentes votar afirmativamente la sanción de la
ley-. Súmese a ello que el Poder Ejecutivo no siempre concurre con su actividad a promulgar la ley, sino
que muchísimas veces la promulgación se efectúa de hecho por el mero transcurso del tiempo sin que
medie veto, de suerte que tampoco puede conocerse su opinión.
Llevado el tema al campo de las notas del Código Civil de la República Argentina, además, las puestas
por Vélez Sarsfield -su autor intelectual- no son "notas del legislador" pues dicho jurista no integraba a
esa fecha ninguno de los tres poderes del Estado.
(60) Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo J. "El juez y la interpretación de la ley (Del señorío romano
al vasallaje exegético y algo más allá)", ED, 170-1004, nro. IV, texto a nota 35, con cita de TORRALBA
SORIANO, Lecciones de Derecho Civil, T. I, Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona, s/f.
(61) Secretariado General del Consejo de la Comunidad Europea, "Formulaire des actes
établis dans le cadre du Conseil des Communautes Europeennes", Formulario degli Atti messi a Punto
nell´Ambito del Consiglio delle Comunitá Europee, 3ª ed., enero de 1990, art. 7.1, "Les notes de bas de
page servent, en regle générale, a indiquer la reference au numéro du Journal officiel des Communautés
eropéennes oú est publié l´acte mentionné ou, le cas échéant, a fournir une autre information publique
de nature purement documentaire. Ne sont pas indiquées les cotes de documents internes aux
institutions (tels que rapports, notes, etc.)".
(62) Secretariado General del Consejo de la Comunidad Europea, "Formulaire...", cit., art.
7.2. "Il convient d´eviter dans toute la mesure possible, les notes de bas de page qui auraient un autre
objet. Le contenu de telles notes doi de preférence etre incorporé dans le texte de l´acte".
(63) "Circulaire du 2 janvier 1993 relative aux règles d´elaboration de signature et de
publication des textes au Journal officiel et … la mise en oeuvre de procédures particulières incombant
au Premier ministre", Journal Officiel de la République Française, 1993, p. 1, art. 1.1.1.6.
 (64) A modo de ejemplo corresponde destacar que las claves de reserva de pasajes en
avión y la identificación de las patentes de automóviles en muchos países se inician con letras seguidas
de números. Utilizando este sistema se cuenta con más del doble de posibilidades de dividir a fin de
sistematizar, por el sencillo motivo de que el abecedario contiene 28 caracteres, mientras que la
numeración arábiga sólo cuenta con 10.
(65) Art. 3.2.14. in fine.
(66) SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina, con su Explicación (sic)
y Crítica bajo la Forma de Notas, T. I, Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1881, p. 120, nota al art. 495 .
(67) Vid. COLMO, A., Técnica..., cit., p. 201, nro. 97.
(68) COLMO, A., Técnica..., cit., p. 202, nro. 97.
(69) Vid. DAE, 565-S-94 y TP, 159-S-94.
(70) Vid. Acuerdo del Consejo de ministros del 18/10/1991, Ministerio de Relaciones con
las Cortes y de la Secretaría de Gobierno, Dirección General del Secretariado del Gobierno, Madrid,
1991, p. 9, art. 11. La norma se corresponde con el Anteproyecto del Ministerio de Justicia de la
República Argentina (art. 4º), también CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa, "Sistemática y división de las
leyes", en Curso de Técnica Legislativa. Cuadernos y Debates, nro. 14, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1989, p. 116; MESTRES-SERRA, Josep M., "L´estructura de la norma
articulada", en GRETEL, La Redacción de las Leyes, Generalitat de Catalunya, Escola d´Administración
Pública de Catalunya, Barcelona, 1995, p. 71.
(71) Art. 3.2.14.
(72) COLMO, A., Técnica..., cit., p. 201, nro.97.
(73) PAGANO, R., "Técnica...", cit., p. 91.
(74) Cuerpo del Derecho Civil Romano, a doble texto traducido al castellano del latín por
D. Ildefonso L. García del Corral, Imp. de Redondo y Xumetra, Barcelona, 1897, 1ª parte. Digesto, T. III.
El Título XVI del Libro L (50) es "De la significación de las palabras". Allí, en 246 párrafos se tratan las
definiciones de diversas palabras, verbigracia, de "alguno" por Ulpiano; de "ciudad" por Paulo; de
"nombre" por Paulo; de "promesa" por Paulo; de "convendrá" por Paulo; de "pereció" por Ulpiano; de
"acreedores" por Gayo; de "mujer" por Ulpiano; de "bienes públicos" por Ulpiano; de "publicano" por
Gayo; de "cosas públicas" por Ulpiano; de manus por Paulo; de "contrataron" por Ulpiano; de "bienes"
por Paulo; de "exhibir" por Gayo... etc.
(75) PAGANO, R., "Técnica...", cit., p. 92. MARTINO, Antonio, Le Definizioni Legislative,
Universitá di Torino, G. Giappichelli, Torino, 1975, p. 66, cita varios ejemplos en los Códigos Civil, Penal
y de Procedimientos Penales de Italia.
(76) Cfr. DUARTE, Carlos - MARTÍNEZ, Anna, El Lenguaje Jurídico, A-Z Editora, Buenos
Aires, 1995, p. 66.
(77) Una breve referencia a tal expansión se puede leer en DUARTE, C. - MARTÍNEZ, A., El
Lenguaje..., cit., p. 66.
(78) Cfr. PRIETO DE PEDRO, Jesús, "Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo", en
SAINZ MORENO y otros, La Calidad de las Leyes, Vitoria Gasteiz, Euska, 1989, p. 147.
(79) Cfr. "Regole e suggerimenti per la redazione dei testi normativi", Documento
Elaborato dal Gruppo di Lavoro Nazionale Coordinato dell´Osserrvatorio Legislativo Interregionale su
Impulso della Conferenza dei Presidenti dell´Assemblea, del Consigli Regionali e delle Province
Autonome, diciembre 1991, p. 4, nro. 15.
(80) SALVADOR CODERCH, P., "Definiciones y remisiones", en SAINZ MORENO y otros, La
Calidad..., cit., p. 170.
(81) Cfr. PRIETO DE PEDRO, J., "Los vicios...", cit., p. 153; SAGÈÉS, Néstor P., "Técnica
constituyente: reglas formales y de contenido", ED, 132-944, en p. 947; CLAVELL BORRÁS, Javier,
Introducción a la Técnica Legislativa, Fundación Banco de Boston, Buenos Aires, ps. 82 y 84.
(82) CLAVELL BORRÁS, J., Introducción..., cit., p. 84. Yo prefiero la utilización del verbo
en tiempo futuro cuando es futuro respecto de otro referido en la misma oración.
(83) BIELSA, Rafael, Los Conceptos Jurídicos y su Terminología, Depalma, Buenos Aires,
1961, ps. 218 y 219.
(84) En el Proyecto Rodrigo, art. 9º, se prevé que no deben emplearse dos o más
sinónimos. En el Proyecto de Gentile, González y Badrán, en el art. 15 se establece que en el texto se
debe emplear un solo término para referirse a cada concepto.
(85) Art. 3.2.14 in fine.
(86) LACHMAYER, Friedrich, en LACHMAYER, Friedrich - REISINGER, Leo, Legistische
Analyse der Struktur von Gesetzen, Manzsche Verlags-und Universit„tsbuchhandlung, Viena, 1976, nro.
1.2., p. 10.
EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y EL COMIENZO DE LA PERSONA HUMANA. UN
ENFOQUE DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS - JUAN
ANTONIO TRAVIESO (87)

I. INTRODUCCIÓN

El comienzo de la persona humana desde el punto de vista jurídico significa abordar

cuestiones vinculadas con el derecho a la vida. En este caso nos referiremos al derecho de la
persona humana a partir de su concepción con relación al Proyecto de Reforma del Código
Civil (88).

Este trabajo no se referirá a las distintas posiciones científicas que tienen relación con el
comienzo de la existencia humana, tales como los aspectos vinculados con la fecundación de
embriones, anidación, viabilidad, etcétera.

El abordaje de esta colaboración, pues, tratará exclusivamente acerca de las relaciones entre
el sistema jurídico interno y el internacional, su compatibilidad y coherencia interna sin
efectuar juicios de valor sobre la posición adoptada.

Nuestro propósito es poner a prueba la compatibilidad del PRCC y su relación con los
tratados internacionales vigentes y jerarquizados por la Constitución Argentina: Convención
Interamericana de Derechos Humanos (89) y Convención sobre los Derechos de los Niños
(90).

II. EL PLANTEO GENERAL EN LA RELACIÓN ENTRE SISTEMAS JURÍDICOS

Desde el punto de vista doctrinario, el enfoque didáctico tradicional introduce en el estudio

del monismo y del dualismo aunque los autores sistemáticamente nieguen su pertinencia
(91).

De acuerdo con los autores se define al monismo desde el ángulo de un solo orden jurídico
internacional que puede ser materia de dos puntos de vista:

a) el orden jurídico interno prima sobre el derecho internacional. Se entiende al derecho

internacional como el derecho público externo, es la escuela soviética del derecho
internacional, hoy pieza de museo.

b) Para otros autores, el derecho internacional es el único y prevalece sobre el derecho

interno. Las normas internacionales serían superiores y las nacionales inferiores.

Por otra parte, los autores partidarios del dualismo proponen la coexistencia de dos órdenes
jurídicos independientes: el derecho internacional y el derecho interno, cada uno con su
propio ámbito de validez y su propio campo de acción con diferentes sujetos y fuentes. En
ese caso, para que una norma pueda ser aplicada, se requiere el procedimiento de la
recepción o incorporación, esto es la transformación del derecho internacional en derecho
interno, o dicho de otro modo, la "nacionalización del derecho internacional".

José María Ruda, en uno de sus últimos trabajos, examinó la relación entre el derecho
internacional y el derecho interno (92). Se trata de varias conferencias sobre la materia y allí
Ruda plantea la diferencia entre el derecho internacional y el derecho interno. Con el mismo
método, otros autores, como Brownlie, inician sus lecciones volviendo sobre el eterno debate
acerca del monismo y dualismo.

La cuestión parecería que se reduce a considerar un solo derecho, el internacional o dos

órdenes jurídicos, el interno y el internacional. A partir de esos enfoques comienza a
analizarse la relación entre los dos órdenes jurídicos, y en especial, la relación entre los
tratados y las Constituciones y entre los tratados entre sí y entre éstos y las leyes. En
definitiva se trata de poner orden entre todos los grupos de normas.
Por más que se intenten diversas clasificaciones y aun dentro de los más varios puntos de
vista, todas las discusiones quedarán centradas en torno de dos controversias. La primera
controversia consiste en lo siguiente:

a) El valor de las normas constitucionales, sus estándares y relaciones entre tratados y

leyes;

b) El valor de los tratados internacionales y, con mayor complejidad conceptual, el de la

costumbre y el principio de la responsabilidad internacional.

Por supuesto que la supremacía del derecho internacional no actúa en forma automática,
aunque sin embargo se va imponiendo el concepto de que: "la evolución técnica, económica
y social exige, en una medida siempre creciente, que la reglamentación internacional
produzca sus efectos jurídicos en el interior de los sistema nacionales. La efectividad del
derecho internacional depende de la fidelidad con la que el derecho nacional se ajusta a sus
normas" (93).

Por otra parte, la segunda controversia trata sobre lo siguiente:

a) La aplicación directa de los tratados internacionales;

b) La jerarquía de los tratados internacionales en el ámbito interno.

La compatibilidad entre sistemas jurídicos trata, en general, acerca de la solución de las

controversias señaladas.

III. EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN

ARGENTINA

A partir de la instalación de la democracia en la Argentina se puso de relieve el derecho

internacional y los derechos humanos. La consecuencia directa de esa apertura en materia
jurídica consistió en proponer al Congreso la aprobación de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica y la aceptación de la
jurisdicción de la Corte de ese sistema. Más tarde se ratificó internacionalmente el tratado y
desde de ese momento se produjo la incorporación de los derechos humanos en la cultura
jurídica argentina traccionando un proceso positivo de cambios en el derecho público y
privado (equiparación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, no discriminación,
derecho de información y respuesta, derechos de privacidad, etc.).

El cambio operado fue de tal magnitud que incluso se comenzó a plantear la necesidad de
adecuar la misma Constitución vigente que entre sus artículos preveía la confesionalidad del
presidente y vicepresidente. Desde todos los ámbitos del poder y especialmente desde el
Poder Judicial se acompañó el cambio jurídico y cultural que proponía una nueva ingeniería
institucional (94).

Esa nueva arquitectura básica en cuanto a los derechos y las garantías tiene como
fundamento el principio de que el derecho internacional de los derechos humanos opera
subsidiariamente al derecho interno. Eso no significa que el juez interno no tenga la
obligación de aplicar esas normas. Por el contrario, el sistema internacional opera sólo en el
caso de que el derecho interno no hubiera sido eficaz para asegurar los derechos humanos.
En ese supuesto, el sistema internacional de los derechos humanos opera fuera del Estado
de que se trate y habilita las garantía de los derechos fuera del derecho interno y aun en
contradicción con éste (CIDH, art. 2º ).

La Constitución Argentina en su versión reformada se sancionó el 22 de agosto de 1994 en la

ciudad de Santa Fe. El proceso reformador concluyó con la jura de la Constitución Argentina
con un texto ordenado, en el Palacio de San José en la provincia de Entre Ríos.

La Constitución de la República Argentina de 1994 está vigente y se halla sintonizada en una

conjunción con la Constitución hoy llamada histórica de 1853-1860. En el tema de los
derechos humanos y derecho internacional se ha producido una reforma sustancial,
estableciéndose nuevas normas adecuadas a las características de los tratados de la materia
(95).

Hay que tener presente que las nuevas normas de la Constitución Argentina en lo que
respecta a las atribuciones del Congreso en relación a los tratados en general y en particular
a los tratados internacionales y de derechos humanos que se vinculan con este trabajo (96)
establecen lo siguiente:

"Corresponde al Congreso:

"22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.

"La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal
de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos... ; la
Convención sobre los Derechos del Niño ; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...".

IV. JERARQUIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS.

CONCEPTO

Además de las razones que han determinado la adopción de la técnica de la jerarquización

constitucional de algunos tratados, específicamente, los tratados de derechos humanos, hay
que considerar el significado de la mencionada jerarquización.

En efecto, algunos autores han propuesto que se considere en forma distinta a los tratados
de derechos humanos, confiriendo a éstos el carácter de directamente aplicables y de mayor
jerarquía, mediante la introducción de una lista o nómina en la Constitución, que
posteriormente puede ser ampliada por medio de futuras enmiendas, para conferir
igualmente ese carácter a los tratados de integración económica, solución que también fue
receptada en la Constitución Argentina de 1994.

En las primeras décadas del siglo XX no había interés en remarcar la relación entre derecho
internacional y derecho interno. La tendencia actual es que las normas deben estar de
conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos.

El otro problema es el de la relación entre los tratados de derechos humanos y la

Constitución. Algunos autores han expuesto que la fuerza obligatoria de esos tratados es
igual a la Constitución o bien superior a ella (97).

En la Constitución Argentina de 1994 se establece una nómina de tratados internacionales e

instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido jerarquizados
constitucionalmente y entre ellos se halla la CIDH y CDN.

Los constituyentes han considerado a estos tratados de derechos humanos de la misma

manera que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esto es, diferenciados de los
tratados multilaterales del tipo tradicional, o sea distintos de los tratados comunes como los
comerciales, económicos o de otra índole (98).

De esa manera, se han privilegiado un grupo de tratados de derechos humanos, por encima
de otros, considerando que eran los más importantes. La jerarquización, por tanto, significa
que los tratados que hayan adquirido esa categoría tienen el mismo estatus que las normas
constitucionales que constan en la parte dogmática de la Constitución, denominada
"Declaraciones, Derechos y Garantías". La mencionada jerarquización tiene por efecto que
los principios de derecho público de la Constitución (art. 27 , Const. Nac.) provienen de dos
fuentes:
De la misma Constitución en la parte correspondiente a las Declaraciones, Derechos y
Garantías, y

De los tratados internacionales jerarquizados.

V. CONDICIONES DE VIGENCIA DE LOS TRATADOS

Otra cuestión que se presenta con respecto a la jerarquización de los tratados que surgen de
la nómina es que éstos tienen el condicionamiento genérico y previo de respetar o tener en
cuenta la situación del tratado internacional, en cuanto a las contingencias que se hubieran
acordado en la oportunidad de su ratificación internacional. Por ese motivo, la norma
constitucional se refiere a los tratados de la nómina, "en las condiciones de su vigencia" (art.
75 , inc. 22, Const. 1994).

Esta norma podría dar lugar a interpretaciones restrictivas o extensivas. Por una parte, las
interpretaciones restrictivas apuntan a acreditar fehacientemente la intención del Estado en
ocasión de obligarse por el tratado. Puede ser que el Estado resuelva manifestar su
consentimiento con reservas o declaraciones interpretativas, esto es, que de algún modo
restrinja o limite las cláusulas de ese mismo tratado. Recordemos que el régimen de las
reservas exige que las mismas deben ser compatibles, adecuadas al objeto y fin del tratado,
o sea la regla es la compatibilidad entre las reservas y las obligaciones o derechos
establecidos en la Convención.

Por otra parte, de acuerdo con la interpretación extensiva, se podría aplicar el tratado lisa y
llanamente no obstante una declaración en contrario del Estado, expresado en ocasión de
prestar su consentimiento por el tratado por medio de una reserva, acerca de cuyo régimen
hemos expuesto. Esa interpretación, en los hechos dejaría sin efecto el régimen de las
reservas a los tratados internacionales, que se halla ampliamente consolidado en el derecho
internacional, colocando al Estado en situación de aceptar la totalidad del tratado o
directamente no formar parte de él. Sucede que los Estados, por distintos motivos, se ven
obligados a oponer reservas alegando diversas razones. En algunos casos se opone la
reserva porque aún no se hallan consolidadas algunas instituciones, porque el órgano con
atribuciones para formularla lo considera o también porque evalúan que no es el momento
oportuno de asumir las obligaciones internacionales del tratado y de esa manera el Estado no
incurre en responsabilidad internacional.

En resumen, el tratado jerarquizado,"en las condiciones de su vigencia", se debería aplicar

respetando la fotografía de la realidad en que el Estado ha prestado el consentimiento al
ratificarlo. Si el Estado opuso reservas, la jerarquización del tratado incluye a éstas.

VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES RELACIONADOS

En esta etapa recordemos que la Constitución Argentina dispone que los tratados tienen
fuerza superior a las leyes (art. 75 , inc. 22).

Por tanto, para formular un juicio de compatibilidad sobre el PRCC en la materia, veamos las
normas internacionales relacionadas con la cuestión:

a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en la parte referente al

derecho a la vida establece que todas las personas son iguales ante la ley... sin distinción de
raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna (en este caso se referiría a la edad, Cap. I, art. I ).

b) La CIDH en su parte pertinente dispone:

i) Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano (art. 1º.2 ).

ii) Derecho a la vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción (art. 4.1 ).

c) Por su parte, la CDN establece:

i) Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad (art. 1º ).

Esa norma fue objeto de una declaración interpretativa, que según consideramos, tendría los
efectos de la reserva que establece;

"Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño , la República Argentina
declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser
humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad".

ii) Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida (art. 6.1 ,
CDN).

Las normas internacionales transcriptas son las que tienen directa relación con el tema
planteado acerca del comienzo de la vida en el PRCC.

VII. EL DERECHO INTERNO RELACIONADO

En el derecho positivo argentino hay diversas normas vinculadas con el derecho a la vida. En
primer lugar, los arts. 63 y 70 del Código Civil en la versión de Vélez Sarsfield que disponen
lo siguiente:

"Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno"
(art. 63 , Cód. Civ.).

"Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas" (art. 70 ,

Cód. Civ.).

Por otra parte, en el Código Penal los arts. 85 , 86 y 87 tipifican la figura del que causare
un aborto, ya sea con o sin consentimiento de la mujer, pena que se agrava cuando fuera
seguido de muerte de la misma, inhabilitando a médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos
que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperar en éste y también se
enumeran los casos en que el aborto no es punible, reprimiéndose también con prisión a la
mujer que causare su propio aborto.

Reiteramos, pues, que el Código Civil vigente establece en el art. 30 la definición de

persona, y en el art. 70 expuesto, que la existencia de las personas comienza en el seno
materno, y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, la
existencia de la persona está supeditada a que el concebido naciere con vida, aunque fuera
por unos instantes después de ser separado del seno materno.

VIII. EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL: PLANTEO DE PROBLEMAS Y

SOLUCIONES

El PRCC ha establecido criterios que continúan la tradición del sistema existente. En primer
lugar, metodológicamente ha colocado a la persona en primer plano, es decir que ha
jerarquizado su planteamiento (99). Por otra parte, ha mantenido el concepto de que
persona es todo ser humano, circunstancia que se refleja inmediatamente desde la misma
denominación de los títulos.

Concretamente, en la parte correspondiente al comienzo de la existencia de las personas el

PRCC establece:

"La existencia de las personas humanas comienza con la concepción" (100) (art. 15).

Con relación a esta norma y en lo que respecta a las demás normas internas e
internacionales citadas precedentemente surgen varios problemas de carácter general y
particular:
Problema a). La adecuación programática y operativa de la reforma dentro del concepto de
persona de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos vigente.

Problema b). La compatibilidad general o coherencia interna con los tratados internacionales
de derechos humanos jerarquizados.

Problema c). La discusión acerca del art. 4º de la CIDH, toda vez que establece que el
derecho a la vida se establece, "en general", a partir del momento de la concepción (101).
¿Puede el Estado argentino dictar leyes que "en particular" adopten otro criterio distinto al
establecido -en general- en el art. 4º de la CIDH?

Problema d). La discusión acerca de la eliminación de la expresión "en el seno materno"

¿Amplía o limita el criterio de la concepción? ¿La concepción sin otro aditamento implica la
concepción en el seno materno y cualquier otro tipo de concepción?

Problema e). La discusión acerca de las condiciones de la vigencia de la CDN, habida cuenta
de la declaración interpretativa con efecto de reserva opuesta por la República Argentina en
dicho tratado. ¿Puede el Estado argentino adoptar un criterio distinto al establecido en la
CDN ratificada con la declaración interpretativa?

Problema f). ¿Cuál es la relación entre dos tratados internacionales para resolver la cuestión?

Este trabajo abordará la respuesta de los interrogantes planteados con miras al propósito de
compatibilidad entre normas internas e internacionales.

Problema a). La adecuación programática y operativa de la reforma dentro del concepto de

persona de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos vigente

Un proyecto de reforma no puede adoptar un criterio popperiano de ingeniería parcelaria. El

proyecto está obligado a establecer un marco conceptual que regule programática y
operativamente los temas estableciendo su orden y prioridades en la organización
taxonómica que hace a su unidad sistemática. Con relación a la persona, tema por demás
sensible y estratégico, la consideración indirecta de que persona es todo ser humano queda
adecuada con lo dispuesto por la CIDH:

"Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano" (art. 1º.2 ).

En realidad, al adherir a este criterio, que es clásico, se ha formulado una definición de

principios con la que concordamos, con un ánimo de convergencia entre el derecho público y
privado.

Es evidente que los codificadores contradicen el concepto de Marx que, al recordar al

Digesto, definía a la persona como el sujeto capaz de cambio, y a través de esta definición-
ariete afirmaba que la codificación clásica ha colocado a la persona en derredor a la
propiedad y al intercambio (102).

Los codificadores han adherido a la corriente liberal clásica y las declaraciones de derechos
han expandido la noción de persona generalizándola en el lenguaje del derecho con el
propósito de brindar apoyo a los derechos de la personalidad entendidos como derechos
subjetivos. Si bien es cierto que el concepto de persona forma parte del Derecho Civil, no es
menos cierto que el derecho internacional de los derechos humanos confiere sustento a otra
atmósfera que contiene un plus conceptual de la persona en una frontera común con el
derecho público sobre la base de la autonomía, la dignidad y la inviolabilidad.

Un segundo aspecto a considerar es el referente a la terminología. Además del concepto de

persona articulado en el conjunto, se hacía necesario dotarlo de encarnadura y en el PRCC se
ha atendido a este propósito al tipificar adecuadamente ese criterio.

En ese sentido, en los Fundamentos se expresa:

"Se adopta la terminología personas humanas a lo largo de todo el Código".

En consecuencia, consideramos que es adecuado, coherente y consistente el planteo que los

codificadores han presentado en el umbral de la consideración de la persona en el PRCC.

Ese concepto se halla también fundamentado al eliminar la definición del art. 30 del Código
Civil vigente al expresar:

"Pese a que en este Proyecto se han insertado definiciones en todos los casos en que se
consideró necesario, no se conserva la que el Código Civil vigente trae en su art. 30 ; se
abandonó incluso la idea de sustituirla por otra más apropiada. Es que la noción de persona
proviene de la naturaleza; es persona todo ser humano, por el solo hecho de serlo; y la
definición de la persona a partir de su capacidad de derecho confunde al sujeto con uno de
sus atributos, amén de que da la falsa idea de que la personalidad del sujeto es concedida
por el ordenamiento jurídico. La idea del Proyecto es por el contrario que la persona es un
concepto anterior a la ley; el Derecho se hace para la persona que constituye su centro y su
fin. Es la noción de persona que alberga la Constitución Nacional desde su misma sanción en
1853, la que proviene de sus fuentes desde la Asamblea de 1813, y la que fue ratificada con
el reconocimiento de la jerarquía constitucional de las convenciones y tratados de derechos
humanos en el texto que rige a partir de la reforma de 1994".

El punto de vista adoptado se halla ajustado con los tratados de derechos humanos
jerarquizados constitucionalmente. En consecuencia nuestra interpretación adhiere al criterio
de compatibilización y sinergia que se ha adoptado en la base programática y metodología
sistemática del PRCC en materia de persona.

No hubiera sido sobreabundante y quizás hubiera aportado una definición más estricta y
ajustada la expresión del concepto que se halla en los fundamentos, esto es, persona es todo
ser humano, tal como se ha establecido en la CIDH. Por supuesto que no debemos perder de
vista que el Código Civil es una norma interna que debe hallarse compatibilizada con las
normas internacionales bajo apercibimiento de generar responsabilidad internacional
(Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 27).

Problema b). La compatibilidad general o coherencia interna con los tratados internacionales
de derechos humanos jerarquizados

Otro de los desafíos que se presentó ante los codificadores ha sido la coherencia interna con
los tratados internacionales sobre la materia. Es evidente que en el PRCC se ha tenido en
cuenta parcialmente ese criterio como se verá más adelante en detalle.

En la Nota de Elevación al ministro de Justicia del PRCC se expresa:

"La normativa proyectada tiende a adecuar el derecho común a los tratados de derechos
humanos incorporados con jerarquía constitucional por la reforma de 1994. Hemos atendido
en especial -dentro de la incumbencia de un Código de fondo- a los derechos a la vida, a la
dignidad y a la seguridad de la persona humana; al respeto de su vida privada; al
resarcimiento de los daños injustos que sufra".

Cabe aclarar que en líneas generales, como lo señalaron los redactores, ese principio de
adecuación tampoco se hallaba ausente en el mismo Código histórico y en sus reformas. Las
normas que han sido compatibilizadas son escasas y eso remarca la visión que tuvo Vélez
Sarsfield al redactar un código que pudo acompañar los cambios operados en la sociedad en
la Argentina y el mundo.

Problema c). La discusión acerca del art. 4º 4 de la CIDH, toda vez que establece que el
derecho a la vida se establece, "en general", a partir del momento de la concepción (103)

¿Puede el Estado argentino dictar leyes que "en particular adopten otro criterio distinto al
establecido -en general- en el art. 4º de la CIDH?
Como se recordará el PRCC dispone respecto del comienzo de la vida que: "La existencia de
las personas humanas comienza con la concepción" (104) (art. 15).

Por otra parte la CIDH establece con relación al tema:

"Derecho a la vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción" (art. 4.1 ).

En los Fundamentos, los redactores del PRCC expresan:

"Al tratar del comienzo de la existencia de las personas se dispone que ello se produce con la
concepción; se elimina la expresión en el seno materno para que queden comprendidas las
concepciones extrauterinas. El texto se adecua entonces no sólo a la realidad científica
vigente, sino también a la Convención Interamericana de Derechos Humanos" (art. 4º , inc.
1º) (ap. 3 de los Fundamentos).

En el análisis de este problema no entraremos a considerar, por ahora, la referencia a la

concepción extrauterina en el marco de los tratados internacionales de la materia, sino, si en
verdad la CIDH dispone que el derecho a la vida está protegido en general o no a partir del
momento de la concepción.

En esta cuestión existen dos enfoques. Por una parte, la interpretación amplia de los
redactores, por medio de la cual, efectivamente el derecho a la vida está protegido desde la
concepción en forma lisa y llana.

El segundo enfoque pone en tela de juicio la expresión "en general" que permitiría restringir
el concepto amplio del derecho a la vida y habilitaría al Estado para dictar normas sobre
aborto y otras materias vinculadas. Ésas serían las normas "particulares".

Este segundo enfoque hallaría sustento en un caso resuelto por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (105). El tema se relacionaba con el aborto y fue interpuesto por dos
personas integrantes de una entidad católica ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en 1977. Como se recordará, con relación al aborto en Estados Unidos de América
los leading cases son "Roe c/Wade" y más tarde "Doe c/Bolton" (106). Los denunciantes
habían imputado a Estados Unidos de violar el art. 1º , Capítulo I de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en lo referente al derecho a la vida por
aborto.

En la contestación del Gobierno de Estados Unidos se plantearon tres argumentos:

a) Que el derecho a la vida no fue reconocido en la Declaración, toda vez que sus redactores
rechazaron un proyecto que sí lo incluía.

b) Se hizo referencia a la siguiente Declaración efectuada en la Segunda Sesión Plenaria de

la Conferencia en la que se trató la CIDH: "Estados Unidos y Brasil interpretan el texto del
párrafo 1 del art. 4º en el sentido de que deja a la discreción de los Estados Parte el
contenido de la legislación a la luz de su propio desarrollo social, experiencia y factores
similares".

c) En las sesiones de preparación del texto se reconoció que la frase "en general" dejaba
abierta la posibilidad de que los Estados Parte en una futura Convención incluyeran en su
legislación nacional "los casos más diversos sobre aborto".

Luego de la respuesta de Estados Unidos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

concluyó que "la breve historia legislativa de la declaración no apoya el argumento de los
peticionarios" en virtud de diversos antecedentes y corresponde reconocer que los Estados
Unidos "tienen razón en recusar la suposición de los peticionarios de que el artículo I de la
declaración ha incorporado la noción de que el derecho a la vida existe desde el momento de
la concepción. En realidad, la conferencia enfrentó esta cuestión y decidió no adoptar una
redacción que hubiera claramente establecido este principio". En resumen, la resolución de la
Comisión no hizo lugar a la petición por decisión mayoritaria.

De acuerdo con lo expuesto, el texto en principio no se adecuaría con la Convención

Interamericana de Derechos Humanos (art. 4º , inc. 1º), por lo que en los Fundamentos se
podría haber incurrido en una interpretación que habría considerado en forma restringida la
expresión "en general", a pesar de la interpretación auténtica que ha formulado la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (ap. 3 de los Fundamentos) (107).

Problema d). La discusión acerca de la eliminación de la expresión "en el seno materno"

¿Amplía o limita el criterio de la concepción? ¿La concepción sin otro aditamento implica la
concepción en el seno materno y cualquier otro tipo de concepción?

En el texto de los Fundamentos se expone:

"Al tratar del comienzo de la existencia de las personas se dispone que ello se produce con la
concepción; se elimina la expresión en el seno materno para que queden comprendidas las
concepciones extrauterinas".

Evidentemente, los redactores al eliminar las palabras "en el seno materno" del texto, como
clásicamente constaba (arts. 63 y 70 , Cód. Civ.), han producido una ampliación notable,
apoyando todo tipo de concepción que la ciencia desarrolle en el futuro.

Consideramos que en este caso la concepción opera jurídicamente como un piso, pero no
como un techo, por lo que habilita a adoptar otros criterios, con la mayor amplitud, para la
concepción quedando la norma preparada para los adelantos de la ciencia.

El criterio que han formulado los redactores se halla perfectamente articulado con las
disposiciones de los tratados internacionales jerarquizados. Siempre hemos expresado que
las normas de derechos humanos constituyen un piso y no un techo y a fortiori la respuesta
a este problema también aporta para la contestación al expuesto anteriormente toda vez que
la solución adoptada, en este caso, se halla perfectamente adecuada a la CIDH.

Recordemos nuevamente lo dispuesto por la CIDH:

"Derecho a la vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción" (art. 4.1 ).

De acuerdo con una interpretación textual, es posible concluir que lo expresado en nuestra
respuesta al problema c) podría ser correcto para la hipótesis que planteamos, pero no para
este caso. Por lo tanto, es perfectamente válido considerar que los redactores hubieran
considerado la compatibilización con la CIDH, para la hipótesis que desarrollamos en este
problema y no en el anterior. En resumen, significaría que la expresión "en general", puede
servir de eje interpretativo para admitir la concepción con sentido amplio incluso en forma
extrauterina y no restringidamente en el seno materno. De ese modo, el carácter vago de
esa expresión puede aportar fundamentos para diversas interpretaciones, incluso para la
ampliación que los redactores plantean. Queda como un interrogante la situación acerca de
los óvulos fertilizados que no fueran seleccionados o bien los embriones que se congelaren
para ser utilizados en otra ocasión. De acuerdo con el criterio del PRCC esos óvulos
fertilizados y embriones también se hallarían cubiertos por lo establecido en el art. 15.

Problema e) La discusión acerca de las condiciones de la vigencia de la CDN, habida cuenta

de la declaración interpretativa con efecto de reserva opuesta por la República Argentina en
dicho tratado. ¿Puede el Estado argentino adoptar un criterio distinto al establecido en la
CDN con la declaración interpretativa?

La respuesta a este problema, parte de otras preguntas: ¿Los constituyentes de 1994 al

jerarquizar la Convención Sobre los Derechos del Niño advirtieron que lo hicieron con una
reserva? Los constituyentes al aprobar el art. 75 , inc. 22 de la Constitución ¿por qué
incluyeron en el texto de la norma reformada la expresión "en las condiciones de su
vigencia"?

Hemos expuesto nuestra opinión al respecto (108). Al jerarquizar la CDN se lo ha hecho con
su declaración interpretativa que opera como una reserva (109). Los constituyentes pudieron
jerarquizar la CDN sin la declaración, en cuyo caso, ésta no operaría constitucionalmente.
También los constituyentes pudieron no incluir la expresión "en las condiciones de su
vigencia".

Las condiciones de vigencia de los tratados constituyen la manera en la que la Argentina ha

expresado su intención de obligarse por éstos. En este caso, la jerarquización de la CDN se
ha introducido con la declaración de que "se entiende por niño todo ser humano desde el
momento de la concepción".

Podría discutirse que las condiciones de su vigencia no incluyen la manera en que se formuló
la ratificación, sino las condiciones de vigencia generales del tratado. Sin embargo, las
condiciones de vigencia de la CDN incluyen como un todo al tratado y a la declaración
interpretativa. Recordemos que los tratados internacionales, de acuerdo con nuestro
ordenamiento constitucional, son actos jurídicos complejos, esto es, que se integran con la
expresión de voluntad del Poder Legislativo y del Ejecutivo. El Poder Ejecutivo tiene como
atribución ratificar los tratados internacionales y la ejerció formulando la declaración
interpretativa (art. 99, inc. 11). Además, en la Convención, los constituyentes se hallaban
habilitados para adoptar una actitud distinta y jerarquizar la CDN sin ningún aditamento y sin
embargo no lo hicieron. Como tema adicional quedaría que según este criterio la protección
del niño desde la concepción implicaría la extensión del derecho a alimentos y los derechos
laborales a la madre desde ese momento.

Problema f). ¿Cuál es la relación entre dos tratados internacionales sobre la misma cuestión?

Este problema aparentemente es más simple que los demás. Se trata de la relación CIDH
versus CDN. En caso de controversia entre ambas ¿cuál de las convenciones tiene prioridad
sobre la otra?

Recordemos que de acuerdo con nuestras respuestas la CIDH permitiría "en general"
criterios amplios con relación a las facultades de los Estados para legislar sobre el comienzo
de la vida y, por otra parte, la CDN sería restringida al definir en la declaración interpretativa
como niño a todo ser humanos desde el momento de la concepción.

El principio clásico en el conflicto entre normas en derecho interno y en derecho internacional

es la aplicación de los criterios relacionados con la temporalidad y la especialidad. La última
norma deroga a la anterior y la regla especial prima sobre la general.

En este caso, consideramos que la norma especial es la que específicamente define al niño,
esto la CDN. En todo tema referente a la cuestión debería tenerse en cuenta el criterio de
especialidad. El problema de normas en oposición podría presentarse también en el caso de
poner en contradicción la CDN con Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación sobre la Mujer. Recordemos con relación a esta última Convención que se
asegura que los Estados Parte adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer y en particular "los mismos derechos a decidir libremente y
responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos" (art. 16 , inc.
e]). En este caso la respuesta es la misma que la que formulamos en la anterior
controversia. Siempre quedará como criterio residual de examen para el supuesto de límites
borrosos en la aplicación normativa entre tratados, el principio pro hominem.

IX. CONCLUSIONES

Los autores del PRCC han encarado los temas relacionados con la persona humana con
criterio clásico y a la vez actualizado. Es cierto que no tenían muchas opciones, pues el
planteo se hallaba condicionado por las normas internacionales jerarquizadas
constitucionalmente.
Siempre tenemos un sentimiento de gratitud y respeto para el codificador histórico del
Código Civil. Ese sentimiento se hace más intenso para los que transitamos el derecho
público con la intención de que las fronteras del Derecho se entiendan no como límites sino
como puntos de convergencia.

Ese sentimiento de gratitud y respeto no debe confundirse. Quizás los redactores no lo han
expresado, pero el derecho privado no puede transformarse en la arqueología del Derecho.
De la misma manera no podemos entender un Código Civil estatua sometido a reformas
variadas, no articuladas con el conjunto o bien a fallos interpretativos que podrían hacer que
el Derecho se transformara en una quimera lejana e incomprensible para los justiciables.

Es probable que el PRCC en esta materia abra un amplio debate que en la Argentina aún no
ha sido planteado con intensidad. Desde el punto de vista teórico y práctico hay variadas
posiciones con multiples justificaciones en pro y en contra que tarde o temprano deberán
examinarse, atendiendo con criterios amplios la problemática de los derechos reproductivos.

Por ahora en el tema que hemos analizado en este trabajo, más allá de las observaciones
formuladas, se percibe que los redactores del PRCC, en lo que respecta al comienzo de la
vida de la persona humana, han adoptado un criterio que es compatible con los tratados
internacionales de derechos humanos jerarquizados constitucionalmente en las condiciones
de su vigencia.

(87) Juan Antonio Travieso es profesor regular titular de Derecho Internacional Público y
de Derechos Humanos y Garantías de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
(88) En adelante PRCC.
(89) En adelante CIDH.
(90) En adelante CDN.
(91) Ian Brownlie, en el Curso de la Academia de La Haya de 1995, comenzó su parte
general con el análisis del Monismo y del Dualismo.
(92) RUDA, José María, The Relationship Between International and National Law, Vol.
XXI, Institute of International Public Law and International Relations of Thessaloniki, Thesaurus
Acroasium, 1994. Ruda ha sido juez de la Corte Internacional de Justicia y profesor del autor de esta
obra, junto con Isidoro Ruiz Moreno y otros en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires. En el recuerdo, nuestro homenaje.
(93) SÓRENSEN, Principios, ps. 109/110.
(94) La CADH fue suscripta en San José de Costa Rica el 22/11/1969 y entró en vigor el
18/7/1978. En la Argentina, la ratificación se inició por medio de un proyecto de ley del Poder Ejecutivo
del 20/12/1983. Fue sancionada el 1º/3/1984, promulgada el 19/3/1984 y publicada en B.O., el
27/3/1984 (ley 23054 ). El instrumento de ratificación de fecha 14/8/1984 fue recibido en la Secretaría
General de la Organización de Estados Americanos el 5/9/1984. En ese instrumento consta también la
aceptación de la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos "por tiempo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad".
La aplicación de la Convención de San José de Costa Rica por los tribunales argentinos ha sido intensa
desde la fecha de su ratificación. Ver asimismo actualización jurisprudencial en TRAVIESO, Juan A.,
Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2ª ed., Eudeba, Buenos Aires, 1995, Cap. VI. Y también en
Derechos Humanos y Jurisprudencia, Eudeba, Buenos Aires, 1998.
(95) GROS ESPIELL, Héctor, "Los Tratados sobre Derechos Humanos y el derecho interno",
Temas de Derecho Internacional en Homenaje a Frida Pfirter de Armas Barea, Buenos Aires, 1989, ps.
61/72.
(96) Las atribuciones del Congreso Nacional y del Poder Ejecutivo antes estaban
contenidas en el art. 67, inc. 19 y en el art. 86, inc. 14 de la llamada Constitución histórica.
(97) RYCHETSKY, Pauel, "Have the same binding force on the Czechoslovak territory as
the constitutional acts", The Rule of Law in our Country, Literary Noviny, 1991, nro. 36, 5-IX).
(98) "Los tratados modernos sobre derechos humanos en general y, en particular la
Convención Americana no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin
son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos,
por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción". Ver Opinión Consultiva nro. 2, octubre de 1982, Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en TRAVIESO, Juan A., La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.
(99) Libro II, Tít. I.
(100) Libro II, Tít. I, "De la persona humana", Cap. I, "Comienzo de la existencia".
(101) La expresión entre comillas es nuestra.
(102) MARX, Karl, Los Fundamentos de la Crítica de la Economía Política, T. I, trad. de
Agustín García Tirado, Alberto Corazón Editor, Madrid, 1972.
(103) La expresión entre comillas es nuestra.
(104) Libro II, Tít. I, "De la persona humana", Cap. I, "Comienzo de la existencia".
(105) Caso 2141 (EE.UU.) CIDH, res. 23-81 Informe Anual de la CIDH, 1980-1981,
OEA/Ser., L/V/II.54, doc. 9, rev. 1, 16/10/1981.
(106) "Roe c/Wade", 410, US, 113 y "Doe c/Wade", 410, US, 179.
(107) Ver BARRA, Rodolfo, Los Derechos del por Nacer en el Ordenamiento Jurídico
Argentino, Ábaco, Buenos Aires, 1997. El autor citado reconoce, que la expresión "en general", podría
"despenalizar el aborto en determinadas situaciones" (p. 39).
(108) Ver punto V de este trabajo.
(109) Hemos expuesto ese criterio acerca del valor y alcances de las declaraciones
interpretativas, vid. TRAVIESO, Juan A., Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2ª ed., Heliasta,
Buenos Aires, 1996.
DISCERNIMIENTO Y MAYORÍA DE EDAD - JUAN FRANCISCO FREIRE
AURICH

I. INTRODUCCIÓN

Ciertamente, no interesa establecer la capacidad para entender lo nocivo, el ser humano

capta antes la noción de lo bueno y lo malo, que la apreciación de lo que puede ser
conveniente o inconveniente a sus intereses; sobre esta premisa reposa la idea del
discernimiento como cualidad del sujeto dotado de razón.

El Proyecto de Código Civil (110) no modifica el standard jurídico tasado con relación a la
aptitud y madurez de las personas para entender y querer el acto voluntario. Sin embargo,
introduce una importante reforma al sistema rígido adoptado por Vélez flexibilizando la edad
fijada para determinar si una persona tiene o no discernimiento para los actos lícitos,
facultando al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del sujeto menor de esa edad para
comprender el acto que ha realizado.

También establece con precisión la edad en la que se adquiere el discernimiento, eliminando,

en lo que atañe a los actos lícitos, la referencia a los menores impúberes, categoría que ha
sido desechada al desaparecer la distinción entre menores impúberes y adultos.

Por otro lado, el Proyecto de Código Civil adopta como límite a la minoridad, la edad de 18
años, haciendo mérito de los distintos proyectos legislativos que proponen la reducción de la
mayoría de edad. Es indudable que, en este punto, se ha seguido la tendencia casi universal
de la legislación comparada, pero, principalmente, se ha buscado uniformar nuestro régimen
con los de los países que integran el Mercosur, a fin de evitar los inconvenientes y obstáculos
que la diversa capacidad en la razón de la edad origina, especialmente, en lo que refiere al
establecimiento y libre circulación de las personas.

Sin embargo, no puede perderse de vista que las consecuencias jurídicas de la reforma del
régimen de capacidad trascenderán sobre la realidad económica y social de una inmensa
mayoría de jóvenes que gozan de los beneficios de la minoridad y que dependen, en gran
medida, de la asistencia económica de sus padres.

Como se aprecia, el Proyecto trae numerosos cambios que en ciertos casos modificarán las
reglas y pautas de convivencia, pero todo intento de reformar y cambiar las normas que
rigen la vida comunitaria requiere un proceso de conocimiento y adaptación. La participación
y el debate de ideas puede contribuir a lograr semejante objetivo.

II. EL DISCERNIMIENTO

El Proyecto mantiene, en lo sustancial, la norma prevista por el art. 897 del Código Civil al
establecer cuándo un hecho es voluntario. A ese respecto el segundo párrafo del art. 247
dispone que, "se juzgan voluntarios los actos ejecutados con discernimiento, intención y
libertad". Pero, en lo que aquí interesa, se ha separado el tema del discernimiento del de los
vicios que afectarían los otros elementos internos de la voluntad, pues se ha limitado
inicialmente la noción de actos involuntarios a los actos ejecutados sin discernimiento.

Es decir, se distingue la falta de discernimiento, y por ende la falta absoluta de voluntad, de

los supuestos en los que la voluntad se encuentra viciada. De este modo, ha predominado el
criterio de que los factores que suprimen el discernimiento son causales obstativas de la
voluntad (111).

En efecto, el art. 248 dispone:

"Actos involuntarios. Son involuntarios por falta de discernimiento los actos de los dementes
interdictos y los de quienes, al momento de ejecutarlos, están privados de razón.
"Los menores tienen discernimiento para los actos ilícitos desde la edad de diez (10) años y
para los actos lícitos desde la edad de catorce (14) años. Sin embargo, conforme a las
circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los
actos lícitos aun a quien tiene menos de catorce (14) años".

Al igual que el Código vigente, el Proyecto no define el discernimiento, sólo establece cuáles
son las causales que lo suprimen. Empero, se advierte en los Fundamentos que lo
acompañan que se lo ha entendido como la aptitud del sujeto para comprender el acto que
ha realizado (112).

El pleno discernimiento y el gobierno que cada uno tiene sobre sí mismo a consecuencia de
ello es una aptitud que provee la naturaleza y la ley se limita a regir las situaciones
excepcionales que suprimen tal aptitud (113). Con ese entendimiento, creemos que los
autores del Proyecto han hecho bien en mantener el standard jurídico tradicional vigente, en
relación a las causales que ponderan la aptitud y madurez de las personas para entender y
querer el acto voluntario.

La fuente en la materia es el art. 574 del Proyecto elaborado por la Comisión designada por
el decreto 468/92 , el que había mantenido el criterio rígido del actual art. 921 del Código
Civil, respecto de los dementes y de los que estuviesen accidentalmente privados de razón
(114). El precepto proyectado disponía: "Son considerados involuntarios por falta de
discernimiento los actos de los dementes interdictos y de quienes, al momento de
ejecutarlos, estuviesen privados de razón". En el segundo párrafo se establecía que:
"Respecto de los menores de 14 años, la involuntariedad por falta de discernimiento deberá
ser determinada por los jueces si fue invocada para eximirse de las consecuencias de sus
actos".

Con mejorada técnica legislativa y con ciertas modificaciones, el Proyecto de Código Civil de
1998 establece un criterio similar en lo relativo a la enumeración de las causales obstativas
del discernimiento, que comprende: 1) la insanidad, por padecimiento de demencia; 2) la
privación de la razón por cualquier causa y 3) la inmadurez, por razones de edad; las que
requieren particular consideración.

1. La demencia

El art. 921 del Código Civil establece que se reputan actos sin discernimiento los de los
dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos. En doctrina, se discutió la
extensión del concepto "demente" que utiliza la norma, concluyendo unánimemente que
quedaban comprendidos tanto los dementes declarados tales en juicio (interdictos) como los
no declarados, variando solamente el régimen probatorio (115).

En cambio, el Proyecto sólo alude a los dementes interdictos y elimina toda referencia a los
intervalos lúcidos por lo que, al parecer, se ha considerado que los actos de los dementes
interdictos son siempre involuntarios. Sin embargo se afirmaba (116) que no es posible
aceptar que sus autores hayan querido atribuirle ese alcance, confundiendo las nociones de
imputabilidad y capacidad.

DEñalaban Goldenberg y Tobías que la norma proyectada no alude a una situación de

capacidad de la persona sino a su discernimiento, de modo que sólo puede razonablemente
entenderse que el acto del demente interdicto será voluntario si al momento de ejecutarlo no
estuviese privado de la razón (como cuando han cesado las causas de la interdicción y no se
ha iniciado el trámite de rehabilitación o cuando existen síntomas acentuados de remisión de
la enfermedad mental, suficientes para considerar que existe discernimiento) (117).

En realidad, se trata de la presunción legal de que los actos han sido realizados sin
discernimiento en virtud de la interdicción que pesa sobre el sujeto, al margen de la licitud o
ilicitud de los mismos, ya que la presencia del discernimiento no hará válidos los actos
jurídicos que ejecute -atento la falta de capacidad-, ni lo eximirá de responder por las
consecuencias dañosas que produzcan sus actos ilícitos. De modo tal que la presunción sólo
incide sobre la extensión de la reparación y sobre la concurrencia de la responsabilidad de
los representantes legales.
Decimos esto porque el actual Proyecto de Código Civil difiere de su antecesor en cuanto
descarta la irresponsabilidad como principio en materia de actos involuntarios, apartándose
así, también, del régimen vigente. La presencia del discernimiento deja de ser determinante
en lo que atañe al resarcimiento de los daños ocasionados por el demente interdicto. De esta
forma, se establece con precisión que puede haber ilicitud en los actos involuntarios, aunque
se asigne al tribunal facultades para atenuar la responsabilidad, por razones de equidad
(118).

En efecto, no sólo los actos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos, sino que también los
involuntarios pueden reunir tales características. Por lo tanto, en materia de actos ilícitos
ejecutados por dementes interdictos, la existencia o no del discernimiento será relevante a
los efectos de determinar el alcance de la reparación: sea que se trate de la reparación plena
(art. 1652 del Proyecto) o de la indemnización de equidad prevista por el art. 1641; pero
siempre existirá plena imputabilidad por las consecuencias dañosas de sus actos y, por ende,
habrá responsabilidad por actos involuntarios. Ello, claro está, sin perjuicio de la
responsabilidad del representante legal.

La primera cuestión que se plantea es determinar si es más justo un modelo que tutela
efectivamente a la víctima del daño ocasionado por una persona, aunque ésta se encuentre
privada de razón, en menoscabo de la protección que merece la ausencia de discernimiento,
que se traduce en la falta de culpa del agente. No cabe duda de que, entre estos dos
intereses, la atención debe centrarse en la víctima, porque la antijuridicidad o ilicitud es
contradicción de la acción humana con el ordenamiento jurídico, en sentido objetivo, sin
entrar a considerar si esa conducta es o no moralmente reprochable al autor (119). Es obvio
que el sujeto privado de razón no actúa con dolo o culpa, pero en el hecho dañoso hay
ilicitud objetiva. Admitir la apreciación in concreto, exigir culpabilidad es confundir punición
con reparación.

En doctrina, se advertía la necesidad de una apreciación in abstracto de la culpa, de manera

que también los sujetos sin discernimiento sean civilmente responsables en cuanto no se
adecuen al standard del hombre razonable (nosotros diríamos prudente). De este modo, se
superaría la concepción subjetiva de la culpa (120). Así, los Mazeaud sostenían para el
derecho francés, aun antes de la reforma introducida por ley 68-5/68 al Code Civil, que el
loco y el "infans" pueden ser responsables civilmente (121).

La doctrina francesa señala también algunas sentencias anteriores al Code en las que se
condenó al demente a indemnizar daños y perjuicios, aunque se lo eximiese de
responsabilidad penal (122). Esto demuestra que la jurisprudencia francesa hace ya tiempo
que entendió que la responsabilidad civil debe obedecer a criterios de justicia distributiva, y
no a criterios de justicia retributiva. La ilicitud objetiva de los actos involuntarios cambia la
atención hacia la víctima y se adecua a la idea de sanción resarcitoria antes que retributiva.

En los Fundamentos del Proyecto (266-XII) se expresa que, "en Francia son responsables los
perturbados mentales (art. 489-2, Cód. Civ., según ley 68-5 del 3/1/1968), y los menores
sin discernimiento". En efecto, en el sistema francés vigente, está obligado al resarcimiento
incluso aquel que ha causado el daño en el momento en el cual se encontraba bajo el
dominio de una alteración mental. El art. 489-2 del Code Civil dispone que "Aquel que ha
causado un daño a otro cuando se encontraba bajo el dominio de un trastorno mental, no
está menos obligado a la reparación". En concordancia con este dispositivo, también el
incapaz es responsable por el daño ocasionado por las cosas (art. 1384-1) y de daños
ocasionados por los animales, cuando el incapaz es el guardián (art. 1385) (123).

La jurisprudencia considera que la responsabilidad del disminuido (ex-art. 489-2) no es una

especie autónoma del art. 1382 (que regula el principio general de la responsabilidad civil) ni
del art. 1383 (responsabilidad en los casos de negligencia o imprudencia) (124). De modo tal
que, frente a una doctrina minoritaria que defiende la interpretación restrictiva del art. 489-2
(125), la jurisprudencia, en general, propugna una interpretación extensiva del citado
artículo (126).

Sobre la posibilidad de extender este tipo de responsabilidad también a los menores de edad,
la Corte de Casación, en su Asamblea Plenaria del 9 de mayo de 1984, en la que debió tratar
cinco decisiones en las cuales se encontraban implicados menores, resolvió que el menor
incapaz de entender y querer (sin discernimiento) es responsable civilmente, equiparando su
posición con la del enfermo de mente. Sin embargo, el fundamento doctrinario de esta
decisión se encuentra en los arts. 1382 y 1384 y no en el art. 489-2 (127).

Entre las fuentes también se cita la legislación penal española. El artículo 20 del viejo Código
Penal español impuso la responsabilidad civil subsidiaria de los incapaces estableciendo que,
no habiendo persona que tenga al loco o al menor bajo su potestad, o guarda legal, o siendo
aquéllos insolventes, "responderán con sus bienes los mismos enajenados, menores o
sordomudos". Al respecto el Tribunal Supremo (Sala II) ha interpretado que, "una primera
aproximación o examen meramente periférico y fisonómico de la regla primera del susodicho
art. 20, puede determinar la creencia de que, dicho precepto, en el caso de enajenación
mental, establece una responsabilidad civil principal o de primer grado por hecho ajeno
atribuida a los que tengan, al enajenado, bajo su potestad o guarda legal, y una
responsabilidad subsidiaria o de segundo grado, por el hecho propio, que corresponde al
enajenado, con sus bienes, cuando el padre, tutor o guardador legal sea insolvente o no
conste que, por su parte, hubo culpa o negligencia; pero, profundizando más en la cuestión,
y examinando el texto del párrafo segundo de la citada regla, se comprueba inmediatamente
que, lo recién expuesto, no es siempre así, pues "no habiendo persona que" tenga al
enajenado "bajo su potestad o guarda legal", se establece la responsabilidad principal y
única, con sus bienes, del enajenado, dentro de los límites que para el embargo de bienes
establecen las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, es decir, que el citado enajenado
sólo responde subsidiariamente, con sus bienes cuando esté sometido a potestad o guarda
legal y, de ningún modo, cuando se halle en caso contrario, en cuyo supuesto responderá
únicamente él mismo, con sus propios bienes, y sin que esa responsabilidad patrimonial se
extienda o contagie a otras personas (sentencia del 8/3/1984) (128).

La doctrina española, efectuando una interpretación finalista, extiende el precepto a los

casos en que no puede atribuirse responsabilidad indirecta, cuando los guardadores actúan
con la debida diligencia (129).

En este contexto, es evidente que el precepto proyectado no tiene el alcance que la doctrina
le asigna al art. 921, en consonancia con los artículos 900 y 1070 del Código Civil, habida
cuenta de que la reforma postula que las consecuencias dañosas de los actos obrados sin
discernimiento son imputables a su autor (130).

Desde esta perspectiva, como se dijo, la presencia del discernimiento sólo es relevante a fin
de precisar el alcance de la reparación. También resulta fundamental a los efectos de
determinar la concurrencia de la responsabilidad de otros sujetos, puesto que, es claro, que
si el acto fue voluntario, porque el sujeto interdicto al momento de ejecutarlo no estaba
privado de razón, el representante legal no deberá responder.

Por otra parte, quien pretenda la reparación plena debe probar que el acto ilícito fue
voluntario y, por ende, se invierte la carga de prueba. Si la víctima demuestra dicha
circunstancia, el juez no podrá atenuar la responsabilidad por razones de equidad.

A nuestro juicio, cuando el art. 1641 habla de las atribuciones del tribunal para atenuar la
responsabilidad, debe entenderse que, tratándose de una regla de derecho, no tiene carácter
facultativo: si el juez constata que está frente a un hecho involuntario "debe" atenuar la
responsabilidad. Creemos que, en esta materia, el discrecionalismo judicial puede hacer que
la regla pierda su razón de ser.

Finalmente, se justifica también que no se haga referencia a los dementes no interdictos,

pues en ese caso, lo determinante será la privación de la razón al momento de ejecutar el
acto, independientemente de su causa (131). De ahí que la existencia de intervalos lúcidos,
más o menos largos, no es obstáculo para considerar el acto involuntario, porque lo
importante es establecer el estado mental al tiempo de otorgarlo.

2. La privación de la razón

El art. 921 del Código Civil dispone que se reputan actos sin discernimiento los practicados
por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón. La doctrina ha denominado al
supuesto como inconsciencia accidental o privación accidental de la razón, entendiendo que
la norma alude a una situación accidental transitoria, que excluye la libre determinación de la
voluntad. Se concluye que tanto los actos lícitos como los ilícitos practicados en ese estado
son inimputables a su autor (132).

La norma que propone el Proyecto también se refiere a todos los actos practicados por
aquellos que, por cualquier causa, estuviesen sin uso de razón, comprendiendo incluso los
actos ejecutados por los dementes no interdictos, los realizados por los que se encuentran
sin conciencia por embriaguez, drogadicción y cualquier otra causa que prive de la facultad
de comprender (sonambulismo, hipnotismo, etc.).

En consecuencia, cualquier anormalidad o alteración de las facultades del espíritu que prive o
comprometa el uso de la razón encuadra en el supuesto y es suficiente para considerar que
el acto es involuntario.

Sin embargo, el Proyecto elimina toda referencia al carácter accidental de la inconsciencia y

tampoco exige que la privación de la razón sea involuntaria, lo que en el régimen vigente es
una condición necesaria para que el acto ilícito sea considerado involuntario de acuerdo con
lo normado por el art. 1070 del Código Civil. Es que en materia de actos involuntarios
ilícitos, como ya se precisó, la reforma establece el principio de responsabilidad.

Por ese motivo, la circunstancia de que la embriaguez o la drogadicción -para fijar un caso-
sea voluntaria o involuntaria no tiene incidencia sobre la imputación de las consecuencias
dañosas, aunque el tribunal puede valorarla a fin de atenuar la responsabilidad. En otros
términos, el acto es involuntario independientemente de que privación de la razón provenga
de la negligencia culpable del sujeto que obra sin discernimiento.

Se atiende a la situación de hecho de la privación de la razón, sin importar su naturaleza, no

siendo necesario tampoco que la falta de discernimiento se refleje en todos los actos.
También resulta irrelevante, a nuestro juicio, que la perturbación sea permanente o
transitoria, ya que la diferencia entre la inconsciencia y la falta de discernimiento responde a
un criterio de temporalidad.

En este punto, el Proyecto coincide con la jurisprudencia en que lo importante es establecer

el estado mental al tiempo de ejecutar los actos, o sea, al momento de otorgárselos, sin que
baste probar la carencia de discernimiento en la época, pues ello no asegura que el acto no
haya sido efectuado en un momento de lucidez (133).

Ahora bien, cabe preguntarse cuándo el sujeto se encuentra privado de razón. Expresan
Mazeaud y Tunc que la cuestión necesariamente será resuelta por jueces, quienes apreciarán
soberanamente si el autor del daño está en su razón o no, si es susceptible de
discernimiento o si no lo es. En consecuencia, las definiciones o clasificaciones que haya
podido dar el legislador en otras esferas no deben ser tomadas en consideración aquí, como
tampoco las presunciones que haya podido establecer (134).

Por lo tanto, es claro, la que presunción que establece el primer párrafo del precepto
proyectado respecto de los dementes interdictos no rige para los otros sujetos privados de
razón. Concordantemente, quien invoca la falta de discernimiento debe probar que dicha
circunstancia existía al momento de ejecutar el acto. De este modo, se obliga al autor del
daño a demostrar no sólo la causa que lo privó del uso de la razón, sino además, que ésta
existía en el momento mismo en que ha cometido el acto.

En lo que atañe a los actos lícitos, es evidente que un acto ejecutado en estas circunstancias,
en principio, será válido, aunque pueda impugnarse por falta de discernimiento y,
eventualmente, lograrse su declaración de ineficacia. Pero para obtener su invalidez debe
acreditarse igualmente que al momento de ejecutarlo el sujeto estaba privado de razón.

3. La inmadurez por razones de edad

El sistema del Código se enrola en esta materia dentro de los criterios considerados "rígidos",
por oposición a los "flexibles". Como expresa Cifuentes, Vélez se inspiró en Freitas y en el
Derecho Romano, como lo demuestra su nota, apartándose del derecho francés en donde,
sin el establecimiento de pautas rígidas, quedó sometida la cuestión a lo variable de las
circunstancias particulares de hecho, especialmente en lo que se refiere a la edad del
discernimiento (135).

Con ese alcance, el art. 921 del Código Civil reputa hechos sin discernimiento los actos
lícitos que fueran practicados por menores impúberes o actos lícitos por menores de diez
años. Esta presunción es iure et de iure e impide la demostración de que el menor poseía un
desarrollo intelectual suficiente para comprender el alcance de sus acciones a pesar de no
haber alcanzado las edades mínimas o, a la inversa, que careciera de esa aptitud pese haber
alcanzado esas edades (136).

En cambio, el Proyecto de Código Civil de 1998 establece que los menores tienen
discernimiento para los actos ilícitos desde la edad de diez (10) años y para los actos lícitos
desde la edad de catorce (14) años. Sin embargo, conforme a las circunstancias personales
del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos aun a quien
tiene menos de catorce (14) años".

En los Fundamentos del Proyecto se explica que, si bien se fija la edad del discernimiento
para los actos lícitos en los 14 años, se autoriza al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del
sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado (137).

En esta materia, se sigue la solución propiciada por el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional
de 1993, sin embargo, se mantiene la distinción de las edades para adquirir el
discernimiento tanto para los actos ilícitos como para los lícitos, proyectando la modificación
del régimen sólo respecto de estos últimos. La norma formulada por el Proyecto del Poder
Ejecutivo nacional de 1993 era más amplia en cuanto disponía que, respecto de los menores
de 14 años, la involuntariedad por falta de discernimiento deberá ser determinada por los
jueces si fuera invocada para eximirse de las consecuencias de sus actos.

Este último fijaba la edad del discernimiento a los 14 años sin distinguir entre actos lícitos e
ilícitos, estableciendo una solución flexible que seguía las enseñanzas de los autores del
Anteproyecto de 1954 que habían receptado las soluciones de los códigos francés, italiano y
suizo (138).

Los autores del mencionado Anteproyecto habían señalado la inconveniencia de adoptar un

criterio uniforme para determinar la existencia del discernimiento en toda clase de actos
lícitos, sin atender a la índole particular del acto. Explicaban que puede desde luego
carecerse de discernimiento para comprar inmuebles o fondos de comercio, pero no para
aceptar donaciones manuales o hacer pequeñas compras de bienes para consumo. De ahí
que les parecía conveniente dejar de lado el criterio rígido y uniforme adoptado por el
codificador, especialmente cuando se refiere a la existencia del discernimiento según la edad
del agente, para seguir la línea más fluida de los códigos francés, italiano y suizo, que no
imponen un patrón fijo, dejando la determinación del discernimiento librada a la apreciación
judicial en cada caso particular, en función de la índole simple o compleja del acto de que se
trate (139).

En efecto, en estos sistemas, cada caso depende del examen judicial del sujeto para
comprobar si ha obrado comprendiendo el alcance del acto. Así, en el derecho francés, la
doctrina sostenía que pertenece a los jueces declarar en cada litigio si el niño tiene o no
tiene el uso de razón; sin que estén obligados a respetar la creencia común que quiere que,
a los 7 años, comprenda un niño el alcance de sus actos; todo dependerá del desarrollo físico
e intelectual del niño, al mismo tiempo que de la naturaleza del acto que haya cometido
(140).

En la doctrina nacional, Borda, criticando la solución del art. 921 del Código Civil, afirma que
al trazar una regla fija de validez general, cualquiera sea el acto de que se trate, el Código se
ha alejado intolerablemente de la realidad humana. Si el discernimiento es una facultad
elemental de valoración, es obvio que esa facultad no se tiene invariablemente a una misma
edad para cualquier acto (141).

Haciendo eco de estos antecedentes, el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1993 sentó
una suerte de presunción de voluntariedad al exigir que el menor de 14 años invocara su
falta de discernimiento a fin de eximirse de las consecuencias de sus actos y facultando a los
jueces a determinar su involuntariedad. Sin embargo, el actual Proyecto de Código Civil ha
modificado dicho criterio adaptándolo al principio de responsabilidad por actos involuntarios;
limitando la flexibilidad del régimen en relación a la edad en la que se adquiere el
discernimiento para los actos lícitos.

Es decir, el menor siempre responde por las consecuencias dañosas de sus actos, tenga o no
discernimiento, pero la validez de los actos lícitos realizados por menores que no han
alcanzado la edad de 14 años puede ser valorada por los jueces atendiendo a las
circunstancias personales, ya que el tribunal tiene atribuciones para ponderar la efectiva
aptitud del sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado.

De este modo, el menor puede mantener la eficacia del acto que le resulte beneficioso, sin
que pueda reprochársele la involuntariedad del acto y su carencia de efectos. Con ese fin, el
Proyecto exige que los jueces tengan en cuenta las circunstancias personales del menor y,
por ende, su desarrollo físico e intelectual, para determinar en función de la naturaleza del
acto que ha realizado, si tiene discernimiento a pesar de no haber alcanzado la edad
legalmente establecida.

Creemos que la reforma es muy importante pues concuerda con la capacidad de ejercicio
reconocida genéricamente a los menores, quienes pueden concertar los actos usuales
correspondientes a su edad y condición (art. 26 del Proyecto) (142); además de los hechos y
actos que pueden otorgar los menores que han cumplido 14 años en función de la
enumeración establecida por el art. 25 del Proyecto, muchos de los cuales están dispersos en
distintas disposiciones del Código vigente.

Ciertamente, hay numerosos actos jurídicos que pueden ser celebrados por menores que
legalmente carecen de discernimiento. Empero, en el régimen vigente no interesa tanto si
tiene o no aquella aptitud psicológica, sino simplemente, si tiene o no capacidad, por lo que
la noción del discernimiento en lo que atañe a los actos lícitos carece virtualmente de
utilidad. El Proyecto, atinadamente, modifica esta situación, estableciendo una concepción en
la que la validez de los lícitos otorgados por el menor que no ha cumplido 14 años, involucra
su efectiva aptitud para comprender el acto que ha realizado, de suerte que, la falta de
capacidad no supone la carencia de discernimiento. Por lo tanto, la voluntariedad del acto y
su validez será determinada por los jueces en función de las madurez intelectual del agente,
siempre y cuando ésta no le resulte inconveniente o perjudicial.

Ahora bien, cabe preguntarse si el precepto formulado por el actual Proyecto de Código Civil
también abre la posibilidad de impugnar el acto demostrando su carácter involuntario, pese a
que el menor ha alcanzado la edad legalmente establecida; como lo preveía su antecesor.
Nosotros pensamos que sí, porque no todos los menores alcanzan a esa edad el desarrollo
intelectual suficiente para comprender el alcance de sus acciones, y es lógico que, si no tiene
esa aptitud, sus actos deban considerarse involuntarios. Se trata, pues, de una situación
inversa a la expresamente prevista y como tal, debe entenderse permitida dentro de su
contexto.

En esa senda, teniendo en cuenta los antecedentes que constituyeron la fuente del precepto,
no puede dudarse de que la presunción que consagra en el sentido de que a la edad de 14
años se tiene discernimiento para los actos lícitos, admite prueba en contrario. Otra
interpretación tornaría inoperante la reforma, desde que no cumpliría cabalmente con su
objetivo de flexibilizar el rígido sistema vigente (143).

Por otra parte entendemos que la determinación genérica de la edad a la que se adquiere el
discernimiento para los actos ilícitos no presenta objeciones, pues éstos siempre producirán
efectos jurídicos dada la responsabilidad por actos involuntarios que recepta el Proyecto. Por
tal razón, el establecimiento de una pauta fija y uniforme, sin que se prevean situaciones
excepcionales, es coherente con el sistema de responsabilidad.

III. LA MAYORÍA DE EDAD

La reforma al régimen de capacidad es una de las cuestiones de mayor trascendencia que

trae el Proyecto de Código Civil, especialmente en lo que se refiere a la mayoría de edad, no
sólo por el debate previo habido entre los operadores jurídicos y políticos, sino también por
las consecuencias jurídicas e implicancias económicas que trasunta.

El art. 20 del Proyecto establece: "Son menores las personas que no tienen la edad de
dieciocho (18) años. Su incapacidad cesa el día en que cumplen esa edad". Entre los
fundamentos que se esgrimen para abonar la reforma se invoca la necesidad de uniformar
nuestro régimen con los de los países que integran el Mercosur, a fin de evitar los
inconvenientes y obstáculos que la diversa capacidad en la razón de la edad origina,
especialmente en lo que refiere al establecimiento y libre circulación de las personas.

Sin perjuicio de ello, es claro que la reducción de la mayoría de edad es una decisión de
política legislativa, cuya oportunidad, mérito y conveniencia ha sido arduamente discutida
por la doctrina nacional (144), atendiendo, principalmente, a la realidad económica y social
de un sin número de jóvenes que gozan de los beneficios de la minoridad y que dependen,
en gran medida, de la asistencia económica de sus padres.

Nosotros no nos vamos a ocupar de los efectos perjudiciales que desaconsejan su adopción,
sino de las razones jurídicas que hacen viable la reforma, a pesar de que compartimos
plenamente la opinión de quienes destacan la inconveniencia de reducir la mayoría de edad
en las circunstancias actuales, habida cuenta que la extinción de la patria potestad y, por
ende, la conclusión de los deberes de asistencia paterna se produciría en un momento en el
cual, la realidad de nuestra sociedad impide que muchos jóvenes se encuentren en
condiciones de satisfacer adecuadamente sus necesidades, sobre todo por sus enormes
dificultades de inserción laboral y el crónico desempleo que nos aqueja.

Al margen de ello, no se trata -como expresan algunos autores- de que el menor de 18 años
no cuente aún con suficiente experiencia en la vida y particularmente en los negocios (145)
para adquirir la plena capacidad, pues los jóvenes que efectivamente trabajan o ejercen
profesión tienen en el régimen vigente una amplia capacidad civil para administrar o
disponer de lo producido con su trabajo. La reforma no resulta inesperada y traumática,
atento a que no son pocos los actos que un sujeto de esa edad puede ejercitar.

En efecto, el menor que ha cumplido 18 años, conforme a nuestra legislación actual, no sólo
puede trabajar sin necesidad de autorización de sus padres, sino que también puede
administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con el producto de su trabajo o
industria (art. 128 , Cód. Civ. y arts. 32 , 189 y concs. de la Ley de Contrato de Trabajo),
puede celebrar todos los actos y contratos concernientes a su empleo, profesión o industria
(art. 283 , Cód. Civ.), puede estar en juicios civil o penal referidos a dichos contratos (art.
128 , Cód. Civ.), puede ser acusado criminalmente y defenderse en juicio criminal (art. 286
); puede testar (arts. 286 y 3614 , Cód. Civ.), puede reconocer hijos (art. 286 , Cód. Civ.),
puede ser mandatario (art. 1897 , Cód. Civ.). Además, puede obtener licencia para conducir
(vehículo automotor, art. 58, ley 22934 ), solicitar la adición del apellido materno (art. 4º,
ley 18248 ), ser testigo (art. 426 , Cód. Proc.), puede contraer matrimonio con autorización
de sus padres, entre otros actos que requieren autorización, todo ello sin perjuicio de la
capacidad política que le otorga la ley 19945 .

Por ello, creemos que no puede sostenerse que la reducción de la mayoría de edad legal
expone a los menores a otorgar actos perjudiciales a su persona, porque esto importaría
afirmar que no tienen el suficiente desarrollo físico e intelectual o la madurez necesaria para
distinguir lo que es conveniente o inconveniente a sus intereses; lo que a nuestro juicio,
dado el actual estado de cosas, resulta verdaderamente discutible. Más aún, tampoco atenta
contra los intereses del menor por cuanto la Convención Sobre los Derechos del Niño (146)
extiende su protección solamente hasta los 18 años.
Es cierto que algunos jóvenes tienden a prolongar su adolescencia conviviendo con sus
padres y dependiendo de ellos (sea en materia de vivienda y aun económicamente), incluso
más allá de los 21 años, en algunos casos por falta de trabajo y de oportunidades (147),
empero, la cuestión radica en precisar hasta dónde debe extenderse la protección legal de la
minoridad, sin perjuicio de que los padres puedan contribuir a la educación o manutención de
sus hijos, a pesar de que hayan alcanzado la mayoría de edad, lo que, de hecho sucede, en
muchos casos.

En rigor, la incapacidad tiene carácter excepcional y es impuesta con el fin de proteger al

sujeto que no ha logrado o alcanzado la madurez suficiente para desenvolverse por sí mismo
en el tráfico jurídico. De ahí que el legislador no puede prescindir de un dato de la realidad,
tan significativo, como es, que la legislación comparada, casi en forma unánime, considera
que un menor que ha cumplido 18 años puede afrontar las ventajas y riesgos que implican la
plena capacidad.

Que no se diga que se trata de países desarrollados y que nuestra realidad social es muy
distinta porque, sin ir muy lejos, gran parte de los países latinoamericanos han fijado la
mayoría de edad a los 18 años, y la problemática que presenta la salud, la educación y el
desempleo, indudablemente, no es patrimonio nacional.

No se pretende desregular o disminuir las obligaciones paternas ni privar al menor de los

beneficios de los que goza, sino eliminar las limitaciones a su capacidad y con ello solucionar
los inconvenientes y obstáculos que la diversa capacidad en razón de la edad genera en el
intercambio comercial regional y en el libre desplazamiento de las personas; lo que resulta
indispensable para el desarrollo del actual proceso de integración con países del Mercosur.

Como sostiene Rivera, la adopción, en el futuro, del límite de la minoridad en los 18 años
aparece casi como inexorable, dada la necesidad de uniformar nuestro régimen de capacidad
con los de los países que integran el Mercosur (148). No obstante ello, pensamos que
deberían implementarse, por razones obvias, algunos mecanismos para paliar efectos
indeseables.

(110) Redactado por la Comisión designada por el dec. 685/95 .

(111) Es que sólo el discernimiento se vincula con la existencia de la voluntad en sí
misma. Sin embargo, para Cifuentes esta distinción no resulta aceptable desde la óptica del Código Civil
vigente (Vid. BELLUSCIO, Augusto (dir.) - ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil. Comentado.
Anotado y Concordado, T. IV, doct. art. 921 , Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 142 y 143).
(112) Concordantemente Cifuentes ha expresado que, el discernimiento es la madurez
intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias (op. cit., en nota 2, doct. al
art. 897 , p. 21). Con idéntico criterio la jurisprudencia tiene dicho que la falta de discernimiento es la
ausencia de aptitud genérica y natural para valorar, comprender, sopesar el acto y sus efectos (art. 921
, Cód. Civ.) (CNCiv., Sala C, 14/5/1981, ED, 94-319).
(113) En similar sentido, CNCiv., Sala D, 28/9/1979, ED, 86-783.
(114) En la nota al art. 574 de dicho Proyecto se afirma que, si bien se mantiene el criterio
rígido del actual art. 921 , Cód. Civ., respecto de los dementes interdictos, y -obviamente sujeto a
prueba- la involuntariedad de quienes estuviesen accidentalmente privados de razón, en el segundo
párrafo se abandona la rigidez respecto de los menores, prefiriendo una solución flexible (Reformas al
Código Civil. Proyecto y Notas de la Comisión designada por el Decreto 468/92, Astrea, Buenos Aires,
1993, p. 77).
(115) Cfr. RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. II, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 463.
(116) Refiriéndose al Proyecto elaborado por la Comisión designada por el decreto 468/92
.
(117) GOLDENBERG, Isidoro - TOBÍAS, José W., "Reformas al Código Civil", en ALTERINI,
Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dirs.), Reformas al Código Civil. Parte General, vol. I, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 127; con relación al Proyecto elaborado por la Comisión designada por el
dec. 468/92 .
(118) Con esto no queremos minimizar la importancia del discernimiento como el
elemento imprescindible de la voluntad jurídica, sino destacar que la noción de acción o autoría abarca
tanto el obrar humano voluntario como involuntario desde que se trasunta como una emanación de la
persona. De este modo, en materia de responsabilidad, la noción de autoría está ligada al
comportamiento humano dañoso, por lo que aun cuando el acto sea obrado sin discernimiento puede ser
calificado de ilícito. Por supuesto que para que dé lugar a la obligación de indemnizar, la conducta
carente de discernimiento debe ser contraria al ordenamiento y debe haber causado un daño que guarde
adecuada relación de causalidad con el hecho (Cfr. Bueres, Alberto, Boffi Boggero, Luis F., Rivera, Julio
C., entre otros, en Reformas..., cit., ps. 457 y 503).
(119) Ibidem.
(120) ESPINOZA ESPINOZA, J., Estudios de Derecho de las Personas, 2ª ed., Huallaga,
Lima, 1996, p. 367; con cita de TRAZEGNIES GRANDA, La Responsabilidad Extracontractual, T. I, PUCP,
Lima, 1988, p. 417, quien en el derecho peruano promueve la necesidad de responsabilizar civilmente
también a los incapaces sin discernimiento (ps. 408-409).
(121) MAZEAUD, Henri y Leon - MAZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho Civil. Parte
Segunda, Vol. II, volumen dedicado a la "Responsabilidad civil y cuasicontratos", trad. de Luis Alcalá-
Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1969, p. 116. Allí se refieren a los elementos concretos de la
apreciación in abstracto de la responsabilidad del demente y del niño, destacando que esta regla se halla
establecida en numerosas legislaciones extranjeras. La mayoría, sin embargo (art. 829, Cód. Civ.
alemán; art. 54, Cód. suizo de las Obligaciones; art. 1386 bis, Cód. Civ. belga; art. 918, Cód. griego)
dejan al juez la facultad de admitir, o no, la responsabilidad del individuo privado de razón: el juez debe
pronunciarse según la equidad.
(122) Vid. LAFÓN, La Responsabilité Civile du Fait des Madades Mentaux, Paris, 1960, p.
200; y también MAZEAUD, Henri y León - TUNC, André, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité
Civile Délictuelle et Contractuelle, T. I, 5ª ed., Paris, 1957, p. 513, citados por GARCÍA - RIPOLL
MONTIJANO, M., La Protección Civil del Enfermo Mental no Incapacitado, Bosch, Barcelona, 1992, p.
264.
(123) Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, J., op. cit., p. 348.
(124) CAS, 2ª, 4/5/1977, en VENCHIARUTTI, "La responsabilit… civile degli infermi dei
mente in Francia", en Rev. Crit. Dir. Priv., 1986, 510, citado por ESPINOZA ESPINOZA, J., op. cit., p.
349, nota 77.
(125) Con este entendimiento se resolvió que, cuando el menor sufre una enfermedad
mental y ocasiona daños, no es aplicable el art. 489-2 (CAS, 1ª, 20/7/1976, en VENCHIARUTTI, op. cit.,,
p. 516).
(126) En ese sentido, PETRELLI, "La responsabilit… civile dell´infermo di mente
nell´ordinamento francese", Rev. Dir. Civ., 1991, p. 85, citado también por ESPINOZA ESPINOZA, J., op.
y loc. cit.
(127) VENCHIARUTTI, op. cit., p. 515; PETRELLI, op. cit.,, p. 94.
(128) Transcripta por GARCÍA - RIPOLL MONTIJANO, M., op. cit., p. 271.
(129) En esta senda, DÍAZ ALABART, Silvia, "La responsabilidad por los actos ilícitos
dañosos de los sometidos a patria potestad o tutela", ADC, XL, 1987, p. 873.
(130) El art. 1652 del Proyecto dispone: "Actos involuntarios. Son igualmente
responsables, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1641:
"a) Quien actúa sin discernimiento, quedando a salvo la responsabilidad del representante legal que en
su caso corresponda...".
(131) En similar sentido se expresaban GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., op. cit., p. 127.
(132) Cfr. CIFUENTES, S., op. cit., doct. al art. 921 , p. 148.
(133) SCTuc., 13/5/1954, LL, 78-308; CNCiv., Sala A, 13/9/1962, LL, 109-229; idem,
Sala C, 15/10/1976, ED, 71-207, entre otros, citados por CIFUENTES, S., op. cit., p. 149, nota 33.
(134) MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual, T. I, vol. II, 5ª ed., trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires,
1969, numeral 450, p. 98.
(135) CIFUENTES, S., op. cit., p. 143 y la doctrina francesa citada en la nota 4.
(136) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II, p. 260;
GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., op. cit., p. 128 y doctrina citada en la nota 32.
(137) Allí se expresa también que éste es un criterio que propiciaba la más autorizada
doctrina argentina y que había tenido reflejo en el Proyecto elaborado por la Comisión designada por el
decreto 468/92 .
(138) Vid., op. cit., en nota 5.
(139) Vid. la nota 142 del Anteproyecto de Código Civil de 1954, elaborado por el Ex-
Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Justicia de la Nación, bajo la dirección de Jorge Joaquín
Llambías, Universidad Nacional de Tucumán, Facultad de Derecho Civil y Ciencias Sociales, Instituto de
Derecho Civil y Comparado, 1968, p. 112.
 (140) BEUDANT, Cours de Droit Civil Français, 1ª ed., "Los contratos y las obligaciones",
apéndice, nro. 1159, por CAPITANT, Henri, citado por MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., op. cit., en la nota
(452) (1), p. 99.
(141) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II , 11ª ed.,
Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 68.
(142) Borda ejemplificaba que, una criatura de 8 años puede discernir perfectamente si los
útiles del colegio que compra en la librería son los que les ha pedido su maestra; si las golosinas que
adquiere son las de su agrado; si el ómnibus que toma es el que la lleva a su casa. No tiene, en cambio,
discernimiento para entender el significado de un contrato de sociedad o de constitución de hipoteca. Por
ello sostiene que las reglas jurídicas que violan elementales necesidades de la vida social están
inexorablemente destinadas a caer en desuso; es así como ha debido reconocerse la validez de
numerosos actos, que nosotros hemos llamado pequeños contratos, a pesar de ser realizados por
menores que todavía no han cumplido 14 años (op. cit., p. 69). La cuestión que ha sido receptada por
los autores del Proyecto, quienes precisan en sus Fundamentos que se establece la aptitud de los
menores para celebrar los negocios propios de su edad, fue reconocida siempre por la doctrina
argentina.
(143) Creemos que para evitar suspicacias y eventuales conflictos interpretativos, debería
aclararse que el menor que tiene 14 años, no obstante la presunción que establece la norma, puede
impugnar el acto por falta de discernimiento. A ese fin podría modificarse el último párrafo del precepto
proyectado estableciendo que: "Sin embargo, conforme, a las circunstancias personales del sujeto, el
tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos aun a quien tiene menos de catorce
(14) años, o declarar la falta de discernimiento de los que han alcanzado dicha edad".
(144) Al respecto puede verse, MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Beneficia a los jóvenes que
la mayoría de edad se fije en 18 años", ED, 111-843; BOSSERT, Gustavo A. - GRAHAM, Marisa A.,
"Mayoría de edad a los 18 años", LL, 1991-E-1028; BORDA, Guillermo A., "La mayoría de edad a los 18
años", LL, 1992-D-1096; SZYLOWICKI, Susana - OPPENHEIM, Ricardo, "Análisis y consecuencias de la
disminución de la mayoría de edad legal", ED, 152-868, entre otros.
(145) En ese sentido, BORDA, Guillermo A., "Algunas observaciones al Proyecto de
Reformas", ED, 154-985; GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., op. cit., p. 93.
(146) Aprobada por ley 23849 e incorporada por el art. 75 , inc. 22 a la Constitución
Nacional.
(147) SZYLOWICKI, Susana - OPPENHEIM, Ricardo, op. cit., p. 869. Por su parte, Borda
sostiene que llama la atención esta tendencia que se observa en algunos países a disminuir los años de
la mayoría de edad, siendo que la ciencia psicoanalítica ha comprobado que en la sociedad moderna, la
adolescencia tiende a prolongarse. Así, por ejemplo, Peter Bros, un eminente psicólogo, dice "que en la
actualidad existe una tendencia a prolongar la adolescencia debido a las complejidades de la vida
moderna" (Psicoanálisis de la Adolescencia, Introducción, Cap. 1, Muñoz, México, cit. en la nota 35, pág
1097).
(148) RIVERA, J. C., op. cit., T. I, p. 426.
LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS EN EL PROYECTO DE REFORMAS AL
CÓDIGO CIVIL - JULIO CÉSAR RIVERA

I. INTRODUCCIÓN. LA DIRECTRIZ DE LAS REFORMAS PROYECTADAS

1. La cuestión

La cuestión de la personalidad jurídica del ser humano constituye uno de los primeros
problemas a los cuales se enfrenta el jurista.

Y si se pretende simplificar la cuestión, parecería que sólo dos respuestas son posibles: (i)
todo ser humano es una persona para el Derecho, y es por lo tanto un dato apriorístico para
el derecho positivo; o (ii) la persona es un concepto o categoría jurídica.

La evolución de este debate ha sido extensa (149), y los códigos civiles reflejaron de algún
modo los diversos criterios.

2. La persona en el Código Civil

Es sabido que nuestro Código define a la persona como todo ente susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones (art. 30 ).

El término susceptible alude a que el ente no posee por sí solo y en sí mismo la aptitud
jurídica, sino que la inviste en razón de actuar dentro del ordenamiento jurídico. En alguna
medida dan sustento a las tesis normativistas que ven en la persona una categoría jurídica,
los arts. 31 y 53 del Código Civil, en cuanto parecen indicar que la capacidad jurídica es
atribuida por el ordenamiento positivo.

Sin embargo, hemos dicho ya que nuestro Código Civil debe ser leído e interpretado a la luz
de la Constitución (150), y ahora también de las convenciones internacionales de derechos
humanos que la Argentina ha ratificado y en particular de aquellas que han sido incluidas en
el art. 75 , inc. 22 de la Constitución reformada en 1994.

Bajo este prisma no podemos dejar de advertir que en la Constitución Argentina se consagra
la igualdad ante la ley (art. 16 ), la que es extendida a favor de los extranjeros (art. 20 ) es
abolida la esclavitud (art. 15 ) y se garantizan los derechos que hacen a la dignidad
individual (arts. 14 , 19 , 18 y concs.), aun aquellos que estén implícitos en el texto
constitucional (art. 33 ).

De allí que deba destacarse que el Código Civil dispone que es persona de existencia visible
todo ser nacido de madre humana (arg. art. 51 ); en él, la regla es la capacidad y la
incapacidad excepción (art. 52 ), por lo que a la persona le son permitidos todos los actos y
todos los derechos que no le fueren expresamente prohibidos, independientemente de su
calidad de ciudadano y de su capacidad política (art. 53 ). Es decir que se tiene la capacidad
jurídica, sin exigencia de condiciones, circunstancias o accidentes.

En fin, como señalaba Freitas en su Esboço, fuente de nuestro Código Civil en esta materia:
he aquí la piedra angular del Derecho Civil que fuera legislado bajo la base de la naturaleza
humana, las leyes son hechas para el hombre y no el hombre para las leyes.

Es decir que perfectamente puede sostenerse que nuestro derecho civil vigente recepta la
idea de que todo hombre es persona.

3. Las interpretaciones y las ideas posteriores al Código Civil hasta 1945

Más allá de lo que nuestro Código Civil diga, lo cierto es que la doctrina de los siglos XIX y
XX desvalorizó el concepto de persona haciendo de él un instrumento técnico-jurídico;
evidencia de ello son las enseñanzas de Savigny para quien la persona es un sujeto de la
relación jurídica y por esto dice Hattenhauer que el reputado romanista no habla de "la
persona" sino de las personas, pues necesita como mínimo dos de ellas para construir una
relación jurídica (151).

Esto se proyecta en el Código alemán de 1900, donde la persona aparece como sujeto de la
relación jurídica y ello hace innecesaria una exposición amplia del derecho de la persona.

Obviamente el derecho nacionalsocialista y los derechos comunistas constituyen la cima de la

desvalorización de la persona desde el establecimiento de la capacidad escalonada que
permite reconocer la existencia de infrahombres que sólo valen como fuerza de trabajo
(152).

4. La evolución a partir de 1945

Después de la guerra se advirtió de qué manera la doctrina jurídica había ido de la mano con
la praxis política, y ello actuó como un revulsivo de las ideas. Más allá de cimientos teóricos
distintos -que pueden reconocer o no al derecho natural como fundamento de ciertas
expresiones- lo cierto es que no puede negarse que la segunda mitad del siglo XX se ha
caracterizado por un notable incremento de los estudios doctrinarios sobre el derecho
general de la personalidad, por su incorporación a las Constituciones, y finalmente por su
reconocimiento internacional y supranacional.

En la doctrina -y particularmente en la argentina- ha encontrado eco la idea kantiana del

personalismo ético, que atribuye al hombre, precisamente porque es persona, un sentido
ético, un valor en sí mismo -no simplemente como medio para los fines de otros- y en este
sentido, una dignidad (153). De ello se sigue, continúa diciendo el autor citado, que todo ser
humano tiene frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por él como persona, a no
ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud), y en un ámbito propio del mismo
(intimidad, honor), y que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo
análogo. La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de
éste, es la relación jurídica fundamental, la cual, según esta concepción, es la base de toda
convivencia y de toda relación jurídica en particular.

El movimiento constitucionalista fue particularmente fructífero en Europa y en América; las

Constituciones, concebidas al modo de programas de gobierno, son reconocidas como
verdaderas normas jurídicas; y los textos constitucionales de los países que habían vivido
bajo dictaduras recogen de manera explícita este derecho general de la personalidad; por
ejemplo, la Constitución de la República Federal Alemana y la Constitución del Reino de
España reconocen expresamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad; y éstas
como otras (la del Perú, por ejemplo), incluyen enumeraciones de derechos de la
personalidad, como la intimidad, el nombre, la imagen, etcétera.

El proceso de supranacionalización es de una evidencia notable y constituye el último estadio

del reconocimiento de este derecho general de la personalidad.

En nuestro derecho la constitucionalización viene de antiguo, pues la primera parte de la

Constitución de 1853 sin duda estaba dirigida a reconocer la dignidad personal como prius
del ordenamiento jurídico. Por lo demás, en nuestro derecho no se ha dudado que la
Constitución es una norma jurídica, y a partir de vigorosos pasos dados por la Corte
Suprema se concluyó en que los derechos en ella reconocidos, aun implícitamente, pueden
ser directamente operativos incluso cuando la legislación infraconstitucional no haya
establecido una vía para ejercerlos.

De otro lado, la supranacionalización ha encontrado andamiento en la ratificación por el

Estado de varias convenciones y por último en su incorporación a la Constitución Nacional,
más allá de que su rango o jerarquía resulte materia de debate (154).

Esta constitucionalización y supranacionalización del derecho general de la personalidad trata

de todos los aspectos de la persona, pues va desde la niñez (Convención Sobre los Derechos
del Niño ), al status de la mujer (Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer ), los derechos de la personalidad (intimidad, honor, imagen,
identidad, integridad corporal reconocidos en múltiples convenciones, entre ellas la
Convención Interamericana de Derechos Humanos ), los derechos sociales (Pacto de
Derechos Sociales, Políticos y Económicos de la ONU ), etcétera.

5. Conclusión. La línea directriz del Proyecto

Parece entonces que el tiempo dio la razón al Código Civil suizo, el que en 1907 mostró una
posibilidad alternativa a la metodología alemana de 1900, consistente en tratar un derecho
general de la personalidad, incluyendo la capacidad jurídica, la capacidad de ejercicio, la
mayoría de edad, el discernimiento, el parentesco, el domicilio, así como la protección de la
personalidad, la libertad y el hombre (155).

Ésta es la línea que sigue el Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998.

Y por ello trata del comienzo de la existencia, la capacidad, el nombre, el domicilio, los
derechos de la personalidad y la muerte de la persona humana; sin perjuicio de que otras
cuestiones relativas a la personalidad se regulen en relación a otras instituciones, como la
familia o la vivienda.

6. Coherencia del criterio del Proyecto con la Convención Interamericana de Derechos

Humanos

Desde nuestro punto de vista, la solución adoptada por el Proyecto es coherente con la del
art. 3º del Pacto de San José de Costa Rica, en cuanto dispone: Toda persona tiene derecho
al reconocimiento de su personalidad jurídica. Es que no parece dudoso que la aparente
tautología se supera si el artículo se lee como corresponde: todo hombre tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica (y por lo tanto es persona para el Derecho).

7. Metodología de este trabajo

A partir de ahora trataremos la definición de persona y los derechos de la personalidad, pues

los demás temas que integran el derecho general de la personalidad son tratados en otros
trabajos incluidos en este mismo volumen.

II. LA DEFINICIÓN DE PERSONA

Es sabido que un distinguido autor, que fuera miembro de la Comisión designada por el
decreto 685/95 , critica el Proyecto porque contiene definiciones (156); si bien la disidencia
es obviamente de tono menor y ha sido largamente rebatida (157), es interesante señalar
que el Proyecto, justamente, omite definir a la persona humana.

Es que, como se dispone en nuestra legislación vigente, las leyes deben contener
definiciones cuando constituyan instituciones jurídicas o tengan significación para la
interpretación del texto legal en el cual se incluyan (dec. 333/85 , art. 3º.2.14).

De modo que la ley define el mutuo, la compraventa, el dolo, la hipoteca o la prenda, pero
no corresponde que lo haga con el color azul, ni con el caballo.

Siguiendo este razonamiento, no es necesario que la ley defina a la persona humana, pues
ésta es un dato objetivo, proporcionado por la naturaleza; el hombre es persona humana
para el Proyecto y por ello no hay definición de ella. En cambio, sí la hay de las personas
jurídicas (art. 138 del Proyecto), pues son una institución jurídica, y su inclusión tiene
significación para la interpretación del texto legal.

III. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1. La importancia de la materia
Una de las razones invocadas por el Poder Ejecutivo nacional para designar una comisión que
proyectara un nuevo Código Civil es la adecuación del Código a la Constitución Nacional,
reformada en 1994. Esta necesidad se advierte en gran medida en tanto la Constitución ha
incorporado algunos tratados o convenciones de derechos humanos que constituyen el
llamado derecho supranacional de los derechos humanos, los cuales en definitiva reconocen
operativamente lo que en el ámbito del derecho civil se denomina derechos de la
personalidad, tanto física como espiritual.

Así, aparecen en las convenciones reiteradas invocaciones a los derechos a la intimidad,

honor, imagen, así como a la inviolabilidad de la vida y la integridad física.

Por lo que el estatuto de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la

doctrina argentina, se torna imperativo por efecto de la reforma constitucional mientras que,
como veremos seguidamente, la regulación vigente en el Código Civil es harto limitada.

2. La regulación de los derechos de la personalidad en el Código Civil

En lo que hace a los derechos de la personalidad espiritual, nuestro Código trata del honor y
de la intimidad.

En cuanto al honor rigen los arts. 1089 y 1090 ; el primero trata del delito de calumnia o
injuria, caso en el cual el ofendido tiene derecho a pedir la reparación de daños si probase
algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente
no probase la verdad de la imputación.

El segundo trata de la acusación calumniosa, y atribuye a la víctima el derecho a que se le

pague todo lo que hubiese gastado en su defensa y todas las ganancias que dejó de tener.

De la sola lectura de los preceptos se advierte su insuficiencia, la que de todos modos ha

sido suplida por la doctrina y la jurisprudencia, que obviamente han reconocido el derecho a
la reparación del daño moral y a las publicaciones reparatorias (158).

En cuanto a la intimidad, la tutela proviene del art. 1071 bis , incorporado por la ley 21173 .
No cabe duda de que la incorporación de este precepto al derecho argentino constituyó un
avance significativo, aun cuando algunos defectos se le puede achacar, tales como la
exigencia de que el hecho no sea un delito del derecho penal y aparente atribuir una
indemnización de pura equidad. De todos modos la jurisprudencia ha hecho una aplicación
fructífera de esta norma.

En cuanto a la imagen, no aparece tutelada expresamente en el Código Civil, sino en la Ley

de Propiedad Intelectual 11723 . El art. 31 establece que el retrato fotográfico de una
persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona
misma, y muerta ésta fija un orden para dar tal asentimiento. El último párrafo de ese
precepto establece que es libre el derecho de publicar el retrato cuando se relacione con
fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de
interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Las citadas disposiciones de la ley 11723 fueron altamente avanzadas para su época; pero
merecen algún retoque en tanto no se trata de aludir sólo a la puesta en el comercio de un
retrato, sino de regular la captación y difusión de la imagen, así como de la voz, que es una
segunda imagen de la persona.

3. Los antecedentes del Proyecto

En esta materia el Proyecto ha abrevado en fuentes nacionales y extranjeras.

Entre las nacionales cabe tener como fuente próxima al anteproyecto elaborado por la
Comisión designada por el decreto 468/92 , aunque sus disposiciones han sido notoriamente
mejoradas, pues se tuvieron a la vista las críticas y comentarios que despertara ese
anteproyecto.
A su vez el anteproyecto reconoció como fuentes al Código de Quebec, el Código Civil de
Perú de 1984, el Código Civil suizo cuya reforma en lo pertinente está en vigor desde el 1º
de julio de 1985; el Código Civil portugués. Se tomó en consideración la experiencia
francesa, en particular en cuanto a la aplicación del art. 9º del Código Napoleón incorporado
en 1970.

En cuanto a los antecedentes nacionales se han ponderado las propuestas de las II Jornadas
Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, prov. de Buenos Aires, 1983), las IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), que coincidieron en la conveniencia de
dictar una regulación orgánica de la materia; así como las de las XXII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Bariloche, 1989), el I Congreso Internacional de Derecho de Daños en
homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, y las Jornadas sobre Responsabilidad por Daños en
homenaje al profesor Jorge Bustamante Alsina (1990).

Respecto de proposiciones legislativas, se tuvieron en cuenta el Anteproyecto Cifuentes-

Rivera (159) y el proyecto de estatuto de las libertades fundamentales de la diputada
Guzmán.

Por supuesto que se han tenido especialmente en consideración los textos de las
convenciones y tratados incorporados al inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, así
como las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuya relevancia en nuestro derecho es cada vez
mayor.

4. La estructura del Proyecto

El Proyecto trata de los derechos de la personalidad en el Capítulo VI del Título I ("De la

persona humana") del Libro Segundo ("De la Parte General"). Comprende los arts. 105 a
116.

Del art. 105 al 109 trata de los derechos de la personalidad espiritual y del 109 al 116 de los
derechos de la personalidad física.

La regulación no es detallista, sino que sus disposiciones son abiertas, de trama elástica; de
modo que legisla esta parte en base a cláusulas generales, método que es propio de un
Código Civil según los criterios contemporáneos.

De allí que no encontraremos una definición de intimidad o de honor, sino cuáles son los
efectos de la vulneración de estos derechos. Qué es el honor, la reputación, la intimidad
queda a la resolución de los jueces de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto.

5. Derechos de la personalidad espiritual

a) Texto del art. 105 del Proyecto

Bajo el acápite Derechos, el Proyecto dice: La persona humana afectada en su intimidad

personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la reparación de los daños sufridos.

b) Intimidad personal o familiar

En primer lugar cabe destacar que el Proyecto alude a la intimidad personal o familiar, con lo
que utiliza la misma expresión que la ley española del 5 de mayo de 1982 tomada a su vez
de la Constitución del Reino de 1978; y viene a resultar coincidente con la Convención
Interamericana de Derechos Humanos en tanto ésta dispone en su art. 11.2. : Nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia...la
que a su vez reproduce el art. 12 de la Declaración de Derechos Humanos de la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas.
Desde nuestro punto de vista, el Proyecto permitirá superar la mayor parte de las objeciones
que se han hecho al art. 1071 bis , así como las dificultades que en su ejecución práctica ha
tenido.

En efecto: la parquedad del texto permite salvar las principales observaciones al art. 1071
bis consistentes en: la exigencia de la arbitrariedad de la conducta de entrometimiento
(160); el requisito de que no sea un delito del derecho penal (161); la referencia a la
equidad para calificar a la reparación del daño, que es de derecho y no de equidad.

Observaciones que se referían a los aspectos del texto vigente que parecen querer retacear
el derecho a la reparación del daño a la intimidad; lo cual no es extraño si se tiene en cuenta
que este art. 1071 bis fue en gran medida inspirado por Orgaz quien consideraba que estos
derechos no son derechos subjetivos sino meros bienes jurídicamente protegidos; y que los
consideraba cuestiones de tono menor, propias del cotilleo entre vecinas. No cabe duda de
que la realidad actual ha superado en mucho la escuálida previsión de Orgaz, y la intimidad
personal y familiar es uno de los derechos que más peligra como consecuencia de la
masificación social y el avance tecnológico (162).

c) Honor y reputación

El texto alude al honor y la reputación sin definirlos. De todos modos es claro que al aludir a
ambas ideas comprende tanto la propia estima personal como el buen nombre externo
objetivo (163).

El Proyecto supera también las objeciones que se hacen al régimen del Código Civil, en tanto
éste parecería reconocer la indemnización del daño material, siendo que usualmente lo más
relevante en estos casos es el daño moral.

También es importante señalar que se omite toda referencia a la exceptio veritatis, respecto
de la cual la doctrina argentina se había pronunciado sosteniendo que ella sólo procede -en
el derecho vigente- en el delito de calumnia y -tratándose de injuria- en los casos previstos
por el art. 111 del Código Penal.

La normativa sobre el honor se complementa con el art. 106 del Proyecto, que bajo el
acápite Falsa denuncia o querella, dispone: El denunciante o querellante responde por los
daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella, si se acredita que no había
razones justificables para creer que el damnificado estuviera implicado. La fuente de este
precepto es el art. 111 del Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional, el que a su vez abrevó
en el art. 1982 del Código Civil de Perú de 1984.

d) Derecho a la identidad

El derecho a la identidad no tiene un tratamiento legislativo explícito en el derecho

argentino, y su desarrollo es relativamente reciente en la doctrina. Por ello estimamos que
merece una explicación un poco más detallada.

1) Caracterización

En nuestro derecho viene perfilándose un derecho de la personalidad que se identifica como

derecho a la identidad (164), tarea para la cual los autores y jueces argentinos abrevaron
inicialmente en la jurisprudencia y doctrina italianas.

De esa fuente resulta que al derecho a la identidad se lo delinea diciendo que cada sujeto
tiene un interés generalmente considerado como merecedor de tutela jurídica, de ser
representado en su vida de relación con su verdadera identidad, tal como ésta es conocida o
podría ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicación de los criterios
de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva. De modo que el sujeto tiene un interés
consistente en que en el exterior no se altere, desnaturalice, conteste, su propio patrimonio
intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etcétera, tal como se había
exteriorizado o aparecía, sobre la base de circunstancias concretas y unívocas, en el
ambiente social (165).

La doctrina italiana ha seguido avanzando en esta orientación del derecho a la identidad,

esto es, aislándolo y por ello calificándolo de independiente de otras manifestaciones de la
personalidad (nombre, honor, imagen), y definido como el derecho de cada persona de ser
ella misma, de distinguirse y de ser distinta, sobre la base de sus propios atributos y de sus
propias cualidades personales que hacen a esa determinada persona distinta de todas las
otras (166).

De la casuística abordada por la jurisprudencia peninsular -y por ende el fermento del cual
han nacido los criterios doctrinarios (167) - se advierte esa vinculación intensa e inescindible
entre el derecho a la identidad y lo que el sujeto es en su proyección exterior; el caso
Veronesi (168) es paradigmático en ese sentido (169).

2) Su evolución

Tratan algunos autores como un aspecto de la identidad la denominada "identidad sexual"

(170), y también se ha señalado que el derecho a la identidad asume especial importancia
con el desarrollo de las técnicas informáticas que permiten la registración, conservación y
exteriorización de datos personales recogidos en los denominados bancos de datos; de él
nacerían los derechos al conocimiento de los datos incorporados, a la rectificación de los
datos erróneos y a la eliminación del dato caduco (171).

La doctrina ha seguido avanzando en la caracterización del derecho a la identidad, llegando a

su asimilación con la verdad personal de cada cual.

Por ello se ha definido el derecho a la identidad personal como la facultad de exigir la fiel
representación de la persona, sin deformación de sus cualidades o caracteres y sin atribución
de caracteres inexistentes o diversos de aquéllos reales del sujeto (172).

Habiendo señalado la doctrina argentina que la identidad se falsea o altera, en el caso de

afirmaciones inexactas, pero también cuando el retaceo, la imprecisión o el silencio de datos
de importancia, conllevan a alterar la individualización social de la persona (173) (la
bastardilla nos pertenece).

3) El derecho a la identidad en la jurisprudencia argentina

En la realidad jurisprudencial argentina el derecho a la identidad se ha enderezado por

cauces distintos a los expuestos hasta aquí.

En una importante causa fallada por nuestro más Alto Tribunal (174) el juez Petracchi afirmó
la existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia génesis, su procedencia, en
lo cual está comprometida la dignidad personal.

Algún tiempo después la Corte Suprema de Santa Fe afirmó que el derecho a la identidad es
un derecho de fundamento constitucional, no enumerado, del cual resultó como
consecuencia -en el caso- la presunción en contra de quien se negara a someterse a una
prueba a producirse sobre su cuerpo en un juicio de filiación (175).

Con fundamentos análogos, la Cámara Civil de la Capital Federal se ha expedido admitiendo

la procedencia de una prueba genética para lo cual era necesario extraer muestras del
cadáver de aquel a quien se atribuía la paternidad, pese a la oposición de la viuda e hijos
matrimoniales (176).

4) El fundamento normativo del derecho a la identidad en el derecho positivo argentino

En el ámbito de la doctrina los autores han coincidido en la existencia del derecho a la

identidad personal como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en la Constitución
Nacional, como puede verse en los comentarios de las sentencias que anteriormente hemos
resumido.

Cabe puntualizar también que el art. 8º de la Convención Sobre los Derechos del Niño
dispone que los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad (inc. 1º) y cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos
de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia... (inc. 2º).

Obvio es que si los niños son sujetos a los cuales se puede privar de identidad, es porque la
privación de la identidad no es un imposible ontológico, y por ende no es un imposible
jurídico.

5) Conclusiones sobre la caracterización del derecho a la identidad

En fin, puede concluirse que la doctrina afirma de manera virtualmente unánime que
constituye uno de los caracteres fundamentales de los derechos de la personalidad el ser
"personalísimos", esto es inherentes íntimamente a una cierta persona (177). De donde el
corolario indiscutible es que para que pueda existir un derecho de la personalidad, debe
existir una "persona", bien determinada e identificada con sus aspectos y atributos internos
pero reconocible en el mundo externo (178).

De donde, en palabras de Tamburrino, el reconocimiento de la persona en el mundo externo

aparece como una condición de la misma posibilidad de ser titular de derechos de la
personalidad.

Lo cual es absolutamente exacto: cómo se podría ser titular de intimidad, imagen, honor, si
no se es una persona reconocible en el mundo externo. Por eso la identidad, entendida como
la posibilidad de ser reconocido como una persona a la cual sus circunstancias la hacen
distinta de las demás, aparece como un presupuesto de la misma inherencia, característica
fundamental de los derechos personalísimos.

De allí que la identidad no se resume en el mero reconocimiento del nombre, pues para ello
bastaría con la recurrencia a las acciones que protegen ese atributo, sino que se vincula más
derechamente con las demás circunstancias de la persona que son las que la hacen
verdaderamente distinta de las demás, un ser individual, único e irrepetible.

En este sentido la doctrina habla de la identidad histórica, ideológica y social, política,

científica, deportiva, religiosa y familiar (179).

Con relación a esta última se dice que la identidad familiar aparece como verdad personal en
la faceta positiva (que se reconozcan como propias determinadas situaciones, facetas o
proyecciones del sujeto) o bien en la negativa (que no se atribuyan al sujeto connotaciones o
actos que no le correspondan) (180).

La identidad puede ser vulnerada por acción o por omisión (arts. 1073 y 1074 , Cód. Civ.),
habiendo interpretado la totalidad de la doctrina contemporánea que las omisiones puras
generan responsabilidad aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar, pues el
deber genérico de prudencia y diligencia que impone el art. 1109 del Código Civil tanto vale
para actuar cuando es preciso, como para abstenerse cuando es necesario (181).

Por lo tanto, la omisión que culpablemente causa un daño a otro es antijurídica y como tal
causa el derecho a la reparación.

Concretamente con relación al derecho a la identidad, la Casación italiana ha dicho en

sentencia del 22 de junio de 1985 que hay violación de la identidad cada vez que a un sujeto
se omita de atribuirle calidades y caracteres realmente poseídos o asumidos por él, o bien se
le atribuyan elementos o hechos extraños a él, o cuando se tergiversen caracteres, acciones
o tendencias del sujeto, aun cuando de ello no se siga un daño al honor o la reputación
(182).
Y, finalmente, es claro que no hay que llegar a la supresión física para que se elimine la
identidad de una persona; puede ella ser privada de algunos elementos (el nombre, la
nacionalidad, el emplazamiento familiar) o de todos ellos (como ha sucedido con los niños
nacidos en cautiverio de sus padres que fueron anotados como hijos de otras personas).

En esos casos hay una privación parcial o total de la identidad.

6) Su reconocimiento en el Proyecto

Este derecho polifacético y que ampara al ser humano en sus manifestaciones más
relevantes, es el que viene a ser recogido expresamente por el Proyecto en este art. 105.

Las consecuencias de su violación serán las que genéricamente atribuye el Proyecto como
modo de resarcimiento para todos los derechos de la personalidad espiritual, incluidas las
publicaciones reparatorias.

e) Derecho a la imagen

1) Tratamiento en el derecho vigente

Ya se ha dicho en este trabajo que la legislación vigente en nuestro país se ocupa del retrato
fotográfico en la Ley de Propiedad Intelectual 11723 .

A partir de allí la doctrina y la jurisprudencia han elaborado un derecho personalísimo a la

imagen que puede resumirse de la manera que sigue:

- su contenido consiste en la facultad de cada persona a oponerse a que por otros individuos
y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique su propia imagen (183);

- es un derecho autónomo de los otros derechos de la personalidad, en particular del derecho

a la intimidad (184); por lo que para que medie un agravio al derecho a la imagen no es
necesario demostrar que su captación o difusión causan lesión a la intimidad o la reputación,
de donde los tribunales han establecido que la sola utilización de la imagen con finalidad
comercial causa un daño moral resarcible (185).

- por lo tanto la imagen no puede ser captada ni menos aún difundida sin el consentimiento
de la persona, principio que es aplicable a cualquier persona aunque carezca de notoriedad
(186);

- el consentimiento dado para la captación y publicación de la imagen es de interpretación

estricta, por lo que la persona que da su consentimiento no renuncia a su derecho a la
imagen, la que no puede ser vuelta a utilizar o empleada con una finalidad distinta (187); y
puede ser revocado, aunque quien así actúa debe resarcir los daños que ello cause.

De donde sólo es lícita la captación y difusión de la imagen cuando ella es consentida por el
titular, o media autorización de la ley.

Ello nos lleva de la mano al tratamiento de las publicaciones lícitas que conforme al art. 31
de la ley 11723 , Ose relacionen con fines científicos, didácticos y en general culturales, o
con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Finalmente la ley vigente establece que la publicación del retrato de las personas fallecidas
debe ser autorizada por las personas que enuncia. La publicación es libre si han pasado
veinte años desde el fallecimiento de la persona o no existe ninguno de los llamados a dar el
consentimiento.

2) Tratamiento del derecho a la imagen en el Proyecto

El art. 105 ya transcripto establece la regla general según la cual la violación del derecho a la
imagen causa el derecho a la indemnización.

Y el art. 107 trata el tema con más detalle, al establecer que para captar o reproducir la
imagen, de cualquier modo que se haga, es necesario el consentimiento, salvo en tres casos
que enumera.

Detengámonos un instante en el proemio de ese art. 107, pues es importante destacar que
sintetiza los principios a que antes hemos aludido en tres proposiciones significativas:

- el derecho a la imagen comprende la facultad de excluir la reproducción pero también la

mera captación de la imagen (188); de donde es ilícito que alguien tome una fotografía de
otro aunque no lo haga para reproducirla o publicarla;

- es ilícita la captación o reproducción, cualquiera sea el medio empleado; o sea que no es

necesario el ocultamiento, la sorpresa, y es indiferente que se lo haga con una máquina de
fotos, de video, con una cámara de televisión, etcétera;

- se exige siempre el consentimiento de la persona; esto debe ser analizado a la luz del art.
108 que bajo el acápite Disposición de estos derechos fija una serie de reglas generalmente
admitidas por la doctrina y jurisprudencia nacionales: que el consentimiento no es legítimo si
se lo da para un acto contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres; que no se
presume y que es de interpretación estricta. Asimismo, establece que puede ser revocado
atribuyendo a quien así actúa la responsabilidad consiguiente por los daños y perjuicios.

3) Publicaciones lícitas

El Proyecto establece en el ya citado art. 107 que son libres las publicaciones: a) si la
persona participa en actos públicos; b) si existe un interés científico, cultural o educacional
prioritario, y se toman las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) si se
trata del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

Veamos una por una.

La primera publicación libre es la de la imagen de la persona que participa en actos públicos.

Adviértase que el Proyecto usa el verbo participar, lo cual supone una intervención activa del
sujeto (189); y usa actos públicos, que obviamente no es lo mismo que estar en público.

De donde una persona que está en la playa tomando el sol, en un cine o en una discoteca,
está en un lugar público, pero no está en un acto público ni, por lo tanto, participa de él. Por
lo que no será lícito captar o reproducir su imagen.

De este modo el Proyecto se afilia a los criterios sostenidos por la doctrina (190) y la
jurisprudencia en esta materia y mejora sustancialmente la redacción del inc. 1º del art. 112
del Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional (191).

La publicación con finalidad científica o equivalente está ya en la ley 11723 ; pero se agrega
ahora la carga a quien publica de tomar las precauciones necesarias para evitar un daño
innecesario.

Este recaudo había sido propuesto por la doctrina interpretativa de la ley 11723 , y había
sido recogido en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera y en el Anteproyecto del Poder Ejecutivo
nacional (art. 112, inc. 2º). Existe también un interesante precedente judicial, en el que se
condenó a un cirujano plástico por haber insertado en un libro fotos de una de sus pacientes
para mostrar el "antes" y "después", sin ninguna precaución que impidiera su identificación
(192).
Finalmente, es lícita la publicación cuando responda al ejercicio regular del derecho de
informar sobre acontecimientos de interés general.

La norma proyectada tiene mucha tela para cortar, e inicialmente señalamos:

- al aludir al ejercicio regular está recogiendo la idea de la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que puede mediar responsabilidad de los
medios de prensa con sustento en el factor objetivo de atribución abuso del derecho (193);

- la información debe versar sobre acontecimientos de interés general; éste es otro de los
denominados límites internos de la libertad de información, que se justifica en que legitima la
actuación de la prensa el hecho de que, con la información que se suministra, el público
puede hacer un ejercicio más efectivo de sus derechos y el cumplimiento mejor de sus
obligaciones para con la sociedad y los demás individuos, un conocimiento más apropiado de
sus valores nacionales y culturales, la formación de un sentido crítico para la apreciación de
los hechos, el desenvolvimiento de sentimientos de amistad y respeto mutuo con otros
hombres, grupos o pueblos y una compenetración más perfecta con las aspiraciones y
necesidad de su propio pueblo (194).

4) Difusión de la imagen de personas fallecidas

En el caso de personas fallecidas, el consentimiento para la publicación deben darlo los

herederos o la persona designada por el causante en una disposición de última voluntad. Si
hay desacuerdo entre herederos del mismo grado debe decidir el Tribunal.

Pasados veinte años desde la muerte, es libre la publicación no ofensiva; la calificación

proviene del Anteproyecto Cifuentes - Rivera.

5) Extensión de la protección a la voz

La doctrina ha propiciado que la tutela de la imagen se extienda a la voz, viendo en ésta una
segunda imagen (195). Es la solución que propicia el Proyecto al equiparar la imagen y la
voz en el art. 107.

La regla del último párrafo del art. 107, relativa a la imagen de personas fallecidas, se aplica
también a la reproducción de la voz, en función de la equiparación que la norma hace de
ambas expresiones de la personalidad.

f) Carácter de la enumeración. La dignidad personal

Ya hemos visto que el art. 105 alude de manera explícita a la afectación de la intimidad
personal o familiar, honra o reputación, imagen, identidad; y continúa diciendo o que de
cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal.

Queda claro entonces que el derecho al resarcimiento procede en todos los casos en que es
afectada la dignidad personal, aun cuando ello no provenga de la violación de la intimidad, el
honor, la imagen o la identidad.

Así por ejemplo, los actos de discriminación afectan la dignidad personal y pueden dar lugar
a la reparación de los daños y perjuicios.

La solución del Proyecto se funda en que en definitiva todos los derechos de la personalidad
tienen un fundamento único: el debido respeto a la dignidad personal, como ha sido
explicado antes en este mismo trabajo (196).

g) Disponibilidad relativa

Cifuentes enseña desde la primera edición de su obra que los derechos personalísimos son
de disponibilidad relativa (197), lo cual significa que el titular no puede desprenderse de
manera absoluta de ellos, pero sí puede consentir actos de disposición relativa, autorizando
intromisiones a su vida privada o la difusión de su imagen, etcétera.

Naturalmente, los actos de disposición de los derechos de la personalidad tienen como límite
a la ley, la moral y las buenas costumbres, con lo cual se establecen los standards habituales
y generalmente admitidos por la doctrina y la jurisprudencia. La norma proyectada tiene
antecedente próximo en el art. 115 del Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional y el
Anteproyecto Cifuentes - Rivera, los cuales a su vez se inspiraron en el art. 5º del Código
Civil de Perú de 1984.

h) Efectos

Quien ha sido víctima de un atentado a su dignidad personal tiene derecho a:

- reclamar la indemnización de daños y perjuicios (art. 105);

- pretender medidas cautelares que tiendan a hacer cesar inmediatamente el atentado que
ha comenzado a ser ejecutado (art. 109, inc. a), sin necesidad de acreditar dolo o culpa del
autor; la fuente de este último párrafo es el art. 116, inc. 1º del Anteproyecto del Poder
Ejecutivo nacional;

- a solicitar medidas precautorias para evitar el daño futuro, pues ello emana de la regla
establecida en el art. 1586, conforme al cual: El tribunal tiene atribuciones para disponer,
conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la producción de daño futuro. Ello
enraíza con la previsión del art. 43, primer párrafo, de la Constitución Nacional, que
establece: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas
o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución,
un tratado o una ley. Parece claro que la referencia a los actos que de manera inminente
amenacen los derechos de la persona están dando al amparo la finalidad de cautelar tales
derechos aun cuando el daño todavía no se haya producido; en definitiva, es reconocer
constitucionalmente la acción de inhibición (198);

- solicitar las publicaciones que le sean satisfactorias (art. 109, inc. b). El derecho a reclamar
las publicaciones está reproducido en el art. 1640 del Proyecto;

- ejercer el derecho de rectificación o respuesta previsto en el artículo 14.1 de la Convención

Interamericana de Derechos Humanos, cuya operatividad había sido reconocida por la Corte
Suprema antes de la reforma constitucional (199), y cuya constitucionalidad ha sido también
aceptada por la Corte Suprema después de la reforma constitucional de 1994 (200).

La responsabilidad civil reconoce un factor de atribución subjetivo (arg. art. 1602, 2º párr.),
y se excluye cuando el autor de una ofensa a la dignidad personal es intimado a retractarse
y lo hace adecuada e inmediatamente (art. 1702, inc. a). Esta última exclusión de
responsabilidad no es fácil de ajustar a la previsión del art. 14.2 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, en tanto dispone que: En ningún caso la rectificación
o respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido; de
todos modos podría entenderse que la retractación no es lo mismo que la rectificación o
respuesta ya que la primera emana del autor de la ofensa, mientras que la segunda proviene
de la víctima.

IV. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD FÍSICA

1. La vida y la integridad física

Atento la inviolabilidad de la persona, es claro que ella tiene derecho a que se respete su
vida -desde el mismo momento de la concepción- y su integridad física; y en caso de que
alguno de esos derechos resulte violado, nacen las acciones resarcitorias pertinentes,
tendientes a que se repare el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial.
Al respecto cabe señalar que el Proyecto considera daño extrapatrimonial al que interfiere en
el proyecto de vida, perjudicando la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de
la vida, así como el que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la
dignidad personal o en cualesquiera otras afecciones legítimas.

Si bien ésta es una materia propia de la responsabilidad civil, se advierte el propósito de

extender la noción de daño moral que actualmente existe en el derecho privado argentino, al
menos para la mayoría de la doctrina (201). Lo cual es una manera de extender y
profundizar la tutela de la integridad personal.

2. Los actos de disposición del propio cuerpo

a) Introducción

Es notorio que la tutela de la persona no se agota en prever acciones de reparación del daño
causado a su integridad, pues los derechos de la personalidad física no acaban en ese
aspecto negativo (no ser muerto o lesionado por otro), sino que contienen también un
aspecto positivo, cual es el de disponer -en alguna medida- del propio cuerpo. Así, puede
alguien dar un órgano de su cuerpo, puede prestarse a un tratamiento médico, dar sangre,
prestarse para una investigación científica o para experimentar un nuevo medicamento. Y
por último, puede disponer la suerte de su cadáver, estableciendo el modo en que han de
hacerse sus exequias o la dación de todo o parte de él para la investigación científica, o para
ser implantados algunos de sus órganos en otras personas.

Ahora bien, esos actos de disposición del propio cuerpo deben ser otorgados dentro de las
pautas legales que tiendan a: (i) evitar actos que produzcan la muerte o una grave
disminución permanente de la integridad física del sujeto; (ii) prohibir actos que tengan una
finalidad contraria a la moral y las buenas costumbres.

b) La regla propuesta

Es en el sentido indicado en el último párrafo precedente que se orienta el Proyecto, al

establecer la regla general del art. 110, que bajo el acápite Actos de disposición del propio
cuerpo, propone -en su primer párrafo- el siguiente texto: Están prohibidos los actos de
disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o
resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, salvo que sean requeridos
para la curación o el mejoramiento de la salud de la persona.

c) Los antecedentes

Una regla de esta laya ha sido largamente reclamada por la doctrina, constituyendo un hito
la recomendación de las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, prov. de
Buenos Aires, 1983) (202); y había sido ya incorporada al art. 119 del Anteproyecto del
Poder Ejecutivo nacional.

d) Los efectos

La regla es entonces que no son permitidos los actos:

- que causan una disminución permanente de la integridad física (la amputación de un brazo
o una pierna, la ablación del bazo o de un pulmón);

- los que sean contrarios a la ley (una dación de un órgano para ser implantado en otro, al
margen de las disposiciones que específicamente regulan los trasplantes; las intervenciones
tendientes a la modificación del sexo morfológico, y en general las prácticas esterilizantes);

- los que sean contrarios a la moral o las buenas costumbres; entre éstos quedan incluidos
los actos que importan disposición del cuerpo humano por precio en dinero; es sabido que el
cuerpo humano no puede ser objeto de actos jurídicos, por lo que los "contratos" que se
pretendan celebrar sobre él son inválidos.
En los dos últimos casos no se requiere para la prohibición que el acto cause una disminución
grave y permanente.

e) El consentimiento

El solo consentimiento del sujeto no legitima las prácticas prohibidas por este precepto. Es
éste un criterio largamente arraigado en la doctrina nacional, y que ha tenido reflejos en
algunos casos resueltos por los tribunales; en fin, el consentimiento del paciente sólo puede
darse para operaciones o intervenciones lícitas.

f) La licitud

El consentimiento, entonces, puede ser válidamente acordado a los actos que causan una
disminución permanente y grave, sólo si son exigidos para la curación o el mejoramiento de
la salud de la persona.

g) Exigencia del consentimiento para los actos médicos

El art. 112 del Proyecto establece: Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a
exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos, cualquiera sea su naturaleza, salvo
disposición legal en contrario.

Esta norma constituye una emanación de la doctrina nacional, pues la primera

recomendación en ese sentido proviene de las reiteradamente citadas II Jornadas
Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, prov. de Buenos Aires), fue recogida en el
Anteproyecto Cifuentes - Rivera, y consagrada en el Anteproyecto del Poder Ejecutivo
nacional (art. 120). Comentando ese último precepto se ha dicho que se consagra el respeto
a las decisiones personales sobre el propio cuerpo, que hace a la esencia de la dignidad
(203). Es, en definitiva, un derecho esencial de los pacientes (204), y como tal ha sido
reconocido en varios pronunciamientos judiciales (205), en los que se ha establecido como
doctrina que siendo el consentimiento del paciente indispensable para justificar las
consecuencias graves de una atención médica, su ausencia torna ilegítimo el hecho médico
(206). Por último, ha sido admitido por la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la sentencia dictada en el caso Bahamóndez (207).

Por lo que en definitiva el criterio que rige en nuestro derecho vivo es que el paciente puede
negarse a someterse a un tratamiento médico, quirúrgico o clínico (208) aunque de ello
resulte su muerte; y con mayor razón tratándose de una intervención cruenta como lo es la
amputación de un órgano o de un miembro (209).

Han sido fuentes del precepto los Códigos Civiles de Quebec (art. 11); Bolivia (art. 14);
Etiopía (art. 20). También aparece la misma regla consagrada en la ley francesa 94-653 del
29 de julio de 1994 (210).

h) El consentimiento informado

El art. 114 del Proyecto contiene el siguiente texto: Consentimiento informado. Cuando las
circunstancias lo aconsejan, el paciente o quien debe dar su consentimiento en el caso del
artículo precedente, debe ser informado razonablemente sobre el procedimiento médico, sus
consecuencias y sus posibilidades curativas.

Es el denominado consentimiento informado, propiciado también en la doctrina argentina con

extensos y sólidos argumentos (211); encuentra respaldo en leyes especiales, como ha sido
señalado en un importante precedente judicial (212), y su vigencia ha sido reconocida por
numerosos pronunciamientos de los tribunales (213).

Se lo ha caracterizado de la manera que sigue: En la determinación de la responsabilidad

médica, el consentimiento informado constituye la declaración de voluntad del paciente luego
de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención
quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien
debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer
cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y
cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento comprende dos deberes
por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin
de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento (214).

i) Quién da el consentimiento

Uno de los temas que aflige a la doctrina especializada, y que además da lugar a situaciones
de hecho a veces angustiosas para los profesionales de la medicina, es la determinación de
las personas que pueden prestar el consentimiento para un acto médico cuando quien ha de
recibirlo no está en condiciones de prestarlo, por ser incapaz de hecho o estar privado de la
conciencia.

Para dar respuesta a esta situación que se plantea con frecuencia, el Proyecto propone en su
art. 113: Si el paciente es incapaz de ejercicio o no está en aptitud de expresar su voluntad,
debe recabarse el consentimiento de su representante legal, cónyuge o pariente más
próximo o allegado que en presencia del médico se ocupe de él. En ausencia de todos ellos,
el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación tiene por objeto evitar un mal
grave al paciente...

j) Caso en que no se admite el consentimiento por representación

El art. 110 del Proyecto establece en su último párrafo que el consentimiento para actos no
prohibidos de disposición del propio cuerpo por el primer párrafo de ese mismo artículo, no
puede ser suplido y su revocación no causa responsabilidad alguna.

Este precepto debe ser interpretado a la luz de la nota puesta al pie del art. 119 del
Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional, del cual pasó al Proyecto que estamos
examinando. Se explica allí que ese dispositivo tiende a evitar actos sobre el cuerpo de
menores e interdictos por causas psíquicas. En otras palabras, los padres no pueden
consentir actos sobre el cuerpo de sus hijos menores aun cuando no produzcan una
disminución permanente de su integridad física.

Por lo tanto, los padres o representantes legales sólo pueden consentir actos sobre el cuerpo
de sus hijos o pupilos cuando son exigidos para la curación o mejoramiento de su salud.

k) Negativa injustificada del representante a prestar el consentimiento

Por otro lado, el art. 113, ya visto, se complementa con un segundo párrafo en el que se
establece que: La negativa injustificada de las personas antes mencionadas a consentir un
acto médico requerido por el estado de salud del incapaz, se suple por autorización judicial.

Se trata del caso en que el representante legal se niega injustificadamente a que su

representado reciba un tratamiento indicado para su curación o mejoramiento. No puede
ocultarse que el texto tiene en miras el caso frecuente de los testigos de Jehová que se
oponen a que sus hijos menores reciban transfusiones de sangre. Este tema fue abordado en
algunos precedentes judiciales, en los que con buen criterio se suplió la negativa por la
autorización judicial; es que ni siquiera hay un conflicto de derechos, pues uno es el derecho
a la salud del incapaz y otro es el derecho a las libres convicciones religiosas de su
representante legal.

Una disposición semejante está en el art. 16 del Código de Quebec.

3. Prohibición de las prácticas eugenésicas

Reglas absolutamente novedosas son previstas en el art. 111 relativo a las prácticas
eugenésicas. Ese precepto reconoce como fuente la ley francesa.
La disposición prohíbe las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o
caracteres físicos de los seres humanos; así como las modificaciones a los caracteres
genéticos con la finalidad de alterar los caracteres genéticos de una persona, salvo que ello
sea requerido para evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas.

Finalmente, de manera reiterativa, el último párrafo prohíbe toda práctica que afecte la
integridad de la especie humana, la selección de personas y de la descendencia, salvo que
esas prácticas tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas.

Sería conveniente que al ser tratado este precepto en el Congreso, se unifiquen los párrafos
segundo y tercero, pues el artículo aparece tautológico.

Pero más allá de la redacción, quizás poco feliz del precepto, lo cierto es que las reglas que
en él se establecen están alineadas con las mayores preocupaciones de la humanidad,
expuestas -entre otros documentos- en la Convención Europea de Derechos del Hombre y la
Biomedicina (215) y en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos del
Hombre adoptada por la Unesco el 11 de noviembre de 1997. Esta última consagra el
genoma humano como patrimonio común de la humanidad.

De allí derivaron las condenaciones a las prácticas de la clonación que debe entenderse
interdicta en el Proyecto de acuerdo con la previsión del artículo que estamos examinando.

4. La disposición del cadáver

Un tema que ocupa desde antaño a la jurisprudencia argentina es el de la disposición del

cadáver (216).

Ella ha reconocido que es indiscutible el derecho de las personas para disponer sobre el
destino ulterior de sus restos mortales, es decir, que el principio que gobierna el derecho de
inhumación y custodia es la voluntad del causante (217).

Ninguna norma jurídica específica recepta actualmente el conflicto relativo al poder de

disposición de los restos mortales en ausencia de manifestación de voluntad del difunto, por
lo que es un criterio generalizado que la decisión de los parientes deberá conformarse a las
creencias religiosas del fallecido y no contrariar los usos y costumbres corrientes sobre
sepulturas y custodia de cadáveres (218). En cuanto a quién tiene derecho a disponer del
cadáver, no mediando manifestación de voluntad hecha en vida por el causante, la
jurisprudencia ha sentado como criterio sobre el derecho de custodia de los cadáveres, el
orden sucesorio ab intestato: cónyuge supérstite, descendientes, ascendientes y colaterales
(219).

El Proyecto prevé un art. 116 en el que se consagran los criterios de la jurisprudencia

comentados; de donde, el sistema reposa sobre dos reglas fundamentales:

- quien inicialmente dispone es la propia persona, siempre que sea capaz de otorgar
testamento; puede entonces establecer el modo y circunstancias de sus exequias e
inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos,
científicos, pedagógicos o de índole similar;

- si la persona nada ha expresado, dispone en primer lugar el cónyuge no separado

judicialmente; y en su defecto los parientes según el orden sucesorio, quienes sin embargo
no pueden dar al cadáver un destino contrario a los principios religiosos del difunto. Esto
último se funda en que la posibilidad de que el cuerpo después de la muerte tenga un
destino diverso a la voluntad presunta del individuo configura una violación a la dignidad
propia del hombre, que se expresa en el principio de la autodeterminación (220).

La fuente de este precepto es el Anteproyecto de 1954 (art. 74). Disposiciones semejantes

aparecen en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera y en el Anteproyecto Poder Ejecutivo nacional
(art. 124); este último indica también como fuentes a los códigos de Perú (arts. 8º y 13) y
de Etiopía (arts. 25 y 26).
Puede señalarse que el Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional daba legitimación al
cónyuge o a quien convivía con el fallecido en aparente matrimonio hasta su fallecimiento; y
sólo en defecto de éste a los demás parientes según el orden sucesorio. Sin embargo, éste
no es el criterio de la jurisprudencia, que ha resuelto que aun en el supuesto de que se
tuviera en cuenta la intensidad del afecto que vinculaba al actor con su concubina, no se
justifica apartarse del criterio que otorga a los parientes legítimos -hijos, en este caso-
derecho preferente a la custodia de los despojos del difunto, máxime si los parientes
legítimos en momento alguno obstaculizaron al actor el acceso a la tumba, ni prohibieron a
aquél rendir tributo a la memoria de su compañera (221).

V. LOS TEMAS EXCLUIDOS (HÁBEAS DATA Y DERECHO DE RECTIFICACIÓN O RESPUESTA)

Es preciso puntualizar que el Proyecto presenta dos omisiones: el tratamiento del hábeas
data y del derecho de rectificación o respuesta, pese a que el Anteproyecto del Poder
Ejecutivo nacional los regulaba expresamente.

Es razonable que no se establezcan disposiciones sobre el hábeas data, pues tal cuestión
está en pleno tratamiento en el Congreso de la Nación para el dictado de una ley especial,
mucho más detallada que la escueta enumeración de reglas de principio que hacía el
Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional.

En cambio, personalmente creemos que el Proyecto debió regular el derecho de rectificación

o respuesta, incluso sacando provecho de la sensata crítica que hizo Cifuentes al
Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional con mayor razón desde que este derecho está
expresamente reconocido en el art. 14 de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, y su constitucionalidad y operatividad han sido reconocidas por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

(149) Vid. HATTENHAUER, Hans, Conceptos Fundamentales del Derecho Civil, trad. de
Gonzalo Hernández, Madrid, 1987, Cap. I.
(150) RIVERA, Julio C., "El derecho privado constitucional", RDPC, nro. 7, ps. 27 y ss.
(151) Vid. los agudos comentarios de Hattenhauer sobre Savigny en op. cit., nro. 7, ps.
19/20.
(152) El mismo autor que venimos citando recuerda el proyecto de Código Civil de la
Academia del Derecho alemán, que no usaba la palabra persona, sustituyéndola por camarada; y
tampoco usaba capacidad que sustituía por posición jurídica.
(153) LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte General, trad. de Miguel Izquierdo y Macías-
Picavea, nro. 2, p. 44.
(154) Hemos dado nuestra opinión sobre este tema en Instituciones de Derecho Civil.
Parte General, T. I, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, nro. 87, en particular ap. d), p. 119.
(155) HATTENHAUER, H., op. y loc. cit., nro. 9, p. 24.
(156) BELLUSCIO, Augusto, "Anteproyecto de Código Civil. Disidencias", LL, 7/5/1999.
(157) ALTERINI, Atilio A., "Sobre las disidencias con el Proyecto de Código Civil de 1998",
LL, 22/7/1999.
(158) Sobre este último punto: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La libertad de prensa
frente a la protección de la integridad espiritual de la persona", JA, 1982-II-783.
(159) Publicado en ED, 115-832.
(160) La eliminación de este recaudo había sido propiciado por las II Jornadas Provinciales
de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983).
(161) Igual que en el caso anterior, las mismas jornadas habían propiciado la eliminación
de este recaudo absolutamente superfluo y equívoco; se ha señalado en la doctrina que el hecho de que
la conducta de entrometimiento constituya un delito del derecho penal no obsta al derecho a la
reparación del daño causado, aunque más no sea por los principios generales del derecho civil:
ZANNONI, Eduardo A., El Daño en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1982, nota 225 en p. 325;
RIVERA, Julio C., "Derecho a la intimidad", LL, 1980-D-931.
(162) Vid., en cambio, la notable previsión de DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho y Masificación
Social. Tecnología y Derecho Privado, Madrid, 1979.
(163) En esta orientación el Anteproyecto Cifuentes - Rivera preveía: La ley protege la
propia estima subjetiva y el buen nombre externo objetivo...
 (164) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la Identidad Personal, Astrea, Buenos
Aires, 1992; RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. II, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1993, nro. 785, p. 116.
(165) Corte de Casación italiana, 22/6/1985, Nuova Giurisprudenza Italiana Commentata,
1987-II-467, con nota de Zeno Zencovich.
(166) BAVETTA, cit. por TAMBURRINO, Giuseppe, "Le persone fisiche", en la serie
Giurisprudenza Sistematica di Diritto Civile e Commerciale, Torino, 1990, nro. 54, p. 139.
(167) En este sentido vid. VISINTINI TARELLO, Giovanna, "Il c.d. diritto alla identitá
personale e le reazioni della dottrina di fronte alla attivitá creatice di un diritto della giurisprudenza", en
Il Diritto alla Identitá Personale, a cura di Guido Alpa, Mario Bessone e Luca Boneschi, Padova, 1981, p.
70.
(168) Fallado originariamente por el Trib. de Milano el 19/6/1980 y luego confirmado por
la Casación en la sentencia ya citada.
(169) Se trataba, como es vastamente conocido, de un médico que combatía el
tabaquismo, y que en una declaración pública, ante una pregunta, respondió que efectivamente se
reducía el riesgo para la salud con los cigarrillos con menos nicotina. Ello fue aprovechado para hacer
una publicidad de este tipo de cigarrillos haciendo aparecer la opinión del científico. Amén de que
existían numerosas razones para fundar la atribución de una indemnización en favor de Veronesi, el
tribunal consideró, sin duda con excelente criterio, que se había distorsionado la personalidad -la
identidad- del médico Veronesi.
(170) FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., Derecho a la Identidad Personal, a partir del Cap. VII
en p. 287; TAMBURRINO, op. cit., nro. 55, p. 141 consigna numerosa doctrina italiana que se orienta en
este sentido.
(171) RIVERA, J. C., op. cit., nro. 787, p. 117.
(172) TOMMASINI, Raffaele, "L´identitá dei sogetti tra apparenza e realtá: aspetti di una
ulteriore ipotesi de tutela della persona" en el volumen Il Diritto alla Identitá Personale, a cura de Guido
Alpa, Mario Bessone, Luca Boneschi, Padova, 1981, a partir de p. 78 particularmente, p. 83.
(173) MULLER - SAUX, ponencia presentada a las XIV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Daño a la identidad personal, Tucumán, 1993; en el mismo sentido ZAVALA DE GONZÁLEZ,
Matilde, Resarcimiento de Daños, Vol. 2 c), "Daños a las personas", Hammurabi, Buenos Aires, 1994,
nro. 46, p. 246.
(174) CSJN, 13/11/1990, LL, 1991-B-470, con nota de Jorge Mazzinghi; vid. también
OTEIZA, Eduardo, "La doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del niño a conocer su identidad, la
adopción y las facultades instructorias de los jueces penales", LL, 1991-E-891.
(175) CSSanta Fe, 19/9/1991, LL, 1992-D-536, con nota de MÉNDEZ COSTA, María J.,
"Encuadre constitucional del derecho a la identidad".
(176) CNCiv., Sala A, 28/2/1994, LL, 8/3/1995 con nota de Andrea Inés Podestá y María
Julieta Sáenz.
(177) Sobre la inherencia como característica de los derechos de la personalidad, por
todos: CIFUENTES, Santos, Derechos Personalísimos, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1995, nro. 29, p.
183.
(178) TAMBURRINO, G., op. cit., nro. 39, p. 97.
(179) ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., op. cit., nro. 46, a partir de p. 254.
(180) ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., op. cit., nro. 46, j), p. 258.
(181) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II , 3ª ed., Perrot,
Buenos Aires, 1971, nro. 1310, p. 224; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Teoría General de la
Responsabilidad Civil, 4ª ed., Buenos Aires, 1983, nro. 193, p. 95.
(182) Cit. por TAMBURRINO, G., op. cit., p. 138.
(183) RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., T. II, nro. 776, ps. 103/104.
(184) CIFUENTES, Santos, Los Derechos Personalísimos, Astrea, Buenos Aires-Córdoba,
1974, p. 314.
(185) CNCiv., Sala C, 6/5/1982, ED, 99-714.
(186) Vid. RIVERA, Julio C., "Hacia una protección absoluta de la imagen personal",
Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, nro. 1, p. 33.
(187) 1ª Inst. Civil, 20/9/1978, ED, 81-459; CNCiv., Sala G, 5/4/1988, JA, 13/7/1988.
(188) Es la solución que aparece en la ley española del 5/5/1982 y en el Código Civil de
Quebec (art. 36, inc. 3º).
(189) Participar es tomar uno parte en una cosa, según la definición que da el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua.
 (190) Vid. CIFUENTES, S., Los Derechos..., cit., ps. 330/331, con referencias a las leyes
italiana y alemana que considera superiores en su expresión a la ley 11723 .
(191) Éste consideraba lícita la captación o reproducción cuando la persona aparece en
público o en actos realizados en público, con lo cual se desvanecía enormemente el ámbito de
protección, pues está en público quien simplemente camina por la calle, y es obvio que eso no legitima
la captación o reproducción de su imagen, aunque esos hechos no tuvieran una finalidad comercial.
(192) CNCiv., Sala D, 30/11/1993, LL, 1994-D-148.
(193) CSJN, 15/5/1986, LL, 1986-C-406; y a partir de allí en numerosos casos.
(194) NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho a la Vida Privada y Libertad de Información.
Un Conflicto de Derechos, 3ª ed., México, 1987, p. 156.
(195) Entre nosotros, LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, "El derecho personalísimo sobre la propia
voz", LL, 1990-A-845; en el derecho francés HUET-WEILER, Daniéle, "La protection juridique de la voix
humaine", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1982-497.
(196) Vid. también RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., T. II, nro. 725, p. 25.
(197) CIFUENTES, S., Los Derechos..., cit., p. 146.
(198) De todos modos las medidas cautelares no deben afectar garantías constitucionales,
como lo señalaba de manera explícita el art. 1549 del Anteproyecto PEN. Lo que significa la exclusión de
medidas que importen una forma de censura previa, por estar ellas vedadas por el art. 14 , Const. Nac.
y el art. 13.2 , Convención Interamericana de Derechos Humanos; esa prohibición comprende también a
las medidas que puedan dictar los jueces, según la interpretación que ha hecho la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos; al respecto vid. RIVERA, Julio C., "Medidas cautelares limitativas
de la circulación o difusión de libros en tutela del honor. (A propósito de Mitterrand, Martorell y
Grenada)", en Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal
Alterini, Abeledo-Perrot , Buenos Aires, 1997, p. 598.
(199) CSJN, 7/7/1992, ED, 148-339.
(200) CSJN, 16/4/1998, ED, 181-1098, con nota de RIVERA, Julio C. (h),
"Constitucionalidad y extensión del derecho de rectificación o respuesta. Análisis del caso `Petric
c/Página 12´".
(201) Vid. BUERES, Alberto J., "El daño moral y sus conexiones con las lesiones a la
estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general", RDPC, nro. 1, p. 237.
(202) Vid. RIVERA, Julio C., "Hacia una regulación integral y sistemática de los derechos
personalísimos", LL, 1983-D-846.
(203) GOLDENBERG, Isidoro - TOBÍAS, José W. - DE LORENZO, Miguel F., "Parte General",
en Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto M. (dirs.), Reformas al Código Civil, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1996, p. 86.
(204) Vid. KRAUT, Alfredo, Los Derechos de los Pacientes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1997, p. 148.
(205) Vid. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La voluntad de cada uno es el solo árbitro
para decidir una intervención en su propio cuerpo", LL, 1991-B-363.
(206) CNCiv., Sala I, 25/10/1990, LL, 1991-D-117, con nota de Susana Albanese; DJ,
1991-II-565; CCiv. y Com. San Martín, Sala I, 29/9/1994, "Luna de Rovere, Rosa E. c/Ocariz, Roberto A.
y otro", LLBA, 1994-1001.
(207) CSJN, JA, 30/12/1993, con nota de Julio César Rivera, LL, 1993-D-130; ED, 153-
254; Revista Aequitas (Perú), nro. 2.
(208) Juzg. Civ. y Com., nro. 5, Rosario, 26/11/1997, LL, 1998-C-266.
(209) Juzg. Crim. y Correc., nro. 3, Mar del Plata, 18/9/1997, "P., A. F.", LL, 1997-F-602.
(210) El art. 16.3 de la ley francesa dispone: Il ne peut ˆtre porté atteinte … l´intégrité du
corps humain qu´en cas de nécessité thérapeutique pour la personne. Le consentement de l´intéressé
doit ˆtre recueilli préalablement hors le cas o— son état rend nécessaire une intervention thérapeutique
… laquelle il n´est pas … mˆme de consentir.
(211) Vid. HIGHTON, Elena I. - WIERCZBA, Sandra, La Relación Médico Paciente: el
Consentimiento Informado, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995.
(212) Juzg. Crim. y Correc., nro. 3, Mar del Plata, 18/9/1995, LLBA, 1995-1207, en el que
se dijo: En el reconocimiento de la autonomía del paciente se fundamenta la doctrina del consentimiento
informado, establecido por las leyes 17132 de ejercicio de la medicina, 24193 de ablación y trasplante
de órganos, así como las leyes 11044 sobre protección de personas incluidas en investigaciones
científicas y 11028 regulatoria del funcionamiento de centros de procreación humana asistida.
(213) Entre otros, CNCiv., Sala I, 25/10/1990, LL, 1991-D-117, con nota de Susana
Albanese; DJ, 1991-II-565.
 (214) CNCiv., Sala F, 5/2/1998, LL, 1998-E-96.
(215) Abierta a la firma el 4/4/1997, estaba suscripta por 22 países en junio de 1998,
según información que da BYK, Christian, "Bioéthique", JCP, 1998-I-139.
(216) Sobre el punto vid.: MALICKI, Anahí, "El cadáver. Actos dispositivos", en RIVERA,
Julio C., Derecho Civil. Parte General, T. II, Temas, Buenos Aires, 1987, p. 111; HIGHTON, Elena I. -
LAMBOIS, Susana, "Quién dispone de nuestros cuerpos cuando morimos", ED, 136-97.
(217) CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 21/9/1993, JA, 1994-III-320 .
(218) CNCiv., Sala A, 28/2/1994, con Nota de Andrea Podestá y Julieta Sáenz, LL, 1995-
A-378; DJ, 1995-I-639; ED, 158-468.
(219) CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 21/9/1993, JA, 1994-III-320 ; Juzg. Civ. y Com.,
nro. 22, Córdoba, 27/6/1991, LLC, 1991-890.
(220) C. 4ª Civ. y Com. Córdoba, 31/7/1997, LLC, 1998-1111.
(221) Juzg. Civ. y Com. nro. 22, Córdoba, 27/6/1991, "V., O. V.", LLC, 1991-890.
LOS INTERDICTOS POR CAUSAS PSÍQUICAS Y LOS INHABILITADOS EN EL
PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL. UNA MIRADA DESDE LOS VALORES -
MARIANO ACEVEDO

He intentado en estas líneas describir la regulación del régimen propuesto por el Proyecto de
Código Civil en referencia a los inhabilitados e interdictos por causas psíquicas y
necesariamente efectuar una comparación con el actualmente vigente.

Antes de entrar en los aspectos propiamente técnicos del tema, donde encuentro más
interesante la tarea es en contraponer los valores que inspiran este nuevo sistema, con los
que inspiraron los anteriores.

Cuando hablo de anteriores sistemas me refiero a los dos regímenes que han existido en
nuestro derecho positivo. El original del Código y el instaurado por la ley 17711

Adelanto desde ya que los valores que impregnan el nuevo régimen del Proyecto de Código
Civil son los que casi en forma unánime ha propiciado no sólo la doctrina sino la comunidad
toda, pues no debemos olvidar que se trata de una típica temática de aspectos
multidisciplinarios.

I. EL SISTEMA EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ SARSFIELD

El codificador en este tema se apartó del antecedente francés y siguiendo a Freitas estableció
un sistema de solución binario, traducido en el esquema rígido y, reitero, binario, de sano-
enfermo. Expresamente no adoptó aspectos intermedios.

Definiendo al demente desde el punto de vista estrictamente médico y siguiendo

aparentemente la clasificación psiquiátrica de Philip Pinel, dijo que son tales, aquellos que
estén en estado habitual de: a) manía, b) manía parcial, c) demencia, o d) imbecilidad.

En el art. 472 estableció que serían de ningún valor los actos posteriores de administración
que el incapaz celebrase.

Se trataba de un sistema tan rígido que, o por un lado se poseía la más amplia capacidad y
libertad ilimitada, o, en su defecto, al franquearse la delgada línea de la sentencia de
interdicción, se pasaba a la sombra más absoluta de la total incapacidad.

II. LA INCURABILIDAD DE LA DEMENCIA EN EL SIGLO PASADO. FACTOR CLAVE DE

INFLUENCIA EN VÉLEZ SARSFIELD

No es casual en este tema la postura binaria que adoptó Vélez Sarsfield. En primer lugar
obedecía a una realidad concreta derivada del concepto de incurabilidad del demente.

Recuerdan (Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia) (222) que en el siglo pasado el tratamiento
médico era primitivo, y si bien ya se había superado la época en que los dementes eran
considerados poseídos o satánicos, el trato que recibían era similar al de los criminales o los
mendigos. Las internaciones a que eran sometidos obedecían solamente al peligro que
acarreaban, y no eran ajenos al "tratamiento" los cepos, las cadenas, el castigo y el
hacinamiento. Al promulgarse el Código Civil, y hasta podríamos decir que avanzado el
presente siglo, la psiquiatría se encontraba indefensa frente a la locura. Su tarea se reducía
a un tratamiento sintomático de la excitación, a un régimen alimenticio y a un sistema semi-
carcelario para impedir las reacciones antisociales del alienado. Así, muchas psicosis que
hubieran podido ser curadas terminaban convirtiéndose en demencia total.

Por lo tanto el concepto imperante en esa época respecto de que la locura era incurable
influye en el sistema que se diseña para los dementes, el cual determina una total
incapacidad pues se estaba ante alguien que seguramente no sanará y de quien sólo cabe
esperar algún desmejoramiento de su salud psíquica.
III. OTRA VALORACIÓN QUE, DESDE MI PUNTO DE VISTA PERSONAL, TAMBIÉN INFLUYÓ EN
VÉLEZ SARSFIELD AL DISEÑAR SU SISTEMA

Reflexionando sobre el tema estimo, como opinión estrictamente personal, que al legislar
sobre dementes, paradójicamente, el codificador se encontraba más motivado a proteger a
los no dementes.

En efecto, la formación ideológica liberal de Vélez, su férrea defensa a ultranza de la libertad

individual, le hace valorar como legislador, que la existencia de sistemas intermedios para
los no dementes podría ser un riesgo a la libertad de los individuos.

Puesto a diseñar un sistema para los que están en inferioridad de condiciones, pone el
acento tuitivo principalmente no en éstos, sino en el resto de la comunidad a quienes
potencialmente se les podría llegar a limitar la libertad sin serlo. Así estimo que entiende que
debe legislar pensando prioritariamente en cómo asegurar la plena capacidad de los no
dementes.

Así es como establece una incapacidad absoluta limitativa de la libertad del demente que
juega como reaseguro de la libertad, también absoluta, de los que no lleguen a ser tan
disminuidos, es decir de aquellos que no lleguen al extremo descripto en el art. 141 . Su
desconfianza de que intervenga un tercero, el juez, le hace desistir de la existencia de esos
estratos intermedios, pensando, reitero, en proteger más a los no dementes que a los
alienados.

Podemos resumir esa idea: para Vélez Sarsfield, más vale correr el riesgo de que un
disminuido en sus facultades mentales otorgue un acto perjudicial, que un juez limite a quien
no lo es. Es un concepto afín con otro también de raigambre liberal, que consiste en sostener
que es preferible un culpable libre que un inocente preso.

Es un concepto coherente con el rechazo a la intervención y las regulaciones del Estado

sobre el individuo, no porque piense que la regulación sea en sí mala o porque opine que los
disminuidos no deberían ser protegidos, su desconfianza recae sobre el tercero que debe
aplicar el sistema, ese tercero, el juez, para Vélez Sarsfield no es sino otro ser humano
falible, a quien se debe ser muy estricto al facultarlo para decidir sobre aspectos
fundamentales del individuo, y ello en un código que venía pocos años después de una
Constitución Nacional que en su art. 29 se preocupó por dejar sentado que serán calificados
como infames traidores a la patria los que otorguen sumisiones o supremacías por las cuales
la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced del gobierno (el juez lo
integra) o persona alguna. Entonces, sólo ante el caso irrefragable de una demencia total y
sin dudas cabría limitar las facultades a un individuo.

Este pensamiento no es ajeno a todo el sistema de Vélez ya que lo vemos en otras

instituciones como por ejemplo el abuso del derecho cuando afirma en la nota al art. 2513
que "Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el Gobierno (del cual
los jueces forman parte) se constituye en juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardará en
constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida". Igual
concepto le hizo desechar, por ejemplo, la institución de la lesión.

No extraña entonces que, como acérrimo defensor de evitar persecuciones y límites a la

libertad que era, Vélez Sarsfield se haya preocupado por establecer, en un código de fondo,
disposiciones completas acerca del proceso de insania.

IV. LA REFORMA DE 1968. UN CAMBIO. UN PASO ADELANTE. SU INSUFICIENCIA AL DÍA DE

HOY

La doctrina se fue alzando al son de nuevos aires que animaban las dos cuestiones que
llevaron a Vélez a plantear su rígido esquema y los grises comenzaron a ser preferidos a los
inflexibles blancos y negros, pues es propio del derecho y deseable, el matiz al trazo grueso;
se tiene más posibilidades de ser justo.
Los cambios en la forma de ver al disminuido por parte de la ciencia médica como los
cambios ideológico-jurídicos, donde comenzaron a prevalecer ciertos principios solidaristas y
tuitivos sumados a un requerimiento de mayor participación del juez en evitar situaciones
injustas, fueron eliminando en el ambiente jurídico los temores de Vélez Sarsfield, lo que
hizo que fuera grande el beneplácito de la doctrina al recibir el art. 152 bis que, con la
Reforma del año 1968, incorporó sistemas de protección para los ebrios, los toxicómanos, los
disminuidos en sus facultades y los pródigos.

Pese a ser reformado, el sistema volvía a ser coherente, pues esa Reforma acuñó en general
el concepto de mayor participación del juez, al receptar el abuso del derecho, la lesión
subjetiva y la teoría de la imprevisión. Eliminó el "para siempre" y se reivindicó el derecho,
mejor dicho el deber, de la justicia de no permanecer impávida ante situaciones injustas.

Así se llega a dos cambios:

a) El primero, la incorporación del criterio mixto, que modifica el concepto médico de

demente que Vélez Sarsfield había cristalizado en el artículo 141 y que por su juego con el
art. 52 -por el cual sólo es posible declarar las incapacidades que la ley establece (principio
vinculado con las garantías constitucionales obrantes en los arts. 17 y 19 , Const. Nac.)-
hacía que muchas enfermedades no descriptas en el citado art. 141 y que tenían incidencia
en la vida social y de relación entre las personas quedasen fuera de la esfera jurídica de esa
norma, dejando así sin protección adecuada al individuo que la sufría.

b) Se incorpora el art. 152 bis , creando la categoría, en cierta forma intermedia, de los
inhabilitados.

V. LO QUE HOY RESULTA ANTICUADO E INSUFICIENTE DEL SISTEMA CREADO POR LA LEY
17711

Si bien en la Reforma se amplió la nómina de personas que pueden ser protegidas por estar
sujetas a un estado de inferioridad -los inhabilitados- éstos fueron incorporados de acuerdo
con los antecedentes clásicos.

Así es como el único fin o resguardo que prevé el sistema se refiere a lo patrimonial. Se
recoge así la construcción histórica del instituto, que viene del Consejo Judicial del Código
francés, del Código italiano anterior a la unificación, y en otros códigos, pues era la manera
en que las codificaciones del siglo pasado resguardaban los intereses de las personas, a lo
que no era ajeno el concepto de incurabilidad de la enfermedad mental pues se buscaba la
prevención de daños a terceros y la custodia del alienado antes que el tratamiento y la
recuperación.

VI. EL NUEVO PASO QUE HACE FALTA DAR HOY

Nuevamente empieza a advertirse la insuficiencia de un sistema jurídico con la aparición del

claro síntoma que representa el hecho de que la doctrina y la jurisprudencia comiencen a
interpretar las normas con un criterio mucho más amplio que el que permite su literalidad.
Ese estiramiento de la norma lleva, en ciertos casos, a contradecirla. En esa situación,
mantener el sistema provoca consecuencias disvaliosas como son la pérdida de seguridad
jurídica derivada de sentencias contra legem y la demostración de la existencia de un
divorcio entre derecho y realidad.

Hoy en día ya no está en discusión el papel del juez como era el desideratum de Vélez, sino
el tratamiento de la enfermedad mental en sus tres aspectos, el intelectual, el volitivo y el
afectivo.

Los tratamientos de puertas abiertas, el avance de la medicación de psicotrópicos (sin llegar

a las fantasías del hallazgo de la fórmula de la felicidad, el Prosac), la remisión de las
psicopatías, incluso, los avances en el tratamiento de las manifestaciones y la promesa de
abordar directamente la cura de la esquizofrenia.
El admitir la parcialidad de la afección mental le hace decir al prestigioso psiquiatra García
Badaracco (223), que hoy en día se ha pasado del concepto decimonónico de "enfermedad
mental" al de "salud mental en alguna medida deteriorada". Todos los enfermos mentales
tienen un alto grado de salud mental, pero padecen un desequilibrio en algún sistema que
afecta la personalidad, mejorado el cual, se vuelve a la normalidad.

Por todo ello, las rigideces en este ámbito tal como existen en el régimen actual, no pueden
seguir sosteniéndose. La flexibilidad y la búsqueda de la mejor solución para el caso
particular deben hacer pie en un sistema que rija a los sujetos que padecen estas
inferioridades.

El sistema que diseña el Proyecto de Código Civil interpreta adecuadamente los valores y las
necesidades actuales, como plus, agrega mayor precisión técnica.

El Proyecto de Código Civil representa los valores que predominan ampliamente en la

sociedad de hoy -que recién mencionamos- y por ende interpreta adecuadamente las
necesidades actuales del instituto, manteniendo rigideces donde es necesario mantenerlas.
Tomando en consideración el moderno concepto acerca de las enfermedades mentales, en
especial admitiendo la parcialidad de la afección mental, dota al juez de herramientas
apropiadas y flexibles como para que pueda dar a cada caso una solución a medida.

La piedra angular de dicho enfoque, la encontramos en el art. 32 del Proyecto que establece
que la sentencia determinará la extensión y los límites de la incapacidad dotando, a su vez,
al tribunal de la facultad de especificar qué actos debe realizar por sí el interdicto y cuáles
con asistencia del curador. Esto supone un cambio fundamental con los dos regímenes
anteriores caracterizados por soluciones binarias y predeterminadas por la ley, donde el juez
se limitaba a incluir a un individuo en una de las dos únicas categorías existentes: capaz o
incapaz.

La importancia del cambio es trascendental pues a partir de ahora se sale de la solución

binaria. Como decíamos antes, una temática tan delicada y donde están en juego aspectos
tan inherentes a la persona, merecía un sistema que prevea una atención personalizada y
matizada de cada situación.

Luego de esta toma de partido por otros valores distintos de los que respaldan el régimen
actualmente vigente, el Proyecto mantiene aciertos de los anteriores sistemas,
perfeccionando técnicamente las disposiciones. Podemos señalar las siguientes:

Empezando por la terminología que define la sección, la disposición del art. 27 resulta
técnicamente más adecuada pues habla de interdictos eliminando la palabra "demente" que,
si bien contaba con larga tradición jurídica, era impropia como denominación genérica ya que
la demencia es sólo una, entre varias, de las afecciones mentales existentes.

Vuelve a acertar el Proyecto en ese artículo al no limitar la posibilidad de interdicción a la

enfermedad mental ampliándola a la insuficiencia o debilitamiento de las facultades
psíquicas, lo que permitirá abordar afecciones que técnicamente pueden no ser calificadas
como enfermedades.

El art. 28 trata de los legitimados para solicitar la interdicción, resolviendo en primer lugar
un problema que discutía la doctrina: si el cónyuge separado de hecho se encontraba
excluido entre los legitimados para solicitar la interdicción, asimilándolo al divorciado o
separado judicialmente. A su vez incluye al propio interesado en esta nómina y elimina el
arcaico supuesto del cónsul cuando el alienado sea extranjero y también el inc. 5º del art.
144 que habilitaba a los vecinos, en caso que el demente sea furioso, lo que resulta
técnicamente apropiado toda vez que estos damnificados por el actuar del insano tienen
siempre la posibilidad de la denuncia al Ministerio Público, que es el órgano adecuado para
evaluar e instar el proceso de interdicción y no un simple vecino quien puede animarlo otros
objetivos.

En el art. 29 se definen claramente las partes en el proceso y se establece específicamente la

facultad del denunciante de aportar pruebas.
El art. 30 es otra muestra de la distinta valoración que impregna el nuevo régimen
propuesto. En efecto, en la interdicción provisoria se faculta al juez a tomar medidas con el
más accesible requisito de "si lo estima conveniente" en comparación a la rígida disposición
actual del art. 148 que exige "demencia notoria e indudable". También es más amplio y
adecuado el contenido que esta interdicción provisoria alberga, pues puede abarcar la
protección de la persona (bien jurídico prioritario) y no sólo el patrimonio del denunciado,
como lo prevé el actual 148.

Los arts. 33 a 36 tratan acerca de las internaciones coactivas y si bien se otorgan facultades
al tribunal para disponerlas, se resguardan apropiadamente los derechos, para lo cual el art.
33 fija las pautas que debe merituar el juez. El art. 34 define en qué casos pueden
disponerse cuando no se trate de personas denunciadas ni declaradas interdictas. El artículo
35 fija requisitos ineludibles que debe contener la sentencia de internación y el art. 36
permite la internación de urgencia por autoridad policial, pero le impone el deber de
comunicación inmediata al tribunal.

Respecto de los actos jurídicos de los interdictos posteriores a la sentencia, se mantiene el

sistema que dispone el actual art. 472 y los artículos 38 y 40 mejoran la técnica de los
actuales 473 y 474 en lo que hace a los actos anteriores y al supuesto de la persona
fallecida.

En el art. 41, que refiere el caso del cese de la interdicción, se incluye como novedad la
posibilidad de que el juez transforme la interdicción en inhabilitación, facultad que también le
confiere el art. 32 para el momento de dictar sentencia.

También es representativo de esta nueva valoración que impregna el Proyecto, lo que éste
propone para los inhabilitados en los arts. 42 a 44 donde la flexibilidad y la prioridad de la
recuperación de la salud campea en la nueva regulación de este instituto, ya que el juez
puede fijar en la sentencia el alcance de los actos en los que el inhabilitado debe ser asistido,
faculta también al tribunal a tomar medidas tendientes a la recuperación de la salud,
saliendo así de la visión estrechamente patrimonial que exhibe hoy el instituto.

VII. CONSIDERACIÓN FINAL

Como colofón podemos decir que en este Proyecto de Código Civil, la afección mental
encuentra un tratamiento acertado por estar basado en una escala de valores distinta de la
que animó el Código de Vélez Sarsfield, habiendo logrado desprenderse de los preconceptos
de incurabilidad del insano y los temores respecto de los jueces, yendo, en consecuencia,
más allá de lo que avanzó la Reforma del año 1968.

El Proyecto plantea un régimen más amplio, con más matices y más rico en posibilidades de
éxito, pero, también más difícil en su ejecución.

En efecto, sin duda un sistema como el propuesto, puede ser más engorroso. De hecho dará
mucho más trabajo a jueces, abogados, curadores, funcionarios, peritos, etcétera, pero, los
valores en juego de hoy en día, diferentes a los de Vélez Sarsfield, nos obligan a poner el
acento en la curación y recuperación del disminuido como prioridad número uno del sistema.
El Proyecto de Código Civil asume el desafío y le provee de un adecuado marco normativo.

(222) CIFUENTES, Santos - RIVAS MOLINA, Adolfo - TISCORNIA, Ricardo A., Juicio de
Insania, Hammurabi, Buenos Aires, 1997.
(223) Citado por CIFUENTES, S. - RIVAS MOLINA, A. - TISCORNIA, R. A., op. cit.
INEFICACIA E INVALIDEZ EN LOS ACTOS JURÍDICOS Y EL PROYECTO DE
CÓDIGO CIVIL (DECRETO 685/96 ) - JOSÉ W. TOBÍAS

I. ACLARACIÓN PREVIA

La regulación del tema del título en el Proyecto de Código Civil elaborado por la comisión
designada por el decreto 685/96 es muy similar a la que propusiera el Proyecto elaborado
por la comisión designada por el decreto 468/92 -lo denominaré en adelante "Proyecto del
PEN"- con la excepción -trascendente- de la eliminación por el primero de la categoría de los
actos nulos y anulables.

El estudio de la invalidez e ineficacia en el Proyecto del PEN fue realizado por mí junto con
los coautores de la obra respectiva (224). Se comprenderá, por lo tanto, que en el análisis
del nuevo Proyecto -a fin de evitar continuas remisiones- se repitan, muchas veces
textualmente, consideraciones allí vertidas. En todos esos casos, debe entenderse que su
elaboración ha sido compartida con los coautores del libro citado.

II. LA NOCIÓN DE INEFICACIA Y SUS ESPECIES

1. Ideas preliminares (225)

Se atribuye a Windscheid la paternidad de la distinción entre ineficacia e invalidez, quien

destacó que un negocio puede ser ineficaz sin que "un defecto paralice su potencia", citando
los ejemplos de faltar la condición a que se lo sujeta o la ratificación a la que queda
subordinado (226).

Las precisiones de este jurista hicieron camino: es que si por cualquier circunstancia, un acto
no produce los efectos que le son propios, habrá que decir que es "ineficaz" (no produce
efectos); ahora bien, la no producción de efectos puede originarse en distintas causas: a
veces, provendrá de fallas en la estructura constitucional del acto y se estará en presencia
de un supuesto de "invalidez", otras veces, el acto será inválido -no tiene defectos en su
estructura constitutiva- pero por razones ajenas a su estructura (que es perfecta) no
producirá efectos (caso del testamento, mientras el testador no fallezca) (227).

Un concepto amplio de ineficacia, por lo tanto, comprende tanto la fundada en defectos

estructurales o intrínsecos, como la vinculada con factores externos a la estructura del acto.
En un sentido más específico, en cambio, la expresión puede circunscribirse al aspecto
"funcional", separándolo del "estructural"; es lo que se denomina ineficacia en "sentido
estricto". En multitud de situaciones, el ordenamiento jurídico -o la voluntad de las partes-
agrega requisitos, ajenos a la estructura del acto, pero necesarios para que advengan las
consecuencias previstas por el supuesto jurídico; el acto puede ser perfecto y válido pero
será ineficaz en ausencia de aquellos requisitos extrínsecos (228).

Muchas veces, la diferencia señalada se presentará evidente y de fácil percepción (229); en

otras, la dilucidación de la naturaleza del requisito -funcional o estructural- es sumamente
compleja (230). La cuestión no es de dogmática, sino de derecho positivo y la solución debe
extraerse del ordenamiento jurídico a través del análisis del contexto de la norma y de su
espíritu y sentido (231).

Los esfuerzos doctrinarios han logrado una sistematización de los casos de ineficacia
pudiéndose distinguir tres tipos básicos: a) Ineficacia simple: el acto jurídico es ineficaz en
su origen. Puede, a posteriori, lograr eficacia o convertir en definitiva su ineficacia de origen;
es éste el caso típico: el acto es plenamente válido pero no produce efectos por un
impedimento extrínseco, ajeno al esquema estructural del negocio (el ya citado ejemplo del
testamento que no puede producir efectos hasta la muerte del testador; la condición y el
plazo suspensivo, etc.); b) Ineficacia relativa: a veces el ordenamiento establece que el acto
válido y eficaz entre las partes, no produce efectos respecto de algunos terceros; esta
especie se denomina "inoponibilidad" (la notificación al deudor o su aceptación -arts. 1459 y
1467 , Cód. Civ.-; el acto fraudulento; la registración de transmisiones de derechos reales
sobre inmuebles -art. 2505 -, la inscripción de las incapacidades -art. 76, dec.-ley 8204/63 -
; etc.). Además de la expresada (inoponibilidad positiva), la ineficacia relativa se puede
presentar en el aspecto inverso: el acto es inválido pero su invalidez es inoperante frente a
terceros (arts. 473 , 1051 , 996 , 1866 , Cód. Civ., etc.); es la denominada "inoponibilidad
negativa"; c) Ineficacia eventual, sucesiva o sobreviniente: el acto jurídico es válido y eficaz
desde su origen pero por circunstancias posteriores puede perder su eficacia (casos de
rescisión, revocación o resolución) (232).

Las precisiones y conclusiones así desarrolladas han sido, sin embargo, cuestionadas en base
a posiciones que estiman equivalentes todos los requisitos para la producción de los efectos
(233). Empero, como se ha observado (234), un adecuado análisis no puede prescindir de
distinguir los requisitos que dan origen a un acto válido y los recaudos extrínsecos al
esquema estructural normativo que apuntan a su eficacia, que -regularmente- serían
inmediatos, pero se ven postergados hasta que advenga el requisito marginal. En verdad, la
unificación de los elementos, presupuestos y requisitos, como causales indiscriminadas del
efecto final atribuido al acto jurídico, dificultan o impiden la tarea de calificar las figuras
jurídicas y determinar su contenido.

Tales razones se perciben más nítidamente cuando se aprecia que el distingo no es de mera
teoría, sino que cabe atribuirle singular relevancia práctica. Así, por ejemplo, en el negocio
ineficaz no cabe la figura de la confirmación por cuanto es presupuesto de ella la invalidez en
el acto (art. 1059 , Cód. Civ.); la tutela al subadquirente de buena fe y a título oneroso sólo
funciona en la hipótesis de la invalidez del acto antecedente y no en los casos de su
ineficacia (art. 1051 , Cód. Civ.), siendo dudoso determinar si es posible la "conversión" del
acto jurídico ineficaz (235).

2. El Proyecto y el acogimiento de la distinción conceptual entre ineficacia e invalidez

El Proyecto recoge la distinción conceptual entre ineficacia e invalidez. El Título VIII del Libro
Segundo (de la Parte General) -dividido en ocho capítulos- se denomina "De la ineficacia de
los actos jurídicos" y el primer artículo -el 379- del Capítulo I -"Disposiciones generales"-,
enuncia "Categorías de ineficacia".

El texto en cuestión establece: "Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su
invalidez o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas.

"La resolución, rescisión o revocación provocan la ineficacia sobreviniente, sin perjuicio de

los efectos cumplidos en su caso".

El panorama presentado supra, punto 1, revela que las diferencias conceptuales entre
ineficacia e invalidez han logrado las suficientes precisiones doctrinarias como para justificar
plenamente su tratamiento normativo (ya lo proponía el Proyecto del PEN - Título VII, Sec.
1ª, Libro II).

El texto propuesto -de naturaleza sobre todo doctrinaria- enuncia como categorías de
ineficacia (en sentido amplio) a la invalidez, la inoponibilidad (o ineficacia relativa) y la
ineficacia sobreviniente (o sucesiva o eventual). No enuncia en cambio el caso típico, el que
abrió camino a la autonomía conceptual de la ineficacia: la ineficacia simple (236) - (237).

3. El Proyecto y la denominada teoría de la inexistencia

El Proyecto no recoge la teoría de la denominada inexistencia del acto jurídico que para un
sector de la doctrina constituye un concepto autónomo de la invalidez. Tampoco lo habían
hecho el Proyecto del PEN y el de la Comisión Federal. Uno de los miembros de la Comisión
Redactora del primero de ellos, sin embargo, había elaborado una propuesta en minoría que
postulaba su acogimiento normativo (238).

La exclusión por el Proyecto de la categoría debe ser compartida. Luego de un período de

auge, la denominada teoría del acto inexistente -que desecha que la invalidez constituye un
concepto límite y que postula que más allá de su término y antes de llegar a la "nada
jurídica" habría un espacio que cubre la denominada inexistencia- parece encontrarse en
retirada (239). En la imposibilidad de desarrollar aquí las razones para desestimar la
categoría, será suficiente decir que, a mi juicio, la invalidez constituye un concepto límite;
que los supuestos que se mencionan como de inexistencia son en realidad de invalidez o
ineficacia, y que no se advierte que de su aceptación puedan resultar consecuencias disímiles
a las que resultan de la invalidez. Habría que agregar, finalmente, que la teoría no ha
recibido prácticamente consagración legislativa en el derecho comparado (240).

III. LA INVALIDEZ COMO EXCEPCIÓN

En esta materia rige actualmente el art. 1058 bis que dispone que "la nulidad o anulabilidad,
sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción o de excepción".

Con esta norma -introducida por la ley 17711 - se puso fin a las previas controversias
doctrinarias acerca de las vías aptas para hacer valer la invalidez en juicio: un sector de
opinión atribuía relevancia significativa a la distinción entre actos nulos y anulables
considerando que en el segundo caso -a diferencia del primero- la invalidez sólo podía ser
articulada por vía de reconvención (241). Otra opinión, en cambio, sostenía, con razón, que
cabía prescindir de la naturaleza de la invalidez pudiéndose introducir en todo los casos su
planteo por vía de excepción: es que la oposición de la excepción importa también introducir
el tema para su juzgamiento (242).

La Reforma de 1968 -como se dijo- recogió la segunda postura, siendo recibida sin
observaciones y aun con beneplácito por los autores (243). Una opinión aislada -sin
embargo-, pese a la claridad del texto legal, persiste en sostener que sólo cuando el acto es
nulo la invalidez puede ser articulada por vía de excepción: cuestiona que la norma ha
"desdibujado" la distinción entre actos nulos y anulables y destaca la contradicción que, a su
juicio, supone que una invalidez "dependiente de juzgamiento" pueda ser hecha valer sin una
"acción" tendiente a obtener ese pronunciamiento.

A pesar de las críticas formuladas a ese punto de vista (244) y a la decisiva consideración
que la solución legal no vulnera el principio de congruencia pues la excepción importa
introducir el tema para su juzgamiento, debiendo darse traslado al actor y ofrecerse y
recibirse la prueba para resolver en definitiva sobre la invalidez del acto (245), el Proyecto
del Poder Ejecutivo nacional (art. 688) recogió aquel criterio minoritario (246), que fue
criticado en nuestro citado estudio de ese Proyecto (247). Afirmamos allí que la distinción
actos nulos-actos anulables no tenía la entidad suficiente para permitir articular en unos
casos la invalidez como excepción y negarla en los otros y -frente a la existencia de un
mayoritario criterio doctrinario que concluye en la imprescriptibilidad de la excepción de
invalidez- destacamos las injustificables diferencias que resultarían del criterio adoptado: en
los actos nulos la invalidez se podría articular como excepción siendo imprescriptible,
mientras que si el acto fuera anulable la invalidez sólo podría articularse por vía de acción, la
cual es prescriptible si ella es relativa. Nos resultaba evidente que la categoría no justificaba
tamaña diversidad de régimen.

El Proyecto que analizo -que como se adelantó elimina la clasificación actos nulos y
anulables- propone un texto coherente con esa supresión y con el actual texto del art. 1058
bis , que no puede ser sino compartido "Articulación. La invalidez puede arg•irse por vía de
acción u oponerse como excepción. En todos los casos debe sustanciarse" (art. 380).

El último párrafo, como se advertirá, incorpora una novedad respecto de la norma vigente,
sin perjuicio de que a esa misma conclusión se arriba actualmente (248): es necesario
cumplir con la sustanciación que las normas procesales estatuyen para las excepciones; por
tratarse de una defensa de fondo será invocada al contestar la demanda y no se resuelve
como de previo y especial pronunciamiento sino en la sentencia, que resolverá el planteo
luego de producida la prueba ofrecida (249).

IV. LA CONVERSIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Se ha encontrado el origen de esta figura jurídica en el Derecho Romano (250). Pero se

trataba, en todo caso, de fenómenos jurídicos particulares que sólo pueden explicarse
técnicamente por vía de la conversión (251).
En los códigos del siglo pasado -la conversión no está regulada como teoría general ni en el
Código francés ni en el de nuestro país- aparecen supuestos aislados cuyos antecedentes
derivan, en su mayoría, de los supuestos romanos que son luego elaborados por los estudios
de los romanistas (252).

La decantación del concepto corresponde a una etapa posterior y es atribuible a la dogmática

alemana, seguida de cerca por la italiana, siendo los códigos de esos países los que regulan
el fenómeno de la conversión con carácter general. En las normas respectivas se establece
que el negocio nulo puede producir los efectos de otro distinto del que contenga sus
requisitos de forma y de sustancia, siempre que deba entenderse que las partes lo hubieran
querido de haber previsto la nulidad, a cuyo objeto se tendrá en cuenta el fin perseguido por
ellas (253).

La recepción con carácter general en esos códigos -también en el portugués (art. 293) y
griego (art. 182)- de la teoría de la conversión se realiza con base en la denominada
dirección subjetiva. Su configuración requiere la concurrencia de dos requisitos: a) el acto
inválido debe reunir los requisitos de forma y sustancia de otro acto (requisito objetivo), y b)
las partes deberían haber querido el otro acto de haber previsto la invalidez (requisito
subjetivo). En esta dirección subjetiva, de lo que se trata es de reconstruir la voluntad
hipotética -y no real- de las partes, de modo de poder considerar que ellas hubieran querido
el negocio diverso si hubieran previsto la invalidez del celebrado. De ahí que se requiera
"interpretar" la voluntad de las partes pero como voluntad hipotética y no real (la que
hubieran tenido y no la que efectivamente tuvieron, que en realidad no podían tener pues de
conocer la invalidez, no se presenta la hipótesis de conversión) (254).

A la dirección subjetiva adoptada por los códigos citados, se contrapone doctrinariamente

una dirección objetiva: esta postura considera que la conversión supone una "corrección de
calificación" que se configura con dos requisitos: a) el objetivo, que tiende a establecer -
sobre la base del ordenamiento jurídico- si con los requisitos de forma y sustancia del acto
inválido es posible construir otro distinto, y b) uno subjetivo, que opera únicamente en
sentido negativo: no se debe evidenciar una voluntad contraria de las partes a que opere la
conversión (255).

Nuestro Código, como se dijo, no regula la conversión con carácter general. Nuestra doctrina
cree encontrar una aplicación particular del fenómeno de la conversión en la materia de las
formas impuestas a título solemne relativo; el incumplimiento de la forma impuesta en ese
carácter acarrea la privación de los efectos propios del acto a que va dirigido el intento
negocial, pero esos actos valen como actos en que las partes se obligan a cumplir la forma
prescripta (arts. 1185 y 1187 , Cód. Civ.) (256).

Ese supuesto -y algunos otros en que es la ley la que atribuye diversa eficacia al negocio (la
denominada conversión legal)- presenta el interrogante de si se trata, en verdad, de un
supuesto de conversión. Es que si la conversión se produce por prescripción de la ley, no hay
necesidad alguna de realizar el procedimiento tendiente a desentrañar la voluntad hipotética,
como lo requiere el concepto de conversión en su dirección subjetiva. Las diferencias que se
presentan entre ambos fenómenos permiten considerar, a lo sumo, que ellas pueden
superarse afirmando la existencia de una conversión en sentido estricto o genuino, que
coexiste con los supuestos de conversión legal (257).

Se sostiene, también, la existencia de lo que sería una tercera clase de conversión: la

formal; ella se presentaría cuando pudiendo realizarse un acto bajo una forma diversa a la
elegida, el acto seguirá siendo válido si cumple las exigencias de la otra forma (se ha querido
un testamento bajo sobre cerrado, inválido como tal, pero válido como ológrafo).

Presentado el supuesto como modelo de conversión para la doctrina antigua, se la suele

excluir, ahora, de la figura de la conversión o, a lo sumo, se la considera afín a ella (258).
Sucede que en la conversión formal tampoco será necesario indagar la voluntad hipotética,
pues ella se considera "siempre existente" (si ha querido el testamento por acto público, lo
habría querido como "ológrafo") (259).
El Proyecto recepta con carácter general la teoría de la conversión del acto jurídico siguiendo
la dirección subjetiva de los códigos alemán, italiano y portugués. El texto proyectado dice:
"El acto inválido puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales
satisfaga si el fin perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si
hubiesen previsto la invalidez" (art. 381).

El Proyecto del Poder Ejecutivo nacional (art. 689) proponía un texto prácticamente igual,
respecto del cual -con Goldenberg y De Lorenzo- sugerimos algunos lineamientos generales
para la profundización del instituto (260): a) Desde la corriente subjetiva adoptada, la
reconstrucción de la voluntad hipotética requiere atender al fin práctico perseguido por las
partes y, particularmente, si éste se cumple por medio de otro acto diferente (261). El
indicado proceso de interpretación requiere aplicar el criterio de la buena fe y la voluntad
hipotética -en los actos bi o plurilaterales- será, naturalmente, la "común" de las partes
(262); b) La relevancia así atribuida al fin práctico en la conversión, ha llevado a algún autor
a considerar que el instituto no se compadece con quienes consideran que es de la esencia
del acto jurídico el "propósito jurídico" -en vez del empírico- perseguido por las partes; si el
propósito es jurídico -y no práctico- con la conversión se abandonaría el fin jurídico
perseguido y el acto válido será otro, congruente con el propósito práctico pero incongruente
con el jurídico (263); c) Es compleja la solución cuando resulta dudoso si las partes habrían
querido el otro acto: ¿habrá que inclinarse en ese caso por la conversión, con sustento
también en el principio de la conservación a fin de salvar el acto y posibilitar que se cumpla
el fin práctico? Para preferir la respuesta negativa hay que considerar que la búsqueda es de
una voluntad hipotética -y no real- además de que si esa voluntad es dudosa, será incierto si
se lograra el propósito práctico manteniendo la validez del acto diferente. Desaparece, así, la
razón determinante que posibilita el fenómeno de la conversión (264).

V. EL ACTO JURÍDICO INDIRECTO

El Proyecto propone dar cabida normativa en nuestro derecho a la categoría del negocio
jurídico indirecto. El art. 382 establece: "Un acto jurídico celebrado para obtener un
resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una
prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero" (265). La elaboración científica del
negocio indirecto tiene su origen en la doctrina alemana (266) habiéndose atribuido a
Ascarelli la puesta en circulación de la figura sobre la base de lo que se califica como la
"antigua doctrina alemana" (267).

Se entiende que hay un negocio indirecto cuando las partes recurren a un negocio
determinado para alcanzar por medio de él fines diversos -propios de los efectos de otro
acto- de aquellos típicos de la estructura del negocio celebrado (268).

Su encuadramiento es controvertido: a) se ha considerado que forma una categoría

integrada por la subespecie de los negocios fiduciarios (válidos) y los negocios fraudulentos
(inválidos) (269); b) se estima que los indirectos quedan fuera del campo de los negocios
fiduciarios verdaderos y propios (270); c) se afirma que los indirectos comprenden la
simulación absoluta y relativa, los negocios fiduciarios y los indirectos stricto sensu (271).

Algunos supuestos que se citan como ejemplos de negocios indirectos son los siguientes: el
nombramiento como administrador con dispensa de rendir cuentas (con el fin no explicitado
de donar); la venta nummo uno, el mandato de venta del vendedor al comprador que quiere
revender evitando la primera venta; la venta con fin de garantía; el pago de la deuda ajena
con renuncia al derecho a subrogarse en las facultades del acreedor (con el fin de
beneficiarlo); la constitución de una sociedad anónima de conveniencia (entre el dueño de
los bienes aportados y hombres de paja), etcétera (272).

Los defensores de la categoría afirman que constituye un poderoso medio del progreso
jurídico, que resulta una exigencia del vivir social y que es un remedio útil para las
conveniencias prácticas (273). Pero se la ha criticado severamente, acusándosela de estar al
servicio de la subversión del ordenamiento jurídico y de ser un instrumento para eludir los
límites a la autonomía de la voluntad (274).
Es imposible considerar aquí las complejas cuestiones que suscitan la categoría del negocio
indirecto (incluyendo la conveniencia de su recepción legislativa), por lo que corresponde
remitirse a algunas reflexiones iniciales que formuláramos con Goldenberg y De Lorenzo
(275). Un inquietante interrogante es si el negocio indirecto es compatible con la noción de
causa en su dirección subjetiva: si la causa es un elemento esencial del negocio, parece que
habría que acudir necesariamente al propósito común de las partes, que es ajeno a la
estructura del acto celebrado y productor, por ende, de efectos jurídicos distintos a los fines
perseguidos.

VI. ACTOS NULOS Y ANULABLES. EL PROYECTO Y LA ELIMINACIÓN DE LA CATEGORÍA

1. El criterio caracterizador

Son significativos los esfuerzos que se han dedicado a establecer con una razonable precisión
el criterio caracterizador de esta clasificación.

Una opinión minoritaria asimila el acto nulo al de invalidez absoluta y el anulable con la
relativa (276). Pero es muy mayoritaria la opinión que afirma que se trata de una doble
clasificación que responde a criterios distintos, lo que determina el juego alternado de las
categorías.

Se puede afirmar que -fuera de alguna postura aislada (277) - existe coincidencia en que el
factor inspirador de la distinción es el "modo" en que se presenta el vicio:

a) Afirman unos que la pauta descansa en la visibilidad o subrepción del vicio: si éste resulta
patente, ostensible o manifiesto, el acto será nulo y si se encontrare oculto, larvado y
requiere una investigación de hecho, será anulable (278).

b) Sostienen otros -apuntando más a la consistencia del vicio que a su visibilidad- que en el
acto nulo la falla es rígida, determinada, invariable e idéntica en todos los casos de la misma
especie y en el anulable el vicio se presenta fluido, indefinido, susceptible de grados, variable
en los actos de la misma especie, siendo por lo tanto intrínsecamente dependiente de la
autorización judicial (279).

c) Apuntando a la visibilidad, se sostiene que ella no es la que se presenta ab initio, sino la

que se evidencia al juez al momento de dictar sentencia, sea de la lectura del instrumento o
de éste y de una prueba auténtica extrínseca a él (280).

d) Se postula, también, que lo manifiesto del acto nulo no alude a la "ostensibilidad visual
del vicio" sino a la posibilidad de subsumirlo en una hipótesis normativa sin sujeción a una
previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para determinarlo (281).

e) Se considera que el acto es nulo cuando el vicio se halla manifiesto, patente en el acto
mismo, siendo el papel del juez el de limitarse a constatar la existencia de una invalidez
declarada de puro derecho en la ley, es preciso, rígido e insusceptible de estimación y
apreciación por el juez; en el anulable, en cambio, es necesario una labor de investigación
que depende de circunstancias de hecho siendo la falla flexible variable y de valoración
judicial (282) (este enfoque parece englobar en la caracterización tanto la "visibilidad" del
vicio como su "rigidez").

2. Las consecuencias de la distinción

Durante mucho tiempo se atribuyó a esta clasificación un interés práctico reducido: se

asimilaba el acto nulo a la invalidez manifiesta y la relevancia residía en que en ese caso -
cuando, además, la invalidez era absoluta- el juez podía declararla de oficio (art. 1047 ).
Pero ni siquiera esa importancia podía adjudicársele si se consideraba que una cosa es la
invalidez que aparece "manifiesta en el acto" (art. 1047 ) y otra distinta la que da lugar a la
caracterización del acto nulo (art. 1038 ).
Fue Llambías el que atribuyó a esta clasificación una trascendencia relevante, que se
vinculaba con los efectos de la invalidez respecto de terceros: para este autor el acto nulo lo
es "desde su origen" (art. 1038 ) y por lo tanto los terceros no podían pretender exonerarse
del efecto aniquilatorio de sus derechos que tenía la "verificación" de la invalidez del acto
antecedente de su título. Cuando, en vez, el derecho del tercero tenía su origen en el
antecedente de un acto anulable, éste se reputa "válido mientras no es anulado" (art. 1046
), lo cual suponía que vivía una existencia indudable hasta la sentencia que lo destruya y,
por ende, que los derechos transmitidos a terceros de buena fe eran válidos y eficaces
siempre que el acto fuera a título oneroso (283).

La reforma del art. 1051 por la ley 17711 , asimiló la tutela del subadquirente, fuera el acto
nulo o anulable, despojando la clasificación de la relevancia práctica que se le había atribuido
(284).

En verdad no existen motivos serios para defender la relevancia ontológica de la

clasificación:

a) No lo es la circunstancia de que en el acto nulo la invalidez se reputa tal "aunque su

nulidad no haya sido juzgada" (art. 1038 ) y que en el anulable se lo tendrá por nulo desde
el día de la sentencia que lo anulase (art. 1046 ). Sucede que la invalidez siempre requiere el
pronunciamiento de un juez si cualquiera de las partes o un tercero pretende prevalerse del
acto y, declarada la invalidez, sea el acto nulo o anulable, vuelven las cosas al mismo o igual
estado en que se hallasen antes del acto anulado (art. 1050 ), con el corolario para las
partes del deber de restitución (285).

b) Tampoco lo es la afirmación de que la sentencia del juez en el acto anulable sería

"constitutiva", mientras que la sentencia que se limita a "constatar" el acto nulo sería
"declarativa" (286). Se ha observado, con razón, que en las sentencias constitutivas, a la
declaración de certeza que se refiere al pasado, se agrega un cambio jurídico que se refiere
al futuro y que ello no es compatible con la solución de la ley de fondo que otorgó efectos ex
tunc a la sentencia (287).

Se le atribuyen otras consecuencias a las que me refiero, críticamente, en seguida (infra 3).

3. El Proyecto del Poder Ejecutivo nacional y la clasificación

El Proyecto del Poder Ejecutivo nacional mantenía la clasificación sobre la base de un criterio
caracterizador que estimamos cuestionable (288) y le atribuía significación en los siguientes
casos: a) la nulidad puede arg•irse por vía de acción o excepción, mientras que la
anulabilidad sólo puede plantearse por vía de acción. En su oportunidad criticamos esta
solución (289) por entender que la clasificación carecía de entidad para acarrear una
consecuencia como la que se proponía (ver, además, supra, nro. III); b) en lo atinente a la
invalidez respecto de terceros, se establecía que si el acto era nulo, le incumbía al
subadquirente el cargo de la prueba de su buena fe, mientras que si era anulable, le
incumbía la carga de la prueba de la mala fe a quien intentara prevalerse de la invalidez en
juicio en que aquél debía haber sido parte (art. 692). En el análisis de la reforma, criticamos
la propuesta por entender que consagraba un criterio de generalización impropio al recoger
la inexacta consideración de que si el acto es nulo, la mayor posibilidad de conocer en ese
caso el vicio, justifica presumir la mala fe del subadquirente (290); c) las facultades del juez
para declarar la invalidez de oficio cuando ella era absoluta, procedía en la hipótesis de un
acto nulo. Empero, el efecto así atribuido a la clasificación, no justifica por sí solo el
mantenimiento de la clasificación (sobre esto enseguida e infra nro. VIII).

4. El Proyecto y la eliminación de la categoría

El Proyecto, como se adelantó, propone la eliminación de esta categoría. Se afirma en los

Fundamentos "se elimina la doble clasificación de las nulidades -exclusiva del derecho
argentino- razón por la cual los actos inválidos son de nulidad absoluta o relativa".

Por mi parte, comparto la propuesta: las razones expuestas en este punto constituyen el
fundamento de la afirmación. Sólo cabría agregar que la única importancia que puede
todavía atribuirse a la clasificación (el tribunal puede declarar de oficio la invalidez cuando
además de ser absoluta el acto es nulo) puede superarse del modo que lo propone el
Proyecto (estableciendo que el tribunal podrá hacerlo cuando se le aparezca "manifiesta" al
momento de dictar sentencia) (sobre esto infra, nro. VIII).

Claro que se podrá afirmar -con algún grado de lógica- que la clasificación todavía
conservaría algún significado -pese a su supresión- pues para establecer si el tribunal puede
declarar la invalidez absoluta habrá que dirimir, también, que ella es "manifiesta" (a los ojos
del tribunal).

VII. INVALIDEZ TOTAL Y PARCIAL

La trascendencia que clásicamente se ha atribuido a la doble clasificación de actos nulos y

anulables e invalidez absoluta y relativa, ha colocado a ésta en un rol secundario respecto de
aquéllas, habiéndose afirmado, incluso, que se trata de una clasificación de muy escasa
importancia (291). Corolario de ello es la escasa atención que se ha dedicado a su estudio y
que contrasta con la copiosa bibliografía que se ha ocupado de las otras dos.

Una de las principales razones de esta tendencia -probablemente- se encuentre en la

extendida idea de que la invalidez parcial constituye una circunstancia excepcional, pues el
principio general sería el de la invalidez total (292); este modo de pensar es particularmente
extendido en materia contractual (293).

La indicada tendencia debe ser objeto de reconsideración: al menos en un extendido ámbito

negocial -me refiero al derecho del consumidor en donde proliferan las cláusulas abusivas y
por ende inválidas- la elevación a regla general de la invalidez parcial se justifica por la
propia finalidad de las normas protectoras. Ella sólo puede alcanzarse mediante la privación
de efectos de la cláusula abusiva, manteniendo la validez del resto del contenido contractual:
cualquier solución distinta resulta contraproducente pues el interés de la parte débil en la
conservación del resto del contenido del contrato consiste en mantener el uso o goce del
bien de que se trate (294).

Si estas reflexiones resultan exactas, deviene indudable la particular relevancia actual de

esta clasificación (295) y la significación que reviste la determinación de la regla general.
Como se verá más adelante, me he pronunciado antes de ahora por la regla general de la
"separabilidad".

Esta clasificación ha sido tradicionalmente ligada al concepto de invalidez por las

legislaciones y los autores (296), debiendo computarse también su vigencia en supuestos de
ineficacia sobreviniente (297): un sector de opinión admite la facultad de la resolución
parcial por incumplimiento en la hipótesis en que, siendo las prestaciones divisibles, uno solo
de la pluralidad de sujetos que configuran una parte del contrato deja de cumplir (298).

La cuestión esencial de esta clasificación se relaciona con las consecuencias que han de
resultar cuando el vicio que acarrea la invalidez afecta sólo a una parte del acto y el
interrogante a dilucidar consiste en determinar si ello ha de ocasionar la invalidez de todo el
acto o si ella quedará circunscripta a aquella parte a la cual atañe la causa de la invalidez.
Sólo en el segundo caso cabe aceptar la existencia de esta clasificación cuya acogida en las
legislaciones es generalizada.

Los criterios legislativos para establecer si la invalidez de una parte se extiende o no al todo
son: el de la "separabilidad" de las partes del acto -es el de nuestro Código Civil, art. 1039 -
y el de la incidencia atribuida a la voluntad de las partes en la celebración del negocio (éste
no se habría celebrado sin aquella parte afectada de invalidez); es el adoptado, entre otros,
por los Códigos italiano (art. 1419), alemán (art. 139) y, en nuestro país, por el
Anteproyecto Bibiloni (art. 382) y el Proyecto de 1936 (art. 211).

En rigor, no se trata de dos sistemas radicalmente antagónicos: la determinación de la

"separabilidad" no constituye una tarea puramente mecánica, material u objetiva (299) sino,
al menos en parte, interna o espiritual, debiendo atenderse también a la voluntad de las
partes del acto, requiriéndose una interpretación que recurra al análisis de la intención
práctica (300).

Una mayor objetividad en la evaluación, sin embargo, debe atribuirse al criterio de nuestro
Código que además de atender a la intención de las partes, impone recurrir a las
circunstancias del caso, a la naturaleza del negocio y, sobre todo, a la regla de la buena fe.
Esta última es particularmente relevante en la contratación por adhesión a condiciones
generales e impone apreciar con suma cautela la extensión de la invalidez de una parte al
todo (301).

Además del criterio, las legislaciones discrepan en la regla general: en los Códigos italiano
(art. 419), suizo (art. 20) y portugués (art. 292), la regla general parece ser la de que la
invalidez no se extiende a todo el negocio, incumbiendo la carga de probar el requisito de la
extensión a quien lo invoca. Inversamente, en el Código alemán (art. 139), la invalidez de
una parte hace inválido el todo "en caso de deberse suponer que se hubiere celebrado
también prescindiendo de la parte nula" (302).

En nuestro derecho, a mi juicio, la letra del art. 1039 se atiene a la regla general de la
"separabilidad": será a cargo de quien pretenda la invalidez total la prueba de la
inseparabilidad (303). Pero este principio no debe entenderse aplicable cuando la parte
afectada por la invalidez es principal y el resto es accesorio respecto de ella o cuando del
ordenamiento jurídico resulta que la parte no afectada por la invalidez no puede tener
existencia autónoma (304).

El Proyecto en análisis no innova en esta materia -con la salvedad de la terminología "total"

en vez de "completa"- manteniendo el criterio de la "separabilidad" que, en mi entender, es
superior y más dúctil que el más subjetivo adoptado por los Códigos ya citados y nuestro
Anteproyecto Bibiloni y Proyecto de 1936.

VIII. INVALIDEZ ABSOLUTA Y RELATIVA

1. El criterio de la distinción y el Proyecto

La ausencia de una enumeración legal de los casos de invalidez absoluta y relativa y de

pautas normativas acerca del criterio de la distinción, han requerido su determinación
doctrinaria en base a las fuentes y, sobre todo, a las consecuencias que resultan de la
distinción (art. 1047 , Cód. Civ.).

Existiendo una coincidencia generalizada en que el criterio distintivo debe encontrarse en la

naturaleza del interés afectado (305) la uniformidad de opiniones se diluye cuando se debe
llegar a las necesarias precisiones.

Se afirma: a) la invalidez es absoluta cuando se afectan intereses generales o colectivos y

relativa cuando el menoscabo es a intereses particulares (306); b) lo que caracteriza a la
absoluta es la transgresión a leyes de orden público (307), señalándose que el orden público
a que se hace referencia no es el de la norma violada por el acto, sino el resultado, que
obedece a una razón de interés general o social (308), c) en la absoluta está protegido de
modo inmediato el interés público general y de modo mediato el privado, mientras que en la
relativa el interés inmediatamente protegido es el privado y mediatamente el general (309);
d) la distinción debe centrarse en la importancia y gravedad de la falla que afecta al acto
(310).

Por mi parte -admitiendo lo "huidiza" que se presenta la clasificación- participo del criterio
que afirma que la invalidez es absoluta cuando el interés general es directo e inmediato por
ser los efectos mismos del acto los que lesionan el interés general. Cuando el interés directa
e inmediatamente protegido es el particular, la invalidez es relativa (311).

En el caso de la lesión objetivo-subjetiva -para citar un ejemplo- el comportamiento del

victimario quedará subsumido muchas veces en un tipo penal (art. 175 , Cód. Pen.), siendo
evidente el interés general en la no existencia de ese tipo de comportamiento; no obstante,
la invalidez es relativa, pues lo ilícito es el medio utilizado y no por lo común sus efectos,
siendo por ello de protección inmediata el interés particular.

En esa línea de ideas, se ha criticado el criterio mencionado anteriormente -creo que con
razón- afirmando que no debe confundirse invalidez absoluta con infracción a la norma de
orden público: existen normas de ese carácter, como las que se refieren a la capacidad de
las personas que dan lugar a la invalidez relativa cuando no son cumplidas (312).

Por lo demás, la naturaleza de los intereses particulares en juego puede determinar que el
legislador asuma su tutela en coincidencia con un interés general a su resguardo que pase a
ser predominante e inmediato: esas leyes no dejarán de ser de orden privado, pero su
infracción configurará -al menos en el régimen vigente- una invalidez absoluta (313).

En rigor, la cuestión que se plantea es si el orden público es una noción predicable solamente
de la norma jurídica o si puede referirse también a la naturaleza del interés afectado (314).

El Proyecto (art. 383) caracteriza a los actos afectados de nulidad absoluta como aquellos
que contrarían el orden público o la moral y los de nulidad relativa como aquellos "a los
cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas" (315).
Adopta, como se ve, el criterio del menoscabo al orden público, además de la moral, para
caracterizar la invalidez absoluta.

Las razones precedentemente expuestas, me llevan a concluir en la inconveniencia del

criterio adoptado: se ha visto que la contravención a ciertas normas de orden público acarrea
una invalidez relativa y que existen normas en que están en juego intereses particulares,
cuya naturaleza determina que su resguardo pase a ser de interés general predominante e
inmediato, sin que por ello dejen de ser de orden privado.

Desde otro aspecto, al caracterizarse la invalidez relativa, se toma partido -

innecesariamente, a mi juicio- en una controversia doctrinaria: se parte de la consideración
de que la invalidez constituye una sanción legal, no obstante que un considerable sector de
opinión le niega esa característica (316).

Hubiera sido preferible, en fin, que el criterio caracterizador se haya establecido según cuál
sea el interés directo e inmediato preponderante; cuando se contraviene el orden moral, es
claro, por lo demás, que quedará afectado el interés general de modo prevaleciente.

2. Las consecuencias de la distinción y el Proyecto

En lo atinente a la determinación de los caracteres o las consecuencias de la distinción, el

Proyecto sigue -en líneas generales- el sistema vigente, con el complemento de las
precisiones que ha realizado la doctrina (317): a) la invalidez absoluta no es subsanable ni
por la confirmación ni por la prescripción; podrá alegarse por el ministerio público y por
cualquier interesado "salvo por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un
provecho" y debe dictarse por el tribunal, aun sin mediar petición de parte "si aparece
manifiesta"; b) la invalidez relativa sólo podrá declararse a instancia de las personas en cuyo
beneficio se efectúa pudiendo sanearse por la confirmación y la prescripción.

Es redundante el tercer párrafo del proyectado art. 385 pues es evidente que la invalidez -en
los vicios de la voluntad- se establece a favor de quienes padecen el vicio.

Reflexiones complementarias acerca de las consecuencias de la clasificación, son las

siguientes:

a) Al vedar articular la invalidez a la parte que "invoque la propia torpeza para lograr un
provecho", el Proyecto mejora el sistema actual que impide solicitarla a quien hubiese
ejecutado "el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". Como lo destaca la
doctrina, "conocimiento" del vicio no equivale necesariamente a la "mala fe" (la víctima de
un préstamo usurario para quienes consideran que en ese caso la invalidez es absoluta); de
ahí que se haya postulado que se limite la imposibilidad de articular la acción a quienes
hayan actuado de mala fe y, además, pretendan obtener un provecho de la declaración de
invalidez (318). Es el indicado el criterio receptado por el Proyecto -también lo hacía el
Proyecto del Poder Ejecutivo nacional (art. 696)- y la solución es plenamente compartible.

b) Es en el tema que se analiza donde todavía se puede considerar que la categoría de actos
nulos y anulables guarda alguna trascendencia. Interpretando, en efecto, el texto del actual
art. 1047 -que faculta al tribunal a declarar de oficio la invalidez si ella aparece "manifiesta
en el acto"- un sector de la doctrina se pronuncia por una interpretación extensiva,
afirmando que el pronunciamiento de oficio procede en toda hipótesis de acto nulo (en el
sentido conceptual que se le asigna, es decir, no sólo cuando la invalidez aparece manifiesta
en el instrumento, sino cuando resulta del análisis de éste y de otra prueba auténtica y
extrínseca a aquél); es que, se afirma, es concepto superior de valoración ética un criterio
amplio que permita al juez impedir el mantenimiento de un vicio que afecte intereses
generales (319): en una cuestión en que se encuentran en juego esos intereses, es del todo
irrelevante el secundario aspecto formal de que la invalidez resulte del instrumento o de éste
sumado a otra prueba auténtica y extrínseca. En la corriente indicada, el Proyecto del Poder
Ejecutivo nacional posibilitaba la declaración de oficio cuando la invalidez absoluta
correspondiere a un acto nulo (art. 696).

El Proyecto que me ocupa, como se dijo, elimina la categoría actos nulos-anulables; pese a
ello, debe entenderse que sigue la indicada tendencia del Proyecto del Poder Ejecutivo
nacional y "amplía" el régimen actual -al menos en la confrontación con la tesis restrictiva-
en que el pronunciamiento de oficio procede cuando la invalidez aparece manifiesta en el
acto (art. 1047 ). Para que proceda la declaración de oficio por el tribunal, en efecto, la
invalidez debe aparecer, según el Proyecto, manifiesta (no "manifiesta en el acto") y esto
autoriza a entender que será suficiente que ella aparezca en ese carácter a los ojos del
juzgador (sea del análisis del instrumento o de éste y una prueba auténtica y extrínseca a
aquél) (320) (Sobre esto, supra, nro. VI).

IX. EFECTOS DE LA INVALIDEZ

1. Entre las partes

El sistema vigente en esta materia (arts. 1050 , 1052 y sigs.) se caracteriza por su
casuismo y ausencia de completividad. No debe extrañar, por lo tanto, las sustanciales
diferencias interpretativas que en torno a ello se advierten cuando se trata de determinar el
régimen aplicable a la obligación de restituir emergente de la declaración de invalidez (321).

El Proyecto sigue en esta materia la solución que ya propusiera el Proyecto del Poder
Ejecutivo nacional (art. 700); la norma ahora propuesta dice: "Restitución. La nulidad obliga
a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido en virtud o por consecuencia del
acto. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a las relaciones reales de
buena o de mala fe, según sea el caso" (art. 387).

El primer párrafo establece el mismo principio del art. 1052 : el deber de las partes de
restituirse recíprocamente lo percibido. Para algunos, ello no es consecuencia de la invalidez,
sino del título que puede invocar cada parte sobre la cosa entregada (322), mientras que
otros encuentran la causa del deber de restituir en la sentencia que declara la invalidez del
acto (323).

El reenvío a las normas que regulan la obligación restitutoria del poseedor según que sea de
buena o de mala fe es parcialmente diverso al que adoptaran otros proyectos de reforma: 1)
el Anteproyecto Bibiloni suprimía los arts. 1054 y 1055 , conservando el 1053 y
disponiendo además que "se aplicarán a los pagos efectuados en virtud de los actos nulos o
anulados las reglas de este Código sobre los pagos sin causa"; 2) el Proyecto de 1936 luego
de establecer el principio del deber de restituir lo percibido contemplaba que las reglas de los
pagos sin causa se aplicarían al efectuado como consecuencia de los actos previstos en ese
artículo (art. 209); no obstante, el art. 860 prescribía que "el que hubiese recibido el pago de
buena o de mala fe, será considerado como el poseedor en igual circunstancia" con lo cual -
en última instancia- se reenviaba al tratamiento del poseedor, según fuera de buena o de
mala fe; 3) el Anteproyecto de 1954 se remitía a las reglas del pago indebido, agregando
que "La propiedad de los frutos corresponderá al poseedor que los hubiera recibido de buena
fe" (art. 206). Suprimía los arts. 1053 a 1055 y el reenvío conducía al art. 1063 que
establecía "El que haya recibido el pago indebido queda obligado a la restitución de la
prestación conforme a su naturaleza. Será considerado como el poseedor de buena o mala fe
en la misma circunstancia...".

2. Respecto de terceros

El texto propuesto -que reemplazaría al actual art. 1051 establece: "Efectos respecto de
terceros. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o
mueble registrable, por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto
inválido, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, salvo
contra el subadquirente de derechos reales de buena fe y a título oneroso. Los
subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y a título oneroso si el acto se ha
realizado sin intervención del titular del derecho" (art. 389).

Las modificaciones que se proponen en este ámbito, se analizan brevemente a continuación:

a) Una opinión minoritaria entendía que la reforma al artículo por la ley 17711 -al limitarse a
dejar a salvo los "derechos" del subadquirente de buena fe y a título oneroso sin indicación
de cuáles eran- consagraba una previsión sobreabundante pues al no establecer
expresamente el derecho a enervar la reipersecución, debía entenderse que lo que dejaba a
salvo era la acción de daños derivada de la garantía de evicción (324). Éste no es el criterio
de la doctrina mayoritaria que interpreta, con razón, que los derechos resguardados se
refieren a la perfección de la adquisición del derecho, sean ellos reales o personales: en
consonancia con ello, la norma proyectada resuelve expresamente que el derecho del tercero
lo es a repeler la reipersecución.

b) La propuesta circunscribe el resguardo sustentado en la apariencia jurídica a los derechos

reales excluyendo -a diferencia del régimen vigente- a los derechos personales. La
consideración -implícita en la propuesta- de que los derechos personales no justifican una
protección de la misma entidad que los reales y que encuentra su antecedente en la
propuesta del Proyecto de la Comisión Federal, no nos resulta convincente (325).

c) El vigente art. 1051 se aplica a los derechos personales o reales sobre "inmuebles", pues
la situación de los terceros respecto de los muebles se rige por la regla general del art. 2412
. Empero, una corriente estima que el principio emergente de esta última norma no rige
respecto de los "muebles registrables" (326) que al resultar excluidos de la aplicación del art.
1051 quedarían en una especie de "nebulosa" (327). Su semejanza con los inmuebles -
desde el aspecto que la registración permite remontarse a la historia jurídica del bien,
siguiendo su rastro hacia atrás- ha conducido a reconocerle el mismo régimen que aquéllos
en materia de reipersecución.

d) Resulta un acierto que, a diferencia de la solución que proponía el Proyecto de la Comisión

Federal, se mantenga la exigencia de la onerosidad del acto en que es parte el subadquirente
(328).

e) En la interpretación del actual art. 1051 es predominante la doctrina que sostiene que la
tutela del subadquirente no rige en los supuestos en que media falta de autoría por juzgarse:
o que se trata de un caso de inexistencia (329), o de inoponibilidad (330), o de invalidez
absoluta (331), no comprendidas, según cada uno de los enfoques, en la tutela consagrada
por la norma. No faltan autores, sin embargo, que sostienen la plena vigencia de la tutela del
artículo en los casos de ausencia de autoría (332). En el enfoque mayoritario subyace la
consideración de que la tutela del tercero no tiene relevancia suficiente como para justificar
el pesado sacrificio del titular del derecho, cuando ha mediado ausencia de autoría. El
Proyecto, atinadamente a mi juicio, recoge en el último párrafo el criterio de la doctrina
mayoritaria y se aparta de una propuesta distinta del Proyecto de la Comisión Federal (333).

f) Frente a la actual controversia doctrinaria acerca de si en la tutela del tercero está o no

comprendido el caso en que la invalidez sea absoluta (334), el Proyecto omite toda
referencia excluyente de ese supuesto, debiendo entenderse, por lo tanto, que tal omisión no
puede ser sino premeditada: el ámbito de resguardo al tercero es otorgado -según el texto
de la propuesta- independientemente de la naturaleza absoluta o relativa de la invalidez.

g) Similares consideraciones cabe formular ante una postura que afirma que el principio que
dimana del actual art. 1051 debe ser aplicado a otros supuestos de ineficacia (rescisión,
revocación, resolución) (335). El Proyecto -pese a esas opiniones- ha circunscripto la
regulación al solo supuesto de la invalidez.

X. OTROS EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO INVÁLIDO

La norma que se propone reitera con variantes de redacción que mejoran el texto del actual
art. 1056 . El antecedente directo es el art. 1071 del Proyecto del Poder Ejecutivo nacional y
su redacción es la siguiente: "Hechos simples. Los actos jurídicos inválidos, aunque no
produzcan los efectos de los actos válidos, darán lugar a las consecuencias de los hechos en
general o, en su caso, a las reparaciones que corresponden" (art. 388).

Se establece, de ese modo, el principio -quizá doctrinario pero correcto- de que el acto
acaecido en la realidad -que es imperfecto respecto del supuesto jurídico que regula el
intento negocial- es susceptible de ser subsumido en otro supuesto jurídico, constituyendo
un hecho jurídico stricto sensu un simple acto lícito, un acto ilícito o, aun, otro acto jurídico
(si se presenta un fenómeno de conversión) (336).

Ello es corolario de que una misma conducta humana puede constituir materia regulable por
más de una norma jurídica. Así, si el intento negocial -al que cabe calificar de inválido por
ser imperfecto respecto del correspondiente supuesto jurídico- da forma a un acto ilícito,
avendrán los efectos propios de este último (el deber de resarcir). Tal los casos de los vicios
de dolo, intimidación y lesión.

El texto propuesto presenta algunas diferencias con relación al actual art. 1056 : se
reemplaza el vocablo "producen" por "darán lugar", incorporando la expresión "en su caso"
para referirse a las reparaciones que correspondan. Se quiere significar con ello que el acto
inválido sólo producirá los efectos correspondientes al supuesto jurídico de otra norma si
reúne los requisitos generadores de esos efectos. Tal el sentido de la expresión "en su caso",
que debió ser agregado luego de la expresión "darán lugar".

XI. LA INOPONIBILIDAD

En un capítulo especial -el VI- integrado por dos artículos, se regula la "inoponibilidad", en
términos parecidos a los que proponía el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional (arts. 705 y
706).

El primer artículo -el 393- establece que "Efectos del acto frente a terceros. La eficacia o
ineficacia entre las partes no puede oponerse a terceros si la ley así lo establece".

El texto proyectado: a) incluye los dos aspectos de la inoponibilidad, en sus facetas positiva
y negativa; b) destaca el carácter de estricta creación legal de la figura, que se diferencia en
ese aspecto de la ineficacia simple, en donde el requisito extrínseco de eficacia puede
provenir de la ley o de la voluntad de las partes (condictio facti o requisitos voluntarios de
eficacia).

El restante artículo -el 394- dice: "Oportunidad para invocarla. La inoponibilidad puede
hacerse valer en cualquier momento. Pero la acción para obtener su declaración comienza a
prescribir a partir de la fecha en que el tercero conoció o pudo conocer la realización del
acto".

A los fines de la evaluación del texto propuesto, debe tenerse presente que las
inoponibilidades pueden ser formales (requisitos de publicidad, comunicaciones o
notificaciones) o sustanciales o de fondo (fraude) (337). Tratándose de las primeras, se ha
considerado que no hay posibilidad de que opere la prescripción extintiva. Si la ley, se
afirma, establece que para que el acto pueda ser opuesto a terceros se requiere el
cumplimiento de determinadas cargas, la
subsistirá mientras el recaudo necesario no
quede superada por la aplicación de otros
prescripción de la acción correspondiente al
interés en invocar la inoponibilidad) (338).
inoponibilidad resultante del no acatamiento
se produzca, sin perjuicio de que la situación
institutos jurídicos (prescripción adquisitiva o
crédito o derecho del tercero que sustenta su

El artículo que se analiza, sin embargo, consagra genéricamente la prescriptibilidad de toda

acción de inoponibilidad, sin distinguir que se trate de inoponibilidad formal o sustancial.

Queda sin precisar si para obtener la declaración de inoponibilidad es necesaria una acción o
si basta oponerla como excepción o defensa. También en este tema se ha destacado la
relevancia de la distinción entre incompatibilidades formales y sustanciales, afirmándose que
en las primeras -a diferencia de las segundas que siempre requieren de la correspondiente
acción- basta la mera defensa u oposición del incumplimiento de las cargas legales
(publicidad, notificaciones) (339).

(224) GOLDENBERG, I. H. - TOBÍAS, José W. con la colaboración de DE LORENZO, F. M.,

"Parte General", en ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto (dirs.), Reformas al Código Civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 283 y ss.
(225) Es reproducción de la 1ª parte del nro. 1 del Capítulo X (ps. 288 y ss.), op. cit. en
nota 1.
(226) NIETO BLANC, Ernesto, "Ineficacia y nulidad", ED, 116-726.
(227) NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 727; ZANNONI, Eduardo, Ineficacia y
Nulidad de los Actos Jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986, ps. 125 y ss.
(228) NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 730.
(229) Tal el caso de la muerte del testador que opera como requisito de eficacia y no de
validez del testamento.
(230) Acerca de si la ausencia del asentimiento conyugal configura un requisito de
invalidez o de ineficacia, véanse las distintas posiciones en ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia, T. I,
2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 554. En lo relativo a idéntico problema respecto del asentimiento
del curador a los actos celebrados por el inhabilitado judicialmente, véase TOBÍAS, José, La
Inhabilitación en el Derecho Civil, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 268 y ss. Referente a los
convenios de liquidación de la sociedad conyugal formulados con anterioridad a la sentencia de divorcio,
véase el plenario de la CNCiv., 24/12/1982, ED, 102-515; LL, 1983-A-483 que puso fin en el ámbito de
la Capital Federal a las discusiones suscitadas con anterioridad acerca de si la sentencia funcionaba
como un requisito de validez o eficacia, frente a las normas prohibitivas de los arts. 1218 y 1219 , Cód.
Civ.
(231) NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 730.
(232) Sobre esta sistematización, NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 728.
(233) RUBINO, D., "La fattispecie egli efetti giuridice preliminari", citado por NIETO
BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 730. En contra del distingo entre invalidez e inoponibilidad: LLOVERAS
DE RESK, María, "¿La inoponibilidad es un supuesto independiente de ineficacia en los actos jurídicos?",
en Estudios de Derecho Civil, Homenaje al Dr. Luis Moisset de Espanés, Universidad, Buenos Aires, ps.
515 y ss. En posición también critica a la distinción de las categorías, DÍEZ-PICAZO, Luis - GULLÓN, A.,
Sistema de Derecho Civil, 7ª ed., Tecnos, Madrid, p. 583.
(234) NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 730.
(235) Positivamente, NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 731, quien invoca como
supuesto el art. 2984 , Cód. Civ.; BETTI, E., Teoría General del Negocio Jurídico, trad. A. Martín Pérez,
2ª ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 379; sólo en algunos casos, DE LOS MOZOS, José
Luis, La Conversión del Negocio Jurídico, Bosch, Barcelona, 1959, ps. 129 y ss.
(236) Esta misma observación le formulamos al art. 687 del Proyecto del PEN
(GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., p. 287).
(237) La regulación de los supuestos de ineficacia sobreviniente se realiza en el Libro IV,
Título II, Capítulo 12 ("Extinción, modificación y adecuación del contrato").
(238) El texto de la propuesta del Dr. Augusto C. Belluscio con las notas explicativas,
puede consultarse en Reformas al Código Civil, Astrea, Buenos Aires, ps. 419 y ss.
(239) Desestiman la categoría: ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte General, T.
II, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, ps. 446 y ss., nros. 1957 y ss.;
BUTELER CÁCERES, José, "Nulidad e inexistencia", LL, 104-885; id., Clasificación de las Nulidades de los
Actos Jurídicos, Córdoba, 1939, ps. 44 y ss., nro. 25; BREBBIA, Roberto, "La teoría de la inexistencia en
la reforma del Código Civil", LL, 1993-E-1123; CARDINI, "Noción y calificación de la nulidad en el
derecho civil", LL, 138-1305; GHERSI, Carlos, Derecho Civil. Parte General, 1993, ps. 465 y ss., nro.
284; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos. Parte General, 3ª ed., V. P. de Zavalía,
Buenos Aires, 1984, p. 377; LLOVERAS DE RESK, María, Código Civil Anotado y Leyes Complementarias,
T. II-C, A. J. Bueres (dir.), Hammurabi, Buenos Aires, ps. 286 y ss.; NIETO BLANC, Ernesto,
"Inexistencia y nulidad", LL, 94-806; RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T.
II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 946, nro. 1517; SALVAT, Raymundo - LÓPEZ OLACIREGUI,
José, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T. II, Tea, Buenos Aires, 1964, ps. 729 y ss.,
nro. 2597; SPOTA, Alberto, Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. I, Vol. 3.6., Depalma, Buenos
Aires, 1957; ZANNONI, Eduardo, Ineficacia..., cit., ps. 138 y ss. Para el derecho francés, italiano y
español, véase las citas en LLOVERAS DE RESK, M., Código..., cit., T. II-C, p. 274, nota 281. Debe
destacarse, no obstante, la importante corriente de la doctrina que admite la categoría.
(240) LLOVERAS DE RESK, M., Código..., cit., T. II-C, p. 275, cita las excepciones del
Código Civil mexicano para el Distrito y Territorio Federal (art. 2224), el Código Civil para el Estado de
Tlaxcala, y el Código portugués en relación al matrimonio (art. 1628).
(241) Subyacía el criterio de que al configurar el acto anulable una nulidad "pendiente de
juzgamiento" -a diferencia del acto nulo que se reputa tal desde su origen (art. 1038 , Cód. Civ.)- se
requería una acción tendiente a obtener el pronunciamiento, ED, 10-585; 16-347 y 7-340; LL, 118-440;
75-153.
(242) CARRANZA, J., "La acción y la excepción de nulidad", JA, doct. 1974-381; ZANNONI,
E., Ineficacia..., cit., p. 226.
(243) Autores citados en nota anterior; CIFUENTES, Santos, Negocio Jurídico, Astrea,
Buenos Aires, 1986, ps. 588 y ss.; ARAUZ CASTEX, M., Derecho Civil. Parte General, T. II, nro. 1949,
Coop. de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho
Civil. Parte General, actualizado por Patricio Raffo Benegas, T. II, 16ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1978,
nro. 2043 ter; DEL CARRIL, "Nulidad", ED, 61-1008; MAYO, J., "La prescripción de la excepción de
nulidad", ED, 42-898.
(244) Se le ha atribuido, entre otras cosas, ser una interpretación "en cierto modo
caprichosa frente al claro texto normativo" (ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., p. 227).
(245) MAYO, J., "La prescripción...", cit., p. 897.
(246) El texto propuesto disponía: "La nulidad puede arg•irse por vía de acción u
oponerse como excepción. La anulabilidad sólo puede plantearse por vía de acción".
(247) GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., p. 290.
(248) Autor citado en nota 17; CIFUENTES, S., Negocio Jurídico, cit., p. 590; BREBBIA,
Roberto, Hechos y Actos Jurídicos, T. II, Astrea, Buenos Aires, p. 650.
(249) Razones de hecho imponen que la excepción de invalidez sólo pueda ser planteada
cuando el negocio no ha sido ejecutado y una de las partes demande su cumplimiento. Si el acto ya se
hubiere cumplido -aun parcialmente- la restitución de lo obtenido sólo podrá conseguirse si se declara
judicialmente la invalidez y ello requiere la correspondiente acción (BREBBIA, R., op. cit., T. II, p. 650;
LLAMBÍAS, J. J., Tratado..., cit., T. II, nro. 2083; CIFUENTES, S., Negocio Jurídico, cit., p. 287).
(250) DE LOS MOZOS, J., La Conversión..., cit., ps. 23 y ss.
(251) DE CASTRO, F., El Negocio Jurídico, cit., p. 486, cita el ejemplo del militar que
quiere hacer un testamento ordinario y omite ciertos recaudos de forma, el que será, sin embargo,
válido, al tener los requisitos del testamento militar. Pueden verse otros supuestos en DE LOS MOZOS,
J., La Conversión..., cit., ps. 23 y ss.
(252) DE LOS MOZOS, J., La Conversión..., cit., p. 24.
(253) El art. 40 del Cód. Civ. alemán dice: "Si los requisitos de un negocio jurídico nulo
corresponden a los de otro negocio jurídico, valdrá éste entonces, si puede entenderse que se hubiera
querido su validez, de haberse sabido su nulidad". El art. 1424 del Cód. Civ. italiano dice: "El contrato
nulo puede producir los efectos jurídicos de otro contrato, con tal que contenga sus requisitos de
sustancia y forma, cuando deba entenderse que las partes lo habrían querido así, si hubieran conocido la
nulidad, teniendo en cuenta el fin perseguido por ellas".
(254) Si las partes, junto al negocio deseado en primer lugar, han querido otro ante la
eventualidad de que el primero resulte inválido, no hay necesidad de aplicar la doctrina de la conversión;
ninguna voluntad hipotética requiere ser desentrañada pues existe una real (CARIOTA FERRARA, L., El
Negocio Jurídico, cit., p. 312).
(255) DE LOS MOZOS, J., La Conversión..., cit., ps. 74 y ss., que sigue la opinión de
MOSCO, La Conversione del Negozio Giuridico, cit., vid. también, BETTI, E., Teoría General..., cit., p.
371, quien congruente con su concepción objetiva del negocio jurídico, estima que ella se producirá
cuando la intención perseguida por las partes consienta la distinta estimación jurídica y la buena fe lo
exija. En nuestro país, en esa corriente, COMPAGNUCCI DE CASO, R., El Negocio Jurídico, cit., p. 370.
(256) LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 1578. Con un alcance más
general, MASNATA, H., "La conversión del acto nulo", ED, 29-814; MÉNDEZ COSTA, María J., "La
conversión del negocio jurídico inválido en el derecho civil argentino", Revista de Ciencias Jurídicas y
Sociales, 1968, ps. 80 y ss.
(257) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurídico, cit., p. 313.
(258) DE CASTRO, F., El Negocio Jurídico, cit., p. 487.
(259) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurídico, cit., p. 312.
(260) GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., "Parte General", Reformas..., cit., ps. 291 y ss.
(261) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurídico, p. 310; DÍEZ-PICAZO, L. - GUILLÓN, A.,
Sistema..., cit., p. 588.
(262) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurídico, cit., p. 311.
(263) DE CASTRO, F., El Negocio Jurídico, cit., p. 488.
(264) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurídico, cit., p. 312.
(265) Igual texto proponía el art. 690 del Proyecto del PEN.
(266) RUBINO, D., El Negocio Jurídico Indirecto, trad. L. Rodríguez Arias, Revista de
Derecho Privado, Madrid, p. 4, quien observa que la primera elaboración sistemática del tema se debe a
Kohler, en Alemania y que en Italia, antes que Ascarelli resaltan los trabajos de Ferrara y Messina.
(267) DE CASTRO, F., El Negocio Jurídico, cit., p. 446.
(268) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurídico, cit., p. 212.
(269) FERRARA, F., Della Simulazione dei Negozi Giuridici, 5ª ed., Roma, 1922, ps. 496 y
ss.; CIFUENTES, S., Negocio Jurídico, cit., p. 497, parece ser de esa opinión.
(270) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurídico, cit., ps. 212 y ss. Se entiende, también,
que encaja en un concepto amplio de simulación (LÓPEZ OLACIREGUI, J. M., op. cit., T. II, nro. 25).
(271) RIVERA, Julio C., "Acción de simulación", ED, 60-899.
(272) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurídico, cit., p. 215; GALGANO, F., El Negocio
Jurídico, cit., p. 449; RUBINO, D., El Negocio Jurídico, cit., p. 35.
(273) RUBINO, D., El Negocio Jurídico, cit., ps. 34 y ss.
(274) DE CASTRO, F., El Negocio Jurídico, cit., ps. 443 y ss.; DÍEZ-PICAZO, L. - GULLÓN,
A., Sistema de Derecho Civil, cit., ps. 562 y ss.
(275) GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J. W., "Parte General", en Reformas..., cit., ps. 296 y
ss.
(276) SPOTA, A., Tratado..., cit., Vol. 3.6., ps. 711 y ss.; MOYANO, J., Efectos de las
Nulidades de los Actos Jurídicos, Buenos Aires, 1932, ps. 50 y ss.
(277) MOYANO, J., Efectos de las nulidades..., cit., p. 52, la sustenta en la "intensidad" de
la falla, según que un elemento falte total o parcialmente. Para su crítica, véase LLAMBÍAS, J. J.,
Tratado... Parte General, cit., T. II, p. 607.
(278) Ver, por ej., AGLIANO, H., "Clasificación de las nulidades", LL, 143-876.
(279) LLAMBÍAS, J., Tratado... Parte General, cit., T. II, ps. 688 y ss.; CIFUENTES, S.,
Negocio Jurídico, cit., p. 609.
(280) ALSINA ATIENZA, D., "Los derechos reales en la Reforma del Código Civil", JA,
doct., 1969-457 y ss.; GOLDENBERG, I. H., "El alcance de la protección legal...", Sep. de Rev. Notarial,
nro. 841; TOBÍAS, J., La Inhabilitación..., cit., p. 298 rectificando una opinión anterior; GUASTAVINO,
E., "La protección a terceros adquirentes", JA, doct. 1973-100.
(281) ZANNONI, E., Ineficacia y Nulidad..., cit., p. 176.
(282) LLOVERAS DE RESK, M., Tratado..., cit., p. 34; RIVERA, J., Instituciones..., cit., T.
II, ps. 958 y ss.
(283) LLAMBÍAS, J. J., Efectos de la Nulidad..., cit., ps. 25 y ss.
(284) El texto indujo a profundizar el criterio caracterizador: la protección así concedida,
sólo podía tener sentido en presencia de actos nulos cuya falla no pudiera ser aprehensible para
terceros, pues de otro modo no resultaba concebible que ellos pudieran ser de buena fe. De ahí que
adquiriera más consenso la postura que afirma que la "visibilidad" que caracteriza al acto nulo no es la
que se presenta ab initio, sino la que se evidencia al juez al momento de dictar sentencia.
(285) ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., ps. 174 y 178.
(286) CARNEIRO, J., "Nulidad de los actos jurídicos y reivindicación de inmuebles", ED, 2-
659; LÓPEZ OLACIREGUI, J., en SALVAT, R. - LÓPEZ OLACIREGUI, J., Tratado... Parte General, cit., T.
II, nro. 2627-B.
(287) ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., ps. 183 y ss.
 (288) GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., ps. 304 y ss.
(289) GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., ps. 287 y ss.
(290) A partir de la consideración de que hay actos nulos en que el vicio no se presenta
visible para el tercero, no parece atinado imponer a éste una carga probatoria que no se exige al tercero
cuando el acto es anulable. Véanse además las observaciones que al enfoque adoptado formula
GUASTAVINO, E., "La protección a terceros adquirentes de inmueble", JA, doct. 1973-96 y ss.
(291) LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, T. II, p. 578.
(292) LLOVERAS DE RESK, M., Código Civil Anotado..., cit., dir. A. Bueres, Hammurabi, T.
II-C, p. 300; BORDA, G., Tratado..., cit., T. II , p. 1257; ARAUZ CASTEX, M., Derecho Civil. Parte
General, cit., T. II, nro. 1751.
(293) LLAMBÍAS, Jorge J., Código Civil Anotado, T. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p.
217: "otra cosa ocurre con los contratos cuyas cláusulas constituyen un conjunto; lo que los
contratantes han querido, no es cada una de las cláusulas aisladamente sino el todo..."; en igual
sentido, BIBILONI, J. A., Anteproyecto de Reformas al Código Civil, T. I, 1929, p. 181; LLAMBÍAS, J. J.,
Tratado... Parte General, T. II, p. 579.
(294) BERGEL, S. - PAOLANTONIO, A., "Nulidad total y parcial en el derecho del
consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, nro. 8, ps. 139 y
ss.
(295) LLOVERAS DE RESK, M., Código Civil..., cit., T. II-C, p. 300, quien rectifica una
posición asumida con anterioridad.
(296) Art. 1419, Cód. italiano; art. 139, Cód. alemán; art. 234, Cód. peruano. En las obras
de los autores argentinos, el tratamiento -del modo indicado en el texto- es generalizado.
(297) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurídico, cit., p. 299. Una aplicación particular
puede encontrarse en el art. 1446 del Cód. Civ. italiano.
(298) Ponencia de los Dres. J. MOSSET ITURRASPE, A. y STRATTA en las VI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Comisión nro. 3: Resolución por incumplimiento). También RAMELLA,
Resolución por Incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975, ps. 219 y ss., aunque este autor parte de la
idea de que lo que se resuelve no es el contrato sino las obligaciones. Ver, asimismo, MIQUEL, M.,
Resolución de los Contratos por Incumplimiento, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 203.
(299) Comp. la postura de BREBBIA, R., op. cit., T. II, p. 582, quien se pronuncia por una
interpretación objetiva que debe efectuarse apreciando el impacto que la eliminación de la cláusula
produce sobre el resto del negocio.
(300) CIFUENTES, S., Negocio Jurídico, cit., p. 605; ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., p.
230.
(301) ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., p. 222; BERGEL, S. - PAOLANTONIO, M.,
"Nulidades...", cit., ps. 139 y ss.
(302) Observa BREBBIA, R., op. cit., p. 580, que la regla general del Código de ese país
tiene una importante excepción al sistema al legislarse sobre las condiciones generales en la
contratación por adhesión, rigiendo para esos casos el régimen de la invalidez parcial.
(303) ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., p. 221. Contra autores citados en nota 69.
(304) CARIOTA FERRARA, L., op. cit., p. 301. El punto de vista indicado en el párrafo es el
que sostuviéramos con I. Goldenberg y M. F. de Lorenzo en Reformas al Código Civil, cit., p. 321.
(305) Autores citados en notas 84/87.
(306) CIFUENTES, S., Negocio Jurídico, cit., ps. 609, 626 y ss.
(307) LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, T. II, ps. 611 y ss.; Anteproyecto 1954,
art. 210; SALVAT, R. - LÓPEZ OLACIREGUI, J. M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T.
II, 11ª ed. (edición del cincuentenario), Tea, Buenos Aires, 1964, nro. 2637, agregando la falta de un
requisito esencial; ORGAZ, A., "La nulidad de los actos jurídicos", en Estudios de Derecho Civil, Tea,
1948, p. 49; LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., Teoría de los Contratos. Parte General, cit., p. 350.
(308) ARAUZ CASTEX, M., Derecho Civil, cit., T. II, nro. 1735.
(309) BOFFI BOGGERO, L., voz "Nulidad de los actos jurídicos", en Enciclopedia Jurídica
Omeba, T. XX; NIETO BLANC, E., Curso de Derecho Civil. Parte General, T. I, Macchi, Buenos Aires, p.
392.
(310) ALTERINI, J., "Asambleas, nulidad, mandato", JA, 4-1969-394.
(311) TOBÍAS, J., "Esencia y fundamento de la lesión objetivo-subjetiva", ED, 110-986;
NIETO BLANC, E., Curso..., cit., Macchi, p. 392; GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., op. cit., p. 314.
(312) CIFUENTES, S., Negocio Jurídico, cit., p. 629; BELLUSCIO, C., Derecho de Familia,
cit., T. II, nro. 786; BOFFI BOGGERO, L., op. cit., T. XX, p. 463; RIVERA, J., Instituciones..., cit., T. II,
p. 964; BREBBIA, R., op. cit., ps. 614 y ss.
 (313) Sobre esto, y en coincidencia con la postura de abandonar el ligamen entre orden
público e invalidez absoluta -refiriéndose a las normas de defensa del consumidor- véase ZANNONI, E.,
Ineficacia..., cit., p. 20.
(314) LLOVERAS DE RESK, M., op. cit., T. II-E, p. 354, nota 8.
(315) También el Proyecto del PEN adoptó como criterio caracterizador de invalidez
absoluta la contravención al orden público, al que agregó las buenas costumbres (art. 695).
Cuestionamos ese criterio en los comentarios a ese Proyecto (GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., "Parte
General", en Reformas..., cit., ps. 311 y ss.).
(316) NIETO BLANC, E., Invalidez en los actos..., cit., ps. 49 y ss. y sus citas, LÓPEZ
OLACIREGUI, J. M., "De la nulidad de los actos jurídicos. Primera parte", Lecciones y Ensayos, nro. 17;
CARDINI, E., "Noción y calificación de la nulidad en el derecho civil", LL, 138-1306.
(317) El Código no alude expresamente a la imprescriptibilidad de la acción de invalidez
absoluta, pero se coincide que es ésa una de sus características, deduciéndosela de la inconfirmabilidad
del acto y de la naturaleza de los intereses en juego (véase, por casi todos, CIFUENTES, S., Negocio
Jurídico, cit., p. 634). La reforma al art. 4023 por la ley 17711 -que consagraba la prescriptibilidad de
la acción- fue sustanciada por la ley 17940 . Comp., sin embargo, BREBBIA, R., op. cit., T. II, p. 653, y
LLOVERAS DE RESK, M., Código Civil..., cit., T. II-C, p. 367.
(318) LLAMBÍAS, J., Efectos de la Nulidad y Anulación de los Actos Jurídicos, nro. 44;
BORDA, G., Tratado... Parte General, cit., T. II , nro. 1249.
(319) CIFUENTES, S., Negocio Jurídico, cit., p. 632. Este autor, si interpretamos su
pensamiento, entiende que la aclaración de oficio procede en toda hipótesis de acto nulo; RIVERA, J.,
Instituciones..., cit., T. II, p. 967. Comp. sin embargo, BELLUSCIO, A., "Declaración de oficio de la
nulidad", ED, 95-785. También BORDA, G., Tratado... Parte General, cit., T. II, p. 417.
(320) En un paso más, hemos sugerido con Goldenberg que habría que considerar si no
resulta un criterio aun más valioso el de conceder al juez la facultad de la declaración de oficio cuando la
invalidez aparezca manifiesta en la sentencia luego de una investigación de hecho (caso del acto
anulable) (Reformas..., cit., p. 317). Ver también BOFFI BOGGERO, L., Tratado de las Obligaciones, T. I,
p. 463; voto de los Dres. Speroni y Beltrán en ED, 90-437, en donde, a pesar del encuadre realizado, se
estaba en presencia de un acto anulable.
(321) Una enumeración simplificada de las divergencias puede verse en GOLDENBERG, I.,
- TOBÍAS, J., "Parte General", Reformas..., cit., ps. 322 y ss.
(322) MOYANO, J., "Las restituciones del art. 1052...", JA, 43-A-293; BORDA, G.,
Tratado... Parte General, cit., T. II , p. 428; LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, p. 629;
SPOTA, A., op. cit., Vol. 3.6, p. 815.
(323) LLOVERAS DE RESK, M., Tratado Teórico-Práctico de las Nulidades, Depalma,
Buenos Aires, 1985, ps. 385 y ss.
(324) MOLINARIO, A., su ponencia a las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
(325) GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., p. 326.
(326) MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, ps. 342 y ss.
(327) La expresión es de Jorge Alterini, su exposición en "La seguridad jurídica", ciclo de
mesas redondas, en Temas de Derecho Privado, T. VI, p. 79.
(328) El Proyecto de la Comisión Federal no requería la exigencia de la onerosidad de
modo que la tutela se extendía al subadquirente a título gratuito (para la crítica: GOLDENBERG, I. -
TOBÍAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., ps. 327 y ss.).
(329) BELLUSCIO, A., Derecho de Familia, CIT., T. II, ps. 35 y ss.; CIFUENTES, S.,
Negocio Jurídico, cit., p. 668; BORDA, G., Tratado de Derechos Civil, cit., Perrot, Buenos Aires, T. II ,
nro. 1054; LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 1919; HIGHTON, E., "Solución a
algunos problemas...", LL, 980-D-290 y ss. En la jurisprudencia, LL, 980-D-290; LL, 985-B-559.
(330) ALTERINI, Jorge, "El art. 1051 del Código Civil y el acto inoponible", JA, doct. 1971-
634; TRIGO REPRESAS, Félix, "La nulidad de los actos jurídicos y los terceros adquirentes de
inmuebles", Revista del Notariado, nro. 821, p. 1453; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, El Negocio
Jurídico, cit., p. 553; LAQUIS, M., "Estado de la interpretación del art. 1051 in fine", LL, 985-E-730.
(331) CORTES, Hernán, "Los efectos contra terceros de la nulidad...", LL, 139-906 y ss.;
GURFINKEL DE WENDY, Lilian N., Clasificación de las Nulidades frente al Artículo 1051 1051 del Código
Civil, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 140.
(332) LLOVERAS DE RESK, María, Tratado Teórico-Práctico..., cit., ps. 499 y ss.; SPOTA,
A., Sobre las Reformas al Código Civil, p. 85; MOSSET ITURRASPE, J., en CAZEAUX, P. y otros, Temas
de Derecho Civil, p. 69.
(333) GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., Reformas..., cit., p. 329.
 (334) Por la negativa: CIFUENTES, S., Negocio Jurídico, cit., p. 665; CORTÉS, H., "Los
efectos contra terceros de la nulidad...", LL, 139-906; TRIGO REPRESAS, F., "La nulidad...", cit., p.
1427; LLAMBÍAS, J., op. cit., nro. 2022 bis. Por la afirmativa: ANDORNO, L., "El art. 1051 del Código
Civil...", ED, 82-821; GOLDENBERG, I. H., "El alcance...", cit., p. 285; Conclusión mayoritaria de las V
Jornadas San Rafaelinas de Derecho Civil.
(335) MOSSET ITURRASPE, J. - STRATTA, A., su ponencia en las V Jornadas de Derecho
Civil. Comp.: TRIGO REPRESAS, F., "La nulidad...", cit., p. 1427; ALTERINI, J., "El art. 1051 del Código
Civil...", cit., JA, doct. 1971-639; GUASTAVINO, E., "La protección a terceros adquirentes...", cit., JA,
doct. 1973-99; BORDA, G., Tratado de Derechos Reales, cit., T. II , nro. 1505; CIFUENTES, S., Negocio
Jurídico, cit., p. 666.
(336) NIETO BLANC, Ernesto, Invalidez..., cit., ps. 60 y ss.
(337) NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 739.
(338) NIETO BLANC, E., "Ineficacia..., cit., p. 740, quien cita la coincidente opinión de
JAPIOT, R., Des Nullites en Matiere d´Actes Juridiques... Comp., CIFUENTES, S., Negocio Jurídico, cit.,
p. 576. Comp., RIVERA, J., Instituciones..., cit., T. II, p. 941.
(339) NIETO BLANC, E., "Ineficacia..., cit., p. 739 y ss.
LA REPRESENTACIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 - RUBÉN
H. COMPAGNUCCI DE CASO

I. INTRODUCCIÓN

El Proyecto de Código Civil de 1998 (unificado con el Cód. de Com.) dedica el Título VII, del
Libro II (de la Parte General) a la "Representación en los actos jurídicos" (arts. 355 a 378),
en dos capítulos titulados: "Disposiciones generales", el primero, y "Representación
convencional", el segundo.

De esa manera, la normativa proyectada brinda un avance metodológico importante sobre la

legislación vigente, ya que actualiza y regula en una parte general la teoría de la
representación de aplicación a todos los supuestos particulares (340).

El Capítulo I (arts. 355 a 362) está dedicado a las disposiciones generales, donde el Proyecto
trata una especie de teoría general de la representación, ocupándose de los supuestos de
capacidad, extensión de la representación, ineficacia, el "autocontrato", el exceso, la
ratificación y sus efectos. El siguiente, Capítulo II (arts. 363 a 378), se concreta en la
"representación convencional", y en la figura del apoderamiento (341). También lo hace con
referencia a: sus límites, forma, extensión, especialidad, contenido de las facultades,
sustitución, sujetos plurales, revocación, renuncia, extinción, y efectos (342).

Como adelanto valorativo quiero expresar mi complacencia con el método que sigue el
Proyecto, ya que resulta coincidente con lo que la doctrina viene propiciando desde hace ya
larga data, es decir el tratamiento de la representación en la parte general del derecho civil y
dentro de la llamada teoría del negocio jurídico (343).

La representación es siempre actuación alieno nomine, es decir por cuenta ajena, ya que
como bien enseña Betti, generalmente los interesados suelen ser los sujetos de los negocios,
ya que es de ordinario observar que cada persona interviene por sí, siendo coincidentes el
sujeto de actuación con el del interés; pero si razones de utilidad social lo imponen, o
imposibilidades legales lo exigen, a veces se actúa por otro. Y en los supuestos en que
alguien puede hacerlo en interés ajeno, sustituyéndolo o haciendo sus veces, aparece el
fenómeno de la representación (344).

II. CLASES DE REPRESENTACIÓN

Hay diferentes clases de representación, como ser: legal y voluntaria, activa y pasiva, en
interés ajeno y propio, etcétera. El art. 355 del Proyecto se encarga de diferenciar la primera
de las clasificaciones, dice que en sus fuentes está el "acto de apoderamiento" (voluntaria), o
la ley (legal).

La representación voluntaria tiene como fuente la manifestación de voluntad que confiere el

interesado, mediante el deseo o querer; es él quien elige y al que atañe la designación del
representante. Conforme lo expone De Ruggiero, el origen voluntario se da cuando alguien
confía a otro el encargo de realizar por él y en su nombre un acto jurídico, o bien alguien, sin
precedente encargo, emprende la gestión de un negocio (345). Es siempre una
representación basada en el principio de autonomía de la voluntad (actual 1197 , Cód. Civ. y
art. 899, inc. a] del Proyecto), extendiéndose el poder de representación a todos los actos
jurídicos, salvo aquellos en que la ley exija la actuación personal, como en el testamento.
Tiene como finalidad ensanchar la esfera de acción del representado y superar obstáculos de
hecho como las limitaciones temporales y físicas (346).

Por su parte, la representación legal es la que confiere la ley, en casos específicos para suplir
la voluntad y asistir a ciertos incapaces, verbigracia: la de los padres por sus hijos menores.
Supone siempre un sujeto que se encuentra imposibilitado de declarar su voluntad, aunque
de hecho pudiera hacerlo, y estipular por sí el negocio (347).

III. EFECTOS, AUSENCIA DE PODER Y RATIFICACIÓN

El art. 356 del Proyecto reitera un concepto que se encuentra en el art. 1946 del actual
Código Civil y referido al contrato de mandato. Expresa que obrando el representante en los
límites de las potestades que le da la convención o el contrato, los efectos y consecuencias
de los actos recaen en plenitud en la persona del representado (348).

Por su parte, el art. 360 del Proyecto se refiere al llamado falsus procurator, o representante
sin poder, es decir aquella persona que lleva a cabo un "acto de injerencia en la esfera
jurídica ajena", como dice Díez-Picazo, sin causa que lo justifique y sin que medie ningún
tipo de autorización (349). La futura ley dispone que quien así actúa deberá afrontar los
daños que su accionar ocasione, salvo cuando el destinatario de los actos tenga conocimiento
y sepa de la ausente representación. Este último supuesto es lo que la doctrina llama
"actuación negotio susceptio", que se brinda cuando la actuación sin poder es notoria y el
mismo procurador manifiesta carecer de todo tipo de representación, facultades o poderes;
por el contrario, el falsus procurator lo hace tratando de engañar a los terceros y alegando
un apoderamiento que no tiene (350).

Esta situación irregular puede quedar purgada mediante la "ratificación" posterior que
transforma la actuación del gestor en función plenamente representativa (351). Por aquello
que los romanos hicieron notable con la expresión: ratihabitio mandato equiparatur, esta
manifestación importa un acto unilateral del representado realizado a posteriori y mediante
esa exteriorización volitiva (expresa o tácita) surge una causal de justificación de la falsa
procuración, o del exceso en la intervención (352).

El art. 361 del Proyecto en su primera parte consagra ese principio, que tal como subrayé
viene del Derecho Romano clásico y se muestra con todo vigor en nuestros días. El Código
Civil establece en el art. 1936 que la ratificación equivale al mandato, ordenando la
retroacción de efectos al día del acto, cuestión que reitera el art. 362 del Proyecto. Pero a mi
juicio, se integra con dos cuestiones que no aparecen como necesarias en la disposición de la
ley: que la ratificación no es oponible a terceros que hayan adquirido derechos, y que, antes
del acto convalidatorio, entre el tercero y el falso representante pueden acordar que el acto
no produzca efectos (353).

IV. EXTENSIÓN Y FACULTADES

En cuanto a la dimensión del desarrollo de la representación, el art. 357 del Proyecto las da
con precisión diferenciando los supuestos de representación voluntaria de la legal. En cuanto
a la otorgada por la ley, si bien no lo aclara (no necesitaba hacerlo), están limitadas en la
misma órbita que la legislación singular indique, como asimismo exige el cumplimiento de
formas y requisitos.

La convencional tiene necesariamente una mayor explicitación, y se completa con lo que al

respecto norman los arts. 363, 365 y 366 del mentado Proyecto. La relación jurídica típica
tiene un fundamento básico en la confianza y el carácter intuitu personae de la relación
representativa, ello lleva a lograr la interpretación del contenido de los deberes y
obligaciones que unen al representante con el representado (354).

Es evidente, como bien indica el art. 357, que el contenido está dado por las facultades a
que refiere el propio apoderamiento, y ello permite al representante realizar actividades
útiles que lo legitiman y consiguientemente se reflejan en la esfera jurídica del principal. Por
ello calificada doctrina indica que el contenido específico del poder representativo "es un
conjunto más o menos amplio de facultades que se atribuyen al apoderado" (355).

Y en los arts. 363, 365 y 366 se concentra la extensión con sus limitaciones y necesidad de
facultades expresas, lo que hoy es traducible como necesariedad de un "poder especial". El
art. 363 consagra una regla que es de buen tino, sólo quien puede actuar por sí puede dar
apoderamiento para dichos actos. Cuestión sobre la que ya me expedí, con el siguiente
razonar: "En principio el poderdante tiene capacidad para otorgar poder suficiente por todos
los actos que por sí puede realizar, tanto que si su capacidad es plena puede ordenar todo
tipo de actos: administración ordinaria, extraordinaria y disposición. En cambio, si su
capacidad se encuentra limitada, como el caso de los menores emancipados, facultará al
apoderado en la dimensión de sus facultades legales" (356).
Por su parte, los arts. 365 y 366 hacen referencia a los "poderes generales", y a los de
"facultades especiales". En cuanto a los primeros, se mencionan sólo los negocios de
"administración ordinaria", en un lenguaje encomiable por la suprema corrección y precisión.
En el siguiente, la ley hace una enumeración exhaustiva en quince incisos vinculados con los
actos extrapatrimoniales, verbigracia, el reconocimiento de un hijo o el de contraer
matrimonio, y los de administración extraordinaria, tales: constituir un derecho real sobre un
inmueble, o transar derechos u obligaciones (357).

Un párrafo merece la referencia a las "instrucciones" que da el representado al representante

para la ejecución de los actos, según consigna el art. 357 del Proyecto. Este tema estuvo
siempre erizado de dificultades en cuanto a la oponibilidad o no a los terceros contratantes,
aunque no ocurre lo mismo en la relación interna donde no se controvierte la obligatoriedad
del gestor de desarrollar la actividad conforme lo indicado (358). El art. 357 resuelve la
primera de las cuestiones y dispone que las instrucciones son oponibles a los terceros
cuando éstos las conocen o deben conocerlas actuando con la debida previsión y cuidado. En
este aspecto la ley exige a los terceros un comportamiento diligente y cuidadoso, basado
siempre en la regla y principio de la buena fe (359).

V. AUTOCONTRATO

Un tema que desveló a la doctrina fue el del llamado "autocontrato", o "contrato consigo
mismo", o "acto jurídico consigo mismo", o, y ya en el ámbito mercantil, "autoentrada del
comisionista" (360). Consiste en que una sola persona celebra y concreta un contrato, ya sea
actuando en el interés de dos sujetos diferentes, o en nombre e interés propio con otro
ajeno.

La controversia queda centrada entre las teorías voluntarista y declaracionista; y para los
últimos poco importa que no haya dos voluntades, lo trascendente son las dos declaraciones:
una en nombre propio y la otra en el extraño representado (361). El art. 1918 del Código
Civil dispone la prohibición del mandatario de comprar las cosas que su mandante le ordenó
vender, ni vender lo propio al mandante, salvo que tuviere una "autorización expresa" para
ello (362).

Modernamente se ha situado la figura con diferentes enfoques sobre su naturaleza. Para

algunos autores sería una especie de "acto unilateral de voluntad", cuya validez surge del
ordenamiento que brinda poderes de disposición sobre diversos patrimonios de una sola
persona (363). Por otra parte, Díez-Picazo plantea como interrogante si la reglamentación
dictada por el autocontratante puede valer como lex privata en la medida en que ostente un
verdadero poder de representación, o de disposición sobre la esfera jurídica del declarante.
Si esto es así, la relación jurídica creada por el acto y la reglamentación contenida en la lex
privata resultan equivalentes a la de un contrato. De esa manera se supera el problema de la
admisibilidad y la cuestión se traslada al análisis de los límites de dicha admisibilidad (364).

El Proyecto en el art. 359 prohíbe la realización de actos consigo mismo, actos por cuenta
propia o de un tercero, salvo cuando hubiere autorización del representado. Pienso que esta
"autorización" puede ser dada en forma expresa o tácita, lo que llevará a un entendimiento e
interpretación de las conductas para establecer si se brinda o no dicha conformidad. Lo cierto
es que el Proyecto solamente permite el acto ante la conformidad del representado; creo que
hubiera sido más conveniente extender la posibilidad, también, al supuesto de tener que
cumplir una obligación subyacente o determinada por la contratación que excluya el conflicto
de intereses, tal como lo disponen los códigos civiles italiano y alemán (365).

VI. APODERAMIENTO: NATURALEZA Y FORMA

El art. 355 (2ª parte) del Proyecto refiere al negocio de apoderamiento del representado o de
la ley. En el primero de los supuestos estamos en presencia del negocio voluntario de
apoderamiento que bien distingue el Proyecto, y a mi juicio se trata siempre de un acto de
los denominados "abstractos", o de desconexión del acuerdo causal antecedente (366).

La categorización tiene en nuestra doctrina y aun en la legislación positiva vigente una

pequeña dificultad de ubicuidad y cualificación. Se trata de buscar la protección de los
terceros mediante la separación de la causa del contexto del negocio, es, como bien indica
Betti, poder callar el interés típico que en cada caso determina su conclusión y a pesar de
ello ser capaz de producir los efectos jurídicos del tipo a que pertenece (367). El
apoderamiento tiene siempre un negocio subyacente (locación de obra, mandato, sociedad)
que no es su causa, pues como enseña el profesor Albaladejo, el apoderamiento es sólo un
medio instrumental que encuentra su razón de ser en el negocio subyacente buscando así los
fines para que fuera creado (368).

Con la característica anotada y la abstracción como cualidad tangible, se producen efectos

dignos de consideración. Así, verbigracia: la causa nula o falsa causa no afecta al negocio
abstracto, se limitan las defensas que las partes pueden arg•ir y, fundamentalmente, se
intenta la protección de los derechos de los terceros contratantes con el apoderado (369).
Pareciera que el Proyecto toma este camino en la definición que hace del negocio de
apoderamiento y, a mi juicio, produce un importante efecto digno de mención.

En cuanto a la "forma", era opinión corriente que se trataba de un acto no formal y por lo
tanto bastaba con una manifestación de voluntad recepticia donde cabía también la
expresión tácita de la voluntad. El Código Civil exige en algunos casos la "escritura pública",
como en lo dispuesto en el art. 1184 , inc. 7º, o en los supuestos de los poderes judiciales en
los que los códigos de procedimientos civiles exigen similar formalidad (370). Hoy el
Proyecto en una síntesis precisa resuelve la cuestión en el art. 364 disponiendo que: "El
poder debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe
realizar".

En la doctrina extranjera existen dos posiciones opuestas: una, que es la que sigue el
Proyecto, afirma que tanto en el negocio base como en el de apoderamiento deben cumplirse
iguales formalidades, y otra que indica la independencia absoluta. Como ejemplo
paradigmático de esta última el parágrafo 167 del BGB dispone: "La declaración de
apoderamiento no necesita de la forma establecida para el negocio a que el poder se
refiere". Lo contrario ocurre en el derecho italiano ya que la forma de la "procura" debe
coincidir con las exigidas en la relación sustantiva subyacente (371).

VII. SUSTITUCIÓN

En general se han distinguido dos maneras o formas de delegar las facultades del apoderado
hacia un tercero: la sustitución (total o parcial) y el subapoderamiento.

En la sustitución se da un traspaso o una delegación que el representante realiza en otra

persona quedando el apoderado fuera de la vinculación con el poderdante (372); en cambio
en el subapoderamiento el representante designa un apoderado que colabora con él o actúa
por él, y por ello puede obrar en forma conjunta con el apoderado o de manera individual
(373).

El delegar subjetivamente la ejecución del poder representativo no resulta en estos tiempos

controvertido, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho Romano donde se impedía
representar ya que el mandato y la procura eran contratos consensuales y gratuitos y para
con los terceros el mandatario asumía obligaciones y adquiría derechos a título personal, ya
que el negocio representativo no se admitía (374). Y como era un negocio personalísimo se
exigía que fuera el mandatario en forma personal quien ejecutara los actos convenidos;
aunque es dable señalar que, la postura clásica sostuvo que salvo prohibición expresa se
podía sustituir siempre y cuando el mandatario asumiera la responsabilidad consiguiente por
los actos del sustituyente (375).

El Proyecto resuelve la cuestión en el art. 370, ocupándose solamente de la sustitución sin

incluir el subapoderamiento. Y en dicha norma y tal como lo indica el vigente Código Civil en
el art. 1924 (sobre mandatos), permite con amplitud la posibilidad de sustituir (376). Si
nada se indica ni permitiendo ni prohibiendo, el apoderado puede realizar el acto de
delegación siendo responsable por los actos del nuevo representante, y en esto son
coincidentes la norma vigente y la proyectada.
Son compatibles ambas normativas cuando el representado designa la persona que puede
sustituir al representante, y el efecto es que este último no asume ningún tipo de
responsabilidad (art. 370, párr. 3º). El art. 1924 del Código Civil para llegar a esta
conclusión exige una interpretación "a contrario", ya que lo hace responsable cuando no
recibe el poder para sustituir; por lo tanto, cuando se admite dicha facultad, no debe
responder (377).

Y por último, para el caso de cláusula de prohibición de dar en sustitución, el Proyecto

introduce una novedad, ya que lo permite aun ante la condición impeditiva, cuando fuere
"indispensable conforme a las circunstancias..." (art. 370, párr. 2º). Como precedente se
anota un viejo fallo de la Corte Suprema nacional que dispuso que -para el supuesto en que
el mandatario carecía de la facultad para sustituir- "sólo obligaba al mandante cuando la
sustitución había sido útil o necesaria" (378).

VIII. EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

Al igual que lo hace el Código Civil al ocuparse del contrato de mandato, el Proyecto ingresa
las causales de extinción de la representación, dando las siguientes: a) renuncia del
representante; b) cumplimiento del negocio; y c) la revocación.

Queda sin normativa específica el supuesto de expiración del término final o resolutorio que
toda la doctrina ha considerado, tal como lo indica Vélez Sarsfield en la nota al art. 724 , una
forma genérica de extinción de las obligaciones perfectamente aplicable al supuesto sub
examen (379). Al tratarse de un término resolutorio de cumplimiento de los actos de
representación, cuando concluye dicho lapso se extinguen los derechos y obligaciones del
representante y del representado.

1. Renuncia del representante

Es la renuncia un acto jurídico no negocial unilateral en el que su titular abdica de un

derecho. Es, como ya dije, "un acto de abandono, pérdida o abdicación sin correspondencia
con ninguna ventaja jurídica" (380). No hay transferencias de derechos sino abandono de
derechos.

También el apoderado puede, ejerciendo un acto de libertad y como reflejo del derecho del
poderdante de revocar, resignar su carácter de representante y dejar su ejercicio. El Código
Civil (contrato de mandato) admite esta exteriorización de voluntad ad nutum, pero exige
que se haga saber al mandante (art. 1978 ), es decir que se concrete un acto unilateral
recepticio (381).

El Proyecto, con mejor técnica legislativa, da similar solución a la del Código Civil (art. 375).
Establece que cuando tiene causa o existe un grave impedimento para continuar ejerciendo
el poder, la renuncia no genera consecuencia, obligación, ni exige recaudo alguno, salvo el
anoticiamiento (382).

El Código Civil en el art. 1979 exige del mandatario la continuación en la gestión, aun
cuando la renuncia tuviera justa causa, hasta que el mandante pueda actuar por sí o por
otro. El Proyecto (art. 375) pareciera contradecir esta solución, ya que la obligación de
continuar en la representación puede cesar cuando hubiere "justa causa o impedimento
grave". Creo que el art. 375 del mentado Proyecto debe ser interpretado con alguna laxitud,
ya que resulta sensato pensar que aun mediando "justa causa", como puede ser la falta de
cumplimiento de alguna obligación del poderdante, el representante debe continuar un
tiempo razonable en ejercicio de su actividad, a fin de no dejar abandonados los intereses de
la otra parte y acarrearle graves perjuicios (383).

El mismo artículo citado regula en su
irrenunciabilidad", y dispone que su
tiempo "razonable" y "conforme a las
libertad del apoderado concluye ante
continuar con la gestión (384).
parte final los efectos de las llamadas "cláusulas de
validez queda condicionada a establecerlas por un
circunstancias del caso". Este tipo de limitación a la
la imposibilidad, o ante justas causas que impidan
2. Cumplimiento del negocio

Otras de las causales de extinción previstas en el art. 376 del Proyecto está dada por la
conclusión del negocio o actos para los cuales se otorgara la representación. A esta tipología
algunos autores la han señalado como supuesto genérico aplicable, pues corresponde a toda
relación jurídica obligacional. El transcurso del tiempo final, la imposibilidad de cumplimiento,
o la muerte, resultan ejemplos de conclusión de la vinculación jurídica extensibles a la
representación (385).

De todos modos, la ley resulta explícita en el tema, aunque juzgada con alguna rigidez
conceptual, se la puede calificar de sobreabundante.

3. Revocación

Es una facultad del poderdante y está ínsita en el negocio de apoderamiento. Se trata de

concluir con una relación que el mismo hizo nacer, mediante un acto unilateral. Con relación
a los negocios en general, señala Cifuentes: "La revocación es una facultad conferida por la
ley en los actos unilaterales de confianza dependiendo de la voluntad que la declara y
operando retroactivamente" (386).

En cuanto al mandato, como está previsto en el Código Civil, es una forma de extinción
mediante la cual el mandante, en forma expresa o tácita, manifiesta su deseo de concluir con
la relación jurídica (387).

Esta potestad está ínsita tanto en el contrato de mandato, como en el poder, y son varias las
razones que lo justifican: el único interesado es el poderdante o mandante, se trata de una
relación basada en la confianza, y el cese de esa misma confianza abre la posibilidad de la
revocación (388).

El Proyecto en el art. 372 dispone la facultad ad nutum que tiene el representado de dejar
sin efecto el poder, al igual que lo hace el vigente Código Civil para el contrato de mandato
(art. 1970 , en concordancia con lo dispuesto en el art. 1963 , inc. 1º). Es que, como bien
explica el profesor Albaladejo, la revocabilidad es de la esencia de la representación ya que
se da en el solo interés del representado, puesto que éste confía al representante la facultad
de obrar por él, de allí que no tendría sentido que si estima poder revocar no pueda hacerlo
(389).

La revocación puede ser hecha en forma expresa o tácita. La primera -no prevista en el
Proyecto-, mediante un acto unilateral recepticio del representado, utilizando cualquier
medio sin que ello afecte a su eficacia. Es importante el cumplimiento de alguna forma en
función de su demostración posterior (390). La segunda (tácita) está prevista en el art. 373
del Proyecto y se brinda en iguales circunstancias a las que hoy rigen para el mandato, es
decir: intervención personal del poderdante en el mismo asunto, o la designación de otro
representante (391).

IX. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL PODER

El problema de la extinción de los poderes siempre ha sido el derecho y el eventual perjuicio

que puedan sufrir los terceros contratantes de buena fe, quienes están en tratativas o
concretan relaciones jurídicas con los representantes, al desconocer la real situación y la
conclusión de la representación. Es por ello que, desde hace bastante tiempo atrás, el
profesor español don Ferrandís Vilella, en anotación al Tratado de Castán Tobeñas, planteaba
interrogantes: ¿Serán válidos los contratos celebrados con los terceros que contraten de
buena fe ignorando la revocación? ¿Quedará obligado el mandante (representado) respecto
de dichos terceros? (392).

Si bien la solución ofrece dos posibilidades muy precisas: a) proteger al tercero en función de
su buena fe y dar por eficaz y exigible la relación concretada, o b) tener por no
perfeccionado el contrato haciendo cesar los efectos del poder extinguido, ello ha dado lugar
a variadas opiniones que en la doctrina se bifurcan en esos dos senderos. Es valiosa la
sentencia del Supremo Tribunal Español del 5 de diciembre de 1958, que juzgó: "Que el
mandante que crea en un tercero vendedor una situación de confianza a través del tiempo y
en el curso de repetidas operaciones realizadas por un empleado de aquél y aceptadas por el
principal, debe cortarla al cesar en su empleo el mandatario, dando conocimiento de este
hecho al tercero si quiere desligarse o evitar el seguir obligándose..." (393).

El Código Civil argentino se ocupa de ello en el contrato de mandato en los arts. 1967 y
1968 , y fundamentalmente en el primero de ellos la ley protege a los terceros de buena fe
que, sin culpa alguna, ignoran la cesación del mandato, dándoles derecho a exigir el
cumplimiento del contrato hacia el mandante, y reclamar daños contra el mandatario que
conocía la cesación del vínculo (394).

El Proyecto en el art. 377 sigue la buena doctrina que exige la necesidad de hacer conocer al
tercero las modificaciones, renuncia o revocación que se haya hecho del poder, para
podérselos oponer. En caso contrario no les es arg•ible, salvo la mala fe de los terceros, es
decir cuando éstos conocían o debían conocer la real situación. Lo mismo es aplicable a los
demás casos de extinción del poder.

Y como conclusión de los efectos de la extinción del poder, el art. 378 del Proyecto permite al
representado exigir la restitución de la documentación donde conste la relación jurídica.

(340) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La representación. Origen, evolución, derecho

comparado y proyectos", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
ps. 9 y ss.; BUERES, A. J. - MAYO, J., "Algunas ideas básicas para una teoría de la representación",
Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 59; DÍEZ-PICAZO,
Luis, La Representación en el Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1979, p. 57; DE CASTRO, F., "La
representación", Temas de Derecho Civil, Rivadeneira, Madrid, s/f, ps. 105 y ss.
(341) La diferenciación entre el contrato de mandato y el poder no se encuentra en el
Código Civil que nos rige, ya que hoy la legislación civil solamente trata el contrato de mandato en los
arts. 1869 a 1985 . Y sobre ello ya adelantaba Hupka (La Representación Voluntaria en los Negocios
Jurídicos, Suárez, Madrid, 1930, p. 21), alertando sobre la inutilidad de la búsqueda en la literatura del
siglo XIX de una aplicación y tratamiento independiente del concepto. También entre nuestros autores el
doctor Mosset Iturraspe (Mandatos, Ediar, Buenos Aires, 1979, ps. 78 y ss.) repara en la confusión del
Código Civil, entre el contrato de mandato y el negocio de apoderamiento.
(342) Haciendo una especie de extensión normativa, hace algunos años atrás, sostuve la
posibilidad de incorporar la distinción entre el "poder" y el "mandato", aplicando las normas del Código
Civil a la relación unilateral del poder. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, El Negocio Jurídico, Astrea,
Buenos Aires, 1992, p. 395, nro. 131.
(343) Como bien lo señala MOSSET ITURRASPE, J., "La representación...", cit., p. 9, nota
1: "En los últimos 50 años se ha hecho común el tratamiento de la representación con motivo del
negocio jurídico. Así aparecen como ejemplos: LAHNSON LUCA DE TENA, R. El Negocio Jurídico,
Studium, Lima, 1987; GALGANO, Francisco, Negocio Jurídico, Tirant Lo Blanche, Valencia, 1992; DÍEZ-
PICAZO, Luis, La Representación..., cit. Puedo agregar: PUIG FERRIOL, L., "La representación", en
Manual de Derecho Civil, T. II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 657; RUIZ RICO RUIZ, La Representación
en Interés del Representante, edición del autor, Santander, 1985; MONSERRAT VALERO, El Mandato y el
Apoderamiento Irrevocables, Fdo. el Católico, Zaragoza, 1982; ÁVILA NAVARRO, P., La Representación
con Poder, Civitas, Madrid, 1992; MORENO LUQUE y otros, Negocio Jurídico y Representación, La Ley,
Madrid, 1989.
(344) BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, trad. Martín Pérez, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 418; ROCA SASTRE, R. M. - PUIG BRUTAU, J., Estudios de Derecho
Privado, T. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 113; VON TUHR, A., Derecho Civil. Teoría
General, T. III, vol. II, trad. T. Rava, Depalma, Buenos Aires, 1948, p. 3; LARENZ, K., Derecho Civil.
Parte General, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 755; DE CASTRO, F., "La representación",
cit., p. 110.
(345) DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho Civil, T. I, trad. Serrano Suñer y Santa
Cruz Teijerio, Reus, Madrid, 1931, p. 276; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Negocio jurídico de
representación en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial", Revista Notarial, La
Plata, nro. 913, p. 565; DÍEZ-PICAZO, L., La Representación..., cit., p. 131; MOSSET ITURRASPE, J., "La
representación...", cit., p. 15; LORENZETTI, "Problemas actuales de la representación y el mandato",
Revista de Derecho Privado y Comunitario, cit., nro. 6, p. 77.
(346) ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Autonomía de la Voluntad en el
Contrato Moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 9 y ss.; CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil
Común y Foral. Introducción y Parte General, T. I, vol. II, 12ª ed., Reus, Madrid, 1978, actualizada por
el profesor De los Mozos, p. 843; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II, 5ª
ed., Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 128, nro. 833.
 (347) ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil. Introducción y Parte General, T. I, vol. II, 5ª
ed., Bosch, Barcelona, 1978, p. 377; ORGAZ, Alfredo, Personas Individuales, 2ª ed., Lerner, Córdoba,
1961, p. 200; RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. I, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1994, p. 378, nro. 387; MESSINEO, Francisco, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. II,
trad. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 418.
(348) ALBALADEJO, M., Derecho Civil. Introducción y Parte General, cit., T. I, vol. II, p.
377; ORGAZ, A., Personas Individuales, cit., 200; RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte
General, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 378, nro. 387; MESSINEO, Francisco, Manual de
Derecho Civil y Comercial, trad. Sentís Melendo, T. II, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 418.
(349) DÍEZ-PICAZO, L., La Representación..., cit., p. 214, nro. 149; GALGANO, R.,
Negocio Jurídico, cit., p. 367, nro. 92.
(350) RIVERO HERNÁNDEZ, "Naturaleza y situación del contrato del falsus procurator",
ADC, 1976-IV-1047; DE LEON ARCE, A., Representación..., cit., p. 261.
(351) DÍEZ-PICAZO, L., La Representación..., cit., p. 214, nro. 149; GALGANO, R.,
Negocio Jurídico, cit., p. 367, nro. 92.
(352) GARCÍA AMIGO, M., Instituciones de Derecho Civil, T. I, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1979, p. 804, plantea la situación de la ratificación del negocio celebrado sin poder o con exceso
de las funciones. Analiza la eficacia del o los actos ratificados por el representado y la posibilidad de que
la ratificación pueda darse como manifestación expresa o tácita de la voluntad.
(353) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos, T. II , 3ª ed.,
Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 471, nro. 1747; MOSSET ITURRASPE, J., Mandatos., cit., p. 64; ÁVILA
NAVARRO, P., La Representación con Poder, cit., ps. 52 y ss.; MINERVINI, El Mandato, trad. Pere Rauli,
Bosch, Barcelona, 1959, p. 321.
(354) BETTI, E., Teoría General..., cit., p. 420; GASTALDI, José María, "Representación,
poder y mandato", en Enciclopedia Jurídica, T. XXIV, Omeba, p. 731; RUIZ SERRAMALERA, R., El
Negocio Jurídico, Universidad Complutense, Madrid, 1980, p. 439.
(355) DÍEZ-PICAZO, L., La Representación..., cit., p. 172, nro. 114; DE CASTRO,
"Representación", cit., p. 111; MOSSET ITURRASPE, J., "La representación...", cit., p. 24; ÁVILA
NAVARRO, P., La Representación con Poder, cit., p. 65; GALGANO, R., Negocio Jurídico, cit., p. 365, nro.
91.
(356) COMPAGNUCCI DE CASO, R., El Negocio Jurídico, cit., p. 409, nro. 135.
(357) Sobre actos de administración ordinaria y extraordinaria, ver: LLAMBÍAS, J. J.,
Tratado.... Parte General, cit., T. II, p. 324, nro. 1452; ARAUX CASTEX, Derecho Civil. Parte General, T.
II, Cooperadora de Derecho, Buenos Aires, 1974, p. 154, nro. 1221; ORGAZ, Alfredo, "El acto de
administración", en Nuevos Estudios de Derecho Civil, Omeba, Buenos Aires, 1964, p. 56; STOLFI,
Teoría del Negocio Jurídico, trad. Santos Briz, Revista de Derecho Privado, p. 71, nro. 18.
(358) GARRIDO, J., Las Instrucciones en el Contrato de Comisión, Civitas, Madrid, 1995,
nro. 49, quien trae la referencia del derecho prusiano de 1792 que impone al apoderado seguir las reglas
dictadas por el comitente para concretar el negocio.
(359) El art. 1938 del Código Civil vigente permite a los terceros exigir la exhibición de
las instrucciones que fueran dadas por el mandante y aclara que las órdenes reservadas o secretas no
pueden influir (oponerse) a dichos terceros. Dice Llerena (Concordancias y Comentarios del Código Civil
Argentino, T. VI, 3ª ed., La Facultad, Buenos Aires, 1931, p. 206) que las órdenes o instrucciones
reservadas son las que no están enunciadas en el poder, y no pueden prevalerse de la actuación en
exceso cuando no requirió la exhibición de dichas instrucciones o la muestra del instrumento donde
consta el poder. Es singular la observación de Llerena que, en cierta medida, coincide con la solución
propuesta.
(360) DÍAZ DE ENTRE SOTOS FORNS, El Autocontrato, Tecnos, Madrid, 1990, p. 11, quien
agudamente califica al autocontrato como una expresión paradojal que envuelve una contradicción en
sus propios términos, ya que el contrato exige como negocio jurídico bilateral que es, la necesidad de
por lo menos dos partes; idem, SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. I, vols. 3-
6, (8), Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 975, nro. 1997; DE CASTRO, F., "Representación...", cit., p.
114.
(361) El BGB prohíbe la autocontratación, con dos excepciones: a) cuando consiste en el
cumplimiento de una obligación, y b) cuando se le autoriza en forma expresa o tácita el contrato consigo
mismo; HUPKA, La Representación..., cit., p. 318. Por su parte, el Codice italiano de 1942, regula el
instituto en el art. 1395 sobre "Representación", reiterando la prohibición genérica y autorizándolo en
dos supuestos: a) la permisión expresa, y b) cuando el contenido del contrato está determinado de
manera tal que excluya la posibilidad del conflicto de intereses. La acción de la anulación de la
contratación sólo le corresponde al representado; LUIGGI, Marco, La Representación Voluntaria, trad.
Serrillo Guilez, Bosch, Barcelona, 1953, p. 416.
(362) Es similar la prohibición del art. 1596 del Code francés y del art. 1459 del español;
WEILL-TERRÉ, Droit Civil. Les Obligations, 4ª ed., Dalloz, Paris, 1986, p. 86.
 (363) HUPKA, La Representación..., cit., p. 260, quien cita al jurista Rumelin, sosteniendo
también esta opinión.
(364) DÍEZ-PICAZO, L., La Representación..., cit., p. 205. Por su parte PUIG BRUTAU,
Fundamentos de Derecho Civil. Doctrina General del Contrato, T. II, vol. I, 2ª ed., Bosch, Barcelona,
1978, p. 53, juzga que tampoco el problema de la autocontratación desvirtúa la necesidad de que
concurran dos o más partes para que se perfeccione un contrato. Si son partes los representados no hay
duda de que en caso de actuar dos personas por medio de un mismo representante existirán dos partes
contratantes (dos esferas de intereses diferentes), con independencia de la solución que adopte el
ordenamiento legal para evitar un abuso por parte del doble proponente.
(365) DÍAZ DE ENTRE SOTOS FORNS, El Autocontrato, cit., p. 33, quien también cita el
Código Civil portugués de 1966 (art. 261) que da dos excepciones: a) cuando el representado consiente
la celebración, y b) el negocio por su naturaleza excluye la posibilidad del conflicto de intereses.
(366) Sobre el acto abstracto: BUSSO, Código Civil Anotado, T. III, Ediar, Buenos Aires,
1944, p. 258, nro. 341; COMPAGNUCCI DE CASO, R., "Hacia una caracterización del acto abstracto", ED,
76-855; VON TUHR, A., Derecho Civil. Teoría General, cit., T. III, vol. II, p. 120.
(367) BETTI, E., Teoría General..., cit., p. 159; SPOTA, A. G., Tratado de Derecho Civil...,
cit., T. I, vol. 3-6 (8), p. 941, nro. 1991; MOSSET ITURRASPE, J., Mandatos, cit., p. 58; BUERES, A. -
MAYO, J., "Algunas ideas básicas...", cit., p. 61.
(368) ALBALADEJO, M., Derecho Civil... Parte General, cit., T. I, vol. II, p. 391; DÍEZ-
PICAZO, L., La Representación..., cit., p. 139, nro. 80; ROCA SASTRE, J. - PUIG BRUTAU, J., Estudios...,
cit., T. I, p. 122; DE LEON ARCE, Negocio y Representación..., cit., p. 255; MOSSET ITURRASPE, J., "La
representación...", cit., ps. 21/22, con alguna reserva acepta la abstracción del negocio de
apoderamiento.
(369) DÍEZ-PICAZO, L., La Representación..., cit., p. 139, nro. 80; COMPAGNUCCI DE
CASO, R., El Negocio Jurídico, cit., ps. 402/403, nro. 132; SPOTA, A. G., Tratado. Parte General..., cit.,
T. I, Vols. 3-6 (8), p. 941, nro. 1991; LARENZ, K., Derecho Civil. Teoría General, cit., p. 758; PUIGI
FERRIOL, L., "Representación...", cit., T. II, p. 664.
(370) BORDA, G., Tratado... Contratos, cit., T. II , p. 410, nro. 1632; LLERENA,
Concordancias y Comentarios..., cit., T. VI, p. 129; SALVAT, Raymundo - ACUÑA ANZORENA, Arturo,
Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones, T. III, 2ª ed., Tea, Buenos Aires, 1957,
p. 123, nro. 1752.
(371) VON TUHR, A., Derecho Civil. Teoría General, cit., T. III, vol. II, p. 67, nro. 85;
LEHMANN - HEDEMANN, Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. I, trad. Santos Briz, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 455; GALGANO, Negocio Jurídico..., cit., p. 366.
(372) PORPETA CLERIGO, "Sustitución de poder", Anales de la Academia Matritrense del
Notariado, T. I, p. 136; ROCA SASTRE, R. M. - PUIG BRUTAU, J., Estudios..., cit., T. I, p. 435. El
Supremo Tribunal Español ha efectuado el distingo en sentencias del 14/7/1943 y del 9/5/1958, citadas
por RUIZ SERRAMALERA, R., El Negocio Jurídico..., cit., p. 481; ÁVILA NAVARRO, P., La Representación
con Poder, cit., p. 186; HUPKA, La Representación..., cit., p. 325.
(373) DÍEZ-PICAZO, L., La Representación..., cit., p. 194; DE LEON ARCE, La
Representación..., cit., p. 278; MINERVINI, El Mandato..., cit., p. 124.
(374) BONFANTE, Instituciones de Derecho Romano, trad. Bacci y Larrosa, 3ª ed., Reus,
Madrid, 1965, p. 502, nro. 165.
(375) D´ORS, A., Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1977, p. 518, nro. 475,
autor que aclara que en Roma estaba prohibida la sustitución en el supuesto del "mandato procesal"
(Digesto, 17.1.8.3) y cuando la especial naturaleza del negocio impedía trasladar la gestión.
(376) BORDA, G., Tratado... Contratos, cit., T. II , p. 448, nro. 1710; SALVAT, R. - ACUÑA
ANZORENA, A., Tratado. Fuentes..., cit., T. III, p. 173, nro. 1852; SPOTA, A. G., Instituciones.
Contratos, vol. VIII, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 151, nro. 1704.
(377) Idem nota anterior. Es el criterio que prevalece en la doctrina, incluso el mismo
Código Civil para hacer incurrir en responsabilidad le exige una conducta culposa o dolosa, ya que refiere
a "Haber elegido una persona notoriamente incapaz o insolvente"; SALAS, Acdeel, "Responsabilidad del
mandatario frente al mandante por los hechos del sustituto", JA, 66-627. Del mismo autor: "Situación
del mandatario sustituido frente al sustituto", JA, 1946-I-512; SPOTA, G., Instituciones. Contratos, cit.,
vol. VIII, p. 448, nro. 1710; LLERENA, Concordancias y Comentarios..., cit., T. VI, p. 187.
(378) CSJN, en Fallos, 17:7; SPOTA, G., Instituciones. Contratos, cit., vol. VIII, p. 149,
nro. 1704; SALAS, A., "Situación del mandatario...", cit., JA, 1946-I-512.
(379) COMPAGNUCCI DE CASO, R., Manual de Obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1997,
p. 465, nro. 387; ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R. M., Derecho de Obligaciones, Civiles
y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 585, nro. 1469; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS,
Derecho de las Obligaciones, T. III, 3ª ed., Platense, La Plata, 1991, p. 4, nro. 1327.
(380) El art. 1255 del Proyecto, y para el contrato de mandato, hace responsable al
mandatario de los daños que cause su renuncia "intempestiva y sin causa"; TRAVIESAS, "La renuncia",
RGLJ, Madrid, 1929, p. 155; CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., La Renuncia a los Derechos, Bosch,
Barcelona, 1986, ps. 61 y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, R., El Negocio Jurídico, cit., p. 95, nro. 31;
RAYNAUD, "La renontiation … un droit", RTDC, 1936-163.
(381) DÍEZ-PICAZO, L., La Representación..., cit., p. 311; MOSSET ITURRASPE, J.,
Mandatos..., cit., p. 279; SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., vol. VIII, p. 173, nro. 1710.
(382) En definitiva es un derecho potestativo del apoderado que le permite la dejación de
ese carácter sin generar perjuicios. El art. 1978 del Código Civil indica que "...si lo hiciere en tiempo
indebido, sin causa suficiente debe satisfacer los perjuicios que la renuncia cause al mandante"; SPOTA,
A. G., Instituciones. Contratos..., cit., vol. VIII, p. 188, nro. 1719.
(383) La hermenéutica propuesta es la misma que sigue el art. 1737 del Código Civil
español, y que la doctrina de ese país acepta con beneplácito; DÍEZ-PICAZO, L., La Representación...,
cit., p. 312, nro. 223; DE LEON ARCE, Negocio y Representación, cit., p. 281; ALBALADEJO, M., Derecho
Civil. Derecho de Obligaciones, cit., T. II, vol. II, p. 364.
(384) Muchos autores dan también como causales de extinción del apoderamiento a la
muerte, la incapacidad o la falencia del apoderado o del poderdante; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos...,
cit., T. II, vol. II, p. 428; ALBALADEJO, M., Derecho de Obligaciones. Derecho Civil, cit., T. II, vol. II, p.
364.
(385) CASTÁN, TOBEÑAS, J., Derecho Civil Común y Foral..., cit., T. IV, p. 530, quien con
sabiduría extrema señala que las causales que prevé el art. 1732 del Código Civil español resultan ser de
aplicación al mandato como así todos los medios de extinción de las obligaciones; idem, en SALVAT, R. -
ACUÑA ANZORENA, A., Tratado. Fuentes..., cit., T. III, p. 207, nro. 1930; LACRUZ BERDEJO, J. L.,
Elementos de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, T. II, vol. III, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1986, p.
344, nro. 587.
(386) CIFUENTES, Santos, Negocio Jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 571;
MONSERRAT VALERO, El Mandato y el Apoderamiento Irrevocables, cit., p. 79; CANO MARTÍNEZ DE
VELASCO, J. I., El Poder Irrevocable, Bosch, Barcelona, 1998, ps. 28 y ss.
(387) COMPAGNUCCI DE CASO, R., "Actos revocables", en ALTERINI, A. A. - LÓPEZ
CABANA, R. M. (dirs.), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996,
p. 241; CCiv. Villa María, en LLC, 1985-568; CNCiv., Sala A, JA, 1959-III-439.
(388) Con referencia al contrato de mandato el art. 1254 del Proyecto sanciona con la
obligación de pagar daños y perjuicios, si la revocación se produce "sin justa causa", o no se brinda un
preaviso suficiente cuando el contrato carece de plazo. Si bien la norma proyectada habla de "plazo
indeterminado", pareciera más acorde pensar en la inexistencia de la modalidad que en la tipología
elegida.
(389) ÁLVAREZ DE LA CÁMARA, "Revocación del mandato y del poder", en Anales de la
Academia Matritense del Notariado, Madrid, 1948-IV-555; NANNI, Luca, La Revoca del Mandato, Cedam,
Padova, 1992, ps. 3 y ss.; ROCA SASTRE, R. M. - PUIG BRUTAU, J., Estudios..., cit., T. I, p. 405.
(390) SPOTA, A. G., Tratado... Parte General, cit., T. I, vols. 3-6 (8), p. 1012, nro. 2000;
NANNI, Luca, La Revoca..., cit., p. 28.
(391) El art. 372, párr. 2º se ocupa del "poder irrevocable", como lo hace el art. 1252 con
relación al contrato de mandato. El tema, interesante por cierto, demandaría en su estudio la dedicación
de un capítulo especial y detenido, que no es posible en este ensayo. Sólo puedo agregar que la solución
del Proyecto se acerca a la prevista actualmente en el art. 1977 del Código Civil.
(392) Ferrandís Vilella, en su anotación al Tratado de CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil
Español, Común y Foral, cit., T. IV, p. 535; ROCA SASTRE, R. M. - PUIG BRUTAU, J., Estudios..., cit., T.
I, p. 433.
(393) STEsp., sentencia del 5/12/1958, cit. por FerrandíS Vilella, en anotación a CASTÁN
TOBEÑAS, Derecho Civil..., cit., T. IV, p. 535.
(394) Es importante lo dispuesto en el art. 1964 del Código Civil argentino, que exige el
conocimiento del cese del mandato por parte de los terceros y del mandatario. El antecedente del
artículo es el 3012 del Proyecto (Esboço) de Freitas, y la solución como señala SPOTA, A. G.
(Instituciones... Contratos, cit., vol. VIII, p. 179, nro. 1711) armoniza con el principio de la buena fe,
diligencia que ampara al tercero que ignoraba, sin culpa, la cesación del mandato.
EL INSTRUMENTO DIGITAL EN EL TEXTO Y EN EL ESPÍRITU DE LA
REFORMA CIVIL - LUIS MAURICIO GAIBROIS (395)

I. OBJETO Y LÍMITES DE ESTE TRABAJO

Estas líneas constituyen un breve comentario a la reforma que el Proyecto de nuevo Código
Civil unificado con el Código de Comercio introduce en la legislación argentina, en particular,
en las innovaciones que se propugnan en materia de reconocimiento y validez de los
instrumentos digitales.

Dicho Proyecto ha sido elaborado por una Comisión Honoraria designada a tal efecto
mediante decreto 685/95 del Poder Ejecutivo nacional, y elevado a fines del año 1998 al
ministro de Justicia (396).

Las principales disposiciones que el Proyecto de reformas introduce con relación al llamado
instrumento digital o documento electrónico (397) se han de analizar sin apetencia alguna de
exhaustividad, porque si bien la cuestión a tratar lo merece, por importante y atrayente,
también está muy compleja, y no se desea exceder los límites que las circunstancias aquí
permiten.

Empero, desde otro ángulo, el análisis de marras no resulta muy difícil de realizar, desde
que, afortunadamente, ya puede considerarse concluido y, por ende fuera de toda discusión
razonable, el hecho de que la legislación actual debe receptar, lo más rápido posible, las
nuevas formas de registración digital existentes (398), tal como incluso ya se lo ha hecho
profusamente en el derecho comparado y en algunas áreas vernáculas (399). No cabe duda
de que en caso de no legislarse favorablemente sobre los documentos electrónicos se
ahondará la disociación entre la sociedad y el Derecho, pues haya o no legislación al
respecto, éstos existirán y ampliarán sus dominios con independencia -absoluta- de su
recepción legislativa (400).

En definitiva, mediante este escrito solamente se pretende aportar algunos datos sobre el
tema, en el sentido expuesto, persiguiéndose exclusivamente fines científicos, como deben
ser la búsqueda de la verdad y el bienestar general de la población.

II. DE QUÉ REFORMA SE TRATA

El Proyecto de Reforma en sí unifica en 2532 artículos los Códigos Civil y Comercial

actualmente vigentes, agrupándose todas sus disposiciones en siete libros subdivididos en
títulos, capítulos y secciones. Conjuntamente con el Proyecto la Comisión Redactora ha
elaborado algunas normas complementarias que se mencionan al final.

Las novedades en orden a los instrumentos, y la mención expresa de las nuevas tecnologías,
recién aparecen, como era de esperar y resultan de correcta ubicación, al tratarse la forma y
prueba de los actos jurídicos, esto es, a partir del art. 260 del Proyecto de reformas.

III. COMENZAR POR EL PRINCIPIO, EL ESPÍRITU DE LA REFORMA

La voluntad expresa del legislador, es decir, el espíritu que anima a la reforma, se encuentra
debidamente explicitada en los fundamentos del Proyecto; fundamentos éstos que si bien no
constituyen de suyo la exposición de motivos que deben llevar obligatoriamente todos los
proyectos de ley iniciados en el Poder Ejecutivo (401), a esta altura del trámite podrían
tenerse por tal en lo principal.

Allí se dice en general que se mantiene la regla de libertad de formas y se prevé la forma
convenida obligatoria para las partes bajo pena de invalidez del negocio jurídico,
agregándose que en donde se prevén importantes modificaciones es en el tratamiento de los
instrumentos, en donde a más de las dos categorías existentes, públicos y privados, se crea
una nueva, los instrumentos particulares que son los no firmados (402).
En lo medular, esto es, en cuanto a la noción de firma y de valor probatorio, se dice que se
ha tenido en cuenta la ley modelo de comercio electrónico elaborada por UNCITRAL, el
Código de Quebec, y las tentativas de reforma del Código Civil francés en materia de prueba.
Queda en claro entonces que se quiere validar sin límite aparente alguno el reconocimiento
del instrumento digital, esto es, legitimarlo sustancial y adjetivamente, conforme las
características que presentan las disposiciones que se comentan a renglón seguido.

IV. LA RUPTURA DE LA UNIÓN "PAPEL - ESCRITO - FIRMA"

El primer gran cambio proyectado aparece en el art. 263, donde se produce la ruptura de la
clásica trilogía "papel-escrito-firma", que ha sido cimiento de la cultura jurídica desde la más
remota antig•edad, y dentro de la cual se han formalizado prácticamente todos los negocios
jurídicos (403).

Con el título de "Expresión escrita", el art. 263, del Proyecto de reformas, dice textualmente:
"La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por instrumentos
particulares firmados o no firmados, salvo los casos en que determinada forma de
instrumento sea exclusivamente impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte
siempre que su contenido pueda ser representado como texto inteligible aunque para su
lectura se requiera la intervención de medios técnicos".

Son las nuevas tecnologías informáticas las que posibilitan la sustitución de la mencionada
trilogía, en particular de la firma, mediante soportes de lectura magnética u óptica que no
ofrecen las características y por ende las garantías a las cuales estamos acostumbrados
(404).

Ello, porque el instrumento digital en sí, y de lo cual precisamente se trata, requiere para su
confección de la utilización de un ingenio electrónico como lo es el ordenador, o sistema
informático, y se encuentra registrado (archivado) en una cinta o disco distinto al papel que
es fácilmente modificable la mayoría de las veces.

Asimismo, porque se encuentra escrito en un lenguaje que siempre escapa a la comprensión

general, y, finalmente, porque requiere nuevamente de la intervención de una máquina
(computadora) para poder "corporizarse" ("materializarse") y de esa manera, conforme lo
expresa con suma claridad y acierto la norma arriba transcripta, pueda ser representado
nuevamente como texto inteligible, tal como se lo concibió (y tipió).

Resulta ocioso recalcar una vez más que por su innegable practicidad, dichos instrumentos
resultan imprescindibles en el uso diario y de hecho han sido adoptados por todos, aun
cuando todavía la ley no los haya contemplado, e incluso algunos autores sostengan que
para esto último no es necesario modificar la legislación (405).

Por último, cabe agregar en puridad de verdad, que el primer sustituto del soporte
directamente inteligible, lo constituyó la técnica del microfilm, que obviamente requiere de
aparatos ópticos lumínicos de potente aumento para poder tornar legible el documento al ojo
humano (406).

V. LOS INSTRUMENTOS PARTICULARES

Luego de incorporar el registro digital al concepto de expresión escrita, el Proyecto de

reformas define en el art. 264, titulado "Instrumentos particulares", la nueva clase de
documentos a tenor del siguiente texto: "Son instrumentos particulares, si no están
firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que
sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información, y en general todo
escrito no firmado".

Hasta el presente, el Código Civil reconocía dos clases de instrumentos, los públicos y los
privados, y de ahora en adelante existiría una nueva categoría, los llamados instrumentos
particulares (407).
El primer documento electrónico de significación que se conoció y popularizó fue la tarjeta
plástica provista de una banda magnética, necesaria para realizar numerosas operaciones,
tal por caso, las bancarias, llamadas telefónicas, etcétera y que permite, técnicamente
hablando, concluir el algoritmo al que se accede cuando con ella se activa un ordenador o
sistema informático (408). No cabe duda de que la tarjeta es un instrumento electrónico
digital.

Pero, en esta parte medular de la reforma, quizá la más lata, en donde los siempre inquietos
estudiantes de abogacía sin duda alguna habrán de pedir que se les indiquen otros ejemplos,
cabe preguntarse si además de lo ya dicho con respecto a la tarjeta plástica se recepta el
EDI (Intercambio Electrónico de Datos), o si la aceptación del mismo surge del contexto
general de la reforma; y ello, porque el EDI ha sido receptado por el organismo internacional
citado como fuente en los fundamentos del Proyecto (ver UNCITRAL, acápite nro. 44 de
aquéllos, nota 7).

La respuesta indistinta no abruma la proposición formulada, porque eludir la regulación

expresa del EDI importaría tanto como omitir manifestarse en materia de política económica,
abriendo de tal manera la posibilidad de su instalación con los consiguientes efectos positivos
y negativos. Los últimos implicarían la desaparición en su caso del comerciante que no pueda
acceder al mismo (409).

En ese orden de cosas, vale recordar también que el comercio de las PyMEs, actualmente
registra su facturación por medio del "controlador fiscal", que debe encontrarse homologado
por la Dirección General Impositiva, cuyos agentes pueden, en cualquier momento, realizar
una auditoría mediante la lectura directa de los datos correspondientes y todos los
comprobantes emitidos por estos aparatos (sean tickets o facturas), o por PC con impresora
fiscal, conexión externa de lector de tarjetas de crédito y módem, o lector de código de
barras para el caso de quienes manejan numerosos PLUs (artículos diferentes), se
encuentran catalogados por la norma analizada.

VI. FIRMA DIGITAL, PASSWORD O CLAVE, Y CRIPTOGRAFÍA

A través de la llamada firma digital, implementada en el país en el ámbito de la

Administración Pública mediante el dictado de la resolución 45/97 de la Secretaría de la
Función Pública, y del decreto 427/98 del Poder Ejecutivo nacional, se instaura la
criptografía cual común denominador en el derecho argentino (410), por ser el medio más
idóneo al efecto.

El art. 266, del Proyecto de reformas, titulado "Firma", dice: "La firma prueba la declaración
de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe ser manuscrita y consistir en el
nombre del firmante, o en un signo, escritos del modo en que habitualmente lo hace a tal
efecto. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de
una persona queda satisfecho si se utiliza un método para identificarla; y ese método
asegura razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento".

Los orígenes de la criptografía como método para cifrar u ocultar mensajes a fin de dotarlos
de la mayor seguridad posible es de muy antigua data, habiendo sido utilizada en diversas
áreas (militar, diplomática, financiera, etc.), y cuando a la misma se le aúna el criptoanálisis,
surge la criptología que es de orden superior.

Tal como se dijera más arriba, en el país se ha implementado un sistema de criptografía,

basado en la clave asimétrica, y en este sentido se ha seguido la ley de firma digital dictada
por el Estado de Utah, en mayo de 1995 en Estados Unidos, y que fuera recomendada por la
American Bar Association.

Sin perjuicio de lo dicho, puede agregarse que también existen en experimentación medios
biométricos que permiten asegurar la autenticidad del mensaje recibido y que se basan en
una forma análoga al ADN o a las huellas digitales en características humanas personales (el
iris del ojo, las huellas térmicas, el aura, etc.), lo cual permite asegurar la inalterabilidad del
acto o del documento, y por caso, suplir los requisitos que hasta ahora habitualmente se
reducían a la firma.
Las ventajas de los sistemas biométricos electrónicos no radica exclusivamente en que
permiten la identificación de una persona de manera indudable, sino que no pueden ser
copiados ni tampoco ser revelados accidentalmente (como las palabras claves, o códigos de
acceso); tampoco pueden ser perdidos o duplicados (como las claves o los carnets).

En último término si de registro de la firma tradicional se trata, también puede digitalizarse

(scanner), y comprobarse por medio del ordenador con mayor eficacia que el simple cotejo
que efectúa el, a veces, inexperto o descuidado ojo humano.

VII. LOS REQUISITOS TRADICIONALES DE TODO INSTRUMENTO DIGITAL

Decimos que un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones que varíen su

contenido, es decir, la autenticidad está vinculada con la inalterabilidad. El documento será
más seguro cuanto más difícilmente se lo pueda alterar. La criptografía hace a la seguridad
del documento.

Sobre el requisito de aseguramiento de la autenticidad se legisla de la siguiente manera, el

art. 268, del Proyecto de reformas, titulado "Requisitos", dice:

"Son recaudos de validez del instrumento público:...e) Que el instrumento conste en el

soporte exigido por la ley o las reglamentaciones. Los instrumentos generados por medios
electrónicos deben asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del
instrumento y la identificación del oficial público".

La fórmula que emplea la norma proyectada, de garantizar la autenticidad, integridad e

inalterabilidad del contenido del documento, no constituye novedad por ser la habitualmente
utilizada en todas las legislaciones en tal sentido, incluso la nacional ya existente (411).

VIII. LA CUESTIÓN TÉCNICA DEL SOPORTE DEL DATO JURÍDICO

Algunas cuestiones técnicas del instrumento digital referidas al registro del dato jurídico, es
decir, al soporte en el cual aquél ha de yacer, han sido diferidas al dictado de
reglamentaciones, siendo de esperar que las mismas se encuentren con eficacia a la altura
de la ley sustancial.

En tal sentido, el art. 277 del Proyecto de reformas, titulado "Requisitos" (de las escrituras
públicas y actas), dice: "El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los
comparecientes. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser
manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de
procesamientos de textos, siempre que en definitiva el texto resulte estampado en el soporte
exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos...".

El texto transcripto resulta sumamente acertado porque condice en un todo con la corriente
mayoritaria que delega en reglamentaciones los aspectos puramente prácticos o
estrechamente vinculados a la implementación tecnológica, a fin de que la norma sustancial
no quede obsoleta con el lanzamiento de un nuevo producto o desarrollo, situación ésta por
demás común en la actualidad.

Así también el art. 285, del Proyecto de reformas, titulado "Testimonios", dice:

"El escribano debe dar testimonio de la escritura a las partes. El testimonio puede ser
obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble,
conforme a las reglamentaciones locales. Si alguna....".

Mientras no se llegue a confundir registro digital original con documento expedido por el
sistema informático, equivalente al primer testimonio, o copia, la norma ha de cumplir la
función para la cual fue prevista por la voluntad del legislador.

Quizá la reglamentación que se dicte deba prever quién será el órgano certificante de la
correspondencia total existente entre el registro original y la copia expedida por el sistema,
cuestión ésta relativamente compleja y que en algún aspecto puede exceder las facultades
propias que le fueran indirectamente delegadas por la ley sustancial, pero eso sería hilar
demasiado fino y, quizá, otra historia.

El art. 300 del Proyecto de reformas, titulado "Matriculación en folios móviles" (del registro
público de actividades especiales), dice: "La incorporación al Registro de los instrumentos se
cumplimenta mediante la matriculación en un soporte especial que puede ser informático con
ordenamiento numérico o alfanumérico. El registro..."; y el art. 303, del mismo, titulado
"Sistema de registración", dice: "La contabilidad es un sistema de registros contables y
puede llevarse mediante métodos mecánicos o soportes electrónicos o libros".

El soporte distinto al papel, hasta ahora electrónico, electromagnético, u óptico, se

transforma, por obra de la norma transcripta, en exclusivo soporte "informático" (caso de los
arts. 300 y 303). Una interpretación amplia pudiera otorgarle el carácter de
omnicomprensiva de los mencionados soportes, u otros a crearse, pero a poco de que se
examine con cierto rigorismo idiomático, quizá cabría, reexaminando la proposición, suplirla
por "un soporte especial que puede ser procesado por sistemas informáticos o
computacionales". Se trata tan sólo de un pequeño prurito idiomático que no hace
mayormente al fondo de la cuestión, porque el sentido de la ley queda claro y no se presta a
interpretaciones disfuncionales, o no, el tiempo lo dirá.

El art. 311, del Proyecto de reformas, titulado "Actos sujetos a autorización", dice:

"El titular puede... b) Conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros

medios aptos para ese fin. La petición que se formule al Registro Público debe contener una
adecuada descripción del sistema, con dictamen técnico e indicación de los antecedentes de
su utilización. Una vez aprobado...".

Respecto de la técnica de la microfilmación de archivos pertenecientes a organismos

oficiales, puede volverse sobre lo ya dicho en la nota 5 que contiene el primer párrafo de
este trabajo.

IX. TÉLEX, FAX Y CORREO ELECTRÓNICO

El avance tecnológico en las comunicaciones es tan grande que se han trastrocado por
completo los sistemas de envío y recepción del tradicional correo, tanto nacional como
internacional. Si bien el servicio postal aún perdura, en manos públicas o privadas, en forma
paralela coexiste una poderosa red de formas para enviar datos gracias a la fibra óptica y al
sistema satelital. Las computadoras unidas a la televisión y a la red telefónica (domiciliaria o
celular) han transformado la multimedia en interactiva y numerosos actos jurídicos pueden y
podrán celebrarse y convenirse por intermedio del envío de formularios... es decir, utilizando
la correspondencia electrónica o digital.

En este sentido, el art. 295, del Proyecto de reformas, titulado "Correspondencia", dice: "La
correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede
presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser
utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros...

"Están comprendidos en la disposición de este artículo los instrumentos electrónicos aunque

por el modo de transmisión queden archivados en poder de un tercero".

No cabe duda alguna de que la novedosa disposición comprende los conocidos télex, fax, o
facsímiles, cuyo soporte es la red telefónica, y los e-mails, o sea, el correo electrónico cuyo
soporte es la red Internet. La normativa debería adecuarse a la regulación de la telemática,
materia ésta que en Estados Unidos se considera que hace a la seguridad nacional, y aquí, al
parecer se remite exclusivamente a su eficacia procesal.

Tratándose en el caso de la reglamentación de una garantía constitucional que asegura la

inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los "papeles privados" (vid. art. 18 ,
Const. Nac.), de cualquier manera urge la sanción de esta norma (vid. el fallo del 4/3/1999,
en la causa "Martolio c/Lanata", dictado por la Cámara Criminal y Correccional de la Capital
Federal, en donde se afirma que "el correo electrónico posee características de protección de
la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estábamos
acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el
nombre del usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en
los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse. Sentadas estas bases
preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un
verdadero correo en versión actualizada").

X. EL VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Por último, el art. 296, del Proyecto de reformas, titulado "Instrumentos particulares", dice:
"El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el tribunal
ponderando, entre otras pautas, los usos del tráfico, las relaciones precedentes de las partes
si las hubiere habido, y la razonable convicción que pueda alcanzarse sobre su autoría,
legibilidad e inalterabilidad de acuerdo a los métodos utilizados para su creación y
transmisión a terceros".

Si bien los instrumentos particulares no se reducen al documento electrónico, o digital, lo

cierto es que su aplicación lo será en forma mayoritaria con respecto a los mismos. La norma
no resulta una gran novedad desde que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
tiene establecido, desde tiempo atrás, que "los medios de prueba no previstos se
diligenciarán ampliando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su
defecto, en la forma que establezca el juez".

De lo dicho se sigue que el valor del documento electrónico ofrecido como prueba, en su
caso, la impugnación del mismo, la contraprueba, o el contralor de la producida, debe por
ende estar enderezado al análisis de los métodos utilizados para conformarlo y/o
transmitirlo. La disposición ratifica clarificando un poco más lo ya sabido, pero no puede
obviamente ir más allá si quiere ser congruente con el ordenamiento restante que se
encuentra vigente.

Por el contrario, parecería surgir bien claro del texto legal que, en la mayoría de los
supuestos que contempla la norma, se trata de prueba indiciaria, de presunciones, porque la
adveración del documento en sí ha de estar basada en otros y diferentes elementos que no
constituyen prueba directa del hecho impugnado, controvertido (412).

XI. CONCLUSIÓN

El Proyecto de Código Civil de la República Argentina, unificado con el Código de Comercio,

que fuera redactado por la Comisión designada mediante decreto 685/95 del Poder
Ejecutivo nacional, y que suscribieran los eminentes juristas Héctor Alegria, Atilio Aníbal
Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio
Roitman, con más los otros documentos que lo acompañan, en materia de instrumento
digital, constituyen en general un verdadero acierto y prestigian al derecho argentino, en
síntesis, por las siguientes razones:

1. La nota de elevación del Proyecto (del 18 de diciembre de 1998), no sólo es un ejemplo

de sana erudición, sino que pone de manifiesto, con las más que numerosas citas que allí se
efectúan, una actitud muy generosa poco frecuente y que honra a quienes la suscriben.

2. El Proyecto de ley de sanción del Código Civil que se acompaña con la nota antes citada, y
la legislación complementaria, dicen en quince lapidarias sentencias, la primera, y en
veintitrés disposiciones, la segunda, de la infrecuente capacidad de elaborar normas con
absoluta precisión terminológica de que hacen gala los autores del mismo.

3. Los fundamentos del Proyecto de Código Civil, que no se apartan de las formas clásicas
establecidas por una inveterada costumbre en esta materia, y que resultan indispensables
para conocer el espíritu que conduce la reforma y en consecuencia posibilitar su correcta
aplicación, permiten por la metodología utilizada y su adecuada extensión tomar rápido
conocimiento de las reformas que se introducen, y en el caso, con acierto, tal como se lo ha
comentado precedentemente.
4. El Proyecto de reforma en sí, constituye un alarde de síntesis y un total acierto jurídico en
materia de legislación digital, con algunas muy pequeñas observaciones, tal como se lo
acaba de analizar en los párrafos precedentes.

En general, las innovaciones propuestas, ampliamente receptoras de los nuevos soportes que
la tecnología informática ha puesto a disposición del registro de los datos jurídicos, no hacen
más que consagrar lo que toda la buena doctrina jurídica nacional reclama desde hace
muchos años atrás.

Siempre podrá sostenerse que se pudo haber legislado distinto, y que por razones
exclusivamente pragmáticas muchos doctrinarios quedaron excluidos, mas, frente a la ley
actual que nos rige, la lectura del Proyecto de reforma civil es el reconstituyente espiritual
que el país requiere con urgencia. Sepa por ende el pueblo apreciar esta inmensa obra
intelectual, quiera Dios iluminar a los legisladores y serenar a los detractores si los hubiere,
para que este Proyecto sea ley, porque además de todo lo dicho, basta su lectura para
comenzar a sentir un gran placer y el orgullo de volver con sus preceptos a ser norte y guía
en las leyes fundamentales de Occidente.

(395) Juez Nacional en lo Civil. Profesor adjunto ordinario de Derecho Procesal de la UBA.
Profesor titular de Informática Jurídica en la Facultad de Derecho de la UB.
(396) Vid. Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de
Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. Mediante resolución aprobada por la Cámara de
Diputados de la Nación, en la Sesión del 4 /8/1999, se autorizó a la Comisión de Legislación General a
gestionar ante el Ministerio de Justicia de la Nación, la remisión del Proyecto de reforma para su
respectivo tratamiento, invitándose al Senado a participar del mismo.
(397) La nomenclatura utilizada para mencionar el instrumento digital o al documento
electrónico, al igual que la referida a los vocablos instrumento o documento, puede considerarse
sinónima, aun cuando a su respecto existe un cúmulo de cuestiones sustanciales y formales. Alsina, que
en esto seguía a Guasp, difiere de la noción de documento que proporciona Carnelutti (también Gentile,
Liebman, Carro, Chiovenda, Clariá Olmedo, Palacio y Couture), para quien documento es todo aquello
que representa una idea, cosa que representa un hecho.
(398) El tema del documento electrónico (o instrumento digital) ha sido tratado como una
constante desde los mismos albores de la informática jurídica, tanto en el país como en el extranjero, y
desde entonces se han publicado importantes trabajos en tal sentido, razones todas por la cuales resulta
muy trillada su problemática y las soluciones que se han propugnado a su respecto.
Sin perjuicio de lo dicho, resulta oportuno citar aquí por la repetición del sino histórico, el gran
movimiento doctrinario que se produjo en forma puntual, hace más de diez años atrás, cuando tomó
estado público el tratamiento de un anterior Proyecto de unificación de los mismos Códigos (Civil y
Comercial de la Nación), integrando en ese entonces la Comisión Asesora de la Comisión Especial de
Unificación Legislativa que designara la Cámara de Diputados de la Nación, los juristas Horacio Fargosi,
Sergio Le Pera, Ana Isabel Piaggi, Héctor Alegria, Jorge H. Alterini, Francisco A. de la Vega, Miguel
Carlos Araya y Atilio A. Alterini (ver un comentario a su respecto, en LL, sección Actualidad, 18/6/1987,
Buenos Aires).
En tal ocasión, y alrededor de los años 1987-1989, recrudeció la fiebre publicística sobre el tema, que
quizá resumió y agotó prácticamente toda la problemática jurídica fundamental del documento
electrónico, ya se establecía en lo relativo a los instrumentos particulares y privados que los mismos
comprendían los escritos y los no firmados (por ejemplo, télex, telecopia, correo electrónico, libros de
contabilidad), los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, y los registros de pensamientos o
información cualquiera sea el medio empleado.
En cuanto a los instrumentos privados, se establecía que la fecha cierta puede ser probada por cualquier
medio, y se suprimía la exigencia del doble ejemplar.
El frustrado Proyecto con el cual culminaron años de estudio, trabajo y necesidades reclamadas, no
resultó aprobado, e indudablemente representó un gran esfuerzo perdido. Han pasado más de diez años
desde entonces, y se sigue careciendo del progreso jurídico digital, sin que existan -al parecer, porque
no se dan a conocer-, suficientes razones de peso, ni tampoco sólidos fundamentos. La mentada
bibliografía que elaboraran muy importantes juristas sobre el documento electrónico y que generó el
movimiento doctrinario de 1987, comprende entre otros a los autores que en apretada mención se
transcribe a continuación: Alegria, H.; Aguinis, Ana M. de; y Kleidermacher, A.; Bekerman, J. M.;
Colerio, J. P.; Crovi, L.; Dall´Aglio, E. J.; Fissore, G. H.; Giannantonio, E.; Katz, F. M. de; Malicki, A. S.
M.; Messina de Estrella Gutiérrez, G. N.; Muñoz, M. T.; Nechevenco de S., A.M.; Piero de L., A. N.;
Rivera, J. C.; Schiffer, M.; Brok, S. y Doyharzabal, A. E.; Siri, G. de A. J. y Vaz, F. H.
(399) En legislación comparada se observa que se han elaborado distintas soluciones,
algunas de las cuales resultaron sancionadas años atrás. En esta última línea se inscribe la ley sueca del
19/12/1975, que modifica el Código de las Obligaciones y admite bajo ciertas condiciones todos los
soportes informáticos, incluido el óptico; el Proyecto de reforma del Cód. Civ. de Brasil del año 1975; el
art. 1348, Cód. Civ. de Francia modificado por ley de julio de 1980, que equipara el valor jurídico del
documento electrónico al emitido sobre soporte tradicional, definiendo sus características, en especial la
de sus copias, a fin de que puedan ser admitidas como pruebas en lugar del original, haciendo para ello
hincapié en la característica de inalterabilidad; el Proyecto de reformas del Código de Comercio de
Japón; el art. 69 de la Criminal Evidence Act, dictada en el año 1984 en Gran Bretaña.
Se puede agregar que tanto Suiza como Alemania desde 1985 admiten el soporte informático por
considerarlo confiable; y en el mismo sentido lo hace el nuevo Código General del Proceso, que fuera
sancionado por ley 16002 en la República Oriental del Uruguay (vid. sobre algunos de estos datos,
ALTMARK, D. R., "Documento electrónico, La necesaria respuesta normativa", JA, nro. 6142,
19/5/1999).
En cuanto a la normativa nacional, diversas disposiciones han ido regulando inarmónicamente desde
tiempo atrás el documento electrónico, pudiéndose citar entre ellas, la ley 22903 , modificatoria de la ley
19550 de Sociedades Comerciales, que admitió que la contabilidad puede llevarse por computadoras
con ciertos permisos y excepciones (ya en materia de acciones societarias, el art. 212, ley 19550 había
superado el instrumento tradicional firmado, admitiendo que aquéllas podían ser emitidas en títulos
impresos).
En lo que hace a la nominatividad de las acciones fue dictado el decreto 83/1986 del PEN; y en materia
tributaria se puede citar la ley 23314.
Las remuneraciones que las empresas de más de cien trabajadores deben abonar en dinero, lo será
conforme lo previsto por la res. 644 del MTySS de la Nación (30/9/1997, publ. B.O., 8/10/1997), en
cuentas abiertas en entidades bancarias que posean "cajeros automáticos" en un radio de influencia no
superior a los dos kilómetros del lugar de trabajo. Se trata de un claro caso de transferencia electrónica
de fondos y de uso de tarjeta plástico magnética, que tiene y debe tener pleno respaldo de la tecnología
y de la ley (vid. DEVOTO, M. - LYNCH, H., "Banca, comercio, moneda electrónica y la firma digital",
Primer Premio en la XXIV Jornada Notarial Argentina, noviembre de 1996, Buenos Aires).
Un antecedente inmediato lo constituye la res. 517, de fecha 2 de diciembre de 1986, mediante la cual
la entonces Secretaría de Justicia de la Nación constituyó la "Comisión de Expertos sobre el Documento
Electrónico, su Naturaleza Jurídica y Valor Probatorio", la cual concluyó que debían modificarse los arts.
973 , 979 , 1012 , 1026 , 1190 del Código Civil, y derogarse los arts. 1021 y 1193 del mismo. El
Proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados en el año 1987, y tras larga demora fue convertido
en ley en 1991 (nro. 24032 ), pero el PEN la vetó por dec. 2719/91.
(400) ARANOVICH, Fernando C., "Las registraciones documentales y la informática", LL,
23/6/1999.
(401) Vid. dec. 333/95, citado en el medular trabajo de LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. "La
técnica legislativa del Proyecto del Código Civil de 1998", LL, 11/8/1999. Este artículo resulta de lectura
obligatoria para todos los que deseen profundizar esta temática, no sólo por la erudición que allí se pone
de manifiesto, sino porque en el mismo se aclaran diversos aspectos concomitantes, tal por caso la
razón de ser de la ausencia de citas en el Proyecto de Reformas, la inclusión de definiciones entre otros
opinables conceptos, y fundamentalmente, porque se explicita brillantemente en qué consiste la técnica
legislativa.
(402) Los Fundamentos del Proyecto de reforma, que como novedad tratan cada tema
enumerado en forma independiente, dicen textualmente, referidos al título cuarto, "De los hechos y
actos jurídicos", en lo que hace al instrumento digital en sí, que:
"...Se amplía la noción de escrito, de modo que puede considerarse expresión escrita la que produce,
consta o lee a través de medios electrónicos".
(403) Esta concepción dio en llamarse la "prueba material", técnica ésta mediante la cual
se ha podido registrar y conservar información en lenguaje directamente comprensible para la mayoría
de las personas, y si bien comúnmente se acepta la firma o signatura, porque es grande el grado de
fiabilidad que posee, lo es a sabiendas de que excepcionalmente podría dar lugar, como las ha dado, a
grandes dificultades.
Por ello, el Derecho ha otorgado desde antiguo una triple funcionalidad a la firma, a la suscripción de un
escrito, a saber: a) una función indicativa en tanto sirve para indicar el autor del documento, b) una
función declarativa de asunción de la paternidad del documento, y c) una función probatoria que permite
verificar si el autor de la suscripción es efectivamente aquel que ha sido indicado en la suscripción
misma.
Se supone que cada persona tiene una grafía absolutamente propia y distinta a las demás, nunca
perfectamente reproducible, y que una ciencia específica, la grafológica, puede poner en evidencia
(descubrir) las diferencias entre una firma auténtica y una falsificada.
(404) Se denomina documento informático propiamente dicho, o en sentido estricto, a
toda expresión humana, alfanumérica o pictográfica y/o sonora, que ha quedado registrada mediante la
intervención de un ordenador que lo memoriza digitalmente, almacenado en soportes de lecto-escritura
electrónica u óptica.
El mismo no podrá ser reproducido sino como consecuencia de un proceso de traducción inversa del que
se hiciera para registrarlo, de modo tal que se haga perceptible y comprensible el código empleado para
almacenarlo.
Documento informático en sentido amplio es aquel que produce el ordenador a través de sus periféricos
de salida, y el perceptible por el hombre, sin intervención de otras máquinas traductoras. En una
palabra, es una copia del original y producto del proceso de traducción inversa referido
precedentemente.
 (405) Quizá ésa fuera la intención que se tenía en mente al escribir años atrás,
desilusionado por la falta de respuesta legislativa, GAIBROIS, Luis M., "Un aporte al valor probatorio del
documento electrónico", JA, 1993-II-956.
(406) El proceso de digitalización de documentos escritos en papel mediante sistemas
informáticos, a fin de facilitar su archivo y posterior destrucción de los originales, vendría a suplantar la
técnica del conocido "microfilm", que si bien es oneroso, cuenta con muchos años de antig•edad.
Ya en 1987, en EE.UU., el organismo federal encargado de controlar los archivos de información autorizó
a destruir certificados originales de pago de impuestos volcados a discos ópticos, situación ésta que se
afirmara se encontraba protegida por una vieja ley dictada en el año 1949 que regulaba las copias
fotográficas (fotocopias) de registros públicos y comerciales como prueba (Uniform Paperwork Act -
conocida como "UPA"-), (vid. GRANERO, Horacio R., "Validez legal de los archivos en base óptica",
seminario, octubre de 1997, en la UB).
En materia de microfilmación de archivos pertenecientes a organismos oficiales, atribuyéndoles a tales
copias el mismo valor probatorio que los originales, se sancionó la ley 18327 (Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas); la ley 18923 (Comando en Jefe de la Fuerza Aérea); la ley 19931 (Banco
de la Nación Argentina); la ley 20114 (Comando en Jefe de la Armada); la ley 20167 (Registro Nacional
de la Propiedad Automotor); y la ley 20212 (Entidades Financieras).
(407) Vid. lo ya dicho en la nota 3 con respecto a la terminología instrumento y
documento.
(408) La tarjeta plástico magnética si bien responde a la tecnología digital, en realidad
funciona como electrónica porque en esta característica se basa concretamente su funcionamiento.
Cuando por caso falla su banda magnética (allí se aloja el PIN, Personal Identification Number, o
Password, o clave de identificación), o el pequeño chip de memoria que puede llevar, en realidad no falla
la digitalización en sí del proceso informático, sino que falla un dispositivo electromagnético que permite
llevarla a cabo.
En puridad de verdad, tanto para el lenguaje técnico como para el jurídico y el natural, la tarjeta plástica
es un documento electrónico; porque si bien en último término es la resultante de la aplicación de la
técnica digital, mencionarla de esa manera significaría tanto como reducirse a la mención exclusiva de
su esencia abstracta, la cual la ciencia del Derecho poco o nada tiene que vincularse, e implica por el
contrario, prescindir de los elementos materiales que posee y la caracterizan, y que son los que
precisamente el jurista debe regular para otorgarle seguridad al acto que se realiza por su intermedio en
el lugar de aplicación (cajero automático, etc.), acto éste que debe estar libre de toda posible falsedad o
adulteraciones.
(409) El EDI consiste en la transferencia de documentos estructurados, mediante
mensajes standard convenidos previamente desde una aplicación de computador a otra aplicación de
otro computador, por medios electrónicos y con un mínimo de intervención humana.
La objeción más seria que se le formula al EDI está referida a la forma de establecer los estándares que
pueden haber sido impuestos unilateralmente por el Estado o la corporación económicamente más
fuerte, con abuso de posición dominante en el mercado internacional, en donde prácticamente nadie
puede dejar de participar en mérito a la globalización que se ha operado en las puertas del tercer
milenio.
Como experiencia válida en campos de conocimiento isomorfo, esto es, que nos permiten elaborar
predicciones, haciendo algunas analogías, puede advertirse que frente a las aplicaciones específicas de
algunas nuevas tecnologías, nos encontramos como frente a soluciones de problemas que aún no
tenemos, pero que se nos trata de crear a fin de favorecer estructuras que lucran con el beneficio que
obtienen; y concretamente, símbolos de esta posición lo son también, entre otros, el llamado Código de
Barras e Internet.
(410) Vid. GAIBROIS, Luis M., "Criptografía, informática y Derecho", JA, nro. 6143,
26/5/1999, ps. 1 y ss.
(411) En efecto, el art. 30, ley 24624, complementaria permanente del Presupuesto
Nacional (t.o. en 1995), y su posterior reglamentación aprobada por decisión administrativa nro. 43/96
del jefe de Gabinete de Ministros (vid. B.O., 29/12/1995), y que sustituyera el art. 49, ley 11672 ,
otorga pleno valor al documento digital archivado y, transformándolo en original desde el punto de vista
jurídico, autoriza la destrucción, del original escrito en papel, mediante un procedimiento determinado,
siempre que el soporte asegure fidelidad, uniformidad e integridad de la información allí registrada.
(412) Examinar detenidamente el valor probatorio del instrumento digital escapa por
completo a la índole de este comentario, y también a la legislación sustancial; es una empresa que
requiere incluso del concurso de diversos elementos aún no vislumbrados por completo por la ley en
general -civil, comercial o penal- tal, por caso, el análisis del efecto de los virus informáticos, de la
actividad de los hackers, de la forma de obtener modelos de máquinas en funcionamiento y repuestos
para las mismas que han sido discontinuadas por los fabricantes pero necesarias para reproducir ciertos
documentos generados con las mismas, la posibilidad de leer registros grabados en soportes o formatos
antiguos (la que muy pronto ha de llamarse probablemente paleontología informática), etc.
LA UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL Y SU CONCRECIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO
CIVIL ARGENTINO - ROBERTO M. LÓPEZ CABANA

I. ESQUEMA DE SITUACIÓN

Con el profesor Atilio Aníbal Alterini hemos encarado el tema de la unificación de la

responsabilidad civil, superando la división en las áreas contractual y extracontractual en las
que tradicionalmente es separada, destacando que siempre se suele apuntar a
consideraciones de lege ferenda, dando por sentado que sus diferencias son poco menos que
irreconciliables con el tratamiento conjunto que se propugna.

Resulta muy grato que sea precisamente Juan Martín Alterini, cuya inquietud jurídica está
patentizada en la coordinación del presente libro, el destinatario de estas inquietudes que se
generaron en comunión de ideas con su padre.

Subsiste en cada uno de los países del Mercosur un distinto régimen legal vigente, que
genera la necesidad de su reforma y adecuación, ya que el art. 1º del Tratado de Asunción,
fundacional del Mercosur, asigna a los Estados miembros el deber de armonizar sus
legislaciones nacionales.

Sin embargo, a partir del ordenamiento positivo que rige en la República Argentina, se puede
formular una relectura, que pone de relieve que muchas supuestas diferencias no lo son, o
que lo son sólo relativamente o están en camino a dejar de serlo, y que otras no son
verdaderamente importantes.

II. LA OPCIÓN AQUILIANA

El propio Dalmacio Vélez Sarsfield concedió, al redactar el Código Civil argentino, la primera
posibilidad unificatoria de los regímenes de responsabilidad civil, al conceder el pasaporte
entre uno y otro, en la parte final del art. 1107 , toda vez que permite que los
incumplimientos contractuales puedan ser gobernados por el régimen "de las obligaciones
que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos" (Libro II, Sec. II, Tít. IX) cuando
"degeneran en delitos del derecho criminal".

III. EL DAÑO INMEDIATO COMO CONSECUENCIA COGNOSCIBLE

En materia contractual, el art. 520 del Código Civil -que asigna responsabilidad por los
daños que son "consecuencia inmediata y necesaria" del incumplimiento- abarca la totalidad
de los conocidos o cognoscibles, por integrar la trama contractual, sea por inclusión expresa,
o como derivación del imperativo de buena fe-probidad del art. 1198 .

Con esa comprensión, las consecuencias inmediatas, en los hechos, se aproximan a las
mediatas, que son asignadas a la responsabilidad extracontractual por el art. 904 del Código
Civil.

IV. EL DEBER DE SEGURIDAD. RIESGO O VICIO DE LA COSA

En ciertas relaciones de índole contractual se adjudica al deudor una obligación de seguridad.

Cuando es del tipo de las denominadas de resultado, sus virtualidades coinciden con las que
el art. 1113 del Código Civil (texto según ley 17711 ) atribuye, en zona extracontractual, a
los daños causados por riesgo o vicio de la cosa: en ambos casos la liberación del deudor
exige la prueba de la incidencia de una causa ajena.

En semejante orden de ideas corresponde extender ese criterio del art. 1113 a los daños
causados por cosas riesgosas empleadas en el curso de un contrato.

V. DAÑO MORAL
En la versión original del Código Civil la reparación del daño moral contractual era
problemática. Antes de que la modificación introducida al artículo 522 por la ley 17711
aventara cualquier duda acerca de su reparabilidad, se procuraron interpretaciones
correctoras que posibilitaron su indemnización en el contrato de transporte terrestre,
aprovechando el texto del art. 184 del Código de Comercio, que dispone el "pleno
resarcimiento de los daños y perjuicios" sufridos por el pasajero:

Por una parte, se sostuvo el carácter extracontractual de la responsabilidad emergente. Por

otra, se entendió que el pleno resarcimiento incluía al daño moral.

Luego de la ley 17711 , el matiz literal subsistente entre los arts. 1078 y 522 del Código
Civil, según el cual en caso de daño moral contractual la condena a su resarcimiento podría
ser potestativa del juez, ha sido superado por la interpretación dominante.

VI. AUTOMATICIDAD DE LA MORA

La mora automática prevista por la primera parte del art. 509 del Código Civil (texto según
ley 17711 ), que ha llegado a ser entendida como regla del sistema, tiene paralelo con el
tratamiento del daño moratorio en la responsabilidad extracontractual, ámbito en el cual no
es necesario formular requerimiento al deudor.

VII. ATENUACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

La facultad que concede a los jueces el art. 1069 del Código Civil (texto según ley 17711 )
para atenuar equitativamente la indemnización, no obstante estar emplazado en el título
correspondiente a los actos ilícitos, es también aplicada a la responsabilidad contractual,
considerándose que sólo hay impedimento legal para el ejercicio de esa potestad judicial
cuando el daño es "imputable a dolo del responsable" (art. cit.). Se ha señalado que un
distinto criterio interpretativo haría escapar "este tipo de antijuridicidad" de la influencia de
la intención morigeradora de la justicia, sin razón valedera.

VIII. INVALIDEZ DE CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD

Los criterios rectores, que descalifican las cláusulas limitativas -o eximentes- de

responsabilidad cuando afectan standards fundamentales de orden público, moral y buenas
costumbres, en especial si versan sobre daños a la vida o a la integridad corporal, son
aplicables tanto si la relación causal surge de un contrato, como si le es ajena.

IX. EDAD DEL DISCERNIMIENTO

El art. 921 del Código Civil formula distingos en cuanto a la edad en que se adquiere el
discernimiento: para los actos ilícitos, a los diez años, y para los lícitos, a los catorce (cfr.
art. 127 ). Sin embargo, ellos resultan diluidos no bien se acepta que toda vez que el
discernimiento implica una facultad elemental de valoración, es obvio que esa facultad no se
tiene invariablemente a una misma edad para cualquier acto, de lo cual se sigue que los
límites precisos trazados por la ley pueden tener zonas de coincidencia.

En Francia ha sido aceptado que la imputabilidad se aprecie in concreto, y que -en ese orden
de ideas- no baste un principio de carácter general para decidir sobre la privación del
discernimiento de un menor, llegando incluso a admitirse la ausencia de imputabilidad en un
niño de once años.

X. OBLIGACIÓN DE VALOR

Las indemnizaciones de daños han sido englobadas genéricamente como obligaciones de

valor, sin importar que deriven de incumplimientos contractuales o ajenos a ese área,
carácter que no pierden aunque la reparación la haya efectuado la víctima.

XI. INDEMNIZACIÓN DE EQUIDAD

La indemnización de equidad que autoriza el art. 907 del Código Civil (texto según ley
17711 ) ha sido aplicada tanto a relaciones extracontractuales como contractuales.

XII. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

Los distingos entre responsabilidad contractual y extracontractual han sido puestos en jaque
también en cuanto a los plazos de prescripción.

De tal modo se aplica el plazo decenal del art. 4023 del Código Civil a relaciones calificables
como extracontractuales, que derivan -por ejemplo- del enriquecimiento sin causa, de la
vecindad, de las restituciones debidas en razón de un ilícito, de los daños derivados de la
expropiación, de los causados por una obra pública, de la edificación en terreno ajeno,
etcétera. En cuanto al transporte terrestre interno, la diferencia de plazo de que dispone la
víctima, según sea pasajero (un año, art. 855 , Cód. de Com., según ley 22096 ) o tercero
(dos años, art. 4037 , Cód. Civ., texto según ley 17711 ), dio lugar a diversos avatares: la
ley 11718 -referida genéricamente al "contrato de transporte"- lo fijó en un año; sin
embargo, un plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil entendió que para el
pasajero regía el plazo decenal, pero este criterio fue finalmente superado por la mencionada
ley 22096.

XIII. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

La ley no formula distingos cuando reglamenta las causales de suspensión y de interrupción

de la prescripción (arts. 3966 , 3984 y sigs., Cód. Civ.), resultando de tal modo indiferente
que se trate de responsabilidad contractual o extracontractual.

Tampoco se distingue cuando la mediación hace suspender el plazo de prescripción,

conforme al art. 28 de la ley 24573 .

XIV. JUEZ COMPETENTE POR RAZÓN DE LA MATERIA

La ley 23637 , de unificación de fueros civil y especial en lo civil y comercial, ha desvanecido

la diferencia existente -en la Capital Federal- para el juzgamiento de cuestiones derivadas
del incumplimiento de contratos y de actos ilícitos que, en cuanto a la competencia en razón
de la materia, mantenían el interés en distinguir ambas áreas de responsabilidad civil.

La Justicia en lo Federal es competente en materia marítima, sea que se trate de un riesgo

de la navegación, sea que haya un contrato de transporte.

XV. JUEZ COMPETENTE POR RAZÓN DEL LUGAR

Sea que se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, el domicilio del

demandado asigna competencia territorial (art. 5º , incs. 3º y 4º, Cód. Proc.).

La extensión al domicilio del asegurador que prevé el art. 118 de la ley 17418 procede
cuando garantiza la indemnidad del asegurado "por cuanto deba a un tercero en razón de la
responsabilidad prevista en el contrato" de seguro, sea que el siniestro provenga de un
hecho ilícito o de un contrato del asegurado con la víctima (vid. art. 113 ).

XVI. ACTUACIÓN DEL JUEZ EN LO PENAL

El art. 29 del Código Penal confía al juez en lo penal la fijación de las indemnizaciones
derivadas del delito: "La sentencia condenatoria podrá ordenar: 1º La indemnización del
daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero". De tal modo, como
el delito penal puede resultar tanto de un incumplimiento contractual como de un hecho
ilícito civil, ello significa otro mecanismo de superación de barreras entre ambos sectores.

XVII. RELACIÓN ENTRE LAS SENTENCIAS CIVIL Y CRIMINAL

La pendencia del pronunciamiento de mérito en un proceso civil hasta tanto recaiga
sentencia del juez en lo criminal, conforme lo dispone el artículo 1101 del Código Civil, es
operativa tanto cuando la relación sustancial proviene de un contrato, como cuando
promedia responsabilidad extracontractual.

XVIII. RESPONSABILIDAD MINERA

El art. 58 del Código de Minería establece que "el propietario de la mina es responsable por
los perjuicios ocasionados a terceros tanto por los trabajos superficiales como los
subterráneos, aunque estos perjuicios provengan de accidentes o caso fortuito".

El riesgo minero allí contemplado es indiferente a la índole contractual o extracontractual de

la responsabilidad emergente.

XIX. RUINA DE EDIFICIO

La responsabilidad concurrente que, para el caso de ruina impone el art. 1646 del Código
Civil (texto según ley 17711 ) al constructor, al director de la obra y al proyectista, rige tanto
para el comitente cuanto para los terceros.

XX. INFORTUNIOS LABORALES

El carácter contractual propio de la relación laboral no empece a la aplicación de las normas

previstas para la responsabilidad extracontractual del Código Civil, cuando se plantea el caso
previsto en su art. 1072 (art. 39, incs. 2º y 3º, ley 24557 ).

XXI. DAÑOS AL CONSUMIDOR

En el régimen específico del consumidor la legitimación pasiva es idéntica, sea que se trate
de daños contractuales o extracontractuales, pues se reconoce acción al consumidor contra
"el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto
su marca en la cosa o servicio" (art. 40, ley 24240 , texto según ley 24999 ).

Tampoco se formulan distingos en cuanto al carácter objetivo de la responsabilidad, ya que

en todo supuesto "sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del
daño le ha sido ajena" (art. cit., in fine).

XXII. DAÑOS NUCLEARES

En materia de responsabilidad del explotador de una instalación nuclear que establece la

Convención de Viena de 1963 (ley 17048 ) la índole contractual o extracontractual es
irrelevante (art. IV ).

XXIII. DAÑOS DERIVADOS DE LA NAVEGACIÓN AÉREA

Las modificaciones introducidas a la Convención de Varsovia de 1929 (ley 14111 ), por el

Protocolo de Guatemala de 1971, señalan la tendencia universal a la unificación.

En el art. 24.2 aplica igual régimen a la acción por daños derivados de él, se funden "ya en
un contrato, ya en un acto ilícito, ya en cualquier otra causa".

Por otra parte, la supresión del art. 20 del Convenio de Varsovia por el art. 6º de aquel
Protocolo, consagra la responsabilidad objetiva del transportador de pasajeros, con lo cual
adecua al régimen objetivo que también establecen para los daños a terceros los arts. 1º y
6º de la Convención de Roma de 1952 (ley 17404 ).

XXIV. LEY ANTIDISCRIMINATORIA

El art. 1º de la ley 23592 , al prever la reparación del daño moral y material que pudiera
ocasionar un acto discriminatorio, no dispensa un tratamiento distinto según se origine
dentro o fuera del área contractual.

XXV. LAS DIFERENCIAS SUSTANCIALES SUBSISTENTES

1. Extensión del resarcimiento y plazos de prescripción

Aunque se ha sostenido que la única cuestión relevante como diferencia es la relativa a la

prescripción, pasando por alto cualquier eventual desemejanza, no se puede desconocer que
el Código Civil se propuso perfilar un distinto régimen para la extensión del resarcimiento, y
ha competido con el Código de Comercio, y con otras leyes, en la fijación de distintos plazos
de prescripción, con resultados indeseables.

2. Otras diferencias

Ciertas diferencias entre las órbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad no

pueden ser eliminadas en cuanto conciernen a ontologías diversas. Así como la moda unisex
no convierte al hombre en mujer ni a la mujer en hombre, la unificación de regímenes en
materia de responsabilidad no diluye ni puede diluir la distinta estructura del contrato
respecto del hecho ilícito.

Sin embargo, según se ha visto, de una manera o de otra, han sido superados muchos de los
distingos de un extenso catálogo, porque muy pocas son diferencias auténticas, en tanto
otras presentan aristas diferenciales menos nítidas.

Esto denota la insatisfacción conceptual de los intérpretes, en tanto la división en áreas -

considerada muchas veces caprichosa y generadora de iniquidades- también suele afectar al
sentido de justicia de la sociedad.

XXVI. LA LEY 24032 DE UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y COMERCIAL

La ley 24032, por la cual el Congreso argentino sancionó la unificación de la legislación civil y
comercial, originada en el Proyecto de Código Único de 1987, fue vetada totalmente por
decreto 2719/91.

La ley vetada procedió a unificar los regímenes de responsabilidad civil contractual y

extracontractual, de la siguiente manera:

1. La derogación del art. 1107 , Código Civil

La unificación de los regímenes de responsabilidad fue reclamada insistentemente en

numerosos encuentros jurídicos.

En el derecho comparado esta unificación ha sido realizada en legislaciones modernas:

Checoslovaquia (1964), Senegal (1967), Yugoslavia (1978), Quebec, en Canadá (1992),
etcétera.

La ley vetada propuso, por lo pronto, derogar el art. 1107 del Código Civil, que constituye el
principal obstáculo formal para esa unificación de regímenes.

2. Nuevo contenido de los arts. 520 , 521 , 522 , 906 y 3933 , Código Civil

En ese orden de ideas, la ley vetada superaba los dos escollos mayores: la extensión del
resarcimiento y los plazos de prescripción.

Respecto de lo primero, acentuaba en el art. 906 la noción de causalidad adecuada como

medida del deber resarcitorio, y precisaba la reparabilidad del daño moral en el art. 522 .
Consiguientemente, prescindía de los arts. 520 y 521 , y ocupaba sus espacios vacantes
para regular otras cuestiones.

Con relación a lo segundo, fijaba un plazo de prescripción genérico de cinco años.

3. Sustitución del art. 1066 , Código Civil

Las modernas tendencias, hoy aceptadas, postulan que la obligación de reparación del daño
causado comprende tanto al derivado de los actos ilícitos como igualmente de los lícitos.

La ley vetada propició la derogación del art. 1066 del Código Civil, aligerando así de la ley
común el requisito de la expresa prohibición legal (en sentido material), como antecedente
necesario para encuadrar a los actos voluntarios dentro de la ilicitud.

XXVII. LAS XII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil fueron organizadas por la Universidad Nacional
del Comahue y tuvieron lugar en San Carlos de Bariloche en 1989. Su Comisión 2, encargada
del tema "Unificación de los regímenes de responsabilidad civil" recomendó:

1. De lege lata (por unanimidad)

1. Existe unidad sistemática en materia de responsabilidad civil, a partir del dato de concebir
al daño como el centro de gravedad del sistema.

2. No obstante, en el derecho vigente hay dos ámbitos de responsabilidad: el contractual y el

extracontractual.

3. Los presupuestos del deber de reparar son comunes a las dos órbitas de responsabilidad.

4. De las diferencias que marca la doctrina entre las órbitas contractual y extracontractual,
algunas son reales, pero contingentes, y otras no son verdaderas. Sin embargo, ninguna
debe conceptuarse como sustancial.

Entre las diferencias reales, pero contingentes, las más importantes, entre otras, son la
extensión de la reparación y la concerniente al plazo de prescripción de las acciones.

5. La atenuación equitativa de la reparación emanada del art. 1069 , es aplicable por

analogía a los supuestos de daños derivados del incumplimiento contractual.

6. Funciona la opción aquiliana del art. 1107 cuando el deudor hubiere incurrido en dolo, no
obstante la literalidad del referido texto legal.

2. De lege ferenda

1. Corresponde eliminar cualquier diferencia que medie entre las órbitas contractual y
extracontractual, suprimiendo cualquier obstáculo que dificulte la efectiva reparación de todo
daño que se halle en relación de causalidad adecuada, y resulte injustamente sufrido por la
víctima (Unanimidad).

La unidad conceptual de la responsabilidad civil, cualquiera sea la naturaleza jurídica del

deber violado que la origina, reclama un régimen unificado de reparación de daños, aplicable
tanto a la órbita contractual como a la extracontractual.

Sin embargo, debe establecerse legislativamente la solidaridad de los responsables en las

dos órbitas, salvo que la ley o la convención establezcan lo contrario, al modo que ello ocurre
en los arts. 1137 y 2055 del Código italiano de 1942.
Cabe señalar que la comprensión moderna entiende que en los contratos de consumo los
legitimados pasivos en la acción de daños responden concurrentemente.

2. El Proyecto de Código único de 1987 resulta satisfactorio, en este aspecto, en la medida

en que adecua la legislación a los postulados enunciados en el punto anterior (Unanimidad).

XXVIII. LOS PROYECTOS DE REFORMA DE 1993

Si bien en ambos proyectos, uno del Poder Ejecutivo y otro de la Comisión Federal,
dependiente de la Cámara de Diputados argentina, se propició la unificación se propusieron
distingos nacidos de diferentes concepciones de política legislativa: así, en el del Poder
Ejecutivo se mantuvo el criterio de dar por sentada la solidaridad en materia extracontractual
y la necesidad de ser convenida en el área contractual, mientras que en el de la Comisión
Federal se prefirió la fórmula inversa "los codeudores están obligados solidariamente,
excepto que de la ley o de la voluntad de las partes resulte lo contrario" (art. 701).

XXIX. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

El Proyecto de Código Civil, elaborado por una comisión honoraria creada por decreto 685/95
, suscripto por los profesores doctores Héctor Alegria, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio
Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman, fue elevado al
Ministerio de Justicia el 17 de marzo de 1999.

Dedica su Libro IV a los "Derechos personales", y dentro del Título V ("De otras fuentes de
las obligaciones") consagra un capítulo entero (el primero) a la responsabilidad civil.

Las disposiciones generales de su sección primera comienzan con el art. 1581 que concreta y
sintetiza el afán unificador que campea en todo el resto del articulado.

En efecto, allí se señala que "Las disposiciones de este Título son aplicables cualquiera que
sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño".

El art. 1609, sin distinguir ya las áreas contractual y extracontractual señala idéntica
imputabilidad de las consecuencias: "La responsabilidad abarca las consecuencias que se
hallan en relación de causalidad adecuada con el hecho generador. Quedan comprendidas en
ellas las consecuencias inmediatas y las consecuencias mediatas previstas o previsibles; y
están excluidas las consecuencias casuales".

Unifica también el plazo ordinario de la prescripción extintiva, fijándolo en cuatro años (art.
2501).

El Proyecto fue enviado oportunamente por el Poder Ejecutivo al Parlamento. La Cámara de

Diputados resolvió el 4 de agosto de 1999 que su Comisión de Legislación General designe
una Comisión integrada por ocho diputados representativos de las distintas expresiones
políticas con el objeto de cumplir, en el plazo de ciento ochenta días, con la redacción de un
proyecto de ley que incluya las modificaciones que resulten necesarias, invitando al Senado a
designar representantes de ese cuerpo para integrar la Comisión y efectuar un trabajo
legislativo conjunto "en razón de la importancia jurídica del proyecto". A su vez, el Senado
aceptó dicha invitación el 15 de diciembre de 1999 y resolvió que su Comisión de Legislación
General designe una Comisión integrada por ocho senadores, facultándola para crear
subcomisiones y asignándole las facultades de requerir todos los informes o datos que
creyeren necesarios para el estudio de los asuntos sometidos a consideración y solicitar la
cooperación gratuita y voluntaria a entidades públicas y privadas, universidades, institutos y
centros de estudios, a fin de que aporten sus conocimientos sobre la materia
precedentemente aludida.

XXX. LA UNIFICACIÓN EN EL ORDEN INTERNACIONAL

En el orden internacional existe abundante normativa que unifica los criterios de

responsabilidad con independencia de su fuente contractual o extracontractual.
La directiva del Consejo 85/374/CEE del 25 de julio de 1985, al regular la responsabilidad
por productos defectuosos, trata idénticamente la situación en ambos campos, sin afectar
"los derechos que el perjudicado pueda tener con arreglo a las normas sobre responsabilidad
contractual o extracontractual o con arreglo a algún régimen de responsabilidad" (art. 13).

Las países que fueron trasponiendo la directiva a sus legislaciones nacionales respetaron esa
unificación y esa salvedad dispuesta a nivel comunitario: Reino Unido (ley de 1987, en vigor
desde el 1º/3/1988); Grecia (decreto-ley del 31/3/1988, en vigor desde el 30/7/1988); Italia
(decreto-ley 224 del 24/5/1988, en vigor desde el 29/6/1988); Luxemburgo (ley del
21/4/1989, en vigor desde el 2/5/1989); Dinamarca (ley del 7/6/1989, en vigor desde el
10/6/1989); Portugal (decreto-ley 383 del 6/11/1989, en vigor desde el 21/11/1989);
Alemania (ley del 15/12/1989, en vigor desde el 1º/1/1990); Holanda (ley del 13/9/1990, en
vigor desde el 1º/4/1991); Bélgica (ley del 25/2/1991, en vigor desde el 1º/4/1991); Irlanda
(ley 28 del 1991, en vigor desde el 16/12/1991); España (ley 22/94, en vigor desde el
8/7/1994); Austria (ley del 2/1/1988, en vigor desde el 1º/7/1988 y modificaciones de las
leyes de 11/2/1993 y 5/10/1994); Finlandia (ley 694 del 17/8/1990, en vigor desde el
1º/9/1991); Suecia (ley del 23/1/1992, en vigor desde el 1º/1/1993, con la modificación de
la ley 1137/92). En Francia, la ley 98-389 del 19 de mayo de 1998 fue incorporada al Código
Civil.

En la Convención de las Naciones Unidas de 1994 sobre la responsabilidad de los

empresarios de terminales de transporte en el comercio internacional se regula la
responsabilidad del empresario por los perjuicios resultantes de la pérdida o el daño de las
mercaderías.

El art. 7º, apartado 1º dispone que "las exoneraciones y límites de responsabilidad

establecidos en el presente Convenio serán aplicables a toda acción contra el empresario
respecto de la pérdida o el daño de las mercaderías, así como respecto del retraso en la
entrega, independientemente de que la acción se funde en la responsabilidad contractual, la
responsabilidad extracontractual o en otra causa".

XXXI. LA UNIFICACIÓN EN EL MERCOSUR

Idéntica necesidad de unificación que la reseñada para la Argentina se hace sentir en el

ámbito del Mercosur.

1. Brasil

Su Código Civil, vigente desde 1916, prevé diferenciadamente un régimen para los contratos
(art. 1079 y sigs.) y para los actos ilícitos (art. 1518 y ss.).

2. Uruguay

Idéntico criterio clásico rige en la República Oriental del Uruguay. Su Código, que data de
1868 rige diferenciadamente la responsabilidad extracontractual (derivada de los delitos y
cuasidelitos) en sus arts. 1319 a 1332 y los daños y perjuicios (contractuales) en sus arts.
1341 a 1348.

3. Paraguay

Pese a dedicar un título a la responsabilidad civil, sin otras especificaciones (arts. 1833 a
1871) sus disposiciones, vigentes desde 1987, aluden a la derivada de los actos ilícitos,
quedando sujetos los otros incumplimientos a lo dispuesto en los arts. 450 a 453, en el
parágrafo destinado a la indemnización legal, dentro de una sección denominada "De los
daños e intereses".
LA PRESTACIÓN: SUS REQUISITOS - MARTÍN ALEJANDRO CHRISTELLO

I. INTRODUCCIÓN

Ha sido motivo de desacuerdo el intento por caracterizar la prestación.

Resulta común en nuestra doctrina confundir objeto con contenido. Así se ha dicho que el
objeto de las obligaciones consiste siempre en un hecho, en una acción o abstención que
debe cumplir el deudor a favor del acreedor; en las mismas obligaciones de dar una cosa, el
objeto directo de ellas no es esta cosa considerada en sí misma, sino, más bien, el hecho o la
acción de darlas (413). Ya Busso explica que en la moderna doctrina francesa e italiana se
trata de aclarar el concepto (de objeto) designando con la expresión "objeto de la obligación"
la "prestación" a que el deudor se halla obligado. Y, prosigue explicando que, algunos
autores, para evitar toda confusión, distinguen en la obligación "un objeto inmediato" (la
prestación) y un "objeto mediato" (cosa o hecho en los que recae la obligación) (414). Para
Borda, derechamente, el objeto es la cosa o hecho sobre el cual recae la obligación
contraída. En otras palabras, es la prestación prometida por el deudor (415).

Llambías, luego de apuntar que los romanos enseñaban que el objeto de la obligación podía
consistir en dare, facere o prestare, señala que el Código Civil, usando una terminología
levemente diferente, dice en el art. 495: Las obligaciones son: de dar, de hacer o de no
hacer. Esto significa que el objeto de la obligación ha de ser una cosa o hecho (positivo o
negativo). Concluyendo que ambas nociones quedan comprendidas en la más amplia de
prestación (416).

El Proyecto de reformas llevado a cabo por la Comisión designada por el decreto 468/92
(417) fijó en el art. 714 que "...La prestación que constituye el objeto de la obligación debe
ser susceptible de valoración económica y corresponder a un interés, aun cuando no sea
patrimonial del acreedor".

El Proyecto de 1998, con notable acierto, distingue el objeto, es decir aquello sobre lo cual
recae la obligación jurídica (el qué de la relación, el bien apetecible para el acreedor) de la
prestación (418).

II. LA PRESTACIÓN: CONCEPTO

Señala Bueres que la obligación tiene por objeto un plan, proyecto o programa de prestación
(Philippe Heck). Dicha prestación es la programación ideal de un acontecimiento que se
aspira sea realidad en un posterius. O dicho de otra manera: El plan o proyecto de una
conducta futura del deudor con miras a dar satisfacción a un interés del acreedor (419).

Por consiguiente, la prestación es el comportamiento del deudor tendiente a satisfacer el

interés del acreedor.

En palabras de Messineo: "La prestación es la actuación, o comportamiento, del deudor (o de

los deudores), sobre el cual confía el acreedor, y que, en tal sentido, puede considerarse
como exigencia que la relación obligatoria está destinada a satisfacer. Tal comportamiento es
el modo diverso en que el deudor dará cumplimiento a la relación obligatoria, y es... un
entregar, un hacer o un no-hacer" (420).

En los Fundamentos del Proyecto de 1998 se expresa: "La prestación constituye un plan,
programa o proyecto de la conducta futura del deudor, esto es, un plan prestacional (Heck,
Díez-Picazo, Bueres). En definitiva, ese plan responde al interés del acreedor, al objeto
esperado por éste. A su vez, el deudor está sujeto a un deber de cooperación con el acreedor
(Betti), para satisfacer lo que éste pretende conforme a dicho plan prestacional" (nro. 134).

III. ESPECIES
El art. 671 proyectado define la obligación como "... la relación jurídica en virtud de la cual
una persona tiene el deber de cumplir una prestación a favor de otra. La prestación puede
ser de dar, de hacer o de no hacer".

De este modo se distingue entre prestaciones positivas y negativas. Las primeras

contemplan la realización de un hecho positivo (dar, por ejemplo, entregar una cosa
[prestación real] -cfr. arts. 687 (421) y sigs.-; o hacer (422), en este caso llevar adelante
una actividad [prestación personal] -cfr. art. 725, párr. 2º-), las segundas, una abstención
(no hacer -art. 725, párr. 3º-, o no dar).

IV. REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN

Se encuentran enunciados en el art. 675 del Proyecto que establece: "La prestación debe
reunir estos requisitos:

"a) Tener contenido patrimonial.

"b) Corresponder a un interés del acreedor, aunque sea extrapatrimonial.

"c) Ser física y jurídicamente posible.

"d) No configurar un hecho ilícito.

"e) Ser determinada o determinable".

1. Contenido patrimonial

El Proyecto corta por lo sano al asignarle carácter patrimonial a la prestación.

Superando las añejas discusiones en torno a si la prestación (entendida como objeto por la
mayoría de los autores) debía tener siempre contenido patrimonial, deja claramente
establecido el carácter pecuniario de la conducta debida por el deudor.

Esta antinomia había arrancado con Savigny para quien la prestación siempre debía tener un
valor pecuniario. Esta tesis fue rebatida por Ihering para quien la obligación puede responder
a un interés extrapatrimonial (423), e intenta demostrarlo con tres ejemplos: el del mozo de
hotel que conviene con su patrón que quedará libre los domingos por la tarde; el del
inquilino que estipula para sí y su familia, el goce de un jardín anexo a la casa; y la señora
enferma que alquila las habitaciones de su casa a un inquilino que se obliga a no ejecutar
música y no hacer ruido. Para Ihering, la libertad del mozo, el placer del locatario, el reposo
de la locadora, no son estimables en dinero y sin embargo merecen amparo porque son
intereses humanos dignos.

Scialoja colocó la cuestión en su punto justo al distinguir la prestación que debe tener
inexcusablemente un valor patrimonial, del interés que guía a las partes, el que podrá ser
patrimonial o extrapatrimonial (424). Este criterio fue el que siguió el Código Civil italiano de
1942 (425), y que le permite afirmar a Messineo que la prestación en sí debe ser susceptible
de valoración económica, de lo contrario, faltaría la posibilidad de ejecución forzada sobre el
patrimonio (426).

El art. 675 del Proyecto distingue así el contenido (siempre patrimonial) del interés del
acreedor (patrimonial o extrapatrimonial) (427).

2. Debe corresponder a un interés del acreedor, aunque sea extrapatrimonial

Así como el comportamiento del deudor tendiente a satisfacer el interés del acreedor debe
tener siempre un carácter pecuniario; aquel tal interés representado por el objeto puede no
tener un contenido patrimonial.
Dentro del esquema del Código de Vélez y a tenor de la amplitud conceptual que dimana del
art. 1197 , no cabe duda alguna acerca de la posibilidad de que el interés del acreedor pueda
ser extrapatrimonial. Esta línea es mantenida por el Proyecto de 1998 al establecer el
carácter supletorio de las normas legales relativas a los contratos, dándole así primacía a la
autonomía de la voluntad como regla general (cfr. art. 902) (428).

Son múltiples los ejemplos dentro del ámbito contractual: El interés extrapatrimonial de
aprender una lengua muerta puede dar lugar a un contrato, porque basta que la actividad
docente de quien se compromete a enseñarlo (prestación del deudor) sea "susceptible de
apreciación pecuniaria", que pueda cobrar por ello, aunque de hecho no lo haga (429). Basta
pensar, asimismo, en el contrato de asistencia médica, donde el tratamiento médico tiene
carácter patrimonial para aquel que lo suministra (prestación del deudor), pero responde a
un interés extrapatrimonial del acreedor (ver mejorada su salud).

No obstante estar descartada dentro del Proyecto la distinción entre las órbitas contractual y
extracontractual de responsabilidad, tal como lo dispone el art. 1107 del Código de Vélez,
cabe anotar que, tratándose de un incumplimiento contractual o de un hecho ilícito, el
Proyecto establece dentro de los modos de reparar el daño "la satisfacción del valor del daño
extrapatrimonial" (art. 1621 , inc. d), como asimismo que "el acreedor tiene derecho a
requerir que el daño extrapatrimonial sea satisfecho, total o parcialmente, mediante el pago
de dinero, o de otro modo distinto" (arts. 1640 , 1689 ). Tales reglas permiten apreciar sin
dificultad que el interés del acreedor se verá contemplado aun cuando revista un carácter
extrapatrimonial.

El Derecho no ampara únicamente bienes económicos. La norma jurídica perdería su alto

sentido social, si se considerara impotente para proteger valores de afección, bienes
inmateriales, por la sola circunstancia de no tener expresión monetaria (430).

3. Debe ser física y jurídicamente posible

Busso ha señalado que "la imposibilidad del objeto es equiparable a su inexistencia. Si por
ley o por contrato se impusiera la obligación de hacer algo imposible, no llegaría a nacer la
deuda por faltarle objeto posible" (431).

El proyecto del 1998 en el art. 675, en correlato con la fórmula del art. 251 (432) ("objeto
de los actos jurídicos"), establece que la prestación debe ser física y jurídicamente posible.

La imposibilidad debe ser absoluta y no relativa, objetiva y no meramente personal. Así, la

promesa de una suma de dinero hecha por alguien absolutamente insolvente es válida
aunque al tiempo de hacerla el promitente careciera de toda suma y de toda posibilidad de
obtenerla (433).

El cumplimiento del deber jurídico no ha de ser factible de realización para ninguna persona
ya que si la imposibilidad pesa únicamente sobre el deudor, e incumple por su ineptitud,
deberá responder por el id quod interest y por los restantes perjuicios causados (434). En
este sentido, los arts. 893 y 894 del Proyecto establecen las reglas que deben seguirse
frente a la imposibilidad total o parcial y siempre que mediare responsabilidad del deudor.

En el primer supuesto (imposibilidad total), el acreedor puede optar entre: a) reclamar el

valor del bien debido; o b) reclamar un bien equivalente, si el debido es fungible (art. 893).

En el segundo supuesto, el acreedor puede elegir entre: a) reclamar el cumplimiento de la

prestación, en la parte que es posible; b) reclamar el valor del bien debido; c) reclamar un
bien equivalente, si el debido es fungible.

Todo esto sin perjuicio de la responsabilidad que le endilga el art. 897.

En cambio, exime de responsabilidad al deudor aquella situación en la cual la prestación es

imposible por causa del caso fortuito o el impedimento ajeno a la voluntad del deudor en los
términos de los arts. 1613 y 1615.
Huelga aclarar que la imposibilidad debe ser actual y no sobreviniente a la constitución de la
obligación (435).

Existe imposibilidad jurídica cuando el obstáculo proviene del Derecho (como si alguien se
obliga a hipotecar un automóvil, que sólo es susceptible de prenda) (436).

4. No debe configurar un hecho ilícito

La prestación no puede consistir en un hecho ilícito (como si D promete a A matar a N por un

precio).

A diferencia de la imposibilidad jurídica, aquí no juega un obstáculo legal, sino directamente

un comportamiento contrario a la ley; en aquel caso el hecho está impedido, en éste, está
sancionado (437).

Esta prohibición encuentra su concordancia con el art. 251 (objeto prohibido de los actos
jurídicos), art. 253 (necesidad de causa lícita) (438) y art. 256 (causa ilícita) (439).

La disposición del Proyecto no significa ni más ni menos que las prestaciones que integran
las obligaciones deben ser lícitas.

En el supuesto de haberse pactado una obligación con una prestación ilícita resultarían
aplicables las disposiciones contenidas en el Título VIII, del Libro II del Proyecto ("De la
ineficacia de los actos jurídicos"), especialmente debe considerarse la norma del art. 383 en
cuanto establece que "Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público o
la moral". Esta regla fulmina así la obligación en la cual el comportamiento que debe llevar a
cabo el deudor constituye un hecho ilícito.

5. Debe ser determinada o determinable

Es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede
estar determinado ab initio, pero basta con que sea determinable, en tiempo anterior o
simultáneo al del cumplimiento (440).

La prestación es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligación se conoce en su

individualidad la cosa debida, o está definido en su sustancia y circunstancia el hecho o la
abstención que habrá de satisfacer el deudor: verbigracia obligaciones de dar cosas ciertas, o
de hacer y no hacer que respondan a esas características. Es determinable la prestación
cuando sin estar individualizado su objeto (cosa o hecho) es factible de individualización
ulterior, verbigracia en las obligaciones de dar cosas inciertas mediante la "elección" de las
que habrán de pagarse (441).

El Proyecto trata de las obligaciones de dar cosas ciertas en los arts. 688 y siguientes. De las
obligaciones de género se ocupa en los arts. 706 y siguientes (442). Asimismo al referirse a
las obligaciones de dar dinero, expresa que en éstas el deudor debe cierta cantidad de
moneda que, al momento de su constitución, está determinada o es determinable (art. 712).
En los arts. 731 y siguientes considera a las obligaciones alternativas.

Por su parte, y ya en materia contractual, el art. 1068 se refiere a la venta de cosa cierta
que ha dejado de existir. El art. 1069 considera la venta de cosa futura, en cuyo caso el
vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las
circunstancias, para que ésta llegue a existir en el tiempo y condiciones convenidas. Pero con
la salvedad de que, el comprador puede asumir el riesgo de que la cosa no llegue a existir
sin culpa del vendedor. Lo que puede entenderse como una típica cláusula de asunción del
caso fortuito (cfr. arts. 1612 y 1613).

V. CONCLUSIÓN

El Proyecto de 1998 al distinguir la prestación (como comportamiento, es decir, acción) del

objeto (como contenido, o bien apetecible), acordándole valor patrimonial a la primera, y
considerando al segundo como de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, y fijando a su
vez los requisitos a que debe estar sometida la conducta del deudor, trata el tema de la
prestación conforme a los modernos criterios doctrinarios y legales como ya se ha
referenciado, lo que resulta (en este aspecto como en otros) a todas luces un acierto.

(413) SALVAT, Raymundo M. - GALLI, Enrique V., Derecho Civil Argentino. Obligaciones en
General, T. I, Tea, Buenos Aires, 1952, nro. 22, p. 25.
(414) BUSSO, Eduardo B., Código Civil Anotado, T. III, Ediar, Buenos Aires, 1949, nro.
104. p. 22.
(415) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I , 3.7126 Doctrina
Perrot, Buenos Aires, 1989, nro. 9, p. 18.
(416) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I , Perrot, Buenos
Aires, 1978, nro. 17, p. 26.
(417) Integraban esa Comisión los Dres. Augusto César Belluscio, Salvador Darío Bergel,
Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio César Rivera, Federico N. Videla Escalada y
Eduardo Antonio Zannoni.
(418) Cfr. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, nro. 90, p. 51.
(419) BUERES, Alberto J., Objeto del Negocio Jurídico, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires,
1998, nro. 23, p. 165.
(420) MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, trad. de Santiago
Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, nro. 9, p. 32.
(421) Artículo 687. "Alcances. La obligación es de dar si el deudor está obligado a la
entrega de una cosa".
(422) Artículo 725. "Alcances. En la obligación de hacer el deudor debe realizar una
actividad. En la obligación de prestar servicio el deudor debe procurar la satisfacción del interés del
acreedor, sea mediante la realización de una actividad propia que, en su caso, puede incluir una
entrega; o posibilitando una actividad del acreedor; o de ambos modos conjuntamente. Se le aplican las
reglas de las obligaciones de hacer. En la obligación de no hacer el deudor debe abstenerse de cierta
actividad, o tolerar una ajena".
(423) El art. 241 del Código alemán se refiere a la prestación sin exigir que sea
económica. El art. 399 del Código de Japón establece: "El derecho de crédito puede tener por objeto
provechos que no se pueden valuar en dinero" (cfr. SALVAT, R. M. - GALLI, E. V., op. cit., T. I, p. 30,
nota al pie de p. 9 c).
(424) BUERES, A. J., op. cit., p. 200; LLAMBÍAS, J. J., op. cit., T. I, nro. 24, p. 31;
BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I , Perrot, Buenos Aires, 1989, nro. 11,
p. 20; ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LÓPEZ CABANA, R. M., op. cit., nro. 105, p. 56.
(425) Que establece: "La prestación que forma el objeto de una obligación debe ser
susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés del acreedor, aunque no sea
patrimonial".
(426) MESSINEO, F., op. cit., T. IV, p. 34.
(427) En los Fundamentos del Proyecto se dice: "Se establece que la prestación debe
corresponder a un interés del acreedor, aunque sea extrapatrimonial, conforme a la fórmula de Scialoja
que recogió el art. 1174 del Código Civil italiano de 1942" (nro. 133).
(428) Artículo 902. "Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su
contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible".
(429) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA,, R., op. cit., nro. 106, p. 57.
(430) SALVAT, R. - GALLI, E., op. cit., nro. 23, p. 29.
(431) BUSSO, E. B., op. cit., nro. 136, ps. 26 y ss.
(432) Artículo 251. "Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los actos jurídicos los
hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público o
lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean".
(433) BUSSO, E. B., op. cit., nro. 137, p. 27.
(434) BUERES, A. J., op. cit., p. 177.
(435) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., op. cit., nro. 98, p. 54.
(436) Idem, nota anterior. Por su parte, Bueres manifiesta que este requisito está referido
únicamente a la posibilidad física, y que no comprende a la jurídica, ya que tal imposibilidad estaría
abarcada por la ilicitud (cfr. aut. y op. cit., p. 177).
 (437) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., op. cit., nro. 99, p. 55.
(438) Artículo 253. "Necesidad de causa lícita. Todo acto jurídico debe procurar fines
lícitos en atención a las circunstancias existentes al tiempo de su celebración y ejecución".
(439) Artículo 256. "Causa ilícita. Es inválido el acto otorgado por una finalidad que
contraría prohibiciones de la ley, se opone al orden público, la moral o afecta derechos de terceros, aun
cuando los otorgantes lo disimulen bajo la apariencia de una causa lícita".
(440) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., op. cit., nro. 100, p. 55.
(441) LLAMBÍAS, J. J., op. cit., T. I, nro. 19, p. 26.
(442) Artículo 706. "Alcances. La obligación de dar es de género si recae sobre cosas
determinadas sólo por su especie y su cantidad". Artículo 707. "Individualización. Las cosas debidas en
una obligación de género deben ser individualizadas".
REGLAS DEL PAGO: LUGAR Y TIEMPO - FULVIO SANTARELLI

I. INTRODUCCIÓN Y TRASCENDENCIA DEL TEMA

La doctrina ha analizado este tópico bajo la denominación de "las circunstancias del pago"
(443), explicando que "para que el pago sea eficaz ha de quedar ubicado en las
circunstancias apropiadas de realización, en cuanto a lugar y tiempo" (444).

La trascendencia práctica de la determinación de tales extremos que rodean al pago resulta

evidente a poco que se repare que ella entra en escena frente a la falta de previsión de las
partes al respecto. En efecto, se trata de reglas supletorias que requieren de precisión
normativa, a fin de que deudor y acreedor conozcan a qué atenerse para otorgarle
virtualidad jurídica a la extinción de la deuda que se pretende (445).

II. EL TRATAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ SARSFIELD

Antes de centrarnos en la normativa proyectada, es menester realizar un somero análisis de

la cuestión en el código vigente desde el 1º de enero de 1871, lo que redundará en una
mejor apreciación de la nueva propuesta legislativa.

Los Capítulos II y III del Título XVI de la Parte Segunda de la Sección Primera del Libro
Segundo, tratan lo concerniente al lugar (arts. 747 a 749 ) y al tiempo en que debe hacerse
el pago (arts. 750 a 755 ). Es decir, luego de dar tratamiento a los aspectos sustantivos del
acto jurídico extintivo de la obligación, tales como lo relativo a los sujetos (solvens y
accipiens), determinación del rol de los terceros, y tratamiento de los requisitos del objeto
del pago (principios de identidad e integridad), precisa las soluciones alternativas en la
materia.

1. Lugar del pago

De la lectura de los tres preceptos que se ocupan de la cuestión, se extraen las siguientes
reglas:

El principio general que rige la materia se encuentra en la parte final del art. 747 (3ª parte),
en donde expresa que "el lugar del pago será el del domicilio del deudor al tiempo del
cumplimiento de la obligación" (446). Principio que cede cuando haya un lugar designado a
tal fin en la obligación (447) (art. 747 , 1ª parte) (448). Resulta interesante destacar que "la
sola constitución de un domicilio especial en un contrato no significa fijar un lugar de pago,
pues no incide en el cumplimiento voluntario de la obligación, rigiendo sólo en trance de
ejecución forzada. En los hechos, sin embargo, los contratantes constituyen domicilio
especial a todos los efectos, y entonces sí tal constitución vale como lugar de pago" (449).

Desplaza al domicilio del deudor como lugar de pago la circunstancia de no haberse

designado sitio para tal fin, debiendo atenderse a las características de la cosa objeto del
pago. De tal manera si "se tratase de un cuerpo cierto y determinado deberá hacerse donde
éste existía al tiempo de contraerse la obligación" (art. 747 , 2ª parte) (450).

La modalidad de pago al contado ejerce su influencia en la determinación del lugar en el que

debe realizarse, ya que en defecto de acuerdo de partes, y "si el pago consistiese en una
suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en
el lugar de la tradición de la cosa", solución que no alcanza a las obligaciones pagaderas a
plazos (art. 749 ) (451).

"Quid" del lugar de contracción de la obligación: se ha explicado que el lugar en que fue
contraída la obligación rige como lugar de pago cuando no haya lugar convenido, o bien la
cosa debida no es cierta, o no se trate de pago del precio al contado, ello así en virtud de lo
dispuesto por el art. 1212 del Código Civil (452). En rigor, el dispositivo legal citado
funciona cuando el lugar de celebración del contrato es, además, el domicilio del deudor
(453). Por tanto, más que excepcionar el principio contenido en el art. 747 , tercera parte, lo
reafirma al determinar el lugar del cumplimiento de los contratos.

2. El tiempo del pago

Esquemáticamente, el Código distingue entre las obligaciones a plazo (art. 759 ), las que
carecen de época de vencimiento fijada (751 ) y obligaciones de pago a mejor fortuna (752
). Empero para un tratamiento adecuado de la cuestión es menester adicionar las
denominadas obligaciones puras y simples. Se impone el tratamiento por separado de cada
supuesto:

Obligaciones puras y simples: Son aquellas que no se encuentran afectadas a ninguna

modalidad (entendiéndose por tal a la condición, plazo y cargo), es decir, el modo en que se
cumplirán sus efectos no ha sido objeto de precisión por las partes, quienes han dejado
librada la cuestión a la naturaleza de la obligación (454), en la creencia de que ésta no
determina su exigibilidad a ninguna contingencia posterior. Por ello es que "deben ser
pagadas inmediatamente, en la primera oportunidad que su índole consiente" (455).

Obligaciones a plazo (456): El tiempo propio del pago es el del día del término del lapso
fijado (art. 750 ) (457); salvo que medie alguno de los supuestos de caducidad del plazo a
que se refieren los arts. 753 y 754 , en cuyo caso el pago puede ser exigido por parte del
acreedor antes de su vencimiento; los eventos que acarrean tal consecuencia son: a) la
insolvencia del deudor revelada mediante su concurso; b) la ejecución por un tercero de la
garantía real del acreedor (458); c) supuestos de deterioro de la garantía real (arts. 3157 ,
3161 y 3215 ) (459).

III. LA REGULACIÓN PROYECTADA

El Libro Cuarto del ordenamiento proyectado se encuentra dedicado al tratamiento "De los
derechos personales", el Título I -dividido en cuatro capítulos- congrega las disposiciones "De
las obligaciones en general", reservándose el Capítulo III al pago, que a su vez se
descompone en seis secciones. Dentro de la primera de éstas, "Disposiciones generales", se
encuentran las normas relativas al lugar (art. 824) y tiempo (art. 825) del pago.

1. Lugar del pago

En la nota de elevación que los autores del Proyecto dirigieron al ministro de Justicia de la
Nación se afirma: "desde que la hermenéutica jurídica presupone el discreto juego de la
regla y la excepción, de lo general y lo particular, es conveniente sentar los principios de
validez universal y, en su momento, delimitar los supuestos en que se dejan de lado o se
modifican". Este espíritu se pone de manifiesto en la regulación del tópico.

En efecto, se sienta como principio que "el lugar del pago es el domicilio del deudor al tiempo
de ser exigible la obligación" (art. 824, párr. 1º). Si bien se mantiene el principio general
enunciado en la parte final del art. 747 del Código de Vélez, la norma del Proyecto se refiere
al domicilio del deudor al momento de ser "exigible" la obligación, que denota un momento
distinto al del "tiempo del cumplimiento", ya que subsume los supuestos de caducidad del
plazo, en donde la obligación se vuelve exigible en una época distinta a la de su
cumplimiento (460).

Tal principio reconoce las siguientes excepciones, que se enumeran en cuatro incisos en la
norma mencionada:

"Si, conforme a lo convenido, a su índole, o a los usos o a las prácticas establecidas entre las
partes, el pago debe ser hecho en otro lugar". Al igual que su predecesor, el art. 747 del
Código de 1871, el principio cede ante el acuerdo de partes al respecto. Empero la norma,
dando cuenta de la unificación de la legislación civil y comercial que logra amalgamar,
incorpora, no sólo los usos -fuente jurígena por excelencia del derecho mercantil- sino
también las prácticas entre las partes (461), debiéndose entender por tales las conductas
anteriores y reiteradas de las partes que resultan idóneas para crear en el contratante la
expectativa de continuidad de tal comportamiento (462).
"Si debe ser entregada una cosa cierta y determinada, el pago debe ser hecho en el lugar en
el que se encuentra. Pero el acreedor tiene derecho a optar por requerirlo en el lugar en que
se hallaba al tiempo de originarse la obligación". Merece subrayarse la opción que la norma
otorga al acreedor de una cosa cierta, quien puede exigir la entrega de ella en el lugar en
que habitualmente se encuentre, o bien, en el que se hallaba al momento del nacimiento de
la obligación (463).

"Si se trata de una contraprestación que debe ser pagada al contado, el pago debe ser hecho
en el lugar en que es realizada la correspondiente prestación". El inciso contempla el
supuesto contemplado en el art. 749 del Código de 1871 ya analizado, utilizando una
terminología más actual y simplificada. Debe destacarse que -además- la norma proyectada
resulta más exacta y precisa, ya que el citado art. 749 se refiere a la contraprestación dinero
por cosa ("si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa
enajenada..."), en cambio el apartado analizado utiliza el término "prestación" comprensivo
de cualquier clase de objeto de pago. Ello evita acudir a la analogía para aplicarlo "...a todo
contrato sinalagmático de intercambio de prestaciones simultáneas una de las cuales
consista en dinero" (464). El alcance del vocablo contado (465) importa la necesidad de que
una de las prestaciones sea dineraria.

"Si la obligación es contraída en el domicilio del deudor, y éste se muda, el pago debe ser
hecho en el domicilio actual. Pero el acreedor tiene derecho a optar por requerirlo en el
primero, sino se trata de alguno de los casos de los incisos anteriores". Este precepto reúne
soluciones diseminadas en los arts. 748 y 1212 del Código de Vélez; supone que en un sitio
coinciden las circunstancias de ser el domicilio del deudor y el del lugar de contracción de la
obligación, y que éste mude tal domicilio. Ante lo cual el lugar de pago es el domicilio actual
del deudor, concediéndole al acreedor exigir tal cumplimiento de la obligación en el domicilio
de contracción de la obligación (domicilio anterior del deudor). Como se aprecia, ante el
cambio de domicilio del pagador, la norma privilegia la aplicación del principio general
"domicilio del deudor al momento de ser exigible la obligación", salvo que funcione alguna de
las otras tres excepciones ya comentadas, empero aquí se otorga al accipiens la opción de
exigir el pago en el primer domicilio.

2. El tiempo del pago

La norma del art. 825 se refiere en seis apartados a las distintas hipótesis que pueden
presentar las obligaciones con plazo, complementándose la temática de la temporalidad con
las previsiones del art. 826, supuesto de obligaciones sin plazo; el art. 827 del pago a mejor
fortuna y el art. 828 del pago anticipado. Lo que sigue es el análisis de las primeras de las
disposiciones citadas:

"Si el cumplimiento de la obligación está sujeto a plazo cierto o incierto, determinado

expresamente, en la fecha de su vencimiento". Se contempla el supuesto de la obligación
sujeta a plazo, señalando que el día de su término es el indicado para que se produzca el
pago (466).

"Si el tiempo del cumplimiento resulta de los usos o de las prácticas establecidas entre las
partes, en ese tiempo". Resulta aplicable a este inciso lo comentado respecto del inc. a) del
art. 824 del Proyecto, habida cuenta de que se advierte la entronización de los usos y
prácticas establecidas entre las partes, que demarcan la oportunidad del cumplimiento. Es
necesario enfatizar que en lo atinente a la interpretación de las prácticas y usos, debe
tenerse presente el imperativo de la buena fe.

"Cuando el cumplimiento de la obligación está sujeto a plazo determinado tácitamente, si

éste resulta de la naturaleza y las circunstancias de la obligación, en la fecha en que,
conforme a la buena fe, corresponda el cumplimiento; y, en los demás casos, en la fecha que
fije el acreedor, con conocimiento del deudor". La primera parte de la norma se refiere al
plazo tácitamente determinado por las circunstancias de la obligación; tal norma debe
interpretarse juntamente con el art. 249 proyectado, el que dispone que habrá expresión
tácita de la voluntad, cuando ésta resulte "de los actos por los cuales se la puede conocer
con certidumbre". Es decir, la determinación tácita del plazo no debe importar hesitación o
vacilación de las partes respecto de la oportunidad de vencimiento. En síntesis, las
circunstancias de la obligación y su naturaleza, interpretadas de buena fe, deben conllevar a
la conclusión precisa y certera del momento oportuno del pago. Requiere un esfuerzo de
hermenéutica la parte final del inciso comentado al expresar "y, en los demás casos, en la
fecha que fije el acreedor...", ya que es dificultoso determinar a qué supuestos se refiere,
habida cuenta de que si se trata de una obligación que -por hipótesis del inciso- no tiene un
plazo expreso, y no surge tácitamente, se tratará, o bien de una obligación de plazo
indeterminado -y por tanto es aplicable el inc. d)-, o bien una obligación sin plazo,
subsumible en la previsión del art. 826 proyectado. Debe entenderse que la facultad, que le
otorga al acreedor, de fijar la oportunidad de cumplimiento implica que tales casos penetran
en la órbita de las obligaciones sin plazo, ya que -como se verá oportunamente- son
exigibles frente al primer requerimiento, en tanto su índole lo consienta, de tal manera que
si el acreedor puede exigirlo en forma inmediata, con mayor razón podrá fijar una
oportunidad para su cumplimiento, con el mero expediente de hacérselo saber al obligado al
pago.

"Si el cumplimiento de la obligación está sujeto a plazo indeterminado, es la fecha que fije el
tribunal. La fijación es realizada a pedido de parte, mediante el trámite más breve que
prevea la legislación local, y puede ser acumulada a la demanda por cumplimiento". Se
mantiene la solución del tercer párrafo del art. 509 del Código de 1871, con la salvedad de
que dicha norma fija el proceso sumario, en cambio la proyectada ordena el trámite más
abreviado que contemple el ordenamiento ritual (467); ello así en cuanto la acumulación con
la acción de cumplimiento no determine la aplicación de otro procedimiento, ya que -en
general- la dilucidación de las cuestiones atinentes al cumplimiento de las obligaciones
conlleva el seguimiento de procedimientos de tipo ordinarios o sumarios.

"Si de la naturaleza y las circunstancias de la obligación resulta que la fecha en que debe ser
realizada la prestación es esencial para el acreedor, en esa fecha". El apartado trata lo
referente a aquellas obligaciones en que la prestación sólo reviste interés para el acreedor si
el deudor la lleva a cabo en el momento precisado; importando, la inobservancia de la
temporalidad adecuada, la frustración absoluta de la prestación. Es decir, la obligación no
admite un cumplimiento extemporáneo, por tanto, si el deudor no cumple en tiempo, ello
conlleva a la inejecución definitiva (468).

"Si se trata de una contraprestación que debe ser pagada al contado, al ser realizada la
correspondiente prestación". La norma recoge un uso habitual, cual es el pacto del pago "al
contado", cuya significación fue analizada en oportunidad de tratar el art. 824, inc. c) del
Proyecto; la idea de simultaneidad e inmediatez que sugiere el término "contado", obtiene su
correlato normativo, habida cuenta de que tal circunstancia condiciona el lugar en donde
ellas deben producirse (conf. norma citada) y naturalmente designa la oportunidad de
realización de las prestaciones.

a) Obligaciones sin plazo

El art. 826, como se adelantara, establece que en las obligaciones no sujetas a la modalidad
del plazo, "el pago debe ser hecho en la primera oportunidad que su índole consienta". La
omisión de la regulación de las obligaciones puras y simples en el Código de 1871 aparejó
cierta hesitación en la doctrina nacional respecto de su categorización; razón por la cual el
tópico fue objeto de tratamiento en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, el cual fijó la
doctrina del artículo proyectado, declarando que no corresponde proceder a la fijación de
plazo en aquellas obligaciones que, aunque carecen de él, resultan exigibles en la primera
oportunidad que su índole lo consienta.

Es del caso ahondar en la diferencia que se verifica entre las obligaciones puras y simples, de
exigibilidad inmediata (que constituyen el supuesto de la norma en estudio) y las
obligaciones de plazo indeterminado (o carentes del tiempo señalado para el pago), que son
aquellas que se subsumen en el apartado d) del art. 825 del Proyecto. En efecto, en las
primeras, no es necesario definir nada acerca de la oportunidad de su exigibilidad, ya que
son inmediatamente exigibles; en cambio, en las segundas no son exigibles, quedando
pendiente la determinación de tal oportunidad, sea por acuerdo de partes, o bien por la
intervención judicial (469). En las obligaciones de plazo indeterminado, las partes han
pospuesto su decisión de definir el momento de pago para una ocasión distinta de la
constitución de la obligación; empero, en las puras y simples "no queda postergada su
exigibilidad por contingencia ulterior alguna, pudiendo desde ya pretender su cumplimiento
el acreedor, o bien, en su caso adelantarse el deudor a satisfacer la prestación debida para
lograr su liberación, todo ello al amparo de la buena fe" (470).

b) Pago a mejor fortuna

En el art. 827 se proyecta la solución para aquellos supuestos en que el deudor está
autorizado "a pagar a mejor fortuna, o cuando pueda, o tenga medios para hacerlo", a los
cuales "se aplican las reglas del plazo indeterminado".

Se trata de obligaciones "en las cuales las partes han decidido postergar el cumplimiento de
la deuda hasta que el deudor tenga medios para pagarla (ya que) se supone que al constituir
la obligación no estaba él en situación cómoda para satisfacerla" (471). Estas obligaciones
habían sido reconocidas por los arts. 752 y 620 del Código de Vélez (472).

Se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de este tipo de obligaciones, considerándose

que se trataba de una obligación condicional (473), o bien de una obligación de plazo incierto
(474). En efecto, se sostiene que este tipo de cláusula no pone en vilo la existencia misma
de la obligación, sino que posterga su exigibilidad, ya que tal estipulación significa "una
amplia facultad acordada al deudor para el pago" (475); atendiendo a ello, y a la
circunstancia de que tal facilidad constituye un beneficio personal concedido al deudor que
no se traspasa a sus herederos (476), forzoso es concluir que se está en presencia de un
plazo y no de una condición (477).

Sin perjuicio de lo expuesto, aún se discute si se trata de una obligación de plazo incierto
(478), tal como lo hace la doctrina dominante; o de una obligación de plazo indeterminado.
La literalidad del art. 620 del Código de 1871, que difiere la fijación del plazo a la decisión
judicial, resulta un argumento de peso para inclinarse por la última opción (479). La norma
proyectada, adopta -al igual que el Proyecto de Reformas del Poder Ejecutivo de 1993- este
último criterio.

Como corolario de lo expuesto, el art. 827 ordena a este tipo de obligaciones como de plazo
indeterminado, precisando a continuación tres disposiciones novedosas y de capital
importancia:

El inc. a) impone al deudor la carga de la prueba de la continuidad de su estado patrimonial

obstativo del pago, erigiendo tal circunstancia como única resistencia a la acción de fijación
de plazo (la cual -de seguro- se acumulará a la de cumplimiento), conforme art. 825, inc. d),
aplicable por remisión del art. 827.

Se concede la facultad al acreedor de requerir la fijación de pagos parciales como para

posibilitar el pago de la deuda en cuotas; frente a lo cual la apreciación de la imposibilidad
patrimonial del deudor se relativiza en función de la facilidad del pago.

La parte final del artículo reafirma el principio doctrinario de que el beneficio que implica el
pago a mejor fortuna tiene carácter intuitu personae, y que como tal se extingue con la
muerte del deudor, haciéndose exigible la obligación en la persona de sus herederos.

c) Pago anticipado: improcedencia de exigir descuentos

La Sección Primera, del Capítulo III referente al pago, finaliza, en el art. 828 del Código Civil
proyectado, con la siguiente disposición: "El pago anticipado no da derecho a exigir
descuentos por ese motivo".

Se mantiene -en términos más apropiados- el principio establecido por el art. 755 del
Código de 1871. Se trata -según explica Llambías- de "un criterio que se inspira en motivos
de orden práctico, pues evita ulteriores discusiones sobre el valor del crédito al momento de
pago y cuál es el que hubiese tenido al tiempo del vencimiento del plazo completo" (480).

d) Supuestos de caducidad del plazo

En el art. 350 del Código de Unificación proyectado se erigen como causales de caducidad del
plazo convenido:

a) En caso de que el deudor se encuentre quebrado.

b) Si el deudor disminuye -por acto atribuible a él- las seguridades otorgadas al acreedor
para el cumplimiento de la obligación.

c) Si no ha constituido las garantías prometidas.

d) Si la cosa gravada con un derecho real de garantía es sometida a subasta judicial o

administrativa o por ejecución extrajudicial.

(443) Vid. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II-B, 4ª ed.,
Perrot, Buenos Aires, 1993, Cap. IV, p. 224, parág. 1492; ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LÓPEZ
CABANA, Roberto, Derecho de Obligaciones, Civiles y Comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, título E), p. 117. El término resulta apropiado, ya que significa: "Accidente de tiempo, lugar,
modo, etcétera, que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho", vid. Diccionario de la Lengua
Española, de la Real Academia Española, 21ª ed.
(444) LLAMBÍAS, J. J., op. y loc. cit.
(445) La mentada trascendencia se ratifica, verbigracia, en lo atinente a la interpelación.
En efecto, Llambías, ha precisado minuciosamente los requisitos de la interpelación; entre los
clasificados como intrínsecos al acto unilateral que ella importa, se destaca la necesidad de que sea
"apropiado" en cuanto al lugar y tiempo de pago de la obligación (vid. autor citado, op. cit., T. I, párr.
115.b], p. 143.). Asimismo, a la determinación del lugar de pago se le ha asignado incidencia como
factor impeditivo de la mora. En efecto, "aun cuando la obligación tenga plazo expresamente
determinado y cierto y a pesar de la literalidad del párrafo primero del art. 509 del Código Civil, la mora
no debiera producirse automáticamente cuando el lugar de pago es el domicilio del deudor. Porque si el
deudor debe pagar allí le bastaría al acreedor con no concurrir para dejarlo en mora..." (vid. ALTERINI,
A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., párrs. 409 y 404
respectivamente).
(446) Se trata del domicilio que el deudor ostenta al momento en que la obligación debe
ser cumplida. En el decir de Llambías "el domicilio del deudor al tiempo propio de cumplimiento de la
obligación" (Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, p. 225, parág. 1493). Es del caso manifestar
que el art. 748 otorga al acreedor un derecho de opción frente a la mudanza de domicilio del deudor: "si
el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de pago de éste fuese el designado para el
pago, el acreedor podrá exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor". Del
tenor literal del texto puede aparecer como que la opción sólo aparece en los supuestos de designación
expresa del domicilio del deudor como lugar de pago; empero, bien enseña Llambías, que no es posible
circunscribir tal opción al mentado supuesto, ya que "también hay designación tácita, emanada de las
propias partes, cuando ellas nada dicen pudiendo hacerlo" (op. cit., T. II-B, Cap. IV, p. 225, nro. 1493),
es decir cuando tácitamente se remiten a la norma supletoria. En conclusión la opción la tiene el
acreedor y se puede ejercer en todos los casos en que corresponda extinguir la obligación en el domicilio
del deudor.
(447) El codificador ha utilizado el término obligación en una de sus "acepciones
impropias", ya que en verdad no se refiere al significado técnico del sustantivo obligación, sino que
identifica el término con el documento en que se instrumenta la obligación (cfr. ALTERINI, A. - AMEAL,
O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., p. 17, párr. 8) tal como lo hace -entre otros
ejemplos- en los arts. 500 y 752 . La norma se refiere a la designación del lugar del pago en el acto
constitutivo de la obligación, empero, lo que resulta relevante es el acuerdo de las partes en rededor del
sitio de pago, ya que nada obsta a que haya acordado tal extremo luego de perfeccionar el título fuente
de la obligación durante la vida del vínculo obligacional. Es claro que la designación del lugar de pago
puede efectuarse expresamente, y en forma tácita de manera tal que de la naturaleza y circunstancias
de la obligación se induce la intención de las partes de extinguir la obligación en determinado sitio. Tal el
caso de la obligación que asume un notario de constatar el estado de mantenimiento de un inmueble, su
obligación de hacer se llevará a cabo en el lugar de dicho bien. Por fin, cabe la posibilidad de que se
hayan fijado varios lugares de pago en forma alternativa, en cuyo caso es aplicable el régimen de tales
obligaciones (art. 636 ), por tanto es el deudor quien tiene a su cargo la elección del lugar de pago (art.
637 ).
(448) La convención respecto del lugar de pago surte efectos respecto de la competencia
en razón del territorio. En efecto, de conformidad a lo establecido por el art. 5º , inc. 3º del rito de la
Capital Federal, tal designación determina el juez que intervendrá en la acción a qué de lugar la relación
obligacional; operando una prórroga de ella por aplicación del art. 102 del Código Civil, el cual establece
"la elección de un domicilio implica la extensión de la jurisdicción que no pertenecía sino a los jueces del
domicilio real de las personas".
 (449) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit.,
nro. 269, p. 118.
(450) Para que la excepción funcione sólo basta que se trate de una obligación de dar cosa
cierta. La aplicación del precepto a los inmuebles no merece mayores comentarios; en cambio respecto
de las cosas muebles "el lugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente a la época del
contrato, es decir, donde el poseedor solía tenerla, no en el lugar en donde accidentalmente se
encontrara la cosa en ese momento" (LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., Cap. IV, parág.
1497, p. 229).
(451) Si bien la norma, que concuerda con las soluciones de los arts. 1411 y 1424 se
refiere a la compraventa, se aplica analógicamente a todo contrato con prestaciones recíprocas y
simultáneas, en tanto una de ellas consiste en dinero; en cuyo caso este pago debe hacerse en donde se
recibe la contraprestación.
(452) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit.,
nro. 267, p. 118; LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., Cap. IV, parág. 1496, p. 228.
(453) La norma dice: "El lugar de cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere
designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere
el domicilio del deudor, aunque después mudare su domicilio o falleciere". De todos modos, el acreedor
cuenta con la opción a que se refiere el art. 748 del Código (vid. nota 4).
(454) Señala Llambías que si bien omitió en el articulado en estudio el tratamiento de este
tipo de obligaciones, ello no autoriza a entender que no las haya tenido en cuenta, ya que se encuentran
distintos preceptos en donde aparece esta categoría, tales como los arts. 1409 , 2285 , 2226 , etc.
(Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parág. 1504, p. 232). El tratamiento legislativo
dispensado a la cuestión puede llamar a confusiones. En efecto, la confrontación de los arts. 750 y 751
parecerían indicar que se está frente a una situación binaria: obligaciones a plazo, o sin plazo, en cuyo
caso debe estarse a la fijación judicial de éste (art. 618 ); situación que se mantiene en el art. 509
reformado que trata a las obligaciones con plazo expreso, tácito y luego a las obligaciones sin plazo
determinado, remitiendo en este último supuesto a la intervención judicial. No debe olvidarse que el
plazo (así como la condición y el cargo) son accidentes de la obligación, y de ninguna manera elementos
naturales de ella, con lo cual, primeramente debe estarse a la determinación de la categoría de
obligación de que se trata; si es pura y simple, será pagadera frente al primer requerimiento que su
índole consienta, y no corresponde la fijación judicial del vencimiento. En efecto, en tal caso la
determinación del juez pasará por determinar si frente al requerimiento del acreedor de pago de la
obligación pura y simple y la no atención del deudor a tal exigencia, éste está en mora o no, y en tal
caso si está incurso en una situación de incumplimiento. Así pues los supuestos de obligaciones de plazo
indeterminado están dados por aquellas situaciones en donde las partes han diferido para un momento
posterior la determinación del plazo, no arribando a ningún acuerdo al respecto. Vid. LLAMBÍAS, J. J.,
Tratado... Obligaciones, cit., T. I, Cap. VII, parág. 103 bis 4, p. 131.
(455) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit.,
nro. 270, p. 119.
(456) El art. 566 , Cód. Civ. establece que "la obligación es a plazo cuando el ejercicio del
derecho que a ella corresponde estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio", en rigor es
menester aclarar que el plazo es una modalidad propia de los actos jurídicos, lo que impone su
tratamiento legislativo dentro de la esfera del negocio jurídico, tal como lo hace el Código proyectado en
sus arts. 346 a 350. Se le atribuye al plazo la virtualidad jurídica de hacer depender la exigibilidad de la
obligación al acaecimiento de un hecho futuro y cierto, que ocurrirá fatal o necesariamente (ALTERINI,
A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., nro. 964, p. 434). Se clasifica al
plazo en cierto o incierto; accidental y esencial; expreso o tácito; legal, judicial o convencional;
adquiriendo tales especies particular relevancia para determinar la época de exigibilidad de la obligación.
Asimismo, se distingue entre plazo suspensivo o resolutorio, en donde el primero, también denominado
inicial, demarca "la postergación de los efectos de la obligación (exigibilidad) hasta que advenga el
término"; en cambio el final, o resolutorio o extintivo, "es aquel a cuyo vencimiento se extingue ex nunc
un derecho" (aut. y loc. cit., nro. 969). Constituye un plazo final, verbigracia, el que se estipula para el
mantenimiento del usufructo (art. 2920 , Cód. Civ.), de modo que "los efectos del negocio jurídico
terminan con el cumplimiento del término final", y se diferencia de la condición resolutoria, en que "el
término final no está dotado de eficacia retroactiva" ya que conservan su validez los derechos que
nacieron durante la relación jurídica (VON TUHR, Andreas, Derecho Civil. Teoría General del Derecho
Civil Alemán, Vol. III-1, trad. Tito Rava, Depalma, Buenos Aires, 1948, parág. 83, p. 371).
(457) El plazo -como toda manifestación de la voluntad- puede ser determinado por las
partes en forma expresa o tácita, en cuyo caso resultará con certeza de la naturaleza y circunstancias de
la obligación. Asimismo, el plazo puede ser cierto o incierto, de conformidad al grado de certidumbre
respecto de la época del acaecimiento del hecho necesario que constituye su término (art. 568 ). No
debe confundirse tal clasificación con la caracterización de "necesario" a que se refiere el art. 569 , que
diferencia al plazo de la condición, precisamente, por dicho carácter: mientras la condición importa la
sujeción de la existencia de la obligación -suspensiva o resolutoriamente- a la ocurrencia de un hecho
futuro eventual, el plazo demarca la oportunidad en que se cumplirán los efectos de la obligación, en
relación al acaecimiento de un hecho que fatalmente ocurrirá; aunque -como se adelantara- puede no
haber certeza respecto de la oportunidad del acontecimiento necesario.
 (458) Como dice Llambías, "esta caducidad del plazo funciona sólo a favor de los
acreedores hipotecarios o prendarios cuando un tercero ejecuta y consigue que se ordene el remate de
la cosa que constituye la garantía real de aquéllos" (Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parág.
1510, p. 239) aclara a continuación dicho autor que la doctrina amplió la solución del art. 754 a
supuestos en los cuales quien avanza en la ejecución del bien garantizado con un derecho real de
garantía es un acreedor quirografario.
(459) Autorizan al acreedor a exigir el pago de la obligación, aun cuando el plazo no se
encuentre vencido, ante actos del deudor que deterioran la garantía real. Así el art. 3157 , luego de
dejar a salvo las facultades que mantiene el deudor hipotecario en su carácter de propietario del bien
gravado, veda a éste la realización de actos de desposesión material y jurídica que disminuyan el valor
del inmueble asiento de la garantía. El art. 3161 señala que de ocurrir tal extremo "los acreedores
hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del
término que el contrato le daba". El art. 3215 se refiere a los actos de desposesión en la prenda.
(460) Es menester tener presente que el Código proyectado, con irreprochable criterio
metodológico, trata lo concerniente a la condición, plazo y cargo juntamente con las modalidades de los
actos jurídicos. De tal modo los arts. 346 a 350 se refieren especialmente al plazo, y en particular, la
última de las normas citadas establece los supuestos de caducidad del plazo, lo que será objeto de
análisis al referirse al tiempo del pago.
(461) Se ha explicado que "las prácticas establecidas entre las partes tienen, en el
derecho moderno especial relevancia para definir el contenido del contrato y para interpretarlo". Estas
prácticas se diferencian de los usos en que "éstos toman en cuenta el comportamiento generalizado en
un ramo o sector del comercio" (ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles. Comerciales. De Consumo, Teoría
General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, parág. 11, p. 60). El art. 218 , Cód. Com. en su inc. 4º
indica que: "Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se
discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato".
También otorga preponderancia al comportamiento de las partes el art. 1146 , Código de Vélez, el cual
presume el consentimiento contractual cuando "...una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o
no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta".
(462) La norma, al reconocer virtualidad jurígena a las prácticas en las relaciones entre las
partes, está realizando una aplicación concreta del deber de buena fe que consagra, primero, en el art.
395, cuando en lo concerniente al ejercicio de los derechos dispone que "los actos jurídicos deben ser
celebrados y ejecutados con buena fe y lealtad", y luego precisado en el art. 966, que impone a las
partes "actuar de buena fe durante la celebración y la ejecución del contrato".
(463) Esta opción le confiere al acreedor una herramienta para lograr certeza respecto del
cumplimiento de obligaciones que versen sobre objetos determinados que dificulten el establecimiento
del "sitio habitual" en donde se encuentren (vid. los comentarios vertidos supra respecto de la
interpretación de las disposiciones del art. 747 , 2ª parte, Cód. de Vélez).
(464) LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parág. 1498, p. 230.
(465) Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 21ª ed.,
la locución adverbial "al contado" en su primera acepción significa "con dinero contante"; y en su
segunda "con pago inmediato en moneda efectiva o su equivalente".
(466) Es del caso recordar que "se debe distinguir el plazo del término: plazo es el lapso
durante el cual no puede exigirse la obligación (decurso del tiempo), y término es el punto final del
plazo" (ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., nro. 964, p.
434). De tal manera, la categorización de incierto o cierto del plazo atiende al grado de precisión que
tienen las partes respecto de la oportunidad del acaecimiento del término. La distinción entre plazo
expreso o tácito referencia el modo en que las partes manifiestan su voluntad de sujetar el pago a tal
modalidad.
(467) En la jurisdicción de la ciudad de Buenos Aires, será el sumarísimo.
(468) Conf. ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones...,
cit., nro. 411, p. 175. La esencialidad del plazo puede surgir de la naturaleza y circunstancias de la
obligación, o bien por determinación expresa de las partes; tal característica surte su principal efecto en
lo concerniente al régimen de la mora, ya que el mero retraso importa la inejecución definitiva, y
conlleva la mora automática (art. 1593, inc. a] del Proyecto; y art. 509 redactado por Vélez Sarsfield).
(469) LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parág. 1516, p. 244.
(470) LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parág. 1504, p. 244.
(471) LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parág. 1521, p. 248.
(472) Cuyos textos dicen: Artículo 752 . "Si por el acto de la obligación se autorizare al
deudor para hacer el pago cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo, se observará lo dispuesto en el
art. 620 ". Artículo 620 . "Si la obligación autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o
tuviese medios para hacerlo, los jueces, a instancia de parte, designarán el tiempo en que deba
hacerlo".
(473) Postura seguida por Borda, luego abandona en la 4ª ed. de su Tratado de Derecho
Civil Argentino. Parte General, T. II , nro.. 1104.
 (474) LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parág. 1521, p. 248.
(475) LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parág. 1522, p. 249.
(476) Es conteste la doctrina en considerar que el beneficio cesa con la muerte del deudor,
vid. LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parág. 1524, p. 253; ALTERINI, A. -
AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., nro. 278, p. 122. Vid. cita nota
siguiente.
(477) En pos de la consideración como obligación a plazo se ha dicho que "es posible que
las partes quieran que la prestación se efectúe de cualquier manera, aun cuando el acontecimiento
futuro no tenga lugar; en tal caso el crédito no está bajo condición, sino que se difiere su cumplimiento.
Esto sucede, por ejemplo, cuando alguien promete pagar en cuanto sus condiciones lo permitan (el
último término para pagar es la muerte del deudor -acota el autor en nota 22-)" (VON TUHR, A.,
Derecho Civil..., cit., Vol. III-1, parág. 83, p. 307).
(478) Expresa Llambías que "habiendo seguridad inicial sobre la futura exigibilidad de la
deuda -cuando el deudor mejore de fortuna o cuando muera- la obligación no es condicional, sino
diferida hasta el cumplimiento de un plazo incierto, que seguramente llegará aunque no se sepa cuándo"
(Tratado... Obligaciones,, cit., T. II-B, Cap. IV, parág. 1522, p. 250).
(479) Cfr. ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit.,
nro. 277, p. 121.
(480) Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parág. 1514, p. 242.
CONSIGNACIÓN PRIVADA - LUIS NIEL PUIG

El Proyecto de Código Civil de la República Argentina presenta en su Libro Cuarto "De los
derechos personales", Título I, Capítulo III, Sección Cuarta, lo atinente al pago por
consignación, con dos parágrafos, el primero destinado a la consignación judicial, y el
segundo a la consignación privada.

Ello constituye una novedad, con antecedentes en el art. 45 del decreto-ley 5965/63 y en el
Proyecto del Poder Ejecutivo del año 1993.

Por este procedimiento simple, el deudor de una suma de dinero persigue su liberación ante
la mora credenti.

Se instrumenta para ello un trámite simplificado de consignación, de bajo costo, evitando así
largos y costosos juicios de consignación judicial de la suma debida, art. 756 del Código
Civil.

I. ANÁLISIS DE LA CONSIGNACIÓN PRIVADA

Resulta importante analizar en primer término la consignación privada desde el punto de

vista del negocio cambiario.

Los autores del Proyecto excluyeron el tratamiento de lo relativo a la letra de cambio y

pagaré, "sin perjuicio de las adecuaciones exigidas por el nuevo sistema" (481). Ante la
unificación del derecho civil y comercial, la figura de la consignación privada pone de relieve
el procedimiento consagrado en el Proyecto, que no modifica el art. 45 del decreto-ley
5965/63 respecto de la consignación cambiaria, pero donde sus dos artículos resultan más
útiles y simples.

El art. 45 del citado decreto-ley preceptúa que: "Si la letra de cambio no se presentara para
el pago en el término fijado en el art. 40 , cualquier deudor tiene la facultad de depositar su
importe en poder de la autoridad competente, a costa, riesgo y peligro del portador del
título. Para las letras de cambio pagaderas en el territorio de la República, la autoridad
judicial con jurisdicción en el lugar del pago es la competente para recibir el depósito, sea
directamente o por intermedio de un banco".

Repasando los antecedentes del artículo transcripto, se advierte que el decreto 5965/63
introdujo una novedosa modificación respecto del Código de Comercio, estableciendo un
procedimiento de pago para el deudor cambiario, distinto al del Código Civil. Su antecedente
se remonta a los usos mercantiles del siglo XVIII, donde el deudor a quien el acreedor no le
requería el pago al vencimiento, depositaba el importe ante el juez. Esta práctica es recogida
por el derecho francés a través de un decreto del año 1795, que es seguido por el derecho
germano, holandés y suizo, trascendiendo en virtud de su incorporación a la Legislación
Uniforme de Ginebra.

El deudor de la letra de cambio o pagaré tiene el deber de pagar el importe adeudado a su

vencimiento, pero si el portador del título no se presenta a requerir su pago, debe disponer
de un medio para lograr su liberación y que su situación no se agrave (482). El girado o
aceptante no puede quedar librado a la voluntad del portador de requerirle cuando quiera el
pago del instrumento cambiario. El deudor cambiario "puede liberarse válidamente, sin tener
que atender intereses moratorios, gastos, etc., que la dilación de un presentación tardía de
la letra pudiera poner en trance de atender" (483).

Aclaremos que la norma del art. 45 alcanza a todo deudor de una letra de cambio pagable a
día fijo o a cierto tiempo fecha o vista, según el art. 40 del decreto-ley citado, que
comprende además al pagaré. Hablar de todo deudor refiere a todas aquellas personas que
pagando extinguen la relación cambiaria comprendiendo al girado o aceptante, como
también al avalista del aceptante (484). El decreto citado simplificó el trámite de
consignación del derecho común, ya que aquí el deudor conoce quién es su acreedor, en
cambio en los supuestos de la letra de cambio o pagaré, el deudor cambiario conoce a su
acreedor al momento en que éste se presente requiriendo el pago de lo adeudado. Pero la
solución de la consignación cambiaria del decreto 5965/63 difiere de la del Código Civil y en
cierta manera de la del Proyecto. Recordemos que en aquélla el deudor tiene la facultad de
depositar el importe judicialmente, sea en forma directa ante la autoridad judicial o por
intermedio de un banco, donde basta el depósito de la suma debida para que produzca los
efectos perseguidos por el deudor, sin necesidad de promover juicio de consignación. Ello
difiere con la solución del Código Civil donde, en caso de impugnación por parte del
acreedor, "surte los efectos del pago, desde el día de la sentencia que la declare legal", art.
759 del Código citado (485).

II. ARTÍCULOS 846 y 847 DEL PROYECTO

Paso a analizar a continuación el mecanismo simplificado de los arts. 846 y 847 del Proyecto
sobre consignación privada.

Reiterando lo ya expresado, pero adaptándolo al derecho común, el deudor de una obligación

no sólo tiene el deber de pagar el importe adeudado a su vencimiento, sino tiene también su
derecho a pagar, ante las circunstancias de que el acreedor no lo reclame. El deudor
persigue evitar el pago de intereses moratorios, gastos o que su situación patrimonial no se
agrave, pero también la razón fundamental de sentirse liberado, a través de un pago válido
ante la conducta de su acreedor.

Estamos en presencia de una facultad acordada por la ley al deudor de una suma de dinero,
optativa, excepcional, contra el acreedor negligente, que le permite cumplir mediante el
depósito ante escribano o banco.

III. REQUISITOS Y TRÁMITE

Los arts. 846 y 847 del Proyecto, contienen requisitos de procedencia y de trámite de la
consignación, a saber:

1. Requisitos de procedencia

1) Únicamente el deudor de una suma de dinero puede consignar privadamente; en el

supuesto de que la prestación no sea dar suma de dinero, el obligado debe recurrir al
procedimiento de los arts. 840 y siguientes del Proyecto, a través de la vía judicial del pago
por consignación.

2) La vía privada de consignación es optativa. El deudor puede elegir esta vía o la judicial del
art. 840.

3) No puede hacer uso de ella, si la notificación al acreedor, que está obligado a practicar,
resulta imposible.

4) Que exista mora creditoris, al no prestar el acreedor la colaboración necesaria para recibir
el pago.

5) Que la suma adeudada sea depositada ante un escribano de registro o el banco de

depósitos judiciales del lugar de la ejecución de la obligación. Respecto del escribano, el
Proyecto exige que sea de registro; en cuanto al banco, no puede consignarse ante cualquier
institución bancaria, sino en el banco oficial o privado autorizado a recibir los depósitos
judiciales, por lo que debe examinarse cuál es en Capital o provincias, según el caso.

El depósito es un acto bilateral, concertado entre el depositante y la institución bancaria, con

la particularidad de que el titular de la cuenta es el acreedor del consignante (486).

2. Trámite de la consignación

1) Previo a consignar, el deudor debe notificar al acreedor el día, hora y lugar donde
efectuará el depósito.
2) Efectuar el depósito en el lugar elegido, sea escribano o banco.

3) Realizado el mismo, el depositario debe notificar de inmediato al acreedor.

La esencia de la consignación consiste en poner el objeto debido, suma de dinero, a

disposición del acreedor. Por ello, el trámite de consignación merece ser precisado:

1) Respecto de las dos notificaciones, una a cargo del deudor y la otra a cargo del escribano
o banco interviniente, en ambos casos, el Proyecto no establece formalidad alguna, por lo
que basta cualquier medio notificatorio, donde pueda luego demostrarse la recepción por
parte del acreedor.

En cuanto a la notificación por parte del deudor, incluso después del depósito, por tratarse
de un acto unilateral del mismo, puede retractarse de ello antes de la aceptación de la
consignación por parte del acreedor.

2) La elección del escribano o banco hace a la existencia de un contrato de depósito entre

cualquiera de ellos y el deudor.

3) El Proyecto establece que el "banco de depósitos judiciales del lugar de ejecución de la

obligación", es la institución bancaria donde debe consignarse. El lugar de pago resulta
trascendente por cuanto implica "calificar la corrección del pago que recaba el acreedor o que
intenta satisfacer el deudor"; el obligado no puede pretender que el acreedor reciba el pago
en un sitio que no sea el lugar de pago (487), especialmente cuando ello se pactó
expresamente. Cabe recordar que el lugar de pago de la obligación determina, en materia de
derecho internacional privado, la ley aplicable en cuanto a la validez sustancial y prueba del
contrato que origina la obligación; determina también la competencia judicial, por lo que
puede resultar que el lugar de pago en la consignación privada difiera de la del juez
competente.

Puede aquí presentarse una complicación, en aquellos casos donde el lugar de pago al
tiempo de ser exigible la obligación difiera del lugar que, conforme a lo convenido, a su
índole, o a los usos o a las prácticas establecidas entre las partes, el pago deba ser hecho en
otro lugar determinado, aplicando lo sentado en el inc. a) del art. 824 del Proyecto. En tal
caso, entiendo que debe prevalecer este último domicilio.

3. Variantes de la consignación privada de pago

Desde la notificación al acreedor de la intención de depositar hasta el depósito del importe

correspondiente, pueden plantearse distintas variantes, que merecen ser analizadas:

1) Al ser notificado el acreedor por su deudor, del día, hora y lugar en que será efectuado el
depósito, puede aquél percibir la suma adeudada, con los efectos cancelatorios del pago.

2) Efectuado el depósito, al serle notificado el mismo:

2.a) El acreedor puede aceptarlo sin reserva alguna y retirar el importe; en tal caso deberá
abonar los gastos irrogados por las notificaciones y los gastos y honorarios del escribano
interviniente, o los gastos bancarios, sin perjuicio de su derecho a demandar ulteriormente
su repetición.

Tiene derecho el acreedor a requerir un instrumento en que conste el recibo y quien lo

otorga a requerir un duplicado de aquél (art. 831 del Proyecto).

2.b) Puede resultar que el acreedor entienda que no está en mora o que el pago no es
íntegro; en tal caso debe hacer reservas, dado que si no las formula, la deuda queda
extinguida desde el día en que fue efectuado el depósito.
La inclusión de reservas resulta de importancia por cuanto si se realiza un pago por saldo,
quedan canceladas todas las deudas correspondientes a la obligación por la cual fue
otorgado, o si recibe el pago correspondiente a uno de los períodos, se presume la
cancelación de los anteriores, o si se paga la obligación principal sin los accesorios del
crédito, éstos quedan extinguidos, como además, si se debe daño moratorio, la deuda por
ese daño queda extinguida, según los nuevos arts. 832 y 833 del Proyecto que se analiza.

Considero, entonces, que resulta necesario, al momento de recibir el pago, que el acreedor
haga las reservas pertinentes para demandar ulteriormente su repetición. Como variante
puede el acreedor hacer la reserva, percibir lo depositado y reclamar la diferencia de lo que
entiende le es adeudado.

2.c) Rechazar el depósito dentro del quinto día de notificado. En esta situación, o si el
acreedor no se expide, el deudor puede disponer de la suma depositada.

4. Consecuencias en caso de que el acreedor no acepte el pago o no concurra a percibirlo

Expresé anteriormente que la consignación privada constituía un acto unilateral, en la que el

deudor, antes de la aceptación por parte del acreedor, podía retirar el importe consignado.

Ahora bien, en caso de rechazo del acreedor y que éste promueva demanda judicial, puede
el deudor plantear excepción de pago, demostrando que la consignación privada fue
correcta, y que el monto consignado reunía los requisitos de identidad e integridad. Si tal
situación queda demostrada, nada impide el rechazo de la acción promovida por el acreedor,
reconociendo el juez los efectos cancelatorios del pago como consecuencia de la
consignación privada realizada por el deudor.

5. Deuda en moneda extranjera

Por aplicación de lo establecido en la ley 23928 , puede consignarse privadamente moneda

que no sea de curso legal en nuestro país.

6. ¿Puede el deudor constituido en mora consignar privadamente?

Entiendo que nada lo impide, ya que puede suceder que el deudor en estado de mora, al
momento del pago se encuentre con su acreedor renuente a recibirlo.

En tal caso, nada le impide consignar en la forma establecida en los artículos comentados,
evitando el pago de mayores intereses moratorios y los eventuales gastos y honorarios ante
una acción judicial. Al consignar debe adicionar al monto adeudado, el importe de los
intereses moratorios hasta el día del depósito.

7. El pagaré hipotecario de la ley 24441

Constituye un título valor de contenido dinerario con garantía hipotecaria sobre inmueble.

Al serle aplicables subsidiariamente, en cuanto resulten compatibles, las reglas previstas por
la ley que rige los vales o pagarés y la letra de cambio, corresponde la consignación
cambiaria contenida en el art. 45 del decreto-ley 5965/63 .

(481) ALTERINI, Atilio A., "Sobre las disidencias con el Proyecto de Código Civil de 1998",
LL, 1999-D-964.
(482) LEGÓN, Fernando, Letra de Cambio y Pagaré, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995,
ps. 179 y ss.
(483) GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Instituciones de Derecho Cambiario, T. II-A, "Letra de
cambio y pagaré", Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 656.
(484) CÁMARA, Héctor, Letra de Cambio y Vale o Pagaré, Ediar, Buenos Aires, ps. 471 y
ss.
 (485) ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto M. - AMEAL, Oscar, Derecho de
Obligaciones. Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 396.
(486) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II-B, Perrot, Buenos
Aires, 1978, p. 304.
(487) LLAMBÍAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., p. 230.
CATEGORÍAS DE OBLIGACIONES

Se mantiene la categoría de la obligación natural, fundada en la idea de la razón de deber -

que propició López Olaciregui- conforme a la justicia y a la equidad. Es una verdadera
obligación, si bien se encuentra debilitada por una falla de estructura en el vínculo, la cual
determina sus limitados efectos principales. El Anteproyecto de Bibiloni sólo enumeró los
distintos casos; el Proyecto de 1936 siguió el sistema germánico de atenerse a la
irrepetibilidad del pago, eliminando el tratamiento específico del instituto; el Anteproyecto de
1954 trató expresamente el concepto de obligación natural, y consideró que, en general, son
obligaciones naturales "todas aquellas que provienen del derecho natural y la equidad" (art.
892). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 estimó innecesario regularlas, y se ciñó a
disponer que no es repetible el cumplimiento espontáneo "de una obligación que por
disposición legal no es repetible" (art. 713). Sin embargo, se ha considerado que las
obligaciones naturales responden a un criterio específico, por lo cual pueden existir razones
de equidad más refinada que la que informa la teoría del enriquecimiento sin causa, en
virtud de las cuales exista una obligación natural, no obstante fallar los presupuestos de la
acción in rem verso (conf. Vrabiesco, Busso).

En materia de obligaciones de dar dinero se mantiene rígidamente el sistema nominalista

refirmado por la ley 23928 , así como la equiparación entre la moneda nacional y la moneda
extranjera. Se trata de la derivación necesaria, en palabras de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ("López c/Explotación Pesquera de la Patagonia S.A." ), de "un proceso de
estabilización de la economía".

Se precisan las distintas clases de intereses, siendo de destacar la de intereses retributivos -

según designación propuesta por De Ruggiero-, que son los que se deben en los casos en
que la ley los impone por el reembolso del valor de gastos, anticipos de fondos e inversiones,
esto es, con independencia de la convención, de la mora, del resarcimiento de daños o de
una sanción. Se prevén asimismo las tasas de las diversas clases de intereses, que rigen
únicamente en subsidio de la voluntad de partes. Se establece que el tribunal sólo tiene
facultades para reducir los intereses en casos puntuales: A pedido de parte, si se configuran
los requisitos de la lesión, o se trata de una contratación predispuesta o por adhesión; si el
acreedor es condenado por el delito penal de usura; o si lo autoriza expresamente la ley. En
caso de reducción, los intereses pagados en exceso se aplican al capital y, una vez
extinguido éste, pueden ser repetidos. Se mantiene la permisión del anatocismo, según lo
previó la ley 23928 .

Para la cuantificación en dinero de la deuda de valor se atiende a la idea de la ley 24283 . Se

trata del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de evitar que, al ser liquidado
el daño, se llegue a un resultado que pueda ser calificado como absurdo o injusto frente a
una realidad económica dada (CSJN in re, "Y.P.F. c/Provincia de Corrientes" , del 3/3/1992;
"Entidad Binacional Yaciretá c/Provincia de Misiones" , del 19/5/1992; "López c/Explotación
Pesquera de la Patagonia" , del 10/6/1992; y sus precedentes, a partir de la sentencia in re,
"Bonorino Peró c/Nación Argentina", del 19/5/1986).

En las obligaciones de hacer se distinguen tres niveles del deber prestacional: Realizar cierta
actividad, con la diligencia apropiada, pero independientemente de su éxito; procurar al
acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; en fin, procurar al
acreedor el resultado eficaz prometido. El deudor de la obligación de hacer tiene derecho a
valerse de terceros para realizar la actividad comprometida, pero no puede delegar la
actividad principal si de lo estipulado, o de la índole de la obligación, resulta que fue elegido
por sus cualidades para realizarla personalmente; esta elección se presume en los contratos
que suponen una confianza especial. Se precisa que, en las obligaciones de hacer y de no
hacer, el acreedor tiene derecho a exigir la destrucción de lo indebidamente hecho, pero el
tribunal, según las circunstancias, y atendiendo al principio de conservación de bienes, puede
limitar o rechazar la pretensión; y que, en la obligación de no hacer, el acreedor puede
requerir las medidas cautelares apropiadas para impedir que el deudor incumpla y, en su
caso, para que cese en su incumplimiento, lo cual es una aplicación de la noción genérica de
prevención del daño.
Se dan normas claras en punto a las obligaciones alternativas, distinguiendo las regulares y
las irregulares. Se pone fin a discrepancias interpretativas al establecer que la elección se
realiza por medio de cualquier manifestación de la voluntad, siempre que sea comunicada al
acreedor si la lleva a cabo el deudor, al deudor si la lleva a cabo el acreedor, y a ambas
partes si la lleva a cabo un tercero. En caso de reticencia, si el renuente es el deudor, la
facultad de elegir pasa al acreedor; si lo es el acreedor, pasa al deudor; y si lo es el tercero,
le corresponde al deudor, eliminando en todos los casos la necesidad de intervención del
tribunal. Se detalla expresamente el régimen de los riesgos, que actualmente es necesario
inducir, en muchos casos, de los textos legales y del criterio expuesto en alguna nota.

Para la obligación facultativa se establece que el deudor tiene derecho a liberarse cumpliendo
otra accesoria; de tal modo se superan las desinteligencias doctrinarias respecto del modo en
que corresponde que sea llevada a cabo la opción del deudor. Conforme al art. 648 del
Código Civil, en caso de pérdida de la prestación principal el acreedor tiene derecho a optar
entre reclamar los daños que sufra por el incumplimiento de ella, o solicitar la entrega de la
prestación accesoria; esta solución anómala e injustificada, que fue reprobada por la
doctrina, ha sido eliminada.

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 756 y sigs.) trató la divisibilidad y la
indivisibilidad juntamente con la mancomunación, "ya que en realidad las cuestiones
inherentes a aquéllas sólo tienen verdadera trascendencia cuando existen varios acreedores
o deudores" (Trigo Represas). El art. 1006 del Esboço de Freitas estableció que "no habiendo
solidaridad, los efectos de la obligación mancomunada serán reglados según ya se ha
dispuesto respecto de las obligaciones divisibles e indivisibles". Este Proyecto regula la
mancomunación (simple y solidaria), la divisibilidad y la indivisibilidad, pero procura clarificar
las soluciones, y evitar la repetición de normas idénticas para las obligaciones simplemente
mancomunadas y para las obligaciones divisibles, que aparece en el Código Civil. Conforme
al criterio de Freitas se precisa que los efectos de la obligación simplemente mancomunada
quedan regidos según que el objeto sea divisible o indivisible.

En cuanto a las fuentes de la solidaridad, se establece que sólo puede resultar de una
disposición expresa del título constitutivo de la obligación, o de la ley. Se determina que cada
uno de los deudores, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los acreedores, en la solidaridad
activa, representa a los demás en los actos que realiza como tal; en tal orden de ideas -y
conforme a la ortodoxia conceptual- se prevé que los actos de uno de los deudores en la
solidaridad pasiva que comprometen su propia responsabilidad, también comprometen la de
los otros, y que todos quedan obligados solidariamente a la reparación de los daños, no
obstante lo cual las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de ellos no son
soportadas por los otros. Se consideran defensas comunes a las que favorecen los intereses
de la comunidad de deudores solidarios o de acreedores solidarios, y se asimilan a ellas las
defensas personales que favorecen los intereses de esa comunidad, o los de un grupo que
integra quien las opone, aclarando que la prescripción liberatoria cumplida es defensa
común. Respecto de la cosa juzgada se establece que es invocable por cualquiera de los
acreedores, frente a los deudores que no fueron parte en el proceso, pero éstos pueden
hacer valer sus defensas personales; y por cualquiera de los deudores, frente a los
acreedores que no fueron parte en el proceso, pero únicamente si fueron admitidas defensas
comunes.

En cuanto a la solidaridad pasiva, se distingue la extinción de la obligación, y la extinción

absoluta y relativa de la solidaridad. La obligación se extingue cuando uno de los deudores
solidarios paga la deuda, si el acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los deudores
solidarios, o si se produce novación, dación en pago, transacción, o compensación, entre el
acreedor y uno de los deudores solidarios; en cambio, la confusión entre el acreedor y uno
de los deudores solidarios sólo extingue la cuota de la deuda que corresponde a éste. La
solidaridad pasiva se extingue absolutamente -transformándose por lo tanto la obligación en
simplemente mancomunada- cuando el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia
expresamente a la solidaridad en beneficio de todos los deudores solidarios, consintiendo la
división de la deuda; si el acreedor recibe de uno de los deudores solidarios la cuota de éste
en los frutos, sin formular reserva, se juzga que hay renuncia tácita a la solidaridad respecto
del saldo de los frutos devengados; así como respecto de los frutos futuros, cuando el pago
es recibido de ese modo durante diez períodos consecutivos. La extinción de la solidaridad
pasiva es relativa si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresamente a la
solidaridad en beneficio de uno solo de los deudores solidarios, pues la deuda continúa
siendo solidaria respecto de los demás, aunque con deducción de la cuota correspondiente al
deudor beneficiario.

Se prevé el mecanismo de contribución para los casos en que uno de los deudores paga la
totalidad de la deuda, o más que su cuota, o repara los daños, dándole derecho a requerir a
los demás que le paguen el valor de lo que ha invertido al efecto en interés de ellos,
conforme a la cuota de contribución de cada uno; si hubo compensación legal cada deudor
debe contribución por su cuota en la deuda original; y si hubo compensación convencional o
facultativa, novación, dación en pago o transacción, la contribución rige por la cuota de cada
uno en la deuda original, o por la que correspondería a cada uno conforme a lo resultante de
los actos extintivos, a su elección. Esto condice con el criterio de Aubry y Rau recogido en la
nota al art. 853 del Código Civil: El codeudor solidario puede mejorar la condición de sus
cointeresados, pero no puede agravarla. También se dispone que el deudor solidario que ha
realizado gastos razonables en interés común tiene derecho a reclamar de los demás la
contribución en el reembolso de su valor. Queda claro que, si un deudor solidario es
insolvente, su cuota de contribución se divide proporcionalmente entre los demás
incluyendo, en su caso, a quien ha sido beneficiario de la extinción relativa de la solidaridad;
y que el deudor solidario que soporta la cuota del codeudor insolvente conserva el derecho a
reclamarle ulteriormente el valor de lo que ha pagado y, en su caso, la reparación del daño
que le ha causado esa insolvencia.

Asimismo se determinan las cuotas de contribución, con un criterio semejante al seguido por
el Código Civil. El acreedor no tiene derecho a oponer a un deudor solidario sus defensas
personales contra otro deudor; pero cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a
oponer al acreedor las defensas personales y las defensas comunes.

En la solidaridad activa se mantiene el derecho a percibir el pago que corresponde al

acreedor que ha demandado el cobro a uno de los deudores, a menos que éste dé su
conformidad expresa para que pueda ser efectuado a otro acreedor. Sobre los modos
extintivos se establece que la obligación queda extinguida en el todo cuando uno de los
acreedores solidarios recibe el pago del crédito; que, en tanto alguno de los acreedores
solidarios no haya requerido el pago al deudor, la obligación también se extingue en el todo
si uno de ellos renuncia a su crédito a favor del deudor, o si se produce novación, dación en
pago, transacción, o compensación, entre uno de ellos y el deudor; que la confusión entre el
deudor y uno de los acreedores solidarios sólo extingue la cuota del crédito que corresponde
a éste. En cuanto a la participación de los demás acreedores, si uno de ellos recibe la
totalidad del crédito o de la reparación de los daños, o más que su cuota, los demás tienen
derecho a que les pague el valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de
participación de cada uno; los otros acreedores solidarios tienen derecho a la participación, si
hubo renuncia al crédito o compensación legal, por la cuota de cada uno en el crédito
original; y si hubo compensación convencional o facultativa, novación, dación en pago o
transacción, por la cuota de cada uno en el crédito original, o por la que correspondería a
cada uno conforme a lo resultante de los actos extintivos, a su elección. Asimismo, el
acreedor solidario que ha realizado gastos razonables en interés común también tiene
derecho a reclamar de los demás la participación en el reembolso de su valor. Las cuotas de
participación de los acreedores solidarios se determinan conforme a lo dispuesto para las
cuotas de contribución. El deudor no tiene derecho a oponer a un acreedor solidario sus
defensas personales contra otro acreedor; pero cualquiera de los acreedores solidarios tiene
derecho a oponer al deudor las defensas personales y las defensas comunes.

En materia de divisibilidad se establece que, para que el objeto debido sea considerado
jurídicamente divisible, es preciso que sea materialmente fraccionable, de modo que cada
una de sus partes tenga la misma calidad del todo; y que la división no afecte
significativamente el valor del objeto obligacional, ni convierta en antieconómico su uso y su
goce. Tal resulta de los arts. 667 y 2316 , primera parte, del Código Civil ("las obligaciones
son divisibles, cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial",
y "son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en
porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las
otras partes como a la cosa misma"), así como de la opinión de Savigny recogida en la nota
al art. 669 , cuarto párrafo, quien consideró que la cosa es indivisible cuando "la división
deja subsistentes partes idénticas, pero con una disminución de valor en el todo, como en el
caso de dividir piedras preciosas, espejos, cristales, etcétera". En el Proyecto queda claro
que si el deudor pagó más que su parte en la deuda, y lo hizo sabiendo que en la demasía
pagaba una deuda ajena, su pago produce el efecto subrogatorio en esa demasía, a menos
que haya habido oposición de otro de los deudores; y que si lo hizo sin causa, porque creyó
ser deudor del todo, o porque el acreedor ya había percibido la demasía, se aplican las reglas
del pago indebido.

Se enuncian prestaciones a las que se considera indivisibles, en términos análogos a los del
Código Civil. Se precisa sobre ello que la obligación accesoria es indivisible si lo es la
principal, lo cual influye en la cláusula penal y en las obligaciones facultativas; a pesar de lo
establecido en el art. 644 del Código Civil, y de lo expresado en su nota, la prestación
debida in facultate solutionis no puede seguir la naturaleza de la principal -en cuanto a su
divisibilidad o indivisibilidad- si ésta es divisible y la accesoria es indivisible, porque se
trataría de la divisibilidad intelectual, que está expresamente descartada en nuestro sistema.
Se establece asimismo que la obligación de reparar el daño -aunque recaiga sobre dinero
divisible- también es indivisible si así ha sido convenido, o ello resulta de la ley.

Si uno de los deudores de la obligación indivisible paga a uno de los acreedores, o hay
compensación legal de su deuda con el crédito de alguno de ellos, la obligación también se
extingue con relación a los demás acreedores. Pero si uno de los acreedores renuncia a su
crédito con relación a uno de los deudores, o con él lo transa, o se extingue por confusión,
no se afecta el crédito de los demás acreedores, ni la deuda de los demás deudores. Si hay
varios acreedores y un solo deudor, la novación hecha con éste por uno de los acreedores, o
el recibo de su dación en pago por uno de los acreedores, no afecta a los demás; pero, si
hay un solo acreedor, la novación hecha por éste con uno de los deudores, o el recibo de su
dación en pago, extingue la totalidad del crédito, lo cual es consecuencia de que el acreedor
único es titular de todo el crédito. La mora es personal a cada uno de los deudores o a cada
uno de los acreedores, y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro no
perjudican a los demás. Si uno de los deudores paga la totalidad de la deuda, o repara la
totalidad de los daños, o realiza gastos en interés común, tiene derecho a reclamar a los
otros la contribución del valor de lo que ha invertido en interés de ellos. Si uno de los
acreedores recibe la totalidad del crédito o de la reparación de los daños, o más que su
cuota, los demás tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corresponde conforme
a la cuota de participación de cada uno, incluso cuando el crédito se extingue total o
parcialmente por compensación legal.

Se regulan la indivisibilidad impropia, caso en el cual el
por todos los acreedores en conjunto, o efectuado por
obligaciones concurrentes, situación que se da
indistintamente el mismo objeto en razón de causas
disyuntivas.
cumplimiento sólo puede ser exigido
todos los deudores en conjunto; las
cuando varios deudores deben
diferentes; en fin, las obligaciones
ACERCA DE LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO - PAULA SEOANE -
FERNANDO A. UBIRÍA

I. INTRODUCCIÓN

El tratamiento de la cuestión que nos hemos propuesto abordar en el presente trabajo, es un

tema que ha sido fuente de numerosas posiciones enfrentadas en la doctrina, tanto nacional
como extranjera.

Así pues, desde la época en que Rene Demogue -a quien se le atribuye la paternidad de la
clasificación (488), aun cuando hay autores que sostienen que existen otros antecedentes
(489) -, realizara la sistematización de la diferenciación, emergieron numerosas opiniones
que hoy transitan por sendas opuestas. Advertimos que un sector mayoritario de la doctrina
se enrola en la postura de la aceptación y defensa de la tesis de Demogue, con distintos
matices en las apreciaciones personales (490), y con nuevos enfoques que le aportan a la
distinción otra función de mayor importancia (conforme ampliaremos luego) (491).

Desde otra perspectiva, se perfilan quienes entienden, por ejemplo, que se trata de una
clasificación dogmática, carente de vigencia legal, y también aquellos que le quitan valor o
utilidad prácticos, sin estar ausentes quienes han tratado de relativizarla (492). Dentro de
otra postura, hay quienes opinan que tal clasificación parte de bases erróneas con la
consecuente obtención de equivocadas conclusiones (493).

Algunos autores, que podríamos ubicar a mitad de camino entre la aceptación y el rechazo,
la han receptado en forma restringida, en relación a la configuración del incumplimiento,
pero le menguaron relevancia como elemento determinante de la carga de la prueba (494).

Sin embargo, a pesar de las duras críticas de algunos y las reservas de otros, podemos
afirmar que el instituto fue recibido con aprobación por gran parte de la doctrina nacional y
extranjera, cada una de las cuales se ha ocupado de darle al tema un vasto y profundo
tratamiento.

El objetivo de nuestra labor girará entonces, en derredor del estudio de la clasificación

expuesta por Demogue, y del nuevo planteo de la cuestión (destacando -desde la óptica de
la doctrina nacional-, la importancia de la diferenciación), con sus críticas y breve alusión al
Proyecto de Código único de 1987. Para finalizar, un comentario acerca del Proyecto de
Código Civil de 1999.

II. LA CLASIFICACIÓN CONFORME LA SISTEMATIZACIÓN DE DEMOGUE. ENFOQUE CLÁSICO

DE LA TEORÍA

El autor formula la diferenciación de las obligaciones en de medios y de resultado, la cual

puede sintetizarse de la siguiente manera: "Hay obligaciones que tienden a la obtención de
un resultado determinado que deberá lograrse, mientras que otras se refieren solamente a la
conducta que el deudor deberá observar con condiciones y dirección determinadas. Las
primeras son las obligaciones de resultado, las segundas, las obligaciones de medios" (495).
Es decir que, para Demogue, son obligaciones de resultado aquellas en las que el deudor se
compromete a realizar, en favor del acreedor, una determinada prestación destinada a
obtener un resultado concreto -como acontece en el contrato de locación de cosas, supuesto
en el cual emerge la obligación de devolver el inmueble en buen estado, o en el contrato de
depósito, la obligación del depositario en relación con el objeto depositado-. La frustración
del logro final genera responsabilidad del deudor, salvo que el obligado pruebe su falta de
culpa. Por el contrario, en las obligaciones de medios, lo único que está implicado es la
conducta diligente del deudor dirigida a satisfacer la expectativa final del acreedor, en cuyo
caso, la no consecución del objetivo no responsabiliza al deudor, salvo que el acreedor
pruebe que el fracaso se debió a la culpa del obligado, como ocurre con la obligación que
asume el médico, que se compromete a prestar a su paciente los cuidados necesarios sin
asegurar su curación; la del abogado, que se compromete a desplegar la conducta
profesional idónea para alcanzar el éxito de la defensa de su cliente (496); la del banquero
que alquila una caja de seguridad (497).
La distinción asume relevancia para Demogue, a la hora de determinar la distribución del
onus probandi de la culpabilidad, independizándolo de la fuente contractual o
extracontractual de la obligación, por cuanto es para él la naturaleza de esta última la que
determina el régimen de la prueba, según sea de medios o de fines.

Como adepto a la tesis de la unidad de la culpa -por cuanto entiende que las diferencias de
la culpa contractual y extracontractual carecen de entidad, siendo el concepto idéntico para
las dos órbitas-, sostiene Demogue que "el sistema de la culpa es el mismo en caso de culpa
delictual o contractual" (498).

En este orden de ideas, si el deber jurídico calificado es de "resultado", el actor sólo deberá
probar que el deudor no alcanzó el fin esperado, siendo indiferente la idoneidad de la
conducta prestada, mientras que tratándose de una obligación de medios, le compete al
acreedor probar que el deudor no prestó la conducta comprometida, o igualmente, que no
actuó con diligencia (499). En el primer caso, hay para Demogue una presunción de culpa,
por lo que el obligado debe acreditar su falta de culpa (500).

En suma, para él el régimen probatorio es el mismo en ambos casos (órbita contractual o

extracontractual), en los cuales para establecer quién tiene la carga de la prueba de la culpa
habrá que determinar si la obligación es de medios o de resultado.

Su teoría tuvo buena acogida entre la doctrina y jurisprudencia nacionales y extranjeras,

como señaláramos al comienzo del trabajo. Sin perjuicio de ello, se dice que en este
momento cuenta con un valor relativo como utillaje probatorio (501). Aun así, quienes han
formulado un nuevo planteo de la cuestión no niegan los méritos de la sistematización de
Demogue, y destacan que sus ideas constituyeron los cimientos de las de nuestro tiempo
(502).

Los Mazeaud y Tunc consideran que la clasificación tiene gran importancia aunque le dan
otro nombre. A las obligaciones de resultado las llaman "obligaciones determinadas" y a las
de medios, "obligaciones generales de prudencia y diligencia", completando la clasificación
con otras que denominan "obligaciones de garantía". Para estos autores, la regla es la
obligación de resultado y las de medios la excepción (503). Asimismo, el criterio de la
clasificación normalmente radica -para ellos- en lo aleatorio del resultado. La mayoría de las
veces, dicen, el acreedor contrata para obtener cierto resultado, por lo que este opus
constituye el objeto de las obligaciones "determinadas". En este tipo de obligaciones las
partes no tienen en vista la diligencia que deberá emplear el deudor para alcanzar el
cumplimiento del objeto. La no obtención del resultado es suficiente para presumir la culpa
del deudor. A la vez, sostienen que, a los fines de evitar cualquier injusticia, basta con
exceptuar los casos de fuerza mayor, permitiéndosele al deudor destruir la presunción
mediante la prueba de que ha tropezado con un obstáculo que su diligencia no podía o no
debía vencer. En las obligaciones generales de prudencia y diligencia, el objeto es la
diligencia del deudor (504). Para los Mazeaud y Tunc, la importancia del distingo se centra
en la determinación de la carga de la prueba. Así, en las obligaciones de fines se presume la
responsabilidad del deudor (a diferencia de lo que postulaba Demogue, en el sentido de que
se presumía la culpa), salvo que acredite la obtención de un resultado o la fuerza mayor. En
las de actividad, el acreedor debe probar la culpa del deudor.

Remarcamos, entonces, que los postulados de la teoría clásica se centran en circunscribir la

trascendencia o relevancia de la clasificación en lo que atañe a la determinación del régimen
de la prueba del factor de atribución en cuestión: la culpa.

Para concluir, diremos que aún a pesar de los nuevos enfoques que se han hecho de la
clasificación, con las respectivas variaciones en las apreciaciones personales de cada autor y
las reformulaciones de sus premisas básicas, lo cierto es que ésta ha tenido y tiene favorable
acogida entre gran parte de la doctrina nacional (505) y extranjera (506).

III. ENFOQUE ACTUAL DE LA CLASIFICACIÓN

En la doctrina moderna, el distinguido jurista Alberto Bueres, se ha ocupado años atrás de

asignar a la clasificación otra función más trascendente (la de determinar el factor de
atribución aplicable). Para algunos autores, Bueres formula un medular replanteo del tema,
con significativa importancia e indudable solidez jurídica (507). Para otros, su visión creativa
le permitió realizar un enfoque totalmente nuevo sobre el asunto (508).

El replanteo de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, esbozado por

Bueres, fue también receptado con aprobación por numerosos hombres y mujeres del
Derecho. A título meramente ejemplificativo mencionaremos a Pizarro, Vázquez Ferreyra,
Parellada, Zavala de González, Meza, Boragina, Agoglia, Gesualdi, Trigo Represas, Bergel,
Andorno, Loizaga, Yzquierdo Tolsada, González Morán, Fueyo Laneri, etcétera (509).

Bajo otra óptica, algunos sectores doctrinales se han mostrado críticos respecto de la
clasificación de las obligaciones en de medios y de resultado, quitándole validez, como se
verá más adelante.

Señala Bueres que la verdadera importancia del distingo clasificatorio (que valida para las
órbitas contractual y extracontractual) está dada por la diversidad existente en el factor de
atribución, hecho que determina cuáles son las eximentes de responsabilidad a utilizar en
cada caso. En las obligaciones de medios -en las que tiene vigencia la no culpa- el criterio
legal de imputación es la culpa. En las obligaciones de resultado -en las cuales la diligencia
del solvens queda fuera de cuestión-, el factor de atribución es objetivo (crédito a la
seguridad especial, garantía, tutela del crédito, riesgo, etc.) (510)

Como señaláramos anteriormente (vid. nota nro. 13), el jurista critica la teoría clásica que
habla de una presunción de culpa (en las obligaciones de resultado), argumentando que en
verdad la culpa queda fuera de cuestión y si no se puede probar en contra de ella, es porque
no hay tal culpa, sino que existe responsabilidad objetiva (511). Por tanto, en las
obligaciones de resultado debe buscarse un factor legal de atribución objetivo, ya que la
culpa está fuera de cuestión, es irrelevante la prueba de la no culpa a los fines
exoneratorios.

Así pues, siguiendo a este autor, la obligación de medios implica un compromiso de

diligencia, que sólo tiende a la consecución del resultado final, el incumplimiento se configura
cuando el deudor omite prestar esa conducta calificada (512).

En las obligaciones de resultado, la actividad del deudor se encuentra comprometida al logro

ineludible del interés final esperado por el acreedor, de manera que no se cumplirá el deber
si no se satisface aquella finalidad última (513).

En contra de la importancia de la clasificación se han expedido en el sentido de que el objeto

de la obligación, conforme las disposiciones de nuestro Código Civil, consiste en la prestación
que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor, y que, cuando se afirma que en las
obligaciones llamadas de medios, el deudor no se compromete a un resultado, sino a poner
de su parte los medios razonablemente conducentes para llegar al mismo, se está
confundiendo el objeto de la obligación con la finalidad o motivo determinante que tuvo el
acreedor para celebrar el contrato (514).

Al respecto, explica el profesor Bueres, que toda obligación tiene por objeto un plan, un
proyecto o programa de prestación, siendo esta última el plan o proyecto de una conducta
futura del deudor para satisfacer un interés de un acreedor. Y ese interés aparece, de modo
invariable, en el objeto de toda obligación, sea de medios o de fines (515). Agrega, también,
que lo que ocurre es que en los deberes de medios ese interés que aparece in obligatione es
contingente, aleatorio, potencial, eventual, razón por la cual es bastante para actuar el
contenido del deber -in solutione- con la observancia de la conducta prudente y diligente del
deudor, con su mera actividad o esfuerzo, y añade que algo similar ocurre en los contratos
aleatorios.

Vale decir, que el deudor promete solamente poner diligencia para conseguir un resultado
dado y, cabe agregar, que las partes reconocen que su consecución depende de
circunstancias harto azarosas (516).
En las obligaciones de resultado, la conducta reveladora del cumplimiento de los deberes de
previsión y evitación no deviene suficiente para satisfacer la prestación, ya que es menester
alcanzar el fin, objetivo o efecto perseguido por el acreedor, que es el resultado que califica
la obligación (517).

Sentado, pues, que en las obligaciones de medios el factor de atribución es subjetivo (la
culpa), y que en las obligaciones de resultado dicho factor de atribución es objetivo,
corresponde determinar cuáles son las causales de exoneración de responsabilidad en cada
uno de los supuestos.

De lo reseñado hasta aquí podemos afirmar que en los supuestos de obligaciones de

resultado, el deudor no podrá liberarse acreditando su diligencia, o, dicho en otros términos,
su no culpa, pues, como quedó sentado, ésta (la culpa) está fuera de cuestión. Por tanto,
deberá probar una causa ajena (caso fortuito, hecho de la víctima o hecho de un tercero por
quien no debe responder). En las obligaciones de resultado nos hallamos frente a un
supuesto de responsabilidad objetiva, siendo el factor de atribución -según Bueres- una
obligación de seguridad especial fundada en los arts. 1197 y 1998 del Código Civil (518).

Ahora bien, hace algunos años se argumentaba que, frente a los casos de incumplimiento
absoluto y moroso, la carga probatoria pesaba sobre el demandado, y que si el cumplimiento
era defectuoso -salvo hipótesis normativas puntuales- pesaba sobre el actor dicha carga.
Este criterio sufrió algunas variaciones novedosas. Veremos primero la postura original.

Así pues, se ha dicho que cuando el deudor de la obligación de medios no principia siquiera
su prestación de conducta (incumplimiento material absoluto) o la comienza en forma
extemporánea (incumplimiento relativo por retardo), el factor subjetivo se manifiesta por esa
sola circunstancia. Se genera, pues, la presunción subjetiva de responsabilidad.

Cuando la conducta ya ha comenzado a realizarse en tiempo propio, para poder demostrarse

el incumplimiento de la obligación de medios es menester probar la culpa -salvo inversión de
la carga de la prueba establecida por las normas-. Es decir, la prueba debe consistir en
demostrar que se prestó mal, o sea, sin la diligencia que impone la naturaleza de la
obligación, o las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 , Cód. Civ.) (519).

En corolario de lo expuesto, en las obligaciones de medios (factor de atribución subjetivo), la

culpabilidad se presume en los supuestos de incumplimiento absoluto o relativo, y el deudor
podrá liberarse probando la fractura del nexo causal y también su falta de culpa, mientras
que en los supuestos de incumplimiento defectuoso, la prueba de la culpa pesa sobre el
acreedor. En las obligaciones de resultado, en cambio, existe una presunción de
responsabilidad en contra del deudor (al acreedor le basta con probar el incumplimiento
material del resultado prometido), quien sólo podrá demostrar la causa ajena. Conviene
reiterar que en estos supuestos la culpa está fuera de cuestión, razón por la cual la prueba
de la no culpa es irrelevante a dichos fines.

En un reciente trabajo, el profesor Bueres introduce algunas innovaciones a esta posición.

Así pues, a la hora de merituar las causales de exoneración de responsabilidad en las

obligaciones de medios, Bueres dice que si el deudor no satisfizo la prestación en absoluto, si
lo hizo parcialmente o se encuentra incurso en mora, existe responsabilidad si no se hace
patente el casus; la diligencia prestable no es relevante en estos supuestos, pues el deudor
debe desplegar su conducta para llegar a un fin (a pesar de la aleatoriedad de éste). Por
tanto, se aplican en tal aspecto los mismos principios que en las obligaciones de resultado,
dado que estas perturbaciones al plan de prestación no tienen un régimen distinto (520). Al
decir de Osti, "ese incumplimiento es presupuesto objetivo de la responsabilidad" (521). La
culpa aparece con el cumplimiento defectuoso o éxito. En ese planteo, la no culpa es pago y
no límite de responsabilidad (éste es siempre el casus).

En relación con las obligaciones de resultado, no hay cambio de opinión, ya que en éstas es
necesario alcanzar el fin al cual va dirigida la conducta del deudor (éste es afianzado al
concretarse el plan de prestación). Por ello, la falta o frustración del resultado por cualquiera
de las formas de infringir el deber de prestación (falta total, parcial o retraso de pretación o
cumplimiento inexacto), responsabiliza al deudor, a menos que éste pruebe el casus (único
límite de responsabilidad para todas las obligaciones [de medios o de fines]), y destruye la
relación de causa a efecto (522).

En suma: 1) frente a una obligación de resultado el deudor debe probar un caso fortuito a los
fines exoneratorios, haya mediado incumplimiento absoluto, parcial, retardo o cumplimiento
inexacto, pues en éstas lo relevante es alcanzar el fin asegurado. Por tanto, basta acreditar
que éste no se ha logrado; 2) en las obligaciones de medios, ante el incumplimiento parcial,
absoluto o retardo, la diligencia prestable no es relevante pues -como se dijo- el deudor debe
actuar para llegar a un fin, aunque aleatorio, siendo aplicable en estos casos los principios de
las obligaciones de resultado; y sí en cambio es trascendente (la diligencia prestable) como
elemento del cumplimiento exacto (pago).

Acerca de la categoría de la no culpa la doctrina se ha expedido en el sentido de que ésta es

un tercer género intermedio entre la culpa y el casus. Al respecto, señala Bueres que es vital
perfeccionar el significado de la no culpa y ubicarla en su sitio (523). En relación con la
primera cuestión planteada, señala el jurista que la no culpa supone una actuación prudente
y diligente del deudor de acuerdo con la índole de la obligación (conf. lo normado por el art.
512 , Cód. Civ.). En lo que hace a la ubicación del instituto señala que sólo funciona en los
deberes de medios -en los que es pago-, por lo que es totalmente intrascendente en los
deberes de resultado (524).

Para concluir, diremos, en relación con la vigencia legal del distingo, que si bien éste no se
encuentra receptado explícitamente en nuestro ordenamiento, como sí ocurre, por ejemplo
en el Código polaco, que adoptó expresamente la clasificación (art. 540) (525), tal extremo
no implica desconocer su vigencia. Ello así pues, por un lado, se considera que las
clasificaciones son un resorte doctrinal, de donde sus incursiones en las leyes sólo
encuentran justificación en casos en que ello sea de estricta necesidad por razones de
claridad y certeza jurídica (526). Y, por otro lado, porque se entiende que la clasificación
surge virtualmente de la ley, donde se define la culpa, se alude a la no culpa, al caso
fortuito, a la responsabilidad objetiva y a sus eximentes, etcétera (arts. 511 , 512 , 513 ,
1109 y 1113 , parágs. 1 y 2, Cód. Civ.) (527).

Pues bien, a esta altura del trabajo, estamos en condiciones de abordar el análisis que sobre
el instituto efectuaron otros importantes autores, quienes -cabe precisar- o bien han
manifestado su disenso con respecto a la posición que desarrollamos más arriba o,
directamente, más que combatir la distinción, han intentado superarla. Veamos.

En esta última posición se encuentra, por ejemplo, Ricardo Lorenzetti, quien, amén de
valorar la calidad y el esfuerzo de juristas como Bueres y otros, critica la distinción en
estudio -por lo menos con el alcance que se le pretende asignar-, llegando incluso a
calificarla de "estéril" (528).

En efecto, en primer lugar destaca que, en nuestro país, esta clasificación ocupó siempre un
lugar residual en el catálogo de los distintos tipos de obligaciones que se enseñan; tuvo,
podría decirse, una finalidad pedagógica. A su vez, entiende que carece de existencia legal,
aunque ello no quiere decir que no exista en el ordenamiento, toda vez que la jurisprudencia
también es fuente de Derecho; no obstante, la efectiva inexistencia de un perfil legal provoca
que la clasificación sea definida pretoriana y doctrinariamente, lo que conduce a numerosos
criterios disímiles.

En cuanto a las bondades que la distinción ofrece en torno a la distribución de la carga

probatoria -materia sobre la cual, sea en derecho comparado, sea entre nosotros, tanto se
ha escrito-, el referido autor, sencilla, aunque contundentemente, asevera que para tales
fines ya existen las reglas procesales, las que no sólo están mucho más elaboradas, sino
que, además, tienen existencia legal en los diversos códigos procesales. Cierra de esta forma
la discusión sobre este importante aspecto de la cuestión.

En cuanto al punto medular de su posición (al menos en lo que a este artículo interesa), el
autor santafesino concluye que, si se suprimiera totalmente la clasificación en cuanto se la
reputa útil para discernir los factores de atribución, igualmente habría factores objetivos y
subjetivos puesto que la culpa, el dolo, el riesgo creado, la garantía, el abuso, cumplen
plenamente esa función. De tal forma -sostiene-, se estaría descuidando la función real y
práctica que cumplen las obligaciones de medios y resultados en nuestro país, cual es la que
surge de la unión de tal clasificación a la idea de inversión de la carga probatoria en los
reclamos judiciales contra los profesionales y la retracción de la responsabilidad (529).

Eduardo Zannoni (530), sin desconocer de manera radical la existencia de la clasificación, ha

tratado de restarle envergadura, argumentando -entre otras cosas- que las obligaciones de
medios y de resultado se originan en la identificación entre el objeto de la obligación y la
prestación -conducta debida-.

A su criterio, resulta deshumanizante pretender fundar responsabilidades objetivas en las

denominadas obligaciones de resultado, sin interesar el cumplimiento de la conducta debida.
La responsabilidad contractual descansa, salvo excepciones, en una atribución subjetiva del
incumplimiento, y asienta que la responsabilidad contractual objetiva sólo debería imponerse
por razones de política legislativa en limitados supuestos, como por ejemplo en materia de
transporte. Considera que la obtención del resultado constituye siempre el objeto de la
obligación y que sólo en algunos casos la obtención de ese resultado depende exclusiva o
casi exclusivamente de la conducta debida del deudor, y en otros depende también de
diversas circunstancias más o menos complejas -previsibles o no- que tornan a ese resultado
aleatorio y que son externas a la conducta debida, etcétera.

Augusto Belluscio (531), a su vez, también le niega validez a la clasificación. A la hora de

juzgar su utilidad, considera que debe partirse de una verdad incontrovertible: la inexistencia
de distinción ontológica entre una y otra categoría. Normalmente se trataría de una
clasificación aplicada a las obligaciones de hacer, ya que en las de dar siempre se tiene en
vista el resultado, y en las de no hacer, no cabe más incumplimiento que la violación de la
prohibición.

Asimismo, también objeta la validez de la distinción por cuanto entiende que ni siquiera se
puede afirmar que las obligaciones derivadas de determinado tipo de contrato sean de
medios, y las de otro tipo, de resultado. Sólo en casos muy típicos el resultado final de la
actividad del deudor es tenido en cuenta: así ocurre en el contrato de transporte, en el cual
se reconoce la obligación del transportador de conducir al pasajero sano y salvo a destino, lo
que constituiría el resultado final de la obligación.

Considera que, en realidad, siempre la ejecución de la obligación es un resultado en sí, y en

todos los supuestos -en el campo de la responsabilidad contractual- lo que el acreedor debe
probar es el incumplimiento, que hace presumir la culpa (532).

En definitiva, concluye que la diferenciación entre obligaciones de medios y de resultado no

sólo carece de sustento ontológico, sino que resulta incapaz de fundar regímenes diversos en
relación con la carga de la prueba en el incumplimiento contractual. En todo caso, al
acreedor le basta con demostrar el incumplimiento -sea total, sea cumplimiento deficiente-
en tanto que el deudor puede, a su vez, acreditar la fuerza mayor que lo exima de culpa.

Ahora bien, el distinguido profesor Atilio Alterini, a su vez, ha escrito notables trabajos sobre
el tema los que, no tanto por haber despertado elogios entre sus pares cuanto por su
particular enfoque de la cuestión, merecen ahora nuestra particular atención y estudio.

En primer lugar, considera que la clasificación en análisis, más allá de no estar legislada
expresamente, resulta trascendente -siquiera como elemento ordenador conceptual- siendo
de frecuente aplicación en nuestros tribunales. Su mérito reside en tratar de dar solución
adecuada a cuestiones concretas, aunque señala que, de hecho, tal tarea se ve dificultada ya
que viene implantada en un marco ideológico: algunos la critican porque -dicen- fundaría
una responsabilidad objetiva de la que son adversarios; otros le reprochan que obstaría a la
generalización de la responsabilidad objetiva que preconizan; finalmente, unos terceros la
apoyan, porque consideran que sirve a los fines de instaurar la responsabilidad objetiva
(533).
Con proverbial agudeza y poder crítico, entiende que si de hecho las categorizaciones
jurídicas sirven a los hombres de Derecho para resolver cuestiones concretas, la utilidad de
la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, por lo menos en los términos
herméticos en que ha sido planteada desde su origen y durante muchos años, se encuentra
agotada.

En efecto, la razonada conclusión encontraría fundamento al afrontarse el tradicional

"esquema binario" con la realidad multifacética a la que pretende contener, motivo por el
cual una solución matizada exige tener en cuenta otras variantes, que sobrepasan esa mera
disyuntiva simplificadora. De allí que la ubicación apriorística de cierta relación jurídica en
uno u otro sector sea un problema: los hechos no se dan en la realidad con la esquemática
sencillez que se les asigna en el gabinete, y la variedad negocial presenta -cada vez con
mayor frecuencia- obligaciones de difícil encuadre, o un plexo que incluye deberes
subsumibles en una u otra categoría, razón por la cual se imponen discriminaciones mucho
más sutiles.

De tal forma, entonces, resultaría equivocado afirmar -al menos como regla- que las
hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima o culpa de un tercero extraño
son las causales de exoneración de responsabilidad asignadas a todas las denominadas
obligaciones de resultado. Dicha afirmación es, a la vez, insuficiente y excesiva: en primer
lugar, incurre en defecto al pasar por alto los casos en que la causa ajena genérica no es
útilmente invocable y, en segundo, incurre en demasía en los casos en que es suficiente la
prueba de la falta de culpa (obligaciones de resultado "atenuadas") (534).

Así presentado el tema -y siempre de acuerdo a la postura del profesor Alterini- decir que
una obligación es de medios, en realidad, sólo permite saber que la prueba versa sobre el
incumplimiento y la culpa, porque es frecuente que sea el deudor quien tiene la carga de
probar que cumplió o que, habiendo incumplido, obró sin culpa. A su vez, predicar que una
obligación es de resultado, no significaría lo necesario para comprender el régimen que le es
aplicable ya que, a veces, es menester probar la causa ajena -o sea la ruptura del nexo
causal-, y otras, alcanza con demostrar la diligencia propia o falta de culpa (535).

Por ello, ha intentado una explicación sosteniendo que habría obligaciones de resultado
"agravadas" -las del primer grupo- y "atenuadas" (536) -las del segundo-.

De tal forma, en su obra Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales (537), presenta un

sistema que contiene múltiples matices, a saber:

- hay obligaciones de resultado atenuadas (en las cuales el deudor se libera probando
simplemente la falta de culpa, o sea, su conducta diligente) y ordinarias (en las que no basta
la prueba de la falta de culpa y es preciso acreditar la ruptura de la relación causal);

- en ciertas hipótesis la obligación de resultado es agravada, en virtud de que, siendo

menester probar la incidencia de un hecho que rompa la relación causal, ese hecho es
calificado, pues no basta acreditar el caso fortuito o fuerza mayor genéricos: así, por
ejemplo, en materia de accidentes laborales, la fuerza mayor debe ser extraña al trabajo;

- inversamente, en algunas obligaciones de medios el demandado (deudor) tiene la carga

concurrente con la del actor de probar su diligencia (por ej., porque se halla en mejor
situación para hacerlo);

- también hay obligaciones de medios reforzadas (538), por cuanto el art. 902 del Código
Civil atribuye una mayor obligación "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas", y el art. 909 del mismo cuerpo legal establece que si bien
para la estimación de los hechos voluntarios las leyes no toman en cuenta la condición
especial o la facultad intelectual de una persona determinada, sí lo hace en los contratos que
suponen una confianza especial entre las partes. Se está imponiendo, entonces, un especial
deber de prestación en cuanto a la diligencia exigible para no incurrir en culpa (539).

Precisando el concepto vertido, se pregunta Alterini si el deudor contractual puede liberarse

de responsabilidad mediante la prueba de haber obrado sin culpa, esto es, diligentemente,
pregunta que contesta de manera afirmativa, incluso para hipótesis subsumidas
generalmente en la órbita de las obligaciones de resultado que, en este sector, serían
"atenuadas".

Fundamenta tal línea conceptual a partir de una prolija enumeración de casos en los cuales -
afirma- la prueba de la actuación del deudor con la diligencia debida (esto es, sin culpa)
basta para su liberación, a saber: en la compraventa (art. 1416 , Cód. Civ., que se remite a
las normas generales, art. 467 , Cód. Com.), la locación de cosas (arts. 1561 y sigs., Cód.
Civ.), la donación (art. 1836 , Cód. Civ.), el depósito regular (art. 2210 , Cód. Civ.), el
mutuo (arts. 2253 y 2254 , y su remisión a las normas generales), en el transporte por
agua, en caso de siniestro, la culpa del transportador "se presume, salvo prueba en
contrario" (art. 330, 2º párr., ley 20094 ), etcétera (540).

Sentado lo expuesto, y para concluir, diremos que -a criterio de Alterini- como en realidad
nada de lo que regula el Derecho es rígido y absoluto, sino flexible y relativo -tal como en
extenso lo explicamos más arriba-, la categorización teórica de obligaciones de medios y de
resultado conserva interés y relevancia en el Derecho vivo de la actualidad.

IV. BREVE ALUSIÓN AL PROYECTO DE CÓDIGO ÚNICO DE 1987

Según lo han entendido algunos autores, el Proyecto de Código Único de 1987 (vetado por el
presidente de la República) recogió la clasificación en el art. 514, apartado segundo
(incumplimiento sin culpa) y en el art. 1625 que diferencia los casos en que los profesionales
empeñan una actividad (art. 1º) de los supuestos en que de lo convenido o de las
circunstancias surge que tales individuos aseguran "un resultado" (541).

Dice el art. 514, apartado segundo del referenciado Proyecto: "Hay incumplimiento sin culpa
cuando el deudor acredita que para cumplir, habrá sido menester emplear una diligencia
mayor que la exigible por la índole de la obligación". Por su lado, el art. 1625 (referido a las
tareas de los profesionales, especialmente en el apartado segundo postula: "En caso de
controversia queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado sin culpa en los
términos del art. 514... Pero si de lo convenido o de las circunstancias resultare que el
profesional debió obtener un resultado determinado, sólo se liberará demostrando la
incidencia de una causa ajena" (caso en que los profesionales aseguran un resultado).

Sobre la base de este Proyecto el régimen actual se mantendría en presencia de las

obligaciones de resultado, y se modificaría en las obligaciones de medios, en tanto habría un
desplazamiento de la carga probatoria hacia el profesional demandado (aunque el factor de
atribución, en los deberes de actividad, sigue siendo la culpa) (542).

V. EL PROYECTO DE 1998

La clasificación de obligaciones de medios y de resultado tiene, a nuestro criterio y a través

de los arts. 1603, 1604, 1606, 1613 y 1619, implícita consagración en el nuevo Proyecto de
Unificación.

En efecto, ello se desprende, por de pronto, de lo dispuesto en los arts. 1603 y 1604 por
cuanto en el primero se conceptualiza a la culpa (actual 512 , Cód. Civ.) y en el segundo se
determinan las reglas para su apreciación (902 y 909 del mismo cuerpo legal).

Es del caso señalar que el citado art. 1603 mantiene el concepto que sobre la culpa normara
Vélez en el art. 512 de su Código -y que tan elogiado fuera por la doctrina-, con algunas
variaciones que tienden a perfeccionarlo: en el art. 512 se habla de omisión de "diligencias"
(lo que alude más bien a "tramitaciones", en la acepción correcta del vocablo) cuando, en
realidad, conforme al espíritu de la norma, correctamente se la ha reemplazado por
"diligencia", o sea, "conducta diligente" del deudor en el cumplimiento de la obligación;
además, el concepto legal que de la culpa brinda el Proyecto resulta más prolijo por cuanto,
en su redacción, ya no repite el sustantivo "obligación".
La clasificación en estudio también emerge del art. 1606, toda vez que alude a la
responsabilidad objetiva, aclarando que la conducta diligente del sindicado como responsable
no es suficiente para excluirla.

Finalmente advertimos que el instituto subyace en los arts. 1613, en cuanto regula el caso
fortuito, y el art. 1619 en lo que se refiere a la prueba de los factores de atribución, habida
cuenta del sentido que le hemos atribuido a cada una de las categorías.

Pero, más concreta y rotundamente se extrae -con una terminología común en la doctrina
española- cuando se habla de actividad en lugar de medios, de lo que prescribe el art. 726,
incs. a), b) y c), cuando se refiere, respecto de las obligaciones de hacer, cuya prestación
puede consistir en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, pero
independientemente de su éxito; o en procurar cierto resultado concreto, con independencia
de su eficacia, o en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.

(488) BUERES, Alberto J., "Aspectos generales de las responsabilidades profesionaesl",

Revista Jurídica Delta, nro. 3, abril de 1994, p. 13; BELLUSCIO, Augusto C., "Obligaciones de medios y
de resultado. Responsabilidad de los sanatorios", LL, 1979-C-23.
(489) Según los Mazeaud y Tunc, dicha clasificación ya se hallaba indicada en el Derecho
Romano, y aparece también inserta en las obras de autores del antiguo derecho francés, como así
también en trabajos de juristas más modernos como Glasson, Robin, Planiol y Saleilles (cfr. VÁZQUEZ
FERREYRA, Roberto, La Obligación de Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de
Trabajo, Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 81). También existían indicios en las obras alemanas de
Fischer y Bernh”rft, y en la obra italiana de Osti (cfr. BUERES, Alberto J., "Aspectos generales...", cit., p.
13).
(490) BUERES, A. J., "Aspectos generales...", cit., p. 14.
(491) En este sentido, Bueres afirma -junto con un vasto sector de la doctrina nacional y
extranjera que apoya su postura- que las obligaciones de medios y de resultado, tal como fuera
esbozada por Demogue, carece de la envergadura que, con justicia, tuvo, habida cuenta del proceso
evolutivo operado en la materia. Estima el prestigioso jurista que, de todas formas, esa sistematización,
efectuada en base a ideas lanzadas por otros autores, fue fundamental para que hoy se pueda dar
solución al tema de la responsabilidad contractual -que no es diferente al de los deberes reparatorios
aquilianos- (cfr. BUERES, Alberto J., "Responsabilidad contractual objetiva", JA, 1989-II-965).
(492) Dentro de esta corriente de opinión, Zannoni, sin desconocer de manera radical la
existencia de las obligaciones de medios y de fines, ha tratado de restarle envergadura ("Las
denominadas obligaciones contractuales de resultado y el incumplimiento sin culpa en el proyecto de
unificación de la legislación civil y comercial", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año
20, diciembre 1987, ps. 108 y ss.).
(493) SAMBRIZZI, Eduardo, "Acerca de la clasificación en obligaciones de medios y de
resultado", Abuso del Derecho y Otros Estudios en Homenaje a Abel Fleitas, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 215.
(494) Posición de De La Fuente (citado por AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan C. -
MEZA, Jorge, Responsabilidad por Incumplimiento Contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, ps. 69
y 70).
(495) VÁZQUEZ FERREYRA, R., La Obligación..., cit., ps. 81 y 82).
(496) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento...,
cit., ps. 63 y 64.
(497) Hay quienes opinan que la obligación asumida por el banquero es una obligación de
resultado y no de medios. En esta línea de pensamiento, el banquero no se obliga sólo a prestar una
conducta diligente tendiente a evitar que la caja sea violada, sino que él garantiza al acreedor la
seguridad de la caja y responde, por lo tanto, si aquélla es violentada, salvo que acredite interrupción
del nexo causal (cfr. PICASSO, Sebastián, "Obligaciones de medios y de resultado" JA, 1996-II-715).
(498) PICASSO, S., "Obligaciones...", cit., p. 715.
(499) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento...,
cit., p. 64.
(500) Ha sido criticada la teoría clásica en cuanto alude a la presunción de culpa en las
obligaciones de resultado por quienes entienden que tal razonamiento encierra una absurda ficción. En
tal sentido, Bueres pone énfasis al remarcar que si la culpa está fuera de cuestión y no se puede probar
en contra de ella (la falta de culpa), es porque no hay tal culpa, sino que existe responsabilidad objetiva.
Por tanto, descartada la culpa en las obligaciones de resultado, el criterio legal de imputación es objetivo
(cfr. BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil del Escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, p. 57).
 (501) BUERES, A. J., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 977, para quien el alcance
de la división efectuada por Demogue, se encuentra limitado, dado que la prueba de la culpa sólo será
requerida al actor cuando la ley, de modo expreso o implícito, no marque una inversión del onus
probandi. En las obligaciones de resultado, en cambio, subsistirá el régimen de Demogue, con la
salvedad de la irrelevancia de la culpa como criterio legal de imputación: "probado el incumplimiento -y
no probada la obligación e invocada su exigibilidad como desacertadamente se afirma a veces-, toca al
demandado patentizar una causa ajena para eximirse del deber de resarcir en cierne".
(502) BUERES, A. J., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 978.
(503) VÁZQUEZ FERREYRA, R., La Obligación, cit., p. 83.
(504) AGOGLIA, M., - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento...,
cit., p. 65.
(505) A título ejemplificativo mencionaremos a los siguientes autores: Bueres, quien
formula un enfoque distinto y novedoso sobre el tema, atribuyendo otra función a la distinción formulada
por Demogue, en derredor del factor de atribución aplicable: culpa en las obligaciones de medios, y
responsabilidad objetiva en las obligaciones de fines (cfr. BUERES, Alberto J., "Responsabilidad
contractual...", cit., p. 964; Responsabilidad Civil de las Clínicas y Establecimientos Médicos, Ábaco,
Buenos Aires, 1981; Responsabilidad Civil de los Médicos, Ábaco, Buenos Aires, 1979 y Responsabilidad
Civil de los Médicos, Ts. I y II, edición actualizada por Hammurabi, Buenos Aires, 1992; El Acto Ilícito,
Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 155; Responsabilidad Civil del Escribano, cit., ps. 50 y ss., entre
otras obras); Martínez Ruiz limita la clasificación a las obligaciones de fuente contractual; Salvat, Galli,
Llambías, Cazeaux, Bustamante Alsina, Jorge Mosset Iturraspe, Luis María Rezzónico (cfr. SAMBRIZZI,
E., op. cit., ps. 183 y ss.); Atilio Alterini, López Cabana, para estos autores sólo en el ámbito
contractual. Para ellos es inoperante a los fines de configurar normativamente el débito profesional, pues
el deber de prestación se conforma con la disposición de todos los medios orientados hacia la obtención
del resultado que integra el objeto de modo inmediato (cfr. ALTERINI, Atilio. - LÓPEZ CABANA, Roberto,
"Carga de la prueba en las obligaciones de medios", LL, 1989-B-951). Asimismo y como se verá más
adelante, Alterini considera que la clasificación es demasiado hermética para abarcar todos los supuestos
que se plantean. Por tal razón propicia la introducción de las categorías de obligaciones de resultado
"atenuadas" (en las que el deudor podrá liberarse demostrando su falta de culpa) y "agravadas" (en las
que se exigiría la prueba de un caso fortuito calificado), y de medios "reforzadas" (en las que existiría
una presunción iuris tantum de culpa que debe ser destruida por el deudor para eximirse de responder)
(cfr. PICASSO, S., op. cit., p. 720); Agoglia, Boragina, Meza (cfr. AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan
Carlos - MEZA, Jorge, "Responsabilidad contractual subjetiva y objetiva", JA, 1990-II-674;
Responsabilidad por Incumplimiento..., cit., ps. 70 y 71 en especial); Zavala de González, Vázquez
Ferreyra, Bergel, Andorno (cfr. PICASSO, S., op. cit., p. 717); GESUALDI, Dora, Responsabilidad Civil.
Factores Objetivos de Atribución. Relación de Causalidad, Ghersi - Carozo, Buenos Aires, 1987, ps. 31 y
ss.; Salas, Spota, Trigo Represas, Morello, Ghersi, Ameal, Alsina Atienza (cfr. AGOGLIA, M. - BORAGINA,
J. - MEZA, J., op. cit., p. 67); Garrido (cfr. GESUALDI, D., op. cit., p. 33); Jorge Alterini (cfr. BUERES, A.
J., Responsabilidad Civil del Escribano, cit., p. 50; Pizarro, Parellada, Loizaga (cfr. AGOGLIA, M. -
BORAGINA, J. - MEZA, J., op. cit., p. 75). En contra de la distinción: Borda, quien por un lado la califica
de atrayente, aunque dice que es inaceptable si se quiere hacer de ella la base sobre la cual ha de
decidirse el problema de si el acreedor está o no obligado a probar la culpa del deudor; Belluscio, Acuña
Anzorena (cfr. SAMBRIZZI, E., op. cit., ps. 187 y ss.); Lorenzetti (cfr. LORENZETTI, Ricardo, "La
obligación de medios y la responsabilidad del profesional", LL, 1989-D-876); Alsina Atienza, S., Wayar
(cfr. PICASSO, S., op. cit., p. 719); Zannoni (cfr. AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MESA, J., op. cit., p.
69); Cifuentes, Aguiar (cfr. BUERES, A., Responsabilidad del Escribano, cit., p. 50).
(506) Penneau, Le Tourneau, Savatier, los Mazeaud y Tunc, Messineo, Díez-Picazo,
Hernandez Gil, Josserand, Rodiere, Lalou, Reinach, Mengoni (cfr. BUERES, Responsabilidad Civil del
Escribano, cit., ps. 49 y 50); Enneccerus; Kipp, Wolff (cfr. AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., op.
cit., p. 67). En contra: Capitant; Ripert y Boulanger, Colin, Marton, Esmein (cfr. BUERES, A.,
Responsabilidad Civil del Escribano, cit., p. 50).
(507) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento...,
cit., ps. 70 y 71.
(508) GESUALDI, D., Responsabilidad Civil..., cit., p. 39.
(509) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento, cit.,
p. 75.
(510) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 977.
(511) BUERES, A., Responsabilidad Civil del Escribano, cit., p. 57.
(512) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento... cit.,
ps. 72 y 73.
(513) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento...,
cit., p. 73.
(514) SAMBRIZZI, E., op. cit., p. 208.
(515) BUERES, A., Responsabilidad Civil del Escribano, cit., ps. 50 y 51.
 (516) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento...,
cit., p. 66.
(517) BUERES, A., Responsabilidad Civil del Escribano, cit., p. 52.
(518) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 718. Otros autores, siguiendo
esta línea de pensamiento, prefieren nominar "garantía" a este factor de atribución objetivo (cfr.
AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento..., cit., ps. 74 y 75, nota
15).
(519) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., "Responsabilidad contractual subjetiva y
objetiva", cit., p. 676.
(520) BUERES, Alberto J., "El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del
deudor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 17, "Responsabilidad Contractual I", Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 110.
(521) BUERES, A., "El incumplimiento...", cit., p. 102, nota nro. 20.
(522) BUERES, A., "El incumplimiento...", cit., ps. 108 a 110 en especial.
(523) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 968.
(524) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 978.
(525) BUERES, A., "Aspectos generales...", cit., ps. 14 y 15.
(526) BUERES, A., "Aspectos generales...", cit., p. 14. El autor cita como ejemplos los
códigos español, alemán, portugués y el de Perú de 1984, los cuales no contienen una clasificación de
los contratos al modo en que ello ocurre en el Código Civil argentino (arts. 1138 a 1143 y 2051 ). Y en
tal inteligencia -añade- tal circunstancia no autoriza a suponer que en esos países no existan los
contratos unilaterales y bilaterales, onerosos y gratuitos, consensuales y reales, etc.
(527) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 968.
(528) LORENZETTI, Ricardo, "La obligación de medios y la responsabilidad del
profesional", LL, 1989-D-876.
(529) LORENZETTI, Ricardo, "La obligación de medios...", cit., p. 881.
(530) ZANNONI, Eduardo, "Las denominadas obligaciones contractuales de resultado y el
incumplimiento sin culpa en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial", Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 20, dic. 1987, ps. 108 y ss.
(531) BELLUSCIO, Augusto C., "Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad
de los sanatorios", LL, 1979-C-19.
(532) BELLUSCIO, A., "Obligaciones de medios...", cit., p. 29 in fine.
(533) ALTERINI, Atilio, "Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la
responsabilidad contractual", LL, 1988-B-958.
(534) ALTERINI, A., "Carga y contenido...", cit., p. 948.
(535) ALTERINI, A., "Carga y contenido...", cit., p. 949.
(536) VINEY, Geneviève, Traité de Droit Civil. Les Obligations. La Responsabilité:
Conditios, Paris, 1982, p. 639, nro. 534 (citado por ALTERINI, A., "Carga y contenido...", cit., p. 949).
(537) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 189-190.
(538) MALAURIE, Philippe - AYNES, Laurent, Cours de Droit Civil. Les Obligations, Paris,
1985, p. 330, nro. 475 (cit. por ALTERINI, A. - LÓPEZ CABANA, R., "Carga de la prueba en las
obligaciones de medios", LL, 1989-B-948, nota 35).
(539) En materia de responsabilidad profesional, se sostiene la aplicabilidad de los
mencionados arts. 902 y 909 , Cód. Civ. (vid. ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto, "La
responsabilidad profesional -en los congresos de civilistas-", LL, 1988-E-727, nro. 10 a.
(540) ALTERINI, A., "Carga y contenido...", cit., p. 955.
(541) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 968 y "Aspectos generales...",
cit., p. 14.
(542) BUERES, A., "Aspectos generales...", cit., p. 19.
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

En la regulación de la imprevisión se han hecho algunos ajustes. La onerosidad de la

prestación debe serlo en términos que resulten irrazonables o inicuos. El perjudicado tiene
derecho a plantear extrajudicialmente, o a pedir ante un tribunal, por acción o como
excepción, la rescisión total o parcial del contrato, o su adecuación (igual regla se aplica al
tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del
contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su alea propia). Si una parte pretende la rescisión, la otra puede impedirla
ofreciendo la adecuación de las prestaciones; si una parte pretende la adecuación del
contrato, la otra puede requerir la rescisión. El tribunal determina la procedencia de la
rescisión total o parcial, o de la adecuación, tomando en cuenta la índole del contrato, los
motivos o propósitos de carácter económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y la
factibilidad de su cumplimiento; la adecuación debe procurar el reajuste equitativo de las
prestaciones convenidas.

Cuando el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe facultar a la parte que no
las requirió u ofreció para optar por rescindir totalmente el contrato. La declaración rescisoria
debe ser formulada en el expediente en el que tramita el proceso, dentro del plazo de quince
días.

La exigencia de que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua resulta del Código
Civil holandés de 1992 (art. 6258.1). La acción por adecuación del contrato fue apoyada por
la doctrina y por la jurisprudencia dominantes, y surge de varios antecedentes (Cód. Civ.
portugués de 1967, art. 437, inc. 1º; Cód. Civ. peruano de 1984, art. 1440; Proyecto de
Código Único de 1987, art. 1198; Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de
Diputados de 1993, art. 1199; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 899). La
dependencia de los motivos o propósitos de carácter económico que tuvieron las partes al
celebrarlo, y de la factibilidad de su cumplimiento, fue prevista por el Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 (art. 899).

La posibilidad que se le otorga a la parte que no optó por la rescisión parcial ni por la
adecuación del contrato de preferir su extinción total, coincide con el criterio del Código Civil
holandés de 1992 pone manos en el contrato para declarar su rescisión parcial o para
adecuarlo, desarticula lo convenido. Es razonable que la parte a quien se le impone esta
desarticulación tenga derecho a retirarse del contrato afectado por la excesiva onerosidad
sobreviniente, y obtener su extinción total.
IMPEDIMENTO AJENO A LA VOLUNTAD DEL DEUDOR

En términos generales, el Proyecto se limita a intentar una consolidación normativa de

criterios que resultan del sistema jurídico y son apoyados por la doctrina, que -a su vez-
orienta la solución de los tribunales. También en términos generales, se ha procurado
respetar el espíritu del Código Civil insuflado por el aire vivificante de la reforma que le
introdujo la ley 17711 .

Cabe señalar ahora algunas de las propuestas más relevantes:

I. Se prevén, como causas de justificación, en el caso de afección a intereses de incidencia

colectiva, si corresponde considerar que el daño es socialmente tolerable en razón del interés
general; y en el ámbito de las relaciones de familia, si la admisión de una acción reparatoria
puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de la estabilidad
de la institución familiar, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad
filial.

II. Se introduce un texto atinente a la mora del acreedor, remitiendo a las normas de la
mora del deudor.

III. Se introduce la idea de daño al proyecto de vida, y se precisa el concepto de daño al

interés negativo.

IV. Se define a la culpa grave como la falta extrema de diligencia -así lo hizo el Código Civil
chileno- y se la asimila al dolo.

V. Se precisa la noción de causa ajena.

VI. Se yuxtapone a la noción de caso fortuito la de impedimento ajeno a la voluntad del

deudor, que resulta de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías, ratificada por ley 22765 . Su art. 79 dispone que el deudor "no será
responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa
falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabría
razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la
celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus
consecuencias". Igual criterio siguen los Principios de UNIDROIT (art. 7.1.7 [1]). En el
derecho norteamericano le es otorgada al deudor la posibilidad de desligarse si la prestación
resulta impracticable sin su culpa por un hecho cuya inexistencia fue asumida como básica
para contratar (Restatement of Contracts 2nd., § 261; Uniform Commercial Code, sec.
2.615). A su vez, el concepto de impracticabilidad es entendido con mayor extensión que el
de imposibilidad (que es propio del caso fortuito en sentido estricto), pues abarca hipótesis
en las cuales, no obstante los esfuerzos razonables que le son exigibles, el deudor no ha
podido superar dificultades extremas y no razonables, o el cumplimiento le habría
ocasionado gastos, daños o pérdidas desproporcionados (Restatement of Contracts 2nd., §
205).

La ecuación económica de cualquier contrato bilateral depende, en alguna medida, de la

amplitud de los deberes de conducta del deudor; el precio que una parte contratante está
dispuesta a pagar depende, en alguna medida, de la certidumbre o incertidumbre respecto
del efectivo cumplimiento por la otra. Se prevé que, normalmente, el deudor quedará
liberado si obró con la diligencia exigible en el contrato de que se trata, sin perjuicio de que
la convención o la ley puedan extender sus deberes de conducta, considerar que la
prestación de diligencia no es suficiente, y exigir que para liberarse esté precisado a probar
el caso fortuito.

VII. Se prevén reglas para la carga de la prueba del daño, de los factores de atribución y de
la relación causal. Respecto de los segundos se atribuye al tribunal la facultad de distribuirla
conforme a las circunstancias del caso, criterio que parece preferible a la rígida sujeción a la
idea de carga probatoria dinámica que propuso el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993.
VIII. Se redacta una norma para el caso de daños a intereses de incidencia colectiva, en
términos adecuados a la reforma constitucional de 1994, previendo prioritariamente la
reposición y, si ésta no es posible, disponiendo la reparación mediante la provisión de otros
bienes que satisfagan intereses de incidencia colectiva equivalentes a los afectados.

IX. Para evitar que el curso de los intereses se superponga indiscretamente a otros rubros de
la cuenta indemnizatoria, se sientan dos reglas. Una, que si el acreedor requiere el daño
emergente por la pérdida o el deterioro de un bien y, simultáneamente, el lucro cesante por
esa misma causa, debe optar entre los intereses resarcitorios correspondientes al daño
emergente, o el resarcimiento del lucro cesante con sus propios intereses resarcitorios; en la
primera alternativa, los intereses representan el lucro cesante; en la segunda, éste debe ser
probado y genera su propia secuela de intereses. Otra regla es que si el bien que debe ser
entregado, repuesto o restituido, se ha amortizado, el acreedor debe optar entre el valor de
reposición del bien, sin amortización ni intereses resarcitorios, o el valor de reposición del
bien castigado por la amortización con sus propios intereses resarcitorios; la idea central es
que se debe el valor de reposición del bien, pero si éste se amortizó, el acreedor debe optar
entre dicho valor de reposición (sin otro aditamento), o el valor castigado por la amortización
(entonces con intereses).

X. Para el caso de dolo del deudor de dinero -siguiendo el criterio propuesto por Llambías- se
prevé que el acreedor tiene derecho, como mínimo, a ser resarcido con intereses moratorios
calculados al doble de su tasa.

XI. Se asigna al damnificado el derecho de requerir que la indemnización le sea satisfecha en

forma de renta.

XII. Se amplía la facultad del tribunal de atenuar la responsabilidad por razones de equidad a
los casos en los que el hecho dañoso fue causa de ventajas para el acreedor, y en la
responsabilidad por hechos involuntarios. En cuanto a ésta, en Francia son responsables los
perturbados mentales (art. 489-2, Cód. Civ., según ley 68-5 del 3/1/1968), y los menores
sin discernimiento; y en España, el art. 20 del viejo Código Penal dispuso que, no habiendo
persona que tenga al loco o al menor bajo su potestad, o siendo aquéllos insolventes,
"responderán con sus bienes los mismos enajenados, menores o sordomudos", con
temperamento mantenido por el actual Código Penal (ley 10-95). Luego de la modificación
introducida por la ley 17711 al art. 907 del Código Civil, algunos actos involuntarios fueron
antecedente de la asignación del deber de reparar: esa norma mantiene la regla de
irresponsabilidad de quien obra sin voluntad jurídica, pero autoriza, en ciertos casos, una
indemnización de equidad. El Proyecto sigue la moderna tendencia del derecho comparado,
pero asigna al tribunal atribuciones para atenuar la responsabilidad, también por razones de
equidad.

XIII. El art. 1069 del Código Civil -reformado en el año 1968 por la ley 17711 - establece:
"Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación
patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo"; esta facultad no es aplicable cuando
el daño "es imputable a dolo del responsable". Esta disposición, en la letra del Código Civil,
resultaría confinada a la responsabilidad extracontractual. La doctrina propició extenderla a
todo ámbito de responsabilidad (I Congreso Internacional de Derecho de Daños en Homenaje
al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989); ese criterio fue adoptado en
los proyectos del año 1993 (art. 1069 del Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de
Diputados de 1993; art. 1572 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993), y así se lo propone.

XIV. Del mismo modo que el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, se propone eximir de
responsabilidad a los padres por los incumplimientos contractuales de sus hijos menores de
edad.

XV. Se asigna la obligación tácita de seguridad a quien realiza una actividad, se sirve u
obtiene provecho de ella, si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de aquélla,
puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a
sus bienes; y si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o económica que si
lo hace el damnificado. Esta fórmula ha sido prevista atendiendo a los criterios de eficiencia:
se trata de la idea del cheaper´s coast avoider, esto es, la de exigir cierta conducta a quien,
con menores costos, puede evitar el daño.
XVI. Se enrola en la responsabilidad objetiva al daño causado por animales, de cualquier
especie; y al resultante del impacto del cuerpo humano que actúa como cosa riesgosa (caso
de los accidentes de esquiadores, o los causados por el brazo del pasajero de un vehículo
extendido fuera de la cabina).

XVII. Conforme al criterio del Proyecto de Código Único de 1987, seguido -con sus matices-
por ambos proyectos de 1993, se establece la responsabilidad colectiva de quienes participan
de un grupo que realiza una actividad mediante la cual se crea un peligro extraordinario para
la persona o para los bienes de terceros. Esta solución atiende a la realidad actual de
patotas, barras bravas en espectáculos deportivos, y demás similares.

XVIII. En beneficio de los maestros y los directores de colegios, se establece claramente que
no tienen responsabilidad personal a menos que obren con dolo o con culpa grave.

Se dispone claramente que las actividades de los profesionales liberales no generan

responsabilidad objetiva, salvo en los casos extremos en que el daño resulta de un vicio de
la cosa riesgosa.

Se prevé la facultad judicial de atenuar la responsabilidad del profesional liberal frente a su

cliente por razones de equidad; y, no mediando culpa grave, a atender la circunstancia de la
cuantía de la remuneración percibida por el profesional. Se entiende que, en tal situación, es
notoriamente injusto que pueda reclamarse la reparación plena a un profesional a quien se
ha remunerado en niveles inferiores a los que habrían correspondido conforme a leyes
arancelarias -aunque fueran supletorias- o a los usos.

Se exige dolo o culpa grave si el daño, en los casos en que no está justificado, se produce en
el ámbito de las relaciones de familia; si es causado por errores de jueces o de árbitros en el
ejercicio de sus funciones; si tal resulta de alguna disposición legal.

Se exime de responsabilidad al autor de una ofensa a la dignidad personal, si es intimado a

retractarse, y lo hace adecuada e inmediatamente. Se estima que, de tal modo, se evitarán
muchos largos e insatisfactorios procesos judiciales.

En atención a un insistente reclamo de la doctrina, se amplía la legitimación activa para la

reparación de daños extrapatrimoniales. En caso de muerte o de gran discapacidad están
legitimados el cónyuge, los descendientes, los ascendientes, y quienes convivían con la
víctima recibiendo trato familiar ostensible; pero el tribunal tiene atribuciones para ampliar la
legitimación a favor de otras personas en los casos especiales en los que el hecho tiene un
grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su
vinculación con el damnificado y las demás circunstancias.

Conforme a lo propuesto por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, se prevén

detalladamente las hipótesis de revisión de la sentencia civil.
PRINCIPIO DE REPARACIÓN PLENA, RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y
LIMITACIÓN CUANTITATIVA DE LA INDEMNIZACIÓN. ALGUNAS
REFLEXIONES SOBRE EL ARTÍCULO 1634 DEL PROYECTO DE 1998 - RAMÓN
DANIEL PIZARRO Y CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS

I. EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN PLENA DEL DAÑO INJUSTAMENTE SUFRIDO

1. Formulación

Suele afirmarse, con razón, que en nuestro sistema, al igual que en el derecho comparado,
tiene vigencia el principio de la reparación plena -también denominado integral- del daño
injustamente sufrido.

Se trata de una cuestión de suma importancia, que ha dado lugar, sobre todo en los últimos
tiempos, a opiniones disímiles y que pone en evidencia desencuentros, conceptuales y
terminológicos.

¿Qué debemos entender por reparación plena o integral y cuál es la utilidad y alcance que la
misma presenta?

El tema, conforme habremos de desarrollarlo, suele ser conectado, con dos cuestiones de
máxima relevancia en materia resarcitoria: la determinación del contenido del daño y la
medida de ese contenido.

a) El principio de la reparación plena o integral y la determinación del contenido del daño

El daño, en sentido jurídico, esto es como un hecho jurídico idóneo para provocar
consecuencias resarcitorias, es un concepto distinto del daño entendido como simple
fenómeno material, de orden físico. Media entre uno y otro concepto, relación de especie a
género.

Del mismo modo en que el concepto jurídico de daño no tiene identificación plena con el
concepto material, "el contenido jurídico de daño se determina con criterios autónomos,
razón por la cual puede ser distinto el quantum del daño sufrido efectivamente por un
individuo del quantum que debe reprimirse judicialmente" (543).

El contenido jurídico del daño está determinado, principalmente, en función de la relación de

causalidad adecuada existente entre el hecho generador y el perjuicio, que tiene como una
de sus funciones principales determinar hasta dónde llega la obligación resarcitoria, a través
de un régimen predeterminado de imputación de consecuencias, sobre el que habremos de
volver más adelante.

Reparación plena o integral no significa que el responsable deba resarcir todo daño
materialmente ocasionado a un tercero. Una solución semejante tornaría difusos los límites
de la obligación resarcitoria, y podría llevar, con frecuencia, a las consecuencias perjudiciales
del hecho dañoso, a extremos económicamente insostenibles para el responsable. "No se
trata -dice Orgaz- de la causalidad material sino, como es obvio, sólo de la jurídica: (...)
según nuestra ley el daño imputable al autor de una acto ilícito -salvo el supuesto
excepcional y muy circunscripto del art. 905 in fine-, es el que se halla en conexión casual
adecuada con ese acto, o sea las consecuencias normales, y por tanto, previsibles de su acto
(arts. 903 y 904 ). Las demás no se imputan al responsable, aunque también respecto de
ellas el acto deba considerarse una condición sine qua non de su producción; pero en razón
de su anormalidad, se consideran simplemente casuales o fortuitas" (544).

Se advierte la estrecha vinculación que existe entre el principio de la reparación plena o

integral del daño con el régimen predeterminado de imputación de consecuencias que
consagra nuestro Código Civil, según se trate de responsabilidad por incumplimiento
obligacional (contractual) o por actos ilícitos (extracontractual). Y, por vía de contraposición,
con otros supuestos, en donde el legislador se aparta del régimen general y consagra, sobre
la base de distintas técnicas jurídicas, una extensión del resarcimiento más acotada. En estos
últimos, se dice, la reparación no es integral (o plena), en el sentido antes mencionado.

b) El principio de la reparación plena o integral del daño y la medida del contenido del daño

Una cosa es determinar la existencia del daño y hasta dónde se extiende la obligación
resarcitoria y otra, diferente, es medir ese daño, con miras a traducirlo en una
indemnización. Se trata de dos operaciones distintas, a las que se ha asociado
frecuentemente este principio de la reparación plena o integral, aunque muchas veces sin
tener en cuenta aquella necesaria distinción.

En efecto, una vez determinados cuáles son los daños que el sistema considera resarcibles,
el principio de la reparación plena o integral suele ser invocado, ya de manera más precisa y
rigurosa, como la necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la
reparación (545), presuponiendo de tal modo una evaluación en concreto (546).

Esta idea de equivalencia, conforme habremos de verlo más adelante, es la que genera
mayores dificultades, pues puede transitar desde una equivalencia económica y rigurosa, a
otra más flexible, ponderada en función de distintos elementos.

Éste es uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el moderno derecho de daños,
que orienta sus esfuerzos hacia una justa y plena reparación del detrimento injustamente
causado. Para alcanzar este objetivo, es indispensable que, como regla general, la víctima
sea resarcida en forma integral o plena, pues de esa manera se restablece el equilibrio
preexistente, alterado por el hecho dañoso. Esto impone, consecuentemente, asegurar al
responsable que su obligación no habrá de asumir un límite mayor del daño causado.
Insistimos en que desde una perspectiva netamente resarcitoria, el hecho dañoso no debe
convertirse en una fuente de enriquecimiento para la víctima y de correlativa expoliación
para el dañador. Las reglas que regulan la extensión del resarcimiento, se orientan hacia esa
finalidad.

El principio de la reparación plena proyecta sus efectos a la determinación de los daños

susceptibles de reparación y, una vez fijados éstos, se erige en una directiva esencial para su
evaluación y cuantificación.

De manera general, conduce a la aplicación de cuatro reglas fundamentales: el daño debe

ser fijado al momento de la decisión; la indemnización no debe ser inferior al perjuicio; la
apreciación debe formularse en concreto y la reparación no debe ser superior al daño sufrido
(547).

En nuestro sistema, el principio de la reparación plena o integral es una de las grandes

columnas sobre las que se asienta el sistema de la responsabilidad civil, a punto que nuestra
Corte Suprema de Justicia suele hacer referencia a él como "el principio constitucional de la
reparación integral" (Corte Sup., 24/9/1995, "Pérez, Fredy c/Ferrocarriles Argentinos", JA,
1998-III-síntesis), elevándolo al plano de derecho constitucional, con todo lo que ello
implica. Particularmente a la hora de establecer la razonabilidad de sus limitaciones posibles.

2. Las ventajas e inconvenientes que presenta el principio de la reparación plena o integral

del daño

a) Las ventajas

Son muchas las virtudes que presenta la reparación plena o integral del daño, que han sido
reconocidas, inclusive, por quienes hoy procuran limitar sus alcances. "Esta regla -dicen
Viney y Markesinis (548) - presenta ventajas decisivas y no sería correcto abandonar el
principio" (549).

1) En primer lugar permite una evaluación en concreto del perjuicio, que se opone a la
estimación abstracta que puede presentar un carácter de mayor arbitrariedad. Ello permite a
la víctima obtener una compensación más eficaz del perjuicio: "esto es así porque a través
de ella la indemnización se adapta al daño de manera más completa y permite reflejar
fácilmente los progresos que la técnica puede aportar" (550).

En materia de daños a la salud, por ejemplo, el principio de la reparación integral o plena

permite incluir en la deuda de responsabilidad el precio de tratamientos a la luz de las
mejores técnicas médicas, lo cual, además de ser beneficioso para la víctima, es
estrictamente justo.

2) Toma para evaluar el daño, al damnificado concreto y no a uno abstracto o hipotético, lo

cual incita a los jueces a procurar una indemnización más completa, que respeta por igual los
derechos de damnificado y responsable.

3) Rige el principio de libertad del juzgador para la valoración y cuantificación del daño,
quien no debe -salvo indicación legal- estar obligado a seguir reglas de cálculos, o baremos,
o dictámenes periciales. Estos elementos constituyen guías de suma importancia para el
trabajo de evaluación del magistrado, que siempre conserva amplia libertad para fijar la
medida de la reparación.

4) Favorece y posibilita una dinámica permanente de los métodos de evaluación del daño,
que son adaptados de manera inmediata, a las nuevas situaciones individuales que plantea
el caso concreto.

5) Ha tenido gran importancia en países afectados por la inflación, para corregir las graves
secuelas que este pernicioso fenómeno económico genera en las obligaciones de dar dinero.

Decir que el principio de la reparación plena, así entendido, sea, como regla, el mejor, no
significa proclamar que sea el único posible dentro de un sistema jurídico, ni el más
adecuado para todos los casos concebibles, en función de los intereses comprometidos.

b) Inconvenientes

Se han señalado, también, algunos inconvenientes, que han movido a no pocos autores a
proclamar, con mayor o menor amplitud, según los casos, la necesidad de complementarlo
con microsistemas especiales de responsabilidad, sometidos a reglas distintas.

1) Se le atribuye generar rigor e incertidumbre. Rigor, pues su aplicación estricta excluye

toda consideración al autor del daño, al colocar el centro de atención en torno a la víctima.
Incertidumbre, desde el mismo momento en que el monto indemnizatorio no puede ser
conocido sino después de haber operado la evaluación judicial, lo cual presupone la
necesidad de un proceso judicial.

2) Esa incertidumbre se potencia en supuestos en los cuales la determinación de la

indemnización depende de factores subjetivos, como ocurre en materia de daño moral o de
ciertos daños patrimoniales derivados de lesión a la integridad psicofísica de la persona. La
falta de criterios objetivos convierte a la cuestión del resarcimiento en una suerte de lotería
forense, con inevitable secuela de injusticia. Y dificulta gravemente toda posibilidad seria de
acceder a acuerdos transaccionales.

3) Su aplicación indiferenciada a todo tipo de daños generaría consecuencias inconvenientes,

sobre todo en materia de daño moral, donde -se dice- no tendría vigencia.

4) Resultaría incompatible, en muchos ámbitos, con los actuales imperativos económicos,

generando consecuencias perniciosas en la comunidad.

5) Sería en no pocos supuestos difícilmente compatible con el seguro.

3. Una cuestión que excede el plano puramente terminológico

En los últimos tiempos, algunos autores han impugnado, tanto desde el punto de vista
terminológico cuanto en su real dimensión en el ordenamiento jurídico, al principio de la
reparación integral, al que atribuyen, inclusive, cierta ambig•edad en su formulación (551).

Quienes participan de estas ideas entienden que la utilización de la expresión reparación

plena sería más correcta que la de reparación integral, habida cuenta de que, conforme lo
señalamos anteriormente, no se resarcen todos los daños materialmente causados, sino
aquellos que se encuentran en relación causal adecuada con el hecho generador, conforme al
régimen predeterminado de imputación de consecuencias, o con menor extensión, inclusive,
en los casos en que legal o convencionalmente así ha sido previsto.

De ello se infiere que la reparación plena "es la que condice con la plenitud propia que cada
ordenamiento jurídico, la que se obtiene según lo que cada ordenamiento jurídico atribuye al
causante del daño" (552).

Dicha plenitud, mayor o menor, tiene conexión con múltiples factores, entre los que cabe
computar los vinculados con la extensión del resarcimiento y los vinculados con la evaluación
del daño en sí misma, una vez dilucidada aquella cuestión.

Así concebida la cuestión, se afirma que "la plenitud de la reparación depende de cada uno
de los sistemas que matizan las soluciones con criterios muy diversos" (553).

Esta aparente disquisición terminológica no tendría mayor relevancia si fuese acompañada

de un claro reconocimiento de que, en nuestro sistema, existe con total claridad un principio
general de la reparación plena y que dicho principio, así concebido, tiene dos proyecciones
posibles: aquel que el Código Civil ha previsto a la hora de fijar el régimen de extensión del
resarcimiento según se trate de responsabilidad por incumplimiento obligacional o por actos
ilícitos y el que marca que una vez determinado ese daño, su valoración y cuantificación
debe efectuarse en concreto y no sobre la base de parámetros abstractos. Como
consecuencia de ello, toda reparación que se aparte de dichos parámetros en razón, por
ejemplo, de que la propia ley fije un marco más acotado, no es plena o integral en el sentido
antes descripto. Reparación plena o integral tiene, en nuestro sistema, exactamente el
mismo sentido.

Advierta el lector las proyecciones que presenta la cuestión conceptual y terminológica: si

asignamos a la reparación el carácter pleno con el sentido que algunos autores le otorgan,
tendríamos que admitir que ella no perdería tal carácter "si el damnificado recibe una
indemnización tarifada o se fijan límites a la responsabilidad" (554), pues aun apartándose
del régimen general, tendría la plenitud propia que el ordenamiento jurídico le asigna.

De ser esto así, la plenitud de la reparación no admitiría grados; no habría principio general
ni excepciones; todas las reparaciones, más amplias o menos amplias, en la medida en que
se ajusten a lo que la ley dispone, serían plenas.

El principio general, de tal modo, se diluye peligrosamente; tiene, cualitativamente

hablando, la misma jerarquía que los supuestos de excepción, desde el mismo momento en
que la plenitud no se predica de una vocación de alcanzar una real e íntegra indemnización
del perjuicio jurídico, sobre la base del módulo de equidad, sino de una cuestión formal, cual
es su determinación, mayor o menor, según los casos, por el ordenamiento jurídico.

Éste es el primer paso para una poco conveniente atomización del principio. Y para dejar
abierta la puerta, en forma amplia, a distintas limitaciones, principalmente cuantitativas, de
la indemnización, sobre todo en los casos de responsabilidad objetiva.

Desde un punto de vista estrictamente etimológico, no resultan convincentes, ni menos aún,

decisivos, los argumentos que pretenden contraponer, como algo distinto, a la reparación
plena de la reparación integral. Pleno e integral son conceptos que expresan realidades
similares. Integral: dícese de las partes que integran un todo. Pleno o plena: significa lleno,
completa. Tiene como sinónimo a íntegro.
Todo sistema de responsabilidad civil requiere de una estructura, en la que la idea de un
principio general y de sus posibles excepciones constituye un pilar indispensable.

Cuando el principio desaparece, cuando las excepciones son puestas cualitativamente en el

mismo plano que aquél, prolifera inexorablemente el casuismo, sin ningún parámetro
referencial o cartabón que sirva de base para ponderar, por comparación, la razonabilidad o
irrazonabilidad del sistema que se propicia.

El principio de reparación integral o plena del perjuicio presupone no sólo que se repare el
daño jurídico, conforme los parámetros antes indicados, y siempre que obviamente estén
presentes los demás presupuestos de la responsabilidad, sino también, y esto es muy
importante, que opere la evaluación concreta del daño lo que se contrapone con una
ponderación en abstracto, limitada o tarifada.

Determinar cuál es el rol que le corresponde a cada una dentro del sistema constituye una
cuestión fundamental, que puede, inclusive, tener nuevas e importantes derivaciones, sobre
todo si se admite, con visión moderna, que el derecho a la reparación tiene hoy jerarquía de
derecho constitucional (art. 33 , Const. Nac.) y que, como todo derecho constitucional,
puede estar sujeto a restricciones, alcanzadas por la regla de la razonabilidad.

4. El principio de la reparación plena y el daño moral

Según Orgaz el principio de la reparación plena se referiría "solamente al daño material o

patrimonial, en su doble aspecto de daño emergente y lucro cesante. No, por tanto, al daño
moral, que se rige exclusivamente por el art. 1078 y disposiciones concordantes" (555)

En apoyo de estas ideas se ha sostenido más recientemente que "pretender aplicar a la

indemnización de daños morales...el principio de la reparación integral importa una ilusión.
Se trata en efecto, de perjuicios que, por definición, no tienen incidencia económica y son
intraducibles en términos monetarios. Decir que se los `repara´ mediante el pago de una
suma de dinero es entonces, de todas maneras, inexacto; pero afirmar que la reparación
debe ser `integral´, es decir mensurada en función de la magnitud real del perjuicio, es un
puro y simple sin sentido. A decir verdad, si se admite la compensación pecuniaria en estos
perjuicios, lo que, en sí, es muy discutible, no puede ser más que a título de consuelo o
eventualmente, con la condición de no hacer jugar el seguro, de pena privada. Pero
cualquiera sea el fundamento adoptado, es tan ilógico como ilusorio tratar de asegurar una
adecuación entre la indemnización y el daño" (556).

Nos permitimos discrepar. Nada autoriza a excluir al daño moral del principio de la
reparación plena y del régimen predeterminado de imputación de consecuencias que
consagra el Código Civil, al que está indisolublemente ligado.

La regulación específica del daño moral que contienen los arts. 522 y 1078 del Código Civil
en modo alguno permite inferir su apartamiento de los principios generales de la reparación.
Una exclusión semejante debería estar expresamente determinada por la ley o surgir en
forma indudable de la incompatibilidad del principio de la reparación integral con los
postulados que nutren el resarcimiento del daño moral. Nada de esto se advierte: la
reparación del daño moral constituye un capítulo más dentro del amplio espectro de la
reparación integral de todo daño injustamente sufrido y resulta -por lo tanto- alcanzada por
el principio general de la reparación plena y por el régimen predeterminado de imputación de
consecuencias, del que no es dable prescindir.

¿Obsta la vigencia del principio de la reparación plena la circunstancia de ser el daño moral
insusceptible de ser traducido con exactitud a términos monetarios? ¿La falta de un común
denominador -económico- entre el daño y la indemnización es un obstáculo insuperable para
que podamos hablar de reparación?

La equivalencia pretendida es propia del daño patrimonial, en donde los parámetros

económicos nutren a la reparación y a su medida. Pero en materia de daño moral, el dinero
cumple una función distinta, de orden satisfactivo. La razonable armonía entre daño e
indemnización -que también aquí debe existir- no pasa exclusivamente por los carriles de lo
económico, sin que obste a esta conclusión el hecho de que termine condenándose al pago
de una suma de dinero.

Pretender que la reparación sea congruente con la magnitud del perjuicio, ¿importa una
actitud insuficiente e irreal? ¿Es ilógico o, más aún, imposible buscar una adecuación entre el
daño y su reparación?

Los argumentos de la tesis que rechazamos no son novedosos y fueron utilizados durante
décadas por los partidarios de la doctrina de la sanción ejemplar, con cuyos postulados
guardan estricta coherencia. Pierden de vista que el dinero no asume, en materia de
indemnización del daño moral, la misma función que despliega cuando se trata de reparar el
perjuicio material: se trata de satisfacer a la víctima más que de compensarla en términos de
equivalencia.

La mera circunstancia de no ser posible alcanzar una equivalencia cualitativa exacta entre el
daño moral y el monto indemnizatorio, no es suficiente para descartar el sentido resarcitorio
que asume la indemnización y la plena vigencia del principio de la reparación integral. La
idea de satisfacción también está fuertemente ligada a la de reparación y no constituye, en
modo alguno, un sucedáneo de ésta.

Es cierto que la valoración y cuantificación del daño moral es harto dificultosa; es verdad,
también, que por lo general, la determinación del quantum indemnizatorio está presidida de
una marcada dosis de subjetivismo; y que la propia entidad extrapatrimonial del perjuicio y
la inexistencia de un mercado de valores espirituales afectados impide una calibración exacta
en términos económicos.

Sin embargo, el cartabón para medir el daño moral es diferente que el que rige en materia
de daño patrimonial: es el metro de la mente y del espíritu el que brinda la solución;
imperfecta, al fin, como lo son buena parte de las soluciones que brinda el derecho, pero la
única posible dentro del orden actual.

Si por el mero hecho de existir dificultades para relacionar en términos de exactitud, el

perjuicio y la indemnización -complicaciones que no son exclusivas del daño moral y se
proyectan frecuentemente al daño patrimonial- se descartase la vigencia del principio de la
reparación integral, podríamos arribar a consecuencias absurdas.

La tesis que niega la posibilidad de una reparación plena o integral del daño moral otorga a
los conceptos reparación e indemnización un sentido marcadamente económico. Asociación
que pudo existir, en un primer momento, pues la idea de reparación integral o plena nace
ligada al resarcimiento del daño patrimonial. Pero tal concepción deviene hoy insostenible.
Desde el punto de vista de la medida del contenido del daño, la relación que se exige entre
éste y la indemnización no es necesariamente cualitativa y traducible en términos de
exactitud económica: alcanza con que sea una compensación aproximada desde el punto de
vista jurídico, algo que, por cierto, no está exento de un perceptible subjetivismo.

La tesis que rechazamos puede llevar a consecuencias inadmisibles en materia de daño

moral. Apartada la indemnización de este menoscabo del régimen predeterminado de
imputación de consecuencias -piedra fundamental sobre la que se asienta la reparación
integral-, todo quedará librado a la prudencia y sensibilidad del juzgador; desentendida de la
entidad real del perjuicio y de las constancias del proceso; o la mayor o menor
intencionalidad del autor al tiempo de producir el perjuicio. De aquí a la doctrina de la
sanción ejemplar sólo existe un paso muy pequeño.

Puede conducir, también, y ése es el objetivo de la mayor parte de los autores que impugnan
la vigencia del principio de la reparación plena, a una solución que hoy nos parece
irrealizable y peligrosa: la determinación de pautas legales normativas, rígidas o flexibles,
para este tipo de detrimento.

II. EL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA O INTEGRAL EN EL DERECHO ARGENTINO Y

COMPARADO
El principio de la reparación plena o integral del daño goza, desde hace siglos, de sólido
predicamento en el derecho comparado y mantiene en nuestro tiempo toda su lozanía. No
obsta a esta conclusión, conforme habremos de analizarlo más adelante, la proliferación de
microsistemas específicos que se apartan del mismo y que, cualitativa y cuantitativamente,
representan excepciones a la regla general.

Ligado al principio de la reparación plena o integral, que defendemos, encontramos mucho

más que lo que algunos autores han calificado como un discurso humanista: están las
mejores tradiciones del derecho clásico, mantenidas y revitalizadas por todo el proceso
evolutivo operado, especialmente a lo largo de este siglo. Están los postulados solidaristas,
nutridos de una cosmovisión del derecho y de la vida, que mantiene hoy más vigencia que
nunca, aunque jaqueados por imperativos económicos, que procuran elevar otros intereses a
primer plano.

En el derecho francés, la doctrina y la jurisprudencia lo admiten sin vacilaciones como

principio general, sin que esto importe desconocer la presencia de una importante corriente
de opinión que, con sólidos argumentos, propone limitarlo en mayor medida, en supuestos
específicos de dañosidad, donde su aplicación deviene inconveniente.

La Corte de Casación francesa ha mantenido con toda firmeza este principio en

pronunciamientos constantes que ponen en evidencia que está muy lejos de encontrarse
jaqueado (557). No menos categórico ha sido el legislador francés, que si bien ha
consagrado regímenes especiales, en donde se quiebra el principio de la reparación integral o
plena, lo ha hecho con mucha cautela, procurando siempre dejar en claro que se trata de
sistemas excepcionales, que por fundadas razones, cuidadosamente sopesadas, se apartan
de aquél.

En el derecho inglés, la reparación integral del daño es la regla, tanto en materia contractual
como extracontractual, en un marco de generalizado consenso (558).

Es ésta también la solución que predomina en el derecho español (559).

En el derecho comunitario europeo, destacamos que el principio es evocado por la Resolución

del Consejo de Europa relativa a la reparación de los daños en caso de lesiones corporales,
adoptada en 1975, que en su artículo 1º hace alusión al derecho del damnificado de ser
puesto en una situación lo más próxima posible a la que se habría tenido en caso de no
producirse el daño.

La doctrina dominante en nuestro país, admite, aunque con distintos alcances, la vigencia del
principio de la reparación plena o integral, con el sentido amplio que le hemos asignado
anteriormente (560).

III. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA (561)

El principio antes enunciado reconoce algunas excepciones, en las que la reparación del daño
se realiza en forma tarifada o limitada por topes indemnizatorios máximos o mínimos. Entre
las principales, mencionamos:

a) En materia de riesgos del trabajo, la ley 24557 consagra un sistema de indemnización

tarifada, con un tope legal (arts. 14 y 15 ) para todo daño (patrimonial y moral) que derive
de incapacidad o muerte del trabajador ocurridos durante el tiempo de prestación de
servicios, por el hecho o en ocasión del trabajo.

b) En materia de indemnización por despido incausado, la ley de contrato de trabajo

establece una tarifación que cubre todo daño (patrimonial y moral) derivado de la minoración
al derecho a la estabilidad relativa impropiamente conculcada (arts. 245 y concs., L.C.T.).

c) En el derecho aeronáutico rige el principio de la limitación indemnizatoria de todo daño

causado a personas y cosas transportadas y a terceros en la superficie (arts. 144 , 160 y
concs., Cód. Aer.).
d) El mismo criterio se aplica en el derecho de la navegación (arts. 277 , 278 , 317 , 337 y
concs., ley 20094).

e) El art. 14 de la ley 24441 establece otra limitación indemnizatoria, en materia de daños

causados por el riesgo o vicio de la cosa, al disponer: "Los bienes fideicomitidos constituyen
un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad
objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa
fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente
asegurarse".

f) El art. 1069 del Código Civil faculta a los jueces a efectuar morigeraciones de equidad al
tiempo de fijar el monto indemnizatorio, tomando en cuenta la situación patrimonial del
deudor y siempre que no haya mediado dolo en su conducta.

g) La indemnización de equidad del art. 907 en caso de daños causados por hechos
involuntarios no queda sujeta al principio de la reparación plena (art. 907 ). En tal caso, el
perjuicio debe ser valorado, cuantificado y resarcido, con criterio prudencial, atendiendo a las
circunstancias del caso. La extensión del resarcimiento está, de tal modo, librada al prudente
arbitrio judicial.

IV. LAS LIMITACIONES CUANTITATIVAS AL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA O

INTEGRAL DEL DAÑO

1. El principio de la reparación plena o integral no es absoluto

El principio de la reparación plena o integral del daño no es absoluto, ni puede ser el único
criterio que un sistema jurídico adopte.

La necesidad de asegurar una reparación completa, íntegra, en el sentido antes descripto,

debe ser conciliada con otros principios y exigencias, principalmente de orden económico e
ideológico, cuya aplicación puede conducir a parámetros de resarcimiento diferentes, en
importantes sectores del derecho de daños.

2. Razones que justifican el apartamiento del principio

a) La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos, con una perspectiva

más amplia que la tradicional. Los imperativos económicos

Quienes participan de ideas favorables a la implementación de mecanismos limitativos,

advierten que el vértigo con que han operado las transformaciones del derecho de daños en
los últimos treinta años, torna indispensable admitir como una solución casi natural, la
presencia de limitaciones cuantitativas en los montos indemnizatorios, sobre todo en los
supuestos de responsabilidad objetiva.

Pensando en la víctima, se señala, con razón, que el derecho procura asegurar al

damnificado mejores condiciones de obtener reparación, a cuyos efectos ya no basta con
buscar un responsable y con aligerar los extremos que tornan viable la pretensión
resarcitoria. Es menester asegurarle que ese sistema funcione eficazmente, lo cual "impone
una referencia obligada a los mecanismos de aseguramiento, sin los cuales toda la bella
construcción de la responsabilidad civil se hundiría en la nada de una insolvencia casi
generalizada de los responsables" (562).

No basta con tener un responsable solvente: debe procurarse, también, la búsqueda realista
de mecanismos de pronto pago, que aseguren a la víctima la percepción de su indemnización
en un marco de tiempo acotado. Mecanismos que, por cierto, aparecen reñidos hoy con la
lentitud vejatoria para con el justiciable que evidencia nuestra justicia. Es que de poco valen
las mejores construcciones jurídicas, si el responsable es insolvente cuando la indemnización
llega tarde.
De allí la necesidad de incentivar el seguro, y más aún, de imponerlo como obligatorio en
ciertos supuestos, estadísticamente comprobados como de mayor dañosidad, por el uso de
cosas riesgosas o la realización de actividades de esa naturaleza: automotores, riesgos del
trabajo, actividades nucleares, productos defectuosos, etcétera.

Los fondos de garantía representan o, al menos, deberían hacerlo, la válvula de cierre del
sistema, operando de tal modo una colectivización de los riesgos y de los daños
consecuentes y una lógica distribución del costo individual y social de estos infortunios.

Desde el punto de vista del deudor, sindicado como responsable, se proclama que una
solución de esta índole, sobre todo en materia de responsabilidad objetiva, evita que se lo
termine convirtiendo en una nueva víctima del daño.

Los postulados genéticos de la responsabilidad objetiva, ligados a la creación del riesgo, a

una contraposición entre fuertes y poderosos, por un lado, y débiles y pequeños, por otro,
entre quienes crean riesgos y los soportan, mantienen plena vigencia, pero requieren de
ciertos matices en sus consecuencias. No siempre quien genera el riesgo es un poderoso
empresario, alcanzado por lo que algunos llaman el principio riqueza obliga. Pequeñas
empresas, hombres de escasa o mediana fortuna, crean también riesgos en su quehacer
cotidiano, al conducir automóviles, al tener una casa con una caldera que puede explotar; o
viviendas que pueden incendiarse por fallas eléctricas y dañar a terceros, etcétera.

El costo de la traslación de tales indemnizaciones, aunque pueda justificarse sobre la base de

argumentos de estricta justicia, que mantienen vigencia en nuestro tiempo, puede muchas
veces resultar excesivo. Y esto debe ser evitado. La traslación del daño de la víctima al
responsable poco beneficio genera a este último. El también es, por así decirlo, un "castigado
por la fatalidad", fatalidad vestida bajo el ropaje de una responsabilidad objetiva y, a veces,
también subjetiva basada en la idea de culpa no grave.

Desde el punto de vista comunitario, no parece satisfactorio dejar circunscripto todo el

derecho de la responsabilidad civil a una mera dilucidación de conflictos individuales. Los
accidentes tienen costos individuales y sociales, que repercuten negativamente no sólo en la
economía de un país, sino también socialmente. Y cuando no se alcanzan soluciones
satisfactorias, que ponderen la realidad económica, los costos terminan, tarde o temprano,
en mayor o en menor medida, trasladándose a los precios de bienes y servicios, con
inevitable perjuicio, sobre todo para quienes dependen de ingresos más bajos. Estas
secuelas son perniciosas y sus efectos perceptibles en la hora actual.

b) El seguro y el principio de la reparación plena

Dentro de este contexto, no es posible seguir apegados a soluciones clásicas. Es menester

diagramar, para esos supuestos, un nuevo esquema de responsabilidad civil para estos casos
específicos, particularizado, en el que seguramente todos tendremos que sacrificar algo, a la
hora de procurar una justa composición del conflicto: dañadores, víctimas, aseguradoras y el
propio Estado.

El principio de la reparación integral o plena del daño, tal como lo hemos analizado
precedentemente, no puede ser mantenido a ultranza en tales circunstancias, habida cuenta
de ser harto dificultoso, si no imposible, estructurar un sistema de seguro obligatorio, con
fondo de garantía sobre la base de su plena vigencia.

"El seguro -dice Rivera- es un negocio que se estructura sobre serias estadísticas que toman
en consideración -entre otras pautas- la frecuencia con que se producen los siniestros
asegurables y el monto de las indemnizaciones que las aseguradoras deben dar en esos
casos. De allí que indemnizaciones concedidas sin culpa, sin causalidad, sin verdaderos
responsables incrementan el número de siniestros indemnizables e indemnizaciones por
montos irrazonables incrementan las primas o hacen lisa y llanamente inasegurables ciertos
riesgos" (563).

Las soluciones que puedan propiciarse, deben tener en cuenta su carácter específico y
excepcional, dentro de un contexto de responsabilidad civil que consagra, como regla, el
principio de la reparación plena. Dichas soluciones específicas no constituyen la regla, ni
deben convertirse en ella.

c) La limitación indemnizatoria como técnica que favorece la distribución del daño

Señala Tunc (564) que una de las funciones nuevas que tiene la responsabilidad civil en
nuestro tiempo es la de contribuir a diluir los efectos del daño, repartiéndolo en la mayor
medida posible. La responsabilidad civil no es un instrumento directo para una política de
distribución de la carga del daño, pues se trata de una tarea que debería corresponder a la
seguridad social, habida cuenta de las múltiples dificultades que el funcionamiento de tal
sistema encierra, roles que tradicionalmente le han sido ajenos.

Dentro de este contexto, el seguro juega un rol principalísimo, especialmente cuando se

consagran verdaderos sistemas de reparación, estructurados a partir del seguro obligatorio
con fondo de garantía, ámbitos en los cuales la limitación de la responsabilidad fluye como
una idea indispensable. Así concebida, la responsabilidad civil pierde el poco contenido
sancionatorio que le quedaba y pasa a convertirse en una pura operación de equilibrio
financiero con el perjuicio sufrido.

Conviene, empero, tener en cuenta que no siempre es conveniente que el sistema diluya la
carga del daño en la comunidad o en una parte de ella. Y que, en principio, dicha actitud
debe circunscribirse a supuestos específicos, en donde no sólo las reglas de la economía
presiden el criterio de selección. La eficiencia del sistema se erige, de tal modo, en una
premisa básica.

Adviértase que un excesivo reparto del daño puede desalentar las políticas de prevención del
daño, que tienen un rol fundamental en la hora actual.

Esto nos enfrenta a un dilema de hierro, de cuya respuesta dependerá, en gran medida, el
espíritu y la ideología del sistema: ¿hasta qué punto debe protegerse la actitud de quien
prefiere indemnizar a prevenir el daño, amparado en que gracias a la distribución mentada,
es más barato reparar que prevenir?

d) La necesidad de hacer previsible a la deuda de responsabilidad y las indemnizaciones

abstractamente predeterminadas. La reducción de los costos terciarios

Quienes participan de ideas favorables a ciertas formas de limitación indemnizatoria, a través

de la implementación de tarifaciones, proclaman la utilidad que este tipo de mecanismos
presentan desde el punto de vista de la previsibilidad de la deuda.

Ello repercute favorablemente, no sólo en lo atinente al seguro, sino también a la hora de

optimizar los costos terciarios del daño, entre los que se incluyen los que derivan del proceso
judicial, que disminuyen en forma sensible, al proponer transacciones que se ven
abiertamente favorecidas por la mentada existencia de parámetros objetivos para determinar
el daño.

Evitan, al mismo tiempo, la proliferación de criterios judiciales marcadamente disímiles para

la valoración y cuantificación de daños similares, especialmente en materia de daño moral y
de ciertos daños patrimoniales derivados de lesión a la integridad psicofísica, que ha llevado
a algunos autores a hablar de una suerte de "lotería judicial".

3. Las diferentes maneras de limitar la reparación

Las restricciones al principio de la reparación plena o integral del daño, pueden operar de
diferente manera:

1) A través de una limitación del tipo de perjuicios reparables, mediante la consagración de

categorías de daños excluidos.
2) Estableciendo límites cuantitativos para la indemnización de ciertos perjuicios, que podrán
tener contenido variable:

2.1. Ya sea fijando un tope máximo, por encima del cual el sistema no reconoce valor
jurídico a la obligación de resarcir. Dicho tope puede consistir en una cifra dineraria fijada
por la ley, que rige "únicamente si la liquidación de los daños -que ya está ceñida al límite
cualitativo resultante de la causalidad adecuada- supera su monto" (565). Éste es el criterio
que consagra el Código Aeronáutico (arts. 155 y 183 ), la Ley de la Navegación 20094 (art.
364 ) y la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares de 1963
(ratificada por ley 17048 ); o estar representado por la referencia al valor de ciertos bienes
(arts. 173 y 179 , Cód. Com.); o estar limitada a ciertos bienes como sucede en las
obligaciones propter rem o en materia de leasing y fideicomiso. Habremos de volver sobre
esta cuestión más adelante.

2.2. O bien fijando una liquidación forffetaria, tarifada, del daño y su medida, sobre la base
de parámetros distintos de los ordinarios. En este caso el quantum indemnizatorio es
determinado sobre parámetros objetivos, autónomos, que prescinden de la concreta realidad
del perjuicio a los fines de su resarcimiento. Esto determina que la indemnización tarifada
pueda ser inferior o superior al daño que sería realmente indemnizable si se aplicaren los
principios generales. (Es el criterio que consagra la Ley de Contrato de Trabajo -art. 245 , ley
20744- para calibrar las indemnizaciones por despido incausado: antig•edad, omisión de
preaviso, etc.).

La liquidación tarifada del daño puede ser legal o convencional.

3) Atenuando el monto indemnizatorio, tal lo que sucede con el pago con beneficio de
competencia (art. 799 , Cód. Civ.), con la reducción de equidad de las indemnizaciones (art.
1069 , Cód. Civ.) o con las limitaciones establecidas en materia de costas por el art. 505 del
Código Civil (t.o., ley 24432 ).

Deben sumarse a lo dicho otras técnicas de reducción que no tienen vinculación con el
principio de la reparación plena, al menos de manera directa.

a) Exclusión de la legitimación activa a ciertos damnificados (tal lo que sucede con ciertos
damnificados indirectos, en materia de daño moral).

b) Exclusión de ciertas categorías de daños, que quedan al margen de la responsabilidad

civil. Tal lo que sucede en caso de expropiación, donde el Estado expropiante no responde
frente al expropiado por daño moral y lucro cesante (art. 10, ley 21499 ).

c) Multiplicación de las condiciones para hacer más difícil el ejercicio de la acción resarcitoria.
Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando se exige la presencia de dolo o culpa grave en el
responsable, conforme lo predica, por ejemplo, la denominada doctrina de la real malicia en
materia de responsabilidad de los medios de prensa.

4. ¿Cuándo deben admitirse las limitaciones cuantitativas de la indemnización?

a) Necesidad de fijar bases mínimas. La "piñata"

Admitida la conveniencia, y más aún, la necesidad de establecer en ciertos sectores

específicos del derecho de daños, limitaciones indemnizatorias de distinta índole,
especialmente de orden cuantitativo, surge el delicado problema de determinar cuándo
deben ellas operar, con qué alcances, con arreglo a qué criterios y qué intereses deben
presidir su gestación.

El tema presenta una especial importancia por cuanto, lamentablemente, en los tiempos que
corren, buena parte de las limitaciones indemnizatorias que conocemos sólo parecen
perseguir la tutela de intereses sectoriales, consagrando ámbitos de privilegio a favor de
ciertos dañadores potenciales, en forma absolutamente irrazonable para los damnificados.
Esto encierra un riesgo enorme de atomización del sistema de responsabilidad civil y
promueve un remedio perverso.

La responsabilidad civil no puede ser utilizada sólo para satisfacer intereses económicos
sectoriales, que procuran optimizar costos y beneficios, a expensas de los damnificados.

Por esa razón debemos insistir en la necesidad de abrir las puertas a estos mecanismos de
socialización de daños selectivamente, con mucha prudencia, y previo a dilucidar las bases
sobre las cuales se articulará cada microsistema (566).

Se debe evitar que el sistema resarcitorio y su núcleo central, el principio de la reparación

plena o integral, pueda quedar atomizado, convirtiéndose en algo parecido a una piñata,
similar a la que utilizan los niños en las fiestas de cumpleaños. Una vez que la piñata
explotó, todo se reduce al arrebato, a obtener, de cualquier manera, lo que cada uno pueda.
Quien haya asistido alguna vez a una fiesta de cumpleaños, advertirá que generalmente
quienes más pierden en el reparto, son los niños más pequeños.

b) La limitación de responsabilidad cuantitativa legal sólo debe admitirse dentro de un

sistema que brinde al damnificado ventajas como contrapartida

La limitación cuantitativa legal de la responsabilidad, orientada a asegurar la previsibilidad de

la deuda y el equilibrio financiero del sistema, sólo puede ser admitida, en nuestra opinión,
dentro de un sistema previsto para supuestos específicos que asegure al damnificado
algunas de estas ventajas:

1) Un responsable solvente (asegurador), preferentemente con fondo de garantía.

2) Atribución objetiva de responsabilidad con eximentes limitadas.

3) Liquidación objetiva del daño, con implementación de mecanismos de pronto pago.

4) Montos indemnizatorios razonables.

5) Adecuado régimen de sanciones a las aseguradoras que no cumplan, entre las que cabe
computar la pérdida del derecho de ampararse en la limitación legal e, inclusive, la aplicación
de daños punitivos.

6) Aplicación de sanciones civiles y penales a quienes estando obligados a asegurarse

omitieren hacerlo por causas imputables.

7) Implementación de mecanismos legales que permitan la periódica revisión de las tarifas o

topes indemnizatorios.

8) Exclusión de toda limitación indemnizatoria en los casos de dolo.

Es necesario que a la hora de sancionar este tipo de leyes, participen distintos sectores que
pueden verse alcanzados por sus efectos, inclusive quienes representen a las víctimas
potenciales.

c) Los techos o topes indemnizatorios como contrapartida de la responsabilidad objetiva

Desde hace algunos años, un importante sector de la doctrina nacional viene sosteniendo la
conveniencia de adoptar, por vía legislativa, un sistema de indemnización limitada, cuando
se trate de supuestos de atribución objetiva del deber de resarcir, y de modo particular
tratándose de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa o derivados del carácter
igualmente riesgoso de la actividad desplegada.
Algunos, tomando como modelo a ciertas legislaciones en el derecho comparado, han
propiciado una solución generalizada, en tanto otros, más moderados, parecerían inclinarse
por estas ideas sólo para ciertos y determinados supuestos.

En apoyo de esta concepción, que tal como se la presenta, nos parece inaceptable, se han
formulado distintos argumentos:

1) La limitación indemnizatoria como contrapartida de la responsabilidad objetiva. El

pretendido equilibrio de intereses

Se ha sostenido que la modificación de uno de los presupuestos básicos de la responsabilidad

civil (el de la culpa, como factor de atribución), debería hacer procedente el cambio del otro
principio fundamental en la materia, cual es el de la reparación integral del perjuicio.

Quienes participan de estas ideas suelen recordar que la reparación limitada aparecería como
una suerte de contrapartida de aquella situación extremadamente ventajosa que tiene la
víctima, al no tener que probar la culpa del sindicado como responsable.

La limitación resarcitoria posibilitaría un trato más justo para este último, quien muchas
veces, dentro del sistema de reparación integral del daño, termina convirtiéndose, como
vimos, en una nueva víctima. Se alcanzaría, de tal modo, un equilibrio de intereses
satisfactorio para ambos.

Rechazamos de plano esta construcción. Detrás de las pretendidas limitaciones

indemnizatorias, cuando el daño proviene de supuestos de atribución objetiva del deber de
reparar, existe el propósito indisimulable de minimizar los efectos de la responsabilidad
objetiva, a la que se la quiere hacer aparecer como una vía excepcional, cuyos alcances
deben ser restringidos.

El supuesto equilibrio de intereses que se invoca en apoyo de estas limitaciones genéricas es

también falso, pues sólo se miran los del responsable y no los de la víctima. Una sociedad
moderna debe desvelarse por brindar adecuada protección a quienes resulten damnificados.
No le es indiferente que un daño quede resarcido a medias, pues, por esa vía, se
comprometen injustamente los derechos del damnificado.

Para limitar el derecho a la reparación plena del damnificado, en los casos de responsabilidad
objetiva, es menester algo más que una mera limitación indemnizatoria o que una tarifación:
debe implementarse un sistema de reparación, que le otorgue como contrapartida beneficios
como los que hemos analizado anteriormente.

En lo que atañe a la facilidad de la prueba y los eximentes limitados que se admiten en

materia de responsabilidad objetiva, no es ocioso recordar que ellos guardan relación
estrecha con la propia naturaleza y fundamento de esta última. Ello recién pudo lograrse
después de un prolongado esfuerzo, que se realizó con una finalidad inocultable: proteger a
la víctima. Por tal motivo, no parece razonable, a esta altura, desmejorar su situación, por
vía de una limitación que, en la mayoría de los casos, convierte a la ley en una fórmula
insuficiente.

Si se concibe a la responsabilidad objetiva como una técnica de desplazamiento de riesgos

sobre los individuos que los crean y a quienes se reputa más aptos para soportarlos, ello no
conduce necesariamente, desde un punto de vista lógico a limitar la reparación. Más bien
todo lo contrario. De allí que la idea de una moderación en el monto indemnizatorio sólo
pueda ser presentada como una cuestión de política jurídica. Nunca como una cuestión
lógica, pues la lógica no asocia necesariamente responsabilidad objetiva e indemnización
limitada. Como bien lo señala Roujou de Boubee: "Ningún principio lógico, ninguna necesidad
política justifican a priori la incidencia del fundamento de la responsabilidad sobre la
extensión del resarcimiento. La ausencia de culpa del responsable no puede, por sí sola,
hacer caer la vocación que toda víctima de un acto ilícito tiene a la reparación integral de su
perjuicio" (567).
2) La limitación del monto indemnizatorio como supuesto instrumento que favorece la
contratación de seguros de responsabilidad civil

Se afirma que la limitación cuantitativa del monto indemnizatorio constituye una necesidad
indispensable a los fines de viabilizar la contratación de seguros, que cubran a los eventuales
responsables de las consecuencias que deriven de cosas o actividades riesgosas.

Admitimos que el argumento es atendible, pero insuficiente, por sí solo, para justificar la
pretendida limitación.

Nos parece que hay en esto un error en el punto de partida: pretender asociar los graves
problemas que atraviesa en nuestro país el sector asegurador con las indemnizaciones
derivadas de responsabilidades objetivas, a las que se quiere atribuir consecuencias
exageradas.

No creemos que ello sea así. Es más, nos parece arbitrario pensar que el parámetro para
determinar la limitación indemnizatoria y facilitar de tal modo el seguro deba
inexorablemente pasar por la responsabilidad objetiva.

Los mismos argumentos y fines podrían ser válidos para propiciar limitaciones
indemnizatorias generalizadas en materia de responsabilidad subjetiva (algo que, por
fortuna, todavía no ha sucedido). Se nos dirá, claro está, que una responsabilidad objetiva es
más gravosa para el responsable que una subjetiva; que no es lo mismo la carga probatoria
que pesa en uno y otro supuesto, ni menos aún en valor de las presunciones y de las
eximentes que consagra la ley (por ej., art. 1113 , Cód. Civ.).

Contestamos que en el plano teórico las diferencias son categóricas, sobre todo cuando
parten de la base de contraponer la responsabilidad por riesgo con un sistema basado en la
culpa probada.

Sin embargo, cuando la comparación se establece entre la responsabilidad objetiva y la

responsabilidad subjetiva sustentada en la idea de culpa presumida iuris tantum, legal o
jurisprudencialmente el panorama cambia bastante. Ello por una razón evidente: si bien
diferencias teóricas subsisten claramente, de modo específico en lo que hace a fundamentos
y eximentes, en la práctica, a la hora de su aplicación por los tribunales, tienden a diluirse,
sobre todo si se aplican criterios rigurosos para apreciar la prueba eximente de la no culpa,
cuya carga es puesta en cabeza del sindicado como responsable.

Conviene recordar que no pocas responsabilidades que hoy son consideradas objetivas,
transitaron lentamente desde una responsabilidad basada en la culpa presumida a su destino
final en la responsabilidad objetiva. Ese tránsito se ha operado, muchas veces sin reforma
legislativa (tal lo que sucede con las obligaciones de resultado), y otras veces ha sido factor
determinante para una reforma legislativa ulterior que se limitó a reconocer normativamente
lo que era realidad en los tribunales.

Es erróneo, de tal modo, pensar que la limitación del monto indemnizatorio deba estar
inexorablemente asociada a la responsabilidad objetiva y que esa sola circunstancia otorgue
mayor viabilidad a la contratación del seguro.

Si el seguro que se contrate cubre, también, los supuestos de daño causado por culpa del
asegurado -de lo contrario, serviría de poco- la incidencia del tope cuantitativo que, a veces,
se pretende para la responsabilidad objetiva será poco menos que imperceptible a los
mentados fines de viabilizar el seguro. Los riesgos de la aseguradora de tener que pagar una
indemnización plena seguirán siendo altos y difícilmente incidan en la actual ecuación
económica de dichos contratos.

V. EL LÍMITE CUANTITATIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR RIESGO CREADO EN EL

PROYECTO DE 1998
El Proyecto de 1998, siguiendo al Proyecto de 1987 (art. 1113), aunque mejorándolo
sensiblemente en esta materia, establece en su art. 1634 una limitación cuantitativa en
algunos casos de responsabilidad objetiva, particularmente cuando se trata de daños
causados por cosas riesgosas o por actividades riesgosas (arts. 1634, 1662, 1663 y 1665).

En todos esos supuestos, la reparación del daño "queda limitada a la cantidad de pesos
trescientos mil ($ 300.000,00) por cada damnificado directo, que se reduce
proporcionalmente si hay liberación parcial conforme al art. 1666".

La norma establece un techo indemnizatorio, sin consagrar una tarifación objetiva del daño,
y comprende tanto al daño patrimonial como al daño extrapatrimonial.

El techo es fijado en la suma de $ 300.000 por damnificado directo, y puede ser elevado
hasta el triple si media gran discapacidad.

El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación:

"a) si actuó sin diligencia y, en especial, si no adoptó las medidas de prevención

razonablemente adecuadas.

"b) Si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo.

"c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la

indemnización que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro
conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a
disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta (30) días.

"d) Si se convino una indemnización mayor" (art. 1634).

1. La limitación opera como techo indemnizatorio y no como tarifa del daño. Perjuicios
alcanzados por ella

La limitación indemnizatoria proyectada constituye solamente un techo para las

indemnizaciones que deban pagarse en caso de daños provenientes de cosas o actividades
peligrosas y no una tarifación objetiva del perjuicio. Ello significa que hasta alcanzar el tope,
rigen los principios generales en materia de responsabilidad por daños, particularmente
aquellos que hacen a la existencia, alegación y prueba del daño.

En tanto el monto indemnizatorio no supere el techo fijado por la norma proyectada, rige el
principio de la reparación plena.

¿Qué daños están comprendidos en la limitación indemnizatoria?

La norma proyectada no distingue, por lo que quedan incluidos en el límite cuantitativo todos
los posibles daños que el hecho generador pueda haber causado, sean los mismos de
carácter patrimonial (daño emergente, lucro cesante) o extrapatrimonial (moral), actual o
futuro.

2. Supuestos a los que se aplica

La limitación indemnizatoria proyectada juega en los siguientes supuestos:

1) Daños causados por cosas riesgosas, provenga este riesgo de su propia naturaleza o de
las circunstancias en que es utilizada (art. 1662).

Quedan expresamente comprendidos los daños causados por residuos industriales, actuales
o potencialmente peligrosos y los radioactivos.
2) Daños causados por actividades "especialmente peligrosas", que por su naturaleza, o por
las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en que es llevada
a cabo, tienen aptitud para causar daños frecuentes o graves.

Quedan, en consecuencia, al margen del límite cuantitativo, todos los demás supuestos de
responsabilidad objetiva que contempla la legislación proyectada.

3. Casos en los que el responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación

El principio de la limitación cuantitativa antes mencionado, reconoce cuatro importantes

excepciones, que por su amplitud, reducen bastante su real dimensión.

Conforme a la norma proyectada, el responsable no puede prevalerse de la limitación

cuantitativa en cualquiera de estos supuestos:

1) Si actuó sin diligencia y, en especial, si no adoptó las medidas de prevención

razonablemente adecuadas.

La falta de diligencia en la conducta del sindicado como responsable o la no adopción de

aquellas medidas idóneas para evitar el perjuicio impiden que éste pueda ampararse en la
limitación indemnizatoria. Se quiere con ello incentivar los recaudos orientados a prevenir el
perjuicio o sus consecuencias, lo cual se realiza desde una perspectiva subjetivista, que gira
en torno a la idea de culpa.

La norma no precisa si es el actor quien debe probar la falta de diligencia o si acaso ésta se
presume hasta tanto el demandado acredite lo contrario. Por aplicación del art. 1619,
parecería inferirse la primera solución, que nos parece objetable: hubiera sido preferible
invertir la carga de la prueba y establecer que el responsable no puede prevalerse de la
limitación si no prueba haber obrado diligentemente o haber adoptado las medidas idóneas
para prevenir el daño.

2) Si razonablemente debió haberse asegurado y no lo hizo. La norma proyectada se orienta

a incentivar la contratación de seguros, no permitiendo a quien omite hacerlo prevalerse de
la limitación indemnizatoria si razonablemente debió haberse asegurado. Esto último, en
definitiva, debe suceder en casi todos los casos previstos por el art. 1634, ya que tratándose
de cosas o actividades riesgosas, va de suyo que la necesidad de asegurarse deviene
imperiosa.

Creemos que debe asimilarse a la falta de contratación de seguro, el hecho de haberse

tomado uno insuficiente para cubrir la real entidad del perjuicio.

3) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la

indemnización que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro,
conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a
disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta días.

Esta excepción -que no estaba contemplada en el art. 1113 del Proyecto de Código Único de
1987- constituye un verdadero acierto, toda vez que incentiva fuertemente a las
aseguradoras a cumplir rápidamente con sus obligaciones, evitando la proliferación de pleitos
o su excesiva duración, lo cual constituye una realidad vejatoria para el justiciable en
nuestro tiempo. El asegurador que no cumple provoca que su asegurado deba responder sin
limitación alguna, aspecto que terminará indefectiblemente proyectándose sobre aquélla.

Dado que el Proyecto consagra la acción directa contra la aseguradora, creemos que en caso
de darse la situación que aquí analizamos, tanto ella como el asegurado-demandado, quedan
al margen de la limitación y pueden ser objeto de ejecución por el total de la condena.

4) Si se convino una indemnización mayor, supuesto en el cual, lógicamente, habrá que

estar a lo pactado por aplicación de la autonomía privada.
5) Cuando en una legislación especial se haya determinado un criterio distinto.

4. El monto previsto como límite. Posibilidad de ampliación

La norma proyectada establece un límite de $ 300.000 por cada damnificado directo, que se
reduce proporcionalmente si hay liberación parcial en razón de mediar una concausa.

En caso de sufrir el damnificado gran discapacidad, el tribunal puede aumentarlo hasta el

triple, o sea hasta $ 900.000.

El art. 1635 autoriza al Poder Ejecutivo nacional para aumentar la cantidad indicada en el
artículo anterior, teniendo en cuenta el poder adquisitivo del dinero y la situación económica
general. Repárese que la norma legítima para aumentar no para reducir.

Comparando el texto proyectado con el art. 1113 del Proyecto de 1987, advertimos, por lo
pronto, que el límite indemnizatorio se ha incrementado notablemente, representando una
suma que excede, por lo general, los valores que suelen reconocerse en la práctica judicial.
De allí que aquél no aparezca en modo alguno como irrazonable o insensato. Más aún:
quizás pueda tener un efecto inverso al de limitación, y termine actuando como incentivo
para que los jueces eleven las indemnizaciones que habitualmente otorgan, ante la
determinación de un límite máximo que marca un cartabón referencial de importancia.

5. El límite indemnizatorio y los damnificados, directos e indirectos

El art. 1634 establece el límite indemnizatorio cuantitativo antes indicado, por cada
damnificado directo.

La redacción de la norma no es feliz en este sentido, pues hay numerosos hechos dañosos
que no provocan damnificados directos sino indirectos, tal lo que sucede con el homicidio.

Una primera interpretación podría conducir, equivocadamente en nuestro criterio, a excluir a

los damnificados indirectos de la limitación cuantitativa, lo cual sería de dudosa consistencia:
no es posible tratar mejor a estos últimos que a los damnificados directos, poniéndolos al
margen de la limitación.

Por tal motivo, creemos que cuando la norma proyectada emplea imperfectamente la
locución damnificado directo, en realidad, está utilizando esta expresión como sinónimo de
víctima del hecho dañoso. Si a raíz del hecho ésta ha muerto y reclaman reparación del
perjuicio tres damnificados indirectos, el límite indemnizatorio cuantitativo jugará también
para estos tres, de suerte que el monto total indemnizatorio no podrá superar, para todos, la
suma de pesos trescientos mil.

También es dificultosa la cuestión cuando se trata de daños a las cosas, en donde podemos
encontrar varios damnificados a raíz del hecho, que técnicamente son damnificados directos.
Así, por ejemplo, los condóminos, el nudo propietario y el usufructuario, etcétera.

¿Juega allí el límite para cada uno de ellos? ¿O, acaso, el límite cuantitativo comprenderlos a
todos ellos?

La norma proyectada nada dice al respecto y da margen para duda razonable. Sería
conveniente, en tal sentido, mejorar su redacción.

6. Un delicado problema

No terminan aquí las dudas que suscita el sistema proyectado. Supongamos que a raíz de un
ilícito muere una persona y reclaman indemnización su viuda y dos hijos menores. En tales
circunstancias, el asegurador resarce el perjuicio a todos ellos, pagándoles la suma de $
300.000, con lo que llega al techo indemnizatorio.
¿Qué ocurre si con posterioridad a dicho pago aparece un nuevo damnificado indirecto con
derecho a reparación (v.gr., otro hijo no reconocido, cuya existencia se desconocía)? ¿Tendrá
éste que accionar contra quienes recibieron la indemnización, por la parte que le corresponde
conforme al tope indemnizatorio? ¿O tendrá derecho de reclamar la indemnización pertinente
al responsable, debiendo éste repetir lo indebidamente pagado?

El tema no está desprovisto de interés práctico, y sin una adecuada dilucidación normativa,
puede conspirar gravemente contra la aplicación de la norma proyectada.

VI. ¿ES EFICAZ Y CONVENIENTE EL SISTEMA PROYECTADO?

Desde hace años, hemos sostenido una posición contraria a las limitaciones indemnizatorias
cuantitativas de la responsabilidad objetiva de carácter generalizado, sin una
correspondiente contrapartida que favorezca y mejore el derecho del damnificado a una
pronta y segura reparación. La mayor parte de la doctrina nacional ha compartido este
criterio, bien pudiendo afirmarse que las limitaciones generalizadas de esa naturaleza han
despertado, frecuentemente, reacciones alérgicas en buena parte del pensamiento jurídico
nacional.

Cuando en el año 1987 se proyectó el Código Único, lamentablemente vetado por el Poder
Ejecutivo nacional, criticamos su art. 1113 duramente, por entender que se trataba de una
norma mala, equivocada e insostenible.

Los tiempos han cambiado y la realidad económica, política y social del país es otra. Quizás
por ello, sin entusiasmarnos demasiado con tales limitaciones indemnizatorias cuantitativas,
sostengamos hoy una posición menos crítica frente al art. 1634 del Proyecto, que más allá
de algunas imperfecciones, consagra un criterio que hoy nos parece razonable y que avanza
en mucho sobre el que sentaba el art. 1113 del Proyecto de 1987.

Tenemos muy en cuenta para arribar a esa conclusión:

a) Que el límite indemnizatorio es razonablemente elevado.

b) Que el campo de las excepciones es muy amplio, a punto de que una valoración integral
de la norma lleva a preguntarnos si es posible, realmente, sostener que estamos frente a un
principio de limitación. No ignoramos que las reglas son cualitativas y no cuantitativas. Pero
tampoco se nos escapa que no pasa de ser un juego de palabras escudar bajo esa
aseveración una verdad insoslayable: aquello que tiene más excepciones que campo de
aplicación, difícilmente pueda ser catalogado en los hechos, a la hora de su puesta en
práctica, como regla.

c) Que la norma, indudablemente, favorece la contratación de seguros.

d) Que sanciona duramente a las aseguradoras que no cumplan prestamente con sus
obligaciones, liquidando prontamente el siniestro, impidiéndoles ampararse en el límite
indemnizatorio en caso de incumplimiento. A esa reacción del ordenamiento jurídico puede
seguirle otra, aún más importante: la aplicación de multas civiles en los términos del art.
1587, norma esta última que constituye uno de los aciertos más importantes de este muy
buen Proyecto de Código de Derecho Privado.

e) Que la realidad de nuestro tiempo muestra que debe ser prioritario asegurar a la víctima
no sólo un responsable solvente, sino también una pronta liquidación del daño, lo cual se
encuentra, como se ha dicho, favorecido directamente por el art. 1634.

f) Que si la aplicación de la limitación cuantitativa conduce a una situación de írrita injusticia,

en el caso concreto, quedará siempre la posibilidad de articular su inconstitucionalidad.

En suma: el sistema proyectado, sin ser perfecto, ni el que idealmente quisiéramos, es

sensato, realista, coherente con los grandes lineamientos que regulan la responsabilidad por
daños y puede funcionar razonablemente entre nosotros. Será conveniente, eso sí, introducir
algunas modificaciones al texto que permitan aclarar las muchas dudas que se suscitan en
torno del funcionamiento y operatividad del límite cuantitativo.

(543) DE CUPIS, Adriano, El Daño, Bosch, Barcelona, 1975.

(544) ORGAZ, Alfredo, El Daño Resarcible, 2ª ed., Lerner, 1980.
(545) VINEY, Geneviéve - MARKESINIS, Basil, La Reparation du Dommage Corporel (Essai
de Comparaison des Droits Anglais et Français), Economica, Paris, 1985.
(546) LAMBERT-FAIVRE, Ivonne, Le Droit du Dommage Corporel, Dalloz, Paris, 1990;
ROUJOU DE BOUBEE, Marie-Eve, Essai sur la Notion de Répartion, L.G.D.J., Paris, 1974.
(547) CHARTIER, Ives, La Réparation du Préjudice, Dalloz, Paris, 1983.
(548) VINEY, G. - MARKESINIS, B., La Reparation..., cit.
(549) Cfr. CHARTIER, I., La Reparation..., cit.; LAMBERT-FAIVRE, I., Le Droit..., cit.
(550) VINEY, G. - MARKESINIS, B., La Reparation..., cit.
(551) ALTERINI, Atilio, Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1987; idem, La Limitación Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997; RIVERA, Julio C., "Accidentes y seguros", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro.
15, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 57; idem, "Responsabilidad civil y economía", en
VALLESPINOS, Carlos G. (dir.), Responsabilidad Civil, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 14.
(552) RIVERA, J. C., "Accidentes...", cit.; idem, "Responsabilidad...", cit.
(553) ALTERINI, A., Contornos..., cit.; idem, La Limitación..., cit.
(554) ALTERINI, A., Contornos..., cit.; idem, La Limitación..., cit.
(555) IRIBARNE, Héctor P., De los Daños a la Persona, Ediar, Buenos Aires, 1993; ZAVALA
DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de Daños, T. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; idem, "¿Cuánto
por daño moral?", JA, 1987-III-822.
(556) VINEY, G. - MARKESINIS, B., La Reparation..., cit.
(557) VINEY, G. - MARKESINIS, B., La Reparation..., cit.
(558) Ibidem.
(559) SANTOS BRIZ, Jaime, Derecho de Daños, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.
(560) ORGAZ, A., El Daño..., cit.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños,
2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; TRIGO REPRESAS, Félix A., "Extensión del resarcimiento en la
responsabilidad objetiva", LL, 1979-C-790; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la
Responsabilidad Civil , 8ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.
(561) ALTERINI, Atilio A., La Limitación Cuantitativa..., cit.; LÓPEZ CABANA, Roberto M.,
"Limitaciones a la íntegra reparación del daño", en ALTERINI, A. - LÓPEZ CABANA, R. (dirs.), La
Responsabilidad, ps. 273 y ss.
(562) RIVERA, J. C., "Accidentes...", cit.; idem, "Responsabilidad...", cit.
(563) RIVERA, J. C., "Accidentes...", cit.; idem, "Responsabilidad...", cit.
(564) TUNC, André, La Responsabilité Civile, Economica, Paris, 1981.
(565) ALTERINI, Atilio A., La Limitación de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997.
(566) ROUJON DE BOUBEE, M.-E., Essai..., cit.
(567) ROUJON DE BOUBEE, M.-E., Essai..., cit.
LIMITACIÓN CUANTITATIVA DE LA INDEMNIZACIÓN - ROBERTO M. LÓPEZ
CABANA

I. ACTUALIDAD DE LA CUESTIÓN

La limitación cuantitativa de la indemnización es un tema apremiante, toda vez que el nuevo

Proyecto de Código Civil está a estudio de la Cámara de Diputados de la Nación (568), y
adopta este criterio de manera expresa (569).

Este trabajo se propone analizar si corresponde que las indemnizaciones sean ilimitadas, o si
existen razones para una precisa limitación de ellas.

II. LA LLAMADA REPARACIÓN INTEGRAL

Aunque considerada "una consecuencia implícita y necesaria de la noción de ejecución por

equivalente" (570), se ha criticado -con razón- que exista un principio absoluto de
"reparación integral".

Esa quimérica (571) presión, en verdad, nada quiere decir (572). Desde el punto de vista de
la teoría jurídica "la concepción relativista tiene razón: el absoluto no es de este mundo"
(573).

Reparar de manera integral es una aspiración de máxima: debe repararse todo el daño. Pero
no siempre sucede que la totalidad del daño sea enjugado con la indemnización consiguiente.

Ante todo, el daño debe ser resarcible, que es como decir que debe tratarse de un daño
jurídico (574), puesto que la víctima debe soportar, en ocasiones, total o parcialmente, la
carga de asumir el menoscabo que implica el daño (575).

Si se trata, por ejemplo, de una consecuencia remota del incumplimiento, el daño no le es

imputable al autor del hecho (art. 906 , Cód. Civ.).

Tampoco se configura responsabilidad civil cuando el daño es consecuencia de un caso

fortuito (art. 513 , 1ª parte, Cód. Civ.), o deriva del ejercicio regular de un derecho (art.
1071 , Cód. Civ.), o cuando se trata de un acto justificado genéricamente por legítima
defensa (art. 34 , inc. 6º, Cód. Pen.), o específicamente como defensa de la posesión (art.
2470 , Cód. Civ.), o en estado de necesidad (art. 34 , inc. 3º, Cód. Penal).

Ante todo, la víctima tiene la carga de estimar cuantitativamente los daños (art. 330 , Cód.
Proc.). En principio, "la demanda deberá precisar el monto reclamado".

El autor del daño tiene la carga de contestar esa estimación (art. 356 , inc. 1º, Cód. cit.).

Y esto rige aun en la dificultosa determinación del quantum indemnizatorio en materia de

daño moral, como bien se lo ha puesto de resalto, por cuanto "la omisión de precisarlo puede
causar indefensión al impedirle calibrar los alcances de la demanda, privándolo inclusive del
derecho de allanarse" (576).

El juez mismo al cuantificar el daño pone límites precisos a la pretensión resarcitoria (art.
163 , inc. 6º, Cód. cit.).

Es una utopía muy común pretender llegar a esa idílica reparación integral, y esto se ve muy
claramente en el daño moral. Cuando el daño opera sobre el sentimiento, las afecciones, es
muy difícil llegar a una estimación justa del perjuicio sufrido. Los jueces, con buen criterio,
dan especial importancia a la cuantificación que la propia víctima realiza. Pero, en algunos
casos, la supuesta víctima se acerca al grotesco (sobre todo cuando se tiene el beneficio de
litigar sin gastos) de pedir una suma gigantesca y desproporcionada con el hecho generador
y en otros, por timidez (o por excesiva prudencia a la hora de calcular el porcentaje a
ingresar en concepto de tasa judicial) se piden sumas modestas que no se compadecen con
hechos muy condenables que dan origen a la pretensión resarcitoria.

En el Uruguay, se ha dado como directiva, al analizar la cuantificación del daño moral, que
no se podían fijar allí las mismas sumas que en los Estados Unidos (577).

Universalizando la directiva del autor uruguayo, ¿debería contemplarse en cada país el

ingreso promedio per capita para fijar un monto acorde con las expectativas de sus
habitantes?

El juez siempre tiene el dilema de fijar una suma adecuada, prescindiendo de estimaciones
incorrectas de las partes y hasta de opiniones periciales que a veces escamotean o agigantan
los montos representativos de los daños sufridos.

Las indemnizaciones no pueden ser ilimitadas, ni debe predicarse con validez universal un
supuesto principio de reparación integral del daño. Será integral en cuanto el ordenamiento
consienta en repararlo.

Descartada la vigencia de una hipotética reparación integral, resta analizar las limitaciones
que el ordenamiento jurídico admite para asignar, con relativa plenitud, el resarcimiento de
los daños.

III. LA LIMITACIÓN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

En la doctrina se ha discutido si cabe resarcir de idéntica manera los daños causados en los
que resultan aplicables factores subjetivos de atribución de responsabilidad (dolo o culpa), y
en los que existe un deber legal de reparar, de naturaleza objetiva.

Las VII Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979) entendieron que "la
extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva, con excepción de los casos
específicamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales
que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas"
(rec. nro. 4, com. 2, 1º).

En España se ha señalado que la aplicación de la tesis de la absoluta obligación legal de

indemnizar o resarcir hace desaparecer la virtud, que radica, para Aristóteles, en el término
medio y que "el hecho de ser el débito que va implícito en este género de obligaciones
legales un deber mesurado, supone no sólo que alguien lo imponga o establezca, sino
también la existencia de una medida que es preciso fijar" (578).

La idea de moderar la reparación para no hacer del autor del daño una nueva víctima
resulta, para la doctrina francesa (579), de razones de política jurídica, más que de la lógica.
Por ello, si a priori, la lógica no asocia necesariamente la responsabilidad objetiva y la
reparación limitada, la coexistencia en un sistema positivo de una responsabilidad subjetiva
y de otra objetiva, la lleva a preguntarse sobre la imposición de una responsabilidad más
reducida en el segundo caso.

El derecho positivo francés muestra la misma coexistencia que se advierte en la Argentina,

de responsabilidad civil con diferentes factores de atribución subjetivos (dolo o culpa,
implicados en la faute francesa) u objetivos (riesgo, garantía, etc.).

La doctrina gala (580) ha analizado los principales textos legales que limitan la reparación
fijándose estrictos plafonds, pasando revista, en el derecho marítimo, al transporte de
mercaderías y de pasajeros, tanto en el orden interno, cuanto en el internacional, y a la ley
65-956 modificada por la 68-1045, que limita la responsabilidad del explotador de un navío a
propulsión nuclear a 500 millones de francos por cada accidente, pero sin comprender
intereses ni costas cuando el daño resulta de culpa personal del explotador. También se
analizan las limitaciones vigentes en materia de derecho aeronáutico, de transportes
terrestres, postales, por accidentes nucleares y concluye discriminando los casos en que la
responsabilidad del hotelero por los equipajes es limitada (ley 73-1141), y la del Estado, al
indemnizar a ciertas víctimas (ley 77-5), en cuyo caso la limitación está delegada a decretos
que la fijan, anualmente.

En la Argentina se ha justificado (581), con el apoyo doctrinario de René Demogue y de

Joseph Charmont, la solución vigente en materia de accidentes de trabajo, "toda vez que, si
en principio, es el patrón quien asume la carga de la indemnización, el obrero también
concurre con su parte y en la medida en que ve su derecho limitado a una suma previamente
tarifada".

Se ha observado también (582) que "en todas las leyes modernas que crean hipótesis de
responsabilidad objetiva...como contrapartida limitan la responsabilidad, como sucede en el
Código portugués o en la ley de Quebec sobre seguro de automóviles", afirmando que "en la
responsabilidad objetiva la extensión del resarcimiento debe limitarse, pero no por la vía de
distinguir entre las consecuencias inmediatas y las mediatas, sino más bien por la fijación de
topes máximos".

En nuestro país ninguno de los dos Proyectos de Unificación de la Legislación Civil y

Comercial, que fueron ampliamente dados a conocer, ni el originado en una Comisión Federal
designada por la Cámara de Diputados, que tuvo sanción de esa Cámara el 3 de noviembre
de 1993, ni el elaborado a instancias del Poder Ejecutivo, que entró al Senado el 13 de
agosto de 1993, han puesto un tope indemnizatorio en supuestos de responsabilidad
objetiva.

En cambio, la ley sancionada con el número 24032, aprobatoria de un Código Único de

Derecho Privado, que fuera vetada íntegramente mediante el decreto 2719/91, limitaba la
indemnización obtenible por cada damnificado directo a dos mil argentinos oro "en los casos
de atribución objetiva del deber de reparar" (art. 1113 , penúltimo párrafo).

El Código Único (583) fijaba el máximo indemnizatorio en dos mil "argentinos oro",
asumiendo como moneda de cuenta la misma que fuera adoptada por el Código Aeronáutico
(ley 17285 ).

Otras disposiciones acotan también, en nuestro derecho, el resarcimiento, sin impedir la

reparación integral cuando concurre un sustento subjetivo de la responsabilidad; en este
orden de ideas, la ley de la navegación 20094 , al fijar un máximo de 1.500 pesos argentinos
oro "por daños resultantes de muerte o lesiones corporales de un pasajero", que puede ser
elevado por acuerdo de partes (art. 331 ). Se fijan otros topes para las pérdidas o daños que
sufran las mercaderías (400 pesos argentinos oro por bulto o pieza) o para el equipaje del
pasajero (150 pesos argentinos oro para el guardado en bodega y 100 para el llevado en
cabina, etc.). Para el transporte marítimo internacional el Convenio de Atenas de 1974 y su
Protocolo de Londres de 1976 (ley 22718 ) limita la responsabilidad por muerte o lesiones
corporales del pasajero a 700.000 francos oro, que puede ser pagado en forma de renta y
que puede ser aumentado por acuerdo de partes.

La imposición de límites también resultaba del Código Aeronáutico (ley 17285): 1.000
argentinos oro por daños sufridos por el pasajero (art. 144 ), pudiéndose pactar un monto
mayor. Para los daños causados a terceros en superficie la indemnización en caso de muerte
o lesiones no excederá de 2.000 argentinos oro, con un máximo por accidente que depende
del peso de la aeronave. En caso de dolo, desaparecen las limitaciones. En materia de
navegación aérea internacional los daños sufridos por el pasajero se limitan a 250.000
francos oro en el Convenio de Varsovia de 1929, según Protocolo de La Haya de 1955 (ley
17386 ).

En materia laboral, la Ley 9688 de Accidentes de Trabajo imponía un tope en salarios

diarios, luego modificado por la ley 24028 que lo fijó en 55.000 dólares estadounidenses en
caso de muerte del trabajador (art. 8º ), cifra mantenida para el caso de incapacidad o
muerte por la ley 24557 que rige con la única excepción del dolo del empleador.

La Convención de Viena sobre accidentes nucleares, de 1963 (ley 17048 ) limita la

reparación a 5.000.000 dólares estadounidenses por cada accidente nuclear.
Las indemnizaciones por los daños sufridos por personal de las Fuerzas Armadas están
limitadas "al haber mensual y suplementos generales máximos del grado inmediato
superior", según la ley 19101 y su modificatoria 22511 .

En el ámbito del Mercosur se acepta una limitación cuantitativa (Decisión del Consejo del
Mercado Común 15/94 ) para el transporte multimodal internacional, cuando para el porte de
las mercaderías se utilizan por los menos dos modos diferentes de transporte,
determinándose para la Argentina un límite de 400 pesos argentinos oro por kilogramo de
volumen o pieza afectada, o de 10 pesos argentinos oro por kilogramo de volumen o piezas
afectadas, si este valor fuera superior.

En normas que carecen de aplicación en nuestro medio se han señalado otros topes: en
materia de productos defectuosos, la directiva 85/374/CEE del 25 de julio de 1985 limita los
daños resultantes de la muerte o de lesiones corporales y causados por artículos idénticos
que presentan el mismo defecto a 70.000.000 de ecus, previendo una franquicia de 500 ecus
cuando se produce el daño o la destrucción de una cosa que no sea el propio producto
defectuoso.

La ley española 22/1994 del 6 de julio adapta esa directiva fijando un tope de 10.500
millones de pesetas (art. 11), con una franquicia en paralelo con la directiva de 65.000
pesetas.

Otras leyes nacionales imponen limitaciones: en la ley de medicamentos alemana de 1976

(500.000 marcos en caso de fallecimiento o lesión de una persona); en la ley danesa de
1984, modificada en 1986 se fijan topes para las indemnizaciones del derecho común
previendo un límite de 200.000 coronas para el caso de lesiones permanentes.

Distintas reuniones de juristas aceptaron los criterios limitativos de las indemnizaciones: las
I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Provincia de Buenos Aires, 1981)
estimaron que el daño proveniente del riesgo es estadísticamente previsible; pero el
aseguramiento de quien lo introduce en la sociedad, para salvaguardar los intereses de las
víctimas, no es viable si no se establece un quantum indemnizatorio, según criterio de las
Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980) y de las IV Jornadas
Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1986), que coincide con los fundamentos
de la solución concordante del Proyecto de Convención Europea de 1976, y de la ley
uniforme norteamericana de 1979.

Con criterio unánime se aconsejó analizar en una futura reforma "si es conveniente la
incorporación a la ley de un tope máximo al resarcimiento en la responsabilidad objetiva"
(VIII Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1994).

En la doctrina argentina son numerosos los partidarios de limitar cuantitativamente la

responsabilidad, con distintas variantes (584).

IV. EXCEPCIONES A LA LIMITACIÓN

El Código Único de 1987 admitía, en el último párrafo del art. 1113 , la reparación plena en
dos supuestos: "si el demandado: a) no prueba que de su parte no hubo culpa, o que adoptó
todas las medidas técnicas idóneas para evitar el daño, o b) debió razonablemente haberse
asegurado".

La limitación del resarcimiento, como se ha recordado, no encuentra justificación cuando

concurre un sustento subjetivo de responsabilidad (585). En ese orden de ideas se permite
una indemnización plena por aplicación de los dispositivos del derecho común: en caso de
dolo, conforme al art. 162 , Código Aeronáutico.

Con criterio compartible se ha considerado que "la prueba de la no culpa aparece acá
correctamente caracterizada como la acreditación de que se adoptaron todas las medidas
técnicas (o similares) idóneas para evitar el daño". También debe destacarse que "aunque en
los casos de atribución objetiva de responsabilidad la prueba de la falta de culpa no sirva
como causal de exoneración, será igualmente de gran importancia a los fines de circunscribir
aquélla al tope indemnizatorio" (586).

Esta última reflexión es aplicable para los "riesgos del desarrollo" (587), puesto que,
mayoritariamente, se considera que "el elaborador responde aunque sea desconocida la
nocividad potencial del producto al momento de lanzarlo al consumo" (IV Jornadas
Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986, com. 1, ap II - 4). La doctrina fue
luego reiterada: "En los casos de lanzamiento al mercado masivo de consumo de productos
cuya nocividad no era conocida al momento de su puesta en circulación, pero que nuevas
comprobaciones científicas o técnicas ponen de manifiesto, cabe responsabilizar al productor,
que debe garantizar a los consumidores la inocuidad de los bienes que introduce en la
comunidad" (Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989,
com. 2, rec. 4, b, de lege lata).

La última excepción al tope previsto en la norma vetada involucra a los daños causados por
quien "debió razonablemente haberse asegurado".

El Código Único se proponía estimular a los potenciales victimarios a "tomar un seguro como
medida de solidaridad social, y también de autoprotección", de manera que permita "a la
víctima la efectiva reparación del daño a cargo de quien debió preverlo y tomar las
coberturas apropiadas de su eventual responsabilidad" (de las Notas Explicativas al
Proyecto).

Resulta loable el propósito perseguido por los redactores de esa norma, que también hubiera
redundado -con beneficio para la comunidad- en estímulo para la actividad aseguradora.

La importancia del seguro ha sido encomiada reiteradamente, sosteniéndose la necesidad de

seguros obligatorios para el desarrollo de múltiples actividades, como los que existen para el
caso de muerte de trabajadores en relación de dependencia (dec. 1794/74 ), o para los
accidentes nucleares (ley 17048 ) por ejemplo, actividades o cosas riesgosas en general (II
Jornadas de Derecho Civil, Corrientes, 1965); accidentes de tránsito (II Jornadas de Derecho
Civil cits., I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil, Junín, 1984);
comercialización de productos (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este,
Uruguay, 1986), en especial farmacéuticos (I Jornadas sobre Responsabilidad Civil por
Productos Farmacéuticos y Medicinales, Morón, 1986); contaminación ambiental (IX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983).

Sin embargo, son los estatutos legales particulares -y no el Código Civil- el ámbito propio
para regular pormenorizadamente las actividades riesgosas en aspectos singulares de la
teoría de la responsabilidad, eventuales seguros forzosos y mecanismos de prevención y
tutela que, frecuentemente se incluyen en el derecho comparado: el Código Civil peruano de
1984, en una acertada disposición, delega en la ley la determinación del "tipo de daño sujeto
al régimen de seguro obligatorio, las personas que deben contratar las pólizas y la
naturaleza, límites y demás características de tal seguro" (art. 1988).

No es, por ende, en la lex generalis, sino en aquellos estatutos particulares, que funcionan
como addenda y errata de los Códigos (588), en los cuales deben sancionarse tales
complementos que serán más eficaces en cuanto capten concretamente las particularidades
del objeto o de la actividad.

El Código Único había hecho suyas las modernas ideas solidaristas que imponen
responsabilidad sin limitaciones a quienes estén mejor ubicados, antes del daño, para
contratar el seguro destinado a garantizar el riesgo (589).

Pero, cuando quien resulta demandable no está asegurado, o lo está insuficientemente (caso
de infraseguro), o son indeterminados o insolventes, la creación de un fondo de garantía
permite a la víctima acceder a un arbitrio de pronto pago.

Los operadores jurídicos nacionales coincidieron en la necesidad de crear fondos de garantía

para casos de actividades o cosas riesgosas (Jornadas sobre Responsabilidad Civil, Rosario,
1986); para accidentes de tránsito (Il Jornadas de Derecho Civil, Corrientes, 1965; I
Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1984); de daños de productos
elaborados (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986), en
especial farmacéuticos (I Jornadas sobre Responsabilidad Civil por Productos Farmacéuticos
y Medicinales, Morón, 1986); y de daños derivados de la contaminación ambiental (IX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983) o para recomponer el equilibrio
ecológico alterado (Jornada sobre Ecología, Medio Ambiente y Patrimonio Provincial, La Plata,
1987).

Algunos países europeos adoptaron este arbitrio para indemnizar accidentes de circulación
de automotores: Bélgica (ley del 24/12/1968), Italia (ley del 24/12/1969), Luxemburgo (ley
del 16/12/1963) En Francia existe una ley específica reformada el 5/7/1985, cuyo fondo se
extendió a los accidentes de caza (ley del 18/7/1966) Con relación a los accidentes
terapéuticos en particular, se ha propiciado la creación de "un fondo colectivo de
indemnización" (590).

Según lo que se ha afirmado, tampoco parece plausible incorporar un fondo de garantía

indiscriminado en las entrañas de la ley común, debiendo cumplir su importante y esperada
función dentro de los estatutos particulares, donde su regulación resulta muy necesaria.

V. LA POTESTAD JUDICIAL DE REDUCIR LA INDEMNIZACIÓN

En el derecho comparado se acepta la reducción equitativa de los daños y perjuicios: Código

Civil español (art. 1103), suizo de las obligaciones (art. 44), portugués de 1967 (art. 494),
boliviano de 1975 (art. 994.3), peruano de 1984 (art. 1973), paraguayo de 1987 (art. 1857
in fine), cubano de 1988 (art. 89.1).

El Código Civil, en su art. 1069 (texto agregado según ley 17711 , de 1968) ha facultado a
los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, "a considerar la situación patrimonial del
deudor, atenuándola, si fuere equitativo", excluyendo esta posibilidad "si el daño fuere
imputable a dolo del responsable".

VI. LA REPARACIÓN PLENA Y SU EVENTUAL ATENUACIÓN

Como regla general, la reparación debe ser plena en todos los ordenamientos jurídicos, pero
su plenitud está condicionada en cada uno de ellos. En el argentino, en la medida de las
consecuencias inmediatas, mediatas y casuales que atribuyó el Código Civil en su art. 901 y
siguientes y, en órbita contractual, en la de los arts. 520 , 521 , 622 .

El autor de un daño debe soportar plenamente la indemnización cuando se hace cargo de

todas las consecuencias en relación causal jurídicamente relevante.

La jurisprudencia argentina anterior a la reforma de 1968 había vislumbrado, con prudencia

y moderación, la posibilidad de morigerar la cuantía de la indemnización, para impedir la
ruina del responsable de escasos recursos.

Las II Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil (Corrientes, 1965) habían recomendado que
"excepcionalmente, y tratándose de hechos culposos, el juez podrá limitar la reparación
atendiendo a la situación patrimonial de las partes" (591).

La doctrina, en particular, también aceptó que se atenuaran las indemnizaciones que

resultaran desmesuradas con relación a la capacidad económica del deudor (592).

Aun cuando se trata de una cuestión polémica, cabe señalar que la protección al deudor que
permite el ejercicio de la facultad conferida en el art. 1069 es extensiva al área contractual,
como consecuencia de la notoria tendencia a diluir las diferencias entre los ámbitos de la
responsabilidad civil (593).

La normativa vigente "es aplicable a la responsabilidad objetiva", en interpretación

recomendada por las VII Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979 (rec. 4,
com. 2, 2º).
La reforma al art. 1069 tuvo buena repercusión toda vez que no es justo dar a todos lo
mismo, sino que hay que dar lo suyo según la obra del autor, y según sus necesidades, al
computarse su patrimonio.

La naturaleza del obrar del autor excluye, como debe ser, la posibilidad de atenuar la
responsabilidad cuando hay dolo.

Con criterio diferente al adoptado por el Código portugués, la ley argentina toma en cuenta
exclusivamente la situación del victimario no doloso, pero no las necesidades de la víctima
que, en principio, no se computan para la ponderación del monto indemnizatorio.

Los proyectos de reforma de 1993 mantienen, con mínimas diferencias de redacción, el texto
introducido en el Código Civil por la ley 17711 (Cámara de Diputados, art. 1069 , Poder
Ejecutivo, art. 1572 ).

VII. AUTOTRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS

En este ámbito hay dos proyectos presentados en el Congreso de la Nación: uno en cada
Cámara.

El de Diputados se presentó el 25 de septiembre de 1996 y pertenece a Edmundo del Valle

Soria, que suscribe con otros legisladores.

Prevé en su art. 1º un tope legal para los "daños a la persona de la víctima, incluido el
agravio moral o los sufridos por terceros damnificados como consecuencia de su
fallecimiento", que equivale a "1.500 argentinos oro para muerte o incapacidad total y,
proporcionalmente, para daños inferiores". El juez puede disponer o el damnificado puede
pedir la contratación de "una renta vitalicia en aseguradoras habilitadas, cuyo valor actual
será igual al resarcimiento impuesto". Según el art. 2º el tope puede ser superado cuando
"el daño sea imputable a dolo del dueño o guardián, o de sus dependientes".

El Proyecto del Senado se debe a una iniciativa del doctor Eduardo Bauza, del 7 de
noviembre de 1996.

Sujeta las indemnizaciones de daños ocasionados a la víctima o los sufridos por terceros
como consecuencia de su fallecimiento, a las tablas que establezca el Poder Ejecutivo, y fija
en su art. 3º un tope de 1.000 argentinos oro "por todos los conceptos involucrados en la
indemnización" en caso de muerte o incapacidad absoluta (art. 4º).

El tope no rige, conforme al art. 2º, cuando el daño sea imputable "al accionar doloso del
dueño o guardián de los automotores, o de sus dependientes".

El damnificado puede pedir, según el art. 5º, la sustitución de la indemnización por la

contratación "en compañías de seguro de retiro de una renta vitalicia a favor del damnificado
o sus derechohabientes".

Prevé en los arts. 9º a 12 la creación de un fondo de garantía del seguro automotor.

Hasta ahora no han prosperado ninguno de esos proyectos. Pero el Poder Ejecutivo ha
dictado el decreto de necesidad y urgencia que lleva el número 260/97 que concede una
moratoria al sector, incluyendo plazos de gracia y múltiples cuotas para satisfacer la
indemnización, cuya inconstitucionalidad ha sido ya declarada por reiterada jurisprudencia.

En los considerandos de ese decreto se anticipa la voluntad del Poder Ejecutivo de enviar al
Congreso "un proyecto de ley tendiente a limitar el alcance de la responsabilidad civil
contractual y extracontractual derivada de los daños a las personas y cosas, causados por
vehículos afectados al autotransporte público de pasajeros en ocasión de la prestación de
dicho servicio".

VIII. PROSPECTIVA
Conforme a una propuesta formulada junto con Atilio Aníbal Alterini a las VI Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1994), éstas aprobaron por
unanimidad las recomendaciones que sintetizan, con miras a una reforma legislativa, la
necesidad de atender a criterios limitativos que coadyuven a la efectividad de las
indemnizaciones: "El objetivo de una justicia concreta y eficaz para que la víctima sea
resarcida efectivamente aconseja que, junto a la responsabilidad por riesgo, sea implantado
el seguro forzoso para las actividades de alta siniestralidad, articulado con fondos de
garantía y con mecanismos de pronto pago" y -consecuentemente- "a fin de facilitar el
régimen de seguro forzoso sería conveniente la fijación de criterios cuantitativos para la
atribución objetiva del deber de reparar, sobre la base de topes, tablas o baremos, u otro
mecanismo idóneo" (rec. de lege ferenda I y II, com. I de Derecho Civil).

IX. REFORMAS PROPUESTAS EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL

La Comisión encargada de redactar un nuevo Código Civil, designada por el Poder Ejecutivo
en 1995 ha seguido, en general, las pautas indicadas por uno de sus miembros (594) y ha
fijado un límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva.

El art. 1634 limita la reparación del daño, para los casos previstos por los arts. 1662, 1663 y
1665, a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo, que se
reduce proporcionalmente si hay liberación parcial conforme al art. 1666.

La norma proyectada remite a los casos previstos en el art. 1662 sobre cosa riesgosa, que es
la que tiene en sí misma aptitud para causar daños frecuentes o graves, por sus propias
calidades, o por las circunstancias en que es utilizada; en el art. 1663 que considera
comprendidos los supuestos de residuos industriales actual o potencialmente peligrosos, y
los radiactivos y en el art. 1665 que prevé que quien realiza una actividad especialmente
peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, es responsable del daño.

Según el art. 1666 la responsabilidad puede quedar liberada, total o parcialmente, si se

prueba que la causa del daño es la culpa del damnificado, sin que puedan considerarse
invocables como eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la
realización de la actividad, el cumplimiento de las técnicas de prevención, el caso fortuito, el
hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena.

Una vez aclaradas las remisiones, y continuando con el examen del art. 1634, se dispone, a
partir del segundo párrafo que:

El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación:

a) Si actuó sin diligencia y, en especial, si no adoptó las medidas de prevención

razonablemente adecuadas.

b) Si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo.

c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la

indemnización que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro
conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a
disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta (30) días.

d) Si se convino una indemnización mayor.

Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el máximo

indemnizatorio hasta el triple.

Las disposiciones de este artículo dejan a salvo lo establecido por la legislación especial.

El art. 1635 autoriza al Poder Ejecutivo nacional para aumentar la cantidad indicada en el
artículo anterior, teniendo en cuenta el poder adquisitivo del dinero y la situación económica
general.
Si bien hubiera sido preferible que el tope indemnizatorio fuera algo mayor (por lo menos $
500.000 por cada damnificado directo), la fijación de una suma que resulta, en términos de
realidad económica, razonable ayudará, a no dudarlo, a los justiciables y a los jueces a
convertir a la indemnización en algo previsible.

X. RECOMENDACIÓN

Sobre lo inevitable de las limitaciones, cabe aseverar que el amor es eterno, como lo decía el
inolvidable Vinicius de Moraes, pero el poeta agregaba: aunque dure un solo instante.

Lamentablemente, el tiempo, el dinero y hasta la misma vida es también limitada.

La tristeza no tiene fin, la felicidad sí, decía el poeta, con sus debidas licencias. Pero,
afortunadamente, hasta la tristeza termina.

Es necesario sacudirse los prejuicios en una materia tan ardua como la limitación del
resarcimiento. Hay que aceptar que sólo la justicia divina puede fijar la indemnización de
manera ilimitada. La humana debería contentarse con la sujeción a límites bien precisos, que
son cambiantes, según la época y la sociedad de que se trate.

En definitiva: ninguna solución extrema es aconsejable. No puede predicarse, con un

idealismo digno de mejor causa, que la indemnización siempre debe ser plena, total,
integral, ilimitada.

Tampoco puede admitirse la generalización de tarifamientos o de topes al resarcimiento.

Todo en su justa medida. Hay que distinguir cuando es oportuna una u otra solución. Éste es
el camino que debe emprender el operador jurídico que no se deje encandilar por presiones
sectoriales o por intereses mezquinos y que tenga como norte la justicia.

En este contexto, las reformas previstas en el Proyecto de Código Civil resultan oportunas y
aconsejables.

(568) El Proyecto ha sido editado por el Ministerio de Justicia de la Nación y,

privadamente, por Abeledo-Perrot. Está en Internet, entre otros sitios, en [HREF:www.alterini.org] y
también en [HREF:www.lopezcabana.com].
(569) Ver infra, ap. IX.
(570) LARROUMET, Christian, Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat, 3ª ed., Economica,
Paris, 1996, nro. 683, p. 722.
(571) SZAFIR, Dora, "La limitación cuantitativa de la responsabilidad en el derecho del
consumidor. Las eximentes", Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXVII, Montevideo, 1997, p. 591.
(572) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, nro. 590, p. 257.
(573) CARBONNIER, Jean, Droit Civil. Les Obligations, Paris, 1988, nro. 75, p. 302.
(574) LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Nuevos daños jurídicos", Revista del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal, nro. 1, Buenos Aires, 1990, p. 85.
(575) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1987, nro. 7, p. 20.
(576) PIZARRO, Ramón D., Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición, Hammurabi,
Buenos Aires, 1996, p. 557.
(577) GAMARRA, Jorge, "Guía para el cálculo del daño moral", Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, t. XX, Montevideo, 1990, p. 319.
(578) FERNÁNDEZ MARTIN GRANIZO, Mariano, Los Daños y la Responsabilidad Objetiva
en el Derecho Positivo Español, Aranzadi, Pamplona, 1972, p. 172.
(579) ROUJOU DE BOUBEE, Marie-Eve, Essai sur la Notion de Réparation, L.G.D.J., Paris,
1974, p. 313.
(580) CHARTIER, Yves, La Réparation du Préjudice, Paris, 1983, p. 605.
 (581) ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Estado actual de la doctrina en materia de
responsabilidad civil extracontractual", en Estudios sobre la Responsabilidad Civil, Platense, La Plata,
1963, ps. 35 y ss.
(582) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Estudios de Derecho Civil. Cartas y Polémicas,
Córdoba, 1982, p. 89.
(583) LÓPEZ CABANA, Roberto M., "El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y
Comercial. Su coordinación con recomendaciones de congresos jurídicos y soluciones del derecho
comparado", LL, 1987-D, p. 845, y en ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Cuestiones
Modernas de Responsabilidad Civil, La Ley, Buenos Aires, 1988, p. 321.
(584) Ver ALTERINI, Atilio A., La Limitación Cuantitativa de la Responsabilidad Civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 58, nota 108, para quien la limitación cuantitativa de la
responsabilidad ha sido apoyada, además, por los siguientes autores: Roberto Brebbia, Jorge
Bustamante Alsina (en los daños calamitosos o catastróficos), Jorge Joaquín Llambías, César Lombardi,
Roberto M. López Cabana, Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, Luis Moisset de Espanés, Augusto
Mario Morello (como correlato del seguro forzoso), Alfredo Orgaz, Carlos Alberto Parellada, Adela Seguí,
María del Pilar Amenábar, María Belén Japaze, Ramón Daniel Pizarro, Julio César Rivera (h.), Rubén
Stiglitz (con reservas), Félix Alberto Trigo Represas, Matilde Zavala de González, Héctor A. Zucchi, entre
otros.
(585) ALTERINI, Atilio A., Mora. Enriquecimiento sin Causa. Responsabilidad, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 66, ap. III; ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de
Obligaciones, cit., nro. 470, p. 199; NOEL Y PHILIPS, Products Liability: Cases and Materials, St. Paul,
Minnesota, 1982, p. 297, predican la limitación de la responsabilidad en la strict liability, y la reparación
plena en el caso de tort of negligence; cfr. CAVANILLAS MUJICA, Santiago, Responsabilidad Civil y
Protección del Consumidor, Palma de Mallorca, 1985, p. 206.
(586) TRIGO REPRESAS, Félix A., "La responsabilidad civil en el anteproyecto de ley de
unificación de la legislación civil y comercial de la Nación", LL, 1987-C-860, ap. III-4.
(587) GOLDENBERG, Isidoro H. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Los riesgos del desarrollo
en la responsabilidad del proveedor profesional de productos", JA, 1990-I-917.
(588) GELDART, W., según BUSNELLI, Francesco D., Il Diritto Civile tra Codice e
Legislazione Speciale, Guida Editori, Napoli, 1983, p. 44; PERRET, Louis, "L´incidence de la nouvelle loi
sur la protection du consummateur sur le droit positif des contrats et perspectives de reforme du Code
Civil", Revue de Droit, vol. 15, nro. 2, 1985, dedicado a "Les contrats en droit quebéçois", Université de
Sherbrooke, p. 304.
(589) VINEY, Geneviève, en GHESTIN, Jacques, Traité de Droit Civil. Les Obligations. La
Responsabilité: Conditions, L.G.D.J., Paris, 1982, p. 30, texto a nota 47.
(590) DORSNER DOLIVET, Annick, Contribution … la Restauration de la Faute, Condition
des Responsabilités Civile et Pénale dans le Domaine de l´Homicide et des Blessures par Imprudence: …
Propos de la Chirurgie, L.G.D.J., Paris, 1986, p. 467.
(591) Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1987,
p. 26, rec. 2, tema V.
(592) Entre otros autores: ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Consideraciones sobre la
capacidad patrimonial del autor de cuasidelito en la determinación del perjuicio indemnizable", Revista
Jus, nro. 11/12, p. 7; MASNATTA, Héctor, "Responsabilidad y riqueza", JA, 1954-III-8, secc. doct. y
estuvo de acuerdo, en general, con el agregado que dispuso la ley 17711 al art. 1069 : TRIGO
REPRESAS, Félix A., "Del daño", en MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Néstor L. (coord.), Examen y
Crítica de la Reforma del Código Civil, T. II, Platense, La Plata, 1971, p. 155; LLAMBÍAS, Jorge J.,
Estudio de la Reforma al Código Civil. Ley 17711, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969, p. 227;
RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael A., "Atenuación de la indemnización en el supuesto de
culpa", JA, 1971-sec. doct.-813; SALAS, Acdeel E., "La responsabilidad en la reforma del Código Civil",
JA, 1969-sec. doct.-421 y en Obligaciones, Contratos y Otros Ensayos, Buenos Aires, 1982, p. 367;
GARRIDO, Roque F. - ANDORNO, Luis, Reformas al Código Civil. Ley 17711 Comentada, T. I, Buenos
Aires, 1968, p. 123; BORDA, Guillermo A., La Reforma de 1968 al Código Civil, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1971, p. 229; ROCCO, Ema A., "Atenuación de la responsabilidad por culpa", LL, 1977-D-853.
(593) Cfr. CAZEAUX, Pedro N., en CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A.,
Derecho de las Obligaciones, T. I, 2ª ed., Platense, La Plata, 1979, p. 366; CNCiv., Sala C, 21/2/1979,
ED, 82-471, voto del Dr. Jorge H. Alterini.
(594) ALTERINI, Atilio A., La Limitación Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, cit., p.
116.
LA OBLIGACIÓN TÁCITA DE SEGURIDAD - HUGO A. ACCIARRI

I. LA INSTITUCIÓN, EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y TRATAMIENTO DOCTRINARIO

A la época de redacción del Proyecto de 1998 el tema referido a la obligación implícita de

seguridad -denominado así o con variaciones- era un tópico conocido y ya abundantemente
estudiado en el ambiente jurídico argentino. El funcionamiento de la institución, sus
contornos y sus finalidades habían dado lugar a un debate cuya decantación dejó algunos
puntos de disputa definidos y bien delineados.

Ese estado de la doctrina, y la extensión prevista para este capítulo, autorizan a limitar las
referencias al mínimo necesario para hilvanar el comentario de lo que tiene de privativo, de
nuevo y de específico, el diseño de la institución tal cual ha sido prevista en el Proyecto, que
es, por cierto, suficientemente importante para dar lugar a un tratamiento propio.

En ese orden de ideas, y en una ligera y preliminar caracterización, el instituto aparecía

como una obligación tácita a cargo de una de las partes de ciertos contratos, por la cual,
además de otras obligaciones -"principales", "expresas", etc.- que estuviesen a su cargo,
asumía también la de no dañar otros bienes -de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial-
de su contraparte. Su máximo desarrollo lo alcanzó en contratos tales como los de
transporte, de trabajo, de espectáculo público, no obstante lo cual se proyectó sutilmente a
otros ámbitos.

Parece bastante claro que la institución nació como un recurso técnico para plasmar un
cambio de valoraciones frente a circunstancias de hecho igualmente cambiantes y a un
mundo con más riesgos, al que se le enfrentó un concepto de contrato con más contenido
que el meramente aparente y literal. Si se observa el estado del derecho francés a fines del
siglo XIX y comienzos del XX, se descubre un sistema en el cual la responsabilidad
contractual y extracontractual mantenían fronteras rígidas, con principios y regulaciones
particulares diversas. En ese contexto, a través de esta sutil elaboración, se procuró
ensanchar el ámbito del contenido contractual, para englobar una obligación tácitamente
incluida dentro de su dominio, con notables ventajas y efectos prácticos para sus fines
específicos (595). El desarrollo de este instrumento posibilitó a las víctimas, vinculadas a los
dañadores mediante ciertas situaciones contractuales, prevalerse de las facilidades que
proporcionaban los remedios legales del campo negocial, más favorables a la víctima-
acreedora, que su alternativa, la mera y clásica responsabilidad por hechos ilícitos, subjetiva
y con carga de la prueba en contra del damnificado. Este recurso, en el plano contractual,
formó parte de una batería de elaboraciones que en la faz aquiliana -su contraparte y
complemento, dentro de una misma línea de evolución-, conformaron la reinterpretación del
art. 1384 del Código Napoleón, plasmada en la línea marcada por los ya clásicos casos
"Teffaine c/Oriolle" (1896), "Bessiers c/Cie. de Voitures L´Abeille" (1924) y "Jeand´heure c/
Les Galeries Belfortaises" (1930). Si se observa simplemente la fecha de las sentencias
precedentes y la de aquella que suele calificarse como el hito fundacional de la doctrina de la
obligación tácita de seguridad ("Shidi Hamida Ben Mahmoud c/Cía. Gral. Transatlántica",
Corte de Casación, 1911), y más aún, si se completa el panorama con la ausencia, a la
época, de los estudios de René Demogue, sobre las obligaciones de medios y de resultado,
pueden formularse algunas conjeturas.

En primer lugar, parece razonable pensar que se trató de uno de los recursos interpretativos
que se intentó y que tuvo éxito. Luego, que surgió en medio de un ambiente doctrinario y
jurisprudencial inestable, lo cual "forzó" su camino autónomo, como solución específica para
un género de problemas definidos dentro de un ámbito igualmente acotado, si bien
portadora de un trasfondo que constituía una manifestación particular de la tendencia común
en el derecho de la responsabilidad, que recién se avizoraba (596).

Esa autonomía, que coadyuvó a la supervivencia de la institución, también generó algunas

dificultades de coordinación con el resto del sistema que se prolongaron en el tiempo. Ello se
ve acrecentado si se piensa que, terminando el siglo XX, sistemas jurídicos como el
argentino no contaban -y no cuentan todavía- con una regulación positiva general (597) que
defina normativamente la institución. Todo esto, en una época en que sí existen otros
mecanismos que pueden confluir y hasta competir en cuanto a la regulación de las mismas
situaciones para las cuales fue, y es todavía, útil recurrir a esta herramienta.

El estado de la doctrina al momento del Proyecto mostraba algunos puntos francos de

controversia a su respecto. Sin pretender agotarlos, es claro que, al menos, se marcan
discrepancias en cuanto a:

1) La calidad de contractual o extracontractual de este género obligacional.

2) El carácter objetivo o subjetivo de la atribución de responsabilidad derivada.

3) La accesoriedad o autonomía de esta obligación respecto de otros deberes obligacionales

derivados del contrato.

4) Su inclusión amplia (en todo género de contratos) o limitada a sólo algunos contratos que
entrañaran riesgos especiales (598).

Con relación a este esquema, el particular diseño propuesto por el Proyecto de 1998 tiene
incidencia respecto de todas las cuestiones planteadas, y su mención puede ayudar a
delinear un comentario.

II. EL DISEÑO ELEGIDO

El Proyecto destina dos artículos específicos a la obligación de seguridad (599). No obstante

su sencillez, su comprensión acabada requiere apreciar el juego de la institución dentro del
campo global de la responsabilidad, al que se integra.

1. En primer lugar, la reformulación de algunas líneas maestras del régimen general de

responsabilidad en el Proyecto de 1998, hacen que la institución tenga un campo más vasto
que su dominio original.

De las propias palabras de los autores surge que uno de los propósitos del sistema diseñado
es la unificación de los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual (600), y
ello se plasma así, luego, en el articulado. En ese marco, el instituto deja de ser una
obligación implícita en algunos contratos para transformarse, prácticamente, en un deber
general de conducta, aun con los límites a los que me referiré más adelante.

Esta primera afirmación parece dar cuenta de una innovación, o toma de posición,
suficientemente importante como para merecer algún detenimiento (601). Podría pensarse
que, aunque se intente unificar los regímenes de responsabilidad contractual y
extracontractual, subsistirán siempre diferencias (llamémoslas "ontológicas") que, de hecho,
los seguirán distinguiendo (602), y que esta obligación, por su naturaleza, sólo podría
adscribirse al primero de los campos. Sin embargo, no parece dudoso que, como se la
reglamenta, su ámbito se extiende a ambos hemisferios. En primer lugar, no existe ningún
obstáculo lógico a la posibilidad de normar un deber general de prevención (603), para un
área determinada (pero dilatadísima), con las bases y particularidades que se prevén, lo cual
no sería más que una particularización, una exposición detallada de una porción del
contenido del neminem laedere. Luego, queda por saber si efectivamente eso es lo que hace
el Proyecto. Y parecen despejar toda duda al respecto tanto la ubicación de los arts. 1668 y
1669, que reglamentan el instituto (integrantes de la Sección X, del Capítulo I, Título IV, "De
otras fuentes de las obligaciones"), como el art. 1581, el primero del título, que determina la
calidad de normas generales de responsabilidad para todas las contenidas en ese título,
entre las que se encuentran las reseñadas (604). En este sentido, podría advertirse una
mera dificultad terminológica en cuanto, si se trata de un deber de conducta general (no
estrictamente contractual), parece más correcto emplear -en lo general- el rótulo de "deber",
que el de "obligación", ya que esta última surgiría sólo después de la violación de ese deber
(605). Se trataría de un deber en general, y de una obligación, con contenido homólogo, sólo
cuando se adscriba al marco de una vinculación negocial (606).
2. Entendido de este modo, el campo de esta regulación es amplísimo. En primer lugar es
claro que se aplica a las actividades "no especialmente peligrosas", es decir a aquellas
distintas de las mentadas en el art. 1665. Esa exclusión hace que la institución opere en la
generalidad de las actividades remanentes, dado que si del universo de actividades
humanas, se excluyen las "más peligrosas", la inmensa mayoría de las restantes (si no
todas) si bien serán menos peligrosas, igualmente tendrán alguna potencialidad dañosa.
Resulta difícil, sino imposible, pensar en actividades que no puedan producir "un daño a las
personas que participan de la actividad o reciben el servicio".

Pero tampoco será la regulación completamente ajena al sector de las actividades

especialmente peligrosas, ya que, aunque en esos supuestos la responsabilidad es objetiva,
la incidencia de la adopción o no de las medidas de prevención "razonablemente adecuadas",
determina la imposibilidad de prevalerse de la limitación cuantitativa regulada por el art.
1634. Y las normas en comentario dicen mucho sobre qué es la prevención debida.

3. El art. 1668 determina otra limitación a su aplicabilidad, ésta de índole personal. Se

refiere a las personas que participan en la actividad o reciben el servicio. Los términos
usados parecieran apuntar a limitar el campo a algo menos que a todos, y a algo más que a
los contratantes. Una primera dificultad es determinar si se refiere a la actividad genérica o a
la actividad específica que realiza el dañador. Por ejemplo: si el sujeto A concurre a pescar,
realiza una actividad genérica (pesca) en concurrencia con otras personas. Quien está a su
lado (B) también realiza la misma actividad, genéricamente entendida. En ese sentido, un
observador externo, mirando al conjunto de pescadores, podría decir que ambos participan
de la misma actividad. Pero B no participa de la actividad específica de A (la pesca de A -
actividad individual-), sino sólo de una misma actividad genérica. Distinto es el caso de los
jugadores de un deporte. En ese caso, pareciera ser que la actividad de cada sujeto es
inseparable de la de los otros. A podría pescar sin B a su lado, pero un futbolista no puede
jugar (razonablemente) sin sus compañeros y rivales, ni un piloto de carrera, correr sin
competidores. En ejemplos más complejos y económicamente más relevantes puede verse lo
mismo: se puede pensar en empresas que prestan servicios o realizan obras sucesivas,
mediante acciones individuales interdependientes, pero sin vinculación contractual entre sus
ejecutores, para verlas integrando una misma actividad. Como se ve a poco andar, la
cuestión de los límites de la actividad muestra un continuo cuyo alcance debe de algún modo
y en algún punto -todavía no definido- acotarse: pero nunca en el extremo más restrictivo.
Si se pensara en un concepto extremadamente limitado, nadie participaría de la actividad de
otro: cada sujeto realizaría sólo su actividad, aunque ésta estuviera ligada estrechamente a
otras, dado que siempre pueden ser conceptualmente separables. De ello se sigue que
pensar en "participación" determina siempre ampliar el campo hasta algún límite distinto de
ese punto inicial. Quizás la clave, aquí, esté dada por los conceptos de previsibilidad e
interdependencia. Posiblemente no sea desacertado extender el término "participante" a
todos los previsiblemente relacionados con la actividad dejando fuera de ese campo sólo a
terceros con reducida probabilidad de sufrir consecuencias dañosas; el tema, no obstante,
tiene fuertes relaciones con la causalidad y requiere precisiones que exceden los límites
propuestos. Simplemente, cabe concluir advirtiendo que, dada la proximidad de la institución
en comentario con el deber genérico de no dañar (607), posiblemente no sea demasiado
relevante, en concreto, distinguir exactamente sus límites. Por el contrario, sus pautas de
determinación servirán más bien, de modo extensivo, para contribuir a apreciar y juzgar ese
propio deber genérico.

4. Dentro de ese amplio campo de actuación, lo que esta particular regulación hace no es
sino introducir un criterio explícito de definición de la culpa, o -si se lo prefiere- definir
normativamente una forma particular de configuración de un factor (subjetivo, pero
especialmente subjetivo) de atribución. Y lo hace tomando en cuenta la relación entre
prevención adoptada y posibilidad (diferencial entre la víctima y el dañador) de prevención.
Todo ello, con miras claras a criterios de eficiencia económica y dentro de una lógica propia
de las fundamentaciones del Análisis Económico del Derecho (608). Corresponde, en
consecuencia, hacer una brevísima alusión a los conceptos que allí se conjugan.

III. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS.

LA EFICIENCIA Y LA EVITACIÓN MÁS BARATA

El derecho de daños ha servido de punto de partida y ha sido, posiblemente, la materia que
más sustancia dio a las corrientes que suelen encuadrarse dentro de lo que se denomina
"Law & Economics", "Análisis Económico del Derecho", o rótulos cercanos, aunque luego su
alcance se haya extendido a otras áreas. El estudio de esta modalidad de interpretación del
Derecho, su reseña histórica, sus defensas y refutaciones dan lugar a una literatura
vastísima a la cual no aludiré más que en lo estrictamente imprescindible (609). En todo
caso, el germen que subyace en el origen de todo razonamiento de esta clase es que los
daños que se producen en una sociedad no abarcan sólo un problema distributivo privado
(que el dañador deba transferir o no una cantidad de dinero, en concepto de compensación,
a la víctima), sino que también inciden en la riqueza total de la comunidad. Así, si alguien,
como consecuencia de su actividad, incendia una fábrica vecina, aunque luego indemnice
completamente a su dueño, determinará con su accionar una disminución en el stock de
bienes de la sociedad: antes existía un bien (la fábrica) que ahora habrá dejado de existir. Lo
perdió su dueño, pero también, por agregación, la sociedad en general. Esto sucederá (en
principio) tanto si el dañador paga como si no paga una indemnización a su víctima. No
obstante, aunque luego de acontecido el suceso dañoso, la pérdida social sea -en ese
sentido- irreparable, situándonos ex ante a su producción, se puede inferir que no será igual
la conducta del -entonces todavía potencial- dañador, si prevé que va a responder por ese
hecho o si, por el contrario, no espera sufrir consecuencias. El cuidado que ponga en su
actividad, su inversión en prevención, no serán, previsiblemente, idénticos en ambas
situaciones.

La conducta del probable dañador se aprecia, aquí, en relación con su propio interés. Si no
debiera responder (aunque la riqueza social disminuyera, esa reducción, ese
empobrecimiento, lo sufriría otro, y por eso no se vería directamente afectado) su interés en
prevenir previsiblemente sería (sino nulo) menor que si debe reparar. Si prevé que deberá
responder, en cambio, invertir en prevención no será para él más que un medio orientado a
disminuir las posibilidades de sufrir una consecuencia desagradable: pagar una
indemnización.

De estas primeras afirmaciones pueden derivarse varias conclusiones: en primer lugar, las
reglas de responsabilidad operan como incentivos para que las personas hagan o dejen de
hacer ciertas cosas. Lo expuesto supone que la conducta de las personas puede reaccionar
ante estímulos positivos y negativos y que, por lo tanto, si alguien puede prever que
realizando un acto o actividad cualquiera recibirá consecuencias más disvaliosas que
valiosas, no lo ejecutará, o modificará su accionar, mientras que tenderá a realizar ese acto
o actividad en caso contrario. Las reglas de responsabilidad, en este sentido, imponen (o no)
consecuencias indeseables, constituidas por los costos de verse sometido a la carga
económica de un daño, sea por tener que afrontar una indemnización (el dañador), sea por
verse imposibilitado de reclamarla (la víctima). Un sistema correcto de responsabilidad civil,
por lo tanto, servirá para poner "en línea" los incentivos para que el accionar privado, guiado
exclusivamente por el propio interés del agente, conduzca a su vez a la mejor situación
social posible.

Y aquí (610) se introduce la cuestión de la eficiencia. Como con tantos términos técnicos
(estamos acostumbrados a ver lo propio en el Derecho), su significado corriente, el del
lenguaje natural cotidiano, no coincide completamente con el sentido técnico-económico,
aunque ambos se orienten en una dirección parecida. La idea central se relaciona con la
noción de usar de la mejor manera posible los recursos. Si (sin otros sacrificios) se puede
hacer más con lo mismo (o emplear menos recursos, para la misma finalidad),
probablemente cualquier persona coincidiría en que se está haciendo un uso ineficiente de
esos recursos. Cuando se piensa en un individuo gestionando sus propios bienes, el análisis
de la situación, a la luz de estas ideas, se desenvuelve en una dimensión única, y bastante
sencilla. Pero cuando se hace referencia a una sociedad, existe también una dimensión del
problema vinculada a la pluralidad de individuos. Hay, entonces, un stock social de bienes,
conformado por la suma de los bienes de los individuos y organizaciones (611), y todo
cambio que afecte ese stock global, en consecuencia, afectará los stocks individuales y el
bienestar de las personas. Y no hay, en la ciencia económica, una única noción o criterio de
eficiencia que defina el punto, sino varios alternativos. El empleo de uno u otro, referidos al
agregado social, determinará, consiguientemente, consecuencias diversas para el bienestar
individual de los implicados. Dadas estas premisas, no resulta indiferente cuál sea el
concepto técnico de eficiencia que se adopte.
El criterio paradigmático de la escuela económica neoclásica es el de Pareto, que describe
una situación como eficiente cuando no exista posibilidad de mejorar a alguno de los
implicados, sin perjudicar a otro. Suele también hablarse en este sentido de "necesidad de
unanimidad" o "derecho de veto", ya que bastará que alguien se perjudique para que su
oposición obste a calificar la medida a adoptar de eficiente. Como se ve, parece un criterio
muy claro, pero bastante poco operativo para guiar decisiones sociales. Y el análisis
económico del Derecho en general y el del derecho de daños, en particular, opinan,
precisamente, sobre alternativas de regulación distintas al mercado. Imponer una u otra
regla de responsabilidad no puede, como premisa, requerir la unanimidad de la sociedad, ni
siquiera la de los implicados.

De tal modo, el concepto de eficiencia, que habitualmente se emplea en esos análisis, es el

denominado "maximización de la riqueza" o de Kaldor-Hicks (612). Una descripción sencilla
lo muestra como un criterio que estima eficiente una medida, cuando el beneficio que
produce, supera a su costo social. Esto es, cuando el beneficio que obtienen los que "ganan"
con la medida (en nuestro caso, pensemos en la puesta en vigencia de un sistema completo
o una regla de particular responsabilidad), supera a la pérdida que sufran los que "pierden"
frente a la misma situación.

Este género de análisis presupone, entonces, que a la sociedad no le interesa eliminar todos
los daños. Observa que en la práctica esto no es lo que sucede y que se toleran de muy
buena gana algunas actividades que producen muchos daños, porque se estiman
generadoras de beneficios superiores. Si se piensa simplemente en la circulación automotriz,
una medida que prohibiera totalmente el tránsito vehicular, disminuiría también a cero los
muertos, heridos y daños materiales ocasionados por tal actividad. Pero también se
reducirían a cero todos sus beneficios (613). Y si la relación a considerar es la comparación
costo-beneficio:

a) Deben evitarse los hechos, actividades o medidas que generan más daños (costos) que el
beneficio social que producen (614) y,

b) El modo de evitación de los daños no es intrascendente. Toda acción tendiente a la

prevención o evitación importa costos. Estos costos, en sentido amplio, pueden provenir
tanto de la inversión en medidas de prevención (un incremento en la prevención disminuye
los daños esperables), como de la restricción al desarrollo de actividades (una disminución
en el nivel de una actividad que puede causar perjuicios a terceros o hacer sufrir infortunios
a quien la ejecute, reduce esa posibilidad de verificación de daños).

Cuando se adopta la eficiencia como objetivo, ambas cuestiones son dos caras de una sola
moneda: en una misma dimensión se evalúa qué daños deben evitarse, y cómo deben
prevenirse, a costa de qué puede hacérselo. En definitiva, lo que se intenta es encontrar la
mejor relación entre costos y beneficios totales, para lo cual se conjugarán todos los costos
(los atribuibles al esperable suceso dañoso, los que demanden las medidas de prevención,
los que correspondan a la restricción de las actividades implicadas) y todos los beneficios, de
todas las partes comprendidas en el campo en análisis, buscándose la alternativa óptima
(615).

La posibilidad de influir sobre esa relación de costos y beneficios, no es, en general,

igualitaria para ambos implicados, ni uniforme para todos los supuestos. Desde el trabajo
fundacional de Coase (616) al respecto, se advierte que la influencia, posición y posibilidades
relativas de ambas partes, respecto del hecho dañoso, son factores altamente relevantes. En
consecuencia, el modelo primitivo se amplía y pasa a incluir esos factores (617).

IV. LA REGLAMENTACIÓN DE LA INSTITUCIÓN. SUS NUEVOS PERFILES Y SUS PROYECCIONES

Como lo adelanté, la configuración elegida por los reformadores se proyecta y decide varias
de las cuestiones hasta ahora en debate.

En primer lugar, es claro que ha perdido la mayor parte de su importancia (sino toda (618) )
adscribir esta herramienta al campo de lo contractual o de lo extranegocial, ante la
indiferencia de régimen.
En un aspecto cercano, queda clara la inclusión de esta obligación (y del deber gemelo,
donde corresponda) en un amplio rango de contratos y actividades, acotado simplemente por
las referencias generales contenidas en el proyectado art. 1668, sin que exista una limitación
a sólo algunos contratos: no son los tipos contractuales los que marcan sus contornos
(transporte, espectáculo, etc.), sino las características de desarrollo de la actividad, lo que es
una muestra de una apreciación más consecuencial y menos formal de las instituciones del
sistema.

Igualmente, queda claro que el factor de atribución implicado es ahora subjetivo, aunque con
la particular configuración eficientista comentada, y sobre la que más adelante volveré. Este
punto ya ha recibido calificadas críticas (619), pero que no parecen ser completamente
concluyentes. Es cierto que la doctrina mayoritaria argentina entendía que el factor de
atribución implicado era de naturaleza objetiva, pero también lo es que esa interpretación no
proviene de ninguna necesidad lógica, sino que ha sido útil en un sistema distinto. El sistema
de responsabilidad argentino vigente no contaba -y no cuenta- con normas como los
proyectados arts. 1661, 1665 y 1666 que atribuyen expresamente responsabilidad objetiva
para ciertas actividades. Si se piensa en el instituto en estudio como una herramienta (no
otra cosa son las instituciones), como un instrumento tendiente a finalidades colectivas, y se
analiza su funcionamiento en el nuevo contexto, no parece desacertada la decisión de
atribuir responsabilidad de modo objetivo para un sector de actividades y de naturaleza
subjetiva (particularmente subjetiva, diría) al restante. Hay en el Proyecto un abanico de
distinciones que no sería sencillo construir por vía de interpretación sobre el material
normativo vigente. Quizás esa ausencia de normas específicas, es lo que ha impulsado a
efectuar (al menos, mayoritariamente), un tratamiento unidimensional de la institución y
recaer en una solución -a este respecto- única, siempre objetiva o siempre subjetiva, para
todo un bloque de hipótesis que comprende algunas muy diversas entre sí (620). La
configuración del Proyecto, en cambio, se decide por una sintonía más fina entre los
supuestos implicados, al introducir explícitamente distinciones dentro de ese campo antes
indiferenciado. Un punto muy interesante, que marca ese superior nivel de detalle en el
delineamiento del instituto, es que no sólo puede entenderse incluida esta obligación en
algunos y no en otros de los contratos individuales, integrantes formalmente de una misma
clase o especie, sino que también puede existir, dentro de un mismo contrato-individuo,
referida a un riesgo (para un daño previsible) y no para otro.

En conclusión sobre el punto: no parece suficiente atacar a la institución proyectada por sus
diferencias con la que la doctrina construye sobre la normativa vigente, porque los contextos
de ambas son distintos, y por lo tanto, es también diferente su funcionamiento. Una pieza de
una maquinaria nueva será deficiente si no funciona bien en el mecanismo al que debe
integrarse, pero no es relevante que difiera de aquella pieza que cumplía una función
asimilable en una máquina vieja, ni que no sirva en esa máquina.

En cuanto a la relación de esta obligación con otras derivadas de un negocio jurídico, su

pertenencia al ahora "campo común" de la responsabilidad descarta que pueda pensársela
únicamente como un accesorio de obligaciones creadas contractualmente, ya que, en el
sistema propuesto, podría existir esta obligación implícita (lo presuntamente "accesorio") sin
necesidad de que exista otra "principal". Estas afirmaciones parecen inclinar definitivamente
la balanza hacia la tesis de la autonomía. Pareciera no obstante, conveniente, considerar que
tal autonomía conceptual se ve limitada por la natural (y general) interrelación del
entramado de obligaciones que liga a dos partes de un negocio, o en la línea del Proyecto, y
más ampliamente, que "participan de una actividad".

V. EL IMPACTO DE LA INSTITUCIÓN. OTRAS POSIBLES OBJECIONES

Para finalizar, y sin pretender agotar, sino sólo presentar, algunos de los principales temas
implicados, varias objeciones particulares podrían levantarse contra las normas proyectadas.
Primero me referiré a una típica del análisis económico del derecho, y luego, a una que
precisamente cuestiona el empleo excluyente de las soluciones inspiradas en la eficiencia y
sus derivaciones.

1. El cheapest cost avoider, en su versión más primitiva y simplista, alude a situaciones en

las cuales más de una persona puede prevenir un daño, actuando excluyentemente. Esa
posibilidad, así expuesta, es simplemente un caso particular dentro de la variedad de las
concebibles. Pero en la realidad, frecuentemente la mejor solución se logra cuando todos los
implicados hacen, correlativamente, algún esfuerzo por prevenir. La solución cooperativa,
así, suele ser, socialmente, mejor que cualquiera de las posibilidades individuales exclusivas.

Imaginemos un caso en el cual un daño de 100 puede prevenirse íntegramente por el

dañador a un costo de 95 y por la víctima a uno de 90. Pero que también puede prevenirse
(igualmente de modo integral) por un esfuerzo simultáneo en prevención que insuma 10
para el dañador, y 5 para la víctima (y que las cantidades no son intercambiables: no se
obtendría la misma prevención si la víctima invirtiera 10 y el dañador 5). ¿Qué significa en
este contexto "prevenir de modo más económico"? Si se piensa en las alternativas de
prevención exclusiva, se concluiría que no es el dañador quien más baratamente pudo
prevenir, ya que la víctima pudo hacerlo de modo más económico (90 de la víctima contra 95
del dañador). Y tampoco es el que menos debió invertir en la alternativa de prevención
correlativa (10 contra 5).

Si, por el contrario, se comparan ambas alternativas (la prevención exclusiva por uno de los
implicados contra la prevención conjunta) se ve que la más económica es la última (entre
ambos se invierte un total de 15, contra 90 o 95): se puede inferir, claramente que ésa es la
situación socialmente preferible. En ese marco, si el dañador no invierte sus 10 (los que
debería invertir, en el supuesto de prevención conjunta), entonces obligaría a la víctima,
para lograr igual efecto a gastar 85 adicionales, totalizando 90 (al no cooperar, obligaría a la
víctima a "saltar" a la alternativa de prevención exclusiva a cargo de su parte, y de 5 que
invertiría en el supuesto de inversión conjunta, debería pasar a los 90 que le demandaría la
prevención exclusiva). En ese sentido, es más barato que el dañador invierta 10
(lógicamente, y la víctima 5) a que la víctima invierta 90. De este modo, en la interpretación
correcta, si el dañador no tomó ninguna precaución, es correcto concluir que incurrió en
culpa (violó su obligación de seguridad reprochablemente) (621), sin perjuicio de la
incidencia causal en el hecho de la víctima, si hubiera contribuido a su producción por su
propia omisión culposa. Como se ve, en consecuencia, no es incorrecta la formulación
elegida con relación a la finalidad declarada.

2. Desde bases muy diversas, puede cuestionarse la inclusión de un criterio eficientista,

aplicable a un sector bastante extenso del campo de la responsabilidad civil. Al respecto y en
lo general, pueden traerse a colación todas las críticas y todas las réplicas que se han
elaborado con relación al tema, y que constituyen un debate inabordable, por su magnitud,
en esta oportunidad. Pero sólo para referirme a lo que tiene de particular la regulación
propuesta, cabría distinguir dos aspectos:

a) Podría criticarse que el dañador deba responder cuando ello sea eficiente, o bien,

b) Podría censurarse que el dañador carezca de ese deber tácito de seguridad, en los casos
en que pueda prevenir más barato o fácilmente la víctima.

La primera posibilidad parece la menos atacable. Aun cuando la "diligencia" (cuya prueba
queda a cargo del dañador) que se prevé como eximente sea el debido cuidado ("due care")
del análisis económico (622), parece difícil pensar que la misma circunstancia, apreciada con
criterios tradicionales, no fuera a ser estimada como reprochable. Se trataría de un dañador
que pudiendo prevenir un daño de modo más económico que la víctima, no lo hizo: no tomó
las medidas razonablemente exigibles. Olvidando cualquier pauta de análisis económico
¿puede criticarse seriamente que, en esas condiciones, sea responsabilizado? Pareciera que
muy limitadamente.

Pero a ese argumento puede contraponerse que si ello fuera así, si la nueva regulación en
definitiva fuera a dar las mismas consecuencias que la tradicional, sería innecesaria. Y esto
no puede compartirse. Muy sucintamente puede razonarse como sigue: la culpa es un
standard de gran indeterminación. Cuando alguien quiere conocer, en concreto, qué hechos
integrados a su actividad serán reprochables, debe emprender una trabajosa búsqueda
jurisprudencial y asumir un importante riesgo. Esto impulsaría a evitar un standard general y
dictar un catálogo de reglas particulares, que expresaran "a,..., z son hechos culpables". Esa
posibilidad, la contracara de la precedente, insume un esfuerzo social prohibitivo, tanto en la
faz de información del legislador, como luego, en la de su transmisión a los individuos. Se
concluye, en consecuencia, que no existe una solución perfecta, y que la mejor posible es un
equilibrio entre standards generales (como la invocación de culpa) con reglas
particularizadas para casos que, por su frecuencia o importancia, merecen ser descriptos
más detalladamente (623). En concreto, en las reglas en comentario ocurriría algo de esa
naturaleza: se extraería una parcela del campo de la culpa (quizás hasta del propio neminem
laedere), para particularizarlo en una descripción fácilmente aprehensible.

Queda vigente todavía la restante posibilidad. Puede ser que se entienda que existen casos
en los que, aunque sea más barato para la víctima prevenir, igualmente deba (por otro
género de razones) responsabilizarse al dañador.

Para analizar esta posibilidad habría que comenzar recordando que estamos discurriendo
únicamente en una fracción del sistema de responsabilidad, y que fuera de sus límites se
sitúa todo el campo de los factores objetivos, en los cuales no tiene mayor incidencia (en
principio) esa relativa posibilidad diferencial en cuanto a la prevención. Asimismo, que
muchos casos en los que parece ser la víctima quien podría prevenir con menos sacrificio, no
son sino errores de apreciación, supuestos de subvaluación del esfuerzo requerido para esa
parte. Pero a pesar de lo expuesto, podrían todavía darse ciertos casos en los cuales se
estime que, aunque eficiente, sería injusto que la víctima no se vea compensada. Para esos
casos que "claman al cielo", puede darse al menos dos géneros de respuestas:

a) Tampoco en esos casos debe compensarse a la víctima. Todo sistema tiene una dosis de
injusticia y cualquier otro esquema alternativo que se piense, tendrá mayores. En los
sistemas tradicionales y corrientes, por ejemplo, nadie se sorprende por la exigencia de
cierta actividad probatoria, o imposición de plazos preclusivos, cuya incidencia conduce
muchas veces a sentencias individuales materialmente injustas.

b) En esos casos sí debería indemnizarse a la víctima, y si no se encuentra el mecanismo

para ello en el art. 1668, sí se lo hallará en el marco general de los arts. 1602, 1603 y
concordantes proyectados (624). ¿Invalida el instituto esta -aparente- inconsistencia o
recurso de escape? No, por varios motivos: en primer lugar, el estado vigente del análisis
económico del derecho de daños entiende que no existe un sistema perfectamente eficiente
de responsabilidad civil, y que por eso todas las soluciones empíricas (mejores y peores),
tienen gruesas e inevitables "fugas" de eficiencia (625). Luego, una buena parte de la propia
doctrina del Law & Economics, estima al respecto que el quebrantamiento del "sentido social
de justicia" debe entenderse como un sacrificio, que obviamente, la sociedad no está
dispuesta a tolerar a cualquier precio (626).

Una decisión sobre el punto quizás impondría inclinarse por la segunda posibilidad, acotada a
un rango de casos en los que, de modo importante, ese difícilmente definible pero
enormemente importante "sentido de justicia" se entienda vulnerado. Y no se tratará de una
inconsistencia que derribe el sistema, ni de un argumento para descartar, por imperfecto,
todo el diseño de la institución. No hay normas perfectas, sino simplemente normas mejores.

(595) Sobre esa tendencia a la contractualización de ciertos daños en varios derechos

europeos y su función, BRECCIA, U., "Le Obbligazioni", en IUDICA, G. - ZATTI, P. (dirs.), Trattato di
Diritto Privato, Milano, 1991, ps. 673 a 677.
(596) Provee una excelente explicación del desarrollo de las concepciones generales, que
influyeron sobre la particular configuración del tema, hasta su estado vigente en el derecho francés,
VINEY, G., en Introduction a la Responsabilité, volumen integrante de GHESTIN, J. (dir.), Traité de Droit
Civil, Paris, 1995. En cuanto a la función instrumental y político-jurídica de este instituto, vid. por
ejemplo, p. 288.
(597) Sí existen normas particulares al respecto, como los arts. 5º y 6º de la ley 24240.
(598) Para una muy prolija reseña acerca del punto, y con la opinión de los autores,
AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. C. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento Contractual, Buenos
Aires, 1993, en varias fracciones de la obra y especialmente en ps. 149 y ss. Asimismo se pueden
entender reproducidas (y me eximo de hacerlo en mérito a los límites impuestos), las referencias
bibliográficas y jurisprudenciales contenidas en dicha obra.
(599) El texto del Proyecto dispone: Artículo 1668. Obligación tácita de seguridad. Quien
realiza una actividad, y se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de
seguridad: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede resultar un daño a las
personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes. b) Si, además, puede
prevenir ese daño de manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado. Artículo 1669.
Liberación de la obligación tácita de seguridad. Salvo disposición legal o estipulación de partes, quien
está sujeto a la obligación tácita de seguridad se libera si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin
debe haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas.
(600) En los "Fundamentos del Proyecto de Código Civil", que preceden al articulado, nro.
259, se expresa "...El Proyecto se apoya en algunos ejes fundamentales: la unificación de los regímenes
contractual y extracontractual, la prevención, la dilución del requisito de antijuridicidad, la expansión de
la responsabilidad objetiva, la limitación cuantitativa de esta responsabilidad".
(601) Cabe recordar, sin embargo, que la jurisprudencia de la mayoría de los países
continentales muestra clásicamente un género de casos muy conocido, en el cual no se daba una
relación contractual y, sin embargo, se echó mano a un deber tácito de seguridad para imponer
responsabilidad. Se integran a ese género, entre otros, casos de daños sufridos por personas que
ingresan a un local comercial y que aún no trabaron ninguna relación contractual cuando sufren un
daño, o que directamente entraron sin intención alguna de contratar, y casos relacionados con el
transporte, en sus fases previas o posteriores al límite contractual. La tendencia de la jurisprudencia
francesa al respecto parece ser declinante en ese rubro. Vid. VINEY, G., op. cit., p. 287.
(602) Al respecto ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R. M. señalan: "...así
como la moda unisex no convierte al hombre en mujer, ni a la mujer en hombre, la unificación de
regímenes en materia de responsabilidad no diluye ni puede diluir la distinta estructura del contrato
respecto del hecho ilícito..." (en Derecho de Obligaciones. Civiles y Comerciales, 1ª reimp., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 157).
(603) El Proyecto contiene una norma de prevención más general todavía que la que
subyace en la institución en comentario. Concretamente, en su art. 1585 dispone: "Prevención del daño.
Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) De evitar causar un daño no justificado. b)
De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un
daño, del cual un tercero habría sido responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los
gastos en que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. c) De
no agravar el daño, si ya se ha producido". En lo relativo a la prevención, y en punto a la generalidad de
ambas regulaciones particulares, los campos de esta norma y de los arts. 1668 y 1669, podrían
representarse como dos círculos concéntricos uno -el primero- que excede al segundo.
(604) Dispone "Artículo 1581. Aplicación. Las disposiciones de este Título (se refiere al
Título IV, del Libro IV, "De otras fuentes de las obligaciones", dentro del cual se ubican los arts. 1668 y
1669) son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño.
(605) Que se haya denominado al instituto "obligación" y no "deber", podría, en sentido
contrario, invocarse para contribuir a la conclusión de que no se introdujo un dispositivo tan general
como aquí se lo expone, sino que queda circunscripto, en concordancia con su desenvolvimiento
histórico, meramente al ámbito contractual. No obstante, esa conclusión parece enfrentar más
argumentos en contra. Así, la redacción habla de una persona que realiza, se sirve u obtiene provecho
de una actividad y otra (damnificado) que participa (en esa actividad) o recibe el servicio (de esa
actividad). ¿Pueden esos términos definir sin más, una vinculación contractual entre tales partes? Su
amplitud, parece inducir sin mayores hesitaciones, a responder en sentido negativo.
(606) Las conclusiones de este acápite sobre el campo de aplicación del instituto son,
claramente (y obviamente, como todo, pero aquí por razones particulares), materia de opinión. No
obstante los comentarios que siguen no están condicionados a compartir lo expuesto sobre el punto y
son aplicables tanto a un ámbito más amplio, como a uno más restringido. En cuanto a los problemas ya
apuntados, pareciera existir inevitablemente en la redacción alguna fricción entre elementos que tienden
a acotar el campo, acercándolo al vigente según la interpretación doctrinal mayoritaria (el empleo del
término "obligación", la falta de alusión simplemente a "cualquier damnificado", su lejanía con el art.
1585 -que impone el deber general de prevención del daño-) y otros que tienden a ampliarlo de modo
importante, alejándolo de su lecho contractual clásico (su ubicación, en un título general al sistema de
responsabilidad; el hecho de soslayar la existencia de vinculación contractual entre el damnificado y el
realizador de la actividad, según los términos escogidos -"participación" y "recepción del servicio"-, etc.).
(607) Al respecto, vid. los arts. 1581, 1585, 1602 a 1604 y concs.
(608) Señala claramente la Comisión Redactora en los Fundamentos: "Se asigna la
obligación tácita de seguridad a quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, si de la
actividad, o de un servicio prestado en razón de aquella, puede resultar un daño a las personas que
participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes; y si, además, puede prevenir ese daño de
manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado. Esta fórmula ha sido prevista atendiendo a
los criterios de eficiencia: se trata de la idea del cheaper´s coast avoider (sic), esto es, la de exigir cierta
conducta a quien, con menores costos, puede evitar el daño".
(609) Para una aproximación inicial, pueden verse con provecho, en español, POLINSKY,
M. A., Introducción al Análisis Económico del Derecho, Barcelona, 1985; SCHŽFER, H. B. - OTT, C.,
Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, Madrid, 1991; PASTOR, S., Sistema Jurídico y
Economía, Madrid, 1989; TORRES LÓPEZ, J., Análisis Económico del Derecho, Madrid, 1987.
(610) La ubicación del tema es simplemente para procurar claridad expositiva, no por
orden de importancia.
 (611) El término "organizaciones" se emplea aquí en un sentido amplio, semejante al
utilizado por NORTH, D., Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico, FCE, México,
1990.
(612) En realidad, sólo para simplificar se unifican en el texto tres criterios cercanos. Si
bien tal unificación puede ser criticable para una instancia más refinada del análisis, no es infrecuente en
la corriente principal del Law & Economics, al menos en los trabajos más generales. Por ejemplo, señala
Posner: "...in the less austere concept of efficiency used in this book -called the Kaldor-Hicks concept or
wealth maximization-..." (POSNER, R., Economic Analysis of Law, 4ª ed., 1992, p. 13).
(613) En el ejemplo, como en cualquier otro de los que habitualmente se invocan, se parte
de suponer un común denominador para todos los costos y beneficios, que generalmente (pero no
necesariamente, ni para todos los autores) es el dinero. Así si ése fuera el parámetro y una actividad
produce 10 muertos y su prohibición total aparejara la pérdida de sólo 5 vidas (no habría ya, por
hipótesis, muertos por accidentes, pero podrían morir esas 5 personas por la ausencia de ambulancias -y
no hubieran muerto de no tomarse esa medida prohibitiva-, para hacerlo gráfico), esa prohibición no
sería por sí eficiente, ya que la comparación no se haría en ese rubro (pérdida de vidas) únicamente,
sino tomando en cuenta la cuantificación de los beneficios totales de la actividad y los costos totales que
acarrea. Si mantenerla produce 10 muertes y suprimirla, hipotéticamente, no generara ningún muerto
adicional (sustitución de las ambulancias por helicópteros) y reduce a cero los anteriores, pero produce
otro género de perjuicios, podría ser igualmente ineficiente, ya que la circunstancia de que los costos se
deriven de muertes o de otras circunstancias, no se estimará relevante a los fines del cálculo.
Por supuesto, la expuesta es una versión demasiado elemental del razonamiento implicado, y hay tanto
razones mucho más sutiles para sostener lo expuesto (que atenúan su aparente brutalidad), como
versiones que buscan modificar esa clase de resultados. Lo interesante es que, como el personaje de
Molière que descubrió que hablaba en prosa, analizar situaciones de la vida cotidiana (y de la regulación
jurídica tradicional) con estos parámetros, puede llevar a descubrir -a veces para sorpresa- que muchas
cosas suelen acontecer cotidianamente (en el campo del ser, no del deber ser) de ese modo, que
fríamente expuesto puede repugnar.
(614) Lo sustancial de los principios reseñados fue aplicado por la jurisprudencia
norteamericana explícitamente, desde hace varias décadas. En el famoso caso "United States vs. Carroll
Towing Co." (159 F., 2d 169 -2d Cir., 1947-) frente a la decisión de determinar si hubo o no culpa de
parte del dañador, el juez Learned Hand construyó la fórmula que hoy lleva su nombre. Apoyándose
exclusivamente en un criterio económico y en pautas cuantificables, afirmó que el causante de un daño
actúa con culpa, cuando pudo prevenirlo gastando menos en la prevención que la suma de los costos
que previsiblemente originaría el suceso dañoso, y no lo hizo. Así, si tomando precauciones que
demanden una inversión de $ 10, se puede prevenir un daño de $ 1.000 (computándose los costos de su
acaecimiento efectivo por su posibilidad de producción -por ejemplo, en el caso, de $ 10.000 y 10%-) y
esas medidas de prevención no se adoptan, tal conducta será negligente. La fórmula se acostumbra
resumir en una expresión B6 (provee algunas sencillas explicaciones adicionales al respecto POSNER, R.,
op. cit., en ps. 164 y ss., y en varias partes de la obra). La idea es clara: se busca (todavía
rudimentariamente) un punto óptimo, creando un incentivo por el cual no se pierda (en términos de
riqueza social) más de lo que se ahorra. Se intenta incentivar a los posibles dañadores a que inviertan al
menos hasta el punto de equilibrar los costos que generen los daños esperables, ya que si el standard,
el listón (en términos de saltos atléticos) de lo que sea culposo, se baja de ese límite, alguien invertirá
menos de lo que otro pierda, y la sociedad perderá más, pudiendo evitarlo. Esta versión primitiva
(aunque todavía bastante vigente en la jurisprudencia norteamericana, con algunas correcciones), dio
lugar luego a desarrollos más sofisticados.
(615) Más que un evitador más barato, se debería aludir aquí a la posibilidad de que exista
una alternativa de evitación de costos más barata, una posibilidad que dé por resultado una mejor
relación costo-beneficio, con independencia de que sea una persona quien pueda lograrla o varias. Al
respecto resulta pertinente lo que se expone más adelante, en el punto V.1.
(616) COASE, R. H., "The Problem of Social Cost", The Journal of Law & Economics, vol.
III, oct. 1960.
(617) Un tratamiento más comprensivo de este género de problemas incluye todavía más
factores, intentando abarcar más acabadamente el espectro total de los costos y beneficios implicados.
Además de los expuestos en el texto, se adicionan, por ejemplo, los costos derivados del funcionamiento
del sistema judicial. Este tipo de tratamientos ya se encuentra en el clásico, CALABRESI, G., The Costs
of Accidents. A Legal and Economic Analysis, New Heaven, 1970, cuando formula su distinción entre
costos primarios, secundarios y terciarios.
(618) Evidentemente se podrán seguir creando obligaciones de seguridad especiales en los
contratos e igualmente diferirá el alcance de esta obligación implícita en cada caso concreto. Pero en lo
que atañe a la obligación (deber) general y táctica, su campo es el régimen común de responsabilidad,
ahora sin distinciones.
(619) Al respecto, ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., "Algunas observaciones al Proyecto de
Código Civil de 1998. En materia de responsabilidad", LL, 1999-C-877.
(620) Resulta interesante destacar el cierto "reflujo" respecto de la amplitud del campo de
aplicación de esta obligación, del que da cuenta VINEY, G. (op. cit., p. 287) desde 1980 en la
jurisprudencia francesa. El proceso consiste en una restricción de la esfera de esta obligación, pasando a
quedar subsistente únicamente para un conjunto más reducido de situaciones, y juzgándose por otras
reglas las hipótesis remanentes. Este comportamiento es coexistente con una discriminación antes
desconocida en el tratamiento de ese campo, discriminación que autoriza a las consiguientes
distinciones. Ello, no necesariamente significa restringir la protección a las víctimas, sino simplemente la
posibilidad de emplear distintos recursos institucionales o herramientas más detalladas.
(621) Obsérvese la analogía de fundamentos entre la conclusión expuesta y la norma
proyectada como art. 667 del Proyecto, que alude al deber de cooperación.
(622) Cabe recordar el párrafo de los Fundamentos, transcripto en la nota 8.
(623) Al respecto, SCHŽFER, H. B., "Rules versus standards in developing countries",
ponencia presentada ante la V Conferencia Internacional Anual de la Asociación Latinoamericana y del
Caribe de Derecho y Economía: Economía y Derecho. Orientadores de la Sociedad del Siglo XXI (Bogotá,
17 y 18/6/1999), sin que esto implique compartir, no obstante íntegramente sus conclusiones.
(624) Disponen los artículos en cuestión: "Artículo 1602. Atribución de la responsabilidad.
La responsabilidad es atribuida en los casos y conforme a las circunstancias en que lo dispone la ley o lo
estipulan las partes. A falta de norma legal, o de estipulación de partes, el factor de atribución es la
culpa. Artículo 1603. Culpa. La culpa consiste en la omisión de la diligencia exigible en atención a la
naturaleza del deber jurídico, o de la obligación, según sea el caso, y conforme a las circunstancias de
personas, de tiempo y de lugar".
(625) Al respecto, es muy claro SHAVELL, S., Economic Analysis of Accident Law, Harvard
University Press, Boston, 1987.
(626) La explicación, en términos muy sencillos, es que el quebrantamiento del "sentido
de justicia" se estima como un disvalor, como un costo. El incremento en la eficiencia, como un
beneficio. Claramente, el beneficio que se derive no compensará cualquier costo. Los individuos
miembros de una sociedad no estarán dispuestos a pagar cualquier costo por cualquier dosis de
beneficio, sino sólo un costo inferior al beneficio que reciban. Una pérdida de eficiencia, en consecuencia,
puede ser admitida sin contradicción. Este análisis ya había sido expuesto por CALABRESI, G., op. cit.
Más recientemente, en ponencia presentada ante la V Conferencia Internacional Anual de la Asociación
Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía: Economía y Derecho. Orientadores de la Sociedad
del Siglo XXI (Bogotá, 17 y 18/6/1999), el profesor Robert Cooter presentó una versión técnica que
puede inscribirse en ese género de ideas.
OBLIGACIONES CIVILES Y COMERCIALES (627) - ISIDORO GOLDENBERG

A mi juicio no sería conveniente comenzar con aspectos puntuales del Proyecto sin hacer
mérito a la significación que en la historia del derecho privado tiene la existencia de un
código unificado. Se trata de un antiguo anhelo que por distintos motivos no llegó aún a
concretarse en nuestro medio. Dejemos de lado las contingencias, los avances y los
retrocesos que han tenido los distintos proyectos en la materia.

Cuando se dictó la ley 24032 de Unificación Legislativa Civil y Comercial que tuvo su origen
en el Proyecto del año 1987, el destacado jurista Horacio Roitman hizo interesantes
observaciones al respecto, señalando que, después de la sanción del Código Civil y del
Código de Comercio, se iba a convertir en el instrumento de mayor importancia desde Vélez
Sarsfield hasta nuestra época, subrayando que su mayor mérito no eran las reformas ni los
nuevos institutos que aportaba, sino los efectos de la unificación como sistema integral de
derecho privado, cuya fragmentación actualmente carece de todo sustento.

En la nota de la Comisión que redactó el Proyecto de ley, a la postre vetada, se expresó que
se trataba de una herramienta de modernización que abría nuevos horizontes a la ciencia
jurídica.

Digo esto porque el Proyecto que ahora nos convoca retoma esa línea conceptual que no se
pudo concretar hasta el momento en razón de tantas marchas y contramarchas debidas a
motivos extrajurídicos, que impidieron que nuestro ordenamiento estuviera en el nivel de los
países más avanzados en la dogmática del derecho privado.

Deseo rescatar que el art. 906 del Código en la reformulación allí dispuesta establecía dos
parámetros de gran importancia: uno, que la extensión de la responsabilidad derivada de
incumplimiento obligacional o de hechos ilícitos se rige por la misma normativa, y otro, el
módulo de causalidad adecuada. Éstos eran los dos vectores a través de los cuales se
articulaba el nuevo texto legal.

Es necesario destacar que el Código italiano de 1942, esa obra técnica tan acabada, así como
el Código suizo de las Obligaciones, tenían unificada la legislación civil y comercial. Y en el
plano internacional, por la talla de los juristas que lo suscribieron, debemos recordar el
Proyecto franco italiano de las Obligaciones del año 1927.

En las Notas Explicativas que acompañaron el Proyecto se expresaba que, con dicha
preceptiva, se removían los obstáculos derivados del texto del art. 1107 del Código de
Vélez.

Esta norma, sin antecedentes en el derecho comparado, tomada de Aubry y Rau, estableció
una frontera que incomunicaba los campos de responsabilidad. Levantado ese valladar con la
abrogación del citado dispositivo legal, se podía entonces tener un panorama de unificación
del derecho privado.

Los textos acerca de la causalidad emplazados en los arts. 520 a 522 del Código y los
consignados en el art. 901 y siguientes constituyen una división artificiosa que no responde
a ningún criterio científico, quebrando la unidad sustancial del instituto reparatorio.

Se consagran las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, y en cuanto a las

casuales o fortuitas, por su lejanía con el hecho generador del daño, quedan fuera del iter
resarcitorio.

Éstos son los marcos conceptuales a tener en cuenta en el examen del Proyecto de Código
Civil Unificado, que recoge las experiencias pasadas sin introducir grandes innovaciones
teóricas en la materia que nos ocupa.

Es de destacar que legisla expresamente la causa ajena, que abarca, conforme al texto
propiciado, a cualquier hecho que suprima o desvíe la relación causal, siempre que no sea
atribuible a quien lo invoca, al riesgo de la cosa o al peligro de la actividad. La causa ajena
fractura la causalidad como presupuesto configurativo de la responsabilidad civil.

Respecto del contenido del Proyecto, en prieta síntesis, cabe meritar la división metodológica
en siete libros; la instauración de una Parte General en el Libro Segundo, que se disciplina a
través de diez títulos; la supresión de las Secciones como grandes subagrupamientos de los
Libros y la eliminación de las notas.

Para conocer el criterio de los redactores del Proyecto hay que acudir a los "Fundamentos del
Proyecto de Código Civil", que preceden al contenido dogmático.

Antes de abocarnos al análisis de las disposiciones proyectadas acerca de la relación causal,

se impone efectuar un somero pantallazo de cómo está legislada actualmente la cuestión en
nuestro Código Civil.

En este tema, Vélez tuvo la agudeza de apoyarse en un ordenamiento muy antiguo, el

Landrecht prusiano del año 1794, que por una disputa interna en Alemania no llegó a
consagrarse pero que, a nuestro juicio, contiene normas muy superiores en materia de
causalidad a las contenidas en muchos códigos modernos.

Los factores "antijuridicidad" y "daño" están perfectamente caracterizados en los arts. 1066
y siguientes del Código, no así la "causalidad", que surge por implicancia.

De las expresiones "el que causare un daño", "el que ocasionare un daño" u otras
equivalentes empleadas por el codificador, se evidencia que, aun sin una explicitación
concreta, tuvo muy en cuenta el nexo causatorio entre un hecho y sus consecuencias.

El sistema del Código se asienta en la dualidad: los arts. 520 a 522 están emplazados en el
Libro Segundo, Sección Primera, que trata de las obligaciones en general, Título Tercero,
referido a obligaciones de origen contractual, y los arts. 901 y siguientes se encuentran en
ese mismo Libro, en la Sección Segunda, Título Primero, "De los hechos", normas éstas que
constituyen, aunque en forma asistemática, una verdadera parte general en esta materia.

Las disposiciones de los mencionados arts. 520 a 522 no crean un régimen autónomo sino
que es menester correlacionarlas con las normas generales establecidas en la Sección
Segunda del Libro II.

Existe así una noción unívoca de causalidad, asentada sobre la base de la previsibilidad, que
se advierte a través de un prolijo examen de los textos implicados en el Código.

Hay que tener en cuenta en esta labor hermenéutica que Vélez fue muy cuidadoso en el
empleo de los vocablos. En efecto, cuando en el art. 901 , al definir las consecuencias
inmediatas, se alude a que así se llaman "en este código", no se trata de una expresión
pleonástica sino que con ella se quiere significar el alcance general que tiene la norma.

Con esta óptica, los dispositivos de la llamada "responsabilidad contractual" constituirían sólo
hipótesis particulares del sistema genérico vertebrado en los arts. 901 y siguientes.

En efecto, si confrontamos el texto del art. 901 con la nota puesta al pie del art. 514 , se
advierte el tratamiento uniforme del criterio de probabilidad que anida en ambos dispositivos
legales.

Ésta es, pues, la misión del intérprete: establecer las concordancias a través de una idea
rectora central, superando la dispersión normativa propia del sistema dual que caracteriza al
Código de Vélez.

El Proyecto recoge las directivas de los arts. 512 , 902 y 909 del Código vigente, que
consagra un criterio de probabilidad, un deber de previsión, un cuadro de preconductas y un
esquema clasificatorio de las consecuencias, que también han sido receptadas por aquél.
En los Fundamentos se expresa: "El Proyecto se apoya en algunos ejes fundamentales: la
unificación de los regímenes contractual y extracontractual, la prevención, la dilución del
requisito de antijuridicidad, la expansión de la responsabilidad objetiva, la limitación
cuantitativa de esta responsabilidad" (Cap. I, ap. 259).

El Libro IV, Título IV, "De otras fuentes de las obligaciones", Sección Quinta, está dedicado al
tratamiento de la relación causal. Y al establecer la imputabilidad de las consecuencias,
determina que la responsabilidad abarca a aquellas que se hallan en relación de causalidad
adecuada por el hecho generador.

Cabe destacar que en el tratamiento de la prueba de la relación causal se recurre a las reglas
de la experiencia. Ello constituye, a nuestro juicio, un aporte importante ya que no puede
haber causalidad del caso singular, pues no podría tomarse como base para establecer el
enlace material.

Las reglas de la experiencia son en realidad las reglas de la vida y, en consecuencia, el

Derecho no puede dejar de tenerlas en cuenta. Viene a cuento aquí el ejemplo de von Liszt
del herido que fallece al chocar la ambulancia que lo trasladaba al hospital; en este caso, la
regla de la experiencia determina que no puede atribuirse al autor de la herida el resultado
de ese evento que escapa al esquema causal.

En cuanto a la causa ajena, a la que ya hemos hecho referencia, que puede excluir o limitar
la responsabilidad conforme al articulado del Proyecto, reposa en criterios de previsibilidad,
evitabilidad y ajenidad. Todas éstas son novedades que tendrán que merecer la atención de
la doctrina especializada.

En materia de imputabilidad, el Proyecto excluye las consecuencias casuales por ser

imprevisibles y estar sometidas, como regla general, a la inimputabilidad.

Vélez exceptuó aquellas consecuencias puramente casuales cuando debieron resultar según
las miras que tuvo el autor al ejecutar el hecho. En ese caso, la imputabilidad se establece a
título de dolo, es decir, se responde por el designio específico que tuvo el sujeto.

La siempre recordada doctora Leonfanti, en un valioso artículo publicado en el tomo 37 de El

Derecho, trae al respecto la cita bíblica de la parábola de Natán en el libro de Samuel.

Otro tema en el que quiero detenerme es el relativo a la responsabilidad por caso fortuito o
por impedimento ajeno a la voluntad del deudor. El Proyecto contempla en el art. 1616
distintas hipótesis en las cuales es igualmente responsable y, entre ellas, menciona la mora,
a no ser que ésta resulte indiferente para la producción del caso fortuito o del impedimento
ajeno a la voluntad (inc. c]).

Este tema siempre me ha interesado por el modo en que juega la concurrencia de la

causalidad y el caso fortuito. Vélez Sarsfield estableció en el Código dos excepciones en las
cuales el casus no es liberatorio: en materia de posesión viciosa y en el hurto. Es que el
derecho privado no carece totalmente de elementos penales y, en estas hipótesis, la no
liberación del deudor tiene un tinte sancionatorio. No son sino aplicaciones del principio
casus dolo vel culpa determinatus, que informa el apartado final del art. 513 del Código
Civil.

Finalmente, en materia de prueba se procede en el Proyecto con una técnica interesante que
disciplina la prueba del daño, la prueba de los factores de atribución y la prueba de la
relación causal. Con ello vuelve a hacerse referencia a las reglas de la experiencia, que
constituía uno de los tres elementos a considerar en la llamada prognosis póstuma o juicio
retrospectivo de probabilidad, procedimiento que permite al juez apreciar cómo sucedieron
los hechos y valorar la conducta del sujeto: la consideración es post facto, en abstracto e
independientemente de cómo en la realidad sucedieron los hechos.

En los tiempos que corren, a causa de los avances científicos y tecnológicos, la

determinación de los procesos causales es más compleja y, de este modo, hay que tener en
cuenta la ley de residuos peligrosos, residuos químicos, etcétera, todo lo cual obliga al
derecho a acompasarse a tales acontecimientos para no quedar a la zaga de los procesos
sociales y así poder reglar los conflictos humanos con suficiente solvencia.

(627) Publicado en Temas de Derecho Privado XII, Colegio de Escribanos de la Capital

Federal, Buenos Aires, 2000.
DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD

Un debate central de la dogmática jurídica del derecho de las obligaciones a mediados del
siglo fue el relativo al efecto jurígeno de la declaración unilateral de voluntad. Hoy puede
considerárselo superado, pues han sido señeras las tesis de los autores -como Boffi Boggero
y Goldenberg- que, siguiendo las enseñanzas tempranas de Siegel y de Kuntze, demostraron
en nuestro medio que se trata, indudablemente, de una fuente autónoma de obligaciones.

Algunos códigos, como el francés y el argentino, no contemplan específicamente la figura,

pero consagran soluciones que sólo se explican a través de ella, como las atinentes a la
oferta a término y a la promesa de recompensa. Otros códigos aceptan la doctrina, sin
ubicarla metodológicamente en un lugar especial, como el alemán (§§ 780, 793 y ss.) y el
suizo de las obligaciones (arts. 3º, 5º, 8º). En un tercer sector, otros la admiten
expresamente, como el brasileño (arts. 1505 y ss.), el del Distrito Federal mexicano (art.
1860 y ss.), el italiano de 1942 (arts. 1987 y ss.), así como los más modernos de la región:
el boliviano de 1975 (arts. 955 y ss.), el peruano de 1984 (arts. 1956 y ss.) y el paraguayo
de 1987 (arts. 1800 y ss.). La rechazan, es cierto, los códigos de Túnez (art. 18) y de
Marruecos (art. 14), pero el repudio es sólo literal, pues ambos responsabilizan a quien
promete una recompensa si fueron realizados los actos necesarios, aun sin conocimiento del
promitente.

El Anteproyecto de 1954 trató la promesa unilateral, admitiendo la promesa de recompensa

(arts. 1054 a 1057) así como las obligaciones abstractas (art. 1058). El Proyecto de Código
Único de 1987 (arts. 2288 y ss.), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 1470 y ss.) y
el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993 (arts. 2288 y ss.),
tratan extensa y prolijamente como fuente obligacional a la "declaración unilateral de
voluntad", disponiendo que ella genera obligaciones en los casos previstos por la ley, o
resultantes de los usos y costumbres. Los tres proyectos asignan ese origen a las promesas
públicas de recompensa, los títulos valores y las garantías unilaterales autónomas ("a primer
requerimiento"); el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 sienta la regla de que la "propuesta
de contrato obligará al proponente" (art. 860), y agrega al reconocimiento (art. 1477) y a la
promesa de fundación (art. 1480).

El Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio establece,

concordantemente, que la declaración unilateral de voluntad genera obligación jurídicamente
exigible cuando la ley o el uso le atribuye esa aptitud. Considera que emanan de esa fuente
las obligaciones que resultan para el emisor o confirmante de las cartas de crédito emitidas
por bancos u otras entidades autorizadas. Dispone la obligatoriedad de la promesa pública de
recompensa hecha mediante anuncios públicos, a favor de quien ejecute determinado acto,
cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situación. La promesa sólo es
revocable con justa causa, y la revocación surte efecto desde que es hecha pública por un
medio de publicidad idéntico o equivalente al utilizado para la promesa; pero es inoponible a
quien ha efectuado el hecho o verificado la situación prevista antes del primer acto de
publicidad de la revocación. En los casos en que no contiene plazo caduca si, dentro de los
seis meses del último acto de publicidad, ningún interesado ha comunicado antes al
promitente el acaecimiento del hecho o de la situación prevista. Se prevén también las
hipótesis en que varias personas acreditan por separado el cumplimiento del hecho, los
requisitos o la situación previstos en la promesa -dando prioridad a quien primero lo ha
comunicado al promitente-, en que la notificación es simultánea, y en que varias personas
contribuyen a un mismo resultado.

Se regula el concurso público, que contiene la promesa de recompensa al vencedor de un

concurso por ciertas calidades anunciadas. Se prevé el modo de difusión así como que el
anuncio debe contener un plazo determinado y único de presentación y de realización de los
trabajos para todos los interesados, así como la composición del jurado y, en su caso, la
forma de reemplazo de alguno de sus integrantes; el dictamen del jurado obliga a los
interesados, y puede declarar desierto el concurso; si decide que todos o varios de los
concursantes tienen el mismo mérito, el premio es distribuido en partes iguales entre los
designados; si el premio es indivisible, se adjudica por sorteo. El concurso sólo puede ser
dejado sin efecto con justa causa, y con la debida comunicación.
En cuanto al reconocimiento de obligaciones y a la promesa de pago se establece que hacen
presumir la existencia de una fuente válida, salvo prueba en contrario.

Las promesas de donación a favor de las fundaciones en trámite de constitución, y su

cumplimiento, han sido reguladas en el capítulo pertinente a éstas. La fuerza jurígena de la
oferta, en especial de la dirigida a persona indeterminada, resulta de la regulación de la
teoría general del contrato.

En la Sección Quinta del Capítulo V se recogen las normas sobre garantías unilaterales
proyectadas en 1987 (art. 2290) y 1993 (art. 1479 del Proyecto de la Comisión designada
por el dec. 468/92 y art. 2290 del Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de
Diputados de 1993). En particular se ha ampliado su tratamiento, admitiendo su emisión por
personas públicas, personas jurídicas privadas en los que los socios fundadores o integrantes
no respondan ilimitadamente y para cualquier tipo de entidades financieras y compañías de
seguros, y para importadores o exportadores por operaciones de comercio exterior.

Se precisa la forma para la que en general se requiere instrumento público o privado, pero
las entidades financieras o compañías de seguros pueden asumirlas mediante cualquier tipo
de instrumento particular. Se prevé la cesión de la garantía, antes o después del momento
en que puede hacérsela efectiva; también se contempla como natural el carácter de
irrevocable.

Debe tenerse en cuenta que, a pesar de su sencillez, este puñado de normas es compatible
con las "Reglas Uniformes sobre Garantías a Demanda de la Cámara de Comercio
Internacional", de 1991 (Publicación de la CCI nro. 458) y de la Convención sobre "Garantías
Independientes y Cartas de Crédito Contingente" de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).
EL DAÑO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO
CIVIL 1998 - MIGUEL FEDERICO DE LORENZO

La vicenda della responsabilit… civile non é, dunque, un cherchio che si chiude; è una
parabola che si coloca su una linea tracciata verso l´infinito (Busnelli).

The courts have full power to create new torts, or (more consistently with judicial caution) to
extend the law of torts without any baptismal ceremony for each extension (Winfield).

I. LA FUERZA CENTRÍFUGA DEL DAÑO

Uno de los cambios más importantes que se han registrado en el ámbito de la

responsabilidad civil en las últimas tres décadas, probablemente, ha sido el haberse liberado
de un esquema basado en el reproche, para transitar hacia un sistema de redistribución del
daño injustamente sufrido sobre la base de una diversidad de criterios de imputación.

De esta nueva visión de la responsabilidad civil se derivó una marcada preocupación por la
víctima del perjuicio, con un contemporáneo ensanchamiento de la esfera de intereses
dignos de protección. La evolución puede ser descripta gráficamente en el tránsito del "daño
a la propiedad" al "daño a la persona" (628), del daño individual al daño colectivo (629), de
la reparación de aquél, a su prevención (630).

Este proceso de renovación del derecho de daños -basado en la expansión del área resarcible
(631) - se desplegó, fundamentalmente, sobre dos elementos clave del sistema aquiliano: el
daño jurídico y la causalidad (632).

A la causalidad -una vez abandonado su perfil newtoniano- no sólo se la rediseñó en

términos de probabilidad (633) -con inocultables sedimentos valorativos (634) - sino que,
con cierta deformación dogmática, la jurisprudencia terminó por sobrecargarla con funciones
que son más bien propias del sistema resarcitorio considerado en su totalidad (635).

El área del daño resarcible, por su lado, suscita, desde hace años, la imagen de un "universo
en expansión" (636). Una expansión que ha llegado a la paradoja de crear hipótesis de
reparación por lesión a situaciones jurídicas subjetivas al margen del daño (consecuencia)
(637).

La fuerza centrífuga del daño, que muchas veces amenaza la pureza del sistema resarcitorio,
contaminándolo con criterios que operan en el ámbito de la seguridad social (638), puede
hacer perder de vista que el alargamiento del área resarcible no puede ser considerado, en sí
mismo y al margen de una coherente valoración en el contexto del modelo de
responsabilidad vigente, como socialmente conveniente (639). La tutela de nuevos intereses
a través del instrumento resarcitorio debe operarse con suma cautela, en tanto, cada nuevo
interés que emerge, automáticamente, sacrifica exigencias o libertades contrapuestas (640).

Sobre este último aspecto gravita la importancia en la delimitación de un nuevo sistema de

selección de los daños resarcibles. Quizás, con la particularidad de que esta construcción
debe ser realizada, considerando la pluralidad de lógicas o funciones que gobiernan
actualmente a la responsabilidad civil (641) y sin olvidar que determinar cuándo un
detrimento debe ser considerado como un daño no es otra cosa que reconocer la necesidad
de proceder a su traslación de la víctima a otro sujeto, sin que ello implique,
correlativamente, la eliminación del mismo. Ningún ordenamiento jurídico puede eliminar el
daño una vez verificado (642).

whose policy implications point in different directions (...) the field seems to have an
inherent capacity to lapse into disorderliness, inconsistencies and complexities" (WHITE,
Edward, Tort Law in America. An Intellectual History, Oxford, 1985, p. 232, cit. y compartido
por SPEISER, Stuart - KRAUSE, Charles - GANS, Alfred, The American Law of torts, Vol. 1,
New York, 1983, ps. 8 y ss.).

II. DEL DAÑO CONTRA IUS AL DAÑO SINE IURE (643)

Los criterios empleados en los diversos ordenamientos para identificar los intereses objeto de
protección resarcitoria, varían de modelos tipificados a sistemas abiertos basados sobre una
cláusula general de responsabilidad. Sin embargo, pese a las diferencias normativas -
demostrando que el problema de la responsabilidad civil es una cuestión ligada más a cierta
realidad social que a ordenamientos- los modelos tienden a semejarse en el plano de las
soluciones concretas (644).

En nuestro caso, el Código Civil vigente optó por un criterio mixto: de un lado, una norma
abierta como el art. 1109 (645) que consagra una noción de daño sin aditamentos, es decir,
capaz de emplazar en su seno la lesión de todo tipo de interés no reprobado legalmente
(646); y por el otro, una norma como el art. 1066 que opera para los supuestos de ilícitos
expresamente previstos por el ordenamiento. Sin embargo, la preocupación decimonónica
por enmarcar cuidadosamente el ámbito de la ilicitud, llevó a una autorizada doctrina a
propugnar una lectura combinada de ambos preceptos de forma tal que el art. 1109 del
Código Civil debería leerse de la siguiente manera: "Todo el que ejecuta ilícitamente un
hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación
del perjuicio" (647). El adverbio "ilícitamente", que obviamente no figura en el texto de la
norma, derivaría del art. 1066 del Código Civil y funcionaría como un verdadero resguardo
de la tipicidad del ilícito.

Desde la perspectiva de esta hermenéutica, naturalmente, el alterum non laedere, atrapado

en un círculo vicioso (648), no sería otra cosa que -como lo había señalado a principios de
siglo Carnelutti- una "figura fantasmagórica" que por mucho tiempo ilusionó y continuará
ilusionando a los juristas (649). La explicación de esta alegoría, si se quiere, es
relativamente sencilla: si el art. 1109 del Código Civil es considerado como una norma
secundaria (o de remisión) para cuyo funcionamiento depende de una prohibición específica
que el intérprete debe detectar en alguna otra norma primaria, el neminen laedere no sería
algo distinto a una sumatoria de deberes provenientes de normas que han tipificado los
comportamientos no permitidos. En otros términos, y bajo esta óptica, el alterum terminaría
por disolverse en un sistema de ilícitos tipificados, en la medida en que dejaría de operar
autónomamente, necesitando siempre, una norma prohibitiva del comportamiento lesivo
(650).

A decir verdad, la tipificación de ilícitos contenida en el art. 1066 del Código Civil no fue una
elección particularmente significativa sino, en todo caso, un acomodamiento del instituto
resarcitorio a la lógica del derecho de propiedad que, anteponiéndose incluso a la persona
(651), había gobernado la economía del derecho privado en los últimos dos siglos (652). Era
lógico que, una vez superado ese paradigma, la doctrina contemporánea advirtiera los
inconvenientes de un sistema "cerrado" de ilícitos, y comenzara a promover un cambio
ideológico, entendiendo que la antijuridicidad sufría un verdadero proceso de erosión o
desvanecimiento (653); evolución que, incluso, ya había comenzado en el derecho penal, en
el cual, la doctrina más atenta sugería un desplazamiento de la antijuridicidad formal a la
material, a través de posibles "auxilios interpretativos" que permitieran graduar el ilícito
según su gravedad, dentro de una teoría del ilícito suficientemente flexibilizada (654).

En el régimen vigente, si se acepta que el art. 1066 del Código Civil impone su contenido de
antijuridicidad al resto del sistema resarcitorio, el daño sólo se verifica ante la lesión de un
derecho subjetivo. La antijuridicidad, en rigor, sólo sería una superfectación (pues, no sería
otra cosa que una duplicación de la lesión a la situación subjetiva) y, en cambio, sería la
ausencia de antijuridicidad -o presencia de justificantes- el factor impeditivo de la
responsabilidad (655). El sistema, en suma, queda reducido a ilícitos típicos.

Esta visión del daño contra ius, sin embargo, ha sido el nudo fatal que durante años fusionó
al ilícito, constituido anatómicamente como reflejo de la antijuridicidad, con la
responsabilidad civil concebida como sistema sancionatorio (656). La crisis de una -
evidentemente- no podía dejar de arrastrar al otro (657).

Es que el daño contra ius ofrece flaquezas insalvables a la hora de cubrir el hemisferio del
moderno derecho de daños. Ante una realidad en continuo devenir, impide la protección de
nuevos intereses emergentes que aún no cuentan con una propia dimensión jurídica (658).
Por este motivo, la doctrina patrocinó un revirement sustancial en la construcción del daño
resarcible: desprendiéndose definitivamente del presupuesto de la antijuridicidad, sostuvo
que el daño reparable no es aquel producido ilícitamente al violarse un derecho subjetivo de
la víctima sino, más bien, la lesión sine iure de un derecho, o de un interés merecedor de
protección (659).

De esta forma, el problema de la identificación y jerarquización de intereses resarcibles

adquiere una nueva perspectiva y dimensión (660). Al escindirse la responsabilidad aquiliana
de la lesión de un derecho subjetivo o de un interés directamente protegido por una norma
jurídica del ordenamiento, la antijuridicidad queda significativamente marginada del
fenómeno resarcitorio (661); en su lugar, el análisis consiste en verificar si el ordenamiento
tutela el interés del lesionante hasta el punto de justificar el menoscabo del interés del otro.
El principio general del daño injusto queda replanteado en estos términos (662): toda
persona debe abstenerse de todo acto que pueda producir daño a otro, salvo que el
comportamiento sea justificado (663). O de la siguiente manera: en principio todo daño
sufrido es injusto salvo que haya sido justificado por un interés preponderante con relación al
lesionado (664).

La doctrina nacional, actualmente, coincide en sostener que nuestro sistema es atípico y

funciona en torno de la norma del art. 1109 del Código Civil que recoge, con una fórmula
amplia, el alterum non laedere (665).

III. EL PROYECTO 1998 Y LA RECUPERACIÓN DEL ALTERUM NON LAEDERE

Con buena técnica legislativa, en una norma autónoma desvinculada de los factores de
atribución (666), el Proyecto ha consagrado de una manera inequívoca el alterum non
laedere (667). Dispone, en este sentido, el art. 1588: "Debe ser reparado el daño causado a
un derecho, o a un interés que no sea contrario a la ley, si no está justificado". A renglón
seguido, el artículo 1589 regula de una manera precisa y conveniente -como enseguida
veremos- los supuestos de daño justificado.

Así concebida, la proposición implica reafirmar, en el marco del ordenamiento proyectado, el

deber fundamental del alterum non laedere con todo su contenido tuitivo y axiológico,
desvinculado de específicas previsiones de ilicitud, en tanto no se ha repetido una norma
démodé como el actual art. 1066 del Código Civil.

Éste también había sido por lo demás, el rumbo seguido por el Proyecto de Unificación de
1987 y por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (668).

Parece oportuno que el Proyecto haya evitado, a nivel de texto normativo, el empleo del
sintagma "daño injusto". La adopción del mismo por el codificador italiano -calificado de
ambiguo por una importante doctrina (669) - terminó por envolver en un debate
interminable a un tema central dentro del instituto resarcitorio (670).

Al margen de ello, el mérito mayor es haber consagrado inequívocamente una verdadera

cláusula general del daño resarcible. O una norme générale de comportement, como la ha
denominado Viney (671). En efecto, el precepto no establece limitaciones formales a la
naturaleza del interés lesionado, motivo por el cual, en principio, toda lesión a un interés
"que no sea contrario a la ley" es apta para constituir el núcleo de una tutela resarcitoria.

Con todo, la amplitud de la fórmula recogida no podría llevarse -por razones obvias- al
extremo de abarcar la protección ilimitada de intereses no reprobados. El área del daño
jurídico nunca podría coincidir con el daño naturalísticamente entendido, ni siquiera en
sistemas sujetos a una cláusula amplia como la que nos ocupa (672). Es evidente que la vida
en sociedad, por sí misma, es una fuente permanente de daños, motivo por el cual, ningún
sistema jurídico podría dar recibo a una regla semejante. El menoscabo de un interés,
siempre debe atravesar el alambique jurídico para poder erigirse en un daño injusto o
resarcible (673). El daño, en definitiva, es una categoría jurídica y no una realidad ontológica
prejurídica (674).
Esto significa, en otros términos, que el daño objeto de resarcimiento, según el art. 1588,
será el que consista en la lesión a un derecho o a un interés merecedor de protección
conforme al ordenamiento jurídico. De lo que puede colegirse que: (a) desde el punto de
vista de la responsabilidad civil no es relevante la calificación formal de la posición subjetiva
del lesionado (675), pues -como ha dicho Zavala de González- lo fundamental es la
"individualización de un interés digno de tutela, cualquiera sea su naturaleza" (676). O, dicho
de otro modo, se trata de una selección de los (y no, "entre los") intereses jurídicamente
relevantes. (b) La "individualización" de los intereses merecedores de protección debe ser
recabada por el intérprete a partir de indicios inequívocos provenientes del ordenamiento
jurídico en cuanto al merecimiento de tutela resarcitoria (677). (c) Esto no significa, por
cierto, quitarle al artículo proyectado el carácter de norma primaria habida cuenta de que no
se trata de una remisión a otra norma prohibitiva. Por el contrario, el art. 1588, que
consagra el alterum non laedere, es una norma completa (precepto - sanción) y,
naturalmente, operativa. Tanto -diríamos- como el vigente art. 1198 del Código Civil o el
art. 395 del Proyecto que contemplan la cláusula general de buena fe y que sólo requieren
que el intérprete individualice el precepto respecto del caso en concreto (678). De modo que
la selección de intereses a proteger -más allá de los supuestos expresamente previstos por el
legislador- deberá realizarse sobre la base de indicios inequívocos del ordenamiento jurídico
en cuanto al merecimiento de protección, sin que ello signifique, desde luego, que el artículo
esté referido a una situación o posición jurídica preexistente (679). En tal sentido, será
suficiente que el intérprete constate índices de tutela predispuestos por el ordenamiento
jurídico globalmente considerado.

Va de suyo que no se trata de una delegación en blanco al juez para que, equitativamente,
determine cuándo la lesión de un interés de hecho constituye un daño jurídico. Ni mucho
menos, de un envío tout court a elementos metajurídicos para determinar o captar la
injusticia del daño (680). En todo caso -como lo habíamos ya sostenido (681) - la remisión a
contenidos axiológicos hors du droit positive debe ser realizada dentro de los límites con los
cuales el ordenamiento los aprehende. En esto reside, por otra parte, el sentido de una
cláusula general que, en su esencia, constituye una delegación al intérprete para que busque
valores fuera de los rígidos confines del derecho positivo (682). Órganos respiradores del
derecho -como denominaba Vittorio Polacco a estas cláusulas- que juegan en la sucesión del
tiempo, en un contexto cambiante como la que cubre la responsabilidad civil, y que
posibilitan evitar tensiones demasiado fuertes entre el sistema jurídico y los datos de la
realidad (683).

De esta forma, superando una visión kelseniana del ilícito (684), y sin renunciar a un
contenido axiológico (685), la tarea se realiza con parámetros internos al ordenamiento, y la
"discrecionalidad del intérprete" queda siempre institucionalmente acotada por aquél (686).

Por último, debe señalarse que por mucho que se intente elaborar una fórmula exhaustiva y
sintética para caracterizar al ilícito, nunca podrá evitarse que para determinar cuándo un
interés lesionado pueda ser objeto de una tutela resarcitoria -como lo reconoce la
experiencia del derecho comparado- el intérprete deba, necesariamente, realizar una
comparación valorativa de las posiciones recíprocas de las partes involucradas en el conflicto
(687). El judicial balancing constituye una actividad ínsita al juicio aquiliano. Hipótesis como
la publicidad comparativa, la inducción al incumplimiento contractual, el daño derivado de
informaciones económicas inexactas, la competencia desleal, el daño producido animus
nocendi, libertad de expresión y lesión a la intimidad, informaciones al consumidor -
warrantest- y daño a la imagen comercial, ruptura de esponsales, entre otras, pueden ser
consideradas como emblemáticas para comprender el funcionamiento de esta tarea
valorativa.

Es probable que una cláusula general como la propuesta por el art. 1588 pueda generar un
cierto vértigo hermenéutico desde una óptica decimonónica, habituada -como se sabe- a una
delimitación minuciosa de las fattispecies (688). Sin embargo, en la actualidad, estas
cláusulas abiertas representan el instrumento más adecuado para regular una realidad sujeta
a un creciente dinamismo y, como tal, irreducible a una tipificación de hipótesis definidas
(689).

En definitiva, la cláusula general que prevé el art. 1588, no sólo obligará al juez a realizar
puntuales distinciones entre "fisiología" y "patología" del derecho (690), sino que
fundamentalmente operará, dentro del sistema de responsabilidad civil, como una puerta
abierta para los valores constitucionales (691).

Por último, debe señalarse que es probable que la técnica adoptada derive en algún tipo de
maniqueísmo respecto de la equidistancia y función de los diversos elementos que integran
el fenómeno resarcitorio. En el derecho comparado se puede observar que, frente a sistemas
con cláusulas de responsabilidad abiertas, la tendencia jurisprudencial corre en el sentido de
generar criterios indirectos de selección (o delimitación) del daño (o filtri di selezione (692) ),
desplazándose el análisis sobre la procedencia del resarcimiento, al ámbito de la relación de
causalidad (693). Esto obedece, por lo general, a una doble razón: de un lado, la progresiva
extensión del área resarcible (o la apertura a la protección de nuevos intereses) ha obligado
a la jurisprudencia a buscar permanentemente "muros de contención" -o como dice
Schlesinger- rete di contenimento, tendientes a evitar el denominado open the floodgate o
"cataratas de pretensiones resarcitorias" (694); por otra parte, una vez abandonado el
criterio (o la técnica) de lesión a un derecho subjetivo como epicentro de la noción de daño
para captar la presencia de un daño injusto (695), se requiere inevitablemente de una tarea
de valoración comparativa -que en aquél ya fue realizada por el legislador- que suele
presentarse ardua, prefiriéndose en consecuencia trabajar con nociones más cómodas como
la presencia o no de un nexo causal adecuado (696).

Pero la ventaja indiscutible de la cláusula general adoptada por el Proyecto es que recupera
para nuestro ordenamiento una noción de daño flexible y dinámica con la importancia que
ello tiene si se piensa que en su interior a menudo se resuelven aspectos de la traslación de
costos (697), de eficiencia (698) y aun de su proyección como efecto deterrence sobre
actividades socialmente útiles (699). A lo que debe añadírsele que, renunciando -al
desprenderse de la antijuridicidad- a la (estéril) pretensión de crear un catálogo completo de
comportamientos vedados, de un lado permite que la jurisprudencia revise
permanentemente el modelo de comportamiento a fin de ajustarlo a la evolución social,
técnica, económica o cultural (700); y por el otro, posibilita una administración del daño
acorde con la función que se le asigne al remedio aquiliano (701).

IV. DAÑO Y EJERCICIO DEL DERECHO: EN TORNO A LA ATIPICIDAD DE LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN

Correlativamente a una interpretación del ilícito liberado del vínculo de la tipicidad,

corresponde también pronunciarse por la atipicidad de las causas de justificación (702).
Como consecuencia de las mutaciones propias de la vida social, un numerus clausus de las
justificantes resultaría, además de inconveniente, imposible o engañosa (703).

La fórmula adoptada por el Proyecto, bajo esta óptica, es acertada. El daño -reza el art.
1589- está justificado si "es causado en el ejercicio regular de un derecho o de una facultad,
salvo el caso del art. 1676". Y a continuación, en otros cinco apartados, el artículo enumera
las restantes causas de justificación.

Nos ocuparemos en esta oportunidad de la primera causa de justificación, que por su

importancia (704) se constituye en el eje en derredor del cual rota todo el sistema de
justificantes (705).

La primera observación que nos merece la fórmula empleada es que reúne

convenientemente aspectos que, tradicionalmente, eran analizados en forma separada,
cuando la verdad es que ontológicamente el problema de la ilicitud (o injusticia del daño)
siempre estuvo emplazado en uno de mayor envergadura: el del conflicto de derechos o
intereses. En su esencia, el problema de la responsabilidad civil es un problema de conflictos
de derechos (706). Toda la cuestión, por tanto, es dilucidar cómo conciliar estos intereses
antagónicos (707). No en vano un atento cultor de la materia señalaba, décadas atrás, que
el uti iure más que una circunstancia que excluye la antijuridicidad, es el punto de partida
para la consideración del problema mismo de la injusticia del daño (708).

De esta forma, el daño jurídico presenta un doble momento analítico: de un lado, el

problema de su injusticia, es decir, del nivel de protección que le otorga el ordenamiento
jurídico a un determinado interés (art. 1588); del otro, el carácter non iure del
comportamiento lesivo (art. 1589); o si se prefiere, el límite de protección de los intereses
resarcibles en abstracto, en relación a la conducta del agente. Ambos elementos, frente a
una fórmula como la adoptada, convergen convenientemente en un único análisis sobre la
procedencia del desplazamiento del daño.

En segundo lugar -y esto cuenta con la mayor trascendencia dentro del sistema de
responsabilidad civil- se puede afirmar que el Proyecto ha recogido, acertadamente, un
sistema atípico de justificantes del daño.

En efecto, tal como se desprende del primer inciso del art. 1589, el daño está justificado "si
es causado en el ejercicio regular de un derecho o de una facultad...". Y en este sentido, el
ejercicio regular de un derecho, a diferencia de otras justificantes (709) funciona con
características de una verdadera "cláusula general" (710).

Además, si bien se hace alusión al ejercicio de un derecho o facultad, la norma debe ser
interpretada como abarcando las diversas situaciones jurídicas subjetivas cualificadas; es
decir, tanto el ejercicio de derechos subjetivos (stricto sensu) como el ejercicio de libertades
específicas o particulares (711).

Por el contrario, para justificar el daño no es suficiente invocar el simple agere licere o
comportamiento no prohibido (712). En este orden, la doctrina que parte de la consideración
de que el deber general de no dañar configura una síntesis de todos los deberes específicos
impuestos por el ordenamiento, concluye que allí donde no media un deber de abstención
hay, correlativamente, un derecho a la realización del acto. Como consecuencia, podría
inferirse que si el comportamiento no está vedado, sería, por ello mismo permitido y, por lo
tanto, justificado el perjuicio así causado. El daño -desde esta óptica- nunca podría ser
atípico. Pero tal como lo señalamos en otra oportunidad, el presupuesto de la justificación del
comportamiento constituye un plus respecto del simple licere (713). Para excluir la injusticia
del daño no es suficiente la genérica licitud por falta de una específica prohibición (de lo
contrario la lesión a un interés de hecho sería in abstracto irresarcible) sino que se requiere,
en principio, que el ordenamiento haya previsto de una manera cualificada la posición
subjetiva del lesionante (714).

Por otra parte, el "ejercicio regular de un derecho" -como se dijo- tampoco debe ser
asimilado tout court a las causas de justificación stricto sensu (que el artículo enumera en los
incisos subsiguientes) (715) habida cuenta de que determinar si el acto dañoso ha sido
ocasionado en el ejercicio regular de un derecho o facultad, es una tarea que requiere,
inevitablemente, de un análisis comparativo entre los intereses involucrados, e incluso, en
algunos supuestos, de un análisis del estado subjetivo del lesionante (716). Pero además, y
por sobre todo, el análisis valorativo que debe realizarse sobre el "ejercicio del derecho"
indica que la justificante no puede funcionar de manera abstracta o apriorística, sino más
bien sobre la base de un juicio a posteriori basado en la incidencia de las circunstancias
concretas (717), e incluso de intereses generales que exceden a aquellos propios del
lesionante y la víctima (718). En este sentido, el sintagma "ejercicio regular" empleado por
el art. 1589 pone en evidencia su aptitud para suministrar parámetros o directivas
tendientes a zanjar el conflicto entre el daño sine iure y el contra ius, en tanto permite
establecer la frontera entre la justificante y el interés lesionado con base en un balance
valorativo de ambos.

Podría afirmarse, en consecuencia, que esta justificante funciona dentro del sistema, como
una causa atípica de exclusión a priori de la injusticia del daño (719).

Las virtudes de la técnica empleada se ponen de manifiesto en cuanto permite determinar en

concreto, case to case, la jerarquía o la preeminencia entre los intereses en conflicto (720)
(v.gr., libertad de prensa vs. derecho a la intimidad; actividad económica y competencia
desleal, etc.) sobre la base de cánones tales como la "utilidad social" (721); la solidaridad
(722), la buena fe (723), o la "razonabilidad", renunciando a una jerarquía abstracta de los
intereses contrapuestos (724).

En definitiva, no hay dudas de que el ejercicio abusivo del derecho compromete la

justificación, en la medida en que la regla emulativa permite detectar una eventual
desproporción entre el resultado perseguido y el interés lesionado (725). Por ello, nada
impide que el daño ocasionado ute iure, no obstante su apariencia de legalidad, pueda dar
lugar al resarcimiento (726). El adagio qui suo iure utitur neminem laedit, en rigor, debería
ser reemplazado por este otro: qui suo iure abutitur alterum laedit.

Si durante mucho tiempo la doctrina tradicional se negó a admitir esta posibilidad, fue por
temor a que el juez pudiera replantear, a través de la responsabilidad civil, un nuevo análisis
del "alcance" del derecho subjetivo. Pero en la actualidad, como sabemos, este criterio
legalista -que tanto desvelaba a Bibiloni!- está definitivamente superado.

En consecuencia, puede afirmarse que el denominado deber de no dañar a otro se traduce,

constantemente, en un "deber de no provocar con un comportamiento irregular, un daño a
otro" (727).

Lo anteriormente expuesto, desde luego, pone en crisis la utilidad actual -al menos en su
acepción literal- del adagio romano qui suo iure utitur neminen laedit. Pero esta afirmación
no debe sorprender. Su justificación en el Derecho Romano clásico, del cual es oriundo,
derivaba -como lo esclareció Pacchioni- de su inserción en un sistema estrictamente
tipificado de ilícitos. En efecto, en un sistema de derecho cosificado, el problema de la licitud
de los actos ad aemulationem quedaba absorbido por la licitud de todos los restantes actos
dañosos que no fueran expresamente considerados como -excepcionalmente- ilícitos (728).

En cambio, en un sistema atípico como el que recoge el Proyecto, el problema del abuso del
derecho desempeña -como hemos dicho- un rol protagónico dentro del juego de las causas
de justificación (729).

Por último, cabe puntualizar que el análisis de la regularidad del comportamiento asume
dentro del marco del juicio resarcitorio, y de las justificantes en particular, un perfil diferente
del que puede presentarse en otros sectores (730). En efecto, en el marco de la justificación
del comportamiento lesivo, el control sobre el ejercicio puede recaer, indistintamente, tanto
sobre las prerrogativas jurídicas definidas o determinadas (731), como sobre el ejercicio de
libertades garantizadas por el ordenamiento (732).

Finalmente, debe aclararse que lo dicho no empece, por cierto, a establecer matices y
distinciones. Las situaciones jurídicas activas son demasiado diversas como para formular
una regla con una única valencia. Así, por ejemplo, tratándose del ejercicio de un derecho
discrecional, sus límites tienden a extenderse. En cambio, frente a otras posiciones
subjetivas, el criterio de apreciación puede ser más riguroso, cubriendo hipótesis como "la
intención de dañar" (v.gr., ejercicio abusivo del voto societario (733) ), la "mala fe" (v.gr.,
en la competencia desleal (734), o la publicidad comparativa (735) ), el "ejercicio
antifuncional" de la prerrogativa (v.gr., responsabilidad por denuncias o querellas (736) ) o
"exceso de la normal tolerancia" (v.gr., en materia de inmisiones (737) ).

V. CONCLUSIÓN

Que gran parte de las reglas de responsabilidad civil tengan hoy una nítida filiación
jurisprudencial, es quizás una afirmación que no merece ser puesta en duda (738). Como es
sabido, el derecho de daños se ha desarrollado independientemente de las codificaciones
(739), fundamentalmente porque muchas de ellas entraron en vigencia con anterioridad al
proceso de expansión de la actual responsabilidad civil. Sin embargo, en esta materia, más
que en ninguna otra, la inmensidad de los precedentes puede convertir el análisis en un
verdadero caos. Es por tanto tarea indelegable de la doctrina establecer pautas seguras para
el funcionamiento de una cláusula general de responsabilidad (740). Ahora, esta tarea puede
verse notoriamente favorecida por la vigencia de un nuevo sistema articulado y armónico. Es
cuestión de asumir el desafío.
 (628) MASTROPAOLO, Fulvio, "Risarcimento del danno alla salute del concepito", en
Rivista di Diritto Privato, 1998, p. 679; AGOGLIA, María M., El Daño Jurídico. Enfoque Actual, Buenos
Aires, 1999, ps. 73 y ss.
(629) CCiv. y Com. Azul, Sala II, 22/10/1996, "Municipalidad de Tandil" (voto del juez
Galdós) en LLBA, 1997-273; S.C.B.A., "Almada", 19/5/1998 en Resp. Civil y Seguros, nro. 1, p. 106.
(630) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La tutela inhibitoria contra daños", en Resp. Civil y
Seg., 1999, nro. 1, p. 1 y ss.; LORENZETTI, Ricardo, "La tutela civil inhibitoria", LL, 1995-C-1217;
NICOLAU, Noemí, "La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 , Const. Nac.", LL, 1996-A-1245; THIBIERGE,
Catherine, "Libres propos sur l´evolution du droit de la responsabilité", Revue Trimestrielle de Droit Civil,
1999, ps. 561 y ss.
(631) FERRARI, Franco, "Responsabilit… civile e danno. (Note comparative in occasione di
una recente pubblicazione)", en Contratto e Impresa, 1993, p. 34.
(632) Sobre esta idea: ZIVIZ, Patrizia, "L´evoluzione del sistema di risarcimento del
danno: modelli interpretativi a confronto", Riv. Crit. Diritto Privato, 1999-61; DE ÁNGEL YÁGÈEZ,
Ricardo, "Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil", Madrid, 1995, ps. 49 y ss.
(633) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, R., "Algunas previsiones...", cit., p. 81, quien se expresa en
términos de "manipulación" de las reglas tradicionales.
(634) CALABRESI, Guido, "Concerning cause and the law of torts: an essay for Harry
Kalven Jr", University Chicago Law Review, 1975, ps. 69 y ss.
(635) PONZANELLI, Giulio, La Responsabilit… Civile. Profili di Diritto Comparato, Bologna,
1992, p. 90.
(636) GALGANO, Francesco, "Le nobili frontiere del danno ingiusto", en Contratto e
Impresa, 1985, p. 1.; ALTERINI, Atilio A., Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires,
1987, ps. 39 y ss.
(637) CADIET, Loic, "Les métamorphoses du préjudice", en Les Métamorphoses de la
Responsabilité, Paris, 1997, p. 49 ("La responsabilité civile serait ainsi absorbée par la théorie des droits
de la personnalité"). En la jurisprudencia nacional: CNCiv., Sala B, 11/2/1993, "García c/Dos Santos",
LL, 1993-E-190; recientemente: CNCiv., Sala B, 22/6/1999, "B. De E. c/Amoroso" en Responsabilidad
Civil y Seguros, año 2000, nro. 1, p. 97. Ha sido también, el caso del "daño biológico" en Italia, al
menos, hasta la sentencia de la Corte Constitucional del año 94. En cambio, correctamente: ZAVALA DE
GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de Daños. Daños a la Persona, T. II, Buenos Aires, 1991, p. 27;
ALTERINI, Atilio A., El Incumplimiento Considerado en Sí Propio, Buenos Aires, 1963, p. 25.
(638) BUSNELLI, Francesco - PATTI, Salvatore, Danno e Responsabilit… Civile, Torino,
1997, ps. 119 y ss.
(639) CASTRONOVO, Carlo, Problema e Sistema nel Danno da Prodotti, Milano, 1979, p.
80; BARCELLONA, Mario, "Scopo della norma violata, interpretazione teleologica e tecniche di
attribuzione della tutela aquiliana", Riv. Diritto Civile, 1973, p. 365.
(640) NAVARRETA, Emanuela, Forma e Sostanza dell´Interesse Legittimo nella Prospettiva
della Responsabilit…, Convegno Pisa, 1998, p. 949; NATOLI, Ugo, "Conflitto di diritti", en Novissimo
Digesto Italiano, s./f., p. 74.
(641) THIBIERGE, C., "Libres propos...", cit., ps. 561 y ss.; NAVARRETA, Emanuela, Diritti
Inviolabili e Risarcimento del Danno, Torino, 1996, p. 148. La complejidad del fenómeno resarcitorio es
llevado por algunos autores incluso al paroxismo: "My view
(642) DE LORENZO, Miguel Federico, "La protección extracontractual del contrato", en LL,
1998-F-927. Sin que esta afirmación se vea desmentida por la actividad aseguradora: COLEMAN, Jules
L., Risks and Wrongs, Nueva York, 1995, p. 205: "Insurance does not reduce risk; it spreads it";
RIVERA, Julio C., "Accidentes y seguros", en Revista de Derecho Privado, nro. 15, ps. 57 y ss.
(643) Uno de los antecedentes más remotos -dentro del derecho moderno- sobre el daño
sine iure, puede hallarse en TOULLIER, C. (Droit Civil Français suivant l´Ordre du Code, Paris, 1830, T.
11, p. 155): "Le véritable sens de notre art. 1382 -decía- est donc que celui qui cause du dommage á
autrui, en faisant ce qu´il n´avait le droit de faire, ou en négligeant de faire ce qu´il devait faire, est
obligé de reparer le dommage arrivé par sa faute". Sin embargo, Toullier -que no sólo era doctrinario,
sino también un prestigioso juez- preocupado quizás por haber ido tan lejos, páginas más adelante
malogra la fórmula del daño sine iure al tipificar los ilícitos en el daño a la persona o a los derechos
reales. Pero indudablemente el artífice moderno del daño sine iure ha sido el emérito profesor de Milán,
Piero Schlesinger. En una célebre prolusión de la década del 60, el ilustre autor replanteó el daño injusto
en términos de daño sine iure. La tesis de Schlesinger, si bien no fue seguida por la doctrina itálica, se
constituyó, no obstante, en el punto de referencia obligado para toda la elaboración posterior sobre la
injusticia del daño. Pero el reconocimiento definitivo devino recientemente, en 1999, cuando la Corte
Suprema italiana en sesión plenaria la adoptó en un leading case como fórmula vigente en la
interpretación del art. 2043 del Código Civil a propósito de la admisión del resarcimiento por lesión de
intereses legítimos (Cassazione, Sezioni Unite, 22/6/1999, "Comune di Fiesole c. Vitali", en
Responsabilit… Civile e Previdenza, 1999, ps. 981 y ss.).
 (644) MARKESINIS, Basil, "The not so dissimular tort and delict", en Law Quarterly
Review, 1977, ps. 78 y ss.; DANNEMANN, Gerhard, "It is indeed noticeable that similar developments in
economy, society and technology had, at the same time, forced French law to venture beyond faute,
German law beyond unlawfulness presumed by the violation of a right, and English law to overcome
shortcomings of a fragmented system of at least six dozen torts and torticles" (in The Law Quarterly
Review, 1999, october, p. 698); BESSONE, Mario, "Tipicit… e atipicit… dell´illecito, colpa e negligence
come formule di politica del diritto" RTDC, 1979, p. 425; FRANZONI, Massimo, "Fatti illeciti",
Commentario del Codice Civile, Scialoja-Branca, Roma, 1993, p. 83; FERRARI, F., "Responsabilit… civile
e danno...", cit., p. 34; TRIMARCHI, Pietro, "Illecito" en Enciclopedia del Diritto, s./f., p. 92.
(645) Según nuestros rastreos, la historia del texto, sería la siguiente: el art. 1109 , Cód.
Civ., recoge los términos del art. 1382 del Code Napoléon, tomado a su vez, puntualmente, de Domat y
Pothier, que patrocinaban una cláusula general y amplia de responsabilidad. Sin embargo, la simplicidad
de la fórmula del mencionado artículo, que no hace alusión a la ilicitud, fue desvirtuada,
paradójicamente, por autores pertenecientes a la escuela de la exégesis (Marcadé, Larombière, etc.)
que, al menos de palabra, proclamaban la subordinación absoluta del intérprete al legislador, al exigir
que, además del daño y la culpa, debía mediar la "violación de un derecho subjetivo". Pero el origen de
este "agregado" por parte de la doctrina, se remonta a Charles Salomon Zachariae -profesor de derecho
francés en Heidelberg- que con orientación pandectística acotó el daño a la lesión de un derecho
subjetivo. Como se sabe, la obra de Zachariae fue adoptada -traducción mediante- por los profesores de
Estrasburgo, Charles Aubry y Frédéric Rau que, por el prestigio de éstos, rápidamente se difundió en
toda la doctrina gala del siglo XIX. He aquí, como una teoría de claro origen germánico penetró en
Francia y de allí se expandió al resto del civil law.
(646) BUERES, Alberto J., "Comentario al art. 1066 en el Código Civil y normas
complementarias", Bueres - Highton (dirs.), Buenos Aires, 1999, p. 42, que correctamente señala al art.
1109 , Cód. Civ. como norma "primaria".
(647) ORGAZ, Alfredo, "El acto ilícito", LL, 140-1104.
(648) PUGLIATTI, Salvatore, "Alterum non laedere", Enciclopedia del Diritto, s./f., p. 100.
(649) La alegoría de Carnelutti en realidad aludía a "Fata Morgana", que al no tener
equivalente en el castellano la hemos traducido como "figura fantasmagórica".
(650) Así, por ejemplo: BREBBIA, Roberto, "Responsabilidad civil e ilicitud", ED, 88-903.
(651) SAVATIER, René, Les Métamorphoses Économiques et Sociales du Droit Privé
d´Aujourd´hui, Paris, 1959, ps. 9 y ss., quien señala con agudeza que en el Código Napoleón sólo 515
artículos se refieren a las personas, mientras que 1766 artículos son consagrados a los bienes! Puede
consultarse: ALPA, Guido, "Unjust damage and the role of negligence: historical profile", Tulane
European & Civil Law Forum, 1994, ps. 194 y ss.
(652) Conf. CAZZETTA, Giovanni, Responsabilit… Aquiliana e Frammentazione del Diritto
Comune Civilistico (1865-1914), Milano, 1991, p. 116.
(653) ALTERINI, Atilio, Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires,
1987, p. 13; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad Civil. Contractual y Extracontractual,
Madrid, 1993, ps. 131 y ss.
(654) ROXIN, Claus, Antigiuridicitá e Cause di Giurtificazione (a Cura di Sergio Moccia),
Napoli, 1996, p. 26.
(655) CASTRONOVO, Carlo, "Dagli ordinamenti nazionali al diritto uniforme europeo: la
prospettiva italiana", en Rivista Europa e Diritto Privato, 1999, p. 456; PENA LÓPEZ, José M., Prólogo a
BUSTO LAGO, José, La Antijuridicidad del Daño Resarcible en la Responsabilidad Civil Extracontractual,
Madrid, 1998, p. 15; Contra: BUERES, Alberto J., Código Civil y Normas Complementarias, Bueres -
Higthon (dirs.), T. III, Buenos Aires 1999, p. 19.
(656) ESSER, Joseph, "Responsabilité et garantie dans la nouvelle doctrine Allemande des
actes illicites", Revue Internationale de Droit Comparé, 1961, ps. 481 y ss.
(657) ALTERINI, A. A., Contornos Actuales..., cit., ps. 13 y ss.
(658) SCHLESINGER, Piero, "La ingiustizia del danno nell´illecito civile", Jus, 1960, p. 338;
ZANNONI, Eduardo, El Daño en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1987, p. 29. Comp.: BUERES, A.
J., Código Civil..., cit., p. 27.
(659) SCHLESINGER, P., "La ingiustizia...", cit., ps. 336 y ss.; GOLDENBERG, Isidoro H.,
Indemnización por Daños y Perjuicios, Buenos Aires, 1993, p. 497; ALTERINI, Atilio A., Contornos..., cit.,
ps. 13-14, y en: La Limitación Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1997, p. 14.
(660) DE LORENZO, M. F., El daño injusto en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1996,
p. 77.
(661) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de Daños. Presupuestos y Funciones
del Derecho de Daños, Buenos Aires, 1999, p. 317. Sustancialmente análogo es el criterio de AGOGLIA,
María M., para quien el hecho nocivo, aunque la conducta sea lícita, contiene una nota de antijuridicidad
desde que importa la violación del alterum non laedere (El Daño Jurídico. Enfoque Actual..., cit., p. 47).
 (662) DE LORENZO, M. F., El daño injusto..., cit., p. 77.
(663) Vid.: Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de
Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, art. 1585, inc. a).
(664) Vid.: Proyecto..., cit., art. 1588.
(665) PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho
Privado. Obligaciones, T. II, Buenos Aires, 1999, p. 658; BUERES, Alberto J., "El daño injusto y la licitud
e ilicitud de la conducta", Derecho de Daños, Homenaje al Prof. Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989;
LORENZETTI, Ricardo, "Las nuevas fronteras de la responsabilidad por daños", LL, p. 1107; ZAVALA DE
GONZÁLEZ, M., Resarcimiento de Daños..., cit., p. 307; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La prueba del daño
injusto", en Revista de Derecho de Daños, nro. 4, ps. 21 y ss.; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto,
Responsabilidad por daños. Elementos, Buenos Aires, 1993, p. 131; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ,
Graciela, Los Presupuestos de la Responsabilidad Civil. Situación Actual, en Homenaje a Bustamante
Alsina, T. I, Buenos Aires, 1990, ps. 51 y ss.
(666) Aspecto que, como es sabido, ha traído algunas confusiones en la interpretación del
vigente art. 1109 , Cód. Civ., vid.: BUERES, A. J., " El daño injusto...", cit., p. 153; DE LORENZO, M. F.,
El Daño Injusto..., cit., ps. 77 y 78, y amplia descripción del panorama autoral en nota 148.
(667) El principio está contemplado, también, en los arts. 1584 y 1613.
(668) El Proyecto de 1936, en su art. 864 no sólo exigía la voluntariedad del ilícito sino
que recogía una enumeración como la del actual art. 1066 , Cód. Civ. En el Anteproyecto de Bibiloni
(1939) también se consagraba una norma semejante (art. 1380). El Proyecto de 1954 contenía una
fórmula cerrada en su art. 1072, pero también había adoptado -como calco del art. 826 del BGB- un
ilícito atípico de dolo. El Anteproyecto de 1964 (De Gásperi), también repitió el 1066, Cód. Civ. El
Proyecto 1993 del Poder Ejecutivo adoptó una solución semejante a la que analizamos en el texto (arts.
1549 y 1550). Finalmente, el Proyecto de 1993 de la Comisión Federal si bien mantenía la
"antijuridicidad" en el art. 1067, en el art. 1066 se establecía que todo daño no justificado era
antijurídico. Vid. además: BUERES, A., Código Civil..., cit., ps. 56-57.
(669) ZENO ZENCOVICH, Vincenzo, "Antigiuridicit…", en Glossario. Trattato di Diritto
Privato a cura de Iudica e Zatti, Milano, 1998, p. 28; ya advertía SCHELISNGER, Piero, a mitad de siglo,
el inconveniente de un concepto que podría llevar al intérprete a considerarlo como "daño producido en
contra de la justicia, en el sentido de equidad" ("La ingiustizia...", cit., p. 341).
(670) PIETROBON, Vittorino, Illecito e Fatto Illecito. Inibitoria e Risarcimiento, Padova,
1998, p. 84. La observación es compartida por CASIELLO, Juan J., "Atipicidad del ilícito civil (Reflexiones
sobre el daño no justificado)", en Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio, Homenaje al Prof.
Atilio Alterini, Buenos Aires, 1998, p. 163.
(671) VINEY, Geneviéve - JOURDAIN, Patrice, Traité du Droit Civil. Les Conditions de la
Responsabilité, 2ª ed., Paris, 1998, nro. 473.
(672) Conf. BUERES, A. J., Código Civil..., cit., T. II, p. 23.
(673) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, La Responsabilidad Civil, Bilbao, 1988, ps. 84 y ss.;
NAVARRETA, Emanuela, "Forma e sostanza dell´interesse legittimo nella prospettiva della
responsabilit…", Congreso en Memoria de Lina Bigliazi Geri, Pisa, 1999.
(674) SALVI, Cesare, Il Danno Extracontrattuale. Modelli e Funzioni, Napoli, 1985, p. 67;
DE LORENZO, M. F., El daño injusto..., cit., p. 19.
(675) FRANZONI, Massimo, "La lesione dell´interesse legittimo é, dunque, risarcibile", en
Contratto e Impresa, 1999, p. 1040.
(676) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Personas, Casos y Cosas en el Derecho de Daños,
Buenos Aires, 1991, ps. 29-30.
(677) Tomemos como ejemplo el caso del daño patrimonial sufrido por la concubina a raíz
de la muerte de su partner.
(678) FRANZONI, M., "La lesione...", cit., p. 1039; DE LORENZO, Miguel Federico, "La
buena fe en el derecho privado patrimonial", Revista del Notariado (1990), ps. 311 y ss.
(679) Como contradictoriamente termina cerrándose la tesis de quien, por un lado, le ha
adjudicado al art. 2043 , Cód. Civ. italiano un carácter de "cláusula general" y, por el otro, ha
considerado que dicha norma remite a un ámbito jurídico ya previsto: RODOTA, Stefano, Il Problema
della Responsabilit… Civile, Milano, 1964, ps. 195 y 202 respectivamente).
(680) Vid. el correcto y detenido análisis que realiza BUERES, A. J. Código Civil..., cit., ps.
44 y ss., el cual compartimos en su sustancia. Aunque, para nosotros, la injusticia del daño, en
ocasiones, puede resultar no ya la causa, sino el resultado del resarcimiento. Las diferencias -que
escapan a la posibilidad de ser planteadas en esta sede- de todas formas, estimamos son periféricas.
(681) DE LORENZO, M. F., El daño injusto..., cit. p. 85.
(682) RESCIGNO, Pietro, "Appunti sulle clausule generali", Rivista di Diritto Commerciale,
1998, p. 2; BELVEDERE, Andrea, "Le clausule generali tra interpretazione e produzione di norme",
Politica del Diritto, 1988, ps. 631 y ss.; VISINTINI, Giovanna, "Principi e clausule generali nella disciplina
dei fatti illeciti", Contratto e Impresa, 1998, ps. 1033 y ss.
(683) RODOTA, Stefano, "La tecnica legislativa per clausule generali in Italia", en Clausole
e Principi Generali nell´Argomentazione Giurisprudenziale degli Anni Novanta, Padova, 1998, ps. 37 y ss.
(684) Advertía Hans KELSEN que "el concepto de acto antijurídico definido simplemente
como una conducta socialmente indeseable es un concepto moral o político, mejor dicho, un concepto
metafísico, no un concepto jurídico" (Teoría General del Derecho y del Estado, México, 1969, p. 62).
(685) Vid. el análisis de: DELIYANNIS, La Notion d´Acte Illicite, Paris, 1953, p. 25 ("La
notion de faute implique un renvoi … la morale"). ROUBIER, Paul, Théorie Générale du Droit, Paris,
1946, ps. 40 y ss.; VINEY, G. - JOURDAIN, P., Traité de Droit Civil..., cit., p. 349: "la jurisprudence n´a
jamais, jusqu´… présent, renoncé … utiliser la morale et l´équité afin de dégager les devoirs dont
l´inobservation permet de caractériser la faute civile".
(686) FRANZONI, Massimo, "La lesione...", cit., p. 1040.
(687) CANE, Peter, The Anatomy of Tort Law, Oxford, 1997, p. 13: para quien el
"correlative analysis" significa un "balance between the interests of victims and interest of injurers" con
la virtud que este analytical method posibilita que el "tort law balances freedom against responsability");
LE TOURNEAU, Philippe - CADIET, Loic, Droit de la Responsabilité, Paris, 1998, nro. 607; MESSINETTI,
Davide, "Danno giuridico", Enciclopedia del Diritto, cit., p. 469; TORRENTE, Andrea - SCHLESINGER,
Piero, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1997, p. 650; BARCELLONA, Pietro, Diritto Privato e Societ…
Moderna, Napoli, 1996, p. 550; VISINTINI, Giovanna, "Dottrine civilistiche nella vicenda della
responsabilit… civile", Contratto e Impresa, 1989, p. 137; SALVI, C., La Responsabilit… Civile, cit., p. 60;
Comp. MONATERI, Pier Giuseppe, La Responsabilit… Civile, Torino, 1998, p. 204; SCOGNAMIGLIO,
Claudio, "Danno ingiusto", en Enciclopedia del Diritto, cit., p. 2.
(688) Niegan el valor de una cláusula general de responsabilidad: PIETROBON, V., Illecito
e fatto illecito..., cit., p. 57; CASTRONOVO, Carlo, La Nuova Responsabilit… Civile, Milano, 1998, ps. 17 y
ss.
(689) RODOTA, Stefano, "Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile", en Rivista di
Diritto Commerciale, 1967, p. 96, quien apunta correctamente que gli attentati alla certezza sono
sostanzialmente venuti dal legislatori o dalla pubblica amministrazione, e non dal giudice.
Imprescindibles, para un tratamiento exhaustivo y correcto del tema, las reflexiones de: BUERES, A. J.,
Código Civil..., cit., T. 3-A, ps. 35 y ss. y ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños...,
cit., ps. 313 y ss.
(690) GALGANO, Francesco, "Responsabilit… della societ… controllante per la
pregiudizievole influenza esercitata sulla societ… controllata", Contratto e Impresa, 1988, p. 326.
(691) Sobre esta idea: LIPARI, Nicolo, "Diritti fondamentali e categorie civilistiche", Rivista
di Diritto Civile, 1996, ps. 413 y ss.
(692) SCHLESINGER, Piero, "Scopo della norma violata e responsabilit… civile della
pubblica amministrazione", en Rivista di Diritto Civile, 1999, p. 505.
(693) CALABRESI, Guido, "Concerning cause and the law of torts: an essay for Harry
Kalven Jr", University Chicago Law Review (1975), ps. 69 y ss.; PONZANELLI, G., La Responsabilit…
Civile..., cit. ps. 87 y ss. A esta "nueva" función de la causalidad -casi como un émulo moderno y
"enmascarado" de la antijuridicidad- se le debe sumar los problemas que este elemento padece dentro
de ambientes jurídicos impregnados de criterios de eficiencia y utilidad social como sucede en el
common law: "The courts appear to be using the language of cause to decide questions of policy, such
as which of the parties is best placed to shift the loss in question or which outcome will best promote
loss prevention in that context in the future" (MARKESINIS, B. S. - DEAKIN, S. F., Tort Law, Oxford,
1999, p. 175.). El fenómeno es advertido con singular claridad por: SALVI, C., La Responsabilit… Civile,
cit., p. 170.
(694) SCHLESINGER, P., "Scopo...", cit., p. 506; MARKESINIS, B. - DEAKIN, S., Tort
Law..., cit., p. 89: "In this context, a factor frequently mentioned by the courts is the fear that witha out
the exclusionary rule the floodgates of liability would open, exposint defendants to an endless series of
actions. In itself this is a wak argument"; cfr. TIBHIERGE, C., "Libres propos...", cit., p. 568.
(695) Haber construido la noción de daño en torno a la noción del derecho subjetivo tuvo
ventajas e inconvenientes. Pero era de esperar que una noción polémica y "flou" (GHESTIN, J. -
GOUBEAUX, G. Traité de Droit Civil. Introduction Générale, Paris, 1994, nro. 173 y ss.) terminara
contaminando el concepto mismo de daño (RODOTA, Stefano, Il Problema della Responsabilit… Civile,
Milano, 1964, p. 88).
(696) Vid., por ejemplo: CNCiv., Sala F, 17/3/1998, "González J. c/La Fraternidad" , en
Responsabilidad Civil y Seguros, 1999, nro. 3, p. 87; o CNCiv., Sala G, 21/12/1981, "Almonacid", LL,
1982-D-477 con nota de Jorge Mosset Iturraspe.
(697) DE LORENZO, M. F. "La protección...", cit., LL, 1998-F-927 y sigs.
(698) CALABRESI, Guido, "First Party, Third Party, and Product Liability Systems: Can
Economic Analysis of Law tell us anything about them?, en Iowa Law Review (1984), p. 833.
 (699) SGROI, Vittorio, "Il danno ingiusto", en "Problemi attuali di diritto privato e
processuale nel confronto fra Cassazione", Foro e Dottrina, Padova, 1994, p. 89.
(700) VINEY, G. - JOURDAIN, P., Traité..., cit., nro. 473.
(701) SALVI, C., Il Danno Extracontrattuale..., cit., p. 284. Es, por ejemplo, el caso de la
evolución de nuestra jurisprudencia en materia de daño ambiental (Un excelente panorama en
CAFFERATTA, Néstor, "Daño ambiental", JA, 28/7/1999, ps. 32 y ss.).
(702) Impecable el análisis que realiza BUERES, A., Código Civil..., cit., ps. 26 y 27,
especialmente, nota 69. Comp.: SCHLESINGER, P., L´Ingiustizia..., cit., p. 347.
(703) SALVI, C., La Responsabilit… Civile, cit., p. 52.
(704) Si en el civil law, la cláusula general de responsabilidad basada en el neminem
laedere tiene su "contrapeso" en las justificantes, y particularmente en "ejercicio de un derecho"; en el
common law, a diferencia, el principio genérico de responsabilidad del tort of negligence basado en el
neighbour principle, tiene como contrapeso a las policy consideration que, en dicho sistema, funcionan
como límite puesto por los jueces al funcionamiento de un principio general de responsabilidad.
Tentativamente, puede decirse que estas policy constituyen un complejo de factores y valores que
pueden influenciar en las decisiones de los jueces, v.gr., el incremento de procesos (floodgates
argument), o el efecto retorsivo del daño (the looking over the shoulder factor) etc.
(705) Para un tratamiento de las restantes justificantes: GESUALDI, Mariana, "De la
antijuridicidad a las causas de justificación", Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio, cit., ps. 143
y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., Resarcimiento de Daños..., cit., ps. 349 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix
Responsabilidad Civil. Presupuestos, Córdoba, 1997, ps. 297 y ss.
(706) ATIAS, Christian, "Le droit de nuire", Dalloz, 1997, p. 395; STARCK, Boris,
Obligations. Responsabilité Délictuelle, Paris, 1991, p. 42; MAGAZZU, Andrea, "Concorso e conflitto di
diritti soggetivi", Enciclopedia di Diritto, ps. 671 y ss. Para un análisis "macro" del tema: LORENZETTI,
Ricardo, Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Santa Fe, 1995, p. 365.
(707) CANE, P., The Anatomy..., cit., p. 90, que le atribuye a este análisis comparativo
una función axiológica: "this hierarchi of interest is part of the ethical structure of tort law". Vid.
especialmente: LORENZETTI, Ricardo, "Nuevas fronteras del abuso del derecho", LL, 1995-E-593; "El
juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores", LL, 1998-A-1039; BORREL
MACIA, Antonio, Responsabilidades Derivadas de Culpa Extracontractual Civil, Barcelona, 1958, p. 118;
LACRUZ BERDEJO, José, Parte General del Derecho Civil, Barcelona, 1990, p. 114. También: STARCK,
Boris, "Domaine et fondement de la responsabilité sans faute", en Revue Trimmestriele Droit Civile, LVI,
p. 501.
(708) MAIORCA, Carlo, "Colpa civile", en Enciclopedia del Diritto, p. 538; DE LORENZO, M.
F., El daño injusto..., cit., p. 79.
(709) A favor de la distinción: NAVARRETA, E., Diritti Inviolabili..., cit., p. 151; SALVI, C.,
La Responsabilit…..., cit., p. 63; BUSNELLI, Francesco, La Lesione del Credito da Parte di Terzi, Milano,
1964, p. 74.
(710) VISINTINI, Giovanna, Tratado de la Responsabilidad Civil, T. II, Buenos Aires. 1999,
p. 159; BUSNELLI, F., La Lesione del Credito..., cit., p. 74; VIDAL, Huberto, Ilicitud, Justificación y
Exceso, Córdoba, 1985, p. 88.
(711) Sin posibilidades de abordar aquí un tema tan delicado, debe señalarse que un
sector de la doctrina entiende que las situaciones subjetivas derivadas de la libertad (v.gr., de
asociación, de informar, de reunión, de huelga, etc.) constituyen verdaderos derechos subjetivos:
PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicación, 2ª ed., Buenos
Aires, 1999, p. 223; PUGLIATTI, Salvatore, Il Trasferimento delle Situazioni Soggettive, Milano, 1964, p.
54; LEVI, Alessandro, Teoria Generale del Diritto, Padova, 1953, p. 260.
(712) SCHLESINGER, P., "La ingiustizia...", cit., p. 344.
(713) DE LORENZO, M. F., "El daño injusto..., cit., ps. 78-79.
(714) SCHLESINGER, P., "La ingiustizia...", cit., p. 344.
(715) Impecable: SALVI, C., La Responsabilit…..., cit., p. 63.
(716) MOSSET ITURRASPE, J., "La prueba del daño injusto", cit., p. 28 (quien con
perspicacia, habla de una aproximación entre la culpa y la injusticia); CASIELLO, Juan J., Atipicidad del
Ilícito Civil..., cit., ps. 157 y ss. VISINTINI, G., Tratado..., cit., p. 159; "...los jueces, a menudo, cuando
valoran la existencia de una causa de justificación efectúan un balance equitativo de los intereses
contrapuestos"; DE LORENZO, M. F., "La protección...", cit., p. 930; JAEGER, Pier G., "Valutazione
comparativa di interessi e concorrenza sleale", Rivista Diritto Industriale, 1970, ps. 8 y ss.; OTAMENDI,
Jorge, "El interés general y la eficiencia económica en la ley de defensa de la competencia", LL, 1999-F-
1087; MONATERI, Pier G., La Responsabilit… Civile..., cit., p. 225.
(717) Impecable: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a la
Persona, 2ª ed., Buenos Aires, 1996, p. 223; NAVARRETA, E., Diritti Inviolabili..., cit., p. 186.
 (718) Vid. el interesante fallo de la CNFed. Civ y Com., 13/6/1996, "Demibell S.A.", LL,
1997-B-67.
(719) BUSNELLI, Francesco D., "Illecito civile", en Enciclopedia del Diritto, cit. por
SCOGNAMIGLIO, C., "Ingiustizia..", cit., p. 12.
(720) MESSINETTI, Davide, "Danno giuridico", cit., p. 483. A título de ejemplo repárese en
la tutela de la vida privada y la diversidad de matices y soluciones que pueden presentarse de cara a la
cualidad del interés lesionado: funcionario público, político, notorio, o simple ciudadano.
(721) TRIMARCHI, Pietro, "Illecito", Enciclopedia del Diritto, cit., p. 99.
(722) RODOTA, S., Il Problema..., cit., ps. 120 y ss.
(723) GALLOPPINI, A., "Appunti sulla rilevanza della regola di buona fede in materia di
responsabilit… extracontrattuale", Rivista di Diritto Civile, 1965, ps. 1398 y ss.
(724) ALPA, Guido, Il Problema della Atipicitá dell´Illecito, Napoli, 1979, p. 262 (a
propósito del conflicto entre derechos fundamentales).
(725) PATTI, Salvatore, Vicende del Diritto Soggettivo. Un Itinerario di Diritto Privato,
Torino, 1999, ps. 17 y ss.; SAVATIER, Rene, Traité de la Responsabilité Civile, T. I, Paris, 1939, p. 52,
nro. 38.
(726) PACCHINONI, Giovanni, "Qui suo iure utitur neminem laedit", en Giurisprudenza
Italiana, 1939, IV, ps. 209 y ss.; BUERES, A., Código Civil..., cit., p. 27, nota 69.
(727) Vid.: VINEY, G. - JOURDAIN, P., Traité..., cit., nro. 473. No hará falta aclarar que el
neminem laedere se edifica sobre los eventos lesivos que el sujeto está obligado a evitar, y no sobre la
diligencia que debe adoptar en su comportamiento para evitar la causación de aquéllos. La corrección,
normalidad, regularidad, etc., del comportamiento están referidas, en cambio, a la justificación.
(728) PACCHINONI, G., "Qui suo iure...", cit., p. 209.
(729) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil , Buenos
Aires, 1997, p. 164; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños. Las Eximentes, Buenos
Aires, 1999, p. 127. Para un enfoque del abuso como límite al ejercicio del derecho, dentro de la teoría
del delito: ZAFFARONI, Eugenio, Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. III, Buenos Aires, 1981, p.
633.
(730) DEJEAN DE LA BATIE, No‰l, Responsabilité Délictuelle. Droit Civil Français Aubry et
Rau, Paris, 1989, p. 79.
(731) Una sólida doctrina restringe el instituto del abuso sólo a los derechos definidos:
ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto, "El abuso del derecho. Estudio de derecho comparado", en
LL, 1990-B-1101; GHESTIN, Jacques - GOUBEAUX, Gilles, Traité de Droit Civil. Introduction Générale,
Paris, 1994, p. 754; ROUBIER, Paul, Droits Subjectifs et Situations Juridiques, Paris, 1963, p. 150;
TERRE, François - SIMLER, P. - LEQUETTE, Y., Droit Civil. Les obligations, Paris, 1996, p. 580.
(732) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños..., cit., p. 359; y T. II-D,
p. 278; PIZARRO, Ramón, Responsabilidad..., cit., ps. 221 y ss.; DABIN, Jean, El Derecho Subjetivo,
Madrid, 1955, p. 339. Esta solución parece emerger, incluso, del propio Proyecto que en su art. 395
expresamente prevé la posibilidad de abusar de una posición dominante que difícilmente podría ser
considerada como un derecho. Bajo otra óptica, no creemos que la teoría del abuso, en materia de
libertad de informar pueda conducir a una virtual responsabilidad objetiva (en este sentido: ALTERINI,
Atilio - FILIPPINI, Aníbal, "Responsabilidad civil derivada de la difusión de noticias inexactas: acto ilícito
o acto abusivo, LL, 1996-C-408). El abuso de derecho es ilícito, y por ello -como dice Gamarra- luego de
acreditada la ilicitud, el supuesto de la responsabilidad aquiliana (a diferencia de lo que ocurre fuera de
esta área) impone la prueba del dolo o la culpa (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. XIX, Montevideo,
1991, p. 206).
(733) CNCom., Sala B, 12/6/1982, "De Carabassa", LL, 1983-B-362; CNCom., Sala B,
14/4/1987, "Okretich", LL, 1987-E-54.
(734) CSJN, 15/2/1983, "La Fármaco Argentina", LL, 1983-C-495 (conducta abusiva);
CNCom., Sala A, 12/6/1998, "Farmacia Onix", LL, 1999-A-109.
(735) CNFed. Civ. y Com., Sala I, 30/11/1993, "Axoft Argentina", LL, 1994-C-9 (mala fe
por inexactitud; y ver voto del juez Pérez Delgado, esp. p. 12).
(736) CNCiv., Sala F, 1/3/1983, "Tórtora", ED, 104-169 (culpa o negligencia en la
denuncia).
(737) CNCiv., Sala A, "Molina", 20/5/1983, LL, 1984-A-120, entre otros.
(738) BAR, Christian, A Common European Law of Torts, nro. 19: "tort law has developed
independently of its codifications: modern tort law is substantially judge-made"; GAZZAINGA, Jean-
Louis, "Les Métamorphoses Historiques de la Responsabilité", en Le métamorphofes de la responsabilité,
Paris, 1997, p. 14: "La responsabilité est un droit essentiellement jurisprudentiel". PONZANELLI, Giulio,
La Responsabilit… Civile, Bologna, 1992, p. 43; VISINTINI, G., "Dottrine...", cit., p. 137: "di fronte a una
disciplina generica che rinvia all´opera integrativa del giudice e gli conferisce a volte, esplicitamente,
una sorta di arbitrato nella valutazione di interessi contraposti e in conflitto tra loro..."; BESSONE, M.,
"Tipicit… e atipicit…...", cit., p. 426; BIANCA, Carlo M., Diritto Civile. La Responsabilit…, Milano, 1994, p.
586 (para quien la injusticia del daño debe ser monitoreada en el diritto effettivo).
(739) MARELLA, María Rosaria, "La costruzione sociale del danno, ovvero l´importanza
degli stereotipi nell´analisi giuridica", en RDP, 1999-I-24.
(740) MONATERI, Giuseppe, La Giurisprudenza per Massime e il Valore del Precedente,
Padova, 1988, p. 229.
LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL (La
antijuridicidad y juridicidad de la conducta. Las funciones del juicio de
antijuridicidad) - EDGARDO A. DONNA

Encarar un comentario, como el presente, en el cual se intenta explicar la legítima defensa

en un proyecto de Código Civil, es ciertamente complicado, ya que hay que buscar, dentro
de lo posible, conciliar las concepciones que tanto los penalistas como los civilistas tienen
sobre este tema. Sin perjuicio de ello, debo decir que será difícil escapar a la óptica del
derecho penal, aunque estimo que estos principios son, sin duda, de aplicación a ambas
ramas del Derecho.

Cuando el Proyecto habla de la responsabilidad civil, a partir del art. 1581 y en el art. 1584,
expresa que debe repararse el daño, en caso de infracción al deber general de no dañar. Hay
que agregar, en este contexto y dentro de lo que intento exponer, el art. 1585, por el cual
toda persona debe, en cuanto dependa de ella, evitar el daño no justificado. Y el art. 1589
expresa que el daño está justificado, si es causado en defensa propia, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual, injusta y no provocada.

Por último, el art. 1591, trae la regla de cognoscibilidad.

A su vez, los artículos definen el concepto de dolo y de culpa.

Por lo tanto, se puede afirmar que el acto ilícito tiene como base la contradicción de una
prohibición legal, esto es un acto contrario a Derecho, que se haya cometido con dolo, culpa
o negligencia y el daño (741).

Análogamente a lo que sucede en el derecho penal, la antijuridicidad mantiene su

independencia de los elementos subjetivos (dolo y culpa) y de la llamada culpabilidad
propiamente dicha, junto con la culpabilidad, si bien con el agregado de la responsabilidad
objetiva, en los casos en que ésta se encuentra prevista.

Dada la no existencia de la tipicidad en el ámbito civil, hay que partir del análisis de los
hechos, salvo la expresa mención de que el acto ilícito es tal cuando está expresamente
prohibido. En este sentido, también se puede afirmar que cuando se realiza el acto que está
previsto como ilícito, se presume, en principio, que ese acto es antijurídico. Esto hace
necesario, en el capítulo referente a la antijuridicidad, analizar la cuestión sobre si hay
alguna manera de desvirtuar el indicio de antijuridicidad. La manera en que el acto pasa a
ser lícito es entrar en el ámbito de las llamadas causas de justificación o de exclusión del
ilícito.

La teoría de la antijuridicidad, y en esto hay unanimidad de opiniones, no se refiere a la

persona -al autor del hecho- sino que entra en el ámbito del hecho y, por ende, de un juicio
de valor, obviamente negativo sobre ese hecho.

Para llegar a esta conclusión, sin duda se debe recurrir a la teoría de las normas. Existe en la
norma una función de valorización, anterior a la de determinación. Es, respecto de la
primera, que todos los elementos del delito quedan relacionados. No hay pues una remisión
a la capacidad del autor. De allí que se pueda afirmar que la antijuridicidad es objetiva
(742).

La antijuridicidad significa afirmar que el autor de un hecho ilícito ha infringido una norma,
que está exigiendo su validez, esto es su afirmación. De tal modo, que si ésta es negada, la
consecuencia es que ella ha retrocedido frente a otra norma, con la consecuencia de que no
existe violación de la primera. Existe una valoración entre ambas normas, por eso se le
reconoce al autor el derecho a actuar, y lo que es más, a actuar aunque su hecho aparezca,
en principio, como ilícito. Es por esta razón que no hay posibilidad de zonas libres o neutras
para el Derecho. Por lo que la cuestión es clara: se está dentro de lo jurídico o se está en
contra de la norma. El término medio no existe (743).
I. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL

A los efectos de aclarar algunos términos, conviene sostener que la antijuridicidad formal se
da cuando la acción se halla en oposición a un mandato normativo contenido en una norma.
En cambio, la antijuridicidad material tiene que ver con el bien jurídico protegido con la
norma (744). El tema cobra relevancia, cuando aun en los casos de conductas típicas
penales, ésta no ha hecho peligrar el bien jurídico, con lo cual tal conducta deja de ser
antijurídica. Algo análogo se podría afirmar en cuanto al derecho civil, ya que si no hay daño,
no hay posibilidad de hablar de responsabilidad civil.

Por eso es una afirmación básica en este tema decir que las causales de justificación se
encuentran tanto el derecho escrito como el no escrito (745).

II. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

1. Conceptos generales

Se ha de estudiar en este parágrafo la relación que existe entre la norma que ordena una
conducta, o la prohíbe, como protección al bien jurídico y las causas de justificación. La
respuesta está dada por el fin de la norma (746).

En principio, la norma es incondicional, pero deben tenerse en cuenta las condiciones

valorativas, por lo cual no se exige una vigencia absoluta en todas las situaciones de
conflicto que se den en la realidad. Dicho en términos más claros, la norma sólo se aplica
incondicionalmente en los casos de situaciones normales.

El tema había sido planteado por el autor alemán Binding, al afirmar que junto al matar
prohibido existía el matar permitido. La norma incondicionada, no se vuelve condicionada,
sino que es inseguro el ámbito de validez (747). Es que en algunos casos el bien jurídico
renuncia a la protección normativa o retrocede ante la presión que ejerce sobre él intereses
más importantes en el caso concreto. El bien que deja de ser merecedor de protección atrae
la norma hacia sí y con ello la norma retrocede: ella ya no exige seguir protegiendo al bien
jurídico, ni tampoco mantener el juicio de desvalor para el caso de ataque a éste. El hecho
ilícito deja, entonces, de tener el indicio de antijuridicidad que cargaba y pasa a ser una
forma hueca, su consecuencia es que la acción es lícita.

De manera que, cuando concurre una causal de justificación pierde su virtualidad de deber
jurídico, contenido en la norma prohibitiva en el llamado tipo de injusto (748) y para el caso
civil, lo que se podría denominar tipo de ilícito.

Es necesario considerar si frente a la acción prohibida, es necesario que el sujeto omita su

conducta. Si del análisis de la cuestión se deduce que existe un deber de omisión, entonces
la conducta será prohibida (749). Por ello la distinción que se debe hacer es entre norma y
deber. La proposición permisiva se concreta frente a un individuo determinado. Bien dice
Kaufmann que, dada esta relación, al existir el deber del sujeto de omitir, se descarta el
permiso. Por el contrario, "la permisión impide la concreción de norma en deber" (750).

El problema del permiso es respecto del individuo, de modo que con ello no se concreta el
deber en su persona y, por ende, el hecho estará justificado, lo que significa que el acto será
lícito.

Si bien se sostuvo que el elemento base de todas las causales de justificación es la

necesidad, sería verdaderamente difícil encontrar un denominador común a todas ellas
(751). En este caso, se requiere tomar una postura en favor de las teorías pluralistas, de
modo que cada causal de justificación tenga su propia estructura y fundamento.

En la legítima defensa los principios de autoprotección y de prevalencia del derecho son los
que sirven de base a la regulación legal. Es decir, cualquier persona tiene derecho a
defenderse de ataques antijurídicos, con el fin de evitar daños a sus bienes jurídicos, aun en
el caso en que el sujeto pueda sustraerse al ataque. Esta aseveración es posible frente al
claro precepto del art. 1589, b).

El principio de prevalencia del derecho en todos los casos sumado a que éste no tiene que
ceder nunca ante el injusto, lleva al desplazamiento del principio de ponderación de bienes
en la legítima defensa, con lo cual, y, en teoría, se podría matar para salvar otros bienes
propios de menor valor, aunque esta afirmación es, hoy en día, seriamente discutida.

2. Las llamadas fuentes de las causales de justificación

El ilícito es unitario respecto de todo el orden jurídico, es decir, no hay ilícito propiamente
civil, penal o administrativo, sino que correponde a todo el orden jurídico. Esta idea obedece
a otra: éste no puede tener contradicciones internas, motivo por el cual el ilícito no lo es de
una rama del Derecho, sino de todo el ordenamiento jurídico.

En el ámbito civil, encontramos una serie de causas de justificación, como ser el antiguo art.
3939, esto es, el derecho de retención, lo que legitima, por ejemplo la conducta típica del
art. 173 , inc. 2º del Código Penal, en el caso de la no devolución de la cosa, por deudas
originadas en la propia cosa. Supóngase el caso de una persona A, quien entrega su heladera
para que B la arregle.

3. Reglas comunes a las causales de justificación

Existe una serie de reglas comunes a todas las causas de justificación, y por eso, conviene
agruparlas a los efectos de una mayor sistematización del tema (752).

a) Toda causal de justificación concede un verdadero derecho

Con base en ello se deduce que el titular del derecho puede hacerlo valer llegando, si es
preciso, a la fuerza o la violencia. Con lo cual quien se encuentre lesionado en sus intereses
por la persona que ejerce el derecho, carece de defensa frente a quien tiene su acción
justificada.

b) Es indiferente si el autor actuó en virtud de una facultad o de una obligación

Esto significa que no interesa si la persona actuó con base en un derecho, como es el caso de
la legítima defensa o, verbigracia, si el funcionario policial actúa a los fines de detener a la
persona sobre la que el juez ha librado la orden de detención previa, de acuerdo con las
normas del Código Procesal.

c) La protección sólo se extiende al bien protegido en la proposición permisiva

De acuerdo con ello, el bien jurídico, cuya norma de protección ha retrocedido, ha dejado de
ser protegido por el Derecho. Pero el bien jurídico de un tercero, cuya norma protectora
sigue en vigencia, permanece protegido por el Derecho, por lo que, su lesión es antijurídica.
Rige, en este aspecto, el art. 1588 , por el cual el daño no justificado debe ser reparado.

Surge el problema, que en el derecho penal se ha resuelto de manera clara en el sentido de

que quien crea la situación, con el fin de aprovecharse luego de ella, y aducir la causal de
justificación -en el caso la legítima defensa- ésta no podrá darse, ya que le faltará uno de
sus elementos, el subjetivo, y para nuestra ley, el que expresamente recoge el art. 34 , inc.
6º del Código Penal, esto es, la falta de provocación suficiente. En este sentido, el Proyecto
también acepta este extremo al exigir que la agresión deba ser injusta, actual y no
provocada (art. 1589, b], in fine).

d) Al ser lícito el acto no se debe indemnizar

La cuestión, en teoría, no resiste el mínimo análisis, salvo que se sostenga que no existe un
actuar lícito. Si se acepta esta afirmación no hay duda de que no hay indemnización posible.
Y esto es receptado en el Proyecto comentado, ya que expresamente se afirma que todo
daño debe ser reparado, sino está justificado (art. 1588).

4. Los elementos subjetivos de las causas de justificación

Las teorías causalistas habían llegado a la conclusión de que bastaba con que se dieran los
elementos objetivos de las causales de justificación para que el sujeto fuera amparado por
ella (753). Desde la posición que se ha sustentado, ello no es posible y, por ende, se exige
que en las causales de justificación existan los elementos subjetivos. El sujeto que actúa
bajo una situación de justificación debe haber "reconocido la situación de justificación
objetiva que se ha dado en la realidad, y actuado de conformidad a las mismas (754).

Esto no quiere decir que se acepte que la justificación dependa de la suposición del sujeto,
sino que la situación de necesidad o de agresión ilegítima debe realmente existir (755). El
permiso no sólo debe basarse en la representación del sujeto, sino en causas objetivas, que
aquél debe conocer (756). Y en ese caso de desconocimiento de las circunstancias de hecho,
aún cabe introducir otra prohibición con fundamento en la culpa. En síntesis, bien dice
Kaufmann, que el orden jurídico, como regulación del comportamiento humano no puede
hacer depender el permiso de las equivocadas representaciones del beneficiario del permiso
sino de criterios que se encuentren fuera de la representación del autor (757).

La solución en los casos en que no se dé el elemento subjetivo no es unánime.

Una parte de la doctrina afirma que cuando falta el elemento subjetivo de la justificación, se
debe sancionar al autor como si el delito estuviera consumado, ya que tanto se ha dado el
tipo objetivo como el subjetivo (758).

En cambio la doctrina, que a nuestro juicio es correcta, razona afirmando la tentativa, habida
cuenta de que si bien se dan los elementos objetivos de la justiticación, falta el elemento
subjetivo y, por ende, no puede haber nunca un delito consumado (759).

En cambio la teoría dominante, entre ellos Samson y Lenckner, sostienen que, al faltar el
elemento subjetivo y en cambio darse el objetivo, aunque desconocido por el autor, se está
ante una tentativa.

Bacigalupo, siguiendo a Gallas, y en base al art. 44 del Código Penal, afirma que se está en
presencia de una tentativa inidónea, o delito imposible, ya que no había posibilidad de
consumación del delito (760).

III. LA LEGÍTIMA DEFENSA

1. Concepto de legítima defensa

La legítima defensa es, sin duda, el ejemplo más claro de una causa de justificación, el "caso
más unívoco y tangible de una causal de justificación" (761). De modo que quien actúa
legítima defensa de por medio, lleva a que su conducta sea legítima, es decir, jurídica, por la
exclusión de la antijuridicidad. El Código Penal regula la legítima defensa en el art. 34 , incs.
6º y 7º del Código Penal y el Proyecto lo hace de manera clara y precisa en el art. 1589, b).

Ello significa, en pocas palabras, que en contra de la legítima defensa no podrá existir la
legítima defensa, ni el estado de necesidad justificante. Además, la participación es impune.
Con lo cual el autor no sólo estará eximido de pena, sino también de la responsabilidad civil.

2. Diferencia con el estado de necesidad

Tal como conceptualmente está admitido, la legítima defensa no admite ponderación de

bienes, sino que, y esto basado en requisitos legales (art. 34 , inc. 6º, Cód. Pen.), la defensa
se determina por la peligrosidad e intensidad de la agresión, y no por el valor del bien
atacado (762). El Proyecto mantiene esta diferencia, al sostener que es el daño está
justificado si es para evitar un mal actual o temido, injusto y no provocado, y de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o aun tercero (art. 1589 , c]). La regla es que quien sufre
el daño debe ser compensado por el beneficiado, de modo que queda clara la diferencia
antes apuntada.

3. Fundamento

Conceptualmente se puede decir que desde el individuo la legítima defensa se basa en el

derecho de autoprotección y autodeterminación frente al ataque antijurídico.

Desde el punto de vista del Estado, aparece como la defensa sustitutiva de la tarea de
confirmación del derecho, que era, sin duda, tarea del Estado. Pero no hay que olvidar que
de darse la agresión ilegítima, aun en presencia de la autoridad pública, al estar en peligro el
bien jurídico, habilita, en principio la defensa. Lo que pasa es que si la autoridad interviene
adecuadamente, no será necesaria la acción del ofendido, pero éste es otro punto, que no
hace a la fundamentación sino a los requisitos.

El eje por el cual pasa la legítima defensa es la agresión ilegítima. La legítima defensa, desde
esta perspectiva, presenta una clara contradicción entre derecho e injusto, lo que lleva a que
se pueda afirmar que la fundamentación de la legítima defensa está en la afirmación de que
el orden jurídico no debe ceder ante el injusto. Y esto es cierto, en tanto se acepte que,
además, se deben proteger los bienes jurídicos personales, con lo cual queda claro el
fundamento de la legítima defensa (763).

En síntesis, se puede afirmar que el fundamento de la legítima defensa es doble. Consiste en

la necesidad de la defensa del bien jurídico particular, que surge de la propia normativa, en
el sentido de que la defensa sólo es permitida en cuanto se trate de la persona o derechos
propios o ajenos, esto es, de bienes personales. Y, por otro lado, la necesidad de defensa del
orden jurídico, en el sentido de que el Derecho siempre debe prevalecer sobre el injusto.

4. Naturaleza

La legítima defensa es un derecho, tanto desde el punto de vista conceptual, como desde el
de los requisitos que se exigen en la ley. No es posible exigir que la persona se defienda
frente a la agresión ilegítima, ya que si ella quiere retirarse o huir frente a ella, desde el
punto de vista jurídico su conducta será inobjetable.

Si bien no hay duda de que en el derecho argentino, así como en todas las legislaciones del
sistema continental europeo al menos, los códigos también lo reconocen, la discusión que se
ha planteado en la doctrina es si es un derecho natural, reconocido por el Estado. No hay
duda de que el Estado, luego del pacto, ha tomado el monopolio de la fuerza, pero tampoco
hay duda de que su existencia sólo tiene sentido si se respetan los bienes del individuo. De
allí que ese derecho, anterior al Estado, existe sólo y en cuanto sea ejercido de acuerdo con
los límites legales.

5. Bienes defendibles

La ley argentina no trae ningún tipo de limitación respecto de los bienes o intereses jurídicos
que pueden ser defendidos. El único límite está dado por la idea de que sólo se pueden
defender los bienes individuales, y esto depende únicamente de la relación entre el ataque y
la defensa, la cual debe ser necesaria y, en la terminología del Proyecto de Código Civil,
racionalmente proporcionada.

No hay, por ejemplo, una limitación respecto de los bienes jurídicos, tal como figura en el
derecho austríaco, que limita la defensa sólo a la vida, la salud, la integridad corporal, la
libertad y el patrimonio, exceptuando, como dice Zipf, el bien jurídico honor y los bienes
supraindividuales (764).

En cuanto a la vida, la integridad corporal, la salud de la persona, ya sea física o psíquica, no

hay problemas doctrinarios ni jurisprudenciales, en cuanto a que pueden ser defendidos con
los requisitos que establece la ley.
En estos casos, y siempre que la agresión sea vigente y actual, según el Proyecto, se admite
la legítima defensa. De modo que si la agresión ya había pasado, la defensa se convertirá en
justicia por mano propia, habida cuenta la falta del sustento de la legítima defensa que es,
como se dijo, la agresión ilegítima.

La libertad sexual también es un bien jurídico defendible. Luzón Peña plantea el problema de
cómo se defiende, por ejemplo, del estupro, y claro está que debe ser, en principio,
intentando evitar la seducción de la mujer, ya que la esencia del estupro, aún después de la
reforma de la ley 25087 , reside, y ahora con más claridad, en la seducción real por parte del
autor (765).

Tampoco hay problemas en la defensa del honor, siempre que se den los requisitos de la
defensa, especialmente la actualidad de la agresión ilegítima. Y éste sería el caso de la
persona que evita que los insultos prosigan. La defensa tanto valdrá en contra de insultos
verbales, como físicos.

Quizás el problema más grave es la defensa en cuanto a los derechos patrimoniales. La ley
penal argentina y el Proyecto de Código Civil no han establecido ningún tipo de límites al
respecto, de modo que desde este punto de vista, no hay límite alguno a la defensa de
bienes, aun a costa de la vida del atacante.

Sin embargo, últimamente han surgido voces que afirman que debe limitarse la legítima
defensa en este sentido. El problema se plantea en el siguiente caso: ¿es posible quitar la
vida de una persona para proteger el derecho de propiedad? En su obra, Maunz-D•rig (766)
opinan que nunca se puede justificar tal extremo.

Roxin afirma que en los casos del principio de oportunidad, protegido por los delitos de
bagatela, los delitos de acción privada que se persiguen mediante querella, y en las
contravenciones, está claro que el propio legislador considera que no es imprescindible la
sanción penal. Sería en estos casos una agresión irrelevante (767). Siguiendo con este
argumento, afirma Roxin que no es posible defenderse de un pequeño robo mediante un
arma de fuego. El límite está, entonces, donde peligra la vida del agresor. Afirma el autor
citado que estas consideraciones están fundadas en el derecho constitucional y el alto valor
que tiene la vida humana en las normas constitucionales, idea ésta que se puede aceptar en
el derecho argentino. Este argumento se ve reforzado por la aceptación, que como derecho
interno se ha hecho de los pactos de derechos humanos que expresamente prohíben la pena
de muerte.

Roxin termina afirmando que no se debe restringir la legítima defensa, sino sólo en los casos
antes mencionados, debiendo, quien se defiende, evitar la muerte del agresor, en los casos
de que se defiendan bienes de carácter patrimonial (768).

En cuanto a los llamados bienes de la comunidad, o bienes supraindividuales, y el propio

orden jurídico, existen posiciones diferentes en la doctrina. Una posición sostiene que son
tan defendibles como los particulares (769). Otra afirma que los bienes generales o de la
comunidad son defendibles mediante la legítima defensa, negando, en cambio que pueda ser
defendido el orden jurídico (770). Roxin afirma que al orden social pacífico le produciría
mayores perjuicios que beneficios, que cada ciudadano lo defendiera violentamente, cuando
no hay ningún particular directamente comprometido, ya que se produciría la lucha entre
ciudadanos, que el Estado quiere evitar mediante la conservación del monopolio de la fuerza.
El argumento básico es que la detención del delincuente por el particular, está limitada y
acotada, en los códigos procesales penales (771).

Por último, Luzón Peña sostiene que sólo son defendibles los bienes jurídicos individuales,
basado en la forma en que está redactada la ley, al permitir sólo la defensa de sí mismo y de
terceros (772). El fundamento que da Luzón Peña consiste en que la defensa de los bienes
comunitarios está dada al Estado, que es el único que puede establecer cuándo se dan los
extremos de la lesión jurídica, de manera que, de permitirse a los particulares, sería
altamente peligroso, ya que sería, por una parte, una defensa inidónea, y por otra, dichos
ataques son menores a los realizados en contra de los particulares (773).
Con iguales problemas se encuentra el tema de la legítima defensa del Estado, como
portador de la soberanía. Con razón se estima que el Estado tiene sus propios medios para
defender sus instituciones. El tercero no estará en condiciones de apreciar las circunstancias
que lo habiliten a salir en defensa del Estado, ya que no puede velar por el bien común.
Excepcionalmente, puede darse el supuesto de legítima defensa en favor del Estado en
aquellos casos en que realmente éste esté en peligro, como por ejemplo un grave atentado
terrorista (774).

Distinto es el problema respecto de los bienes jurídicos de las personas jurídicas, en cuanto
es permitido sin duda alguna la legítima defensa.

6. La legítima defensa no es justicia por mano propia

Desde la perspectiva estrictamente jurídica, basada en la Constitución Nacional y los Pactos

sobre Derechos Humanos que se han incorporado como ley suprema, por una parte, y aún,
desde la perspectiva de la política criminal, por otra, debe sostenerse enfáticamente que la
legítima defensa no es un instituto que tiene por fin hacer justicia por mano propia, fin que la
sociedad ha rechazado, al firmar el pacto o aceptarlo tácitamente en el proceso de creación
del Estado, único ente que tiene el monopolio de la fuerza. De modo tal que toda la
estructura de la legítima defensa se justifica frente a la agresión ilegítima, por una parte y,
en la necesidad de la defensa, por otra. Más allá de ese punto, la conducta es ilícita y, por
ende, debe ser castigada.

IV. ESTRUCTURA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

1. Agresión ilegítima (arts. 34 , inc. 6º a, Cód. Pen. y 1589, b] del Proyecto)

a) La acción humana como base de la legítima defensa

Por agresión debe entenderse, según Zipf, "la amenaza humana de lesión de un interés
jurídicamente protegido" (775). Con este concepto se deja de lado en la legítima defensa
todo ataque que no provenga del hombre. Como dice Hirsch, "por conducta humana se
quiere significar que debe repelerse la amenaza de lesión de un acto voluntario (un
comportamiento de libre arbitrio), excluyendo los meros actos reflejos" (776). La síntesis la
da Roxin cuando afirma que "una agresión es la amenaza de un bien jurídico por una
conducta humana" (777).

Por lo tanto, creemos que sólo habrá agresión ilegítima en los casos de acción u omisión,
dirigidos por la voluntad. No habrá agresión ilegítima cuando no haya acción propiamente
dicha, como por ejemplo de parte de un sonámbulo o de una persona con un ataque de
epilepsia. La base de este fundamento es que la acción significa una conducta dirigida hacia
un fin, por ende, la agresión deberá ser contemplada desde esa perspectiva, motivo por el
cual no habrá acción, cuando la voluntad no manda. Estos casos se deben solucionar dentro
del estado de necesidad que, como se verá, además de la ponderación de bienes, exige el
respeto a la dignidad de la persona.

Tampoco habrá legítima defensa, con base en estos principios, frente a las cosas y frente a
los animales. El argumento es que el principio de prevalencia del Derecho no es de aplicación
frente a los animales. Por otra parte, la solución se encuentra dentro del estado de necesidad
justificante, ya que no hay, en este caso, agresión ilegítima posible (778).

La aparente excepción al principio se da cuando el animal o la cosa sea manejado como un

instrumento por una persona, que los usa como medio de ataque, lo que se convertirá en
medio de la agresión ilegítima. Por ese motivo no hay duda de la posibilidad de la legítima
defensa ante la muerte del animal ya que es un instrumento del ataque (779).

b) La fuerza o violencia

Por agresión no sólo debe entenderse una acción que signifique fuerza o violencia, tal como
en su momento lo sostuvo Jiménez de Asúa (780), ya que con ello se está trabajando con un
concepto de agresión, por decirlo así, vulgar, frente al criterio de agresión que debe ser
normativo. Por agresión debe entenderse no sólo la acción violenta, sino cualquier lesión que
amenace o aumente el peligro a intereses jurídicamente protegidos (781).

c) La omisión

Con este criterio amplio, tanto queda incluida en el concepto de agresión la acción como la
omisión impropia. Si se acepta que se puede matar, mediante la omisión impropia (782), no
hay motivo alguno para rechazar que también este tipo de omisiones puede ser una agresión
ilegítima. Claro que sólo será responsable de la agresión quien tenga la posición de garantía
(783). No hay duda de que si se contrata a un guía de montaña, y éste trata de irse del
lugar, dejando librada a su suerte, con serio peligro de muerte, a los escaladores, éstos
podrán actuar para evitar el alejamiento, con lo cual, como mínimo, la conducta de quienes
se defienden será de privación de libertad. De todas formas, lo que se exige es que la fuente
de peligro esté dentro de los límites de la responsabilidad jurídica del sujeto como garante.

En cambio, no habrá agresión ilegítima en los casos en que la omisión no tenga por fin evitar
un resultado, como ser el no pago de una deuda, ya que dicha omisión se compensa
mediante la demanda civil (784).

Sí es discutible si la omisión propia puede considerarse una agresión ilegítima (785). La

posición afirmativa, que es seguida por Jescheck y Samson, es rechazada por Roxin
sosteniendo que la omisión propia no pone en peligro la vida, y no sería adecuado matar a
quien no presta el socorro del art. 108 del Código Penal. La solución, en estos casos, a los
efectos del automovilista que no auxilia, será mediante el uso del supuesto de estado de
necesidad (786).

d) El delito culposo

Debe aceptarse también que pueda haber legítima defensa en contra de actos culposos en
tanto exista acción de la persona, ya que la ley no limita la agresión a las acciones
intencionales, esto es, dolosas, por una parte, y por otra, tampoco se puede aceptar que
exista una limitación de tipo lógico o conceptual (787). Sin embargo, y con sólidos
argumentos, Luzón Peña sostiene que no es aceptable la legítima defensa en contra de actos
culposos (788).

Por ello, todo interés jurídicamente protegido se encuentra amparado por esta causal de
justificación. Se deduce, sin ningún esfuerzo, que la protección alcanza a la esfera íntima de
la persona. Quien observe de manera impertinente a una pareja, o el que espía a una
persona tomando sol, o quien se inmiscuye en la tranquilidad del hogar, agrede
ilegítimamente, ya que son bienes o intereses protegidos (789).

La legítima defensa no exige como requisito necesario que la agresión sea una acción típica,
bastando que sea antijurídica que, en principio, es lo esencial para que se pueda dar el acto
defensivo.

2. La antijuridicidad de la agresión

Tal como la ley exige, la agresión debe ser antijurídica. De acuerdo con Maurach-Zipf una
agresión es antijurídica si representa un ilícito de conducta y hace temer la realización de un
ilícito de resultado (790). En otras palabras, la antijuridicidad de la agresión coincide con su
concepto general de la teoría del delito (791).

En este punto es donde se determina fundamentalmente el problema del ilícito de acción y

de resultado. De modo que la agresión se puede considerar desde la perspectiva del
resultado inminente o ya producido, situación ésta prevista especialmente en la ley, al hablar
de "impedirla o repeler la agresión ilegítima". Jescheck habla de la inminencia de la
producción del ilícito de resultado (792) y Bockelmann (793) sostiene que es suficiente que
con la agresión realice o amenace realizar el ilícito de resultado.
Si bien, desde un punto de vista del que se defiende, es más seguro el criterio objetivo de
ilícito, no hay duda de que se debe mantener tanto el ilícito de acción como de resultado,
que tal como se ha podido ver, surge también de la ley, al permitir la defensa, también para
evitar el ataque.

De manera que debe mantenerse el concepto de ilícito de acción y de resultado también en

el tema de la legítima defensa (794), lo que ha llevado a decir con razón a Hirsch que
mientras el concepto personal de lo injusto en general ha sido aceptado, clásicamente se
sostiene que éste no tiene aplicación para la cuestión de la antijuridicidad de la agresión,
para agregar inmediatamente "cabe preguntarse si en realidad no se ha subestimado la
capacidad del concepto personal de lo injusto para resolver los problemas de la defensa
necesaria" (795).

Debe, pues, existir tanto un ilícito de acción y de resultado o uno ya ocurrido. De ahí que
para la conducta dolosa o culposa, la agresión ha de ser dolosa o violatoria del deber de
cuidado. Así, no hay posibilidad de legítima defensa en contra de una acción que esté dentro
del deber de cuidado o conforme a derecho o socialmente adecuado. Sólo cabe la solución
dentro del estado de necesidad justificante.

Las acciones que se ejerciten con base en especiales derechos y obligaciones no será
antijurídica. El poder estatal ejercitado reglamentariamente no es agresión ilegítima, pero,
en cambio, en el caso en que el acto ejecutivo del Estado sea ilícito, no hay duda en aceptar
la legítima defensa (caso de la resistencia).

3. La actualidad de la agresión

La agresión, para que sirva de base a la legítima defensa, debe ser actual. Y "es actual una
lesión inminente o persistente de bienes jurídicos. De este modo se determinan el instante
inicial y final de la agresión" (796).

No basta la voluntad de lesionar un bien jurídico, si ésta no se actualiza externamente. De

todas formas el agredido no debe esperar a ser atacado para defenderse, por lo que lo
decisivo es el comienzo inmediato de la agresión, que puede abarcar la última etapa de la
preparación, situación ésta consentida por la ley al permitir la defensa tanto para impedirla,
como para repelerla.

Actual, por lo tanto, es la defensa que aún perdura, es decir, la que ha dado comienzo pero
aún no ha terminado. Si bien existen clasificaciones de delitos, tales como los delitos
permanentes, los continuados, etcétera, la idea esencial de la legítima defensa consiste en
que existe agresión, y ésta perdura, en tanto y en cuanto el bien jurídico pueda ser
protegido o pueda ser sacado de la inmediata situación. Si no es posible ninguna de ambas
situaciones, ha desaparecido la legitimidad de la defensa. En palabras más claras, una
agresión es actual cuando es inmediatamente inminente o está teniendo lugar o todavía
prosigue (797).

Para Roxin, al estudiar el caso de la tentativa, afirma que en la agresión actual sólo se
podrán incluir junto a la tentativa, aquellos actos preparatorios que son inmediatos a la fase
previa de la tentativa (798).

Si la agresión aún continúa, aunque el delito esté formalmente consumado, existe agresión
ilegítima. Por eso es admisible la legítima defensa en los delitos permanentes, como tales el
allanamiento de morada y la usurpación.

También se mantiene la agresión en los delitos de Estado, ya que a pesar de su consumación

formal, éste sigue siendo actual hasta la consumación material. De manera que la
consumación del hecho no pone fin a la agresión si se puede restablecer la situación de
inmediato. El ejemplo que la doctrina ha trabajado es el del hurto, ya que se puede defender
hasta que el sujeto complete la ablatio (799) y -según otros autores-, hasta que el ladrón
ponga a buen recaudo la cosa (800).
4. La acción defensiva

1. La acción defensiva, para que sea tal, exige que la persona que se defiende tenga la
voluntad de hacerlo, más allá de que el sujeto tenga, además, otros fines. El Derecho no
exige, ni lo podría exigir, que quien se defiende tenga además motivos de índole ética en su
defensa. De ninguna manera se exigen motivos éticos para poder aceptar la acción
defensiva.

Sin embargo, en el caso de que A tenga la intención de matar a B y, B se adelante en su

acción agrediendo a A, sin que éste se dé cuenta de ello, la acción homicida de A no podrá
justificarse, ya que no existe el elemento subjetivo mencionado. De allí que quien no sabe
que es agredido no puede defenderse, pues sólo tiene la intención de lesionar a su rival. En
este caso el autor responde en principio, como autor de tentativa de homicidio.

2. La pregunta esencial sobre el tema de la defensa necesaria consiste en dilucidar cuándo

ella es necesaria, cuestión distinta, conceptualmente, a la necesidad racional de medio, que
habla la ley argentina (arts. 34 , inc. 6º, b], Cód. Pen. y el 1589, b] del Proyecto
comentado). Puede haber defensa necesaria, aun cuando el medio no sea racional, lo que
nos llevará al tema del exceso.

La respuesta es que por defensa legítima debe entenderse aquella que sea necesaria para
rechazar la agresión. La cuestión aparece como dos mitades de un círculo, que se
corresponden, esto es, un encaje justo. Una parte es la agresión ilegítima y la otra es la
defensa.

Es en este punto donde se ha suscitado el problema, ya que lo antes afirmado se basa en un

derecho de defensa asentado en la idea liberal-individualista que reafirma el principio de que
el derecho jamás debe ceder ante lo ilícito (801).

Varios han sido los criterios que se han propuesto para limitar la defensa (802).

Tanto se ha intentado poner límites con base de la imperatividad, por una parte y a la
exigibilidad, por otra, como acudiendo a las Convenciones de los Derechos Humanos, sin
dejar de lado consideraciones de tipo ético-social.

En cuanto a las consideraciones de tipo ético-social, bien ha hecho notar Bitzilekis que no
existe un criterio único, y que es difícil hacer pie en un término tan confuso, a punto tal que
dicho criterio fue en su momento acogido por la jurisprudencia del nacionalsocialismo (803).

Tampoco lleva luz al problema la remisión, por lo menos en el derecho alemán al art. 31, inc.
1º, esto es, a la renuncia a la tentativa de determinar a otro un delito, y con ello plantear el
tema de la imperatividad. Con acierto se ha sostenido que la defensa se determina por la
fuerza y la peligrosidad del ataque (804).

No se puede ir más lejos con la inclusión de la exigibilidad, categoría que como se sabrá
apareció en la dogmática penal al darse forma a la teoría de normativa de la culpabilidad.
Según dicha teoría, que sería aplicable la limitación de la legítima defensa, estaría dada
porque en algunas circunstancias ésta no sería exigible. Con lo cual, tampoco se sabe cuál es
el límite de la legítima defensa, quedando dicha frontera como una fórmula vacía.

Se ha intentado también limitar la legítima defensa apelando al abuso el derecho. Ello

tendría fundamento en el artículo del Código Civil. Se daría el caso en el supuesto en que la
defensa sólo se podría justificar desde un aspecto formal y, por ende, sería ilegal, quedando
fuera de los fines del legislador.

La cuestión consiste en analizar si el abuso del derecho es de aplicación al derecho penal,

atento la vigencia del principio nullum crimen... Pero además, para que un principio como el
del abuso del derecho cambie los límites de una causa de justificación, es necesario que tal
principio llene la valoración necesaria que tal justificación tiene, lo que en el caso no se da.
Es decir, no se puede saber cuál es el principio de valoración que tiene que ver con la
legítima defensa en particular, sólo son referencias a casos particulares, que sin duda se
resuelven basándose en los principios generales (805).

Con lo cual queda vigente el principio por el que la defensa necesaria se determina con base
en las circunstancias del caso particular bajo las que se desarrolla la agresión: la fuerza y la
peligrosidad del agresor, los medios de ataque utilizados y las posibilidades de defensa del
afectado (806).

Por último, se ha planteado el problema respecto de si es posible defender la propiedad

quitando la vida del agresor (807).

Sin embargo, de acuerdo con la Convención Americana de Derechos Humanos, que prohíbe
la pena de muerte, existe un fundamento para decir que si bien en la legítima defensa no
existe ponderación de bienes o intereses jurídicos, en los casos en que exista total
desproporción entre los bienes jurídicos en juego, esto es, vida del agresor, frente a bienes
materiales, de mínimo valor, el que se defiende no podrá matar al agresor. De todas formas,
si bien la conducta sería antijurídica, la solución se encuentra en el exceso.

En síntesis, se puede afirmar que, la necesariedad de la defensa se determina, entre otras

cosas, por los medios que la persona tenía a su alcance, lo gravoso que ellos eran, y la
posibilidad que se tuvo de utilizarlos. El principio es que el que se defiende debe escoger
aquel medio que produzca menos daños, en tanto y en cuanto le sea posible. Si no hay
alternativa, el medio elegido será el necesario, que es lo que el art. 34 , inc. 6º, b, del
Código Penal exige.

En algunos supuestos la defensa ofensiva no es posible, como ser los casos de ataque de
autores inculpables y los niños, en los cuales ha de preferirse la huida del lugar de los
hechos, en tanto sea posible.

Queda pues, en principio, la idea de limitar en algunos casos, el derecho de legítima defensa,
basado en la Constitución y pactos de derechos humanos incorporados a ella o en la idea del
abuso del derecho, especialmente cuando existe una gave desproporción entre el bien
defendido y el bien del agresor. Aunque con esto, se desdibuje la distinción que existe con el
estado de necesidad justificante.

5. Los medios defensivos

Necesaria es toda defensa idónea, que sea la más benigna entre varias clases de defensas
elegibles y que no esté unida al riesgo inmediato de sufrir un daño (808). Es interesante
citar en este sentido el fallo del Tribunal Superior Alemán: El defensor debe elegir, de entre
varias clases de defensa posible, aquella que cause el mínimo daño al agresor. Pero para ello
no tiene por qué aceptar la posibilidad de daños en su propiedad o lesiones en su propio
cuerpo, sino que está legitimado para emplear como medios defensivos aquellos
objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación del peligro (809).

Lo necesario para la defensa debe juzgarse de acuerdo con el criterios objetivos, según
criterios ex ante, de acuerdo con el juicio de un observador objetivo (810).

6. Falta de provocación suficiente

El art. 34 , inc. 6º, c) del Código Penal exige que no haya habido provocación del ataque por
parte del que se defiende. Son los casos en los cuales la víctima es la que provoca
culpablemente la agresión, con lo cual se excluye la legítima defensa. Y esto se funda en que
el sujeto que provoca la legítima defensa. La doctrina distingue si esa provocación es dolosa
o culposa. En el caso de que sea dolosa, se excluye la legítima defensa, en parte porque no
existe una voluntad defensiva, en parte porque, tal como se verá, se daría un caso de actio
libera in causa. Hay una renuncia a la protección jurídica de sus bienes con lo cual existe
asunción del riesgo o, si se quiere, un abuso de su derecho (811).
La excepción al caso se dará en el supuesto en que el agresor actúe de manera más
peligrosa a la prevista, de modo que el autor retoma el derecho de defensa en cuanto a ese
plus no previsto.

7. Los casos de mecanismos automáticos

El problema que se da con los llamados mecanismos automáticos de defensa, esto es,
alambres electrificados, armas que se disparan automáticamente, consiste en que cuando se
colocan dichos instrumentos que, por ejemplo, matan al agresor, no existía la agresión
ilegítima y por ende no había en ese momento una voluntad actual de defensa. Por eso, un
primer razonamiento debería excluir la legítima defensa en esos casos. Aunque analizada la
cuestión más profundamente, debería discutirse el tema desde la agresión ilegítima, y el
derecho del agredido, problema éste que excede, como es obvio, el marco de este trabajo.

8. Límites de la defensa en cuanto a bienes de terceros

La legítima defensa justifica la lesión o destrucción de bienes jurídicos del agresor en cuanto
actúa antijurídicamente, pero ello no justifica la destrucción de bienes de terceros, que no
han actuado antijurídicamente.

La ley, en el art. 34 , inc. 6º del Código Penal, entiende que se darán los requisitos de la
legítima defensa si el agresor lo hace en horas de la noche, esto es desde la puesta del sol
hasta el amanecer, por medio de escalamiento, un esfuerzo considerable para entrar a la
morada ajena, o fractura de los cercados, paredes o entradas, tanto de la casa, como del
departamento habitado, o de las dependencias, lo que remite a los casos de robo del art.
167 , inc. 3º. No hay límites en estos casos en cuanto al daño ocasionado al agresor. Sin
embargo, aun en estos supuestos, se exige el elemento subjetivo, tanto el saber que se trata
de una agresión, como el querer defenderse. Es el caso de la persona que sabe que quien
entra en su casa es el amante de su hija, y para sacárselo de encima, lo mata en las
circunstancias en que la ley lo justifica.

9. La legítima defensa de terceros

El art. 34 , inc. 7º del Código Penal permite la defensa de terceros, siempre que se den los
requisitos de la agresión ilegítima, la racionalidad de la defensa, y aún en el caso en que
haya habido provocación de la persona a quien se defiende, en tanto el tercero no haya
participado.

El tercero puede actuar en legítima defensa, claro está, que en este caso sigue siendo un
derecho de la persona y no una obligación, salvo que sea funcionario público o haya creado
el peligro (812).

Particular importancia tiene en este aspecto el consentimiento del ofendido, ya que si éste
consiente la agresión, no hay lugar a la legítima defensa, especialmente porque no hay
agresión ilegítima. Sin embargo, deben estudiarse en este caso los problemas referidos, por
una parte, a la forma de darse el consentimiento, y al error del tercero en cuanto crea que
dicho consentimiento existe, que deberá ser resuelto de acuerdo con las reglas generales del
error.

Desde otra perspectiva, si el peligro para la víctima por la defensa es mayor que la
posibilidad de salvamento, está claro que no se dará la legítima defensa.

10. Elemento subjetivo de la legítima defensa

Debe haber, como en toda causa de justificación el elemento subjetivo, que en este caso
consiste en que el sujeto sepa que lo agreden, por una parte y por otra que el sujeto tenga
la intención de defenderse (813).

V. SÍNTESIS
Como el lector habrá comprobado y tal como hice alusión al comienzo de esta colaboración,
he enfocado el tema de la legítima defensa casi desde un punto penal, ya que éste es mi
campo, y creo que nadie tiene derecho a abarcar otros que le son ajenos. Sin embargo, la
regulación de la legítima defensa en el Código Civil es importante ya que termina con una
serie de discusiones dentro de la doctrina, especialmente en cuanto al problema de la
indemnización civil, en los casos de causas de justificación. De ahora en más, se unifica
legislativamente una posición que, creo, fue siempre la correcta.

(741) ORGAZ, Alfredo, La Ilicitud, Lerner, Córdoba, 1973, p. 17.

(742) SCHÈNEMANN, Bernd, El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones
Fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991, p. 31.
(743) Para este tema puede consultarse ENGISCH, Karl, El Ámbito de lo Jurídico,
Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1960.
(744) MAURACH, Reinhart - ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General (AT), par. 24. III,
trad. de la 7ª ed. alemana, Astrea, Buenos Aires, 1994.
(745) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit. par. 24, III.
(746) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 25, III.
(747) BINDING, Karl, Die Normen und Ihre Ubertretung, T. I, Scientia Verlag, Aalen,
1965, p. 130.
(748) JESCHECK, Hans H., Tratado de Derecho Penal. Parte General, vol. I, parág. 31,
Bosch, Barcelona, 1981.
(749) KAUFMANN, Armin, Teoría de las Normas, Depalma, Buenos Aires, 1977, ps. 333 y
ss.
(750) KAUFMANN, Teoría..., cit., p. 334.
(751) Un análisis de las posiciones en este aspecto, es decir de las teorías monistas, se
encuentra en MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 25, III, nro. 7.
(752) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., parág. 25, V. A.
(753) En la doctrina argentina puede verse Núñez, quien no sólo no se refiere al tema del
elemento subjetivo de las causas de justificación, sino que hace una severa crítica, a nuestro juicio
infundada, al desvalor de la acción. En efecto -dice el autor citado- que el concepto personal de injusto,
que ha sido elaborado sobre la idea de desvalor de la acción, "es el trastueque del soporte material del
injusto (el hecho), con la razón de ser de su injusticia (la antijuridicidad)... Pero, eso no es factible en lo
que atañe a la antijuridicidad, que no es algo material divisible, sino el resultado de juicio de desvalor
sobre la simple acción o sobre ella y su resultado, según sea una u otra la estructura del hecho objeto
del juicio" (Manual de Derecho Penal. Parte General, Lerner, Córdoba, 1972, p. 182). Con lo cual se
demuestra una coherente posición de Núñez, al dejar todo lo objetivo en el injusto, y un concepto formal
de la antijuridicidad, pero al mismo tiempo, carga con todos los problemas que conlleva la posición
causalista.
(754) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 25, V. B.
(755) ZIELINSKY, Dieter, Handlung und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Duncker &
Humblot Verlag, Berlin, 1973, ps. 210 y ss. Hay tambien traducción al español de Marcelo Sancinetti,
Desvalor de Acción y Desvalor de Resultado, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, ps. 308 y ss.
(756) KAUFMANN, A., Teoría..., cit., p. 400.
(757) KAUFMANN, Armin, Festschrift f•r Hans Welzel, Walter de Gruyter Verlag, Berlin-
New York, 1974, p. 400.
(758) WEZEL, Hans, Das deustche Strafrecht, 11ª ed., Walter de Gruyter, Berlin-New
York, 1969, p. 83; SCHMIDHŽUSER, Eberhardt, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2ª ed., J. C. B. Mohr (Paul
Siebeck), T•bingen, 1984, p. 292.
(759) STRATENWERTH, G•nter, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Carl Heymanns Verlag KG
K”ln, 3ª ed., 1981, nro. 494; SCH™NKE - SCHR™DER - LENCKNER, Strafgesetzbuch, C. H. Beck Verlag,
M•nchen, 1985, par. 15, p. 32.
(760) BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, ps. 382 y ss. En esta edición se analiza el problema de manera más general.
(761) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26.
(762) MAURACH, R., - ZIPF, H., ibidem.
(763) LUZÓN PEÑA, Diego M., Aspectos Esenciales de la Legítima Defensa, Bosch,
Barcelona, 1978, p. 81.
(764) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., nro. 5.
 (765) DONNA, Edgardo, Delitos contra la Integridad Sexual, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, ps. 97 y ss.
(766) LUZÓN PEÑA, Diego M., Aspectos..., cit., p. 432.
(767) MAUNZ, Theodor - DÈRING, G•nter, Grundgesetz, art. 1º, parág. 62, C. H. Beck
Verlag, M•nchen, 1994.
(768) ROXIN, C., Derecho..., cit., ps. 646/647.
(769) LISZT - SCHMIDT, Derecho Penal, 1932, p. 197.
(770) STRANTENWERTH, Strafrecht..., cit., 1971, p. 130.
(771) ROXIN, C., op. cit., p. 625.
(772) LUZÓN PEÑA, D., Aspectos..., cit., p. 533, SCH™NKE - SCHR™DER - LECKNER,
Strafgesetzbuch..., cit., par. 32.
(773) LUZÓN, PEÑA, D., Aspectos..., cit., p. 543.
(774) MAURACH R., - ZIPF, A., Derecho..., cit., par. 26, II; ROXIN, C., Derecho..., cit., p.
629.
(775) MAURACH R., - ZIPF, A., ibidem, II, A.
(776) HIRSCH, Hans J., "La antijuridicidad de la agresión como presupuesto de la defensa
necesaria", Doctrina Penal, año 6, 1977, p. 15.
(777) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 611.
(778) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 611.
(779) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 611.
(780) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, T. IV, 2ª ed., Losada, Buenos
Aires, 1961, p. 160.
(781) WELZEL, AT, 11ª ed., Walter de Gruyter, par. 14, II, 1969.
(782) DONNA, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, T. I, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 1999, p. 145.
(783) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 613.
(784) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 614.
(785) DONNA, Edgardo, Teoría del Delito y de la Pena, T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1994,
p. 62.
(786) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 614.
(787) MAURACH - ZIPF, AT, par. 26, II.
(788) Sostiene Luzón Peña que la agresión supone una acción consciente y controlada por
la voluntad que tiende hacia algo. Por lo tanto es la agresión la que debe ser dirigida en contra de los
bienes jurídicos (Aspectos..., cit., p. 179).
(789) MAURACH R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26, II.
(790) MAURACH R., - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. nro. 14.
(791) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 615.
(792) JESCHECK, H., Tratado..., cit., p. 273.
(793) JESCHECK, H., Tratado..., cit., p. 93.
(794) SCH™NKE - SCHR™DER - LENKNER, Strafgesetzbuch..., cit., par. 32, nro. 19.
(795) HIRSCH, Hans Joachim, Obras Completas, T. I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
1999, p. 28.
(796) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., nro. 5.
(797) ROXIN, C., Derecho..., cit., cit., p. 618.
(798) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 619.
(799) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26, II, A.
(800) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 622.
(801) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26, B.
(802) Un excelente estudio sobre el tema es el de BITZILEKIS, Nocolaos, Die Neue
Tendenz zur Einschr„nkung des Notwehrrechts, Duncker & Humblot, Berlin, 1985.
(803) BITZILEKIS, N., Die Neue..., cit., p. 92.
 (804) BITZILEKIS, N., Die Neue..., cit., p. 95.
(805) BITZILEKIS, N., Die Neue..., cit., ps. 102/103.
(806) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26 II.
(807) MAUNZ, T. - DÈRING, G., Grundgesetz..., cit., art. 1, nro. 62, opinan que nunca se
puede jutificar tal extremo.
Sin embargo, si se toma en cuenta que no hay ponderación de bienes en la legítima defensa, y la
legítima defensa se define sólo por la agresión ilegítima, está claro que la discusión no tiene asidero.
(808) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 628.
(809) BGB, GA 1956, 49, cit. por ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 628.
(810) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 631.
(811) BITZILEKIS, N., Die Neue..., cit., ps. 136 y ss. MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho...,
cit., par. 26, II.
(812) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26, II.
(813) BACIGALUPO, E., Derecho..., cit., p. 127.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO POR DEFICIENCIAS EN EL PODER
DE POLICÍA EN LA LIQUIDACIÓN DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS -
GRACIELA MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ

I. INTRODUCCIÓN

Es un dato de la realidad argentina la imposibilidad de cobro -en muchos casos- por parte de
los terceros de los siniestros a cargo de compañías de seguros, con motivo de la liquidación
forzosa decretada por la Superintendencia de Seguros de la Nación en ejercicio de lo
normado por la ley 20091 .

Las partes advierten con desilusión que han sido defraudadas a la hora de cobrar las
condenas a las que arribaron después de muchos años de litigio.

Es común que el corolario de importantes juicios de daños sea la defraudación de las

víctimas, quienes ven ilusorio el cobro de sus derechos ante una aseguradora liquidada y un
asegurado insolvente.

Y allí se plantea en medio de la justa indignación: ¿para qué sirve la Superintendencia de

Seguros de la Nación?, ¿no es el Estado nacional a través de la ley 20091 quien asegura el
control del sistema asegurador?

El fundamento del control estatal se sustenta en el objetivo primordial de salvaguardar la fe

pública y la estabilidad del mercado asegurador. Este control debe cumplirse
obligatoriamente ya que no es una mera facultad otorgada por la ley (814), sino una
imposición de la ley 20091 que ha imputado al Estado nacional, a través de ese organismo,
el control exclusivo y excluyente del funcionamiento de las aseguradoras.

"La Superintendencia de Seguros de la Nación es una entidad autárquica en jurisdicción del

Ministerio de Economía, que tiene por función el control de las aseguradoras en toda la
República, en lo relacionado a su régimen económico y técnico, en salvaguarda,
primordialmente, de la fe pública y de la estabilidad del mercado asegurador" (815).

El incumplimiento de la Superintendencia de Seguros de la Nación se enmarca en el capítulo

de la responsabilidad civil que se conoce como responsabilidad por daños ocasionados por
deficiencias en poder de policía: "En el mismo sentido -continúa Stiglitz- la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha calificado expresamente como responsabilidad extracontractual
del Estado, aquella emergente de la violación de los deberes de policía, o el poder de policía
es ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta genera responsabilidad
estatal" (816).

El sistema de responsabilidad civil está resuelto por el derecho común que surge del Código
Civil, tanto el Estado como las personas privadas y jurídicas están sujetas a las
prescripciones del sistema.

"...que existe un derecho de daños presidido por principios comunes al derecho público y
privado; ello no implica negar que la responsabilidad del Estado reconoce algunas reglas
específicas. En otros términos propicio la unidad en la teoría del responder que es la
consecuencia lógica de la unidad del ordenamiento jurídico" (817).

El profesor doctor Miguel Marienhoff decía en su última obra, que lleva por título la cuestión
central de este trabajo, Responsabilidad Extracontractual del Estado por las Consecuencias
de su Actitud "Omisiva" en el Ámbito del Derecho Público (818): "Es un tema que en nuestro
derecho público hállase vacuo de normas positivas que lo rijan. Por ello, su tratamiento
jurídico básico debe efectuárselo recurriendo a las normas analógicas, y a algún principio
general del derecho, contenidos en el derecho privado (civil), donde existe una norma
genérica (art. 1074 ), que permite ubicar específicamente en ella el tema de la
responsabilidad del Estado por sus comportamientos o actitudes omisivas o de abstención,
todo ello no obstante la necesidad de cumplimentar todos los demás requisitos, de carácter
general, que deban satisfacerse tratándose de una acción de daños y perjuicios".

Existe una obligación jurídica de obrar impuesta por la ley 20091 ; "ese especial interés
público comprometido también es continuamente remarcado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que al caracterizar el control de la Superintendencia de Seguros de la
Nación, sobre el régimen económico y técnico de los aseguradores, destaca el objetivo
primordial de salvaguardar la fe pública y la estabilidad del mercado asegurador" (819).

El obrar contra derecho que implica el "incumplimiento" se puede dar tanto en forma activa
(actuar ilícitamente) o por omisión. A la forma positiva alude el art. 1066 del Código Civil y
a la omisión antijurídica se refiere el art. 1074 del mismo Código: "Toda persona que por
cualquier omisión hubiese ocasionado un daño a otro, será responsable solamente cuando
una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".

La omisión del Estado a través de la Superintendencia de Seguros de la Nación consiste en el

inexistente o ineficiente control de las aseguradoras que configura responsabilidad
extracontractual del Estado.

La función de la Superintendencia implica fiscalizar las obligaciones asumidas por las

compañías aseguradoras, prevenir y garantizar su normal funcionamiento.

La Superintendencia de Seguros de la Nación asume la obligación del Estado nacional de

asegurar la vigilancia de la actividad aseguradora como organismo de control técnico-
financiero, dado que las aseguradoras tienen plena autonomía de actuación; asimismo el
sometimiento de la empresa aseguradora a determinados controles públicos no es otra cosa
que la búsqueda de un justo equilibrio entre el aspecto estrictamente empresarial de
obtención del beneficio y la tutela de la seguridad pública.

En este último sentido -como tutela del sistema asegurador-, Vanossi advierte que el
ejercicio del poder de policía se debe enmarcar en los términos de su justificación por
causalidad, es decir que esté justificado por qué y para qué; y su extensión por
razonabilidad, o sea, que su medida sea adecuada al fin que se persigue, apuntando así a: 1)
asegurar la confianza pública en todo el ámbito asegurador; 2) preservar el fair play en
todas las operaciones y actividades (820).

Los objetivos de la ley 20091 buscan el establecimiento del marco necesario para el
desarrollo de un sistema asegurador transparente y confiable, otorgándole en consecuencia
al Estado nacional (a través de la Superintendencia) las "facultades de superintendencia
necesarias y suficientes para el logro del fin indicado. Es así que las condiciones de idoneidad
para funcionar y la consecuente autorización dada a una entidad aseguradora, supone el
ejercicio, por parte de la Superintendencia de Seguros, de tales facultades, de modo que la
actividad ejercida en el mercado asegurador por una entidad autorizada, implica la
responsabilidad de quien ostenta las facultades de control" (821).

La responsabilidad del Estado se patentiza cuando a través del ejercicio de su actividad lícita,
se omite el correcto cumplimiento del poder de policía, vulnerando los derechos de los
particulares garantizados en la Carta Magna.

Así, el particular, el ahorrista, el asegurado, el tercero damnificado que ha visto

menoscabados sus derechos, que ha sufrido un daño, tiene dos caminos para reclamar la
indemnización: por responsabilidad civil, contra la compañía aseguradora que incumplió su
contrato, y, extracontractualmente contra la Superintendencia de Seguros de la Nación por
incumplimiento del poder de policía que consiste en la fiscalización y control de la entidades
aseguradoras. Esta última vía es la que se persigue mediante la acción contra el Estado
nacional.

La responsabilidad civil del Estado moderno no es novedad en el estado de derecho y ello se

encuentra garantizado en la Constitución Nacional. A su vez se sustenta sobre la idea de la
unidad del Estado como sujeto de derecho que se infiere del art. 33 , inc. 1º del Código Civil.
La garantía de la responsabilidad del Estado surge de la misma Constitución Nacional, que no
contiene una norma expresa que declare la responsabilidad del Estado, pero está consagrada
en los arts. 16 (igualdad ante la ley), 17 (inviolabilidad de la propiedad) y art. 100 al
consagrar la demandabilidad del Estado nacional.

El Estado asume diversas formas de responsabilidad y una de ellas le incumbe por

deficiencias en el poder de policía. López Cabana define el poder de policía de la siguiente
manera siguiendo a Bielsa: "el conjunto de servicios organizados por la Administración
Pública con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física, y aun moral
de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de
ellas" (822).

"Toda vez que la administración debe ejercer su poder de policía en cada uno de los ámbitos
que lo requieren, cuando aparece omitido, o ejercido en forma insuficiente, excesiva o
abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar la conducta de sus agentes en el campo de
la ilicitud" (823).

Por su parte, la responsabilidad civil del Estado se rige por el sistema de derecho común, lo
que significa que se aplicará en el caso las prescripciones del Código Civil. "La obligación de
reparar del Estado se rige por el derecho común, salvo que exista norma específica" (824).

Así lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia de nuestros Tribunales "...que existe un

derecho de daños presidido por principios comunes al derecho público y privado; ello no
implica negar que la responsabilidad del Estado reconoce algunas reglas específicas. En otros
términos propicio la unidad en la teoría del responder que es la consecuencia lógica de la
unidad del ordenamiento jurídico" (825).

Al Estado se le aplica el sistema de responsabilidad civil común que surge del Código Civil y
así lo han reconocido por unanimidad todos los autores (826), quienes afirman
enfáticamente que existe una teoría única del derecho de daños ya que no es necesario
oponer responsabilidad civil - responsabilidad del Estado, pues todo deber de soportar el
daño sufrido por otro encuadra en el amplio espectro de la teoría de la responsabilidad civil.
En nuestros días -agregan los autores- siendo único el poder, no hay razón para distinguir la
responsabilidad por los daños causados en el desempeño de las diferentes funciones
estatales.

"A la responsabilidad del Estado por omitir los controles sobre la actividad aseguradora se le
aplican los principios del derecho común sobre la responsabilidad extracontractual por daños"
(827). Para que proceda la reparación de daños se deben reunir los elementos o supuestos
de hecho que exige el instituto: 1) antijuridicidad; 2) daño; 3) relación de causalidad y 4) un
factor de atribución suficiente (828).

Debemos analizar, entonces, como primer requisito, la obligación que asume la

Superintendencia de Seguros de la Nación, cuyo incumplimiento (omisión de la conducta
debida) genera la obligación de reparar.

La antijuridicidad es el primer requisito inexcusable del deber de responder (829).

La antijuridicidad puede encarnarse en una conducta activa (art. 1066 , Cód. Civ.) o pasiva
(art. 1074 , Cód. Civ.), en un hecho positivo o negativo, en una acción o una abstención
(830).

"La responsabilidad del Estado comprende los daños causados tanto por acción como por
omisión" (831).

Este elemento del deber de reparar debe estar presente con puntualidad por un hecho
negativo cual es la falta de vigilancia o control de la Superintendencia que constituye el
incumplimiento del poder de policía sobre las entidades aseguradoras.

Efectivamente, la clave normativa se encuentra en el art. 1074 del Código Civil.

Se imputa a la Superintendencia de Seguros de la República Argentina el incumplimiento de
la función específica que implica fiscalizar las obligaciones asumidas por las entidades
aseguradoras, prevenir y garantizar su normal funcionamiento.

El art. 1074 del Código Civil se refiere a la responsabilidad por un acto negativo, y la misma
norma prescribe que se hará pasible de la responsabilidad por el daño que ocasionare si la
ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido.

Nos encontramos, ante una de las exigencias puntuales de antijuridicidad formal que trae el
ordenamiento civil. Es justamente el art. 1074 del Código Civil el ejemplo perfecto de la
antijuridicidad legal que se sustenta en el art. 19 de la Constitución Nacional. Conforme este
principio constitucional que tan bien ha recogido el art. 1074 del Código Civil, no hay hecho
negativo (omisión) que esté sancionado si no hay una obligación legal de cumplir el hecho
omitido.

¿Cuál es el deber que omitió el Estado nacional que la ley le impute obligatoriamente?

Existe una obligación jurídica de obrar impuesta por la ley 20091 ; "ese especial interés
público comprometido también es continuamente remarcado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que al caracterizar el control de la Superintendencia de Seguros de la
Nación, sobre el régimen económico y técnico de los aseguradores, destaca el objetivo
primordial de salvaguardar la fe pública y la estabilidad del mercado asegurador" (832).

Alude Stiglitz en su magnífica obra citada, a fallos de fecha reciente: "La Superintendencia
de Seguros de la Nación es una entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de
Economía, que tiene por función el control de las aseguradoras en toda la República, en lo
relacionado a su régimen económico y técnico, en salvaguarda, primordialmente, de la fe
pública y de la estabilidad del mercado asegurador" (833).

"En el mismo sentido -continúa Stiglitz- la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

calificado expresamente como responsabilidad extracontractual del Estado, aquella
emergente de la violación de los deberes de policía, o el poder de policía es ejercido en
forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta genera responsabilidad estatal" (834).

"La ilicitud queda configurada por la mera omisión de la obligación legal de controlar (a) la
gestión económica y técnica de las aseguradoras especialmente la referida a la integridad del
capital mínimo y las reservas constituidas para afrontar las obligaciones con asegurados y
beneficiarios, así como la de omitir (b) disponer oportunamente la suspensión para operar o,
cuando proceda, la revocación de la autorización" (835).

También ordena la ley 20091 en su art. 67 los deberes y atribuciones de la

Superintendencia, con facultades de intervenir en la inspección y balance de las
aseguradoras (arts. 71 y 72 ).

La Superintendencia de Seguros como órgano de fiscalización de la actividad y como garante

de las obligaciones asumidas por las instituciones aseguradoras obviamente posee facultades
policiales suficientes para prevenir en aquellas situaciones económico-financieras que pongan
en peligro su funcionamiento. Entre tales facultades se encuentra controlar a cualquier
entidad del sistema de que sus fondos no sean desviados de la función específica para la que
se los reserva (inmutabilidad de destino); preservar la situación financiera de las empresas;
la gestión eficaz de los capitales (control de inversiones, etc.) control de las reservas
técnicas y de siniestros y el de reserva legal, de la presentación de balances, cuentas e
informes y de la publicación del balance anual, etcétera.

La Superintendencia de Seguros de la Nación incumple el deber de fiscalizar a las

aseguradoras como queda patentizado -habitualmente- en los informes generales de los
síndicos en las liquidaciones forzosas cuando establecen las causas del desequilibrio
patrimonial. Por lo general, están reflejados en los informes los desfasajes económicos que
se imputan, por ejemplo, a gastos desproporcionados, deficiente administración, revelándose
todo ello a través de irregularidades específicas que han perjudicado ostensiblemente el
patrimonio societario de las compañías aseguradoras.
II. DAÑO

Este elemento de la responsabilidad civil es el eje por el que pasa la obligación de

recomponer la situación del acreedor.

El daño puede ser patrimonial o extrapatrimonial (como se denomina con tecnicidad al daño
moral) y consiste -como reza el art. 1168 , Cód. Civ.- en cualquier menoscabo o deterioro
susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión,
o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades; si ese
perjuicio se manifiesta en las cosas se está frente al daño directo y, si la mengua patrimonial
viene derivada del mal hecho a la persona, estamos ante el daño indirecto.

El daño es el supuesto de hecho que inexorablemente debe estar presente para que proceda
el resarcimiento. El daño jurídico como elemento esencial de la reparabilidad se ha
convertido en el epicentro del sistema de responsabilidad civil. Efectivamente, "no habrá acto
ilícito punible para los efectos de este Código si no hubiese daño causado..." (art. 1067 ,
Cód. Civ.).

Los requisitos del "daño" para que sea indemnizado son: a) que sea cierto (no eventual o
hipotético), b) que sea personal del reclamante; y c) que lesione un derecho subjetivo.
Respecto de este último recaudo se consideró tradicionalmente necesaria la afección de un
"derecho subjetivo" entendido éste como "la facultad de actuación en la esfera propia de la
persona que se concreta en un `poder de actuar´ atribuido por la ley de manera exclusiva a
su favor"; a su vez todo derecho subjetivo presupone un "interés legítimo".

III. RELACIÓN DE CAUSALIDAD

La relación de causalidad -como elemento de la responsabilidad civil- consiste en la relación

del daño con el hecho al que se atribuye autoría. La causalidad determina la autoría del
daño.

Se discute si la omisión antijurídica requiere también la prueba de la causalidad, o, por el

solo hecho del resultado la causalidad se presume.

Como dice Aída Kemelmajer de Carlucci (836), "la discusión es ajena al ámbito de la
reparación de daños, en el que, por regla, se exige la conexión causal entre el hecho, acto u
omisión (en el caso, de la Administración) y el daño ocasionado al particular", y cita en su
apoyo las conclusiones del II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires,
1991 que declaró: "En principio el Estado responde por sus simples actos omisivos cuando
existe norma que imponga el actuar. La simple omisión que genera el deber de reparar es
aquella que guarda adecuada relación de causalidad".

Con relación al caso de la responsabilidad del Estado por omisión, algunos autores extreman
los recaudos, exigiendo que se demuestre que el acto omitido hubiera evitado el daño que se
le imputa al responsable del poder de policía.

Al respecto se ha dicho: "Dentro de esos límites (se refiere a la responsabilidad objetiva del
Estado) quizá el más importante sea el de la determinación de una relación causal precisa,
de acuerdo con unos criterios técnicos: todo lo flexibles que se quiera, pero precisos" (837).

El fallo "Ledesma" al admitir la responsabilidad objetiva del Estado, le exigió como requisitos
de la relación causal que fuera el hecho directo, inmediato y exclusivo, "de interpretación
particularmente estricta dada la naturaleza objetiva de la responsabilidad estatal" (en este
caso los propios hechos relatados por los actores conspiraban para considerar acreditado el
imprescindible nexo causal) (838).

Contrariamente al caso comentado, en otras oportunidades se le imputó a la

Superintendencia de Seguros de la República Argentina la omisión de todas aquellas acciones
que estaba obligada a ejercer en defensa de los asegurados, porque las medidas que se han
tomado indican que no fueron razonablemente adecuadas para impedir la crisis de la entidad
aseguradora.

Como estamos ante una responsabilidad subjetiva -como se verá en el próximo tema- la
causalidad no se presume, pues de ser objetiva el sólo resultado dañoso ya implicaría la falta
de control.

Estamos analizando la cuestión desde la óptica más exigente, para señalar que, aun en la
posición más extrema de interpretación del sistema, igual el órgano estatal de control es el
responsable.

La omisión de la Superintendencia es la condición adecuada para arribar a ese resultado

dañoso. "Condición adecuada" es la terminología precisa de lo que la doctrina denomina
"causalidad adecuada" y que es admitida en nuestro derecho como la teoría de la causalidad
que se ha impuesto en nuestro sistema de responsabilidad. Alterini dice que la condición
adecuada actúa como causa porque eliminando ese factor -que en el caso fue la falta de
adopción de las medidas por la Superintendencia- el resultado hubiere sido otro, y hoy no
habría quebranto de la institución aseguradora.

Enseña Alterini en su clásica obra (839) que "no todas las condiciones son igualmente
relevantes para lo jurídico, y que en la producción del efecto es dable advertir una serie de
acontecimientos que configuran la marcha normal de ellos (condiciones propiamente dichas)
y un acontecimiento especial (o causa en sentido estricto) que interrumpe dicha
regularidad".

Héctor Huici en un trabajo específico (840) no comparte la opinión que distingue causa y
condición; "el requisito de que la omisión debe constituir la causa -aunque no sea inmediata
ni directa- del daño ocasionado, es una consecuencia de la llamada `teoría de la equivalencia
de las condiciones´, en virtud de la cual todas las condiciones de un daño, es decir, todos los
elementos que, de un modo cualquiera han concurrido a su realización, son considerados
como causa".

Goldenberg en su clásica obra (841) se ocupa de los actos de omisión y dice "...desde el
punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o
adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse
observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber
interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso...".

La falta de control sobre el desenvolvimiento de las aseguradoras se da recurrentemente en

diversas etapas. Si en cada una de ellas la Superintendencia hubiera tomado las medidas
que le marca la ley 20091 , el destino de aquéllas hubiera sido otro, o, los acreedores
hubieran tomado los recaudos para no encontrarse sorprendidos ante el desastre.

La Superintendencia siempre tiene conocimiento o debió tenerlo del desequilibrio patrimonial

gravísimo de las aseguradoras y, conforme las pruebas aportadas las respectivas
liquidaciones forzosas, se patentiza que el ente de control advirtió tal desfasaje llegando
recién después de varios años a proceder a liquidarlas, cuando ya el perjuicio a los
asegurados y a los terceros era irremediable.

Existe complicidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación con la actitud de las

compañías desde que no controla -como le impone la ley 20091 - los actos de las
aseguradoras, permitiendo, por ejemplo: el incumplimiento de las obligaciones como agente
legal de retención, los pagos de cheques sin provisión de fondos, el ocultamiento de bienes
del activo, la recurrencia al crédito disimulando su estado de cesación de pagos, girar en
descubierto, suponer deudas, irregularidades en el manejo de fondos, no presentar
documentación que permita reconstruir su patrimonio, ocultación de bienes del activo,
disminución indebida del activo, suponer gastos, distraer bienes del activo, irregularidades
en el manejo de la producción, abonar comisiones en exceso a las autorizadas, otorgar
plazos de cobranzas superiores a los autorizados... por citar algunas de las irregularidades
que habitualmente los síndicos patentizan en el informe.
Todos estos actos, a manera ejemplificativa, fueron o debieron ser de conocimiento del ente
estatal de control -Superintendencia de Seguros- que, con su complicidad en la actitud
negligente -o fraudulenta- de las aseguradoras provoca daños a los asegurados y terceros.

IV. UN FACTOR DE ATRIBUCIÓN SUFICIENTE

El factor de atribución de la responsabilidad implica el fundamento que se le adjudica al

deber de resarcir. En nuestro derecho hay factores subjetivos como la culpa y el dolo, y,
objetivos como el riesgo y la garantía. La diferencia entre ambos conceptos estriba (entre
otros) en la carga de la prueba: pues mientras en el factor de atribución subjetivo quien
alega el daño debe probar la culpa del autor; en la responsabilidad objetiva, el sólo
incumplimiento o resultado disvalioso (daño) presume la responsabilidad.

Cierto sector de la doctrina, entiende que la responsabilidad del Estado se basa en un factor
de garantía en algunos casos y riesgo en otros (842).

Dada la discrepancia doctrinaria sobre el factor de atribución de la responsabilidad del

Estado, nos ubicamos -hipotéticamente- en la posición más estricta (la de la culpa) para
demostrar que, aun desde allí, la Superintendencia incumplió su obligación.

Cazeaux y Trigo Represas sostienen que "la apreciación de la culpa es distinta según exista o
no una disposición de la ley que imponga la obligación de cumplir con el hecho omitido. Si
existe, basta con la omisión para que nazca la responsabilidad, mientras que en caso
contrario, será menester un análisis de las circunstancias de tiempo, persona y lugar" (843).

Héctor Huici en el trabajo citado dice que la posición subjetiva es seguida por Hutchinson y
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Salas I y
IV).

La jurisprudencia ha admitido en distintos fallos, tanto la posición objetiva (la

responsabilidad se patentiza por el mismo resultado disvalioso) o la postura subjetiva
contemplando la culpa del Estado.

Así se dijo: "El Estado sólo responde por un acto lesivo ajeno cuando está obligado a impedir
el daño. En tal caso, la responsabilidad requiere culpa, negligencia o dolo en tanto el derecho
no imponga una responsabilidad objetiva" (844).

En la causa "Sykes, Violeta c/BCRA" (del 2/7/1985) la Sala IV de la misma Cámara Federal
se propone la aplicación de la responsabilidad subjetiva señalándose que "si el Estado no
fuera el autor de un acto lesivo sólo le puede caber responsabilidad cuando esté obligado a
impedir el daño: sólo tiene sentido su responsabilidad si incumplió el deber legal que le
imponía obstar al evento lesivo".

Los antecedentes en la materia suelen distinguir, para calificar la conducta, si el agente obró
con razonabilidad, teniendo en cuenta para determinarla si actuó de acuerdo a las
circunstancias de persona, tiempo y lugar (845).

El término razonabilidad significa, justamente, atento a las circunstancias, y se adecua al

modelo de los arts. 512 , 902 y 909 del Código Civil, atendiendo a la flexibilidad del
concepto de "culpa" que resulta del propio art. 512 citado .

La conducta de Superintendencia de Seguros de la Nación no ha observado el deber de

diligencia que imponían las circunstancias del momento y sobre todo, la naturaleza de la
obligación. Tiene en su poder, como ente estatal monopólico del control de las aseguradoras,
todos los mecanismos y la superioridad técnica como para auditar a la entidad imponiendo
las sanciones y las correcciones que hubiera sido menester.

En un sonado caso (846) se ha establecido claramente que hay que apreciar la razonabilidad
de la conducta del Estado y la idoneidad de la conducta omitida para evitar el hecho
acaecido.
En un fallo trascendente contra el Banco Central de la República Argentina (que por analogía
se aplica al presente): "Sykes, Violeta c/Banco Central de la República Argentina" por la
omisión en el ejercicio de las facultades de policía al no haber dispuesto la revocación de la
autorización para funcionar (847) se establecieron pautas de interpretación -en el voto del
Dr. Hutchinson- que hay que tener en cuenta como datos útiles para el presente caso:

1) se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual;

2) se aplicará la teoría subjetiva de la responsabilidad;

3) sólo las características de la omisión de la demandada -negligencia, o impericia (culpa) o

dolo- indicarán si hubo o no responsabilidad (la demanda fue rechazada, justamente, porque
no se acreditó que las facultades del Estado fueran ejercidas de modo irrazonable o
arbitrario, es decir, con culpa). El Estado sólo responde por un acto lesivo ajeno cuando está
obligado a impedir el daño y en tal caso la responsabilidad requiere culpa, negligencia o dolo
en tanto el derecho no imponga una responsabilidad objetiva.

En otro precedente ("Menéndez S.A. c/Banco Central de la República Argentina") (848) lo

determinante resultó ser la existencia de una obligación legal. "El problema puede quedar
limitado a la interpretación que se haga sobre la competencia de la autoridad regulatoria
financiera, si ella es de ejercicio obligatorio o discrecional y, en este último caso, si la
abstención no deviene en arbitraria" (en este fallo no se hizo lugar a la demanda porque el
BCRA había cumplido sus deberes de fiscalización al tomar decisiones referidas a la
liquidación de la entidad financiera y ejerció razonablemente las facultades discrecionales
que le otorgan las leyes 21526 y 22529 ). Huici, en meduloso trabajo citado (849) recorre
los precedentes argentinos sobre el tema, de los que se extrae como conclusión que, cuando
ellos no han sido receptados, ha sido por la falta de acreditación de alguno de los elementos
de la responsabilidad civil: o no había obligación legal incumplida (antijuridicidad), o no se
acreditó la negligencia (factor subjetivo), o, en la mayoría de los casos no se probó la
relación de causalidad entre la omisión del Banco Central de la República Argentina y el
desequilibrio de la entidad financiera.

Recogemos un fallo que hizo lugar a la responsabilidad del Estado (850) que, textualmente,
dijo: "Si la contabilización de la entidad no se cumplió, no puede ser ello oponible a los
actores, sino a la misma entidad liquidada y al propio Banco Central, atento que la
demandada tiene amplias facultades para establecer auditorías o las medidas que
correspondan a entidades en plaza, y así, evitar la irregularidad que ahora se opone al
accionante y que no hubieran resultado efectivizadas, seguramente, con la diligencia
oportuna de la entidad fiscalizadora".

Lorenzetti (851) al respecto dice: "La quiebra de las entidades financieras es uno los
supuestos frecuentes en los que se plantea la responsabilidad estatal. El ahorrista tiene un
crédito de causa contractual contra la entidad financiera, el que no puede ser percibido por la
insolvencia... La crisis de una entidad financiera es un proceso que se puede prevenir,
aunque es discutible si se puede evitar. Los agentes financieros están sometidos a rigurosos
controles, y en los casos en que hubo caídas estrepitosas fue porque se omitieron los
controles, se falsearon o fueron malintencionados, o la auditoría no fue todo lo rigurosa que
se esperaba".

Especialmente sobre la responsabilidad el Estado nacional a través de la Superintendencia de

Seguros de la Nación, ha dicho el máximo tribunal: "Es requisito indispensable para que
tenga lugar responsabilidad estatal, la existencia de una relación de causalidad jurídicamente
relevante entre el hecho generador y el daño cuya reparación se persigue; aspecto cuya
solución compete al órgano jurisdiccional establecer, por medio de los elementos allegados
por las partes y a la luz de las reglas existentes en la materia (arts. 901 y ss., Cód. Civ.)"
(852).

En un trabajo específico sobre el tema (853), las autoras sostienen, luego de analizar la
amplia responsabilidad civil del Estado: "Es innegable que una de las funciones que debe
ejercer el Estado es el efectivo poder de policía a fin de garantizar el orden público, la vida,
la salud, la tranquilidad y el bienestar de sus habitantes, concepto que ha evolucionado hasta
comprender la defensa y promoción de los intereses de la comunidad y cuya inobservancia
por parte del Estado genera la obligación de resarcir los daños ocasionados a los particulares
por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio".

La ley 20091 determina con claridad el sometimiento de la actividad aseguradora a su

régimen (art. 1º ) y el control de la autoridad de la Superintendencia de Seguros en forma
exclusiva y excluyente (art. 8º ) con exclusión de toda otra autoridad administrativa nacional
o provincial.

Se desprende, que mediante dicha normativa legal, la Superintendencia de Seguros se

encuentra dotada de todas las herramientas necesarias para llevar a cabo una efectiva
fiscalización, que, de ejercerse adecuadamente, le permitiría detectar a tiempo el estado
económico-financiero que puede poner en riesgo el normal funcionamiento de una
aseguradora.

El Estado asume, por lo tanto, una obligación jurídica de garantía que asegura el correcto
funcionamiento de todo el sistema asegurativo, a fin de no frustrar la efectiva reparación de
los damnificados para el caso de una eventual insolvencia de la empresa aseguradora.

El Estado responde extracontractualmente frente a los asegurados, beneficiarios y terceros

damnificados, en la medida que concurran los presupuestos generales de la reparación de
daños.

Coincidiendo plenamente con el trabajo citado, reitero que los presupuestos a que alude la
última parte transcripta: antijuridicidad, daño, relación de causalidad y factor de atribución,
se reunieron en estos autos y se probaron como abundantemente a lo largo de esta queja
desarrollé.

Y por último la doctrina en su totalidad ha aprobado la responsabilidad de la

Superintendencia en estos términos: "1) Se reafirma la necesidad de que el Estado ejerza el
poder de policía particularmente intensificado sobre la actividad aseguradora, cumpliendo
estrictamente con las funciones de control emergentes de la ley 20091 , atento el especial
interés público comprometido.

"2) El Estado responde extracontractualmente frente a los asegurados, beneficiarios y

terceros damnificados, en la medida en que concurran los presupuestos generales de la
reparación por daños.

"3) La ilicitud se configura por acciones u omisiones que importen insuficiencia o deficiencia
en el ejercicio del control. La atribución de responsabilidad por dicho incumplimiento se basa
en la idea de falta de servicio.

"4) El daño se configura por la imposibilidad del asegurado o tercero de percibir el cobro de
la indemnización resultante de condena firme.

"5) El resarcimiento se extiende a los daños que tengan como causa adecuada las acciones u
omisiones de control por parte del Estado.

"6) La responsabilidad se extiende a los funcionarios públicos en general que hubieran, a

través de sus actos u omisiones, incidido causalmente en la producción del daño".

Firman este dictamen por unanimidad los profesores Dres. Rubén Stiglitz, Gabriel Stiglitz,
Atilio A. Alterini, Isidoro Goldenberg, Aída Kemelmajer de Carlucci, Alberto Bueres, Graciela
Messina de Estrella Gutiérrez, Carlos Ghersi, Roberto López Cabana, Nicolás Barbato, Jorge
Meza, Juan Carlos Boragina, María Martha Agoglia y trece juristas más en uno de los
encuentros máximos del Derecho Civil y Comercial como fueron las Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal que, tradicionalmente se reúnen en Junín con la
presidencia del profesor doctor Augusto Mario Morello. En el año 1991, se trató en la
comisión VI, "Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación", con las
conclusiones por unanimidad que se transcribieron. Rubén Stiglitz en su libro ya citado
Derecho de Seguros hace permanente mención a estas jornadas en muestra de que la
doctrina nacional unánimemente apoya la responsabilidad del Estado en este supuesto.

Dada la suma de todos los elementos de la responsabilidad civil, corresponde se imponga al

Estado nacional la obligación de resarcir todos los daños ocasionados que sean
consecuencias inmediatas y necesarias (art. 901 , Cód. Civ.) así como deben resarcirse los
que son consecuencias mediatas previsibles (art. 901 , 2ª parte del mismo texto legal) por
cuanto la responsabilidad se emplaza en la órbita extracontractual. Esta extensión del
resarcimiento corresponde al sistema de las "obligaciones que nacen de los hechos ilícitos
que no son delitos", contemplado en el título IX, en especial en el art. 1109 del Código Civil.

Asimismo, como soporte constitucional el art. 42 de la Constitución Nacional garantiza que:

"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno".

Del mismo modo están en juego normas fundamentales de protección del individuo
consagradas por la Constitución Nacional (arts. 16 , 17 , 100 ) así como garantías
consagradas como derecho supra nacional en los pactos y tratados internacionales
enumerados en el art. 75 , inc. 22.

El Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio de 1998, reafirma la

responsabilidad del Estado por omisión en el art. 1675, que dice: "Ejercicio irregular. Con los
alcances del artículo anterior, el Estado responde de los daños causados por el ejercicio
irregular de la actividad de sus funcionarios o empleados, mediante acciones u omisiones, sin
que sea necesario identificar al autor".

¿Cuándo queda legitimado el tercero damnificado contra el Estado?

Se plantea como inquietud por parte de los reclamantes si es necesaria la previa verificación
del crédito en la liquidación forzosa de la aseguradora o, por el contrario, existe una acción
independiente contra la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Entiendo que se trata de acciones independientes con causas distintas: contra la compañía
de seguros tiene el damnificado una acción directa (no autónoma) que habrá ejercido en
razón de lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17418 . Allí obtendrá la sentencia en
reconocimiento de su derecho.

Por otra parte, cuando conoce la insolvencia de la aseguradora, nace la acción por
responsabilidad extracontractual contra el Estado nacional por la omisión del deber de
policía, y es a partir de la liquidación de la aseguradora (si es posterior a la sentencia firme)
cuando nacerá la acción contra el Estado nacional.

La prescripción es bianual conforme art. 1037 del Código Civil (854).

La verificación del crédito ante la liquidación forzosa de la compañía aseguradora no empece

la acción contra el Estado nacional, en tanto, si resultara acreedor a algún saldo en la
distribución final en la quiebra, se descontaría del resarcimiento a obtener por la otra vía.

"En el seguro contra la responsabilidad civil, el tercero damnificado es legitimado activo de

una pretensión de responsabilidad contra el Estado si: a) el asegurador se halla en estado de
liquidación, y b) dispone de una sentencia firme que, al condenar concurrentemente al
responsable y asegurador, transforma al tercero, por extensión de los efectos de la
sentencia, en acreedor del asegurador" (855).

(814) ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M. - STIGLITZ, Rubén S. - STIGLITZ,

Gabriel A., su ponencia en la comisión sobre "Responsabilidad del Estado por deficiente control de la
actividad aseguradora" en las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín 1991.
(815) CSJN, 23/2/1993, en "Superintendencia de Seguros de la Nación s/infr. tarif. de
Sudamérica Terrestre y Marítima", Levene, Cavagna Martínez, Barra, Belluscio, Petracchi, Nazareno,
Moliné O´Connor, Boggiano (abstención de Fayt); en igual sentido, CSJN, 19/9/1990, "Reaseguradora
Argentina S.A. c/Estado nacional", LL, 1993-D-621.
(816) CSJN, 6/4/1993, "Rizzo c/Estado nacional - Superintendencia de Seguros de la
Nación" , LL, 1993-D-640, nro. 600.
(817) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en su voto SCMza., "Torres, Francisco c/Pcia. de
Mendoza", 4/4/1989, LL, 1989-C-514.
(818) Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.
(819) STIGLITZ, Rubén S., Derecho de Seguros, en el que dedica un capítulo a la
"Responsabilidad del Estado por daños derivados de un defectuoso control", Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997, ps. 81 y ss.
(820) VANOSSI, Jorge, "Los límites de la regulación estatal y los límites de la libertad en la
actividad financiera", JA, 1985-II-790.
(821) Fallo del Sr. juez federal Dr. Jorge Sirochinsky relativo a las obligaciones del BCRA,
en autos "Marcuzzi, H. c/Nvo. Bco. Santurce (en liq.) y/o BCRA", expte. 28.974, que por analogía se
aplica al presente caso.
(822) LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad civil del Estado derivada del ejercicio
del poder de policía", en Derecho de Daños en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe, La
Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 747 y ss.
(823) LÓPEZ CABANA, R. M., op. cit., p. 751.
(824) Conclusiones de la comisión 9, "Responsabilidad del Estado", de las XVII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999.
(825) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en su voto SCMza., "Torres, Francisco c/Pcia. de
Mendoza", 4/4/1989, LL, 1989-C-514.
(826) MOSSET ITURRASPE, Jorge - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - PARELLADA, Carlos
A., Responsabilidad de los Jueces y del Estado por la Actividad Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1986, ps. 24 y ss.
(827) ALTERINI, A. - LÓPEZ CABANA, R. - STIGLITZ, G. - STIGLITZ, R., ponencia cit. en
nota 1.
(828) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, La Responsabilidad Civil en la Era
Tecnológica Tendencias y Prospectiva, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.
(829) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en el fallo "Torres c/Pcia. de Mendoza", LL, 1989-
C-514.
(830) BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado de la Obligaciones, T. II, Astrea, Buenos Aires,
1979, p. 92.
(831) Conclusión de la comisión 9, "Responsabilidad del Estado", en las XVII Jornadas de
Derecho Civil, Santa Fe, 1999.
(832) STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, cit., ps. 81 y ss.
(833) Firman los magistrados: Levene, Cavagna Martínez, Barra, Belluscio, Petracchi,
Nazareno, Moliné O´Connor, Boggiano (abstención de Fayt) (CS, 23/2/1993, "Superintendencia de
Seguros de la Nación s/infr. tarif. de SudAmérica Terrestre y Marítima", en igual sentido, CSJN,
19/9/1990, "Reaseguradora Argentina S.A. c/Estado nacional", LL, 1993-D-621.
(834) CSJN, 6/4/1993, "Rizzo c/Estado nacional - Superintendencia de Seguros de la
Nación" , LL, 1993-D-640, nro. 600.
(835) ALTERINI, A. A. - LÓPEZ CABANA, R. M. - STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., su
ponencia cit. en nota 1.
(836) "Responsabilidad del Estado por omisión en la experiencia jurisprudencial", en
Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio en Homenaje al Profesor Doctor Atilio A. Alterini,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 492 y ss.
(837) NIETO, Alejandro, citado en TAWIL, G. S., "Omisión, guerra y responsabilidad del
Estado", LL, 1991-D-362.
(838) TAWIL, G. S., "Omisión...", cit.
(839) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1995, p. 151.
(840) HUICI, Héctor, "La responsabilidad del Estado por omisión", LL, 1993-D-829.
(841) GOLDENBERG, Isidoro H., La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil,
Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 212.
 (842) VI Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1986, con la firma de los despachos por
los juristas profesores Atilio Alterini, Roberto M. López Cabana, Carlos A. Ghersi, Gustavo Bossert, Aída
Kemelmajer de Carlucci.
(843) Citado por HUICI, H., "La responsabilidad...", cit., LL, 1993-D-829.
(844) CNFed. Cont.-Adm., Sala I, 30/5/1990, "Menéndez S.A. c/BCRA" , LL, 1990-D-413.
(845) Fallo "Compañía de Gas de Rosario c/Pcia. de Santa Fe", CSJN, Fallos, 124:315.
(846) CNCiv., Sala E, "Morales Restituto c/Club Atlético Vélez", LL, 1981-B-523, con
comentario de Llambías.
(847) CNac. Fed. Cont.-Adm., Sala IV, sent. del 2/7/1985, causa 8809.
(848) CFed. Cont.-Adm., Sala I, sent. del 30/5/1990, LL, 1990-D-413.
(849) HUICI, H., "La responsabilidad...", cit., LL, 1993-D-829.
(850) CNCont.-Adm., Sala I, 29/11/1991, en autos "Mendoza, Osvaldo y otros c/Banco
Central de la República Argentina".
(851) LORENZETTI, Ricardo, "Accidentes de tránsito y responsabilidad del Estado por
omisión", en Accidentes de Tránsito, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 67.
(852) CSJN, "Tejedurías Magallanes S.A. c/Administración Nacional de Aduanas" ,
19/9/1989, LL, 1990-C-454.
(853) WEINGARTEN, Celia - SOLIGNAC, Nidia, "Intermediación asegurativa y
responsabilidad de la Superintendencia de Seguros", LL, 1991-D-1001.
(854) CSJN, autos "Celano, María G. c/Gobierno nacional": "El plazo de la prescripción de
la responsabilidad extracontractual de la Administración es de dos años a partir del momento de
producido el daño, conforme art. 4037 del Código Civil".
(855) ALTERINI, A. A. - LÓPEZ CABANA, R. M. - STIGLITZ, G. A., ponencia cit. en nota 1.
DAÑO COLECTIVO - DORA. M. GESUALDI

I. NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD COLECTIVA

Como paso previo a adentrarnos en el análisis de la responsabilidad colectiva, corresponde

verificar cómo se responde por el resultado dañoso en las distintas hipótesis que puede
adoptar la intervención plural, en donde no se da, necesariamente, una responsabilidad
colectiva, ya que, aunque intervengan varios sujetos en forma conjunta, la responsabilidad
puede ser individual por estar perfectamente identificados los sujetos causantes del hecho
ilícito (856).

Así, pues, podemos señalar la intervención conjunta o común, en la cual son varias las
personas que cooperan para la producción del conocimiento. Ello puede llevarse a cabo a
través de la coautoría o de una mera participación. En la intervención acumulativa o
concurrente, varios sujetos intervienen ejecutando actos independientes entre sí, pero llegan
a producir el mismo resultado que se habría alcanzado en forma aislada. Bustamante Alsina
(857) suministra unos ejemplos: el supuesto en que dos fabricantes arrojan al río aguas
servidas de sus fábricas y ellas son venenosas aisladamente consideradas; y el caso de dos
personas que administran separadamente veneno a otra. Cuando se puede atribuir el hecho
a una u otra persona en forma excluyente se da la intervención disyuntiva o alternativa. En
tal supuesto, existe imposibilidad de probar la relación causal individual, como en los
supuestos en que el daño se origina en el actuar de un sujeto no identificado dentro de un
grupo determinado.

Tanto en los casos de intervención conjunta o común, como en los de intervención

acumulativa o concurrente la responsabilidad es individual. Distinta es la solución en la
intervención disyuntiva o alternativa en donde uno u otro sujeto ha causado el perjuicio,
pero, como expusimos antes, no se puede probar el nexo entre el hecho de un individuo y el
daño (858).

En la última hipótesis surge, entonces, la duda sobre si ante la imposibilidad de individualizar

a un responsable singular, resulta posible llegar a condenar e indemnizar los perjuicios
causados a todos cuantos hayan tenido alguna vinculación acreditada con el hecho. Para ello
es indispensable probar que el daño proviene del grupo -o de sus integrantes, pese a no
puntualizar cuál de ellos fue el agente- (859).

Desgraciadamente, los medios masivos de información dan cuenta con frecuencia de hechos
ocasionados en el deporte donde jugadores o árbitros son heridos por proyectiles lanzados
desde las tribunas por personas no identificadas, aunque ellas integran grupos determinados.
También el fenómeno se observa en los casos de agresiones callejeras por individuos que
forman una "patota"; en los casos de participación de sujetos en una "picada"
automovilística; en los actos de manifestaciones, fueren o no de protesta; y, asimismo, en
los de contramanifestaciones. Frente a sucesos semejantes, muchas veces se verifica la
muerte o lesión de una persona (o de varias), sin que pueda desentrañarse quién resultó
autor del perjuicio. La doctrina también nos ofrece aplicaciones de la responsabilidad
colectiva cuando intervienen médicos, separada, aunque simultáneamente, formando o sin
formar equipo, que atienden a un mismo paciente, y no sea posible determinar quién fue el
autor del daño (situación también extensiva a las clínicas o sanatorios con los que hubiera
contratado el paciente) (860).

La entidad del problema nos lleva a la necesidad de admitir en nuestro derecho la posibilidad
encontrar un fundamento adecuado para sustentar la responsabilidad colectiva, llamada por
algunos responsabilidad "anónima" (861).

Existen también otros supuestos en los que si bien no se verifica, de modo necesario, la
intervención de varias personas en la realización del hecho ilícito, la responsabilidad puede
llegar a atribuirse a un patrimonio ajeno al de aquellas personas -patrimonio que está
compuesto por contribuciones de sujetos extraños al hecho-. Tal es el caso de las personas
jurídicas y el de las garantías colectivas (p. ej., los seguros optativos, obligatorios, los fondos
de garantía y seguridad social). En el primer supuesto, lo normal es que la sociedad pueda
resultar responsable por el actuar de sus dependientes o subordinados (responsabilidad del
principal), circunstancia en la que observamos una responsabilidad indirecta; y, en casos de
excepción, puede atribuirse la responsabilidad por los mandatarios, donde -como lógica
consecuencia- responderá dentro de los límites del mandato. En el segundo caso, si estamos
ante un seguro de daños, la garantía surge del solo hecho del perjuicio causado por otro. Así,
cabe concluir que la responsabilidad civil es extraña al régimen de la garantía que aquél
representa para el asegurado. Y en el seguro de responsabilidad civil la garantía surge,
recién, cuando existe la responsabilidad individual del asegurado (862).

II. DERECHO EXTRANJERO

A los fines de sistematizar la legislación comparada acerca del tema que nos ocupa, podemos
distinguir dos tendencias, a saber:

a) La primera de ellas contempla la institución a través de una norma general; tal los casos
del art. 830 del Código Civil alemán, del art. 719 del Código Civil japonés y del art. 137 del
Código de las Obligaciones de Polonia. Ante ello, cabe que nos preguntemos -como lo hace
Ricardo de Ángel Yag•éz, citando a Marty- (863), si estos textos alcanzan a resolver la
cuestión. Creemos con el jurista español que hubiera sido deseable una mayor claridad en el
B.G.B. por el contraste que se ve entre el primero y segundo apartado.

En efecto, el texto del susodicho artículo dice: "Si varios han causado un daño por un acto
ilícito realizado en común, cada uno es responsable del daño. Lo mismo vale si no se puede
saber quién entre varios participantes, ha causado el daño con su auto. A los coautores se
equiparan los inductores y partícipes".

Y, en cuanto a los textos del Código japonés y del polaco, se puede decir que ellos generan
cierta perplejidad, ya que ambos suponen la realización del acto ilícito por varias personas,
es decir, mediando coautoría, lo cual constituye un supuesto distinto del que aquí
estudiamos: aunque no puede discutirse que la dificultad del problema queda patente en
dichos textos, ya que en el Código japonés se habla de "coautores", y debió utilizarse la
palabra "coparticipantes", que da una mayor precisión al asunto. En punto al Código de las
Obligaciones de Polonia, cabe acotar que se incurre en la contradicción que supone el decir
que el daño ha sido causado por varias personas, pero admitiendo que sólo algunas de ellas
han contribuido a producir dicho perjuicio.

b) La segunda tendencia se presenta a través de disposiciones concretas de la

responsabilidad colectiva, como se advierte en el art. 2079 del Código de El Salvador y en el
art. 1330 del Código uruguayo. Es también la postura que adopta nuestro Código en el art.
1119 (864).

Un mayor ajuste se ve en el Código Civil holandés de 1992, el cual en su libro 6

(Obligaciones), capítulo 3º (torst), art. 3º, se dice: "Si un ilícito puede ser atribuido a
cualquiera de dos o más personas y el daño sufrido por el perjudicado puede ser
consecuencia del ilícito son solidariamente responsables si es seguro que el daño es
consecuencia del acto de uno de ellos, pero incierto cuál de ellos lo ha causado. Cualquiera
que pruebe que la pérdida no es consecuencia de su acto, no es responsable" (865).

También en el derecho anglosajón el case system arribó a la misma solución. Se da aquí una
circunstancia según la cual la regla común de la carga de la prueba de la causalidad, que
corresponde al demandado, se ha suavizado. Puede hablarse de "doble culpa claramente
establecida y responsabilidad alternativa". Así la Corte de California resolvió el problema
colocando el onus probandi sobre los demandados (866).

Párrafo aparte merece el derecho francés, en donde tanto la jurisprudencia como la doctrina
mantuvieron durante mucho tiempo el principio de la responsabilidad individual, por
considerar que de otro modo podría llegarse a condenar a un inocente. Quien realiza aportes
de gran interés es Geneviève Viney (867), que se inclina hacia la solidaridad de todos los
miembros del grupo del que hubiese formado parte el causante del hecho lesivo, pese a que
la autora habla de responsabilidad in solidum de los miembros de un grupo cuya acción
perjudicial no es individualmente imputada. Acota Viney que si la responsabilidad civil se
contempla desde el lado del autor del daño y como una sanción de sus actos reprobados, la
solución jurisprudencial es inatacable. Pero, si en cambio, se apunta a la reparación, en
donde se valoran los derechos de la víctima, tal conclusión puede refutarse. Estimamos que
ello es así pues la función esencial de la responsabilidad no es el castigo por los actos
injustos, sino la justa reparación de los daños injustos (868).

La jurisprudencia francesa tuvo oportunidad de decidir numerosos casos de daños causados

por un miembro no individualizado de un grupo determinado no personalizado, y fue, de tal
suerte, más allá de la responsabilidad individual, donde se exige la demostración de la
relación causal entre el sujeto y el perjuicio, para lograr un verdadero resarcimiento que
favoreciera a la víctima, admitiendo, por esa conducta, la responsabilidad colectiva.

Así, cabe mencionar la sentencia de la Cour d´Appel de Aixen-Provence del 6 de junio de

1950, recaída en un asunto en el que cuatro muchachos causaron un daño a otro cuando los
primeros jugaban lanzándose piedras "en condiciones de imprudencia y torpeza que son
imputables a todos". Ya se había introducido esta tendencia en una sentencia del Tribunal de
Burdeos del 13 de octubre de 1936, en la que con referencia a un accidente de caza los
jueces declararon que los cazadores habían cometido una culpa colectiva al crear por su
formación, en condiciones de visibilidad evidentemente insuficientes, una zona peligrosa que
les era común". Esta sentencia fue revocada por el Tribunal de Casación (869).

Esa culpa común a la que aluden los tribunales franceses, a veces reside en el hecho de
haberse agrupado o en las circunstancias en que el hecho se ejecutó (art. 1382), o bien
dicha culpa se basa en la guarda común de la cosa que originó el daño (art. 1384).

Por ejemplo, el supuesto en que se condenó a todos los participantes de una cacería de
cuyas resultas salió lesionado un cazador. La Corte consideró que la responsabilidad solidaria
se debía a que la causa que motivó el hecho fue la acción concertada de los demandados que
habían participado en la descarga productora del daño. También en ese sentido se falló en el
supuesto de un menor confiado a cazadores y herido por un fusil anónimo, en el cual se dijo
que había una culpa común. Y, basándose en el mentado art. 1384, se condenó a los
participantes de un partido de fútbol, por el daño causado con una pelota por un jugador
anónimo, dado que se estimó que dicha guarda era ejercida colectivamente por todos (870).

Bustamante Alsina relata que un fallo de la Corte de Riom, confirmado por la 2ª Cámara Civil
de la Corte de Casación, resolvió un caso en el cual hizo aplicación de la responsabilidad
colectiva al condenar a todos los miembros de un grupo ante la imposibilidad de
individualizar al autor del daño. Se trataba de la agresión en un campo de scouts por una
banda de jóvenes. Un scout había sido herido por una piedra, y en la incertidumbre sobre la
identidad del autor, se condenó a los distintos participantes en proporciones variables (871).
Estimamos correcta la crítica efectuada por López Cabana y Lloveras a la fundamentación de
la sentencia cuando dicen que la cuestión se observa desde el ángulo de la víctima y se
aplica la "equidad" y el "buen sentido" para atribuir responsabilidad a cada uno de los
participantes (872).

El 4 de junio de 1970 se sancionó en Francia la ley de reformas al Código Penal, llamada "ley
contra los que rompen" en la que la responsabilidad es impuesta a las personas declaradas
culpables de tales delitos. El solo hecho de haber promovido, organizado, provocado o haber
participado en el actuar del grupo hace surgir la responsabilidad solidaria de quienes
hubiesen sido condenados en sede penal por esos delitos. Coincidimos con la crítica que hace
a esta ley Bustamante Alsina, pues ella pone el mayor énfasis en castigar a los culpables
para que no se reiteren tales hechos, dejando de lado un aspecto decisivo en la
responsabilidad colectiva, cual es la falta de individualización inmediata del autor del
perjuicio dentro del grupo. Es que si se logra identificar, ya no puede hablarse de una
responsabilidad colectiva (873).

También en el derecho español encontramos aplicación de este tipo de responsabilidad por

parte de los tribunales. En efecto, podemos citar las sentencias de la Audiencia Territorial de
Burgos del 4 de diciembre de 1980 y de Palma de Mallorca del 24 de enero de 1981. Lo
notable del caso es que ambos tribunales discrepan radicalmente en el enjuiciamiento de
casos que pueden considerarse idénticos.
En el primero se trata de dos niños que se hallaban disparando escopetas de aire
comprimido; en un momento determinado, un proyectil alcanzó el ojo izquierdo de un tercer
niño, ocasionándole la pérdida casi total de la visión; el padre del lesionado entabló demanda
de indemnización de daños y perjuicios reclamándosela a los padres de los niños que en el
momento del accidente habían estado disparando las escopetas. El Juzgado de Primera
Instancia de Laredo, en sentencia del 30 de setiembre de 1978, desestimó la demanda, y
sobre la base de que no se había acreditado cuál de los niños portadores era el que había
realizado el disparo causante del accidente. La Audiencia Territorial de Burgos, mediante
sentencia del 4 de diciembre de 1980 desestimó el recurso interpuesto, confirmando el fallo
anterior.

En el caso enjuiciado por la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, dos niños de doce
años de edad, cuando esperaban entrar en la escuela, tiraban piedras a un tercero al que no
alcanzaron. Pero una de las piedras así arrojadas, sin que se pudiera determinar de cuál de
aquellos dos niños procedía, fue a dar a otro, causándole una herida en el ojo izquierdo, que
tuvo que ser objeto de enucleación quirúrgica. El Juzgado de Primera Instancia de Inca
desestimó la demanda por no haberse acreditado cuántos niños habían participado en el
lanzamiento de las piedras y cuál de ellos, en concreto, había sido el autor de la pedrada
lesiva. La Audiencia Territorial estimó como hecho acreditado, por el contrario, que de todos
los niños que se hallaban en las proximidades, sólo los hijos de los demandados habían sido
autores del lanzamiento de piedras, aunque también dio por sentado que no se había
probado de cuál de los niños procedió la piedra de la lesión. Asimismo, consideró que la
acción culposa de los hijos de los demandados era obvia, no ya en atención a la teoría del
riesgo creado, sino en razón de la finalidad que en acción conjunta perseguía dañar al que no
alcanzaron (aunque no tuvieran el propósito de causar un mal tan grave como el que
resultó), concluyendo que tal responsabilidad deviene solidaria, con arreglo a las normas que
rigen la responsabilidad de los padres por actos dañosos cometidos por sus hijos menores
(art. 1903 , párr. 2º, Cód. Civ.) (874).

III. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD

En punto a este tema se han esbozado las más diversas teorías.

a) Una primera tesis presenta la responsabilidad colectiva como una prolongación de la

teoría de la responsabilidad moral. El grupo se encuentra obligado como una "persona de
hecho". Tal es la posición de Aberkane (875). Falta aquí el requisito sine qua non para que
exista la responsabilidad colectiva: la imposibilidad de identificar al autor, porque ella no se
basa, para determinar el régimen jurídico aplicable, en la calidad del grupo.

b) Otra teoría afirma que son los hechos simultáneos de varios sujetos los que originan este
tipo de responsabilidad y se exige a cada cual que haga frente al resarcimiento del daño,
porque pese a no ser, quizás, causante del daño, es sí causante de la complicación que ha
impedido identificar al autor. Se inclina por este criterio Postacioclu (876).

c) Ripert propone para los supuestos de accidentes de caza determinados por la acción de
una sola bala, que se imponga a todos los cazadores la prueba de que la intervención de sus
respectivos fusiles ha sido pasiva. Si no producen tal prueba son responsables en forma
solidaria (877).

d) Para Esmein, el fundamento de este tipo de responsabilidad radica en una dispensa

acordada a la víctima de probar la imputabilidad de un hecho generador de responsabilidad,
entre todos los individuos que son los autores posibles (878).

e) Llambías sostiene que se basa en la prudente apreciación de los hechos probados,

presidida por el buen sentido. El fundamento, según el autor, es eminentemente técnico y se
relaciona con la teoría de la prueba. Si el damnificado agotó la posibilidad de la identificación
del responsable, basta con ubicar a éste dentro de un círculo reducido de personas. No es
razonable exigirle más de lo que está dentro de sus posibilidades. Por eso, afirma Llambías
que no es factible caracterizar la responsabilidad colectiva como subjetiva u objetiva, lo cual
dependerá del tipo de responsabilidad que le cuadre al presunto responsable (879).
f) Para Mosset Iturraspe, el factor de atribución del hecho unitario es, indistintamente, la
culpa o el riesgo. Los miembros del grupo participan de la culpa del conjunto o bien de la
"comunidad de peligro" o mejor de riesgo. Y la prueba del accionar culposo o riesgoso es a
cargo de quien invoca la responsabilidad del grupo. Aunque en otra parte de su trabajo
sostiene que el comportamiento antijurídico se desprende de la participación activa en el
grupo y, muy especial, en el quehacer riesgoso del grupo (880).

g) López Cabana y Lloveras aducen que la responsabilidad colectiva resultaría atribuida a

cualquier miembro indeterminado del grupo que originó el daño, por una presunción de
causalidad fundada en el riesgo.

Antes de ahora hemos sostenido que no puede hablarse de presunciones de causalidad. En

efecto, algunos autores dicen que tales supuestos pueden encontrarse en el arras (art. 1202
), en la cláusula penal, en los intereses moratorios adicionados a las obligaciones dinerarias
(art. 622 ), en la indemnización que asiste a los herederos forzosos en los términos del art.
1084 y, por último, en el resarcimiento originado en el hecho dañoso causado por las cosas
riesgosas (art. 1113 , párr. 2º, supuesto segundo). No compartimos este parecer. El
pretensor habrá de demostrar siempre la conexión entre el hecho y un cierto resultado, por
lo que no puede hablarse de una presunción de causalidad. Lo único que puede admitirse es
una simplificación de la prueba de la causalidad en ciertos aspectos, lo cual no implica, de
ninguna manera, que dicho presupuesto no tenga que ser probado, siquiera parcialmente,
por el demandante. Ello es así, puesto que en los tres primeros ejemplos reseñados, el actor
debe probar el incumplimiento que es en sí mismo dañoso; se le exime de probar la cuantía
del perjuicio. En el caso del art. 1084 , la ley confiere al juez la facultad de graduar el monto
de un daño, que depende de ciertas circunstancias de hecho que tienen que ser probadas: la
autoría, el parentesco y la muerte, en el caso de la responsabilidad objetiva, siempre deberá
acreditarse que existió un contacto material entre la cosa o la actividad y la consecuencia
(881). Con este alcance. participamos de esta teoría, que es también sostenida por
Bustamante Alsina, Bueres, Cazeaux y Trigo Represas, Borda y Zavala de González (882).

Bueres tuvo la oportunidad de expedirse como vocal preopinante en un interesante caso de

la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, (L. 30.899) del 16 de agosto de 1988,
in re "Tramezzani, María Laura c/Beckerman, Carlo María y otros s/daños y perjuicios". Se
trataba de un supuesto en que dos sujetos dispararon desde un departamento hacia la plaza
Vicente López, con un rifle de aire comprimido, ocasionándole daños a una persona. El citado
jurista dijo: "Asimismo, creo que el factor de atribución implicado es el riesgo y que el
fundamento normativo básico que contempla la especie está dado por el art. 1119 del
Código Civil...". Además, sostuvo "...En el caso analizado, conceptúo que la existencia de un
grupo conformado por los menores Beckerman y Moreno Quintana es indiscutible.
Efectivamente, a fojas 78 de la causa instruida ante la Justicia Criminal y Correccional por
lesiones, Beckerman admite que tanto él como su compañero utilizaron el rifle para tirar al
blanco adentro del departamento. Luego refiere que Moreno Quintana disparó balines hacia
la calle; y más adelante (fs. 78 vta.) admite que él asumió la responsabilidad causada por
esos disparos. A fojas 86 Moreno Quintana adjudica la autoría del hecho a Beckerman, pero
niega explícitamente haberle dicho al citado Beckerman que se hiciera cargo del ilícito por
cuanto supuestamente era menor de edad penalmente inimputable; tan solo responde `que
no recuerda haberlo dicho´ -afirmación poco creíble ya que es imposible olvidar una
circunstancia de tal naturaleza-. Esas contradicciones, a las que se suma la evidente
peligrosidad que poseen ambos sujetos implicados, en el convencimiento del fiscal en lo
Criminal y Correccional y de la señora juez de igual fuero -fojas 89 y 120- (características
que también pone de manifiesto el señor asesor de Menores e Incapaces de Primera
Instancia -fojas 173 vta. y 174-), me persuaden acerca de que la unión de los menores no
ha sido accidental sino que tuvo la cohesión suficiente a efectos de posibilitar que se
considere que hubo un auténtico grupo en el sentido que reclama la responsabilidad
colectiva. Es decir, que ambos sujetos participaron en la comunidad riesgosa con suficiente
entidad como para cargarles el daño, en tanto que uno de ellos no participó en el hecho, o
cuál de ellos fue, en realidad, el verdadero causante del daño...".

IV. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO

1. Normas aplicables
El art. 1119 del Código Civil y la norma contenida en el art. 95 del Código Penal -que
incrimina al partícipe en una riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas de
la que resultaren muerte o lesiones de autor desconocido, si aquél ejerció violencia al sujeto
ofendido- están vinculadas. Pero, la responsabilidad colectiva en el marco del derecho civil
tiene un concepto diametralmente opuesto al derecho penal. En este último se persigue el
castigo o represión del delito. En cambio, en aquél se tiende a la reparación del daño sufrido
por la víctima. De ello deriva, obviamente, que si puede propugnarse su recepción para no
dejar sin resarcimiento al damnificado, no puede aspirarse a que en el derecho penal se
imponga a alguno una pena por el delito que ha cometido otro. Si bien el mentado art. 95
del Código Penal hace aplicación de la responsabilidad colectiva, contiene una premisa
mucho más exigente, al requerir que el sujeto haya ejercido violencia sobre la persona del
ofendido (883).

Sobre la base de la virtualidad de la cosa juzgada criminal sobre la sentencia civil (art. 1102
), vemos introducir, en el supuesto del art. 95 del Código Penal referenciado, la
responsabilidad colectiva en el derecho común (884).

Cabe preguntarse si atendiendo al precepto contenido en el susodicho art. 1119 , cabría

extender la solución que tal norma contempla a todos los supuestos en que, acreditado el
daño, no pueda llegar a identificarse al autor. En este punto coincidimos con López Cabana y
Lloveras (885), quienes se muestran partidarios de una generalización, pero sin caer en
conclusiones exageradas, alejadas de toda idea de justicia en relación con los obligados. Para
que ello sea factible debe comprobarse siempre la existencia de un riesgo con cuya
figuración los presuntos agentes estén vinculados, no dejando ningún tipo de dudas acerca
de su participación dentro del grupo.

2. Límites posibles a la aplicación de la teoría del riesgo

Hay autores que consideran que debe ponerse un freno a la adopción de esta teoría. Así se
dice que debe darse la previa delimitación concreta del ámbito de actuación; la posibilidad de
que la existencia de una causa ajena obre como causa de exoneración de la responsabilidad;
y, por último, la determinación de un tope cuantitativo razonable al deber de reparar (886).

En cuanto al primer límite, cabe acotar que ya ha sido analizado en el apartado a) de este
acápite. El segundo, no es más que una mera aplicación de las causales de exoneración que
pueden darse en las hipótesis de responsabilidad objetiva, en las que funcione el factor
riesgo. Y en punto al último, estimamos que ello atenta contra la reparación integral o plena
adeudada a la víctima, ya que ella mira, en primer lugar, al responsable, y después al
damnificado, quien queda relegado a un segundo plano. Asiste razón a Pizarro (887) cuando
afirma que por esta vía se da un propósito indisimulable de limitar los efectos de la
responsabilidad objetiva, a la que se quiere hacer aparecer como excepcional, cuyos alcances
deben ser reducidos cuantitativa y cualitativamente (888).

3. Resarcimiento

Cabe aquí dilucidar si la obligación de reparar es simplemente mancomunada o solidaria.

No podemos soslayar que Vélez Sársfield no aceptó la solidaridad en el art. 1121 , al

establecer que no responden solidariamente quienes, de modo colectivo, deban reparar el
daño causado, sino en proporción a la parte que tuvieren en él. Dicho precepto no ha sido
derogado por la ley 17711 . Aunque no se nos escapa que a través de dicha ley se estableció
la solidaridad en los cuasidelitos -también sentada en el plenario de la Cámara Civil de la
Capital Federal, in re "Brezca de Levy c/Gas del Estado" - cabe reiterar que el susodicho
artículo no ha sido derogado, como tampoco lo fue el art. 1135 que contiene una solución
acorde con el art. 1119 (889).

4. Antijuridicidad

Sin lugar a duda éste es un tema de gran trascendencia, que ha llevado a la doctrina a
sostener posiciones antagónicas.
De un lado se ha dicho que así como se responde por el hecho del dependiente, a pesar de
ser lícito encomendar ciertas funciones a otras personas, o por el daño causado por el riesgo
de la cosa, no obstante reputarse valiosa la utilización o explotación de ésta; del mismo
modo, el tema de la antijuridicidad resulta indiferente. Acota que casi siempre el riesgo
originario es lícito, abstracto y genérico (890).

No compartimos el criterio enunciado. En efecto, el cómputo de la ilicitud de la acción se

efectúa en el instante en que la misma deviene dañosa, sea que ésta contradiga la norma
específica (arts. 1066 y 1074 ), bien la norma genérica (art. 1109 ) (891).

En suma: la antijuridicidad como concepto inicial supone un juicio de menosprecio hacia el

ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, costumbres, los principios jurídicos estrictos
que surgen del sistema e, incluso, hasta las reglas del orden natural. Es, sin duda, un obrar
violatorio del alterum non laedere. De ello se deriva que lo antijurídico es la conducta
transgresora de la norma, en la medida en que se ocasione un daño -y a condición de que
esa conducta no esté justificada-. Sobre la base de lo expuesto cabe concluir que la culpa, el
riesgo, el abuso del derecho, la equidad y la solidaridad social, exigen la antijuridicidad como
un juicio de menosprecio previo (892).

V. TRATAMIENTO DEL TEMA EN LOS CÓDIGOS DEL MERCOSUR

Las actiones de deiectis vel effusis han sido recogidas por los Códigos Civiles del Mercosur
(Argentina, art. 1119 ; Brasil, art. 1529; Paraguay, art. 1581; Uruguay, art. 1330; Chile, art.
2328). Cuando una cosa cae, o es arrojada, desde un edificio, son responsables todos sus
habitantes. Pero la regulación tiene sus matices: a) los códigos argentino, uruguayo y
chileno establecen expresamente que la indemnización se divide entre ellos; b) los códigos
uruguayo y chileno sólo hacen responsables a quienes habitan "la misma parte del edificio"
de la cual cayó o fue arrojada la cosa (es el criterio adoptado en la Argentina por los
Proyectos de Código Único de 1987 -art. 1118-, de la Cámara de Diputados de 1993 -art.
1118- y del Poder Ejecutivo de 1993 -art. 1593-); c) los códigos argentino, uruguayo y
chileno le asignan responsabilidad exclusiva a quien resulta ser el autor del hecho dañoso, en
tanto los códigos brasileño y paraguayo no hacen salvedad alguna (893).

Alterini afirma que de dichas normas ha sido extraída la responsabilidad colectiva,

apoyándose en Argentina, además, en las V Jornadas de Derecho Civil (Rosario, 1971) y en
las Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante Alsina
(Buenos Aires, 1990), las que propiciaron establecer "la responsabilidad solidaria de quienes
crearon la situación de riesgo de la que derive un daño a terceros" (894).

Asimismo, dicho jurista destaca que en los Proyectos de reformas fue adoptada
alternativamente la idea de daño anónimo, que asigna carácter de eximente de
responsabilidad a la mera "identificación del causante del daño" (Proyecto de la Cámara de
Diputados de 1993, art. 1119), y la del daño colectivo propiamente dicho que -fundada en la
atribución de responsabilidad por creación del riesgo- no da relevancia a esa
individualización, y sólo permite la liberación de quien "demuestre que no participó en la
causación del daño" (Proyecto de Código Único de 1987, art. 1119; Proyecto del Poder
Ejecutivo nacional de 1993, art. 1594). Ésta resulta ser la línea del Código Civil holandés de
1992 (L. VI, art. 166) (895).

Alterini, al parecer, cree que hay un daño anónimo y otro del grupo que no permite la
identificación. Contrariamente, Bustamante Alsina, Mosset Iturraspe y Bueres piensan que la
responsabilidad colectiva propiamente dicha permite que se libere identificando al causante
del daño, ya que en tal causal el fundamento de la responsabilidad es el riesgo de que el
daño permanezca en el anonimato. Por el contrario, cuando el fundamento radica en la
calidad riesgosa del grupo per se (p. ej., las patotas), supuesto en que la identificación es
irrelevante, la responsabilidad de todos puede correlacionarse con la coautoría, la
complicidad, la instigación, etcétera (896). La expresión grupos riesgosos alude a los
supuestos de grupos cuyo riesgo está dado por la mera acción de sus integrantes (al modo
como se prevé en la ley francesa).

VI. PROYECTOS DE REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL

El Proyecto de Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales de 1987 -ley 24032 y
vetado el 27/9/1991- establece en el art. 1119 la responsabilidad colectiva al determinar
que el "daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgosa para
terceros los hace responsables solidarios. Sólo se liberará quien demuestre que no participó
en la causación del daño".

Indudablemente, el acierto mayor de este Proyecto es el de establecer el riesgo como factor

de atribución.

La variante fundamental respecto del texto del Código está dada por la implantación de una
responsabilidad solidaria en defecto de la mancomunada mantenida hasta el presente.

Dicha norma consagra una presunción de responsabilidad que cede ante la prueba de quien
demuestra que no participó en el daño. Es que la causa del perjuicio radica esencialmente en
la actividad del grupo como tal: lo atribuible a cada componente es una parte aunque no sea
la totalidad de la causa. Cada integrante ha participado, facilitado, colaborado en la
producción del daño. Incluso, puede decirse que aunque no se haya dado ninguna de tales
hipótesis, responde lo mismo por haber "consentido" la actividad del conjunto (897).

Tal como está redactado el texto del art. 1119 , la responsabilidad colectiva que consagra no
se refiere al daño causado anónimamente por algunos miembros del grupo, a nuestro
parecer, sino al perjuicio causado por todos y, por ende, proyecta sus efectos resarcitorios
contra todos sus integrantes. Advertimos, sin duda, una contradicción entre la dicción textual
del artículo, que consagra el sistema de la ley francesa, en donde no es requisito ineludible
de aplicación de la norma que no se encuentre identificado el autor, y las notas explicativas
del Proyecto, que revelarían que el autor debe ser anónimo (898).

En virtud de lo dicho cabe hacer una digresión al respecto. Estimamos que el sistema de la
ley francesa puede ser justo para los daños causados por determinados grupos (patotas en
canchas de fútbol o de carácter político), pero no para todas las hipótesis de responsabilidad
colectiva (como, por ejemplo, partidas de caza, o daños causados por médicos que forman o
no equipos, pero no están cohesionados para atender a un paciente). Todo ello sin perjuicio
de que la ley agrave la responsabilidad de ciertos grupos hiperriesgosos o superriesgosos,
impidiendo la eximente de identificación del autor (899).

Es por ello que sostenemos, con Bustamante Alsina, que debería permitirse también la
posibilidad de eximirse de responsabilidad acreditando que fue otro el que causó el daño
(900).

El Proyecto originado en la resolución de la Cámara de Diputados de la Nación del 5 de

septiembre de 1992 (orden del día 503/92), de la cual resultó la denominada Comisión
Federal, que obtuviera media sanción de la Cámara de Diputados el 3 de noviembre de 1993,
consagró normativamente en el art. 1119 la responsabilidad colectiva, con fundamento en el
riesgo creado cuando el daño es causado por un miembro anónimo de un grupo
determinado, que hace responsables a sus integrantes por el total de la reparación respecto
de la persona damnificada por ese accionar. La norma establece como eximente de
responsabilidad la prueba de que el agente no integró el grupo o la identificación del
causante del daño (no adoptó el criterio de la ley francesa).

Otro Proyecto fue elaborado a instancias del Poder Ejecutivo por la Comisión creada
mediante decreto 468/92 , que en esta materia sigue un criterio similar al del Código Único
de 1987, al determinar en el art. 1594 que: "El daño proveniente de la actividad de un grupo
de personas que sea peligrosa para terceros hace responsables indistintos a sus integrantes.
Sólo se liberará quien demuestre que no participó en la causación del daño".

El Proyecto de Código Civil redactado por la Comisión designada por decreto 685/95 a
través de la redacción del art. 1673 parece haber adoptado la posición que defiende Atilio A.
Alterini, conforme lo que expusimos ut supra, ya que alude a la actividad de un grupo que
crea un peligro extraordinario y los hace responder solidariamente del daño causado por uno
o más de sus miembros, liberándose sólo quien demuestre que no participó en su causación.
Matilde Zavala de González al comentar el mencionado texto legal afirma que, a su parecer,
debe bastar la creación misma del peligro, aunque no sea extraordinario (tal el que generan
las patotas y las barras bravas). Sostiene que de tal modo que jugar a la pelota, participar
de una marcha callejera en defensa de algún ideal, asistir a un espectáculo público
multitudinario (aunque no sea deportivo) o a una reunión de trabajadores por convocatoria
gremial, etcétera, constituyen casos en los cuales, según la autora, hay un riesgo latente
(pero no extraordinario) de desbordes o desviaciones perjudiciales (901).

De su lado, Mosset Iturraspe afirma que con el texto proyectado se desnaturalizan los temas
de la responsabilidad colectiva, que nos vienen del Derecho Romano y que el Código vigente
consagrara en el art. 1119 , última parte. Se deja de lado el "anonimato", para sostener -a
su criterio- una tesis absolutamente minoritaria en el derecho nacional, cual es la de los
"grupos de alta peligrosidad", que comprometen la responsabilidad de todos sus integrantes,
al margen de que se conozca o ignore quién fue el autor del daño (902).

Al contestarle a Zavala de González, uno de los autores del Proyecto, el Dr. Atilio A. Alterini,
afirma que en los modernos Proyectos de Reformas, al regular la responsabilidad colectiva,
se vaciló entre las ideas de daño colectivo y de daño anónimo. El Proyecto de Código Único
de 1987 (art. 1119 ) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1594) asumieron la idea
del daño colectivo, pues sólo admitieron la liberación de responsabilidad del integrante del
grupo que demuestre no haber participado en la causación del daño, en cambio, a su
criterio, el Proyecto de 1993 de la Cámara de Diputados se enroló en la tendencia -según su
modo de ver- del daño anónimo, pues autoriza a liberarse con la sola identificación de quien
fue el causante del daño (art. 1119 ). El citado jurista continúa sosteniendo que el Proyecto
de Código Civil de 1998 adopta el criterio más severo del daño colectivo, pues "todos los
actos de la vida, o casi todos, entrañan algún riesgo" y que los supuestos mencionados por
la doctora Zavala de González quedan fuera del marco del art. 1673, y le parece que ello es
correcto en tanto y en cuanto el jugador, el participante de la marcha, el asistente al
espectáculo, no formen parte de un grupo antisocial que cree, con sus actos, un peligro
superior al ordinario (903).

VII. CONCLUSIONES

Como colofón, podemos apuntar que con la admisión de la responsabilidad colectiva -más
allá de las discrepancias que se han puesto de manifiesto frente al texto proyectado y que,
en caso de sancionarse, será su aplicación la que revelará, en última instancia a quién le
asiste la razón, en punto a su suficiencia o insuficiencia- se demuestra que la idea de la
solidaridad social arraiga cada vez más en las conciencias, pues se apunta a la persona en su
plenitud, que es algo muy distinto del individuo esquematizado en la voluntad. Es que, frente
a la realidad de un daño, el fin social perseguido es que la víctima no quede sin resarcir. El
punto de referencia es el dañado y no el dañante (904).

(856) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil , Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1997, nros. 1692 y 1693, ps. 606 y 607; ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil.
Límites de la Reparación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, nros. 210 y ss., ps. 164 y ss.; GESUALDI,
Dora M., Responsabilidad Civil. Factores Objetivos de Atribución. Relación de Causalidad, Ghersi-
Carozzo, Buenos Aires, 1987, p. 59; id., "La responsabilidad colectiva", en Responsabilidad por Daños.
Libro en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 139.
(857) BUSTAMANTE ALSINA, J., nro. 1697, p. 608.
(858) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nros. 1699 a 1701, p. 609; ALTERINI, A. A.,
Responsabilidad Civil. Límites de la Reparación, cit., nros. 214 y ss., ps. 166 y 167; LÓPEZ CABANA,
Roberto M., "Responsabilidad colectiva. Régimen legal en la Argentina y Latinoamérica", LL, 1986-B, ps.
932 y 933.
(859) LÓPEZ CABANA, Roberto M. - LLOVERAS, Nora, "La responsabilidad colectiva", ED,
48-800.
(860) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daños causados por un miembro no identificado de un
grupo determinado", JA, Doctrina, 1973, p. 1; LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad colectiva.
Régimen legal en la Argentina y Latinoamérica", cit., p. 934; BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil
de los Médicos, T. II, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, ps. 68 y 69 y Responsabilidad Civil de las Clínicas
y Establecimientos Médicos, Ábaco, Buenos Aires, 1981, p. 256.
 (861) LLAMBÍAS, J. J., "Responsabilidad colectiva o anónima", ED, 83-783, nota 1. Aquí
compartimos la crítica de Bustamante Alsina en cuanto a que la autoría es anónima pero no la
responsabilidad que le incumbe a todos los integrantes del grupo una vez individualizados.
(862) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nros. 1702 y ss., ps. 609 y ss.
(863) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, La Responsabilidad Civil, Universidad de Deusto,
Bilbao, 1988, ps. 297 y 298.
(864) LÓPEZ CABANA, R. M. - LLOVERAS, N. L., op. cit., ps. 800 y 801.
(865) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, R., La Responsabilidad Civil, cit., p. 298 y su cita de
PANTALEÓN, Fernando, Del Concepto de Daño. Hacia una Teoría General del Derecho de Daños (tesis
doctoral inédita).
(866) Ibidem.
(867) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, R., op. cit., p. 299, donde cita el trabajo de la autora
mencionada: Le Déclin de la Responsabilité Individuelle, Paris, 1965.
(868) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nro. 1718, p. 614 y sus citas de STARCK, B.,
Essai d´une Générale de la Responsabilité Civil en sa Double Fonction de Garantie et de Peine Privée,
Paris, 1947; SAVATIER, Les Méthamorphoses Économiques et Sociales du Droit Civile d´Auhourd´hui, 2ª
ed., 1952; RIPERT, G., El Régimen Democrático y el Derecho Civil Moderno, Cajica, México, 1951.
(869) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, R., op. cit., p. 300 y su nota 48.
(870) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nros. 1730 y 1731, ps. 617 y 618; DE ÁNGEL
YÁGÈEZ, R., op. cit., p. 301.
(871) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nro. 1736, ps. 619 y 620.
(872) LÓPEZ CABANA, R. M. - LLOVERAS, N. L., op. cit., p. 802.
(873) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nro. 1756, ps. 627 y 628.
(874) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, "Indeterminación del causante de un daño
extracontractual (sentencias de la Audiencia Territorial de Burgos, del 4 de diciembre de 1980 y de
Palma de Mallorca del 24 de enero de 1981)", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. LXXXVI
de la Segunda Época, nro. 1, enero de 1983, ps. 23 y ss.
(875) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nros. 1739 y 1740, nota 920, ps. 620 y 621.
(876) Idem, nro. 1741, p. 621 y nota 921.
(877) Idem, nro. 1742, p. 6231 y nota 922.
(878) Idem, nro. 1743, p. 621 y nota 923.
(879) LLAMBÍAS, J. J., Responsabilidad Colectiva o Anónima, cit., ps. 787 a 789.
(880) MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., ps. 3 y 4.
(881) GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., ps. 56 a 58 y notas 41 y 42
en especial; BUERES, A. J., Responsabilidad Civil de los Médicos, cit., ps. 305 y ss.; GESUALDI, D. M.,
"La responsabilidad colectiva", cit., p. 149.
(882) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones, La
Plata, Platense, 1976; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Perrot, Buenos
Aires, 1976; BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nro. 1757, ps. 630 y 631; BUERES, A. J.,
Responsabilidad Civil de las Clínicas y Establecimientos Médicos, cit., p. 256; ZAVALA DE GONZÁLEZ,
Matilde M., "La responsabilidad colectiva y el art. 1119 del Proyecto de Código Civil", LL, 1988-D, p. 682;
GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., p. 149.
(883) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nro. 1757, ps. 630 y 631 y su nota 928.
(884) LÓPEZ CABANA, R. M., Responsabilidad Colectiva. Régimen Legal en la Argentina y
Latinoamérica, cit., p. 935.
(885) LÓPEZ CABANA, R. M. - LLOVERAS, N. L., op. cit., p. 807; LÓPEZ CABANA, R. M.,
Responsabilidad Colectiva. Régimen Legal en la Argentina y Latinoamérica, cit., ps. 939 y 940;
GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., p. 151.
(886) LÓPEZ CABANA, R. M., Responsabilidad Colectiva. Régimen Legal en Argentina y
Latinoamérica, cit., ps. 940 y 941 y cita de ALTERINI, A. A., Mora, Enriquecimiento sin Causa.
Responsabilidad, Buenos Aires, 1971, ps. 63 y ss.
(887) PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por el Riesgo o Vicio de la Cosa,
Universidad, Buenos Aires, 1983, p. 456; GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., p. 151.
(888) Para una explicación exhaustiva del concepto de reparación integral vid. el voto del
Dr. Bueres en el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, in re, "Civit, Juan c/Progress
S.A. y otros" , 22/2/1990, LL, 1990-B-774, Cap. VIII.
 (889) LÓPEZ CABANA, R. M., Responsabilidad Colectiva. Régimen Legal en Argentina y
Latinoamérica, cit., p. 941, CNCiv., Sala D, fallo citado; GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva",
cit., p. 152.
(890) ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M., op. cit., Cap. VI, ps. 868 y 869.
(891) BUERES, A. J., Responsabilidad de las Clínicas y Establecimientos Médicos, cit., p.
228, nota 187; id., El Acto Ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, ps. 62 y 63.
(892) BUERES, Alberto J., "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en
Derecho de Daños. Libro en Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989,
ps. 149 y 150 y 163 y 164. En igual sentido: MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., p. 3 y notas 6 y 7;
ZANNONI, Eduardo A., Responsabilidad por Productos Elaborados, Astrea, Buenos Aires, 1984, ps. 271 y
272; BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad civil e ilicitud", ED, 88-903.
(893) ALTERINI, A. A., La Responsabilidad Extracontractual..., cit., ps. 141 y 142.
(894) ALTERINI, A. A., La responsabilidad Extracontractual..., cit. en nota 38, p. 142.
(895) Ibidem.
(896) BUERES, A. J., Responsabilidad Civil de los Médicos, cit., ps. 94 y 95, nota 67.
(897) ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M., op. cit., Cap. X; GESUALDI, D. M., "La
responsabilidad colectiva", cit., p. 154.
(898) PARELLADA, Carlos A., "El tratamiento de los daños en el Proyecto de Unificación de
las Obligaciones Civiles y Comerciales", LL, 1987-D, ps. 977 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M., op.
cit., donde la autora cambia de opinión respecto de su tesis sustentada en Responsabilidad por Riesgo.
El Nuevo Artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, ps. 228 y 229.
(899) BUERES, Alberto J., "La unificación de la legislación civil y comercial", conferencia
dictada en las Segundas Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa, el
3/10/1987; id., "El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial", conferencia dictada en el
Colegio de Abogados de Junín (Prov. de Buenos Aires, el 30/10/1987); id., "Responsabilidad colectiva",
conferencia dictada en el curso sobre Responsabilidad Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires, el 22/8/1988; GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit.,
p. 155.
(900) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Algunas acotaciones críticas al Proyecto de
Unificación de la Legislación Civil y Comercial", LL, 1987-E-863.
(901) ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M., "Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil
de 1998", LL, 1999-II-819, punto 22), p. 4.
(902) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La responsabilidad civil en el Tercer Milenio (El
Proyecto de Reforma al Código Civil)", JA, 1999-C-819, apartado h), p. 7.
(903) ALTERINI, Atilio A., "Sobre algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de
1998 en materia de responsabilidad", LL, 3/8/1999, ap. 24), p. 3.
(904) CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, F. A., op. cit., T. I, ps. 67 y 68; HERNÁNDEZ
GIL, A., Derecho de Obligaciones, Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Madrid, 1983, p.
234; PIZARRO, Roberto D., op. cit., p. 246; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, "Función de la
responsabilidad civil", en Derecho de Daños, Libro en Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, La
Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 43 y 48; VÁZQUEZ FERREYRA, R. A., La Obligación de Seguridad en la
Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo, Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 39; SANTOS BRIZ,
J., La Responsabilidad Civil. Derecho Sustantivo y Derecho Procesal, Montecorvo, Madrid, 1981, p. 12;
YZQUIERDO TOLSADA, M., La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 4;
ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M., op. cit., Cap. I; MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., Cap. V, p. 3; BUERES,
A. J., El Acto Ilícito, cit., ps. 72 y 73, quien con todo acierto dice: "El solidarismo jurídico que penetró en
nuestros días en mayor o menor medida en todas las legislaciones del mundo, se resiste a aceptar esa
conclusión" (alude a que se apuntaba al autor del hecho más que a la víctima). "Por ende, frente a la
realidad concreta de un daño se piensa que éste no debe ser soportado por la víctima sino por el
victimario. El punto de referencia es el dañado y no el dañador". "Ese apoyo o sostén del deber
reparatorio está en la idea de justicia, que enfoca al hombre en coexistencia y no en mera existencia;
universal y no nominalísticamente, y que apunta a la proporción, a la simetría, al todo, al conjunto".
Asimismo, con la acepción de este tipo de responsabilidad se ve ampliada la frontera de la
responsabilidad civil: más allá de la culpa, sin dejarla de lado y más allá de la responsabilidad individual,
sin excluirla, como lo propugna el maestro Bustamante Alsina ("Nuevas fronteras de la responsabilidad
civil", LL, 1975-D-476, Sec. Doctrina.); GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., ps. 155 y
156.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN EL PROYECTO UNIFICADO DE CÓDIGO CIVIL Y DE
COMERCIO PARA EL AÑO 2000, DE LA REPÚBLICA ARGENTINA - OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE

I. INTRODUCCIÓN

Abordar el tema de la responsabilidad de los jueces nos sitúa necesariamente en las distintas
aristas de que puede ser objeto la conducta asumida en oportunidad de desempeñar su
función. Es decir, tanto en el aspecto político como penal, civil y administrativo.

a) La responsabilidad política del magistrado es la que reviste mayor amplitud y gravedad.

Ello en razón de que las causales que constituyen la fuente de la decisión pueden dar origen
a responsabilidades tanto en el orden civil como penal o también derivar en la aplicación de
una sanción de tipo disciplinario. En cuanto a la gravedad, pues el objeto de juzgamiento lo
constituye la aptitud del juez para ejercer el poder de que se halla investido.

Asimismo, el carácter político de la conducta juzgada está en sintonía con la naturaleza

política del órgano interviniente en el juzgamiento (Tribunal de Enjuiciamiento), por la
sustancia política en sentido material, pues su objeto consiste en juzgar responsabilidades de
ese tipo, consistente en resguardar los intereses públicos confiados a su custodia, como así
también el resguardo de las instituciones. De ese modo se trata de evitar el perjuicio que
puede sufrir por abusos o indebido cumplimiento de los deberes a su cargo, e inclusive por
inconductas en su vida privada.

Así, los jueces nacionales de cualquier instancia, a excepción de los miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, pueden ser separados de sus cargos mediante decisión del
Jurado de Enjuiciamiento a que alude el art. 115 de la Constitución Nacional, cuya
operatividad fuera establecida mediante la ley 24937 y su correctiva 24939 , en virtud de
alguna de las siguientes causales de responsabilidad: 1º) mal desempeño del cargo; 2º)
comisión de delito en el ejercicio de sus funciones; 3º) comisión de delitos comunes (art. 53
, Const. Nac.).

El fallo del Jurado de Enjuiciamiento no tiene otro efecto que destituir al acusado, sin
perjuicio de que el condenado quede sujeto a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes
ante los tribunales ordinarios (art. 115 , párr. 2do., Const. Nac.).

b) La responsabilidad civil se presenta cuando en el ejercicio de sus funciones, el juez

ocasiona un daño por acción u omisión derivado de su culpa o negligencia (arts. 1109 y
1112 , Cód. Civ.).

Este tópico será abordado más adelante y a él nos remitimos.

c) Incurre en responsabilidad penal el juez que, en el ejercicio de sus funciones, realiza

alguna de las conductas tipificadas como delitos por el Código Penal.

La tipicidad comprende las figuras de cohecho, prevaricato y denegación o retardo de

justicia.

El art. 257 del Código Penal considera que el juez ha incurrido en el delito de cohecho
cuando aceptare promesa o dádiva para dictar o demorar u omitir una resolución o fallo, en
asunto sometido a su competencia.

El delito de prevaricato tiene lugar cuando el juez dicta sentencias o resoluciones contrarias a
la ley expresa invocada por las partes o por él mismo, como así también cuando las funda en
hechos o resoluciones falsas, agravando la pena en el supuesto de tratarse de sentencia
condenatoria en causa criminal (art. 269 , Cód. Pen.). En el campo penal, el delito se
presenta cuando el juez que decretare la prisión preventiva en delitos en los cuales no
proceda, o la prolongare una vez agotada la pena máxima que podría haber correspondido al
procesado por el delito imputado (art. 270 , Cód. Pen.).
Los delitos de denegación y retardo de justicia se presentan frente a conductas que importen
una negativa a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, y por el de
retardar maliciosamente la administración de justicia después de haber sido el juez requerido
por las partes y de vencido los plazos legales (art. 273 , Cód. Pen.).

De todos modos, el procesamiento del juez se halla condicionado a su cesación en el ejercicio

del cargo.

d) En cuanto a la responsabilidad disciplinaria, ella se presenta cuando la conducta asumida

por el magistrado compromete en forma directa la eficaz prestación del servicio (público) de
justicia. Por tal motivo, se hace efectivo en el orden interno de la administración de justicia,
a través de los poderes de superintendencia asignados a los tribunales superiores o bien, tal
como ocurre en el orden nacional, en virtud de las facultades de que se encuentra investido
el Consejo de la Magistratura a través de la Comisión de Disciplina y, en su caso, del Pleno
del referido Consejo (art. 12, ley 24937 y correctiva 24939 ). Se trata de conocer respecto
de faltas imputadas a cualquier juez nacional, las cuales pueden ser juzgadas por el citado
organismo en ejercicio de poderes de superintendencia general, que también podrían ser
aplicados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuyo caso sus resoluciones son
susceptibles de un recurso de reconsideración (arts. 19 , dec.-ley 1285/58 y 23 del
Reglamento para la Justicia Nacional).

Las faltas disciplinarias de los magistrados en cuestiones vinculadas a la eficaz prestación del
servicio de justicia -reza el art. 14, ley 24937 -, podrán ser sancionadas con advertencia,
apercibimiento y multa de hasta treinta por ciento de sus haberes. Constituyen faltas
disciplinarias: a) la infracción a las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de
incompatibilidades y prohibiciones, establecidas por la magistratura judicial; b) las faltas a la
consideración y el respeto debido a otros magistrados; c) el trato incorrecto a abogados,
peritos, auxiliares de la Justicia o litigantes; d) los actos ofensivos al decoro de la función
oficial o que comprometan la dignidad del cargo; e) el incumplimiento reiterado de las
normas procesales y reglamentarias; f) la inasistencia reiterada a la sede del tribunal o el
incumplimiento reiterado en su juzgado del horario de atención al público; g) la falta o
negligencia en el cumplimiento de sus deberes, así como de las obligaciones establecidas en
el Reglamento para la Justicia Nacional.

Algunos de los supuestos descriptos ya reconocen precedentes en decisiones de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación (Fallos, 246:63 -inc. b]-; 244:244 -inc. d]-; 244:209 -
inc. g]-).

Pero desde ya anticipamos que no será objeto de este trabajo tratar la responsabilidad de los
magistrados en el orden político, penal, ni disciplinario, sino ceñir el análisis a la
responsabilidad civil.

II. BREVE RESEÑA DEL DERECHO COMPARADO

a) El tema en análisis no es novedoso ni tampoco pasa inadvertido en la legislación

comparada.

No es sólo entre nosotros que existe una honda preocupación por la función jurisdiccional.
Tal preocupación se observa en otros países, y una de las formas de manifestarla es a través
del tema que nos ocupa, pues tiene íntima relación con el rol que desempeñan los
magistrados dentro de la estructura política del Estado.

Así, frente a los errores que cometen los funcionarios (por ej., los de tipo registral, o de
estado civil y capacidad de las personas), el Estado responde pues se trata de la expresión
concreta de su actuación vinculada con algunas de sus funciones básicas e indelegables
(educación, justicia, salubridad y seguridad).

Ahora bien, tratándose de errores judiciales, puede observarse una tendencia generalizada a
aplicar un criterio de interpretación estricto. Ello así en razón de: a) la eficacia que el servicio
de justicia requiere; b) la necesaria independencia de que deben gozar los magistrados para
poder cumplir la función encomendada.
Obviamente, la legislación aplicable en la materia presenta diversas variantes según sea el
país de que se trate, lo cual también responde a su idiosincrasia.

b) En los Estados Unidos de América, desde la aplicación de la Constitución de 1787, la

jurisprudencia -caso "Lining vs. Bentham", año 1796- comenzó a trazar una línea tendiente a
preservar a los jueces de ser perturbados por demandas civiles donde se pretenda un
resarcimiento causado en la gestión judicial. Y la Corte Suprema, ratificando la antig•edad
de tal criterio declaró en 1868 que los jueces no pueden ser alcanzados por demandas de
responsabilidad civil fundadas en actos realizados durante el ejercicio de la judicatura, a
menos que se pruebe que tales actos fueron realizados con la intención de dañar, o
reconozcan como origen un acto de corrupción (905).

Con posterioridad, la misma Corte Suprema estadounidense determinó que los magistrados
podían llegar a responder si actuaban en casos en los cuales carecían de competencia,
resultando por tanto ajenos al cumplimiento de su deber (caso "Bradley vs. Fischer"). Para
ello estableció seis pautas que deben superarse para imputarle responsabilidad a los
magistrados: "1) un juez debe ser libre para juzgar según sus convicciones personales sin
temer que ello le podrá acarrear consecuencias personales; 2) dada la naturaleza del
proceso, la parte vencida suele desear vengarse de su infortunio, culpando al magistrado; 3)
el cuestionamiento de las bases jurídicas de un fallo atenta contra la independencia del juez;
4) la posibilidad de que un juez deba defender sus decisiones, le llevaría a conservar un
número excesivo de documentos y notas sobre cada caso; 5) existen otros medios más
efectivos para controlar el desempeño de los funcionarios judiciales, los cuales aseguran su
integridad ética y su honestidad intelectual; 6) resulta importante preservar la idea de que
toda sentencia firme es irrevisable, definitiva" (906).

c) En la Europa continental, Holanda sancionó el 1º de enero de 1997 una ley regulatoria

sobre el régimen de los funcionarios judiciales, excluyendo expresamente la responsabilidad
personal de los magistrados. En el mismo sentido legisló Bulgaria mediante una ley
sancionada el 1º de enero de 1989. En tanto que Luxemburgo declinó toda posibilidad de
formular reclamos por parte del Estado, sustentados en perjuicios ocasionados por errores in
iudicando (907).

La ley 117 del año 1988 de la República de Italia regula sobre la responsabilidad de los
magistrados, con expresa exclusión de los miembros del Tribunal Constitucional. De todos
modos, no se encuentran alcanzados por dicho ámbito de responsabilidad los planteos
relativos a la elaboración de la sentencia como son la determinación de los hechos
relevantes, la valoración de la prueba y la interpretación de la ley aplicable al caso. La
responsabilidad de los jueces reconoce un vínculo directo e inmediato con la culpa grave que
no admite justificación. Para que se configure la culpa grave se requiere entonces: 1) una
grave violación legal (por comisión u omisión) de carácter inexcusable; 2) tener en el fallo
por ciertos hechos "notoriamente inexistentes"; 3) omitir valorar un hecho relevante
debidamente acreditado; 4) adoptar decisiones contrarias a la libertad de una persona,
mediante la aplicación de un supuesto legal inexistente. El plazo de prescripción de la acción
se produce a los dos años de la culpa grave incurrida (908).

d) Pero no sólo en Estados Unidos de América y en Europa se reparó en el tratamiento

mediante trascendentes fallos o la regulación legal de un tema tan delicado como es la
eventual responsabilidad de los magistrados por la augusta tarea de juzgar, para la cual se
requiere necesariamente que se vean alejados de todo temor de sufrir presiones que pueden
afectar la serenidad de espíritu que se requiere para fallar.

También en el hemisferio sur de nuestro continente americano la cuestión es objeto de

tratamiento.

Podemos citar, como ejemplo, a la República Federativa de Brasil que establece un régimen
atributivo de responsabilidad cuando el magistrado ha incurrido en una "conducta ilícita"
(art. 49, Ley Orgánica de la Magistratura y Complementaria nro. 35 de marzo de 1979); es
decir, si procede con dolo o fraude en el ejercicio de sus funciones, como así también ante la
denegatoria o demora en otorgar medidas sin justa causa (art. 133, Cód. Proc.).
En la República de Perú, el propio Código Procesal Civil alude expresamente al tema en la
Sección V, Título II, Capítulo II, Subcapítulo 3º ("Responsabilidad civil de los jueces").

La interesante regulación de que fue objeto la cuestión aquí tratada en el Código peruano me
permite transcribir la normativa aplicable:

"Artículo 509. Procedencia.- El juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su

función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros al actuar con dolo o culpa
inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o pena que merezca.

"La conducta es dolosa si el juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al rehusar
u omitir un acto o realizar otro por influencia.

"Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace interpretación
insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los hechos probados por el
afectado.

"Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte.

"Artículo 510. Presunción de dolo o culpa inexcusable.- Se presume que el juez actúa con
dolo o culpa inexcusable cuando:

"1. La resolución contraría su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar,

salvo que motive los fundamentos del cambio.

"2. Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en discordia, según sea el
caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base a
fundamentos insostenibles.

"Artículo 511. Competencia de grado.- Cuando la responsabilidad se atribuya a un juez civil,

juez de Paz Letrado o juez de Paz, es competente la Sala Civil de turno del Distrito Judicial
correspondiente.

"La Sala Civil de la Corte Suprema es competente respecto de la responsabilidad atribuida a

los vocales de la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores.

"Artículo 512. Dictamen previo del Ministerio Público. Antes de proveerse la demanda, el
Ministerio Público emite dictamen sobre la procedencia de ésta dentro de diez días de
recibida, bajo responsabilidad.

"La resolución que declara improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo.

"Artículo 513. Agotamiento de medios impugnatorios.- La demanda sólo puede interponerse

luego de agotados los medios impugnatorios previstos en la ley contra la resolución que
causa daño.

"Artículo 514. Plazo.- La demanda debe interponerse dentro de tres meses contados desde
que quedó ejecutoriada la resolución que causó daño.

"Artículo 515. Regulación de la responsabilidad.- El monto del resarcimiento, su exoneración

y la carga de la prueba del daño causado se regulan por las normas del Código Civil referidas
a la inejecución de obligaciones en cuanto sean aplicables.

"Artículo 516. Obligados al resarcimiento.- La obligación de pago de los daños y perjuicios es

solidaria entre el Estado y el juez o jueces colegiados que expidieron las resoluciones
causantes del agravio.
"Artículo 517. Efectos de la sentencia.- La sentencia que declara fundada la demanda sólo
tiene efectos patrimoniales. En ningún caso afecta la validez de la resolución que produjo el
agravio.

"En ejecución de sentencia y siempre que se haya reservado tal facultad en la demanda, el
demandante puede exigir que el demandado, a su costo, publique la sentencia final por dos
días consecutivos en un diario de circulación nacional.

"Artículo 518. Demanda maliciosa.- Si al declarar infundada la demanda, el juez considera

que el demandante ha actuado con malicia, o si durante el proceso ha difundido información
a través de medios de comunicación masiva que afecte el honor del demandado, le impondrá
una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 4º".

El articulado transcripto permite observar que el objeto de este juicio no es otro que
garantizar a los litigantes contra las arbitrariedades que puedan cometer los jueces en el
ejercicio de sus funciones. La acción debe interponerse dentro de los tres meses (se acortó el
plazo de 6 meses del Código derogado) de quedar ejecutoriada la resolución que causó daño,
y tramitarse ante la instancia superior del magistrado contra quien se dirige la acción.

Ello en cuanto al trámite del proceso por responsabilidad civil del juez. Pero la actuación
culpable va más allá de una culpa lisa y llana.

En efecto, la condición para que el proceso resulte viable es que el juez haya actuado con
dolo o "culpa inexcusable", requiriendo como requisito de admisibilidad el necesario
agotamiento de los recursos contra la decisión judicial cuestionada y un dictamen favorable
del Ministerio Público acerca de su procedencia. El propio Código señala que la conducta es
dolosa si el juez incurre en falsedad o fraude o bien al denegar justicia ya sea por omisión de
un acto, o al realizar otro por influencia.

Por último, el fallo que declara fundada la demanda sólo tiene efectos patrimoniales y en
ningún caso afecta la validez de la resolución que produjo agravio. Si la demanda es
declarada infundada por haber el demandante actuado con malicia, se le impondrá una multa
no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal (909).

III. TRATAMIENTO DEL TEMA EN EL DERECHO ARGENTINO

1. El ordenamiento nacional

a) Señalamos al comenzar este trabajo que la responsabilidad civil de los jueces se presenta
cuando en el ejercicio de sus funciones ocasiona un daño por acción u omisión derivado de
su culpa o negligencia (arts. 1109 y 1112 , Cód. Civ.). Por lo tanto, su ámbito de
responsabilidad se encuentra alcanzado por el correspondiente a los funcionarios públicos en
general. Y se encuentran comprendidos asimismo no sólo los jueces sin distinción de grado,
sino también quienes desempeñen cargos dentro del Poder Judicial, como los asesores,
defensores, fiscales, secretarios, etcétera.

Es decir que la cuestión debe situarse dentro del campo de responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, presenta diversas aristas que deben ser observadas para establecer los límites
de la responsabilidad de los magistrados en el orden civil.

b) Se ha discutido ampliamente acerca de que los jueces respondan por los daños y
perjuicios que sean consecuencia de sus decisiones cuando éstas contradicen el
ordenamiento jurídico positivo, pero sin que medie dolo.

En general, la respuesta negativa tuvo sustento en que si los jueces fueran alcanzados por
esta responsabilidad, carecerían de la independencia necesaria y la tranquilidad de espíritu
indispensable para juzgar. Sobre este tópico debe tenerse en cuenta que tanto la
determinación de los hechos relevantes, como la valoración de la prueba, y la interpretación
de la ley, son materia opinable. Por tal razón, si la elaborada opinión que técnicamente
importa un verdadero juicio de valor ineludible para dar lugar a la sentencia tiene sustento
en el derecho positivo, aun cuando luego se demostrara que fuera equivocada, no
corresponde imputar responsabilidad alguna al magistrado.

Un detenido análisis de este punto permite sostener que si la sentencia es definitiva no es

viable la acción de daños y perjuicios pues la ley es "lo que los jueces dicen que es" (910).
En sentido contrario se afirma que la especial posición de los jueces que les impide elegir los
pleitos y los obliga a juzgar (arts. 15 , Cód. Civ., y 273 , Cód. Pen.) no los exime de
responder si se acredita que en el juzgamiento ha existido verdadera negligencia, impericia,
etcétera.

De todos modos, en este último caso la responsabilidad civil se presenta frente a

circunstancias especiales. Así, si la resolución es apelable y la parte perjudicada no la
recurre, es decir consiente la decisión, debe presumirse entonces que ello importa una
renuncia tácita a los daños y perjuicios que se le hubiesen producido (911). Este criterio ha
tenido recepción jurisprudencial desde antigua data (912). En realidad debe entenderse que
la pretensión resarcitoria sería inadmisible por ausencia de suficiente interés jurídico. Si la
resolución es recurrida y corresponde aplicarle efecto suspensivo, la subsanación del error
que la decisión convenga debe materializarse a través de la correspondiente interposición y
sustanciación del recurso, y en el ínterin el daño no se habrá producido.

Sin embargo, debe analizarse la índole de la resolución judicial a través de la cual tiene lugar
la conducta ilícita productora del daño. Por ello se ha dicho que la responsabilidad civil puede
hacerse efectiva si se trata de una resolución irrecurrible o dictada en última instancia, como
así también cuando, pese a la circunstancia de ser admisible y de haberse deducido algún
recurso, el efecto de éste no logró impedir la producción del daño, tal como ocurre con las
medidas cautelares, respecto de las cuales, en caso de hacerse lugar a las mismas, el
recurso procede en efecto devolutivo (913).

En el mismo sentido, no existe responsabilidad del magistrado si se trata de un error

excusable. Es decir cuando el análisis permite observar que el error imputado es excusable,
no habrá culpa.

En síntesis, para que un magistrado sea civilmente condenado es necesario que se reúnan
los siguientes requisitos: 1º) el incumplimiento de las obligaciones propias del cargo
desempeñado; 2º) tal incumplimiento debe consistir en actos irregulares realizados con
malicia, es decir, con intención de dañar, o que ha mediado cohecho, o que ha sido partícipe
de una acción fraudulenta; 3º) que tal accionar se derive o sea consecuencia del ejercicio de
sus funciones.

De ello se colige que si se trata de simples errores subsanables por los recursos que la ley
establece -como más arriba se señaló-, los mismos deben remediarse por la vía recursiva,
pues de no ser intentada esta última, quien dice ser damnificado debe entenderse que ha
consentido la resolución que lo agravia, de modo tal que carece de legitimación para obrar
en tal sentido (exceptio sine actione agit). Y, en el supuesto de haber intentado
infructuosamente revocar la decisión que luego fuera confirmada por el tribunal ad quem,
ello importa que no hay en la resolución en cuestión error desde el punto de vista legal
(técnico-jurídico) (914).

c) Corresponde señalar finalmente que la pretensión de daños y perjuicios deducida contra

un juez, en el supuesto de actos ilícitos cometidos en el desempeño de sus funciones, sólo
puede intentarse después de que el magistrado haya cesado en su ejercicio por un motivo
legal: su destitución dispuesta con motivo de un proceso de responsabilidad política (915).
Se trata de un requisito de admisibilidad extrínseca que debe observar la demanda iniciada
(916), sea como consecuencia de haber concluido en el desempeño de sus funciones por
renuncia, o por haberse acogido al beneficio jubilatorio (917).

Sobre el particular ya más recientemente ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la

Nación que "desde los inicios de su gestión, esta Corte ha resuelto -fundada en el texto del
art. 45 , Const. Nac.- que sólo la Cámara de Diputados de la Nación ejerce el derecho de
acusar ante el Senado a los jueces de la Nación por mal desempeño o por delito en el
ejercicio de sus funciones" (918).

"La aplicación de este precedente a casos posteriores ha llevado al tribunal a elaborar la

pacífica doctrina según la cual resulta ser un requisito indispensable para someter a un
magistrado nacional a la jurisdicción de los tribunales ordinarios en procesos civiles o penales
-que se le sigan por actos realizados en el ejercicio de sus funciones- la previa destitución de
aquél por vía del juicio político regulado en los arts. 51 y 52 de la Ley Fundamental o el
cese en sus funciones por cualquier otra causa" (919).

"Esta doctrina jurisprudencial también encuentra sustento normativo en el pasaje final del
art. 52 de la Constitución Nacional pues, al disponer que "la parte condenada quedará, no
obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales
ordinarios", hace suponer que si después del fallo del Senado el funcionario queda sometido
a la jurisdicción común, antes de ser destituido estaba exento de proceso" (dictamen del
Procurador General en Fallos, 300:75 , ps. 78/79 y sus citas).

Por último, señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "la citada exención no
tiende a establecer un privilegio contrario al art. 16 de la Constitución Nacional en favor de
los magistrados judiciales, toda vez que se funda en razones de orden público, relacionadas
con la marcha regular del gobierno creado por la Ley Fundamental" (920).

En el citado caso el Procurador General de la Corte Suprema dictaminó que el art. 45 de la

Constitución Nacional debe concebirse como un "antejuicio" o "privilegio procesal" (CSJN,
Fallos, 311:2195 ), pues no es ella la única razón de ser del instituto constitucional del juicio
político o jury de enjuiciamiento (impeachment, el cual no importa un "inadmisible privilegio
personal en favor del funcionario", sino un privilegio de carácter institucional "que tiende a
proteger las delicadas funciones sociales que tales magistrados cumplen" y a manifestar, a
su vez, el principio de la separación de poderes (921).

Agregó seguidamente que "frente a las, en principio, justificables quejas que el apelante
ensaya acerca de lo nocivo que viene a resultar la posibilidad de que un presunto juez
delincuente continúe, sin que pueda ser procesado, a cargo de su delicada misión, el
constituyente ha venido a preferir este último antes del mayor grado de malignidad que
puede derivarse de las presiones y manipuleos a que podrían estar sometidos quienes
ejercen tan expectables cargos, por la vía inescrupulosa de procesamientos indebidos y
tendenciosos o bien por denuncias falsas, inspiradas por motivaciones personales o
políticas".

Esta línea jurisprudencial mantenida por la Corte Suprema desde el inicio en lo que hace a
actos ilícitos cometidos en el desempeño de sus funciones, resulta inaplicable si un juez
comete un acto ilícito civil que es ajeno al desempeño de sus funciones. En tal caso responde
como cualquier particular, pues se trata de "actividad puramente judicial de los jueces
competentes para la instrucción de los sumarios la apreciación de si se dan o no se dan los
motivos para sospechar que aquéllos son autores, cómplices o encubridores" (922).

d) Tanto la determinación de los hechos relevantes, como la valoración de la prueba, y la

interpretación de la ley, son materia opinable, de modo tal que aun frente a la aplicación
errónea de la ley no cabe presumir la responsabilidad del magistrado. Si la sentencia
definitiva declara -por ejemplo- que la ley reconoce el derecho invocado por el actor, no
puede luego pretenderse que dicha interpretación es errónea y que en realidad debió
disponer algo distinto. Sólo cabe hacer una excepción si se demuestra que el tribunal obró
maliciosamente, o medió cohecho, o existe fraude procesal con participación del magistrado,
en cuyo caso la acción de daños resulta procedente.

La realización del juicio político -en el caso de miembros de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación- o del jury de enjuiciamiento -para los miembros de los tribunales inferiores-, si
bien puede importar un "antejuicio" o "privilegio procesal", no establece un privilegio
contrario al art. 16 de la Constitución Nacional en favor de los magistrados judiciales, pues
se funda en razones de orden público, vinculadas con la marcha regular de la democracia
republicana consagrado por la Ley Fundamental.
En otras palabras, el citado juicio político o jury de enjuiciamiento constituye un requisito de
admisibilidad extrínseco que tiende a proteger no a la persona del magistrado, sino a la
institución judicial, con la finalidad de que la función jurisdiccional ejercida a través del Poder
Judicial cumpla eficazmente con el servicio de justicia. Este último aspecto se ve reflejado en
la necesaria independencia de que deben gozar los magistrados para poder cumplir la
función encomendada.

Se trata de un privilegio de carácter institucional que tiende a proteger las delicadas

funciones sociales que tales magistrados cumplen.

Aun cuando resulta difícil aceptar el dictamen del Procurador General de la Nación en el caso
más arriba citado, nos llama a la reflexión cuando señala que "Si bien es altamente nociva la
mera posibilidad de que un presunto juez delincuente continúe, sin que pueda ser procesado,
a cargo de su delicada misión, el constituyente ha venido a preferir este último antes del
mayor grado de malignidad que puede derivarse de las presiones y manipuleos a que
podrían estar sometidos quienes ejercen tan expectables cargos, por la vía inescrupulosa de
procesamientos indebidos y tendenciosos o bien por denuncias falsas, inspiradas por
motivaciones personales o políticas" (923).

Así es que la necesidad de conformar el citado requisito extrínseco de admisibilidad de la

demanda contra los magistrados judiciales no importa un "bill de indemnidad", pues el propio
art. 52 de la Constitución Nacional dispone que "la parte condenada quedará, no obstante,
sujeta a acusación, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios". De
modo que cumplido tal valladar el magistrado puede verse sometido a los tribunales
ordinarios por el ilícito cometido: tanto en el campo del derecho penal como del derecho civil.

e) Para cerrar la cuestión relativa a la responsabilidad civil de los jueces en el derecho

vigente debe señalarse que existe un supuesto legal de "responsabilidad directa" de los
jueces: los depósitos judiciales.

Frente a la necesidad de depositar dinero u otros valores a la orden del órgano judicial
interviniente en el proceso, corresponde la apertura de una cuenta en el banco oficial,
existiendo al respecto diversas disposiciones legales y reglamentarias.

En el orden nacional, la extracción de los fondos judiciales se encuentra regulada por la ley
9667 del 18 de septiembre de 1915.

Entre sus principales disposiciones establece que los fondos depositados judicialmente sólo
pueden ser removidos por extracciones, embargos o transferencias, mediante orden del juez
a cuyo nombre están consignados, o al de su reemplazante legal (art. 1º ). Consentido el
auto que ordene extracciones de los depósitos judiciales, el actuario -secretario- presentará
al juez un giro o formulario de libramiento que aquel funcionario firmará y sellará (art. 3º ).
Finalmente, dispone el art. 5º que "De todo perjuicio que resultare a los interesados o a
terceras personas con motivos de extracciones expedidas con violación de la presente ley,
será directamente responsable en los términos del art. 1112 del Código Civil, el juez que las
suscribiere, sin perjuicio de las acciones que correspondiesen, contra el verdadero
responsable del daño".

Dichas normas se encuentran complementadas por el Reglamento para la Justicia Nacional

(arts. 56 a 62 ), cuyo art. 56 dispone que los autos que ordenen extracción de fondos
podrán cumplirse de inmediato cuando mediare conformidad expresa de los interesados.

Es decir que cuando en el expediente se dispone libramiento de giro bancario, la resolución

que lo ordena debe consentir, es decir, debe quedar firme. Y, de no respetarse la pauta
antes señalada, el juez "será directamente responsable en los términos del art. 1112 del
Código Civil... sin perjuicio de las acciones que correspondiesen, contra el verdadero
responsable del daño" (art. 5º, ley 9667 ), aun cuando la entrega de los fondos "pueda
cumplirse de inmediato cuando mediare conformidad expresa de los interesados" (art. 56 ,
Reglamento para la Justicia Nacional). Parece una cuestión sencilla pero no lo es tanto si se
observa que cuando la ley habla de "interesados" no puede sino referirse a todos aquellos
sujetos que habiendo tomado o pudiendo tomar intervención en el proceso mantuvieren un
interés jurídico en satisfacer su crédito. Así, por ejemplo, si ambas partes prestan expresa
conformidad para entregar los fondos al actor ganancioso en el pleito, o bien la demandada
da en pago la suma condenada y el actor pide giro inmediato, de hacérsele entrega de los
fondos sin consentir la resolución que lo dispone podría vulnerarse, por ejemplo, el derecho
de los peritos a cobrar preferentemente por tratarse de las costas del juicio (art. 3900 , Cód.
Civ.) o de otro acreedor preferente o privilegiado. Si en cambio el juez deja consentir la
resolución que ordena libramiento de giro está otorgándole a quienes se encuentran
legitimados a oponerse, un plazo para hacer valer sus derechos.

La violación a tan clara disposición legal puede representarle al juez la circunstancia de tener
que responder económicamente por ello pues reviste la calidad de responsable directo en los
términos del art. 1112 del Código Civil. Y si bien se trata de una ley del año 1915 mantiene
tanta vigencia como las que hace tan sólo ocho días fueron objeto de publicación en el
Boletín Oficial (art. 2º , Cód. Civ.).

2. Ordenamientos provinciales

No será objeto de este punto tratar todas las legislaciones provinciales, sino tan sólo
referirnos a algunas de ellas que autorizan a deducir la pretensión resarcitoria sin requerir la
previa suspensión o remoción del magistrado.

Así, desde al año 1933 la Constitución de Entre Ríos establece que: "En materia judicial, el
Superior Tribunal de Justicia tiene las siguientes atribuciones, de conformidad a las normas
que establezcan las leyes de la materia:... i) En las acciones de responsabilidad civil contra
sus miembros y contra los jueces de primera instancia" (art. 167 , inc. 1º).

La Constitución de Santa Fe, desde el año 1962, dice que: "Compete a la Corte Suprema de
Justicia, exclusivamente, el conocimiento y resolución de:... 7. Los juicios de responsabilidad
civil contra los magistrados judiciales" (art. 93 ).

La Constitución de Jujuy, desde el año 1986, dispone que: "El Superior Tribunal de Justicia
conoce y resuelve originaria y exclusivamente:... 3) En los juicios de responsabilidad civil a
los magistrados y funcionarios judiciales por dolo o culpa en el desempeño de sus funciones"
(art. 164 ).

Y desde el año 1986, la Constitución de Santiago del Estero dispone que el Superior Tribunal
de Justicia "Ejercerá jurisdicción originaria y exclusiva en los siguientes casos:... g) En las
acciones por responsabilidad civil promovidas contra los miembros del Poder Judicial con
motivo del ejercicio de sus funciones y previo desafuero" (art. 176 , inc. 1º).

Como puede observare, en todos los casos las acciones contra los magistrados tramitarán
ante el Superior Tribunal de Estado provincial, admitiendo las constituciones de las
provincias de Entre Ríos, Santa Fe y Jujuy que la promoción de los pleitos sin exigir como
requisito de admisibilidad la previa suspensión o remoción del juez.

Sólo la Constitución de Santiago del Estero exige el "previo desafuero" como condición para
la viabilidad de la iniciación de la acción civil.

IV. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A lo expuesto debe agregarse que la responsabilidad de los magistrados en el régimen

jurídico actual a la luz del art. 1112 del Código Civil -como figura perteneciente al género
del cuasidelito-, es independiente de la responsabilidad que incumbe al Estado, el cual debe
responder por los perjuicios derivados de la actividad jurisdiccional (como así también ocurre
con la derivada de la responsabilidad por errores sentados en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas o Registros de la Propiedad).

Este tema ha merecido especial tratamiento en el derecho comparado. Así, la Constitución

española dispone que: "Los daños causados por error judicial, así como los que sean
consecuencias del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a
una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley" (art. 121).

Sobre el particular debe señalarse que el Estado siempre habrá de responder por los daños
producidos a los justiciables. Estos últimos generalmente prefieren accionar contra el Estado,
el cual en algunos casos podrá ejercer una acción regresiva contra el funcionario judicial de
acuerdo a las pautas señaladas (924).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció desde antiguo tal responsabilidad por la
prestación irregular de un servicio público (CSJN, Fallos, 160:111; 182:5 ).

En materia jurisdiccional el Estado responde no sólo por el dolo o la culpa de los magistrados
y funcionarios, sino también por los errores judiciales excusables y lo relativo al indebido
ejercicio de la función jurisdiccional derivada de una deficiente organización. La
responsabilidad por los errores judiciales y por el deficiente ejercicio de la actividad
jurisdiccional -entre los cuales no puede excluirse la mora judicial-, es objetiva y directa. Se
trata de la responsabilidad derivada de la actividad lícita del Estado, como los ocasionados
con motivo de una prisión preventiva dictada cuando el proceso termina con la absolución
del imputado, aun cuando se hubieran reunido los recaudos para la procedencia de aquélla
(925).

El Estado responde por el ejercicio de su actividad lícita con base en un principio de

solidaridad. El particular puede ser indemnizado por los perjuicios que le ocasionó el Estado
en la medida en que no tenga el deber de soportarlos, y no reconozca causa de justificación
que legitime el perjuicio sufrido (926).

Inicialmente la responsabilidad objetiva del Estado se limitó a los errores judiciales en el

orden penal, en el sentido de indemnizar a los damnificados por un error judicial sin que
éstos tuviesen acción directa contra el juez (927). Sobre el particular cabe recordar que
cuando una persona es privada de su libertad por una prisión preventiva o una condena
equivocada, el propio Pacto de San José de Costa Rica establece una indemnización en su
favor (art. 10 ), en especial teniendo en cuenta que aludimos a un tratado que tiene
jerarquía constitucional y, por lo tanto, complementa la Carta Magna (art. 75 , inc. 22,
Const. Nac.).

En la actualidad se observa una tendencia ampliatoria de dicha responsabilidad pues al tener

al Estado el monopolio de la fuerza, nadie puede ejercer la justicia por mano propia (con el
excepcionalísimo supuesto de la protección extrajudicial de la relación posesoria contemplada
en el art. 34 , inc. 6º, Cód. Pen. -obrar en defensa propia o de sus derechos-, y el art. 2470 ,
Cód. Civ., por el hecho de la posesión). Ello así en razón de corresponderle al Estado la
organización de un Poder Judicial eficaz, respondiendo por los perjuicios ocasionados por el
sistema judicial creado (928).

La apretada síntesis nos demuestra la diferente situación jurídica en que se encuentra el

Estado frente a los errores derivados de la actuación a través del Poder Judicial, aun cuando
se trate del ejercicio de la actividad lícita. Frente a ello, el juez puede ampararse en la
precariedad de los medios disponibles, en el exceso de trabajo, etcétera, para justificar sus
atrasos, como así también los errores que se cometen en el tribunal; pero ello no puede ser
invocado por el Estado, sobre quien recae el deber de darle a los habitantes de la Nación una
justicia eficiente (929).

En suma, en la promoción de la pretensión de daños y perjuicios en contra de los

magistrados y funcionarios, y siempre que reconozca como origen actos ilícitos cometidos en
el desempeño de sus funciones, el damnificado podrá accionar contra el responsable y contra
el Estado, el cual contará a su favor con una acción regresiva contra aquél. De tratarse, en
cambio, de daños ocasionados por hechos no imputables a los primeros, el Estado deberá
responder en forma directa (arts. 33 , 43 , 1109 , 1112 y 1113 , Cód. Civ.).

V. TRATAMIENTO EN EL PROYECTO UNIFICADO PARA EL AÑO 2000

a) La reforma del art. 1112 del Código Civil fue intentada en varias oportunidades a partir
del año 1936, como veremos en una breve referencia que a continuación se detallará.

La Comisión Reformadora del año 1936 propició que "no podrá demandarse a las personas
respecto a las cuales proceda el juicio político, a menos de recaer sentencia para separarlas
de sus funciones", incluyendo un párrafo expreso en el texto del art. 881 . El proyecto
redactado por la comisión designada por el decreto 468/92 , a diferencia de aquél, propuso
que para intentar una acción civil contra el funcionario no es necesario "el previo desafuero",
"ni la determinación de su responsabilidad administrativa" (art. 1581). No fue, en cambio, de
expreso tratamiento dicho tema en el "Proyecto de Unificación" del año 1987 (registrado
como ley 24032, y vetado mediante dec. 2719/91 del P.E.N.), ni el posterior Proyecto de la
llamada Comisión Federal del año 1993. La propuesta que se desprende del Proyecto de
Reforma del año 1998 -como seguidamente se verá- es similar a la del Proyecto habilitado
por el decreto 468/92 .

b) El punto 266, apartado XVIII de los "Fundamentos del Proyecto de Código Civil" expone
que "Se exige dolo o culpa grave si el daño, en los casos en que no está justificado... es
causado por errores de jueces o de árbitros en el ejercicio de sus funciones...".

En cuanto a la metodología legislativa del Proyecto Unificado del Código Civil con el Código
de Comercio, encontramos el tratamiento del tema en análisis en el Libro Cuarto (De los
derechos personales), Título IV (De otras fuentes de las obligaciones), Capítulo I
(Responsabilidad civil), Sección Decimosegunda (Supuestos especiales de responsabilidad).

En el parágrafo tercero (De los agentes públicos) reza el art. 1677: "Alcances. Los agentes
públicos tienen responsabilidad directa por los daños producidos mediante acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de sus cargos. Para requerírsela no son
necesarios ni la determinación previa de su responsabilidad administrativa ni, en su caso, su
desafuero". Y, en el parágrafo octavo (Casos en que se exige dolo o culpa grave) establece el
art. 1686: "Aplicación. Sin perjuicio de disposiciones especiales en los siguientes casos, sólo
hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave:... b) Si el daño es causado por errores
de jueces o de árbitros en el ejercicio de sus funciones".

A su turno, en la Sección Cuarta (Factores de atribución) se define la culpa como "la omisión
de la diligencia exigible en atención a la naturaleza del deber jurídico, o de la obligación,
según sea el caso, y conforme a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar" (art.
1603). Seguidamente establece que: "Para la apreciación de la diligencia se aplican las
siguientes reglas:... c) La falta extrema de diligencia configura culpa grave, que es asimilable
al dolo" (art. 1604).

En cuanto el dolo, lo define "como factor de atribución de responsabilidad, consiste en el

incumplimiento deliberado y de mala fe del deber jurídico, o de la obligación, según sea el
caso. El autor doloso también responde en los casos en que la responsabilidad es atribuida
en razón de la culpa" (art. 1605).

c) El análisis del tema a la luz del nuevo Proyecto de Unificación debe realizarse en relación a
dos aspectos fundamentales: 1) la eliminación, como requisito de admisibilidad extrínseco,
del desafuero del magistrado para ser sometido a un litigio por responsabilidad civil derivada
de ilícitos cometidos en el desempeño de sus funciones; 2) la circunstancia de que sólo hay
responsabilidad si el daño es causado por un error que reconozca como origen un obrar
doloso o con culpa grave del juez en el ejercicio de sus funciones.

El cese en el ejercicio de las funciones por parte del juez plantea la existencia de un requisito
ex ante para la promoción de la acción civil, y entre los diversos motivos del cese (renuncia,
jubilación, muerte, juicio político), el que presenta mayor preocupación por parte de estos
operadores jurídicos es el del juicio político. Pero si bien la procedencia de un juicio de tal
naturaleza importa una situación de gravedad institucional, ello per se no implica que exista
"dolo o culpa grave" del magistrado en orden a la responsabilidad civil.

Señalábamos más arriba que dicho requisito de admisibilidad representa un privilegio de

carácter institucional que tiende a proteger las delicadas funciones sociales que deben
cumplir los magistrados, pero la eliminación de esta valla tampoco parece allanar un camino
que aliente la promoción de tales litigios; antes bien, y en razón de la forma en que aparece
legislada la cuestión se le ha otorgado mayor precisión y rigorismo.

En efecto, sostener que el juez ha actuado con dolo o culpa grave, al decir del Proyecto de
Unificación, supone un incumplimiento deliberado y de mala fe del deber jurídico -en el caso
de los magistrados- (dolo), o bien la falta extrema de diligencia que es asimilable al dolo
(culpa grave). De este modo y ya, liminarmente, puede observarse que la cuestión no es
simple sino más bien seriamente compleja.

Si quien se ve perjudicado por una decisión judicial promueve la demanda civil, no alcanzará
para obtener un pronunciamiento favorable que acredite el perjuicio. Ocurre que así como
actualmente tiene un valladar hasta lograr que el juez cese en sus funciones, en las propias
palabras del Proyecto de Unificación, deberá en primer lugar acreditar que el magistrado
obró con dolo o culpa grave.

El demandante en juicio por responsabilidad civil contra un magistrado tiene la carga de

probar que aquél obró mediante un incumplimiento deliberado y de mala fe del deber jurídico
a su cargo (dolo), o bien la falta extrema de diligencia (culpa grave). En tal sentido, debe
probar la intención dañosa o totalmente desaprensiva que tuvo el juez para decidir. Y en este
sentido, en nada modifica el criterio doctrinario y jurisprudencial más arriba aludido en
cuanto a que, por ejemplo, no basta con argumentar la aplicación errónea de la ley, pues no
pierde vigencia el principio que reza que "la ley es lo que los jueces dicen que es". Igual
situación se presenta si se observa que el afectado no ha agotado los recursos deducibles
que le permitieran demostrar dónde estaba el error judicial.

Otra vez, la excepción se produce si se demuestra que el tribunal obró maliciosamente, o

que ha mediado cohecho, o fue partícipe de un fraude procesal en perjuicio de alguna de las
partes. Obviamente, si se probare que el magistrado adoptó una de tales conductas se
recorrería el camino inverso, en el sentido de que deberá juzgarse posteriormente si existe
responsabilidad política que derive en el desafuero del magistrado en el cargo.

Y, a propósito de los errores judiciales, distinta es la situación con el Estado, el cual debe
responder frente a los perjuicios derivados de la actividad jurisdiccional como más arriba se
señaló.

VI. CONCLUSIÓN

1. El Proyecto de Unificación aquí tratado propone eliminar el recaudo de la cesación del

magistrado en el cargo (desafuero), como requisito previo para la promoción de la
pretensión de daños y perjuicios en su contra, y siempre que reconozca como origen actos
ilícitos cometidos en el desempeño de sus funciones.

La inobservancia de tal requisito de admisibilidad no es novedosa, pues fue excluido en

diversas constituciones provinciales.

2. La procedencia de esta acción exige acreditar que el magistrado ha obrado con dolo o
culpa grave, dándose así mayor precisión y rigor a la configuración de requisitos que habían
sido delineados por la doctrina y jurisprudencia.

De este modo queda excluida la culpa por errores in iudicando. El iter del proceso exige al
reclamante demostrar que el tribunal obró maliciosamente, o que ha mediado cohecho, o fue
partícipe de fraude procesal en perjuicio de alguna de las partes.

3. Sería interesante la intervención ab initio del Ministerio Público -tal como ocurre en el Cód.
Proc. Civ. peruano- para que emita dictamen sobre la procedencia del reclamo, con
facultades para propiciar la desestimatoria en caso de que liminarmente pueda apreciarse su
improcedencia.
 (905) SALERNO, Marcelo Urbano, "En torno a la responsabilidad civil de los magistrados
judiciales", ED, 183-1314.
(906) Ponencia de Alain Levasseur en la Jornada Anual sobre la Responsabilidad Civil de
los Magistrados, organizada por la Asociación Henri Capitant de los Amigos de la Cultura Jurídica
Francesa, Panamá, marzo de 1999, citada por SALERNO, M. U., "En torno...", cit.
(907) Ponencia de Jean Luis Schlitz - Georges Ravarani en la aludida Jornada Anual sobre
la Responsabilidad Civil de los Magistrados, citada por SALERNO, M. U., "En torno...", cit.
(908) SALERNO, M. U., "En torno...", cit.
(909) FIGUEROA ESTREMADOYRO, Hernán, Código Procesal Civil, Inkari E.I.R.I., Lima, ps.
157-158.
(910) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, 4ª ed., T. II ,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, nro. 1650.
(911) AGUIAR, Henoch, Hechos y Actos Jurídicos, T. II, TEA, Buenos Aires, 1950, nro. 72;
BORDA, G., Tratado..., cit. , nro. 1972; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la
Responsabilidad Civil , 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, nro. 1323; COLOMBO, Leonardo,
Culpa aquiliana. Cuasidelitos, La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 261; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de
Derecho Civil. Obligaciones, 3ª ed., T. IV-B, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, nro. 2814; SALVAT,
Raymundo - ACUÑA ANZORENA, Arturo, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. IV, TEA, Buenos Aires,
1958, nro. 2980.
(912) CSJN, Fallos, 115:409; CCiv. 1ª Capital, 27/12/1929, JA, 32-21; SCBA, 1/6/1920,
JA, 4-435.
(913) Cfr. PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, T. II , 3ª reimp., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1969, nro. 139.
(914) AGUIAR, H., Hechos..., cit., nro. 72.
(915) LLAMBÍAS, J. J., Tratado..., cit., nro. 2807; CSJN, Fallos, 113:317; 117:409; CCiv.
1ª Capital, JA, 27-31.
(916) Cfr. PALACIO, L., Derecho..., cit. , nro. 139.
(917) CCiv. 1ª Capital, JA, 36-179.
(918) CSJN, Fallos, 1:302, del 19/9/1864.
(919) CSJN, Fallos, 113:317; 116:409; 300:75 ; "Irurzun, Ricardo Ernesto c/Estado
nacional (Secretaría de Justicia) y otro s/daños y perjuicios" , del 12/4/1994, causa I.68.XXII, LL, 1995-
A-494 (38.309-S).
(920) CSJN, 27/8/1996, "E. D., E.", LL, 1997-B-650/651.
(921) GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Buenos Aires, 1936, p.
366.
(922) CSJN, Superintendencia exp. nro. 86/89, 21/3/1989, LL, 1990-D-212.
(923) CSJN, 27/8/1996, "E. D., E.", LL, 1997-B-650/651.
(924) Vid. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad del Estado por error judicial (el
auto de prisión preventiva y la absolución)", LL, 1996-B-31; MAIORANO, Jorge, "Responsabilidad del
Estado por errores judiciales: otra forma de proteger los derechos humanos", LL, 1984-D-984.
(925) Cfr. ARAZI, Roland, "Responsabilidad de los jueces, del Estado y de los abogados",
ED, 160-743/747.
(926) Cfr. MORELLO, Augusto M., "Compensación del Estado por daños originados en su
accionar ilícito", ED, 120-890; CNCiv., Sala A, 30/8/1985, LL, 1987-C-290.
(927) CAPPELLETTI, Mauro, La Responsabilidad de los Jueces, Jus, Buenos Aires, 1987, p.
62.
(928) Cfr. ARAZI, R., "Responsabilidad...", cit.
(929) TAWIL, Guido S., La Responsabilidad del Estado y de los Magistrados y Funcionarios
Judiciales por el Mal Funcionamiento de la Administración de Justicia, Depalma, Buenos Aires, 1989, p.
50.
EL PROYECTO DE VIDA BAJO LA ÓPTICA DE LA REFORMA AL CÓDIGO CIVIL - SILVIA Y. TANZI

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho es vida y, como, tal debe consustanciarse con la realidad circundante porque, de
lo contrario, se paraliza en un riguroso formalismo que le bloquea las puertas para su más
noble tarea: regular la conducta humana.

Su centro de atención lo constituye el Hombre y en el ámbito de la responsabilidad civil el

"daño a la persona" se ha erigido en el elemento más importante. En el II Congreso
Internacional de Derecho de Daños celebrado en Buenos Aires (U.B.A.) en 1991, la comisión
número 1 trató este tema desde la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad
de la persona. Entre sus recomendaciones cabe destacar las siguientes:

I. La inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí misma supone su primacía jurídica

como valor absoluto (unánime).

II. La persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que
es y en la integridad de su proyección (unánime).

III. Debe jerarquizarse la esfera espiritual, biológica y social del hombre, sin dejar de tener
en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad (unánime).

IV. El daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en

el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales (unánime).

Atilio Alterini (930) puso de relieve el avance del derecho de daños a través de la ampliación
de la nómina de daños en sentido jurídico. En igual sentido se pronunciaron Roberto López
Cabana, Alberto J. Bueres y Graciela Messina de Estrella Gutiérrez (931).

Desde la óptica constitucional la interpretación judicial de los derechos reconocidos en la

Carta Magna ha contribuido con el desarrollo social respecto de su preservación y ejercicio.

La nueva Constitución Nacional otorga jerarquía a todos los derechos contenidos en las
declaraciones y pactos internacionales determinados en el art. 75 , inc. 22 (932). De allí que
se le brinda tutela a la persona pero con estatura constitucional, al decir de Santos Cifuentes
(933) porque forman parte de la Constitución como complementarios de los derechos y
garantías reconocidos.

Cabe recordar lo señalado por Ramón D. Pizarro respecto de que el derecho de daños "debe
estar obsesionado por la tutela de la dignidad humana que día a día resulta jaqueada por
intrusiones del Estado, del poder económico y de corporaciones" (934).

Y es precisamente esa dignidad humana que se refleja, entre otras facetas, a través de la
protección de todos los aspectos del hombre, "sean físicos o somáticos y los psíquicos,
individuales, sociales, familiares, relativos a la capacidad de contemplación, de gozos, de
proyectar, sentir, amar, al estado de salud".

II. EL LLAMADO "PROYECTO DE VIDA"

Alfredo Orgaz en su recordada obra El Daño Resarcible (935) nos enseña que la materia
relacionada con el daño a reparar es amplia y exige numerosas distinciones. Insiste en que la
más precisa es aquella que diferencia el daño patrimonial del no patrimonial.

Al tratar el daño material o patrimonial y tomando en cuenta lo establecido en el art. 1068

del Código Civil, distingue entre:

a) daño material o patrimonial directo como todo aquel que sufren los bienes económicos
destruidos o deteriorados; y
b) daño patrimonial indirecto, los gastos realizados (daño emergente) o las ganancias
frustradas (lucro cesante) por efecto de la minusvalía incapacitante, temporal o permanente
como consecuencia de una lesión a su salud o integridad corporal.

En lo que respecta al no patrimonial, sostiene que a menudo se lo caracteriza como el ataque

a los derechos patrimoniales. En ese sentido la considera errónea porque no debe depender
de la índole de los derechos que son materia del acto ilícito, sino de la repercusión que tiene
ese acto en el patrimonio.

La lesión a un derecho patrimonial puede ocasionar no sólo un daño material sino moral en la
medida en que moleste a la persona "en el goce de sus bienes" conforme dice el art. 1078
del Código Civil y centrándolo en el ámbito del daño moral.

Con relación al daño material incluye los perjuicios producidos en los valores patrimoniales
ya existentes, y así también los que afectan las aptitudes de la persona pero siempre en
función de ser fuentes de futuras ventajas económicas como la vida, salud, integridad física,
belleza corporal y aun el honor o los sentimientos en la medida en que repercutan sobre la
capacidad del trabajo o la atención de los negocios.

La visión del Código Civil se orienta hacia el patrimonio y ubica al hombre como productor de
ganancias; de allí la importancia que, en numerosos fallos se le asigna a la llamada
"incapacidad sobreviniente" por un lado y al "daño moral" por otro como los dos más
importantes rubros a ser reparados, descuidando otros aspectos también indemnizables pero
resistidos por su alejamiento de la concepción clásica.

III. DAÑO A LA PERSONA

La comisión número 5 de las Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al

Profesor Jorge Bustamante Alsina (U.M.S.A., Buenos Aires, 1990) tituada: "Reformas
aconsejables en una actualización normativa de la responsabilidad civil", por unanimidad
recomendó, en sus consideraciones generales, que corresponde organizar el sistema de
responsabilidad o, en su caso, sus mecanismos alternativos de manera que privilegien la
tutela de la persona.

De lege ferenda el ya mencionado II Congreso Internacional de Derecho de Daños propuso

que debe conferirse jerarquía legal en la órbita privatista a los derechos personalísimos,
mediante la incorporación al Código Civil de una normativa sistemática.

Las Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1984), en
los principios generales del tema 1, "El valor de la vida humana", hizo hincapié en que por
encima del afianzamiento de los principios reparatorios, deben considerarse como objetivos
prioritarios: preservar la vida humana y tutelar la integridad física y espiritual de las
personas.

Así comenzó a perfilarse el acercamiento a un sistema que tiene al ser humano como centro
y eje con criterios de justicia compatibles con la denominación "derecho de daños" que va
desplazando a la tradicional "responsabilidad civil" (936).

En ese esquema evoluciona el concepto de "daño a la persona" defendido por el profesor

Carlos Fernández Sessarego (937) que logró, además su incorporación al texto del Código
Civil peruano de 1984 (938).

El mencionado autor lo define como aquel que tiene como consecuencia la frustración del
proyecto de vida de la persona. Se trata de un hecho de tal magnitud que truncaría la
realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación
(939).

La expresión "daño a la persona" va más allá del daño corporal y se relaciona con el proyecto
de vida. Desde una óptica humanista contempla la tutela integral de la persona, sea en su
vida de relación (social, cultural, deportiva), en su salud, su ambiente, en lo que el derecho
de Quebec denomina perdre de jouissance de vie o pérdida del gozo de la vida.

Cada hombre es único e inconfundible en tanto que la sociedad conforma un todo pero, como
todo que es no debe perder de su horizonte el bienestar de cada uno de sus componentes.
En el supuesto de que un bien inapreciable como su persona se quebrantase por un ilícito
civil, el Derecho debe estar presente con su contención y protección a fin de mantener el
equilibrio adecuado que el tercer milenio exige para impedir abusos, atropellos o conductas
egocentristas.

Esforzarse por tutelar los intereses más caros del hombre es el gran desafío y entre esos
intereses está, en primer plano, la defensa de la vida como bien supremo.

Santos Cifuentes destaca que la persona es el hombre con la cualidad jurídica formal que
emana de la regla objetiva: sustrato más personalidad. Y agrega que la regla objetiva abre
su abanico protector de la vida, el cuerpo, la libertad, el honor "en el mismo momento que la
persona es, y por el solo hecho de que se comience a ser" (940).

Vivir importa protección y gozo. Ese goce y esa protección se desenvuelven en el plano físico
y espiritual porque ambos apuntan a todas las manifestaciones básicas que se originan en
diferentes fenómenos: anímicos, morales, estima subjetiva.

La persona debe ser defendida para salvaguardar los intereses de la humanidad. De lo

contrario todo se perderá en un oscuro camino sin salida. La legislación civil, enraizada en
una postura patrimonialista, es insuficiente para otorgar el equilibrio preciso que vigorice el
respeto por la persona humana.

Kemelmajer de Carlucci (941) analiza las nuevas tendencias del movimiento jurisprudencial
italiano y, al comentar la sentencia del tribunal de Génova del 25 de mayo de 1974 expone
las "ideas fuerza" entre las que me permito destacar: a) "el daño a la persona es cualquier
disminución física en sí misma, considerada comprensivamente de la completa eficiencia
física del sujeto; b) a los efectos de la reparación del daño interesa su injusticia y no su
patrimonialidad... y d) el valor del hombre, en toda su concreta dimensión, no se agota en su
actitud de producir riqueza, sino que se vincula a la suma de las funciones naturales
referidas al sujeto en el ambiente en el cual la vida se desarrolla, que tiene relevancia no
sólo económica sino también biológica, social, cultural y estética...". Al comentar el fallo de
la Corte Constitucional italiana de 1979 la autora sostiene que parte de tres proporciones:

1) El reconocimiento de un derecho primario y absoluto de la salud.

2) La violación de ese derecho configura un ilícito.

3) Ese daño es resarcible por sí mismo, con independencia de sus consecuencias.

Señala que la jurisprudencia dio un salto cualitativo irreversible: de la concepción

patrimonialista del daño a la personalista.

Concluye con "la esperanza que el recorrido por la jurisprudencia italiana haya servido para
repensar la problemática del daño psicofísico a la persona...".

Hoy contamos en nuestro país con una esperanza mucho más concreta: el Proyecto de
Código Civil.

IV. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO

Por decreto 685/95 del Poder Ejecutivo nacional se designó una comisión honoraria
integrada por los profesores doctores Héctor Alegria, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio
Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman. Con fecha 18 de
diciembre de 1998 se elevó al ministro de Justicia de la Nación y, por su intermedio, al señor
presidente de la República el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio.
El tema atinente a la responsabilidad civil se desarrolla en el Capítulo I del Título IV y se
edifica sobre cimientos reclamados en doctrina como la unificación de ambos regímenes
(contractual y extracontractual), la prevención del daño, la dilución del requisito de
antijuridicidad, la expansión de la responsabilidad objetiva y su limitación cuantitativa (942).

En lo que respecta al denominado "proyecto de vida" introduce, por primera vez en una
norma legal, la idea de ese daño. En la sección tercera trata los alcances del daño (art.
1600) y en el inc. b), expresamente afirma: "El daño extrapatrimonial comprende al que
interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el
pleno disfrute de la vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad
personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas".

Se amplía el marco del daño extrapatrimonial destacándose el concepto de proyecto de vida,

concepto que se vincula a los perjuicios que un ser humano puede sufrir en su cuerpo y en
su psiquis y que le obstaculizan el goce de la vida.

El bien jurídico protegido no es ni más ni menos que el Hombre, ese hombre que ve trocada
su vida por un accionar antijurídico y, como consecuencia de tal hecho se frustra su legítimo
derecho a disfrutar en plenitud.

Esta noción que menciona el Proyecto de Código Civil no es un mero concepto literario sino
un resultado jurídico. Cuando se habla de un derecho a la salud como bien a tutelar
comprende la integridad psicofísica pero esa disminución o incapacidad a su vez puede
repercutir de tal modo que el damnificado vea quebrado su derecho a realizarse en plenitud.

Ese deterioro puede tener una indudable repercusión en el ámbito extrapatrimonial que debe
ser resarcido, sin perjuicio de que pueda provocar, además, un fuerte impacto en su vida
laboral.

El hombre de nuestros tiempos está inmerso en una sociedad que le exige permanentemente
determinados roles para aspirar a las oportunidades de desempeñarse con un criterio
exitoso, al menos relativo. Y para el desempeño de esos roles es imprescindible que su
proyecto de vida se halle intacto, inalterable y así hacer frente a los desafíos que el mundo
impone, ya no para sobresalir, sino para vivir.

Zavala de González (943) define el daño a la persona como la imposibilidad o dificultad del
sujeto disminuido en su integridad de reinsertarse en las relaciones sociales o de
mantenerlos en su nivel normal. Agrega que el menoscabo a la vida de relación no constituye
un rubro autónomo del daño material o moral sino que la comprensión de su significado e
importancia debe servir para redimensionar con justicia la reparación a acordar por estos
últimos conceptos, sorteando el silogismo inadmisible de limitar el perjuicio patrimonial a
"dinero perdido" y el moral a "lágrimas derramadas".

De eso se trata, de abandonar esa fórmula binaria y atender, en cada caso particular en qué
medida se frustró ese proyecto de ser "uno mismo". El Proyecto de Código Civil jerarquiza
esta esfera, lo que, a todas luces, es plausible porque protege al ser humano en toda su
integridad.

Indudablemente es un excelente avance.

(930) ALTERINI, Atilio A., Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1987; id., La Limitación Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1998. Cfr. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.
(931) LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Nuevos daños jurídicos", en Derechos de Daños, obra
en colaboración con A. A. Alterini, La Ley, Buenos Aires, 1989; BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil
de los Médicos, T. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1992; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, La
Responsabilidad Civil en la Era Tecnológica. Tendencias y Prospectivas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1989.
 (932) SABSAY, D. A. - ONAINDIA, J. M., La Constitución de los Argentinos. Análisis y
Comentario de su Texto luego de la Reforma de 1994, 3ª ed. act. y ampliada, Errepar, Buenos Aires,
1997.
(933) CIFUENTES, Santos, Derechos Personalísimos, 2ª ed., act. y ampliada, Astrea,
Buenos Aires, 1996.
(934) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicación,
Hammurabi, Buenos Aires, 1991.
(935) ORGAZ, Alfredo, El Daño Resarcible, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960.
(936) LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Nuevos daños jurídicos", en Temas de
Responsabilidad Civil, en colaboración con A. A. Alterini, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1995.
(937) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El Daño a la Persona en el Código Civil. Homenaje
a José León Barandiarán, Cuzco Editores, Lima, 1985 y del mismo autor Derecho a la Identidad Personal,
Astrea, Buenos Aires, 1992.
(938) El Código Civil del Perú, en su art. 1985 sostiene: "La indemnización comprende las
consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el
daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho
y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se
produjo del daño". Vid. MARTÍNEZ COCO, Elvira, Código Civil Actualizado, Concordado, Sumillado, San
Marcos Editorial, Lima, 1997.
(939) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derechos de las Personas, Exposición de Motivos
y comentario al Libro I del Código Civil del Perú, Studium, Lima, 1986.
(940) CIFUENTES, S., Derechos..., cit.
(941) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El daño a la persona ¿Sirve al derecho argentino
la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?", en Daños a la Persona, Revista de Derecho Privado
y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
(942) Vid. Fundamentos en Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado
con el Código de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
(943) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las Personas, vols. 2-a y 2-b, Hammurabi,
Buenos Aires, 1989.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL
CÓDIGO CIVIL - FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

I. INTRODUCCIÓN

El Proyecto de Código Civil dedica a "los profesionales liberales", el parágrafo sexto de la

Sección Decimosegunda -"Supuestos especiales de responsabilidad"-, dentro del Capítulo I
sobre "Responsabilidad civil", del Título IV de su Libro IV.

De esta forma se ha venido a llenar un vacío actualmente existente en nuestro derecho

positivo, dado que el Código Civil no contempla específicamente el supuesto de la
responsabilidad civil de los profesionales. Aunque de todas maneras entre nosotros se ha
venido aceptando pacíficamente que la misma no constituye más que un supuesto dentro del
vasto espectro de la responsabilidad civil en general (944).

II. CONCEPTO DE PROFESIÓN LIBERAL

El tema obliga, primeramente, a efectuar algunas someras reflexiones sobre el concepto de

profesión liberal.

En un sentido estricto, "profesión" es toda actividad desarrollada en forma habitual -vale

decir de manera continuada y como modus vivendi de la persona-, con autonomía técnica,
que cuenta con una reglamentación, requiere una habilitación previa y se presume onerosa;
pudiendo asimismo estar sujeta a colegiación y sometida a normas éticas y a potestades
disciplinarias (945); caracterización que resulta ser coincidente con las recomendaciones de
sendos encuentros jurídicos celebrados en nuestro país: las "Primeras Jornadas Provinciales
de Derecho Civil" de Mercedes (prov. de Buenos Aires), de agosto de 1981, y el "Segundo
Encuentro de Abogados Civilistas" de Santa Fe, de julio de 1988, en los cuales se sentaron
como notas distintivas tipificantes de la noción de "profesional", a las siguientes:
habitualidad en su ejercicio; actividad reglamentada; necesidad de previa habilitación;
presunción de onerosidad (arts. 5º , 8º y 218 , inc. 5º del Cód. Com. y 1627 , Cód. Civ.);
autonomía técnica; sujeción a colegiación; sumisión a principios éticos; y sometimiento a
potestades disciplinarias, por vía de la colegiación o aun sin ella (946).

Pero la tendencia moderna en el estudio de las responsabilidades profesionales se orienta en

un sentido más amplio. Según este enfoque, en la profesionalidad no gravitaría tanto la
existencia de un "título", sino el hecho de poseerse un cierto nivel de conocimientos con
relación a una determinada materia, por encima de los del común de la gente; o sea que se
alude como profesional, a quien por sus conocimientos resulta ser una suerte de experto en
cierta materia con relación al profano que requiere sus servicios (947). Con este
entendimiento se puede considerar "profesional" a todo aquel que teniendo esos especiales
conocimientos, realiza una tarea con habitualidad y fin de lucro, es decir, haciendo de ello su
forma de vida; con lo cual podríamos tener profesionales: pintores, carpinteros, futbolistas,
plomeros, electricistas, cocineros, etcétera (948), habiéndose llegado a proponer se tenga
también como profesional hasta al fabricante o al que comercializa productos
particularmente complejos, como verbigracia la informática o cibernética, ya que para ello el
mismo ha tenido que adquirir una preparación y conocimientos superiores a los comunes del
consumidor o comprador ordinarios.

Dentro de esa tendencia amplia, el concepto de profesional se ha ido extendiendo al

martillero y al corredor (949), al periodista (950), al banquero, al corredor de bolsa, al
agente de viajes (951), etcétera; al punto que puede sostenerse que "la noción de actividad
profesional ya no queda confinada a la que realiza quién posee un título universitario, y
abarca también a la de los no diplomados" (952); corriente en la cual se ubicaba también el
Proyecto de reformas al Código Civil de la Comisión nombrada por decreto 468/92 del Poder
Ejecutivo nacional, en el cual al tratarse de los "contratos de prestación de servicios
profesionales", se aludía en su art. 1216 al "...el ejercicio de una actividad profesional que
no exija título habilitante...". Sin embargo la postura tradicional más restringida, que
nosotros compartimos, reserva la expresión "profesional" para quienes poseen un título
universitario que avale el nivel técnico y de conocimientos con que se desempeña en su
específica actividad, preferentemente intelectual, cuyo ejercicio le está vedado a quienes no
tienen el respectivo título habilitante, como ser: abogados, médicos, escribanos, etcétera.

Y ya con relación más concretamente a la "profesión liberal", recuerda Yzquierdo Tolsada que
desde que en Roma las operae libres, predominantemente intelectuales, estaban reservadas
a los ciudadanos libres, y las labores esencialmente manuales, correspondían al esclavo, se
ha encontrado semejanza entre profesión liberal y profesión intelectual; pese a que, como lo
señalara Cattaneo, "no toda profesión intelectual es profesión liberal, ni toda actividad que
se desempeña de modo libre y autónomo es propiamente intelectual" (953). Así verbigracia,
un electricista, un plomero o un pintor, pueden trabajar con total autonomía, pero su labor,
no obstante ser muy digna, es esencialmente manual y no intelectual.

En rigor lo de "intelectual" sugiere una característica intrínseca de la actividad, que es

independiente de la relación existente entre el profesional y el cliente; en tanto que la
expresión "liberal" pone el acento en la ausencia de subordinación entre ambos. Por ello
creemos que es atinado sostener que es "profesional liberal" quien, poseyendo un título
universitario que lo legitima en su obrar, ejerce libremente su profesión; o dicho de otra
manera: el que poseyendo un título habilitante para ello, desempeña actividades
intelectuales y lo hace en forma autónoma. De ahí que dentro de esta última tendencia,
buena parte de la doctrina haya considerado, durante bastante tiempo, con relación al
ejercicio de las profesiones liberales, que el vínculo contractual que ligaba a los profesionales
con sus clientes configuraba una verdadera "locación de servicios", aunque con la
particularidad de que el trabajo que se brindaba era de orden intelectual y no manual (954).

En suma, quizá lo más destacable sea la libertad que asiste al profesional para prestar o no
su atención y para hacerlo del modo que mejor juzgue conveniente, con la única guía de su
leal saber y entender, siendo sólo responsable ante su propia conciencia (955); o como lo
expresa Yzquierdo Tolsada, que el profesional es libre cuando ejerce su actividad con
independencia y aceptando el riesgo de la eventualidad de sus propios ingresos, aunque sin
descartar que lo de liberal pueda también concernir a la falta de subordinación del
profesional para con su cliente (956).

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

En lo que atañe ya a la responsabilidad civil profesional, se trata de aquélla en la que pueden

incurrir quienes ejercen una determinada profesión, al faltar a los concretos deberes que la
misma les impone; vale decir que se trata en suma de la que deriva de una infracción típica
de ciertos deberes propios de la correspondiente actividad profesional (957); dado que es
obvio que quien se desempeñe en una profesión debe poseer los correspondientes
conocimientos teórico-prácticos, y obrar con ajuste a las reglas y métodos pertinentes con la
necesaria diligencia y prudencia (958). Ergo, en lo primordial no hay en la responsabilidad
profesional, nada que difiera de los principios básicos de la responsabilidad civil en general
(959), sin perjuicio de las particularidades propias o matices diferenciales que en cada caso
concreto puedan presentarse; tal como ya lo destacaba Chironi a fines de siglo pasado
cuando decía que: "ni para la impericia, ni para los errores profesionales, se deben
establecer teorías especiales..., no son modos especiales de culpa, sino que entran en los
conceptos fijados en materia de comportamiento ilícito" (960).

IV. EL PROYECTO DE REFORMA DE 1999

1. La actividad profesional como obligación de hacer

El Proyecto ante todo ha caracterizado adecuadamente a las actividades de los profesionales

liberales, en el primer párrafo de su art. 1681, como "sujetas a las reglas de las obligaciones
de hacer".

En efecto, hoy en día se acepta prácticamente sin discrepancias, que la relación del
profesional con su cliente es de naturaleza contractual, tratándose de un contrato al que
genéricamente se lo puede denominar de "prestación de servicios profesionales", conforme al
cual la obligación a asumir por el primero será de hacer -art. 625 , Cód. Civ. (961) -; de
prestarles el "servicio" requerido, lo cual supone el hacer algo para otro satisfaciendo su
interés, lo que por cierto tiene un "valor... que circula en la economía de mercado" (962). Y
tal "hacer" es asimismo en principio intuitu personae, atento a que el cliente no recurre a
cualquier profesional, sino que elige al que le merece mayor confianza, o por su persona, o
por los antecedentes y condiciones que ostenta o se le atribuyen -art. 626 del mismo
Código-.

2. La actividad profesional a priori como obligación de "medios"

Además, en el segundo párrafo de ese mismo art. 1681 igualmente se caracteriza a priori a
la actividad profesional como obligación de medios, cuando se establece que: "Sus alcances
resultan de lo convenido; de lo previsto por el inc. a) del art. 726, salvo que se haya
comprometido cierto resultado concreto; de las disposiciones dictadas en ejercicio del poder
de policía; y de las normas éticas que regulan el ejercicio de la profesión". Siendo que en
dicho art. 726 inc. a) del Proyecto, se alude a un tipo de obligación de hacer consistente "en
realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, pero independientemente de su éxito",
que es lo que precisamente define a las llamadas obligaciones de "medios" o de "prudencia y
diligencia".

Dicha clasificación que fuera formulada primeramente por René Demogue, y luego adoptada
por los hermanos Mazeaud aunque con otra distinta denominación: "obligaciones generales
de prudencia y diligencia" y "obligaciones determinadas", sostiene en definitiva lo siguiente:
que "obligación de medios" es la que sólo impone aptitud o idoneidad para adoptar y
cumplimentar, con empeño y dedicación, aquellas diligencias o medidas que habitualmente
conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtención del mismo; en tanto que "obligación
de fines" es la que compromete concretamente un resultado determinado (963). Y ello
sentado, fácil resulta advertir que con relación a algunas profesiones liberales, la obligación
que en general asume el profesional es en realidad de "medios"; ya que, verbigracia, ni el
médico puede asegurar que va a curar al enfermo, ni el abogado que va a ganar el pleito,
sino que únicamente se comprometen a cumplir una prestación eficiente e idónea, con ajuste
a los procedimientos que las respectivas técnicas señalen como los más aptos para el logro
de esos fines, pero sin poder dar certeza de que ellos se puedan alcanzar. Tan es así, que en
la propia formulación del distingo entre obligaciones "de medios" y "de resultado", Demogue
discriminaba entre "métier u oficio", dentro de cuya categoría incluía al profesional de la
arquitectura, quien de ordinario asume una obligación de resultado, y "profession libérale"
como la del abogado o el médico, que exigen independencia en la ejecución y habitualmente
no traen aparejado para el profesional más que un deber de medios (964).

Ahora bien, la importancia de tal distingo se proyecta muy especialmente sobre el régimen
probatorio, ya que en efecto, en las obligaciones determinadas al acreedor le bastará con
establecer, o a veces con sólo invocar, que no se logró el resultado prometido, y nada más,
correspondiendo en todo caso al deudor que quiera exonerarse de responsabilidad, la
acreditación de que ello sucedió por caso fortuito u otra causa extraña, ajena a él; mientras
que en las de "medios" no es suficiente la mera no obtención del fin perseguido, pero no
asegurado, sino que también se debe demostrar que ello acaeció por culpa o negligencia del
obligado (965).

Pero en los últimos tiempos, aunque todavía los jueces siguen afirmando que la carga de la
prueba de la culpa médica (por tomar el caso de responsabilidad profesional que se registra
con mayor asiduidad en nuestros repertorios jurisprudenciales) incumbe al actor, pues el
profesional sólo asume obligaciones de medio; sin embargo cuando se leen los fallos con
detenimiento, se advierte que la frase inicial comienza a desdibujarse a través de la
utilización de muy diversos procedimientos, entre los cuales, menciona la doctora
Kemelmajer de Carlucci, entre otros, a los siguientes (966): primero la teoría de las cargas
probatorias dinámicas, que impone el onus probandi a quien está en mejores condiciones de
probar (967), lo que tiene apoyatura en lo previsto en el art. 377 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y en el 375 del de la provincia de Buenos Aires (968); siendo con
ajuste a tal principio que pesa sobre el médico el deber jurídico y moral de colaborar en el
esclarecimiento de la verdad, ya que a menudo se encuentra en mejores condiciones de
aportar los elementos enderezados al logro de ese efecto (969), constituyendo además su
conducta omisiva un significativo elemento de valor presuncional en su contra (970); y en
segundo lugar el lento apartamiento o modificación del primigenio sentido de la división
entre obligaciones "de medios" y "de resultado", que se va apreciando en ciertos votos en los
que se leen expresiones como: "la obligación es siempre de medios, pero de medios
adecuados" por supuesto que al logro del fin perseguido (971); o, con mayor precisión: que
el logro del resultado, integra el objeto de la obligación de una manera mediata, atento a
que la curación se encuentra en el ánimo de las partes que celebran un contrato médico
(972). Criterio este último con el cual coincide Lorenzetti cuando afirma, en posición que
compartimos, que: "aun cuando el médico no se obliga a curar, y se admita o no el distingo
entre obligaciones de medios y de resultado, lo cierto es que la finalidad curativa colorea los
medios aportados por el galeno. Siempre debe orientarse hacia la curación del paciente
enfermo. En esta directiva coinciden tanto el Derecho como la ética médica" (973). O sea en
suma, que aunque no se pueda asegurar el éxito, sí se puede comprometer una determinada
eficiencia o bondad en la labor profesional en procura de su consecución, o una mejor calidad
de método (974).

3. Responsabilidad por la realización de actividades que generan una obligación de seguridad

Teniendo en cuenta todo lo antedicho, es que paralelamente también se ha establecido en el

Proyecto otro tipo de responsabilidad, para ciertas actividades que generan para quien las
lleva a cabo una "obligación tácita de seguridad".

Esta obligación resulta impuesta por el art. 1668 del Proyecto, a "Quien realiza una actividad,
se sirve u obtiene provecho de ella...: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en
razón de ella, puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben
el servicio, o a sus bienes; b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o
económica que si lo hace el damnificado".

Ante todo parece obvio que en dicha preceptiva se han contemplado actividades que en
principio no son peligrosas, por cuanto las que sí lo son tienen su régimen propio y distinto
en el precedente art. 1665 del Proyecto. Y por lo demás se trata, sin duda, de un régimen
que ha tenido muy en cuenta a los profesionales liberales, quienes desarrollan su actividad
prestando sus servicios a quienes se lo requieren; servicios que, como ya se dijera, suponen
hacer algo para otro satisfaciendo su interés (975). Todo lo cual se ve corroborado a mayor
abundamiento, por interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en el art. 1682 del
mismo Proyecto, que según se verá en detalle más adelante, descarta en cambio
expresamente la aplicabilidad respecto de los profesionales, de las reglas sobre las cosas
riesgosas y las actividades peligrosas.

Por otra parte el Proyecto se ha inspirado en este punto en algo que ya se había propiciado
entre nosotros: la existencia de un sistema general de responsabilidad contractual por el
hecho de las cosas, basado en un implícito deber de seguridad o garantía a cargo de quien
hubiese entregado una cosa o se valiese de ella para el cumplimiento de su prestación, si de
la misma después se derivaban daños que estuviesen relacionados con las obligaciones
nacidas del contrato; lo cual encontraría asimismo apoyatura en el principio de la "buena fe"
en el cumplimiento de las obligaciones, del primer párrafo del art. 1198 del Código Civil
(976). Habiéndose sostenido asimismo por aplicación de tal principio, que el médico tiene
igualmente a su cargo, a priori, un deber de seguridad-resultado por las cosas que pueda
utilizar en el desempeño de su profesión, consistente en asegurar el preciso efecto de que de
su empleo no se derivarán perjuicios al paciente; de forma tal que de resultar este último
dañado por los aparatos o instrumental empleados, la sola infracción de ese deber de
seguridad permitiría presumir la responsabilidad del profesional, liberando correlativamente
al paciente de la prueba de la culpa o negligencia del facultativo (977). Parecidamente,
también se sostuvo la existencia de una responsabilidad contractual directa de la institución
asistencial frente al paciente en ella internado, la que descansaría "en la existencia de una
obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal
de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico" (978); deber de
seguridad que asimismo encuentra adecuado fundamento en el principio de la "buena fe" del
art. 1198 , primera parte del Código Civil, base de la confianza que se deben inspirar
recíprocamente los dos contratantes (979), y que en lo que al paciente atañe, habrá de
consistir en su creencia de que el cuidado y la previsión de la otra parte, lo pondrán al
resguardo de los daños que la ejecución del contrato podría provocar a su persona, tanto
más atento que se trata precisamente de actuar sobre el cuerpo y la salud de ésta (980);
deber de seguridad que sería de resultado, ya que el establecimiento no sólo responde
porque se preste el servicio, sino porque se preste de forma tal que el paciente no sufra
daños por deficiencias en la prestación prometida (981), o dicho de otra manera: que como
el establecimiento se obliga a prestar una asistencia médica que sea normalmente eficaz,
responde si fue deficiente y ello ha perjudicado al enfermo (982).

Ahora bien, tratándose de perjuicios derivados de estas actividades generadoras de la

obligación tácita de seguridad, de manera similar a lo proyectado con relación a los daños
provocados por cosas sin riesgo propio, el presunto responsable puede liberarse "si prueba
haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevención
razonablemente adecuadas" (art. 1669 del Proyecto); es decir si acredita su falta de culpa o
que no medió negligencia de su parte, lo que a su turno implica la demostración de que se
actuó con diligencia, prudencia y pleno conocimiento de las cosas, conforme a la naturaleza
de la obligación y circunstancias del caso (983). Puesto que la prueba de la falta de culpa no
consiste en la acreditación de hechos negativos, sino muy por el contrario en la de los
hechos positivos inversos que son su contrapartida (984).

Corresponde asimismo destacar que en este caso ya no se tratará de responsabilidad

objetiva, la que sólo existe según el art. 1606 del Proyecto, "si, conforme a la ley o a la
estipulación de las partes, la conducta diligente del sindicado como responsable no es
suficiente para excluirla"; siendo ello lo que precisamente sucede con los daños amparados
por la obligación tácita de seguridad, respecto de las cuales es factible la liberación, si quien
está sujeto a aquélla "prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado
las medidas de prevención razonablemente adecuadas".

4. Concreta exclusión de las reglas aplicables a las cosas riesgosas y a las actividades
peligrosas

Igualmente constituye un indudable acierto, que en el art. 1682 del Proyecto se prevea
expresamente que los profesionales, "aunque empleen cosas para el ejercicio de su
actividad, no están comprendidos en el art. 1662 (referente a daños causados por cosas
riesgosas), salvo si el riesgo de la cosa deriva de su vicio", como tampoco "están
comprendidos en el art. 1665", sobre actividades especialmente peligrosas.

Con una preceptiva de este tipo, en efecto, se podría poner punto final al problema
actualmente latente con relación a las profesiones del arte de curar, en razón de que tales
profesionales deben valerse muchas veces en su desempeño de los más variados
instrumentos o aparatos, es decir latu sensu de "cosas"; lo cual obliga a estudiar qué normas
habrán de regir su responsabilidad en tales supuestos: si las del daño causado por el hecho
propio del facultativo o las de los perjuicios provocados con intervención de cosas, que
además cuando se trata de responsabilidad extracontractual tiene un régimen específico
previsto en el art. 1113 , segundo párrafo del Código Civil, cuya aplicabilidad al acto médico
con el empleo de cosas ha sido propiciada alguna vez en nuestra doctrina (985).

Dicho problema se había suscitado primeramente en Francia, con motivo de los perjuicios
ocasionados por los radiólogos en razón de la incidencia de las radiaciones, y también por los
cirujanos con su instrumental quirúrgico (986). Pero obviamente sus implicancias resultan
mucho mayores por los continuos avances de la ciencia y la técnica médica, que a la par de
nuevos beneficios, trae sin embargo aparejado como contrapartida un incremento de los
riesgos. Hoy en procura de la mejoría del paciente, se adoptan medidas que ni remotamente
se habrían imaginado por la medicina de antaño, tímida y empírica: así existen en el
mercado un considerable número de los más variados productos farmacéuticos o drogas que
se proveen a los enfermos; se recurre a inyectar o introducir en el organismo humano
sustancias -verbigracia sueros-, o cuerpos extraños -por ejemplo: colocación de una cabeza
de fémur artificial, o de plástico en una de las venas del corazón, o aun el mismo material de
sutura para cerrar el corte de una operación, etc.-; se interfiere sobre las funciones
(fisiología) de los órganos, sentidos, aparatos y sistemas; y hasta se modifica la anatomía
del ser humano, extirpando, trasplantando e implantando partes del cuerpo, inclusive
órganos vitales, artificiales o de otras personas; etcétera. En fin, las posibilidades en esta
materia van en constante aumento día a día, y con ellas también, obviamente, los posibles
problemas jurídicos (987); pudiendo afirmarse que "pocos son los instrumentos, métodos,
drogas, técnicas, usados en medicina, que no resulten peligrosos" (988).
Sin embargo, en el ejercicio de la medicina lo verdaderamente trascendente es el acto
humano, médico-científico, en sí; aunque el profesional para su concreción deba ayudarse o
servirse de cosas. Y siendo ello así, en definitiva la o las cosas sólo habrán de cumplir un
papel secundario, de escasa incidencia o gravitación en el fin perseguido; en los casos de
responsabilidad médica por daños y perjuicios, éstos deben tenerse como resultantes del
hecho humano del profesional médico actuante y no de la participación, accesoria y no
significativa, de la o las cosas de las que aquél se hubiese valido o utilizado. En similar
sentido se había expresado anteriormente el maestro Bustamante Alsina (989), aludiendo
concretamente al servicio de cirugía pero con conceptos de validez omnicomprensiva,
sosteniendo que: "la responsabilidad objetiva por riesgo sólo puede configurarse cuando el
daño es causado por el hecho de la cosa y de ningún modo en el hecho propio del médico
que consiste en la intervención quirúrgica practicada por el profesional, pues por mucho que
se considere importante y decisiva la utilización de elementos físicos instrumentales, no
puede subestimarse lo que es fundamental en el mismo, o sea la actividad desplegada por el
cirujano en función de la técnica operatoria empleada, de sus conocimientos de la ciencia
médica y de su idoneidad y ética profesionales". Siendo además dicho criterio coincidente
con el de los hermanos Henri y Léon Mazeaud y su actualizador André Tunc, para diferenciar
con carácter general el hecho del hombre de la acción de la cosa, y poder así deslindar el
ámbito de aplicación de los arts. 1382 y 1384 del Código Civil francés; ya que para ellos,
para que exista acción de la cosa, "de una parte, debe haber intervenido `activamente´, en
la realización del daño y ha de entenderse por ello que su intervención debe haber causado,
producido el daño. De otra parte, esa cosa debe haber escapado al dominio material de su
guardián; y ha de entenderse por ello que no debe haber sido en sus manos un instrumento
puramente pasivo y obediente" (990), como lo es precisamente, y por ello no puede ser
considerada acción de la cosa sino hecho humano del médico, el uso del bisturí por el
cirujano (991), ya que entonces la actividad humana "es tan próxima que absorbe a la
acción de la cosa" (992).

Insistimos pues, en que en la responsabilidad médica lo que interesa primordialmente es el

acto médico puro en sí, en el cual están en juego la capacitación e idoneidad resultantes del
caudal de conocimientos científicos y experiencia del profesional actuante; o sea que lo que
verdaderamente importa y prevalece es, por lo tanto, la propia actividad o conducta
humana, aunque para cumplimentársela hubiese sido necesaria la utilización de aparatos o
instrumental. De forma tal que se trataría siempre, sea la responsabilidad contractual o
extracontractual, de un supuesto de responsabilidad por hecho propio o personal. Siendo por
ello que se ha decidido que, cuando se trata del uso de aparatos o indicación de
medicamentos, el médico debe conocer adecuadamente el funcionamiento y modo de empleo
de aquéllos y las propiedades farmacéuticas de estos últimos; escapando a su
responsabilidad el "riesgo" que eventualmente se pueda derivar de su uso, si se lo hizo de
acuerdo con las correspondientes reglas técnicas y agotando previamente el estudio del
paciente para decidir su empleo (993); por lo que en suma no puede existir responsabilidad
del facultativo que aconsejó el empleo de un producto de uso corriente, que además fue
adquirido en una farmacia habilitada y que contaba con la garantía del fabricante.

Aunque residualmente podría tenerse al daño como causado en verdad por el riesgo de las
cosas, cuando éstas hubiesen desbordado la actividad del facultativo y el control material
que el mismo ejercía sobre ellas, y por sobre todo, cuando el perjuicio se hubiese producido
en alguna medida con independencia o al margen del acto médico puro en sí. Lo cual
comprende a los daños causados por el "vicio de la cosa", a aquéllos resultantes de la
utilización de cosas defectuosas o con "vicios", y que precisamente por ello se han tornado o
devenido peligrosas o más riesgosas, como ser: el bisturí eléctrico en cortocircuito que al ser
utilizado, existiendo además una mala aislación del paciente colocado en la camilla, provoca
un arco voltaico que lo descerebra (994); o al implante de un catéter-marcapasos reciclado,
no desinfectado en debida forma, que provoca al día siguiente un shock séptico que culmina
con la amputación de ambas manos y piernas del paciente (995); o a los vicios del
instrumental utilizado por un odontólogo (996); o a las transfusiones de sangre con sida, o
aún la de sangre sana pero correspondiente a un distinto grupo sanguíneo y que ocasiona
por ello un shock hemolítico (997); etcétera. Supuestos éstos que explican por qué en la
parte final del inc. a) del artículo 1682 del Proyecto, no se comprende en el beneficio de
exclusión a las reglas aplicables a las cosas riesgosas, a la utilización en el ejercicio
profesional de cosas cuyo, "riesgo" proviene del hecho de tener las mismas "vicios".
Pero sin ninguna duda todo este trascendente problema, que afortunadamente ha
encontrado en general la respuesta adecuada por parte de la mayoría de nuestra doctrina y
jurisprudencia, habría de quedar definitivamente superado y con la solución correcta,
mediante las normativas consideradas sobre responsabilidad civil de los profesionales
liberales, del Proyecto de reforma que nos ocupa.

V. CONCLUSIONES

En síntesis, todo este tema de la responsabilidad de los profesionales liberales constituye,

según se viera, un indiscutible acierto del Proyecto, por cuanto: 1º) llena un vacío existente
en nuestra legislación vigente; 2º) se tipifican adecuadamente como "de hacer" y
generadoras, a priori, de un deber de "medios", a las obligaciones que habitualmente
asumen los profesionales; 3) no obstante esto último, se las regula asimismo como
generadoras de una "obligación tácita de seguridad", lo cual importa una inversión del onus
probandi en punto a responsabilidad civil, debiendo correr por cuenta del profesional para
poder liberarse, la acreditación de haber obrado con diligencia e idoneidad; y 4) se excluye
expresamente a la prestación de servicios profesionales, de la aplicación de las reglas
relativas a los daños causados con intervención de cosas riesgosas o por actividades
peligrosas.

(944) ANDORNO, Luis O., "La responsabilidad de los abogados", en Derecho de Daños.
Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 473, nro. 1 y p.
479, nro. 3; TRIGO REPRESAS, Félix A., Responsabilidad Civil del Abogado, Hammurabi, Buenos Aires,
1991, p. 101, § 16; IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1989, Comisión nro. 5, punto 3 de lege
lata (conf. El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas en los Últimos
Treinta Años, Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991, p. 92); S.C.B.A, 22/12/1992, "Pérez
c/Clínica Central", LL, 1993-C-212 y JA, 1993-III-111 .
(945) ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Responsabilidad Civil del Profesional Liberal,
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, p. 13, nro. 2.
(946) El Derecho Privado en la Argentina..., cit., ps. 127 y ss. y p. 200.
(947) ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad profesional: el
experto frente al profano", en Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 1992, ps. 205 y ss., nro. II;
LORENZETTI, Ricardo L., "Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional", LL, 1996-C-1177.
(948) LORENZETTI, R., "Nuevos enfoques...", cit. en LL, 1996-C-1176.
(949) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad profesional de los martilleros y
corredores", JA, 1976-I-369, nota 6; CÁMARA, Héctor, "Observaciones al proyecto de estatuto
profesional del martillero o rematador", JA, Doctrina 1970-234; RICHARD, Efraín H., "El martillero frente
a las sociedades y casas de remates", JA, Doctrina 1972-299; id., "Empresas y sociedades de remate
(decreto-ley 20266/73 )", JA, Doctrina 1975-23; etc.
(950) ALTERINI, A., - LÓPEZ CABANA, R., op. cit., p. 261, nro. 4-ii) y nota 14.
(951) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, "Les conditions de la responsabilité", 2ª ed.,
en el Traité de Droit Civil dirigido por GHESTIN, Jacques, L.G.D.J., Paris, 1998, p. 488, nro. 555.
(952) ALTERINI, A., - LÓPEZ CABANA, R., op. cit., p. 292, nro. 7; Recomendación nro. 1
de lege lata, de la Comisión nro. 2 en el "Segundo Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe", 1988
(vid. El Derecho Privado en la Argentina..., cit., p. 200).
(953) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal,
Hammurabi, Buenos Aires, 1998, ps. 15 y ss., § 3.
(954) COLIN, Ambroise - CAPITANT, Henri, Curso Elemental de Derecho Civil, T. IV, trad.
española, Reus, Madrid, 1949, ps. 845 y ss.; HUC, Théophile, Commentaire Théorique et Pratique du
Code Civil, T. X, F. Pichon, Paris, 1892/1903, p. 525, nro. 381; LAURENT, F., Principios de Derecho Civil,
trad. esp., Juan Buxo, La Habana, 1919, T. XXV, p. 555, nro. 484 y T. XXVII, ps. 396 a 403, nros. 333 a
337; MASSÉ, G. - VERGÉ, Ch., "adiciones" a ZACHARIAE, J. S., Le Droit Civil Française, T. 4, A. Durand,
Paris, 1858, p. 400, nota 22; PLANIOL, Marcel - RIPERT, Georges, Tratado Práctico de Derecho Civil
Francés, T. XI, trad. Mario Díaz Cruz, Cultural, La Habana, 1946, p. 20, nro. 776; MACHADO, José O.,
Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, T. V, Buenos Aires, M. A. Rosas, 1915, ps. 153 y ss.,
nota art. 1869; SALVAT, Raymundo M. - ACUÑA ANZORENA, Arturo, Tratado de Derecho Civil Argentino.
Fuentes de las Obligaciones, T. III, 2ª ed., Tea, Buenos Aires, 1954, ps. 121 y ss., nro. 1.749-2.
(955) MOSSET ITURRASPE, Jorge - LORENZETTI, Ricardo L., Contratos Médicos, La Rocca,
Buenos Aires, 1991, p. 81, nota 2.
(956) YZQUIERDO TOLSADA, M., La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal, cit., p.
17, § 3.
 (957) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
Obligaciones. Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 767, nro. 1842; MAZEAUD,
Henri - Léon - TUNC, André, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual, trad. de la 5ª ed. francesa por Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1962, T. 1,
vol. II, p. 146, nro. 462 y p. 163, nro. 507; S.C.B.A., 22/12/1992, "Pérez c/Clínica Central", LL, 1993-C-
212 y JA, 1993-III-111 ; C2ª Civ., Com., Minas, Paz y Tributario Mendoza, 23/3/1979, "Benasayag
c/Carrizo", JA, 1979-III-173.
(958) CNCiv., Sala A, 22/12/1977, "Malvasi", LL, 1978-A-585 y ED, 81-719, sums. 56 y
58/61; Trib. Ética Forense, 7/7/1983, "J., V. A.", LL, 1984-A-314, JA, 1984-I-175 y ED, 102-402; id.,
5/5/1982, "D., J. C.", ED, 102-462.
(959) ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad del procurador y del abogado por dejar
perimir la instancia", en Jus, Platense, La Plata, nro. 3, ps. 5 y ss. y en Estudios sobre la Responsabilidad
Civil, Platense, La Plata, 1963, p. 209; ANDORNO, "La responsabilidad...", cit., p. 489 y nota 39;
GOLDENBERG, Isidoro H., Indemnización de Daños y Perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p.
235, nro. 2 in fine; Despacho del Tema 3, "Responsabilidades profesionales", punto 1, en las "Primeras
Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes", 1981, en Revista Jurídica del Colegio de Abogados
del Departamento Judicial de Mercedes, año I, 1983, p. 308 y en El Derecho Privado en la Argentina,
cit., p. 127.
(960) CHIRONI, G. P., La Culpa en el Derecho Civil Moderno. Culpa Extracontractual, trad.
C. Bernaldo de Quirós, T. I, Reus, Madrid, 1904/1906, p. 149, nro. 49 y p. 164, nro. 54; ACUÑA
ANZORENA, A., "Responsabilidad...", en Estudio..., cit., p. 209; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría
General de la Responsabilidad Civil, 9ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 516, nro. 1369;
CNCiv., Sala A, 29/7/1977, "Biedma c/Clínica Bazterrica", LL, 1977-D-92 y ED, 74-564.
(961) MOSSET ITURRASPE, Jorge - LORENZETTI, Ricardo, Defensa del Consumidor. Ley
24240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, p. 61, nro. 5 y ps. 332 y ss., nro. 6-a); TRIGO REPRESAS,
Félix A., "La responsabilidad civil de los profesionales", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro.
15, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 196, nro. II-f).
(962) LORENZETTI, R., "Nuevos enfoques...", cit., en LL, 1996-C-1179, letra C.
(963) DEMOGUE, René, Traité des Obligations en Générale, T. V, Arthur Rousseau, Paris,
1925, ps. 545 y ss., nros. 1239 y ss.; MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., op. cit.,, T. 1, vol. I, ps. 126 y ss.,
nro. 103-2 a 103-6; MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, Lecciones de Derecho Civil, T. I, trad. de Luis Alcalá-
Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1960, Parte II, ps. 21 y ss., nro. 21; MARTÍNEZ RUIZ, Roberto,
"Obligaciones de medio y de resultado", LL, 90-756 y ss.; GALLI, Enrique V., "adiciones" a SALVAT,
Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General, T. I, 6ª ed., Tea, Buenos
Aires, 1952, ps. 32 y ss., nros. 23-c y 23-d; id., "Obligaciones de resultado y de medios", Revista
Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la Univ. de Buenos Aires, 1958, vol. I,
ps. 1 y ss.; ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico.
Obligaciones de `medio´ y obligaciones de `resultado´", JA, 1958-III-592 y ss.
(964) DEMOGUE, R., op. cit., T. V, p. 544, nro. 1237.
(965) DEMOGUE, R., op. cit., T. V, ps. 538 a 544, nro. 1237; BONASI BENUCCI, Eduardo,
La Responsabilidad Civil, trad. de Juan V. Fuentes Lojo y José Peré Raluy, Bosch, Barcelona, 1958, p.
10; SALAS, Acdeel E., "Responsabilidad contractual y responsabilidad delictual", en Estudios sobre la
Responsabilidad Civil, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1947, ps. 19 y ss., nro. 14; MAZEAUD, H. y L. -
TUNC, A., op. cit.,, T. 1, vol. II, p. 420, nros. 699 a 701.
(966) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Últimas tendencias jurisprudenciales en materia
de responsabilidad médica", JA, 1992-III-817 y ss., nro. V-b).
(967) Voto de la Dra. Borda de Radaelli, en fallo de la CNCiv., Sala I, 25/10/1990, "Favilla
c/Piñeyro", en ED, 141-286 y LL, 1990-D-114; fallo de la CNCiv., Sala D, 24/5/1990, "Calcaterra
c/Munic. Cap. Fed.", con voto del Dr. Bueres, LL, 1991-D-469; id., 12/5/1992, "Sico c/Entel", con voto
del Dr. Salgado, en LL, 1992-D-581, con nota aprobatoria de Bustamante Alsina.
(968) MORELLO, Augusto M., "La responsabilidad civil de los profesionales liberales y la
prueba de la culpa. (A propósito del art. 1625 del Proyecto de unificación legislativa civil y comercial)",
LL, 1988-E-889.
(969) CNFed. Civ. y Com., Sala II, 6/6/1995, "Ayala c/Estado nacional", LL, 1996-C-787
(38.768-S); C1ª Civ. Com. Mendoza, 27/5/1994, "Caneo Correas c/Chrabolowskiy", en el nro. 15 de
Revista del Foro de Cuyo, 1994, p. 74.
(970) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 30/5/1996, "C., D. c/Hospital Nac. de Oftalmología Dr.
Lagleyze", LL, 1996-E-255; id., Sala II, 6/6/1995, "Ayala c/Estado nacional" , LL, 1996-C-787 (38.768-
S); id., 22/10/1996, "B., J. I. c/Empr. F. C. Argentinos", LL, 1997-A-355 (39.210-S); CNCiv., Sala D,
28/2/1996, "G., F. M. c/Centro Médico Lacroze", LL, 1996-D-451.
(971) Voto del Dr. Rudi, en fallo de la C2ªCiv. y Com. de La Plata, 30/10/1989, "V., V.
c/Sanatorio A., S.A.", ED, 139-199.
(972) CNCiv., Sala F, 26/9/1993, "Ramírez c/Ospag", ED, 157-506; id., Sala J, 11/6/1992,
"M., C. R. c/Municip. Buenos Aires", LL, 1994-A-270; CCiv. Com. de Morón, Sala II, 20/9/1995, "Paillalef
c/Saavedra", LL, Buenos Aires, 1996-91; Recomendación segunda del Tema nro. 2, en el Segundo
Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe (vid.: El Derecho Privado en la Argentina, cit., p. 200).
(973) LORENZETTI, R., "Nuevos enfoques...", cit., en LL, 1996-C-1186, nro. 3.
(974) Con relación a los médicos vid., por ejemplo: CNFed. Civ. y Com., Sala III,
30/5/1996, "C., D. c/Hosp. Nac. de Oftalmología Dr. Lagleyze", LL, 1996-E-255; CNCiv., Sala E,
31/5/1996, "Z., C. A. c/P., F.", LL, 1996-D-705; C1ª Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, 7/11/1995, "A. de
C., B. c/Hosp. Español de Mar del Plata", LL, Buenos Aires, 1996-195.
(975) LORENZETTI, R., "Nuevos enfoques...", cit., LL, 1996-C-1179, letra C.
(976) En similar sentido: BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Médicos, T. I, 2ª
ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1992, ps. 383, § 27-a); 504 y ss., § 35-b); BUSTAMANTE ALSINA, J.,
Teoría General de la Responsabilidad Civil, cit., ps. 392, nro. 959 y 397, nro. 976.
(977) Vid. CNCiv., Sala H, 21/6/1995, "Gutiérrez c/Intermedics Inc." , LL, 1997-E-1007
(39.771-S).
(978) BELLUSCIO, Augusto C., "Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de
los sanatorios", en LL, 1979-C-23, nro. 5; BUERES, A., Responsabilidad Civil de los Médicos, cit., T. 1,
ps. 381 y ss., §§ 27 y 28, y ps. 437 y ss., §§ 31 y 32; id., Responsabilidad Civil de las Clínicas y
Establecimientos Médicos, Ábaco, Buenos Aires, 1981, ps. 32 y ss., § 5; BUSTAMANTE ALSINA, J.,
"Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión", LL, 1976-C-66 y ss. y en
Responsabilidad Civil y Otros Estudios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 451, nro. III; id., Teoría
General de la Responsabilidad Civil, cit., ps. 392 y ss., nros. 959 y ss.; ROUILLÓN, Adolfo A. N.,
"Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales", Zeus, Rosario, vol. 16, Secc.
Jurispr., p. 264, nro. I.
(979) BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, cit., p. 397,
nro. 976.
(980) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su
profesión" cit., LL, 1976-C-67 y en Responsabilidad Civil y Otros Estudios, cit., p. 453, nro. III.
(981) CNCiv., Sala G, 25/6/1981, "Ábalo c/Sindicato de Mecánicos y Afines Transporte
Automotor", ED, 95-568.
(982) C1ª Civ. Com. San Isidro, Sala II, 30/9/1980, "Velasco c/Clínica Privada Don
Torcuato S.A.", ED, 91-568. En contra, sosteniendo que el deber de seguridad es de medios y que se
responde en la medida en que exista culpa, negligencia, imprudencia o impericia: CCiv. Com. Junín,
23/5/1989, "Álvarez c/Clínica Centro Médico Privado", DJ, 1989-II-878.
(983) BREBBIA, Roberto H., "Caso fortuito y fuerza mayor", en Temas de Derecho Civil
(Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil), Universidad, Buenos Aires, 1980, ps. 84 y ss.;
BUERES, A. J., Responsabilidad Civil de las Clínicas y Establecimientos Médicos, cit., p. 162, § 34-b) y
nota 70; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, cit., ps. 349 y ss., nros.
827 a 832; SALVAT, R. - GALLI, R., op. cit., T. I, p. 132, nro. 121-a); SALAS, Acdeel E., "Caso fortuito y
ausencia de culpa", Juris, t. 15, ps. 369 y ss., y en Obligaciones, Contratos y Otros Ensayos, cit., ps. 135
a 137; TRIGO REPRESAS, Félix A., "Casus y falta de culpa", LL, 1981-B-293 y ss., nro. IV; CNCiv., Sala
C, 31/8/1993, "S., C. M. C/Munic. Buenos Aires", LL, 1994-A-54; etc.
(984) MAZEAUD, H. y L., Lecciones..., cit., Parte II, T. II, ps. 121 y ss., nro. 452;
BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, cit., p. 351, nro. 832; id., "La
prueba de la culpa", LL, 99-892 y ss. y en Responsabilidad Civil y Otros Estudios, cit., ps. 430 y ss.,
nros. 23 a 26; TRIGO REPRESAS, Félix A., "Casus y falta de culpa", en LL, 1981-B, ps. 293 y ss., nro. V;
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Daños con las cosas", JA, 1983-IV-640, nro. III-b); id.,
Responsabilidad por Riesgo. El Nuevo Artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 28, § 3-b);
CFed. Civ. Com., Sala III, 31/7/1981, "Apezteguía c/Maggioni", JA, 1982-I-618 ; etc.
(985) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La cosa riesgosa en la responsabilidad contractual.
(Daño causado con el `forceps´ como base de la mala praxis)", en LL, 1993-A-155 y ss.
(986) BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Médicos, cit., T. 1, p. 495, § 35-
a).1.; LE TOURNEAU, Philippe, La Responsabilité Civile, 2ª ed., Dalloz, Paris, 1996, p. 400, nro. 1161;
SAVATIER, René, Traité de la Responsabilité Civile en Droit Français, T. II, 2ª ed., Librairie Générale de
Droit et de Jurisprudence, Paris, 1951, ps. 404 y ss., nro. 797.
(987) LE TOURNEAU, P., op. cit., p. 402, nro. 1169.
(988) RODRÍGUEZ DE ALCÁNTARA, Hermes, Responsabilidade Médica, José Konfino, Rio
de Janeiro, 1971, ps. 167 y ss., y 169 y ss.
(989) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de
su profesión", cit. en LL, 1976-C-64 y ss. y en Responsabilidad Civil y Otros Estudios, cit., ps. 445 y ss.
(990) MAZEAUD, M. y L. - TUNC, A., op. cit.,, T. 2, vol. I, ps. 286 y ss., nro. 1257; p. 251,
nro. 1215; ps. 275 y ss., nro. 1245; p. 279, nro. 1248; y p. 317, nro. 1272.
(991) MAZEAUD, M. y L. - TUNC, A., op. cit.,, T. 2, vol. I, p. 279, nro. 1248, nota 1 y p.
381, nro. 1328-3.
 (992) MAZEAUD, M. y L. - TUNC, A., op. cit.,, T. 2, vol. I, p. 126, nro. 1211-6.
(993) CNCiv., Sala F, 21/6/1995, "Gutiérrez c/Intermedics Inc." , LL, 1997-E-1007
(39.771-S).
(994) CCiv. Com. de Rosario, Sala 2ª, 22/1/1978, "B. de L. c/S. P., S.A.", Zeus, vol. 16,
sec. jurispr., ps. 255 y ss., fallo 2701.
(995) CNCiv., Sala J, 12/9/1989, "Jaime c/Munic. Cap. Fed.", JA, 1991-I-827 .
(996) CCiv. Com. Junin, 20/4/1988, "Seta de Etcheverry c/Gesuiti", DJ, 1988-II-403.
(997) CNPaz, Sala IV, 20/4/1956, "Della Maggiora c/Pérez", LL, 83-434.
LA RESPONSABILIDAD PRE Y POSTCONTRACTUAL EN EL PROYECTO DE
UNIFICACIÓN CIVIL Y COMERCIAL DE 1998 - SEBASTIÁN PICASSO

I. INTRODUCCIÓN

El contrato, como en general las instituciones jurídicas, tiene una dimensión temporal. En
otras palabras, el fenómeno contractual se desarrolla temporalmente. Tiene, así, una etapa
genética, un desarrollo -constituido por la ejecución de las obligaciones que genera- y,
finalmente, se extingue por el acaecimiento de alguna de las diversas causales contempladas
por el ordenamiento jurídico.

En cualquiera de esas etapas pueden suscitarse cuestiones que den lugar a responsabilidad
civil. Cuando esto ocurre dentro del contrato -es decir, encontrándose éste ya perfeccionado
por la concurrencia de oferta y aceptación, y no habiendo sobrevenido aún alguna causal
extintiva-, la infracción de cualquiera de las obligaciones que el negocio genera da lugar a lo
que se ha denominado clásicamente responsabilidad contractual (998).

Cuando, por el contrario, la situación generadora de responsabilidad se produce antes de

nacido el contrato, pero con motivo o en ocasión de las tratativas tendientes a concretarlo,
entonces nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad precontractual. Se habla, por
último, de responsabilidad postcontractual, cuando el daño se causa con posterioridad a la
extinción de las obligaciones principales nacidas del contrato, si bien esta noción deberá ser
objeto de ulterior clarificación.

Dadas la índole y las finalidades del presente estudio, excluiremos de su ámbito al primero
de los supuestos planteados (responsabilidad "contractual"), y nos limitaremos a examinar
las dos situaciones restantes, ubicadas a ambos extremos de la vida contractual. Lo
haremos, además, partiendo del análisis del Proyecto de Unificación Civil y Comercial de
1998 (en adelante, el Proyecto), lo que significa, entre otras cosas, que prescindiremos de
efectuar un detallado estudio histórico o de derecho comparado respecto de ambas "clases"
de responsabilidad (999). Nos concentraremos, en cambio, en el análisis de la forma en que
el Proyecto ha regulado ambas situaciones, e intentaremos, a partir de allí, esbozar algunas
conclusiones que reflejen, por un lado, las modificaciones que se han introducido respecto
del sistema actualmente en vigencia, y, por el otro, la forma en que ambas clases de
responsabilidad se insertan dentro del sistema general de responsabilidad por daños que
plantea el Proyecto.

II. LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

1. La teoría de la responsabilidad precontractual y sus interrogantes

Puede definirse a la responsabilidad precontractual como la obligación de resarcir un daño

causado por uno de los eventuales futuros contratantes al otro con motivo (1000) de las
tratativas previas a la celebración de un contrato.

Como lo hemos dejado expuesto en un trabajo reciente (1001), consideramos que el estudio
de esta clase de responsabilidad debe orientarse hacia cuatro interrogantes, sobre los que se
han asentado desde sus orígenes los desarrollos relativos al tema. Ellos son:

a) Cuál es la naturaleza de la responsabilidad precontractual, esto es, si la misma debe

enmarcarse en la esfera contractual o extracontractual, o bien si constituye un tertium genus
distinto de ambas;

b) Cuál es el factor de atribución aplicable. Los candidatos favoritos han sido por lo general
la culpa y el abuso del derecho;

c) Cuándo puede decirse propiamente que ha comenzado el período precontractual y puede,

por lo tanto, incurrirse en responsabilidad de este tipo (antes o después de emitida la
oferta); y
d) Cuál es el daño indemnizable en estos supuestos de daños ocasionados durante el período
previo a la formación de un contrato.

El Código Civil argentino, como es sabido, no regula en forma autónoma y sistemática al

fenómeno precontractual. Contiene, sin embargo, algunas normas aisladas referidas al tema,
en base a las cuales, y aplicando principios generales, la doctrina ha construido una teoría
general de la responsabilidad precontractual. Al encarar esta tarea, los autores nacionales
proporcionan, en general, respuestas más o menos uniformes para los interrogantes que
acabamos de reseñar. Suele decirse, así, que:

a) Al no existir relación obligatoria previa entre los futuros contrayentes, la reparación de los
daños causados durante el período precontractual debe enmarcarse dentro de la esfera
aquiliana y regirse por sus normas (1002);

b) El factor de atribución aplicable es, en principio, la culpa (1003);

c) Puede existir responsabilidad precontractual desde el momento mismo en que las partes
entran en tratativas, no siendo necesario que exista oferta para el nacimiento de esta clase
de responsabilidad (1004), y

d) En la etapa precontractual corresponde resarcir el daño causado al interés negativo o de

confianza, definido como aquel que sufre el contratante frustrado por haber confiado en la
concreción o validez del negocio que finalmente no se celebró o resultó inválido (1005).

Desde luego también existen matices y opiniones divergentes, pero lo que hemos descripto
más arriba es, sin duda, la opinión mayoritaria de la doctrina, aplicada también por la
jurisprudencia. Y, como puede apreciarse, las soluciones que se propugnan para responder a
los cuatro interrogantes son postuladas con carácter general para todos los supuestos de
responsabilidad precontractual que puedan presentarse.

Por nuestra parte, pensamos que no resulta posible postular soluciones tan generalizadoras
para dar respuesta a todos y cada uno de los casos de responsabilidad precontractual que
pueden presentarse en la práctica (1006). Por el contrario, dentro de la denominación
"responsabilidad precontractual" se ubican supuestos bastante disímiles que, si bien tienen
como común denominador el hecho de que el daño se produzca durante la etapa formativa
del negocio, poseen características singulares que requieren, por ello mismo, soluciones
particulares.

Hemos postulado, entonces, la necesidad de combinar los interrogantes anteriormente

enumerados con el estudio de los diferentes "casos" que se encuentran englobados dentro
del común denominador de "responsabilidad contractual" (1007). Estos casos son, al menos,
los siguientes:

a) Ruptura intempestiva de las tratativas, antes o después de emitida la oferta;

b) Violación de deberes impuestos por la buena fe durante el período precontractual (como

ser el deber de secreto, de custodia de bienes, de información, etc.);

c) Causación de la nulidad del contrato;

d) Supuestos especiales de revocación o caducidad de la oferta, como el legislado por el

Código Civil en el art. 1156 , cuando dice que quien hubiere aceptado la oferta ignorando la
retractación, la muerte, o la incapacidad sobreviniente del oferente, y que por ello hubiere
hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar la reparación de estos perjuicios.

Como corolario de lo hasta aquí dicho, creemos que puede postularse el siguiente método de
análisis de la responsabilidad in contrahendo: a) partir del análisis de cada uno de los casos
que quedan subsumidos dentro de la común denominación de "responsabilidad
precontractual" -en principio, pueden tomarse los cuatro supuestos básicos que acabamos de
enumerar-, y b) plantear respecto de cada uno de ellos las preguntas fundamentales que
estructuran la teoría, y particularmente las referidas a la naturaleza de la responsabilidad y
el factor de atribución aplicable -las referidas al comienzo del período precontractual y la
extensión del resarcimiento son tal vez susceptibles de ser respondidas en forma genérica-.

Será ésta, entonces, la metodología que emplearemos para estudiar la forma en que el
Proyecto regula el fenómeno precontractual.

2. Metodología del Proyecto

A diferencia de lo que ocurre con el Código de Vélez, el Proyecto regula el fenómeno

precontractual de forma sistemática y completa. Sin embargo, las normas aplicables a los
distintos supuestos de responsabilidad precontractual no están agrupadas en un solo capítulo
o sección, lo cual resulta explicable precisamente por la ya apuntada diversidad y
heterogeneidad de los diversos supuestos comprendidos dentro de aquella designación
(nulidades, formación del consentimiento, ruptura de las tratativas, deber de buena fe, etc.).

Sin perjuicio de ello, el Proyecto trae una Sección (Secc. II del Cap. III del Tít. II del Libro
IV) expresamente dedicada a las "tratativas contractuales", incluida inmediatamente antes
de regular la oferta y la aceptación.

3. La formación del contrato

Si la responsabilidad precontractual es aquella surgida por daños causados durante las

tratativas previas a la conclusión de un contrato, cae de maduro que, para estudiar
adecuadamente ese fenómeno, resulta necesario preguntarnos primero cuándo puede
decirse que el contrato ha quedado concluido.

Dispone el Proyecto que el consentimiento se forma con la oferta y la aceptación, y que el

contrato, entonces, queda concluido "cuando una aceptación útil es recibida por el oferente"
(art. 915). Se considera, por la otra parte, que la manifestación de voluntad es recibida
cuando ella "la conoce, o hubo de haberla conocido" (art. 917).

De esta forma, se adopta expresamente la teoría de la recepción para determinar en qué

momento se forma el consentimiento, superándose el injustificadamente complejo sistema
"mixto" que plasmó Vélez en el Código vigente.

En esta materia el Proyecto introduce, asimismo, una novedad importante en el derecho

argentino, la teoría de la punktation, según la cual basta el consentimiento sobre los
elementos esenciales del contrato para tener por concluido el negocio (art. 916). Las
estipulaciones pendientes son integradas mediante el posterior acuerdo de las partes, o bien
merced a un procedimiento interpretativo (que, en su caso, hará el juzgador) aplicando las
normas imperativas, las supletorias y los usos del lugar, cuando sean de aplicación (art.
904).

Con esto el Proyecto se aparta del actual sistema, que exige una coincidencia perfecta entre
oferta y aceptación, a punto tal que cualquier modificación hecha a la primera al ser
aceptada implica para la ley una nueva oferta. El mecanismo proyectado resulta ser mucho
más práctico y acorde con la realidad de los negocios y con la celeridad que éstos requieren
(1008).

De todos modos, el sistema así adoptado no es radicalmente opuesto al del Código vigente,
pues aun en nuestro sistema actual es evidente que no resulta necesario que las partes
acuerden sobre todos los puntos del futuro contrato, pues de lo contrario no conservarían
sentido las normas supletorias. Lo que ocurre es que actualmente la aceptación debe
coincidir totalmente con la oferta, mientras que la aplicación de la teoría de la punktation
podría llevar a una solución diversa cuando exista acuerdo sobre los elementos esenciales
pero subsista el desacuerdo entre las partes respecto de estipulaciones secundarias.

Además, el propio Proyecto se ocupa de acotar el ámbito de aplicación de la teoría: estatuye

que en la duda el contrato se tiene por no concluido, y expresa también que no se considera
acuerdo parcial (y por lo tanto no concluye el contrato) la extensión de una minuta o de un
borrador respecto de alguno o todos los elementos del acuerdo.

4. La ruptura de las tratativas

Sabemos ya cuándo puede afirmarse que hay un contrato perfeccionado. Hasta ese
momento, existirá la posibilidad de que se genere responsabilidad precontractual.

Pero, ¿cuál es el punto de inicio de esta posibilidad? El Proyecto, como ya hemos dicho,
legisla expresamente acerca de las tratativas contractuales, y establece que "Las partes
deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales,
aunque todavía no haya sido emitida una oferta", agregando que "El incumplimiento de este
deber genera responsabilidad por daño al interés negativo" (art. 920).

Esta disposición sienta, al menos, tres reglas de importancia. En primer lugar, indica que
tanto antes como después de emitida la oferta existe el deber de comportarse de buena fe.
En segundo término, pone un límite para el ejercicio del contratar libremente, al establecer la
prohibición de frustrar "injustamente" las tratativas contractuales. Por último, establece la
consecuencia jurídica para los casos en que se transgredan los deberes establecidos en la
norma: se debe indemnizar el daño al interés negativo, que, como ya veremos, es
expresamente definido por el Proyecto.

La norma resulta ser de vital importancia en la materia que estamos tratando porque, como
bien enseña Gamarra, modernamente se postula a la buena fe como el fundamento
primordial de la responsabilidad precontractual (1009). Y si bien ya el Código Civil vigente
consagra el deber de obrar de buena fe en la celebración del contrato (art. 1198 ), lo cierto
es que hacía falta una norma específicamente dirigida a sentar las pautas que deben regir la
actuación de las partes en el período precontractual.

En cuanto a la ruptura de las tratativas, lo que puede colegirse de la disposición de la ley es

que, si bien las partes no están obligadas a llevar las negociaciones hasta su fin y concluir el
contrato (lo que vulneraría abiertamente principios de rango constitucional, arts. 14 , 17 y
33 , Const. Nac.), tampoco pueden frustrarlas "injustamente". La pregunta que queda aquí
flotando versa, evidentemente, acerca del factor de atribución de responsabilidad, pues será
éste, sin duda, el que permita calificar de "injusta" la ruptura en cada supuesto determinado.

Nos parece que el factor de atribución no es otro que el abuso del derecho (1010), que el
Proyecto, reiterando prácticamente la fórmula del actual art. 1071 del Código Civil, consagra
en su art. 396. Esta conclusión puede cimentarse en dos sucintas consideraciones:

a) La culpa como factor de atribución no resulta, en principio, aplicable a quien ejerce un

derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible
con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al dañador. El abuso del derecho, por lo
contrario, presupone el ejercicio de un derecho por parte del responsable, aun cuando, por
ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los límites impuestos
por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, dé lugar de todos modos a la reparación
del daño. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o inculpablemente, sino en
forma regular o antifuncional.

No cabe duda de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratación tiene, en
principio, un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo
ello así, cuando esta facultad es ejercida "injustamente", cabe responsabilizar al agente con
base en el abuso del derecho como factor de atribución.

b) El Proyecto identifica expresamente la ruptura arbitraria de las tratativas con el obrar

contrario a la buena fe. Y el exceso de los límites impuestos por la buena fe es,
precisamente, una de las pautas que sirven para evaluar la existencia de abuso del derecho.

Podemos concluir, entonces, que en el Proyecto, al igual que lo que creemos es la

interpretación correcta en el derecho actualmente vigente en nuestro país, el factor de
atribución es, en los casos de ruptura de las tratativas contractuales, de tinte objetivo, con
base en la idea del abuso del derecho (1011).

Cuándo estemos efectivamente en presencia de un abuso es algo que, desde luego, deberá
verse en cada caso de acuerdo a las circunstancias, pero al hacer eso no debe olvidarse que,
por imperativo del principio de libertad de contratación, de raigambre constitucional, la regla
es que las partes pueden apartarse de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso
deberá demostrarlos.

5. La oferta

Como ya lo hemos dicho, el Proyecto no distingue según exista o no oferta a los fines de
atribuir responsabilidad por frustración injustificada de las tratativas.

Sin perjuicio de ello, al regular la oferta se introducen cuatro novedades de importancia para
el tema que estamos considerando. Ellas son:

a) En primer término, el Proyecto, permite considerar verdaderas "ofertas" a las hechas al

público en general, siempre que de sus términos o de las circunstancias de su emisión
resulte la intención de contratar del oferente (art. 922).

De esta manera el Proyecto armoniza las disposiciones del Código Civil con las de la Ley de
Defensa del Consumidor, que establece la calidad de "oferta" de las dirigidas al público en
general, y les asigna valor vinculante (art. 7º).

La subsistencia en el Código de Vélez del art. 1148 , que al exigir que la propuesta sea
dirigida a "persona o personas determinadas" relega la oferta al público a la simple condición
de "invitación a ofertar" -solución que reitera el art. 454 , Cód. de Com.- (1012), genera una
injustificada dualidad de regulaciones según que nos hallemos o no ante una relación de
consumo, manteniendo para el resto de las relaciones de derecho privado una solución
anacrónica y reñida con la buena fe.

b) La segunda novedad que introduce el Proyecto viene referida a la fuerza vinculante de la

oferta. En el Código de Vélez, la regla es que la oferta puede ser revocada siempre que no
haya sido aceptada (art. 1150 ), porque una vez aceptada existe contrato, y las partes están
obligadas a cumplirlo.

El Proyecto consagra, en cambio, el principio opuesto: el oferente o sus herederos están

obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que, siendo
revocable, la retracten útilmente (art. 925).

La retractación es "útil" cuando es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que
la oferta. En las ofertas al público, debe comunicarse por medios de difusión similares a los
utilizados para formular la oferta (art. 926).

El tiempo de vigencia de la oferta varía según los casos. En principio, corresponde al oferente
fijar el plazo de validez (si no lo fija, la vigencia de la oferta concluye si no es aceptada de
inmediato o, en el caso de contrato entre ausentes, cuando transcurre el plazo
razonablemente necesario para recibir la aceptación según las circunstancias). Si es emitida
como irrevocable sin indicación de plazo, la oferta tiene un término de vigencia de treinta
días (art. 924).

La fuerza vinculante de la oferta implica, como hemos dicho, que mientras aquélla mantiene
su vigencia no puede ser útilmente revocada (1013). En esas circunstancias, cualquier
manifestación del oferente en el sentido de retirar su oferta carece por completo de efectos
jurídicos, y la aceptación por el destinatario de la propuesta perfecciona de todos modos el
contrato. Si luego el oferente (ahora contratante) se negara a cumplirlo, las consecuencias
de dicho incumplimiento caerían fuera de nuestro estudio, porque desde el momento en que
existe contrato perfeccionado deja de haber responsabilidad precontractual (salvo, claro
está, la que pudiere surgir luego de formado el acuerdo, pero como consecuencia de hechos
acaecidos en la etapa de tratativas).

El valor vinculante de la oferta que queda así establecido tiene sustento, sin lugar a dudas,
en la fuerza jurígena de la voluntad unilateral. Hace ya mucho tiempo que autores como
Brebbia destacaron la íntima vinculación existente entre la responsabilidad precontractual y
la voluntad unilateral como fuente de obligaciones (1014). El Proyecto se orienta
evidentemente en el mismo sentido, y cabe destacar que legisla incluso acerca de la
declaración unilateral de voluntad como fuente obligacional, otorgándole fuerza jurígena
siempre que la ley o el uso le atribuyan ese carácter (art. 1729).

Con todo, si bien se mira la cuestión, el funcionamiento práctico del sistema que el Proyecto
diseña en materia de vigencia de la oferta no plantea una diferencia radical respecto del que
consagrara Vélez, puesto que aun siendo la oferta vinculante para quien la emite, su vigencia
es acotada si no lleva plazo: se agota de inmediato si no es aceptada en los contratos entre
presentes, y en los celebrados entre ausentes en el tiempo que razonablemente tarde en
llegar la contestación.

c) En tercer lugar, y a diferencia de lo que ocurre en el Código de Vélez, donde la muerte y la

incapacidad del oferente son causales de caducidad de la oferta (art. 1149 ), el Proyecto
dispone expresamente que la muerte, la incapacidad o la quiebra de las partes no perjudican
en principio la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptación recibida con anterioridad
(art. 918 ).

Como sucede en otras partes del Proyecto, aquí se pone de manifiesto una tendencia a la
"objetivación" del consentimiento, a tono con las modernas corrientes que, particularmente
en Alemania e Italia, propugnan la protección de la confianza y de lo declarado por sobre el
apego a pie juntillas hacia una inescrutable voluntad interna del sujeto (1015).

Desaparece así una particular situación de responsabilidad precontractual que Vélez legisló
expresamente, cual es la del oferente que muere o cae en incapacidad antes de haber
conocido la aceptación, circunstancia en la cual el contrato no se perfecciona, pero el
aceptante tiene derecho a ser resarcido de haber efectuado gastos o sufrido pérdidas (art.
1156 , Cód. Civ.).

d) Por último, dispone el art. 928 del Proyecto que, si el instrumento de la oferta ha sido
redactado por su destinatario (esto es, por quien debe aceptarla), se le aplican las
disposiciones correspondientes a los contratos predispuestos, y además, el contrato sólo
queda concluido cuando haya acuerdo sobre las cláusulas especiales.

Se trata de una disposición encomiable, en cuanto tiende a proteger al débil jurídico (la parte
no predisponente suele serlo), que se vincula con la división tripartita (en contratos
discrecionales o paritarios, predispuestos y por adhesión) que el Proyecto introduce al
regular la Teoría General del Contrato.

6. Deberes dimanantes de la buena fe

Como ya lo explicamos, el Proyecto consagra expresamente el deber de las partes de obrar

de buena fe durante las tratativas tendientes a la conclusión del contrato. Por si esto no
bastara, al tratar los actos jurídicos, el Proyecto reitera el concepto, estableciendo que deben
ser "celebrados y ejecutados con buena fe y lealtad", y que quien obra de mala fe está
obligado a resarcir el daño que cause (art. 395).

Definir el contenido del deber de obrar de buena fe resulta bastante difícil, y puestos a
encarar esta tarea los autores acuden, en general, a la utilización de sinónimos, como lo son
"lealtad", "probidad", etcétera. Sin embargo, puede afirmarse, como lo hace la doctrina
moderna, que la regla de la buena fe tiene verdadera fuerza jurígena, esto es, crea deberes
a los que están sometidos, en este caso, los futuros contratantes (1016).
De entre esos deberes, la doctrina suele enumerar los siguientes: de colaboración; de
reserva o secreto respecto de ciertas circunstancias que han llegado a conocimiento de
alguna de las partes a causa de las tratativas; de conservación y custodia de los bienes
entregados (títulos, mercaderías, planos, muestras); y de información (1017).

De todos ellos, el que mayor trascendencia ha adquirido modernamente es, sin ninguna
duda, el deber de información (1018), que ya había sido expresamente consagrado para las
relaciones de consumo por el art. 42 de la Constitución Nacional y el art. 4º de la ley 24240
. La relevancia de este deber se justifica ampliamente si se tiene en cuenta que, como
acertadamente lo señala la doctrina, una de las características de nuestra sociedad actual,
altamente tecnificada, consiste en la aparición de las especialidades más diversas, lo que
deriva comúnmente en situaciones de desigualdad o desequilibrio de los conocimientos entre
los futuros contratantes (1019).

El Proyecto también legisla expresamente sobre esta cuestión, estableciendo una norma del
siguiente tenor: "El oferente está obligado, conforme a la regla de la buena fe y según las
circunstancias, a poner al alcance del destinatario de la oferta información adecuada sobre
hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para influir sobre su decisión de
aceptar" (art. 927).

Debe informarse, pues, acerca de los hechos "relativos al contrato" que tengan aptitud para
determinar el consentimiento (1020). Cuáles sean esos hechos será algo a determinar según
los casos, pero pueden, no obstante, sentarse las siguientes pautas generales:

a) Como hace ya tiempo lo ha dicho el profesor Gamarra, el deber de información se inspira

en el propósito de conferir a quienes entran en tratativas un conocimiento de la realidad
negocial que corresponda plenamente a la realidad de las cosas, en lo atinente a los
elementos, requisitos y presupuestos del contrato a celebrarse (1021).

Es decir que el deber de información recae fundamentalmente sobre los elementos del
contrato, sobre el objeto del mismo, qué prestaciones lo integrarán, cuáles son sus
características, sus peligros y consecuencias, y toda otra circunstancia similar (1022).

De allí que tanto la responsabilidad por vicios redhibitorios como los supuestos de nulidad
por dolo, y aun de dolo incidental se consideren modernamente situaciones de
incumplimiento del deber de información (1023).

b) El deber de información, como lo enseña Bianca, no está referido a la conveniencia del

negocio (1024). No puede ser de otra manera, pues la información relativa a este aspecto
tiene muchas veces valor económico en la sociedad contemporánea, y constituiría un exceso
obligar a la contraparte a revelarla (1025).

Tampoco se encuentra, en principio, comprendido dentro del deber de informar el de dar

consejo a la contraparte (1026), pues no se trata aquí, en palabras de Gómez Calle, de una
simple y objetiva información, sino de proporcionar una recomendación subjetiva. De allí que
el deber de aconsejar presuponga requisitos adicionales, siendo menester que el informante
lo haya asumido, haciendo confiar a la otra parte en que le iba a proporcionar datos tenidos
en cuenta específicamente en su caso, o que exista entre ambas partes una estrecha relación
de confianza, o bien que el carácter mismo del objeto obligacional genere un específico deber
de consejo, como ocurre en la prestación de ciertos servicios profesionales (médicos, etc.)
(1027).

c) En ciertas situaciones, no bastará con informar sólo lo que se conoce, sino que será
necesario "informarse para informar" (por ej., respecto de la peligrosidad del producto
ofrecido), pues como bien dicen los Stiglitz, no se puede obtener un provecho por la sola
circunstancia de haberse mantenido en la ignorancia (1028).

d) La extensión de la información a suministrar variará de acuerdo a las circunstancias y los

usos (1029). Estará atenuada en ciertas ocasiones (por ej., artículos de ocasión o usados), y
agravada en otros (v.gr., profesionales de la medicina, sector donde cada día cobra mayor
importancia la necesidad de que medie un "consentimiento informado" por parte del
paciente).

7. Nulidad del contrato

La obligación de reparar de quien ha causado la nulidad del contrato se ha incluido

tradicionalmente dentro de la responsabilidad precontractual.

Al igual que el Código de Vélez, el Proyecto establece que el discernimiento, la intención y la

libertad son los elementos del acto voluntario, y conserva como vicios al error, el dolo y la
violencia. Mantiene también, en lo sustancial, la feliz solución que expresamente consagró
Vélez Sarsfield en el art. 1056 de su Código. Dice así el art. 388 del Proyecto: "Los actos
jurídicos inválidos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar a las
consecuencias de los hechos en general o, en su caso, a las reparaciones que corresponden".

Las "reparaciones que corresponden" se rigen, desde luego, por las normas generales que el
Proyecto establece en materia de responsabilidad. Poca duda cabe de que en la especie el
factor de atribución es la culpa, atenta la naturaleza misma de los hechos constitutivos del
dolo o la violencia (1030).

8. Las preguntas fundamentales de la responsabilidad precontractual a la luz del Proyecto

Llegados a este punto, estamos en condiciones de concluir nuestro estudio en lo atinente a la

regulación de la responsabilidad precontractual en el Proyecto de Unificación Civil y
Comercial de 1998. Lo haremos señalando de qué manera dicho Proyecto responde los
interrogantes que hemos dejado planteados como preguntas fundantes de la teoría de la
responsabilidad precontractual. Así:

a) En lo que hace a la naturaleza de la responsabilidad precontractual, cabe apuntar que la

disputa entre quienes afirman el carácter contractual y extracontractual de la responsabilidad
in contrahendo no tiene razón de ser en un cuerpo normativo que unifica la responsabilidad
civil, y donde la obligación de reparar por la comisión de un acto ilícito y la que resulta del
incumplimiento obligacional se encuentran sometidas al mismo régimen.

Esta circunstancia de ningún modo diluye la responsabilidad precontractual como categoría

autónoma. No sólo por cuanto lo atinente a su naturaleza es simplemente uno de los cuatro
interrogantes que estructuran la teoría, sino además, y sobre todo, porque la especificidad
de la situación planteada (daño causado durante las tratativas previas a la celebración de un
contrato) hace recomendable que la cuestión siga siendo objeto de estudio específico y
sistemático. Lo demuestra incluso el hecho de que en materia precontractual existe, como
veremos en seguida, una categoría autónoma de daño, el causado "al interés negativo o de
confianza".

b) La cuestión relativa a la extensión del período precontractual recibe en el Proyecto una

respuesta precisa: los contrayentes deben obrar de buena fe en toda la etapa de tratativas,
razón por la cual puede existir responsabilidad desde el momento mismo en que comienzan
los pourparlers.

Sin embargo, debe apuntarse que la fuerza vinculante de la oferta que el Proyecto consagra
reduce la posibilidad de que exista responsabilidad precontractual por revocación de la
oferta, sencillamente porque si ésta es vinculante, y no puede por ello ser útilmente
revocada, cualquier intento de hacerlo carecerá de todo efecto jurídico, y la aceptación
producida mientras la oferta se mantiene vigente operará directamente el perfeccionamiento
del contrato.

c) En lo que respecta al factor de atribución de responsabilidad, resulta necesario efectuar

algunas distinciones. Es que, como lo sostuvimos al principiar nuestro estudio, no creemos
que resulte posible postular sin más la aplicación de un único factor de atribución para todas
las posibles situaciones de responsabilidad precontractual.
A nuestro entender, para el correcto análisis de la cuestión, en el Proyecto, deberían
distinguirse al menos tres supuestos.

Así, en el caso de ruptura arbitraria (o injusta) de las tratativas, y tal como ha quedado
establecido supra, consideramos que el factor de atribución es, en el caso, el abuso del
derecho.

El factor de imputación será, en cambio, de naturaleza subjetiva (la culpa, y muchas veces el
dolo) cuando se impute responsabilidad a alguna de las partes por haber ocasionado la
nulidad del contrato, o en el caso de dolo incidental. Según lo hemos adelantado, ello se
deduce con facilidad de la propia naturaleza de los hechos que la ley eleva a la categoría de
vicios de la voluntad (1031).

Finalmente, en lo atinente a los deberes impuestos por el principio de la buena fe,

consideramos necesario realizar algunas disquisiciones previas.

Debemos destacar, en principio, que en nuestra opinión tales "deberes" constituyen

verdaderas obligaciones, por cuanto no son establecidos por la ley con carácter genérico
para todos los habitantes de la República (como ocurre con el principio general de no dañar),
sino que se imponen a los sujetos que se encuentran en la situación específica contemplada
por la norma, y que se vinculan con la intención de negociar la posible celebración de un
futuro contrato. Aquí las partes no "se conocen" con motivo de la causación del daño, si se
nos permite utilizar la gráfica expresión que emplea Yzquierdo Tolsada (1032), sino que, por
el contrario, entablan una particular relación que los liga al cumplimiento de determinadas
obligaciones.

Tratándose, pues, de obligaciones, resulta menester, para establecer cuál es el factor de

atribución, determinar si estamos en presencia de deberes de medios o de resultado, pues la
responsabilidad será subjetiva en el primer caso y objetiva en el segundo (1033). El distingo
entre deberes de medios y de fines, dicho sea de paso, es contemplado por el Proyecto en
forma expresa en el art. 726 respecto de las obligaciones de hacer.

A nuestro entender, mientras que el deber de conservación o cuidado de los bienes

entregados con motivo de las tratativas, o el de abstenerse de revelar la información
confidencial recibida, son claramente de resultado, no ocurre lo mismo con el deber de
información, que no puede ser sino de medios (1034), porque la calidad y extensión de la
información que ha de suministrarse se establecerá en cada caso teniendo en cuenta lo que
resulte exigible de acuerdo a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, esto es,
aplicando parámetros de diligencia.

d) Por último, la cuestión relativa a la extensión del resarcimiento en los casos de

responsabilidad precontractual es solucionada expresamente por el Proyecto, que consagra
legislativamente la famosa categoría del daño al interés negativo (1035).

Dice así el art. 1600, inc. c): "El daño al interés negativo comprende los gastos
comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una
indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar;
la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto".

Es loable la inclusión tanto del daño emergente como del lucro cesante dentro de la
categoría, superando de esa manera las desavenencias doctrinarias que al respecto existían,
y que se remontan a la propia interpretación del trabajo de Ihering (1036).

III. LA RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL

No cabe duda de que, como lo hemos afirmado al desarrollar el tema en las páginas
precedentes, los supuestos englobados bajo la denominación de "responsabilidad
precontractual" presentan determinadas características comunes que justifican su
sistematización y su estudio por separado. La responsabilidad precontractual, así, se erige
como un sector diferenciado dentro del derecho de daños, que presenta problemas
específicos y se estructura en base a una serie de interrogantes que le confieren una relativa
especificidad y autonomía.

Nada de esto ocurre, en cambio, con la llamada "responsabilidad postcontractual". Esta

denominación sólo tiene sentido, en todo caso, por contraposición a la de "responsabilidad
precontractual" (1037), y sirve simplemente para dar a entender que el estudio que ahora
encaramos tiene que ver con aquellas situaciones de responsabilidad que se presentan en el
otro extremo del contrato, una vez que el mismo ha producido sus efectos principales.

Sin embargo, la denominación utilizada es al menos capciosa, pues parecería dar a entender
que la responsabilidad postcontractual se encuentra fuera del contrato, cuando es claro que
ello no es así. Se trata, por el contrario, de situaciones donde lo que se ha extinguido son
simplemente las obligaciones principales derivadas del contrato, pero subsisten aún alguna o
algunas de las obligaciones accesorias que el mismo generó.

De allí que resulte acertada la definición que formula Dahm, para quien la responsabilidad
postcontractual "tiene en cuenta las obligaciones que incumben a las partes contratantes
después de la perfección y consumación del contrato, de naturaleza accesoria y que no
resultan expresamente de lo convenido" (1038). Aun cuando, en rigor de verdad, nada
impide que estas obligaciones accesorias cuyo incumplimiento da lugar a responsabilidad
postcontractual hayan sido expresamente convenidas por las partes.

Afirmamos, pues, que la denominada "responsabilidad postcontractual" tiene, en realidad,

naturaleza contractual, pues se deriva del incumplimiento de verdaderas obligaciones que
vinculaban a las partes y, aún más, de obligaciones que derivaban del acuerdo
supuestamente "extinguido" (1039). Para así concluir, partimos de considerar que el contrato
sólo "se extingue" verdaderamente cuando deja de producir efectos (1040). Es decir que
mientras mantenga vigencia alguna de las obligaciones que el acuerdo generó, el contrato
seguirá vivo, aun cuando se trate simplemente de obligaciones accesorias.

Es que la materia del contrato no se reduce simplemente en las estipulaciones de las partes.
El mismo tiene, por el contrario, un contenido mucho más laxo, integrándose con las normas
imperativas y supletorias aplicables a la figura en cuestión (estas últimas, siempre que no
hayan sido modificadas por las partes), y por aquellas consecuencias que pueden
considerarse implícitamente contenidas en ellos. Respecto de esta última cuestión (lo
implícito en el contrato), cobra fundamental importancia la eficacia jurígena de la buena fe,
sobre la que ya hemos hablado supra (1041).

De allí que el contrato no se agote con el cumplimiento de las obligaciones principales que
surgen de él. Y si la responsabilidad postcontractual tiene lugar toda vez que, habiéndose
extinguido estas obligaciones, se incumple sin embargo con alguno de los deberes accesorios
que también formaban parte del contenido del acuerdo, debe por fuerza concluirse que su
naturaleza no puede ser sino contractual.

Es, por lo tanto, erróneo caracterizar a la responsabilidad postcontractual, tal como lo hace
Josserand, como aquella que surge después del agotamiento del contrato, "ya sea por acción
del tiempo o por el cumplimiento de todas las obligaciones, esenciales o accesorias,
inmediatas o a plazo, que haya generado" (1042), o bien afirmar, como lo hacen Le
Tourneau y Cadier, que hallándose extinguido el contrato, la responsabilidad denominada
"postcontractual" no puede sino tener naturaleza delictual (1043).

El examen de los casos más frecuentemente englobados bajo la caracterización

"responsabilidad postcontractual" refuerza la postura que venimos sosteniendo. En todos
ellos nos encontramos, en puridad, con la violación de obligaciones accesorias que, en la
mayoría de los supuestos, vienen impuestas por la buena fe, y que subsisten aún luego de
cumplidas las obligaciones principales que el acuerdo generó.

Un ejemplo clásico da buena cuenta de ello: el ex empleado que entra a trabajar para la
competencia de su ex patrón y revela secretos que habían llegado a su conocimiento con
motivo de su anterior trabajo está vulnerando un deber de lealtad implícito en el contrato
(1044). Tienen también naturaleza contractual las cláusulas de no concurrencia en los casos
de venta de un fondo de comercio, y lo mismo sucede con el ejemplo que trae Dahm, donde
el vendedor de un inmueble que es también dueño de la propiedad contigua edifica de
manera que desmerece el valor de la propiedad que fuera objeto de la venta (1045): está
vulnerando el deber de buena fe que regía aquel contrato, y que se prolonga en el tiempo
incluso luego de efectivizadas la entrega de la cosa y el pago del precio.

En todos estos casos que acabamos de mencionar no se produce una violación del deber
general de no dañar a otro, sino que se vulnera un deber específico, establecido respecto de
determinada persona, y no frente a cualquier habitante de la República. El trabajador está
obligado a no dañar a su ex empleador revelando los secretos que aquél le transmitiera, y lo
mismo puede decirse del enajenante de un fondo de comercio, que se encuentra obligado
solamente hacia su cocontratante. ¿O podría cualquier persona del público demandar a este
señor por instalar su negocio en competencia con ella? La especificidad de estas situaciones
muestra que nos hallamos en presencia de verdaderas obligaciones, y la fuente de las
mismas no puede ser otra que el contrato que vinculara a dañador y dañado.

El Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 ha tratado el tema de forma expresa, y

lo ha hecho con claridad y precisión encomiables.

Encontramos en él, en primer término, una respuesta a la pregunta acerca de cuándo puede
considerarse que el contrato se ha agotado. Así, dispone en su art. 1039 que el contrato se
extingue, entre otras cosas, "por cumplimiento de sus efectos". Es decir que mientras
subsistan obligaciones derivadas del contrato, aun cuando se trate de obligaciones
accesorias, y ya sea que éstas hayan sido expresamente pactadas por las partes o bien
resulten del contenido virtual del acuerdo, no podrá afirmarse que el contrato se ha
extinguido.

Cabe precisar que el Proyecto dedica una norma a la determinación de lo que constituye el
contenido del contrato. Dice, así, el art. 967 que "El contrato obliga con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las
consecuencias virtualmente comprendidas en él, conforme a su naturaleza, a las
negociaciones previas, a la conducta ulterior de las partes, a las prácticas establecidas entre
ellas, a los usos si no han sido excluidos expresamente, y a la equidad, teniendo en cuenta la
finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte".

Tan amplia caracterización permite incluir con comodidad obligaciones tales como las de
lealtad y no concurrencia -que resultaban vulneradas en los ejemplos anteriormente
examinados- dentro del contenido del acuerdo.

Pero la norma clave en la materia la constituye el art. 1063, único integrante del Capítulo
XIII -denominado "Poscontrato"- del Título II del Libro IV del Proyecto. El mismo estatuye:
"Con ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del contrato las
partes deben continuar actuando de buena fe. Este deber regula: a) La determinación de la
existencia y de los alcances de las obligaciones accesorias que subsisten, por estipulación de
partes, o por estar virtualmente comprendidas en el contrato. b) La restitución y la
reparación de daños, en cuanto correspondan una vez producida la extinción del contrato
según lo previsto en el Capítulo XII de este Título. c) La interpretación y el cumplimiento de
tales obligaciones".

Tenemos, entonces, en primer lugar, que la situación que el Proyecto denomina

"poscontrato" se da cuando: a) se han cumplido ya "las obligaciones principales propias del
contrato" (cuáles sean ellas dependerá fundamentalmente del tipo contractual de que se
trate y de lo que resulte de las estipulaciones de las partes en cada caso), pero b) subsisten
aún "obligaciones accesorias", ya sea porque las partes expresamente las han contemplado,
o porque deben considerarse virtualmente comprendidas en el contrato por venir impuestas
por la buena fe, y de conformidad con lo que dispone el art. 967 del Proyecto.

En esta situación, entonces, el contrato no se ha extinguido aun (lo que resulta coherente
con el ya citado art. 1039 del Proyecto); sus efectos subsisten, pues las partes se encuentran
vinculadas por ciertas obligaciones accesorias que también nacieron del acuerdo.
La norma en comentario constituye sin dudas un acierto del Proyecto, y pone las cosas en su
sitio, demostrando que la llamada "responsabilidad postcontractual" no está fuera del
contrato, sino que constituye una fase particular de su desarrollo. Al mismo tiempo,
proporciona una valiosísima directiva hermenéutica, consagrando a la buena fe como la
pauta que permitirá determinar en cada caso la existencia y el alcance de las obligaciones
accesorias que subsisten en este período. Y aclara que, también aquí, sigue siendo la buena
fe no sólo un principio dotado de fuerza jurígena, sino también la pauta principalísima que
rige la interpretación y la ejecución del contrato.

Párrafo aparte merece el inc. b) de este art. 1063, pues lo que allí se regula importa incluir
dentro del período "postcontractual" a la obligación de restituir y a la de indemnizar los
daños y perjuicios nacidos como consecuencia de la resolución del contrato. Se da así
expresa solución a una cuestión polémica, cual es la consistente en determinar el
fundamento de ambas obligaciones, frente al hecho de que el contrato que les sirve de
antecedente se encuentra extinguido por efecto de la resolución (1046).

IV. FINAL

Terminamos así nuestro examen de los dos extremos del desarrollo contractual -la etapa
precontractual y la postcontractual- tal como han sido regulados en el Proyecto. Sin duda se
trata de una regulación exhaustiva, en el sentido de que se han contemplado
adecuadamente las diversas situaciones y matices que estos temas presentan, y se los ha
tratado de forma clara y precisa. Sin embargo, el Proyecto tiene al mismo tiempo la rara
cualidad de ser económico en el tratamiento de los temas. Dice lo necesario, y todo lo
necesario, pero nada más. Desecha lo sobreabundante y lo obvio, así como lo que ya ha sido
dicho en otras normas, generales o especiales, aplicables al tema de que se trate. Y deja al
intérprete y al juzgador -que será, en definitiva, el intérprete privilegiado de sus normas- el
espacio necesario para articular esas normas y principios en soluciones concretas que den
una respuesta justa a cada uno de los casos que componen esa enorme madeja de
conductas humanas cuya regulación constituye la razón de ser del Derecho.

(998) En puridad, es más correcto hablar de responsabilidad "por incumplimiento

obligacional", atento a que tal clase de responsabilidad deriva de la infracción de todo tipo de
obligaciones, cualquiera fuere su fuente, y no se restringe sólo a los supuestos de incumplimiento de los
contratos. Para un desarrollo más completo de la cuestión, vid. nuestro comentario al art. 1107 del
Código Civil en BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena I. (coord.), Código Civil. Análisis Doctrinario
y Jurisprudencial, T. III-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1998.
(999) Hemos tratado en profundidad ambos temas en PICASSO, Sebastián - VARACALLI,
Daniel C., "Responsabilidad precontractual y postcontractual", Lecciones y Ensayos, nros. 60/61,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 209 y ss.
(1000) GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. XI, 3ª ed., Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, p. 31: el comportamiento ilícito debe tener lugar "con motivo"
de las tratativas, pues sólo es responsabilidad precontractual "aquella que tiene que ver con la materia
propia de la preparación del contrato". Brebbia precisa que debe mediar una conexión causal adecuada
entre el acto ilícito y las negociaciones preliminares (BREBBIA, Roberto H., Responsabilidad
Precontractual, La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 96).
(1001) PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad precontractual en el Proyecto de
Unificación Civil y Comercial de 1998", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año II, nro. I, La Ley,
Buenos Aires, 2000, ps. 18 y ss. El desarrollo que hacemos a continuación acerca de la forma en que el
Proyecto regula la responsabilidad precontractual sigue en lo sustancial lo que expusimos en ese trabajo.
(1002) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil , Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 81 y 82; BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 89;
BUSSO, Eduardo, Código Civil Anotado, T. III, Ediar, Buenos Aires, 1958, comentario al art. 519;
COLMO, Alfredo, De las Obligaciones en General, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, nro. 105;
LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. IV-B, 3ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1978,
nro. 2983; BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado de las Obligaciones, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1975-
1981, nro. 1933; GARRIDO, Roque F. - ZAGO, Jorge A., Contratos Civiles y Comerciales, T. I,
Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 120; CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "Responsabilidad
precontractual: en la doctrina, jurisprudencia y proyectos de reforma", LL, 1995-C-864, entre otros. La
jurisprudencia ha seguido también esa tesitura: CNCiv., Sala A, LL, 1977-D-116; idem., Sala F, ED, 99-
653; idem, Sala F, ED, 122-663.
(1003) BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría..., cit. , p. 82; BREBBIA, R. H., Responsabilidad
Precontractual, cit., p. 88; COLMO, A., De las Obligaciones..., cit.; BUSSO, E., Código..., cit., T. III, p.
286; LLAMBÍAS, J. J., Tratado...Obligaciones, cit., T. I, nro. 179 y ss.; BOFFI BOGGERO, L. M.,
Tratado..., cit.; GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., Contratos, cit.; STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Rubén
S., Responsabilidad Precontractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 31.
(1004) CUIÑAS RODRÍGUEZ, M., "Responsabilidad...", cit., LL, 1995-C-861; BREBBIA, R.
H., Responsabilidad Precontractual, cit., passim. Afirma con razón Nicolau que "en la actualidad la mayor
parte de la doctrina considera que el período precontractual se extiende desde los primeros contactos y
tratativas hasta el cierre de las negociaciones" (NICOLAU, Noemí L., "La responsabilidad precontractual",
inédito, p. 30).
(1005) V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, Junín,
1992, despacho de mayoría, suscripto por los Dres. Bueres, Gesualdi, Agoglia, Boragina, Meza, Burgos,
Mainard, Laveglia, Brebbia, Casiello, Andorno, Nicolau, Laplacette, Vázquez Ferreyra y Lorenzetti.
(1006) Hemos desarrollado esta idea en PICASSO S. - VARACALLI, D. C., "Responsabilidad
precontractual...", cit.; PICASSO, S., "La responsabilidad precontractual en el Proyecto...", cit.
(1007) Algunos autores encaran un estudio semejante, realizando acertadas distinciones:
ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles-Comerciales-de Consumo. Teoría General, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1998, ps. 347-348, nros. 36 y 37; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis P., "Responsabilidad precontractual.
Aportes para su estudio", LL, 1998-D-1229.
(1008) Contra: BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 242, quien hace
hincapié en la dificultad de determinar en cada caso qué estipulaciones son esenciales y cuáles no lo
son.
(1009) GAMARRA, J., Tratado..., cit., T. XI, ps. 37 y ss.
(1010) La aplicación de la teoría en materia precontractual fue sostenida, en un principio,
en el derecho francés por autores de la talla de Josserand (JOSSERAND, Louis, De l´Esprit des Droits et
de Leur Relativité, 1927, nros. 91 y ss.; idem, Cours de Droit Positif Français, 2ª ed., Recueil Sirey,
Paris, 1933, T. I, nro. 49 y T. II, nros. 428 y ss.), y es aceptada actualmente por calificada doctrina de
ese país (GHESTIN, Jacques, La Formation du Contrat, 3ª ed., ps. 275, 276 y 295 a 298, nros. 310 y
330, y autores que cita en nota 13, en GHESTIN, Jacques (dir.), Traité de Droit Civil, LGDJ, Paris, 1993).
En el derecho nacional, no cabe duda de que fue Spota el más encendido defensor del abuso del derecho
como factor de atribución en materia precontractual (SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil.
Contratos, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 310; idem, "La responsabilidad precontractual. La
cuestión en la locación de obra", JA, 1946-975; idem, "Responsabilidad precontractual", JA, 1954-II-88).
(1011) Las críticas que se han formulado para impugnar la aplicación del abuso del
derecho como factor de atribución en los casos de ruptura de las tratativas o retiro de la oferta carecen,
a nuestro juicio, de suficiente solidez. Brebbia, por caso, se limita a afirmar que esos supuestos "no
encajan" en la regulación del art. 1071 del Código Civil, pues la facultad de no contratar no puede por sí
misma llegar a ser abusiva o antifuncional, pero no proporciona razón alguna que fundamente este
postulado (BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., ps. 67 y 68). Leiva Fernández, por su
parte, sigue el criterio de Díez-Picazo al considerar que la posibilidad de retirarse de las tratativas o
abandonar una negociación no constituye derecho subjetivo en sentido estricto del que se pueda abusar
por ejercitarlo en forma extralimitada (LEIVA FERNÁNDEZ, L. P., "Responsabilidad precontractual.
Aportes...", cit., LL, 1998-D-1235). Tampoco nos convence esta tesitura, pues resulta evidente que si las
partes tienen la facultad de contratar o dejar de hacerlo, ello es así por cuanto estas prerrogativas
derivan de derechos consagrados constitucionalmente (arts. 14 y 17 , Const. Nac.) que pueden
ejercerse en forma antifuncional. Por otra parte, quienes así razonan no explican con base en qué arcano
sortilegio puede el ejercicio de una facultad lícita convertirse de golpe y porrazo en un acto ilícito, si no
es precisamente por la aplicación de la teoría del abuso del derecho. Ya hemos dicho que la culpa
presupone la existencia de ilicitud ab initio, y que esta situación es la que precisamente no se da cuando
se ejerce la facultad de retirarse de las tratativas, cosa que está expresamente permitida por el
ordenamiento.
(1012) Es ésta la interpretación que sostiene la doctrina mayoritaria (por todos: BREBBIA,
R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 101). Sin embargo, prestigiosos autores han asegurado
que ni el art. 1148 , Cód. Civ., ni el art. 454 , Cód. Com. permiten desestimar expresamente la eficacia
jurídica de la oferta al público (FARINA, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, 2ª ed., Astrea,
Buenos Aires, 1997, ps. 192 y 193).
(1013) Hemos tratado este punto, para el ámbito de las relaciones de consumo, en
PICASSO, Sebastián - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24787 y 24999 : consolidando la protección
del consumidor", JA, 1998-IV-752. Las consideraciones allí contenidas resultan plenamente aplicables a
la regulación del tema que propone el Proyecto que, como decimos en el texto, coincide con la que
sienta la ley 24240 . Vid. también ARICÓ, Rodolfo, "La oferta en la formación del consentimiento
negocial (Ley de Defensa del Consumidor)", LL, 1996-B-818.
(1014) BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 71 y ss.
(1015) Sobre la clásica contraposición entre voluntad interna y declarada, vid. nuestro
comentario al art. 913, Cód. Civ. en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.), Código Civil
y Leyes Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial, T. II-B, Hammurabi, Buenos Aires,
1998, ps. 453 y ss.
 (1016) BRECCIA, Umberto, Le Obbligazioni, Giuffrè, Milano, 1991, ps. 355 y ss.;
MORELLO, Augusto M., Indemnización del Daño Contractual, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967,
ps. 103 y ss.; ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles - Comerciales - de Consumo..., cit., ps. 35 y 62-66.
(1017) BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 92 y ss.; STIGLITZ, G. A. -
STIGLITZ, R. S., Responsabilidad precontractual, cit., ps. 63 y ss.; PICASSO, S. - VARACALLI, D. C.,
"Responsabilidad Precontractual...", cit., ps. 215 y ss.
(1018) Sobre la importancia de la información en el derecho moderno, vid., KRAUT,
Alfredo J., "Información: un derecho constitutivo del hombre en sociedad. Algunos enfoques jurídicos",
en Derecho de Daños, T. II, La Rocca, Buenos Aires, 1996, ps. 591 y ss. Jurisprudencialmente se ha
dicho que "la moderna noción de fraude en la formación del negocio y su evolución, a partir del principio
caveat emptor o carga del contratante de ejercer la debida diligencia, coloca sobre las partes la
obligación de informar y liberar a la otra de su error" (CNCom., Sala B., "Zunghiri, H.J. c/Sánchez,
Carlos", JA, 1999-II-155 ).
(1019) STIGLITZ, Rubén S. - STIGLITZ, Gabriel A., "Responsabilidad civil por
incumplimiento del deber precontractual de información", en Derecho de Daños, T. II, La Rocca, Buenos
Aires, 1996, ps. 563 y ss.
(1020) Apuntan acertadamente los Stiglitz que el estudio del alcance y contenido del
deber de información cobra importancia cuando la falta de información resultó determinante del
consentimiento, esto es, cuando de haber conocido el cocontratante lo no revelado o falseado, no habría
concluido el contrato, o lo habría hecho en otras condiciones (STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. S.,
Responsabilidad Precontractual, cit., p. 70). En el mismo sentido: GHESTIN, Jacques, "La formation du
contrat", en Traité de Droit Civil, 3ª ed., LGDJ, Paris, 1993, p. 614, nro. 634, quien afirma que el defecto
en la información debe haber determinado el consentimiento.
(1021) GAMARRA, J., Tratado..., cit., T. IX, p. 49.
(1022) En sentido concordante: GÓMEZ CALLE, Esther, Los Deberes Precontractuales de
Información, La Ley, Madrid, 1994, ps. 101 y ss. La autora afirma con acierto que las llamadas
presuposiciones del contrato, es decir, la representación de la realidad que es tenida en cuenta por las
partes a la hora de decidirse a contratar, deben integrar necesariamente el contenido de los deberes
informativos precontractuales. Partiendo de esa premisa general, la mencionada jurista precisa los
diferentes datos que deben ser objeto de información: los relativos a los sujetos, al objeto del contrato,
a su reglamentación jurídica (con especial referencia a las condiciones generales de contratación), a la
finalidad que mueve a las partes a contratar, a los requisitos de validez del negocio, etc.
(1023) Conf. GÓMEZ CALLE, E., Los Deberes..., cit., ps. 27 y ss. y 51 y ss.; STIGLITZ, G.
A. - STIGLITZ, R. S., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 76; GHESTIN, J., "La formation du contrat",
cit., p. 610, nro. 628.
(1024) BIANCA, Massimo C., Il Contratto, Giuffrè, Milano, 1987, p. 166, nro. 78.
(1025) Señala sin embargo Gómez Calle que existen situaciones en las que
excepcionalmente debe darse información sobre los riesgos patrimoniales atípicos que encierra el
negocio. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un contrato comporta importantes riesgos patrimoniales, o
puede afectar el nivel de vida de una persona durante muchos años. Lo mismo ocurre con lo relativo a la
expectativa de ganancias que el negocio pueda generar, pues si bien, por regla general, cada parte corre
con el riesgo de que el contrato resulte o no beneficioso, hay ciertos casos en que puede haber deberes
informativos al respecto, como en la venta de un fondo de comercio, donde debe informarse acerca de la
marcha del mismo (GÓMEZ CALLE, E., Los Deberes..., cit., ps. 95 y 114).
(1026) GHESTIN, Jacques, "La formation du contrat", en Traité..., cit., p. 577.
(1027) GÓMEZ CALLE, E., Los Deberes..., cit., ps. 119 y ss.
(1028) STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. S., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 87;
LEIVA FERNÁNDEZ, L. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes...", cit., p. 1232; GHESTIN, J., "La
formation du contrat", cit., p. 617, nro. 640.
(1029) Señala al respecto Gómez Calle que la extensión de los deberes informativos "ha
de ser necesariamente relativa y depender de lo que la buena fe exija en cada caso, según las
circunstancias propias del mismo", enumerando, entre otras pautas a tener en cuenta, a las
características propias de cada parte (su experiencia y conocimientos), el deber de autoinformación que
incumbe a cada uno, el tipo de relación existente entre ellas, y los caracteres del contrato de que se
trate (GÓMEZ CALLE, E., Los Deberes..., cit., p. 99). En el mismo sentido: STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ,
R. S., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 97.
(1030) PICASSO, S. - VARACALLI, D. C., "Responsabilidad precontractual...", cit., p. 232.
Cuando el contrato se anule por la existencia de error de hecho excusable en uno de los contratantes,
puede darse el caso de que quien haya incurrido en el error se vea de todos modos obligado a resarcir.
Según Brebbia, ello procede "aunque [el error] no sea culposo, en virtud del valor vinculante de su
manifestación de voluntad", con lo que se llega, en ese especial caso, a un supuesto de responsabilidad
objetiva en materia de nulidad del contrato por vicios del consentimiento (BREBBIA, R. H.,
Responsabilidad Precontractual, cit., ps. 169-170).
(1031) Sin embargo, en materia de error, vid. nota anterior.
 (1032) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad Civil Contractual y
Extracontractual, T. I, Reus, Madrid, 1993, p. 81.
(1033) Conf., entre otros, BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil del Escribano,
Hammurabi, Buenos Aires, 1984, ps. 55 y ss.; idem, El Acto Ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, ps.
53 y ss.; idem, Responsabilidad Civil de los Médicos, T. I, Hammurabi, Buenos Aires, 2ª ed., 1994, ps.
80 y ss. y T. II, ps. 77 y ss.; PICASSO, Sebastián, "Obligaciones de medios y de resultado", JA, 1996-II-
713; idem, "La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios", LL, 17/5/2000; PICASSO,
Sebastián - WAJNTRAUB, Javier H., "Responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios", JA, 1997-I-812; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por Riesgo. El Nuevo
Artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 232; PIZARRO, Ramón D., "Daño moral contractual",
JA, 1986-IV-924; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La responsabilidad contractual objetiva", LL, 1988-
B-998; idem, "La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con especial referencia
a la carga probatoria de la culpa)", JA, 1989-III-935; GESUALDI, Dora M., Responsabilidad Civil.
Factores Objetivos de Atribución. Relación de Causalidad, Ghersi, Buenos Aires, 1987, ps. 39 y ss.;
GAMARRA, J., Responsabilidad Contractual, cit., T. II, ps. 397 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, M.,
Responsabilidad Civil..., cit., T. I, p. 150 y ss.; CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, Las Obligaciones de
Actividad y de Resultado, Bosch, Barcelona, 1993, ps. 125 y 126; FROSSARD, J., La Distinction des
Obligations de Moyens et des Obligations de Résultat, LGDJ, Paris, 1965, nros. 16 a 19; JOSSERAND, L.,
Cours de Droit Positif Français, cit., T. II, nro. 611; LARROUMET, Christian, Droit Civil. Les Obligations,
Paris, 1996, p. 553.
(1034) STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. S., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 98;
GHESTIN, J., "La formation du contrat", cit., p. 615, nro. 635.
(1035) Puede definirse el daño al interés negativo como "aquel que se compone por todos
los daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se
concretó o que se extinguió" (BUERES, Alberto J., su voto en el fallo plenario de la CNCiv., in re "Civit,
Juan c/Progress S.A. y otro" , LL, 1990-B-474).
(1036) Ha existido cierta polémica en la doctrina comparada a la hora de establecer si
Ihering admitía o no el resarcimiento del lucro cesante como parte del interés negativo (vid. al respecto
BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 49, nota 4, y el concluyente análisis de Bueres,
en su voto en el fallo plenario de la CNCiv., in re "Civit, Juan c/Progress S.A. y otro" , cit.). En lo que
hace a la doctrina nacional, cabe destacar que algún autor se pronunció en forma contraria a su
inclusión (LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil. Contratos T. I, Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 100), aun
cuando la opinión mayoritaria de los autores y la jurisprudencia han aceptado que la reparación del daño
al interés negativo comprende tanto al daño emergente como al lucro cesante (BREBBIA, R. H.,
Responsabilidad Precontractual, cit., p. 220; STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. S., Responsabilidad
precontractual, cit., p. 54; NICOLAU, N., "La responsabilidad precontractual", cit., p. 38; PICASSO, S. -
VARACALLI, D. C., "Responsabilidad precontractual...", cit., p. 234; LEIVA FERNÁNDEZ, L. P.,
"Responsabilidad precontractual. Aportes...", cit., p. 1243; CUIÑAS RODRÍGUEZ, M., "Responsabilidad
precontractual...", cit., p. 866; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil ,
cit., p. 83, nro. 165; CNCiv., Sala A, 21/10/1976, LL, 1977-D-116; CNCom., Sala C, 26/12/1996, LL,
1997-F-166; CNCiv., en pleno, 22/2/1990, LL, 1990-B-474).
(1037) PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, T. II, vol. I, Bosch, Barcelona,
1988.
(1038) DAHM, Georg, Deustches Recht, 1951, p. 538, nota 7, citado por PUIG BRUTAU, J.,
Fundamentos..., cit.
(1039) Así lo hemos sostenido en nuestro trabajo ya citado "Responsabilidad
precontractual y postcontractual", ps. 235-238.
(1040) DUBOVE, Jorge P., voz "Responsabilidad postcontractual", en Enciclopedia Jurídica
Omeba, T. XXIV, p. 962, con cita de los Mazeaud.
(1041) En palabras de Picod, la función de la buena fe es la de "justificar obligaciones que
la voluntad de los contratantes no permite descubrir. La lealtad contractual interviene allí donde el
contrato nada dice, es decir, allí donde sería ilusorio invocar una pretendida voluntad que no se expresó
en modo alguno, o se expresó insuficientemente. Ella no está ni en el interior ni debajo de la voluntad de
las partes, sino que está más allá de ella" (PICOD, Yves, Le Devoir de Loyauté dans l´Exécution du
Contrat, LGDJ, Paris, 1989, p. 82). Vid., sobre el punto, los autores citados en nota 19.
(1042) JOSSERAND, Louis, cit. por DUBOVE, J., voz "Responsabilidad postcontractual",
Enciclopedia..., cit. (la bastardilla es nuestra).
(1043) LE TOURNEAU, Philippe - CADIER, Loic, Droit de la Responsabilité, Dalloz, Paris,
1996, p. 83, nro. 276. Si bien estos autores hacen la salvedad de aquellos casos en que las partes
reglaron expresamente la situación postcontractual, nos parece que su caracterización del tema sigue
pecando por defecto, al no tener en cuenta que esa situación estará regida muchas veces por
obligaciones accesorias que no han sido expresamente convenidas, pero que forman parte del contenido
virtual del contrato.
(1044) El trabajador, apunta Vázquez Vialard, tiene la obligación de no revelar secretos
profesionales, inventos, hechos y actos que hubiesen llegado a su conocimiento con motivo de la
relación. Este autor, sin embargo, entiende que en esos casos la acción debe fundarse en el derecho
común por hallarse extinta la relación, tesitura con la que discrepamos por los motivos expuestos en el
texto (VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T. I, Astrea, Buenos
Aires, 1992, p. 536).
(1045) DAHM, G., cit. por PUIG BRUTAU, J., Fundamentos..., cit.
(1046) Para un examen exhaustivo de la cuestión a la luz de la doctrina nacional, vid.
Bueres, su voto en el ya citado plenario de la CNCiv., "Civit, Juan c/Progress S.A. y otro" . Por nuestra
parte, habíamos considerado -encarando la cuestión desde la perspectiva del Código Civil vigente- que la
responsabilidad derivada de la resolución contractual tiene naturaleza aquiliana (PICASSO, Sebastián,
"Comentario al art. 1107 del Código Civil", en BUERES, A. - HIGHTON, E., Código Civil..., cit., T. III-A).
De todos modos, debe aclararse que la cuestión relativa a la naturaleza de esta responsabilidad reviste
relativo interés ante la unificación de las órbitas contractual y aquiliana que felizmente consagra el
Proyecto.
EL DAÑO AMBIENTAL: DESAFÍO JURÍDICO DEL TERCER MILENIO - AURORA
BESALÚ PARKINSON (1047)

I. EL DAÑO AMBIENTAL: REVALORIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La civilización del homo technicus ha provocado alarmas crecientes a medida que nuestro
siglo XX ha ido avanzando. Sin tener que aceptar la tesis radical de los partidarios de
"apearse de la civilización tecnológica" para recalar en el paraíso perdido de una naturaleza
rousseauniana, parece pertinente asumir que las consecuencias de la acción tecnológica
convierten a la misma en problema. Frente a quienes la ensalzan como protagonista del
progreso, se alzan voces que la denuncian como factor generador de destrucción (1048).
Destrucción que se da fundamentalmente en dos sectores: el de la vida social entre los
hombres y el de las relaciones de éstos con la naturaleza.

"Para responder a las cuestiones ecológicas que se le plantean hoy a la sociedad, las recetas
tradicionales del derecho no alcanzan. Sus resortes clásicos, intimidación, disuasión están
herrumbrados; y los mecanismos de indemnización tropiezan sobre incertidumbres científicas
y obstáculos de procedimiento que les quitan buena parte de su eficacia. Este derecho sirve
a la justicia de manera imperfecta... ¿Ésta es una razón como para revolucionar todo? Parece
que la evolución ya ha comenzado" (1049). Estas palabras de Martine Rémond-Gouilloud
sintetizan uno de los más importantes desafíos jurídicos en los umbrales del tercer milenio:
el daño ambiental.

Históricamente, el proceso de adaptación de la responsabilidad civil a los problemas

introducidos por la revolución industrial y tecnológica tuvo inicio mucho antes que la crisis
ambiental (1050). Sin embargo, ha sido la problemática del medio ambiente la que ha
sacudido el sistema con mayor fuerza (1051).

En este sentido, el catedrático español Ramón Martín Mateo (1052) ha sostenido que el
derecho ambiental constituye una auténtica revolución en el campo del Derecho, lo que
implica que, en materia de responsabilidad civil, los rasgos característicos de la institución
estén, cuando menos, desdibujados. Por su parte, el catedrático de derecho civil Ricardo de
Ángel Yág•ez afirma que el "daño al medio ambiente... acaso constituya el banco de
pruebas más comprometido para los postulados clásicos de la responsabilidad civil" (1053).

Durante los primeros años del moderno derecho ambiental (1054) se dio una extendida
tendencia a dejar de lado a la responsabilidad civil como herramienta jurídica para resolver
los problemas planteados por los daños al medio ambiente. A ello contribuyeron, entre otras
razones, la concepción tradicional de la responsabilidad civil como solución ex post,
destinada a reparar y no a prevenir el perjuicio (1055), y las dificultades técnicas para
adaptar esa noción clásica a la extraordinaria complejidad del daño ambiental (1056). En
este sentido, se ha sostenido que el impacto de esta nueva problemática, tan veloz y
profundo, colisionó con el obstáculo del "tradicionalismo" del derecho civil y de su
anquilosamiento, que dificulta su movilidad y fácil adaptabilidad a las nuevas situaciones
(1057). Esta tendencia también se hizo presente en nuestro país.

Más recientemente, en cambio, se percibe una clara revalorización del instituto (1058), fruto
de la conjunción de múltiples factores, entre los que se destacan, indudablemente, los
económicos (1059) y los relativos a la eficacia y efectividad de la protección jurídica (1060).
Ciertamente, no se trata aquí de la "vieja, conocida y criticada" (1061) responsabilidad civil
del Código Napoleón, verdadera fortaleza donde puede parapetarse el causante del daño,
sino de "una responsabilidad civil renovada, con un régimen particularizado, más riguroso en
la perspectiva de los violadores de la norma y más comprometido con la suerte de los
perjudicados" (1062).

En este marco y como resultado del presente contexto económico y social, la intervención
del derecho privado y, en particular, de la responsabilidad civil deviene prioritaria en el
sistema de protección jurídica del medio ambiente. De allí que la responsabilidad civil por
daño ambiental sea un "tema jurídico progresivamente actual y siempre oportuno" (1063).
El presente estudio propone analizar algunas manifestaciones de esa evolución en curso,
desde la perspectiva del Proyecto de Reformas de 1998 a nuestros Códigos Civil y de
Comercio.

II. LA NORMATIVA VIGENTE

1. Tutela resarcitoria y preventiva

La reacción de nuestro ordenamiento jurídico-privado frente al perjuicio ambiental se

canaliza a través de dos tipos diferentes de tutela: resarcitoria y preventiva.

La primera consiste en la indemnización del perjuicio sufrido, mediante la reparación en

especie o pecuniaria (art. 1083 , Cód. Civ.) (1064). Se trata de una solución ex post, que se
halla supeditada a la efectiva verificación del perjuicio (1065) (limpieza de sitios
contaminados por sustancias tóxicas, por ejemplo).

En cambio, la tutela preventiva (1066), que debe ser privilegiada en materia de daño
ambiental, se articula mediante una serie de remedios que operan ex ante, es decir, con
anticipación al perjuicio (v.gr., ante la inminente instalación de una industria contaminante
en una zona densamente poblada). Si bien nuestro ordenamiento jurídico-privado provee
ciertas herramientas de corte inhibitorio, que son utilizables a los fines de prevenir el daño
ambiental (1067), la subsunción normativa del caso debe realizarse mediante una
interpretación extensiva -normalmente forzada- de los textos vigentes. De allí la necesidad
de que la legislación llegue para dar respuesta adecuada a los requerimientos planteados por
este nuevo daño (1068).

2. La responsabilidad civil por daño ambiental en la Argentina

En nuestro país falta, a nivel nacional, una normativa específica en materia de

responsabilidad civil ambiental. Aún no se ha reglamentado la "obligación de recomponer" el
daño ambiental prevista en el art. 41 de la Constitución Nacional, reformada en 1994.

Por ende, ante la ausencia de una normativa particular, se entiende que es aplicable el
régimen del Código Civil (1069).

Los autores señalan la existencia, en el mencionado Código, de una dualidad regulatoria del
daño por contaminación: por un lado, el art. 2618 (1070), norma aplicable a las inmisiones
en las relaciones de vecindad (1071); por el otro, en los casos no comprendidos en el
mencionado artículo debe acudirse a la normativa general en materia de responsabilidad
extracontractual del Código Civil (1072).

A ello cabe agregar el sistema de responsabilidad civil regulado por la ley 24051 de residuos
peligrosos, y su decreto reglamentario 831/93, que si bien se apoya en los conceptos
generales de la responsabilidad extracontractual del Código Civil, presenta particularidades
que la caracterizan (1073).

El panorama reglamentario se completa con lo dispuesto en otros estatutos que rigen para
supuestos particulares: actividad minera (Código de Minería, t.o. dec. 456/97 ),
hidrocarburos (ley 17319 -art. 100-, ley 24145 ), aplicaciones pacíficas de la energía nuclear
(ley 17048 , ratificatoria de la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños
Nucleares), contaminación marina (Convenio sobre Responsabilidad Civil en Materia de
Transporte Marítimo de Materiales Nucleares de 1971 -NUCLEAR 71-, vigente en nuestro país
desde 1981).

No todo es desalentador en el régimen vigente en términos de su eventual utilización para la

protección moderna del medio ambiente. Sin embargo, las dificultades para la
implementación de esta normativa, a la hora de reparar el daño ambiental, quedan
demostradas por los escasos precedentes jurisprudenciales existentes en la materia.

III. EL PROYECTO DE 1998

En este contexto el Proyecto de 1998 implica un viraje trascendental. "El Proyecto se apoya
en algunos ejes fundamentales: la unificación de los regímenes contractual y
extracontractual, la prevención, la dilución del requisito de la antijuridicidad, la expansión de
la responsabilidad objetiva, la limitación cuantitativa de la responsabilidad" (1074).
Seguidamente, se analizará cada uno de esos ejes desde la perspectiva del daño ambiental.

1. La unificación de los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual

Coincidentemente con el reclamo generalizado de la doctrina (1075), el Proyecto abandona

el distingo entre las órbitas contractual y extracontractual, unificando el sistema de la
responsabilidad civil (art. 1581). Así, desaparecen las diferencias en materia de extensión de
la responsabilidad (art. 1609) y plazo general de prescripción liberatoria (art. 2501).

Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), al igual que las Jornadas de
Responsabilidad por Daños en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires,
1990), recomendaron la supresión de esa injustificada e ineficiente distinción. En esta misma
posición se alinearon tanto el Proyecto de Código Único de 1987, como los dos Proyectos de
Reformas de 1993.

En el sistema vigente, el encuadre normativo de los casos por daño ambiental se presenta
generalmente dentro de la responsabilidad extracontractual, lo que ha dejado un limitado
campo de aplicación al régimen contractual. Entre los supuestos subsumibles a este último
puede mencionarse el de quien contrata la fumigación de un campo contra determinada
plaga y el locador, por error, la realiza con un producto inadecuado que torna inapto el
terreno para cultivos posteriores (1076).

La unificación de ambos regímenes introducida por el Proyecto es, a todas luces, elogiable,
puesto que ayuda a la eficiencia, al simplificar el sistema regulatorio de la responsabilidad
civil y, consecuentemente, al hacerlo menos oneroso, reduciendo costos. Por otra parte,
además de coincidir con la orientación más moderna en derecho comparado (1077), la
supresión de los distingos engarza con las soluciones vigentes en nuestra legislación en
materia de daños resultantes de la actividad minera (arts. 161 y sigs., 248 y 263 , Cód. de
Minería, t.o. dec. 456/97 ) o de la explotación de una instalación nuclear (Convención de
Viena de 1963 sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, ley 17048, art. IV ) (1078).
Por último, el abandono de la distinción entre ambos regímenes de responsabilidad se
adecua a las exigencias de la justicia, al superar los absurdos e inequitativos resultados a
que aquélla puede conducir (1079).

2. La prevención

Una de las novedades más importantes del Proyecto de 1998 es la incorporación explícita del
deber de prevenir el daño. En este sentido, establece que toda persona tiene el deber, en
cuanto dependa de ella, de evitar causar un daño no justificado, de no agravarlo si ya se ha
producido, así como de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud (art. 1585).

El Proyecto asigna virtualidades a las medidas técnicas para la evitación del daño y dispone
mecanismos tendientes a instar a la prevención (1080). En este sentido, establece que si
tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un daño, del cual un tercero habría
sido responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que ha
incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa (art. 1585, b).
Asimismo, regula que la adopción de las medidas de prevención razonablemente adecuadas,
por parte del responsable, lo autoriza a liberarse cuando el daño proviene de cosa sin riesgo
propio (art. 1667) y cuando la responsabilidad se deriva de la obligación de seguridad de
medios (art. 1669), así como a prevalerse de ciertos topes cuantitativos a la indemnización
(art. 1634, a).

El Proyecto recoge la tutela inhibitoria, asignando al tribunal atribuciones para disponer,

conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la producción del daño futuro
(art. 1586).
Estas disposiciones, que en conjunto articulan un verdadero sistema privado de prevención
del daño, son sumamente relevantes para la materia ambiental. En este ámbito, si el
derecho privado está llamado a desempeñar algún papel, el mismo ha de ser a nivel
preventivo (1081). "Abordar el problema del medio ambiente y del daño ecológico desde el
punto de vista de la reparación, esto es, de la responsabilidad, equivale, se dice, a limitar el
Derecho a una estrategia defensiva" (1082). Nótese que en los Fundamentos del Capítulo de
Responsabilidad Civil se reseñan una serie de normas que tienden a la prevención y que
están directamente relacionadas con la protección del medio ambiente (1083).

Las virtualidades de la prevención en esta materia se relacionan con las consecuencias de la

aplicación de un principio ambiental fundamental: el que contamina, paga (1084). En una
formulación amplia, el principio significa imputar el costo social de la contaminación a aquel
que la produce (1085). Esto es, el titular de la actividad potencialmente contaminante debe
cargar con los costes de las medidas de prevención y, en su caso, de control y reducción de
la contaminación.

Con carácter general, la tutela civil preventiva, que encuentra fundamento en el mismo texto
constitucional (1086), tiene sustento axiológico, cultural y, a la vez, económico en tanto
coadyuva a la eficiencia (1087). Ella ha conducido a la moderna superación de la misión
tradicionalmente reparadora -e individualista- de la responsabilidad civil. En este sentido, las
medidas preventivas son buena muestra de la transformación operada en este sistema en los
últimos tiempos.

Sin embargo, en materia ambiental, la prevención de los daños se orienta hacia una actitud
más cautelosa y también más severa, de acuerdo con el siguiente criterio: "ante la falta de la
certeza científica, vale más equivocarse del lado de la seguridad" (to err on the side of
safety). En efecto, esto es lo que postula uno de los principios ambientales fundamentales: el
principio precautorio. De acuerdo con este último, es menester adoptar las medidas eficaces
para evitar o disminuir un peligro de daño grave e irreversible al medio ambiente, aun
cuando exista incertidumbre científica al respecto (1088). Este principio marca una clara
distinción con la responsabilidad civil tradicional que tiene como requisitos fundamentales la
certeza y la previsibilidad, precisamente dos obstáculos que en materia ambiental, con la
precaución, se procuran alejar (1089). Como consecuencia del principio precautorio, se
impone a los potenciales contaminadores la carga de la prueba de la inofensividad de su
actividad propuesta, en aquellos casos en que el daño eventual pueda ser irreversible,
difícilmente reversible o de larga escala (1090). Se invierte, en estos casos, el régimen de la
ilicitud, la que se presume hasta tanto se pruebe lo contrario (art. 41 , Const. Nac.) (1091).

Por último, el Proyecto dota a la prevención de un arma esencial: las multas civiles. En su
art. 1587 otorga atribuciones al tribunal para aplicar una multa civil a quien actúa con grave
indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva.

Alterini señala que en Europa la idea de la pena privada se desarrolló tempranamente por
Hugueney y en la actualidad está firmemente establecida en el derecho francés (1092). El
Proyecto recoge esta noción, que se conecta con los punitive damages del derecho
anglonorteamericano.

Una de las cuestiones a resolver es la concerniente al monto de estas multas civiles. El

Proyecto asigna al tribunal una amplia discrecionalidad en este tema: su importe se fijará de
acuerdo con las circunstancias del caso, considerando en especial los beneficios que el
demandado obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta. Limitar el monto de las
condenaciones punitivas por debajo de estos beneficios les restaría valor disuasivo desde que
el malhechor encontraría que le resulta más barato continuar con su mala conducta y
arriesgarse a pagar aquéllas. El tribunal podrá también tomar en consideración la situación
patrimonial del demandado, la naturaleza y el valor de los daños realmente sufridos por el
reclamante, la injusticia de la conducta del demandado, la importancia política de la norma
violada, entre otras cuestiones. En materia ambiental, puede citarse el conocido caso del
derrame de petróleo crudo del buque tanque Exxon-Valdez ocurrido en marzo de 1989 en las
costas de Alaska, como consecuencia del cual la Exxon Corporation se vio obligada a abonar
u$s 125 millones en concepto de multas penales y u$s 5.000 millones por multas civiles.
La aplicación de estas penas privadas reviste especial importancia en materia de protección
de los intereses de incidencia colectiva, como también frente a los daños anónimos. En este
tipo de perjuicios resulta necesario priorizar remedios de carácter disuasivo y ejemplificador,
dado que ellos pueden contrarrestar de raíz el proceso de masificación de la dañosidad. De
allí que, dada la índole del daño ambiental, resulta conveniente imponer condenaciones
punitivas que tiendan a castigar y disuadir al responsable (1093).

En estos casos, el destino de las multas civiles, que el Proyecto deja librado al fundado
criterio del tribunal, deberá ser predominantemente a favor de la(s) víctima(s). Va de suyo
que con esta interpretación no se busca propiciar el surgimiento de una "industria del juicio"
en estos temas de alto contenido social, sino crear una fuerte motivación para la promoción
de acciones judiciales que protegen fundamentalmente intereses de incidencia colectiva. Esto
es necesario en el momento actual en Argentina, dada la virtual desaparición del Estado y el
abandono por parte de éste de sus funciones esenciales de control social, con su
consiguiente desplazamiento a manos de los actores de la sociedad civil. La globalización
financiera y la concentración económica, dos signos característicos de los mercados en la
actualidad, y consecuentemente, el inmenso poder de los grandes grupos económicos frente
a un Estado claudicante o inerme (1094) tornan urgentemente necesaria la difusión social
del poder mediante la actuación de individuos y de grupos (asociaciones de defensa de
intereses de incidencia colectiva). De este modo, el Proyecto ajusta las herramientas del
derecho privado a efectos de hacer operativa su función de límite al poder (1095).

3. La dilución del requisito de la antijuridicidad

En nuestro país los modernos proyectos de reforma del Código Civil han propiciado la
sustitución del requisito de la antijuridicidad consagrado en el vigente art. 1066 . Tanto el
Proyecto de Código Único de 1987 como los Proyectos de 1993 plasmaron este criterio,
aunque con algunas diferencias.

Por su parte, el Proyecto de 1998 también prescinde de la antijuridicidad como presupuesto

de la responsabilidad civil. En efecto, su texto establece que debe ser reparado el daño
causado a un derecho o a un interés que no sea contrario a la ley, si no está justificado (art.
1588). De esta manera, uno de los ejes de la responsabilidad -la ilicitud del obrar- es
desplazado por otra cuestión: las causas de justificación (art. 1589).

Con ello el Proyecto se adecua a "la moderna reelaboración del problema de la

responsabilidad civil -producida por virtud de las profundas transformaciones sociales y
culturales que se derivaron del desarrollo tecnológico, con un notable incremento de hechos
dañosos-" (1096), que centra toda la teoría del responder alrededor del daño sufrido
injustamente, con independencia del inferido injustamente (1097). En esta evolución de la
responsabilidad civil, "la óptica del fenómeno se trasladó de la estructura del acto ilícito
(centrado sobre la figura del comportamiento del sujeto lesionante) a la estructura del
evento lesivo (identificado con el sujeto lesionado)" (1098).

Las consecuencias de estos nuevos planteamientos son sumamente relevantes en materia

ambiental. En este ámbito, más marcadamente que en otros, la responsabilidad civil se ha
alejado sensiblemente del requisito de la antijuridicidad. Así, al menos en relación a los
particulares damnificados, no pueden ser invocados como causales exoneratorias de
responsabilidad el cumplimiento de las normas positivas, o la autorización administrativa
para funcionar (1099). La responsabilidad también puede derivarse de una actividad
perfectamente lícita en sus orígenes si, por ejemplo, no existía una regulación al respecto o
no se conocían científicamente las consecuencias a largo plazo de la actividad (casos del
amianto y del gas radon, por ej.), casos que contemplan el Superfund norteamericano o la
proyectada legislación europea (1100).

Una de las novedades más interesantes del Proyecto consiste en la incorporación explícita de
una particular causa de justificación para los supuestos en que el daño afecte intereses de
incidencia colectiva. En estos casos prevé que el daño está justificado "si corresponde
considerarlo socialmente tolerable en razón del interés general" (art. 1589, inc. e). En
definitiva, esta disposición recoge el criterio de "tolerabilidad normal" vigente en nuestro
derecho civil (1101). De acuerdo con éste, quedan fuera del alcance de la responsabilidad
civil por daño ambiental los casos de molestias (humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, u
otros similares) que no excedan la "normal tolerancia" (arg. art. 2618 , Cód. Civ.) y que, por
ende, no llegan a configurar verdaderos daños jurídicos.

Como acertadamente sostiene Bustamante Alsina, "la idea actual es que la vida en sociedad
impone ciertos inconvenientes normales de vecindad, o dicho de otro modo, que existen
ciertas poluciones o daños admisibles hasta cierto punto, más allá del cual la reparación debe
admitirse porque existiría daño anormal" (1102). "En la solución, siempre ha de tenerse en
cuenta que una exagerada defensa del medio puede poner al hombre al servicio de él,
coartando su libertad y entorpeciendo el desarrollo" (1103).

En el fondo de lo que aquí se trata es de equilibrar dos derechos legítimos. Es obvio que la
actividad empresarial e industrial es beneficiosa para el conjunto de la sociedad; e
igualmente cierto es que el derecho de propiedad ya no es el derecho absoluto que permitía
el ius abutendi. Ambos objetivos, desarrollo económico y protección ambiental, convergen en
el nuevo paradigma del desarrollo sustentable.

De modo, pues, que la tolerabilidad se refiere a menoscabos patrimoniales de tal entidad

que, tomando en consideración los gravámenes que se impondrían sobre el derecho del otro
particular para que tales menoscabos desaparecieran, no merecen ser protegidos por el
ordenamiento jurídico. Consecuentemente, la solución radica en la búsqueda de un equilibrio
general. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que, sólo en contados casos, la norma
podrá determinar con exhaustividad y precisión todas las directrices y pautas para la
persecución de dicho equilibrio. En efecto, será el juez quien, en última instancia y frente a
cada caso concreto, defina qué es y qué no es tolerable, y asiente sobre tal decisión la
correspondiente responsabilidad civil, si la misma cupiere. Mas, el debate social y político
acerca de qué riesgos han de estar o no permitidos es una discusión permanente, y
crecientemente, en boga (1104).

Por lo demás, el Proyecto recoge el criterio de la tolerabilidad normal en varias de sus

disposiciones (v.gr., arts. 1913, 1922, 1988).

4. La expansión de la responsabilidad objetiva

La decadencia del protagonismo de la culpa (1105) y el empeño de los juristas en buscar

subrogantes cuando se trata de determinar la obligación de resarcimiento (1106), es una
consecuencia ya asimilada del progreso científico y tecnológico (1107). A partir del año
1887, nuestra legislación recogió numerosos supuestos de responsabilidad objetiva, entre los
que cabe citar los daños resultantes de la actividad minera (arts. 161 y sigs., 248 y 263 ,
Cód. de Minería, t.o. dec. 456/97 ), de la explotación de una instalación nuclear (Convención
de Viena de 1963 sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, ley 17048 , art. IV), de la
generación, transporte, tratamiento y disposición de los residuos peligrosos (arts. 45 y sigs.,
ley 24051 ) (1108).

La objetivación de la obligación indemnizatoria también rige en materia de daño ambiental

derivado de las cosas, entendiéndose aplicable el art. 1113 , segundo párrafo, segunda
parte, Código Civil (texto ref. ley 17711 ). "Es el supuesto más importante y en él
seguramente se ha de concentrar la atención de los juristas" (1109). En este sentido se han
pronunciado los más prestigiosos autores nacionales (1110), al igual que distintos tribunales
de nuestro país (1111). Coincidentemente, las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
concluyeron que "sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad por culpa o dolo del
sujeto degradador, los daños producidos al medio ambiente encuadran en el régimen
objetivo de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 , 2ª parte, Cód. Civ.)"
(1112).

El Proyecto se adecua a estas ideas, recogiendo con amplitud la atribución objetiva del deber
de responder (art. 1606) y cubriendo una importante laguna del Código Civil vigente: la
objetivación de la responsabilidad derivada de actividades especialmente peligrosas (art.
1661). Sin perjuicio de ello, en los Fundamentos, se considera "a la culpa la `norma de
clausura´ del sistema (Schipiani)" (1113) (arg. art. 1602).
Así, el Proyecto asigna responsabilidad objetiva al guardián y/o al dueño de una cosa
riesgosa, como también a quien realiza, se sirve u obtiene provecho de una actividad
especialmente peligrosa (arts. 1664 y 1665) (1114).

Por otra parte, los residuos industriales actual o potencialmente peligrosos, y los radiactivos
(1115) son asimilados a las cosas riesgosas y se considera guardián de tales residuos a
quien tiene a su cargo su generación, manipulación, transporte, o tratamiento y disposición
final (art. 1663). Consecuentemente, en estos aspectos el Proyecto sustituye al régimen de
responsabilidad civil de la Ley de Residuos Peligrosos (ley 24051 ), cuya constitucionalidad
es discutida (1116), y al de la ley de gestión de residuos radioactivos (ley 25018 ).

En todos estos casos la liberación -total o parcial- del sindicado como responsable está
sujeta a un régimen estricto. Aquél puede eludir la responsabilidad sólo si prueba que la
causa del daño es la culpa del damnificado, no pudiendo invocar como eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, el
cumplimiento de las técnicas de prevención, el caso fortuito, el hecho de un tercero, ni
cualquier otra causa ajena (art. 1666).

Estas modificaciones introducidas por el Proyecto tienen un profundo efecto en materia

ambiental. Las particulares características de las agresiones al medio ambiente han obligado
a otorgar carta de ciudadanía a la objetivización de los resultados y a la eliminación de
cualquier cobertura moral. En efecto, la responsabilidad objetiva constituye una de las
manifestaciones de un principio ambiental proteiforme: "quien contamina, paga" (1117). Al
respecto, se entiende que no se trata de permitir a quien contamina que siga haciéndolo
siempre que pague, sino de "generar una responsabilidad presumida, de que sólo pueda
liberarse con la prueba de la causa exclusiva extraña... Por las mismas razones, es
irrelevante que el contaminador cuente o no con autorización administrativa" (1118). Se
considera tanto estructural cuanto natural al principio contaminador-pagador la filiación a un
régimen objetivo de responsabilidad civil "so pena de tornar inviable la propia internalización
efectiva de las externalidades ambientales (su mayor objetivo)" (1119). En derecho
comparado está muy extendido el criterio de asignar un fundamento objetivo a la
responsabilidad civil por daño ambiental (1120). Esta tendencia mundial parece irreversible
(1121). En este sentido, el Proyecto implica un avance significativo en nuestro sistema al
prever una regulación más amplia y, en algunos aspectos, más estricta de la atribución
objetiva de la responsabilidad.

5. La limitación cuantitativa de la responsabilidad

El Proyecto introduce una importante modificación en el sistema de responsabilidad civil al

establecer un límite cuantitativo en algunos supuestos de atribución objetiva. El tope está
previsto para los supuestos de cosas con riesgo y asimilables -v.gr. ciertos daños que
afectan a intereses de incidencia colectiva (art. 1622)-, de residuos industriales y
radiactivos, así como para las actividades especialmente peligrosas. En estos casos, la
reparación del daño queda limitada a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada
damnificado directo (art. 1634). Sin embargo, se prevé la pérdida del derecho a prevalerse
de tal limitación en ciertos casos, como sucede, por ejemplo, si el responsable actuó sin
diligencia (art. 1634, a).

En realidad, la limitación cuantitativa de la responsabilidad no es extraña a nuestro sistema,

dado que rige en numerosos supuestos, entre los que cabe mencionar la Convención de
Viena de 1963 sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, ratificada por ley 17048 ,
artículo V, inc. 1º.

En los Fundamentos del Proyecto se explican con gran amplitud los argumentos que
justifican la adopción de la tarifación de la responsabilidad. En primer lugar, esta última
funciona como contrapartida del deber de reparar el daño causado sin culpa de su autor, que
ha sido establecido en beneficio de la víctima. Por otra parte, favorece a la seguridad dado
que permite predecir con cierta exactitud el monto que probablemente será sentenciado en
un caso particular, sustituyendo la "lotería judicial" por la intervención legislativa.
Por lo demás, no afecta el derecho de la persona, en tanto la única manera idónea de
protegerlo es evitando que sea lesionado, lo que constituye el contenido específico de la
prevención. En este sentido, en los Fundamentos se expresa que "los límites cuantitativos,
en definitiva, sólo vienen a agregarse a otros que ya existen en el sistema, que son propios
de su estructura, y con los cuales convivimos más o menos en paz", como también que "los
topes indemnizatorios, articulados con el seguro y con arbitrios de pronto pago, no generan,
por sí, una litigiosidad mayor. Por el contrario, la disminuyen. Y garantizan a la víctima que
un ente solvente (la aseguradora) cubrirá las eventuales defecciones del responsable, y que
el monto indemnizatorio estará prontamente a su disposición".

La tarifación de la indemnización se articula, en un delicado sistema de pesos y contrapesos

del Proyecto, con la facultad judicial de imponer multas civiles (art. 1587). Ello es, a todas
luces, elogiable, dado que establece un adecuado equilibrio entre el objetivo de permitir el
crecimiento económico colectivo con el propósito de tutelar los derechos individuales y los
intereses de incidencia colectiva.

En este sentido es conveniente tener presente que "la preocupación por proteger a la víctima
se contrapone a la de no exponer a los sectores económicos al pago de indemnizaciones
exorbitantes que puedan comprometer su existencia o su crecimiento. Esta doble
preocupación elimina enseguida la posibilidad de una reparación ilimitada. Corresponde al
tribunal conciliar los derechos de la industria y los de la comunidad" (1122).

Estas observaciones revisten trascendental importancia en materia ambiental (1123), dada

la compleja problemática que plantea la relación entre desarrollo, industrialización y medio
ambiente, así como la interdependencia entre economía y ecología (1124). La necesidad de
compatibilizar la protección del medio ambiente con la "menesterosidad que gran parte del
mundo no industrializado tiene respecto del llamado `derecho al desarrollo´, entre cuyas
comunidades se halla nuestro país, necesitado de inversiones, industrialización y crecimiento
económico" (1125) ha llevado a asumir, en palabras de Ignacy Sachs, la búsqueda del
"Ecodesarrollo (que) es desarrollo sin destrucción" (1126). La única economía cabal es la que
sabe desenvolverse con razonable cuidado ecológico. Y, en no menor medida, sería
rechazable igualmente una ecología contraria a un razonable crecimiento y desarrollo
económico, que permita a los hombres todos un progreso acorde a su dignidad (1127).

De allí que las limitaciones cualitativas y cuantitativas a la responsabilidad civil, en la medida

de su prudencia, resulten componentes irreductibles de una ponderada regulación de ese
sistema.

IV. DAÑO A INTERESES DE INCIDENCIA COLECTIVA: REPARACIÓN DEL DAÑO. LA

LEGITIMACIÓN ACTIVA

Otro aspecto interesante del Proyecto de 1998 es la incorporación expresa del régimen de
reparación de los daños a intereses de incidencia colectiva (art. 1622). Indudablemente, esta
regulación enlaza con lo normado en los arts. 41 a 43 de la Constitución Nacional.

En materia ambiental, es encomiable que, entre los modos de reparar el daño, el Proyecto
privilegie la reposición al estado anterior al hecho generador y, en defecto de ella, ordene
reparar el daño mediante otros bienes que satisfagan intereses de incidencia colectiva
equivalentes a los afectados. Esta regla se adecua a la obligación constitucional de
recomponer el daño ambiental (art. 41 , Const. Nac.), la que, en ciertos casos, podrá tener
fundamento objetivo (art. 1622, in fine del Proyecto).

La obligación de recomponer ha sido entendida como restablecimiento del statu-quo-ante a

la producción del perjuicio, no excluyendo la obligación de resarcir cuando el daño se
produzca y no se pueda volver a las condiciones previas existentes (1128). La expresión
constitucional "recomponer" alude a "restaurar, restablecer de nuevo" el medio ambiente
dañado, aunque no existe acuerdo unánime en cuanto a qué tipo de medidas concretas se
admitirían bajo tal concepto (1129). De todas formas, la doctrina coincide en que la cláusula
constitucional asigna un rango de prioridad a la recomposición del ambiente por sobre la
indemnización pecuniaria, la que no se encuentra referida en forma expresa en el art. 41
citado (1130).
Nótese que el Proyecto deja a salvo las demás responsabilidades resultantes del daño a
intereses de incidencia colectiva, con lo cual la pretensión de recomponerlo podrá concurrir,
por ejemplo, con la acción indemnizatoria iniciada por aquel que alegue afectación a un
derecho individual, sin perjuicio de las acciones administrativas y penales correspondientes.

Otra regulación interesante es la relativa a la legitimación activa en materia de daños a

intereses de incidencia colectiva. En este sentido, habilita para accionar al damnificado
directo, al defensor del Pueblo, al Ministerio Público, y a las asociaciones que propenden a la
defensa de esos intereses y están registradas conforme a la ley especial (art. 1622).

Estas disposiciones tienen un importante efecto en materia ambiental, dado que en estos
casos el reclamo de responsabilidad no precisa que haya existido una lesión a los derechos
subjetivos del accionante. Tratándose de daños ambientales resulta frecuentemente
imposible, o sumamente difícil, justificar lesiones individualizadas, sobre todo de carácter
económico, y, además, los efectos de la contaminación tienen trascendencia colectiva. Así,
cada uno de los miembros del conjunto comunitario afectado reviste la calidad de
damnificado.

De allí, pues, que en estos supuestos se diluya un requisito clásico e inherente a esta
institución: el daño individualizado, bastando con acreditar un perjuicio actual o potencial al
medio ambiente como bien de disfrute colectivo (1131). La expresión "daño ambiental" se
considera ambivalente, pues designa tanto al daño que recae en el patrimonio ambiental que
es común a una colectividad, como también al daño que el medio ambiente ocasiona de
rebote (par ricochet) a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando un
daño particular, sea éste patrimonial o extrapatrimonial (1132).

Consecuentemente, se amplía la legitimación para accionar judicialmente. Los actores ante

los tribunales tampoco son exclusivamente los que ven perjudicados sus bienes. Aparecen
también demandantes colectivos, que no son la suma de los correspondientes a determinada
asociación u organización. Ello hace tambalear mecanismos procesales tradicionales como la
legitimación y la acción individual (1133). Esta evolución implica "la lenta declinación de una
concepción individualista del proceso, que aparece cada día más insuficiente para tutelar los
nuevos intereses difusos y de grupo, que han llegado a ser vitales para las sociedades
modernas, como es evidente en el campo del derecho ambiental" (1134).

En este sentido, el Proyecto introduce un cambio trascendental al incorporar una regulación

expresa en materia de daños a intereses de incidencia colectiva. Es, también, elogiable que
conceda legitimación para accionar al defensor del Pueblo, al Ministerio Público, y a las
asociaciones intermedias, ajustando su normativa a lo preceptuado por nuestra Ley
Fundamental en materia de amparo colectivo (art. 43 , Const. Nac.) y al insistente reclamo
de nuestra doctrina (1135).

V. COLOFÓN

El problema de la responsabilidad civil continúa siendo materia de una tormentosa evolución,

de contradicciones que denuncian el conflicto entre una tradición anticuada y el desarrollo de
nuevos criterios ligados con la transformación de los factores económicos y sociales (1136).
Aquélla se ve, entonces, necesitada de beber de nuevas fuentes, que le dan renovada
vitalidad.

La valorización reciente de la responsabilidad civil en el universo de protección del medio

ambiente no se da por la transposición automática y total de su formulación pasada. Su
reaparición se debe a la configuración, sobre bases convencionales, de un modelo jurídico
profundamente reelaborado, con características bastante peculiares y cuyo trazado más
preciso se ha diseñado en época muy reciente (1137). Ella se nutre de los principios y
objetivos específicos del derecho ambiental a fin de abarcar este bien jurídico de colosal
complejidad. Es exactamente en esa función que la responsabilidad civil es asociada al
principio contaminador-pagador, sea en su pretensión reparadora, sea en su misión
incitadora o preventiva, estimulando a los agentes económicos a buscar formas menos
peligrosas para el ejercicio de su actividad (1138).
En el Derecho de este fin de milenio las agresiones al medio ambiente transponen el umbral
clásico de la dañosidad individualizada, en tanto perpetrada contra el hombre en su
patrimonio o en su persona. En efecto, se asiste a la configuración de un nuevo paradigma
de daño más sofisticado, que debe ser asido sin prejuicios dogmáticos ni visiones reductoras,
sean de corte economicista o eticista.

El desafío es significativo. El Proyecto de Código Civil de 1998 lo asume sin hesitaciones,

modelando un régimen moderno de tutela civil del medio ambiente.

(1047) Profesora adjunta de Obligaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos

Aires; becaria de Perfeccionamiento UBACyT (Universidad de Buenos Aires); investigadora integrante del
equipo TD-14, Programación Científica 1998-2000, UBA.
(1048) GÓMEZ-HERAS, José M., El Problema de una Ética del "Medio Ambiente", Madrid,
1997, p. 17.
(1049) RÉMOND-GOUILLOUD, Martine, El Derecho a Destruir, Buenos Aires, 1994, p. 293.
(1050) BENJAMIN, Antonio H., Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental, Säo Paulo,
1998, p. 21.
(1051) BESALÚ PARKINSON, Aurora, "El daño socialmente tolerable y el medio ambiente.
Implicaciones básicas de la teoría del riesgo permitido", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año
I, nro. 2, marzo-abril de 1999, La Ley, Buenos Aires, p. 35; id., "La responsabilidad civil por daño
ambiental", ponencia presentada en las Jornadas en Conmemoración de la Reforma del Código Civil
Argentino (1968-1998), Buenos Aires, 25 al 27 de junio de 1998.
(1052) Tratado de Derecho Ambiental, Vol. I, Madrid, 1991, p. 175.
(1053) Algunas Previsiones sobre el Futuro de la Responsabilidad Civil, Madrid, 1995, p.
50.
(1054) Cano señala que los prolegómenos de la Conferencia de Estocolmo de 1972
marcan el nacimiento del derecho ambiental (CANO, Guillermo, "Introducción al derecho ambiental
argentino", LL, 154-914; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil por daño ambiental", LL,
1994-C-1056; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N., La Responsabilidad Civil en la Era
Tecnológica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 112).
(1055) Tradicionalmente la prevención ha sido estudiada en forma excluyente por el
derecho administrativo, al considerarse a la tutela preventiva como tarea exclusiva de la Administración.
En la actualidad ha pasado a ser una de las principales preocupaciones del derecho privado y a
considerarse idea directriz del moderno derecho de daños (BESALÚ PARKINSON, Aurora, "Prevención del
daño ambiental. Soluciones en derecho privado", JA, 1997-I-781).
(1056) La concepción clásica de la responsabilidad civil exige, por ejemplo, la
demostración de un daño cierto, un comportamiento culpable, una estricta determinación de la relación
de causalidad, una clara identificación del autor y de la víctima, extremos que difícilmente concurren en
los supuestos de daño ambiental.
(1057) MORENO TRUJILLO, Eulalia, La Protección Jurídico-Privada del Medio Ambiente y la
Responsabilidad por su Deterioro, Barcelona, 1991, p. 27.
(1058) Los mejores juristas nacionales y extranjeros hoy ven a la responsabilidad civil
ambiental como una solución fundamental dentro del sistema de tutela del medio ambiente (STIGLITZ,
Gabriel, "El daño al medio ambiente en la Constitución Nacional", en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída [dirs.], Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio. Homenaje al Profesor Doctor
Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 318).
(1059) "Los economistas nos mostraron que la destrucción de los recursos naturales tiene
un costo... Una parte sustancial del derecho del medio ambiente está consagrada a esa reflexión"
(RÉMOND-GOUILLOUD, M., El Derecho..., cit., p. 155).
(1060) Universalmente se destaca la insuficiencia que han demostrado las intervenciones
de corte publicístico en la prevención de los daños ambientales (del voto del doctor Roncoroni,
recordando el pensamiento de Salvatore Patti, sentencia de la C1ª Civ. y Com. La Plata, Sala III,
9/2/1995).
(1061) BENJAMIN, A. H., Responsabilidade..., cit., p. 10.
(1062) Ibidem.
(1063) Idem, p. 7.
(1064) LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 287.
(1065) LORENZETTI, Ricardo, "La tutela civil inhibitoria", LL, 1995-C-1222.
 (1066) Para un desarrollo más extenso de este tema: BESALÚ PARKINSON, A.,
"Prevención...", cit., JA, 1997-I-781.
(1067) Entre estas herramientas, cabe mencionar: el amparo, la acción negatoria, la
denuncia de daño temido, la vía interdictal, el art. 2618 del Código Civil (en cuanto, en el caso de las
molestias derivadas de las relaciones de vecindad, faculta a los jueces a disponer "la cesación de tales
molestias"), el art. 1071 del mismo cuerpo normativo (que regla el ejercicio abusivo de los derechos,
cuya aplicación da lugar a la paralización de los efectos del acto desviado), las normas relativas a las
medidas cautelares previstas en el Código Procesal, y las órdenes judiciales de hacer o no hacer,
impuestas al agente de la actividad dañosa, que son susceptibles de ser aplicadas por los jueces civiles
en los juicios por daños y perjuicios.
(1068) BESALÚ PARKINSON, A., "La responsabilidad...", ponencia, cit.
(1069) STIGLITZ, Gabriel A., "Responsabilidad civil por contaminación del medio
ambiente", LL, 1983-A-784.
(1070) C1ª Civ. y Com. La Plata, Sala III, 9/2/1995, "Almada, Hugo N. c/Copetro S.A. y
otro" ; id., id., "Irazu, Margarita c/Copetro S.A. y otro" ; id., id., "Klaus, Juan J. c/Copetro S.A. y otro",
JA, 1995-IV-175.
(1071) El Código Civil estabece que los jueces deberán resolver "según las circunstancias
del caso", la "indemnización de los daños" o la "cesación de las molestias". Esta alternativa no excluye
que cuando proceda la indemnización, la responsabilidad emergente sea objetiva, ya que, demostrado el
obrar abusivo, es inútil la prueba de que se actuó con diligencia (ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar -
LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 208).
(1072) STIGLITZ, G., "Responsabilidad civil...", cit., p. 784; GIANFELICI, Mario C.,
"Responsabilidad civil por contaminación ambiental. Presupuestos", LL, 1983-D-1023; TRIGO REPRESAS,
Félix, "Responsabilidad civil por daño al ambiente", Zeus, t. 34, p. D-114; TANZI, Silvia - NÚÑEZ,
"Responsabilidad civil por daño ambiental", DJ, 1994-I-1090; GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Los Daños
Colectivos y la Reparación, Buenos Aires, 1993, p. 188; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad
civil por daño ambiental", LL, 1994-C-1059; MÈLLER, Enrique C., "Responsabilidad por daño ecológico y
contaminación", en ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA Roberto (dirs.), La Responsabilidad. Homenaje al
Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 439; CASSAGNE, Juan
C., "Sobre la protección ambiental", LL, 1995-E-1221; LORENZETTI, Ricardo, "La protección jurídica del
ambiente", LL, 1997-E-1463. En el derecho francés sucede un fenómeno similar, al que alude Michel
Prieur: "no existe todavía un régimen específico de responsabilidad aplicable a los daños ecológicos, mas
la evolución de la jurisprudencia y de las ideas tiende, poco a poco, a tomar en cuenta la especificidad
del daño ecológico" (Droit de l´Environnement, Paris, 1991, p. 728).
(1073) LORENZETTI, Ricardo, "Responsabilidad por residuos peligrosos", en ALTERINI, A. -
LÓPEZ CABANA, R. (dirs.), La Responsabilidad..., cit., p. 445.
(1074) Fundamentos del Capítulo sobre Responsabilidad Civil del Proyecto de Código Civil
de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, nro.
259, p. 98.
(1075) Alterini señala que la supresión viene siendo apoyada desde el III Congreso
Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1961 (ALTERINI, Atilio, Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1987, p. 361).
(1076) GIANFELICI, M., "Responsabilidad...", cit., LL, 1983-D-1023.
(1077) ALTERINI, A., Responsabilidad Civil, cit., p. 360.
(1078) Fundamentos, Proyecto..., cit., nro. 260.
(1079) ALTERINI, A., Responsabilidad Civil, cit., p. 360; LÓPEZ CABANA, Roberto, "El
contrato de transporte terrestre sometido al régimen de responsabilidad extracontractual. Trastornos
que causa la subsistencia de una norma arcaica", en ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto,
Derecho de Daños, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 53.
(1080) Fundamentos, Proyecto, cit., nro. 261.
(1081) PARRA LUCÁN, María A., La Protección al Medio Ambiente, Madrid, 1992, p. 13.
(1082) Idem, p. 13, citando a GIROD, P., La Reparation du Dommage Écologique, Paris,
1974, p. 19.
(1083) Fundamentos, Proyecto..., cit., nro. 261.
(1084) LOPERENA ROTA, Demetrio, Los Principios del Derecho Ambiental, Madrid, 1998, p.
68.
(1085) MALM GREEN, Guillermo - SPENSLEY, James, "Aproximación a una teoría de los
principios del derecho ambiental", LL, 1994-D-991.
(1086) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones, cit., p.
308. LEONARDI DE HERBÓN, Hebe M., "La regla del naeminem laedere en el derecho constitucional", en
ALTERINI, A. - LÓPEZ CABANA, R. (dirs.), La Responsabilidad..., cit., p. 89. LORENZETTI, R., "La tutela
civil...", cit., LL, 1995-C-1219. STIGLITZ, Gabriel, "Tutela procesal de los intereses difusos y prevención
de daños - Consolidación de la jurisprudencia civil", JA, 1995-IV-215.
(1087) Fundamentos, Proyecto..., cit., nro. 261.
(1088) Declaración de Río, 1992, Principio 15: "cuando exista peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".
(1089) BENJAMIN, A. H., Responsabilidade..., cit., p. 18.
(1090) Ibidem. Este autor señala, entre las razones que conducen a esta derivación del
principio, la disponibilidad de informaciones cubiertas por el secreto industrial en manos de los
emprendedores.
(1091) LORENZETTI, R., Las Normas Fundamentales..., cit., p. 506. BENJAMIN, A. H.,
Responsabilidade..., cit., p. 18.
(1092) ALTERINI, Atilio A., "Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de
Código Civil de 1998", LL, 6/5/1999, p. 2.
(1093) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, R., Algunas Previsiones..., cit., p. 69. BESALÚ PARKINSON,
Aurora, "Daño ambiental resultante del accionar de grupos", ponencia presentada en las XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997, JA, 1997-I-781.
(1094) LORENZETTI, Ricardo, "La influencia del derecho constitucional en el derecho
privado", en "La seguridad jurídica como dato para la decisión empresaria", RDCO, abril-junio 1998,
Buenos Aires, p. 358: "Por otra parte, la desigualdad con respecto al Estado ha disminuido: ya no
encontramos un gigante dotado de imperium, que se impone irremediablemente en los conflictos
sociales. En muchos casos nos desilusionamos frente al poder público claudicante frente a los grandes
grupos, o inerme ante los desafíos que presenta la globalización de las relaciones jurídico-económicas.
Es entonces cuando el derecho privado reacciona dando acciones a los particulares para difundir un
poder de presión en múltiples núcleos sociales. Pensemos en el amparo en temas ambientales... o en la
responsabilidad del Estado por omisión. El Estado es mediador entre intereses sectoriales contrapuestos
y las soluciones que dispone no son por imperio, sino por consenso".
(1095) El derecho privado como límite al poder figura entre las nuevas rutas que ordenan
la resistematización de la norma privada: "El derecho privado recupera su función original de límite, pero
no ya respecto del Estado solamente, sino con referencia a la gran organización y la heteroprogramación
del individuo... El fenómeno tiene impacto estructural y apunta a la difusión social del poder mediante el
otorgamiento de acciones individuales y grupales. Por ejemplo..., las acciones ambientales..."
(LORENZETTI, R., "La influencia del derecho constitucional...", RDCO, cit., p. 373).
(1096) DE LORENZO, Miguel F., El Daño Injusto en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires,
1996, p. 14.
(1097) ALTERINI, Atilio A., "Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de
Código Civil de 1998", LL, 6/5/1999, p. 2.
"La teoría del responder no es, en realidad, la teoría del acto ilícito, sino la del acto dañoso o -si se
quiere- la teoría del daño civil" (LÓPEZ OLACIREGUI, José M., "Esencia y fundamento de la
responsabilidad civil", RDCO, 1978, p. 941).
(1098) DE LORENZO, M. F., El Daño Injusto..., cit., p. 14.
(1099) Existe consenso en derecho comparado en cuanto a la ineficacia, para funcionar
como causal de exoneración de la responsabilidad, de la observancia del derecho positivo en general y
administrativo en particular, como también de la autorización administrativa obtenida por el
contaminador, ya que el mismo se dicta o se entiende otorgado sin perjuicio de terceros (MARTÍN
MATEO, R., Tratado..., cit., vol. I, p. 169; PRIEUR, M., Droit..., cit., p. 731; BUSTAMANTE ALSINA, J.,
Derecho Ambiental , cit., p. 157). Así lo ha entendido la jurisprudencia en la Argentina: C1ª Civ. Com. La
Plata, Sala III, sentencia del 9/2/1995, ya citada.
(1100) BESALÚ PARKINSON, A., "La responsabilidad civil por daño ambiental", ponencia...,
cit.
(1101) Para un mayor desarrollo del tema vid.: BESALÚ PARKINSON, Aurora, "El daño
socialmente tolerable y el medio ambiente", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año I, nro. 2,
marzo-abril de 1999, p. 35.
(1102) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad civil...", cit., LL, 1994-C-1059.
(1103) GIANFELICI, M. C., "Responsabilidad civil...", cit., p. 1017.
(1104) Naturalmente, en una sociedad pluralista sería absurdo esperar la unanimidad; sí
es necesaria una conciencia social mayoritaria, con conclusiones sólidas, para que el recurso a
instrumentos de carácter jurídico resulte justificable (en términos funcionales y de legitimidad)
(PAREDES CASTAÑÓN, José M., El Riesgo Permitido en Derecho Penal, Madrid, 1995, p. 529).
(1105) ALTERINI, Atilio A., "Aspectos de la teoría del culpa en el derecho argentino", LL,
1989-E-1105.
 (1106) BOFFI BOGGERO, Luis M., voz "Teoría del riesgo", Enciclopedia Jurídica Omeba, T.
XXVI, Buenos Aires, 1968, p. 98; ALTERINI, A., Responsabilidad Civil, cit., p. 347.
(1107) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, La Responsabilidad Civil..., cit., p.
181. PIZARRO, Ramón D., voz "Actividades riesgosas", en ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto
(dirs.), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I (A-B), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 223.
(1108) Fundamentos, Proyecto..., cit., nro. 263.
(1109) GIANFELICI, M. C., "Responsabilidad civil...", cit., p. 1018. KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, "La responsabilidad civil por el daño ambiental", El Derecho y los Problemas
Contemporáneos, Libro del Cincuentenario, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, 1991, p. 189.
(1110) IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas; ANDORNO, Luis O., La
Responsabilidad Civil por el Daño Ambiental (art. 2618 2618, Cód. Civ.), cit., p. 14; STIGLITZ, G.,
"Responsabilidad civil...", cit., p. 787; TRIGO REPRESAS, F., "Responsabilidad civil...", cit., p. 117;
GIANFELICI, M., Responsabilidad Civil..., cit., p. 1018; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, G., La
Responsabilidad Civil en la Era..., cit., p. 113; CARRANZA, Jorge A., "Aproximación interdisciplinaria a la
responsabilidad por daño ambiental", JA, 1989-IV-704; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - PARELLADA,
Carlos, "La responsabilidad por el empleo de las cosas", en MOSSET ITURRASPE, J. (dir.) - KEMELMAJER
DE CARLUCCI, A. (coord.), Responsabilidad Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 414; GHERSI,
Carlos A., "Responsabilidad por daño ecológico. La trascendencia de un Poder Judicial independiente de
grupos económicos. El valor de la justicia social", JA, 1993-III-375; AGOGLIA, María Martha -
BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A., "El sistema jurídico vigente para la protección del daño originado
por la degradación ambiental", JA, 1993-IV-809; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho Ambiental ,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 154; ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto, "Los daños al
medio ambiente en el marco de la realidad económica", LL, 1992-C-1029; TANZI, Silvia - NÚÑEZ,
"Responsabilidad civil...", cit., p. 1090; CASSAGNE, J. C., Sobre la Protección Ambiental, cit., p. 1221;
MÈLLER, E., "Responsabilidad por daño ecológico...", cit., p. 439; LORENZETTI, R., La Protección Jurídica
del Ambiente, cit., p. 4, entre otros. Las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas, consideraron
que, de lege lata, la responsabilidad civil derivada de daños ecológicos es objetiva (com. 2, rec. A/5/f-
6).
(1111) C1ª Civ. y Com. La Plata, Sala II, 27/4/1993, "Pinini de Pérez, María del Carmen
c/Copetro S.A.", JA, 1993-III-367. CNApel. Civ., Sala I, 30/6/1994, autos: "D. D. y otros c/Fábrica de
Opalinas Hurlingham S.A.", LL, 7/7/1995: "puede atribuirse a la demandada responsabilidad objetiva en
la producción del daño ambiental, tanto si se considera que el mismo fue ocasionado por la `cosa´ -en
el caso, arsénico de propiedad de la demandada-, como si se estima al complejo industrial contaminante
como cosa o actividad riesgosa" (del voto del Dr. Fermé). C1ª Civ. y Com. La Plata, Sala III, 9/2/1995,
"Almada, Hugo c/Copetro S.A. y otro" y sus acumuladas: "Irazu, Margarita c/Copetro S.A. y otro";
"Klaus, Juan S. c/Copetro S.A. y otro", JA, 1995-IV-175 . SCBA, 19/5/1998, "Almada, Hugo c/Copetro y
otro y sus acumuladas", Responsabilidad Civil y Seguros, año I, nro. 1, ene.-feb. 1999, p. 104.
(1112) Despacho I de lege lata, Comisión II, punto 6. En el mismo sentido: BUSTAMANTE
ALSINA, J., "Responsabilidad civil por daño ambiental", cit., p. 1059.
(1113) Fundamentos, Proyecto..., cit., nro. 263.
(1114) El Proyecto considera "cosa riesgosa a la que tiene en sí misma aptitud para causar
daños frecuentes o graves, por sus propias calidades, o por las circunstancias en que es utilizada" (art.
1662) y "actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza, o por las sustancias,
instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud
para causar daños frecuentes o graves" (art. 1665). El Proyecto especifica que son responsables:
a) El guardián con respecto al daño causado por la cosa riesgosa, considerando guardián a quien ejerce,
por sí o por terceros, un poder de hecho sobre la cosa, o se sirve de ella (art. 1664).
b) El dueño, quien responde concurrentemente si se ha desprendido voluntariamente de la guarda y la
cosa es usada conforme a su voluntad expresa o tácita (art. 1664).
c) Quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por
terceros, con respecto al daño causado por esa actividad. Queda a salvo lo dispuesto por la legislación
especial (art. 1665).
(1115) El Proyecto se adecua a la terminología del art. 41 in fine de la Constitución
Nacional que alude a los residuos actual o potencialmente peligrosos y a los radiactivos.
(1116) BUSTAMANTE ALSINA, J., Derecho Ambiental , cit., ps. 66 y 152. ALTERINI, A. -
AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones, cit., p. 827.
(1117) MARTÍN MATEO, R., Tratado..., cit., vol. I, p. 170. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.,
"La responsabilidad civil por el daño ambiental", cit., p. 189. BENJAMIN, A. H., Responsabilidades..., cit.,
p. 40.
(1118) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., "La responsabilidad civil por el daño ambiental",
cit., p. 189.
(1119) BENJAMIN, A. H., Responsabilidade..., cit., p. 43.
 (1120) Comisión de las Comunidades Europeas, COM (93) 47 final, Bruselas, 14/5/1993.
Consejo de Europa, Convención sobre Responsabilidad Civil por Daños Resultantes de Actividades
Peligrosas para el Medio Ambiente, Lugano, 21/6/1993.
(1121) BENJAMIN, A. H., Responsabilidade..., cit., p. 39.
(1122) HIGHTON, Elena, "Reparación y prevención del daño al medio ambiente. ¿Conviene
dañar? ¿Hay derecho de dañar?", en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) - PARELLADA, Carlos
(coord.), Derecho de Daños. Homenaje a Félix Alberto Trigo Represas, 2ª Parte, Rubinzal-
Culzoni/Buenos Aires, 1993, p. 817.
(1123) BESALÚ PARKINSON, A., "El daño socialmente tolerable y el medio ambiente", cit.,
p. 35.
(1124) LAQUIS, Manuel, "El desarrollo, la industrialización y su impacto en la ecología",
Revista Jurídica de Buenos Aires, 1986-II, p. 9.
(1125) CARRANZA, Jorge A., Aproximación Interdisciplinaria a la Responsabilidad por
Daño Ambiental.
(1126) Ecodesarrollo, Desarrollo sin Destrucción, El Colegio de México, México 1982.
(1127) MARTÍNEZ LÓPEZ - MUÑIZ, J. L., en MACERA, Bernard-Frank, El Deber Industrial
de Respetar el Ambiente, Madrid, 1998.
(1128) Informe de la convencional Elba Roulet en el Plenario de la Convención
Constituyente, vid.: GARCÍA PULLÉS, Fernando R., "Vías procesales en la protección de los derechos al
ambiente", LL, 1995-A-861. En el mismo sentido: SCOTTI, Edgardo, "La preservación del ambiente y el
derecho urbanístico en la reforma constitucional", ED, 160-737; CASTELLI, Luis, "La obligación de
recomponer el daño ambiental en la Constitución Nacional", LL, 1995-B-980.
(1129) Al respecto, se formulan una serie de interrogantes: Algunos proponen contabilizar
los recursos, como se hace con las cuentas públicas o privadas, pero ¿cómo evaluar económicamente el
ambiente tratándose de bienes que están fuera de la oferta y la demanda? Si el objetivo consiste en
preservar el capital ambiental, ¿puede compensarse la disminución de un recurso con el aumento de
otro? ¿Esta compensación debe ser entre recursos iguales o puede cambiarse entre desiguales? ¿Puede
cambiarse una selva por un bosque? ¿La compensación debe ser a escala local, nacional, regional o
internacional? ¿Cómo se hace para sustentar los recursos no renovables? Algunos economistas proponen
que del producido del recurso utilizado se destine una parte a satisfacer las necesidades presentes y otra
parte se capitalice con la innovación tecnológica para generar una renta compensatoria destinada a
satisfacer las necesidades de las generaciones futuras. ¿Es contabilizable esta capitalización de rentas?
¿Cómo podemos cuantificar la innovación tecnológica futura?.
(1130) STIGLITZ, G., "El daño al medio ambiente en la Constitución Nacional", cit., p.
319. CASSAGNE, J. C., "Sobre la protección ambiental", cit., p. 1221; QUIROGA LAVIÉ, Horacio, "El
estado ecológico de derecho en la Constitución Nacional", LL, 1996-B-950.
(1131) CANO, G., "Introducción al derecho ambiental argentino", cit., p. 928. MARTÍN
MATEO, R., Tratado..., cit., vol. I, ps. 177 y ss.
(1132) La distinción entre daños ocasionados, por un lado, a las personas y sus bienes, y,
por el otro, al medio ambiente, aparece en forma expresa en el art. 2º.1 c) y d) de la Propuesta de
Directiva de la Comunidad Europea relativa a la responsabilidad civil por daños y perjuicios causados al
medio ambiente originados por los residuos. Mas, frecuentemente un mismo accidente entraña los dos
tipos de daños. Esta diferencia es aceptada por la doctrina en derecho comparado (PRIEUR, M., Droit...,
cit., p. 729; BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad civil...", cit., p. 1059).
(1133) MARTÍN MATEO, R., Tratado..., cit., vol. I, ps. 182 y ss.
(1134) BRAÑES, Raúl, Derecho Ambiental Mexicano, México DF, 1987, p. 137, citando el
pensamiento de Mauro Cappelletti.
(1135) AMEAL, Oscar J., "La protección de los intereses difusos, el seguro y el acceso a la
justicia", en GHERSI, Carlos (dir.), Daños, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 125; IX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983; I Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires,
1989; I Congreso Internacional Interdisciplinario: La justicia y la abogacía frente al siglo XXI, Buenos
Aires, 1994.
(1136) ALPA, G. - BESSONE, M., La Responsabilitá Civile, Milano, 1976, p. 1.
(1137) BENJAMIN, A. H., Responsabilidade..., cit., p. 10.
(1138) Idem, p. 11.
RESPONSABILIDAD DE LOS DOCENTES Y DE LOS INSTITUTOS DE
ENSEÑANZA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 (1139) -
FERNANDO A. SAGARNA

I. INTROITO

El Proyecto de Código Civil de 1998 dedica los arts. 1678 y 1679 a la responsabilidad de los
establecimientos educativos (1140), cambiando radicalmente lo establecido en el actual 1117
del Código Civil introducido por la ley 24830 en 1997 (1141).

Recordemos a modo de guía el texto del actual art. 1117 según la reforma de esa ley: "Los
propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los
daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la
autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito.

"Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A

tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento
de la obligación precedente.

"La precedente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario".

Recordemos que la ley 24830 eliminó la presunción de culpa que establecía el originario art.
1117 respecto de los maestros artesanos por los daños causados por los aprendices
mayores de diez años, y la parte de esa norma que se refería a la responsabilidad de los
tutores y curadores fue reenviada al actual art. 1114 del Código Civil que establece la
responsabilidad de los progenitores por los perjuicios provocados por los hijos menores
(1142).

Brevemente señalamos que la reforma de la ley 24830 instauró el factor de atribución

objetivo de responsabilidad "garantía" en cabeza de los propietarios de establecimientos
educativos, es decir, que los titulares de los centros de enseñanza deben regresar a los
alumnos sanos y salvos, en la misma forma que ingresaron al instituto educacional. La única
eximente que expresamente trae la norma es el caso fortuito, por lo que ni el hecho de la
víctima ni el de un tercero por el que no deben responder, eximirá al sindicado como
responsable.

La responsabilidad que impuso la ley 24830 es extensiva tanto a los daños sufridos como a
los causados por menores, sea a terceros ajenos al colegio o a los propios compañeros o a
un docente (1143).

La norma resulta inaplicable a las colonias de vacaciones, guarderías, jardines de infantes,

institutos terciarios y universidades, por lo que se mecaniza ante la educación Polimodal y la
Escuela General Básica, siempre que el educando sea menor de edad (1144).

Se impone el seguro escolar obligatorio, dejando erróneamente a cada jurisdicción la

modalidad de su implementación.

En síntesis, esta norma elimina la presunción de culpa de los directores de colegio y

maestros artesanos por los daños originados por sus alumnos o aprendices mayores de diez
años, pero vuelca la obligación de seguridad que la jurisprudencia ya había receptado en
manos de los propietarios de escuelas privadas, e impone ese mismo deber al Estado titular
de establecimientos de enseñanza.

Lo que nos parece demasiado riguroso es que para interrumpir total o parcialmente el nexo
de causalidad, sólo funcione el caso fortuito como eximente, y no el hecho de la víctima o el
de un tercero por quien no debe responder el sindicado como responsable. Creemos que
debieron incorporarse las otras eximentes.

II. DAÑOS CAUSADOS POR ALUMNOS

El art. 1678 del Proyecto de Código Civil se refiere a la responsabilidad por los daños
causados por un menor: "Responsabilidad por el hecho del menor. La responsabilidad por el
hecho del hijo y del pupilo conforme a los arts. 1658 y 1660 subsiste aunque se hallen en el
ámbito de actividad de un establecimiento educativo.

"Quien tiene a su cargo el establecimiento, su director, y demás personal, responden

concurrentemente sólo si se prueba su culpa grave o su dolo".

Los progenitores resultan responsables por el hecho de sus hijos aunque los mismos se
encuentren bajo la autoridad del instituto de educación

Asimismo, el damnificado por el daño causado por un alumno puede accionar contra el titular
del colegio (así, entendemos la expresión "quien tiene a su cargo el establecimiento"), el
director de la institución y demás personal (docentes, bibliotecarios, personal administrativo,
etc.).

Pero el titular del colegio, el director y demás personal, responderán si el accionante prueba
un factor subjetivo de responsabilidad, esto es la culpa grave o dolo de esos legitimados
pasivos (1145), y no la mera "culpa" (1146). Por ende, se proyecta cambiar el factor
objetivo de atribución de responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos
por el subjetivo. Creemos que tal vez, coincidiendo con la doctrina y jurisprudencia
mayoritarias, hubiese sido más justo mantener el factor de atribución objetivo para los
titulares de las escuelas, y continuar con el subjetivo para los empleados del colegio (1147),
sino se está colocando en la misma balanza a propietarios de colegios que lucran con esa
actividad y al personal del establecimiento educativo que trabaja bajo las órdenes de los
primeros, cuando, generalmente, tienen que ejercer su actividad con las limitaciones que los
propios titulares imponen (cantidad de alumnos por docentes, elementos para practicar
deportes, espacios físicos, etc.).

El hecho debe ser causado por un alumno menor de edad.

Con razón, el Proyecto establece la responsabilidad indistinta, concurrente, in solidum o in

totum, de todos los accionados, ya que las causas del responder difieren en uno y otro
supuesto (1148).

Como lo expresáramos en otra oportunidad (1149), se puede responsabilizar asimismo al

propietario de la escuela sobre la base del art. 1657 que sindica como responsable al
principal por el hecho del dependiente: "Hecho de terceros. Toda persona responde por el
hecho que compromete la responsabilidad directa de los terceros que están bajo su
dependencia, o de los que autoriza para actuar en el ámbito de su propia incumbencia, se
sirve u obtiene provecho. La responsabilidad abarca el daño causado en ejercicio o con
ocasión de sus funciones".

En la actualidad, también se puede accionar contra el titular del colegio en función de lo

normado por el primer párrafo del art. 1113 del Código Civil cuando responsabiliza al
comitente por el hecho de su dependiente, sin admitir prueba de alguna causa ajena en
contrario que destruya total o parcialmente el nexo causal (1150).

Lo que no menciona la norma proyectada es si la educación debe reunir algún requisito

determinado para responsabilizar por culpa grave o dolo al titular del colegio, a su director
y/o a otro personal de la institución, pues el actual régimen excluye expresamente la
aplicación del art. 1117 del Código Civil a los institutos terciarios y las universidades.

Consideramos que esta responsabilidad del Proyecto es extensiva a los titulares de institutos
terciarios y de universidades, pues éstos son perfectamente asimilables a quienes tienen a
su cargo establecimientos educativos.

En cambio, como veremos a continuación, la norma que se proyecta para los daños sufridos
por menores se refiere a la enseñanza primaria y secundaria, esto es al actual régimen del
Polimodal y de la Escuela General Básica.
Por último, cabe señalar que esta norma resultaría inaplicable a los daños producidos por
alumnos a otros estudiantes del mismo colegio, pues esta hipótesis está contemplada en el
art. 1679 del Proyecto de Código Civil.

III. DAÑOS SUFRIDOS POR ALUMNOS

Como observamos, el art. 1679 proyecta sobre la responsabilidad por los perjuicios sufridos
por el menor: "Responsabilidad por el daño sufrido por el menor. Quienes tienen a su cargo
establecimientos educativos de enseñanza primaria y secundaria responden del daño que
sufren los alumnos menores de edad mientras se hallan en el ámbito de su actividad. A tal
efecto, todos los establecimientos deben constituir y mantener un seguro de responsabilidad
civil, en los términos que determine la reglamentación; ésta preverá asimismo las sanciones
administrativas aplicables en el caso de no ser constituido o mantenido regularmente.

"El director, y demás personal, responden concurrentemente si se prueba su culpa grave o

su dolo".

Creemos que estamos frente a una obligación de seguridad a cargo del titular del
establecimiento educativo, ya que no se aparta al titular del colegio y se le agrega la
necesidad de probarle culpa grave o dolo en su actuar para responsabilizarlo, como sí se lo
hace con el director del instituto de formación y demás personal.

Esta obligación de seguridad es de medios y no de resultado como podría pensarse y así lo

sostiene la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacionales. De esta forma la recepta el
art. 1668 del Proyecto: "Obligación tácita de seguridad. Quien realiza una actividad, se sirve
u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de seguridad:

"a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede resultar un daño a

las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes.

"b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o económica que si lo hace el
damnificado".

Para liberarse de esta obligación de seguridad, el titular del colegio deberá seguir la regla
propuesta por el art. 1669 del Proyecto: "Liberación de la obligación tácita de seguridad.
Salvo disposición legal o estipulación de partes, quien está sujeto a la obligación tácita de
seguridad se libera si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado
las medidas de prevención razonablemente adecuadas", esto es que debe haber actuado en
el evento colocando la diligencia requerida para el supuesto (1151).

En conclusión, el factor de atribución de imputabilidad del titular del colegio es subjetivo

basado en la presunción de su culpa en el evento.

También se puede accionar contra el director u otro personal del colegio, pero en la acción se
deberá probar su culpa grave o dolo.

En esta hipótesis también el factor de atribución es subjetivo, pero sin presunción de culpa,
pues debe probársele la culpa grave o dolo de su conducta.

La responsabilidad de quien tiene a su cargo el establecimiento, tanto como la del director y

demás personal, es indistinta (1152).

El titular del colegio responde por los daños sufridos por alumnos menores de edad y en el
ámbito de la educación primaria y secundaria, esto es el régimen vigente de la educación
Polimodal y Escuela General Básica, lo que debiera cambiarse por este sistema si entra en
vigencia el Proyecto, por lo que se excluye implícitamente a las colonias de vacaciones,
jardines de infantes, institutos terciarios y universitarios.

Debemos destacar que el Proyecto no hace esta aclaración cuando se refiere a la

responsabilidad de los directores y demás personal del instituto educativo.
Se continúa con la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil obligatorio impuesto en
1997 para los establecimientos educativos por la ley 24830 .

El alcance del seguro se deja sujeto a la reglamentación futura que esperamos sea uniforme
en todo el país.

(1139) Sobre la base de una nota a fallo de nuestra autoría intitulada: "Daños causados
entre alumnos. Responsabilidad del Estado por sus escuelas. La temática antes y después de la ley
24830 y en el Proyecto de Código Civil de 1998", publicada en Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros La Ley, año I, nro. 3, p. 47. La Comisión redactora del Proyecto de Código Civil (unificado con el
Cód. Com.) centró la parte correspondiente al derecho de daños en el Cap. I, intitulado "Responsabilidad
civil", del Tít. IV, "De otras fuentes de las obligaciones", correspondiente al Libro IV, "De los derechos
personales".
El Cap. I, "Responsabilidad civil" a su vez se encuentra dividido en catorce secciones, las que reúnen 127
artículos, desde el art. 1581 inclusive al art. 1707.
(1140) Los arts. 1678 y 1679 se ubican dentro del parág. 4º, "De los establecimientos
educativos", integrante de la Sección Decimosegunda, "Supuestos especiales de responsabilidad". En
esta sección el parág. 1º se dedica a la responsabilidad de las personas jurídicas (art. 1674), el 2º a la
responsabilidad estatal (arts. 1675 y 1676), el 3º a la responsabilidad de los agentes públicos (art.
1677), el 5º a la responsabilidad de los establecimientos que tienen a su cargo sujetos potencialmente
peligrosos (art. 1680), el 6º a la responsabilidad de los profesionales liberales (arts. 1681 a 1683), y el
7º a los accidentes de la circulación (arts. 1684 a 1686).
(1141) Puede consultarse la temática en ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento
de Daños, T. IV, "Presupuestos y funciones del derecho de daños", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps.
677 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La responsabilidad civil de los establecimientos educativos
en Argentina después de la reforma de 1997", LL, 1998-B1047 y ss.; SAMBRIZZI, Eduardo A., "La
responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos en el nuevo art. 1117 del Código
Civil", ED, 176-853 y ss.; ANDRADA, Alejandro D., "Responsabilidad civil de los propietarios de
establecimientos educativos y de los docentes", LL, 1998-E-1242 y ss. Nosotros la hemos estudiado en
SAGARNA, Fernando A., "Ley 24830 : Nuevo régimen de la responsabilidad civil de los propietarios de
establecimientos educativos", JA, 1997-III-936 y ss.; "El legitimado pasivo en la responsabilidad civil de
los docentes en la reforma de la ley 24830 ", DJ, 1998-I-1048 y ss.; "Responsabilidad civil del
propietario de un colegio: Daños causados por una garlopa. Vigencia de la ley 24830", nota a fallo,
LLBA, 1998-831; brevemente en "Responsabilidad civil del establecimiento escolar. Lecciones fuera del
colegio", nota a fallo, LL, 1999-B-141 y en "Daños causados entre alumnos. Responsabilidad del Estado
por sus escuelas. La temática antes y después de la ley 24830 y en el Proyecto de Código Civil de 1998",
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros La Ley, año I, nro. 3, ps. 47 y ss.
(1142) El nuevo art. 1114 , Cód. Civ., quedó redactado así: "El padre y la madre son
solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no
convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso
el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor.
"Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas
que están a su cargo" (este último párrafo fue el que anexó la ley 24830 ).
(1143) Los daños causados por alumnos a docentes no son ajenos al ámbito escolar
estatal, en donde la cantidad de alumnos es cada vez mayor respecto de la capacidad de nuestras
escuelas públicas. Docentes a cargo de más de cuarenta alumnos en una clase, recreos escolares con
cientos o hasta miles de párvulos corriendo de un lugar a otro, número reducido de celadores que deben
vigilar dos o más aulas al mismo tiempo, etc., son algunos de los más leves problemas que nuestras
escuelas deben soportar día a día. Esta circunstancia debe cambiar a fin de devolver a la escuela pública
el sitio de "institución" que ocupó por décadas. Hasta ahora la educación es la gran materia pendiente.
(1144) El actual art. 1117 , Cód. Civ., prescribe sobre la responsabilidad por los "daños
causados o sufridos por sus alumnos menores".
(1145) El art. 1604 expresa: "Apreciación de la diligencia. Para la apreciación de la
diligencia se aplican las siguientes reglas:
"...c) La falta extrema de diligencia configura culpa grave, que es asimilada al dolo".
Es el art. 1605 el que define el dolo: "Dolo. El dolo, como factor de atribución de responsabilidad,
consiste en el incumplimiento deliberado y de mala fe del deber jurídico, o de la obligación, según sea el
caso.
"El autor doloso también responde en los casos en que la responsabilidad es atribuida en razón de la
culpa".
(1146) El art. 1603 dice respecto de la culpa: "Culpa. La culpa consiste en la omisión de la
diligencia exigible en atención a la naturaleza del deber jurídico, o de la obligación, según sea el caso, y
conforme a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar".
 (1147) En la actualidad, si se acciona contra el director del colegio, el profesor, el
maestro, el celador, el bibliotecario, el personal administrativo, etc., se debe probar la "culpa" en los
términos del art. 1109 , Cód. Civ. en base a los parámetros del art. 512 de ese cuerpo orgánico.
(1148) Al respecto el art. 1654 propone: "Mancomunación. En caso de transgresión del
deber general de no dañar:
"...b) Si varias personas son responsables del daño, pero en razón de causas distintas, se aplican las
reglas de las obligaciones concurrentes...".
(1149) SAGARNA, F. A., "Daños causados...", cit., p. 52.
(1150) Hoy se puede demandar al propietario del colegio en función del art. 1117
reformado por la ley 24830 , y éste podrá eximirse con la prueba del caso fortuito, cuestión que en la
práctica resultará suficientemente extraordinaria como para liberar al titular de la escuela de
responsabilidad, y también podrá accionarse contra aquél por el hecho del dependiente, lo que le
impedirá la demostración, como decimos en el texto, de causa ajena alguna.
(1151) Respecto de la adopción de medidas de prevención razonablemente adecuadas
cabe interpretarlas atendiendo a cada caso en particular (circunstancias de persona, tiempo y lugar).
Así, verbigracia, no son las mismas exigencias para un colegio que se dedica a instruir a menores con
discapacidades que aquel al que concurren los estudiantes que no tienen inconvenientes para el
desarrollo de actividades.
(1152) Compulsar el art. 1654, inc. b), del Proyecto de Código Civil.
LA OPCIÓN POR EL DERECHO COMÚN DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO
Y EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL - RICARDO C. BEATI

I. EL SISTEMA ANTERIOR A LA LEY 24557 (LRT)

Durante casi ochenta años la reparación de infortunios laborales (1153) se caracterizó por
darle la alternativa a la víctima o a sus causahabientes de obtener la indemnización tarifada
de la ley especial o de intentar la reparación plena del derecho común.

Así, la ley 9688 que rigió desde 1915 (1154), consagró dicha metodología disponiendo en su
art. 17 lo siguiente: "Los obreros y empleados a los que se refiere esta ley, podrán optar
entre la acción de indemnización especial que les confiere la misma, o las que pudieran
corresponder según el derecho común, por causa de dolo o negligencia del patrón. Sin
embargo, ambas son excluyentes, y la iniciación de una de ellas o la percepción de cualquier
valor por su concepto, importa la renuncia ipso facto de los derechos que en ejercicio de la
otra pudieren corresponderle".

Evidentemente, el sistema estaba bien compensado. Si se optaba por la acción especial sólo
era necesario acreditar que el siniestro se había producido en hecho y ocasión del trabajo
pero la indemnización era acotada. En cambio, si se pretendía una reparación más completa,
se podía acudir al derecho común pero había que hacer frente a las pruebas y presunciones
de las normas aplicables del Código Civil. Es dable destacar que el plenario 168 de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos "Alegre, Cornelio c/ Manufactura Algodonera
Argentina S. A." había fijado la siguiente doctrina: "En caso de haberse optado por la acción
del derecho común a que se refiere el art. 17 de la ley 9688 es aplicable el art. 1113 del
Código Civil, modificado por la ley 17711 ". Se afirmó que el trabajador no podía quedar en
peor condición que el resto de los ciudadanos, que el espíritu del legislador de 1915 era
incorporar todos los beneficios del sistema reparatorio del derecho común y que no era
admisible que el contrato de trabajo alivie la responsabilidad por riesgo.

Otra diferencia importante entre uno y otro sistema se notaba en materia de privilegios. En
efecto, la indemnización por la ley especial gozaba de un privilegio especial sobre los bienes
del empleador, que fue precisamente previsto por el art. 268 de la Ley de Contrato de
Trabajo. En cambio, en la reparación civil del accidente no se cuenta con privilegio alguno,
ya que el Código Civil no se refiere a ello en el título destinado a dicho instituto ni en el que
se tratan las obligaciones que emanan de los hechos ilícitos (1155).

Obviamente, había supuestos en los cuales no era posible ejercer la opción como el caso de
los accidentes ocurridos en el trayecto desde la casa del trabajador al empleo y viceversa,
amparados expresamente por la ley especial pero ajenos a la responsabilidad civil del
principal. Así, se llegó a interpretar que aun iniciada por error una acción basada en el
derecho común por un accidente in itinere no era posible retomar el reclamo por la ley
especial (1156).

Como surge con toda nitidez de la norma transcripta, la opción era excluyente, por lo que la
elección de una vía fulminaba la posibilidad de hacerlo por la otra, salvo contadas
excepciones como en aquellos casos en que la víctima o sus familiares habían tenido que
aceptar sumas a título de salarios y de conformidad con lo establecido por el art. 8º de la ley
9688 por la imperiosa necesidad de solventar su subsistencia y no por el ejercicio de un acto
libre de su voluntad (1157).

Además, cuando la víctima percibía la indemnización mediante el trámite previsto por el

decreto 1009/49 ante el Ministerio de Trabajo tenía la posibilidad de acceder a la vía judicial
de la acción especial para cuestionar el grado de incapacidad o el salario denunciado por el
empleador (1158).

Al ser derogado ese sistema por la ley 24028 (1159) se mantuvo la misma filosofía, puesto
que la primera parte del art. 16 reprodujo casi textualmente el contenido del 17 de la ley
9688 .
Sin embargo, para evitar la indebida traspolación de los principios protectores del derecho
del trabajo de la ley especial -y en general de toda normativa laboral (1160) - cuando el
accionante optaba por la reparación del derecho común, realizó el siguiente agregado: "Para
las acciones de derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios
correspondientes al derecho civil con excepción de lo dispuesto en los arts. 13 y 17 de esta
ley. En la Capital Federal será competente la justicia civil" (1161).

Así, en el ámbito nacional, la competencia de las acciones fundadas en el derecho común fue
transferida a la justicia civil y con ello las normas rituales dejaron de ser las previstas por la
ley 18345 para aplicarse el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En definitiva, la ley 24028 recogió la experiencia de muchos años y con los cambios que
imponía la última década del siglo había instaurado un sistema moderado e igualitario para
trabajadores, empresarios y compañías de seguro. Pero por diversos intereses -que no
fueron precisamente los de los trabajadores- fue dejada sin efecto a partir del 1º de julio de
1996 por la ley 24557 (1162). Quedó de esa forma truncado un sistema que, con los
aciertos y defectos de cualquier instituto, había estado vigente desde los albores del siglo.

II. LA ACCIÓN CIVIL EN LA LRT

La Ley de Riesgos del Trabajo (en adelante LRT) cambió radicalmente toda la tradición
vigente en materia de infortunios laborales. Así, definió el accidente de trabajo como
"acontecimiento súbito y violento producido en hecho y ocasión del trabajo" (1163) no por
una pulcritud técnica sino para evitar que siniestros producidos paulatinamente como, por
ejemplo, lesiones causadas por microtraumatismos, no tuvieran cabida. Se creó en materia
de enfermedades profesionales un sistema cerrado y excluyente, lo cual significa que por
más que se acredite que la dolencia tiene relación causal con el trabajo si no figura en la
tabla o baremo pertinente, no es resarcible. Además, salvo en un supuesto, se cambió la
indemnización pecuniaria por rentas periódicas que en la mayoría de los casos no satisfacen
las necesidades de un trabajador accidentado.

En el caso de la opción por el derecho común, se eliminó como contingencia resarcible la

culpa del empleador toda vez que el art. 39 , apartado 1º, dispuso: "Las prestaciones de esta
ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad frente a sus trabajadores y a los
derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Código
Civil. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar la reparación de
los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil".

Evidentemente, esta directiva no es otra cosa que una simple excusa para sostener que aún
está vigente la posibilidad de accionar por el derecho común, habida cuenta de que en la
práctica es poco probable que pueda llegar a configurarse -y menos aun probarse- una
maquinación del empresario ejecutada a sabiendas o con intención de dañar al trabajador.

Es decir que, en lugar de liquidar de plano dicha posibilidad, se pensó en una alternativa de
muy difícil ocurrencia para mantener, aunque más no sea teóricamente, la opción por el
derecho común.

Esta intención mezquina queda de manifiesto por las siguientes circunstancias:

a) En contra de los precedentes en la materia, permite la acumulación de la indemnización

que se obtenga en sede civil con los beneficios que otorga la LRT, evidentemente porque los
casos que se puedan encuadrar en dicho ámbito van a ser muy remotos;

b) Si la contingencia por accidente fue responsabilidad de un tercero, se establece la

posibilidad de que la víctima o sus causahabientes puedan reclamar del responsable "la
reparación de los daños y perjuicios que pudieran corresponder de acuerdo con las normas
del Código Civil, de las que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o
deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado" (1164).

Esto que parece razonable, terminó desnaturalizándose mediante la sanción del decreto
491/97, art. 12 , párrafo segundo (1165) habida cuenta de que estableció: "No se
considerará tercero a los fines de las acciones previstas en los apartados 4º y 5º del art. 183
que se reglamenta, al empresario principal que ceda total o parcialmente, o que contrate o
subcontrate, trabajos o servicios dentro o fuera del establecimiento habilitado a su nombre".

Esto significa que para el empleado que se desempeñe para un subcontratista, cesionario,
etcétera, el principal comitente, la usuaria o cedente no se convierten en terceros en los
términos de los apartados 4º y 5º de la LRT. Por lo tanto, están eximidos de la
responsabilidad civil en los términos del primer apartado del art. 39 de la norma en
cuestión. Evidentemente, se trata de otro exceso reglamentario por parte del Poder Ejecutivo
nacional que pretende modificar el alcance de una norma legal para terminar convirtiéndola
en letra muerta (1166).

Más allá de la evidente inconstitucionalidad al transgredir el orden de prelación previsto por

el art. 31 de la Ley Fundamental, se cambian también las reglas del Código Civil en lo que
hace al efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199 ).

En lo que hace al Proyecto de Código Civil, la confrontación con el decreto 491/97 es

evidente, puesto que el art. 1657 dispone: "Hecho de terceros. Toda persona responde por el
hecho que comprometa la responsabilidad de los terceros que están bajo su dependencia, o
de los que autoriza para actuar en el ámbito de su propia incumbencia, se sirve u obtiene
provecho. La responsabilidad abarca el daño causado en ejercicio o en ocasión de sus
funciones".

c) En síntesis, no hace falta seguir abundando en consideraciones para advertir la marcada

inconstitucionalidad del contenido del art. 39 de la LRT, toda vez que conculca, entre otros,
la garantía de igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitución Nacional. Repárese que
en un mismo siniestro donde sufren lesiones trabajadores y terceros, estos últimos tiene
expedita la posibilidad de acciones por el derecho común mientras los primeros están
impedidos, salvo el supuesto en que demuestren el dolo de su empleador.

III. LA REFERENCIA AL DOLO EN LA LRT

Como es sabido, el art. 1072 del Código de Vélez Sarsfield define al dolo como "el acto ilícito
ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro".

A esta altura es evidente que la referencia precisa a esa norma que contiene el art. 39 ,
apartado 1º de la LRT no ha sido un desliz del legislador sino la intención expresa de evitar
que a través de interpretaciones con debido sustento se amplíe el sentido de ella y se
consiguiera la fuga al sistema del derecho común.

Consideramos que es evidente que si el art. 39 hubiera expresado genéricamente "salvo

dolo del empleador" como lo hicieron las leyes 9688 y 24028 , se podía echar mano a los
distintos matices que presenta dicho delito y con ello obtener el pasaporte a la reparación
plena.

En efecto, a tenor de ello, el empleador que, por ejemplo, por una irresponsabilidad extrema
dejó sin mantenimiento a una caldera que luego explotó lesionando a los trabajadores del
establecimiento podría responder por el derecho común bajo la figura de dolo por omisión
previsto por el art. 1074 del Código Civil.

Indudablemente, el sistema es cerrado y excluyente hasta para los diversos institutos que
contiene la legislación común, lo cual causa una discriminación entre trabajadores y no
trabajadores difícil de aceptar en una comunidad que se precie de organizada.

IV. LA CUESTIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL

El Proyecto en su art. 1605 define al dolo como "el incumplimiento deliberado y de mala fe
del deber jurídico o de la obligación según sea el caso". En el segundo párrafo se aclara que:
"El autor doloso también responde en los casos en que la responsabilidad es atribuida en
razón de la culpa".
Así, el dolo deja de ser la "intención de dañar" y se convierte en un "incumplimiento
deliberado". Entendemos que este cambio de conceptualización puede influir en la reparación
de infortunios, siempre que la remisión de la LRT apunte a esa norma, conforme se
desarrolla en el apartado siguiente.

V. ALTERNATIVAS POSIBLES

Al influjo de lo expuesto, sobre la base de lo regulado por la LRT y el Proyecto de Código

Civil, encontramos las siguientes posibilidades.

La primera y más contundente sería la derogación lisa y llana de todo el sistema creado por
la ley 24557 y la restauración de un sistema de prevención y reparación basado en la
filosofía de las leyes que rigieron en la materia, recogiendo los avances en la materia del
derecho comparado. Frente al contenido del Proyecto de Código Civil en el cual aparecen
instituciones actualizadas y otras nuevas, pero en ambos casos acordes con las necesidades
del inicio del milenio que se avecina, la LRT aparece retrógrada y fuera de todo contexto
jurídico.

Si bien el Proyecto mantiene la subsistencia de los estatutos especiales como la LRT, entre
los dos ordenamientos va a existir una difícil convivencia puesto que el criterio progresista y
solidario del primero es precisamente la antítesis del sistema de riesgos del trabajo
instaurado por la ley 24557 . Además, conforme se ha sostenido, el Proyecto se adecua a la
idea de que función social significa tutela de los débiles, habida cuenta de la fuerte
protección y resguardo que éstos encuentran en el mismo (1167) cosa que no sucede en la
LRT.

Seguramente, el Proyecto va a ser el motor para acelerar la reforma del sistema de

reparación de infortunios, conforme viene siendo reclamada por un sector muy importante
de la doctrina (1168).

De mantenerse la vigencia de la LRT indudablemente deberá modificarse la remisión del art.

39 , primera parte, al art. 1072 del Código de Vélez Sarsfield. Si la misma se orienta hacía
el art. 1605 del Proyecto de Código Civil se ensancha la posibilidad de encuadrar la cuestión
con sustento en el derecho común habida cuenta de que ahora el empleador que por
incumplir deliberadamente la normativa de higiene y seguridad en el trabajo le genere un
daño a un colaborador estará alcanzado por dicha norma. Así, volviendo al ejemplo de la
caldera, el patrón que deliberadamente no cumpla con los recaudos mínimos de
mantenimiento para evitar que la misma estalle, podría encuadrarse en el supuesto que
analizamos.

Si bien ese proceder no sería el ideal por el resto del contenido de la LRT, por lo menos los
trabajadores y causahabientes tendrían más chances de acceder a la reparación plena del
derecho común.

Si, en cambio, dado el contenido del art. 1605 del Proyecto, el art. 39 se orienta hacia otra
norma o concepto, en todos los casos debería hacerlo por un instituto que permita que los
habitantes tengan igualdad de condiciones frente al siniestro o la enfermedad causada por el
trabajo, omitiendo la configuración de supuestos difíciles o imposibles para poder acceder al
régimen de reparación del derecho común.

Sobre el particular, debemos recordar que si bien los objetivos proclamados por la LRT
fueron la prevención de riesgos y daños derivados del trabajo y la reparación del accidente y
la enfermedad profesional (1169) realmente lo único que se buscó fue reducir costos a
través de un sistema cerrado y excluyente.

Por ello si la preocupación era el alto monto de las indemnizaciones que podían obtener los
damnificados o sus familiares en los casos de responsabilidad por siniestros producidos por el
riesgo o vicio de la cosa, el Proyecto de Código Civil recompone la situación y evita los
excesos a través de sentencias desmesuradas.
En efecto, el art. 1634 dispone: "Límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad
objetiva. En los casos previstos por los arts. 1662, 1663 y 1665, la reparación del daño
queda limitada a la cantidad de trescientos mil pesos ($ 300.000) por cada damnificado
directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberación parcial conforme al art. 1666.

"El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación:

"a) Si actuó sin diligencia y, en especial, si no adoptó las medidas de prevención

razonablemente adecuadas.

"b) Si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo.

"c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la

indemnización que le corresponde en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro
conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a
disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta (30) días.

"d) Si se convino una indemnización mayor.

"Si el damnificado directo sufre una gran discapacidad el tribunal puede aumentar el máximo
indemnizatorio hasta el triple.

"Las disposiciones de este artículo dejan a salvo lo establecido por la legislación especial".

El Proyecto asume que toda la reparación del daño sufrido por la víctima es jurídicamente
imposible, porque el sistema sujeta esa reparación a una larga serie de restricciones, de las
cuales resulta especialmente significativa la que capta únicamente el daño previsible, con el
eje de la causalidad adecuada. Lo ideal que puede ser obtenido es, pues, la reparación del
daño, hasta el máximo que permite el derecho. Por ello articula -como corresponde- la
limitación cuantitativa de responsabilidad con el seguro y mecanismos de pronto pago
(1170).

Siendo así, frente al sistema indemnizatorio que propicia la reforma, las banderas referentes
a los montos de condena siderales causados por la denominada "industria del juicio" -
esgrimida entre otras para instaurar el régimen de la ley 24557 - empiezan a perder
sustento.

Por otra parte, en el sistema de la LRT el deber de prevención que se dice exaltar en los
hechos no tiene incentivo alguno para ser cumplido puesto que el empleador sabe de
antemano que aunque no haga nada por prevenir el daño, no tendrá responsabilidad
personal alguna y, para peor, sabe también que puede incurrir en cuanta negligencia o
imprudencia convenga a sus intereses, porque sólo si daña al empleado con intención nociva
podrá quedar sujeto a una reparación plena (1171).

En cambio, desde la óptica del Proyecto, el empresario va a estar constreñido a cumplir con
todas las normas vigentes en materia de seguridad e higiene del trabajo puesto que en caso
contrario no va a poder prevalerse del tope cuantitativo fijado por la norma en análisis. Ésa
es la mejor prevención para evitar infortunios laborales puesto que sin la coerción de la ley,
con sanciones acordes a los incumplimientos, pocos van a realizar las inversiones necesarias
para evitar la proliferación de infortunios laborales.

Por ello hemos criticado que la LRT enarbole como objetivo "reducir la siniestralidad laboral a
través de la prevención de riesgos derivados del trabajo" y luego, a través de un
denominado Plan de Mejoramiento, se exima al empleador por el plazo de hasta veinticuatro
meses de las sanciones fijadas por distintas normas por incumplimientos a la normativa de
higiene y seguridad en el trabajo (1172).

VI. CONCLUSIÓN
Lo expuesto ha dejado en evidencia que la Ley de Riesgos del Trabajo y sus innumerables
normas aclaratorias y reglamentarias (1173) lejos de cumplir con los objetivos que proclama
ha intentado trastrocar diversos institutos jurídicos con el fin de reducir costos (1174).

La remisión precisa al art. 1072 como única opción para acceder a la reparación plena del
infortunio o la conceptualización decidida en materia de terceros por el art. 12 del decreto
491/97 para liberar de responsabilidad civil al empleador, demuestra que no se ha tenido
reparo de ninguna especie para el logro de dicho fin.

Así, dejando de lado principios básicos y esenciales en materia de infortunios laborales lo

único que se logró fue la desprotección del trabajador y su familia frente a siniestros que por
su proliferación en las estadísticas de nuestro país ocupan el segundo lugar, luego de los
accidentes de tránsito (1175).

Por ello, frente al Proyecto de Código Civil, lo relacionado con los infortunios laborales tiene
que adecuarse a su contenido. Y ello se logra modificando todas las normas que confronten
con ese sistema o, lo que sería el ideal, dictando una nueva norma que armonice sus
disposiciones con aquél, sin exclusiones de ninguna naturaleza y que reparta de una manera
equitativa los derechos y las obligaciones de los empleadores y sus dependientes. Sólo de
esa manera se alcanza la tan pregonada justicia social.

(1153) Hablamos de infortunios laborales porque con dicha expresión quedan

comprendidos todos los supuestos que contempla el sistema: los accidentes de trabajo, las
enfermedades profesionales y los accidentes in itinere, esto es los padecidos por el dependiente en el
trayecto de su casa al trabajo y viceversa.
(1154) La ley 9688 fue promulgada el 11/10/1915 y sus modificaciones más importantes
fueron llevadas a cabo por las leyes 12631 , 12647 , 13639 , 15448 , 18018 , 18913 , 19233 , 20272 ,
20505 , 21034 y 23643 y los decretos 650/55, 5005/56, 7604/57 y 4834/58.
(1155) Cfr. MEILIJ, Gustavo R., Reparación Integral de los Accidentes de Trabajo,
Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 63.
(1156) Cfr. Tribunal del Trabajo, nro. 2 de Pergamino, 23/11/1978, "Nichea, Felipe N.
c/Frigorífico Regional de Salto", JTA, 1979-200.
(1157) CNAT, Sala II, 7/7/1981, "Toro, Pedro c/Dove Fontana, Nicastro S.A. y otro", ED,
55-583; CNAT, Sala I, "Alva, Ramón c/Elema S.A.", DT, 979-147.
(1158) CNAT en pleno, 19/8/1974, "Aguirre, Juan Gregorio c/Citro‰n Argentina S.A." .
La opción del trabajador por el trámite administrativo previsto por el decreto 1005/49 y el dictado de la
resolución respectiva no obsta a que se demande originariamente ante la Justicia Nacional del Trabajo
para revisar la incapacidad allí fijada", DT, 1974-974.
(1159) La ley 24028 fue publicada en B.O., del 17/12/1991 y entró en vigencia el
26/12/1991.
(1160) Cfr. BEATI, Ricardo, "Accidentes de trabajo", en LÓPEZ CABANA, Roberto M.
(coord.), Responsabilidad Civil Objetiva, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 39.
(1161) El art. 13 se refiere a la protección del crédito del trabajador como la imposibilidad
de reducir las indemnizaciones o de trabar embargo sobre las mismas. El art. 17 con relación a las
costas judiciales establecía que "los jueces deberán regular los honorarios de todos los profesionales
intervinientes con abstracción del monto reclamado y en función de los trabajos realizados".
(1162) La Ley de Riesgos del Trabajo fue puesta en vigencia por el decreto 659/96
publicado en el B.O., del 29/6/1996.
(1163) Cfr. art. 6º , ap. 1º, LRT.
(1164) Cfr. art. 39 , aparts. 4º y 5º, LRT.
(1165) Publicado en B.O., 4/6/1997.
(1166) Cfr. SCHICK, Horacio, "La responsabilidad civil en la Ley de Riesgos del Trabajo",
DT, 1999-A-462.
(1167) Cfr. ALTERINI, Atilio, "¿No a la reforma? ¿No a esta reforma? Sobre ciertas críticas
al proyecto de Código Civil", JA, supl. del 5/8/1999.
(1168) Han cuestionado diversos aspectos de la LRT, entre otros, los siguientes autores:
CORTE, Néstor T. - MACHADO, José D., Siniestralidad Laboral. Ley 24557, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1996; "Aspectos constitucionales de la ley sobre Riesgos del Trabajo", en Siniestralidad Laboral, cit., ps.
401/408; ACKERMAN, Mario E., "La Ley sobre Riesgos del Trabajo y la responsabilidad civil del
empleador", DT, 1996-A-661/2; MARTÍNEZ VIVOT, Julio J., Elementos del Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 720; FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., "Los
infortunios laborales y la justicia social en épocas de neoliberalismo", en la obra colectiva
Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 570 y ss.;
CORNAGLIA, Ricardo J., "El control de constitucionalidad de la Ley sobre Riegos del Trabajo 24557 (o
una involución de 80 años)", Relaciones Laborales y Seguridad Social, nro. 12, año I, febrero 1996, ps.
1349/1351; VALLESPINOS, Carlos G., "Acciones civiles por accidentes o enfermedades de trabajo", en
Relaciones..., cit., ps. 579 y ss.; GOLDENBERG, Isidoro H., "Los infortunios laborales en la ley 24557
(L.R.T.)", Doctrina Laboral, nro. 133, Errepar, Buenos Aires, ps. 757 y ss.; FERREIROS, Estela M.,
"Constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo", Doctrina Laboral, nro. 139, Errepar, Buenos Aires,
ps. 319 y ss.; BUHLER, Walter N., "Ley sobre Riesgos del Trabajo", Doctrina Laboral, t. IX, Errepar,
Buenos Aires, ps. 341 y ss.; GRECO, Gustavo F., "Ley de Riesgos del Trabajo", DT, 1996-B-2054; BEATI,
Ricardo - TANZI, Silvia, "Juicio crítico al sistema de Riesgos del Trabajo", Voces Jurídicas Gran Cuyo,
revista de noviembre de 1997.
(1169) Cfr. art. 1º , ap. 2, acápite a), LRT.
(1170) Cfr. ALTERINI, A., op. cit.
(1171) Cfr. ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de
Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, nro. 1384 bis, p. 778.
(1172) Cfr. BEATI, Ricardo - TANZI, Silvia, "Juicio crítico al sistema de riesgos del
trabajo", Voces Jurídicas Gran Cuyo, 5/11/1997, p. 31.
(1173) Hasta el 31/7/1999 se llevaban dictadas más de noventa normas aclaratorias,
reglamentarias y modificatorias a la Ley de Riesgos del Trabajo.
(1174) Cfr. ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., op. cit., nro. 1434 bis, p. 778.
(1175) Cfr. BEATI, R., op. cit., p. 25.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - ENRIQUE C. MÈLLER

I. NOCIÓN

El patrimonio de las personas, nos dice Trigo Represas, está sometido a continuas
mutaciones, por efecto de los distintos medios legales de adquirir derechos y contraer
obligaciones. Ahora bien, mientras tales variaciones tienen un antecedente (causa) jurídico
lícito, la ley las autoriza y determina las consecuencias legales inherentes a cada una de
ellas. Pero puede suceder que un desplazamiento patrimonial verificado externamente de
conformidad con el derecho, carezca, sin embargo, de una "causa jurídica", o sea de una de
las "fuentes" obligacionales mencionadas en el art. 499 del Código Civil; entonces se
produce un "enriquecimiento sin causa" en beneficio de una persona y el correlativo
empobrecimiento de otra. El orden jurídico no evita que esto ocurra, pero en cambio da los
medios para impedir que ese status se consolide definitivamente, estableciendo un deber
jurídico de restitución a cargo del enriquecido y acordando al empobrecido una acción o
pretensión restitutoria para procurar el restablecimiento del equilibrio patrimonial alterado
sin causa, mediante un nuevo emplazamiento de sentido inverso: la denominada actio de in
rem verso. Indicando, que éste es, cabalmente, el concepto del enriquecimiento sin causa,
fórmula abreviada que envuelve la idea de: "el daño de un acervo y el correlativo aumento
de otro" (1176).

El Proyecto de Código Civil de 1998 en su art. 1721 a la hora de caracterizar el

enriquecimiento sin causa y señalar: "Si una parte se enriquece sin causa a costa de otra,
está obligada hacia ella conforme a los artículos siguientes" se enrola en la noción expuesta
por uno de sus mentores, el doctor Atilio A. Alterini, para quien el patrimonio de una persona
puede tener variaciones; siempre que esas modificaciones tengan como antecedente una
causa jurídica, el ordenamiento aprueba los cambios y les asigna los efectos consiguientes.

Pero si la transformación operada en el patrimonio no reconoce una causa jurídica, el

beneficiario tiene el deber de restituir lo mal habido (1177).

Esta caracterización del enriquecimiento sin causa la entiendo acertada por tres razones: la
primera, porque con tal formulación precisamos su campo de aplicación con criterio práctico,
resolviendo el tema, aunque parezca paradojal, con criterio amplio, al señalar los casos en
que la acción puede intentarse con éxito; la segunda, porque no se ha limitado con tal
fórmula el enriquecimiento objeto de la acción restitutoria, teniéndose presente la relación
ceñida que existe entre esta figura y la de la repetición de lo indebido; y, la tercera, porque
al codificarse la regla dejamos de lado otra discusión inconclusa, la de considerarse a la
prohibición de enriquecimiento un principio general del Derecho.

II. ANTECEDENTES

En general, cualquier trabajo -nos dice Manuel de la Cámara Álvarez- nacional o extranjero,
sobre el enriquecimiento sin causa suele invocar el conocido fragmento del Digesto (D., 50,
17, 206), atribuido a Pomponio: Ex iure naturae aequum est nemine cum alterius detrimento
aut iniuria fieri locuple tiorem (Por Derecho Natural es equitativo que ninguno se haga más
rico a costa de otro con injuria) y, al propio tiempo, se enlazan los orígenes del
enriquecimiento sin causa con el nacimiento y evolución de la condictio (1178).

En cuanto al valor del fragmento de Pomponio -nos dice el referido autor- mientras algunos
romanistas como Cuq no le atribuyen ningún significado especial, otros, como Árias Ramos,
estiman que dicho fragmento, en unión con otros, constituye un intento de la jurisprudencia
clásica que se propone encontrar un fundamento técnico a la doctrina del enriquecimiento sin
causa que, en forma fragmentaria, comenzaba a perfilarse.

Pero por lo que hace a la condictio, todo el mundo coincide en que los orígenes de esta
acción son oscuros. Incluso se subraya por algunos que si bien la historia del enriquecimiento
sin causa aparece ligada a la de la condictio, esta vinculación es relativa. "Las esferas de
aplicación de la condictio y del enriquecimiento sin causa -ha escrito Gerota- se tocan y muy
a menudo se confunden, pero no son perfectamente concéntricos". De una parte, la condictio
no es la sola sanción de nuestro principio (el del enriquecimiento sin causa); de otra, no
todas las condiciones sancionan invariablemente un enriquecimiento injusto. También Árias
Ramos subraya que la historia del enriquecimiento sin causa como fuente generadora de
obligaciones no es exactamente la historia de la condictio.

Aun con estas salvedades -comparto- no hay duda de que enriquecimiento sin causa y
condictio son nociones estrechamente unidas; todavía hoy llamamos condictio a la acción
cuyo objeto es corregir los efectos del enriquecimiento sin causa (1179).

Aunque, no obstante, es dable tener presente que las condictios no fueron el único medio
reconocido por el Derecho Romano para combatir el enriquecimiento sin causa. Dado que
entre otros pueden mencionarse los siguientes: a) la in integrum restitutio, acordada al
menor de 25 años y al ausente por cuenta del Estado, a fin de borrar los efectos de una
usucapión operada en su contra; b) la acción rerum anotarum, que se daba a la mujer
culpable de haber malversado los bienes de su esposo; c) la reivindicación por fórmula
petitoria, que tenía la ventaja de posibilitar al juez el examen de todas las relaciones
existentes entre las partes; d) la acción pauliana útil contra el tercero adquirente de buena
fe, cuando mediaba perjuicio para los acreedores, y otras acciones útiles e infortum; e) un
buen número de exceptios, como las de dolo, violencia, etcétera, que asimismo se
fundamentaban en razones de equidad; y f) por último, la acción de peculio e in rem verso,
que pese a no haber tenido mayor trascendencia, es la que proveyó la denominación actual
de este instituto del enriquecimiento sin causa, que precisamente confiere al perjudicado la
acción conocida como de in rem verso. Sólo a título informativo, analizaremos someramente
esta acción del Derecho Romano; la misma se daba contra el pater familias, hasta la
concurrencia del provecho por él obtenido por un acto emanado de un individuo que se
encontraba bajo su potestas; pero ella podía dirigirse contra el peculio particular de la
persona sujeta a potestad y entonces funcionaba como acción de peculio, o directamente
contra el patrimonio del pater familias, en cuyo caso se trataba propiamente de la actio de in
rem verso (1180).

Sin perjuicio de ello digamos que el enriquecimiento sin causa tiene su origen en la figura
romana de la condictio, derecho éste, el Romano, donde se admitieron diversos tipos de
condictio, entre las que destacan la condictio causa daba non secuta o condictio ob causam
datorum; la condictio indebiti; la condictio obturpam vel injustam causam y la creada por
Justiniano para cuando no era posible incluir el caso en alguna de las anteriores, la condictio
sine causa, que también otorgaba acción de enriquecimiento.

En la época de la codificación sólo los códigos germánicos recogieron la figura general de la

condictio sine causa, probablemente por influjo de la pandectística. Así, el parágrafo 812 del
B.G.B.: "Quien por prestación de otro o de cualquier otra manera a costa de éste obtiene
algo sin causa jurídica está obligado a la restitución frente a él. Esta obligación existe
igualmente si la causa jurídica desaparece más tarde o si el resultado perseguido con la
prestación según el contenido del negocio jurídico no se realiza. Como prestación se
considera también el reconocimiento contractual de la existencia o de la inexistencia de una
relación obligatoria".

El Código de las Obligaciones suizo, siguiendo el ejemplo del alemán, se expresa en el art.
62 de una manera semejante: "El que sin causa legítima se enriquece a costa de otro está
obligado a la restitución. La restitución se debe, en particular, de aquello que se ha recibido
sin causa válida, en virtud de una causa que no se ha realizado o de una causa que ha
dejado de existir".

También el Código Civil italiano de 1942, en su art. 2041, ha recogido con carácter general la
acción de enriquecimiento atribuyéndole carácter subsidiario, es decir, admitiéndola sólo
cuando el interesado no disponga de otro medio para lograr su interés.

En el derecho francés y en el español, en cambio, falta un texto legislativo en que la

institución se encuentre consagrada. La jurisprudencia, sin embargo, en ambos países ha
hecho múltiples aplicaciones de la idea, que puede por ello considerar como una doctrina
jurisprudencial (1181).
En nuestro país, la situación resulta similar, dado que sólo los proyectos de reforma han
procurado reglamentar el enriquecimiento sin causa, el de 1936, el Anteproyecto de 1954, el
Proyecto de Código Único de 1987, el Proyecto de Reformas al Código Civil de la Cámara de
Diputados de 1993, el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 y, por último el
Proyecto de Código Civil de 1998 que nos toca hoy considerar; desde que nuestro Código
Civil no contiene ninguna norma que consagre tal principio, aun cuando de sus notas y de su
articulado que señalan aplicaciones del mismo, podemos afirmar que se encuentra
implícitamente aceptada (notas a los arts. 43 , 499 , 784 y 2589 , y arts. 589 , 728 , 784 y
sigs., 907 , 1165 , 2306 , 2309 , 2427 , 2440 , 2568 , 2569 , 2570 , 2587 , 2589 , 2590 ,
2591 , 2594 y sigs.).

Creo que es tiempo, ante lo referido y los años transcurridos, que este Proyecto no sólo por
incorporar esta figura, como sus antecesores, sino por su adecuación a los cambios sociales
debe hacerse realidad. De lo contrario dejaríamos pudrir un fruto que no se da por
estaciones sino que, por nutrirse de las generaciones de juristas que nos precedieron y de
los actuales, es ocasional, surge cuando es necesario regular modernamente las relaciones
sociales. Tal vez sea hora de pensar no como Cicerón en su oración fúnebre que aquí quienes
pretenden reformar el Código Civil -aquél hablaba de la Constitución- quieren aniquilarlo. Es
tiempo de reflexionar que nuestras verdades por personales son parciales y que para que
resulten justas deben volcarse nuestros esfuerzos de entender lo necesario, a su
mejoramiento y no a su destrucción. En definitiva se puede decir que ésta también es una
cruzada que exhibe y nos va a permitir conocer las fuerzas de todos para poder ser justos y
solidarios. Allí debe estar nuestra voluntad.

III. REQUISITOS

El Proyecto nos indica en su art. 1722, los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción
de restitución por parte del empobrecido. Ellos son: a) el enriquecimiento es susceptible de
apreciación pecuniaria, puede provenir de la obtención de una ventaja, o de la evitación de
un perjuicio; b) el enriquecimiento se produce sin causa jurídica que lo justifique; y, c) hay
un empobrecimiento, causado por ese enriquecimiento.

Frente a ello digamos que prima facie surge una suerte de acatamiento de los requisitos que
tanto la doctrina como la jurisprudencia hasta ahora consideró relevantes para la
procedencia de la acción de restitución, éstos son: enriquecimiento del demandado;
empobrecimiento del accionante; relación causal entre el enriquecimiento y el
empobrecimiento; ausencia de causa que justifique el desplazamiento patrimonial; y,
carencia de toda otra acción.

Pero a poco que veamos que por el art. 1723 del mismo cuerpo legal se regula cuando no
procede la acción estableciendo los casos legales, con lo cual el carácter subsidiario de la
acción in rem verso es tratado independientemente y, que la falta de señalamiento expreso
del requisito de la relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, se
encuentra subsumido en el apartado c) del artículo primeramente referido, entiendo que el
mismo respeta las cinco condiciones que en general sostiene nuestra doctrina y que se
plasmaron en la recomendación que sobre este tema se efectuara en el IV Congreso Nacional
de Derecho Civil celebrado en Córdoba, cuando, en cuanto a la interpretación del derecho
vigente, debe declararse: "...b) que no procede invocar el enriquecimiento sin causa cuando
la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado, niega la acción de
restitución o atribuye otros efectos al enriquecimiento; c) que son requisitos indispensables
para el ejercicio de la acción por restitución: I) un enriquecimiento del demandado; II) un
empobrecimiento del actor; III) la correlación entre el empobrecimiento y el
enriquecimiento; IV) la falta de una causa lícita que justifique ese enriquecimiento" (1182).

1. El enriquecimiento es susceptible de apreciación pecuniaria, puede provenir de la

obtención de una ventaja, o de la evitación de un perjuicio

a) Noción

El concepto de enriquecimiento en el ámbito de la acción in rem verso, nos señalan Cazeaux-

Trigo Represas y Llambías, tiene la mayor amplitud (1183); por lo que ambos refieren a que
quien mejor ha precisado su concepto ha sido Von Tuhr, al señalar que el enriquecimiento
consiste en la diferencia resultante "entre el estado actual del patrimonio y el que
presentaría si no hubiese ocurrido el injustificado desplazamiento de valores" (1184).

El enriquecimiento, por tanto, vemos que puede consistir en un incremento patrimonial

(lucrum emer pons), como evitando una disminución del mismo (damnum cessans) lo cual
sucede si, por ejemplo, se evita o ahorra un gasto que en otras circunstancias hubiera
debido realizarse, o se libra a alguien de asumir una obligación o de sujetar a gravamen un
bien de su propiedad, etcétera. A su vez, el aumento patrimonial puede manifestarse tanto
en relación al "activo", si se hace ingresar en el patrimonio algún nuevo derecho o se
incrementa el valor de los derechos que ya lo integraban; como respecto del "pasivo", si se
disminuye el mismo por cancelación sin fundamento jurídico de deudas que pesaban sobre el
patrimonio (1185).

En este sentido vemos que el Proyecto recoge lo que nuestra jurisprudencia ha sostenido
sobre el punto, que si bien el enriquecimiento se opera generalmente por una transferencia
real o material de valores, no es indispensable que ocurra así, bastando con que se traduzca
en una ventaja susceptible de apreciación pecuniaria (1186).

b) Momento en que debe existir

El mismo debe ser actual, en el sentido de que debe existir al momento de promoverse la
acción in rem verso; lo cual es lógico, como afirman Cazeaux y Trigo Represas, con apoyo en
Rezzónico, De Gásperi-Morello, Torino, Salvat-Acuña Anzorena, Baudry-Lacantinerie y Barde,
Demogue, Laurent, Planiol-Ripert, Gerota, Núñez Lagos, Messineo, Mazeaud, Marti, por
cuanto si la finalidad perseguida con la misma es el restablecimiento del equilibrio roto entre
dos patrimonios, una vez que el provecho o beneficio ha desaparecido por cualquier motivo
que sea, se diluye el fundamento mismo de la acción.

El Proyecto sienta este criterio en el art. 1879, que da derecho a la indemnización de

mejoras, al titular de buena fe de una acción real para reclamar el pago de las mejoras
útiles, pero "sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa", pero digamos que también
exhibe el contrario en su artículo 1718, cuando al caracterizar al empleo útil, señala: "Quien
sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gasto en interés total o parcialmente
ajeno, tiene derecho a que le sea reembolsado su valor, en cuanto haya resultado de
utilidad, aunque después ésta llegue a cesar".

c) Formas de producirse el enriquecimiento

El enriquecimiento puede darse: a) por hecho del propio enriquecido; b) por hecho del
empobrecido; c) por hecho de un tercero; d) por un hecho natural.

Tales vías, aceptadas por la mayoría de nuestros autores, también se hallan corporizadas en
el Proyecto. La primera en su art. 1656, cuando refiere: "quien, sin ser responsable del daño,
recibe provecho a causa de él, está obligado conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa" y también en su art. 1902, donde se precisa: "Si el dueño de un inmueble construye,
siembra o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor...". La segunda, en
el art. 1718 referido al empleo útil y en los supuestos de pago indebido. La tercera, existe
cuando tanto el empobrecido como el enriquecido son ajenos al hecho del reconocimiento,
circunstancia que puede llegar a darse en caso de construcción, siembra o plantación
realizada por un tercero (art. 1902, 2do. párr.). Mientras que la cuarta, referida a que el
enriquecimiento sin causa puede operarse por hechos naturales o accidentales, que
comportan ventajas o provechos para un patrimonio en desmedro de otro, no encuentra
cabida en el Proyecto porque su art. 1898 referido a la accesión de inmuebles sin que medie
hecho del hombre, no señala que la cosa nueva pertenece al dueño que tenía mayor valor
económico al tiempo de la accesión, agregando que si es imposible determinar qué cosa
tenía mayor valor se constituye un condominio por ministerio de la ley y, porque tampoco su
art. 1899 lo considera, resolviendo estas cuestiones de manera más práctica. Ejemplos de
esta vía de enriquecimiento en nuestro Código Civil, la encontramos en los arts. 2583 , 2594
y 2600 siguientes y concordantes.
2. El enriquecimiento se produce sin causa jurídica que lo justifique

Conforme se extrae de lo expuesto, el enriquecimiento debe producirse "sin causa" jurídica

que lo justifique. Es claro que el problema básico que plantea la delimitación exacta del
concepto consiste en descifrar lo que ha de entenderse por la expresión "causa", puesto que
si se trata de un enriquecimiento fundado en una justa causa no procederá la acción
consiguiente y sucederá lo contrario si el desplazamiento tiene lugar sin causa. Hemos de
vérnosla, pues, con este escurridizo concepto que tanta tinta ha hecho correr y en el que casi
todos los civilistas hemos puesto nuestras pecadoras manos. Por eso tiene razón Árias
Ramos cuando dice que "da un poco de pánico tomar esta palabra tan profusamente utilizada
en las fuentes con variados sentidos escurridizos y difíciles de apresar" (1187).

Para una tendencia -Tábraga, Gerota, Martín de Mundo, Neppi, Núñez Lagos, Rovast y
Torino- la palabra "causa" del enriquecimiento corresponde a la "causa fin" o finalidad del
agente que realizó el acto producto de la situación de enriquecimiento; o bien se identifica
con la télesis de la ley al convalidar un desplazamiento patrimonial surgido de determinados
hechos. Ergo, el enriquecimiento sería "sin causa" en todo lo que exceda de esas finalidades
perseguidas por el agente o por la norma legal.

No obstante, prevalece en la actualidad el criterio opuesto, que entiende que la palabra

causa debe tomarse acá en su sentido tradicional de "causa fuente" o "eficiente" -Alterini,
Ameal, López Cabana, Borda, Busso, Colin-Capitant, Colmo, De Gásperi-Morello, Garriga,
Josserand-Brun, Marty, Mazeaud, Mosset Iturraspe, Moyano, Pérez Vives, Planiol-Ripert,
Rezzónico, Ripert-Boulanger, Roca Sastre-Puig Brutau, Salas, Salvat-Acuña Anzorena y Trigo
Represas-, de manera que el enriquecimiento será sin causa cuando no medie inter partes
una relación contractual, un hecho ilícito u otra fuente de las obligaciones que legitime el
traspaso patrimonial de valores (1188).

De consuno a lo expuesto -refiere Zanonni- a la postre, la doctrina moderna acude a la vieja

máxima de Pomponio -ya precisada-, para erigirla en un auténtico standard jurídico: nadie
puede beneficiarse en perjuicio de otro, sin que exista causa o título que dé razón de ese
beneficio. Agregando que sucedido ello... "la tesis de que es resarcible el perjuicio sufrido por
alguien en beneficio de otro sin que medie causa legítima que justifique ese beneficio, se
extiende a diversísimos supuestos en que se prueba el empobrecimiento propio, el
enriquecimiento del demandado y la falta de causa que justifique uno y otro. Como aquí la
palabra causa se emplea en el sentido de causa-fuente, es decir, título o causa eficiente, el
fundamento de la obligación resarcitoria o indemnizatoria a cargo del enriquecido se lo ha
encontrado ora en la equidad, ora en considerar que todo enriquecimiento sin causa o título
se asimilaría a un hecho ilícito, ora en reputar que la indemnización tiene fundamento
objetivo en el provecho obtenido" (1189).

Este criterio -al que me sumo- entiendo que no desaparece en el Proyecto, dado que al
regular sobre los hechos jurídicos (arts. 247 y ss.), sobre la causa de los actos jurídicos
(arts. 253 y ss.) y sobre las fuentes obligacionales (arts. 672/674), frente a una acción de in
rem verso, corresponderá apreciar a título de presupuesto si el hecho económico, la
atribución patrimonial o desplazamiento de valores, tiene o no causa, y, si la tiene, la
pretensión de rectificar tal fenómeno económico resultará improcedente (1190).

Corresponde, sin embargo, agregar que en este Proyecto no se aludió a la ausencia de "justa
causa" como lo hacía el Proyecto de Reformas de la Comisión Federal, ya que aquí como
vimos se habla de enriquecimiento "sin causa". Encuentro atinada tal circunstancia porque
con aquélla, como enseña Díez-Picazo, se trata de proscribir aquellos enriquecimientos que
se consideran injustos o, si se prefiere, de impedir su producción. Se buscaría, de este modo,
según una expresión feliz de G. Ripert, la implantación de una regla moral en la vida jurídica
civil; de llevar a cabo una valoración ética de los resultados de las operaciones jurídicas y de
proceder en consecuencia. Mientras que con la actual, con mejor o peor fortuna, según las
ocasiones, se trata de dibujar una figura institucional de carácter concreto, perfilada por la
hipótesis de concurrencia de unos requisitos y configurada por la producción de unos
determinados efectos (1191).

Sin perjuicio de lo cual, tratándose de causa, la indefinición va a seguir insistiendo, porque

también es válido interrogarse, como lo hace Bonnecase, si los teóricos del enriquecimiento
sin causa, "no han intentado conciliar, bajo la expresión `causa´ referida al enriquecimiento
sin causa, la idea de causa eficiente y causa final" (1192).

3. Hay un empobrecimiento, causado por ese enriquecimiento

En relación a la institución que nos convoca, el empobrecimiento es el recaudo que

constituye la razón misma de ser de aquél, el cual siempre debe consistir en una disminución
del patrimonio del accionante, que puede configurarse por un daño positivo o efectivo
menoscabo -dannum emergens-, o por la privación o frustración de una ganancia esperada -
lucrum cessans-. Por ello existe tanto si media la privación de la propiedad o goce de un bien
(pérdida material), como en la no remuneración de servicios prestados sin el ánimo de
efectuar una liberalidad. Más aún, puede suceder que la naturaleza del empobrecimiento sea
distinta que la del enriquecimiento, como ocurre si una persona se sirve de una cosa que no
le pertenece; en cuyo supuesto el enriquecimiento estriba en la evitación de los gastos que
se habrían debido realizar, de no haber mediado el uso de la cosa ajena, en tanto que el
empobrecimiento consiste en los deterioros propios de la utilización de la cosa o en la
privación de su uso a su verdadero propietario (1193).

En definitiva, vemos que la concesión al empobrecido de una acción restitutoria constituye

un complemento necesario de la tutela de su derecho, o que más que el enriquecimiento del
demandado debe provenir del empobrecimiento del demandante, manteniéndose con ello la
relación de causalidad necesaria, donde, para no caer en las cuestiones causales, se ha
juzgado preferible exigir -como indican Ripert y Boulanger- una indivisibilidad de origen, es
decir, que el mismo hecho debe causar el enriquecimiento de uno y el empobrecimiento de
otro.

IV. FUNDAMENTO

La doctrina nos acerca distintas razones por las cuales la ley impone la obligación de
restituir.

1) La tesis tradicional -al decir de Llambías- mantiene su lozanía: la razón reside en una
exigencia de equidad, como ya lo señalaba Pomponio, en el Digesto. "Es justo por Derecho
Natural que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro" (1194). A esta
conclusión, válida para cualquier institución en el Derecho ha llegado la Corte de Casación
Francesa (1195). Sin embargo, se ha sostenido que la tesis. moralista, no significa otra cosa
que decir vagamente que el Derecho debe realizar la justicia o impedir las injusticias o,
cuando menos, algunas formas de injusticia (1196).

2) Gestión de negocios anormal. Es la opinión de Laurent, Demolombe y la jurisprudencia

francesa entre los años 1870 y 1900, el fundamento de este instituto reside en una gestión
de negocios ajenos anormal o imperfecta, por ausencia de alguno de los elementos propios y
esenciales para que ésta se configure; como si, por ejemplo, faltara el ánimo de administrar
un patrimonio ajeno, o si se hubiera obrado en interés personal, o si la gestión se realizó
contra la prohibición del dueño del negocio, etcétera. También esta postura ha sido objeto de
críticas, por cuanto una gestión anormal deja de ser gestión: lo que vale decir que de esta
forma se desnaturaliza dicha figura (1197).

3) Hecho ilícito involuntario. Esta teoría pertenece a Planiol, para quien el enriquecimiento
sin causa "pertenece a la familia de las acciones nacidas de los actos ilícitos". "Sin duda -dice
en otro pasaje- el acto inicial que ha procurado el enriquecimiento no es ilícito en sí mismo;
será el hecho de haber pagado lo que no se debía, de haber construido sobre un terreno del
cual no es propietario, u otro análogo. Pero no es ese acto lo que hace nacer la obligación,
pues no es su autor quien se encuentra obligado y es necesario que el hecho productivo de
la obligación se realice en la persona del deudor, a falta de la cual su obligación sería sin
causa. Así, cuando se considera la persona obligada no se percibe otra causa de deber que la
posesión de un enriquecimiento obtenido sin causa a expensas de otro. Semejante
enriquecimiento es, por su definición misma, un hecho ilícito, puesto que es sin causa; no le
sería permitido a quien lo posee pretender conservarlo; su obligación tiene por causa un
estado de hecho contrario al derecho. He ahí a los cuasi-contratos, que la clasificación usual
asimila desacertadamente a los contratos, transferidos de alguna manera al otro polo del
derecho y anexados a la categoría de los hechos ilícitos: son los hechos ilícitos involuntarios"
(1198). Enfoque calificado de inconvincente por Llambías, por juntar dos calificaciones
contradictorias como son la ilicitud y la involuntariedad (1199).

4) Teoría del provecho creado. La misma fue señalada por Ripert y Teisseire como la
contrapartida de la del riesgo creado, por la cual toda persona tendrá derecho a reclamar o
exigir para sí, las consecuencias útiles o ventajosas de su obra (1200).

No obstante el hecho de que Ripert se haya retractado de la misma, se la critica porque si el

creador del provecho en el patrimonio ajeno tuviera por esa razón derecho al mismo, la
acción de restitución debería extenderse a toda su cuantía sin limitarse a la medida del
empobrecimiento del titular de la acción como en realidad ocurre (1201).

5) Equilibrio patrimonial automático. Con una postura meramente descriptiva, Demogue

sostiene que la acción trata de restablecer el equilibrio destruido entre dos patrimonios
(1202) "...que se justifica como un medio de perpetuar los valores que contiene el
patrimonio, por la exigencia de una seguridad estática en las fortunas". Con ello pues, no
alcanza a explicar la razón de su institución legal, nos refiere Llambías.

6) Inercia jurídica y moral social. Para Llambías el fundamento de la acción debe ser
analizada desde el ángulo estrictamente jurídico y desde el prisma de la filosofía social.
Desde el primero, la solución la brindaría, en esta concepción, el principio de inercia jurídica;
desde el segundo, la penetración de la moral social en el derecho positivo haría viable la
incorporación de la fórmula (1203).

7) Cumplimiento de los valores morales. Esta última posición que adoptó Ripert al sostener
la implantación de una regla moral en la vida jurídica civil consiste en llevar a cabo una
valoración ética de los resultados de las operaciones jurídicas y de proceder en consecuencia.
Ahora, como se ha referido, esta tesis encontrará mayores simpatías entre los partidarios de
una práctica jurídica sin matices, realizada por el cauce de alegaciones más o menos fáciles.
Todo abogado, carente de otra ocurrencia, invocará casi seguro el enriquecimiento injusto,
porque a partir de esta idea podrá defender la justicia de su causa, sin el corsé de normas y
preceptos jurídicos concretos. La mirarán con simpatía también los partidarios de un derecho
judicial, que por la vía de cláusulas generales con un amplio margen de apertura, permita
decisiones justas de casos concretos sin ofrecer una fundamentación jurídica perfilada
(1204). Cuestiones todas que de desvincularse de normas y precedentes atentarán contra la
seguridad jurídica.

8) Cuasicontrato. Esta tesis ha sostenido (Mazeaud) que en todo cuasicontrato hay un

enriquecimiento sin causa con fundamento de las acciones a que da lugar. Se la ha criticado,
porque en el cuasicontrato la actitud del agente es lícita; y porque el gestor de negocios
responde más allá del enriquecimiento sin causa que sólo le otorga acción hasta el límite del
correlativo empobrecimiento (1205).

9) Defecto y falta de voluntad. Kellmann ha intentado reconducir las pretensiones de

enriquecimiento a un principio común, con la ayuda del cual cree poder enjuiciar
unitariamente la falta de justificación del enriquecimiento. Con apoyo en ideas que se
encuentran en el pensamiento jurídico angloamericano cree este autor que el fundamento de
la condictio es una falta de voluntad ya que las condictiones son pretensiones derivadas de
enriquecimientos producidos sin la voluntad jurídicamente considerable de aquél a cuyo
cargo se producen (1206).

10) La seguida por Alterini-Ameal-López Cabana, cuando refieren que en realidad el

enriquecimiento sin causa está emplazado en el campo de la ilicitud objetiva. Mientras en el
cuasicontrato (por ejemplo, en la gestión de negocios) subyace un acto lícito, en el
enriquecimiento sin causa hay una situación jurídica -configurada por la confluencia de sus
requisitos- objetivamente ilícita, que da lugar a la restitución. Precisamente la restitución -
todo empobrecimiento, pero hasta donde llegue el enriquecimiento- es el límite de la acción,
que difiere del caso de los hechos ilícitos en la medida de la imputación de las consecuencias
indemnizables.
V. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

El art. 1723 del Proyecto nos señala que la acción de restitución no procede, si la ley: a)
deniega la acción; b) atribuye otros efectos al enriquecimiento; y c) permite al empobrecido
ejercer otra acción. Ante ello, vemos que con lo expuesto, los autores del Proyecto han
receptado la postura unánime de nuestra doctrina y jurisprudencia, puesto que al señalar
que el instituto del enriquecimiento sin causa va a funcionar, en tanto y en cuanto no se den
los supuestos que el dispositivo legal anuncia, nos está diciendo que aquél funciona
subsidiariamente.

La subsidiariedad de la acción de enriquecimiento ha sido afirmada en términos casi

absolutos por la doctrina y la jurisprudencia francesas. Si el empobrecido puede o ha podido
ejercitar una acción fundada en un contrato, en un delito, un cuasidelito, en un pago
indebido o nacido de un derecho real, el principio de subsidiariedad impide el ejercicio de la
acción in rem verso incluso si ésta le hubiese procurado una ventaja superior; permitirle en
esos casos intentar aquella acción equivaldría a prescindir de las reglas de la acción
normalmente competente. Por igual razón, si la acción (principal) que correspondía al
empobrecido ha prescripto, tampoco cabe ejercer la acción de enriquecimiento. De lo
contrario se privaría de sentido a las normas reguladoras de la prescripción.

En Francia, pues, la acción de enriquecimiento es típicamente una acción de cierre en sentido

estricto. Su carácter subsidiario sólo experimenta una relativa excepción cuando la acción
principal ha sido ejercitada sin éxito por insolvencia del deudor. La "Chambre de Requetes" lo
decidió así el 11 de septiembre de 1940. El caso fue el siguiente: Un empresario había
realizado obras en un inmueble por cuenta del comprador; éste resultó insolvente y no pagó
ni al empresario ni al acreedor que resolvió el contrato. El empresario disponía de una acción
contra el comprador, mas esta acción se revelaba ineficaz vista la insolvencia del comprador.
La "Chambre de Requetes" admite la acción de in rem verso contra el vendedor. El criterio
que resulta de este fallo ha prosperado definitivamente.

En el derecho italiano la acción de enriquecimiento tiene también carácter subsidiario según

resulta expresamente del art. 2042 del Código Civil, pero el alcance de la subsidiariedad no
aparece netamente establecido, y ello ha dado lugar a dudas en la doctrina y en la
jurisprudencia. Naturalmente, la polémica se suscita solamente respecto de los casos de
enriquecimiento sin causa no contemplados expresamente por el legislador. Como recuerda
D´Onofrio, el Código de 1865 contraría una serie de hipótesis de enriquecimiento en las que
la ley imponía la restitución. Al estudiar esos preceptos, los autores y la propia jurisprudencia
habían extraído conclusiones diversas; unos explicando el viejo y peligroso criterio de
hermenéutica ubi lox voluit dixit excluían la existencia de un remedio general; otros, por el
contrario, inducían de dichos preceptos la existencia de un principio general aplicable a los
casos no previstos, y esta segunda tesis prevaleció y fue ulteriormente codificada, pero de su
génesis derivaba esta consecuencia: que en los casos previstos en la antigua ley y
mantenidos en la vigente o en los casos que eventualmente haya podido añadir ésta, aunque
entren dentro del esquema abstracto del enriquecimiento, no están comprendidos en el
campo de aplicación general del enriquecimiento que regula el art. 2041. Por consiguiente,
en esos casos especialmente considerados procede ejercitar la acción particular concedida en
cada supuesto (sin que haya lugar a preguntarse si dichas acciones son o no subsidiarias) en
vez de la acción personal de enriquecimiento que es subsidiaria por declaración expresa del
art. 2042. Dice el precepto que la acción no es ejercitable (proponible) cuando el perjudicado
pueda ejercitar otra acción para hacerse indemnizar del perjuicio sufrido. Criterio seguido por
la jurisprudencia.

En la doctrina española, los pareceres andan divididos. A favor del carácter subsidiario de la
acción se citan las opiniones de Núñez Lagos y de Hernández Gil. En contra de la
subsidiariedad se ha pronunciado abiertamente Álvarez Caferopichi y más matizadamente
Lacruz Berdejo (1207).

Es dable, por su parte tener presente también que el Proyecto recoge en esta norma los
requisitos recomendados en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil realizado en Córdoba
en el año 1969, ya que allí fue declarado: Debe establecerse la subsidiariedad de la acción:
"no procede la acción por restitución cuando la ley otorga al empobrecido otro medio para
ser indemnizado, niega la acción o atribuye otros efectos al reconocimiento", siguiendo a su
vez lo establecido en el art. 474 del Código Civil portugués.

Sin embargo, modernamente ha aparecido un movimiento que procura revisar este criterio -
nos indica Trigo Represas-, sosteniendo que no existe ningún precepto legal que excluya la
acción in rem verso cuando el actor tiene otra vía legal para hacer valer su derecho, y que
además no existe lógica en negar al empobrecido la elección del medio jurídico por el cual
habrá de ejercitar sus pretensiones accionables. Pero al que el mismo autor contesta -con
criterio que compartimos- que tal tesis no puede rebatir el argumento de subsidiariedad de la
misma, porque de rechazarse el mismo, se podría trastornar el orden jurídico al modificarse
soluciones específicamente previstas y resueltas por éste, tal como es el caso de la
prescripción o de la cosa juzgada (1208).

VI. EFECTOS

El Proyecto nos señala que la restitución procede: a) respecto del bien determinado que el
enriquecido incorporó a su patrimonio, si todavía se halla en su poder; b) en su defecto, en
la medida del beneficio, y no más allá del perjuicio (art. 1724).

Dentro de este acápite encontramos que el enriquecimiento sin causa genera una acción de
restitución o reintegro a favor del empobrecido y contra el enriquecido injustamente. Con lo
cual, también aquí se recoge lo recomendado en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil de
Córdoba, cuando se declarara que procede la restitución del valor en que lo hubiere
empobrecido, salvo que fuere posible la restitución en especie y que la acción de restitución
admite un doble tope o límite, no pudiendo exceder del enriquecimiento y del
empobrecimiento, precisando que, para cualquier evento, el límite estará dado por la
cantidad menor.

Agreguemos solamente que se trata de una acción distinta y subsidiaria que no puede
confundirse con la acción ordinaria de indemnización de daños (1209), porque la misma no
persigue una finalidad indemnizatoria, persigue el restablecimiento de un equilibrio
patrimonial alterado (1210).

Por tanto, cuando no hay coincidencia del empobrecimiento con el enriquecimiento, siendo el
primero mayor, pierde el enriquecido todo su provecho, pero aún así le queda un déficit al
empobrecido; y a la inversa, cuando el enriquecimiento es mayor que el empobrecimiento, el
empobrecido cubre toda su pérdida quedándole un remanente de beneficio al enriquecido
(1211).

VII. CONSIDERACIÓN FINAL

Vivimos en un tiempo de profundos cambios, como siempre ha sucedido en nuestra historia.

Frente a tal circunstancia no podemos válidamente sostener, entiendo, que un Código -
cualquiera fuera- se encuentra pensado y realizado para todo el devenir de la historia y
acontecimientos humanos que le siguen, de manera inmodificable y eterna, porque de
entenderlo así, más que darle vida al Derecho lo estaríamos fosilizando. Éste pues, no puede
ser nuestro norte, y, por ello me admira el trabajo de juristas que pudiendo distraer su
tiempo en actividades más productivas económicamente, con espíritu solidario se preocupan
por la persona de cada uno de nosotros en la intención vital de acordarles el mejor derecho
correspondiente a esta parcela de la historia. Nunca tal tarea es fácil y mucho menos
aceptada pacíficamente por todos, pero creo que como nunca -para no desperdiciar tantos
esfuerzos- la labor integradora y evolutiva llevada a cabo por los mismos no puede caer en
saco roto. Es que la inmovilidad de las normas son las que determinan la necesidad de los
reajustes, y, en este puntual aspecto del enriquecimiento sin causa, las disposiciones
generales que se esbozan al reglamentarlo cumplen con tal destino. Debemos tal vez pensar
que un Código no son sólo normas, sino también una herramienta de trabajo y si a todos nos
interesa contar con la más nueva y mejor en el campo de este derecho que nos apasiona,
volquemos también solidariamente nuestros esfuerzos para lograrlo. Detengámonos sólo a
reflexionar que si ellos -los autores- acometieron con el mayor esfuerzo, cómo nosotros no
vamos a poder con uno pequeño, cuando esta ley va a ser útil para los cambios buscados,
sobre todo si conocemos que el Derecho nunca va a ser abandonado por la Justicia.
 (1176) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix, Derecho de las Obligaciones, T. 4,
2ª ed., Platense, La Plata, 1969, ps. 25-26.
(1177) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 725-726.
(1178) CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel de la - DÍEZ-PICAZO, Luis, Dos Estudios sobre el
Enriquecimiento sin Causa, Civitas, Madrid, 1991, p. 141.
(1179) CÁMARA ÁLVAREZ, M. de la - DÍEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., ps. 141-142 y
sus citas 11 a 15.
(1180) CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., p. 29 y su cita 57.
(1181) DÍEZ-PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Tecnos,
Madrid, ps. 603-604.
(1182) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho..., cit., p. 731.
(1183) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., p. 39 y su cita 84;
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. IV-B, Perrot, Buenos Aires, p. 380.
(1184) VON TUHR, A., Tratado de las Obligaciones, T. I, Madrid 1934, p. 300; conf. ROCA
SASTRE, R. M. - PUIG BRUTAU, J., Estudios de Derecho Privado, T. I, ps. 510-511.
(1185) CAZEAUX, P., - TRIGO REPRESAS, R., Derecho..., cit., p. 40; VON TUHR, A.,
Tratado..., cit., p. 300; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Enriquecimiento sin causa", JA, 1970, Doct., p.
445; NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Enriquecimiento sin Causa en el Derecho Español, Reus, Madrid, 1934, ps.
113 y ss.
(1186) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., p. 40, su cita 86; LL, 40-201;
LL, 18-1103; ED, 40-628; ED, 7-734; ED, 32-478.
(1187) CÁMARA ÁLVAREZ, M. de la - DÍEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., ps. 161-162 y
su cita 46.
(1188) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Obligaciones en general", en Alterini, A. A. - López
Cabana, R. M., Reformas al Código Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, ps. 277-278 y sus citas
380 y 381.
(1189) ZANNONI, Eduardo A., Elementos de la Obligación, ps. 62-64 y sus citas 51 a 55.
(1190) MOSSET ITURRASPE, J., "Enriquecimiento sin causa", p. 446, nro. VI, citado por
TRIGO REPRESAS, F., en Reformas..., cit.
(1191) CÁMARA ÁLVAREZ, M. de la - DÍEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., p. 36.
(1192) BONNECASE, Julien, Supplément au Traité Théorique et Pratique de Droit Civil de
G. Baudry - Lacantinerie, T. III. Recueil Sirey, Paris, 1926, nro. 177, p. 357, citado por TRIGO
REPRESAS, F., Reformas..., cit.
(1193) TRIGO REPRESAS, R., Reformas..., cit., ps. 273-274.
(1194) LLAMBÍAS, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit.
(1195) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho... cit., nro. 1766, p. 729.
(1196) CÁMARA ÁLVAREZ, M. de la - DÍEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., p. 41.
(1197) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., ps. 32-33.
(1198) PLANIOL, M., Tratado Elemental de Derecho Civil, 9ª ed., T. II, nro. 812.
(1199) LLAMBÍAS, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit., p. 378, su nota 4 (ps.
356-357).
(1200) RIPERT, G. - TEISSEIRE, M., "Essaid´une theorie de l´enrichissement sans cause
de droit civil français", Revue Trimestrelle de Droit Civil, 1904, ps. 727 y ss.
(1201) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, R., Derecho..., cit., p. 34.
(1202) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho..., cit., p. 729.
(1203) LLAMBÍAS, J. J., Tratado..., cit., p. 379; ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ
CABANA, R., Derecho..., cit., p. 729.
(1204) CÁMARA ÁLVAREZ, M. de la - DÍEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., ps. 36-37.
(1205) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho..., cit., p. 720.
(1206) KELLMANN, Grunds„tze der Gewinnhaftung, Berlin, 1969.
(1207) CÁMARA ÁLVAREZ, M. de la - DÍEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., ps. 191-194 y
sus citas 98, 100, 105, 107 y 108.
(1208) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., ps. 52-53.
(1209) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho..., cit., p. 730.
(1210) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., p. 53.
(1211) LLAMBÍAS, J. J., Tratado..., cit., p. 400.
ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA ORDINARIA - EZEQUIEL ROITMAN
(1212)

I. CONCEPTO

Acción pauliana es la acción que corresponde al acreedor a fin de obtener la revocación de

los actos celebrados por su deudor en perjuicio y en fraude de sus derechos (1213).

Actos en fraude a los acreedores son "aquellos celebrados de mala fe por un deudor
insolvente, o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garantía sobre la
cual pueden hacer efectivos sus créditos" (1214).

II. ACEPCIONES DE LA VOZ FRAUDE

Fraude, dice Chardon, es el arte de desafiar o menospreciar las leyes, bajo la apariencia de
la sumisión; de violar los contratos pareciendo ejecutarlos, o de engañar por el exterior de
actos o de hechos, no sólo a aquellos a quienes se despoja, sino a los tribunales cuyo poder
podría invocarse (1215).

De esta enseñanza se deriva que, en no pocas ocasiones, existen ciertos casos de fraude que
escapan al fraude pauliano pero que por uno u otro motivo lo integran a la teoría general del
acto jurídico, y a su vez lo identifican con una diversidad de conductas. Siguiendo a Rivera
(1216), podemos distinguir:

(i) en un primer término el fraude asimilado al dolo en el sentido de que se lo toma como un
sinónimo de engaño (1217);

(ii) en una segunda acepción el llamado fraude a la ley, proveniente también del Derecho
Romano, pero independizado en la actualidad de su noción originaria, considerándoselo como
un negocio jurídico realizado bajo el amparo de una norma "de cobertura", con el objeto de
obtener, a la postre, un fin prohibido por otra norma denominada "norma defraudada"
(1218);

(iii) y finalmente, el que en este caso nos interesa, identificado como uno de los vicios de los
actos jurídicos, objeto de este trabajo (1219).

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN

Existe gran discusión en la doctrina. Para caracterizar jurídicamente esta acción resulta de
gran utilidad el análisis de la nota al art. 961 en donde Vélez Sarsfield dice en la primera
parte: "...la acción pauliana que llamaban los romanos, no tiene por objeto ni por resultado
hacer reconocer un derecho de propiedad a favor del que la ejerce, ni a favor del deudor,
sino sólo salvar el obstáculo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes
enajenados. Es siempre una acción meramente personal".

A partir de esta nota y teniendo en cuenta la división de las acciones en reales y personales
realizada por Vélez Sarsfield en el Código, se la puede clasificar como una acción personal,
conservatoria o reparadora de carácter ejecutivo, es decir que tiende a mantener la
integridad del patrimonio de los obligados (1220).

IV. FUNDAMENTO

Varias son las opiniones con respecto a la dirección o fin de la acción revocatoria. Para
Giorgi, está dirigida a restablecer el patrimonio del deudor en la situación en que se
encontraba antes de los actos fraudulentos, con el fin de que el acreedor pueda conseguir lo
que hubiera obtenido si el acto fraudulento no hubiera sido consumado (1221).
Coincidentemente Planiol y Ripert afirman que con ella se busca reponer los créditos a la
situación que tenían antes del negocio fraudulento, pudiendo servir, por tanto, para
reconstruir un patrimonio empobrecido, no para aumentarlo (1222). Para Colin y Capitant,
está encaminada a hacer revocar los actos del deudor que causan perjuicio a los acreedores
cuando presentan carácter fraudulento.

Los fundamentos de la acción fueron expresados desde distintos puntos de vista,

justificándola algunos en la equidad y el derecho, al expresar "todo aquel que causa un mal a
otro está obligado a repararlo; no es permitido a nadie enriquecerse a costa de otro". Para
otros la justificación radica en la existencia misma del daño; pero el verdadero fundamento
lo encontramos en una reacción del ordenamiento jurídico, frente al negocio en fraude a los
acreedores (1223), estableciendo una serie de acciones con las cuales se busca reconstruir el
patrimonio de los deudores, convirtiendo en inoponible el negocio fraudulento ante los
acreedores defraudados. Esta reacción, a su vez está fundada en el viejo aforismo que
establece que el patrimonio es la prenda común de los acreedores (1224), de lo que se
infiere que todos los bienes del patrimonio o los que se incorporen a él responden por las
deudas de su titular. De ninguna manera implica esto que el deudor pierda la gestión y
disposición de su patrimonio, pero sí que el deudor debe cumplir con su deber jurídico de
satisfacer sus deudas con el mismo.

V. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El origen de esta acción aún se encuentra discutido. La mayoría de los investigadores

sostienen que las primeras manifestaciones de ejecución en el patrimonio del deudor se
encuentran en el derecho pretorio, con la llamada missio in bona, o entrada de los bienes por
y a solicitud del acreedor favorecido en la sentencia. Cuando eran varios los acreedores,
podían sumarse todos a la posesión de los bienes, para conservarlos o guardarlos (missio in
bona rei servanda causa). El pretor designaba (a instancia de los acreedores), un curator
bonorum quien daba aviso de la missio, con el objeto de que puedan asociarse a la ejecución
otros acreedores. Transcurridos quince o veinte días según si el deudor hubiera muerto o no,
se nombraba un magister para que ejecutara o vendiera los bienes. Tras ciertas
formalidades, se realizaba la venta en subasta y por el entero del patrimonio. El bonorum
emptor (el comprador) era quien se comprometía a pagar a cada acreedor un tanto
proporcional.

La evolución hasta llegar a la acción pauliana fue lenta pero consciente, realizada por la
necesidad de establecer un régimen unificado de ejecución patrimonial particular, es decir
que afectara solamente a objetos concretos y no a toda la masa de bienes.

En el camino se crearon instituciones como la bonorum distractio por la que se autorizaba la

venta de cosas singulares, hasta alcanzar un monto que lograra atender con justicia las
exigencias de los acreedores.

En lo concerniente a revocación de actos fraudulentos, es decir aquellos causados por el

deudor con miras a perjudicar a sus acreedores, el Derecho Romano clásico concede dos
medios por los cuales se puede conseguir su revocación. Éstos son el interdictum
fraudatorium, mediante el cual se obliga al adquirente a restituir cuanto ha recibido del
deudor, y una restitutio in integrum, a través de la cual se logra una restitución de las cosas
a su estado anterior.

Con el derecho justinianeo llega la actio pauliana, en la cual quedan fundidos ambos medios
para constituir una única acción que permitiera a los acreedores hacer rescindir los actos que
hubiesen realizado fraudulentamente sus deudores en su perjuicio.

VI. FUNCIONAMIENTO EN EL DERECHO ROMANO (CONDICIONES DE EJERCICIO)

Los actos revocables mediante esta acción podían ser de cualquier naturaleza. Empero era
preciso que se tratare de actos a través de los cuales el deudor disminuyera su patrimonio,
no pudiendo así los acreedores atacar aquellos por los cuales no hubiera podido el deudor
enriquecerse (1225). Igualmente no se podía ejercer esta acción contra las donaciones
mortis causa y los legados hechos por el deudor, ya que sus liberalidades no podían dañar a
los acreedores. El demandante era quien debía demostrar que el acto al cual se atacaba
había sido cometido en fraude a los acreedores (fraudationis causa). El fraude comprendía
dos elementos distintos: (i) Por un lado el elemento material, es decir, el perjuicio causado
denominado eventus damni, y (ii) un elemento subjetivo o intencional llamado consilium
fraudis (1226) consistente en el conocimiento por parte del tercero con el cual el deudor que
realizaba el acto del perjuicio que causaba a los acreedores, sin ser necesario que aquél
tuviera la intención de lesionarlos.

La acción podía ser ejercitada tanto contra el deudor como contra los terceros que hubieren
sacado provecho del acto. Para poder triunfar contra estos terceros, la cuestión variaba si se
trataba de adquirentes a título oneroso o adquirentes a título gratuito. En el primer caso, el
demandante tenía la obligación de demostrar que en el momento de la realización del acto
había estado presente el elemento subjetivo o intencional al cual ya se ha hecho referencia.
En la segunda hipótesis (a título gratuito) sucumbe sin tener importancia si fuera de buena o
de mala fe, ya que el tercero es, en efecto, menos digno de favor que los acreedores, a
pesar de que si éste fuere de buena fe, sólo debía dar cuenta de su enriquecimiento.

Se encontraban en condiciones de ejercerla, los acreedores anteriores al acto que haya

causado el perjuicio, o en su nombre por el curador de bienes del insolvente.

En cuanto a los efectos, por su condición de arbitraria, el juez debía dar al demandado que
había perdido el proceso una orden de reestablecer las cosas al estado en que estaban antes
de realizarse el acto contra el cual fue dirigida la acción. Cuando se trataba de una
enajenación, la cosa debía ser restituida con los productos y los frutos, aun aquellos que el
demandado hubiere descuidado percibir, salvo reembolso de los gastos necesarios. Si se
tratare de una aceptilación (1227) debía restablecerse el crédito. El demandado era absuelto,
siempre y cuando obedeciere la orden del juez; caso contrario se le imponía una pena
pecuniaria.

VII. DERECHO COMPARADO

El instituto se trasladó tomando el molde del Derecho Romano clásico a los sistemas
codificados, prácticamente con las mismas características de su antecedente histórico.

i) Derecho francés: Tratada en el Código Napoleón en el libro de las obligaciones o de los

contratos y bajo un fuerte apego a la tradición romana, la acción sólo aparece en las pocas
líneas del art. 1167 (1228), que distan mucho de ofrecer una reglamentación completa. El
Código Civil se limita a señalar su existencia, sin entrar en ningún detalle. Según Planiol -
Ripert, "esta brevedad misma supone que ha entendido remitir a los principios tradicionales
para la solución de las dificultades surgidas en la práctica. Éstos conservan, por tanto, en
esta materia un papel muy importante y casi exclusivo" (1229). Hacen los autores citados
una identificación de la acción con la acción oblicua al explicar que si bien tiende a impedir la
desaparición del patrimonio del deudor, también evita peligros de orden distinto poniéndole
remedios más enérgicos, reparatorios y, en cierto modo, represivos.

ii) Derecho italiano actual Código Civil I. 1942: La acción se encuentra regulada en el
ordenamiento jurídico italiano a partir del art. 2901. La regulación sobre la materia es simple
y resume las condiciones de ejercicio, los efectos y la prescripción en sólo cuatro artículos;
es decir que legisla el tema de manera breve pero efectiva.

El art. 2901 expresa algunas condiciones necesarias para poder interponer la acción en dos
incisos: (i) que el deudor conociere al momento de realizar el acto el perjuicio que éste
produce al crédito o si, tratándose de actos anteriores al surgimiento del crédito, éstos
fueren dolosamente preordenados a los fines de perjudicar la satisfacción del mismo; (ii) en
los casos de actos a título oneroso, los terceros deben conocer el perjuicio que el acto
provoca, y si se tratare de actos anteriores al surgimiento del crédito, fueren éstos partícipes
de la preordenación dolosa.

No es revocable, en virtud del art. 2901, el cumplimiento de una deuda vencida. Además, la
ineficacia del acto no perjudica el derecho adquirido a título oneroso por los terceros
mediatos, subadquirentes de buena fe, cuando esta adquisición preceda a la demanda de
revocación (1230).
En cuanto a los efectos, el art. 2902 dice que una vez que el acreedor ha obtenido la
declaración de ineficacia, puede promover contra los terceros adquirentes una acción
ejecutiva o conservativa sobre los bienes que formaron objeto del acto impugnado. A su vez,
el tercero contrayente que tenga frente al deudor derechos de crédito dependientes del
ejercicio de la acción revocatoria, no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han
sido objeto del acto declarado ineficaz, sino después que el acreedor ha sido satisfecho
(1231).

El art. 2903 prevé el plazo de cinco años contados a partir de la fecha en que el acto fue
producido.

Y por último, el art. 2904 en el cual se indica que quedan a salvo las disposiciones de la
acción revocatoria en materia de quiebras y en materia penal.

iii) Derecho español: El art. 1111, última parte de este Código reza textualmente: pueden
también impugnar [los acreedores] los actos que el deudor haya realizado en fraude de su
derecho. Esta mención es la única realizada por el legislador español en el Código,
remitiendo a los artículos del de Comercio para completar el desarrollo de la institución
(1232).

iv) Colombia (Código que Andrés Bello redactara para Chile y Venezuela): Bajo el título "De
la prelación de créditos" (art. 2491) se encuentra en el Código Civil colombiano la acción
pauliana. Consta de una introducción y tres incisos: En cuanto a los actos ejecutados antes
de la cesión de bienes o a la apertura del concurso, se observarán las disposiciones
siguientes (art. 2491):

Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero.

Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, incluso las remisiones y

pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y
el perjuicio de los acreedores.

Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año, contado desde
la fecha del acto o contrato (1233).

v) Quebec (la más moderna de las legislaciones vigentes, Cód. Civ. 1991): El instituto está
reglado a partir del art. 1631 y hasta el 1636.

En cuanto a los caracteres y forma de ejercicio son en general los mismos que en los demás
códigos, debiendo destacar principalmente el haber declarado expresamente como efecto de
esta acción la inoponibilidad del acto frente al acreedor que la ejerce, el cual es el verdadero
efecto, diferenciándose así de la mayoría de las legislaciones vigentes en donde se establece
como efecto de la acción la nulidad, la ineficacia o simplemente la revocación del acto
fraudulento (1234).

VIII. FUNCIONAMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

En el Libro II, Título II, Sección II, Capítulo II, entre los arts. 961 a 972 está reglada en el
Código de Vélez Sarsfield la acción pauliana.

1. Condiciones de ejercicio

El art. 962 dispone: Para ejercer esta acción es preciso:

"1º Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se
encuentra fallido;
"2º Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se
hallase insolvente;

"3º Que el crédito, en virtud del cual se intenta la acción, sea de una fecha anterior al acto
del deudor" (exceptuando lo expresado por el art. 963 con respecto a las enajenaciones
realizadas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, que
fueren ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas
por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el
crimen) (1235).

Si se tratare de actos a título oneroso, en virtud del art. 968 , "...es preciso para la
revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y
que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude".

Se receptan aquí los elementos material (eventus damni) y subjetivo (consilium fraudis)
señalados ya por los antiguos romanos como necesarios para la existencia de un fraude
pauliano.

En cambio, si el negocio fuere a título gratuito, "puede ser revocado a solicitud de éstos, aun
cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor". Es
decir que en este supuesto resulta indiferente la buena o mala fe del adquirente. Bastan los
requisitos generales enunciados para que la acción revocatoria prospere. En el conflicto de
derechos que se plantea entre el acreedor perjudicado a consecuencia de la enajenación del
deudor y el adquirente a título gratuito, la ley da preferencia al primero.

2. Legitimados para ejercer la acción

(i) Legitimados activos. El art. 961 dice: "todo acreedor quirografario puede demandar la
revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".

A partir de este artículo, los primeros comentadores del Código Civil argentino interpretaron
que la acción revocatoria sólo procedía a favor de los acreedores quirografarios excluyendo a
los privilegiados (1236).

Empero, esta primera opinión ha quedado sepultada gracias a los aportes de los autores
modernos quienes coinciden al expresar que compete esta acción tanto a acreedores
quirografarios o comunes, como a aquellos que tengan algún privilegio o derecho real de
garantía, siempre y cuando puedan comprobar la existencia del perjuicio (1237).

(ii) Legitimados pasivos. Si el acto impugnado es bilateral, la acción ha de intentarse contra

ambas partes del negocio jurídico, por lo que se constituye un litisconsorcio pasivo necesario
(1238).

3. Acción dirigida contra un subadquirente

Puede ocurrir que la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto
perjudicial a sus acreedores, transmita a otro los derechos que de él hubiese adquirido.

En virtud de lo dispuesto por el art. 970 , la acción de los acreedores frente a éstos sólo será
admisible: "... cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título
gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice
en el fraude". Es decir que al tercer adquirente se aplican los mismos principios establecidos
en los arts. 962 , 967 y 968 .

4. Ánimo de defraudar y consilium fraudis

En virtud del art. 969 el primero se presume por el estado de insolvencia del deudor,
mientras que el segundo se presume también si en el momento de tratar con él conocía su
estado de insolvencia. En cuanto a la presunción sobre el conocimiento por parte del tercero
del estado de insolvencia del deudor la doctrina reconoce unánimemente que se trata de una
presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario.

5. Posibilidad del tercero de hacer cesar la acción

El art. 966 faculta al tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, a hacer cesar la
acción mediante la satisfacción del crédito de los que se hayan presentado o dado fianzas
suficientes sobre el íntegro pago de sus créditos si los bienes del deudor no alcanzaren a
satisfacerlos.

Por supuesto, el tercero no es deudor respecto del acreedor que plantea la revocación. Éste
al realizar el pago lo hará por subrogación (cfr. art. 768 , inc. 3º), pago que no podría el
acreedor objetar (cfr. art. 729 ), y que, incluso, podría ser efectuado por vía de consignación
judicial contra la voluntad conjunta del acreedor y del deudor. Cabe agregar que en el
supuesto de que no haya acuerdo sobre las garantías ofrecidas para asegurar el pago del
crédito entre el tercero y el acreedor demandante, corresponde al juez decidir sobre las
mismas.

6. Actos susceptibles de ser revocados (1239)

En un principio, todos los actos realizados por el deudor que signifiquen un perjuicio para los
acreedores pueden ser revocados, sin que se deba formular ninguna distinción entre aquellos
que producen un empobrecimiento del deudor y aquellos que impiden su enriquecimiento
(art. 964 , Cód. Civ.). Este principio, sin embargo, no es absoluto. Existen ciertas hipótesis
que han dado lugar a algunas dificultades, entre las cuales encontramos:

i) pago (1240);

ii) obligaciones naturales (1241);

iii) renuncia a la prescripción (1242);

iv) constitución de garantía (1243);

v) renuncia y aceptación de una herencia (1244);

vi) partición de herencia (1245);

vii) obligaciones nuevas (1246);

viii) renuncia a la indemnización de daños (1247);

ix) actos procesales y sentencias (1248).

IX. PROYECTO DE 1998 (COMISIÓN DESIGNADA POR DECRETO DEL PEN 695/95 ) (1249)

El Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio, sigue a su antecedente, el Proyecto

de 1993 (dec. 468/92 ) (1250). Ni los Proyectos Federal (1993) (1251), ni el Proyecto de
1987 contemplaban reformar la acción revocatoria (1252).

La institución está contemplada por este Proyecto desde el art. 333 y hasta el 338,
reduciendo de esta manera el número de artículos que versan sobre el tema, para tratarlo
así más simplemente pero a la vez en forma efectiva, introduciendo algunas modificaciones.

Veamos en particular cada uno de los artículos del Proyecto, con referencia también a los
fundamentos en los cuales se han basado los redactores.
Artículo 333. "Sanción. Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los
actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de
derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar su estado de fortuna".

La sanción del acto fraudulento realizado contra los acreedores, es la inoponibilidad, regulada
expresamente en el Libro II, Título VIII, Capítulo VI. En este sentido el Proyecto sigue el
lineamiento del moderno Código de Quebec (1253), vigente desde 1991, y constituye un
progreso, sobre el Código vigente, al prever la inoponiblidad como efecto de la acción
pauliana.

En su segunda parte, el artículo ofrece la misma solución del Código Civil (art. 964 ) con
respecto a los actos susceptibles de ser declarados inoponibles. Debe incluir este punto el
análisis de aquellas hipótesis que traen aparejada cierta dificultad (v.gr., pago, obligaciones
naturales, renuncia a la prescripción, constitución de garantías, etcétera, analizadas en VIII,
6.).

También es importante resaltar la supresión, impuesta hace tiempo ya por la doctrina

nacional, del requisito que exige se detente la calidad de acreedor quirografario para poder
ejercer la acción, expresado en el art. 961 del Código Civil, habilitando de esta forma a
cualquier acreedor que se vea perjudicado, con motivo del acto realizado por el deudor en
fraude de sus derechos.

Artículo 334. "Requisitos. Son requisitos de la procedencia de la acción de declaración de

inoponibilidad:

"a) Que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, salvo que el deudor haya
actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores.

"b) Que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor".

Se elimina de esta forma el requisito establecido por el Código de Vélez que impone que el
deudor debe encontrarse insolvente, y la presunción de estar en tal situación por la falencia.
Esta supresión encuentra su fundamento en que la inoponibilidad de los actos del sujeto
fallido se rige por la ley de concursos y quiebras (1254). Si bien se señala como requisito,
que el crédito sea de causa, y no de fecha como establece nuestro Código vigente, anterior
al acto impugnado, se incluye una salvedad para cuando el deudor hubiere actuado con el
propósito de defraudar a futuros acreedores. Este aditamento es de gran utilidad, ya que
confiere la posibilidad de accionar contra aquellos actos que siendo anteriores al crédito, han
sido realizados con la expectativa de defraudar a posibles acreedores.

Artículo 335. "Acto oneroso. Para que pueda ser impugnado un acto a título oneroso, es
necesario que quien contrató con el deudor haya conocido que el acto provocaba o agravaba
la insolvencia".

Se elimina a través de este artículo el requisito de la voluntad subjetiva del deudor de haber
querido defraudar a sus acreedores, expresado en el Código vigente en el art. 969 , que por
lo demás se presume aún en la legislación actual por su estado de insolvencia. En cuanto a la
complicidad del tercero (consilium fraudis), se presume por el conocimiento de la insolvencia
al igual que lo hace el art. 969 del Código de Vélez.

Artículo 336. "Acción contra el subadquirente. Si la persona a favor de la cual el deudor

otorgó el acto impugnado, transmitió a otro los derechos obtenidos, la acción de los
acreedores contra el subadquirente sólo procede si la transmisión se le hace por título
gratuito o se es cómplice en el fraude. El que contrató con el deudor, y el subadquirente de
mala fe, deben indemnizar a los acreedores que ejerzan la acción, si la cosa se pierde para
aquéllos o pasa a un adquirente de buena fe y a título oneroso".

Se mantiene así en la reforma, casi intacto, el art. 970 del Código vigente, fusionándolo con
el art. 972 , a través de la inclusión del principio de la buena fe y la obligación de indemnizar
por los daños y perjuicios ocasionados a los acreedores, para el caso de aquellos que
hubieren adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude a los acreedores y fuere que la
cosa se hubiese perdido para ellos o hubiese pasado a un adquirente de buena fe y a título
oneroso.

Artículo 337. "Extinción de la acción. Cesa la acción de los acreedores si el adquirente de los
bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o da garantía suficiente".

La solución es la misma que ofrece el Código Civil en el art. 966 .

Artículo 338. "Extensión de la inoponibilidad. La declaración de inoponibilidad se pronuncia

exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven, y hasta el importe de sus
respectivos créditos".

Es correcto el hecho de haber mantenido el principio del art. 965 del Código de Vélez, ya
que éste es el efecto propio de la inoponibilidad, declarada ab initio por el art. 333 del
Proyecto como sanción propia del acto fraudulento.

(1212) Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC.

(1213) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Cultural, La
Habana, 1945, p. 235.
(1214) BUTELER CÁCERES, José A., Manual de Derecho Civil, 3ª reactual., Advocatus,
Córdoba, p. 288.
(1215) CHARDON, cit. por MACHADO, J. O., Comentario del Código Civil Argentino, T. III,
Editorial Científica y Literaria Argentina, Buenos Aires, 1922, § 288, p. 188.
(1216) RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. II, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1993, ps. 879 y ss.
(1217) Cód. de Vélez, art. 931; Proyecto 1998, art. 320.
(1218) El Código vigente no lo trata expresamente; Proyecto 1998, art. 8º. En los
Fundamentos del mismo, se expresa: "En seguimiento de la línea abierta por la reforma al Título
Preliminar del Código Civil español, se incorpora una norma relativa al fraude a la ley; con ello se lo
independiza claramente del fraude a los acreedores, se lo tipifica y se identifican sus efectos" (§ 1). Cfr.
MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El fraude a la ley", RDPC, nro. 4, p. 7; y con igual título el aporte en
BUERES, Alberto J. - HIGHTON, Elena, Código Civil y Normas Complementarias, T. II-B, Hammurabi,
Buenos Aires, 1998, p. 712. Vid. también, RIVERA, Julio C., Instituciones..., cit., ps. 879 y ss.
(1219) Código de Vélez Sarsfield, arts. 961 a 972 ; Proyecto de 1998, arts. 333 a 338.
(1220) Cfr. CAZEUAX, Pedro - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones, T.
I, Platense, La Plata 1979, p. 457.
(1221) GIORGI, J., Teoría General de las Obligaciones, Vol. II, Madrid, 1930.
(1222) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, cit., T. VII
("Obligaciones en general"), nro. 926, ps. 235 y ss.
(1223) En coincidencia con RIVERA, J., Instituciones..., cit., p. 892.
(1224) El Proyecto 1998 expresamente recoge este principio en el art. 231 (Artículo 231.
"Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y
constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o las leyes
especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo
tienen por garantía los bienes que forman parte de ese patrimonio particular"), lo que no hace el Código
vigente. Sin embargo, la teoría admitió que el principio de prenda común está ínsito en el ordenamiento
argentino.
(1225) ULPIANO, L. 6, pr., Digesto, quae in fr. Cred., XLII, 8,...pertinet enim edictum ad
deminuentes patrimonium suum, non ad eos qui id agunt ne locupletentur.
(1226) JULIANO, L. 17.1., D., quae in fr. Cred.., XLII, 8: quamvis non proponatur
consilium fraudandi habuiesse, tamen que creditores habere se scit., et universa bona sua alienavit,
intelligendibus est fraudandorum creditorum consilium habuisse.
(1227) MODESTINO, Acceptilatio est liberatio per mutuam interrogationem, qua utriusque
contingit ab eodem nexu absolutio; 1.I., D., de acceptilatione, 46, 4 (La aceptilación es la liberación por
interrogación mutua, por la cual tiene lugar para ambas partes la disolución del mismo vínculo).
(1228) Artículo 1167. Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par
leur débiter en fraude de leurs droits (Cód. Civ. francés).
(1229) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado Práctico..., cit., p. 236.
 (1230) BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, traducción y concordancias A.
Martín Pérez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, ps. 370 y ss.
(1231) MESSINEO, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, Ejea, Buenos Aires,
1955, ps. 150 y ss.
(1232) Arts. 403, 1001, 1291, 1911, y 1920, Cód. Com. español.
(1233) Art. 2491, Cód. Civ. colombiano.
(1234) Le créancier, s´il en subit un préjudice, peut faire déclarer inopposable … son
égard l´acte juridique que fait son débiteur en fraude de ses droits, notamment l´acte par lequel il se
send ou cherche … se rendre insolvable ou accorde, alors qu´il est insolvable, une préférence … un autre
créancier (art. 1631, Cód. de Quebec).
(1235) SCBA, 25/8/1980, SP L.L., 981-1222, DJBA, 119-980.
(1236) MACHADO, J. O., Comentario del Código..., cit., § 288, p. 188; SEGOVIA, Lisandro,
El Código Civil Argentino Anotado, Félix Lajouane, 1894, art. 961 , p. 152; CCiv. 2ª Cap., 26/12/1923,
JA, 11-1314.
(1237) BORDA, G., Tratado..., cit., § 1213, p. 388. "...se ha sostenido que sólo los
acreedores comunes tienen a su disposición la acción pauliana, no así los privilegiados ni los hipotecarios
o prendarios, salvo por los saldos personales. Pensamos que esa interpretación es insostenible. No se
ve, en efecto, por qué razón precisamente los acreedores que tienen una preferencia legal han de ser
excluidos de este remedio..."; LLAMBÍAS, Jorge, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, Perrot,
Buenos Aires, 1976, § 1855, p. 553; RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., p. 907; LAFAILLE, Héctor, Curso
de Derecho. Obligaciones T. I, Ediar, Buenos Aires, p. 132; ya el proyecto de reformas al Código de
1936 en su art. 587 otorgaba la acción a todos ya sean comunes o privilegiados.
(1238) RIVERA, J., Instituciones..., cit., p. 907.
(1239) Sobre este tema vid.: RIVERA, Julio C., "La acción pauliana, cuestiones
controvertidas en el derecho vigente", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 4 ("Fraudes"),
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 63. También PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado Práctico de Derecho Civil
Francés, cit., T. VII ("Obligaciones", 2ª parte), ps. 250 y ss.
(1240) En virtud del art. 737 , Cód. Civ., el pago hecho por el deudor insolvente en fraude
de otros acreedores es de ningún valor, al hacer referencia a los pagos hechos en condiciones
anormales, pero si se tratare del pago de una obligación vencida, ese acto es firme aunque el acreedor
conociere o hubiere conocido el estado de insolvencia del deudor. Éste, al recibir el pago, lo hace en
ejercicio de un derecho, y por más que hubiere otras deudas vencidas e impagas, faltaría en él el ánimo
de defraudar, requisito de la acción pauliana. Si se tratare de una deuda de plazo no vencido, o bajo
condición no cumplida, y existieren otros acreedores cuyo crédito es exigible, la acción es procedente
(BORDA, G., Tratado..., cit., 1215, p. 389). Vale el mismo principio para la dación en pago. El
fundamento de esto, nos explican PLANIOL, M. - RIPERT, G. (Tratado Práctico de Derecho Civil Francés,
cit., T. VII ["Obligaciones", 2ª parte], p. 256), está en que uno y otro (acreedor y deudor
respectivamente) "no han hecho más que aquello que legítimamente tenían derecho a hacer, o más bien
la obligación de hacer".
En contra de esta opinión, RIVERA, J. C., "La acción...", cit., p. 75, al expresar "el pago de una deuda
vencida puede ser objeto de declaración de inoponibilidad, por violación del principio de igualdad", el
cual sostiene que el principio de igualdad no es exclusivo del derecho mercantil, y menos aún del
concursal sino que lo considera un "principio del derecho común".
(1241) Parecería en un principio escapar la acción al cumplimiento de un deber moral,
pero lo cierto es que quien paga algo que no debía, lo hace en perjuicio de otros acreedores, que serán
quienes en realidad soporten el peso de ese pago. BORDA, G. (Tratado..., cit., p. 391) dice que: "No
cabe duda de que quien paga una obligación natural renuncia a la facultad legal de no pagarla; su acto
es por tanto revocable" (vid. CCiv. 1ª Cap., 11/3/1942, JA, 1942-II-860).
(1242) Nuestro Código autoriza expresamente a los acreedores a oponer la prescripción,
no obstante la renuncia expresa o tácita del titular del derecho, y en el art. 964 , permite a los
acreedores ejercer la acción sobre las facultades que el deudor hubiere renunciado y que de alguna
manera mejoraren su estado de fortuna.
(1243) Cuando se constituyen garantías (hipoteca, prenda), éstas sólo podrán ser
impugnables para el caso de obligaciones no vencidas; no así para las obligaciones vencidas, pues si
puede aceptarse el pago con mayor razón podrá aceptarse la constitución de una garantía real. Vid.
CCom. Cap., 15/11/1918, JA, II-796. En contra, RIVERA, J. C., "La acción...", cit., p. 76, "para nosotros
el pago de la deuda vencida puede ser objeto de declaración de inoponibilidad, por violación del principio
de igualdad, por lo que el mismo criterio debe presidir para la constitución de garantías".
(1244) En un principio este acto es un acto típicamente sometido a la acción revocatoria;
solamente en algunas excepciones y bajo orden del juez puede llegar a escapar a la acción. En cuanto a
la aceptación de una sucesión, hay veces que traen demasiadas cargas para quienes la reciben por lo
tanto aquellas en donde ellas exceden los bienes pueden ser revocadas a pedido de los acreedores.
Quien renuncia una herencia se desposee de un derecho, por lo tanto, disminuye su patrimonio y se
empobrece.
 (1245) Puede revocarse si se demostrare que ésta fue realizada de alguna forma que
termine por perjudicar a los acreedores de alguno de los herederos. Vid. CCiv. 1ª Cap., 3/3/1936, LL, II-
466; STSanta Fe, 12/9/1939, LL, XVI-414.
(1246) Bien explica Borda (Tratado..., cit., nro. 1219, p. 392) que las nuevas obligaciones
contraídas por un insolvente perjudican a veces a todos los acreedores anteriores, desde que el nuevo
acreedor tendrá derecho a una prorrata sobre los bienes. Empero estos actos no pueden ser atacados
porque suponen un ingreso de bienes, a excepción de que se probare la simulación, caso en que el acto
es impugnable por vía de la acción correspondiente. También la doctrina italiana opina de la misma
manera respecto del tema: "Quedan excluidas, las asunciones de nuevas obligaciones, las cuales no son
actos de disposición, sino premisa de posibles enajenaciones, que no implican disminución, ni siquiera
virtual, del patrimonio antes del cumplimiento y sin el cumplimiento. No se dice, en efecto, que tales
obligaciones serán cumplidas; y, por otra parte, no existe un deber jurídico del deudor de no disminuir la
garantía común de los acreedores: existe solamente el derecho del acreedor de defenderse contra las
disminuciones de la garantía, cuando sobrepasen ciertos límites" (MESSINEO, F., Manual..., cit., § 108,
párr. 4, p. 151).
(1247) La renuncia por el deudor a una indemnización por daños y perjuicios sufridos con
motivo de un hecho ilícito, es impugnable por medio de la acción revocatoria. Borda (Tratado..., cit.,
nro. 1220, p. 392), en conformidad con Retortillo (La Lucha contra el Fraude, p. 51), supone que el caso
del daño moral debe exceptuarse, porque se trata de un derecho personalísimo y de un daño que sólo es
apreciable por la víctima, y si ésta considera que no ha sufrido ningún agravio moral, mal pueden los
acreedores intervenir en esa situación.
(1248) Pueden los actos procesales y las sentencias ser revocados a través de la acción
pauliana si se probare que éstos fueron producidos por el actor y el demandado en colusión fraudulenta,
para perjudicar a los acreedores. De acuerdo: STSanta Fe, 26/3/1946, JA, 1946-II-430.
(1249) Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de
Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, arts. 333 a 338, p. 218.
(1250) Cfr. Reformas al Código Civil, Astrea, Buenos Aires, 1993, arts. 646 a 651, ps. 104
y ss.
(1251) Cfr. Unificación de la Legislación Civil y Comercial, Proyecto de 1993, Zavalía,
Buenos Aires, 1993.
(1252) Cfr. Proyecto de Código Civil, Astrea, Buenos Aires, 1987. Se proyectó mantener
inalterados los actuales arts. 961 y ss.
(1253) Art. 1631, supra nota 23.
(1254) Ley 24522 .
APROXIMACIÓN AL SISTEMA DE LOS INTERESES EN EL PROYECTO DE
CÓDIGO CIVIL - GABRIEL B. CHAUSOVSKY (1255)

I. INTRODUCCIÓN

La lectura de las normas que el Proyecto dedica al instituto de los intereses permite advertir
que, tal como se señala en el título, se trata de un sistema. Se otorga a los intereses una
importancia que, hasta ahora, sólo es una derivación, entre pretoriana y doctrinaria, de las
normas positivas existentes, pero que no cuenta con una elaboración normativa orgánica y
abarcativa, tal como pretende el Proyecto.

Además, como es lógico en una propuesta unificadora, atiende tanto a los aspectos civiles
cuanto a los comerciales, en una fusión que debe ser útil cualquiera sea el origen de los
actos a los que acceden.

Me propongo, a partir del análisis de las normas propuestas, efectuar una aproximación al
sistema, con referencias a la legislación vigente y atendiendo a la forma en que actualmente
se presenta la cuestión.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que, en el régimen vigente, los intereses aparecen
en el capítulo de las obligaciones de dar sumas de dinero. Sin embargo, su utilización las
excede largamente y por eso se justifica un tratamiento más amplio y adecuado a los
distintos fines para los que se aplican, y su mantenimiento dentro del capítulo de las
obligaciones de dar dinero se complementa con disposiciones contenidas en el capítulo de la
responsabilidad civil, dentro de las disposiciones generales de reparación del daño.

Esta ubicación resulta razonable, en la medida en que, en definitiva, los intereses se

aplicarán a montos expresados en dinero, aun cuando sean el resultado de una conversión
de valores.

II. FUENTES

De acuerdo con el Código Civil (arts. 621 y 622 ) los intereses se originan en el acuerdo de
las partes, en su defecto lo que disponga la ley y, en última instancia, lo que decida el juez.

Por cierto que, en el ámbito civil -no así en el comercial-, los intereses compensatorios sólo
son de fuente convencional, atento a que el mutuo se presume gratuito.

En el programa del Proyecto se advierten diferencias a este respecto, así, se eliminan los
intereses de fuente judicial. Las atribuciones de los jueces quedan limitadas a la posibilidad
de reducir las tasas, en distintos casos, como se verá más adelante.

Por lo demás, exclusivamente para los intereses compensatorios y moratorios se determina

un régimen jerárquico de fuentes (arts. 715, incs. a], b], c] y 716, incs. a], b], c]), con el
siguiente orden:

- Convencionales.

- Legales o usuales.

- Tasa predeterminada por la ley. Es decir, nuevamente legales como norma residual, que
será la activa o la pasiva, según los casos (arts. 715, inc. c] y 716, inc. c]).

Para los demás supuestos (retributivos, resarcitorios y sancionatorios) los intereses son
exclusivamente de fuente legal, indicándose la tasa, activa, para los dos últimos y pasiva,
para los primeros.
Como consecuencia de la unificación, el mutuo se presume oneroso (art. 1406), por lo que
en todos los casos se deberán intereses compensatorios. Se recibe así una práctica usual
que, por lo demás, cuenta con la conformidad de la generalidad de la doctrina.

Respecto de los intereses legales, entiendo se refiere a aquellos establecidos en leyes

particulares, o los supuestos expresamente contemplados en el Código.

Ahora bien, cuadra formular una observación al respecto, dado que existe una interpretación
amplia del término "legal" que abarca no sólo a la ley en sentido formal, sino también, a
decretos, resoluciones y otras normas administrativas. A mi modo de ver, sería conveniente
reducir la interpretación al sentido estricto, a fin de evitar deformaciones en el sistema,
producto, en particular, de la delegación a organismos administrativos que dictan normas de
menor jerarquía, práctica que ha demostrado ser inconveniente en la medida en que produce
desviaciones en el establecimiento de las tasas como consecuencia de factores coyunturales
o de sectores (como el público) que muchas veces desinterpretan la logicidad del conjunto,
llegando, en muchos casos, a desvirtuarla.

Si partimos de la base de una situación de estabilidad económica y convertibilidad

monetaria, que es especialmente tenida en cuenta por el Proyecto, no aparece engorroso
remitirse para efectuar cambios a que ellos se produzcan por vía legal formal, dado que no
es esperable -y menos, deseable- que ocurran alteraciones bruscas que justifiquen obviar la
vía legislativa.

Puede ofrecer alguna dificultad la determinación de los intereses usuales, pero, en última
instancia, será la decisión judicial la que los decidirá, atendiendo, por cierto, a lo que resulte
de las probanzas que se produzcan al respecto, relacionadas a las prácticas en la materia de
que se trate el pleito.

Como comentario señalo que el interés legal en España es fijado en la Ley Anual de
Presupuestos Generales del Estado, y en la medida en que una variación se haga necesaria,
lo que no sucede anualmente.

En forma residual, las normas remiten a una tasa de interés legal que es determinada para
cada caso, tal como señalé, sea activa o pasiva.

Sobre este aspecto debo recordar que tanto la tasa activa cuanto la pasiva no son sino tasas
de interés compensatorio, dado que resultan de las que establecen los bancos cuando pagan
o cobran por préstamos de capital, aun cuando se aplican, según la norma, a otros fines
(moratorios, resarcitorios, sancionatorios y retributivos).

Con un enfoque amplio, esta determinación permite mayor seguridad en los negocios,
evitando las diversidades que pueden advertirse cuando media fijación judicial de los
intereses, aunque, al quedar sometidas a los avatares de la economía en general, puede
ocurrir que, en algún momento, resulten insatisfactorias. Recuerdo que las facultades de los
jueces son sólo morigeradoras, por lo que, ante un caso de insuficiencia, en principio, no
podrían actuar recomponiendo en más la tasa de interés, si lo creyeran pertinente.

En términos generales, no obstante, cabe admitir que las tasas mencionadas suelen ser
adecuadas, y la referencia que se hace en el art. 720 a que las mismas serán las que
resulten del promedio de las operaciones bancarias para cada período, informadas por el
Banco Central de la República Argentina, evitarán la remisión a tasas diversas que en los
ordenamientos provinciales se hacen a sus propios bancos oficiales (los que aún hoy quedan)
que provoca una disparidad de tasas ante las mismas situaciones según cuál sea la provincia
donde se litigue, diversidad que se advierte incluso dentro de una misma provincia entre los
tribunales federales y los provinciales. La uniformidad que puede lograrse mediante este
sistema no parece que atente contra facultades no delegadas, en la medida en que se
entienda que se trata de intereses de fuente legal.

El segundo aspecto que, a mi modo de ver, debe quedar claro, es que al Banco Central se le
impone la obligación de informar debida y oportunamente la evolución de las tasas de
acuerdo con lo indicado en el art. 720, para lo cual se supone que cuenta con los datos
proporcionados por los distintos bancos que operan en el país.

Por último, la utilización de la tasa activa como medio de resarcimiento (siendo como es
compensatoria) evita, de alguna manera, la producción de excesos en el monto resultante,
quitándole, en estos casos, carácter punitivo en su aplicación.

III. FUNCIÓN

En el art. 714 se definen los seis tipos de intereses de acuerdo con la función que cada uno
desempeña.

1) Los compensatorios son aquellos que se pagan por la indisponibilidad del capital, y
siempre se deben aun cuando no estén pactados, tal como señalé más arriba, ante la
presunción de onerosidad del contrato de mutuo.

La tasa residual establecida es la pasiva (art. 715, inc. c]). Se entiende, entonces, que el
precio del uso por el capital ajeno es equivalente al que perciben aquellos que depositan
fondos en los bancos comerciales (de acuerdo con un promedio) y que el mismo es
satisfactorio y adecuado a su naturaleza.

Por cierto que esta apreciación no se hace extensiva a las instituciones bancarias que
perciben, como interés compensatorio, una tasa superior (activa), cuando prestan dinero, en
la medida en que la diferencia entre ambas tasas (spread) contiene, amén del beneficio, los
costos de la organización.

2) Los moratorios, naturalmente, se deben por la mora, pero referidos sólo a las obligaciones
de dar dinero, correspondiéndoles la tasa residual activa (arts. 716, inc. c] y 1627).

No obstante, existe un supuesto en que dicha tasa puede ser superada, y es el caso del
obrar doloso del deudor (art. 1632) donde se aplican las reglas de extensión de
responsabilidad según las consecuencias (art. 1609), con un piso equivalente al doble de los
moratorios (si se aplica la regla residual, significarán el doble de la tasa activa).

Esta situación no se encuentra contemplada en el actual Código Civil, aunque la doctrina en

general admite que es justo y razonable que el supuesto se legisle, tal como ahora lo hace el
Proyecto, en una propuesta que, a mi juicio, no merecerá sino comentarios auspiciosos.

Esta situación, paradójicamente, se desvanece en todo ámbito que no sea el de las

obligaciones dinerarias. En efecto, el art. 1609 del Proyecto hace imputables las
consecuencias inmediatas y mediatas previsibles o previstas, en tanto guarden adecuada
relación de causalidad con el hecho generador, sin distinción alguna.

Esto es consecuencia de la unificación, no sólo de las obligaciones civiles y comerciales, sino

de los ámbitos contractual y extracontractual. El dolo, en estos casos, no aparece como
factor de agravamiento en la extensión de la responsabilidad de modo expreso, aunque
resulta del análisis que debe hacerse de la previsibilidad, donde, allí sí expresamente, se
considera al agente que ha obrado con dolo o culpa grave (art. 1608, inc. c]).

En otros supuestos, el dolo constituye un elemento que impide ampararse, por ejemplo, en
la limitación cuantitativa de la responsabilidad (art. 1634, 2º párr., ap. a), aunque produce el
mismo efecto que la falta extrema de diligencia (art. 1604, inc. c]).

3) Los punitorios son los moratorios pactados, tal como está aceptado generalizadamente
por la doctrina y la jurisprudencia.

Cabe aquí hacer mención a que la terminología empleada no es uniforme en ciertos

ordenamientos especiales y bueno sería que las leyes particulares se adecuaran a las
disposiciones del Proyecto, si éste prospera. En particular señalo las normas impositivas y
aduaneras que denominan intereses punitorios a aquellos que deben pagar los
contribuyentes y deudores si la administración se ve en la necesidad de recurrir a la vía
judicial a fin de obtener el cobro de las acreencias, que corren desde la demanda judicial y se
adicionan a los moratorios, en un sistema que, a mi juicio, es injusto y carente de
fundamentos jurídicos (1256).

Si se ha convenido interés compensatorio, y no punitorio, ante la mora se otorga al acreedor

la facultad de seguir aplicando lo pactado como interés moratorio o remitirse a los
moratorios (legales o usuales si existieren, o la tasa activa, art. 716), a menos que exista
una cláusula penal moratoria independiente del tiempo de demora (art. 717), en cuyo caso
será esta última la que corresponderá aplicar. Estas disposiciones permiten superar el debate
existente respecto de las diferencias entre la cláusula penal moratoria y los intereses
punitorios.

4) El interés retributivo es debido cuando corresponde reembolsar el valor de gastos,

anticipos de fondos o inversiones (art. 714, inc. f]), como por ejemplo en los arts. 1585, inc.
b), 1621 in fine, 1676, entre muchos otros, y corren desde que el gasto, el anticipo de
fondos o la inversión han sido realizados (art. 718), a la tasa pasiva.

Esta clase de intereses, en denominación así propuesta por De Ruggiero, tal como informa el
punto 138 de los Fundamentos del Proyecto, y que Llambías califica de "expresiva" (1257),
son el equivalente de los compensatorios para los supuestos de obligaciones que no nacen
como prestaciones puras de dinero, configuran, entonces, el precio por el uso del capital
ajeno, o por la indisponibilidad voluntaria o legalmente dispuesta, del capital propio para
satisfacer necesidades ajenas.

Señalo, no obstante, una aparente contradicción, a mi modo de ver, con lo que establece el
art. 1629, inc. c), dado que determina la tasa activa (como intereses resarcitorios) para los
gastos o inversiones. Habrá que advertir, entonces, que los intereses retributivos (y, por
ende, la tasa pasiva), sólo caben en casos como los de los arts. 75, 76 y 77, por ejemplo, y
no cuando se aplican como resarcimiento de daños, dado que en este último supuesto
correrá el sistema de los intereses resarcitorios.

5) Los intereses resarcitorios, que corresponden a la reparación de daños (art. 714, inc. d])
se calculan a la tasa activa (art. 1628), y corren desde que se produjo el daño emergente, el
lucro cesante, la incapacidad laboral, el daño extrapatrimonial, o desde que se efectuó el
gasto o inversión reembolsables, según el art. 1629, con la observación que acabo de
formular respecto de los dos últimos.

Entiendo acertado el desglose y la denominación propuesta, dado que si bien los intereses
moratorios y los resarcitorios tienen la misma función -reparación del daño- se aplican a
diferentes supuestos: indemnización por incumplimiento oportuno de las obligaciones
dinerarias en el primer caso, indemnización en los demás aspectos para el segundo. Por lo
demás, se diferencia en que los moratorios pueden ser pactados o aplicarse lo establecido en
la ley o en los usos, mientras que los resarcitorios sólo son de fuente legal. De todos modos,
finalmente, coinciden en que será de aplicación la tasa activa, como norma residual.

La disposición del art. 1630 constituye una novedad que ha merecido observaciones. En
efecto, allí se determina que los intereses, en caso de reclamo de daño emergente y lucro
cesante, corren para uno u otro daño, pero no para ambos.

Se ha criticado esta disposición (1258), considerándosela equivocada y contradictoria con la

regla del art. 1626, dado que se trata de dos capitales separables (el daño emergente y el
lucro cesante), cada uno de los cuales, a su vez, genera su propio interés moratorio.

El doctor Atilio Alterini observa, sobre este punto, que la norma es pertinente, así, señala: "si
el vendedor no entrega la máquina al comprador, habitualmente es condenado a pagar el
valor de la máquina (lo cual es correcto), más el lucro cesante por no haberla podido utilizar,
con sus propios intereses (lo cual es también correcto), más los intereses sobre el valor de la
máquina (lo cual es incorrecto). Este criterio se funda en que los intereses suelen
distorsionar la ecuación económica de la sentencia, en especial cuando se los calcula a la
tasa activa acumulable mensualmente, y el artículo criticado del Proyecto tiende a evitar que
tal efecto se produzca".

Ahora bien, daño emergente y lucro cesante son dos rubros de la cuenta indemnizatoria (art.
1600, inc. a]) que pueden o no coexistir. Si cada uno, independientemente, otorga derecho
al reclamo del interés resarcitorio, su coexistencia no debiera alterar su naturaleza. La
posibilidad de que la acumulación conduzca a la distorsión de la ecuación económica no es
un resultado categórico, aun cuando en ciertos casos ello pudiera ocurrir.

Por lo demás, puede darse el siguiente supuesto: daños provocados a un automóvil de

alquiler que son reparados, se reclamará el valor de lo gastado en la reparación, con
intereses desde que se efectuó el gasto (art. 1629, inc. c]); durante el período de
inmovilización se generó un lucro cesante que también debiera ser resarcido con sus
respectivos intereses, dada la independencia de uno y otro daño.

Cierto es que, como dice Alterini, hay un solo capital fructífero, tanto como que, ante el lucro
cesante se produce una indisponibilidad no voluntaria por parte del acreedor que pareciera
razonable resarcir mediante el pago de intereses.

Según mi parecer, y a fin de considerar el aspecto negativo señalado por Alterini

(consistente en la posibilidad de distorsión de la ecuación económica de la sentencia),
hubiera preferido otorgar una facultad morigeradora a los jueces, incluyendo el supuesto en
el art. 723, constatado que fuera el efecto deformante de la admisión de intereses para los
dos rubros, en lugar de la opción que propone el Proyecto. Empero, la norma proyectada, en
todo caso, responde a un criterio de política legislativa que, opinable como puede ser,
determina una de las soluciones posibles, dentro de los marcos de razonabilidad.

Esto es así en la medida en que se admita que es el legislador quien especifica cuáles daños
deben repararse, de qué modo y con qué extensión.

6) Los intereses sancionatorios (art. 714, inc. e]) se imponen con fundamento en la ley y se
aplican en el supuesto del art. 1633 que se denomina "malicia procesal". Requieren pedido
del acreedor que es, además, quien los aprovechará y consisten en una suma de dinero
fijada prudencialmente que puede llegar al doble de lo establecido en el art. 716. Como esta
norma determina un sistema para calcular los intereses moratorios, la fijación de los
sancionatorios deberá atenerse al tipo de obligación respecto de la cual se produce la malicia
procesal, en último caso, será hasta el duplo de la tasa activa.

A diferencia del actual art. 622 , segundo párrafo del Código Civil (que fuera agregado por la
reforma de 1968), no se condiciona la aplicación de estos intereses a la existencia de normas
procesales al respecto. Esta disposición ha sido unánimemente criticada por la doctrina
(1259) en la medida en que altera el orden jerárquico normativo, de una parte, y resultaba
inaplicable en muchos casos porque efectivamente los ordenamientos procesales locales
contemplan la situación.

Sin embargo, seguramente surgirá una disputa al respecto. Esto es así porque en numerosos
Códigos Procesales, la malicia procesal es sancionada con multa y no con intereses como en
el Proyecto y, por otra parte, porque una y otra malicia no son sino la misma cosa
genéticamente, es decir, corresponden por el mismo hecho, por la misma conducta
considerada como deliberadamente enderezada a entorpecer o dilatar el proceso.

Si se trata de incumplimiento de sentencias (deberes jurídicos impuestos en una resolución

judicial, tal cual reza el art. 398), corresponde la aplicación de astreintes.

Se argumentará, seguramente, la implícita derogación de las normas procesales sobre el

tema por tratarse de una ley de fondo y, además, posterior en el tiempo.

En cualquier caso, el juez deberá previamente calificar la conducta achacada como maliciosa
a fin, luego, de indicar el modo de reparación y su cuantía.
En el Proyecto se establece el techo para los intereses sancionatorios tal como dije más
arriba, independientemente de los otros que correspondan según el caso. Se supera así la
limitación existente en la actualidad, ya que el art. 622 , segundo párrafo del Código Civil,
establece en dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos
ordinarios, sumados que fueran los intereses compensatorios, moratorios y sancionatorios en
conjunto (naturalmente en el supuesto que todos o alguno de ellos existieran en el caso).

Aquí, con independencia del importe de otros intereses, los sancionatorios pueden llegar a
dos veces los moratorios (el doble de la tasa activa, en todo caso).

IV. ANATOCISMO

Los arts. 721 y 722 del Proyecto se refieren a este tópico. La regla se mantiene: no se deben
intereses de los intereses.

No obstante, los casos de excepción son variados. En primer lugar, se permite el anatocismo
si media convención, siguiendo el criterio actualmente vigente, luego de la reforma del art.
623 del Código Civil, por la ley 23928 .

A continuación se establecen dos casos que no me parecen adecuados. Dice la norma: "En
defecto de convención, si se deduce pretensión ante un tribunal, desde la fecha de
notificación de la demanda, de una medida cautelar, o del pedido de mediación obligatoria, la
que sea anterior...".

Dejo constancia de que la mediación obligatoria es aplicable sólo en algunas jurisdicciones y,

en forma transitoria (hasta que las partes se convenzan que la mediación es útil), lo que
merece el reproche que se le ha hecho a toda reforma que ingresa en materia procesal, no
delegada al gobierno federal.

Se trata de un supuesto nuevo en el ordenamiento civil, aunque, tal como señalé más arriba,
con la denominación de "intereses punitorios" es utilizado en la legislación tributaria y
aduanera nacional, y no me resulta convincente en modo alguno (1260).

No se trata de intereses de ninguna de las clases incluidas descriptivamente en el art. 714

del Proyecto, lo que los constituiría en una nueva categoría que, a mi modo de ver, no tiene
justificación.

Es claro que no son compensatorios. Tampoco son moratorios o resarcitorios, porque éstos
operan desde la mora o en los diversos casos enumerados en el art. 1629 ya comentados.

Para la aplicación de los sancionatorios se requiere la existencia de un proceso y una

conducta dentro del mismo calificada como maliciosa para que operen.

Retributivos no pueden ser por que la promoción de una acción, medida cautelar o mediación
no se condice con los supuestos contemplados en el art. 714, inc. f) del Proyecto referido.

El ejercicio de la facultad otorgada al acreedor en el art. 678 para utilizar los medios legales
a fin de procurarse del deudor aquello a que se ha obligado u obtener las indemnizaciones
correspondientes, no puede tener como sanción adicional el curso de nuevos intereses
distintos de aquellos que efectivamente caben según la fuente y la función que a cada uno
de ellos se les asigna.

La notificación de la demanda, medida cautelar o pedido de mediación no constituyen un

acontecimiento susceptible de ser castigado con intereses sobre intereses, distintos de los
que correspondan, como si se tratara de un género nuevo.

Estos argumentos me llevan a la convicción de la inconveniencia de este supuesto de

autorización de anatocismo.
En el segundo caso se permite el anatocismo "una vez dictada sentencia y liquidada la deuda
con sus intereses, desde la aprobación de la liquidación".

Se aparta del actual art. 623 del Código Civil que los autoriza sólo a partir de la mora del
deudor respecto de la liquidación aprobada. Me parece que la solución del Código Civil es
preferible a la del Proyecto porque evita una situación que es señalada como relevante por el
Dr. Alterini, cual es la de tratar de no distorsionar la ecuación económica de la sentencia.

En última instancia, se es muy generoso con el acreedor y severo con el deudor, quien
estará inseguro acerca de cuál es el definitivo monto que debe pagar porque, aunque lo haga
dentro del término de cumplimiento que fija la sentencia, deberá calcular un adicional de
intereses por el período transcurrido entre el momento de la aprobación de la liquidación y el
del efectivo pago y podrá originar disputas acerca del concepto de integridad del pago
efectuado.

V. FACULTADES JUDICIALES

Ya he señalado que se priva al juez de la facultad de fijar los intereses, porque el sistema
contiene una norma residual expresa.

Subsisten, detalladas, las facultades judiciales para reducir la tasa de los intereses
compensatorios o punitorios o el resultado del anatocismo, en diversos supuestos, de
acuerdo con el art. 723 del Proyecto.

Se menciona la facultad de reducir la tasa, aunque entiendo que hubiera sido más
conveniente expresar que la facultad cabe respecto del monto o resultado, dado que la tasa
en sí misma puede no ser excesiva pero conducir a un resultado exorbitante, por ejemplo,
por el modo de calcularla acumulativamente.

En el inc. a) del artículo de mención se describen tres casos, que requieren que medie pedido
del acreedor, ellos son:

Si se configuran los requisitos del art. 327, es decir el caso de lesión, aunque cabe
mencionar que la ventaja patrimonial desproporcionada obtenida sin justificación debe
referirse a los intereses compensatorios o moratorios, ya que, para el capital se aplica
directamente el art. 327, y, además, para el supuesto que se produzca una recomposición y
no la rescisión.

El caso del art. 968, inc. e), que tiene por no convenida, en los contratos predispuestos, la
obligación de pagar intereses de tasa injustificadamente excesiva y desproporcionada con
relación al costo del dinero para deudores en operaciones similares. Aquí, el juez dispone
para lo pendiente la reducción de la demasía y puede reducir los intereses ya pagados en
ejercicio de las facultades del art. 723 que comento.

No obstante el caso mencionado no corresponde cuando el deudor conoció y aprobó

expresamente por escrito los intereses, a menos que se trate de un contrato de adhesión, en
cuyo caso también el juez puede reducir las tasas de acuerdo con el art. 723, tal como lo
señala el art. 970 del Proyecto.

El inc. b) del art. 723 autoriza la reducción cuando ha mediado condena por el delito penal
de usura. Este supuesto vincula la acción civil y la penal, reguladas por los arts. 1695 a 1707
del Proyecto, en especial con relación a la posibilidad de revisión de la sentencia civil (art.
1705, inc. b]), o de suspensión del dictado de la sentencia civil (art. 1697).

El último párrafo dispone que lo pagado en exceso será aplicado al capital adeudado y, si
existe saldo, podrá ser repetido. Se trata, en este último caso de un pago indebido,
contemplado en los arts. 1725 a 1728 del Proyecto.

VI. APRECIACIÓN FINAL

Toda vez que sólo se trata de una aproximación al estudio del sistema de intereses
propuesto en el Proyecto, debo decir que, a mi modo de ver, es una sistematización
abarcativa del instituto, resultando relevante su tratamiento detallado, adecuando el
conjunto a la idea general que informa el Proyecto, sólidamente respaldada por el prestigio
de sus autores y la profundidad de sus conocimientos.

Las observaciones y críticas que formulo no tienen otro propósito que el de llamar la atención
sobre aquello que a primera lectura resulta significativo y como una contribución al debate
de ideas.

Ningún Proyecto de la magnitud del presente puede estar exento de errores, mas ello no
significa otra cosa que eso y nada más.

(1255) Profesor adjunto ordinario de Derecho Civil II, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Nacional del Litoral. Presidente de la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná.
(1256) Sobre este aspecto, vid. CHAUSOVSKY, Gabriel B., "Usura en los créditos fiscales",
en Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 1090 y ss.
(1257) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II-A, Perrot, Buenos
Aires, 1975, p. 204, nota 56.
(1258) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Algunas observaciones al Proyecto de Código
Civil de 1998 en materia de responsabilidad", LL, 1999-C-877.
(1259) Vid., por todos, LLAMBÍAS, J. J., Tratado..., cit., ps. 227 y ss.
(1260) Vid. CHAUSOVSKY, G., "Usura...", cit.
LA PRUEBA DEL DAÑO - OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI

I. NOCIONES GENERALES

La prueba tiene dos acepciones teóricas. Se puede hablar de ella fuera del litigio y observar
los efectos que produce en el terreno de las relaciones jurídicas civiles en general (1261), o
vincularla directamente a la actividad que cumple en el proceso, permitiendo elaborar una
exposición técnica acerca de cómo actúa y qué significa para el juez y las partes.

Nos ocuparemos de esta segunda posición para alentar desde ella las particularidades que
ofrece la prueba en el derecho de daños.

Como punto de partida cabe interrogarse ¿qué se persigue con la prueba? ¿descubrir la
verdad? ¿confirmar las versiones que las partes relatan en sus escritos de demanda y
contestación? ¿demostrar la razón de sus respectivas afirmaciones?, y en todo caso ¿qué
importancia tiene para el abogado, el juez y las partes? Bajo estos interrogantes se
desenvuelven problemas tradicionales que la doctrina pretende resolver.

1. El aporte de los hechos

El proceso civil se rige en nuestro sistema por el principio dispositivo, según el cual, la
instancia se inicia y desarrolla a pedido de parte (nemo iudex sine actore); es el actor, en
principio, quien aporta los hechos y ofrece la prueba para demostrarlos; también, le
corresponde al demandado resistir la versión que trae el demandante, afirmando otros
hechos, modificando los expuestos con una versión distinta, u oponiendo excepciones que
impidan, obstaculicen o extingan la procedencia de la pretensión.

Estos hechos que las partes aportan, suelen calificarse como constitutivos porque son la
causa de pedir que trae el actor, y las razones que tiene el demandado para oponerse; son
hechos modificativos los que dan una versión diferente a la que se afirma en la demanda;
son extintivos los que cancelan inmediatamente la procedencia del reclamo (v.gr.: el pago
documentado); y son impeditivos aquellos que alegan una causa jurídica que posterga el
comienzo de la etapa probatoria por faltarle un elemento necesario para la debida
integración del proceso (v.gr.: falta de legitimación, nulidades, excepciones, etc.).

Sin embargo, estos hechos no son los que determinan el objeto probatorio, como veremos
más adelante, toda vez que en la mentalidad del legislador pervive la idea de ver en el litigio
una suerte de lucha entre partes con derechos contrapuestos, de tal forma que sólo los
hechos en donde exista esa contradicción deben ser probados, pues los que no se alegan, se
admiten o reconocen, estarán fuera de la necesidad probatoria porque respecto de ellos no
hay controversia.

No interesa la duda del juez en estos supuestos. Él no podrá apartarse del marco que las
partes le proponen respecto de los hechos, e inclusive, a veces, del mismo derecho.

Bien dice Montero Aroca que "el deber que se impone al juzgador de resolver no lleva al
legislador a dejarle en libertad para investigar los hechos, sino que esa actividad se configura
de modo reglado. Las reglas más importantes son que el juzgador no investiga, sino que
verifica, que lo hace utilizando sólo los elementos probatorios que propongan las partes y
que lo hace según un procedimiento preestablecido" (1262).

2. La verdad: ¿un imposible?

Si las partes a través de sus escritos ofrecen una versión de los hechos (cfr. art. 356 , Cód.
Proc. que acepta la idea del relato como una versión), ¿puede creerse que ésa es la verdad
absoluta? ¿serán, acaso, meras afirmaciones acomodadas a su propia conveniencia?

Es cierto que la función primera que se asigna a la prueba refiere a descubrir la verdad, pero
también lo es que aspirar tal concreción para un proceso impropio y sofista como el actual,
resulta imposible o pura utopía; casi una ilusión ambiciosa pensada solamente como teoría
aplicable.

La doctrina clásica, advirtiendo el desatino, procuró encontrar caminos que explicaran la

pérdida del rumbo originariamente previsto, creyendo encontrar clases de verdad según el
tipo de proceso.

Así, como no era posible aceptar que el proceso penal descubriera otros hechos que no
fueran los reales, se pensó que era menester hallar la "verdad material" como única que
autorizaba a disponer sobre la libertad de las personas. Mientras que el menor compromiso
del proceso civil se conformaba con una "verdad formal", que era producto del resultado de
la prueba de los hechos aportados por las partes. Una verdad jurídica, porque se apoyaba en
reglas legales antes que en deducciones lógicas (1263).

3. Finalidad de la prueba

El criterio de considerar a la prueba como descubrimiento de la verdad fue puesto en duda,

para entenderla como mecanismo de confirmación de las versiones que las partes ofrecen.

Es decir, se abandonaría la idea tradicional de investigación de la verdad para dar lugar a la

verificación de lo afirmado. De este modo, el abogado desarrolla el rol principal al tener que
averiguar previamente para afirmar en su demanda la pretensión que promueve y obtener
sentencia favorable si confirma el contenido de su postulación (1264).

Para ser claros, al oponer los conceptos de averiguación y verificación no queremos decir que
los términos estén contrapuestos, sino que tienen significados diferentes, pero que son
indudablemente complementarios porque el prefijo latino "a" significa caminar hacia algo y
verificar significa caminar hacia la verdad. Entonces, si averiguar significa caminar hacia la
verdad, verificar significa presentar esa verdad (1265).

En suma, no hay verdad porque nunca se sabrá si ella fue la que las partes propusieron;
tampoco existe una verdad jurídica, porque es un absurdo en sí mismo; menos aún
agregarle el concepto de "objetiva", porque es un atributo de la apreciación y no de la
producción de las partes; en consecuencia, la prueba es una actividad destinada a lograr
alguna certidumbre sobre los hechos controvertidos.

4. La prueba como "cosa de partes"

Siendo así, primero se averigua y después se verifica, con la necesaria advertencia de que la
etapa de averiguación no constituye actividad probatoria, sino procedimiento previo, pero
actividad procesal al fin.

En este sentido, "al juez no se le puede pedir que averig•e porque no es ésa su misión; hay
que darle o presentarle, esto es, afirmarle los hechos averiguados. Y hay que ofrecerle
elementos que prueben que esa averiguación ha sido correcta. Realizar tal labor anteprocesal
o preprocesal es función del particular o de la policía; normalmente, del primero en cuanto al
proceso civil y de la segunda en cuanto al derecho penal..." (1266).

La base de la doctrina estaría en la actividad exclusiva del abogado, y en el carácter pasivo

de la función judicial. El juez asistiría al conflicto de intereses suscitados entre dos partes sin
tener posibilidad de instruir oficiosamente, dado que de admitirse, quebraría el juego limpio
que supone otorgar disponibilidad a los litigantes para confirmar cada uno el aserto que
porta su pretensión. El activismo judicial violaría las reglas de bilateralidad y contradicción.

Esta idea resume, en pocas líneas, un pensamiento típico del siglo XIX en el que se creía
encontrar la eficacia del proceso civil en la glorificación del proceso acusatorio.

En éste la dinámica procesal quedaba abandonada a la iniciativa de las partes y el juez

intervenía no tanto para dirigir el debate, como para determinar el vencedor del mismo,
como si fuera un árbitro encargado de designar un ganador pero sin participar en el juego.
5. La prueba y la actividad del juez

Desde otra perspectiva, sin calificar a la prueba como un mero procedimiento de fijación
normal de los hechos controvertidos, se la analiza circunscribiendo su finalidad al fin de
producir en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica ni matemática, sino psicológica
sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados (1267).

A las partes les corresponde asumir la demostración de los presupuestos de hecho

contenidos en la norma sustancial en que fundan sus respectivas pretensiones (carga
probatoria), sin perjuicio de la iniciativa personal que el director del proceso decida, ante la
insuficiencia y en vista de arribar a la certeza necesaria para dictar una sentencia
determinada.

Se inspira la idea en la posibilidad de otorgar al juez impulso propio sin quedar restricto por
el principio judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus.

La postergación del dogma sostenido en lo puramente dispositivo se debe a la preferencia

por la dirección material del proceso (en oposición al criterio de dirección formal) con la cual
el magistrado, una vez instaurado un proceso civil, el modo, el ritmo y el impulso del mismo
son separados de la disponibilidad, inmediata o mediata, de las partes, y por consiguiente,
también de las maniobras dilatorias y retardatarias de alguna de las partes (1268).

6. Síntesis de las opiniones

Ambos temperamentos, como vemos, enfrentan el concepto de "pertenencia" del proceso;

para los primeros, el litigio es una cosa privada, en tanto los segundos se definen como
publicistas, desprivatizando el objeto del proceso.

El mecanismo inicialmente expuesto acentúa un criterio liberal e individualista, "en el cual

todo se deja a iniciativa de las partes privadas, ya sea la determinación del objeto del
proceso y del juicio, ya sea el impulso mismo procesal y probatorio" (1269).

En cambio, agrega Cappelletti, el segundo es el sistema de inspiración más publicística, en el

cual el juez tiene poderes de intervención sobre el objeto deducido en juicio que queda
sometido a la voluntad exclusiva y monopólica de las partes (1270).

Resuelta la asignación (si se quiere, de política procesal) se arriba a un estadio más

complicado. Ahora tendrá que decidirse la carga probatoria a la luz de los conceptos
preasignados.

La comunidad de la prueba, que significa aprovechar en beneficio del proceso y no para el

interés individual de las partes la reunión del material probatorio, supone que el principio
tradicional por el cual "el que afirma debe probar" tiene que resultar adecuado a la
colaboración necesaria que debe obtenerse para el esclarecimiento de los hechos y la certeza
jurídica imprescindible para arribar a una sentencia justa.

De esta manera, la carga de probar no puede constituir un esfuerzo agobiante, sino el

producto de averiguaciones anteriores que en el proceso se confirmarán o demostrarán.

En síntesis, la visión individualista de la prueba se abandona por la solidaridad que proviene

del principio de publicización, que privilegia la colaboración de las partes en la búsqueda de
una solución real -no formal- del conflicto que los enfrenta (1271).

7. Esquema sinóptico

verdad (material=proceso penal; formal=proceso civil)

Función
La prueba
 confirmación (se verifica)
demostración (certeza)

quién prueba
Actividad
cómo prueba
qué se prueba

El cuadro resume esta parte introductoria. La función de la prueba, idealmente, es encontrar

la verdad, pero frente a la imposibilidad real para su descubrimiento, la doctrina elabora dos
posibilidades: la verdad material en el proceso penal, y la verdad formal (jurídica y objetiva)
en el proceso civil. Como ello resulta también un artilugio que no ofrece resultados útiles, se
prefiere solicitar a las partes que verifiquen con la prueba las afirmaciones que alegan, y con
ello, lograr que el juez obtenga alguna certeza que será analizada de acuerdo con las reglas
jurídicas de la apreciación de la prueba.

El segundo aspecto es la actividad. Éstos son los puntos que continuarán el análisis.
Instalados en el proceso judicial, y en particular en el juicio de daños y perjuicios. Es
menester resolver quién debe probar; con qué elementos y técnicas disponibles y,
fundamentalmente, qué es lo que debe probarse, pues se verá que en materia de daños, no
es bastante verificar que ellos se produjeron, sino también que han afectado directamente al
actor en lo puramente visible (aspecto exterior-objetivo) y en el ámbito de sus sentimientos
más íntimos (aspecto interior-subjetivo). Por esto mismo es que una vez más deben
presentarse algunas reglas técnicas, necesarias e imprescindibles, como son los medios de
prueba, la legalidad en la obtención y reproducción de la misma, y los principios incanjeables
que dominan todo proceso (presencia del juez, bilateralidad y contradicción y audiencia
pública).

En síntesis, en lo siguiente se pretende responder al siguiente esquema:

¿Cómo fue? versión de los hechos

¿Quién puede reclamar? calidad de damnificado

¿Quién fue? atribución de responsabilidad

¿Qué daños produjo? calificación jurídica

¿Cómo afectan al actor? prueba específica, objetiva y subjetiva, prueba de la culpa

¿En cuánto lo afecta? objetiva y subjetivamente, prueba del daño y entidad del perjuicio.

II. LOS HECHOS QUE DEBEN PROBARSE

Los hechos son aportados por las partes en los momentos que admite el principio de
oportunidad (que tolera la incorporación de hechos nuevos después de trabada la litis entre
partes). Esto es, con la demanda y su contestación. En los procesos de daños el relato
fáctico suele no ser absolutamente ajustado a las realidades sucedidas efectivamente, muy a
pesar del reclamo que solicita el art. 330 , inc. 4º cuando establece que la demanda debe
contener "los hechos en que se funde, explicados claramente". Es lógico que las partes
ajusten sus afirmaciones a la conveniencia de su posición en el proceso, por eso, los hechos
son versiones de una misma realidad que se enuncian como afirmaciones a ser verificadas.

No obstante, la demostración es contingente, porque depende de las actitudes del

demandado. Puede ocurrir que:

El demandado se allane voluntariamente a las pretensiones deducidas en su contra, en cuyo

caso la prueba es innecesaria por ausencia de contradicción. El juez debe controlar la
regularidad del acto y la procedencia del mismo cuando no se afectan intereses superiores
referidos al orden y a la seguridad jurídica.

Si el allanamiento es parcial (por ejemplo, se admiten los hechos pero se cuestionan los
montos reclamados), la prueba ha de versar sobre los puntos controvertidos.

Cuando el demandado, a pesar de estar debidamente notificado, no comparece a estar a

derecho, el actor puede optar entre continuar el proceso con los efectos que produce la
"rebeldía", o en su caso, con las consecuencias que siguen a la ausencia voluntaria
(incomparecencia). En ambos supuestos, y aun cuando el Código establece que el juez
pronunciará sentencia según lo dispuesto en el art. 356 (reconocimiento de los hechos
pertinentes y lícitos) y el mérito de la causa, es conveniente producir la prueba sobre la
entidad de la afectación, pudiendo valerse del silencio de la otra parte, para tener por
acreditada la versión que relató sobre los hechos.

En el caso en que la resistencia no exista y la demanda sea admitida en toda su extensión, el

juez sólo debe calificar la cuestión jurídica, resultando innecesaria la etapa probatoria.

Cuando algunos hechos afirmados se admiten como sucedidos por el silencio de la otra
parte, la prueba sobre ellos es facultativa de la parte beneficiada con el efecto del
mencionado silencio. No olvidemos que la contestación de la demanda es una facultad del
demandado, pero opera como una carga con sanciones consecuentes cuando se produce.

Si una parte afirma un hecho y la otra lo niega, esa dualidad provoca el hecho contradictorio
que debe ser motivo de prueba. Si la oposición refiere a hechos intrascendentes, la prueba
es facultativa porque no se trata de una cuestión esencial para resolver la cuestión de fondo.
En este caso, se habla de hechos conducentes (esenciales) para la sentencia favorable.

En síntesis, la prueba recae sobre los hechos controvertidos y conducentes sobre los que el
juez apreciará la eficacia probatoria. Como los hechos son afirmaciones de las partes, puede
concluirse, como ha dicho Carnelutti, que el objeto de la prueba no refiere a los hechos, sino
a las afirmaciones, en la medida en que los primeros no se comprueban sino se conocen,
mientras que las afirmaciones no se conocen pero se comprueban (1272).

1. ¿Cómo fue?: Hechos afirmados

El principio de oportunidad dispone que las partes deben exponer los hechos que quieran
afirmar en los tiempos hábiles para ello. Sólo las alegaciones contenidas en los escritos serán
tenidas en cuenta (lo que no está escrito no está en el mundo) y excepcionalmente podrán
agregarse otros hechos cuando su importancia y trascendencia sirvan para esclarecer el
objeto probatorio.

La incorporación de hechos, entonces, proviene únicamente de las partes. El juez no puede

agregar nada al marco litigioso que las partes le proponen, toda vez que sobre estos hechos
afirmados y controvertidos recae la prueba.

Los hechos dominan el espacio comprometido al conocimiento judicial. Son ellos los que
enmarcan el ámbito litigioso definiendo las cuestiones que son objeto de prueba.

La necesidad probatoria resulta cuando los hechos constitutivos de la relación procesal

requieren verificarse ante la disparidad de versiones que llegan de los escritos de postulación
y réplica.

Estos hechos se llaman alegados y la posibilidad de confirmarlos depende de que sean útiles
y conducentes. De otro modo, no puede producirse prueba sobre hechos que no estén
articulados por las partes en sus escritos respectivos (art. 364 , Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación).

La conducencia de la prueba vincula las actividades necesarias para dar eficacia a los hechos
que deben acreditarse, siendo éstos, principalmente, los controvertidos.
Del juego operativo que nutre la esencia del proceso advertimos cómo a cada alegación le
corresponde una réplica, de forma tal que los hechos alegados, introducidos en los escritos
de demanda, reconvención y sus contestaciones, deben probarse únicamente cuando estén
controvertidos, es decir, afirmados por una parte y negados o desconocidos por la otra.

Por su parte, son hechos conducentes, esto es, pertinentes y útiles, los que inciden con
suficiente importancia en el curso de la litis; no adquieren esta calidad los que, estando
contrapuestos, no llevan mérito bastante para alterar el contenido hipotético del
pronunciamiento definitivo.

Todas estas cuestiones están marcadas por los escritos de postulación y réplica, porque de
allí surgen los presupuestos fácticos de la norma que se invoca como fundamento de las
respectivas pretensiones, defensas o excepciones.

En sentido opuesto, puede prescindirse de producir la prueba que no es esencial, e inclusive

si cumplimentada pero pendiente de agregación al expediente, el juez considera que no la
necesita para dictar sentencia.

Junto a estos hechos evidentes o de fácil demostración por contar con medios adecuados
para verificarlos, existen otros hechos que completan el cuadro de afirmaciones, pero que se
dan en la línea de los signos y posibilidades.

En ellos la prueba se da como resultado de la valoración (argumento del art. 163 , inc. 5º,
párr. 1ro., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).

2. ¿Quién puede reclamar?: Calidad de damnificado

La pertenencia exclusiva del derecho es el dogma del individualismo. Solamente la relación

directa e inmediata entre el daño producido y el sujeto afectado permite que éste reclame
una indemnización resarcitoria.

La vinculación entre la persona y los derechos se extrema cuando se pretenden aplicar

algunas presunciones legales, como son los casos de los arts. 1084 y 1085 del Código Civil,
pues se ha sostenido que "no está en el orden natural de las cosas que resulten afectados
patrimonialmente por el fallecimiento de sus progenitores, los hijos mayores de edad y
capaces; aun cuando puedan reclamar la indemnización de los daños que les podría haber
significado tal fallecimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1079 del Código
citado, acreditando la existencia del perjuicio cuyo resarcimiento persiguen" (1273).

Igual sucede cuando el reclamo lo formulan los padres de la víctima, quienes,

aparentemente, no estarían encuadrados en las previsiones del artículo 1084 del Código
Civil, debiendo por ello demostrar el perjuicio sufrido por todos los medios de prueba
disponibles.

El dilema de la presunción merecería mayores comentarios, pero centrando el enfoque al

tema de la legitimación procesal en el juicio de daños, se persigue que sea precisamente el
damnificado el que reclame. Por ello, en el marco legal recién citado, puede habilitarse a la
concubina, o a toda otra persona que pruebe haber sufrido un daño resarcible.

De este modo, al desvincular la acreditación del derecho que tiene quien reclama,
permitiendo, en su lugar, que pruebe el daño que potencialmente recibe y que le daría
derecho indemnizatorio, se modifica sustancialmente la polémica acerca de saber si la
legitimación es iure proprio o iure hereditatis.

Actualmente existe este replanteo. La idea consiste en abandonar este dualismo

(legitimación del individuo con daño personal y directo) para centrar la noción del derecho a
la reparación patrimonial en un derecho de daños. Precisamente, la variable se instala en el
hecho antes que en la persona que lo produce. Es decir, producido el daño debe repararse,
sin importar tanto quién reclama, aunque sea ello ineludible.
Para la legitimación procesal representa un importante cambio, porque el criterio tradicional
observa que únicamente tienen derecho a la indemnización quienes sufren una lesión en sus
derechos subjetivos o en bienes jurídicamente protegidos que le pertenezcan, de suerte que
el accionante pueda ser considerado un damnificado en sentido jurídico y no sólo de hecho.

De aceptarse el novedoso temperamento, que proviene de una pujante corriente

jurisprudencial, la atención central no estaría en los derechos subjetivos sino en los intereses
afectados, sean directos o indirectos (1274).

Es que siendo el daño la lesión a un interés jurídico, y definido el interés como la facultad de
actuación en la esfera propia de la persona, para la satisfacción o goce de las necesidades
humanas, vale decir, para la consecución de bienes jurídicos, cabe concluir que este
instituto, además de cohonestar al damnificado con el resarcimiento, determina la extensión
de la tutela judicial al fijar el límite de la pretensión indemnizatoria (1275).

En pocas palabras, el movimiento que produce el derecho de daños en torno a la obligación

de probar es menos exigente respecto al daño en sí mismo, pues no se reclama la
demostración del perjuicio individual y concreto, mientras quede demostrado el perjuicio
sufrido con la amplitud que sostiene el objeto de la verificación.

Es decir que el motivo a probar puede concernir a cualquier repercusión patrimonial en el

bien comprometido y quedar verificado con la elasticidad de la prueba misma, la cual puede
aceptarse aun al margen de una certeza absoluta.

Claro está que la extensión que se propicia incide en la atribución de responsabilidad pero no
supone acordar una indemnización por daños y perjuicios sobre la base de simples
conjeturas, sin que medie la prueba indispensable del perjuicio real y efectivamente sufrido,
pues no es suficiente la mera mención imprecisa de esperanzas y consecuencias, imposibles
de valorar.

3. ¿Quién fue?: Atribución de responsabilidad

El régimen procesal establecido para la presentación de la demanda obliga a individualizar al

sujeto pasivo indicando su nombre, apellido y domicilio. Es la tradición que sigue la
estructura litigiosa que enfrenta personas con derechos opuestos, antes que posiciones
disímiles que pueden encontrar fórmulas de acercamiento sobre la base del mismo derecho
aplicado.

En materia de daños y perjuicios es común desplazar entre los sujetos pasivos enunciados
un sinfín de responsabilidades que no se discriminan, dejando que esta tarea sea propia de
la función jurisdiccional y un producto natural que se espera de la apreciación de la prueba.

Por ejemplo, la jurisprudencia admite que "si bien la responsabilidad que liga a los coautores
de un hecho ilícito es de carácter solidario (cfr. arts. 1081 y 1109 , Cód. Civ.) y el
damnificado no está obligado a investigar la mecánica del hecho que lo perjudica, tal
circunstancia no impide que si se demuestra la culpa exclusiva de uno sólo de aquéllos, la
responsabilidad deba ser atribuida únicamente a éste, con la consecuencia necesaria de la
exculpación de los restantes" (1276).

Queda en claro así que al actor le basta con indicar a quiénes pretende demandar, y que al
juez le corresponde establecer el grado de responsabilidad de cada uno. Sin embargo esta
tarea no es automática, pues depende de la prueba que el interesado haya logrado.

La prueba sustantiva, que difiere, como anticipamos, de la actividad probatoria en sí misma,

cobra relevancia en la especie, porque aquélla pretende establecer quién tiene el derecho y
las correlativas obligaciones. Mientras que la segunda es una etapa necesaria para el
esclarecimiento de los hechos y persuadir al juez sobre la verdad de lo afirmado.

Por eso se indica que "sólo demostrando la existencia de cierto hecho o acto se obtendrá el
reconocimiento jurídico y el derecho sancionará el derecho subjetivo y la correlativa
obligación o relación jurídica de que se trata. Dicho en otros términos, con la demostración
de esos supuestos se gana la eficacia del derecho o de la situación jurídica. Es posible que el
hecho o acto exista y, por tanto, el derecho se tenga (o la relación jurídica esté configurada),
pero sin demostrar esa existencia aquel derecho se mantiene ineficaz; la eficacia se logra
con la prueba" (1277).

En materia civil, la responsabilidad surge del reproche de las conductas en orden a la

previsibilidad de las consecuencias, lo cual conduce a señalar la necesaria relación que debe
realizarse para establecer la relación causal y el grado de culpa o dolo respectivo.

Cuando el daño reclamado se vincula con las afecciones íntimas (daño moral), no es
necesaria la prueba directa, sino que el juez debe apreciar las circunstancias de hecho y las
calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral
en la órbita reservada del sujeto pasivo.

4. ¿Qué daños produjo?: Calificación jurídica

La individualización del agente productor del daño porta la idea de hacerlo responsable,
precisamente porque el principio impuesto es que tanto la violación genérica (v.gr.: comisión
del hecho ilícito) como el incumplimiento preciso (v.gr.: inejecución de obligaciones
contraídas) genera el deber de responder a otro.

Éste, a su vez, cuando formula la pretensión, debe argumentar el daño padecido y

diferenciar la fuente generadora de la responsabilidad civil (a diferencia de la responsabilidad
penal, que es de acción pública).

De esta manera, quien demanda debe calificar jurídicamente cada petición en particular y
probar, oportunamente, la relación entre los hechos que motivan la acción y el derecho que
la sostiene (art. 377 , 2do. párr., Cód. Proc.).

Existe una pauta que orienta esta labor de interpretación del daño y que facilita la
argumentación probatoria de cada rubro demandado.

En efecto, la regla parte de la base de estimar que la demanda de daños sostiene un

incumplimiento a un deber legal. Quien lo hace debe responder, inclusive, en supuestos
donde no podría ser responsable por faltar una condición jurídica determinada (por ejemplo,
por no ser el dueño o guardián de la cosa; la actuación involuntaria de un sujeto
inimputable; etc.).

Es decir, el actor indica que tal o cual es quien debe indemnizar el daño por ser el autor
responsable del perjuicio cuya indemnización solicita. En esta tarea, que involucra además
de la identificación del demandado, el rubro concreto que califica (daño emergente, lucro
cesante, daño moral, pérdidas e intereses, etc.), es menester probar la ilicitud del obrar, la
inexistencia de causales de exculpación, el riesgo creado, entre otros motivos objetivos que
generan el factor de atribución.

Claro está que así como se deben confirmar los factores objetivos, es ineludible acreditar la
culpa o el dolo del autor.

En conclusión, podemos compartir la síntesis de Tanzi-Alterini (h.) cuando sostienen que "la
determinación de los rubros de la cuenta indemnizatoria adquiere especial relevancia en lo
que a la demanda de daños se refiere... cuando un sujeto, a través de la demanda, solicita
un quantum indemnizatorio de manera correcta y adecuada a los principios jurisprudenciales
sobre el tema, sumado a los requerimientos particulares de cada caso y a los fundamentos
jurídicos de la pretensión, es probable que ésta tenga como correlato una sentencia
favorable" (1278).

5. ¿Cuál es la relación causal?: Prueba objetiva y subjetiva

Cuando al juez se le indica que el sujeto demandado es responsable debe probarse esa
relación de causalidad entre el hecho y la persona. De esta manera se propicia que la carga
que pesa sobre el actor (quien tiene el interés preciso al perseguir de ese demandado un
resarcimiento específico) sea para acreditar el dolo o la culpa (factor subjetivo) y la calidad
de la conducta reprochable (ilicitud, negligencia, riesgo, etc.).

Ésta es una prueba de naturaleza objetiva porque persigue acreditar un hecho esencial en la
relación jurídica y constitutivo de las cuestiones que deben ser objeto de demostración.

Ya hemos señalado que, si bien es cierto que el actor puede no investigar la mecánica del
accidente y demandar a todos a quienes estime responsables, también lo es que a él le basta
demostrar el daño por todos los medios que tenga a su alcance, inclusive, valerse de la
colaboración espontánea o provocada (principio de colaboración entre las partes para la
obtención de la prueba) del demandado, quien puede estar en mejores condiciones de llevar
al proceso el esclarecimiento necesario sobre la producción del evento (1279).

En suma, el actor debe demostrar que el sujeto pasivo a quien atribuye responsabilidad es
quien debe responder.

El esfuerzo siguiente ocupa a un aspecto subjetivo de la prueba, o mejor dicho, del daño
padecido.

Se trata de verificar que las sumas reclamadas en concepto de resarcimiento no son

exageradas ni imprudentes, aun cuando pueda eximirse de un probable abuso de derecho
introduciendo la frase "o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en
autos", que cuenta con el manto permisivo que trae el art. 165 del Código Procesal.

Cuando el daño es objetivamente comprobable, por ejemplo, cuando la culpa es contractual,

no existen demasiados inconvenientes para resolver el monto principal de la condena.

El problema surge en el área extracontractual donde se aplica el principio de equidad

consagrado en el art. 1069 del Código Civil (1280).

6. ¿Cuál es el valor del daño?: Prueba objetiva y subjetiva

Éste es uno de los problemas más complejos a resolver, debido a que se trata de dar un
precio al daño que, en definitiva, constituirá el importe de la indemnización.

Cuando se trata de daños patrimoniales la dificultad es mínima en la medida en que se

puede ponderar con suficiente exactitud y dar un juicio justo entre el valor reclamado y el
valor resarcido.

Por ejemplo, el daño emergente tiene una pauta objetiva a considerar en los accidentes de
tránsito, toda vez que sería irrazonable otorgar por el item "gastos de reparación del
vehículo" un concepto equivalente al de adquirir un automóvil nuevo.

Pero si el resarcimiento se justifica con las pruebas tradicionales (v.gr.: documental,

testimonial y pericial) la oposición del demandado debe necesariamente probarse en
contrario por éste, ya que esas circunstancias constituyen hechos invalidantes, impeditivos u
obstativos de un derecho afirmado por el actor.

Igual sucede con otros rubros como la "depreciación del autor" donde no procede la
reparación, si el demandante no acredita que el precio obtenido por la venta eventual del
rodado fuera inferior al que se podría conseguir de no haberse producido el accidente. Es
decir, se trata de equivalentes probatorios donde la medición es precisa y objetiva, por lo
cual la prudencia judicial queda marginada por la carga de la prueba. Esto es que, si el actor
prueba el daño causado y los valores estimados o reclamados, el juez no podría apartarse de
tal congruencia económica.
Hay puntos intermedios, tal como ocurre en la "privación del uso del vehículo" porque la
imposibilidad de utilizar el automóvil por un tiempo determinado no implica, necesariamente,
la existencia de perjuicios resarcibles a favor de quien los reclama. Por ende, éste debería
demostrar su procedencia en forma fehaciente o, cuanto menos, brindar parámetros que
permitan asegurar la conformación de un perjuicio que exceda las meras molestias o
padecimientos que la carencia de un vehículo pueda ocasionar para quien tiene cierta
expectativa de contar con el mismo (1281).

Es verdad que la privación, por sí misma, es un perjuicio; pero también lo es que la

magnitud del gravamen queda circunscripto a la estimación razonable y fundada que el actor
realice, y a la apreciación objetiva de la prueba sobre este punto en particular.

Las variables y manifestaciones del punto son demasiadas para contarlas en una reseña
como la que formulamos, bastaría agregar como ejemplo otro caso donde las dudas no se
esclarecen con la contundencia probatoria. Así, cuando se demanda el resarcimiento por
violación de una caja de seguridad, la configuración y cuantía del daño no podrá extraerse de
una prueba directa, sino de presunciones que varían en cada caso en particular, pues exigir
del peticionario una demostración rigurosa e inequívoca de la veracidad del contenido de la
caja implicaría hacer recaer sobre él una carga cuyo cumplimiento es impracticable (1282).

En cambio, lo atinente a la prueba de la afectación sobre la sensibilidad humana tiene dos

cuestiones que es preciso resolver anticipadamente.

Cuando la vida humana se pierde, se dice que el menoscabo lo sufren otros a quienes les
asiste el derecho a ser resarcidos por la pérdida de esa vida truncada.

Por otro lado, se piensa que la vida tiene un valor en sí misma y que la indemnización que se
otorga a sus sucesores tiene carácter iure hereditatis.

Asimismo, cuando los daños los sufre una persona, también la doctrina se posiciona en dos
direcciones: quienes afirman que toda afectación constituye un perjuicio indemnizable
patrimonialmente en la medida en que se acredite el daño sufrido; y quienes sostienen que
el daño a la persona está referido al menoscabo que se produce en los derechos de la
personalidad, como un derecho resarcitorio diferente al menoscabo patrimonial (1283).

La dialéctica que surge de las ideas confrontadas se refleja en la ciencia procesal como un
ejemplo de la falta de articulación que tiene el proceso respecto de la evolución
constitucional.

En efecto, la persona humana no puede continuar el rumbo que visualizó el individualismo,

aquel que en materia probatoria circunscribe la indemnización a la demostración cabal y
precisa del daño a un derecho subjetivo. Actualmente, el hombre existe y co-existe en
pacífica convivencia.

Sostiene Fernández Sessarego que "...el Derecho ha sido imaginado por el hombre para que
cumpla el rol social de proteger a cada persona humana, en armonía con el interés
comunitario, a fin de que pueda realizarse plenamente en cuanto a ser libre que proyecta y
realiza su vida en el tiempo. La tutela de la persona humana, en su dimensión coexistencial,
es incuestionablemente, la misión esencial y básica del Derecho... Se suele aludir, por ello, a
un personalismo que se constituye al mismo tiempo como un solidarismo jurídico, en un
pertinaz afán por encontrar un justo equilibrio entre la más amplia tutela que se debe
dispensar a la persona y el interés social que le alcanza y comprende en tanto ser
coexistencial..." (1284).

Evidentemente, sostener un tránsito tan copernicano para la jurisprudencia tradicional

significaría cambiar el sentido de la indemnización para tornar de resarcimiento a la
ejemplaridad. Lo cual supone, al mismo tiempo, despojarse del individualismo propio del
sistema procesal que tutela los derechos subjetivos para observar la dimensión del daño en
torno a la sociedad donde se produce y genera efectos disvaliosos.
Pero éste no sería el punto específico de estas meditaciones. Se trata solamente de advertir
que la prueba en los daños sobre las personas tiene estas situaciones que condicionan la
suerte de una reparación indemnizatoria.

Por eso se sostiene que para la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta
el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la
entidad del sufrimiento causado. No es necesario que guarde relación con el daño material,
pues no se trata de un accesorio a éste (1285).

La prueba sobre la afectación es totalmente indirecta, al punto que se sostiene en factores

subjetivos que, evidentemente, tornan dificultosa la ponderación judicial.

Ahora bien, la apreciación pendula entre las dos posiciones citadas someramente. Mientras
algunos sostienen que no se trata de cuantificar el dolor humano en base a la situación
económica de la víctima, sino de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a
un resultado equitativo. Otros indican que en nuestro derecho se reparan los sufrimientos
provocados por el dolor en todas sus manifestaciones humanas legítimas, siempre que exista
sobre ellos prueba directa que trascienda la mera estimación del sinsabor o fastidio por los
malestares sufridos.

En materia de responsabilidad contractual, el reclamo por daño moral es indispensable que

se abastezca con la prueba del perjuicio directo, en razón de que no se puede confundir la
inquietud propia del mundo de los negocios con el derecho a un resarcimiento legítimo
(1286).

(1261) MONTERO AROCA, Juan, La Prueba en el Proceso Civil, Civitas, Madrid, 1996, p.
15.
(1262) MONTERO AROCA, J., La Prueba..., cit., p. 25.
(1263) Cfr. el magnífico trabajo de KIELMANOVICH, Jorge, "Sobre la verdad en el
proceso", publicado en su libro, La Prueba en el Proceso Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, ps.
35 y ss.
(1264) GOZAÍNI, Osvaldo A., "Los hechos y la prueba", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, nro. 13, año 1997, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 9.
(1265) SALAZAR, Olman O., "Nuevos medios probatorios", en AA.VV., Derecho Procesal
Moderno, Pontificia Universidad Bolivariana, Bogotá, 1987, p. 299.
(1266) SENTÍS MELENDO, Santiago, La Prueba, Ejea, Buenos Aires, 1978, p. 58.
(1267) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV , Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1973, p. 330.
(1268) CAPPELLETTI, Mauro, La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, Ejea, Buenos
Aires, 1972, p. 123.
(1269) CAPPELLETTI, M., La Oralidad..., cit., p. 130.
(1270) CAPPELLETTI, M., La Oralidad..., cit., p. 130.
(1271) GOZAÍNI, Osvaldo A., El Proceso Transnacional. Particularidades Procesales de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ediar, Buenos Aires, 1992, Cap. III.
(1272) MONTERO AROCA, J., La Prueba..., cit., p. 39.
(1273) CNFed. Civ. y Com., Sala II, 12/12/1997, LL, 1998-B-877.
(1274) Por ejemplo, en la provincia de Buenos Aires la Suprema Corte sostiene que la
legitimación para obrar le corresponde a quien resulta titular de la relación jurídica sustancial en que la
pretensión se sustenta, prescindiendo de su fundamento; sin embargo, en su nueva composición, aceptó
entre los habilitados a tramitar un proceso contencioso administrativo a quienes ostentaran un "interés
legítimo" (en el caso "Rusconi" se tuvo como parte al "vecino"), modificación técnica que muestra la
trascendencia operada.
(1275) GOZAÍNI, Osvaldo A., "¿Quién tiene legitimación para reclamar por los disturbios
que suceden en el fútbol profesional?", Revista de Daños, nro. 2, La Ley, Buenos Aires, 1999.
(1276) CNCiv., Sala H, 15/5/1996, LL, 1996-E-270.
(1277) PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, La Prueba en Materia Sustantiva Civil, Jurídica de
Chile, Santiago, 1993, p. 3.
 (1278) TANZI, Silvia Y. - ALTERINI, Juan M., La Demanda de Daños, Carpetas, Buenos
Aires, 1999, p. 76.
(1279) "Si bien el derecho positivo no ha receptado la opinión mayoritaria de la doctrina
nacional en el sentido de que la sola presencia de la infracción dañosa genera una presunción relativa de
culpa que desplaza la carga de la prueba hacia el accionado, de modo tal que éste debe probar su no
culpa o el caso fortuito, ello no constituye un obstáculo para que, en función del marco normativo que
nos ofrece el Código Procesal, se pueda exigir una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos
que hacen a la controversia" (CNCiv., Sala D, 12/5/1992, en TANZI, S. Y. - ALTERINI, J. M., op. cit., p.
197).
(1280) "Los jueces al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación
patrimonial del deudor, atenuándola, si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño
fuere imputable a dolo del responsable". También el art. 907 del mismo ordenamiento permite que:
"Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en
razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación
personal de la víctima".
(1281) CNCom., Sala A, 30/12/1998, LL, 1999-B-558.
(1282) CNCiv., Sala A, 7/12/1996, LL, 1999-B-825.
(1283) Cfr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de Daños, T. II-C, Hammurabi,
Buenos Aires, 1994, p. 38.
(1284) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y Persona, Normas Legales, Trujillo,
1995, p. 82.
(1285) CNCom., Sala B, 8/12/1997, LL, 1999-B-849.
(1286) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 2/10/1997, LL, 1999-B-809.
LA PRUEBA DE LA CULPA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 -
JUAN MARTÍN ALTERINI

I. INTRODUCCIÓN

El tema de la prueba de la culpa en la normativa proyectada tiene particulares matices que

intentaré desarrollar someramente a lo largo de estas líneas ya que la solidez de la
normativa en análisis habla por sí sola. Se proyecta una renovación del antiquísimo sistema
previsto en el Código actualmente vigente, luego de varias pequeñas pero significativas
modificaciones (1287). Sin desmerecer la intensa labor de los legisladores que poco a poco
han amputado, seccionado e implantado diversos institutos, ha llegado la hora de dar paso a
una legislación contemporánea, moderna y, sobre todo, homogénea (1288). La seguridad
jurídica, elemento insoslayable para superar cualquier tipo de crisis, la requiere, es más, la
suplica. Cierto es que el Derecho como ciencia goza de cierta dinámica va transformando lo
que es novedoso y útil en algo infructuoso e inconveniente con el sólo correr del tiempo. Así,
por ejemplo, el fin del milenio impone no cerrar los ojos a un mundo comunicado mediante
tecnología satelital; a un país no encerrado en sí mismo, sino, por el contrario, abierto al
mundo, y fundamentalmente, abierto al cambio.

Es que la dinámica del Derecho, que contempla los cambios socioculturales de un país, no ha
dado tiempo a que las mencionadas intervenciones complacieran los casos que en los hechos
se verifican. Resolver distintas situaciones que se plantean a diario es, para los jueces, una
tarea cada vez más difícil de desarrollar, sin que la legislación haga lo propio, coadyuvando
al juzgador para que pueda dar soluciones en justicia más que ofrecer adaptaciones que, de
suyo, resultaron impensadas hasta para los creadores de las distintas enmiendas.

Por ello, el Derecho no siempre tiene como función receptar los cambios de la sociedad; a
veces también puede proponerlos, y ésta parece ser la idea del codificador de 1998. Mal
puede hablarse de aplicación de instituciones ajenas a nuestra comunidad jurídica, porque lo
que hoy se denomina ajeno, mañana puede ser -y seguramente ha de serlo- antiguo o
inocuo frente a la evolución vertiginosa de la ciencia, la tecnología, la economía.

Si lo que se pretende es una sociedad que respete las normas de convivencia, los derechos
de los demás, y la Justicia, se impone una reforma sustancial de nuestra normativa, una
reforma que sirva de "encauce" a muchas de las situaciones actualmente carentes de
legislación, pero -con miras al futuro- una reforma que sirva de "causa" a un cambio
sociocultural.

II. NOCIONES PREVIAS

El concepto de culpa, que el codificador de 1998 -en términos generales- ha mantenido, es el

siguiente: "La culpa consiste en la omisión de la diligencia exigible en atención a la
naturaleza del deber jurídico, o de la obligación, según sea el caso, y conforme a las
circunstancias de personas, de tiempo y de lugar" (1289). La diferencia con el art. 512 del
Código Civil, es sutil. En efecto, al eliminar los dos ámbitos de la responsabilidad civil y
unificarla (1290), el concepto de culpa se amplía en el sentido de incorporar el "deber
jurídico", es decir, la obligación general preexistente de "no dañar a los demás" (neminem
laedere (1291) que, hasta hoy, genera responsabilidad extracontractual. La unificación
"adecua el fenómeno resarcitorio a la nueva tendencia que tiene como centro a la víctima y
se dirige a su indemnización, ya sea que el daño lo sufra por un incumplimiento contractual o
por un ilícito" (1292).

Respecto del art. 512 del Código Civil, enseñaba Orgaz que puede presentarse
genéricamente en dos formas: la negligencia, que consiste en no prever lo que era previsible
o, si se previó, en no adoptar las precauciones necesarias para evitar un daño; o bien, la
imprudencia, en la que el agente tomó todas las precauciones aconsejadas y, no siendo
éstas suficientes para evitar un daño previsible, se decidió -no obstante- a la acción con la
esperanza de que el daño no se produjese.
"La culpa, en suma, en sus dos formas genéricas, comporta una desatención o descuido, a
veces un olvido, de la diligencia necesaria para no causar un daño contrario a derecho
(negligencia); o bien, un menosprecio consciente de la prudencia exigida por las
circunstancias con resultado igualmente perjudicial (imprudencia)" (1293).

III. LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN

La responsabilidad en general reposa en distintos presupuestos que, de concurrir, harán

responsable al deudor de una obligación convencional o al incumplidor de un deber general.
Así, en la responsabilidad penal, la acción desarrollada por el autor debe ser típica,
antijurídica y culpable. En caso de no darse todos y cada uno de estos presupuestos, el autor
del ilícito penal no será sancionado.

En el ámbito de la responsabilidad civil, en cambio, el acto tiene que importar un

incumplimiento objetivo; debe mediar un factor de atribución; de suyo, tiene que causar un
daño y, por último, tiene que haber una relación causal entre el incumplimiento y el daño
efectivamente irrogado.

El Proyecto tiene como base la responsabilidad objetiva que se ve ampliada

considerablemente en atención a la evolución que ha sufrido la sociedad y la necesidad de
que el Derecho asista a las víctimas. Pero ello no implica en modo alguno que se trate de un
Proyecto que excluya alguno de los dos factores de atribución ya que coexisten
armónicamente pues, de lo contrario, se construiría una estructura rígida que no permitiría
contemplar las disímiles situaciones particulares que pueden plantearse en la realidad.

Así, el Proyecto se apoya en "la unificación de los regímenes contractual y extracontractual,

la prevención, la dilución del requisito de la antijuridicidad, la expansión de la
responsabilidad objetiva, la limitación cuantitativa de esta responsabilidad" (1294).

Se ha dicho que el Proyecto designa a la responsabilidad objetiva como aquella en la que

incurre quien debe soportar la reparación de un daño, por disposición de la ley o de las
partes, "aunque fuere inocente". Esto no es así (1295), pues en el caso que -por ejemplo- un
bien se destruyera por la explosión de una caldera ¿el dueño no requeriría la reparación por
no existir culpables? No hay novedad en el concepto.

Ya el Código de Hammurabi (1728-1686 a.C.) contemplaba la responsabilidad objetiva, es

decir, aquella responsabilidad en la que se prescinde de la subjetividad del agente: "Si un
hombre libre arrancó un diente a otro hombre libre, su igual, se le arrancará su diente"
(1296) (art. 200) (1297).

El Proyecto de 1998 ha orquestado un sistema de responsabilidad basado tanto en la

atribución subjetiva como en la objetiva. De allí que con buen criterio se ha elaborado un
sistema que amplía el ámbito de aplicación de la responsabilidad objetiva y establece a la
culpa como norma de clausura del sistema ("A falta de norma legal, o de estipulación de
partes, el factor de atribución es la culpa") (1298).

En otros términos, el Proyecto, sin necesidad de recurrir a un catálogo, ha logrado

compatibilizar la atribución tanto subjetiva como la objetiva, ya que "cuando la justicia
conmutativa de la responsabilidad es impotente para reparar la fatalidad de la desgracia, la
justicia distributiva de la solidaridad debe tomar la posta" (1299).

IV. LA PRUEBA

Probar es "una actividad, porque para llegar a demostrar, verificar, etcétera, resulta
necesaria cierta dinámica ejercida en tal sentido" (1300); que dentro del proceso civil deben
desempeñar fundamentalmente las partes por imperio del principio dispositivo, esto es, la
libre disponibilidad del individuo (1301). "Las partes deberán entonces aportar, a riesgo de
sufrir un perjuicio en su propio interés en caso contrario, no sólo el material fáctico, los
hechos sobre los que habrá de girar la prueba y la decisión judicial, sino la prueba de dichos
extremos, de modo de lograr formar la convicción del juez acerca de la probable existencia
de los presupuestos fácticos previstos en las normas jurídicas cuya aplicación se pretende,
pues el hecho alegado y no probado por los medios que el ordenamiento autoriza o dispone,
en tanto no se halle exento de prueba, no existe para el proceso" (1302). A mayor
abundamiento, en estricta relación con la prueba, su objeto y finalidad, puede decirse que "la
idea de objeto debe ser separada de la de causa o principio y de la de finalidad. La tarea final
del magistrado al dictar su sentencia responde a la subsunción de una situación o
proposición fáctica en el tipo legal de una norma jurídica. La certidumbre proviene,
generalmente, de la prueba que debe apuntar al presupuesto de hecho o proposición fáctica
que guarda relación inescindible con una específica consecuencia jurídica" (1303).

En este orden de ideas, la "carga probatoria corresponde a una noción subjetiva, ya que
atiende a quienes deberán probar los hechos que se alegan, mientras que por contenido de
la prueba debe comprenderse el objeto de la prueba, es decir, lo que se debe probar, siendo,
entonces, una noción objetiva. La carga de la prueba responde a la pregunta `quién´ debe
probar, entretanto que el contenido u objeto probatorio responde a `qué´ se debe acreditar"
(1304). Así se puede desmenuzar el tema en dos aspectos fundamentales: El primero de
ellos es el de la carga de la prueba que el Código de 1998 reforma, y un segundo aspecto
que es el de dilucidar qué es lo que se debe probar. Este último no ha sido objeto de
modificaciones y responde a los principios generales que gobiernan en el Derecho Procesal
(1305), recordando que, en lo esencial, "probar es demostrar de algún modo la certeza de
un hecho o la verdad de una afirmación" (1306).

Con relación a quién debe probar, el Código de 1998 introduce una nueva facultad
jurisdiccional que ha sido orientada en función de las más modernas tendencias que, desde
antaño, la calificada doctrina y jurisprudencia nacionales reclamaban; ya el Proyecto del
Poder Ejecutivo de Reformas al Código Civil de 1933, en su art. 1154, establecía: "Salvo
disposición en contrario la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los
demostrativos de la no culpa pesa sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se
encuentra en situación más favorable para probarlos".

Por otra parte, nuestra jurisprudencia ya ha incorporado la doctrina de la carga probatoria

dinámica, que no es más que establecer que la carga de probar le incumbe a quien esté en
mejores condiciones de hacerlo. A la luz de tales principios, y "de las modernas orientaciones
procesales, la carga de probar recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones
de ofrecer y producir los elementos probatorios" (1307), de modo que la aplicación de este
principio, impone el deber de cooperación que consiste en que, quien se encuentre con
aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, debe hacerlo (1308).

El Proyecto de Código Civil de 1998, con plausible criterio, incorpora estos principios en su
art. 1619: "Salvo disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución de la
responsabilidad, así como de las circunstancias que la excluyen, corresponde a quien las
alega.

"Si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de
la prueba de la culpa, o de haber actuado con diligencia, ponderando cuál de las partes está
en mejor situación para aportarla" (1309).

De allí que, en materia de factores de atribución, se incorporó definitivamente la posibilidad

de que el juez se aparte de los antiguos principios generales en la materia y, en cada caso
particular evalúe quién está en mejor condición de probar. Tal incorporación, naturalmente,
era reclamada por la jurisprudencia nacional (1310).

También se incluyó en el Proyecto la teoría de las cargas probatorias dinámicas en lo

concerniente a la prueba del pago que, hasta hoy, le incumbe al deudor de modo que, una
vez que el acreedor demuestra la existencia de la obligación, aquél debe probar que pagó
para liberarse (conf. art. 377 , Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.). La legislación proyectada prevé
en su artículo 829 la facultad del Magistrado de poner la carga de la prueba en cabeza de
quien se encuentre "en mejor situación para aportarla".

Las incorporaciones señaladas facilitarán la labor profesional y, por añadidura, ampliarán

considerablemente la posibilidad de que el juzgador llegue a un grado de certeza o
convicción moral mayor arribando a soluciones más justas. Como lo ejemplifica Arazi, la
incorporación de esta teoría "es importante en los casos de mala práctica profesional. En
general, el médico, el abogado, el escribano, etcétera, por sus mayores conocimientos en la
materia sobre la que versa el proceso, pueden demostrar con más facilidad su obrar
correcto; mientras que a la parte perjudicada por la actuación profesional le resultará, en la
mayoría de los casos, muy dificultosa la prueba de la culpa" (1311). "Desde esta perspectiva,
se privilegia la posición de la parte más necesitada, por estar en peores condiciones para
arrimar la prueba pertinente" (1312) creándose, a la postre, un contrapeso balanceado: las
particularidades de cada caso harán recaer en uno u otro de los litigantes el deber de probar.

Sólo resta remarcar que, al otorgar la facultad de distribuir la carga de la prueba al juez, en
función de las particularidades que presente cada caso en concreto, se evitarán soluciones
contrapuestas con los principios elementales del abstracto concepto de Justicia elaborado por
Ulpiano: dar a cada uno lo suyo, confirmando que aquélla "aunque siga siendo ciega, tiene el
oído atento a los reclamos de las víctimas" (1313).

V. QUÉ SE DEBE PROBAR

En principio, y por regla general, el objeto de la prueba está dado por "el hecho o conjunto
de hechos alegados por las partes en el juicio" (1314), excluyéndose la prueba del Derecho
que, tanto en el Código vigente (art. 20 ) como en el Proyectado (art. 7º), se presume
conocido. Ergo, el derecho extranjero requiere de prueba toda vez que el juez no tiene el
deber de conocerlo, éste incluso, "podrá investigar su existencia" (art. 377 , Cód. Proc. Civ. y
Com.) cuando no hubiere sido probado por las partes.

Puede afirmarse entonces, que el derecho extranjero, a los fines de orientar la prueba en el
proceso, es considerado como un hecho y, en tanto tal, objeto de prueba (1315).

En este orden de ideas, "cuando se dice que el objeto de la prueba judicial son los hechos, se
toma este vocablo en sentido lato, es decir, como todo lo que puede ser percibido y que no
es simple entidad abstracta o idea pura (como puede serlo el alma, la bondad, etc.) y no en
su significado literal, ni mucho menos reducido exclusivamente a sucesos o acontecimientos"
(1316).

Así definidos, los hechos para ser objeto de prueba deben ser controvertidos y conducentes.
Son controvertidos cuando son afirmados por alguna de las partes en el proceso y negados o
desconocidos por la otra. Son conducentes, conforme con el criterio sostenido por Rosenberg
(1317), los hechos provistos de relevancia para influir en la decisión del conflicto, careciendo
de aquella calidad los hechos que, aunque discutidos, su falta de merituación no tendría
virtualidad para alterar el contenido de la sentencia.

VI. LOS HECHOS EXENTOS DE PRUEBA

El juez tiene impedido apartarse en su decisión de los hechos afirmados y probados por las
partes. Ello deriva del principio de congruencia que regula nuestro ordenamiento procesal
(arts. 163 , incs. 3º y 6º, 34 , inc. 4º) que no es más que "la relación inmediata y necesaria
que debe existir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez" (1318).

Tal principio es uno de los pilares del proceso civil y encuentra su último fundamento en la
Constitución Nacional: "El carácter constitucional del principio de congruencia, como
expresión de la defensa en juicio y del derecho de propiedad, obedece a que el sistema de
garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a
perjudicarlos, vedando no sólo el pronunciamiento sobre peticiones o defensas no postuladas
por las partes, sino también la desviada consideración de hechos conducentes, contenidos en
las alegaciones formuladas por aquéllas en los escritos constitutivos del proceso" (1319).

Entonces, los hechos no afirmados por las partes no existen para el juez y de allí que se
encuentren exentos de prueba; "los hechos no afirmados no pueden ser puestos; los hechos
afirmados tienen que ser puestos" (1320) en la sentencia.

Los hechos admitidos tampoco son objeto de prueba, además, por aplicación del principio
dispositivo en tanto la admisión sea expresa y bilateral. Así ha surgido el viejo adagio:
reconocimiento de parte, relevo de prueba. Ergo, ello no resulta de aplicación en los casos en
que las afirmaciones concordantes recaigan sobre hechos evidentemente imposibles.

Tampoco requieren ser probados los hechos notorios que son aquellos hechos que, valga la
redundancia, revisten notoriedad dentro de un círculo social, entendida como "una
divulgación o generalización relativa, en ese círculo, siempre que el juez tenga conocimiento
de ella antes del proceso o pueda conocerla por investigaciones personales o merced a
pruebas suministradas con ese propósito, durante el proceso, y no le quede duda sobre la
verdad del hecho, aun cuando se le discuta por alguna de las partes" (1321). De ahí que "la
notoriedad de un hecho no requiere del conocimiento universal, porque se limita a su propia
contingencia y circunstancia" (1322).

Por otra parte, también se excluyen los hechos legalmente presumidos, que son aquellos que
la ley presume o bien iuris et de iure (sin admitir prueba en contrario) o bien iuris tantum
(admitiendo prueba que los desvirtúe). Es importante señalar que frente a una presunción
legal se presentan dos situaciones disímiles: la primera de ellas está constituida por el hecho
de que la ley presume que, obviamente, no requiere de prueba alguna; la segunda, se
constituye por el hecho de que da sustento a la presunción y que requiere de cierta actividad
probatoria por parte del beneficiado.

Las soluciones contempladas por el legislador, en materia de presunciones, están dadas en

función de eliminar de la controversia hechos que ocurren, por lo común, de la manera
prevista.

Los hechos cuya prueba prohíbe la ley quedan excluidos aun cuando se relacione con el
objeto de aquélla o cuando configure un presupuesto de la pretensión.

Finalmente, se incluyen como exentos de prueba aquellos hechos que ya han sido analizados
y probados en un proceso anterior cuando la ley así lo establece (1323).

VII. LA PRUEBA DE LA CULPA EN EL CÓDIGO VIGENTE Y EN EL CÓDIGO PROYECTADO

Conforme con lo anteriormente señalado, la carga de la prueba de la culpa incumbe -en el

Proyecto de 1998- a quien la alega, a excepción de que el juez disponga lo contrario en
razón de la situación particular en que se encuentre cada litigante. "La doctrina procesal
moderna ha avanzado lo suficiente como para entender que ambas partes se encuentran
obligadas a producir su aporte a los fines de esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos, no por voluntad sino por obligación procesal, para lograr una aplicación del
Derecho por el sentenciante que tiende a ser más justo, poniéndose la carga probatoria en
cabeza de quien, por las circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones de
producirla" (1324).

En nuestro sistema jurídico vigente, se distingue la culpa dentro de la responsabilidad

contractual de la responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de que "no correspondería
hacer distinciones conceptuales, más allá de que, en cuanto a la reparación, subsisten dos
ámbitos de la responsabilidad diferentes" (1325).

Dentro de la responsabilidad contractual, quien invoca la culpa del deudor en el

incumplimiento de una obligación preexistente y específica, debe probarla. Según el criterio
sostenido por Llambías (1326), el incumplimiento genera una presunción iuris tantum de
culpa, por lo que el deudor para liberarse estaría compelido a demostrar que, según las
circunstancias particulares, ha obrado con la diligencia debida.

En las obligaciones de resultado, el acreedor, sólo necesita demostrar el incumplimiento ya

que la culpa -también en este supuesto- se presume. Ello deriva del hecho de que "uno de
los aspectos que caracteriza al régimen de la responsabilidad obligacional, el relativo a la
prueba de la culpa, reside en que al acreedor le basta con acreditar el incumplimiento
material, incumbiendo al deudor probar la ausencia de culpa si pretende excusarse" (1327).

Para llegar a esa conclusión es necesario hacer un somero análisis de la subclasificación de

las obligaciones de resultado (1328): obligaciones de resultado ordinarias o de régimen
normal; obligaciones de resultado atenuadas; y obligaciones de resultado agravadas. En el
primer caso, el deudor se exime de responsabilidad demostrando la concurrencia del caso
fortuito o, genéricamente, la ruptura de la relación causal; "quien demanda debe probar el
título (art. 499 , Cód. Civ.) y el daño sufrido" (1329). De allí que se presume la relación
causal de la autoría del daño atribuida al deudor, quien sólo se libera acreditando la fractura
de dicha relación causal (1330). En las obligaciones de resultado atenuadas el deudor se
exime de responsabilidad ante el incumplimiento probando que obró de manera diligente; en
esta clase de obligaciones cobra plena virtualidad la presunción de culpa señalada con
anterioridad, de modo tal que el incumplimiento se funde con la culpa hasta el punto en que,
acreditado aquél, ésta es presumida por la ley, y "es una derivación de la idea de que la
culpa es la norma de clausura del sistema que adopta" el Proyecto de Código Civil de 1998
(1331).

En cambio, en las obligaciones de resultado agravadas es "menester probar la incidencia de

un hecho que rompa la relación causal, ese hecho es calificado, pues no basta acreditar el
caso fortuito o fuerza mayor genéricos" (1332), como por ejemplo, el caso de extinción del
contrato de trabajo por fuerza mayor, situación regulada por la ley 20744 (art. 247 ): "En el
caso de falta de trabajo la ley requiere que se pruebe en forma fehaciente tanto la falta de
trabajo como la situación que la determinó, y debe ser ajena al empleador, pues los riesgos
de la empresa corren por su cuenta" (1333).

En las obligaciones de medios, "no hay derogación de la presunción de culpa" (1334) sino
que la ley presume la culpa si ha quedado establecido el incumplimiento y no hay manera de
establecer dicho incumplimiento si no es mediante la prueba de la culpa (1335). En otros
términos, la forma de probar el incumplimiento de una obligación de medios es la
acreditación de la "omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación,
y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512
, Cód. Civ. argentino; conf. art. 1103, Cód. Civ. español (1336); conf. art. 1320, Cód. Civ.
peruano (1337) ).

Así se ha sostenido que, "en materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el

deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la
culpa del médico" (1338).

En lo que concierne a la responsabilidad extracontractual, rigen en la actualidad, los mismos

principios procesales, a excepción de algunas presunciones como, por ejemplo, cuando los
daños son causados con la cosa, en que la ley de fondo presume la culpa del dueño o
guardián en la producción del resultado dañoso (art. 1113 , Cód. Civ. argentino) o la culpa in
vigilando en que, según presume la ley, han incurrido los padres por los hechos de sus hijos
menores (art. 1114 , Cód. Civ. argentino).

No obstante lo señalado, y con la finalidad de ilustrar el sistema actual de la prueba de la

culpa, puede afirmarse lo siguiente:

1) Cuando el incumplimiento es extracontractual, la víctima está precisada a demostrar la

culpa del autor del hecho ilícito, situación que deriva "de que invoca la existencia de una
obligación nacida con el hecho ilícito pues, antes de ocurrir, existía tan sólo a cargo de aquél
el deber general de no dañar" (1339); y como la culpa constituye uno de los elementos del
acto ilícito -cuando se utiliza como factor de atribución- debe acreditarla "para demostrar su
título a la prestación que pretende del sindicado como deudor" (1340), a excepción de los
supuestos especiales en que la ley la presume, invirtiendo el onus probandi.

2) Cuando el incumplimiento es contractual, por el contrario, y siguiendo el ejemplo de un

contrato, como la obligación es específica y anterior al incumplimiento, al acreedor le basta
probar el contrato mientras que el deudor, para eximirse, deberá acreditar el cumplimiento,
el caso fortuito o que no medió culpa de su parte, según el supuesto. Todo ello sin perjuicio
de lo señalado con relación al distingo entre obligaciones de medios (en las que el
incumplimiento se acredita con la prueba de la culpa) y las de resultado (en las que basta
probar el incumplimiento).
VIII. CONCLUSIÓN

El Proyecto de Código Civil de 1998 contribuye seriamente a dar sustento legal a las
tendencias modernas que gobiernan la materia y, en algunos casos, ya han sido receptadas
por nuestros Tribunales. "En una obra ya clásica, que perdura a pesar de las críticas
radicales, escribió Ruth Benedict que cada cultura, cada era, explota pocas posibilidades
entre muchas, ya que los cambios pueden ser muy intranquilizadores e implicar grandes
pérdidas. No obstante, es inevitable que así ocurra; los cambios son el eje de la historia. En
cada época, el Derecho trata de reflejar la vocación por ese cambio o el miedo a ese cambio,
pero en todos los casos es consecuencia de la cultura" (1341) y, en este orden de ideas,
nuestra comunidad jurídica -al darle estado legislativo a estos cambios- no hace más que
imprimirle impulso a una nueva etapa de la historia, reemplazando el marco normativo de
una cultura de carruajes tirados por caballos e iluminación con velas de cera, por el marco de
la cultura del siglo XXI ya que, la verdad de ayer no es la verdad de hoy que, en su caso,
deberá dar paso a la verdad del mañana (Josserand).

(1287) Por ejemplo, las reformas introducidas por las leyes 17711 , 17940 , 23264 ,
23515 , etc.
(1288) Nótese que el Proyecto de Código Civil se complementa con la elaboración del
Digesto ordenada por la ley 24967 .
(1289) Conf. art. 1603 del Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado
con el Código de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
(1290) La unificación de la responsabilidad civil, desde antaño, ha tenido apoyo
mayoritario de la doctrina nacional. Así se ha concluido en las II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal, Junín, 1986; las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San Carlos de
Bariloche, 1989; las Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980; el II Congreso Nacional
de Derecho Civil, Córdoba, 1961; las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del
Plata, 1989; las Jornadas de Responsabilidad por Daños, en homenaje al Profesor Jorge Bustamante
Alsina, Buenos Aires, 1990; las III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de la Pampa,
Santa Rosa, 1991; las I Jornadas Internacionales de Estudiantes de Derecho, Córdoba, 1992, Brebbia,
Salas, Goldenberg, Trigo Represas, Ramella, Compagnucci de Caso, Stiglitz, A. Alterini, López Cabana,
Ameal, entre muchos otros.
(1291) Conforme con LEONARDI DE HERBÓN, Hebe Mabel, "ha sido la Corte Suprema de
Justicia de la Nación quien ha puesto las bases de ese principio anclándolo constitucionalmente" en la
primera parte del art. 19 (La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 93). El Proyecto expresamente lo contempla en su art. 1584 inc.
b).
(1292) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N., Bioderecho , Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, p. 126.
(1293) ORGAZ, Alfredo, La Culpa, Lerner, Buenos Aires, 1970, ps. 98 y ss.
(1294) Fundamentos del Proyecto de Código Civil, en Proyecto..., cit., p. 99.
(1295) Establece claramente el art. 1606: "La responsabilidad se denomina objetiva si,
conforme a la ley o a la estipulación de partes, la conducta diligente del sindicado como responsable no
es suficiente para excluirla" de modo que el acento se ha puesto no en el actuar del autor del daño, se
ha puesto en la víctima.
(1296) CASTRO DASSEN - GONZÁLEZ SÁNCHEZ, Código de Hammurabi, Librería del
Jurista, Buenos Aires, 1982, p. 53.
(1297) Sin dejar de tener en cuenta que se trata de un artículo de un Código, quizás el
más antiguo, es menester hacer hincapié en que la responsabilidad que prescinde de la noción subjetiva
del agente no es una creación de la comisión reformadora, como pareciera sostener algún autor.
(1298) Así lo dispone el art. 1602 in fine del Código de 1998.
(1299) LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, citado por ALTERINI, Atilio. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ
CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 182.
(1300) GOZAÍNI, Osvaldo A., Derecho Procesal Civil, T. I, vol. 2. Astrea, Buenos Aires,
1992, p. 524.
(1301) CAPPELLETTI, Mauro, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, trad. Santiago
Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1973, p. 20.
(1302) KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 78.
 (1303) FORNACIARI, Mario, Reflexiones Acerca del Objeto de la Prueba en el Proceso Civil
en Derecho Procesal en Vísperas del Siglo XXI, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 185.
(1304) SAGARNA, Fernando A., Responsabilidad Civil por Daños Causados por Animales,
Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 144.
(1305) Art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial: "Incumbirá la carga de la prueba a
la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el
tribunal no tenga el deber de conocer.
"Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare
como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (...)".
(1306) COUTURE, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos
Aires 1993, p. 215.
(1307) CNCom., Sala A, 22/9/1993, "Combal, Luis A. c/Banco Roca Coop. Ltdo." ,
Carpetas DP, 502; cabe señalar que abundante es la jurisprudencia orientada en este sentido.
(1308) Conf. CNCiv., Sala E, 24/2/1998, "Colman Dadino, Luis y otro c/M.C.B.A. s/daños y
perjuicios" , Boletín de Jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 1999.
(1309) El Código General del Proceso Uruguayo reconoce, en su art. 139.2 la facultad del
Tribunal de la distribución de la carga de la prueba.
(1310) "Resulta excesivo y mecanicista aplicar literalmente el criterio de que el afirmante
de una consecuencia jurídica sea siempre y en todo caso quien produzca prueba positiva del antecedente
de tal efecto de derecho; un criterio más moderno y sustentado en la buena fe, exige ciertas cargas
probatorias de aquella parte que se halle en situación de poder cumplirlas" (CS Santa Fe, 8/9/1992,
"Torres, Rosalino c/Comuna de Colonia Aldao", DJ, 1993-I-1060); "Admitir el principio de la carga
probatoria dinámica no significa la inversión del onus probandi, sino por el contrario una aplicación de
los principios comunes que en materia de culpa subjetiva directa rigen la materia, y que hacen que
corresponda la carga de la prueba a quien alega un perjuicio sufrido, es decir, a quien impute el mismo a
otro sujeto responsable. De lo que se trata es de no renunciar a la posibilidad de considerar en estas
especiales causas la necesidad de colaboración de las partes" (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 3/8/1994,
"Grandes Pinturerías del Centro S. A. c. Transportes San Jorge S.R.L.", JA, 1995-I-611 ).
(1311) ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial. Partes General y Especial,
Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 308.
(1312) MORELLO, Augusto M., La Prueba, Tendencias Modernas, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1991, p. 87.
(1313) ALTERINI, Atilio A., La Limitación Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 12.
(1314) COUTURE, E. J., Fundamentos..., cit., p. 220.
(1315) El art. 2534 del Proyecto de 1998 contempla una importante modificación relativa
a los casos de derecho internacional privado: "Prueba del derecho extranjero. Los jueces deben
establecer de oficio el contenido del derecho extranjero, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar su existencia y contenido" de modo tal que se impone el deber del Juzgador de establecer el
contenido del derecho foráneo.
(1316) DE SANTO, Víctor, La Prueba Judicial -Teoría y Práctica-, Universidad, Buenos
Aires, 1994, p. 38.
(1317) Citado por DE SANTO, V., La Prueba..., cit., p. 41.
(1318) FALCÓN, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado,
Concordado, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 142.
(1319) C.S.J.N., 7/7/1998, "Siciliano, Martha y otros c/Club El Moro", Boletín de
Jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 1999.
(1320) DE SANTO, V., La Prueba..., cit., p. 44.
(1321) Rosenberg, Sch”nke, Calamandrei, Carnelutti, Miocheli, Guasp, Couture, Devis
Echandía, Alsina, Fassi, Colombo, Arazi, Palacio, De Santo.
(1322) GOZAÍNI, Osvaldo A., Teoría General del Derecho Procesal, T. I, vol. II, Ediar,
Buenos Aires, 1992, p. 550.
(1323) Así, por caso, la prejudicialidad establecida en el art. 1101 , Cód. Civ., cuyas
importantes modificaciones proyectadas excederían el marco del presente (vid. arts. 1695 y ss. del
Proyecto de Cód. Civ.).
(1324) CNCiv., Sala I, 25/11/1991, JA, 1993-II-32 .
(1325) TANZI, Silvia Y. - ALTERINI, Juan M., La Demanda de Daños, Aspectos Civiles y
Procesales, Círculo Carpetas, Buenos Aires, 1999, ps. 66 y ss.
(1326) LLAMBÍAS sostiene que el incumplimiento genera una presunción de culpa que
pesa sobre el deudor: "nos parece que el régimen probatorio es siempre el mismo: al acreedor que
quiere hacer valer una responsabilidad contractual le incumbe probar el `incumplimiento´ del deudor,
sin necesitar demostrar además que tal incumplimiento le es `imputable´ al deudor, pues ello es lo que
la ley presume. Es cierto que para establecer el `incumplimiento´ en las obligaciones de medio, hay que
llegar hasta la demostración de la culpa del deudor, pero ello es la consecuencia de la distinta naturaleza
del objeto debido que no permite escindir el `incumplimiento´ de la `culpa´, pues en estas obligaciones
el incumplimiento consiste en la culpa del deudor. Por el contrario, en las obligaciones de resultado que
permiten efectuar esa separación, el acreedor no necesita llegar hasta la prueba de la culpa del deudor
pudiendo limitarse a lo que le incumbe acreditar que es el `incumplimiento´ del obligado", Tratado de
Derecho Civil. Obligaciones, T. I, Perrot, Buenos Aires, 1973, ps. 212 y ss.
(1327) CNCiv., Sala C, 24/3/1981, "Glaría, Víctor y otro c. Ibáñez Gómez, José A.", ED,
93-794.
(1328) Para una profundización mayor del tema, vid. BRIZZIO, Claudia R., "La obligación
de resultado del banco en el contrato de cajas de seguridad. Con acotaciones sobre el Proyecto de
Código Civil de 1998", en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Alterini, A. A. (dir.), nro. 1, La Ley,
Buenos Aires, 1999.
(1329) BRIZZIO, C. R., "La obligación...", cit., p. 52.
(1330) Es el criterio seguido por el art. 1610 del Proyecto de Código Civil de 1998, en
cuanto establece: "Causa ajena. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia de
una causa ajena (...)".
(1331) BRIZZIO, C. R., "La obligación...", cit., p. 53.
(1332) ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LÓPEZ CABANA, R. M., Derecho..., cit., p. 190.
(1333) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. - CAUBET, Amanda B. Leyes Fundamentales del
Trabajo, JFM Editor, Buenos Aires, 1998, p. 121.
(1334) LLAMBÍAS, J., Tratado..., cit., p. 213.
(1335) Conf. LLAMBÍAS, J., Tratado..., cit., p. 213 quien agrega: "Esto significa no que la
presunción de culpa haya quedado derogada con respecto a las obligaciones de medio, sino que no hay
necesidad de recurrir a ella pues queda suplida en razón de la propia naturaleza de las cosas, por la
efectiva demostración de la existencia de esa culpa".
(1336) El Cód. Civ. español, en su art. 1104, establece: "La culpa o negligencia del deudor
consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar...".
(1337) El Cód. Civ. peruano de 1984, en su art. 1320 establece: "Actúa con culpa leve
quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
(1338) CNCiv., Sala D, 9/8/1989, "F., M. M. c/Hospital José A. Ramos Mejía", LL, 1990-E-
416; idem, CNCiv., Sala D, 12/5/1992, "Sica, Juan C. c/ENTel. y otros", LL, 1992-D-581, con nota de
Bustamante Alsina, Jorge; idem, CNCiv., Sala D, 21/3/1994, "H., J. M. c. M., L. y otro", LL, 1995-A-326;
"Sólo por excepción en la actividad del médico está en juego una prestación de resultado tal como
ocurre en el caso de los análisis anatomopatológicos o de intervenciones quirúrgicas de notoria simpleza
o de cirugía estética. En la mayor parte de los supuestos la obligación del médico frente al paciente es
de medios, ya que el profesional sólo promete atender con prudencia y cuidado, pero sin obligarse a
curar al enfermo, sino a emplear los medios que estén a su alcance para lograrlo. Y siendo que la
obligación es de medios, incumbe al paciente demostrar la culpa que atribuye al médico, pues ésa es la
única forma apta para exteriorizar la obtención de las diligencias que eran exigibles" (C1ªCC Lomas de
Zamora, Sala II, 3/9/1991, "V. de F., R. c/Roza, J.", LL, 1993-A-155); "En aquellos casos donde la
intervención del médico no obedece a la realización de una cirugía estética, la carga de probar la culpa
de los galenos recae sobre la parte actora. Se trata de una obligación de medios donde la prueba del
incumplimiento -siempre necesaria- se identifica con la negligencia" (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
14/4/1992, "G., M. C. c. Estado nacional - Complejo Médico Churruca-Visca. Policía Federal", LL, 1993-
A-94); entre muchos otros.
(1339) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho..., cit., p. 512.
(1340) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R. Derecho..., cit., p. 189.
(1341) FUCITO, Felipe, Sociología del Derecho, Universidad, Buenos Aires, 1993, p. 31.
REFORMA DEL DERECHO DE GARANTÍAS EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
(1342) - HÉCTOR ALEGRIA

I. CONCEPTOS GENERALES: A MODO DE INTRODUCCIÓN

1. Reflexiones sobre el concepto de garantía y el derecho de las garantías

El moderno derecho de las garantías parte de una noción (la de garantía) que, en primer
lugar utiliza un vocablo de significación multívoca (1343); en segundo lugar, tal como se ha
dicho, "la idea de garantía es a la vez fácil de entender (se trata de ofrecer al acreedor una
seguridad suplementaria, una chance suplementaria de pago) y difícil de definir". Por ello,
también se ha afirmado (1344) que "...la garantía no es una noción, no es más que una
etiqueta que se acomoda a cosas diferentes. El empleo frecuente del plural es significativo de
la imposibilidad de reunir en un concepto único, porque ella reposa sobre técnicas muy
distantes, las garantías personales y las garantías reales" (1345).

Si bien es frecuente referirse al "derecho de las garantías" es igualmente común observar la

prevención de los autores sobre lo inasible, multifacético y para algunos inexistente concepto
común de garantía (1346). Ciertos autores incluso advierten sobre los peligros de tratar de
establecer principios o regímenes comunes mientras alertan sobre la necesidad de un gran
pragmatismo, puesto que la búsqueda de un régimen común es un esfuerzo seductor pero
estéril.

La evolución del derecho de las garantías es interesante y, a la vez, marca el

ensanchamiento del concepto hasta límites antes no pensados (1347).

La práctica ha ido creando garantías, en una función muy común en el tradicional "derecho
comercial" o "mercantil" o en el moderno "derecho de los negocios". A su turno, las nuevas
garantías hacen replantear las bases doctrinales de una regulación genérica o única.

2. Razones actuales de la utilización creciente de las garantías en las relaciones

patrimoniales

Una observación atenta de la realidad nos muestra un crescendo en una especie de

contrapunto entre las causas que erosionan el derecho de las garantías (por un lado) y la
creación de nuevas garantías (por otro). Es por ello que en la actualidad, tanto los hombres
de derecho como quienes practican otras disciplinas vinculadas, estudian el fenómeno, y la
creciente necesidad de utilización de garantías y la creación constante de nuevos tipos.

Entre otras causas pueden mencionarse:

- las restricciones impuestas al crédito por regulaciones públicas o decisiones de los

operadores financieros;

- la masificación del crédito, que lleva a la multiplicación de deudores desconocidos y el

aumento del riesgo de insolvencia;

- junto a ellos la recurrencia a medios modernos de evaluación de riesgos "ratings", "track

records" y otras formas de apreciación y control de riesgos;

- la mayor movilidad territorial del deudor y de su fortuna (no necesariamente persona

física), unida a los medios de comunicación y transferencia de valores;

- la influencia de las centrales de riesgos;

- en los países que sufren inflación, la mayor volatilidad de las fortunas, los créditos y las
garantías;
- el aumento de los privilegios, sobre todo los referidos a los créditos fiscales, laborales y de
ciertos entes estatales;

- la creciente afectación a garantías de los patrimonios de las unidades económicas;

- el incremento de concursos y quiebras (y la especial tutela que, en esta materia, tienen

tendencia a otorgar las leyes o los tribunales de concursos, en beneficio de los acreedores
quirografarios o de la empresa concursada);

- la multiplicación de otros ámbitos de protección legislativa que inciden sobre el patrimonio

de los deudores (protección del medio ambiente, del consumidor, el mismo derecho
concursal, etc.);

- el criterio difundido entre los juristas de que debe limitarse la afectación del patrimonio con
garantías (especialmente reales, para proteger la "prenda común de los acreedores" (1348)
).

Como se advierte enseguida muchas de estas protecciones son razonables; sin embargo,
como efecto no querido crean una exigencia de mayor garantía respecto de los sujetos del
crédito, lo que obliga a pensar en garantías más eficaces, más baratas y más simples en
beneficio de todas las partes y de la misma fluidez del crédito.

3. Breve apunte sobre la función económica de las garantías y su justificación en la economía

y en el derecho modernos

No es el objeto de este trabajo desarrollar este interesante tópico; sin embargo, todos los
autores hacen hincapié en la finalidad económica de las garantías o del grupo de ellas que
han de estudiar.

Nos limitaremos aquí a mencionar al tratamiento que hace Riffard (1349). Este autor
contesta, con importante sustento, que la inutilidad o lo perjudicial de las garantías no está
demostrado, mientras que la realidad se encarga de ir exactamente en dirección contraria.
Es que la mera apreciación matemática de los posibles efectos de las garantías no se
compadece con la inserción económica y aun sociológica del fenómeno. Debemos entrar sin
prejuicios a este mundo hoy complejo, diverso y para algunos inarmónico e inasible, pues de
otro modo, como decía nuestro maestro Malagarriga, por mucho proteger se puede terminar
desprotegiendo. Por supuesto que esto no significa renunciar al carácter tuitivo de la ley en
los casos en que pueda apreciarse un demérito social en el uso de alguna institución, ni
tampoco desmentir los principios generales que el Código impone para asegurar el equilibrio
en las relaciones patrimoniales.

4. Nuevas fronteras de las garantías

Como hemos dicho, las fronteras de las garantías se amplían permanentemente.

a) Hace ya tiempo han aparecido las llamadas garantías autónomas abstractas,

independientes (u otras denominaciones aplicables) (1350). Este concepto revolucionó la
tipificación abstracta de la noción de garantía que parte de la doctrina había logrado
establecer con anterioridad (sobre todo basado en la accesoriedad) (1351).

b) Además se ha comprobado el llamado uso alternativo de otras figuras con fines de

garantía (como la propiedad, la cesión, el contrato de opción, las operaciones de pase, etc.).

c) También se analiza, y en particular en nuestro derecho reciente, el "fideicomiso en

garantía".

d) Se estudian también lo que se ha dado en llamar figuras de "garantía atenuada". Entre

ellas es interesante el análisis de las "cartas de patrocinio" y el fenómeno de la
"subordinación".
e) Finalmente, con origen contractual, se suele catalogar de "garantías indirectas" a ciertas
cláusulas de protección que es común introducir como pactos en determinados tipos de
convenciones. Así, por ejemplo, los ratios que el deudor debe respetar u obtener en su
actividad para el mantenimiento de líneas de crédito o de provisión; la aceleración de
vencimientos para el caso de ocurrencia de determinados eventos; el llamado cross default,
las cláusulas de distribución pari passu de los pagos que el deudor realice o de lo que se
cobre por cualquier concepto y, por último, la reserva por el acreedor de ciertas formas de
control de la actividad del deudor (auditorías especiales, designación de ciertos funcionarios
en áreas ejecutivas, etc.).

f) Como marco de todas estas nuevas fronteras puede destacarse la importante influencia
del desarrollo de los pactos nacidos bajo la autonomía de la voluntad, por un lado, versus el
formalismo que, a veces, invade ciertas áreas con fines de mejor utilización de las figuras y
de tutela de los eventuales destinatarios u otorgantes de la garantía.

Un costado fundamental en el desarrollo del derecho de las garantías es su

internacionalización. Este fenómeno incide, en primer lugar, en los negocios internacionales
produciendo una cierta expansión y generalización del uso de determinadas formas de
garantía (por ej., las llamadas garantías autónomas), para después pasar a ser utilizadas en
el derecho doméstico y para operaciones internas o nacionales.

Otro aspecto interesante, para destacar solamente como referencia, es el desarrollo de lo

que se ha dado en llamar "garantías profesionales". Se trata de las que son aptas para ser
usadas comúnmente por ciertos operadores profesionales del crédito, de la garantía o de
algunas ramas específicas del comercio (así se habla de garantías bancarias, asegurativas,
de exportadores, etc.). El punto tiene interés porque no sólo el uso, sino también la doctrina
y aun la legislación internacional pueden otorgar pautas diferenciadoras para este tipo de
garantía, o bien reservar su otorgamiento para sujetos específicos.

5. Algunas tentativas de reforma del derecho de las garantías sobre la base del modelo de
los Estados Unidos de América

En el ya referido trabajo de Jean Francois Riffard (1352), el autor propone la tesis de la

adopción de la noción uniformadora de Security Interest, para las garantías mobiliarias,
siguiendo las líneas del article 9, denominado Security Transactions, Sales of Accounts and
Chattel Papers del Uniform Commercial Code (1353). La lectura del trabajo es apasionante y
llena de sugerencias, pues parte de lo que él llama "un edificio heteróclito e inadaptado" (del
derecho francés y del derecho americano anterior a la reforma) y estudia las razones que
llevan a la adopción de esos principios y las características y consecuencias de esa
adaptación. Entre nosotros se ha propuesto una dirección similar, a través de un proyecto en
elaboración (1354).

En el acápite siguiente haremos una breve consideración sobre esta línea de reformas y la
adoptada por el Proyecto que estamos considerando.

II. LAS GARANTÍAS EN EL PROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL DE 1998

1. Estructura y método del tratamiento de las garantías

a) Ubicación: tratamiento conjunto o separado

La primera cuestión analizada fue la de si correspondía un tratamiento en un mismo libro o

título de la totalidad del derecho de las garantías.

Este tratamiento global, que sólo hace parcialmente un sector de la doctrina, que
conozcamos, no se encuentra como tal, en ningún Código moderno. Como máximo, se reúne
el tratamiento de las garantías reales mobiliarias, tal como surge del Uniform Commercial
Code, o también de las mobiliarias e inmobiliarias, como se desprende del Code Civil de
Quebec (1355).
Los argumentos expuestos por la doctrina respecto de la imposibilidad de reunir en un solo
concepto y un solo tratamiento a toda clase de garantías (personales, mobiliarias,
inmobiliarias, autónomas, etc.) son suficientes para indicar la prudencia de no concentrar en
un libro o título todas las garantías, aunque ellas sean entendidas en sentido estricto (1356).
Sin embargo, en el Proyecto las garantías reales, tanto mobiliarias como inmobiliarias, se
han regulado de manera unitaria en el Título XII ("De los derechos reales de garantía"), del
Libro Quinto ("De los derechos reales"). Este Título XII comprende el tratamiento de
"Disposiciones comunes" (arts. 2088 a 2103), "Hipoteca" (arts. 2104 a 2113), "Prenda"
(arts. 2114 a 2127), donde se trata el instituto en general y separadamente la "Prenda de
cosas" (arts. 2115 a 2121), "Prenda de créditos" (arts. 2122 a 2127), "Anticresis" (arts.
2128 a 2132) e "Indisponibilidad voluntaria" (arts. 2133 a 2136).

En suma, los principios del derecho de Estados Unidos y los precedentes del Código de
Quebec fueron, en nuestro criterio, seguidos por el Proyecto en estudio, bien que con una
redacción más escueta, flexible y adaptada a las necesidades nacionales.

b) Método de tratamiento del derecho de las garantías en el Proyecto de Código Civil

Además de las garantías reales, tratadas en el lugar antes mencionado, el Proyecto de

Código regula ciertos tipos de garantías personales como la fianza (arts. 1486 a 1508), las
cartas de recomendación y patrocinio (arts. 1509 y 1510) y, al tratar la declaración unilateral
de voluntad (Tít. IV, Cap. V), lo hace con las "garantías unilaterales" (arts. 1742 a 1746). Es
decir, en las garantías personales se tratan separadamente las que tienen fuente contractual
y las que tienen fuente en la voluntad unilateral.

Además, como veremos en el desarrollo de este trabajo, la mención a garantías es frecuente

en el Proyecto. Así, por ejemplo, el art. 1466 establece reglas particulares para el fideicomiso
en garantía y se regula el leasing (arts. 1157 a 1174) al que alguna doctrina asigna
funciones de garantía.

Sin perjuicio de ello, se han mantenido en su regulación separada ciertas garantías tratadas
en leyes especiales, como la prenda con registro (dec. 15349/46, ley 12962 ) (1357), el
warrant (ley 9643 ), con ciertas modificaciones (1358); sin alterarse el régimen de garantía
de los depósitos que contiene la legislación bancaria y otras específicas.

En el art. 22 del capítulo dedicado a la "Legislación complementaria" se sustituye el Título III

de la ley 24441 , en lo relativo al "pagaré hipotecario".

2. Panorama de las garantías en el Proyecto

Un tratamiento pormenorizado de las garantías excede por mucho el objeto de este trabajo.
Nos dedicaremos ahora al análisis de ciertas reformas particulares introducidas, en tanto
sugieren una modificación importante al régimen previgente o una característica saliente del
nuevo ordenamiento.

a) Garantías personales

1) Fianza

Siguiendo los lineamientos del derecho argentino, se reafirma la admisión de las llamadas
"fianzas generales" (art. 1490), pero se precisa que deben contener un monto máximo de
capital y que garantizan obligaciones nacidas, como máximo, hasta cinco años de otorgada,
pudiendo ser retractada.

En las causales de extinción, con fuente en el derecho italiano y en otras legislaciones

similares (1359), se agrega la inacción del acreedor si no promueve acción judicial contra el
deudor dentro de los sesenta días de haber sido requerido por el fiador.

2) Cartas de recomendación y patrocinio

Siguiendo los anteriores Proyectos argentinos, se han dedicado dos artículos (1509 y 1510) a
este novedoso instituto, cuya práctica es creciente en la realidad moderna, siendo objeto
también de un amplio tratamiento doctrinario y jurisprudencial (1360). El Proyecto diferencia
los supuestos a los cuales hemos denominado "declaraciones de verdad" (1361), es decir, las
que aseguran la existencia de alguna cualidad en quien procura créditos (entre las que antes
estaban, las que el Código llamaba "cartas de recomendación"), que sólo dan derecho a los
daños si la afirmación es efectuada con mala fe o negligencia. Por otro lado, se regulan las
cartas que importan un compromiso de mantener o generar una conducta futura en una
determinada situación de hecho o de derecho, distinta del pago o garantía del cumplimiento
de la obligación. Estas cartas no constituyen fianza, pero obligan por las consecuencias del
incumplimiento.

nuestros trabajos, ALEGRIA, Héctor, "Tópicos del derecho bancario en el Proyecto de

unificación civil y comercial argentino", en Anuario de Derecho Comercial, Montevideo, 1986,
ps. 375 a 395 y sus citas; y "Las cartas de patrocinio en el derecho argentino actual y en su
reforma", en IV Congreso sobre Aspectos Jurídicos de las Entidades Financieras, Primeras
Jornadas de Derecho Bancario, Buenos Aires (1988).

3) Garantías unilaterales

En el Capítulo V ("Declaración unilateral de voluntad") del Título IV ("De otras fuentes de las
obligaciones"), del Libro Cuarto ("De los derechos personales"), en la Sección Quinta, se
prevén normas sobre las "Garantías unilaterales" (1362).

Quizá la novedad más importante es la adopción de reglas sobre esta clase de garantías
(1363) en una legislación interna que en general sigue al derecho continental. Si bien la
sección consta sólo de cinco artículos (arts. 1742 a 1746), los mismos dan pie para el
desarrollo de ese área de los negocios y de esa hoy importante institución. Por lo demás, se
ha tenido especial consideración en hacer compatibles las normas proyectadas con las reglas
y convenciones internacionales propuestas sobre la materia (1364).

Siguiendo los lineamientos de algunos precedentes y opiniones doctrinales, se limitan los

sujetos que pueden emitir estas garantías. En consecuencia se los restringe sólo a las
personas públicas, a las personas jurídicas privadas en las que sus socios, fundadores o
integrantes no respondan ilimitadamente y, en todos los casos, a las entidades financieras y
compañías de seguros y a los importadores y exportadores por operaciones de comercio
exterior, sean o no parte directa en ellas (art. 1743) (1365).

En orden a la forma se admite cualquier instrumento público o privado, si bien cuando se

otorga por entidades financieras o compañías de seguros pueden asumirse por cualquier
clase de instrumento particular (1366).

Se recibe la orientación de las convenciones internacionales ya citadas respecto de la

cesibilidad de la garantía, antes o después de acaecido el incumplimiento que habilite el
reclamo, y en cuanto a la irrevocabilidad, salvo pacto en contrario.

b) Derechos reales de garantía

Este tópico merecería quizá un muy amplio desarrollo. Sin embargo, sólo sintetizaremos los
aspectos más salientes, como hemos anticipado más arriba.

1) Disposiciones comunes

En un capítulo inicial, se enuncian las disposiciones comunes para todos los derechos reales
de garantía (1367).

A nuestro juicio, estas reglas se aplican también a los derechos reales de garantía que se
han mantenido normados por leyes especiales, como legislación complementaria y aun fuera
de ella. Las razones de la conservación de esos cuerpos legales separados se han expuesto
supra (1368). Además, es de recta interpretación aplicar estos principios generales a todos
los derechos reales de garantía, en tanto no colisionen con reglas específicas, pues así lo
requiere la buena hermenéutica y la concepción del Código Civil como sistema básico del
derecho privado.

Los principios generales expuestos en este capítulo son relevantes, en suma, tanto por su
importancia en sí mismos, cuanto por su aplicación a todos los derechos reales de garantía.

Destacaremos de entre ellos:

i) Definición. En el art. 2088 se define a estos derechos como "los que sólo pueden
constituirse por contrato formal, en seguridad de créditos, y que además de las facultades
propias de los derechos reales, otorgan las de realizar los bienes y de percibir los créditos
sobre su producido". Como se advierte esta definición es amplia y comprensiva de todas las
figuras previstas en la normativa.

ii) Constituyente. Se reitera la regla de que estos derechos pueden otorgarse por un tercero
no deudor de la obligación (art. 2089).

iii) Créditos susceptibles de ser garantizados. Accesoriedad. Se establece la regla general de

que cualquier crédito puede ser garantizado, aunque sea eventual y que la garantía puede
ser pura o modal.

Como veremos más abajo, los créditos futuros también caben dentro de la garantía, en los
casos de garantías de máximo. Siguiendo el principio de accesoriedad se establece que las
garantías se extinguen con el crédito y que son intransmisibles independientemente de éste.

Además, se prevé la extensión al capital, a los intereses, y daños y costas provocados por el
incumplimiento de la obligación principal; aunque se aclara que para que los intereses, daños
y costas anteriores a la constitución queden comprendidos en la garantía, deben ser
previstos expresamente en la convención (art. 2096, 3º y 4º párrs.).

iv) Objeto. El art. 2092 admite en los derechos reales de garantía, la afectación de cosas y
derechos. Fue motivo de debate la posibilidad de que se incorporaran a la garantía bienes
futuros, lo que finalmente excluye al art. 2092 pues exige que los bienes sean actuales.
Entendemos que este requisito no impide la incorporación a la garantía de los frutos o
productos de un bien ni de los bienes que sean elaborados con utilización de aquellos que
fueron objeto de la garantía original. Esta conclusión surge de la lectura del art. 2096, 1º
párrafo.

En los casos de accesión física de una cosa a otra, se aclara la posible colisión cuando se
constituye la garantía real y preexisten derechos de prenda o de propiedad de terceros. En
este caso éstos se excluyen de la nueva garantía. Este principio se aplica también a los
bienes unidos posteriormente a la cosa, que al tiempo de tal unión estén gravados por
prenda o sean de propiedad de terceros. Con ello se resuelve el viejo problema de la colisión
de más de una garantía sobre un mismo bien, en los supuestos de la accesión física (art.
2096, 2º párr.).

La exigencia de la actualidad del bien gravado tampoco impide la aplicación del principio de
subrogación real, que se consagra por el art. 2097 del Proyecto.

v) Especialidad en cuanto al crédito. El art. 2093 consagra el tradicional principio de

"especialidad en cuanto al crédito" (1369). Sin embargo, resolviendo una vexata questio en
el derecho argentino (1370), se admite la "garantía de máximo", según la cual se cumple el
principio de especialidad consignando un monto máximo garantizado por todo concepto y un
plazo (que no puede exceder de diez años) en cuyo caso los créditos garantizados pueden
ser determinados, actuales o futuros (párr. 3º del artículo mencionado, que textualmente se
refiere a los "créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o
posteriormente").
Entendemos que esta determinación es trascendente en el derecho argentino y facilitará
notablemente el crédito en toda clase de garantías mobiliarias.

Además y con igual sentido de flexibilización se establece que aun en defecto de una
determinación completa y expresa del objeto o del crédito, el principio de especialidad puede
integrarse recurriendo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo (art. 2094, 1º
párr.).

vi) Otros principios. Corresponde agregar sucintamente la recepción de otros principios,

algunos de los cuales se encontraban en la legislación preexistente. Podemos recordar:

- Indivisibilidad. Se consagran expresamente la indivisibilidad del derecho de garantía, su

extensión a cada uno de los bienes y a cada parte de ellos y la facultad del acreedor de
perseguir todos o algunos de tales bienes, incluso con prescindencia de la persona a quien
pertenezca o a la existencia de otras garantías (art. 2095). También se prevé en este
precepto la divisibilidad convencional y la dispuesta por el Tribunal cuando no causa perjuicio
al acreedor.

- Preferencia convencional. El art. 2098 admite la modificación convencional de las

preferencias, sin perjuicio de los derechos de terceros.

- Disminución de la garantía. Los arts. 2099 a 2102 prevén supuestos que pueden
encuadrarse genéricamente bajo esta denominación. Así, el 2099 establece en forma general
que el propietario dador de la garantía no puede realizar actos que disminuyan su valor y
que en caso de violarse esta regla el titular del derecho real puede requerir la privación del
plazo de la obligación y estimar la pérdida del valor, exigiendo su depósito o el otorgamiento
de otra garantía (art. 2100). También se establece que los actos jurídicos otorgados con
relación a la cosa dada en garantía con posterioridad a su constitución son inoponibles al
acreedor (art. 2101). Finalmente la realización de un bien por un tercero, aunque no altera la
prelación de la garantía constituida, admite al acreedor solicitar el pago inmediato (art.
2102).

- Pacto comisorio. El art. 2103 prevé la invalidez del llamado "pacto comisorio" (1371),
aunque como veremos se lo admite con amplitud en el caso de prenda.

2) Hipoteca

La primera reflexión al analizar lo proyectado es la notable reducción de la normativa legal

sobre hipoteca. En efecto, el Código Civil vigente la trata en noventa y seis artículos (1372),
mientras que el Proyecto sólo contiene para el tópico, diez (arts. 2104 a 2113). Sólo
destacaremos respecto de estas últimas reglas:

i) La posibilidad de hipoteca del derecho de superficie (art. 2104, párr. final);

ii) La factibilidad de que constituyan hipoteca los titulares de dominio, condominio, propiedad
horizontal y superficie;

iii) La oponibilidad de las cláusulas del contrato hipotecario a terceros interesados, aun de
buena fe, desde la inscripción de la hipoteca en el Registro;

iv) El mantenimiento de las reglas especiales para la ejecución de hipoteca reconocida por
otras leyes, lo que a nuestro juicio comprende en particular, la prevista en el Título V de la
ley 24441 (1373) y otras que facultan formas peculiares de realización extrajudicial a ciertos
acreedores (1374).

3) Prenda

El tratamiento de la prenda comprende catorce artículos (mientras que en el Código Civil

requería treinta y cinco a los que deben sumarse los nueve del Código de Comercio). Sin
embargo, el tratamiento actual, aunque más breve, comprende soluciones particulares que la
doctrina y la práctica comercial reclamaban desde antiguo.

Después de un artículo dedicado a la definición genérica de la figura, se comprenden dos

secciones: la dedicada a la "Prenda de cosas" (arts. 2115 a 2121) y la relativa a la "Prenda
de créditos" (arts. 2122 a 2127).

Destacaremos las siguientes innovaciones:

i) En la ejecución de la "prenda de cosas", se establecen diversas alternativas:

- La regla general consiste en la venta extrajudicial a cargo del acreedor, en subasta pública,
previa publicación por diez días (tal como lo señalaba el precedente del art. 585 del actual
Cód. Com.).

- En caso de títulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados públicos la venta puede
hacerse en esos mercados, al precio de cotización. En este aspecto debemos señalar que la
regla del Código de Comercio todavía vigente sólo preveía títulos de renta, acciones de
compañías u otros papeles de comercio negociables en bolsas o mercados públicos, mientras
que ahora se extiende a cualquier otro bien que tenga esa calidad. Esto es importante para
los mercados de commodities (1375).

- Se admite que las partes pueden convenir, simultáneamente con la constitución, que el
acreedor se adjudique la cosa por la estimación del valor que de ella se haga al vencimiento
de la deuda, establecido por un experto (art. 2119, inc. a]).

- Finalmente también se consagra la validez de la convención sobre un procedimiento

especial para la venta, que puede consistir en la designación de una persona para efectuarla
o, incluso "la venta por el acreedor o por un tercero a precios que surjan de un determinado
ámbito de negociación o según informes de los valores corrientes de mercados al tiempo de
la enajenación que indiquen una o más cámaras empresariales especializadas o publicaciones
designadas en el contrato".

ii) En la "prenda de créditos" se mejora notablemente el tratamiento, atento los desarrollos

importantes de la práctica, la opinión de la doctrina y decisiones jurisprudenciales.

Es particularmente interesante la previsión de la posibilidad de prendar un crédito que surge

de un contrato con prestaciones recíprocas y su ejecución. Allí se establece que el acreedor
prendario puede, ante el incumplimiento, enajenar forzadamente esa participación y que si la
cesión de la participación del deudor está sujeta al asentimiento de la otra parte en el
contrato, el juez puede suplirla cuando es negada injustificadamente.

Finalmente, en caso de falencia, si la masa de acreedores no continúa el contrato cuyos

créditos resultantes han sido prendados, ese contrato puede ser continuado por el acreedor
prendario o por un tercero.

4) Anticresis

En los arts. 2128 a 2132 se resume el tratamiento de esta figura. Se destaca la admisión de
su constitución por los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad
horizontal y superficie (art. 2129, 1º párr.) y la oponibilidad del contrato a terceros desde su
inscripción.

En el art. 2522, inc. e) se establece el privilegio especial del acreedor anticresista.

5) Indisponibilidad voluntaria

Como se indica en los "Fundamentos": "La adopción de la indisponibilidad voluntaria como

nuevo derecho real de garantía fue propiciada por las Jornadas Nacionales de Derecho Civil
en Mar del Plata de 1995 y tiene como antecedente el éxito de las llamadas inhibiciones
voluntarias, pese a su falta de sustento legal y consiguientes impotencias operativas.

"Al responder la indisponibilidad a una causa justificada -la función de garantía- y al tener su
duración límite máximo, se satisfacen los clásicos requerimientos exigidos para su admisión
en los derechos histórico y comparado" (parág. 291, párrs. antepenúlt. y penúlt.).

La adopción del instituto motiva algún debate, pero como surge de lo expresado, puede
rendir frutos de interés en su aplicación práctica, sobre todo por la reducción de costos en su
implementación.

c) Fideicomiso y leasing

1) Fideicomiso en garantía

La regulación propuesta para el fideicomiso admite que éste tenga una función de garantía.
Es decir, que el fiduciario reciba los bienes del fiduciante para garantizar alguna obligación
del fiduciante o de un tercero. En este sentido, no existen mayores dudas en la legislación
previgente argentina (ley 24441 ) ni en su interpretación doctrinaria (1376). Sin embargo,
se debatió sobre si en el fideicomiso en garantía, el fiduciario podía, a la vez, ser su
beneficiario (1377).

Para resolver este punto, el Proyecto admite que en el fideicomiso en garantía fiduciario y
beneficiario sean la misma persona, cuando se trate de una entidad financiera (art. 1466).

Sin embargo, si lo ingresado al fideicomiso, como efecto del mismo, no son sumas de dinero,
el fiduciario no podrá apropiarse de los bienes de otra calidad para satisfacción de su crédito,
sino recurriendo a las reglas de la ejecución extrajudicial de las prendas o de las hipotecas.
Con esto, entendemos, se articulan adecuadamente los distintos intereses en juego.

2) Leasing

Si se considera que esta institución tiene facetas de garantía, podemos señalar que el
Proyecto reformula totalmente su tratamiento, superando ciertas restricciones y modalidades
de su recepción legislativa anterior (1378).

La consideración de cada una de esas novedades puede exceder a esta colaboración y nos
permitimos remitir a los párrafos 200 y 201 de los "Fundamentos" en que se reseñan sus
peculiaridades más salientes (1379).

d) Las garantías en el resto del articulado del Proyecto

En numerosos preceptos del Proyecto se contienen disposiciones referidas a las garantías

como, por ejemplo:

a) En el art. 22 se establece que los emancipados no pueden afianzar obligaciones (inc. c]);

b) El art. 231 se refiere al "patrimonio como prenda común de los acreedores" (1380);

c) El art. 239 faculta la ejecución de un inmueble afectado a vivienda en caso de obligaciones

con garantía real sobre el mismo;

d) El art. 366 -en la representación- exige facultades especiales para constituir, transferir,
modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables (inc. f]),
crear obligaciones por declaración unilateral de voluntad (inc. g]) y dar fianzas (inc. ñ]);

e) El art. 463 requiere asentimiento conyugal para gravar bienes registrables,

establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios o participaciones en sociedades;
f) El art. 588 prohíbe obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros y el art. 589
requiere autorización judicial para constituir derechos reales sobre los bienes de sus hijos;

g) El art. 816 indica que el pago de una obligación no puede ser opuesto "al titular de una
prenda sobre el crédito o sobre el bien con el que se paga";

h) El art. 849 admite la subrogación legal cuando el que paga es el tercero que adquiere una
cosa gravada en garantía del crédito, o que constituyó un gravamen sobre ella;

i) El art. 880 establece que subsisten los privilegios y garantías reales otorgadas por el
deudor, no obstante la novación, si el beneficiario hace reserva expresa; y subsisten también
las garantías personales o reales constituidas por terceros, si éstos lo aceptan expresamente.
El art. 885 establece que no se entiende novación la modificación del plazo o del lugar del
pago, la emisión de títulos de crédito ni cualquier otro cambio que no afecte el objeto, la
causa o los sujetos de la obligación;

j) El art. 1272 permite al corredor otorgar garantía por obligaciones de una o ambas partes
en la negociación en la que actúa;

k) En la cuenta corriente el art. 1310 establece el traslado de pleno derecho de las garantías
reales y personales a su saldo, y el art. 1315 permite que el saldo sea garantizado, a su vez
con "hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra garantía". La previsión es importante, aun
cuando tiene su antecedente en el art. 789 del Código de Comercio, porque se ha
flexibilizado ampliamente el régimen de la cuenta corriente para hacerlo aplicable a un
espectro amplio de situaciones, que a su vez se benefician de una única garantía que no
requiere ser renovada.

l) En la cuenta corriente bancaria el saldo puede ser garantizado por hipoteca, prenda, fianza
o cualquier otra clase de garantía. Esta norma es importante porque no estaba en la ley
anterior y se debatía sobre su posibilidad;

m) En el art. 1363 se dictan normas sobre las garantías del agente por los contratos
efectuados por cuenta del preponente (1381);

n) El art. 1544 establece que cuando en la cesión se garantiza la solvencia del deudor
cedido, se aplican las reglas de la fianza y en los arts. 1546 y siguientes se establecen las
reglas referidas a la cesión de créditos como componentes de una cartera de crédito para
garantizar emisión de títulos valores en el proceso llamado de securitización;

ñ) El art. 1563, al regular la "transmisión de la posición contractual", dispone que "el

cesionario no puede prevalerse de las garantías reales o personales otorgadas por quienes
no han sido parte en el contrato básico sin la conformidad expresa de éstos";

o) El art. 1730 tipifica como "declaración unilateral de voluntad" a las obligaciones que
resultan para el emisor o confirmante de las cartas de crédito emitidas por bancos u otras
entidades autorizadas. En este caso admite la utilización de cualquier instrumento particular
(1382);

p) En materia de títulos valores, se admiten las garantías (art. 1758), lo que se extiende
para los títulos no cartulares (art. 1782);

q) Al estudiar los privilegios especiales, se mencionan: "e) Los créditos garantizados por
hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a
debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante. f) Los privilegios
creados en la Ley de Navegación, en el Código Aeronáutico, en la Ley de Entidades
Financieras y en la Ley de Seguros", regulándose en los artículos siguientes distintos
aspectos de estos privilegios.

r) El art. 22 de las reformas a la "legislación complementaria" sustituye los arts. 35 a 47 de

la ley 24441, en lo relativo al pagaré hipotecario.
La nueva normativa reemplaza la denominación anterior de la citada ley ("letras
hipotecarias") y modifica aspectos particulares, en especial la inoponibilidad del pago que no
conste en el título y "mejoras introducidas respecto de la cancelación y lo referido a los
pagarés escriturales, que tienden a una mayor claridad" (parág. 334 de los "Fundamentos")
(1383).

(1342) Versión escrita de la ponencia expuesta en el II Congreso Internacional de Derecho

Civil (Arequipa, Perú, 4 al 7/8/1999). Con este título he desarrollado varios seminarios en Buenos Aires,
destinados a entidades financieras, bancos y operadores empresariales.
(1343) En efecto se utiliza tanto en el derecho público como en el privado. En el primero,
por ejemplo en Const. Nac., el Cap. I, en la 1ª parte, se denomina "Declaraciones, Derechos y
Garantías", y el Cap. II, "Nuevos Derechos y Garantías". Se trata en suma, de los derechos del
ciudadano en tanto tal, o de la comunidad respecto del Estado. En otras ramas del derecho público, en el
administrativo, procesal, como en el fiscal se utiliza este término con distinto sentido, así como en el
derecho del trabajo. Aun en el limitado ámbito del derecho patrimonial el vocablo encierra distintas
significaciones: "garantías legales como la evicción y la redhibición"; instituciones con fines de
reforzamiento del crédito como el derecho de retención, acciones de simulación, subrogación, de
revocación; privilegios; también existen "garantías convencionales" anexas a contratos, como garantías
de "services", "mantenimiento", "funcionamiento", etc. Vid. una enunciación más completa en ALEGRIA,
Héctor, El Aval. Tratamiento Completo de su Problemática Jurídica, Astrea, Buenos Aires, 1975, ps. 7 y
ss. y BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge A., "Lineamientos generales sobre las garantías de la obligación
en el derecho privado", RDPC, nro. 2, 1994, ps. 7 y ss. Vid. también ROCA TRÍAS, Encarna, Rasgos
Básicos de la Regulación Española en Materia de Negocios de Garantía, ps. 134 y ss.
(1344) CABRILLAC, Michel - MOULY, Christian, Droit des Suretés, Litec, Paris, 1990, p. 2,
en un párrafo cuyo título es "La inencontrable noción de garantía".
(1345) CABRILLAC, M. - MOULY, Ch., Droit..., cit., con interesante remisión a la noción de
Security Interest en el derecho americano, de lo cual se ocuparía más adelante una excelente
monografía, RIFFARD, Jean-Francois, "Le Security Interest ou l´approche fonctionnelle et unitaire del
suretes mobilieres. Contribution a une rationalisation du Droit Français", LGDJ, Paris, 1997, obra muy
completa en la que se puede abrevar innumerables fuentes en distintos ámbitos legislativos,
especialmente el derecho francés, el derecho de EE.UU., el derecho canadiense (especialmente de
Quebec), el derecho inglés, el derecho alemán, las proposiciones de organismos internacionales y
finalmente el derecho comparado.
(1346) CABRILLAC, M. - MOULY, Ch., Droit..., cit., ps. 2 y ss.; distintos trabajos
presentados en el coloquio de Bruselas del 20 y 21/10/1983, publicado por Feduci bajo el título Les
Suretés, Paris, 1984, especialmente el trabajo de BRUYNELL, André, "L´evolution du droit des suretés.
Constatation et question", especialmente ps. 8 y ss. y STRANART, Anne-Marie, "Rapport de Synthese",
especialmente p. 568, en la que afirma "yo pienso en consecuencia que no es posible someter las
garantías a un sistema general, en tanto el efecto de garantía parece enlazar a instituciones diferentes";
en igual sentido PIEDELIEVRE, Stéphane, Les Suretés, Colin, Paris, 1996, esp. p. 8; MALAURIE, Philippe
- AYNES, Laurent, Cours de Droit Civil. Les Suretés, La Publicité Fonciere, 4ª ed., redactado por Aynes,
Cujas, Paris, 1992, esp. ps. 20 y ss. El derecho de las garantías ha tenido también tratamiento en el
derecho español, entre otros en la obra colectiva Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tres
tomos, Civitas, Madrid, 1996. En el derecho argentino, véase VILLEGAS, Carlos G., Las Garantías del
Crédito, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993 y su referencia al derecho de las garantías, en especial en las
ps. 71 y ss. y KELLY, Julio A., Derechos de Garantía sobre Bienes Muebles, Heliasta, Buenos Aires, 1989.
Un estudio del derecho estadounidense, además, puede verse en HIGHTON, Elena I., "Panorama del
régimen de las garantías en el derecho estadounidense", RDPC, nro. 2, cit., ps. 189 y ss. y la importante
bibliografía mencionada en ps. 217/218.
(1347) BRUYNELL, A. "L´evolutión...", cit., y, en el mismo volumen las intervenciones de
SIMONT, Lucien - STOUFFLET, Jean - OMMESLAGHE, Pierre Van, ps. 277 a 393 y debates de las ps. 395
a 405; MALAURIE, Ph. - AYNES, L., Cours..., cit., ps. 18 y ss.
(1348) El patrimonio como prenda común de los acreedores ha sido reconocido en el
Proyecto en el art. 231, cuya reproducción textual se ve en la nota 39. Este concepto, admitido por la
doctrina, no estaba sin embargo expresamente reconocido en el Código Civil preexistente, aunque se
infería de algunos preceptos. Vid. VILLEGAS, C. G., Las Garantías..., cit., p. 23.
(1349) RIFFARD, J.-F., "Le Security...", cit., ps. 5 y ss. y las interesantes referencias a las
opiniones de Schwartz y Kripke, entre otros autores americanos, respecto de la utilidad económica de las
garantías, dado que algunos piensan, siguiendo las líneas del análisis económico del derecho, que las
garantías son cuando menos neutras, inútiles o incluso desventajosas para la economía global y para los
deudores en particular.
(1350) Sobre el tema vid. ALEGRIA, Héctor, "Las garantías abstractas a primera demanda
en el derecho moderno y en el Proyecto de unificación argentino", RDCO, 1987, año XX, p. 685; y "Las
garantías a primera demanda en el derecho argentino. Situación actual y perspectivas de reforma", en el
IV Congreso sobre Aspectos Jurídicos de las Entidades Financieras, Buenos Aires 1988, p. 183;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., "Las garantías a primera demanda", RDPC, nro. 2, ps. 93 y ss. y
bibliografía mencionada en ps. 144 a 147; y, entre muchísimos otros el volumen colectivo Las Garantías
a Primer Requerimiento. Garantías a Primera Demanda, Fundación BBV, Civitas, Madrid, 1996, ponente
general, Fernando Sánchez Calero, en el que se incluyen comunicaciones de distintos países del área
iberoamericana, incluida una del autor de este trabajo, en ps. 67 a 81.
(1351) Por ejemplo, vid. ROCA TRÍAS, E., Rasgos..., cit., en el punto III-2 estudia la
"accesoriedad y la adicionalidad de las garantías", ps. 148 y ss. Id., Crocq, citado por MALAURIE, Ph. -
AYNES, L., Cours..., cit., p. 14.
(1352) RIFFARD, J.-F., "La Security...", cit.
(1353) Puede verse la 40ª ed., por el American Law Institute y la National Conference
Commisions on Uniform State Laws, West Publishing, Philadelphia-Chicago, 1996, ps. 819 y ss.
(1354) Hemos tenido conocimiento de una primera redacción originada en un estudio
encomendado por un organismo internacional; una segunda redacción debatida en sede del Banco
Central de la República Argentina y una tercera, actualmente en debate, que sigue de cerca los
principios del Cap. 9 del UCC.
(1355) Code Civil du Québec, 18/12/1991, Libro Sexto, "De las prioridades e hipotecas",
arts. 2644 a 2802, que contiene los siguientes títulos: 1) "De la prenda común de los acreedores", arts.
2644 a 2649; 2) "De las prioridades", arts. 2650 a 2659; 3) "De las hipotecas", en los restantes
artículos, contempla las hipotecas mobiliarias e inmobiliarias y las hipotecas convencionales y legales,
con un amplio desarrollo.
(1356) Tal como la definen CABRILLAC, M. - MOULY, Ch., Droit..., cit., p. 2, quienes
después de decir que la definición es necesariamente vaga, concretan su concepto diciendo: "la garantía
es una prerrogativa superpuesta a las prerrogativas ordinarias del acreedor por el contrato, la ley o una
sentencia y que tiene por finalidad jurídica exclusiva la de proteger contra la insolvencia de su deudor".
En ese ámbito del sistema legal, habiéndose incluso expresado de forma más genérica como "todos los
procedimientos tendientes directamente a garantizar la ejecución de las obligaciones, comprendiendo a
aquellos que puedan tener, en circunstancias diferentes, otras funciones". SIMLER, Ph. - DELEBECQUE,
Ph., Droit Civil les Suretés. La Publicité Fonciere, 2ª ed., Dalloz, Paris, 1995, nro. 20. Otras definiciones
hacen referencia directa o indirecta a la accesoriedad de la garantía (por ej., Crocq, citado por
MALAURIE, Ph. - AYNES, L., Cours..., cit., p. 14). En el derecho español ver las definiciones que
enumera ROCA TRÍAS, E., Rasgos..., cit., p. 142, de Díez-Picazo, Montes y Guilarte Zapatero. En nuestro
derecho, por ej. BUERES, A. - MAYO, J., "Lineamientos...", cit., ps. 16 y ss. quienes ensayan una
descripción de la garantía en su acepción estricta o restringida diciendo: "la garantía es una norma de
derecho o un precepto de autonomía privada que viene a añadir al crédito algo que éste no tiene por sí
mismo, de forma tal que esa adición o yuxtaposición refuerza al acreedor la seguridad de que ha de ver
realizado su derecho".
(1357) Esta ley había sido reordenada por el dec. 897/95 , texto como se ve reciente, que
es ratificado por el art. 5º de las reformas a la "legislación complementaria" que acompaña al Proyecto
de Código. En los Fundamentos de éste se expresa: "En la hipoteca, a diferencia de la propuesta de la
Comisión Federal de 1993, no se incorpora la hipoteca mobiliaria, y ello obedece a que con posterioridad
a esos lineamientos se procuró ampliar la nómina de acreedores que pueden ser beneficiarios de la
prenda sin desplazamiento o prenda con registro de la ley 12962 , criterio que se mantiene a través de
la reforma que proponemos para esa ley. La coexistencia de la prenda sin desplazamiento con sujetos
ampliados y de la hipoteca mobiliaria, importaría la duplicación de soluciones para el mismo marco
negocial, sin apoyo convincente".
(1358) Art. 2º de las reformas a la "Legislación complementaria". Con las reformas allí
introducidas se pone al día esta ley, cuya lozanía, a pesar de su antig•edad, ha sido remarcada por la
práctica y la doctrina contemporáneas. Estas reformas permiten derogar la anterior ley 928 que se
refería a ciertas especies de warrant.
(1359) Art. 1957 del Código italiano de 1942. Habida cuenta de las características del
crédito en la República Argentina y a fines de evitar una avalancha de acciones judiciales únicamente
iniciadas para conservar la fianza, el texto propuesto en el Proyecto sólo hace caducar la fianza si el
juicio no se inicia contra el deudor principal después de que éste ha sido requerido (art. 1506, inc. d]),
mientras que en el derecho italiano los plazos son automáticos desde el vencimiento del plazo del
crédito.
(1360) Véanse @NUMPAR = D 1014#6261
(1361) Vid. trabajos mencionados en nota anterior.
(1362) Vid. nota 9.
(1363) Para el derecho americano, vid. la definición de las stand-by letter of credit, art. 5º
del Uniform Commercial Code.
(1364) "Reglas uniformes sobre garantías a demanda", de la Cámara de Comercio
Internacional con sede en París (Publicación CCI, nro. 458); International Stanby Practices ISP98
(Publicación CCI, nro. 590, octubre de 1998) y Convención sobre Garantías Independientes y Cartas de
Crédito Contingente de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(Uncitral).
 (1365) En el Proyecto de 1987 (art. 2290), se establecía que "las obligaciones a que se
refiere el párrafo anterior no pueden ser contraídas por personas físicas"; en el Proyecto de la Comisión
Federal (art. 2290) se preveía que "las obligaciones a que se refiere el párrafo anterior sólo pueden ser
contraídas por personas jurídicas"; mientras que en el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1479),
se disponía que el emisor debía ser "un banco o una compañía aseguradora". La doctrina internacional
debate sobre la conveniencia de extender el uso de esta clase de garantías.
(1366) Art. 1744, recordando la amplitud que el Proyecto establece respecto de
instrumentos públicos o privados, que pueden ser otorgados incluso por medios electrónicos u otros
soportes (art. 263), en los que la firma tiene también la misma amplitud (art. 266).
A su turno, los instrumentos particulares tienen el valor probatorio que surge de la aplicación del art.
296 del Proyecto.
(1367) Vid. supra, 1 b) y Cap. I del Tít. XII del Libro V, arts. 2088 a 2103 del Proyecto.
(1368) Punto 1 b) de este mismo capítulo.
(1369) HIGHTON, Elena I., Hipoteca: La Especialidad en Cuanto al Crédito, Ariel, Buenos
Aires, 1981.
(1370) Vid., para un panorama, RIVERA, Julio C., "Hipoteca: conveniencia de admitir las
hipotecas abiertas", RDPC, nro. 2, 1999, ps. 175 y ss.
(1371) Así se llama tradicionalmente al que impide al acreedor garantizado hacerse
propietario directamente de la cosa sobre la que recae la garantía: vid. ALEGRIA, Héctor, "Las garantías
autoliquidables", RDPC, nro. 2, 1994, ps. 149 y ss. y en especial, ps. 155 y ss.
(1372) Arts. 3108 a 3203.
(1373) Denominado "Régimen especial de ejecución de hipotecas" que admite una cierta
"ejecución extrajudicial", aun con alguna intervención judicial, que ha movido a comentarios doctrinales
y a algunos fallos. El sistema tiene cierta semejanza con el denominado foreclosure del derecho
americano. Queda también subsistente en consecuencia, la reforma, que se ha introducido en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, sobre ejecución de hipotecas, dispuesta por el Título IX de la
misma ley. Vid. ARRAGA PENIDO, Mario O., "Hipoteca: Reforma de la ley 24441 , su constitucionalidad y
vigencia en todo el país", JA, 1997-III-1004 y ss., y CORNA, Pablo M., "Sistemas especiales de ejecución
hipotecaria", misma publicación.
(1374) Esta facultad se incluye en las "cartas orgánicas" de bancos públicos, como el
Banco de la Nación Argentina (ley 21799 ), el Banco Hipotecario Nacional (facultad que sigue vigente a
pesar de su privatización: ley 24855, art. 28) y, entre otros, Banco de la Provincia de Buenos Aires
(dec.-ley 7353/57, t.o. dec. 931/77 ).
(1375) En la Argentina existen tales mercados como, por ejemplo, los mercados de
cereales de Buenos Aires y Rosario.
(1376) ORELLE, José M., en ORELLE, José M. - ARMELLA CAUSSE, Cristina N.,
Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción. Ley 24441, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, p. 178,
sostenía por el contrario la no factibilidad de este tipo de fideicomisos, mientras el resto de la doctrina lo
admite: LISOPRAWSKI, Silvio V. - KIPER, Claudio M., Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securitización,
Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 312/13; GUASTAVINO, Elías P., "Fideicomiso. Leasing, letras
hipotecarias y otros aspectos de la ley 24441 ", LL, 1995-B-1061.
(1377) Vid. GUASTAVINO, E., "Fideicomiso...", cit.; CARREGAL, Mario A., "Fideicomisos en
garantía", en Derecho Empresario Actual. Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández, Universidad Austral-
Depalma, Buenos Aires, 1996, ps. 239 y ss. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Fideicomiso, Leasing, Letras
Hipotecarias, Ejecución Hipotecaria, Contratos de Consumición, Zavalía, Buenos Aires, 1996, admite el
fideicomiso a favor del propio fiduciario, cuando éste no es un fiduciario único. Debo agradecer al
maestro López de Zavalía sus invalorables consejos en materia de fideicomiso para la redacción del
Proyecto.
(1378) Ley 24441 . Vid. LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., Fideicomiso..., cit. y ARMELLA, C. N.,
"Leasing mobiliario e inmobiliario", en ORELLE, José M., en ORELLE, J. M. - ARMELLA CAUSSE, C. N.,
Financiamiento..., cit., ps. 261 y ss.
(1379) Párr. 201. Son características salientes de lo proyectado en este Capítulo, las
siguientes:
Se tipifica al leasing como una figura autónoma y no como una mera yuxtaposición de contratos,
En cuanto al objeto, se lo amplía para incluir, además de las cosas muebles e inmuebles, marcas,
patentes y modelos industriales y software, lo que se encuentra en consonancia con la significación que
estos bienes tienen en la economía moderna. También se admite que en el contrato se incluyan los
servicios y accesorios necesarios para el diseño, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes,
lo que permite contemplar el financiamiento de la totalidad de una operación.
Se prevén distintas modalidades de elección del bien, con sus efectos y responsabilidades consiguientes.
Los aspectos de forma y de la inscripción y efectos registrales del leasing han sido considerados con una
más amplia preceptiva, que alcanza al traslado de los bienes, la oponibilidad frente al concurso o quiebra
y la acción reivindicatoria frente a cualquier tercero y, finalmente, contemplan opciones de cancelación
en beneficio del tomador.
Se da un tratamiento más completo al problema vinculado a la responsabilidad civil, imponiendo un
seguro obligatorio a cargo del dador.
A las preexistentes previsiones sobre el incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles, se agregan
reglas referidas a iguales supuestos, en caso de otros bienes.
Las normas proyectadas son compatibles con la Convención de Ottawa, de Unidroit de 1988, para el
leasing internacional y han sido redactadas siguiendo los lineamientos de la ley 24441 y tomando en
consideración las leyes de los países del Mercosur (Uruguay, leyes 16072 y 16205; Brasil, leyes 6099 y
7132; Chile, distintas regulaciones del Banco Central, etc.).
(1380) El artículo dice: "Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al
cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores... Los patrimonios
especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que forman parte de ese patrimonio
en particular".
(1381) Art. 1363. "Garantía del agente. El pacto en cuya virtud el agente asume el riesgo
de uno o más actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta del preponente debe constar por
escrito y fijar una retribución complementaria a percibir por tal asunción.
"Si existe manifiesta desproporción entre el riesgo que asume el agente y la retribución pactada, el
tribunal puede reducir el importe al que queda obligado el agente en la medida en que este importe
supere al de la retribución, teniendo en cuenta las circunstancias y especialmente la manera en que el
agente ha cuidado los intereses del preponente en la operación".
(1382) Vid. nota 25.
(1383) Vid. LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. Fideicomiso..., cit. ps. 305 y ss.
SOCIEDAD DE UN SOLO SOCIO PRIVADO EN EL PROYECTO DE REFORMAS
AL CÓDIGO CIVIL - JOSÉ A. DI TULLIO

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

El Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino, elaborado por la Comisión creada por
decreto 685/95 , fue finalmente presentado con fecha 30 de junio de 1999 al presidente de
la Nación, estando en estos momentos a consideración del Congreso Nacional (1384).

Constituye otro intento (1385), el último de este siglo, de modernizar nuestro ordenamiento
jurídico. Unifica la legislación civil y comercial, derogando el Código de Comercio,
simplificando además el extenso articulado del actual Código Civil. Recepta institutos que
tienen aplicación en la práctica habitual pero que carecían de regulación legal e incorpora
nuevas figuras, produciendo una sustancial modificación del derecho positivo nacional.

La Comisión, integrada por juristas de inobjetable capacidad técnica y prestigio académico

(1386), ofrece, no sólo a la comunidad jurídica para su crítica e interpretación y a la
legislatura para el examen político sobre su viabilidad, sino a la opinión pública en su
totalidad para su debate, una magna obra, que es la síntesis más acabada de viejos
proyectos, precedentes judiciales y antecedentes doctrinarios y legislativos nacionales y
extranjeros.

La presentación de esta reforma implica la culminación de una etapa marcada por las
profundas transformaciones acaecidas en los últimos años en todos los ámbitos.

En nuestro país, la reforma del Estado iniciada en 1989 (1387), significó una trascendental
modificación de la concepción estadual en Argentina; la constitucional de 1994 produjo la
incorporación de los tratados internacionales que protegen los derechos humanos (1388), y
la paulatina consolidación de los pactos regionales que tiende a la integración económica y
legislativa con países vecinos (1389).

En el contexto planetario, el fenómeno ligado a la mundialización de la economía, la

concentración empresaria y la internacionalización de los mercados de capitales, los avances
genéticos, la conquista del espacio, los distintos logros tecnológicos de última generación, la
complejidad y sofisticación de las técnicas de negociación actual, el acelerado e ilimitado
crecimiento que experimenta el área de las telecomunicaciones, la incorporación de la
cibernética y la computación al uso diario, etcétera, evidencian la necesidad de que el cuerpo
sistemático de leyes más importante que tiene nuestro país, se ponga a tono con esta nueva
realidad, lidere el cambio, acompañe las mutaciones operadas y clarifique las reglas de
convivencia de los argentinos de cara al próximo milenio (1390).

Esta ocasión se presenta como la más propicia y es por ello que la sanción del nuevo Código
Civil no debe hacerse esperar.

II. SOCIEDADES DE UN SOLO SOCIO. CONTEXTO DE LA REFORMA

1. Previsión legal

El Proyecto prevé, en relación a este punto, las siguientes modificaciones que están
contempladas en el anexo II que acompaña la reforma del Código:

- Admisión de la modalidad de constitución de sociedades de responsabilidad limitada y

anónimas a partir de un acto de voluntad originario, exteriorizado por una sola persona
humana (1391) o jurídica (1392) (modifica el actual art. 1º, ley 19550 ) (1393);

- Supervivencia de las sociedades de responsabilidad limitada y de las sociedades anónimas,

inicialmente plurales, cuando por cualquier causa se vea reducido el número de socios o
accionistas a una sola persona (modifica el actual art. 94 , LS) (1394).
2. Metodología

La Comisión ha receptado las reformas sugeridas por la denominada Comisión Federal

(1395), reproduciendo el contenido normativo y los fundamentos vertidos en aquella
ocasión.

3. Fundamentos

a) Se introduce en nuestro ordenamiento la figura de la limitación unipersonal de

responsabilidad, pero dentro del marco normativo que ofrece la ley de sociedades actual
(1396);

b) Implica el reconocimiento legislativo de una situación que se verifica en la práctica

habitual, habiendo por ello adquirido el carácter de tipicidad social (1397);

c) En esta reforma ha influido la doctrina y la legislación comparada (1398);

d) Practicidad en la solución legal (1399).

4. Contexto de la reforma. Amplitud

Se observa en la reforma propiciada una importante amplitud y flexibilidad (1400) en la

regulación de varios institutos que tendrán directa aplicación en el derecho societario y que
hasta hoy permanecían rigurosamente inalterables, a saber:

a) Unificación

Se agrupa en un único régimen lo que estaba dividido y se elimina definitivamente el

distingo entre sociedades mercantiles y civiles. Ello en coherencia con el propósito liminar del
Proyecto que es la unificación del derecho privado y la derogación del Código de Comercio.
Las actuales sociedades civiles tienen su inserción en la Ley de Sociedades 19550 ,
respetándosele sus especiales características (1401).

b) Génesis de la sociedad

A partir de la reforma, coexistirán el contrato plurilateral de organización (1402) tradicional y

la manifestación de voluntad unilateral de una persona humana o jurídica como actos
generadores de la sociedad (1403). Se produce una ruptura con la tradicional concepción de
la naturaleza jurídica de la sociedad (1404). Constituye una excepción al régimen,
permitiendo la existencia de sociedades constituidas por un solo socio o accionista (1405).

c) Persona jurídica administradora de otra

En el art. 154 del Proyecto y siguiendo la legislación francesa (1406), se incorpora la

posibilidad de que una persona jurídica pueda desempeñarse como administradora (1407) de
otra, situación que se materializará a través de la persona humana que ostente la
representación de la primera, con plena aplicación, obviamente, de la teoría del órgano. Esta
alternativa no está contemplada en nuestro derecho positivo actual y su inclusión significa un
progreso y el sinceramiento en la ley de lo que en los hechos se observa con frecuencia. Se
desprende de lo dicho su aplicación al régimen de sociedades (1408).

d) Reuniones y asambleas a distancia

Se simplifica notablemente el sistema de funcionamiento de los órganos de la persona

jurídica. El art. 163, inc. a) del Proyecto introduce una significativa innovación, que recepta
los increíbles avances que experimenta el mundo en materia de telecomunicaciones. Se
permite que los órganos de gobierno y administración de las personas jurídicas, salvo
previsión especial en contrario, puedan llevar a cabo las reuniones y deliberaciones del ente,
sirviéndose para ello de medios de comunicación (internet, chat, teleconferencias, etc.) que
les signifique participar en forma simultánea de las mismas pero estando ausentes
físicamente. Con esta disposición de carácter general, y por ende aplicable a cualquier
persona jurídica, entre ellas las sociedades, se sincera el régimen actual, se posibilita la
intervención a distancia de los integrantes de los órganos de conducción o gobierno,
requiriéndose como único recaudo la confección de un acta que deberán suscribir el
presidente y otro administrador y la conservación del soporte utilizado para llevar a cabo la
comunicación simultánea a distancia.

e) Libertad de forma para la celebración de reuniones y aprobación de estados contables

El estatuto o reglamento de la persona jurídica puede libremente contemplar el régimen

elegido para llevar a cabo las reuniones de socios y para la consideración de la aprobación de
estados contables, incluyéndose la posibilidad de utilización de correspondencia, soportes
electrónicos o acto entre ausentes. Este inciso es aplicable también por vía de extensión a las
reuniones de los miembros del órgano de conducción de la persona jurídica. Esta norma
tendrá vigencia en ausencia de previsiones legales o estatutarias específicas.

f) Otros institutos

Como muestra de la flexibilidad adoptada por el Proyecto en muchas situaciones, baste

mencionar las disposiciones específicas previstas para las hoy llamadas sociedades
irregulares (1409), que tienen, a partir de la reforma, un reconocimiento y protección
especiales:

1) La omisión de recaudos esenciales tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos

incompatibles con el tipo elegido o la falta de cumplimiento de requisitos de forma, no
provocarán la extrema sanción de nulidad o anulabilidad de la constitución de esa sociedad,
sino que todos los defectos o incompatibilidades formales o derivados de la elección del tipo
social que se verifiquen en dicho ente, podrán ser subsanados durante la vida de la sociedad,
en cualquier momento. Incluso podrá ser resuelta judicialmente cuando no exista acuerdo
entre los socios;

2) Amplitud probatoria para acreditar la existencia de las sociedades no constituidas de

acuerdo con los tipos tradicionales, admitiéndose incluso la presuncional (art. 14, anexo II)
(1410);

3) Posibilidad de que los cónyuges puedan formar parte entre sí de sociedades irregulares,
sin adquirir por ello, en ningún caso, responsabilidad solidaria entre ellos o con la sociedad
(art. 14, anexo II) (1411);

4) Simplificación del trámite para adquirir bienes registrables por la sociedad irregular,
etcétera.

III. RESEÑA DE ANTECEDENTES DOCTRINARIOS Y LEGISLATIVOS

En el análisis de este instituto (que ofrece en su evolución varias décadas de debates y

polémicas no resueltas aún), no puede prescindirse de la opinión de los autores y se hace
necesaria la remisión al derecho comparado, ya que ambas fuentes influyeron de manera
decisiva a la hora de producir la incorporación de las sociedades unipersonales de
responsabilidad limitada al ordenamiento jurídico argentino.

Una exposición sucinta de los antecedentes más destacados es la que sigue:

1. En el extranjero

Con modalidades diversas receptaron legislativamente el instituto de la sociedad unipersonal

en las sociedades de capital, los siguientes países:
La Anstalt: Incorporada al Código de Liechtenstein, data de 1926 y es el primer antecedente
legislativo a nivel europeo. Admite la fundación originaria de una sociedad unipersonal de
responsabilidad limitada (1412).

Model Business Corporation Act: Legislación uniforme que adoptan la mayoría de los estados
de la Unión. Faculta la constitución de la llamada one man corporation, sea por persona física
o jurídica (1413).

Alemania: Desde la reforma de 1980, se admite la sociedad de fundación unipersonal

(1414).

XII Directiva Comunitaria (1415): Sugiere a los Estados miembros de la Comunidad, la

adopción del régimen de la sociedad de un solo socio, sea originaria o devenida unipersonal
por la concentración de todas las participaciones en una sola persona. Deja librado a los
países la elección de si ese socio sea o no único componente de más de una sociedad y que
las personas jurídicas puedan ser únicos socios de una unipersonal. La Directiva también
permite que los Estados consagren un régimen de limitación de responsabilidad de un
patrimonio de afectación. Esta recomendación ejerció decisiva influencia en los
ordenamientos jurídicos de los países miembros, los que en forma gradual comenzaron a
incorporar a su derecho interno esta nueva figura.

Dinamarca: La legislación danesa data de 1974 y admite que la totalidad de las acciones
puedan suscribirse inicialmente por una sola persona física o jurídica.

Francia: A partir de 1985, se optó por la incorporación legislativa de las sociedades

unipersonales con una completa regulación (1416).

Bélgica: Introduce las sociedades unipersonales por ley del 14 de julio de 1987 (1417).

Italia: En 1993 y siguiendo los lineamientos establecidos por la Comunidad Económica

Europea introdujo la posibilidad de constituir sociedades no sólo por contrato sino también
por acto de voluntad unipersonal.

España: También instrumenta la Directiva Comunitaria XII de 1989.

La lista es aún más extensa y abarca otros países, dentro y fuera de Europa. La presente
reseña sólo tiene fines ejemplificativos (1418).

2. En nuestro país

Proyecto de Código Unificado: Constituye el primer intento unificador del derecho privado
argentino. Se materializó con la sanción de la ley 23042 que fuera luego vetada por el Poder
Ejecutivo nacional. Admite la inclusión de las sociedades unipersonales, reforma el art. 1º
de la Ley de Sociedades, y los arts. 146 y 165 comprendiendo a las sociedades de
responsabilidad limitada y anónimas, respectivamente.

Comisión de reformas al Código Civil. Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/92
del Ministerio de Justicia: Se adoptan reglas similares.

Proyecto de la denominada Comisión Federal, que actuó como asesora de la Comisión de

Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación: Promueve las sociedades
unipersonales originarias. Además, establece que no se disuelve la sociedad cuando se
reduzca a uno el número de socios tanto en las sociedades de responsabilidad limitada como
en las sociedades anónimas

Anteproyecto de reformas a la Ley de Sociedades, elaborado por la Comisión designada por

resolución 465/91 del Ministerio de Justicia: Reitera la posibilidad de formación y
funcionamiento de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada con un
único accionista o titular de las cuotas, incorporándose algunas regulaciones referidas a
actas, convocatoria, etcétera.
V Congreso de Derecho Societario. Desarrollado en Huerta Grande, Córdoba, en el año 1992.
Significó un aporte autoral de importancia. La gran cantidad de ponencias presentadas en
esta magna reunión académica provocó una singular escalada doctrinaria "post proyectos",
que ejerció influencia determinante en la actual reforma propuesta. Es oportuno consignar
las opiniones que allí se vertieron (1419) y (1420).

Otros antecedentes: Agregamos también las reuniones que siguieron al evento precedente,
VI (1421) y VII (1422) Congresos Argentinos en materia societaria; y la formidable obra de
la doctora Ana Isabel Piaggi (1423). No debemos ignorar que las primeras consideraciones
respecto de la limitación individual de la responsabilidad, en nuestro país, se remontan a
principios de siglo, donde tuvo lugar el llamado "debate histórico", el cual está expuesto
cronológicamente en la obra del doctor Amuchástegui (1424).

IV. CONSIDERACIONES FINALES

El debate acerca de la posibilidad de incorporar a la legislación argentina la figura del

empresario individual de responsabilidad limitada, tiene más de setenta años. Responde más
a una necesidad que impone la realidad económica (1425) actual, que a cuestiones jurídicas.

Este Proyecto, como los anteriores, ha preferido la adopción de la forma societaria para
incluir la unipersonalidad con limitación de responsabilidad. Está previsto en el anexo II, art.
14 ("Legislación complementaria") (1426). Prevé la incorporación del instituto de la sociedad
de un solo socio, en el marco de una reforma aún más amplia del régimen de sociedades.

La reforma que se plantea constituye un viejo anhelo doctrinario. Los autores nacionales, se
han expedido hace tiempo en forma unánime acerca de la necesidad de legislar sobre este
tema, admitiendo la responsabilidad individual limitada, aunque sugiriendo dos sistemas
diferentes; la forma jurídica autónoma o la modalidad societaria. A nuestro juicio, la
instrumentación de las sociedades unipersonales como un subtipo dentro de las categorías
tradicionales, responde a una medida de practicidad legal, no requiere grandes
modificaciones formales y es fácilmente adaptable a la legislación vigente.

Ofrece a las personas, humanas o jurídicas, la opción, dentro del régimen societario, de
afectar una parte de su patrimonio para afrontar el riesgo de una explotación empresaria, o
de varias, respondiendo únicamente con lo aportado en cada de una de ellas.

Produce en la legislación el sinceramiento de una situación habitual en los hechos (1427),

habiéndose por ello desbordado la previsión normativa.

La recepción de las sociedades unipersonales por las legislaciones de los países vecinos
incrementará el desarrollo económico de la región y dará impulso a las alicaídas pequeñas y
medianas empresas, generando fuentes de trabajo.

Tutela el principio liminar de la conservación de la empresa cuando estatuye que las

sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas, no se disolverán por
reducción a uno del número de socios o accionistas. De esta manera, perdura la sociedad y
permite la continuación de la explotación y de los puestos de trabajo.

Las sociedades de un solo socio constituirán la excepción al enraizado régimen

contractualista (1428) del sistema societario argentino, el cual no queda superado por la
introducción de esta figura. Debe reconocerse, igualmente, que en forma expresa, la
sociedad unipersonal tiene regulación en nuestro derecho positivo: a) por ley 20705
reconociendo la facultad de constituir sociedades al Estado en forma originaria; y b) por el
art. 94 de la Ley de Sociedades, admitiendo la sociedad unipersonal en forma derivada, ya
que se le reconoce por tres meses vida al ente, hasta que recupere la aptitud plural.

Las cuestiones relativas a las relaciones internas y externas que la incorporación de las
sociedades de un solo socio impondrá al ordenamiento societario argentino, son materia de
estudio que merece un análisis más profundo (1429) y abarcativo de todos los problemas
puntuales que pudieren llegar a presentarse en la implementación de esta figura.
Su instrumentación seguramente requerirá un capítulo especial dentro de la ley de
sociedades actual, donde se contemple las formas de expresión de la decisión unilateral, la
fijación de un capital mínimo para la constitución, las cuestiones internas del socio con el
ente, la contratación del único miembro con la sociedad y el interés contrario, la toma de
decisiones, asuntos de fiscalización externa, el órgano de administración, la utilización de la
pantalla societaria para la consecución de fines ilícitos, el fraude, etcétera. En definitiva, de
lo que se trata es de aplicar en lo sustancial las normas vigentes para las sociedades de
responsabilidad limitada y sociedades anónimas y sólo regular en particular aquello que la
legislación actual no pueda abordar.

(1384) Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de

Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. Contiene la Nota de Elevación del Proyecto, los
Fundamentos de la Reforma y legislación complementaria.
(1385) Los antecedentes inmediatos fueron: a) el Proyecto de Unificación de la Legislación
Civil y Comercial de la Nación. Ley 24032, vetada por el Poder Ejecutivo por Decreto 2719/91, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1987 y Astrea, Buenos Aires, 1987; b) El Proyecto de Reformas Presentado por la
denominada Comisión Federal en 1993 y c) Proyecto de la Comisión designada por Decreto 468/92 del
Ministerio de Justicia, Zavalía, Buenos Aires, 1993.
(1386) El Proyecto de Unificación del Derecho Privado ha sido suscripto por los Dres.
Héctor Alegria, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera
y Horacio Roitman, miembros de la Comisión Honoraria designada mediante decreto presidencial 685/95
.
(1387) Las medidas adoptadas por el Gobierno nacional significaron una sustancial
transformación de la realidad económica: v.gr. desregulación, nueva concepción de la función estatal,
privatizaciones de empresas públicas, apertura de la economía, inserción en los mercados mundiales,
etc.
(1388) Que exaltan a la persona humana en toda su dimensión. Recordemos que los
tratados internacionales que versan sobre derecho humanos, incorporados por el art. 75 , inc. 22, Const.
Nac., gozan de igual jerarquía que la Constitución.
(1389) Los tratados regionales que se celebran permanentemente en esta parte del
Continente hacen presagiar la pronta unificación del derecho latinoamericano, como proceso inexorable
de la integración económica con los países de la región. Previo a ese trascendente paso, se impone como
una necesidad evidente concretar la unificación del derecho interno, superando los compartimentos
estancos existentes entre la legislación civil y comercial.
(1390) El progreso de nuestro ordenamiento jurídico tiene una relación directa e inmediata
con el mayor o menor bienestar del pueblo. "Hoy, todo el derecho privado debe reflejar los cambios que
el hombre, en su dimensión individual (persona humana), u organizado para hacerlo colectivamente
(persona jurídica), requiere para ingresar al siglo XXI", de ROITMAN, Horacio, "Acompañar los cambios
de los tiempos", La Voz del Interior, Córdoba, 20/7/1999.
(1391) Es la terminología que adopta la Comisión para referirse al máximo protagonista de
todos los desvelos del Derecho. "...la idea del Proyecto es... que la persona es un concepto anterior a la
ley; el Derecho se hace para la persona que constituye su centro y su fin. Es la noción de persona que
alberga la Constitución Nacional desde su misma sanción en 1853, la que proviene de sus fuentes desde
la Asamblea de 1813, y la que fue ratificada con el reconocimiento de la jerarquía constitucional de las
convenciones y tratados de derechos humanos en el texto que rige a partir de la reforma de 1994", de
los "Fundamentos" del Proyecto, cit., p. 22. Vale citar aquí las palabras de presentación de la Revista de
Derecho Privado y Comunitario, en su primer tomo, Jorge Mosset Iturraspe expresaba que el primer
número se ocupaba, "como no podía ser de otra manera de la persona humana. Eje, centro, clave de
bóveda del Derecho. Motivo de nuestras preocupaciones y nuestros desvelos. Razón de ser y
destinataria de las regulaciones, de las investigaciones. Puesto que para ella, para posibilitar y privilegiar
su vida en sociedad, es el Derecho", RDPC, nro. 1 (Daños a la Persona), presentación de la publicación.
(1392) Del texto del Proyecto de Reformas al Código y de la interpretación que se realiza
del contexto de la modificación pretendida, se desprende que no existen límites para que una persona
humana o jurídica pueda crear la cantidad de sociedades unipersonales que desee, afectando para ello
parte de su patrimonio en cada uno de los emprendimientos que realice.
(1393) El art. 14 del anexo II, que integra el Proyecto, prevé la sustitución del art. 1º de
la actual Ley de Sociedades por el siguiente: "Definición. Hay sociedad cuando dos o más personas en
forma organizada, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Las sociedades de responsabilidad
limitada y las sociedades anónimas pueden ser constituidas por una sola persona humana o jurídica",
op. cit., p. 608.
(1394) Rige el principio de conservación de la empresa y es congruente con la Reforma en
cuanto permite la existencia de sociedades unipersonales originarias y devenidas. Además, elimina del
actual art. 94 , ley 19550, la causal de disolución que aún hoy pesa sobre aquellas sociedades que no
recuperan el componente plural en el término señalado por la ley. Así quedaría redactado el art. 94 , LS:
"La sociedad se disuelve... inc. 8º: Por reducción a uno del número de socios, siempre que no se le
incorporen nuevos socios en el término de tres meses. En ese lapso el socio único será responsable
ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas. Lo dispuesto precedentemente no
será aplicable cuando el socio único lo sea de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada", op.
cit., p. 611.
(1395) "Las previsiones comprendidas en este tópico son comunes a las que acompañaron
al Proyecto de la Comisión Federal sobre el tema, razón por la cual nos permitimos reproducir los
fundamentos entonces vertidos, en lo pertinente, para evitar que eventuales diferencias involuntarias
puedan aparecer como una intención divergente de los proyectistas", de los "Fundamentos" expuestos
por la Comisión, op. cit., § 333, p. 152.
(1396) "El tema ha merecido debate en la doctrina, en punto a considerar si resultaba
necesario crear un tipo específico para estas situaciones (por ejemplo, la figura de la limitación de la
responsabilidad del empresario individual o la empresa individual de responsabilidad limitada), o bien
era conveniente admitir derechamente que la sociedad (o algunos tipos societarios) podía constituirse
por una sola persona manteniendo el carácter típico de la clase de sociedad elegida (anónima o de
responsabilidad limitada)", de los "Fundamentos", op. cit., § 333, ps. 153 y ss.
(1397) "Extremando el análisis, podría decirse que las sociedades de un solo socio (real),
tienen ya tipicidad social, cuyo reconocimiento no debe detenerse sólo por pruritos técnicos, los que
hayan soluciones adecuadas con una inteligente adaptación", de los "Fundamentos", cit., § 333, p. 154.
(1398) "Finalmente, siguiendo lineamientos de la doctrina y de parte de la legislación
comparada, se permiten sociedades anónimas y de responsabilidad limitada constituidas por una sola
persona física o jurídica", op. cit., § 333, p. 153.
(1399) "La Comisión ha optado por esta última solución. No sólo milita en este aspecto la
opinión doctrinaria y leyes comparadas en este sentido, sino un elemento de practicidad indudable: se
evita constituir tipos especiales y prever farragosos cuerpos legislativos, recurriendo sencillamente a
tipos ya existentes, conocidos y utilizados", op. cit., § 333, p. 153.
(1400) Se observa en el Proyecto una mayor preocupación por respetar enfáticamente la
autonomía de la voluntad en la creación de formas asociativas, en la libertad de negociar y de comercio
y en la toma de decisiones internas en materia de personas jurídicas en general.
(1401) Sobre todo en lo concerniente a la responsabilidad. El régimen en el que se
incorpora por la unificación la sociedad civil es el dispuesto para aquellas sociedades que: a) no se hayan
constituido de acuerdo con los tipos tradicionales; b) hayan omitido requisitos esenciales tipificantes o
no tipificantes y c) las que hayan incumplido recaudos de tipo formales impuestos por la ley. El art. 14,
anexo II, del Proyecto que sustituye el actual art. 24 , LS, establece en materia de responsabilidad lo
siguiente: "Los socios responden frente a los terceros que contrataron con la sociedad como obligados
simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos
o una distinta proporción resulten: 1º De una estipulación expresa respecto de una relación o un
conjunto de relaciones. 2º De una estipulación del contrato social, en los términos del art. 22 . 3º De las
reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos
tipificantes o formales".
(1402) La tradicional teoría del contrato plurilateral de organización fue concebida como
justificativo de un sistema (aporte de Ascarelli, cit. por ROITMAN, Horacio, "El derecho comercial al
finalizar el siglo", discurso pronunciado en oportunidad de su incorporación como Académico de Número
en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 24). A partir de la Reforma
convivirán dos sistemas: el contractualista y el del llamado negocio indirecto (Ascarelli y en nuestro país
Yadarola como mayores exponentes) que justifica la utilización de la figura de la sociedad unipersonal.
(1403) Ello en congruencia, además, con el régimen general dispuesto para las personas
jurídicas por el Proyecto. El art. 145 expresa: "Constitución. Las personas jurídicas se constituyen por
voluntad de una sola persona, salvo disposición especial que exija pluralidad".
(1404) GAGLIARDO, Mariano, "La alternativa proyectada atenúa el carácter contractual de
la sociedad", "Presente y futuro de la sociedad civil y comercial", ED, 182-1702.
(1405) Anexo II, Legislación complementaria, art. 14. Válido sólo para las S.R.L. o S.A.,
precisamente por el factor limitativo de la responsabilidad que ofrecen esos tipos societarios. Aunque no
estaban reguladas en nuestra legislación societaria, sin embargo, esta figura de la sociedad de un solo
socio tenía vigencia en las denominadas "sociedades del Estado" (en forma originaria) y en las
sociedades devenidas unipersonales por reducción del número de socios, reconociéndoseles vida a esos
entes durante el lapso de tres meses (en forma derivada).
(1406) La legislación francesa en materia de sociedades comerciales expresamente regula
la actuación de personas jurídicas como miembros de la administración de sociedades anónimas. Ésta se
materializa con la designación de un representante que estará sujeto al mismo régimen que el previsto
para el caso de que los administradores fueren personas físicas. Rige la ley 66/537 del 24/7/1966, de
Sociedades Comerciales, con sus modificaciones, que en su Cap. IV, "Sociedades por acciones", Sección
III, "Dirección y administración de las sociedades anónimas", Subsección I, "Consejo de administración",
art. 91, expresa: "Una persona jurídica podrá ser nombrada administrador. Después de su
nombramiento, estará obligada a designar un representante permanente, que se someterá a las mismas
condiciones y obligaciones y responsabilidades civiles y penales que el administrador en nombre propio,
sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada. Si la persona jurídica
revoca el nombramiento de su representante, designará al tiempo quien lo reemplace". Cfr. EMBID
IRUJO, José M. (coord.), Documentación Jurídica: Derecho Europeo de Sociedades Anónimas. Estudio
Preliminar y Traducción de las Normas sobre la Sociedad Anónima en la República Federal de Alemania,
Francia e Italia, T. XIV, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones,
Madrid, 1987, ps. 812 y ss. OTAEGUI, Julio C., "La ley francesa de sociedades comerciales de 1966 puso
fin a los debates suscitados bajo la legislación precedente, determinando expresamente que una persona
moral puede ser designada administradora... empero, el presidente del consejo de administración debe
ser una persona física" (ley de 1966, art. 110), publicado en Administración Societaria, Ábaco, Buenos
Aires, 1979, p. 186.
(1407) El Proyecto agrega que una persona jurídica, además puede desempeñarse como
síndico, liquidador, miembro de la comisión fiscalizadora, revisor de cuentas de una sociedad o
asociación, fiduciario, administrador de bienes sujetos a tutela o curatela.
(1408) "El Libro II, Título II, que regula las personas jurídicas, "tiene por finalidad
construir un sistema general aplicable a todas las personas jurídicas. Las personas jurídicas no
constituyen un instituto independiente, sino que son reguladas dentro de la unidad conceptual que la
persona recibe en el mundo del Derecho... Tienen reconocimiento como personas jurídicas las
`asociaciones civiles´, las `simples asociaciones´ y las `fundaciones´, que son reguladas en particular.
También son aplicables estas normas a las personas jurídicas que tienen reconocimiento por las leyes
vigentes... y las `sociedades comerciales´ (ley 19550 ), pero en forma supletoria a sus regímenes
especiales, debiéndose integrar las innovaciones que se introducen sólo en los aspectos no regulados
(art. 9º)", de los "Fundamentos", cit., §§ 19, 20, 21, p. 25.
(1409) Mariano Gagliardo las denomina sociedades "singulares", en su reciente artículo
"Presente y futuro de la sociedad civil y comercial (a propósito del Proyecto de Código Civil Unificado con
el Código de Comercio, decreto 685/95 )", ED, 182-1702.
(1410) Modifica el actual art. 23 , ley 19550. De ordinario la jurisprudencia requiere para
la efectiva acreditación de la existencia de la sociedad principios de prueba por escrito.
(1411) Modifica el actual art. 27 , LS.
(1412) Consultar PIAGGI DE VANOSSI, Ana I., Estudios sobre la Sociedad Unipersonal,
Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 100 y ss. También Fernando Amuchástegui, quien defiende su tesis de
admisión de la responsabilidad limitada de una persona pero a partir del instituto del empresario
individual de responsabilidad limitada, como estatuto particular... toda la legislación del Principado de
Liechtenstein, está estructurada, con diferentes matices, sobre la posibilidad de acceder a figuras
jurídicas del comercio, a una sola persona, tanto física como de existencia ideal", publicado en su ensayo
La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 95.
(1413) LE PERA, Sergio, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, Astrea, Buenos Aires,
1974, cit. en la obra de AMUCHÁSTEGUI, F., La Empresa..., cit., ps. 155 y ss.
(1414) La GmbHG alemana establece como requisitos para la constitución de sociedades
unipersonales: a) capital mínimo; b) el único socio integrante del ente puede ser persona física o
jurídica; c) la vida de la sociedad se inicia a partir de su inscripción en el registro; cfr. PIAGGI DE
VANOSSI, A., Estudios..., cit., p. 102 y AMUCHÁSTEGUI, F. D., La Empresa..., cit., p. 157. Este último
autor ofrece, además, una referencia estadística en relación al aporte que las empresas individuales de
responsabilidad limitada realizaron a la economía del país germano en la década 1960/70. Véase
también, ZSCHOKE, Christian, "Características de las S.R.L. unipersonal en el derecho societario
alemán", ED, 127-897.
(1415) Nro. 89/67 del 21/12/1989. Cfr. ALEGRIA, Héctor, "La sociedad unipersonal",
RDCO, 1994-1; PIAGGI DE VANOSSI, A., Estudios..., cit., ps. 160 y ss.
(1416) Ley 85-697, 11/7/1985, y dec. 86-909 del 30/197/1986, cit. por PIAGGI DE
VANOSSI, A., Estudios..., cit., p. 115. AMUCHÁSTEGUI, F., La Empresa..., cit., p. 158.
(1417) Se denominan Societé privée á responsabilité d´une personne, y receptan con su
modalidad propia la figura originaria y devenida, op. cit., p. 125.
(1418) Cfr. un completo detalle de legislación comparada en la obra de PIAGGI DE
VANOSSI, A., Estudios..., cit., ps. 93 y ss.
(1419) En dicho Congreso se propugnó enfáticamente la necesidad de admitir la figura de
la responsabilidad limitada unipersonal, difiriendo en cuanto al instituto legal a regular, allí se dividieron
las opiniones entre aquellos que proponían la inclusión de la unipersonalidad con responsabilidad
limitada construyendo para ello un estatuto particular de los llamados empresarios individuales de
responsabilidad limitada a saber: BUGALLO - CASTAÑO - POZIOMEK, "Incorporación de una nueva figura
jurídica al derecho positivo uruguayo: la empresa individual de responsabilidad limitada", Libro de
Ponencias del Congreso, cit., T. I, p. 350: proponen un anteproyecto de reforma que comprenda las
empresas unipersonales de responsabilidad limitada. VÍTOLO, Daniel R., "Empresa individual de
responsabilidad limitada y sociedad unipersonal", op. cit., p. 318, se manifiesta en contra de la sociedad
de un solo socio y a favor de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada. Por la cuestión relativa
al tema de la naturaleza contractual de la sociedad ofrece fundamentos en uno y otro sentido y brinda
un panorama exacto de la cuestión planteada, FAVIER DUBOIS (p), Eduardo M., "Limitación de
responsabilidad del empresario", op. cit., p. 329: a favor de la inserción del instituto de la
responsabilidad limitada del empresario individual. Pero debe legislarse la empresa individual de
responsabilidad limitada y no la sociedad unipersonal, ya que sino hay pluralidad de integrantes no hay
sociedad. BARREIRO, Rafael F. - TURRIN, Daniel M., "Sociedad unimembre (su inoportuna e inadecuada
contemplación en el Proyecto de ley modificatorio del régimen de sociedades comerciales elevado al
Congreso de la Nación en septiembre de 1991)", op. cit., p. 311 y de los mismos autores, "El empresario
individual con responsabilidad limitada", op. cit., p. 323, ofrecen propuestas para la regulación
estructural del instituto. OLIVERA, Noemí L., "Alcance de la limitación de la responsabilidad en la
sociedad unipersonal", op. cit., p. 283. KLEIDERMACHER, Arnoldo, "La afectación patrimonial limitada",
op. cit., p. 287, señala que una persona física puede disponer por una simple declaración unilateral,
inscripta y sujeta a un régimen de información, de una parte de su patrimonio, afectándolo a una
empresa o actividad en particular, limitando su responsabilidad y riesgo involucrado al capital aportado.
Propone una figura distinta de la sociedad de un solo socio, sostiene la denominación "afectación
patrimonial limitada". Permitir que se admita la sociedad unipersonal significaría revertir toda la
concepción societaria y aceptar el nacimiento de una figura a contramano de su esencia. LLOVERAS DE
RESK - BRIZUELA - LLOVERAS - JUANES - BORGARELLO - BIANCHI, "Concepto de sociedad en el
derecho moderno. Empresa individual y sociedad unipersonal", op. cit., p. 345: no aceptan la alternativa
de la sociedad unipersonal, sólo consideran posible la empresa individual de responsabilidad limitada.
ROVERE, Marta, "Sociedad de un solo socio. Una compleja problemática. Su análisis a través de distintas
legislaciones", op. cit., p. 382: señala que no hay necesidad todavía de regular este instituto.
RODRÍGUEZ MASCARDI, Teresita - FERRER MONTENEGRO, Alicia, "La sociedad unipersonal en el
derecho uruguayo", op. cit., p. 369: afirman que en Uruguay no está permitida la sociedad de un solo
socio en tanto exige pluralidad de personas. MIQUEL, Juan L., "Concepto de sociedad en el derecho
moderno", op. cit., p. 235: en contra de la formulación de la sociedad de un solo socio porque destruye
injustificadamente la tradición que afirma la naturaleza contractual de la sociedad. Propone una
regulación autónoma de la denominada empresa individual de responsabilidad limitada. ARAMOUNI,
Alberto, "Empresa individual de responsabilidad limitada", op. cit., p. 335. Se refiere a la legislación
comparada, especialmente Liechenstein y Francia, el resto de Europa y EE.UU., y considera los proyectos
de ley de empresa individual de responsabilidad limitada.
(1420) A favor de la inclusión de la figura como sociedades unipersonales se
encolumnaron: RICHARD, Efraín H., "Concepto moderno de sociedad", op. cit., p. 251, quien afirma que
la sociedad es un medio técnico jurídico de organización, personalizado por decisión de política jurídica
en nuestro sistema, elegible por la voluntad estatal o privada por un acto constitutivo (unilateral o
plurilateral) y del mismo autor, "En torno a la sociedad unipersonal", op. cit., p. 273, aquí sostiene que
el contrato no es hoy un requisito de constitución de la sociedad. Ello es advertible en la sociedad nacida
de la escisión, en la resultante de un acuerdo concursal. Lo fundamental es rescatar que la causa
objetiva del negocio constitutivo es la división patrimonial autogestante que genera la elección de la
figura societaria personalizante. ALTHAUS, Alfredo A., "Sociedades devenidas unipersonales", op. cit., p.
264: está a favor de la sociedad unipersonal porque advierte en la otra postura un acendrado
conceptualismo y dogmatismo que erige a meras categorías clasificatorias de probada utilidad para la
elaboración científica en realidades sustantes. Habla de la unipersonalidad sobreviniente, y cita doctrina
patria a favor de la sociedad de un único sujeto. PÉREZ HUALDE, Fernando, "Patrimonio independiente
con personalidad jurídica", op. cit., p. 291: se refiere a la Directiva 12 de la Comunidad Económica
Europea en materia de sociedades. Afirma que actualmente la única persona que puede constituir y
mantener una sociedad sin necesidad de concurrir a otras personas es el Estado (ley 20705 , año 1974).
Propone un patrimonio independiente con personalidad jurídica. A favor de las sociedades unipersonales
pero sólo aplicable a personas físicas. ARAYA, Miguel C., "Empresa individual y sociedad unipersonal",
op. cit., p. 306: sostiene que la recepción de la sociedad unipersonal afirma el concepto moderno de
sociedad, distinguida por sus bases estructurales, como fenómeno organizativo. Éste es el criterio que se
funda en la legislación comparada en especial en la Directiva 12 de la Comunidad Económica Europea de
1989. KURODA, Kyohiko, "Sociedad unipersonal en Japón", op. cit., p. 361: manifestó que en Japón se
legisló en esta materia incorporando la sociedad de un solo socio en anónimas y S.R.L. estableciendo un
capital mínimo para cada una de ellas en garantía de los acreedores. CÁMARA DE SOCIEDADES
ANÓNIMAS, "Sociedades de un solo socio", op. cit., p. 376, citando a BISBAL MÉNDEZ, Joaquín, "la
expresión sociedad anónima unipersonal evoca la técnica que más éxito ha tenido en la búsqueda de
fórmulas limitativas de la responsabilidad del empresario individual". UANINI DE TOSELLO, María del
Carmen, "Sociedad unipersonal", op. cit., p. 378; sostiene que la sociedad unipersonal es la más
adecuada para el derecho comercial argentino, y facilita su inserción dentro de la legislación societaria y
por ende la aplicación de sus normas. Son aptas para las S.R.L. y anónimas cerradas. MONTESI, Víctor
L., "Sociedad unipersonal de responsabilidad limitada", op. cit., p. 380.
(1421) BIAGOSCH, Facundo A., "Sociedad de un solo socio. Empresario individual de
responsabilidad limitada", VI Congreso Argentino de Derecho Societario, T. I, Ad-Hoc, Mar del Plata-
Buenos Aires, 1995, p. 721: expresó su desacuerdo con la sociedad de un solo socio y se inclina por el
concepto de empresario individual de responsabilidad limitada. GULMINELLI, Ricardo L., "Propuesta de
lege ferenda, para posibilitar la utilización de la forma societaria comercial por parte de un empresario
individual", op. cit., p. 731; propone en cambio la inserción societaria de la figura de la sociedad
unipersonal.
(1422) ARALDI - BAIGORRIA - PÉREZ - PURICELLI, "Sociedades unipersonales: su
incorporación a la ley de sociedades", VII Congreso Argentino de Derecho Societario, La Sociedad
Comercial ante el Tercer Milenio, T. I, UADE, Buenos Aires, 1998, p. 193; ARAYA, José M., "Alcances y
objetivos de la limitación de la responsabilidad para empresas o sociedades de un solo integrante", op.
cit., p. 199; ARGAÑARAS - MELO - MICELLI, "Opciones posibles en beneficio del comerciante individual",
op. cit., p. 202; BODROY, Ángela - MARJOVSKY, José, "Sociedad de socio único o empresa unipersonal
de responsabilidad limitada", op. cit., p. 208; CERVINI, Francisco J., "Sociedades de un solo socio", op.
cit., p. 216. GÓMEZ BAUSELA, María S., "Necesidad de sancionar el régimen legal de las sociedades
unipersonales", op. cit., p. 220. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, María B., "Algunas consideraciones sobre
constitución de sociedades unipersonales con especial atención al régimen de responsabilidad a la fase
anterior a la inscripción registral (Sociedad en formación)", op. cit., p. 228. GULMINELLI, Ricardo L.,
"Propuesta de lege ferenda, para posibilitar la utilización de la forma societaria comercial por parte de un
empresario individual", op. cit., p. 236. LOVAGNINI, Ricardo, "Empresa individual de responsabilidad
limitada", op. cit., p. 241. MOEREMANS, Daniel E., "Las relaciones internas en las S.R.L. unipersonales",
op. cit., p. 247. MOISÉS, Benjamín, "Empresa unipersonal de responsabilidad limitada", op. cit., p. 259.
ODRIOZOLA, Juan M., "Sociedad de un solo socio o empresa unipersonal de responsabilidad limitada",
op. cit., p. 268. ORQUERA, Juan P., "Sociedad unipersonal (Mercosur y Argentina, ideas, principios y
coincidencias)", op. cit., p. 277. PANIAGUA, César G., "Sociedad unipersonal o empresa individual", op.
cit., p. 285. PINO VILLEGAS, Fernando, "La empresa individual de responsabilidad limitada", op. cit., p.
301. TAIANA DE BRANDI, Nelly - LLORENS, Luis R., "Cuestiones sobre la incapacidad del principal que
actualiza la sociedad de un solo socio", op. cit., p. 311.
(1423) Constituye un trabajo de referencia y consulta obligatoria para todo aquel que
pretenda abordar el tema en cuestión.
(1424) En el derecho interno dicho "debate histórico" se inicia con el Senador Guzmán,
que en 1929 y en oportunidad de considerarse por el Congreso la ley de S.R.L., introduce por primera
vez en nuestro país el tema, referido específicamente a la posibilidad de que un empresario (capitalista)
sin comprometer todo su patrimonio pueda obtener los mismos beneficios que la S.R.L. Luego se
encadenan los alegatos de Lamadrid en 1937, Rivarola, que aproximadamente en 1914 presagiaba la
limitación individual del empresario. Tomaron luego la posta Yadarola y su teoría del negocio indirecto
extraída de Ascarelli, el Proyecto de Rosito, Michelson, De la Vega, Aztiria, Satanowsky y Malagarriga
fueron algunos de los que protagonizaron con sus ideas la etapa de discusión más fuerte que recuerde el
derecho positivo nacional.
(1425) Horacio Fargosi, en el prólogo a la brillante obra de la Dra. Piaggi, sostuvo: "...no
es infrecuente que los juristas nos enredemos en priorizar arduas discusiones en torno a la naturaleza
jurídica, es decir, encerrarse en los aspectos instrumentales de orden jurídico, desvaneciendo o
esfumando el hecho económico sustante...", Estudios..., cit., Prólogo.
(1426) La reforma, sobre la base de la ley 19550 , produce modificaciones y sustituciones
en su articulado, pero dejando vigente la actual legislación societaria como ley especial que se agrega al
Código Unificado. El propósito del Proyecto ha sido regular en general, en materia de persona jurídica,
sin alterar los regímenes que hoy existen, definidos por leyes especiales: Sociedades (19550),
Asociaciones Mutuales (20231), y Cooperativas (20337), etc.
(1427) Con frecuencia se recurre a la modalidad de apelar a prestanombres, o socios de
palo, o aparentes, sólo a los fines de cumplir con la pluralidad exigida por la ley. De hecho, esas
sociedades, aun cuando están constituidas como lo exige la normativa, funcionan como sociedades
unipersonales, desapareciendo por completo la affectio societatis, principio que tampoco estuvo presente
en el acto de nacimiento de la sociedad. Sostiene la Dra. Piaggi al respecto que queda como camino
"seguir propiciando inmoralmente la sociedad ficticia de favor o de cómodo; o legislar la sociedad
unipersonal...", Estudios..., cit., p. 30.
(1428) FARGOSI, Horacio P., "Anotaciones sobre la sociedad unipersonal", LL, 1989-E-
1028: "Implica la revisión de ciertas posiciones doctrinarias en nuestro medio. Creemos que en el estado
actual de la evolución del orden jurídico se debe abandonar el espléndido aislamiento de las
elaboraciones exclusivamente científicas para atisbar la realidad sustante... La circunstancia que la
sociedad por ser unipersonal se origine no en un contrato sino en una declaración de voluntad
(unilateral) no subvierte la naturaleza sustancial del acto constitutivo, es decir, no transmuta la
naturaleza negocial del acto constitutivo ni afecta la aprehensión del alcance del denominado interés
social como algo distinto de aquel que se tipificara en el caso de mantenerse en el orden contractual.
Ello así, porque en última instancia contrato y acto unilateral son subespecies del acto jurídico (o negocio
jurídico, en su caso) porque la declaración de voluntad busca el efecto de constituir el ente que en
cualquier momento, por lo demás, puede tener sustrato pluripersonal". Sobre el dogma de la naturaleza
jurídica de la sociedad como contrato la Dra. Piaggi expresa: "...El derecho no debe ser una coraza que
aprisione a la sociedad humana impidiendo su desenvolvimiento, sino que debe canalizar su progreso...",
Estudios..., cit., p. 26.
(1429) Cfr. GAGLIARDO, Mariano, "Presente y futuro...", cit. La inclusión de las sociedades
de un solo socio "merece un amplio tratamiento en su faz genética y funcional".
LA DENOMINADA CONTRATACIÓN MODERNA (Una perspectiva jurídico-
semiótica y una referencia al Proyecto de Código Civil de la República
Argentina de 1998) - ARTURO CAUMONT (1430)

I. En términos de tiempo histórico no hace sino bastante poco que se ha presentado en lares
sudamericanos una auténtica invasión de figuras negociales que irrumpieron en la palestra
académica de reflexión y crítica, cuando la doctrina no había dado fin aún a los múltiples
problemas planteados a partir del desarrollo y de la evolución de las configuraciones
negociales anteriores. No se había acallado ninguno, tal vez, de los ecos de las
trascendentales discusiones acaecidas de modo ininterrumpido desde los tiempos de la
sistematización del Derecho Romano y consignadas dentro del ámbito de la teoría general
del negocio jurídico, cuando al conjuro de concepciones socio-económicas que en el nivel
geopolítico trasuntaron la globalización como fenómeno de mundialización requirente de
uniformidad, aparecieron en lares vernáculos figuras negociales que desde su propia
denominación en idioma distinto plantearon, en primera instancia, hasta la sensación técnica
de una nueva conceptualización en ciernes. Las nuevas figuras negociales convocaron la
atención de los operadores académicos y pragmáticos con la misma rapidez que se produjo
su irrupción. Y con el factor sorpresa a su favor, en tanto esas formulaciones contractuales
no respondían ab origine al comportamiento convencional del cuerpo social sino a la
conducta de sectores posicionados empresarialmente en determinados estratos económicos y
financieros, instalaron sus estructuras preordenadas al funcionamiento de conformidad con
los designios y diseños adecuados a los intereses de sus operadores. Entretanto, la doctrina
debió polidimensionar su actividad y encargarse no solamente de la continuación de la
dilucidación de los problemas (denominables por ahora) clásicos sino asimismo de la nueva
problemática que las figuras en advenimiento plantearon en el plano básico de su
conceptualización y, corolariamente, en el de su categorización, vale decir, en los planos
fundamentales de su ubicación dentro del marco de referencia actuado -hecho acto- por la
teoría general del negocio jurídico.

La inexistencia de normativa específica sobre figuras como el leasing o el franchising o el

factoring -y así sucesivamente- acarreó como consecuencia inmediata la necesidad
inexorable de encontrar el respaldo para el tratamiento operativo en el marco de la tipicidad
negocial como clave metodológica derivada de la teoría general: figuras nuevas sin referente
normativo específico pero con vocación de legitimación técnica por su praxis extramuros -
globalización por medio- implicaban la imperiosa necesidad de aprehensión cognitiva
responsable por encima de la posibilidad tendencial a adoptar su perfil formularizado por
causa de una mal entendida comodidad o una agilidad procedimental pretextada por detrás
de exigencias provenientes de áreas mercantiles. La uniformización de las configuraciones
contractuales ofrecía en ciertos aspectos ventajas condicentes con los concomitantes
procesos de transnacionalización de las operaciones negociales, pero el espíritu académico
de los cientistas jurídicos trajo a la consideración reflexiva otros perfiles de mayor
trascendencia como, por ejemplo, la imprescindible conexión entre las figuras negociales
aceptadas por una comunidad dada en un tiempo y en un espacio dados y sus claves de
identidad cultural que la predican de tal en términos sociales y jurídicos: las formulaciones
contractuales son adoptadas por la comunidad luego de un proceso de decantamiento dentro
del cual se procesan internalizaciones axiológicas y acaecen vicisitudes de adecuación
consecuente que ajustan la sintonía entre la estructura y la función de los contratos con el
grupo social que los consagra como medios técnicos idóneos para la satisfacción de los
intereses de sus componentes individuales o colectivos.

II. El estado de situación actual marca una progresiva internalización de los tipos
contractuales provenientes de construcciones operadas en comunidades jurídicas diferentes
y al conjuro de necesidades distintas que, también gradualmente, se fueron creando como
propias a través de la incidencia de la multicitada globalización que el mercado se encargó de
sustentar. Ese dato de la realidad no posee vicisitudes insusceptibles de percibirse mediante
aplicación del sentido común: basta con retrotraerse no más de treinta años en el tiempo y
recordar -del latín re/cordis: pasar dos veces por el corazón, como hace notar Galeano en El
Libro de los Abrazos, lo cual marca también la impronta afectiva de aquellos que guardan en
su espíritu el Río de la Plata bucólico, pleno de dimensión humana, en donde la contratación
se incluía en un ámbito de serena confiabilidad en el otro- la costumbre negocial general,
respecto de la cual era difícil encontrar la inexorable mera adhesión a la prevalencia del otro
para poder obtener un mínimo de satisfacción de una necesidad recubierta de derecho
subjetivo. Remarque el lector su atención retroactiva a ese tiempo y observará que los
pactos aseguraban en general una aprehensión posible por quien lo suscribía, inexponiéndolo
al riesgo que existe hoy postcontractualmente respecto de las etapas de ejecución de las
prestaciones comprometidas, sobre las cuales se balancean de continuo la inseguridad y la
incertidumbre, no sólo en lo concerniente a su verdadero alcance sino, asimismo, respecto
de la interpretación que sobre esos pactos colacionados a la denominada posmodernidad
jurídica -cuya verificación antes de una modernidad en serio no ha podido ser aún explicada-
pudiera realizar eventualmente un decisor jurisdiccional en momentos en los que no se
hubiera asentado aún la conceptualización teórica vernácula sobre el tema, ni elaborado un
planteamiento normativo abarcativo de su esencia y, consecuentemente, proveedor de
firmeza destinada a viabilizar el plano pragmático.

A esa progresiva internalización de las figuras negociales denominadas modernas,

independientemente de su aceptación o no, debe respaldársela antes que nada por la
explicación conceptualizante que todo fenómeno jurídico impone al investigador,
científicamente destinado al suministro de bases intelectuales para la comprensión de las
situaciones relevantes para el Derecho como disciplina y como sistema.

Y si del caso fuera que las figuras convencionales de marras convengan en ser incluidas en
un ordenamiento como consecuencia del juicio de valor favorable que en estrictos términos
de política legislativa se hiciera a su respecto, dicha inclusión debe consignar
normativamente la esencia o élan vital conceptual que delimita su propia ontología y que
emana del previo estudio crítico que los pensadores doctrinarios tienen la obligación de
realizar en mérito a su posición de vanguardia en el pensamiento académico y en virtud de la
bienvenida carga histórica de esclarecimiento que tienen sobre sí en servicio a la comunidad
que integran como parte de su inteligencia.

III. En cuanto a lo primero, esto es, a la explicación sustantiva y conceptual de la

denominada contratación moderna, el suscripto ha hecho aplicación de modelos semióticos
por los que se intenta obtener una aprehensión cognitiva del fenómeno en estudio. En
trabajo doctrinario publicado en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo bajo el título "Vigencia
de los conceptos tradicionales del derecho civil en la contratación moderna" (T. XXVI,
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo) afirmó el autor del presente la ventaja
metodológica, derivada hacia el plano conceptual sustancial, que se obtiene mediante la
aplicación de un modelo semiótico básico de análisis al fenómeno configurado por las formas
contractuales denominadas modernas. El modelo y su ejecución proporcionan una base de
entendimiento reflexivo respecto de los terrenos definitorios y de categorización en los que
se mueven las preindicadas figuras y permiten una razonable conclusión consistente en
señalar la inconmovilidad de los conceptos civiles irreductibles que conforman en definitiva la
marca óntica de los fenómenos negociales que no pertenecen en principio a la clase en
examen. Ese punto de asimilación es también el punto de partida requerido por las
exigencias propias del conocimiento no común, que coloca por imperativo originario el
abordaje conceptual de los fenómenos objeto de conocimiento: punto de partida para el
camino de internalización que finaliza en una aprehensión cognitiva susceptible de ser
considerada marco de referencia confiable para la construcción de una teoría particular que
habilite la comprensión de la situación en análisis.

En esa línea de pensamiento, las denominadas figuras contractuales modernas resultan ser
un reordenamiento sintáctico de expresiones conceptuales irreductibles que no se alteran ni
conmueven en su significado o valor de significación propio, sobre el cual -y sólo sobre el
cual- resulta construible la (nueva) reordenación de las secuencias que a las preindicadas
expresiones conceptuales se les asigna. La Teoría del Lenguaje, esto es, al decir de Morris,
su Semiótica, marca una polidimensionalidad relacional entre los signos y sus significados;
entre los signos y otros signos; y, finalmente, entre los signos y sus operadores. Cada uno
de esos segmentos relacionales o vinculares constituye un específico y relativamente
autónomo campo de conocimiento o (sub)disciplina con denominación técnica propia: el
primero, en el cual interactúan los signos con sus significados, se llama Semántica y resulta
ser el ámbito propio del análisis de los significados que asumen los signos en un determinado
universo de consideración (espacial y temporal) así como del examen de los factores de
atribución de significado, códigos, connotación, denotación, ambig•edad, vaguedad; el
segundo, dentro del que se relacionan los signos entre sí, se denomina Sintáctica y tiene por
función el estudio de las secuencias o cadenas de posicionamiento de las unidades de
significación a través de las cuales se estructura la expresión en determinado orden
necesario para mantener su inteligibilidad, orden marcado por la ubicación de los signos en
relación a sus precedentes y a sus posteriores; el tercero, en el que se vinculan los signos
con sus usuarios u operadores, es la Pragmática y tiene por contenido analítico las diferentes
modalidades de empleo del lenguaje según los emisores y receptores y su correspondiente
rol en la instancia dentro de la cual se expresa un determinado discurso.

Al conjuro de la precedente perspectiva analítica y utilizando el modelo de examen que

deriva de la conceptualización expuesta, resulta incuestionable que los fenómenos implicados
por las formulaciones contractuales denominadas modernas no alcanzan a alterar los
elementos conceptuales básicos o, aún, irreductibles que configuran per se valores de
significación. Como ya expresara el suscripto en anterior estudio (Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, T. XXVI) "el pensamiento semiológico proporciona una visualización objetiva que
permite conferir la explicación técnica apropiada de los fenómenos que se están verificando
en el campo civilístico y mercantil: en efecto, es observable en sede de formulaciones
contractuales llamadas modernas, la existencia de nuevas denominaciones negociales que
convocan, desde su literalidad, la posible ocurrencia de nuevas conceptualizaciones; no
obstante ello, la nueva terminología deberá ser traspasada al campo de su vinculación -como
signos, como significantes- con los pretendidamente nuevos objetos que -como significados-
aquélla comporta. Si de tal traspaso crítico -es decir, reflexivo, no simplemente mecánico- se
obtiene como resultado un fenómeno técnico que no pueda ser obtenido mediante el
relacionamiento de anteriores signos con otros significados (vale decir: que no sea sustancia
de otro campo semántico) se habrá constituido un auténtico nuevo concepto negocial. La
eventual o actual nueva terminología puesta así en juicio crítico se completará como ente
conceptual innovativo si responde a un contenido de significación con cuyo relacionamiento
no exista posibilidad alguna de invadir campos semánticos propios de otras figuras, invasión
que comportará ipso facto la subsunción de la pretendidamente nueva en la que estaba
posicionada anteriormente como concepto, determinándose de tal modo indefectible el
mismo significado y, como consecuencia, la igualdad conceptual que impedirá marcar como
cierta la innovación".

IV. En el actual estado de situación no es posible extraer una conclusión por la que se afirme
la ruptura con las nociones fundamentales del derecho privado o que proclame una
innovación por la que se fracture la conceptualización técnica tradicional del derecho civil ni
que exista en este específico terreno de formulación negocial un nuevo paradigma privatista
en construcción como resultado de la destrucción de los vigentes.

Y con la perspectiva ling•ística relacionada anteriormente resulta demostrable la corrección

técnica de tal enunciado ya que en verdad la denominada contratación moderna sólo
presenta "formulaciones combinatorias de elementos ya calificados en su esencia (naturaleza
jurídica individualizante) que, por configurar una mera redistribución de elementos
negociales, no alcanzan para alterar su tipología y sí solamente para provocar algún cambio
superficial que más se aproxima al campo de las vicisitudes económico-financieras en las que
el negocio jurídico se inserta como instrumento de satisfacción de intereses particulares, que
a los dominios semántico-jurídicos conformados por los específicos valores de significación
que persisten en consecuencia inalterados... La denominada contratación moderna presenta
algunos negocios específicos que la integran como categoría (genérica) en los cuales se
verifica una nueva formulación sintáctica (orden de colocación de los entes conceptuales del
derecho privado) que produce un cambio pragmático (vínculo entre los signos -con sus
correspondientes operadores- y el orden de su colocación en la expresión a interpretarse,
con los operadores que los manejan en una instancia específica) sin alcanzar a modificar en
concreto el campo semántico (relación entre signo y significado) de los elementos
componentes de ese nuevo orden de colocación, aun cuando pueda producirse un resultado
de cambio adjetivo, es decir, de un cambio en la modalidad contractual, implicado por una
mejor adecuación de la figura negocial, armada mediante esa nueva combinación de
elementos ya conceptualizados, a la concreta situación económica o financiera o aun social
en la que se encuentren las partes contratantes" (Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T.
XXVI).

Y si bien es verdad que todo cambio de las secuencias sintácticas puede aparejar una
alteración o modificación determinada, lo cierto es que lo que no sufre conmoción alguna es
el valor semántico de los factores integrados en la secuencia de que se trate (nueva o no) los
que mantienen su significado originario y su vínculo con su significante en los mismos
términos que existían antes de la nueva reordenación sintáctica. Así se explica la posible
verificación de un sesgo innovativo eventual a partir de un cambio sintáctico, aunque la
alteración tiene por dominio de alcance uno en el cual no ingresan los valores
significacionales concretos de los eslabones componentes de la nueva cadena, los cuales
permanecen idénticos.

V. La ventaja que para el derecho civil acarrea la delimitación teórica de los fenómenos
jurídicos posee las características generales que tienen los réditos que la precisión teórica y
conceptual proporciona a toda disciplina jurídica que se precie de científica. Pero en esta
temática de eventual sesgo innovativo, la correcta asignación de explicación no meramente
descriptiva asume especial trascendencia puesto que constituye la base referencial para
comprender íntegramente el fenómeno y desde su asimilación conocerlo y saber cómo
tratarlo con corrección en la fase de aplicación, segmento de praxis, de cuya relevancia no
puede caber cuestionamiento siquiera tangencial. En efecto, la aprehensión conceptual de
una entidad jurídica, el conocimiento de su esencia básica y el orden de relacionamiento que
la misma tiene en el universo de entidades con las que es posible vincularla en razón de su
juridicidad, resultan ser los presupuestos existenciales para alcanzar la aplicación correcta de
la figura en conocimiento tanto como para obtener una acertada convocatoria de normas y
principios que la regulan y asegurar finalmente la regularidad formal y sustancial de la fase
aplicatoria para la que la entidad tiene potencial vocación.

Sin un marco teórico definitorio y sin los contenidos conceptuales que lo integren, será
imposible conseguir que la etapa aplicatoria de las entidades jurídicas satisfaga los
imperativos científicos de la disciplina que los comprende. Por ello, en sede de formulaciones
contractuales modernas, es imprescindible descubrir la naturaleza de los fenómenos que
componen la situación y posibilitar una conceptualización explicatoria sobre cómo
preordenan su particular estructura al servicio de un funcionamiento que también les es
específico en configuraciones de Derecho.

Al asignarle a las formulaciones contractuales denominadas modernas una naturaleza que

denota un reordenamiento de conceptos irreductibles en una cadena sintáctica que presenta
una secuencia diferente sin trastrocar el valor de significación de los eslabones conceptuales
que la componen, el resultado corolario que lógicamente se deriva de tal proposición de
atribución es que las reglas y principios que habrán de aplicárseles son los que tienen
competencia sobre los conceptos cuya ordenación configura la nueva secuencia puesto que
tales valores conceptuales mantienen su significado de modo inconmovido. Ello resulta
fundamental para comprender, por ejemplo, que al denominado leasing se le puede abordar
no sólo en el plano cognitivo sino asimismo en el nivel operacional a través de los
componentes inmodificados de su propia serie sintáctica, vale decir, por la arista del
arrendamiento al cual se le ha insertado una variable negocial opcional con contenido
adquisitorio, entidades todas predicables por su sólida conceptualización enmarcada en la
teoría general del negocio jurídico. O que el abordaje conceptual y de tratamiento operativo
y regulatorio del denominado factoring se puede practicar con corrección técnica a partir de
la cesión de créditos que compone la secuencia de esta figura más el espectro funcional
asegurativo que marca la impronta de garantía con que el negocio en particular se nutre por
razones prácticas que le dieron nacimiento en una comunidad jurídica formada al conjuro de
la prescindibilidad absoluta de la razón primaria de la que se deriven por deducción los
conceptos que legitimen teóricamente las figuras singulares que, como corolario obvio,
solamente son herramientas prácticas predestinadas a cumplir una función de la misma
índole, diferencia cultural que de seguro marca su presencia no sólo en las dos figuras
precitadas sino, obsérvese con énfasis, en el terreno epistemológico y metodológico en el
cual precisamente ingresan las llamadas formulaciones contractuales modernas.

Los réditos y utilidades técnicas que resultan a partir de la explicación sustantiva respecto de
las reorganizaciones secuenciales involucradas en la propia esencia de las figuras negociales
de referencia, avanzan también desde el campo de la calificación al campo de la
identificación precisa y suficiente de los presupuestos de existencia, de los requisitos de
validez y de las condiciones de eficacia de las nuevas configuraciones, así como a los
dominios de su interpretación e integración con todo lo cual el operador jurídico se mune de
instrumentos técnicos por los que se viabiliza el conocimiento pleno del fenómeno y el
control conceptual sobre el mismo para una correcta aplicación consecuente.
VI. El Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998 incluye en sus
disposiciones al contrato denominado leasing que describe definitoriamente en el art. 1157
como una situación negocial en la cual "el dador conviene transferir al tomador la tenencia
de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere
una opción de compra por un precio".

Si bien no puede considerarse que la preindicada situación en regulación sea el resultado de

una yuxtaposición de contratos, como advierten los autores del Proyecto en el párrafo 201
de los Fundamentos explicatorios al consignar la autonomía que al negocio se le dispensa en
el cuerpo normativo, lo cierto es que el artículo que incluye la figura presenta un claro dibujo
de ordenamiento sintáctico dentro de cuya específica secuencia se conservan intactas
nociones civiles irreductibles cuyos valores de significación se encuentran definidos en
enunciados que provienen prácticamente del fondo histórico de conceptos con los que se ha
nutrido el derecho privado desde mucho antes de la denominada modernidad y, más aún,
posmodernidad. En efecto, del diseño normativo que se proyecta, el leasing se edifica sobre
la base de tres elementos conceptuales organizados en un específico trazado relacional a lo
largo del que se distribuyen en un orden del cual emerge la estructura que el negocio posee
y desde la cual se prepara potencialmente el cumplimiento de la función concreta que en el
campo económico y financiero caracteriza a la formulación negocial en examen.

Los tres elementos conceptuales básicos son la concesión de la tenencia en términos

finalísticos de uso y goce; la opción; y, finalmente, el factor constituido por la adquisición
mediante compra. Ninguno de los preindicados extremos constituyentes de la específica
organización del leasing, resulta ser desconocido para el ámbito de conceptualización del
derecho civil ni, en especial, para el campo semántico del cual se nutren sus instituciones y
entidades, ámbito en el cual se relacionan en tensión continua los signos con sus
significados. La concesión onerosa de uso y goce a nivel de tenencia es la marca tipificante
del arrendamiento. La atribución de una opción es la asignación de un derecho potestativo
propio de la materia facultativa en la que los individuos se vinculan dentro del territorio de la
civilidad, opción que configura un negocio jurídico per se. La compraventa es un contrato
íntegramente diseñado por la teoría general del negocio jurídico tanto en su noción cuanto
en su tratamiento operacional. Así, la organización de esos tres elementos básicos en una
secuencia como la que viene examinándose tiene por resultado la configuración de una
situación jurídica denominada leasing, sin que la definición de esos componentes de la
cadena haya sufrido conmoción alguna por su posición en el trazado, para el cual, obsérvese
-he aquí la demostración de la razonabilidad técnica de la tesis- es por completo
imprescindible que aquellos elementos constituyentes persistan intangibles pues, de lo
contrario, lo que no existirá (y por consecuencia se verá más que conmovida) será la propia
figura del leasing.

Asimismo, el Proyecto incluye la regulación del contrato de franquicia, especie de singular

relevancia propia en el elenco de negocios que componen la irrupción de las denominadas
formulaciones contractuales no clásicas. También en esta instancia regulatoria es posible
apreciar la existencia de conceptos civiles intocados, desde que en realidad la franquicia es
susceptible de descomponerse en un arrendamiento de objeto inmaterial (arrendamiento de
cosas) -como sostiene Gerardo Caffera en Uruguay (Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T.
XXVI, p. 341) en postura doctrinaria concordante con el modo de abordaje conceptual que se
propugna por el autor del presente estudio- dentro del cual la obligación principal del
arrendador o franquiciante no es un mero tolerar y asume aristas activas o positivas
impropias del llamado "Pati". "La autorización para usar cierta marca y la obligación de
prestar asistencia técnica no son más que aspectos de una misma obligación principal y
única: la de hacer gozar la cosa al arrendatario, obligación que dota de identidad a la figura
del arrendamiento de cosas" expresa Caffera marcando con ello un detalle de relevancia
técnica indiscutible en cuanto coloca a la prestación de asistencia (denominada know how en
el propio Proyecto) -arts. 1392 y 1393, literal c)- no como una característica autónoma -por
la que se abriría la posibilidad de autonomizar incluso a la propia formulación negocial en
examen- sino implicada en el propio élan vital conceptual de la obligación típica del
arrendamiento de cosas: "si el uso resulta imposible (por ausencia de know how) la acción
de gozar de la marca resultará igualmente irrealizable, y en cuanto la obligación principal del
arrendador es la de hacer gozar de la cosa al arrendatario, ello explica que el franchisor deba
prestar asistencia técnica al francisee..." (cfr. Caffera, Gerardo, op. y loc. cit.).
Las precedentes afirmaciones deben finalmente cotejarse críticamente con el art. 1121 del
Proyecto, en el cual se consigna la definición normativa del contrato de locación y de cuyo
contenido específico tanto como de su referenciabilidad dentro de la teoría general del
negocio jurídico surge la sustancial identidad entre ambas especies en el plano básico o
técnicamente genérico, consistiendo la diferencia específica en el particular desarrollo que a
ciertos aspectos de cada figura se le dispensa por el Proyecto, de seguro en virtud de
necesidades instrumentales particulares que en el terreno de política legislativa se considera
valioso realizar, pero que no tienen por significación final una separación conceptual que,
además, no podría obviamente provenir de la reglamentación de pormenores que se destina
a ambas entidades contractuales tanto como, a visa de ejemplo, no podría consistir en
diferenciador óntico suficiente en sede de compraventa una reglamentación de pagar el
precio en instancia temporal diferida o la estipulación de otros elementos accidentales en la
visualización pandectista de los factores componentes de los negocios jurídicos como
categoría abstracta que permanece también incambiada a pesar de las infinitas variables
estipulatorias que las partes o el propio legislador pueden colocar. Como se expresara ut
retro la innovación en el campo semántico o de significación sólo puede provenir cuando se
obtiene un resultado, un fenómeno técnico que no pueda ser obtenido mediante el
relacionamiento de anteriores signos con otros significados, vale decir, que no sea sustancia
de otro campo semántico.

Expresado en otros términos, únicamente por la vertiente de los conceptos sustanciales de

derecho privado es que podrá recorrerse el camino verificador final de la existencia, en tal
subsistema, de nuevas formulaciones cuya característica innovativa resulte ser por completo
insusceptible de enmarcarse dentro del contenido de otras anteriores ya identificadas en su
perfil óntico y, por consiguiente, conocidas.

En el plano legislativo en que ello sea respetado también se obtendrá como resultado un
balance positivo puesto que no marginarse de los conceptos básicos y propender a la
autonomización de figuras, por el perfil de la reglamentación específica de los caracteres que
se estimen convenientes en mérito a postulados de política legislativa ajustada a los tiempos
sociales y económicos, constituye un mérito innegable en cuanto comporta la reafirmación
valiosa del derecho civil en su más pura cepa científica.

(1430) Profesor agregado de Derecho Privado II-III en la Facultad de Derecho de la

Universidad de la República (Uruguay).
EXTINCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO Y SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO - CLAUDIA R.
BRIZZIO

I. UN ANTECEDENTE

La teoría de la repudiation. En el derecho anglonorteamericano una de las partes tiene

derecho a extinguir el contrato ante las siguientes circunstancias (Attiyah):

a) Cuando la otra parte incurre en incumplimiento (non-performance);

b) Cuando la otra parte declina el cumplimiento, expresándolo mediante palabras o cierto

comportamiento (repudiation);

c) Cuando la otra parte realiza un cumplimiento defectuoso (defective performance), esto es,
una ejecución parcial o una ejecución íntegra pero no adecuada a lo convenido;

d) Cuando ha habido una misrepresentation of facts, es decir, en los casos en que no se da

cierta situación de hecho incluida como promise en el contrato. Verbigracia, si se contrata un
flete declarando que el barco se encuentra en cierto puerto, y ello es inexacto.

II. LA DENOMINADA ANTICIPATORY BREACH

Un aspecto de la repudiation es la denominada anticipatory breach, manera elíptica de

expresar breach for anticipatory repudiation (Farnsworth). Se trata de la extinción del
contrato resultante de que, antes de llegar el momento de la ejecución, una de las partes
adopta una actitud incompatible con su cumplimiento. Es lo que acontece, por ejemplo,
cuando el fletador de un buque comunica al armador que no estará en condiciones de cargar
la mercadería a transportar en la fecha en que arribe a puerto ("Fercometal SARL vs.
Meiterranean Shipping Co. S.A.", [1988] 2 All ER 742); o cuando el vendedor descubre que
quien va a comprarle a crédito es insolvente ("Rock-Ola Mfg. Corp. vs. Leopold", 98 F.2d 196
[5th. Cir. 1938]).

El Restatement of Contracts 2nd. considera que este remedio tiene fundamento en el

derecho del contratante a que la otra parte no haga nada que perjudique su expectativa a
recibir la prestación antes de que llegue el momento de cumplirla (nota introductoria al párr.
250).

Su origen se encuentra en un fallo de la Corte Suprema de Gran Bretaña de 1853 ("Hochster

vs. De la Tour", 118 Eng. Rep. 922 [Q. B. 1853]), redactado por Lord Campbell. En el caso,
De la Tour había contratado los servicios de Hochster, que debía prestarlos a partir del 1º de
junio de 1852, pero el 11 de mayo le comunicó que había cambiado de idea, y que lo
liberaba de su prestación. La Corte Suprema de los Estados Unidos la admitió en 1900
("Roehm vs. Horst", 178 U.S., 1 [1900]), en una venta de lúpulo con entrega diferida cuya
recepción rehusó el comprador.

El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos prevé este texto: "1º. Si, antes del
vencimiento del plazo, parece razonable estimar que el deudor no está o no se ha puesto en
condiciones de ejecutar una obligación contractual, o que no puede ejecutarla sin defectos
notables, y todo eso no se debe a un hecho positivo o a una omisión del acreedor, éste
puede invitarlo por escrito a otorgar en un plazo razonable, no inferior a quince días, una
garantía apropiada en relación a la futura ejecución y declarar que, en su defecto, la
inejecución será tenida por cierta. 2º. El deudor, si no da la garantía solicitada, puede, en un
plazo de ocho días, impugnar por escrito la pretensión del acreedor y debe, si éste no revé
por escrito su posición en un plazo ulterior de ocho días, dirigirse al juez en un nuevo plazo
de treinta días. En caso de inacción del deudor, la inejecución será tenida definitivamente por
cierta" (art. 91).

Los Principios de Derecho Europeo de Contratos de 1998 disponen: "Artículo 9304.

Incumplimiento anticipatorio (Anticipatory Non-Performance). Cuando antes del plazo para
que una parte cumpla es claro que incurrirá en incumplimiento esencial, la otra parte puede
concluir el contrato".
III. OPERATIVIDAD DE LA ANTICIPATORY BREACH

1. Actitudes que la configuran

Se considera que una parte repudia el contrato (cfr. Restatement of Contracts 2nd., párr.
250 y su Comentario; Comentario al Uniform Commercial Code [sec. 2-610]):

(i) Cuando, mediante una expresión que indica razonablemente ese propósito, comunica a la
otra que no quiere o que no puede cumplir; por ejemplo, si el deudor de dinero le dice al
acreedor que para la fecha de pago "no habrá dinero disponible" ("Petrangelo vs. Pollard",
356 Mass., 969, 255 N.E. 2d. 342 [1970]). Esta declaración debe ser dirigida al otro
contratante o, en su caso, al tercero beneficiario del contrato.

(ii) Cuando realiza un acto que demuestra que no puede cumplir, o que aparentemente no
puede cumplir.

En este caso, el incumplimiento debe tener entidad significativa, lo cual excluye la virtualidad
del que sea de poca magnitud (minor breach is not a repudiation: Farnsworth).

2. Derechos de la parte inocente

En tales circunstancias la parte inocente tiene derecho:

(i) A considerar extinguido el contrato y demandar por los daños. Pero, para reclamar daños
debe haber estado en situación de poder cumplir su propia obligación: si el dueño de un
night-club, por ejemplo, comunica a un cantante que había contratado que no usará sus
servicios, éste -no obstante ser la parte inocente- carecerá de derecho a ser resarcido en el
caso en que hubiera estado enfermo y, por lo tanto, impedido de cantar (Shaber-Rower).

(ii) Alternativamente, la parte inocente puede mantener la vigencia del contrato. En tal
situación, tiene derecho: 1) a suspender su propio cumplimiento "por un tiempo
comercialmente razonable" para negociar con la otra parte o esperar su cumplimiento
(Uniform Commercial Code [sec. 2-610]); 2) a exigirle garantías (Restatement of Contracts
2nd., párr. 251; Uniform Commercial Code [sec. 2-609]); 3) a reclamarle que cumpla en la
oportunidad debida.

3. Caso en que la parte inocente opta por mantener vigente el contrato

Si la parte inocente opta por mantener vigente el contrato, las alternativas posibles son las
siguientes:

(i) Debe estar preparada para realizar su propio cumplimiento en el caso en que la otra parte
se decida a ejecutar el contrato.

(ii) Pero, si hechos posteriores demuestran que la otra parte no va a cumplir de ninguna
manera, no obstante su anterior decisión de mantener el contrato, éste queda extinguido, y
en virtud de ello la parte inocente es liberada de su alistamiento para cumplir.

(iii) Al no haber aceptado la anticipatory breach, el contrato sigue vigente hasta la fecha en
la cual debía ser cumplido, por lo cual la parte inocente queda en estado de vulnerabilidad
(Farnsworth), pues asume el riesgo de que, entre aquella repudiation y esta fecha, la
anticipatory breach sea retractada, o interfiera una causa de frustration, caso en el cual
perderá el derecho a ser indemnizada.

4. Posibilidad de retractar la anticipatory breach

La anticipatory breach es retractable en tanto la otra parte no haya actuado en

consecuencia; por ejemplo, la retractación no procede si la parte inocente ya ha considerado
extinguido el contrato.
El Uniform Commercial Code (sec. 611) dispone que quien se retracta debe dar garantías de
cumplimiento a la otra parte, y justifica la demora de ésta en cuanto haya sido ocasionada
por la repudiation retractada.

IV. DERECHO VIGENTE

El derecho vigente no contempla la anticipatory breach. El concepto de la teoría jurídica

anglonorteamericana de que el incumplidor repudia el contrato, y por lo tanto lo extingue, es
ajeno al actual sistema, en el cual el derecho a extinguir el contrato con obligaciones
correlativas cuando una parte incumple le corresponde -en términos generales- a la parte
inocente, mediante el ejercicio del pacto comisorio expreso (art. 1203 , Cód. Civ.), o de las
virtualidades de la cláusula resolutoria tácita (art. 1204 , Cód. Civ.; art. 216 , Cód. Com.).

No obstante, en ciertas circunstancias, si una de las partes, antes de llegar el momento de la

ejecución de sus obligaciones, adopta una actitud incompatible con su cumplimiento, la otra
parte disfruta de un régimen especial, que presenta ciertas coincidencias con el de la
anticipatory breach.

1. Mora

El acreedor está eximido de interpelar al deudor "cuando el deudor haya manifestado su

voluntad de no cumplir la obligación, o incurrido en incumplimiento que la frustre" (IV
Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1969, Recomendación I, 2º-b de lege ferenda,
Tema nro. 11).

La interpelación también es innecesaria cuando ha vencido el plazo esencial de la obligación,

esto es, en los casos en que "de la naturaleza y circunstancias de la obligación surja que el
cumplimiento en cierto tiempo fue determinante para que el acreedor constituyera la
obligación" (IV Congreso Nacional de Derecho Civil, cit., Recomendación I, 2º-b de lege
ferenda, Tema nro. 11).

Asimismo, en las obligaciones correlativas, "el uno de los obligados no incurre en mora si el
otro no cumple" (art. 510 , Cód. Civ.).

2. Excepción de incumplimiento contractual

En el área de los contratos con obligaciones correlativas, la teoría de la exceptio non

adimpleti contractus (art. 1201 , Cód. Civ.) obstaculiza la demanda por cumplimiento de la
parte incumplidora.

4. Insolvencia del contratante

Cuando el contratante dispone de un plazo para cumplir, su estado de insolvencia pone en

manos de la otra parte diversos mecanismos, cuya justificación resulta de que "sería injusto
dejar sin protección al demandado" cuando "todo revela que se verá frustrada la confianza
en razón de la cual se otorgó un plazo para el cumplimiento" (López de Zavalía):

1. Por lo pronto, dispone de la excepción de caducidad de plazo, que resulta de los arts. 572
y 753 del Código Civil, y 21 y 132 de la Ley de Concursos 19551. Tiene aplicación en el
art. 1419 del Código Civil, que da derecho al vendedor a rehusar la entrega de la cosa
cuando el comprador dispone de un plazo para el pago del precio, pero "después de la venta
el comprador se halla en estado de insolvencia".

2. Además le asiste derecho a pedirle que le afiance el pago (arts. 1419 y 2002 , Cód. Civ.).

4. Contratos de duración

También encontramos ciertas similitudes en el contrato de locación de obra. Se entiende, por

ejemplo, que el comitente está eximido de interpelar al empresario para que cumpla, en los
términos del art. 1204 del Código Civil, cuando éste se ha demorado tanto que el
requerimiento para que concluya los trabajos pendientes en quince días resultaría "una
amarga burla" (Borda).

5. Resolución de la compraventa

Una hipótesis que se aproxima a la anticipatory breach se da asimismo en materia de

compraventa. Conforme al art. 1413 del Código Civil, en el caso en que "el vendedor se
hallare imposibilitado para entregar la cosa", el comprador tendría derecho a resolver el
contrato, "sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad del vendedor".

6. Proyecto de Código Único de 1987

El Proyecto de Código Único de 1987 previó la posibilidad de declarar la resolución del

contrato "por la certeza que la otra parte no cumplirá con las obligaciones a su cargo" (art.
1204, 2ª parte, inc. 2º). En sus Notas Explicativas se lee que se trata de "la certeza del
incumplimiento futuro de la otra parte (anticipatory breach)".

V. LA EXTINCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

Los Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998 (nro. 176) expresan,
concordantemente con lo antes expuesto: "Se reconoce a la parte no incumplidora el
derecho a resolver el contrato si, siendo previsible que la otra parte no cumpla por haber
sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia, le ha
exigido que dé seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado dentro de un
plazo razonable, y no las da.

"Se trata de la denominada anticipatory breach, manera elíptica de expresar breach for
anticipatory repudiation (Farnsworth); la extinción del contrato resulta de que, antes de
llegar el momento de la ejecución, alguna de las partes adopta una actitud incompatible con
su cumplimiento (Brizzio), siendo que cada una de ellas tiene derecho a que la otra no haga
nada que perjudique su expectativa a recibir la prestación antes de que llegue el momento
de cumplirla (Restatement of Contracts 2nd., nota introductoria al § 250).

"Un antecedente de tal solución resulta del art. 1413 del Código Civil, en materia de
compraventa. En ese orden de ideas, el Proyecto de Código Único de 1987 previó la
posibilidad de declarar la resolución del contrato `por la certeza que la otra parte no
cumplirá con las obligaciones a su cargo´ (art. 1204, 2ª parte, inc. 2º)".

En la materia influyó notoriamente el Uniform Commercial Code, cuyos criterios pasaron al

Restatement of Contracts 2nd., y fueron adoptados por la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 y por los Principios para los Contratos
Internacionales de UNIDROIT (Farnsworth).

El Proyecto de Código Civil de 1998 trae estas normas que consagran la anticipatory breach
(cfr. Messina de Estrella Gutiérrez):

Artículo 1057. "Imposibilidad de cumplir de la otra parte. La parte no incumplidora tiene

derecho a resolver el contrato si la otra parte está en imposibilidad de cumplir, aunque sea
por causas ajenas a ella y a su responsabilidad: a) Si la imposibilidad es definitiva. b) Si la
imposibilidad es temporaria, pero impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo
tiempo de ejecución es esencial".

Artículo 1058. "Omisión de dar seguridades. Igual derecho le asiste a la parte no

incumplidora si, siendo previsible que la otra parte no cumpla por haber sufrido un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia, le ha exigido que dé
las seguridades previstas en el inc. b) del art. 992 dentro de un plazo razonable, y no las da"
(el mencionado art. 992 será transcripto infra, nro. VII).

VI. SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO

El derecho vigente da varias soluciones aplicables al caso en que es previsible que una parte
no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su
solvencia. Cuando el deudor es insolvente, caduca el plazo de que dispone para cumplir
(arts. 572 y 753 , Cód. Civ.). En materia de compraventa, el vendedor no está obligado a
entregar la cosa vendida a plazo, "si después de la venta el comprador se halla en estado de
insolvencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo convenido" (art. 1419 , Cód. Civ.).

Como lo recuerdan los Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998 (nro. 175) una
parte tiene el derecho de suspender su propio cumplimiento si la otra tiene imposibilidad
temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad; si es
previsible que ésta no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud
para cumplir, o en su solvencia; o si ella misma tiene un impedimento temporario para su
propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad. Tal resulta
de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 - Ley
22765 (arts. 71 y 73.2 ), del Código Civil brasileño (art. 1092), del Código Civil alemán (§
321), del Código suizo de las obligaciones (art. 83), del Código Civil de Louisiana de 1984
(art. 2023), del Código Civil holandés de 1992 (art. 6263), del Restatement of Contracts
2nd. (§ 251), del Uniform Commercial Code (secs. 2-609 y 2-610), de los Principios para los
Contratos Internacionales de UNIDROIT (arts. 7º.3.3 y 7º.3.4), del Contract Code de
McGregor (arts. 303 y 304), del Anteproyecto de Bibiloni (art. 1330), del Proyecto de 1936
(art. 827), del Anteproyecto de 1954 (art. 1023), del Proyecto de Código Único de 1987 (art.
1201) y del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 901).

Resulta también del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, que establece: "1. En los
contratos sinalagmáticos, si una de las partes no ejecuta o no ofrece ejecutar su obligación,
sea cual fuere la gravedad de la inejecución, el acreedor tiene la facultad de suspender la
prestación que debe simultánea o sucesivamente, a menos que tal negativa de su parte sea
contraria a la buena fe. 2. Se considera contraria a la buena fe la negativa: a) que entrañe
para la otra parte consecuencias excesivamente onerosas; b) que entrañe la extinción de la
obligación del acreedor ante una inejecución de escaso alcance; c) que perjudique a un
derecho fundamental de la persona" (art. 108). "5. La parte que tema a justo título que el
comportamiento de la otra parte contratante no se ajuste a los deberes explícita o
implícitamente previstos en los incisos anteriores y sea susceptible de comprometer sus
derechos, puede obtener de parte del juez, aun antes de la expiración del plazo previsto para
la ejecución, que se tome alguna de las medidas previstas en el artículo [...]" (art. 45).

A su vez, los Principios de Derecho Europeo de Contratos de 1998 disponen: "Artículo 8105.
Garantía de cumplimiento. La parte que razonablemente presuma que la otra incurrirá en
incumplimiento esencial podrá demandar garantías suficientes del debido cumplimiento, y en
tanto no sean otorgadas podrá suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones
durante todo el período en que se mantenga esa presunción... (ii) Cuando la garantía
antedicha no se otorgara dentro de un período razonable, la parte que la haya solicitado
podrá rescindir el contrato si continúa creyendo razonablemente que la otra parte incurrirá
en incumplimiento esencial y le cursa un aviso de rescisión sin demora".

VII. LA SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

El art. 992 del Proyecto de Código Civil de 1998 dispone: "Suspensión del cumplimiento. Una
parte puede suspender su propio cumplimiento, debiendo comunicarlo de inmediato a la otra
parte: a) Si la otra parte tiene imposibilidad temporaria de cumplir, aunque sea por causas
ajenas a ella y a su responsabilidad. b) Si es previsible que la otra parte no cumpla, por
haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La
suspensión queda sin efecto cuando ésta cumple o da seguridades suficientes de que el
cumplimiento será realizado. En su caso, se aplica el art. 1058. c) Si tiene un impedimento
temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su
responsabilidad. La suspensión procede por el tiempo razonable de acuerdo con los usos, y
queda sin efecto cuando el impedimento resulta superado" (el mencionado art. 1058 ha sido
transcripto supra, nro. V).

La solución prevista por el Proyecto para el caso del impedimento temporario para el propio
cumplimiento que sobreviene por causas ajenas al contratante y a su responsabilidad,
coincide con la del Restatement of Contracts 2nd. (§ 269): su Comentario expresa que los
impedimentos pueden ser sólo temporarios y que, mientras duran, el deber de cumplir de la
parte afectada se suspende; pero, cuando ellos "dejan de existir, debe cumplir".
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO. UNA APROXIMACIÓN AL DINAMISMO DE
LA REALIDAD NEGOCIAL ARGENTINA. EL MOMENTO DE FORMACIÓN DEL
CONSENTIMIENTO - ALDO M. DI VITO

I. A partir de la transformación económica operada en diversos países del mundo y el

consecuente desarrollo tecnológico aplicado a la producción y comercialización de bienes y
servicios, resulta evidente que el jurista y el legislador no pueden dejar de advertir estos
cambios radicales generados por el proceso de globalización y se impone obligadamente una
paralela adaptación normativa que exige el nuevo escenario para no entorpecer el desarrollo
de las actividades y el dinamismo que debe primar en la coyuntura actual.

La búsqueda de un criterio rector, uniforme y universal en el ámbito contractual aparece

como un objetivo difícil por la diversidad prestacional actual, pero la enunciación de nuevas
pautas de carácter general que apunten a responder a la realidad y al mercado es un
requisito que dotará de certidumbre a los contratantes y plasmará en forma concreta la
mentada seguridad jurídica. Súmase a ello la existencia de un proceso de integración
regional (Mercosur) y la proliferación de la contratación electrónica o con la utilización de
medios técnicos afines, impensados para el anterior codificador. La desactualización y el
vacío normativo han generado que el juez deba recurrir, para resolver los conflictos en el
ámbito contractual, a la equidad como un principio de interpretación de las leyes o principio
general del Derecho que traduce la interpretación objetiva del Derecho Natural (1431). El
tema central de esta nota resulta ser la formación del contrato cuando las partes no están
comunicadas directamente.

II. El Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio
aborda el tema de la formación del contrato y modifica los criterios del Código anterior,
especialmente, con relación a las diversas teorías para determinar el momento en que se
forma el consentimiento, tomándose la de la recepción, que considera concluido el contrato
cuando se produce una aceptación útil, y ella es recibida por el oferente (conf. Cód. Civ. del
Distrito Federal mexicano, art. 1807; Convención de Viena sobre Compraventa Internacional
de Mercaderías de 1980 -ley 22765, arts. 18.2 y 24 -; Proyecto Único de 1987, art. 1144;
Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993, art. 1144; Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993, art. 858). Igual criterio siguen los principios de Unidroit (art. 2.6,
2), el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art. 16, inc. 2º y art. 21, inc. 1º) y los
Principios del Derecho Europeo de Contratos (art. 2205) (conf. Fundamentos del Proyecto de
Código Civil).

III. En el Título Primero de la Sección Tercera del Código Civil de Vélez Sarsfield, se define al
contrato como "el acuerdo de voluntades sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar los derechos de las partes" (art. 1137); "acuerdo" que estará
condicionado por una serie de elementos concurrentes, que determinarán la relación
contractual. Cuando las partes coincidan en el contenido del contrato, se requerirá todavía,
para que guarde fuerza obligatoria, que tengan conocimiento recíproco de sus voluntades,
para lo cual éstas deben trascender o exteriorizarse; al respecto el art. 1144 prescribe "el
consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes y aceptarse
por la otra" (1432). Un ejemplo claro de lo expuesto se presenta en el contrato de
compraventa, que se reputa concluido y obliga a las partes, cuando el acuerdo haya recaído
sobre la cosa y el precio, que son los elementos esenciales de esa convención; aunque si una
de las partes ha manifestado su voluntad de que la venta esté sujeta a tales o cuales
condiciones, no habrá contrato en tanto no exista acuerdo sobre todos los puntos que
integran la declaración de voluntad (1433).

Lo cierto es que nuestra doctrina, dado que el Código Civil, a diferencia de otros, no define
legislativamente los elementos que son indispensables para que pueda hablarse de contrato,
ha establecido como tales y con carácter general el consentimiento, el objeto y la causa, al
que podría agregarse la forma. La cuestión es planteada respecto de la celebración de los
contratos entre personas que están separadas físicamente por la distancia, ha dado lugar al
surgimiento de diversas teorías para determinar el verdadero momento en que el contrato
queda efectivamente celebrado (1434).

IV. Cuando las partes no están comunicadas directamente, distintas son las corrientes que la
doctrina elaboró para determinar el momento en que se forma la convención; el sistema de
la información propugna que no hay acuerdo de voluntades hasta que cada parte tenga
conocimiento de la conformidad de la otra, es decir, la posesión recíproca del consentimiento
(arts. 1149 y 1155); el sistema de la declaración sostiene que el acuerdo de voluntades se
produce desde el momento en que los dos contratantes están conformes, sin tener que
informarse de ese consentimiento (art. 1150); el sistema de la emisión o expedición, cuando
la aceptación tiene lugar desde que la carta o el telegrama que la contiene, es enviada a su
destino, porque desde ese momento, la correspondencia pertenece al destinatario (art.
1154). Por último el sistema de la recepción, que apunta que el contrato se forma, no
cuando la respuesta ha sido enviada al proponente, sino cuando ha sido recibida por éste.
Galarce (1435) sostenía que la ley argentina en principio, se plegó al sistema de la emisión
ya que para dar lugar a la solución de problemas prácticos se aceptaban también corolarios
de los sistemas de la declaración y de la información. En igual sentido se manifestó
importante mayoría doctrinaria (Arias, Borda, Ferreyra, Fontanarrosa, Lafaille, López de
Zavalía, Llambías, Machado, Spota, Zavala Rodríguez) que entiende vigente el sistema de la
expedición, sin perjuicio de aplicaciones especiales del sistema de la información. La regla
general está dada por el art. 1154 del Código de Vélez, que acoge la tesis de la expedición
en estos términos: "La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiere
mandado al proponente", esta solución coincide con la de los arts. 213 y 215 del Código de
Comercio (1436).

En síntesis puede afirmarse que el sistema estructurado por Vélez es el siguiente: impuso la
teoría de la emisión efectuando dos grandes excepciones en las que sigue a la de la
información, la primera, la posibilidad de una retractación válida antes de que la aceptación
haya llegado a conocimiento del ofertante (art. 1155, 1ª parte) y la segunda, la caducidad
por muerte o incapacidad en similares circunstancias (art. 1149, 1ª parte) (1437). Borda
opina que el sistema adoptado por el Código no es claro (1438).

V. El Proyecto de Código Civil en el art. 915 prevé: "El consentimiento se forma con la oferta
y la aceptación. El contrato queda concluido cuando una aceptación útil es recibida por el
oferente...". La adopción del sistema de la recepción, en concordancia con lo que acontece
en el tráfico moderno, es concreta y para lo cual generalmente será bastante que el oferente
reciba en su domicilio la declaración afirmativa del aceptante, porque en el mundo de los
negocios la correspondencia se entiende conocida desde su entrega en la casa o escritorio
del destinatario. Va de suyo que, con posterioridad, no se admite la retractación de la oferta,
ni tampoco tiene incidencia alguna la muerte o la incapacidad de cualquiera de las partes
(1439) (art. 918 del Proyecto). Además se considera que la manifestación de voluntad de
una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce, o hubo de haberla conocido, trátase
de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro
modo útil (art. 917 del Proyecto). La postura asumida es coherente, más allá de la posición
que se adopte en la consideración por la doctrina de la categoría de contratos entre
presentes y entre ausentes, y razonable desde una óptica realista la consagración del
sistema de la recepción, exigiéndose que la aceptación de la oferta sea enviada por el
aceptante al oferente para hacer perfecto el contrato. De igual manera la regulación de los
acuerdos parciales (art. 916 del Proyecto) tiene una relación intrínseca con la recepción; se
establece que los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la
formalidad que en su caso corresponda, expresan consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares. En tal situación el contrato queda integrado, en las estipulaciones
pendientes, mediante el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo que resulta
de la aplicación del art. 904 del Proyecto de Código (normas indisponibles, normas
supletorias, usos del lugar de celebración). En la duda, el contrato se tiene por no concluido
y no se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de
alguno de esos elementos, o de todo ellos (art. 916, cit.). La categorización normativa del
desenvolvimiento negocial en los términos antedichos es necesaria máxime para los
contratos de formación continuada o los derivados (1440) donde las partes se acercan y
comienzan tratativas preliminares para intercambiar pretensiones acerca de un futuro
contrato.

VI. En definitiva, no caben dudas de que se propone un avance en la materia tratándose de

contemplar los aspectos económicos (agilidad y dinamismo del mercado y el proceso de
integración), tecnológicos (medios informáticos o afines) y especialmente el afianzamiento
de la seguridad jurídica en este tipo de relaciones, que redundará en un beneficio concreto
para los contratantes, que conocerán las reglas jurídicas que inciden y protegen su
contratación. Por su parte, en caso de conflicto el juez tendrá una herramienta para decidir
con normas específicas el derecho que se pretenda sustentar ante la jurisdicción, sin tener
que recurrir a interpretaciones para cubrir vacíos normativos.

(1431) CASAS DE CHAMORRO VANASCO, María L., "Actualidad en la jurisprudencia en el

ámbito contractual", LL, 1999-D-1262.
(1432) GALARCE, Ricardo A., Contratos, Dovile, Buenos Aires, 1940, ps. 21 y ss.
(1433) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, T. I , Perrot, Buenos
Aires, 1997, p. 39.
(1434) GARRIDO, Roque F. - ZAGO, Jorge A., Contratos Civiles y Comerciales, T. I, Parte
General, Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 93.
(1435) GALARCE, R., Contratos, cit.
(1436) ALTERINI, Atilio A., Contratos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 290.
(1437) GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., Contratos Civiles..., cit.
(1438) BORDA, G., Tratado..., cit.
(1439) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de
Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 664.
(1440) MALUMIÁN, Nicolás - PALAVECINO, Federico M., "Las opciones y los contratos
derivados", ED, 184-1223.
LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL
DE 1998 - MARTÍN E. PAOLANTONIO

I. OBJETO

Nos proponemos realizar un análisis de las disposiciones del Proyecto de Código Civil de
1998 (en adelante, el "Proyecto") atinentes a la interpretación del contrato.

Para ello, entendemos de primaria importancia repasar brevemente las cuestiones centrales
de la interpretación jurídica del contrato (1441) en sus aspectos doctrinales, para luego
señalar el panorama normativo existente en la actualidad y su consideración jurisprudencial.

Finalmente, estudiaremos en forma particular las disposiciones pertinentes del Proyecto, a

fin de valorar sus soluciones en el ámbito general de nuestra indagación.

II. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO: CONSIDERACIONES GENERALES

El contrato, cuando no es un contrato tácito, está hecho de palabras, escritas en un

documento (contrato escrito) o dichas en voz alta (contrato verbal); el sentido de las
palabras, de las palabras singulares o del conjunto del discurso, puede dar lugar a
controversias (1442).

Con razón se ha subrayado la relevancia -y dificultades- de la tarea interpretativa, y la

intrínseca anfibología del concepto de interpretación (1443).

Es por ello en primer término conveniente poner de manifiesto qué ha de entenderse por
interpretación del contrato.

En términos generales, puede decirse que interpretar una declaración de voluntad importa la
determinación del significado y alcance que a ella corresponde (1444).

Así, interpretar el contrato significa y vale como indagar la "intención (voluntad) común",
efectiva y concreta de las partes (1445).

En otras palabras, y siendo el contrato normativamente considerado como un producto de la

autonomía de la voluntad (1446), la interpretación consiste básicamente en la identificación
de lo querido por las partes (1447).

Ahora bien, lo antedicho no importa considerar al intérprete final -normalmente el juez-

como inquisidor de la voluntad psicológica o interna, sino dotada de una objetividad
adecuada que la haga recognoscible (1448).

Ello, por cierto, no pretende tomar partido, ni reeditar la inveterada discusión -

correspondiente, por otra parte, a la teoría general del derecho civil- entre las doctrinas de la
voluntad interna y de la voluntad declarada, resuelta en la actualidad en una conciliación de
posturas extremas (1449).

1. La interpretación del contrato como tarea necesaria

Es común la referencia doctrinaria y jurisprudencial a que la interpretación del contrato sólo

deviene necesaria cuando no existe claridad en los términos del acuerdo de voluntades,
conforme al conocido brocárdico in claris non fit interpretatio (1450).

Ello, bien se lo ha señalado, es inexacto (1451): la interpretación es requerida en cualquier

hipótesis de disenso acerca del significado de la declaración de voluntad.
La potencial vaguedad del lenguaje (1452), sumada a la imperfección del pensamiento y del
lenguaje humanos (1453) y a la imposibilidad de prever todas las contingencias futuras
(1454) no hacen más que subrayar la relevancia y ubicuidad de la tarea interpretativa.

2. Las normas de interpretación y su naturaleza

La doctrina ha dudado a la hora de analizar las implicancias de la incorporación al derecho

positivo de normas sobre interpretación.

Básicamente, se discutía si las normas de interpretación constituían auténticas normas

jurídicas a las que el juez debía atenerse, o simplemente reglas de sentido común (1455).

No titubeamos, a la luz del derecho vigente y de lo dispuesto por el Proyecto, en la

caracterización de las disposiciones sobre interpretación como verdaderas normas jurídicas,
de las que el juez -más allá de la naturaleza abierta de algunas reglas interpretativas- no
puede en consecuencia apartarse legítimamente (1456).

3. Interpretación, integración y calificación del contrato

Para finalizar con la breve referencia a las principales cuestiones generales vinculadas con la
interpretación del contrato, estimamos necesario distinguir tres nociones que suelen
yuxtaponerse, aunque conceptualmente su diferencia es indiscutible.

La denominada calificación del contrato, consiste en ubicar a los contratos dentro de

categorías generales definidas por la ley, como también dentro de las elaboradas por la
doctrina (1457). Es una operación mediante la cual se tiende a identificar el abstracto tipo
legal en el cual se subsumirá al contrato, a fin de sujetar el segundo a la disciplina propia del
primero (1458).

Con la calificación se trata de valorar jurídicamente el contrato en su conjunto, dándole un

nomen iuris, que permita su tipificación y encuadramiento en la normativa legal o
consuetudinaria (1459).

La integración del contrato consiste en cambio en una tarea dirigida a señalar las
consecuencias jurídicas que se siguen del negocio celebrado, sea por voluntad de las partes,
manifestada de manera expresa o tácita, sea por voluntad del legislador a mérito de
elementos estructurales y de los efectos naturales del contrato (1460). Es, básicamente, la
indagación respecto del cuadro completo de fuerzas normativas reguladoras de la relación
contractual (1461).

III. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO POSITIVO VIGENTE: CUESTIONES

GENERALES

Sabido es que Vélez no incluyó en el Código Civil, por razones que la doctrina debate (1462),
normas particulares sobre la interpretación contractual.

Ello no obstante, el indudable recurso a la analogía (art. 16 , Cód. Civ.) permitía -y permite
(1463) - la utilización de las reglas de interpretación incorporadas por los arts. 217 y
siguientes del Código de Comercio.

Adicionalmente, la reforma al Código Civil de 1968 incorporó al art. 1198 , disipando las
dudas de la doctrina (1464) la liminar regla de la interpretación conforme a la buena fe: "los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión".

Ahora bien, sin que corresponda el análisis individual del plexo de normas interpretativas de
los contratos en el derecho vigente -cuestión que abordamos sucintamente infra al analizar
el contenido específico del Proyecto-, entendemos manifiestos los defectos de la actual
regulación en lo que respecta al tema de nuestro análisis.
En particular, y más allá de las cuestiones generales atinentes a la marcada obsolescencia de
nuestro ordenamiento de derecho privado en materia contractual (1465), cabe señalar las
siguientes deficiencias básicas del marco interpretativo de los contratos:

a. Ausencia de una sistematización interna de las normas del Código Civil y del Código de
Comercio (1466);

b. Falta de consideración de relevantes hipótesis de la contratación contemporánea

(cláusulas predispuestas y otras situaciones de desequilibrio de la posición negocial de las
partes (1467) ); y

c. Carencia de normas específicas para la hipótesis de contratos conexos (grupos de

contratos) (1468).

IV. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS EN EL PROYECTO: CUESTIONES GENERALES Y

SU COMPARACIÓN CON EL DERECHO POSITIVO VIGENTE

Como Capítulo X del Libro Cuarto "De los derechos personales", los arts. 1023 a 1034 del
Proyecto contemplan las normas sobre interpretación de los contratos.

Al igual que ocurre con otras cuestiones vinculadas al derecho contractual, se observa en el
Proyecto un esfuerzo por aggiornar el marco normativo del derecho privado tomando en
especial consideración las conclusiones de la doctrina y la evolución jurisprudencial, muchas
veces forzada por la apatía legislativa, responsable primaria del mantenimiento de
estructuras jurídicas decimonónicas.

No se sigue de lo dicho que el Proyecto sea un mero restatement de las normas vigentes o
de su interpretación doctrinaria o jurisprudencial.

Por el contrario, y tal como se sigue del desarrollo de los puntos siguientes, las normas del
Proyecto incorporan soluciones novedosas y proponen soluciones concretas a cuestiones no
contempladas normativamente, o sin un consenso doctrinal o jurisprudencial.

Limitándonos estrictamente a la comparación entre el derecho positivo vigente y las

disposiciones del Proyecto, importan una modificación del ordenamiento jurídico (1469):

a) la incorporación de pautas específicas para establecer el sentido concreto de la buena fe

como regla esencial de la interpretación contractual (art. 1023);

b) la limitación vía buena fe de cláusulas que permiten unilateralmente modificar el

contenido contractual, acelerar el cumplimiento (caducidad del plazo) o exigir nuevas
garantías (art. 1024) (1470);

c) las reglas específicas para contratos en los que actúan profesionales (art. 1026);

d) la apertura a la realidad económica en materia de grupos de contratos (art. 1030) (1471);

e) las soluciones particulares para los contratos y cláusulas predispuestas (art. 1033).

1. Las normas sobre la interpretación de los contratos en el Proyecto y su estructura

jerárquica

Señalamos en el apartado anterior las principales notas distintivas del ordenamiento

proyectado, a cuyo desarrollo particular le dedicaremos la última parte.

Sin perjuicio de ello, previamente cabe indicar lo que, a nuestro juicio, es una de las notas
más sobresalientes de la regulación proyectada: la posibilidad de determinar una estructura
jerárquica de principios de interpretación en materia contractual coherente.
Así, en lugar de la enmarañada yuxtaposición de normas del Código de Comercio (arts. 217
y 218 ) y el solitario principio de buena fe del Código Civil (art. 1198 ), el Proyecto permite
visualizar un sistema -por definición ordenado- de reglas hermenéuticas.

Así, observamos lo siguiente:

a) El principio de buena fe, eje del contrato en todas sus etapas, desde el período
precontractual (art. 920) hasta el denominado poscontrato (art. 1063 del Proyecto), es la
norma de interpretación primaria. Pero, aun sin perder su contenido de norma abierta, la
buena fe toma un cariz concreto por las referencias del art. 1023 (1472), lo que mejora la
posibilidad de prever el resultado de una controversia en materia de interpretación del
contrato.

b) "El contrato obliga con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas
en él, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior de las
partes, a las prácticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido excluidos
expresamente; y a la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas
justificadas de la otra parte. Las cláusulas abusivas no constituyen usos, aunque sean de
práctica" (art. 967) (1473).

c) La interpretación del contrato se sujeta además a las siguientes reglas generales, que
reordenan y sistematizan en muchos casos las elaboraciones doctrinarias acerca del art. 218
del Código de Comercio:

(i) el deber de claridad, y las consecuencias negativas de la vaguedad o ambig•edad, se

ponen en cabeza de la parte que redactó el contrato o la cláusula cuya interpretación se
controvierte (1474) (art. 1032, inc. a]);

(ii) la interpretación de cláusulas de un contrato debe hacerse "las unas por medio de las
otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto" (art. 1028) (1475);

(iii) la tarea hermenéutica debe orientarse a preservar la eficacia o validez del contrato (art.
1034).

d) Perfeccionando la regla del art. 217 del Código de Comercio, el Proyecto prevé que el
significado de las palabras será el del lenguaje corriente (1476), a salvo las excepciones
previstas por su art. 1027 (1477), las que flexibilizan el criterio rígido del ordenamiento
vigente.

A las normas referidas se agregan disposiciones particulares que complementan los

principios generales. Así:

a) En los contratos en los que al menos uno de las partes actúa profesionalmente (1478),
con independencia del carácter predispuesto de su contenido -el que en tal caso hará
aplicable lo dispuesto por el art. 1033-, la buena fe se tiñe con las reglas específicas de
conducta leal en la actividad del profesional, y la interpretación se hará en el sentido más
favorable al no profesional (arts. 1026 y 1032) (1479).

b) Para las cláusulas predispuestas, el Proyecto prevé principios particulares, que en general
reflejan las posiciones de la doctrina y jurisprudencia sobre el tema, central en la
contratación contemporánea. De este modo:

(i) la ambig•edad o vaguedad juega en contra del predisponente, y si el no predisponente

no actúa en forma profesional, cuando es dudosa la existencia de una obligación a su cargo,
se presume su liberación, y cuando son dudosos los alcances de su obligación, se está a la
que es menos gravosa (arts. 1032 y 1033); y

(ii) las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido
canceladas, y las incorporadas sobre las predispuestas (1480).
c) En la hipótesis del contrato marco (1481), en caso de contradicción y salvo cláusula en
contrario, sus cláusulas prevalecen sobre las de los contratos particulares o de ejecución
(art. 1031) (1482).

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

Hemos señalado en los apartados anteriores los aspectos más salientes de las normas sobre
interpretación de los contratos en el Proyecto, intentando mostrar las diferencias más
notables con el ordenamiento vigente.

Creemos que, más allá de aspectos puntuales observados, susceptibles de mejora, las
soluciones propuestas importan herramientas útiles para quienes, en su ámbito de actuación,
deban determinar el sentido y alcance de la voluntad contractual.

En este orden de ideas, y más allá de aciertos particulares, juzgamos esencial la posibilidad
que brinda el Proyecto de determinar una estructura jerárquica de las normas
interpretativas, encabezada por el principio de buena fe, que como lo apuntamos más arriba,
aparece como eje de toda la regulación contractual (1483).

(1441) Señala De Castro y Bravo que "la interpretación jurídica tiene su especialidad, que
la separa de la hecha por el filólogo, el historiador o el psicoanalista. La del negocio jurídico también se
diferencia de la interpretación que se hace de la ley. Algo que nace como personal, individual, en general
con líneas no del todo definidas (aspiraciones, deseos, esperanzas) ha de ser considerado como regla
negocial, definida, concretada en un momento y con eficacia para el futuro" (DE CASTRO Y BRAVO,
Federico, El Negocio Jurídico, Civitas, Madrid, 1991, ps. 73 y 74).
(1442) GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, p. 427.
(1443) GARCÍA AMIGO, Manuel, Teoría General de las Obligaciones y Contratos, McGraw-
Hill, Madrid, 1995, p. 347, expresando que "es además, un tema enormemente discutido en la doctrina,
y no siempre claro en la jurisprudencia, comenzando por el propio concepto de interpretación o, mejor,
por la delimitación del objeto de la misma: unas veces se la limita al esclarecimiento de cláusulas
dudosas; otras se la extiende a la simple comprensión de la voluntad contractual; otras, en fin, se la
restringe a los casos que llegan a los Tribunales precisando de interpretación porque las partes
interesadas no están de acuerdo en el alcance de las mismas".
(1444) RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. II, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 569.
(1445) MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, T. II, Ejea, Buenos Aires,
1952, p. 89.
(1446) Art. 1197 , Cód. Civ.; arts. 964 y 965 del Proyecto. Subrayamos la solución del
Proyecto, ante las presentes discusiones doctrinarias acerca de la adecuación de la autonomía de la
voluntad como explicación para el ubicuo fenómeno de la contratación predispuesta.
(1447) O, en la sencilla formulación de Larenz, la determinación del significado de una
manifestación del pensamiento (LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte General, Edersa, Madrid, 1978, p.
453).
(1448) BETTI, Emilio, Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1975, p. 349.
(1449) Siguiendo la síntesis propuesta por Rezzónico, se puede distinguir entre la teoría
subjetiva (también llamada de la voluntad real o psicológica), que considera relevante a la voluntad
interna del sujeto; y la teoría objetiva (o de la voluntad declarada), para la cual el elemento esencial no
es el hecho psicológico interno de la volición sino el externo de la declaración por el cual aquella
voluntad se manifiesta. La doctrina considera mayoritariamente imposible la aplicación exclusiva de
cualquiera de las dos tesis (REZZÓNICO, Juan C., Principios Fundamentales de los Contratos, Astrea,
Buenos Aires, 1999, ps. 385 y 386). En materia de declaraciones de voluntad recepticias -categoría en la
que cabe incluir al contrato- debe estarse primariamente a lo efectivamente querido, en tanto
manifestado o declarado (RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., T. I, p. 483). Vid. adicionalmente lo
expuesto infra, ap. IV.1., al indicar el rol de la buena fe en la interpretación del contrato.
(1450) El principio subyace en la redacción de los arts. 217 y 218 , inc. 1º, Cód. Com.,
sin parangón en los textos del Proyecto. Para la jurisprudencia que se ha hecho eco de tal principio, vid.,
por ejemplo, CNCiv., Sala F, 9/10/1981, ED, 97-725; CNCiv., Sala D, 21/5/1996, LL, 1996-E-188;
CNCiv., Sala J, 30/4/1996, LL, 1997-E-1024; CNCiv., Sala E, 27/5/1997, LL, 1997-E-877; C5ª CCom.
Córdoba, 6/5/1996, LLC, 1996-1271; CNCom. Sala B, 30-12-97, LL, 1998-F-283.
(1451) RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., T. II, p. 572; REZZÓNICO, J. C., Principios...,
cit., ps. 111 y 112; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos. Parte General, Zavalía,
Buenos Aires, 1984, p. 267, expresando que "la interpretación en cuanto es captación de un sentido,
existe siempre, por diáfana que sea la manifestación de voluntad. Será preciso algún esfuerzo, alguna
aplicación de conocimientos y de experiencia, con los cuales no se nace. A ello cabe añadir que `claro´,
`oscuro´, `ambiguo´, son términos relativos, pues ninguna manifestación es tan clara que equivalga a
la luz inmediata".
(1452) Vid. sobre el tema CARRIÓ, Genaro, Notas sobre Derecho y Lenguaje, 3ª ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986. Larenz propone un sencillo ejemplo que muestra la omnipresencia
de la cuestión interpretativa: "alguien -por ejemplo- comunica por telegrama que le sean reservadas en
un hotel `dos habitaciones con tres camas´ para una determinada noche. El comunicante entiende por
ello una habitación con dos camas y otra con una cama, esto es, tres camas en total. El hotelero, no
obstante, entiende que aquél encarga dos habitaciones con tres camas respectivamente, esto es, seis
camas en total. Así, reserva para el cliente las dos habitaciones más amplias con dos camas y en cada
una de ellas hace colocar una cama adicional. Dado que todas las habitaciones están ocupadas, no
admite después a otras personas que solicitaban alojamiento, y el cliente en cuestión llega al anochecer.
Éste quiere pagar solamente el precio por tres camas, dado que, según él, no ha encargado más; el
hotelero le carga en la cuenta seis camas, pues, conforme al telegrama, las ha reservado por esa
cantidad" (LARENZ, K., Derecho..., cit., p. 453).
(1453) Citando el Origen y Epílogo de la Filosofía de Ortega y Gasset, Rezzónico señala
que "limitarse liminarmente a lo expreso en un texto sería no entender ese texto y no absorber el
pensamiento que ese texto enuncia. Otra cosa fuera desconocer la ley universal del decir en virtud de la
cual ningún decir dice suficientemente lo que pretende sino que lo expreso en él es sólo una abreviatura
y una indicación de lo que se quiere decir" (REZZÓNICO, J. C., Principios..., cit., p. 111).
(1454) Por diferentes razones -por ej. costos asociados a la negociación, asimetrías de
información-, las partes no prevén las consecuencias jurídicas para la totalidad de las posibles
contingencias de la relación jurídica -el denominado "contrato incompleto" en el esquema conceptual del
análisis económico del derecho-.
(1455) ALPA, Guido - BESSONE, Mario, Elementi di Diritto Civile, Giuffrè, Milano, 1990, p.
286. Para referencias de doctrina nacional sobre el tema vid. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 303. El autor, siguiendo la posición de la Casación francesa, se
inclina por negar eficacia coercitiva a las normas de interpretación: "más que verdaderas reglas de
derecho, son como máximas de orden interno (procesal), consejos dados al juez".
(1456) En este sentido, RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., p. 577; CIFUENTES, Santos,
Negocio Jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 243; ALPA, G. - BESSONE, M., Elementi..., cit., p. 286;
SANTORO PASSARELLI, Francesco, Doctrinas Generales del Derecho Civil, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964, p. 276, sosteniendo que las normas interpretativas "contienen verdaderos y propios
mandatos jurídicos, tendientes a la realización de los fines que parecen más oportunos al legislador"; DE
CASTRO Y BRAVO, F., El Negocio..., cit., p. 80, quien acertadamente señala la vinculación entre el
carácter imperativo de las normas sobre interpretación y la limitación a la arbitrariedad judicial. La
reflexión del profesor español es particularmente significativa de la relevancia de la cuestión aludida: en
las normas sobre interpretación se visualiza una barrera a la injusticia o ligereza del magistrado, quien
no puede dotar a la declaración de voluntad de las partes del significado que más le plazca o conforme a
sus valores personales.
(1457) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989.
(1458) GALGANO, F., El Negocio..., cit., p. 436.
(1459) GARCÍA AMIGO, M., Teoría..., cit., p. 353. El art. 1029 del Proyecto consagra la
regla tal como es recibida pacíficamente por la doctrina y jurisprudencia (vid. por ej., CNCiv., Sala M,
13/10/1997, LL, 1998-E-566): "la denominación asignada al contrato por las partes no determina por sí
su índole, sin perjuicio de lo que pueda sugerir de acuerdo a las circunstancias".
(1460) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., p. 316.
(1461) GARCÍA AMIGO, M., Teoría..., cit., p. 355. Vid., en el marco del Proyecto, lo
dispuesto por el art. 904.
(1462) Vid. referencias en MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., p. 304.
(1463) Vid. referencias anteriores a la reforma de 1968 en MOSSET ITURRASPE, J.,
Contratos, cit., p. 308. La solución no cambia en la jurisprudencia más reciente: vid., entre otros,
CNCiv., Sala F, 8/4/1996, LL, 1996-E-59; CNCiv., Sala E, 26/9/1996, LL, 1997-B-782.
(1464) Citas en MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., p. 305.
(1465) Cuestión a la que nos hemos referido en PAOLANTONIO, Martín, "Consideraciones
acerca del Proyecto de Reforma del Código Civil y los contratos de empresa", LL, 1999-E-1021.
(1466) Así, la genérica norma del art. 1198 , Cód. Civ. y la casuística metodología del
Código de Comercio debieron ser armonizados por la referida interpretación jurisprudencial (supra, nota
23), la que, sin embargo, no alcanzó a conciliar las diferencias metodológicas de ambos ordenamientos,
lo que tiene un impacto directo en la posibilidad de establecer algún tipo de orden jerárquico de los
diferentes criterios de interpretación.
 (1467) Vid. sobre el tema las consideraciones formuladas infra, ap. IV.1., en oportunidad
de referir las normas del Proyecto aplicables a la contratación predispuesta y los contratos celebrados
por una parte que actúa profesionalmente.
(1468) Vid. sobre el tema las consideraciones formuladas infra, ap. IV., en oportunidad de
referir las normas del Proyecto aplicables a la interpretación de los grupos de contratos.
(1469) A las señaladas en el texto se agrega la eliminación, implícita en el Proyecto, de la
distinción normativa, erosionada por la doctrina y jurisprudencia, entre reglas de interpretación para los
contratos civiles y comerciales.
(1470) Se visualiza aquí la influencia de la Sección 1-208 del Uniform Comercial Code. El
sentido de la norma propuesta es subrayar el carácter defensivo de tales facultades extraordinarias de
una de las partes del contrato, y la necesidad de que la decisión de acelerar los plazos o requerir nuevas
garantías se base en la razonable creencia de que las perspectivas de pago del acreedor se encuentran
perjudicadas o disminuidas. Del tema, en el marco de operaciones bancarias, nos ocupamos en
"Covenants y responsabilidad civil de las entidades financieras", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, nro. 18, p. 169.
(1471) El art. 1030 del Proyecto prevé, bajo el acápite "Grupos de contratos" que "Los
contratos que están vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una
operación económica global son interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyéndoles el
sentido apropiado al conjunto de la operación". La norma, que por su ubicación sistemática podría casi
pasar desapercibida, establece un punto de partida esencial para la eliminación de las limitaciones a la
tarea interpretativa que hoy imponen los arts. 1195 y 1199 , Cód. Civ. Sobre el tema, recientemente
abordado por las XVII Jornadas de Derecho Civil (Santa Fe, 1999), se puede vid. LORENZETTI, Ricardo,
Tratado de los Contratos, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 41 y ss.
(1472) Art. 1023. "Interpretación de buena fe. El contrato debe ser interpretado de buena
fe. En la aplicación de esta regla debe atenderse a lo dispuesto en el art. 967, asignando especial
relevancia a: "a) Lo que ha sido común intención de las partes, antes que a la literalidad de lo
manifestado.
"b) El sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestación de una de las partes una persona
en la situación y de las condiciones de la otra.
"c) La existencia de diferencias significativas en el poder de negociación relativo de cada una de las
partes.
"d) La relación de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a título oneroso".
(1473) La norma transcripta, que refunde en un texto único diversas soluciones del
derecho vigente (art. 1198 , Cód. Civ., art. 218 , incs. 4º y 6º, Cód. Com.), más allá de su ubicación
primaria en el Proyecto, es de gran relevancia en materia de interpretación. Cabe destacar que el
precepto referido avanza en la determinación del alcance de las obligaciones contractuales, no
limitándose a la escueta formulación del art. 1198 del Código Civil, sino agregando pautas más precisas
para la comprensión del cartabón de contratante cuidadoso y previsor. Es igualmente destacable la parte
final de la norma, que niega fuerza jurígena a las cláusulas abusivas, más allá de su reiteración y
aceptación por una de las partes.
(1474) Ello, tanto en los contratos predispuestos (art. 1033) solución a la que ya había
llegado la jurisprudencia en reiterados precedentes (vid. por ej., CNCom., Sala B, 30/12/1994, LL, 1995-
C-597), como en los discrecionales (art. 1032, inc. a]). Esta última referencia del Proyecto, al menos
fuera del marco de que la parte redactora califique como profesional y la otra no, causa alguna
perplejidad, ya que el contrato discrecional presupone que sus estipulaciones han sido determinadas de
común acuerdo por todas las partes (art. 899, inc. b]).
(1475) Se trata de la interpretación sistemática o contextual del actual art. 218 , inc. 2º,
Cód. Com. Vid. por ej., C5ªCCom. Córdoba, LLC, 1996-1271; CNCom., Sala C, 19/5/1995, LL, 1998-D-
638.
(1476) La referencia al lenguaje corriente no significa la mera acepción del término en el
diccionario, sino el significado habitual en el tráfico jurídico, tal como lo resolvió en su oportunidad la
CNCom., Sala D, LL, 1984-C-567.
(1477) Art. 1027. "Significado de las palabras del contrato. Las palabras empleadas en el
contrato son entendidas en el significado que tienen en el lenguaje corriente, salvo:
"a) Si de la convención o de la ley resulta que debe serles atribuida una comprensión específica.
"b) Si los usos del lugar de celebración del contrato, o las prácticas establecidas entre las partes,
asignan a las palabras un significado propio.
"c) Si se trata de palabras científicas, técnicas, o del arte, de una actividad específica. En este caso son
entendidas con el significado propio del lenguaje específico si el objeto del contrato pertenece a esa
actividad y las partes son idóneas en ella.
"Se aplican iguales reglas a las conductas, expresiones corporales, signos, símbolos, señales, siglas,
abreviaturas, y demás grafías, caracteres y fonemas, con los que haya sido manifestado el
consentimiento".
(1478) La actuación profesional no debe entenderse como una referencia a la existencia
de una reglamentación específica para la actividad, ni como una exigencia de título habilitante.
 (1479) En un sentido similar, la jurisprudencia señaló que "los contratos informáticos, en
caso de duda, deben interpretarse en contra del proveedor del servicio, quien debe utilizar terminología
clara para no confundir al adquirente" (SCMza., Sala I, 5/2/1990, LL, 1990-D-419). Recordemos que en
el marco del Proyecto, la distinción entre el profesional y no profesional en la contratación es
independiente del carácter discrecional o predispuesto del contrato.
(1480) Aunque la primera parte de la norma pareciera sugerir un alcance general, el
supuesto de hecho de la norma corresponde a la contratación predispuesta, especialmente en la
modalidad de contratos formulario o modalidades similares. No obstante ello, la aplicación al contrato
individual o negociado de la solución legal, en vía analógica, no debe ser desechada.
(1481) El contrato marco define las reglas a las que se sujetarán determinados negocios
jurídicos entre las partes, si éstos se celebran durante su vigencia. Es una modalidad frecuentemente
utilizada en la actividad empresarial, y su principal ventaja es la de eliminar la necesidad de una
negociación y ejecución particular de cada contrato.
(1482) Notamos que la redacción del art. 1031 no es del todo clara. En la práctica, se
suele pactar la preeminencia de las cláusulas previstas en los contratos particulares, de modo tal que el
contrato marco opera en defecto de previsión de las partes, lo que parece una solución lógica.
(1483) Vid. supra, ap. IV.1.
LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR DECLARACIÓN DE UNA DE LAS PARTES
EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 - GRACIELA N. MESSINA DE
ESTRELLA GUTIÉRREZ (1484)

I. INTRODUCCIÓN

A raíz de esa publicación se ha recogido una crítica aislada que apreciaba el sentido de la la
reforma en este tema de la extinción unilateral de los contratos, en el sentido de que para
ello no sería necesaria la transformación del Código Civil.

Estoy convencida de que esta modificación es afortunada y por ello colaboro con el CEDEP,
acercando mis reflexiones sobre la clarificación que el Proyecto/98 aportó a cuestiones
largamente debatidas en nuestra doctrina. También se advierte que las definiciones en el
Código Civil colaboran al entendimiento de sus institutos.

El Proyecto de Código Civil de 1998, unificado con el Código de Comercio (1485) provee
reglas generales aplicables a la extinción de los contratos (civiles y comerciales). Es una
derivación de la técnica elegida de incluir partes generales en las distintas áreas, que
aligeran el contenido de la ley; en la Nota de Elevación del Proyecto (1486) se explica:
"Desde que la hermenéutica jurídica presupone el discreto juego de la regla y la excepción,
de lo general y lo particular, es conveniente sentar los principios de validez universal y, en su
momento, delimitar los supuestos en que se dejan de lado o se modifican. Las reglas
generales a todos los actos jurídicos rigen, con sus ajustes correspondientes, para la parte
general del contrato y, a su vez, en su parte especial se regulan las normas típicas a cada
una de las figuras contractuales particulares".

En ese sentido, en el número 180 de los Fundamentos la Comisión Redactora expresó que
"ello clarifica el sistema, evita la necesidad de incurrir en repeticiones inútiles al tratar cada
uno de los modos de extinción del contrato y, naturalmente, rige a los contratos en
particular, cuya regulación puede ser descargada de tales reiteraciones"; y, en el número
182, que "el desarrollo dado a la teoría general del contrato posibilita que las reglas de los
contratos particulares sean exclusivamente las específicas a cada uno de ellos, evitándose
reiteraciones inútiles y a veces contradictorias como sucede en el Código vigente".

El Proyecto de Código Civil de 1998 comienza, en el art. 1039, con una didáctica
enumeración de las causales de extinción. Establece: "Sin perjuicio de lo que se dispone
respecto de los actos jurídicos en general, los contratos se extinguen: a) Por cumplimiento
de sus efectos, o porque se han extinguido de otro modo las correspondientes relaciones
jurídicas, conforme a lo dispuesto en este Código. b) Por arrepentimiento, conforme a lo
dispuesto en la Sección Tercera del Capítulo IX de este Título. c) Por rescisión bilateral. d)
Por rescisión unilateral. e) Por revocación. f) Por resolución. g) En los casos en que lo
establece la ley".

II. SISTEMA DEL PROYECTO

Describiremos, en una primera lectura, el sistema que dicho Proyecto de Código Civil de
1998 prevé para la extinción de los contratos por declaración de una de las partes
contratantes.

Su art. 1041 dispone: "El contrato puede ser extinguido mediante rescisión unilateral,
revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa
facultad".

Conforme a la nueva redacción, cabe situar los distintos modos de conclusión del contrato,
sobre los cuales la doctrina corriente ha adoptado estos criterios:

a) Cada mecanismo de extinción presenta sus matices propios, sobre todo en cuanto a los
efectos: así, la rescisión responde a causales convencionales -pactadas o resultantes de la
ley-, y sus efectos operan para el futuro (ex nunc), mientras que la resolución afecta el
pasado (1487).
b) A su vez, hay lugar a la revocación cuando el contratante retrae su voluntad mediante
declaración unilateral; no es necesario el incumplimiento (es el caso, por ejemplo, de la
revocación del mandato) y sus efectos operan ex nunc, es decir, para el futuro.

La revocación -por lo tanto- depende de la voluntad exclusiva de una de las partes, y es el

típico modo de extinción de los contratos unilaterales, que deja al contrato sin causa; se
trata, a su vez, de un "acto jurídico unilateral incausado" (Spota).

c) En la rescisión, la extinción depende de la voluntad de las dos partes, o -en su caso- de

una sola. La rescisión unilateral es viable cuando ha habido acuerdo previo, o existe
disposición legal, que autoriza a una de ellas a extinguir el contrato por su sola declaración
(el art. 1040 del Proyecto también dispone que "el contrato puede ser extinguido, por
rescisión bilateral, mediante otro que tenga ese objeto"; la admisión del contrato extintivo
resulta de la amplitud conceptual del inc. a] del art. 899: denomina "contrato, al acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales").

En la resolución, una de las partes tiene derecho a declarar la extinción del contrato,
mediante su voluntad unilateral, si están dadas las causales que surgen de la ley, o de la
convención. Este modo de extinción opera en diversas circunstancias, y en algunas lo hace
de pleno derecho: por ejemplo, si se cumple la condición resolutoria (art. 555 , Cód. Civ.), o
fracasa la condición suspensiva.

La vía idónea para la resolución por incumplimiento de una de las partes contratantes es la
cláusula resolutoria, generalmente denominada pacto comisorio, que puede ser legal o
convencional, expresa o tácita (o implícita). Se reconocen otros supuestos de resolución,
como la resolución potestativa que compete a una o a otra de las partes, por ejemplo, en la
seña penitencial, en el pacto de displicencia o en la cláusula penal, según los casos.

d) La resolución opera retroactivamente (ex tunc; art. 543 , Cód. Civ.) pero, en los contratos
de duración, quedan a salvo los efectos cumplidos. Es lo que resulta del art. 1204 del
Código Civil (según ley 17711 ), y de su antecedente, el art. 216 del Código de Comercio
(según dec.-ley 4777/63, ley 16478 ).

e) Conforme al art. 379 del Proyecto de Código Civil de 1998, "la resolución, rescisión o
revocación provocan la ineficacia sobreviniente, sin perjuicio de los efectos cumplidos en su
caso".

III. REGLAS GENERALES

El Proyecto de Código Civil de 1998 suministra varias reglas generales muy precisas para
todos los casos en que procede la extinción unilateral del contrato (sea por rescisión
unilateral, por revocación o por resolución). En el art. 1042 establece: "Disposiciones
generales para la extinción por declaración de una de las partes: En los casos en que el
contrato puede ser extinguido mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, salvo
estipulación o disposición legal en contrario:

"Inciso a) Si hay varios interesados en una u otra de las partes, la declaración extintiva, y,
en su caso, el requerimiento previo, deben ser dirigidos por todos, o contra todos".

Esta solución tiene antecedentes en el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1344), el Proyecto de

1936 (art. 838) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1032), así como en el Código Civil alemán (§
356).

Como dice Llambías, el titular de la facultad resolutoria es la parte en el contrato, por lo cual
ella se transmite a los herederos y a los sucesores singulares. Y esta parte -para tener
facultades extintivas- debe ser acreedor insatisfecho de la obligación y, al mismo tiempo,
parte cumplidora de la obligación a su cargo pues, en caso contrario, estaría alcanzado por la
disposición del art. 1201 del Código Civil (exceptio non adimpleti contractus), o por la
doctrina que se extrae de su art. 1426 (exceptio non rite adimpleti contractus).
Detengámonos en el caso de pluralidad de personas en la parte cumplidora. Puede ocurrir
que -por sucesión singular o universal del acreedor- sean varias personas las que
constituyan la parte del contrato dispuesta a resolver (el art. 974 del Proyecto de Código
Civil de 1998 establece al respecto que "los efectos del contrato vinculan a las partes, o a los
varios interesados que las integran"). En ese caso, un criterio asume que la pretensión debe
ser ejercida por todas ellas (en la doctrina: Farina, Cámara, López de Zavalía, Morello).
Alterini opina que, cuando uno de los interesados demanda la resolución de un contrato y los
obligados son solidarios, es menester promover acción contra todos ellos (doct. art. 1614 ,
Cód. Civ.), porque la representación recíproca que explica el funcionamiento de la solidaridad
no rige para "aniquilar el vínculo en cuya creación fue indispensable que concurrieran todos"
(Galli; conc. art. 80 , Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.).

El Proyecto de Código Civil de 1998 adopta esta posición de la doctrina, y de los precedentes
legislativos, apartándose de la opinión que concede la legitimación a la mayoría (Borda), o la
que admite que puede ser ejercida por cualquiera si la obligación es divisible (Ramella,
Miquel).

No obstante, considero que deben ser atendidas las características de la obligación con
pluralidad de sujetos pues, si ella es solidaria, los efectos de la novación, la compensación o
la remisión de la deuda relativos a cualquiera de los coacreedores y al deudor común, se
propagan a los demás acreedores, extinguiéndose la obligación respecto de todos ellos (arts.
707 , 810 , 830 , Cód. Civ.; idem art. 759, inc. b, del Proyecto de Código Civil de 1998). Por
lo cual corresponde interpretar que, entre los efectos principales de las obligaciones
solidarias, está comprendida la propagación de las virtualidades de la declaración extintiva
de cada uno de los coacreedores o codeudores solidarios respecto de los demás; es lo que
resulta del art. 753 del Proyecto de Código Civil de 1998, según el cual "se considera que
cada uno de los deudores, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los acreedores, en la
solidaridad activa, representa a los demás en los actos que realiza como tal".

De cualquier manera, la solución del proyectado art. 1042 del Código Civil pone en claro
cuál es la actitud requerida a cada una de las personas que integran la parte contratante que
pretende extinguir el vínculo contractual: la declaración extintiva -dispone- debe ser dirigida
por todos, o contra todos. Procesalmente, la actuación conjunta de todos los interesados que
forman la parte que declara la extinción puede concretarse en un litisconsorcio activo.

Inciso b): "La extinción del contrato puede ser declarada extrajudicialmente o demandada
ante un tribunal. La demanda puede ser planteada aunque no haya sido cursado el
requerimiento previo que pudiera haber correspondido; en tal situación se aplica el inc. f)".
Cabe destacar que el requerimiento previo corresponde como regla si la cláusula resolutoria
es tácita o implícita (art. 1055 del Proyecto de Código Civil de 1998).

Esta norma resuelve una vieja controversia que promovió de Abelleyra en la década del
sesenta, plasmada en los fallos de la Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital
Federal. Reconoce como fuentes el art. 1347 del Anteproyecto de Bibiloni, el art. 841 del
Proyecto de 1936, el art. 1034 del Anteproyecto de 1954 y el art. 432 del Código Civil
portugués.

La nueva redacción acepta la utilidad de la declaración extrajudicial, por lo que no quedan

dudas de que esa manifestación del contratante opera de pleno derecho la extinción del
contrato. La parte que utiliza el mecanismo resolutorio extrajudicial ha de comunicarlo
fehacientemente a la otra, de modo que ello implique una declaración extintiva, que conlleva
los efectos legales de la conclusión del vínculo contractual. El art. 917 del Proyecto de Código
Civil de 1998 "considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la
otra cuando ésta la conoce, o hubo de haberla conocido, trátese de comunicación verbal, de
recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil".

Si la parte decide plantear la extinción sin requerimiento previo, el demandado tiene derecho
a cumplir hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda (inc. f]). La facultad del
contratante que decide extinguir sin dicho requerimiento previo, por lo tanto, tiene como
contrapeso la facultad del otro para cumplir su obligación pendiente en el plazo de que
dispone para la contestación de la demanda.
En resumen: La parte no incumplidora puede: a) declarar extrajudicialmente su voluntad de
extinguir; b) demandar ante un tribunal la declaración de que el contrato está extinguido.
Para el primero de los casos, en la cláusula resolutoria tácita o implícita, se exige que
previamente requiera a la otra parte para que cumpla bajo apercibimiento de extinguir el
contrato. En la hipótesis de demandar la extinción -sin ese requerimiento previo- la otra
parte tiene derecho a cumplir durante el plazo para contestar la demanda.

A su vez, la otra parte puede: a) oponerse a la extinción si el otro contratante que la

pretende no ha realizado en tiempo, o no está en situación de realizar (al momento de la
declaración), la prestación que hubiera debido efectuar para ejercer aquella facultad, o no
está en condiciones para llevar a cabo las restituciones que prevé el art. 1044 del Proyecto
(el cual dispone que, "si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión
unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que
corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de
las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente"). Pero este
último requisito no es exigido para la operabilidad de la extinción en el caso de imposibilidad
de restituir por causas ajenas a su responsabilidad; entendemos que se refiere a la pérdida
de la cosa por impedimento ajeno a la voluntad del deudor o por caso fortuito (arts. 1613 y
1614 del Proyecto de Código Civil de 1998), a lo que se agrega el "consumo o enajenación
de los bienes correspondientes conforme a la índole del contrato o a los usos".

La cláusula resolutoria tácita o implícita, así como la cláusula resolutoria expresa, autorizan a
la parte cumplidora a optar por declarar unilateralmente extinguido el contrato, si la otra
incurre en incumplimiento -en tal sentido, el art. 1048 del Proyecto prevé que "la parte que
no ha incurrido en incumplimiento tiene la facultad de resolver total o parcialmente el
contrato si la otra parte lo incumple, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le
atribuyen esa facultad"-, quedando a su cargo las restituciones consiguientes a la extinción
previstas en el art. 1044 del Proyecto.

El Proyecto de Código Civil de 1998 no exige imperativamente -para la cláusula resolutoria

expresa- que el incumplimiento sea culpable, por lo cual permite que el contratante
cumplidor, que no quiere permanecer en una relación contractual ineficiente, pacte su
derecho a hacerlo a su arbitrio, asumiendo su coste; en los contratos discrecionales -que son
aquellos "cuyas estipulaciones han sido determinadas de común acuerdo por todas las
partes" (art. 899, inc. b])- los jueces no podrán interferir en esta convención (art. 907). Va
de suyo que, si la extinción no obedeció a la culpa de la otra parte, ésta no tendrá
responsabilidad alguna y, por lo contrario, la parte que declaró la extinción puede resultar
responsable (arts. 1046 y 1062).

Esta posición fue propuesta por el Proyecto de Código Único de 1987, e implica un cambio
medular en los presupuestos de la resolución de un contrato. ¿La resolución del contrato
debe seguir siendo un capítulo de la culpabilidad, o para su efectividad basta el mero
incumplimiento, asignando relevancia a la demora o simple retardo con independencia de
toda idea de culpabilidad? (Alterini). La solución que consagra el Proyecto de Código Civil de
1998 para la cláusula resolutoria expresa, al considerar bastante al incumplimiento, aunque
no sea culpable, se atiene a las directivas de la economía de mercado que, por la
importancia que asignan a la puntualidad en la ejecución, imponen la necesidad de que el
acreedor obtenga oportunamente los bienes objeto de las obligaciones contractuales, para
poder integrarlos en el proceso de producción.

El Proyecto de Código Civil de 1998 modula esa facultad en el art. 1057, donde establece
que: "La parte no incumplidora tiene derecho a resolver el contrato si la otra parte está en
imposibilidad de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad: a) Si la
imposibilidad es definitiva; b) Si la imposibilidad es temporaria, pero impide el cumplimiento
oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial", lo cual implica extender el
ámbito de aplicación de una solución puntual para el contrato de compraventa resultante del
art. 1413 del Código Civil vigente. Conforme al art. 1058 del Proyecto, "igual derecho le
asiste a la parte no incumplidora si, siendo previsible que la otra parte no cumpla por haber
sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia, le ha
exigido que dé las seguridades previstas en el inc. b) del art. 992 dentro de un plazo
razonable, y no las da" (se trata, conforme a este inciso, de las "seguridades suficientes de
que el cumplimiento será realizado"); es el criterio adoptado por el art. 1204, segunda parte,
inc. 2º, del Proyecto de Código Único de 1987 (el cual previó la posibilidad de declarar la
resolución del contrato "por la certeza que la otra parte no cumplirá con las obligaciones a su
cargo"), y por los arts. 71 y 73 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías, ley 22765 , que se vincula con la anticipatory breach del
Derecho anglonorteamericano.

Sin embargo, para que sea operativa la cláusula resolutoria tácita o implícita "la parte
incumplidora debe estar en mora" (art. 1054, inc. b]); y "hay mora si el deudor retarda el
cumplimiento de su obligación y concurre el correspondiente factor de atribución de
responsabilidad" (art. 1592).

En todo caso, la parte no incumplidora tiene derecho a elegir una solución menos enérgica:
conforme al art. 992, "Una parte puede suspender su propio cumplimiento, debiendo
comunicarlo de inmediato a la otra parte: a) Si la otra parte tiene imposibilidad temporaria
de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad; b) Si es previsible
que la otra parte no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para
cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando ésta cumple o da
seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado". Los Fundamentos del
Proyecto explican que ello "se adecua al sistema de los arts. 572 , 753 y 1419 del Código
Civil y a otros antecedentes: Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1980 - Ley 22765 (arts. 71 y 73.2 ), Código Civil brasileño (art. 1092),
Código Civil alemán (§ 321), Código suizo de las Obligaciones (art. 83), Código Civil de
Louisiana de 1984 (art. 2023), Código Civil holandés de 1992 (art. 6263), Restatement of
Contracts 2nd. (§ 251), Uniform Commercial Code (secs. 2-609 y 2-610), Principios de
UNIDROIT (arts. 7º.3.3 y 7º.3.4), Contract Code (arts. 303 y 304), Anteproyecto de Bibiloni
(art. 1330), Proyecto de 1936 (art. 827), Anteproyecto de 1954 (art. 1023), Proyecto de
Código Único de 1987 (art. 1201), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 901)".

Inciso c): "La otra parte puede oponerse a la extinción si el declarante no ha realizado, o no
está en situación de realizar al tiempo de la declaración, la prestación que hubiera debido
efectuar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato; o no está en situación de
efectuar las restituciones que prevé el art. 1044, salvo que esto se deba a causas ajenas a
su responsabilidad, o al consumo o enajenación de los bienes correspondientes conforme a la
índole del contrato o a los usos".

Se trata de una solución equitativa, que reconoce su fuente en el Anteproyecto de Bibiloni

(art. 1343) y en el Proyecto de 1936 (art. 837), de la cual nos hemos ocupado al analizar el
inciso anterior.

La doctrina entiende que "la imposibilidad de restituir la prestación recibida, que recaiga
sobre quien pretende resolver el contrato, es impedimento para el pacto comisorio" (Borda,
Farina; V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1978).

Inciso d): "La extinción del contrato no es afectada por la imposibilidad de restituir que tenga
la parte que no la ha declarado".

Inversamente, la imposibilidad de restituir de la parte incumplidora no obsta a la extinción

del contrato. La otra parte, en tal situación, tiene derecho a la reparación de daños por la
falta de restitución (art. 1046, inc. a], del Proyecto).

Inciso e): "La parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por exigir, o por
demandar ante un tribunal, su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no
impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva".

La regulación del ius variandi coincide con la solución actual del artículo 1204 del Código
Civil, y la de su antecedente, el art. 216 del Código de Comercio, según los cuales "la
resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero
no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución"; se trata
de la regla electur una via non datur recursum ad alteram.
Vale decir, la parte que tiene derecho para declarar la extinción puede optar por el
cumplimiento con la reparación de daños -si los hubiere-; pero quien decide extinguir no
puede pretender luego el cumplimiento del contrato. Por lo contrario, aunque exija el
cumplimiento, puede más tarde pretender la extinción del contrato.

Inciso f): "La comunicación produce la extinción de pleno derecho y luego de ella el
cumplimiento no puede ser exigido ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos que
es menester un requerimiento previo, si la demanda por extinción es promovida sin haberlo
realizado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo para su
contestación".

La declaración extintiva, como se ha visto, produce la conclusión del contrato de pleno

derecho. Pero, si se necesitaba un requerimiento previo (y no se lo cursó), la parte
incumplidora puede cumplir útilmente hasta el vencimiento del plazo para la contestación de
la demanda.

Inciso g): "La demanda por extinción impide deducir ulteriormente la demanda por
cumplimiento". Si el contratante demanda por extinción, la solución es idéntica a la prevista
en el inc. e) para el caso de declaración extintiva. Coincide con la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, ley 22765 (art. 81.1).

Inciso h): "La extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las
restituciones, a la reparación de daños y a la solución de controversias".

En el mismo sentido, la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de

Mercaderías, ley 22765 establece que "la extinción del contrato debe dejar subsistentes las
estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños y la solución de
controversias" (art. 81.1 ).

IV. OPERATIVIDAD DE LOS MEDIOS DE EXTINCIÓN

"Artículo 1043. Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las
partes. Salvo disposición legal en contrario: a) la rescisión unilateral y la revocación sólo
producen efectos para el futuro; b) la resolución produce efectos retroactivos entre las
partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe".

El artículo pone en claro la operatividad de cada uno de los modos de extinción de los
contratos, y consagra la solución adecuada a cada figura y a sus consecuencias predicadas
por la doctrina y por la jurisprudencia dominantes.

Así -como ya hemos visto-, la rescisión unilateral funciona sólo por causales convencionales
y opera para el futuro (ex nunc), mientras que la resolución afecta el pasado (ex tunc).
Quedan, naturalmente, a salvo, los derechos adquiridos a título oneroso por terceros de
buena fe, congruentemente con las reglas generales sentadas por el Proyecto de Código Civil
de 1998: "Artículo 393. La eficacia o ineficacia de un acto entre las partes no puede
oponerse a terceros si la ley así lo establece; Artículo 890. Si deja de existir la causa del
acto, o de la situación jurídica, que produjo la extinción, los derechos de las partes son
restablecidos en el estado existente al tiempo de aquélla; Artículo 891. Lo dispuesto en el
artículo anterior no afecta el derecho de terceros de buena fe. Si la extinción de derechos fue
inscripta en un registro, su restablecimiento no es oponible a ellos sino después de su
reinscripción".

La revocación también opera ex nunc, esto es, para el futuro.

En el caso de la resolución se presentan algunas complejidades pues, como decía Llambías,

se suscitan diversos interrogantes y el tema debe ser desarrollado examinando varios
aspectos y situaciones. Por lo pronto, la norma en examen (art. 1043) sienta el principio
general del que se derivarán las consecuencias que surgen de los siguientes arts. 1044 y
1045.
Actualmente, a falta de norma expresa en el Código Civil vigente, la doctrina y la
jurisprudencia han establecido reglas a seguir en cada estadio o momento del iter
contractual:

Si la resolución se produce antes del cumplimiento, la cuestión queda limitada al pago de la

indemnización;

Si se produce luego del cumplimiento, se distingue: en los contratos de ejecución

instantánea, de no haber cumplimiento íntegro, "la resolución del contrato determina la
necesidad de que la parte cumplidora restituya la contraprestación que haya recibido"; pero
las prestaciones que se hayan cumplido quedarán firmes en estos casos: si el acreedor
recibió pagos parciales (a menos que al recibirlos haya hecho reserva de resolver igualmente
el contrato); o si se trató de una obligación divisible. López de Zavalía resume y pone en
claro el significado de la última parte del primer párrafo del actual art. 1204 del Código
Civil: "debe entenderse como que `en los contratos que se hubiesen cumplido parte de las
prestaciones, las que se hayan recíprocamente cumplido quedarán firmes´ ". Es,
precisamente, lo que prevé el inc. b) del art. 1045 del Proyecto de Código Civil de 1998.

En los contratos de duración se aplica la misma solución para la hipótesis de cumplimiento

parcial.

El inc. b) del art. 1043 del Proyecto de Código Civil de 1998 reconoce como fuentes al
Anteproyecto de Bibiloni (arts. 1338, 1339), al Proyecto de 1936 (art. 835) y al Anteproyecto
de 1954 (art. 1031).

En lo que concierne a la segunda parte de este inc. b) ("y no afecta el derecho adquirido a
título oneroso por terceros de buena fe") es necesario revisar algunos antecedentes que
permanecen válidos:

Como enseña Llambías, con relación a los terceros: "I) Si se trata de inmuebles rigen las
normas sobre el dominio revocable y no se aplica el art. 1051 del Código Civil; II) Los
terceros subadquirentes no pueden invocar buena fe si conocían o debían conocer la
posibilidad de la resolución a través de los antecedentes del dominio; III) En materia de
derechos y obligaciones de los terceros, se aplican las disposiciones de los arts. 2422 y
siguientes (de los derechos y obligaciones del poseedor de buena o mala fe) (V Jornadas
Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1978)". Es de señalar que el art. 389
del Proyecto de Código Civil de 1998 coincide con el art. 1051 del Código Civil vigente, en
cuanto a la protección del "subadquirente de derechos reales de buena fe y a título oneroso".

V. RESTITUCIÓN DE LA COSA RECIBIDA

"Artículo 1044. Restitución en los casos de extinción por declaración de una sola de las
partes. Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por
revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo
que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones
de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente".

Este artículo resuelve las discrepancias doctrinarias que genera el silencio del art. 1204 del
Código Civil. En efecto, como dice Llambías, "a falta de previsión legal expresa de los
alcances de la obligación de restituir entre partes, la cuestión debe ser regulada por los
principios generales, teniendo en cuenta que la extinción del contrato por resolución priva de
causa a los pagos realizados en razón de aquél; tales pagos son repetibles (art. 793 in fine
del Código Civil: pago sin causa), porque cuando el contrato es resuelto se torna `indebido
todo el cumplimiento ya producido´" (Sacco).

A su vez, Alterini explica que, en el sistema vigente, "partiendo de la base de que el pacto
comisorio es asimilable en sus efectos a la condición resolutoria (doct. art. 1374 , Cód. Civ.);
que en tal situación se aplican las reglas de las obligaciones de dar para restituir a su dueño
(art. 555 y doct. art. 1371 , inc. 2º, Cód. Civ.); y que el dominio de la cosa transmitida en
virtud de un contrato sujeto a pacto comisorio es un dominio revocable (arts. 2663 y 1668 ,
Cód. Civ.), se pueden extraer estas conclusiones: 1) el obligado a restituir debe soportar los
riesgos de la pérdida o deterioro, debidos a su culpa (arts. 585 y 587); 2) el régimen de
mejoras y aumentos está sujeto a los arts. 588 y 589 para el caso de obligaciones de dar
cosas ciertas; 3) los frutos percibidos pertenecen al obligado a restituir (art. 590), quien
mantiene una posesión de buena fe hasta el momento de la resolución".

Desde que el culpable de la resolución, luego de producida, es poseedor de mala fe, entre
otros efectos, responde por el caso fortuito (art. 2435 , Cód. Civ.), no tiene derecho a ser
resarcido de las mejoras voluntarias (art. 588 , Cód. Civ.), y no adquiere los frutos
percibidos o pendientes (art. 590 , Cód. Civ.). El mismo criterio es adoptado por los arts.
1877, 1878 y 1879 del Proyecto de Código Civil de 1998.

VI. RESOLUCIÓN EN EL CONTRATO BILATERAL

"Artículo 1045. Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato bilateral: a) La

restitución debe ser recíproca y simultánea; b) Las prestaciones que han sido realizadas
quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten útiles y equivalentes, si son
divisibles y no han sido recibidas con reserva de no tener efecto cancelatorio de la
obligación; c) Para estimar el valor de las restituciones de la parte no incumplidora son
tomadas en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la
propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños".

Este artículo resuelve serias discrepancias existentes en la doctrina, y acepta la posición de

la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías - Ley
22765 (art. 81 , 2), en cuanto a la reciprocidad y la simultaneidad de la restitución.

El inc. b) reconoce como fuente al Código Civil portugués (art. 434).

La doctrina francesa ha elaborado claramente el efecto de la resolución en los contratos

sinalagmáticos, caso en el cual el incumplimiento de una de las partes torna sin causa el
cumplimiento de la otra, desde que la causa del contrato sinalagmático puro se encuentra,
desde las teorías de Domat y Pothier (Cód. Civ. francés, art. 1184), en el cumplimiento de la
prestación por la otra parte.

El fundamento de la falta de causa justifica la solución adoptada para la hipótesis de

resolución del contrato, así como los efectos previstos (Larroumet).

VII. CAUSALES PUNTUALES DE LA EXTINCIÓN

El Proyecto de Código Civil de 1998 clarifica también una cuestión delicada: la de extinción
del contrato por causales puntuales a cada figura singular, para cuya operatividad no se
exige el requerimiento previo dispuesto particularmente para el ejercicio de la cláusula
resolutoria tácita o implícita en el art. 1055, según el cual: "Para que se produzca la
extinción total o parcial del contrato por virtualidad de la cláusula resolutoria implícita la
parte no incumplidora debe requerir a la parte incumplidora, bajo apercibimiento expreso de
la resolución total o parcial del contrato, que cumpla en un plazo no menor de quince días,
salvo que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor.
La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho
requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la
parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento o la
interpelación resultan imposibles. En tales casos la resolución total o parcial del contrato se
produce cuando la parte no incumplidora la declara y comunica esa decisión a la otra parte".
El art. 1056 establece que "el requerimiento dispuesto en el artículo anterior no es necesario
en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del
contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales", por lo cual no es dudoso que es
innecesario en una larga serie de situaciones problemáticas en el sistema vigente (Llambías,
Alterini): Cuando el acreedor tiene derecho a resolver en hipótesis de pérdida, aumento o
mejora de la cosa cierta debida (arts. 580 y 582 , Cód. Civ.); de obligaciones de género
(art. 605 , Cód. Civ.); de obligaciones de cantidad (arts. 610 a 612 , Cód. Civ.); de
imposibilidad de pago (arts. 888 y 889 , Cód. Civ.); de pérdida parcial de la cosa en la
compraventa (art. 1328 , Cód. Civ.); de falta de entrega de la cosa vendida (arts. 1412 ,
1413 , 1420 y 1432 , Cód. Civ.), de falta de recibo de ella (art. 1430 , Cód. Civ.), o de falta
de pago de su precio (art. 1375, inc. 3º); de resolución en la locación de cosas (arts. 1519 ,
1524 , 1559 , 1563 , 1564 , 1567 , 1579 in fine, 1602, Cód. Civ.); de resolución en la
locación de obra (arts. 1643 y 1644 , Cód. Civ.); de resolución por vicios redhibitorios (arts.
2164 , 2172 , 2174 y 2180 , Cód. Civ.); de resolución convencional por pactos de retroventa
(art. 1366 , Cód. Civ.), de reventa (art. 1367 , Cód. Civ.) o de mejor comprador (art. 1369 ,
Cód. Civ.); de resolución del contrato de renta vitalicia onerosa (art. 2088 , Cód. Civ.);
etcétera. En el ámbito comercial tal situación se da también en la compraventa comercial
(arts. 456 , 457 , 467 , Cód. Com.), en la sociedad (arts. 90 y 91 , ley 19550, y 23, ley
20337 ), en el régimen de quiebra previsto por la ley 24522 (casos de prestaciones
recíprocamente pendientes, art. 143 ; de recuperación de cosas remitidas al fallido por título
destinado a transmitir el dominio, art. 139 ; de locación de inmueble destinado a la
explotación comercial, art. 157 , inc. 2º, etc.).

Para el desalojo en la locación de inmuebles, el Proyecto de Código Civil de 1998 reitera en

el art. 1154 que "no se aplica el procedimiento previsto en este Código para el pacto
comisorio tácito"; en materia del contrato de obra o de servicios, el art. 1185 dispone que "el
comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad". En otros casos, en cambio, para
la extinción unilateral de contratos con plazo indeterminado exige que sea dado "aviso previo
en las condiciones pactadas" (suministro: art. 1117), o un "preaviso" (agencia: art. 1373;
concesión: art. 1388, inc. a]).

VIII. CONCLUSIONES

Para concluir, es de señalar que el Proyecto de Código Civil de 1998 asume dos hipótesis
especiales de rescisión por declaración unilateral de uno de los contratantes: la de
frustración definitiva de la finalidad del contrato, caso en el que se "autoriza a la parte
perjudicada a declarar su rescisión, si tal frustración proviene de una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y la alteración
sobreviene por causas ajenas a las partes y excedentes al riesgo asumido por la que es
afectada" (arts. 1059, 259 y 953); y la de imprevisión, que se da cuando "la prestación a
cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, en términos que resultan
irrazonables o inicuos, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por
la que es afectada" (art. 1060).

Se trata de normas consideradas disponibles pero, en ambas situaciones, "se aplica, en su

caso, lo previsto en los arts. 1043 a 1045 para la extinción del contrato por rescisión
unilateral" (art. 1062).

(1484) El presente trabajo fue elaborado en los momentos siguientes a la aparición del
Proyecto/98 del Código Civil, y publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, que dirige el
Prof. Dr. Atilio A. Alterini, La Ley, nro. 2, marzo/abril 1999.
(1485) Que puede ser leído en [HREF:http://www.alterini.org] y en
[HREF:http://www.lopezcabana.com], y descargado de
[HREF:http://snts1.jus.gov.ar/minis/Nuevo/ProyectoCodigoCivil.htm], edición de Abeledo-Perrot.
(1486) LL, 28/12/1998, p. 1.
(1487) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos. Parte General, Zavalía,
Buenos Aires, 1975.
LA CONTRATACIÓN MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO. A PROPÓSITO
DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL ARGENTINO DE 1998 - CARLOS ALBERTO
SOTO COAGUILA (1488)

Cuando una institución humana, creada por el hombre para el servicio del hombre, comienza
a escribir su nombre con letras de molde, cuando una institución humana cristaliza, se
abstrae de la historia que le dio origen y pretende ser un valor universal, entonces hay algo
que se quiebra y que se pierde: nuestra capacidad de inventiva y de respuesta frente a
situaciones nuevas.
DE TRAZEGNIES G., Fernando,
La Transformación del Derecho de Propiedad,
El Derecho, Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 1978, nro. 33, p. 104.

I. INTRODUCCIÓN

Las sociedades modernas tienen como característica fundamental el constante surgimiento

de nuevos fenómenos y el consiguiente descubrimiento de funciones adicionales para los
bienes, lo que aporta beneficios en términos de utilidad. Éste es el caso de la contratación
masiva, que se ha constituido como un nuevo sistema de contratación privada. Recordemos
que el sistema de contratación privada fue concebido sobre la base de la contratación
paritaria o clásica, la misma que en la actualidad ha perdido la hegemonía que tuvo antaño.
La causa de esto ha sido, como mencionamos, la aparición de un nuevo sistema en el
intercambio de bienes y servicios.

En el presente abordaremos la presencia de este fenómeno jurídico y cómo se ha constituido

en un nuevo sistema de contratación. Nuestra hipótesis de trabajo consiste en demostrar
cómo la contratación masiva -como un nuevo sistema de contratación- ha ocasionado la
crisis de la teoría clásica del contrato.

Siendo nuestro propósito el análisis de la contratación masiva y la crisis que ha generado en

torno a la teoría clásica del contrato, no entraremos a desarrollar cada una de las
modalidades contractuales a través de las cuales se presenta aquélla. A lo largo del presente
trabajo demostraremos cómo la contratación masiva es el factor que ha originado la crisis de
la teoría clásica del contrato.

Empero, determinemos ¿qué se entiende por crisis? Según el Diccionario de la Real

Academia Española el término "crisis" (1489) en su primera acepción es la "mutación
considerable que acaece en una enfermedad, ya sea para mejorarse, ya para agravarse el
enfermo"; la segunda y tercera acepciones consideran a la crisis como una "mutación
importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden físico, ya históricos o espirituales"
y "situación de un asunto o proceso cuando está en duda la continuación, modificación o
cese". En este sentido, el concepto "crisis del contrato" debe entenderse como una mutación,
una evolución de la institución contractual (1490). Para tal efecto, abordaremos las causas
que han originado el resquebrajamiento de las estructuras de la teoría tradicional del
contrato y cómo el legislador continúa creyendo que la contratación privada se desenvuelve
dentro de un esquema tradicional o paritario, cuando hoy en día este sistema de
contratación constituye una excepción.

Igualmente incorporamos un punto sobre la función del derecho contractual en una economía
de mercado, en una sociedad donde la realidad viene empujando al Derecho hacia un
cambio. En esta perspectiva analizaremos el modo cómo ha enfrentado este fenómeno la
Comisión de Reforma del Código Civil Argentino en el Proyecto de Código Civil que acaba de
presentar al Poder Ejecutivo, con lo cual derogaría no sólo el decimonónico Código Civil de
Vélez Sarsfield, sino que además se unificarían los Códigos Civil y Comercial en un solo
cuerpo legal, hecho que será trascendente para la codificación latinoamericana y mundial. El
legislador no puede dejar de lado las necesidades y las exigencias de la sociedad; por el
contrario, debe recogerlas y sistematizarlas a fin de evitar un divorcio entre la realidad y la
ley.
Los cambios en las estructuras sociales, políticas, económicas, así como los agigantados e
incontenibles avances tecnológicos y la evolución permanente en el ámbito de las ideologías
son realidades insoslayables que continuamente mueven a las sociedades, transformándolas.
El operador del Derecho tiene que estar alerta a estos cambios y no darles la espalda.
Igualmente, no debe pretender siempre responder a los nuevos fenómenos con las
estructuras existentes, pues cuando ellas son insuficientes debe crear nuevos edificios para
albergarlos.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El capitalismo creciente en estos últimos tiempos ha originado un cambio en las estructuras

económicas y sociales, siendo la causa de este fenómeno la producción en masa o en serie
de los bienes y servicios. Estos hechos han ocasionado un tránsito en la producción e
intercambio de bienes y servicios -de la actividad "artesanal" a la "empresarial" (1491) -. En
el otro extremo tenemos a una sociedad de masas (1492) que consume o utiliza los bienes y
servicios (1493).

El profesor Díez-Picazo señala que este fenómeno "ha determinado un tráfico económico,
cada vez más acelerado, que se ha ido convirtiendo en lo que rigurosamente puede llamarse
`tráfico en masa´" (1494). Pero para que productores y adquirentes (consumidores o no)
satisfagan sus necesidades e intereses (productores que distribuyan y personas que
adquieran o consuman los bienes o servicios) y se vinculen jurídicamente, necesitan de un
canal o instrumento que brinde seguridad a sus relaciones y que esté permitido por el
ordenamiento jurídico. Éste es el contrato (1495).

Sin embargo, los contratos que celebran productores y adquirentes a cada instante y que les
permiten satisfacer sus necesidades, no se desarrollan dentro de la estructura del contrato
tradicional o clásico (1496).

En el derecho contractual tradicional, las relaciones jurídicas nacen de un consentimiento

libre y autónomo entre dos o más partes perfectamente identificadas (oferentes y
aceptantes), y donde existe la colaboración de ellas en el diseño o configuración del contrato
(1497). En las nuevas relaciones jurídicas masificadas, los sujetos no están claramente
identificados, son anónimos y no existe la participación o colaboración de una parte en la
elaboración del esquema o diseño del contrato, no pudiendo negociar su contenido y
encontrándose su libertad contractual, por ende, limitada o anulada. Limitada en caso de los
contratos concertados en base a cláusulas generales de contratación; y anulada en los
contratos por adhesión. Esta parte contratante está colocada ante la disyuntiva de "lo tomas
o lo dejas".

En esta perspectiva, no le falta razón a Luigi Ferri cuando dice que "[...] la moderna
economía, caracterizada por la producción estandarizada" y en masa de bienes y servicios y
del vasto consumo de ellos, ha favorecido la difusión de un tipo particular de negociación
orientada a permitir la rapidez de la circulación de los productos a través de la predisposición
de los esquemas contractuales uniformes y la consiguiente simplificación del iter formativo
del contrato. Tal tipo de contratación no satisface solamente la exigencia de la producción y
del comercio, sino que además se adecua también al rápido ritmo de la vida moderna, a la
necesidad de `no perder el tiempo´ común también al consumidor, el cual si de un lado debe
estar sujeto a una especie de `diktat´ del otro contratante, por otro lado está garantizado de
ser las condiciones generales vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y de
asegurar con su aplicación uniforme, en orden al mismo tipo de relación, igualdad de
tratamiento [...]" (1498).

En efecto, cuando contratamos existen modelos, formatos, formularios, tickets, boletos o

plantillas impresas o grabadas en las memorias de las computadoras; es decir, contratos
predeterminados o predispuestos y elaborados con anterioridad a la celebración del acuerdo.
Demos un vistazo a la contratación de seguros, las operaciones bancarias, la compraventa de
determinados bienes (vehículos, artefactos, computadoras, entre otros artículos), el
transporte terrestre, y podríamos seguir enumerando la variedad de relaciones jurídicas
contractuales en las que es una parte contratante la que unilateralmente elabora íntegra o
parcialmente el contenido del contrato y es la otra la que manifiesta su voluntad de contratar
o no bajo estas condiciones.
La doctrina ha optado por denominar a este fenómeno jurídico contratación masiva,
contratación en masa, contratos en masa o contratos en serie. El eje central de ellos es que
las partes ya no negocian el contenido del contrato. La etapa previa del contrato, la
negociación o las tratativas, no existe en sentido lato, ya que los contratantes no se reúnen y
empiezan a negociar el contenido del contrato que pretenden concertar.

Esto ha llevado a algunos autores como Martín Ballestero a afirmar que "el concepto clásico,
el concepto teórico del contrato se sigue manteniendo por inercia o por pereza mental y se
sigue formulando en los textos y enseñando en las aulas" (1499). Marco Aurelio Risolía por
su parte afirma que "La crisis del contrato alcanza tanto a su formación como a sus efectos y
repercute en los dos grandes principios que rigen la institución en los códigos liberales: 1º)
La libertad contractual; 2º) La fuerza obligatoria del vínculo" (1500).

Nuestro Código Civil de 1984 ha enfrentado este fenómeno incorporando, al interior de las
normas relativas al consentimiento (1501), instituciones como el contrato por adhesión, las
cláusulas generales de contratación, los contratos de hecho y la oferta al público. Podemos
deducir, entonces, que lo más importante para el legislador sigue siendo el acuerdo de
voluntades, resaltando la autonomía privada, manteniendo la teoría tradicional del contrato,
donde existen oferentes y aceptantes que negocian su contenido. Sin embargo, parece que
el legislador olvidó que actualmente la mayor parte de las relaciones de las personas que se
traducen en contratos se realizan dentro del esquema de la "contratación masiva", donde no
hay negociación y la concertación es despersonalizada, anónima; y la libertad contractual -e
inclusive algunas veces la libertad de contratar- no existe o se encuentra reducida a su
mínima expresión.

Frente a esta perspectiva, Alfredo Bullard opina que "... el diseño del contrato aludido está
hecho para responder a un liberalismo de corte `artesanal´ (1502); agregando que "... la
contratación en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepción tradicional de
`contrato´ con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al concepto `contrato´ un
contenido distinto al de ser un simple acuerdo de voluntades, para poder englobar a la
llamada `contratación en masa´, o creamos una nueva terminología que permita explicar a
cabalidad este nuevo fenómeno" (1503).

Resulta ineludible plantearnos una serie de interrogantes al encarar esta realidad, y pensarla
en términos jurídicos. En efecto, estas nuevas relaciones jurídicas contractuales masivas o
estandarizadas en el intercambio de bienes y servicios traen como consecuencia una gama
de efectos no sólo en el plano económico, sino en el orden de las estructuras jurídicas. Así,
nos cuestionamos si la tradicional teoría del contrato se mantiene indemne, o si se encuentra
en ignorada crisis, merced al surgimiento de la contratación masiva. De enfocarse la
respuesta en torno a la eficacia, validez y vigencia del contrato tradicional, nos preguntamos
si las reglas de éste solucionan el fenómeno de la contratación masiva. Finalmente, de no
encontrar salidas o respuestas satisfactorias, ¿sería necesario regular el nuevo fenómeno de
la contratación masiva?

Estos cuestionamientos, que forman parte de un mismo problema, tienen como origen el
desarrollo, así como los cambios económicos y tecnológicos que se traducen en el progreso
del mundo moderno, encontrándose cada vez más inmersos en un dinamismo económico
que, no dudamos, tiende a una revisión de las instituciones jurídicas vigentes en nuestro
sistema civil, y en especial del contrato.

III. EL CONTRATO PARITARIO VERSUS LA CONTRATACIÓN MASIVA

1. Teoría General del Contrato

Según el profesor Manuel de la Puente y Lavalle (1504), por Teoría General del Contrato
debe entenderse todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, vicios y modalidades.

En su Doctrina General del Contrato (1505), Messineo señala que existen principios comunes
a todos los contratos que, además poseen una naturaleza y estructura análoga. Igualmente,
existen reglas aplicables sólo a un grupo determinado de contratos (por ej., contratos con
prestaciones recíprocas). Y por último, hay normas particulares de cada contrato en
particular, que sólo rigen para éste y no para otros (como el pacto de retroventa, en la
compraventa).

En efecto, cuando se analiza un contrato en particular (una compraventa), se debe recurrir

primeramente a los principios o reglas comunes, como su obligatoriedad y el efecto entre los
contratantes; luego, hay que considerar las reglas aplicables a este contrato típico dentro de
un grupo determinado, como su reciprocidad, onerosidad, entre otras características;
finalmente, se le debe aplicar las normas particulares que han sido diseñadas exclusivamente
para esta figura jurídica.

Por último, esta Teoría General del Contrato, que podemos denominar Clásica o Tradicional,
descansa en los siguientes principios reconocidos por la doctrina civilista: la autonomía
privada, la igualdad de las partes, la fuerza obligatoria, la buena fe y el efecto relativo. En
este sentido, Díez-Picazo (1506) es claro al indicar que la teoría tradicional o clásica del
contrato "[...] considera al contrato como `un acuerdo de voluntades de dos o más personas
(duorum vel plurium consensus) dirigido a crear obligaciones entre ellas (ad constituendum
obligationem)´".

Es en la teoría clásica o tradicional que encontramos al contrato paritario o discrecional,

concebido como la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes y donde
existe la colaboración en el diseño o configuración del mismo, destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (1507). En esta línea de pensamiento
nuestro Código Civil, en su art. 1351 , define al contrato como el "acuerdo de dos o más
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial" (1508). No
hay duda de que estamos ante una definición tradicional o clásica.

El Código Civil peruano desarrolla la Teoría General del Contrato en la Sección Primera del
Libro VII -Fuentes de las Obligaciones-, comprendiendo las disposiciones generales de los
contratos, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los contratos preparatorios, el
contrato con prestaciones recíprocas, la cesión de posición contractual, la excesiva
onerosidad de la prestación, la lesión, el contrato en favor de tercero, la promesa de la
obligación o del hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras
confirmatorias, las arras de retractación y las obligaciones de saneamiento.

2. Hacia una conceptualización de la contratación masiva

No existe un concepto de lo que se puede entender por contratación masiva. Manuel de la

Puente expresa que, frente a los requerimientos del tráfico masivo, la contratación en masa
se presenta como un sistema que permite reducir al mínimo las tratativas del contrato
(1509). El mismo autor agrega que este fenómeno jurídico no tiene por finalidad la "[...]
protección al cliente o consumidor sino de atención a las necesidades impostergables de
dicho tráfico, que requieren de un sistema legal que permita concertar simultáneamente una
gran cantidad de transacciones con gentes que se encuentran en similares condiciones en lo
que respecta a la provisión masiva de bienes y servicios" (1510). En otro trabajo, el profesor
Manuel de la Puente expresa que "Lo que se busca [con la contratación masiva] es agilizar la
celebración de contratos de manera tal que, sin suprimir el consentimiento, pueda alcanzarse
muy rápidamente el acuerdo contractual mediante la reducción del ámbito de las
negociaciones (la bastardilla es nuestra)" (1511).

Por su parte, el profesor Carlos Cárdenas sin definir este fenómeno jurídico, señala que la
contratación en masa aparece para facilitar el comercio de bienes y servicios a gran escala
(1512).

Al llegar a este punto, la interrogante -o duda- consiste, simplemente, en establecer qué es

la contratación masiva: si estamos ante un contrato o ante una nueva forma de contratación.
Ergo, creemos conveniente aproximarnos conceptualmente a esta nueva figura jurídica.

Para nosotros la contratación masiva no es un contrato, sino un fenómeno jurídico que

aparece ante la necesidad urgente de agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios,
consolidándose como un nuevo sistema de contratación. La contratación masiva no son
contratos con la masa, son contratos de una misma naturaleza, en serie o en masa,
celebrados entre predisponentes y adherentes. En tal sentido, en el sistema de contratación
masiva, se utiliza cuantitativamente un contrato -típico o atípico- para lograr el intercambio
en gran escala de los bienes y servicios.

A modo de ejemplo, en el transporte terrestre de pasajeros se celebrará tantos contratos

como pasajeros haya, por ende, una unidad de transporte con una capacidad de cincuenta
pasajeros celebrará cincuenta contratos de transporte, uno con cada usuario.

3. La contratación masiva. Naturaleza jurídica. Finalidad, funciones y modalidades

¿Tiene este nuevo sistema de contratación una naturaleza jurídica? Creemos que sí. Sin
embargo, no debemos caer en lo que de ordinario ocurre cuando aparece un nuevo
fenómeno jurídico, esto es tratar de encasillarlo dentro de alguna teoría ya existente.

La contratación masiva, concebida entonces como un nuevo sistema de contratación, tiene

una naturaleza de carácter contractual, ya que son las personas quienes, en ejercicio de su
autonomía privada (concedida por el ordenamiento jurídico), crean, regulan, modifican o
extinguen relaciones jurídicas de contenido patrimonial.

Su finalidad, en cambio, es agilizar el intercambio masivo de los bienes y servicios,

reduciendo al máximo los costos de transacción de los contratos que se celebren, y
permitiendo que un número cada vez mayor de personas pueda acceder al consumo o
utilización de los bienes y servicios.

En consecuencia, la contratación masiva cumple con funciones de carácter jurídico, social y

económico.

La función jurídica de la contratación masiva es permitir el tráfico masivo de los bienes y

servicios; y si en una economía de mercado los bienes y servicios deben intercambiarse
eficientemente, la contratación masiva es el vehículo que logra tal propósito.

La función social está referida a lograr el acceso de todos los individuos de una sociedad a
ese intercambio masivo de bienes y servicios, sin distinción alguna.

Finalmente, la contratación masiva cumple una función económica cuando reduce los costos
de transacción de la celebración de los contratos entre predisponentes y adherentes.

Pero, ¿qué son los costos de transacción? (1513). Para Alfredo Bullard "[...] los costos de
transacción son los costos de celebrar un contrato, y que en ciertas circunstancias son tan
altos que pueden evitar que se perfeccione el acuerdo, o llevar a que éste se perfeccione en
términos ineficientes" (1514). Según este autor, la idea básica del concepto de costos de
transacción consiste en que usar el sistema contractual cuesta; es decir, que el uso del
mercado contractual no es gratuito. Celebrar cada contrato implica incurrir en una serie de
costos que deberán analizarse con la finalidad de que los beneficios obtenidos sean
superiores, pues muchas veces puede ocurrir que los costos son mayores y no despreciables
y, por lo tanto hacen que la solución contractual sea inviable o ineficiente (1515).

Los costos de transacción serán de vital importancia para demostrar cómo la contratación
masiva ha generado una crisis al interior de la estructura de la teoría clásica del contrato.
Más adelante volveremos sobre este punto.

¿Y cuáles son las modalidades contractuales de la contratación masiva?

A nuestro entender, las modalidades contractuales de la contratación masiva incorporadas en

el Código Civil de 1984 son: el contrato por adhesión (1516), los contratos concertados en
base a cláusulas generales de contratación (1517) y los contratos de hecho (1518).

No entraremos a analizar cada una de estas figuras contractuales pues, como señalamos al
principio, ello no constituye nuestro objetivo.
La doctrina peruana no es uniforme en señalar cuáles son las modalidades contractuales de
la contratación masiva. Por un lado Arias-Schreiber (en los años 1984 y 1986) (1519),
Cárdenas (en 1984, 1988 y 1996) (1520) y Bullard (en 1989 y 1993) (1521) señalan que las
modalidades de la contratación masiva son los contratos por adhesión, las cláusulas
generales de contratación y los contratos de hecho o conductas sociales típicas. Para Manuel
de la Puente (desde 1991) las cláusulas generales de contratación son la modalidad de la
contratación masiva (1522).

En la actualidad, la contratación masiva es inevitable y más aún en nuestra sociedad donde

casi todos los bienes y servicios se encuentran en el mercado y su demanda es
incuestionable. Son ejemplos prácticos las diversas operaciones en entidades bancarias,
supermercados, restaurantes, librerías, colegios, universidades, hoteles, parques de
diversiones, playas de estacionamiento, salas de cine, la variedad de contratos de transporte
terrestre, de seguros, entre otros muchos.

Un primer vistazo a la realidad nos indica que la contratación masiva juega un rol importante
en el tráfico comercial y en el intercambio de bienes y servicios. Como podemos observar, la
finalidad, funciones y modalidades contractuales de la contratación masiva son distintas al
esquema del contrato clásico o tradicional. Es en esta perspectiva que la contratación masiva
ha ocasionado lo que podemos denominar la crisis de la teoría clásica del contrato.

4. La crisis de la teoría clásica del contrato

Sobre la crisis de la teoría tradicional o clásica del contrato, el profesor Risolía (1523) señala
que: "Parecería paradójico hablar de crisis en un tiempo en que la multiplicación de los
contratos es asombrosa, ya que nunca se los ha concluido en mayor número y por intereses
patrimoniales tan elevados [...]. La gama de categorías contractuales se enriquece con
nuevas figuras, su formación se auxilia de nuevos recursos técnicos, y la institución en sí
alumbra nuevas obligaciones, antes ignoradas".

Ante ello, de inmediato surge la inquietud, ¿cómo hablar de la crisis del contrato cuando
acrece su número, se diversifican sus especies y se abulta su contenido obligatorio?

Enfáticamente, Risolía afirma que "[...] según la concepción clásica, el contrato supone el
acuerdo de dos o más voluntades autónomas, acuerdo `metafísicamente incontestable´, al
decir de Gèny; quimérico en opinión de Worns; tan sólo inteligible en la lógica de Kant, que
también en este caso debió acudir al expediente socorrido de los postulados de la razón
pura. Es cierto también que la doctrina clásica nos habla de acuerdo de dos voluntades
equivalentes, sin privilegio ni calidad que encumbre a una sobre otra. Parece ser exacto,
asimismo, que de más en más el hombre se obliga sin quererlo, que de más en más se
debilita su fuerza obligatoria a expensas de doctrinas que, de distintos modos, llevan ataques
a esa construcción lógica, abstracta, individualista, geométrica -tantos calificativos se le
atribuyen- resumida en obras fundamentales del siglo pasado" (1524).

Para este autor, la crisis del contrato se presenta como una crisis de la autonomía de la
voluntad, de su fuerza obligatoria y de la igualdad jurídica de las partes contratantes, todos
ellos pilares fundamentales de la teoría clásica del contrato.

Dotándole de un contenido más amplio, el distinguido profesor Guillermo A. Borda (1525)

señala que la crisis del contrato se debe a cuatro tipos de causas: económicas, políticas, de
filosofía jurídica y de orden moral.

Causas económicas, en razón de que la evolución del capitalismo ha ocasionando la

concentración de la riqueza en manos de unos cuantos que son los que deciden con quién y
cómo contratan. En este sentido, la libertad y la igualdad (supuestos básicos del contrato)
sólo subsisten en el plano jurídico.

Causas políticas, las que se presentan cuando el Estado interviene en el ámbito de los
contratos por interés social o público. No olvidemos que en la postura individualista el
contrato era intocable e irrevisable. No obstante, esta filosofía ha cedido el paso a una
concepción más social y humana del contrato (art. 1355 (1526), Cód. Civ., hoy tácitamente
derogado por el art. 62 (1527), Constitución Política de 1993), en la que el Estado se
preocupa por los problemas sociales y como tal, interviene para lograr una justicia
contractual. Ésta ha sido la evolución de nuestro derecho civil; empero, últimamente parece
que nuevamente el individualismo campea en nuestras tierras (1528).

Causas de filosofía jurídica, en tanto se ha puesto en duda el poder jurígeno de la voluntad;

sin embargo, no se explica cómo los contratos siguen obligando. Pero cuando la voluntad
que dio origen a la relación contractual ya no existe, se debe recurrir a la idea de necesidad
y la seguridad económico-sociales. No se trata sólo de la voluntad, existe además una
cuestión de interés general comprometido en el respeto de los contratos.

Causas de orden moral, que hoy en día tienen una mayor sensibilidad, pues los contratos
deben ser instrumento de realización del bien común. Hay un tránsito de una moral
individual a una más social. Sin embargo, ello no quiere decir que los contratos no sean
obligatorios entre las partes; por el contrario, deben respetarse y cumplirse, pero deben
buscar la justicia y la equidad antes que lo deseado individualmente.

Ahora veamos cuáles son las causas de la crisis del contrato.

5. Principales manifestaciones de la crisis de la teoría tradicional del contrato

Muchos son los autores que se han ocupado de la crisis del contrato (1529), otros prefieren
referirse a la decadencia del contrato (1530) y algunos, más radicales, hablan de la muerte
del contrato (1531).

La crisis, decadencia o muerte del contrato se debe a dos razones fundamentales que
pueden constituirse como las principales manifestaciones o causas de estos fenómenos
jurídicos: el intervencionismo del Estado en la contratación privada; y, la contratación
masiva.

a) La intervención del Estado en la contratación privada

Manuel de la Puente, en sus Comentarios a la Sección Primera del Libro VII de las Fuentes de
la Obligaciones, de los Contratos en general, sostiene que para enfocar el rol del
intervencionismo del Estado en la contratación privada, se debe tener presente el principio
de la autonomía privada (1532).

Para el profesor De la Puente, la crisis del contrato dependerá de la postura que adopte el
legislador sobre la autonomía privada. Si aceptamos la teoría individualista (1533), entonces
la subsistencia del contrato es frontalmente atacada, a tal punto que el contrato no sólo
estaría en crisis o decadencia sino en una agonía, pronto a morir. En cambio, si nos
adherimos a la tesis normativista (1534), la situación es radicalmente distinta, ya que el rol
del contrato no ha cambiado pues continúa siendo la fuente de relaciones jurídicas
patrimoniales.

En relación a la intervención del Estado en la autonomía privada, el citado autor (adherido a

la posición normativista) sostiene que "la esencia del contrato (su efecto obligatorio) no ha
variado. Lo que ha cambiado es el marco dentro del cual el contrato produce su efecto. Ya no
es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad y de confianza en la aptitud del hombre
para crear relaciones necesariamente justas, sino el estrecho del siglo XX, que constató la
realidad de la desigualdad económica de los contratantes y la importancia determinante de
los principios socio-económicos" (1535). Por ello, creemos que la crisis del contrato debe
entenderse como una mutación importante en su desarrollo.

Al respecto, debemos aclarar que la intervención del Estado en la contratación privada no es

única; por el contrario, es cambiante, variada. Cuando el legislador del siglo XIX estructuró
la teoría general del contrato, lo hizo en función de una ideología imperante: la concepción
liberal e individualista. El Estado, investido del ius imperium y teniendo la potestad de
regular todas las relaciones de los particulares consideró más apropiado y conveniente -en
esos tiempos- delegar a los particulares esta potestad para que libremente contraten dentro
de los límites que creyó necesarios. Así, podemos constatar que los únicos límites que el
Estado consideró necesarios imponer a la autonomía privada fueron el respeto de las normas
imperativas, de los principios de orden público y de las buenas costumbres.

Sin embargo, las sociedades van siendo cada vez más complejas, al extremo de llegar a un
abuso de la autonomía privada de unos contratantes sobre otros, y el debilitamiento de la
concepción liberal e individualista cedió el paso a una corriente de contenido más social y
humano. En este contexto, el Estado, titular de la potestad de regular las relaciones de los
particulares, decidió intervenir para lograr la igualdad jurídica entre los contratantes y
proteger a la parte más débil, con lo cual no hizo otra cosa que reducir y limitar la autonomía
privada (1536).

Esta intervención del Estado en la autonomía privada se incorporó en el art. 1355 del Código
Civil de 1984. Sin embargo, con la promulgación de la Constitución Política de 1993 se
amplió nuevamente la base de autonomía privada con la finalidad de garantizar la seguridad
jurídica contractual.

Entonces, como se han presentado -y están- las cosas, no consideramos que la intervención
del Estado genere una crisis o decadencia del contrato. En efecto, dependerá en mucho de la
voluntad política -por no decir todas las veces- del Estado para decidir si interviene o no en
las relaciones de los particulares. En este sentido, la teoría clásica del contrato puede pasar
por momentos de estabilidad y hegemonía y luego por situaciones de crisis y viceversa, y así
sucesivamente, entendiendo todo este proceso como una evolución y desarrollo del contrato.

Para nosotros, la situación denominada crisis del contrato no se encuentra

fundamentalmente en la intervención del Estado a través del dirigismo contractual, sino en la
aparición de un nuevo sistema de contratación: la contratación masiva.

IV. LA CONTRATACIÓN MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO

Hemos querido tratar el tema de la crisis del contrato como resultado del surgimiento de la
contratación masiva en un punto aparte, debido a que en ello consiste el objetivo de nuestro
análisis.

Al iniciar el presente trabajo mencionamos que la producción masiva de los bienes y

servicios, la fabricación de miles de artículos en serie, acompañada de una adquisición y
consumo también masivos, han generado lo que se conoce como tráfico en masa. También
hemos visto cómo es que la vinculación jurídica de productores y adquirentes no puede
realizarse dentro del esquema clásico o tradicional del contrato paritario; por el contrario, es
necesario un nuevo sistema de contratación. Surge así la contratación masiva como una
respuesta ante las exigencias de la sociedad de intercambiar bienes y servicios.

1. La contratación masiva como factor de cambio

Anteriormente señalamos que la contratación masiva es una de las causas fundamentales de

la crisis del contrato. Ahora expondremos las razones de nuestra afirmación.

La teoría clásica del contrato, contemplada en todas las codificaciones civiles de la tradición
jurídica romano-germánica, es el resultado de lo que podemos llamar el "contrato por
negociación", producto de una serie de tratativas, de tratos preliminares, de conversaciones,
todas las que finalmente se traducen en una declaración conjunta, en ese acuerdo de
voluntades que regula nuestro Código Civil en el art. 1351 . Por lo tanto, este acuerdo de
voluntades es obligatorio y vinculante para cada una de las partes del contrato. Empero,
para Díez-Picazo (1537) está claramente evidenciado, ante los ojos del operador del Derecho
que esta noción de contrato es una idea idílica y tradicional que calza muy mal con la
contratación masiva. En esta perspectiva, Atilio Aníbal Alterini manifiesta que esa visión no
coincide con la realidad actual (1538).

Hoy en día resulta imposible que la empresa moderna, para intercambiar sus bienes y
productos, negocie con cada uno de los potenciales clientes y consumidores el contenido de
cada contrato a concertarse. No cabe la menor duda de que los empresarios (productores)
buscan reducir los costos de transacción evitando celebrar contratos con cada uno de los
contratantes, pues criterios mínimos de racionalización y de organización empresarial
explicarían la necesidad imperiosa de una contratación masiva o en masa.

Debemos aclarar que la reducción de costos de transacción no implica la "no utilización" del
contrato, lo que se busca es que la celebración de un contrato (por ej.: la compraventa de
un televisor) sea a un costo mínimo que no encarezca el precio del producto a tal extremo de
no contratar o realizar la contratación en forma ineficiente.

Por último, el esquema de la contratación masiva y la estandarización de la materia

contractual rompen con el paradigma del contrato que elaboró la doctrina tradicional. De
esta manera, el presupuesto de la igualdad de los contratantes se convierte en una quimera.
El contrato ya no es obra de la negociación de una o más partes. Una parte elabora íntegra o
parcialmente el contenido del contrato y la otra únicamente se encuentra en la situación de
aceptarlo o rechazarlo.

Se ha establecido que la teoría tradicional o clásica del contrato reposa en los presupuestos o
pilares fundamentales de la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes, la fuerza
obligatoria, la buena fe y el efecto relativo, pero, sabemos, que ahora estos pilares no se
encuentran indemnes, día a día han venido resquebrajándose, progresivamente, como
consecuencia, primero, del surgimiento y, luego, del auge de la contratación masiva.

2. La autonomía privada (1539) en la contratación masiva

La "autonomía privada" es la facultad concedida a los particulares para regular, dentro del
marco que el ordenamiento jurídico establece, sus propios intereses y crear, regular,
modificar o extinguir libremente relaciones jurídicas patrimoniales entre sí (1540). No
obstante, la autonomía privada debe ser entendida como un presupuesto, un pilar o un
principio que puede ser cuestionado y aun modificado, mas no un dogma (1541) intocable
(1542).

El concepto de la autonomía privada se encuentra presente en todos los contratos privados a

través del "poder, facultad o voluntad para crear relaciones jurídicas" y la "libertad para
determinar el contenido de lo que se quiere crear". Así, podemos notar que la libertad se
encuentra intrínsecamente unida a la autonomía privada, por lo que ésta importa dos clases
de libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual. Sin embargo, ellas
constituyen derechos y no obligaciones y, como tales, depende de las personas si las ejercen
o no. Tampoco son requisitos que se deben observar al momento de contratar.

La libertad de contratar (1543) es el derecho o facultad que el ordenamiento jurídico

reconoce a los particulares para que puedan contratar o no (1544).

En cambio, la libertad contractual (1545) es la potestad que permite a las partes determinar
libremente la forma (siempre que no sea ad solemnitatem y bajo sanción de nulidad del
contrato) y el contenido del contrato; es decir, la configuración y la normatividad de la
relación jurídica contractual que están creando (1546).

Pero, ¿cuál es la relación entre la autonomía privada y la contratación masiva?

Si aceptamos que todo contrato se basa en la autonomía privada de las partes y ésta a su
vez importa la libertad de contratar y la libertad contractual, no dudamos que en la
estructura del contrato clásico o tradicional ambas libertades se encuentran presentes en
toda su esencia. Sin embargo, en el campo de la contratación masiva estas libertades se
encuentran reducidas a su mínima expresión o, incluso, anuladas.

En el nuevo sistema de contratación en masa la libertad de contratar no se puede ejercer.

Esto ocurre en los contratos de servicios de energía, abastecimiento de agua potable,
servicio telefónico convencional; es decir, en los casos concretos de los contratos por
adhesión, esta libertad de decidir si contrato y con quién contrato no existe.
En nuestro medio, el servicio de telefonía convencional se encuentra administrado por una
sola empresa, así todos los que deseen contar con este servicio deben necesariamente
contratar con Telefónica del Perú. En efecto, las personas que no deseen el servicio
telefónico no contrataran con esta empresa. Para algunos estudiosos del Derecho como el
profesor De la Puente (1547), en estos casos se trata de contratos necesarios por adhesión;
es decir, que su celebración es inevitable en razón de que determinados bienes y servicios se
encuentran provistos por empresas monopólicas y el contratante no tiene otra alternativa.
Recordemos que para este autor los contratos por adhesión no cumplen la finalidad de la
contratación masiva aunque observen algunas características de la contratación en masa.

Compartimos la posición de De la Puente, en tanto existen determinados bienes y servicios

que son provistos por un grupo de empresas en forma monopólica y aún oligopólica, y que
quienes deseen adquirir los bienes y servicios por ellas ofrecidas no tienen más opción que
contratar, pues de lo contrario tendrían que privarse de tales bienes o servicios. En este
orden de ideas, nos preguntamos si existe en este ambiente contractual la libertad de
contratar. Creemos que una auténtica libertad de contratar no existe. Su alcance se
encuentra dramáticamente reducido.

Por otra parte, consideramos que los contratos por adhesión constituyen una modalidad de la
contratación masiva, en tanto permiten agilizar el tráfico masivo de bienes y servicios,
buscan el acceso de todas las personas en el intercambio masivo y contribuyen a la
reducción de los costos de transacción en la contratación. En suma, cumplen con todas las
finalidades y funciones del nuevo sistema de contratación.

Con relación a la libertad contractual o de configuración interna, la realidad es mucho más

evidente. Cuando contratamos masivamente, la etapa de la negociación o de las tratativas,
que es donde se exterioriza la libertad contractual para determinar la forma y contenido del
contrato, es prácticamente inexistente. Hoy en día, productores y adquirentes ya no
negocian el contenido de un contrato, así por ejemplo, en el contrato de transporte
interprovincial celebrado mediante contratos en base a cláusulas generales de contratación,
los usuarios no cuestionan la tarifa del servicio ni la ruta de la unidad de transporte, a lo
mucho indicarán su nombre y la clase en que desean viajar (primera, segunda) a los
empleados de la empresa de transporte. A su vez, ciertamente, el transportista no se
sentará en una mesa a negociar la ruta, el precio, la responsabilidad que asumirá en caso de
un daño, y otros temas materia del contrato. Todo ello en razón de que si lo quisieran hacer
de esta forma, el contrato de transporte sería ineficiente o, peor aún, no se celebraría debido
a los altos costos de transacción y al tiempo que perderían ambas partes para lograr ponerse
de acuerdo. La contratación masiva resulta así, inevitable. ¿Dónde está la libertad
contractual del usuario? Simplemente se encuentra reducida a su mínima expresión: su
nombre, la ruta y la clase en que desea viajar. El resto del contrato se encuentra
predeterminado por el otro contratante. En este caso, el empresario o productor utiliza
formatos, tickets o plantillas con la finalidad de celebrar tantos contratos como bienes y
servicios tiene o desea intercambiar en el mercado. En este supuesto, es una de las partes la
que ha elaborado el contrato y se limita a dejar unos espacios en blanco para completar los
datos del otro contratante adherente. ¿De qué libertad contractual podemos hablar?
Honestamente, de ninguna. En estos casos la libertad contractual existente es mínima.

En suma, podemos afirmar que en los contratos celebrados en base a cláusulas generales de
contratación la libertad contractual es mínima, y que en los contratos por adhesión y los
contratos de hecho no existe.

Esto no es un capricho de la sociedad, es una realidad. Las personas no pueden darse el lujo
de estar negociando cada uno de los contratos que diariamente realizan. La contratación
masiva es el vehículo que logra que las personas puedan intercambiar los bienes y servicios
de una manera eficiente.

Como puede observarse, la autonomía privada basada en estas dos libertades adolece de
profundas grietas. Esta estructura fue pensada y diseñada para una contratación paritaria en
la que hay tratativas, negociaciones; en fin, están presentes tanto la libertad de contratar
como la libertad contractual. En cambio, para la contratación masiva esta estructura es
inapropiada, no funciona.
3. La igualdad de las partes en la contratación masiva

La igualdad de las partes contratantes es otro de los presupuestos sobre los que se edificó la
teoría tradicional del contrato en el siglo pasado. ¿Podemos hoy hablar de una igualdad en la
contratación? Antes de responder es conveniente hacer algunas precisiones.

Las razones esgrimidas sobre la crisis de la autonomía privada también son válidas para este
tema. En la contratación masiva las partes no se encuentran en un grado de igualdad, como
en el caso de los contratos paritarios. Ahora bien, cuando nos referimos a igualdad, aludimos
a una de carácter eminentemente jurídico, pues todas las personas de una sociedad son
distintas, existiendo diferencias no sólo raciales, políticas y religiosas, sino también
económicas, culturales, entre otras.

Para algunos autores, la desigualdad económica, debido a la polarización empresa-

consumidor, ha hecho que las primeras abusen de los segundos, desde que los empresarios
pueden diseñar el contrato y con ello incorporar cláusulas abusivas o leoninas en perjuicio de
los consumidores. Por todo esto, hoy más que nunca la dogmática jurídica se refiere al "débil
jurídico" a la "parte débil en la contratación". Pero veamos qué se entiende por "parte débil".

a) La parte débil en los contratos

La idea de la "parte débil" en la relación contractual, denominada también el "débil jurídico",

es un axioma que se viene arrastrando desde el Derecho Romano. Así, en el Digesto, Labeón
y Paulo sostienen que cualquier oscuridad o ambig•edad de los pactos en el contrato de
compraventa, debía interpretarse en contra del vendedor (1548). De este axioma, convertido
en todo un principio general del Derecho y que ha influenciado la doctrina y legislación de los
países de tradición jurídica romano-germánica, surgieron dos subprincipios: el interpretatio
contra stipulatorem (1549) y el favor debitoris (1550).

En la doctrina peruana, los profesores Max Arias-Schreiber y Elvira Martínez sostienen que
en la contratación masiva no existe paridad entre los contratantes, y uno de ellos ostenta
todas las ventajas de su posición; por ende, su regulación en el Código Civil peruano debe
estar orientada a reducir la brecha existente entre la parte fuerte y la parte débil de la
relación contractual.

Manuel de la Puente, de parecer distinto a los autores anteriores en cuanto a la finalidad de

la contratación masiva (1551), define a la parte débil como aquella "[...] que se encuentra
en un estado de necesidad que la lleva imperiosamente a satisfacer tal necesidad mediante
la celebración del contrato" (1552). Sin embargo, para el profesor De la Puente no existe
parte débil en la contratación masiva, pues jurídicamente ambos son iguales.

En lo referente a las normas sobre las cláusulas generales de contratación del Código Civil
peruano de 1984, los arts. 1398, 1399 y 1401 recogen estos principios y son los que han
llevado a los profesores anteriormente citados a sostener lo ya mencionado, con las
diferencias del caso (1553).

Para los profesores argentinos Stiglitz "[...] la intensificación de la función social del contrato
generó en el Estado la necesidad de proteger a la parte débil de la relación" (1554). El
profesor Borda (1555), es de igual parecer, afirmando que el Derecho debe orientarse a
proteger a la parte más débil del contrato.

Por su parte, Alfredo Bullard (aunque no lo menciona expresamente, podemos desprender

esta noción de sus trabajos publicados) manifiesta que no existe una parte fuerte y otra débil
en la contratación. Así, considera falso el problema de que sea una parte -generalmente la
fuerte- la que redacta y establece los términos del contrato. En cuanto al buen
funcionamiento del mercado, señala que las empresas o proveedoras no fijan
unilateralmente las condiciones a ofrecerse mediante cláusulas generales de contratación,
sino que más bien recogen las mismas de la información que el mercado les brinda, sobre
qué conjunto de términos contractuales deben incorporarse, ya que éstos son más
demandados por los consumidores. Continúa este autor señalando que "Ya no se trata de
decidir qué es mejor para el consumidor. Se trata de poner al consumidor en una situación
en la que éste puede decir qué es mejor para él. Sólo así lograremos que los derechos de los
consumidores estén adecuadamente protegidos" (1556).

El profesor Atilio Aníbal Alterini (1557) en su reciente libro titulado Contratos. Civiles.
Comerciales. De Consumo. Teoría General, sostiene que "[...] un componente de la teoría del
contrato es la relevancia que se le asigna a la debilidad jurídica que, en servicio del principio
jurídico de igualdad, determina soluciones especiales de favor debilis. En ese ámbito se
aplica un régimen tuitivo, estableciendo preferentemente en favor de la parte tenida por
débil, a cuyo fin la ley fija un mínimo o un máximo de protección, que puede ser dejado de
lado siempre que sea a favor de la parte protegida". Según el maestro Alterini, la debilidad
debe entenderse diversamente, ya que puede ser débil tanto el deudor como el acreedor, en
ese caso la protección debe dirigirse hacia el débil no importando la situación jurídica que
tenga en la relación contractual, por lo cual afirma que esta parte débil protegida pasa a ser
"dueña del contrato".

Nosotros consideramos que la existencia de una parte débil en la negociación contractual se

ha venido fundamentando teniendo en cuenta una base subjetiva de la situación de cada
contratante. En el caso de la contratación masiva, se parte de la idea de la preformulación de
los contratos por una de las partes -productores o empresarios- que normalmente ostentan
un poder económico y de información superior al de los clientes y consumidores, los que,
frente al poderío económico de aquéllos, no tienen posibilidad de contratar en situaciones
iguales, por lo que para el Derecho éstos son unos "débiles jurídicos", una suerte de
minusválidos y el Estado tiene que protegerlos y defenderlos de los abusos del monstruo
fuerte, el predisponente de los contratos. Nos preguntamos si, a la luz de la realidad, es
cierto esto. A nuestro entender, hay más tradición histórico-romana que reflejo de la
realidad.

El rol del Derecho debe tender a que exista una igualdad jurídica. Empero, si existe una
desigualdad, entonces debe preocuparse por igualar a los sujetos de la relación contractual
para que no sólo sean iguales ante la ley, sino para que además su situación jurídica y los
efectos derivados de los contratos que concerten sean equilibrados. En este caso, la base
sobre la cual debe determinarse si existe una parte débil en la contratación debe ser
eminentemente objetiva y no subjetiva.

Regresando a nuestro tema, no es cierto que exista una igualdad jurídica de los
contratantes, en tanto es uno de ellos el que elabora íntegra o parcialmente el contenido del
contrato, pero también es cierto que es la otra parte decide libremente si contrata o no y con
estas condiciones.

4. La fuerza obligatoria en los contratos masivos

El principio de la fuerza obligatoria (1558) en los contratos es aquel que obliga a las partes a
su cumplimiento por mandato de la ley.

Según De la Puente: "Los contratos establecen entre las partes un vínculo, que determina el
cumplimiento de la relación jurídica que constituye su objeto. La obligatoriedad del contrato
es, pues, la fuerza que obliga a tal cumplimiento. No se trata propiamente de la
obligatoriedad del contrato sino, de la obligatoriedad de la relación jurídica creada por él"
(1559).

Para este autor la obligatoriedad se presenta en dos planos: la obligatoriedad del contrato y
la obligatoriedad de la relación jurídica creada por el contrato (1560). En tal sentido, la
fuerza obligatoria se desarrolla una vez que el contrato se ha celebrado. De allí que la fuerza
obligatoria se refiera a la relación jurídica creada por el acuerdo de voluntades de las partes,
el cual tiene que ser cumplido conforme al tenor de la declaración contenida en el contrato.

En esta línea de pensamiento, uno se obliga porque concertó un contrato que a su vez creó
una relación jurídica que obliga a los contratantes a ejecutar las prestaciones contenidas en
el contrato.
Entendida así la obligatoriedad, no se admitiría una crisis del contrato por el debilitamiento
de su fuerza obligatoria, como lo sostienen Josserand (1561), Ripert (1562) y Risolía (1563).
Ya hemos analizado la intervención del Estado en la contratación privada y hemos
establecido que ella no es la causa de la crisis del contrato, en tal sentido tampoco lo sería
en este aspecto (1564).

La relación jurídica creada por los contratos masivos también acarrea la obligatoriedad entre
las partes. Sin embargo, en estos últimos años se ha venido difundiendo en nuestro medio,
desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, la denominada "teoría del
incumplimiento eficiente". Veamos en qué consiste.

a) La teoría del incumplimiento eficiente

La teoría del Análisis Económico del Derecho ha sido difundida en el Perú por el profesor
Alfredo Bullard (1565). Sobre el cumplimiento de los contratos, Bullard sostiene que la
cuestión radica en las soluciones que el sistema jurídico debe brindar al problema del
incumplimiento contractual, pero desde una metodología distinta: el análisis económico. En
esta perspectiva, el contrato "es eficiente cuando, como consecuencia de éste, los bienes y/o
servicios involucrados quedan asignados a usos más valiosos a los que tenían antes que el
intercambio operara" (1566).

Sin embargo, no siempre el estricto cumplimiento del contrato nos puede llevar a una
situación eficiente, ya que, según Bullard, eventualmente "entre el momento de celebración
del contrato y el momento de su ejecución se han presentado cambios de circunstancias que
hacen que lo que parecía eficiente en un primer momento se torne en menos eficiente. En
otras palabras, el cambio de circunstancias puede llevarnos a que incumplir pueda ser más
eficiente que cumplir. [...] De hecho existen varias instituciones que pueden estar vinculadas
al cambio de circunstancias entre la celebración del contrato y su ejecución y que podrían
encontrar como un justificativo el evitar resultados ineficientes. Tal podría ser el caso de la
imposibilidad, la frustración del fin del contrato o la excesiva onerosidad de la prestación"
(1567). Pero aclara que no se refiere a estos supuestos, sino al tipo de incumplimiento que
tiene por finalidad permitir una mejor asignación de recursos, es decir, al incumplimiento
eficiente.

Los profesores Cooter y Ulen señalan que "el rompimiento del contrato es más eficiente que
el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para
todas las partes involucradas" (1568). Las razones para este incumplimiento se deben a una
contingencia que hace que los recursos necesarios para ejecutar el contrato sean más
valiosos en un uso alternativo. Estas contingencias pueden ser de dos tipos: que ocurra un
golpe de suerte que haga que el incumplimiento genere más beneficios que el cumplimiento;
o que se produzca un desafortunado accidente que imponga un mayor costo al cumplimiento
que al incumplimiento. Por ejemplo, una mejor oferta.

En cuanto a la contingencia que ocasiona el incumplimiento, Scott y Douglas sostienen que

"Una vez que la inesperada contingencia se materializa, el deudor enfrenta una desagradable
disyuntiva: Él puede incurrir en la pérdida atribuible al cumplimiento de su obligación, que
ahora cuesta más de lo que vale, o puede romper el contrato y aceptar el costo de cualquier
sanción que corresponda. En resumen, la opción es o `cumplir y perder´ o `incumplir y
pagar´. Podemos presumir que el deudor elegirá lo más barato" (1569). En este punto,
Bullard señala que el incumplimiento debe ser razonable, en tanto debe operar en los casos
donde el cumplimiento lleve a un resultado menos óptimo, ya que en términos de Óptimo de
Pareto (1570), la resolución del contrato es superior al cumplimiento del mismo, teniendo en
cuenta que el incumplimiento favorece por lo menos a alguien, y no perjudica a nadie
(1571).

¿Qué tiene que ver el incumplimiento eficiente con la crisis del contrato y la fuerza
obligatoria?

La relación es estrecha. Si los contratos son obligatorios y obligatorias las relaciones jurídicas
creadas por el contrato, cómo se fundamenta el incumplimiento eficiente al expresar que se
deben incumplir los contratos cuando sea más beneficioso incumplirlos que cumplirlos.
¿Dónde queda la obligatoriedad? Ésta se relativiza al extremo, creando una incertidumbre en
las relaciones jurídicas, ya que todo contratante se preguntará si una contingencia futura
hará que su contraparte incumpla. No tendríamos seguridad en nuestros contratos. Y la
buena fe, la lesión, el abuso del derecho, ¿cómo quedan?

Aunque no compartimos la posición del profesor Bullard, no hay duda de que desde esta
perspectiva la fuerza obligatoria en los contratos se relativiza y como tal contribuye a la crisis
del contrato.

5. El principio de la buena fe y la contratación masiva

El principio de la buena fe se encuentra recogido en los arts. 168 y 1362 del Código Civil
peruano que establecen que "el acto jurídico deberá interpretarse de acuerdo con lo que se
haya expresado en él y según el principio de la buena fe" y "los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes".

Para el profesor Guillermo A. Borda "el principio de la buena fe significa que el hombre cree y
confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los
mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. [Así un] juez
puesto a dirimir una controversia, debe preguntarse qué significado hubiera atribuido a la
declaración una persona honorable y correcta" (1572).

BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, 17ª ed. actual., Perrot, Buenos Aires, 1995, p.
54.

Existe consenso en la doctrina respecto de que la buena fe es un elemento de la vida de

relación humana que se ha incorporado al Derecho, pero que éste no lo ha recibido tal como
es, sino que le ha dado precisiones técnico-jurídicas, lo cual ha determinado que se convierta
en un concepto jurídico.

En otras palabras, la buena fe no es una creación del legislador, que ha preestablecido su

contenido, sino la adaptación de un principio inherente a la conducta de los hombres en la
esfera más amplia de todas sus relaciones, pero que ha sido preciso regular para que sea
susceptible de tener efectos jurídicos, convirtiéndola así en una buena fe civil.

En este sentido, Georges Ripert, en su afán de encontrar en la regla moral el fundamento de

la conducta humana, ha expresado que "la buena fe es uno de los medios utilizados por el
legislador y los tribunales para hacer penetrar la regla moral en el derecho positivo" (1573).

En tal virtud, la buena fe se presenta como una noción única. Pero penetrando en la técnica
jurídica, la buena fe pierde su unidad. Combinada con las reglas técnicas, que influyen en un
sentido o en el otro, la buena fe sólo puede ser definida en función del mecanismo jurídico al
cual se integra. En este sentido, no existe una definición precisa de la buena fe.

Si la buena fe es un elemento de la vida humana que se ha incorporado al Derecho, quizá el

mejor camino no sea tratar de encontrar la noción de buena fe a través de las definiciones
de ese elemento de la vida humana, sino a través de la manera como se ha incorporado al
Derecho, que es algo positivo, tangible.

En ese sentido, la mayoría de la doctrina considera que la buena fe se ha plasmado

legislativamente en dos sentidos: uno subjetivo, y otro objetivo. En sentido subjetivo la
buena fe se refiere a la intención con que obran las personas o la creencia con que lo hacen,
por lo cual se le llama "buena fe-creencia". En cambio, la buena fe en sentido objetivo actúa
como regla de conducta, que orienta la actuación ideal del sujeto, lo que determina que se le
denomine "buena fe-lealtad". Es un standard jurídico, o sea un prototipo de conducta social
media.

Según el profesor Alterini, la buena fe contractual "[...] es (o debería ser) la pauta ordinaria
de conducta en la vida jurídica [...]" (1574). Por lo tanto, las personas deben comportarse
lealmente en toda la fase previa a la contratación, en el desenvolvimiento de las relaciones
jurídicas creadas por el contrato, así como en la ejecución de las prestaciones.

En el campo de la contratación masiva con mayor injerencia, pues, debido a la

preformulación de los contratos, resulta importante que los predisponentes obren de buena
fe, la misma que no sólo debe presumirse sino que debe ser impuesta.

En este ambiente es importante la respuesta que al fenómeno de la contratación masiva ha

enfrentado la doctrina y jurisprudencia argentinas, ya que viene solucionando todos los
problemas relativos a este nuevo sistema de contratación mediante la aplicación del principio
de la buena fe contenido en el art. 1198 que fuera modificado en 1968 con la gran Reforma
que impulsara Borda (1575), y que a la letra dice: "Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".

En la actualidad, en la Comisión de Reforma del Código Civil peruano se ha aprobado la

modificación del Título Preliminar, donde se ha recogido en el artículo V expresamente el
principio general de la buena fe. Este artículo establece que "Los derechos se ejercen y los
deberes se cumplen conforme a la buena fe".

Finalmente, podemos afirmar que para nosotros la buena fe es un principio general, es

mucho más que lo opuesto a la mala fe o al dolo. Es creadora de deberes (1576).

V. EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO

Los contratos en una economía de mercado son los instrumentos indispensables para que el
intercambio de los recursos se produzca en forma eficiente logrando la maximización de los
beneficios de las partes contratantes. Díez-Picazo considera preferible entender hoy en día
como contrato "[...] a todo instrumento de relación económica entre las partes que es obra
de su iniciativa privada, que tendencialmente debe aspirar a que sea obra de la voluntad
libre y de sujetos en pie de igualdad; pero sólo tendencialmente se debe aspirar a ello"
(1577).

Juan Torres López expresa: "el derecho de contratos no es otra que la maximización total del
valor conjunto del cambio a través de la reducción de los costos de transacción asociados a
los intercambios de prestaciones no simultáneas, a las diversas contingencias que puedan
aparecer a lo largo de la vida de la promesa y a la incompleta información de la que se
dispone" (1578).

En este sentido, expresa del profesor Alterini que es indudable que el derecho y la economía
son disciplinas que se correlacionan e interpenetran. Empero, este autor expresa: "No parece
discutible que la interrelación entre el Derecho y la economía debe privilegiar el perfil
axiológico" (1579).

Compartimos plenamente la posición del profesor Alterini, en tanto el derecho contractual

debe estar diseñado por los legisladores de una forma tal que contemple soluciones que no
sólo reduzcan los costos de transacción en la contratación, sino que además logren un mayor
beneficio para las partes, permitan un intercambio eficiente y brinden seguridad jurídica a las
relaciones de las personas.

VI. LA CONTRATACIÓN MASIVA EN EL PROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO DE 1998

1. Situación actual de la contratación masiva en la Argentina

La Argentina es uno de los pocos países que cuenta con un Código Civil decimonónico,
elaborado por D. Dalmacio Vélez Sarsfield y vigente desde 1871. Sin embargo, este cuerpo
legal ha sufrido modificaciones, pero sin duda la gran reforma fue la de 1968 impulsada por
el Dr. Guillermo A. Borda que revitalizó el viejo Código Civil. Pese a que el fenómeno de la
contratación masiva en ese entonces no era una fantasía sino una realidad, no se introdujo
ningún artículo que respondiera directamente a este problema, solamente se modificó el art.
1198 incorporando el principio de la buena fe.

Sobre el particular, el doctor Guillermo Borda nos confesó que sin duda no se incorporaron
varias instituciones que ya tenían vida propia porque el tiempo era el peor enemigo. Él sabía
que la reforma debía realizarse mientras se encontraba ocupando el cargo de ministro del
Interior y que en cualquier momento podía ser removido. He ahí la razón de la no inclusión
del nuevo fenómeno de la contratación masiva: el tiempo.

El derecho positivo argentino no tiene una sola norma sobre este nuevo fenómeno
contractual; no obstante, los operadores del Derecho vienen enfrentando y resolviendo el
problema de la contratación en masa, aplicando la clásica teoría general del contrato, el
principio de la buena fe y las normas relativas a la protección del consumidor sobre cláusulas
abusivas. Sobre el particular, el profesor Carlos Gustavo Vallespinos sostiene que para
solucionar el problema de la contratación moderna "[...] es necesario vincular el art. 1148
con lo dispuesto por el art. 1152 del Código Civil [argentino...] aunque, por cierto, el camino
más adecuado sea el de la reforma legislativa [...]" (1580); por su parte A. A. Alterini señala
que debe tenerse presente lo preceptuado por el art. 1198 del Código Civil argentino que
impone que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión (1581). Por ello, añade Alterini que "En el Sistema argentino, [...] en
tanto se pugna por llevar a un Código único civil y comercial la regulación de los contratos de
contenido predispuesto o sujetos a condiciones generales, y la descalificación de las
cláusulas abusivas, [el] tratamiento específico ha sido incorporado por la ley del consumidor"
(1582).

En este sentido, para la doctrina argentina "Los contratos con cláusulas predispuestas por el
empresario, y las consiguientes plantillas de condiciones generales, resultaron ser
`instrumentos adecuados para la economía de masa´" (Alterini (1583) y Vallespinos (1584)
). Los profesores Farina (1585) y Rezzónico (1586) sostienen que las modalidades
contractuales de la contratación masiva han sido y siguen siendo los contratos por adhesión
y hoy los contratos por adhesión a condiciones generales, denominando a todos ellos, en su
conjunto, "contratos con cláusulas predispuestas".

Encontramos que la doctrina argentina considera que la contratación masiva es un nuevo

fenómeno jurídico que necesita ser regulado y que la teoría clásica del contrato es
insuficiente, por lo que se requiere de nuevas modalidades contractuales que cumplan la
finalidad del tráfico masivo de bienes y servicios. Éstas son las condiciones negociales
generales y los contratos por adhesión o, en conjunto, contratos con cláusulas predispuestas.

2. El Proyecto de Código Civil de 1998

Mediante decreto 685/95 el Poder Ejecutivo nacional de la Argentina designó una Comisión
de Reforma al Código Civil a "fin de elevar el proyecto de Código Civil unificado con el Código
de Comercio".

Este encargo finalmente fue concluido y el 18 de diciembre de 1998 los miembros de la

Comisión designada, doctores Héctor Alegria, Atilio A. Alterini, Jorge Horacio Alterini, María
Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman, elevaron el Proyecto de Código
Único Civil y Comercial al presidente de la República por intermedio del ministro de Justicia,
adjuntando una comunicación que denominaron "Nota de Elevación de la Comisión Redactora
al Poder Ejecutivo" y que en palabras del presidente de la Comisión de Reforma del Código
Civil peruano, Dr. Jorge Muñiz Ziches -que suscribo completamente-, constituye un "valioso
trabajo de técnica jurídica" (1587).

Es conveniente mencionar que éste no es el único Proyecto o intento por reformar

íntegramente el Código Civil argentino, existen otros Proyectos anteriores que no fueron
admitidos por la comunidad jurídica.

El Proyecto del Código Civil de 1998 recoge en el Título II: De los Contratos en General,
Capítulo I: Disposiciones generales, un conjunto de definiciones. Así, en el art. 899 empieza
a definir ampliamente el contrato como el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales; luego define al contrato discrecional como aquel cuyas estipulaciones
han sido determinadas de común acuerdo por todas las partes. En el mismo artículo, en
materia de contratación masiva, define al contrato predispuesto como aquel cuyas
estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por algunas de las partes; y cláusula
predispuesta a la cláusula del contrato que también ha sido redactada por una de las partes.

Igualmente define a las condiciones generales como las cláusulas predispuestas por alguna
de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea
que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado; y al contrato
celebrado por adhesión, como el contrato predispuesto en que la parte no predisponente está
precisada únicamente a declarar su aceptación.

No hay duda de que con estas normas el legislador argentino se coloca a la vanguardia en
materia de contratación, pues admite que existen dos formas de contratar: discrecional y
masivamente.

Asimismo, en el art. 905 establece que "Los contratos predispuestos, y en su caso las
cláusulas predispuestas, cuando son celebrados por escrito, deben ser redactados de manera
clara, completa y fácilmente legible". Con esta norma se evitará la redacción de los contratos
masivos con letra pequeña, ilegible, ininteligible. Ésta es una norma imperativa, por lo que
las personas que deseen preformular los contratos unilateralmente con la finalidad de ser
usados en el tráfico masivo de bienes y servicios deberán observarlas obligatoriamente.

En el Proyecto se enfatiza la fuerza de la buena fe en la celebración y la ejecución del

contrato (art. 966). En los arts. 964 y 965 se expresa que los contratos discrecionales y
predispuestos obligan a las partes como la ley misma y sus estipulaciones prevalecen sobre
las normas legales supletorias y los usos. Con estas normas se precisa legislativamente el
valor de la autonomía privada en la contratación y la fuerza obligatoria de los contratos, sean
éstos discrecionales o predispuestos.

La Sección Segunda del Capítulo IX "De los efectos", está dedicada a las Cláusulas abusivas
en los contratos predispuestos. El art. 968 dispone en forma expresa que "se tendrán por no
convenidas" en los contratos predispuestos las estipulaciones que por sí solas o combinadas
con otras:

- Desnaturalicen las obligaciones de las partes.

- Limiten la responsabilidad del predisponente por daños al Proyecto de vida.

- Limiten la responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales sin una adecuada
equivalencia económica.

- Importen renuncia o restricción a los derechos del no predisponente, o ampliación de los

derechos del predisponente, que resulten de normas supletorias.

- Obliguen al no predisponente a pagar intereses si su tasa excede sin justificación y

desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares.

Como podemos apreciar, en materia de cláusulas abusivas, leoninas o vejatorias, el Proyecto

contempla en una "regla general" (desnaturalización de la obligación) y en una "lista negra"
(cada uno de los demás casos) los supuestos en los que se presenta el abuso del contratante
predisponente sobre el contratante adherente. Empero, siendo equitativo, en el art. 969 se
faculta al predisponente a oponer las estipulaciones de los incs. c), d) y e) cuando pueda
probar que el no predisponente las ha conocido o pudo haberlas conocido, y que las aprobó
expresa y especialmente por escrito, si esta aprobación resulta razonable. En esta medida,
exige también que los contratantes no predisponentes contraten con diligencia y
razonablemente.
Estas excepciones, según el art. 970, no rigen para los contratos por adhesión.

En cuanto a la interpretación de los contratos y cláusulas predispuestas, se incorporan los

principios interpretatio contra stipulatorem y favor debitoris, estableciendo, en el art. 1033,
que serán interpretados en sentido favorable a la parte no predisponente pero sólo en los
siguientes casos: a) cuando no actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde
el contrato, b) cuando es dudosa la existencia de una obligación a su cargo, se presume su
liberación, y c) cuando son dudosos los alcances de su obligación, se está a la que es menos
gravosa.

De todo lo expresado, podemos apreciar que el Proyecto del Código Civil argentino es una
propuesta de reforma innovadora, moderna (1588).

Debemos resaltar que este Proyecto -que desde ya es importante- será trascendental por
dos razones: la primera reside en que derogará uno de los últimos e influyentes códigos
civiles decimonónicos y, la segunda, unificará en un solo texto los códigos civil y comercial,
tendencia moderna en materia de codificación.

En lo concerniente al tema materia del presente trabajo, no hay duda de que los juristas
argentinos han enfrentado el problema de la contratación moderna, y estamos seguros de
que servirá de fuente legislativa y de consulta para las legislaciones que se encuentren en
procesos de reforma, como es el caso peruano. Al admitir la existencia de dos sistemas de
contratación, la paritaria o discrecional y la masiva o predispuesta, están acogiendo el sentir
de la sociedad que exige normas vigentes, ágiles y eficaces que permitan el logro de la
ansiada seguridad jurídica que todo país necesita, a la vez que contribuyen al progreso y
desarrollo de la actividad económica en tanto permiten el tráfico masivo de los bienes y
servicios.

VII. LA REALIDAD Y EL DERECHO

La contratación masiva, concebida como un nuevo sistema de contratación viene a

constituirse en nuestro sistema jurídico como un nuevo paradigma (1589) en el derecho
contractual.

La contratación privada se encontraba incólume hasta la aparición de la sociedad de masas,

y con ella, la producción masiva de bienes y servicios. Entonces, el paradigma contractual
tradicional o clásico se vio resquebrajado y, debido a la exigencia de la sociedad, surge un
nuevo fenómeno contractual: la contratación masiva.

Thomas Kuhn señala que cuando las instituciones vigentes han dejado de resolver con
eficacia los problemas planteados por un nuevo contexto es que se produce una revolución
científica (1590) que conlleva a la ruptura de los paradigmas. En nuestro planteamiento, la
revolución es de carácter contractual. La contratación masiva viene a sustituir parcialmente a
la contratación paritaria o clásica.

Sin embargo, la aceptación del nuevo paradigma contractual se enfrenta a la teoría clásica
del contrato, en tanto exige una redefinición del derecho contractual.

Es indudable que el cambio social (1591), así como la producción masiva de los bienes y
servicios, ha generado un nuevo sistema en el intercambio de bienes y servicios: la
contratación masiva.

Según Díez-Picazo, toda "revolución" tecnológica e ideológica "[...] comporta el

descubrimiento y la generalización de una serie de técnicas y de una serie de ingenios, que
son puestos al servicio del hombre, para que, utilizando los bienes materiales y las energías,
amplíe y facilite la consecución de sus fines y el ámbito de su libertad" (1592). En este
sentido, el mismo autor, refiriéndose a los cambios en la dinámica económica (1593), señala
que "El segundo (1594) de los puntos en que un cambio en la dinámica económica es sentido
por el ordenamiento jurídico se encuentra en lo que puede llamarse la estandarización de la
materia contractual contratos-tipo, contratos de masa, que sustituye el esquema contractual
clásico de la deliberación -oferta y aceptación- por un esquema de pura adhesión. La
exigencia creciente de racionalización de la política económica lleva incluso a la sustitución
del contrato por el plan" (1595).

Por estas razones, consideramos que la contratación masiva, producto de la sociedad de

masas y la tecnología, viene exigiendo del Derecho un tratamiento adecuado, empujándolo a
un replanteo de sus instituciones, especialmente de derecho contractual. Coincidimos con el
profesor Díez-Picazo cuando afirma que el cambio social, bien sea un cambio tecnológico o
ideológico determina un cambio en el ordenamiento jurídico.

Los preceptos de nuestro Código Civil son inexactos porque están basados en una
contratación paritaria. Aunque se hayan incluido algunos artículos sobre la contratación
masiva, ello no es suficiente. El derecho contractual no puede darle la espalda a la realidad.
La crisis de la teoría clásica del contrato es indudable, aunque algunos autores la nieguen
(1596); sin embargo, esta crisis no importa una decadencia o muerte del contrato sino
evolución de esta vieja e insustituible institución jurídica.

En efecto, "[...] no es verdad que el Derecho sea sólo un instrumento de seguridad. Es

también un medio para intentar que la convivencia humana o la coexistencia en el mundo se
produzca de acuerdo con unos ideales y con unos valores, que se realice el ideal de lo justo y
que puedan recibir justa satisfacción, justas pretensiones" (1597).

Debemos tener muy en cuenta lo que Joaquín Garrigues advierte cuando dice que
"olvidamos muchas veces que el Derecho es para la vida, para esta vida de ahora, no para la
vida de hace mil años" (1598).

En el Derecho no todo está dicho, no existen verdades absolutas e inmutables. El profesor

Fernando de Trazegnies, parafraseando a Nietszche, señala que la auténtica actividad del
pensamiento está en discutir todo lo que generalmente está aceptado, en resolver todo lo
que está velado por algún pudor y en tratar de ver las cosas cuando se las pone al revés
(1599).

VIII. CONCLUSIONES

El progreso económico y el desarrollo tecnológico han originado una alteración en las

estructuras sociales: un cambio social. En este contexto, la contratación privada, basada en
un sistema de intercambio paritario, ha cedido ante la exigencia de la sociedad por acceder
al mercado en forma masiva, para dar paso a un nuevo sistema de contratación: la
contratación en masa.

Para nosotros, la teoría tradicional o clásica del contrato se encuentra en crisis, pero ésta
entendida en un sentido positivo, pues el contrato se encuentra en un estado de evolución y
de redefinición de sus funciones como consecuencia del surgimiento de un nuevo sistema de
contratación: la contratación masiva. En este sentido, los presupuestos o pilares
fundamentales que sirven de basamento a la teoría clásica no soportan las nuevas
construcciones: el fenómeno jurídico de la contratación masiva. La autonomía privada, la
igualdad jurídica, la fuerza obligatoria contractual, la buena fe y el efecto relativo de los
contratos son nociones que han sido configuradas para responder a un sistema de
contratación válido, el contrato paritario o discrecional, pero la realidad es distinta. Los
contratos, mayoritariamente, ya no se celebran o concertan dentro del clásico esquema del
contrato paritario; los contratantes, en la mayoría de casos, ya no son determinados, debido
a que han aparecido en el escenario contractual nuevos sujetos protagonistas del
intercambio de bienes y servicios: la empresa y los consumidores.

La autonomía privada, sostenida por las libertades de contratar y contractual, ya no se

encuentra incólume. Las partes ya no negocian el contenido de los contratos. En la
contratación masiva, nos encontramos ante la disyuntiva de "lo tomamos o lo dejamos".

Pese a los esfuerzos de los legisladores por incorporar dentro de la teoría general del
contrato normas relativas a este nuevo fenómeno, consideramos que ello no es suficiente, en
razón de que no se trata de ver este nuevo sistema de contratación como una excepción.
Actualmente, la contratación masiva es la regla. La excepción, son los contratos paritarios. Si
esto es de conocimiento del legislador, consideramos que no tiene sentido seguir
manteniendo dentro del ordenamiento jurídico una teoría que no responde a una realidad
mayoritaria. No negamos la validez de sus postulados en cuanto se aplican a los contratos
clásicos o paritarios. Pero, reiteramos, esto constituye la excepción. No hay razón para tratar
de encasillar el fenómeno jurídico de la contratación masiva dentro del esquema tradicional,
ello sería cerrar los ojos ante la realidad.

El Derecho no puede tratar de preverlo todo. Los cambios en la realidad se presentan cuando
menos se piensa y de forma que nadie se imagina. La contratación masiva es un ejemplo
vivo. El operador del Derecho tiene que estar atento a las necesidades y exigencias de la
sociedad. La función del Derecho es dar solución al conflicto de las personas de una manera
más justa y equitativa; en este sentido, sus estructuras no pueden ser estáticas, tienen que
ser dinámicas.

En suma, tal como están las cosas, es indispensable que el legislador revise las viejas
estructuras de la teoría clásica del contrato, las que no deben ser consideradas dogmas. Por
el contrario, se ha vuelto necesaria una reformulación de la teoría del contrato en donde
puedan contemplarse los sistemas de contratación, paritario y masivo, pero sin pretender
encuadrar uno dentro del otro, sí más bien retroalimentarse mutuamente.

Los juristas argentinos en el novísimo Proyecto de Código Civil de 1998 han enfrentado el
fenómeno de la contratación masiva, admitiéndola como un nuevo sistema de contratación,
hecho que fortalece nuestra hipótesis, en tanto no niegan la existencia de dos formas de
contratar: paritaria o discrecionalmente (como la denominan en el Proyecto) y masiva o
predispuesta (como prefieren denominarla). Es importante y trascendental este Proyecto
que, de convertirse en ley, colocará a nuestro hermano país a la vanguardia en materia de
legislación civil.

(1488) El autor es asesor de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el Anteproyecto

de Ley de Reforma del Código Civil Peruano; asesor de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el
Proyecto de Código de Comercio; presidente del Instituto de Investigación Jurídico-Notarial "INDEJ"; y,
fundador/director de la Revista de Derecho SCRIBAS.
(1489) Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, T. I, Madrid,
Espasa Calpe, 1992, p. 597.
(1490) Sobre las diferentes acepciones del término "crisis" puede consultarse el trabajo de
los profesores ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., La Autonomía de la Voluntad en el
Contrato Moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 12-16. Para estos autores, la crisis del
contrato no es tal, sino que se trata de una crisis de la autonomía de la voluntad.
(1491) La empresa como institución es un concepto moderno. Para Fontanarrosa, la
empresa "es una organización sistemática de actividades y de medios, apta para determinar una serie
notable de relaciones jurídicas, y que tiene por objeto suministrar a otros utilidades de naturaleza
variada; en la cual el empresario, asumiendo todo riesgo sobre sí, sustituye y elimina con su propio
riesgo, el que traerá consigo la ordinaria creación o la directa consecuencia de dichas utilidades" (cit. por
FARINA, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 15). Y para Capitant
es aquel "organismo que se propone ofrecer al mercado bienes o servicios..." (Asociación Henri Capitant,
Vocabulario Jurídico, Temis, Bogotá, 1995, p. 345). El reciente Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado que derogará a nuestro Código de Comercio de 1902, publicado el 6/5/1999, define a la
empresa como "la organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes, o a la
prestación de servicios, siendo sus elementos esenciales el fondo empresarial y la actividad empresarial"
(vid. Ley Marco del Empresariado. Anteproyecto y Exposición de Motivos, separata del diario oficial El
Peruano, Congreso de la República, Lima, 6/5/1999, ps. 5 y 10).
(1492) La sociedad ha sufrido un gran cambio, de una sociedad de personas a una
sociedad de masas como consecuencia de la explosión demográfica y del proceso de concentración en
las grandes ciudades. Las masas pueden entenderse como aquellos agregados humanos, donde el ser
humano se integra como un ser anónimo y despersonalizado. Y la sociedad de masas como un conjunto
amorfo, sin estructura, una mera reunión de personas irresponsables de sus actos (Sobre estos temas
se puede consultar: RECASENS SICHES, Luis, Lecciones de Sociología, Porrúa, México, 1948, ps. 443 y
ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Sociedad de Masas y Derecho, Taurus, Madrid, 1969. En Derecho
Civil Patrimonial II, Materiales de Lectura de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de
Lima, profesor Carlos Cárdenas Quirós, Lima, D.U. de Coordinación y Desarrollo Académico, s.f., ps. 114
y ss.).
(1493) La necesidad de que esta sociedad de masas adquiera o consuma bienes o
servicios, de una u otra manera se multiplica. Objetivo de que así sea, es tarea de los productores; y la
creación de estas necesidades se debe a la publicidad que juega un rol importante en este fenómeno.
 (1494) Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho y Masificación Social. Tecnología y Derecho
Privado (Dos Esboços), 2ª ed., Civitas, Madrid, 1987, p. 42.
(1495) Según el art. 1351 de nuestro Código Civil, "El contrato es el acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial".
(1496) También denominados por la doctrina contratos paritarios o discrecionales.
(1497) Puede consultarse el trabajo de NICOLAU, Noemí L., "Tecnología y masificación en
el derecho contractual", LL, 1992-B-767.
(1498) Cfr. FERRI, Luigi, Lezione sul Contratto, 2ª ed., Nicola-Zanichelli, Bologna, S.P.A.,
1987, p. 112.
(1499) Vid. BALLESTERO, Martín - COSTEA, Luis, La Manifiesta Intención de Obligarse y el
Derecho Nuevo, Montecorvo, Madrid, 1963, ps. 30 y 31.
(1500) Vid. RISOLÍA, Marco A., Soberanía y Crisis del Contrato. En Nuestra Legislación
Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 124.
(1501) Libro VII: Fuentes de la Obligaciones; Sección Primera: Contratos en general;
Título II, sobre el Consentimiento.
(1502) Vid. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, "Contratación en masa. ¿Contratación?", en
Estudios de Análisis Económico del Derecho, ARA Editores, Lima, 1996, p. 54.
(1503) Vid. BULLARD GONZÁLEZ, A., "Contratación...", cit., p. 58.
(1504) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el Contrato Privado, T. I,
Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 42.
(1505) Vid. MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, T. I, Ejea, Buenos Aires,
1952, p. 1.
(1506) Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Vol. I, 2ª ed.,
Tecnos, Madrid, 1988, ps. 93-96.
(1507) En relación al concepto de contrato paritario o discrecional la doctrina es uniforme.
Consúltese: DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., Estudios..., cit., T. I, ps. 50 y ss.; también El Contrato en
General, T. I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, p. 52; DÍEZ-
PICAZO, L., Fundamentos..., cit., vol. I, p. 96; JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, T. II, vol. I, Bosch,
Buenos Aires, 1950, p. 31; SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, vol. I,
Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 222.
(1508) Por su parte, el art. 140 , Cód. Civ. expresa que: "El acto jurídico es la
manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas". Sin
embargo, ante las críticas de la doctrina respecto a una innecesaria repetición de conceptos y la falta de
sistemática entre el acto jurídico y el contrato, la Subcomisión de Contratos Parte General de la
Comisión de Reforma del Código Civil peruano presidida por Manuel de la Puente y Lavalle ha propuesto
la modificación del art. 1351 con la siguiente redacción: "El contrato es un acto jurídico plurilateral
referente a una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial" (Vid. Congreso de la República,
Propuestas de Reformas al Código Civil Elaboradas por las Subcomisiones, Lima, 1997. También puede
consultarse el libro publicado por el Instituto de Investigación Jurídico-Notarial "INDEJ" titulado Reforma
del Código Civil Peruano. Doctrina y Propuestas, Gaceta Jurídica, Lima, 1998).
(1509) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato..., cit., T. III, p. 71.
(1510) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato..., cit., T. III, p. 75. Sobre la
finalidad de la contratación masiva, su modalidad, recomendamos el artículo del mismo autor "Las
cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor", en Themis, revista de derecho
editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1995, nro. 31, ps. 15-22.
(1511) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, "Nuevas tendencias en la contratación
moderna", Revista Peruana de Derecho de la Empresa, nro. 30, Asesorandina, Lima, 1988, p. 13.
(1512) Vid. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, "Las cláusulas generales de contratación y el
control de las cláusulas abusivas", Ius et Veritas, Revista de Derecho editada por estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, año VII, nro. 13, p. 20.
De igual parecer es Manuel de la Puente (El Contrato..., cit., T. III, ps. 71-77).
(1513) El término "costes de transacción" es el corazón del Teorema de Coase, que se
encuentra recogido en el trabajo de su autor, COASE, Ronald, "The problem of the Social Cost", The
Journal of Law and Economics, vol. 3, 1990, ps. 1 a 44.
(1514) Cfr. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, "Al fondo hay sitio! ¿Puede el Teorema de
Coase explicarnos el problema del transporte público?", Themis, revista de derecho editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, 2ª
época, nro. 21, p. 96.
(1515) Cfr. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, "Firme primero, lea después! La contratación
masiva y la defensa del consumidor", Derecho Civil Peruano. Perspectivas y Problemas Actuales, Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 1993, p. 19. Del autor, consúltese también "Ronald Coase y el Sistema
Jurídico. Sobre el Nobel de Economía 1991" y "Al fondo hay sitio!..., cit., ps. 126-127 y 145-149,
respectivamente. Puede consultarse también POLINSKY, Mitchell, Introducción al Análisis Económico del
Derecho, Ariel, Barcelona, 1985, p. 24; TORRES LÓPEZ, Juan, Análisis Económico del Derecho, Tecnos,
Madrid, 1987, ps. 50 a 55.
(1516) "Artículo 1390. El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en
la alternativa de rechazar o aceptar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar".
(1517) "Artículo 1392. Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas
previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar
el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios
de ellos".
(1518) "Artículo 1396. En los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de
contratación aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilización del servicio
genera de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aun cuando no haya formalizado el
contrato o sea incapaz".
(1519) Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil de 1984, T. I,
Gaceta Jurídica, Lima, 1995, ps. 154 y ss.
(1520) Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos - MARTÍNEZ COCO, Elvira, "La humanización del
contrato, la defensa del consumidor y las cláusulas generales de contratación", Revista Peruana de
Derecho de la Empresa, nro. 27, Asesorandina, Lima, 1988, p. 159. Vid. también: CÁRDENAS QUIRÓS,
Carlos, "Las cláusulas generales...", cit., nro. 13, p. 20.
(1521) Cfr. BULLARD GONZÁLEZ, A., "Contratación en masa. ¿Contratación?", cit., nro.
15, p. 47. Asimismo, BULLARD GONZÁLEZ, A., "Firme primero, lea después!...", cit., p. 40.
(1522) Empero, Manuel de la Puente indica que "[...] si bien la contratación en masa ha
propiciado que se utilice el contrato por adhesión en este tipo de contratación, no es el único campo
donde el contrato por adhesión juega su rol, de tal manera que no es conveniente que se considere
como uno de los elementos para establecer el concepto de este contrato el de su uso masivo".
En cambio, son "[...] las cláusulas generales de contratación, [...las que] han sido creadas o concebidas
para satisfacer, ellas sí, las necesidades de la contratación masiva. No existe en las cláusulas generales
de contratación el carácter impositivo del contrato por adhesión sino, por el contrario, su utilización
obedece al propósito de facilitar y agilizar la contratación". Vid. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El
Contrato..., cit., T. III, p. 31.
(1523) Cfr. RISOLÍA, Marco A., Soberanía y Crisis..., cit., ps. 116-117.
(1524) Cfr. RISOLÍA, M. A., op. cit., p. 80.
(1525) Consúltese su Tratado de Derecho Civil. Obligaciones II, 7ª ed., actual., Perrot,
Buenos Aires, 1994, ps. 122-131; y su Manual de Contratos, 17ª ed. actual., Perrot, Buenos Aires, 1995,
ps. 15-22.
(1526) "Artículo 1355. La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede
imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos".
(1527) "Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley.
"Mediante contratos ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente".
(1528) Si bien nuestro Código Civil de 1984 incorporó la teoría del `dirigismo contractual´
o intervención del Estado en el art. 1355 señalando que "La ley, por consideraciones de interés social,
público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos", dentro de
una concepción social; con la dación de la Constitución Política de 1993, específicamente su art. 62 se
declara la santidad de los contratos, al establecer que "los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase".
(1529) Vid. RISOLÍA, M. A., Soberanía y Crisis..., cit.; RIPERT, Georges, El Régimen
Democrático y el Derecho Civil Moderno, José M. Cajica jr., Puebla, 1951.
(1530) Vid. DE BUEN LOZANO, Néstor, La Decadencia del Contrato, Porrúa, México, 1986.
(1531) Vid. GILMORE, Grant, The Death of Contract, Ohio State University Press,
Columbus, 1974.
(1532) Este autor prefiere utilizar la denominación de "autonomía privada" en lugar de
"autonomía de la voluntad". En razón de que "[...] la autonomía debía recaer en el elemento que daba
lugar a la existencia del acto jurídico, que no era necesariamente la voluntad sino el poderío privado de
crear (regular, modificar o extinguir) relaciones jurídicas, cualquiera que fuera el criterio que hiciera
efectivo ese poderío. Por ello, se consideró más apropiada la expresión de "autonomía privada" (Cfr. DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, cit., T. I, ps. 260-261). En la doctrina italiana,
Ferri es de igual parecer (Consúltese FERRI, Luigi, La Autonomía Privada, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969, p. 5).
(1533) La teoría individualista "sostiene que los derechos subjetivos no derivan de un
derecho objetivo primordial sino de la esencia misma del hombre, por lo cual éste es totalmente
autónomo para regular sus intereses, que es lo que justifica la autonomía privada" (Cfr. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, cit., T. I, p. 265).
(1534) La teoría normativista sanciona que "la autonomía privada le es concedida a la
persona por expresa delegación del ordenamiento jurídico, el cual, para no entorpecer el tráfico
económico-jurídico, confía a los particulares la autorregulación de sus intereses, dentro de los cauces
que le señala dicho ordenamiento" (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, cit.,
T. I, p. 265).
(1535) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, cit., T. I, p. 309.
(1536) Un ejemplo del ius imperium del Estado puede encontrarse en la admisión de los
contratos en favor de tercero, donde los efectos de los contratos no sólo afectan a las partes
contratantes, sino que pueden beneficiar y aún perjudicar a terceros. El aforismo romano res inter alios
acta alios nocere neque prodesse potest (los contratos no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros) es
derogado por la ley (vid. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el Contrato Privado, cit., ps.
197 y ss.). Del autor puede consultarse su trabajo titulado: "¿Pueden los contratos favorecer o beneficiar
a terceros?", en SCRIBAS, Revista de Derecho, Instituto de Investigación Jurídico-Notarial "INDEJ",
Arequipa, 1996, año I, nro. 2, ps. 43-50.
(1537) Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, "Masificación y contrato", en Daños. Primer Congreso
Internacional de Daños en Homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Depalma, Buenos Aires, s.f, p. 10.
(1538) Cfr. ALTERINI, Atilio A., Contratos. Civiles Comerciales de Consumo. Teoría
General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 125.
(1539) Preferimos utilizar el término de autonomía privada, por ser más apropiada en el
campo del derecho contractual.
(1540) Sobre el tema puede consultarse SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil.
Contratos, vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 20; DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en
General, cit., T. I, ps. 259 y ss.; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo - SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,
Curso de Derecho Civil, T. IV, Nascimento, Santiago, 1942, p. 27.
(1541) Un dogma, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es una
"[...] Proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia. [...]
Verdad revelada por Dios, y declarada y propuesta por la Iglesia para nuestra creencia. [...]
Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión" (cfr. Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, 21ª ed., Espasa-Calpe, Madrid, p. 545).
(1542) Recomendamos el trabajo de los profesores ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA,
Roberto M., La Autonomía de la Voluntad..., cit.
(1543) Conocida también como libertad de conclusión.
(1544) Nuestra Constitución otorga a esta libertad la categoría de "derecho fundamental
de la persona", consagrándolo así en su art. 2º, inc. 14) que expresa:
Artículo 2º. Toda persona tiene derecho: [...] 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público". [...]". Spota es más claro cuando afirma que la libertad de
contratar sanciona que "se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque así se desea"
(Vid. SPOTA, A. G., op. cit., vol. I, p. 22).
(1545) También denominada por la doctrina libertad de configuración interna.
(1546) Nuestro Cód. Civ. de 1984 la ha consagrado en el art. 1354 .
"Artículo 1354. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo".
Igualmente esta libertad se encuentra proclamada y garantizada por la Constitución Política de 1993 en
su art. 62.
(1547) Vid. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, cit., T. III, ps. 27 y
ss.
(1548) LABEÓN, en el D. 18, 1, 21 escribe que "[...] ante la oscuridad de un pacto antes
que al comprador, debe perjudicar al vendedor, que lo ha expresado, pues pudo haberlo expresado con
claridad desde el primer momento" y PAULO, en el D. 50, 17, 172, afirma que "En la compraventa, el
pacto ambiguo debe interpretarse en contra del vendedor".
(1549) El principio interpretatio contra stipulatorem sentencia que "[...] cuando en las
estipulaciones se duda qué es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas en contra del
estipulante" (vid. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en General, cit., T. III, p. 252).
(1550) Por el principio favor debitoris se entiende que cuando la cláusula o convención sea
ambigua o dudosa, entonces deberá interpretarse en favor del deudor o de quién haya contraído la
obligación. En suma, esta regla "[...] tiene como eje la idea de ayudar a la parte más débil, que se
supone sea el deudor, apoyándose en un criterio de benignidad" y aplicándolo, la interpretación de las
cláusulas dudosas en los contratos en base a CGC deben favorecer al deudor o débil jurídico que no las
ha elaborado (vid. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en General, cit., T. III, p. 254).
(1551) Vid. el capítulo referente a la Finalidad de las CGC.
(1552) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., Las Cláusulas Generales de Contratación..., cit.,
nro. 31, p. 16.
(1553) En una entrevista el profesor Eduardo Benavídez expresa que la Parte General de
los contratos del Código Civil peruano tiende a proteger y tutelar al contratante débil, idea que no
comparte ("Los contratos en debate", Revista Derecho y Sociedad, 2ª etapa, año VIII, nro. 12, Cultural
Cuzco, Lima, 1997, ps. 157 y 158).
(1554) Cfr. STIGLITZ, Rubén S. - STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por Adhesión, Cláusulas
Abusivas y Protección al Consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 46.
(1555) Vid. BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, cit., ps. 58 y 59. Del mismo autor,
Tratado de Derecho Civil. Parte General II, cit., ps. 140 y 141.
(1556) Cfr. BULLARD GONZÁLEZ, A., "Firme primero, lea después!...", cit., ps. 15 a 51.
(1557) Cfr. ALTERINI, A. A., op. cit., p. 38.
(1558) Este presupuesto de la teoría general del contrato se encuentra contemplada en el
art. 1361, que señala:
"Artículo 1361. Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
"Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y
quien niegue esa coincidencia debe probarla".
(1559) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en General, cit., T. I, p. 419.
(1560) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en General, cit., T. I, ps. 420-421.
(1561) Cfr. JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, T. II, vol. I, Bosch, Buenos Aires, 1950, p.
281.
(1562) Cfr. RIPERT, Georges, El Régimen Democrático y el Derecho Civil Moderno, cit., p.
251.
(1563) Cfr. RISOLÍA, M. A., op. cit., ps. 131 y ss.
(1564) Sobre el tema recomendamos el trabajo de DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El
Contrato en General, cit., T. I, p. 421.
(1565) Puede encontrarse todo el desarrollo de su teoría en su artículo titulado "¿Cuándo
es bueno incumplir un contrato? La teoría de incumplimiento eficiente: ejecución forzada vs. Pago de
daños", en Estudios de Análisis Económico del Derecho, cit., ps. 165-206.
(1566) Cfr. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, "¿Cuándo es bueno incumplir un contrato?...",
cit., p. 169.
(1567) Ibid., ps. 170-171.
(1568) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and Economics, Harper Collins Publishers,
1988, p. 290, citados por BULLARD GONZÁLEZ, A., "¿Cuándo es bueno incumplir un contrato?...", cit., p.
171.
(1569) SCOTT, Robert E. - DOUGLAS, L. Leslie, Contract, Law and Theory, The Michie
Company, p. 90, citados por BULLARD GONZÁLEZ, A., "¿Cuándo es bueno incumplir un contrato?...",
cit., ps. 171-172.
(1570) El Óptimo de Pareto se refiere al grado máximo de eficiencia. El Criterio de Pareto
es uno de los presupuestos del Análisis Económico del Derecho que estable que "[...] un movimiento de
una situación a otra constituye una mejora del bienestar social si no se reduce el bienestar individual y si
al menos mejora la situación de un individuo". En este sentido, se llegará a un Óptimo de Pareto "[...]
cuando el bienestar de un individuo no puede aumentar sin disminuir el bienestar de otros miembros de
la sociedad". El nombre Óptimo de Pareto se debe a su mentor el italiano Vilfredo Pareto (Cfr. TORRES
LÓPEZ, Juan, Análisis Económico del Derecho. Panorama Doctrinal, Tecnos, Madrid, 1987, ps. 32-33).
(1571) Cfr. BULLARD GONZÁLEZ, A., "¿Cuando es bueno incumplir un contrato?...", cit., p.
172.
(1572) Cfr. @NUMPAR = D 1014#7099
(1573) Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en General, cit., T. II, p. 24.
(1574) Cfr. ALTERINI, A. A., Contratos..., cit., p. 33.
(1575) Sobre la reforma de 1968 al Código Civil argentino, entre otros trabajos, se pueden
consultar: BORDA, Guillermo A., La Reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971 y
SOTO, Carlos A., "La influencia del Dr. Guillermo A. Borda en la Reforma de 1968 al Código Civil
Argentino", SCRIBAS. Revista de Derecho, año II, nro. 4, Instituto de Investigación Jurídico-Notarial
INDEJ, Arequipa, ps. 25-36.
(1576) Sobre el principio de la buena fe en nuestro Código Civil recomendamos los
trabajos de los profesores: RUBIO CORREA, Marcial, Prescripción, Caducidad y otros Conceptos en el
Código Civil, Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente, Lima, 1987, ps. 233-300 y JIMÉNEZ
VARGAS MACHUCA, Roxana, "Análisis sistemático del concepto de Buena Fe en el Código Civil de 1984",
próximo a publicarse en la revista de derecho Advocatus de la Universidad de Lima. En derecho
comparado, son importantes los estudios de DE LOS MOZOS, José L., El Principio de la Buena Fe, Bosch,
Barcelona, 1965; WIEACKER, Franz, El Principio General de la Buena Fe, Civitas, Madrid, 1982.
(1577) Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Masificación y Contrato, cit., p. 11.
(1578) Cfr. TORRES LÓPEZ, Juan, Análisis Económico del Derecho, cit., ps. 59-60. Puede
consultarse también POLINSKY, A. Michael, Introducción al Análisis Económico del Derecho, cit., ps. 39-
44.
(1579) Cfr. ALTERINI, A. A., Contratos..., cit., p. 45.
(1580) Vid. VALLESPINOS, Carlos G., El Contrato por Adhesión a Condiciones generales,
Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 304.
(1581) Vid. ALTERINI, Atilio A., "Las condiciones generales de la contratación y cláusulas
abusivas (Argentina-Paraguay)", Las Condiciones generales de la contratación y las Cláusulas Abusivas
de la Fundación BBV, Civitas, Madrid, 1996, p. 84.
(1582) Vid. ALTERINI, A. A., "Las condiciones generales de la contratación...", cit., p. 83.
(1583) Cfr. ALTERINI, A. A., "Las condiciones generales de la contratación...", cit., p. 72.
(1584) Cfr. VALLESPINOS, Carlos G., El Contrato por Adhesión a Condiciones generales,
cit., ps. 229 y ss.
(1585) Cfr. FARINA, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Astrea, Buenos Aires,
1993, ps. 105 y ss.
(1586) Cfr. REZZÓNICO, Juan C., Contratos con Cláusulas Predispuestas, Astrea, Buenos
Aires, 1987, ps. 205 y ss.
(1587) El texto de la Nota de Elevación de la Comisión Redactora al Poder Ejecutivo se
encuentra en "Proyecto de Código Civil y Comercial. Nota de Elevación de la Comisión Redactora al
Poder Ejecutivo (18/12/1998)", Buenos Aires, LL, año LXIII, nro. 245, ps. 1-3. Estas fuentes también
pueden encontrarse en el libro del profesor ALTERINI, A. A., Contratos., cit., ps. 109 y ss., texto
publicado el 3/7/1998.
(1588) En igual sentido se ha expresado el presidente de la Comisión de Reforma del
Código Civil peruano, Dr. Jorge Muñiz Ziches y el Dr. Max Arias-Schreiber Pezet, consultor de la misma.
(1589) Según Kuhn "Un paradigma es lo que los miembros de una comunidad científica
comparten, y, recíprocamente, una comunidad científica consiste en hombres que comparten un
paradigma", en este sentido, los paradigmas se constituyen como "realizaciones científicas
universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y
soluciones a una comunidad científica" (Vid. KUHN, Thomas S., La Estructura de las Revoluciones
Científicas, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1975, p. 13).
(1590) Para Kuhn "las revoluciones científicas como episodios evolutivos de carácter no
acumulativo en los que un nuevo paradigma, incompatible con el anterior, viene a sustituir al antiguo,
total o parcialmente" (Cfr. KUHN, Thomas S., Revoluciones en el Pensamiento; NISBET, Robert - KUHN,
Thomas S. - WHITE, Lynn y otros, Cambio Social, versión española de Leopoldo Lovelac, Alianza,
Madrid, 1979, p. 144).
(1591) Robert Nisbet señala que "Cuando hablamos de cambio social hacemos referencia a
sucesivas diferencias en el tiempo de alguna relación, norma, función, status o estructura social: por
ejemplo, la familia, la iglesia, la nación, la propiedad, el rol de la mujer, el status del padre, la
comunidad aldeana" (cfr. NISBET, Robert, "Introducción: El problema del cambio social", en NISBET, R.
- KUHN, T. S. - WHITE, L. y otros, Cambio Social..., cit., p. 13).
(1592) Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, Ariel,
Barcelona, 1982, p. 301.
(1593) Los cambios en la dinámica económica pueden considerarse "como el paso de una
economía tradicional a una economía desarrollada" (consúltese DÍEZ-PICAZO, Luis, Experiencias
Jurídicas y teoría del Derecho, cit., ps. 315-318).
(1594) Para este autor, el primer punto de cambio en la dinámica económica es el derecho
de las obligaciones.
(1595) Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, Experiencias Jurídicas y teoría del Derecho, cit., ps. 317-
318.
(1596) Para Borda "No hay crisis del contrato, hay una evolución que debe ser saludada
como un hecho auspicioso porque procura una más perfecta realización de la justicia" (Vid. BORDA, G.
A., Manual de Contratos, cit., p. 21). Por el contrario, Risolía afirma la "existencia de una crisis del
contrato, de una decadencia de su soberanía" (Vid. RISOLÍA, M. A., op. cit., p. 124).
(1597) Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, Experiencias Jurídicas y teoría del Derecho, cit., p. 304.
(1598) Cfr. GARRIGUES, Joaquín, Contratos Bancarios, Imprenta Aguirre, Madrid, 1975, p.
X.
(1599) En el Prólogo al libro de BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, "La relación jurídico
patrimonial. Reales vs. Obligaciones", Ara, Lima, 1991, p. 13.
LA CONTRATACIÓN PREDISPUESTA Y SUS IMPLICANCIAS EN EL PROYECTO
DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA DE 1998 - JAVIER H.
WAJNTRAUB

I. INTRODUCCIÓN

Es posible apreciar con claridad, en el momento en que damos la bienvenida a una nueva
centuria, cómo es que a lo largo del siglo que despedimos, el contrato, en tanto herramienta
de relaciones patrimoniales, fue mutando en consonancia con los desafíos que se le han ido
planteando. De esta manera, este fantástico instrumento del desarrollo (en su más amplia
acepción), supo ser fundamental tanto en el marco de sociedades que, como las de la época
en que se sancionaron nuestros códigos civiles, comenzaban a familiarizarse con las ventajas
de la técnica y la industria, como con las de estos tiempos, total y absolutamente
consustanciadas con la informática. Pero debemos ser claros: el verdadero mérito del
contrato no fue ni es su capacidad de adaptación a los cambios, sino el hecho de que su
flexibilidad le ha permitido siempre ser un protagonista e impulsor principal de las
transformaciones.

Dicho lo que antecede, resultará indispensable agregar que, en algún punto, las tendencias
que el tráfico negocial impone, y siempre que éstas resulten concordantes con principios de
jerarquía superior, morales y legales, deberán reflejarse en el ordenamiento positivo para
posibilitar su máxima expresión y desarrollo, cuando no, su propia existencia. Así, las últimas
décadas pudieron presenciar la forma en que se ha ido imponiendo el cambio que nos llevó a
un mundo en el que el contrato predispuesto es la regla y el acuerdo discrecional representa
los restos de una época que muchos añoran, pero que se ha esfumado definitivamente.

El fenómeno de las condiciones generales de contratación, en función de lo expresado, es el

que prácticamente resume los grandes problemas del contrato moderno. De todas formas, y
a fuerza de ser sinceros, debemos admitir que el reconocimiento de su carácter contractual
implica realizar un apartamiento parcial de la idea de voluntad como entidad de una absoluta
pureza (1600), ya que el adherente deberá tener que expedirse sobre el contenido completo
de la oferta, no pudiendo plantear una discusión punto por punto. Pero la voluntad de
obligarse por parte del aceptante existe, aunque no se manifieste plenamente, en los
términos en los que estamos acostumbrados a considerarla por lo que la mejor manera de
aportar a la solución de los inconvenientes que esta modalidad genere, es aceptar su
carácter de contrato.

Es una obviedad que en la economía moderna, al analizar los mecanismos que se adoptan en
las diferentes ramas de la producción y distribución, se requiere de estas condiciones
generales de contratación para posibilitar el acceso masivo a los bienes y servicios en forma
más eficiente y a mejores precios. Notamos así la razón por la que esta modalidad de
celebración de los contratos no es intrínsecamente disvaliosa, dependiendo su apreciación de
la forma en la que se la utilice y, sobre todo, de la regulación que resulte aplicable (1601).

Por ello, y aceptada la idea de que las condiciones generales ponen en crisis el dogma de la
plenitud de la voluntad y, básicamente, la idea de que es fundamental una concurrencia
perfecta de voluntades para arribar al acuerdo (1602), podremos receptar con mayor
generosidad la manera en que se vienen produciendo las actualizaciones legales, doctrinarias
y jurisprudenciales en el derecho comparado y local (1603).

En términos de progresos normativos en la República Argentina, en materia contractual, y

sin perjuicio del enorme aporte realizado por la jurisprudencia de nuestros tribunales, el
avance más trascendente de las últimas décadas, que ha receptado el fenómeno de la
contratación en masa y la desigualdad congénita que existe en la mayoría de las
transacciones que se celebran cotidianamente, fue el introducido en el año 1993 a través de
la denominada Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC). Pero esta normativa, si
bien contempla todo el espectro de los contratos de consumo, no regula la generalidad de las
convenciones, lo que corresponde, en todo caso, a los Códigos Civil y Comercial.

II. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA COMISIÓN HONORARIA DEL DECRETO 685/95

El día 18 de diciembre de 1998, la Comisión Honoraria designada por decreto 685/95 con el
fin de elaborar un Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio, concluyó su
maratónica labor. Al entregar la obra, dejaba constancia escrita de lo que, anhelamos, sea el
primer Código Civil del siglo XXI (1604).

El Proyecto de Código Civil (en adelante, el Proyecto) importa un claro barajar y dar de
nuevo en el universo del derecho privado argentino. Por ello no podía quedar de lado el
tratamiento de un aspecto tan característico de los vínculos negociales, en los umbrales del
siglo venidero, como es, el de la contratación predispuesta.

Precisamente, dadas las grandes perspectivas con que cuenta el Proyecto pero, además, por
las enormes repercusiones que dicha reforma tendría en la vida cotidiana de los ciudadanos,
es que intentaremos analizar los cambios más significativos que se proponen, como así
también aproximar una idea acerca de lo que sería su armonización con el derecho vigente
en la República Argentina, en particular, con la LDC.

III. EL FENÓMENO ANALIZADO

Los contratos predispuestos se estructuran sobre la base de las denominadas condiciones

generales negociales. Éstas, según Rezzónico, son la "estipulación, cláusula o conjunto de
ellas, reguladoras de materia contractual, preformuladas, y establecidas por el estipulante
sin negociación particular, concebida con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad
y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y
características formales de estructura o ubicación" (1605). Podemos decir entonces, que
estas estipulaciones se definen esencialmente por haber sido concebidas con carácter
uniforme para un número indeterminado de futuros contratantes (1606).

Para terminar de aproximarnos a los caracteres del fenómeno en análisis, resultará

interesante mencionar las notas definitorias de la contratación por adhesión en la
consideración del célebre profesor uruguayo Jorge Gamarra (1607). Así, el doctrinario
destaca que:

1º) Existe predeterminación del contenido contractual (redacción anticipada), por obra
exclusiva de una de las partes. Vale decir, que el contrato es elaborado unilateralmente de
antemano, y esta predisposición de su materia tiene lugar estableciendo sus cláusulas:

a) de manera rígida (inmodificable), porque deben ser aceptadas o rechazadas en bloque;

b) con carácter general (genérico) y uniforme (tipificado), por cuanto se dirige a una
pluralidad de adherentes que contratarán todos en igualdad de condiciones, dado que estos
negocios tienen siempre una misma disciplina (contratos en masa o en serie);

c) por tanto, las condiciones contractuales preestablecidas, a diferencia de toda propuesta,

no se extinguen con la aceptación ni con el rechazo (carácter de permanencia), sino que se
mantienen vigentes en espera de anudar otros potenciales negocios con diversos
particulares;

d) que los contratos se pacten en las mismas condiciones es también consecuencia inevitable
del empleo de módulos o formularios impresos, a los que debe ajustarse la contratación:
contratos en masa, automáticos, impresos.

2º) Sucesiva adhesión de consumidor a dicho esquema contractual preestablecido; éste

carece de toda posibilidad de modificarlo y ni siquiera puede discutirlo. Y en consecuencia:

a) supresión de la etapa de tratativas;

b) el contrato aparece como obra exclusiva de una sola parte, puesto que la otra se limita a
dar su asentimiento a lo que se le presenta: la aprobación. Es ésta la particularidad de la
"adhesión" y aquello que la distingue de la "aceptación".
3º) Superioridad económica del predisponente (por lo general, una empresa que goza de
monopolio) y consecuente "estado de necesidad" (inferioridad o sometimiento) del adherente
(parte débil, no organizada), constreñido a "tomar o dejar" el esquema contractual ofrecido
(1608).

IV. LA EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO

Varios han sido los países que han contemplado la temática de las condiciones generales de
contratación en sus legislaciones, lo que ha originado diversos criterios para su tratamiento.

Al analizar las diversas regulaciones nacionales relativas a las condiciones generales de

contratación, podemos arriesgar que existen dos grandes posturas adoptadas por los
diferentes ordenamientos jurídicos. La primera de ellas, es la que apunta a la protección del
no predisponente contra los abusos que puedan tener lugar en general por parte del
predisponente en la utilización de la posición privilegiada que le otorga la posibilidad de
diseñar el contenido del acuerdo. Por su parte, la segunda posición se refiere a la protección
del consumidor (1609). Lo que va a diferenciar usualmente a los diversos ordenamientos es,
si se encara el tratamiento de estos frentes mediante normativas diferenciadas (como podría
ser el caso español) o si, por el contrario, la solución de los problemas atinentes a cada una
de estas posiciones se realiza en el marco de una sola norma reguladora de las condiciones
generales de la contratación (como en el caso de Alemania). Veamos con mayor detalle la
solución adoptada por cada uno de los ordenamientos mencionados:

1. La Ley española 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación

La necesidad de transponer la directiva 93/13/CEE llevó al legislador español a sancionar la

Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC). Esta ley ha
decidido mantener lo normado en relación a la temática en análisis que surgía del art. 10 de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU),
llevando a cabo leves modificaciones a dicho precepto. Concretó, además, la creación de un
régimen más amplio de regulación de la cuestión de las condiciones generales, alcanzando
como resultado la existencia de dos normativas con un ámbito de aplicación similar. Pero si
bien la regulación contenida en ambas leyes es semejante, existen importantes distingos. De
todas maneras, las remisiones recíprocas que se utilizan pueden implicar una importante
dificultad para la determinación de las normas aplicables a cada caso concreto.

El ámbito de aplicación de la LCGC será, según su art. 1º, el referido a aquellas "cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su
extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad
de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". A su vez, el art. 4º determina aquellos
contratos a los que no se le aplicará la ley. Observamos, por ende, que esta regulación
resultará aplicable a los denominados contratos predispuestos, salvo que importen una
operación de consumo, contando en su caso con los beneficios de la LGDCU que rige desde el
19 de julio de 1984.

La doctrina española, sin perjuicio de los importantes avances que significó la sanción de la
LCGC, critica algunos aspectos que merecen ser considerados. Los más destacados serían:

a) La duplicidad de normas puede generar dudas, perdiendo de vista la base unitaria de la

materia sometida a reglamentación de cara a la contratación predispuesta.

b) La falta de protección del pequeño y mediano empresario frente a las cláusulas

predispuestas.

c) La distinción entre "condiciones generales" y "cláusulas abusivas" como base para la

opción entre las dos leyes (la LGDCU o la LCGC). Esto se debe a que se estarían
confundiendo los conceptos "cláusulas no negociadas individualmente" y "cláusulas
abusivas", con las consecuencias que esto puede significar (1610).

2. La AGB alemana del 9 de diciembre de 1976

Alemania cuenta con una de las normativas más antiguas referidas al tratamiento
sistematizado de las condiciones generales negociales. La AGB del 9 de diciembre de 1976
contiene un esquema que se puede resumir de la siguiente manera:

a) Una primera parte, que encara la definición de condiciones generales, abarca la cuestión
de la interpretación de dichas estipulaciones y su incorporación en los contratos individuales
y la primacía de estos últimos. Se regula también la manera en que se completarán las
lagunas que puedan suscitarse en caso de nulidad de alguna cláusula del contrato y la
cuestión del mantenimiento del acuerdo para el caso de que se presente, justamente, una
declaración de nulidad.

b) La segunda parte versa sobre el control judicial de contenido de las condiciones generales
negociales, sobre la base de una cláusula general de carácter genérico y dos de carácter más
específico. Los consumidores y usuarios cuentan con una protección adicional, consistente en
dos catálogos de cláusulas prohibidas para los contratos celebrados con aquella categoría de
sujetos.

c) La última parte se refiere al procedimiento de control, es decir, la prerrogativa con que

cuentan las asociaciones de consumidores y las de otra índole de demandar judicialmente a
los predisponentes para que cesen en la utilización de condiciones generales abusivas.

Como puede apreciarse de la somera descripción del sistema adoptado en Alemania, la AGB
cuenta con el mérito de haber conseguido una regulación global para todo lo relativo a las
condiciones generales de contratación, debiendo destacarse que las modificaciones más
trascendentes que operaron en dicho país en los últimos veinte años pueden encontrarse en
las regulaciones individuales.

V. LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL PROYECTO. SU ANÁLISIS

El Proyecto introduce el tema en el Libro IV, Título II, "De los Contratos en General", Capítulo
I, "Disposiciones generales". Así, en el art. 899, inc. b), define como contrato predispuesto a
"aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las
partes". Inmediatamente, se hace referencia a las cláusulas predispuestas como aquellas que
integran, precisamente, contratos predispuestos. El capítulo que tratamos no agota aquí la
cuestión, lo que se acredita al estipularse, entre otros supuestos, que los contratos sujetos a
condiciones generales negociales, "deben ser redactados de manera clara, completa y
fácilmente legible".

A lo largo de los capítulos siguientes, el Proyecto trata cuestiones aplicables a la

problemática en análisis, destacándose la idea de asequibilidad de las condiciones generales
para el no predisponente, la aplicación del régimen de los contratos predispuestos para
aquellos acuerdos que se celebren sobre la base de una oferta redactada previamente por su
destinatario, etcétera.

El punto más destacado es, a nuestro juicio, el tratamiento que recibe en el Capítulo IX,
"Efectos", Sección Segunda, "Cláusulas abusivas en los contratos predispuestos", la temática
de este tipo deleznable de estipulaciones contractuales. La cuestión se resume en tres
artículos, partiéndose en el 968 con aquellas estipulaciones prohibidas en los contratos
predispuestos, a las que se las fulmina con el carácter de no convenidas (1611). De esta
manera, serán inexistentes las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones de las partes;
las que limiten la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida; las que
limiten la responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales sin una adecuada
equivalencia económica; las que importen una renuncia o restricción a los derechos del no
predisponente, o ampliación de los derechos del predisponente, que resulta de normas
supletorias; y las que obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin
justificación y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones
similares.

Podemos apreciar que el método elegido por la Comisión Reformadora se funda en la idea de
que existen ciertos derechos inherentes a la parte débil del contrato, los que surgen de las
normas supletorias aplicables al negocio de que se trate (art. 968, inc. d] del Proyecto)
(1612). Asimismo, y a los fines de otorgarle una mayor amplitud a la protección del no
predisponente, se adopta la fórmula genérica que cataloga como abusivas a aquellas
condiciones que "desnaturalicen las obligaciones de las partes". Se apunta así, coincidiendo
con Lorenzetti, a la idea de que el derecho dispositivo es un deber ser, un modelo que el
legislador considera razonable y que lo suministra a las partes para que lo tomen en cuenta
(1613), por lo que un apartamiento injustificado de dicho lineamiento convertirá tal cláusula
en una que "desnaturaliza" lo natural, lo normal.

Continuando con el análisis de las cláusulas abusivas en el Proyecto, observamos que se

hace mención a la inexistencia de aquellas estipulaciones que importen limitaciones a la
responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales y/o al proyecto de vida. De esta
manera y a nuestro entender, la norma establece que el predisponente no podrá limitar la
responsabilidad que le cabe en virtud de las disposiciones legales supletorias que
correspondan al contrato celebrado.

En cuanto a los daños patrimoniales, diremos que por tratarse de una categoría existente en
el actual esquema de la responsabilidad civil que consagra el ordenamiento jurídico vigente,
deberemos desenvolvernos con los criterios y conceptos que ha desarrollado hasta el
presente la prolífica doctrina legal y judicial de la Argentina y el extranjero. Pero no sucederá
lo mismo con la referencia a los daños al proyecto de vida, lo que implica, sin dudas, una
novedad legislativa para nuestro medio. Este daño de carácter extrapatrimonial se integraría,
según algunos autores, al capítulo mayor de los denominados daños a la persona (1614).

La cuestión de la tasa de interés aplicada por el predisponente tiene, como dijimos, su

tratamiento en el Proyecto. De esta forma se protege al no predisponente asegurándole que
sólo estará obligado a abonar, en concepto de intereses, una tasa acorde a la utilizada en
operaciones similares, resultando no convenido el interés aplicado en demasía. El único
recurso con que cuenta el predisponente será, en todo caso, probar que la tasa aplicada se
justifica por alguna razón, debiendo aplicarse, obviamente, un criterio restrictivo para la
interpretación de dicha argumentación.

En relación a la posibilidad de que en algunos casos el no predisponente apruebe ciertas

estipulaciones catalogadas a priori como leoninas, el Proyecto, coherente con el objetivo de
evitar que la predisposición pueda significar la configuración de un abuso de una posición en
el contexto del contrato, prevé, en su art. 969, la validez, con relación al no predisponente,
de ciertas cláusulas de las descriptas en el citado art. 968, siempre que presenten
determinadas condiciones. Estas estipulaciones son: la que implica una limitación en la
responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales, la relativa a la renuncia o
restricción a los derechos del no predisponente, o ampliación de los derechos del
predisponente y la que impone al no predisponente pagar intereses excesivos. De esta
manera, cualquiera de dichas cláusulas resultarán plenamente eficaces si el predisponente
"prueba que, antes de concluir el contrato", el no predisponente "las ha conocido, o hubo de
haberlas conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, si esta
aprobación resulta razonable". Como observamos, no parece quedar demasiado margen para
el abuso, aunque sí para una decisión plenamente consciente del denominado débil. De todas
maneras, y en relación al contenido del mencionado art. 969, el precepto siguiente,
establece que "si el contrato predispuesto ha sido celebrado por adhesión no rigen las
excepciones previstas". Por ello, en los denominados contratos por adhesión las
estipulaciones calificadas como abusivas no serán oponibles al adherente bajo ningún
supuesto. Cabe destacar, en virtud de lo expresado en último término, que el Proyecto
realiza un distingo entre contrato predispuesto y por adhesión, entendiendo a este último
como aquel en el que el no predisponente contrata por necesidad (art. 899, inc. e] del
Proyecto).

VI. LA CONFIGURACIÓN DE UN NUEVO ESCENARIO LEGAL

La sanción del nuevo Código Civil argentino nos llevará a analizar la manera en que las
nuevas normas habrán de integrarse con las actualmente vigentes y que no resulten
derogadas. Así, en la materia de la contratación predispuesta y en consonancia con lo
expuesto, estaremos frente a disposiciones legales regulatorias del tema en estudio tanto en
la LDC como en el Código Civil, lo que implicará la necesidad de establecer los criterios que
orientarán la aplicación de una u otra normativa. Pero más allá de la aparente superposición
de regulaciones, el tema no resultará difícil de dilucidar en función de las claras directivas
que surgen de la LDC a los fines de establecer las normas aplicables a la denominada
relación de consumo.

Es cierto que en una primera aproximación tal vez nos quede la impresión de que el
escenario legal que puede quedar configurado tiene un parentesco con la descripción que
hemos hecho de la situación en España, en cuanto a la existencia de dos leyes que pueden
llegar a superponerse. Pero a diferencia de régimen del país ibérico, la Argentina contará en
su Código Civil con disposiciones destinadas a regular en general la contratación
predispuesta y por adhesión, sin importar la calificación personal del no estipulante. De la
misma manera, y a mérito de la LDC, los consumidores y usuarios gozarán de una protección
para los contratos de consumo (1615) en su conjunto (ya sean o no predispuestos),
pudiendo invocar, de resultar más beneficiosas que aquéllas de la LDC, las normas del
Código Civil, en virtud de integrar éstas el denominado estatuto del consumidor (1616).

Por lo expuesto concluimos que el sistema quedará planteado con suficiente claridad,
pudiendo resumirse de la siguiente manera:

a) De hallarnos frente a un acuerdo de los denominados contratos de consumo, resultarán

aplicables las normas del estatuto del consumidor, pudiendo éste, en algunos supuestos,
incluir disposiciones del Código Civil. Esta clase de convenciones pueden consistir tanto en
contratos discrecionales como predispuestos.

b) De tratarse de contratos entre sujetos que no constituyen una relación de consumo, se

aplicarán directamente las normas del Código Civil, las que contemplan soluciones para la
contratación predispuesta en general, sin excluir de la protección a persona alguna sobre la
base de cierta calificación personal. En definitiva, se protege siempre al no predisponente sin
adentrarse en el análisis de sus caracteres.

Podemos apreciar cómo, en definitiva, la sanción del Proyecto como nuevo Código Civil de la
República Argentina implicará que el denominado débil de las relaciones contractuales
modernas avance un paso más en el camino hacia un mayor equilibrio en el vínculo entre
partes que, en la mayoría excluyente de los casos, parte de una desigualdad notable que se
hace imperativo erradicar.

(1600) DÍEZ-PICAZO, Luis, Las Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas

Abusivas, Civitas, Madrid, 1996, p. 30.
(1601) WAJNTRAUB, Javier H., "Las condiciones generales de contratación y la cuestión de
las cláusulas abusivas y ambiguas", JA, 1999-I-893.
(1602) DÍEZ-PICAZO, Luis, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1993, p. 1714.
(1603) Así, p. ej., podemos hacer referencia al tradicional requisito de completitud de la
oferta (art. 1148 , Cód. Civ.), consistente en la necesidad de su autosuficiencia, para que la mera
aceptación baste para formar el consentimiento. Éste, resulta cuestionado por lo estatuido en el art. 14
del Convenio de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías adoptado en Viena
en el año 1990, al determinar que podrá existir oferta en la medida en que haya una suficiente precisión
en la manifestación del oferente.
(1604) Tanto la jerarquía de la Comisión Redactora como el consenso que el Proyecto de
Código Civil va adquiriendo día a día, nos hacen suponer que éste concluirá siendo sancionado como ley
por el Congreso de la Nación en los próximos meses. En consonancia con esta idea destacamos que los
periódicos más importantes de la Argentina se han referido al Proyecto prácticamente como el futuro
Código Civil. Así, por ejemplo, hallamos notas periodísticas en La Nación, de Buenos Aires (1º y
19/6/1999), La Voz del Interior, de Córdoba (17/6/1999), La Gaceta de Tucumán, de San Miguel de
Tucumán (20/6/1999), entre otras.
(1605) REZZÓNICO, Juan C., Contratos con Cláusulas Predispuestas, Astrea, Buenos
Aires, 1987, p. 109.
(1606) FARINA, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, Astrea, Buenos Aires,
1995, ps. 311 y ss.
(1607) GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. IX, "Doctrina General del
Contrato", Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, ps. 206-207. Dejamos constancia de
que el autor no hace distingos entre contrato predispuesto y por adhesión.
 (1608) El profesor uruguayo cita una extensa doctrina relativa al tema, entre los que
hallamos a autores de la talla de Salandra, Simoncelli Scialoja, Di Pace, Esmein (GAMARRA, Jorge,
Tratado..., cit., T. IX, "Doctrina General del Contrato", cit., p. 207).
(1609) Sostiene el Dr. Peter Ulmer, catedrático de la Universidad de Heidelberg, Alemania,
que la tutela que se brinda al adherente en relación a la facultad de determinar el contenido del acuerdo
con que cuenta el estipulante, apunta a "contrarrestar la pérdida de confianza en la autonomía privada
de los contratantes vinculada a la utilización de las CGC -condiciones generales de contratación-, dado
que ya no se podía considerar garante de la adecuación del contenido de las condiciones contractuales o
garantías de la exactitud del contrato celebrado. Esta pérdida de confianza tiene su origen en la
tendencia -que se puede detectar en las modernas transacciones en masa- de los predisponentes que
preformulan las condiciones estándar para simplificar la celebración de contratos a aprovecharse de sus
posibilidades de diseñar los contratos para trasladar los riesgos a la parte adherente, poniéndola en
desventaja". Por su parte, en lo atinente a la segunda de las posturas mencionadas, el profesor europeo
agrega que "la tutela del consumidor se basa, por lo contrario, en el hecho de que, en el momento de
celebrar un contrato con un proveedor industrial de bienes o servicios, el consumidor acostumbra a ser
la parte más débil" (ULMER, Peter, "La protección contra cláusulas contractuales abusivas preformuladas
unilateralmente, la armonización del derecho europeo y las experiencias alemanas con la ley sobre CGC
de 1976", conferencia pronunciada el día 11/12/1998 en la Universidad de Lleida, España, publicada en
la obra Las Condiciones Generales de la Contratación y la Ley 7/1998 del 13 de abril, coordinada por
Santiago ESPIAU ESPIAU, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 36).
(1610) El profesor español Fernando Rodríguez Artigas afirma que "condiciones generales
y cláusulas abusivas no son dos categorías homogéneas que, por lo tanto, pueden distinguirse, porque,
entre otras cosas, el carácter abusivo de una cláusula no hace referencia a su naturaleza, sino a su
contenido", agregando luego que "la cuestión entonces radica, por un lado, en saber si el hecho de que
unas cláusulas no hayan sido negociadas individualmente es un criterio adecuado para someter esas
cláusulas a un control de inclusión y a un control de contenido, y por otro lado, en determinar si la
distinción entre condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente justifica la regulación
separada de una y otras" (RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando, "El ámbito de aplicación de la ley 7/1998",
conferencia pronunciada el día 11/12/1998 en la Universidad de Lleida, España, publicada en la obra Las
Condiciones Generales de la Contratación..., cit., ps. 51 y ss.).
(1611) Enseña el maestro Atilio Alterini, refiriéndose a los contratos de consumo, que "al
tenerse la cláusula por no convenida se trata, antes bien que de su nulidad, de su inexistencia. Por lo
tanto, la cuestión queda útilmente planteada no bien el consumidor introduce la pretensión de
inexistencia de la cláusula, sin que tenga necesidad de accionar mediante una demanda en los términos
estrictos del art. 330 del Código Procesal" (ALTERINI, Atilio A., Contratos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, ps. 392 y ss.). Es común la confusión que se presenta entre los conceptos de nulidad y de
inexistencia, sobre todo si se considera que esta última es rechazada como idea autónoma por un
prestigioso sector de la doctrina (Salvat, Spota, Aráuz Castex, Cardini, entre otros) y la jurisprudencia.
Pero a pesar de ello, entendemos que a partir de la sanción de la LDC, con la calificación de no
convenidas para aquellas cláusulas que se consideren abusivas, y ahora, con la incorporación de dicho
concepto al Proyecto, el instituto de la inexistencia queda consagrado en forma expresa en el derecho
positivo argentino.
(1612) El Proyecto mejora la técnica adoptada por la LDC, que en su art. 37 establece que
se tendrán por no convenidas las cláusulas que importen una renuncia o restricción de los derechos del
consumidor, sin explicitarse cuáles son los derechos a los que se refiere. El Proyecto, en cambio, alude a
la invalidez de la renuncia o restricción de los derechos del no predisponente, o la ampliación de las
prerrogativas de la otra parte que surgen de las normas supletorias aplicables a cada supuesto. Ello por
cuanto las disposiciones imperativas no pudieron ni pueden ser jamás materia disponible por las partes.
Dejamos constancia, de todas formas, de que en un trabajo anterior referido a la LDC, ya
adelantábamos que, a nuestro entender, "lo que busca la regulación legal en este punto es que las
normas supletorias aplicables a los contratos de consumo no se modifiquen consagrando circunstancias
que coloquen al consumidor en peor situación que la prevista por esas mismas normas. El consumidor
parte entonces, de un status o standard legal que surge con claridad del art. 3º de la LDC" (cfr.
WAJNTRAUB, Javier H., "Las condiciones generales...", cit., p. 6).
(1613) LORENZETTI, Ricardo L., "Cláusulas abusivas en la Ley de Defensa del
Consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 5, dedicado al tema "Consumidores",
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 173.
(1614) Explica Pizarro que "el daño al proyecto de vida afectaría la manera de vivir que
cada uno -consciente o inconscientemente- ha elegido, y la libertad que todos tenemos de definir
nuestro propio proyecto existencial, de ser como somos y no de una manera distinta, impuesta por
terceros. Estaríamos en presencia de un daño con enorme proyección futura, de carácter generalmente
continuado. Precisamente esta característica determinaría una diferencia entre la noción amplia del daño
a la persona (en su manifestación de daño al proyecto de vida) y el daño moral. El daño moral -
concebido como otro componente del daño a la persona no patrimonial- sólo comprendería los estados
de ánimo, el sufrimiento, la pena, el dolor, generalmente susceptibles de desaparecer o mitigarse con el
transcurso del tiempo. En cambio, el daño al proyecto de vida sería continuado, estaría más allá de la
esfera sensitiva del damnificado y comprometería el futuro del ser humano" (PIZARRO, Ramón D., Daño
Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 76). Debemos dejar en claro que la incorporación de
categorías de daños autónomas a las que rigen actualmente en el derecho positivo argentino generará,
seguramente, críticas de un sector de la doctrina (cfr. BUERES, Alberto J., "El daño moral y su conexión
con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista de
Derecho Privado y Comunitario, nro. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, ps. 237 y ss.).
(1615) Contrato de consumo será todo aquel que se celebre entre un proveedor de bienes
o servicios profesional y un adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o
servicios para su consumo final o de su grupo familiar o social, siendo indistinto su concreción o no,
mediante condiciones generales. Además, el acuerdo deberá versar sobre: a) la adquisición o locación de
cosas muebles; b) la prestación de servicios; o c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a
vivienda. La referencia a los contratos de consumo no significa para la LDC hacer mención a un tipo
contractual determinado sino que, por el contrario, se está haciendo alusión a una categoría que
atraviesa prácticamente todo el universo de los contratos, resultando incalculable la cantidad de
acuerdos que pueden revestir o no el carácter de contratos de consumo, según se configuren los
presupuestos descriptos precedentemente. Por ende, un mismo tipo contractual puede ser o no ser
considerado como contrato de consumo, en virtud de lo mencionado, pudiendo darse el caso en que nos
encontremos frente a dos acuerdos idénticos, calcados, hallándose sólo uno de ellos dentro de la
categoría que estamos analizando (Cfr. WAJNTRAUB, Javier H., "Las condiciones generales...", cit., p. 4).
(1616) Sostuvimos en un trabajo anterior que de la lectura del art. 3º, LDC surge con
claridad que la normativa del consumidor, o el estatuto del consumidor, no es solamente lo reglado en la
LDC, sino que lo componen también todas aquellas normas que resulten aplicables a la relación jurídica
de consumo, descripta en los arts. 1º y 2º de la LDC. Ello por cuanto el mencionado art. 3º establece
que las disposiciones de la LDC "se integran con las normas generales y especiales aplicables a las
relaciones jurídicas" descriptas. De todo ello resulta que pueden extraerse disposiciones de diversas
leyes, rigiendo, en caso de superposición, el criterio interpretativo de aquella "más favorable para el
consumidor". Se trata en definitiva de un sistema integral para la protección del consumidor y el usuario,
el cual debe tener la virtud de "recrear" las figuras del derecho de fondo, los principios generales del
sistema, con tonalidades de vida, realidad, cotidianidad, usos del tráfico (PICASSO, Sebastián -
WAJNTRAUB, Javier H., "Responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios", JA, 1997-I-812, p. 20.).
CONTRATOS ATÍPICOS - CARLOS A. PARELLADA

I. INTRODUCCIÓN

La libertad contractual tiene su máxima expresión en los contratos no regulados por el

Derecho, que son producto de la creación de sus autores a fin de realizar operaciones
jurídico-económicas que no están previstas dentro de los tradicionales tipos contractuales,
que -en su mayor parte- hemos heredado del Derecho Romano.

La contratación atípica es muy frecuente, ya que los particulares y empresarios no se

atienen, al pensar sus negocios, a los moldes jurídicos tradicionales sino que generan nuevas
operaciones y modos de contratación que no encuadran en los que el legislador ha previsto.
Por ello, afirma Nicolau que los contratos típicos aparecen cumpliendo una función residual
(1617). Una rápida mirada de la jurisprudencia de nuestro país revela la cantidad de
contratos, de los que se celebran en la vida diaria, que no tienen una regulación legal
específica: el de garaje (y playa de estacionamiento) (1618) -aun cuando sea accesorio de
un lavado de automotor (1619) o de atención mecánica (1620) o de un supermercado
(1621) -, de tarjeta de crédito (1622), servicios profesionales (1623) (médicos (1624),
odontólogos, abogados (1625), arquitectos (1626), etc.), turismo (1627), distribución
(1628), concesión privada (buffet, restaurante, etc.) (1629), agencia (1630), publicidad
(1631), exposición de obras de arte (1632) o artículos comerciales o industriales, reserva
(1633), espectáculo (1634), de producción (radial, televisiva, cinematográfica o teatral)
(1635), representación artística (1636), prestación de servicios de los geriátricos (1637),
hospedaje u hotelería (1638) o campamento (1639), entrega de terreno a cambio de una
unidad a construir (1640), juegos de feria (1641), caja de seguridad (1642), charter de
transporte terrestre (1643), prestación de servicios fúnebres (1644), reserva y venta de
billetes de lotería (1645), entre muchos otros.

Las creaciones contractuales de los particulares son totalmente coherentes con el carácter
abierto de los derechos personales, que los distingue del número clausus de los derechos
reales. No puede olvidarse que en el derecho anglosajón la idea del tipo no ha sido
necesaria, bastando la consideración de la causa (1646) para conferirle carácter obligatorio a
la convención, por lo que el acercamiento entre los diversos sistemas de derecho -producto
de la globalización- pone en crisis la idea de tipo.

La circunstancia de que un contrato sea típico o atípico es totalmente contingente y relativa,

pues normalmente un negocio comienza a celebrarse en el mercado, y termina siendo
regulado por el legislador, pasando de la atipicidad a tipicidad. Por ello, dice Díez-Picazo, que
los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos, pues se miden en función del contenido
que en cada momento posee un ordenamiento jurídico (1647). Tal lo que ha ocurrido, por
ejemplo, con el contrato de leasing, que comenzó a ser utilizado por el comercio y, luego,
recibió disciplina legal a través de la ley 24441 , o el de aparcería, hasta que se lo reguló en
la ley 13246 . Lo mismo ocurrirá, si recibe aprobación el Código Civil proyectado por la
Comisión creada por el decreto 685/95 , con los contratos de suministro, servicio de caja de
seguridad, agencia, concesión, franquicia, etcétera, que son contratos que hoy exhiben una
tipicidad social, en cuanto están instalados en la conciencia social, se usan en el tráfico, son
considerados por la doctrina y la jurisprudencia, pero que no tienen disciplina legal y recién
la encontrarán cuando el Proyecto sea aprobado.

La distinción entre tipicidad social y legislativa esbozada por la doctrina italiana (1648) sobre
la base de la adopción informal o formal, ha adquirido carta de ciudadanía en el derecho
continental, y aluden los autores españoles (1649) y en los encuentros jurídicos de la
civilística argentina (1650) apareciendo, ahora, receptada en el art. 914 del Proyecto, que
analizaremos en adelante.

Los contratos atípicos -desde el punto de vista legislativo- se diferencian de los contratos
típicos, previstos y regulados por las normas del ordenamiento jurídico, sea en el Código
Civil (1651), de Comercio (1652) o en diversas leyes (1653), precisamente porque no son
formas jurídicas modeladas por la ley, sino combinaciones de ellas o estructuras
convencionales totalmente novedosas (1654).
Tradicionalmente, esta clasificación aparece vinculada con la que se refería a la
nominatividad del contrato, y que fue recibida en el Código de Vélez a través del art. 1143 ,
que dispone: "Los contratos son nominados, o innominados, según que la ley los designa o
no, bajo una denominación especial". Ya antes de la redacción del Código Civil, la
clasificación estaba cuestionada, tal como da cuenta la nota a dicha norma (1655). Pero,
además, la conexión misma entre ambas clasificaciones ha sido cuestionada, pues la pauta
clasificadora varió a través del tiempo, desnaturalizándose su resultado (1656). Si bien
inicialmente se relacionaba la nominatividad con la denominación, la causa y la acción que le
correspondía, con posterioridad se la vinculó con el hecho de estar disciplinados
normativamente (1657). En ese sentido, las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
declararon: "Es contrato atípico es el que carece de regulación legal específica. El contrato no
deja de ser atípico por tener una denominación legal". Mosset Iturraspe, coincidentemente,
enseña "La designación o no por la ley es en sí intrascendente; ella no agrega ni quita nada.
Tanto da que un contrato atípico esté designado por la ley o que no lo esté. Mantiene su
categoría de atípico" (1658).

La jurisprudencia también destacó la mayor precisión de la moderna clasificación y repudió

las viejas categorías, y así, se ha dicho: "El contrato de garaje es, según la doctrina más
autorizada, uno de aquellos que puede incluirse dentro de la categoría o clasificación de los
contratos atípicos, con más justeza que en la de los innominados, pues no es que carezca de
denominación, como parece indicar el art. 1143 del Código Civil, sino de una regulación
legal exclusiva, unitaria y sistemática" (1659). Las XII Jornadas Nacionales fueron
terminantes al declarar: "Existen razones suficientes que justifican la sustitución del art.
1143 del Código Civil".

II. LA ELIMINACIÓN DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS NOMINADOS E

INNOMINADOS Y LA ASUNCIÓN DE LA CLASE DE LOS ATÍPICOS

De allí que, en nuestro país, los Proyectos de Reformas del Código Civil abandonaron la
clasificación entre nominados e innominados, y receptan, en cambio, siguiendo el modelo del
Código italiano (1660) de 1942 la de contratos típicos y atípicos (1661). Además, esta última
clasificación es relevante, pues la falta de disciplina particular normativa hace necesario
buscar las normas supletorias de la voluntad contractual, que entrarán a regir el contrato en
defecto de específicas previsiones de las partes. Mientras que en los contratos típicos esas
normas están previstas en la ley, en el contrato atípico no existen normas que tengan
mediata vocación aplicativa a la relación no prevista.

Precisamente a ese efecto es que el Proyecto de 1998 toma en cuenta los contratos atípicos,
para establecer cuáles serán las pautas a las que se sujetarán en defecto de la voluntad de
las partes, mejorando la redacción. Así, se dispone en el art. 913: "Los contratos son típicos
o atípicos según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos atípicos están
regidos, en el siguiente orden: a) Por la voluntad de las partes; b) Por las normas generales
sobre contratos y obligaciones; c) Por las disposiciones correspondientes a los contratos
típicos afines que sean compatibles entre sí y se adecuen a su finalidad".

III. ¿REQUISITOS DE VALIDEZ ESPECÍFICOS DEL CONTRATO ATÍPICO?

En la legislación italiana se establece que "las partes pueden también celebrar contratos que
no pertenezcan a los tipos sujetos a una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a
satisfacer intereses dignos de tutela según el ordenamiento jurídico". También la doctrina
suele plantearse como uno de los problemas de la atipicidad, el de la admisibilidad y validez
-como lo denomina Díez-Picazo (1662) -, a partir de la consideración de que no es un
problema de los negocios típicos, pues al regularlos la ley está tácitamente aceptando que
los considera admisibles y válidos, o sea, que considera que la función económico-social del
negocio es tutelable por el Derecho. La adquisición de la propiedad a cambio de un precio es
una función jurídico-económico típica del contrato de compraventa, y la admisibilidad y
validez de ella o el merecimiento de tutela por el Derecho surgiría de la regulación contenida
en el Código.

En cambio, en los negocios atípicos -por faltar esa tácita admisión- la primera inquietud que
provocarían es si el negocio resulta merecedor de tutela. Por ejemplo, el contrato de edición
sería admisible en cambio el corretaje matrimonial no lo sería.
El Proyecto de Código Civil de 1998 parte de considerar que los contratos atípicos no tienen
necesidad de reunir requisitos específicos de admisibilidad, ya que la validez de todo acto
jurídico -y consecuentemente, todo contrato- está subordinada a que su objeto o causa se
conforme a la ley (1663). En nuestro país, el Proyecto de 1954 si bien acogió el principio del
Código italiano, suprimió la referencia a los "intereses dignos de tutela" con el beneplácito de
la mayor parte de la doctrina nacional (1664). En verdad, como lo explica Alterini (1665) -
recordando a Sacco- en aquella subordinación subyace una idea de desconfianza respecto de
las convenciones atípicas que no condice con las ideas que campean en la actualidad en
materia contractual, porque tipicidad no va necesariamente de la mano con licitud o
moralidad, ni atipicidad con ilicitud o falta de conformidad con las pautas de la moral social.
Lo que asegura el merecimiento del amparo del Derecho de una convención entre
particulares es el marco o límite de la autonomía de la voluntad que es el mismo para los
contratos típicos que para los atípicos.

La jurisprudencia ha admitido que "unos y otros se basan en el principio de que las

convenciones tienen fuerza de ley para las partes" (1666).

El contrato atípico no tiene, entonces, ningún requisito específico de validez, sino los
generales de todo contrato, y debe tener una finalidad lícita que se presume en virtud de los
principios generales, que se regulan en el Capítulo VI del Título II del Libro IV.

IV. LOS SISTEMAS DE AUXILIO NORMATIVO DEL CONTRATO ATÍPICO

La atipicidad requiere de un sistema por el cual encontrar normas que rijan la convención no
disciplinada legalmente para resolver los conflictos que se puedan suscitar entre las partes.

Se reconocen tres orientaciones fundamentales al respecto:

1. La llamada teoría de la absorción

Según ella, ante un negocio con causas concurrentes el intérprete debe tratar de encontrar
cuál es la predominante y regular el negocio por analogía con la disciplina que regla tal causa
en un negocio típico. La causa predominante del negocio absorbería a las demás (1667).

Este criterio ha recibido críticas en virtud de que parte de la suposición -no siempre
comprobable- de que existe un factor prevalente (1668) y que su aplicación, en algunas
oportunidades, menoscaba las peculiaridades de lo efectivamente querido por las partes
(1669) - (1670).

2. La teoría de la extensión analógica

Es una variante de la anterior que pretende -como explica López de Zavalía- que todo el
contrato innominado quede regulado por todas las normas del contrato típico más parecido
(1671).

Se la critica con análogos argumentos a los recibidos por aquélla.

3. La teoría de la combinación

De acuerdo a esta postulación hay que atenerse al carácter autónomo de la creación de la

voluntad de los particulares. Por ello, se despreocupa de buscar cualquier analogía global, y
en su lugar se empeña en encontrar el sentido teleológico de la contratación y regula el
negocio conforme las disciplinas que se combinen (1672), ateniéndose a cada uno de los
elementos que componen la negociación (1673) - (1674).

También ha sido replicada por la dificultad de la recomposición y combinación coherente del

espectro normativo que rige cada elemento (1675).
La doctrina, en general, se inclina por reconocer el mérito de los esfuerzos teóricos en pos de
una solución única e integral, pero también que ellos deben claudicar ante la finalidad
perseguida por los contratantes, que es la que debe buscarse plasmar en la solución de los
conflictos suscitados por la relación atípica. Todas las teorías resultan válidas en la medida
en que respeten los elementos particulares introducidos por las partes y su finalidad
económica. Lo fundamental siempre será dar la mayor eficacia a lo que las partes
entendieron o hubieron de entender (1676), obrando con prudencia y diligencia, conforme la
pauta que sienta el principio de la buena fe, lealtad u objetiva, tal como lo especifica el art.
1198 del Código Civil actual y lo hacen los arts. 967 y 1023 del Proyecto de 1998. Estas dos
normas -que conforman un binomio indisoluble- establecen los alcances de las obligaciones
contractuales y el deber de interpretación de buena fe del negocio.

La primera dispone: "El contrato obliga con los alcances en que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente
comprendidas en él, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta
ulterior de las partes, a las prácticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido
excluidos expresamente, y a la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las
expectativas justificadas de la otra parte. Las cláusulas abusivas no constituyen usos,
aunque sean de práctica".

La redacción de la norma tiene en cuenta los antecedentes de la vinculación de las partes,

los usos del tráfico -en cuanto no se hayan excluido por la voluntad expresamente
manifestada-, la equidad como fuente interpretativa integradora ateniéndose a la finalidad
de las partes y las expectativas del contratante (1677), en la medida en que haya sido
justificada, todo al amparo de la razonabilidad y la conducta ulterior obrada por las partes,
como manifestación de una interpretación fáctica auténtica -en tanto emana de sus propios
autores- que se manifiesta en la conducta ulterior a la contratación (1678). Se conjugan en
la norma los diversos métodos interpretativos, dando prevalencia a la razonabilidad obrada
dentro del contexto de la conducta diligente y previsora, convocando a la llamada
interpretación conservadora (1679), que proviene de la norma contenida por el inc. 3º del
art. 218 del Código de Comercio.

La última referencia a qué puede considerarse uso o costumbre era imprescindible, y

reconoce su fuente en el art. 1197, apartado 2, inc. f) del Proyecto de Unificación de 1987.
Fue también la recomendación de las VII Jornadas Bonaerenses que reza: "Las prácticas
vejatorias no constituyen usos y costumbres". La razón es obvia, pues en el contexto de la
contratación contemporánea, que se aleja del soñado modelo igualitario del siglo XVIII, no
cabe conferir carácter de "costumbre" a las cláusulas que los contratantes con gran poder
negociación incluyen en los contratos que predisponen y que por su reiteración logran -en
muchos casos- la convicción del hombre común de que se ajustan a derecho.

En cuanto al deber de interpretación del contrato de buena fe, se destaca la importancia de

"la intención común de las partes" (fuente paradigmática de la interpretación subjetiva), por
encima de la literalidad de las manifestaciones (interpretación filológica), que pueden ser
imperfectas; "el sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestación de una de
las partes una persona en la situación y de las condiciones de la otra", o sea, con una
concepción "objetiva" en torno de la comprensión y "situada" en cuanto a la consideración de
las circunstancias que rodean el negocio y las condiciones personales del contratante que
debía comprender (1680); teniendo en cuenta "la existencia de diferencias significativas en
el poder de negociación relativo de cada una de las partes" (1681) y "la relación de
equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a título oneroso". Cuando se califica
de relativo el poder de negociación, se destaca este carácter en las diferentes relaciones que
pueden enfrentar al sujeto, pues "fuerte" se es relación a otro y no en sí mismo, así se es
"débil" frente a otro y no en abstracto.

V. LAS NORMAS QUE RIGEN EL CONTRATO LEGISLATIVA Y SOCIALMENTE ATÍPICO

La integración dispuesta en la norma del art. 913 del Proyecto de 1998 se origina en la
voluntad manifestada de las partes, que obviamente es la estrella guía en la materia (1682).
A continuación, convoca a las normas generales sobre los contratos y las obligaciones; y
finalmente, a las disposiciones que rigen los contratos típicos afines en la medida en que
sean compatibles entre sí y con la finalidad perseguida.
La norma se ajusta a la jurisprudencia de nuestros tribunales, que han dicho: "Si se trata de
un contrato atípico y, por ende, carente de normas expresas que lo regulen, su régimen
debe buscarse principalmente en la propia voluntad de las partes expresada en la convención
y en los principios generales de los contratos" (1683); y, también, a las conclusiones de la
doctrina en las jornadas en que el tema ha sido tratado. Así, en las XII Jornadas Nacionales
ya citadas se declaró en forma unánime: "4. Los contratos atípicos se rigen por la autonomía
privada en cuanto no esté modificado por normas imperativas. En lo no previsto se debe
recurrir a los principios generales de las obligaciones, de los contratos, y de los hechos y
actos jurídicos. Subsidiariamente, se aplicará el régimen de los contratos atípicos análogos".
Por su parte, las VII Jornadas Bonaerenses ya evocadas, concluyeron, sin disidencias: "En
términos generales, los contratos atípicos están regidos, en este orden: 1º) por la voluntad
de las partes en los límites establecidos por el orden público; 2º) por las normas generales
imperativas sobre contratos y obligaciones; 3º) por las normas generales supletorias sobre
contratos y obligaciones; 4º) por las disposiciones correspondientes a los contratos afines
que sean compatibles con la economía y la finalidad del contrato atípico".

La norma proyectada se ajusta, prácticamente, en forma textual a tales conclusiones. Se

advierte que se ha evitado la alusión por separado a las normas generales imperativas y
supletorias de las obligaciones y los contratos que se vertía en las Jornadas Bonaerenses. El
criterio es plausible pues, de hecho, las normas imperativas ya habían entrado en la
consideración de la voluntad de las partes a través de la limitación que proviene de la
referencia al orden público.

Además, de las conclusiones del mismo evento -que siguieron a su vez una orientación ya
plasmada en el Proyecto de Unificación de 1987-, se recibe la limitación del auxilio de las
normas de los contratos afines típicos mediante la finalidad del contrato atípico,
procurándose evitar los efectos perjudiciales que la doctrina nacional ha señalado de la
aplicación sin más de las llamadas teoría de la absorción y de la extensión analógica. De este
modo, la finalidad perseguida por los contratantes opera como "neutralizadora" de la
vocación de pautas provenientes de la normativa típica que resulten incompatibles con la
peculiaridad o particularidad que las partes han querido imprimir al negocio atípico, en pos
de que las partes la consigan como estaba en su intención al contratar atípicamente (1684).
En ese sentido, se habían pronunciado las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil
(Mendoza, 1991) en relación a los contratos atípicos de colaboración empresaria.

Se plasma normativamente la recomendación de las XII Jornadas Nacionales de Derecho

Civil, que reza: "6. Las reglas de los contratos típicos comunes se aplicarán siempre que
sean compatibles con la finalidad y economía del contrato. La finalidad y economía del
contrato constituye la fórmula que, más allá de los efectos jurídicos, en orden a las
relaciones patrimoniales, aprehende las necesidades que el negocio tiende a satisfacer y la
manera prevista por las partes para lograrla dentro del mismo. La finalidad del negocio es
particularmente importante en orden a la calificación e interpretación de los contratos
atípicos".

Parece de toda lógica que si las partes han expresado su voluntad en una convención válida -
aunque atípica-, sean las pautas que ellas han establecido las primeras a ser tenidas en
cuenta para regir la relación establecida, por simple aplicación del principio de la autonomía
de la voluntad.

En aquello que los contratantes no hayan previsto, vendrá la normativa general de los
contratos y de las obligaciones. Las imperativas, en primer lugar, obrando como límite a la
voluntad contractual, y las supletorias que acompañan la generalidad de los contratos y de
las obligaciones, en segundo término, supliendo los silencios y omisiones.

Por último, se aplicarán las normas de los contratos típicos que ostenten afinidad con la
relación atípica, pero siempre con el valladar que conforma la finalidad económica
perseguida.

VI. LAS NORMAS SUPLETORIAS QUE RIGEN EL CONTRATO ATÍPICO

SOCIALMENTE TÍPICO
El art. 914 del Proyecto de Código Civil de 1998 establece: "Se considera que tienen tipicidad
social los contratos correspondientes a una categoría de negocios que son realizados
habitualmente en el lugar de celebración. En subsidio de la voluntad de partes, están regidos
prioritariamente por los usos del lugar de celebración".

La primera parte de la norma plasma el concepto de tipicidad social del contrato atípico, o
sea, aquellos contratos "son realizados habitualmente en el lugar de la celebración" pero que
no han sido regulados por el Derecho. Son, por tanto, contratos legislativamente atípicos
pero que son típicos desde el punto de vista social por la habitualidad con que se celebran.
Quizás el ejemplo más paradigmático sea el del contrato de garaje y playa de
estacionamiento.

La categoría aparece receptada para establecer una pauta diversa de supletoriedad de las
normas respecto de los contratos atípicos carentes de tipicidad social. Cuando un contrato
atípico tiene tipicidad social, las normas supletorias que entran a regir inmediatamente
después de descartada la previsión de las partes vinculadas, no son las normas supletorias
de los contratos en general, sino las que surjan de los usos en el lugar de la celebración.

Se parte de la consideración de que los contratantes conocen la costumbre o uso del lugar en
que celebran el negocio, y al guardar silencio lo hacen en la convicción de que tales usos
constituyen el derecho supletorio. Así lo enseña Alterini, quien recordando a Alfaro y Águila-
Real señala: "en cuanto a los contratos atípicos, es aplicable el criterio según el cual los usos
rigen cuando `la configuración usual difiera de la legal y pueda presumirse que las partes
estaban pensando en la primera con preferencia a la segunda´ ".

Fue también la recomendación de las VII Jornadas Bonaerenses que sostuvieron: "Cuando se
trata de contratos atípicos correspondientes a una categoría de negocios que son realizados
habitualmente en el lugar de celebración (contratos atípicos con tipicidad social), según las
circunstancias, los usos de ese lugar pueden prevalecer sobre las normas generales
supletorias relativas a contratos y obligaciones".

Se trata de una notable revalorización de la costumbre como regla supletoria, coherente con
el mayor poder jurígeno que se le viene confiriendo en el proceso reformador del derecho
civil argentino (1685).

La costumbre es una forma espontánea de manifestación de las normas jurídicas, la medida

en que la comunidad considera obligatoria una conducta que se reitera uniformemente entre
sus miembros (1686). Desde esa óptica, apelar supletoriamente a la costumbre resulta leal
con la convicción probable de los contrayentes, y más coherente que ciertos tecnicismos
jurídicos (o interpretativos) que terminan por defraudar la confianza de los particulares en el
Derecho. Por supuesto, siempre que se complemente, como se lo hace en el Proyecto de
1998, con la norma que niegue fuerza jurígena a la convicción formada sobre la base de
cláusulas abusivas (art. 967), que constituye el freno aplicado frente a las llamadas
"costumbres contra legem", que correctamente se califican en el cuerpo legal proyectado
como simple práctica.

VII. CONCLUSIONES

Lo expuesto nos lleva a la convicción de que la regulación legal propuesta por el Proyecto de
Código Civil de 1998:

Contempla dos supuestos de contratos atípicos: los que tienen tipicidad social y los que
carecen de ella.

En los primeros (contratos atípicos con tipicidad social), el orden normativo aplicable se
integra por: 1. la voluntad común manifestada; 2. los usos y costumbres del lugar de la
celebración; 3. las normas supletorias generales de los contratos y las obligaciones; 4. las
normas regulatorias de los contratos afines en cuanto sean compatibles con la finalidad del
negocio.
En los contratos atípicos sin tipicidad social, el orden normativo aplicable se integra por: 1. la
voluntad común manifestada; 2. las normas supletorias generales de los contratos y las
obligaciones; 3. las normas regulatorias de los contratos afines en cuanto sean compatibles
con la finalidad del negocio.

La normativa propuesta es adecuada y coherente con los principios de la autonomía de la

voluntad y la libertad del contenido del negocio, respeta adecuadamente la presumible
voluntad de las partes, tanto en cuanto toma en cuenta los usos del lugar de la celebración
como en cuanto condiciona la aplicabilidad de las disposiciones supletorias al respecto por la
finalidad del negocio.

Los límites de la autonomía de la voluntad -comunes a la contratación típica y atípica- están

suficientemente resguardados por las normas imperativas establecidas y los principios
interpretativos que se sientan sobre la base de la buena fe lealtad, teniendo en cuenta la
realidad negocial contemporánea.

(1617) NICOLAU, Noemí L., "La autonomía de la voluntad como factor de resistencia a la
tipicidad en el sistema de derecho privado argentino", ED, t. 163, p. 872, especialmente pto. II.12.
(1618) CNCiv., Trib. Superintendencia, 29/8/1980, "Kreiselman, A. c/Municipalidad de la
Capital", BCNC, 1981-II-7; Apel. CCSanta Fe, Sala I, 13/7/1977, Zeus, 978-13-158.
(1619) CNCom., Sala C, 12/10/1994, "Providencia Cía. de Seguros c/Posadas S.R.L." , LL,
1995-C-111.
(1620) CNCiv., Sala E, 27/9/1979, "Tutora Cía. Sudamericana de Seguros c/De Luca,
César", JA, 1980-II-376.
(1621) CNCom., Sala E, 28/10/1991, "Inca S.A. Cía. de Seguros c/Carrefour Argentina
S.A.", JA, 1992-II-60 .
(1622) CNCom., Sala E, 14/3/1989, ED, t. 135, p. 498.
(1623) CNCiv., Sala C, 21/10/1976, ED, t. 73, p. 597.
(1624) CNCom., Sala A, 4/12/1978, ED, t. 83, p. 571.
(1625) CNCiv., Sala C, 30/3/1982, ED, t. 100, p. 344; CNCiv., Sala A, 22/10/1976, ED, t.
71, p. 145; CNCiv., Sala A, 31/7/1974, ED, t. 57, p. 335.
(1626) CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 23/5/1983, "Folgore, S. A. c/Jockey Club", ED, t. 107,
p. 445.
(1627) CNCom., Sala D, 6/6/1977, "Shiffer c/Cía. Turística Omeba S.R.L.", ED, Rep. 11 p.
895; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., "El contrato de turismo", RDPC, t. 3, "Contratos modernos", p.
101.
(1628) CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 5/10/1994, "San Gabriel S.R.L. c/Colgate Palmolive
S.A.", JA, 1995-III-109 ; CNCom., Sala A, 9/8/1979, "Zamora Ventas, S.R.L. c/Técnica Comercial Hoy
S.A.", LL, 1980-C-27 y ED, t. 85, p. 488; CNCom., Sala C, 21/6/1991, "Fernández, Lindolfo D.
c/Bodegas y Viñedos Recoaro S.A.", LL, 1992-D-513, con nota de SOLIGNAC, Nidia H. - WEINGARTEN,
Celia, "El ejercicio de la facultad rescisoria en los contratos de plazo indeterminado".
(1629) CApel. Civ. y Com. San Martín, Sala I, 16/8/1984, "Club Atlético El Porvenir
c/Vázquez, Alberto J.", LL, 1986-D-648, 37.361-S y ED, t. 112, p. 543.
(1630) CCiv. y Com. Rosario, Sala II, 8/3/1995, "Albino Calza e Hijos S.C. c/Oleaginosa
Río Cuarto S.A.", JA, 1995-III-129.
(1631) CNCom., Sala B, 29/2/1984, "Spinelli, Apolonio A. c/Tortorella, Julio A.", LL, 1984-
C-279, con nota de Miguel Ángel Emery; CNCom., Sala B, 3/8/1984, "Mar Publicidad, S.C.A.
c/Laboratorios Bernabó y Cía. S.A.", LL, 1985-B-9 y ED, t. 110, p. 189; CNCom., Sala B, 16/9/1986,
"Cámara Argentina de la Construcción c/Orlando, José R.", LL, 1987-B-139 y DJ, t. 987-2, p. 185.
(1632) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "El contrato de exhibición de obra de arte es atípico
o innominado. Responsabilidad del expositor", LL, 1997-F-649.
(1633) CApel. Junín, 27/10/1980, "Laius, Hugo c/Merad, Oscar E.", JA, 1981-I-356;
CNCiv., Sala F, 22/8/1978, ED, t. 80, p. 619.
(1634) CNCiv., Sala C, 25/3/1969, ED, t. 27, p. 318.
(1635) CCiv. y Com. San Martín, Sala II, 24/2/1994, "Lo Cicero, Mario c/Ballester Cable
Color", LLBA, t. 1994, p. 372; CNCom., Sala B, 26/5/1992, "Radiodifusora El Carmen S.A. s/conc. prev.,
s/inc. de verif. por Velasco Ferrero, Sergio", Iuris, 1992-B-1823.
(1636) CNCom., Sala C, 31/8/1981, ED, t. 96, p. 641.
 (1637) CNCom., Sala B, 31/10/1997, "Instituto Geriátrico Coghlan S.R.L. c/Moquedze
Mazalan, Jorge y otros" , LL, 1998-B-774; CNCiv., Sala A, 23/10/1986, ED, t. 122, p. 199.
(1638) LAVALLE COBO, J., en BELLUSCIO, Augusto C. - ZANNONI, Eduardo A., Código
Civil y Leyes Complementarias, T. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 741, nro. 5 de la glosa al art. 1143 .
(1639) PUERTES MARTI, Antonio, Revista General de Derecho, t. 607, p. 3703.
(1640) CNCiv., Sala A, 5/3/1984, "Rossetti, Juan C. c/Polat, León y otro", LL, 1984-D-582;
CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio y otros, Anuario de Derecho Civil, t. 1995-II, p. 1004.
(1641) CNCiv., Sala F, 23/2/1995, "Olivi, José L. c/Zanon Hnos. - Ital Park S.S.", JA,
1995-IV-379.
(1642) CNCom., Sala B, 26/3/1993, "Sucarrat, Gustavo A. c/Banco de Galicia y Buenos
Aires S.A.", LL, t. 1994-E, p. 437, con nota de ACCIARRI, Hugo A., "Los negocios atípicos predispuestos.
La integración y calificación del contrato"; JA, 1994-I, p. 439 y ED, t. 152, p. 534. CNCiv., Sala C,
21/3/1996, "Shumukler de Dozoretz, Eva c/Banco Mercantil Argentino", LL, año I, nro. 1, p. 49, con nota
de BRIZZIO, Claudia R., "La obligación de resultado del banco en el contrato de cajas de seguridad".
(1643) CNCiv., Sala A, 11/9/1990, "Viajes Ati S.A. Expreso de Viajes y Turismo c/Lovati,
Carlos", LL, 1991-B-298 y DJ, 1991-II-304.
(1644) CNCiv., Sala C, 27/6/1991, ED, t. 147, p. 245.
(1645) CNCiv., Sala D, 10/10/1968, ED, t. 28, p. 250.
(1646) LORENZETTI, Ricardo, "Contratos modernos: ¿conceptos modernos?", LL, 1996-E-
855.
(1647) DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, T. I, Tecnos,
Madrid, 1970, p. 240. Cfr. BETTI, Emilio, Teoría General de las Obligaciones, T. II, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1969, ps. 68/69. Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., quien señala la tipicidad
jurídica del contrato de viaje en las convenciones internacionales.
(1648) BETTI, Emilio, op. cit., p. 70 y Teoría Generale del Negozio Giurídico, p. 196.
(1649) DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., T. I, p. 241, nro. 268, quien cita como introductor en
la península ibérica a Jordano Barea.
(1650) Así, en XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) se declaró por
unanimidad: "Para concretar la tipificación legislativa de un contrato debe darse, además de la tipicidad
social, una motivación suficiente. Ella puede radicar tanto en la conveniencia de superar conflictos,
debates o contradicciones, nacidas del empleo del negocio en el tráfico, como en la conveniencia de
limitar el poder de una de las partes, con la consiguiente protección de la otra". También se aludió a la
distinción en las primera y novena conclusiones de lege lata de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial y Procesal (Junín, setiembre de 1996): "1. La tipicidad legal y la denominada tipicidad
social tienen un doble campo de aplicación: a) las normas generales de los contratos y el orden público,
cuya función es controlar lo dispuesto por la autonomía privada; b) las normas referidas a los diferentes
contratos conforme a la finalidad económico social objetiva... 9. Cuando se trata de contratos atípicos
correspondientes a una categoría de negocios que son realizados habitualmente en el lugar de
celebración (contratos atípicos con tipicidad social)...".
(1651) En el Código Civil se encuentran regulados los contratos de compraventa, cesión de
créditos, permuta, locación de cosas, de servicios, de obra, sociedad, donación, mandato, fianza, juego,
renta vitalicia, depósito, mutuo, comodato.
(1652) En el Código de Comercio los contratos regulados son el mandato comercial,
comisión, la sociedad, compraventa, fianza, cartas de crédito, seguro (según ley 17418 ), préstamo,
depósito, prenda y cuenta corriente mercantil y bancaria.
(1653) Entre otras leyes, prevén formas típicas contractuales: leyes 24441 , fideicomiso y
leasing; 11867 transferencia de fondos de comercio; 19550 , sociedades comerciales, etc.
(1654) Se los clasifica en atípicos puros o complejos. Vid. LAVALLE COBO, Jorge, en
BELLUSCIO, A.C. - ZANNONI, E. A., op. cit., T. V, p. 738, nro. 5 de la glosa al art. 1143. La segunda
categoría, a su vez, suele dividirse en tres grupos: a) contrato atípico combinado, en el cual existen
varias obligaciones -todas principales- correspondientes a diversos tipos contractuales, como el garaje
(depósito, locación de cosas y de servicios); b) de doble tipo, en el que comprende dos figuras típicas,
como el de portería (habitación gratuita y locación de servicios); y c) el mixto en estricto: en el que
aparece un elemento extraño al tipo del contrato (como el de donación mixta). Al respecto, vid.
ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles..., cit., p. 188, nro. 19 y SPOTA, Alberto G., Instituciones de
Derecho Civil. Contratos, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, ps. 202 y ss., nros. 138 y ss. Estas
agrupaciones son variables según los autores: comparar, ENNECCERUS, L. - LEHMANN, H., Derecho de
Obligaciones, T. II, Bosch, Buenos Aires, 1948, p. 5, nro. 100; ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil
Mexicano, T. IV, Vol. I, Porrúa, México, 1998, p. 63, nro. 8.
(1655) Dice la nota que Robert Joseph Pothier afirma que dicha "división exacta en los
principios del Derecho romano, no tiene hoy lugar".
 (1656) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los contratos atípicos", LL, 1989-B-998, Cap. I.
Según el maestro cordobés la razón asistió a Pothier, pues la clasificación perdió sentido en el derecho
informal moderno. No obstante, en el derecho brasileño aún se alude a la categoría de los nominados e
innominados -sin referencia a la tipicidad- (BARROS MONTERIO, Washington, Curso de Dereito Civil.
Dereito das Obrigaçoes, Saravia, Säo Paulo, 1991, p. 29).
(1657) Así enseña Messineo que "En el derecho moderno, los contratos usuales previstos
por el ordenamiento jurídico y sujetos a normas generales y particulares, se llaman nominados, porque
son conocidos de la ley y regulados por ella. Junto a éstos, sin embargo, la práctica va creando
incesantemente otros, que se llaman innominados, no tanto porque no tengan denominación en la ley,
cuanto porque carecen de una disciplina legislativa especial". Y agrega: "Se los llama también atípicos,
precisamente porque se separan de las figuras de los contratos nominados, que están dotados de una
causa típica..." (aut. cit., Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, Ejea, Buenos Aires, 1955, p. 450,
parág. 133 nro. 21). Cfr. VÍTOLO, Daniel R., Contratos Comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 77.
En nuestra jurisprudencia también se evidencia el trasvasamiento de la clasificación, y así se ha
sostenido: "El contrato de distribución no está específicamente legislado por nuestra ley y su
denominación no es título suficiente para encuadrar en alguna de las categorías típicas previstas por las
normas mercantiles civiles (art. 1143 , Cód. Civ.)" (CNCom., Sala A, 9/8/1979, "Zamora Ventas, S.R.L.
c/Técnica Comercial Hoy S.A."), LL, 1980-C-27 y ED, t. 85, p. 488.
(1658) MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., LL, 1979-B-995.
(1659) CNCiv., Trib. Superintendencia, 29/8/1980, "Kreiselman, A. c/Municipalidad de la
Capital", BCNC, 1981-II-7.
(1660) El Código Civil italiano dispone: "1322. Autonomía contractual. Las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley y por las
normas corporativas. La partes pueden también concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que
tienen una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses dignos de tutela según el
ordenamiento jurídico. 1323. Normas reguladoras de los contratos. Todos los contratos, aunque no
pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, quedan sometidos a las normas generales
contenidas en este título".
(1661) En el Proyecto de Unificación de 1987 -que recibiera sanción del Parlamento y veto
del Poder Ejecutivo- se sustituía el art. 1143 del Código Civil por el siguiente texto: "Los contratos son
típicos o atípicos según la ley los regule especialmente, o no los regule especialmente. En los contratos
atípicos, en subsidio de la voluntad de las partes, se aplicarán las reglas de contratos típicos afines que
sean compatibles con la finalidad y economía del negocio, y las normas generales sobre obligaciones y
contratos". Por su lado, el Proyecto de la Comisión creada por el decreto 468/92 , receptó textualmente
la norma, con el numeral 855.
(1662) DÍEZ-PICAZO, L., op. cit., T. I, p. 244, nro. 271.
(1663) Utilizamos alternativamente "objeto o causa" con el fin de evitar entrar en la
polémica acerca del tema de la "causa fin" de los contratos que divide a la doctrina nacional. Ello sin
perjuicio de nuestra convicción de que la causa fin es un elemento esencial de los actos jurídicos, en
consecuente coincidencia con la regulación del Cap. VI, Tít. II del Libro Cuarto del Proyecto de 1998.
(1664) Excepciona el criterio de Alberto G. Spota quien manifiesta: "en el Anteproyecto de
1954 no se tuvo el cuidado de mencionar esos intereses dignos de tutela: no merecen el amparo del
derecho objetivo, no obstante no ofender la regla moral ni el orden público, aquellas convenciones que
desconocen nuestro prevaleciente estilo de vida o nuestra concepción democrática de gobierno y de las
relaciones del hombre con el hombre" (aut. cit., Instituciones..., cit., Ts. I-II, p. 199).
(1665) ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles..., cit., p. 187. Señala el autor: "Pareciera
que se entiende que, si el contrato es típico la ley reconoce sin más que responde a un interés
merecedor de tutela, o sea, que tiene una finalidad lícita; pero que, cuando el contrato es atípico, la ley
exigiría que se demostrara que va dirigido a realizar un interés merecedor de tutela".
(1666) CNCiv., Sala C, 19/4/1961, LL, t. 102, p. 603. También se ha dicho: "En el derecho
argentino es libre el establecimiento de vínculos personales, según el art. 1143 del Código Civil que
autoriza para formular contratos atípicos. Uno de los ingredientes de esa libertad contractual reside en la
facultad de las partes para escoger la figura jurídica bajo la cual quieran vincularse recíprocamente, y
bajo la que quieran -por derivación- ser juzgadas por los tribunales (Del voto en disidencia del Dr.
Alberti)" (CNCom., Sala D, 17/4/1991, "Ghiray Propiedades S.A. c/Mendoza de Bottigleri, Ciriaca", LL, t.
1992-D, p. 393, JA, 1991-III-171 y ED, t. 144, p. 212).
(1667) Así, se ha dicho, en relación al contrato de garaje: "Dentro de los contratos
atípicos se trata de una figura compleja que participa de los caracteres de la locación de cosas, del
depósito y de la locación de servicios, cuyas normas se aplicarán por analogía. Sin duda es con los
caracteres del contrato de depósito con lo que mayor relación posee, pues es evidente que la finalidad
de guarda o custodia, conservación y restitución del objeto confiado resulta esencial en la formación del
acuerdo entre las partes" (CNCiv., Trib. Superintendencia, 29/8/1980, "Kreiselman, A. c/Municipalidad
de la Capital", BCNC, t. 981-II, p. 7); "Como contrato atípico que es el de garaje participa de los
caracteres de varios contratos, pero es dominante en él la naturaleza jurídica del depósito. Y tratándose
de un depósito oneroso debe exigirse al depositario con mayor severidad el cumplimiento de las
obligaciones que impone la ley al depositarlo a título gratuito (arts. 2182 , 2202 , 2208 , 2210 y concs.,
Cód. Civ.)" (CNCiv., Sala E, 11/8/1976, ED, t. 72, p. 472); y que: "El contrato que nace entre el
propietario de un auto que lo lleva y deposita en una playa de estacionamiento y quien explota el local
es de naturaleza un tanto atípica y participa de los caracteres de la locación de cosas, del depósito y de
la locación de servicios, pues efectuándose la colocación de los autos según las conveniencias del
propietario del local o de las posibilidades de lugar, del momento, con el constante movimiento y
traslado de los vehículos de un lugar a otro, tarea que desempeñan sus empleados, no hay fundamento
legal alguno para sostener que en tanto aquéllos se encuentren en dicho local, su guarda la siguen
teniendo quienes los han depositado allí, precisamente en custodia, mediante el pago de un precio cierto
en dinero, ya que tampoco esta remuneración hace perder su verdadero carácter de contrato de
depósito" (CNCiv., Sala E, 27/9/1973, JA, serie cont., t. 21-1974, p. 186).
(1668) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría General de los Contratos, T. I, Zavalía,
Buenos Aires, 1975, p. 64, esp. nota al pie 14.
(1669) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 79;
LAVALLE COBO, Jorge E., en BELLUSCIO, A. C. - ZANNONI, E. A., Código Civil y Leyes..., cit., T. V, ps.
742/743, nro. 9 de la glosa al art. 1143 .
(1670) Así, se ha resuelto, rechazando la teoría de la absorción: "Si de acuerdo con los
términos del contrato, el actor transfirió al demandado un terreno y éste, a su vez, se obligó a entregar
a aquél una de las unidades del edificio que construiría sobre el mencionado baldío, no resulta dudoso
que nos encontramos ante un contrato atípico que participa de características propias de la permuta y de
la locación de obra y que, por lo tanto, no se lo puede encuadrar exclusivamente dentro de la segunda
figura, mencionada (en el caso se debatía si la justicia en lo civil era competente para conocer en la
cuestión)" (CNCiv., Sala A, 5/3/1984).
(1671) "Rossetti, Juan C. c/Polat, León y otro", LL, t. 1984-D, p. 582; "La naturaleza
jurídica de la tarjeta de crédito no es equiparable a la de la carta de crédito del art. 485 del Código de
Comercio, pues aquélla es una figura contractual atípica y, por cierto, compleja que no resulta
subsumible en ninguno de los contratos nominados" (CNCom., Sala E, 14/3/1989, ED, t. 135, p. 498);
La relación entre el letrado patrocinante y su patrocinado, o el abogado, asesor o consultor y su cliente,
entraña un contrato atípico no subsumible en los moldes tradicionales, de modo que deben apartarse los
esquemas del contrato de trabajo, la locación de obra o de servicios y el mandato. Si bien por su
similitud con algunos de los contratos típicos, en atención a las particularidades de la contratación en
concreto, pueden aplicarse una y otras reglas por analogía (arts. 16 y 1143 , Cód. Civ.), ello no significa
su asimilación total a tal o cual contrato nominado" (CNCiv., Sala C, 30/3/1982, ED, t. 100, p. 344); Con
anterioridad a la vigencia de la ley 24441 : "El contrato de leasing es un contrato atípico, que contiene
elementos extraídos de otros contratos nominados, sobre todo de la locación y de la venta, sin poder ser
encuadrado exactamente en ninguno de ellos" (CNCom., Sala B, 31/5/1988, ED, t. 133, p. 572); "El
contrato de publicidad es uno de los contratos atípicos o innominados más caracterizado con destacada
individualidad y características propias, sin que afecten en absoluto a su independencia y autonomía
algunas variantes de su hacer de índole técnica. Ello hace improcedente que pueda asimilárselo, de
manera tajante, a un contrato de locación de obra" (CNCom., Sala A, 31/8/1978, ED, t. 81, p. 501).
(1672) Ese criterio parece inspirar la jurisprudencia que ha establecido: "En aquellos
contratos de promoción para la edificación de un edificio que luego será sometido al régimen de
propiedad horizontal, el compromiso de los adherentes -después comuneros pro-diviso- de constituir el
consorcio de acuerdo al régimen de la ley 13512 es un negocio jurídico atípico; se asemeja a una
sociedad y si bien no lo es típicamente, los principios que la gobiernan permiten extraer las reglas de
aplicación a las relaciones entre los adherentes, dado que la figura de que se trata no posee regulación
normativa" (CNCiv., Sala E, 29/3/1982, ED, t. 100, p. 140).
(1673) BETTI, E., op. cit., T. II, p. 74.
(1674) MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, T. I, p. 398.
(1675) Así se ha dicho: "El contrato de garaje, que por carecer de regulación propia cae
dentro de la categoría de los contratos innominados o atípicos (art. 1143 , Cód. Civ. y nota), se rige -en
defecto de estipulaciones de las partes- por las normas generales relativas a las convenciones y las
particularidades de los contratos, con los cuales tiene analogía: la locación de cosas, la de servicios, de
depósito, etc., cuya aplicación dependerá de la naturaleza de la relación jurídica que resulte
comprometida" (CNCiv., Sala E, 1º/7/1977, "Heise, Francisco c/Callao S.A."; CNCom., Sala B,
25/8/1978, LL, t. 1978-D, p. 713; TSSanta Cruz, 27/10/1967, "Álvarez Dávila, José c/Puckeu, Julio y
otro"; CCCórdoba, 5/9/1978, "San Cristóbal c/Robert´s"; CNCom., Sala B, 8/7/1976, "Pereyra González,
Luis c/Fernández, Jesús P.").
(1676) Vid. LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., op. cit., T. I, p. 64, especialmente nota al pie 14. En la
jurisprudencia el rechazo de esta solución se ha sostenido diciendo: "La afirmación según la cual la
disciplina de un contrato atípico debe buscarse con total independencia de las reglas que rigen los
contratos que, aunque no iguales, presentan cierta similitud, es inaceptable en nuestro ordenamiento
jurídico; en efecto ello llevaría a crear unos principios generales del contrato atípico aplicables con
prescindencia del derecho positivo vigente, y aun por encima de todas las variantes ya contempladas en
las normas vigentes, y en abierta violación de lo dispuesto en el art. 16 del Código Civil, cuya aplicación
en estos casos no puede ser soslayada" (CNCom., Sala B, 25/3/1986, ED, t. 122, p. 620).
 (1677) LORENZETTI, R., op. cit., LL, 1996-E-860. En ese orden de ideas, la jurisprudencia
señala, por ejemplo que: "El contrato comercial de concesión surge como medio de canalizar la
producción hacia el consumidor, convirtiéndose en un importante aliado de la compleja estructura
empresaria. Es un contrato sumamente atípico que participa de características de muchas figuras
jurídicas comerciales, pero sin ser asimilable totalmente a ninguna de ellas. No es, por cierto, la figura
del mandato, ya que si así fuera el mandatario obraría por cuenta y a nombre de su mandante, cosa que
aquí no ocurre, ya que el concesionario desempeña sus funciones con autonomía, no obstante existir
cierta dependencia económica y técnica" (CNCom., Sala E, 16/10/1984, "Esquerro, Ítalo c/Iguña y Cía.,
S.A." , LL, 1985-C-65, DJ, t. 985-35, p. 152, JA, 985/1/311 y ED, t. 112, p. 687); "Es un contrato
atípico o innominado el que presenta caracteres de la locación de servicios en cuanto existe
subordinación a las directivas y control de las autoridades permisionarias televisivas y, al mismo tiempo
caracteres de locación de obra, dado que la artista promete a su empleador servicios profesionales por
un número determinado de audiciones con cierta libertad en el montaje y programación del espectáculo.
En esta clase de contratos que derivan de actuaciones artísticas hay en mira, por regla general, un
trabajo y un resultado, en cuya ejecución tanto locador como locatario deben obrar de buena fe (CNCiv.,
Sala B, 24/11/1976, ED, t. 71, p. 272) y que "Deben considerarse como atípicos aquellos contratos
calificados como de `locación-venta´ propio del derecho anglosajón; pero ello no impide analizarlos en
su estructura a la luz de los efectos ya ocurridos, y en la búsqueda de aquello que las partes debieron
entender al celebrarlo" (CNCom., Sala D, 8/2/1982, ED, t. 98, p. 554).
(1678) Ya en la jurisprudencia se ha declarado: "El contrato de concesión de una estación
de servicio es un contrato atípico, pues no encuadra francamente en ninguna de las formas típicas
regladas por el ordenamiento legal; por tanto, es un contrato en el cual las partes, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, crean las normas que han de regular su conducta determinando la
configuración interna de la relación, pero siempre respetando los principios de la justicia contractual de
la buena fe" (CNCom., Sala B, 11/4/1995, ED, t. 164, p. 40) y que "La adquisición de un determinado
billete de lotería en forma ininterrumpida durante un cierto lapso y la reserva del mismo por parte de la
agencia, hace nacer entre las partes un contrato atípico o innominado por el cual los agencieros asumen
la obligación de reservar dicho billete en todas las jugadas de la Lotería Nacional, y ante cuyo
incumplimiento deben inexcusablemente responder; ello con independencia de que el billete haya sido o
no abonado anticipadamente, si en las ocasiones anteriores los concesionarios han aceptado recibir el
pago con posterioridad al sorteo (CNCom., Sala E, 11/10/1988, ED, t. 132, p. 623). La pauta ha sido
aplicada por los tribunales, y así se ha dicho: "Puesto que el contrato de distribución es un contrato
atípico y, por ende, carente de normas que lo regulen expresamente, su régimen debe buscarse, en
principio, en la voluntad de las partes que se manifiesta principalmente a través de sus respectivas
conductas" (CNCom., Sala C, 21/6/1991, ED, t. 145, p. 230).
(1679) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., p. 312.
(1680) Se ha dicho: "Para la interpretación correcta de un acto jurídico, el ponerse en la
situación de los profanos -y no en la de entendidos en Derecho- es considerada una de las reglas
fundamentales como derivación del principio básico de la buena fe, por lo cual, si las partes han querido
libremente un contrato de locación, aun cuando lo hayan rodeado de ciertas cláusulas que pudieran para
el jurista resultar atípicas, debe así interpretárselo, ya que apartarse de esta verdad innegable, sería
vulnerar el principio de la fuerza obligatoria de los contratos prevista en el art. 1197 del Código Civil"
(CNCom., Sala B, 30/8/1976, ED, t. 71, p. 392).
(1681) Así se ha decidido: "Desde el punto de vista empresarial, el contrato de concesión
regula una forma particular de agrupación de empresas mediante una concentración vertical en la que
existe subordinación del concesionario al concedente; de modo que, aunque se celebre entre dos
empresarios de similar relevancia, siempre existirá preponderancia de quien impone las condiciones. En
tal sentido, el atípico contrato de concesión de una estación de servicio presenta, sin duda, una gran
desproporción entre el poder de negociación de la concedente, megacorporaciones como la `Shell´ o la
`Exxon Corp.´ y la concesionaria, generalmente pequeñas empresas; por ende, será deber de los jueces
promover que tales convenios se cumplan del modo que acordaron las partes y de buena fe, la cual
impone a la empresa concedente el deber de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la
convención o perjudicar excesivamente a la otra parte (CNCom., Sala B, 11/4/1995, ED, t. 164, p. 40) y
que "El contrato de concesión para la venta de autos tiene las particularidades de un negocio jurídico de
`concentración vertical de empresas´, a través del cual, la concedente incorpora dentro de su estructura
funcional dedicada a la distribución de sus productos, a una concesionaria, la que si bien mantiene, por
lo general, su independencia jurídica y patrimonial se somete a las reglas impuestas por la concedente,
las cuales traducen, en el complejo de relaciones asimilables a las figuras jurídicas tradicionales, una
notoria desigualdad de tratamiento, en una vinculación atípica" (CNCom., Sala B, 14/3/1983, ED, t. 104,
p. 181).
(1682) Se ha resuelto que: "Tratándose de contratos innominados (art. 1143 , Cód. Civ.),
o -más específicamente- atípicos, en cuanto carentes de regulación especial por la ley, celebrados en
ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, es necesario adentrarse en el análisis de esa
voluntad común que le diera nacimiento" (CCiv. y Com. San Martín, Sala II, 24/2/1994, "Lo Cicero,
Mario c/Ballester Cable Color", LLBA, t. 1994, p. 372) y que "Si de las pruebas aportadas en el caso
surge que las partes concertaron un contrato de cooperación empresaria, conservando cada una de las
empresas involucradas su individualidad e independencia, limitado a la realización de un proyecto
particular y contribuyendo cada una de ellas a la ejecución de una parte del mismo, existiendo un líder o
coordinador de los trabajos o servicios, más allá de la determinación de la naturaleza jurídica de tal
acuerdo no sería jurídicamente factible encuadrarlo como sociedad de tipo alguno, cuando no se ha
adoptado expresamente una forma societaria. Por consiguiente, dicho mecanismo operativo corresponde
al de un contrato atípico, que es aquel que resulta de la libre voluntad de las partes, debiendo ser su
principio rector el del respeto de la voluntad expresa o tácita de las partes (art. 1197)" (CNCom., Sala A,
1/4/1986, ED, t. 123, p. 387).
(1683) C.S.J.N., 4/8/1988, "Automóviles Saavedra S.A. c/Fiat Argentina, S.A." , DJ, t.
988-2, p. 691. En sentido similar, se ha resuelto: "Al ser el contrato de concesión privada un contrato
atípico, ante el silencio de la ley, deben aplicarse para regular sus diversos aspectos las siguientes
reglas: 1) la voluntad de las partes expresada en el contrato; 2) los principios generales de los
contratos, de los hechos y actos jurídicos y de las obligaciones y 3) los de los contratos que más se le
asemejan (analogía), y los principios generales del Derecho, en ese orden" (CNCom., Sala A, 28/4/1989,
"Servigas del Interior S.A. c/Agip Argentina S.A.", LL, t. 1989-E p. 259).
(1684) Ya la jurisprudencia alude desde antiguo a la finalidad económico-social de la
contratación, y así, se ha dicho: "Frente a un contrato atípico, que presenta elementos combinados de
otros contratos que regula la ley, aunque formando el mismo una unidad contractual, la labor del juez
consiste en desentrañar la naturaleza de esos elementos, el carácter accesorio o principal de cada uno
de ellos, el fin económico perseguido por las partes y la legitimidad de los intereses en juego, todo lo
cual le ha de permitir juzgar acerca de la afinidad de ese negocio jurídico con alguna o algunas de las
especies contractuales disciplinadas en el derecho positivo vigente, y determinar los efectos de sus
cláusulas y las normas aplicables" (CNCiv., Sala A, 22/10/1976, ED, t. 71, p. 145).
(1685) Proyecto de Unificación de 1987, art. 1197, inc. 2º subinc. f); arts. 898 y 934 del
Proyecto de 1993 de la Comisión designada por dec. 468/92 ; y art. 1198, inc. 2º, subinc. g) del
Proyecto de 1993 de la Cámara de Diputados de la Nación.
(1686) FERREIRA RUBIO, Delia, en BUERES, Alberto J. - HIGTHON, Elena I. Código Civil y
Normas Complementarias, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 35, nro. 1 de la glosa al art. 17 .
INCORPORACIÓN DE TERCEROS AL CONTRATO

Se regula la incorporación de terceros al contrato, distinguiendo las diversas situaciones que

pueden plantearse. Conforme al art. 1161 del Código Civil, quien contrata a nombre de un
tercero sólo lo obliga si ejerce su representación; a falta de ella el contrato es ineficaz, pero
si la otra parte no conoció, o no hubo de haber conocido, la falta de representación, quien la
invocó responde por la reparación de los daños (conf. art. 1933 , Cód. Civ.).

Conforme al art. 1163 del Código Civil, y a los arts. 230 y 231 del Código de Comercio, se
establece que si se promete el hecho de tercero, el promitente queda obligado a realizar los
actos útiles para que el tercero acepte su promesa; si garantiza que la promesa será
aceptada, y el tercero no la acepta, debe reparar los daños causados por esta negativa; si el
promitente también garantiza la ejecución debe reparar los daños causados por la
inejecución del tercero.

Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o

determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha
convenido con el estipulante. Éste puede revocar la estipulación mientras no reciba la
aceptación útil del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del
estipulante si éste tiene interés en que ella sea mantenida. El tercero aceptante obtiene
directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las
facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de
haberla aceptado, no se transmiten a sus sucesores universales, salvo que haya cláusula
expresa que lo autorice. Aunque haya habido aceptación, el estipulante tiene derecho a
revocar o a modificar la estipulación si se reserva expresamente esas facultades, o si la
estipulación debe ser cumplida luego de su muerte y el tercero beneficiario fallece antes que
él; estas facultades no pueden ser ejercidas por los sucesores universales del estipulante,
salvo cláusula expresa, ni por los acreedores. El promitente puede oponerle al tercero las
defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. El
estipulante tiene derecho contra el promitente para exigirle el cumplimiento de la
estipulación y, en su caso, para declarar la resolución del contrato, sin perjuicio de los
derechos del tercero beneficiario; así como para reclamarle el cumplimiento a su favor de la
estipulación si el tercero no la acepta o él la revoca. La estipulación a favor de tercero es
interpretada estrictamente.

De tal modo se ha completado la notoriamente insuficiente regulación del art. 504 del
Código Civil -corrigiendo asimismo su desubicación-, habida cuenta especialmente de las
conclusiones de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979), así como
del Anteproyecto de Bibiloni (arts. 1356 y 1360), del Proyecto de 1936 (arts. 844 y 847), del
Anteproyecto de 1954 (arts. 1048 y 1049) y del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art.
900), de la más moderna legislación, del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos
(arts. 72 a 74), del Contract Code (arts. 641 a 646) y de los Principios del Derecho Europeo
de Contratos (art. 6º.110).

En cuanto al contrato por persona a designar, se proyecta que cualquier parte puede
reservarse la facultad de hacerlo ulteriormente para que un tercero asuma su posición
contractual, salvo cuando el contrato no pueda ser celebrado por medio de representante
(conf. Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1401; Cód. Civ. portugués de 1967, art. 452; Cód. Civ.
boliviano de 1975, art. 466; Cód. Civ. peruano de 1984, art. 1473; Anteproyecto de Código
Europeo de Contratos, art. 70, inc. 1º), o la determinación de los sujetos sea indispensable
(conf. Cód. Civ. peruano de 1984, art. 1473; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos,
art. 70, inc. 1º); y que la asunción de la posición contractual se produzca, con efectos
retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación
es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma
forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro
de los quince días desde su celebración. Mientras no haya una aceptación útil del tercero el
contrato produce efectos entre las partes (conf. Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1402; Cód.
Civ. portugués de 1967, art. 453; Cód. Civ. boliviano de 1975, art. 472; Cód. Civ. peruano
de 1984, art. 1474; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, art. 70, inc. 3º).
Se proyecta la regulación del contrato celebrado por cuenta de quien corresponda -que, p.
ej., está previsto por el art. 21 de la Ley de Seguros 17418 -, sujetándolo a las reglas de la
condición suspensiva; el tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho
que lo determina como beneficiario del contrato.

Además, se prevé que las partes pueden servirse de terceros para el cumplimiento de las
obligaciones objeto del contrato, si ellas no requieren su prestación personal. El Proyecto de
Código Único de 1987 propuso incorporar este texto como art. 521 del Código Civil: "El
obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecución de la obligación"; el
mismo criterio resulta del Anteproyecto de 1954 (art. 859), y fue apoyado por las IV
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín, 1990) y por las Jornadas de Responsabilidad
por Daños en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990). El texto del
Proyecto de Código Único fue repetido a la letra por el Proyecto de la Comisión Federal de la
Cámara de Diputados de 1993 (art. 521). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 sigue la
misma idea, al establecer la responsabilidad refleja del deudor por "las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones" (art. 1584).
CONTRATO DE SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD - CLAUDIA R. BRIZZIO

I. CARACTERIZACIÓN

Mediante el contrato de servicio de cajas de seguridad un banco -u otra persona autorizada-

permite a un cliente, por determinado plazo y mediante el pago de un precio, el uso de una
caja de seguridad instalada en un recinto especialmente construido y vigilado del edificio
donde desarrolla sus actividades, para que el cliente guarde allí ciertos bienes (1687).

II. OBLIGACIONES DEL PRESTADOR

En términos generales, el prestador del servicio tiene a su cargo estas obligaciones

principales:

a) Poner la caja de seguridad a disposición exclusiva del cliente, salvo que sea de titularidad
compartida, o que haya terceros autorizados para acceder a ella, o que sea trabado embargo
sobre su contenido (1688).

A tal fin le proporciona una llave especial, que corresponde a la caja de seguridad asignada.
Para el acceso a ésta es necesario el uso de dos llaves: una la tiene el cliente, y otra está en
poder del prestador del servicio. En algunos casos el cofre permite la utilización adicional de
un candado por parte del cliente.

b) Prestar su cooperación al cliente, para lo cual debe facilitarle el acceso al recinto, en el

horario de atención al público, cada vez que se lo solicite.

c) Responder, en razón de su obligación de custodia, del cumplimiento de las normas de

seguridad bancaria, las cuales, aunque resultan ajenas al contrato singular, son
presupuestas por el cliente, quien tiene derecho a exigir que sean cumplidas (1689). Es la
obligación más característica, pues la custodia es el fin principal del servicio de cajas de
seguridad (CNCom., Sala D, ED, 156-511). Por esa razón, en la clasificación que atiende a la
función económico-social del contrato, el de cajas de seguridad es incluido, como el de
depósito, entre los denominados contratos de custodia.

III. OBLIGACIONES DEL CLIENTE

En términos generales, el cliente tiene a su cargo estas obligaciones principales:

a) Pagar el precio: Si bien no existen normas uniformes al respecto, conforme a los usos el
pago es realizado mediante el sistema de débito automático, para lo cual se requiere que el
cliente abra una cuenta corriente bancaria o contrate el servicio de caja de ahorros. El pago
se fracciona en períodos que oscilan desde un mes hasta un año.

b) No introducir elementos o sustancias nocivas, inflamables, o que, de cualquier modo,

puedan poner en peligro las instalaciones del prestador del servicio, o perjudicar el contenido
de las otras cajas de seguridad. Tampoco le está permitido guardar elementos cuya venta se
encuentre prohibida.

c) Someterse a ciertas restricciones para acceder a su caja de seguridad: Debe atenerse al

horario de atención al público, y ajustarse a los requisitos de exhibir su documento de
identidad y firmar un libro que registra las entradas y salidas, en el cual consta su nombre y
el tiempo de permanencia en el sector.

d) En caso de extraviar la llave de la caja de seguridad, ponerlo en conocimiento del

prestador del servicio.

e) Una vez finalizado el contrato -por cumplimiento del término acordado, o por rescisión a
instancias de alguna de las partes- vaciar la caja de seguridad y devolver la llave al
prestador del servicio.
IV. DISCUSIÓN EN EL SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL

En el sistema actual, la naturaleza jurídica del contrato de cajas de seguridad es

problemática.

Conforme al criterio tradicional se trata de un contrato innominado (art. 1143 , Cód. Civ.),
por cuanto no ha sido objeto de una regulación especial que determine con precisión los
derechos y las obligaciones de las partes. Pero, en lenguaje jurídico moderno, enrola dentro
de la categoría de los contratos atípicos, pues no está regido por un marco normativo
completo, con una estructura legal particular (1690). Asimismo, siendo atípico, es incluible
dentro de los contratos que, en virtud de los usos y costumbres, tienen tipicidad social. Los
contratos atípicos, en general -conforme a la postura doctrinaria más moderna-, en subsidio
de la voluntad de las partes, están regidos prioritariamente por las normas generales sobre
contratos y obligaciones y, en su caso, por las reglas de los contratos típicos afines que sean
compatibles con su finalidad. El Proyecto de Código Civil de 1998 clasifica a los contratos en
típicos o atípicos (art. 913), y asume la categoría de contratos atípicos con tipicidad social:
"Se considera que tienen tipicidad social los contratos correspondientes a una categoría de
negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebración. En subsidio de la
voluntad de partes, están regidos prioritariamente por los usos del lugar de celebración" (art.
914); en el derecho comparado concuerdan con esta solución el Código Civil de Louisiana de
1989 (art. 1915) y el Código Civil de Québec de 1992 (art. 1377).

Para un sector de opinión, el contrato atípico de cajas de seguridad estaría compuesto por
una locación de cosas y una locación de obra calificada por una prestación de custodia. Otro
criterio sostiene que se trataría de un contrato sui generis, con algunas características que lo
asemejarían a la locación y al depósito (1691). Dentro del enfoque que ve una combinación
contractual usualmente típica, con preeminencia de una de las figuras, algunos entienden
que lo principal sería el depósito (1692), y otros consideran que tendría preponderancia la
locación.

Los problemas suscitados por la caracterización del contrato se proyectan en materia de

responsabilidad del prestador del servicio, pues la admisión de que existe una obligación
tácita de seguridad a cargo de éste no resuelve la cuestión. La obligación de seguridad fue
considerada tradicionalmente como obligación de resultado (1693), pero la doctrina moderna
entiende que su molde es la obligación de medios (1694). Es el criterio adoptado por el
Proyecto de Código Civil de 1998, conforme a su art. 1669: "Salvo disposición legal o
estipulación de partes, quien está sujeto a la obligación tácita de seguridad se libera si
prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de
prevención razonablemente adecuadas".

Aun desde la perspectiva de la obligación de resultado la cuestión tiene matices, pues se

admite que hay obligaciones de resultado ordinarias o de régimen normal (1695),
obligaciones de resultado atenuadas y obligaciones de resultado agravadas (1696).

En el caso de las obligaciones de resultado ordinarias o de régimen normal el deudor se

exime de responsabilidad demostrando la incidencia de una causa ajena (1697): quien
demanda está precisado a probar el título (art. 499 , Cód. Civ.) y el daño sufrido; la
presunción de causalidad de la autoría del daño atribuida al deudor sólo puede ser superada
si prueba la "interrupción del nexo causal" (Jornadas sobre Responsabilidad Civil en
Homenaje al Profesor Doctor Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986). La reforma del art. 40 de la
ley 24240 de Defensa del Consumidor, introducida por la ley 24999 , se adecua a esta
directiva, pues asigna responsabilidad al productor -solidariamente con otros intervinientes
en el proceso de comercialización-, y dispone que "sólo se liberará quien demuestre que la
causa del daño le ha sido ajena".

En las obligaciones de resultado atenuadas basta probar una conducta diligente para que el
deudor se exima de responsabilidad ante el incumplimiento. Es una idea derivada de que la
culpa es la norma de clausura del sistema (1698), que adopta en estos términos el Proyecto
de Código Civil de 1998: "Artículo 1602. Atribución de la responsabilidad. La responsabilidad
es atribuida en los casos y conforme a las circunstancias en que lo dispone la ley o lo
estipulan las partes. A falta de norma legal, o de estipulación de partes, el factor de
atribución es la culpa". Esta solución tiene antecedentes en el Código Civil paraguayo de
1987 (art. 1833), en los Principios Generales del Derecho Civil de China de 1987 (art. 106,
incs. 2º y 3º), en el Código Civil quebequés de 1992 (art. 1457) y en el Código Civil holandés
de 1992 (Libro 6, art. 162.3).

Conforme al Código Civil, en principio, el deudor es "responsable" sólo cuando "por culpa
propia" ha dejado de cumplir la obligación (art. 511). Este criterio resulta de numerosos
preceptos generales: la responsabilidad del deudor queda comprometida en caso de
imposibilidad "por culpa" (arts. 889, 627, 632), pero si ella se produce "sin culpa del deudor"
la obligación se extingue (arts. 888 y 724 in fine); en las obligaciones de dar, el deudor
soporta los daños derivados de la pérdida o deterioro de la cosa ocurridos "por culpa" (arts.
579, 585, 603, 612, 613, 615), pero no de los sucedidos "sin culpa" (arts. 580, 587, 611,
614); igual criterio rige en materia de obligaciones de hacer (art. 627) y de no hacer (art.
632). La exigencia de culpa como elemento atributivo de responsabilidad contractual aparece
reiterada en preceptos referidos a contratos en particular, regulados por el Código Civil: así,
por ejemplo, los relativos a la compraventa (art. 1416, que remite expresamente a las
normas generales), la locación de cosas (arts. 1561 y ss.), la donación (art. 1836), el
depósito regular (art. 2210), el mutuo (arts. 2253 y 2254 y su remisión a las normas
generales), el comodato (art. 2266). También en materia mercantil: en la compraventa,
cuando la falta de la entrega de los efectos vendidos deriva de que han perecido o se han
deteriorado por accidentes imprevistos "sin culpa del vendedor", cesa toda responsabilidad
de éste (art. 467 , Cód. Com.); igual criterio legal se aplica al depósito (art. 127 , Cód.
Com.), al transporte por agua en caso de muerte o lesiones corporales (art. 330, ley 20094
), y al transporte aéreo (art. 142 , Cód. Aer.). Incluso en la legislación laboral, el trabajador
sólo responde ante el empleador por su dolo o culpa grave conforme lo establece el art. 87
de la ley 20744 (t.o. 1976).

En las obligaciones de resultado agravadas, en cambio, se exige una causa extraña

calificada: en los infortunios laborales es preciso que haya fuerza mayor extraña al trabajo
(art. 6º, inc. 3º, ley 24557 ); en los accidentes nucleares sólo son invocables el conflicto
armado, las hostilidades, la guerra civil y la insurrección (art. IV, párr. 3, Convención de
Viena de 1963, ley 17048 ); en materia de seguros, para eximirse de la obligación a su
cargo, el asegurador debe probar el dolo o la culpa grave del tomador o su beneficiario (art.
70, ley 17418 ).

A su vez, en las obligaciones de resultado atenuadas el deudor se exime de responsabilidad

ante el incumplimiento con la sola prueba de una conducta diligente.

Cuestión distinta es la atinente a la responsabilidad absoluta. En el sistema legal hay casos

excepcionales de responsabilidad absoluta, en los cuales el caso fortuito no libera al
obligado: este modo superagravado de responsabilidad se aplica a las obligaciones de género
y de cantidad (art. 604 , Cód. Civ.), incluyendo a las obligaciones de dar sumas de dinero
(art. 616 , Cód. Civ.), ya que el género y la cantidad nunca perecen; al contrato de mandato,
ya que "los valores de dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante,
perecen para el mandatario, aunque sea por fuerza mayor o caso fortuito" (art. 1915 , Cód.
Civ.); al contrato de comisión, pues el comisionista no se libera aunque "el daño o pérdida
provenga de caso fortuito o de violencia" (art. 270 , Cód. Com.); al contrato de seguro, en el
cual el asegurador responde cuando hay caso fortuito (arts. 1º , 2º , 61 , 85 , 90 , 98 , 109 ,
121 , 128 , 149 , ley 17418), porque el alea o acontecimiento imprevisto es de la esencia
misma de la figura contractual y, precisamente, "la realización del hecho debe ser incierta o
fortuita" (1699).

V. ENCUADRAMIENTO DEL CONTRATO DE SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD CONFORME AL

PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

Al regular expresamente el contrato de servicio de cajas de seguridad (arts. 1300 a 1305), el

Proyecto de Código Civil de 1998 lo incorpora como contrato típico, con sus propias reglas
particulares.

Dispone que el servicio puede ser prestado por los bancos, las entidades financieras
autorizadas y otras personas habilitadas (art. 1301). Los usos de lugar rigen, en subsidio de
la voluntad de partes, el plazo, el precio y la forma de pago (art. 1304).
En el caso en que el servicio es contratado por dos o más personas, "cualquiera de ellas
tiene acceso a la caja, indistintamente, salvo pacto en contrario" (art. 1303).

Conforme al art. 1300, el prestador está obligado a brindar una custodia idónea -lo cual
concierne, como hemos visto, a su obligación más significativa-, y por lo tanto tiene a su
cargo la obligación de resguardar la integridad de la caja y de su contenido; el Proyecto
también incluye la obligación de custodia en el contrato de depósito (art. 1278). Cuando el
prestador es un banco, debe cumplir con los requisitos de máxima seguridad necesarios para
implementar el sistema, de lo cual resultan ciertas particularidades. Mediante normas
emanadas de la autoridad de superintendencia en materia bancaria, de la ley 19130 y el
decreto reglamentario 2525/71, así como de la opinión de la Comisión Asesora sobre
Medidas de Seguridad en las Instituciones Bancarias y Entidades Financieras (creada por dec.
1835/79 ), surgen ciertas exigencias insoslayables para las entidades bancarias que
implementan este tipo de servicio: se requiere la construcción de un recinto a prueba de
incendios y de explosiones, que no dé a la calle, que tenga una ubicación especial, etcétera.
El carácter profesional del servicio lleva implícito el deber de extremar las precauciones,
mediante normas de seguridad y custodia. Éstas se concretan, por ejemplo, en exigencias
respecto de la vigilancia, del material con el que deben estar construidas las cajas de
seguridad, su espesor, las características de sus puertas, bisagras, cerraduras y llaves;
respecto de los detalles constructivos de las paredes, piso y techo del recinto, exigiéndose
que sean de por lo menos 300 milímetros de espesor de hormigón armado con alta
resistencia a la penetración, y con malla de hierro, así como que la puerta de acceso cumpla
ciertos requisitos: estar construida con aleación especial de acero, ser antitérmica, contar
con varias cerraduras, una de ellas electrométrica, etcétera. El Banco Central no ha provisto
normas específicas para las cajas de seguridad, a las cuales pueden serles extendidas las
relativas al tesoro blindado de la entidad bancaria; rige la cuestión la comunicación "A" 2687
[L NAC CO A-2687 B10], del 17 de abril de 1998 (cir. RUNOR 1-358, Cap. XXI: Medidas de
seguridad en entidades financieras).

"La prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por cualquier medio" (art.
1302), criterio que coincide con el de la jurisprudencia.

Con relación al retiro de los efectos guardados en la caja de seguridad, el art. 1305 establece
un mecanismo preciso: "Vencido el plazo, el prestador debe dar a la otra parte aviso
fehaciente del vencimiento operado con la prevención que se procederá como se indica en el
párrafo siguiente. Pasados treinta (30) días del aviso, el prestador puede disponer la
apertura forzada de la caja ante escribano. El prestador puede consignar los efectos
judicialmente, a costa del usuario. Puede cobrar el precio impago de los fondos hallados en la
caja o de otros fondos que tuviere el usuario. En su defecto, puede proceder a la venta de
los efectos necesarios para cubrir lo adeudado en la forma prevista por el art. 2119, dando
aviso al usuario". El mencionado art. 2119 prevé la venta en subasta pública.

VI. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

La contracara de las obligaciones del prestador del servicio de cajas de seguridad es su

responsabilidad frente al cliente.

a) Caso fortuito extraño a la actividad del prestador del servicio. En el sistema del Proyecto
de Código Civil de 1998 el prestador del servicio de cajas de seguridad "no responde por
caso fortuito extraño a su actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas" (art. 1300);
en materia de transporte, "el vicio propio de la cosa transportada es considerado causa
ajena" (art. 1208).

El criterio del art. 1300 del Proyecto es más severo que el aplicado genéricamente al
depositario, que sólo responde si omite "poner en la guarda de la cosa la diligencia que usa
para sus cosas o la que corresponda a su profesión" (art. 1280), pero resulta coherente con
otras disposiciones: en el depósito en hoteles, el hotelero se libera si ocurre un caso fortuito
externo a su actividad (art. 1292), criterio que se extiende a "hospitales, sanatorios, casas
de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros
establecimientos similares, que presten sus servicios a título oneroso" (art. 1297); los
propietarios de casas de depósito también se liberan por caso fortuito externo a su actividad
y por vicio propio de las cosas depositadas (art. 1298).
El Proyecto mantiene el concepto estricto de caso fortuito: "Se considera caso fortuito al
hecho que no ha podido ser previsto, o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser
evitado, superado o resistido" (art. 1612).

En la legislación comparada existe una notable y marcada tendencia en hacer prevalecer a la

irresistibilidad del evento dañoso como elemento determinante del caso fortuito. Para la
concepción más antigua, en cambio, la imprevisibilidad era la nota dominante para eximir de
responsabilidad al deudor (1700). En la captación del criterio interpretativo actual, aunque
haya sido previsible, el hecho irresistible -omnem vim cui resisti non potest (Digesto,
Ulpiano, 19, 2, 15, 2.)- es considerado caso fortuito (1701).

Ahora bien, la irresistibilidad depende directamente de las medidas que adopta el deudor a
fin de superar el impedimento para cumplir. Pero el deudor no puede estar obligado sino a la
diligencia razonable ("La culpa consiste en la omisión de la diligencia exigible en atención a la
naturaleza del deber jurídico, o de la obligación, según sea el caso, y conforme a las
circunstancias de personas, de tiempo y de lugar" -art. 1603 del Proyecto-), adecuada a los
alcances de la relación jurídica apreciada conforme al standard de buena fe ("Las partes
deben actuar de buena fe durante la celebración y la ejecución del contrato" -art. 966 del
Proyecto-), y a la ecuación económica del contrato: es el caso de un camionero que debe
transportar una turbina, cuyo vehículo queda detenido durante varios días a causa de un
choque; este camionero, "¿puede invocar la fuerza mayor, cuando no le sería rigurosamente
imposible, o cuando no le había sido rigurosamente imposible enviar cerca del primer camión
un segundo camión de igual potencia, así como un camión-grúa y el personal que hubiera
cargado la turbina del primer camión en el segundo, para que éste efectuara la entrega sin
tardanza o con el menor retraso posible?". La respuesta es obvia: "sería ridículo imponer al
porteador [...] que gastara dos o tres veces el importe del transporte para proceder de modo
que el objeto del contrato fuera entregado dentro del tiempo querido". En el caso, "la idea de
imprevisibilidad es totalmente inadecuada", y debe ser tomada en cuenta "la idea de
probabilidad", pues "se trata siempre de determinar lo que debe hacer el deudor", para lo
cual corresponde considerar si el caso fortuito "era suficientemente previsible para que el
deudor debiera tomar las medidas de precaución contra él", así como "la facilidad de evitar
ese riesgo" (1702).

El standard de diligencia debe ser adecuado "a las circunstancias de personas, de tiempo y
de lugar" (art. 1603 del Proyecto), teniendo en cuenta que el contrato de servicio de cajas de
seguridad es uno de los que "suponen una confianza especial", en los que "se toma en
cuenta la condición propia del agente" (art. 1604, inc. b] del Proyecto). Para su
determinación -entre otras circunstancias- debe tenerse en cuenta que el deudor no puede
estar obligado sino a la diligencia razonable, conforme a los alcances de la relación jurídica
apreciada según la ya invocada directiva de buena fe. Corresponde también tener presente
que "la remuneración que recibe el banco por este servicio es muy escasa y no cubre los
gastos que el servicio ocasiona" (1703).

El hecho fortuito no siempre exime al deudor de responder por la consecuencias dañosas

ocasionadas. Conforme al art. 1616 del Proyecto, el deudor queda igualmente obligado si hay
un pacto de garantía o de responsabilidad; o si el caso fortuito se produjo por su culpa,
porque ésta, y no aquél, es causa del daño (1704); tampoco se libera el deudor que está en
mora, salvo si el "objeto se hubiera perdido igualmente de haber estado en manos del
acreedor" (art. 898), o sea, cuando la mora es irrelevante. Las partes, mediante pacto
expreso, también pueden poner a cargo del deudor las consecuencias dañosas que se
ocasionen por caso fortuito, empleando cláusulas de responsabilidad destinadas a amparar
su interés particular (art. 1616, inc. a] del Proyecto): como el orden público no se encuentra
comprometido, cabe que la situación del obligado sea agravada, pactándose que no se libere
ante la ocurrencia de los hechos previstos (1705). Cierto hecho puede ser incluido en la
cláusula de responsabilidad, pero ésta se interpreta a favor del deudor, entendiéndose, en
caso de duda, que no responde.

La liberación por caso fortuito prevista por el Proyecto concuerda con lo establecido por
varios Códigos extranjeros: el Código Civil italiano de 1942 dispone que "el banco responde
por la idoneidad y la custodia del local y por la integridad de la caja, salvo caso fortuito" (art.
1839); el Código Civil paraguayo de 1987 determina que "en el servicio de custodia de cajas
fuertes, el banco responde al usuario de la idoneidad y seguridad de los locales y de la
integridad de las cajas, salvo caso fortuito" (art. 1409); el Código de Comercio colombiano
hace responsable al banco "salvo fuerza mayor o caso fortuito" (art. 1417, según ley 95 de
1890).

De tal modo el Proyecto considera que el prestador del servicio asume, frente al tomador de
la caja de seguridad, una obligación ordinaria de resultado, de lo cual se libera probando la
ruptura del nexo causal mediante una demostración puntual: la existencia de caso fortuito
externo a su actividad.

El concepto de caso fortuito externo a la actividad no modifica la sustancia del sistema. Se

trata de una derivación de la teoría de Exner, quien exigió la concurrencia de estos requisitos
para tener por configurado el caso fortuito: que el hecho tuviera cierta magnitud y fuera
notorio y público, que también fuera de orden excepcional, y que proviniera de una
circunstancia externa o ajena a la actividad comprometida (1706).

Es en todo caso indudable -como ha sido resuelto en la jurisprudencia norteamericana

("Morgan vs. Citizens´ Bank of Spring Hope", 190 N.C. 209, 129 S.E. 585 [1925], "Henderick
vs. Uptown Safe Deposit Co.", 159 N.E. 2d 58) e italiana (Corte di Cassazione, 27/7/1976,
nro. 2981, Giur. Civile, 1976, I, 1763)- que el banco no es una compañía de seguros, por lo
cual, hacerlo soportar el daño del cliente a pesar de la ocurrencia de un caso fortuito, en los
hechos, lo convertiría gratuitamente en una aseguradora sin póliza que, además, violaría
flagrantemente la ley 20091 que regula la actividad de las compañías del sector.

En definitiva, la cuestión pertenece a una galaxia jurídica propia, distinta por completo del
sistema común. Y resulta "evidente que el Derecho no es lo absoluto, no le requiere al
deudor ser un superhombre, Tarzán, Asterix, Tintin, Superman, Rambo o el Conde de
Montecristo" (1707), sino sólo ser un deudor diligente -a veces especialmente diligente-, que
se libera siempre que la causa del daño sea una vis major, sin que fuera menester que se
trate de una vis maxima (Tunc). Los ejemplos de casos fortuitos aportados por el Digesto de
Justiniano, que Vélez Sarsfield mencionó ejemplificativamente en la nota al art. 513 del
Código Civil, conciernen a la vis maxima. Pero -repetimos- en el derecho moderno la vis
maxima no es necesaria, de ningún modo, para que se tenga por configurado el caso
fortuito.

Conforme lo dispuesto por el art. 1300 del Proyecto, seguirán siendo aplicables estos
criterios interpretativos de los tribunales:

1) Cuando la causación del daño resulta del accionar de los empleados del propio banco, éste
responde de sus hechos, sin poder aducir caso fortuito, aunque los empleados hayan
"desobedecido las concretas instrucciones u órdenes impartidas por el deudor para la
actividad auxiliar de cumplimiento de su obligación" (1708). El art. 1657 del Proyecto
establece que "Toda persona responde por el hecho que compromete la responsabilidad
directa de los terceros que están bajo su dependencia, o de los que autoriza para actuar en
el ámbito de su propia incumbencia, se sirve u obtiene provecho. La responsabilidad abarca
el daño causado en ejercicio o con ocasión de sus funciones".

2) El incendio, por sí mismo, en principio no constituye caso fortuito (CNCiv., Sala D, JA,
1962-IV-180) y, por aplicación de las reglas generales, quien lo invoca debe demostrar su
carácter imprevisible e irresistible.

3) En principio, el hecho de un tercero constituye caso fortuito si confluyen los requisitos de

irresistibilidad e imprevisibilidad (CNCom., Sala E, LL, 1981-B-523; CCiv. y Com. San Isidro,
Sala II, DJ, 1989-I-182).

El hurto consiste en el apoderamiento ilegítimo de cosa mueble ajena (art. 162 , Cód. Pen.).
En caso de que el hurto haya resultado posible en virtud de la negligencia del deudor en la
guarda de la cosa hurtada, no es considerado caso fortuito (CNCom., Sala A, LL, 114-224;
id., Sala B, JA, 14-1972-162; LL, 1987-E-39; id., Sala C, LL, Rep. XXXIX-A-I). Pero
constituye caso fortuito si el deudor adoptó las diligencias adecuadas (CNCom., Sala A., LL,
142-315). Se entiende que ha existido conducta negligente del banco si sus dependientes
permitieron acceder a la caja de seguridad a un empleado del depositante que no estaba
autorizado para ello, arguyendo que algunas veces había concurrido con su titular (Cour de
Cassation, Chambre Civile, Bull. Civ. I, nro. 318).

En caso de robo, es decir, de apoderamiento ilegítimo de cosa mueble ajena con fuerza en
las cosas o con violencia física en las personas (art. 164 , Cód. Pen.), se ha decidido -en
materia del contrato de garaje- que no constituye caso fortuito si no fueron tomadas las
medidas tendientes a prevenirlo (CNCom., Sala D, LL, 1987-E-19; id., Sala E, LL, 1987-D-
147). En cuanto a las medidas tendientes a evitar el robo, se sostiene que "la idea de
imprevisibilidad es totalmente inadecuada", y que "la idea de probabilidad es la que debe
tomarse en cuenta", pues "se trata siempre de determinar lo que debe hacer el deudor" y
corresponde tomar en consideración "si era suficientemente previsible para que el deudor
debiera tomar las medidas de precaución contra él", así como "la facilidad de evitar sus
riesgos" (1709). El banco puede arg•ir útilmente el robo que constituye caso fortuito
(CNCiv., Sala C, R. R. C y S., año I, nro. 1, enero-febrero de 1999, p. 49). En una sentencia
se consideró que no es invocable como caso fortuito por las "significativas deficiencias que
padecieron el sistema de seguridad y el sistema de alarma", y porque "sería muy fácil hacer
un boquete en la pared" (CNCom., Sala D, ED, 156-511, votos de los Dres. Rotman y
Cuartero, respectivamente); de la sentencia de primera instancia resulta que la pericia de
ingeniería determinó que "la calidad del hormigón, según se observó en el lugar del hecho,
es de baja resistencia, ya que se observa numerosa porosidad, bajo porcentaje de arena
gruesa, y que al golpearse entre trozos se deshace". En otro caso (CNCom., Sala C, ED,
2/10/1995, fallo 46.685) también se aceptó que el caso fortuito en sentido lato ("una causa
a él no imputable") libera al banco, pero se consideró que tampoco era invocable, porque el
banco permitió la entrada sin control a la bóveda, y por la falibilidad del sistema resultante
de la posibilidad de que un empleado infiel obtuviera copia de las llaves de la caja de
seguridad que se entregan al cliente, de que las cajas pudieran ser abiertas con llaves
diversas a la original o sus copias, y del incumplimiento de las normas respecto de las llaves
en desuso.

Un criterio contrario fue sostenido en un fallo (CNCom., Sala B, ED, 152-534) en el que se
afirmó que el robo no sería invocable por el banco, porque "para sustraer los valores al
peligro de tal evento está destinada la caja de seguridad". En anteriores publicaciones he
demostrado que esta conclusión descansa sobre una desinterpretación del criterio de Molle,
que constituye sostén principal del decisorio. Tal comprensión implica poner a cargo del
prestador del servicio de caja de seguridad cualquier caso fortuito, cuando eso no resulta de
ninguna norma legal, ni de principio jurídico alguno, ni tampoco es sostenido por la doctrina
ni por la jurisprudencia dominantes. En la cuestión se imponen los distingos: la
jurisprudencia francesa, en el caso de ruptura y saqueo de cajas de seguridad por una turba
incontrolada en tiempo de guerra, luego de haber llegado las tropas aliadas, responsabilizó al
banco sólo porque ese incidente no era imprevisible, y no había tomado todas las
precauciones posibles (Cour de Cassation, Chambre Commercial, J.C.P., 53.II.7676), lo cual
significa que condenó a indemnizar al cliente porque el robo del supuesto no constituyó caso
fortuito. Molle sostiene que "el hurto (furto), por lo contrario, proviniendo de la obra del
hombre, no tiene carácter de caso fortuito, porque la caja de seguridad está destinada a
sustraer los valores al peligro de tal evento"; pero agrega que inclusive el "hurto puede tener
carácter de caso fortuito cuando por las especiales modalidades y circunstancias en que
viene producido fuese imprevisible o resultase imposible impedir su perpetración" y que "el
Tribunal de Génova, el 18 de marzo de 1930, ha considerado no responsable al banco por el
daño sufrido por el usuario de la caja de seguridad por un hurto consumado en
circunstancias extraordinarias". Por lo demás, la afirmación de que, como el cliente toma una
caja de seguridad para no sufrir robos, si hay un robo el banco debe responder, suceda lo
que suceda, resulta ajena al sistema jurídico aplicable, pues convierte al banco en una
compañía de seguros, y viene a quedar obligado sin que haya sido suscripta una póliza, ni le
haya sido pagada su prima. Caso distinto es aquel en el cual se llega al convencimiento "de
la culpa grave del banco, que no había adoptado ninguna de las precauciones impuestas por
las normas de la prudencia común" ("convencimento della grave colpa del banco, che non
aveva adottato nessuna delle cautele impostegli dalle norme della comune prudenza"), ya
que las cajas de seguridad estaban ubicadas en un ámbito de simple mampostería, cerrado
con una puerta de vidrio.

En realidad, "hay robos y robos", por lo cual "el robo puede ser debido a la culpa de alguien"
(1710).
4) El tema de los actos en tiempos de guerra fue debatido por la jurisprudencia francesa que,
en una oportunidad, resolvió que la extracción de 28 kilogramos de lingotes de oro de una
caja de seguridad, por orden de las autoridades alemanas de ocupación, configuró fuerza
mayor liberatoria del banco, porque si se hubiera rehusado se habría puesto en peligro la
libertad o la vida de varios empleados (Cour de Paris, G.P., 1950, 2, 71). En cambio, el
banco fue declarado responsable en circunstancias en que abrió las cajas ante la
conminación de soldados, aunque sin que hubiera amenazas precisas de ellos, porque se
consideró que ese acto de violencia no fue ni irresistible ni imprevisible (Trib. Civ. de
Bordeaux, G. P., 1950, I, 69). En Italia, se liberó al banco por fuerza mayor en un caso en
que abrió las cajas de seguridad ante la amenaza de las tropas alemanas de destruir todo el
edificio, y hacer saltar la bóveda (1711); pero en otro caso se lo responsabilizó por estar
incurso en culpa, al haber confeccionado nóminas separadas de clientes judíos y de raza aria
(1712). El Código Civil chileno considera fuerza mayor o caso fortuito al "apresamiento de
enemigos" (art. 45).

5) La inundación no es considerada como caso fortuito, aunque el servicio de bombeo esté

interrumpido a causa de la guerra, si el banco, antes de ella, no tomó las precauciones
indispensables (Cour de Cassation, Chambre des Requˆtes, D. 1946-365.); se trata, en el
caso, de un hecho fortuito causado por la culpa del banco.

b) Convención de un monto indemnizatorio máximo. El art. 1300 del Proyecto de Código Civil
de 1998 permite al prestador del servicio de caja de seguridad "convenir con el usuario la
limitación de su responsabilidad a un monto máximo". En los hechos, esta cláusula
contractual posibilitará al prestador la contratación de un seguro, o la estructuración de un
autoseguro, adecuado a las cantidades por las cuales, en su caso, estará precisado a
responder. Naturalmente, el precio del servicio será mayor cuanto más elevada sea esa
cantidad, para compensar el costo de ese seguro. Pero se evitará el absurdo de que, por
unos pocos pesos mensuales, el usuario introduzca valores de gran magnitud en la caja de
seguridad, sin conocimiento del prestador, y luego pretenda su resarcimiento.

Los debates acerca de esta solución que se plantearon en Italia no tienen razón de ser entre
nosotros. Allí se discutió si se trataba de una cláusula de limitación de responsabilidad -
prohibida expresamente por el art. 1341 , Cód. Civ. italiano-, o de una cláusula de
delimitación de objeto: en el primer caso, el prestador fija unilateralmente un máximo
indemnizatorio, en tanto que en el segundo la cláusula opera en sentido reductivo del
comportamiento del prestador o del interés del usuario (Martorano).

El Proyecto, al igual que el sistema vigente, adopta el criterio del valor declarado para
determinar los alcances de la responsabilidad en materia de transporte (art. 1216) y de
hotelería (art. 1295), y la limitación a un máximo equivale a la declaración del valor de los
objetos que el usuario guardará en la caja de seguridad. Por otra parte, no obstante que el
contrato de servicio de cajas de seguridad es predispuesto (art. 899, inc. c] del Proyecto) y
sometido a condiciones generales (art. 899, inc. d]), en esas categorías están permitidas las
cláusulas que limitan la responsabilidad del predisponente si hay "una adecuada equivalencia
económica" (art. 968, inc. c]).

(1687) VILLEGAS, C. G., Compendio Jurídico, Técnico y Práctico de la Actividad Bancaria,

Buenos Aires, 1985.
(1688) RODIÈRE, R. - RIVES LANGE, J. L., Droit Bancaire, Paris, 1980, p. 490, nro. 401.
(1689) VILLEGAS, C. G., Compendio Jurídico, Técnico y Práctico de la Actividad Bancaria,
Buenos Aires, 1985.
(1690) LLAMBÍAS, Jorge J. - ALTERINI, Atilio A., Código Civil Anotado. Contratos, T. III-A,
Buenos Aires, reimp. 1998; SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Ts. I-II,
Buenos Aires; GASTALDI, J. M., "Contratos nominados e innominados", en Contratos (Cátedra de
Derecho Civil de F. N. Videla Escalada), Buenos Aires, 1971; TRANCHINI, M., "Contratos típicos y
atípicos", en STIGLITZ, Rubén S. (dir.), Contratos. Teoría General, T. I, Buenos Aires, 1990.
(1691) VARANGOT, C., "Cajas de seguridad", Revista Jurídica del Banco de la Nación
Argentina, nro. 36, año 1977.
(1692) LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., Teoría de los Contratos, T. III, Buenos Aires, 1993.
(1693) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., La Obligación de Seguridad en la Responsabilidad
Civil y Ley de Contrato de Trabajo, Rosario, 1988.
 (1694) VINEY, G., "La responsabilité:...", cit., en GHESTIN, J., Traité de Droit Civil..., cit.
(1695) STARCK, B. - ROLAND, H. - BOYER, L., Droit Civil. Les Obligations, Paris, 1988.
(1696) VINEY, G., "La responsabilité: Conditions", en GHESTIN, J., Traité de Droit Civil.
Les Obligations, T. IV, Paris, 1982.
(1697) BREBBIA, Roberto, La Relación de Causalidad en Derecho Civil, Rosario, 1975;
GOLDENBERG, Isidoro H., La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1984;
ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.
(1698) SCHIPANI, S., "Il ruolo della colpa nell´attuale sistema della responsabilit… civile",
en Responsabilit… Civile e Previdenza, Milano, 1977, nros. 5-6.
(1699) STIGLITZ, Rubén S., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 1997.
(1700) LE TOURNEAU, Ph. - CADIET, L., Droit de la Responsabilité, Paris, 1996.
(1701) MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, Léon - TUNC, André, Tratado Teórico y Práctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, trad. L. Alcalá Zamora y Castillo, T. II, vol. I, Buenos Aires,
1963.
(1702) MAZEAUD, H. - MAZEAUD, L. - TUNC, A., Tratado..., cit.
(1703) GARRIGUES, J., Contratos Bancarios, Madrid, 1975.
(1704) BUSSO, E. B., Código Civil Anotado, T. III, Buenos Aires, 1958.
(1705) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Buenos Aires, 1978.
(1706) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
Obligaciones, Buenos Aires, 1988.
(1707) MALAURIE, Ph. - AYNÈS, L., Droit Civil. Les Obligations, 6ª ed., Paris, 1995.
(1708) JORDANO FRAGA, F., La Responsabilidad del Deudor por los Auxiliares que Utiliza
en el Cumplimiento, Madrid, 1994.
(1709) MAZEAU, H. - MAZEAUD, L. - TUNC, A., Tratado..., cit.
(1710) LE TOURNEAU, Ph. - CADIET, L., Droit de la Responsabilité, Paris, 1996.
(1711) RESCIGNO, P. Manuale del Diritto Privato Italiano, Napoli, 1985.
(1712) ALPA, G., Compendio del Nuovo Diritto Privato, Torino, 1985.
TRANSMISIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

La transmisión del contrato implica la sustitución del contratante por un tercero, que se
coloca en la misma situación jurídica del transmitente. Esa transmisión no consiste en la
suma de la transmisión de créditos más la transmisión de deudas, sino en la transferencia
integral de la situación jurídica generada por el contrato. La transmisión del contrato es así,
en sentido técnico, un aspecto de la sucesión (Colagrosso). Antiguamente se consideraba,
atomísticamente, que dicha transmisión sumaba la cesión del crédito y la asunción de la
deuda (así, entre otros, Gierke, Enneccerus, Redenti, Von Tuhr), pero hoy se estima que hay
un paso del contrato (Andreoli), y no la transferencia aislada de los varios elementos que lo
componen. Es decir: hay "un fenómeno unitario, producto de un negocio único, traslativo del
complejo de las relaciones jurídicas que lo constituyen" (Puleo; Mossa, Messineo,
Colagrosso). "La cesión del contrato consiste en la transmisión de la posición contractual del
cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar su situación jurídica en aquél"
(II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988).

Con la denominación actualmente corriente de transmisión de la posición contractual -y en

armonía con el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1069; el Cód. Civ. italiano de
1942, art. 1406; el Cód. Civ. portugués de 1967, art. 424.1; el Cód. Com. colombiano de
1971, art. 887; el Cód. Civ. boliviano de 1975, art. 539; el Cód. Civ. peruano de 1984, art.
1435-, se establece que, en los contratos con prestaciones pendientes, cualquiera de las
partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, salvo que esa transmisión esté
prohibida por estipulación o por disposición legal. Se denomina contrato básico al contrato
transmitido, cedente a quien es parte en él y realiza la transmisión, cesionario al tercero, y
cedido a la otra parte del contrato básico (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1069;
Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1406; Cód. Civ. portugués de 1967, art. 424.1; Cód. Com.
colombiano de 1971, art. 887; Cód. Civ. boliviano de 1975, art. 539; Cód. Civ. peruano de
1984, art. 1435). La transmisión de la posición contractual coloca al cesionario en la
situación jurídica del cedente en el contrato básico, con asunción de sus derechos y
facultades, y sus obligaciones y deberes, salvo reserva expresa sobre alguno de ellos
(Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1070 y 1073), pero el cesionario no puede
prevalerse de las garantías personales o reales otorgadas por terceros sin la conformidad
expresa de éstos (Cód. Civ. peruano de 1984, art. 1438).

La transmisión es ineficaz respecto del cedido en tanto éste no preste su conformidad, salvo:
cuando el contrato básico es de ejecución instantánea y contiene obligaciones que no
requieren la prestación personal del cedido (Cód. Com. colombiano de 1971, art. 887);
cuando es transmitido un contrato de duración y el cedido acepta la prestación ofrecida por
el cesionario (Cód. Com. colombiano de 1971, art. 889 [referido al suministro]); cuando el
contrato celebrado mediante un instrumento que contiene todos sus elementos particulares
es transmisible manualmente o por endoso, y se produce la transmisión manual o el endoso
(Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1407). La conformidad: puede ser anterior, simultánea o
posterior a la cesión, pero la conformidad anterior es ineficaz respecto del cedido que no es
parte en el contrato de transmisión, en tanto no sea notificado de la cesión, o no tome
noticia de ella (Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1407; Cód. Civ. portugués de 1967, art.
424.2), así como si ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesión; no produce la
liberación del cedente por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del contrato
básico, salvo cuando el cedido admite expresamente esa liberación (Cód. Civ. italiano de
1942, art. 1408), o el cesionario le da garantía de que cumplirá (Uniform Commercial Code,
sec. 2.210 [5]). "Tanto en la transmisión voluntaria del contrato como, en principio, en la
que se produce por ministerio de la ley, la liberación del cedente no opera sin la aceptación
del cedido y su expresa declaración de voluntad de desobligarlo" (II Encuentro de Abogados
Civilistas, Santa Fe, 1988).

Cuando el cedente no ha quedado liberado, y el cesionario incurre en un incumplimiento que

autoriza la resolución del contrato básico, el cedido debe comunicarlo al cedente en cierto
plazo, contado desde que conoció, o hubo de haber conocido el incumplimiento (Cód. Civ.
italiano de 1942, art. 1408; Cód. Com. colombiano de 1971, art. 893; Cód. Civ. boliviano de
1975, art. 540; Cód. Civ. peruano de 1984, art. 1437); salvo cuando la eficacia de la cesión
no está supeditada a la conformidad del cedido. El cedente puede subrogarse en las acciones
del cedido contra el cesionario (Uniform Commercial Code, sec. 2.210 [4]). En su caso, el
cedente responde ante el cedido como un fiador simple, sin acción de regreso contra éste.

El cedente responde frente al cesionario, salvo estipulación en contrario: por la existencia y

la validez de la posición contractual transmitida (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art.
1072; Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1410; Cód. Civ. boliviano de 1975, art. 542), siendo
ineficaz la estipulación en contrario si el cedente conoció o hubo de haber conocido la
inexistencia o la invalidez; por el cumplimiento de las obligaciones del contrato básico,
cuando garantiza al cesionario, caso en el cual responde como un fiador simple del cedido.

El cedido puede oponer útilmente al cesionario: las defensas derivadas del contrato básico; y
las defensas fundadas en otras relaciones con el cedente, si ha hecho reserva expresa sobre
todas o algunas de ellas (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1071; Cód. Civ.
portugués de 1967, art. 427; Cód. Com. colombiano de 1971, art. 541; Cód. Civ. boliviano
de 1975, art. 541; Cód. Civ. peruano, art. 1438). "Las finalidades o motivos de los
contratantes no exteriorizados en el contrato original cedido, así como las bases o
presupuestos de éste que no dependan de circunstancias objetivas, no pueden hacerse valer
frente al cesionario" (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988).

El cesionario no puede prevalerse de las garantías personales o reales otorgadas por quienes
no han sido parte en el contrato básico sin la conformidad expresa de éstos (Cód. Civ.
peruano de 1984, art. 1438).

La mayoría de las legislaciones siguió la directiva del Código Civil francés (arts. 2044 y ss.)
que trata a la transacción como un contrato particular: códigos civiles chileno, art. 2446;
colombiano, art. 2469; ecuatoriano, art. 2428; venezolano, art. 1713; uruguayo, art. 2147;
del Distrito Federal mexicano, art. 2944; español, art. 1809; italiano de 1942, art. 1965;
portugués de 1967, art. 1248; boliviano de 1975, art. 945; paraguayo de 1987, art. 1495.

El Proyecto sigue esa directiva, habida cuenta de la noción amplia de contrato que adopta, y
elimina la frondosidad de la regulación del Código Civil, con una innecesaria reiteración de
reglas sobre capacidad, objeto, etcétera, que Colmo atribuye al hecho de que Vélez Sarsfield
no tenía contemplada globalmente la materia de los contratos al proyectarla.

Hay contrato de transacción si las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, extinguen
derechos mediante concesiones recíprocas; si celebran simultáneamente con la transacción
otro contrato que es parte de ella, queda sujeto a lo dispuesto sobre la transacción. Se
prohíbe transar sobre derechos irrenunciables, y sobre las relaciones de familia, o sobre
situaciones derivadas de ellas, salvo que sólo se trate de derechos patrimoniales
correspondientes al estado de las personas, o que respecto del acto matrimonial, se transe
en favor de su validez. Sólo pueden transar ad referendum de autorización judicial los
padres, tutores, o curadores respecto de los derechos y obligaciones de los incapaces bajo su
representación; y los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el
testamento.

Se elimina la posibilidad de desistirla que acuerda el art. 838 del Código Civil, y se dispone
que produce los efectos de la cosa juzgada y causa ejecutoria sin necesidad de homologación
judicial, así como que es declarativa (conf. art. 836 , Cód. Civ.), por lo cual no atribuye a la
parte otros derechos que aquéllos de los que ya es titular. Si la obligación transada adolece
de un vicio que causa su nulidad absoluta, la transacción es inválida. Hay una remisión
genérica a las normas generales relativas a la ineficacia -las cuales resuelven asimismo el
delicado problema de la indivisibilidad de la transacción que establece el art. 834 , Cód. Civ.-
, y se prevé concretamente su invalidez si alguna de las partes invoca títulos total o
parcialmente inexistentes, o ineficaces (conf. art. 859 , Cód. Civ.); si, al celebrarla, una de
las partes ignora que el derecho que transó tiene otro título mejor; si versa sobre un pleito
ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado (conf.
art. 860 , Cód. Civ.). Los errores aritméticos no obstan a la validez de la transacción, pero
las partes tienen derecho a obtener la rectificación correspondiente (conf. art. 861 , Cód.
Civ.).
CONTRATOS DE COLABORACIÓN

La incorporación de reglas específicas sobre este contrato en el Código Civil es una de las
novedades de interés del Proyecto. En realidad, en la Argentina, el contrato de agencia ha
recibido un amplio tratamiento doctrinario, reflejo de una también amplia utilización práctica,
que a su vez motivó interesantes pronunciamientos judiciales y su previsión en el Proyecto
elaborado por la Comisión designada por el decreto 468/92 .

La regulación propuesta tiene en cuenta todos esos precedentes y, muy especialmente, los
interesantes desarrollos del derecho comparado, en el que se destaca la directiva
86/654/CEE (del 18/12/1988), del Consejo de las Comunidades Europeas, que ha sido
incorporada a través de legislación interna por los países de la hoy Unión Europea. También
se han tenido en cuenta los códigos latinoamericanos que contemplan este contrato y
antecedentes de otros países, como el Código suizo de las Obligaciones. La legislación
angloamericana, como es sabido, contiene un concepto de agencia parcialmente distinto del
continental, a pesar de la aproximación que surge de la directiva 86/654 ya comentada y su
adopción en el derecho inglés.

Merecen particular mención:

La denominación de "preponente" otorgada a quien encomienda la promoción de negocios al

agente, la que es común en el derecho comparado, no es ajena a nuestra lengua y es
utilizada por la doctrina.

La identificación del agente como intermediario independiente, que naturalmente no asume

el riesgo de las operaciones ni representa a la otra parte.

La consideración como natural del derecho del agente a la exclusividad, sin prejuicio de su
aptitud para desempeñarse como tal en otros ramos de negocios.

La detallada enunciación de las obligaciones de las partes y, en especial, la determinación de

la remuneración del agente y las situaciones que otorgan derecho a percibirla (art. 1368).

La resolución del contrato, especialmente los de duración indeterminada, que exigen un

preaviso variable de acuerdo con el tiempo que ha durado la relación, y la compensación por
clientela, han sido tomadas de los precedentes europeos indicados y forman un cuerpo de
normas equilibradas que contemplan los intereses de ambas partes.

Se regula la cláusula de no competencia, así como la subagencia y se excluyen situaciones

especiales como las de los agentes de bolsa, de mercado de valores, de mercaderías, de
futuros, opciones o derivados, los productores o agentes de seguros, los agentes marítimos o
aeronáuticos y a otros regidos por leyes especiales.

Pueden repetirse, respecto del contrato de concesión, las palabras liminares expresadas en
esta relación con referencia al contrato de agencia. En efecto, si bien no es un contrato
nominado en la legislación previgente, hay una amplia realidad de aplicación y tratamiento
jurisprudencial y doctrinario muy significativo. El Proyecto de la Comisión designada por el
decreto 468/92 también lo trataba.

Puede decirse con poca posibilidad de error que la inclusión de normas sobre este contrato
en la legislación positiva es imprescindible, como lo demuestra una importante cantidad de
proyectos que fueron presentados y algunos considerados en las cámaras legislativas.

También es profusa la legislación comparada y la doctrina elaborada a su respecto, pudiendo

mencionarse a título ejemplificativo, entre las primeras, los reglamentos europeos (nros.
67/67, 91/72, 1983/83 y 1984/84), así como legislaciones de ese ámbito posteriores y aun
anteriores a estos reglamentos (p. ej., la ley belga del 27/7/1961, el Código de Comercio
alemán, la ley francesa 91-593 del 25/6/1991) así como la ley de Estados Unidos de América
de 1956 y sus posteriores desarrollos, y la extensa y detallada ley brasileña 6729 (del
28/11/1979), que recoge buena parte de los contenidos de un Proyecto argentino anterior.
Se ha previsto al concesionario como un empresario independiente, cuya diferencia con el
agente reside en que aquél actúa a nombre propio en los negocios que concerta con los
terceros mientras el agente desarrolla el mercado, pero las operaciones las concluye el
preponente o se concluyen en su nombre.

Debe destacarse que en la regulación de este contrato se ha tratado de mantener el

equilibrio de derechos y obligaciones de las partes y así, por ejemplo:

Se establece que el concesionario actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros.

Se prevé como elemento natural del contrato la exclusividad para ambas partes y se reglan
con detalle las obligaciones de concedente y concesionario.

El plazo mínimo del contrato se establece en cuatro años y sólo puede ser de dos años o más
cuando el concedente provee las instalaciones.

Se prevén distintas formas de retribución, dejadas a la libertad de contratación de las partes.

En la resolución del contrato por plazo indeterminado se siguen las líneas de la

jurisprudencia dominante respecto de la obligación de preaviso el que, al igual que en el
contrato de agencia, tiene relación creciente con la duración anterior del contrato y se
establece específicamente la obligación del concedente de readquirir los productos o
repuestos nuevos en existencia al final del período de preaviso.

Se establece la aplicación de las reglas de este contrato en los supuestos de concesión de

venta con comercialización de software o procedimientos similares y a los contratos de
distribución.

Como en los casos de los contratos anteriores, el de franquicia, a pesar de no habérselo

tipificado legislativamente, tuvo una amplia difusión en la práctica y un tratamiento de
autorizada doctrina y pronunciamientos jurisprudenciales. El derecho comparado,
especialmente las muy detalladas leyes estatales en Estados Unidos de América y los
reglamentos de la ex Comunidad Económica Europea (CEE 4087/88, 556/89, y 2349/84, en
lo pertinente), son antecedentes de relevante importancia para el tratamiento legislativo del
tema.

Se ha optado por la denominación franquicia aun cuando figura en el Diccionario de la Real

Academia con sentido diverso, pero es usada por la doctrina española y latinoamericana para
la denominación del instituto, lo que significa una acepción técnica particular; por lo que en
el caso parece preferible a la introducción del vocablo inglés franchising.

No se ha seguido una corriente, impuesta en algunos Estados de los Estados Unidos de

América, que requiere la inscripción de los contratos de franquicia en un registro especial de
carácter estatal, ni se ha estimado conveniente establecer formas de publicidad registral o de
otro carácter para las ofertas de franquicias. El recargo burocrático y administrativo no
parece, en la actual evolución de los negocios y de las corrientes económicas argentinas, una
solución plausible.

En la regulación particular del contrato se ha hecho especial referencia a la vinculación de la

franquicia con un sistema probado bajo un nombre comercial o marca del franquiciante, que
es el centro de la razón económica del contrato.

Como temas especiales de interés pueden mencionarse:

La enumeración de las obligaciones de las partes, entre las que se destacan la información
previa al contrato por parte del franquiciante, así como la comunicación del conjunto de
conocimientos técnicos en un manual de operaciones que debe ser permanentemente
actualizado.
En cuanto al plazo, establece un plazo mínimo ordinario de cuatro años, para permitir el
desarrollo del franquiciado y la prórroga tácita anual.

Establece la cláusula de exclusividad como ordinaria en el contrato y, conforme con los

precedentes legales europeos, se indican casos de otras cláusulas válidas e inválidas.

Siguiendo la jurisprudencia argentina, parte de la doctrina nacional y precedentes

extranjeros, se establece la independencia de ambas partes y, consecuentemente, la no
transmisión al franquiciante de las obligaciones del franquiciado ni la relación con sus
dependientes; sin embargo, se establece la responsabilidad del franquiciante por defectos del
sistema.

Una norma especial protege a los franquiciados respecto de la aplicación de la ley extranjera,
cuando se trata de operaciones de pequeños volúmenes y se establece que los pactos
contenidos en la franquicia no afectan el derecho de la competencia.

Las reglas de este contrato se extienden, en cuanto sean compatibles, a las franquicias
industriales y a las relaciones creadas por las llamadas "master franquicia".
LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO
CIVIL - LUIS F. P. LEIVA FERNÁNDEZ

I. EL ALEA EN LOS CÓDIGOS CIVILES

El alea constituye un factor de desequilibrio patrimonial voluntariamente aceptado por las

partes de un contrato u otro acto jurídico, que habrá de revelarse una vez celebrado el acto
o el contrato cuando se entre a la etapa de cumplimiento de las prestaciones, de cualquier
tipo que sean (1713) al cumplirse un plazo indeterminado o una condición (1714). El alea -
que abarca también la posibilidad de ganar- puede ser bilateral o unilateral, es decir que
puede haber alea para ambas partes o sólo para una de ellas (1715).

Analizada desde las opciones que se abren para un solo individuo, el alea comprende una
gama de situaciones "binarias" que van desde la posibilidad de ganar-perder; de ganar-no
ganar; de ganar mucho-ganar poco, de no perder-perder y de perder mucho-perder poco.

Sin embargo, esta última situación resulta ajena al ámbito de los contratos porque no se
concibe que alguien someta voluntariamente su patrimonio a una posibilidad de perder
mucho o perder poco, si evitando contratar no pierde nada.

No obstante, puede pensarse que es posible dicha combinación, si se trata de dirimir

mediante la suerte cómo se soportan las pérdidas patrimoniales ya sufridas.

En cambio, la situación binaria de no perder o perder, sólo es propia del contrato de fianza
(1716), que es un contrato aleatorio.

En los códigos civiles -me refiero al derecho civil continental heredero del Derecho Romano-
el alea trasciende el ámbito de los contratos aleatorios.

Además, entonces, de los contratos de juego, de apuesta, de renta vitalicia (1717), y las
loterías y rifas (1718), es aleatoria la compra de esperanza (1719), de derechos litigiosos
(1720) y el mandato de percepción de obligaciones a riesgo del mandatario (1721). También
lo son el contrato de seguro y el préstamo a la gruesa (1722) que, si bien tienen naturaleza
comercial, son referidos por una gran cantidad de códigos señalando ese carácter.

Es aleatorio el contrato de servicios profesionales de abogado remunerado con un pacto de

cuotalitis.

¿Son ésos todos los contratos aleatorios? La respuesta es negativa (1723), son los contratos
aleatorios típicos. Esto se advierte con claridad en el Código de Bolivia que trata del juego y
la apuesta como "De ciertos contratos aleatorios" (1724).

El juego de lotería, administrado por el Estado o privado, es una aplicación del contrato de
juego, aunque multitudinario (1725). Está expresamente regulado en el Código de Austria
(1726).

Es también aleatoria la adquisición del derecho sobre una herencia sin inventario (1727).

Una forma clásica pero hoy abandonada de contrato aleatorio es la "tontina" en virtud de la
cual el aporte de las partes que fallecían primero, aumentaba la de los sobrevivientes
(1728).

Son cláusulas aleatorias nominadas por la ley, en el derecho argentino la cesión de derechos
hereditarios sin garantía del cedente (art. 1476, inc. 1º), la cesión de créditos con carácter
aleatorio (art. 1446), el mandato en el que el mandatario asume la solvencia del tercero, y la
cesión del derecho de usufructo (art. 2220, inc. 1º), además de la ya referida compraventa
de esperanza.
Sin embargo, no todas las legislaciones mantienen la clasificación de los contratos aleatorios
como una categoría autónoma. La han suprimido, verbigracia, el Código Civil de Alemania
(BGB) (1729), el Código suizo de las Obligaciones (1730) y el Código de Japón (1731).

Conceptualizada así el alea, resulta que contrato aleatorio es "aquel en el cual la ventaja que
las partes obtienen del mismo no es apreciable con motivo de su formación, por depender
esa ventaja de un acontecimiento incierto al que los contratantes han querido subordinar sus
probabilidades de ganar o de perder" (1732).

En el Código Civil argentino, se refiere a los contratos aleatorios el art. 2051 que expresa:
"Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes
contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto". Este
concepto coincide con el de su fuente, en la obra inconclusa del brasileño Augusto Teixeira
de Freitas (1733).

El alea, en algunos casos, formará parte de la causa del contrato, como en los contratos de
juego, apuesta o renta vitalicia. En cambio, constituirá un elemento accidental cuando surja
de una modalidad de los actos jurídicos, como el cumplimiento de una condición o de un
plazo indeterminado que afecte a alguna de las prestaciones comprometidas. No a la
existencia misma del contrato.

En ambos casos se trata de contratos aleatorios, pero unos lo son por su propia naturaleza, y
otros de modo accidental (1734).

Guilarte Zapatero, citado por Lasarte Álvarez, considera tres elementos básicos: a) La
indeterminación inicial del resultado; b) La dependencia definitiva del mismo de
circunstancias que lo hacen incierto; c) La voluntariedad de los interesados al asumir ese
riesgo (1735).

La clasificación más interesante de los contratos aleatorios es aquella que distingue a los
contratos en los que las partes desafían al azar, de aquellos en los que al menos una de las
partes busca protegerse del azar (1736). La primera abarca los contratos de juego, apuesta,
y la segunda el de renta vitalicia y el de seguro.

También pueden seguirse consecuencias jurídicas de la circunstancia de considerar que los

contratos aleatorios pueden ser onerosos o gratuitos, como lo dispone expresamente el
Código Civil de Austria (1737). La aleatoriedad no es una subclasificación de los contratos
onerosos (1738).

El contrato aleatorio puede ser unilateral o bilateral, es decir, puede contener obligaciones
para una de las partes o para ambas (1739). El contrato de restaurante con tenedor libre -a
guisa de ejemplo- sólo entraña alea para el empresario. Igualmente, el contrato de fianza
que sólo implica una prestación a cargo del fiador puede desembocar en el hecho de tener
que pagar o de no hacerlo. El argumento consistente en que la apuesta unilateral constituye
una donación condicional (1740) no es suficiente para descalificar la procedencia de los
contratos aleatorios unilaterales, pues existen muchos supuestos en los que las figuras
contractuales concurren y distinguirlas depende de la investigación de su causa. Así la
donación con cargo no deja de ser donación, ni el comodato con alguna prestación
económica a cargo del comodatario deja de ser comodato.

II. LA NUEVA FUNCIÓN SOCIAL DE LOS CONTRATOS ACCESORIOS DE JUEGO Y APUESTA

El juego, que en casi todos los códigos de los siglos XIX y XX fue considerado propio de
vagos o mal entretenidos, ha pasado, bajo algunas circunstancias, a ser utilizado como
motor del consumo, y a través de éste a actuar como impulsor de la creación de fuentes de
trabajo.

Desalentar la celebración de los contratos aleatorios de juego y apuesta tiene su origen en

razones éticas que han sido válidas durante siglos. Por esa valoración social, los contratos
aleatorios típicos -los de juego y apuesta- han sido objeto de desaliento por los
codificadores.
Sin embargo, hoy se produce una revalorización de todas estas figuras.

Los contratos de juego y apuesta se utilizan para movilizar el consumo y como tal se han
constituido en un medio legítimo para favorecer el intercambio y crear riqueza.

No me refiero a las donaciones convoyadas a la venta consistentes en agregar un producto a

la compra de otro, tan frecuentes en nuestros días, porque allí no hay alea alguna. Me refiero
a los casos en los que la obtención accesoria del beneficio adicionado a la contratación
principal es aleatoria.

Son contratos aleatorios pero accesorios.

No hay día en el que cualquier particular prescinda de celebrar algún contrato aleatorio bajo
esta nueva modalidad. No me refiero ya a los de juego organizado, sino a aquellos
convoyados a la adquisición de cosas o servicios, como en la carga de combustible el raspar
una tarjeta proporcionada por la estación de servicio con una inscripción oculta para
descubrir su texto y verificar si se ganó algún premio; en la compra en algunos
supermercados, cuando al pasar por la caja ciertos compradores no pagan su adquisición
porque el supermercado regala el valor de su compra a aquel que coincide con una secuencia
numérica (v.gr., el nro. 1000); en tapitas de botellas de gaseosas, o en latas de gaseosas,
en cuyo interior está escrito el premio que corresponde a quien presente esa tapita o esa lata
vacía. Incluso se juega por televisión, no sólo los asistentes a los programas de
entretenimientos, quienes participan de juegos, apuestan o participan de sorteos (1741),
sino a quienes sin serlo son participantes porque envían cartas, llaman por teléfono, o son
llamados, e incluso quienes intervienen en un juego electrónico a través de los comandos -
teclas de tono- de sus aparatos telefónicos.

Pero la sociología de este fenómeno no se agota en el espectáculo. También participa de

sorteos quien, por ejemplo, paga a tiempo la cuota de su compra a crédito, o se exime de
pagar una cuota por cada gol que haga el equipo nacional de fútbol, o se le condona toda la
deuda si éste gana el campeonato mundial de fútbol. El alea también ha adquirido un lugar
significativo en los contratos de ahorro y préstamo.

Esta nueva modalidad reviste caracteres no investigados, como el abuso del sorteo en el
caso de quien se ve favorecido por pagar su cuota a tiempo, pero que no tiene interés en
figurar como ganador (v.gr. por no querer aparecer comprando en cuotas pequeños
electrodomésticos).

Otra alternativa es la del contrato innominado unilateralmente aleatorio (bien que los
unilateralmente aleatorios ya existen) tal como el de restaurante de tenedor libre (para el
empresario gastronómico).

Otra, es la del premio a cargo de un tercero, verbigracia, en las tapitas de gaseosas en las
que se prometen descuentos en caso de celebrarse operaciones con terceros comerciantes.

En todos estos ejemplos, la finalidad del empresario no es obtener lucro en forma directo a
través del juego, sino incrementar sus ventas, aumentar el valor del espacio publicitario en
su programa de televisión, o favorecer el pago en tiempo por parte de sus deudores,
disminuyendo así los costos administrativos de pagos efectuados a destiempo.

La obtención de ese lucro se logra a través del incremento del consumo. El incremento del
consumo permite la formación de capitales y requiere de mano de obra. No me refiero aquí a
la concentración de capitales que supone el juego organizado, es decir, a que la industria del
juego cree trabajos, como sucede en Las Vegas en el Estado de Nevada (EE.UU.) y en las
reservaciones indígenas, lo que ha llevado a su enriquecimiento acelerado (1742).

En todas las legislaciones de los siglos XIX y XX que desalentaron el juego, se fueron
abriendo paso excepciones regladas por el derecho administrativo en la que el Estado o su
concesionario era el empresario del juego. Para ello generalmente se esgrimió, a modo de
justificativo, el destino que el Estado iba a dar a los fondos recaudados. Es decir, éticamente
se legitimaban por el destino de los fondos, y no por el origen de los fondos.

En la concepción realista que expongo -como lo vengo haciendo desde mis cátedras
universitarias en estos últimos tres años (1743) - el origen es tan ético como en el de los
juegos administrados por el Estado, o más, porque jugar no constituye el todo de la decisión
del que facilita los fondos, sino que en su gran mayoría esa decisión se conforma con la
voluntad de comprar, y sólo accesoriamente, jugar y ganar.

En la concepción realista que expongo, a diferencia de los juegos administrados por el

Estado, no hay perdedores, pues la situación binaria a la que se somete el consumidor es
"ganar-no ganar", mientras que en los juegos administrados por el Estado es "perder-ganar".

Por fin, en la posición que sustento, el destino de los fondos, no es mucho más incierto que
en los juegos administrados por el Estado. En definitiva, la riqueza de las naciones no es
obra de los estados nacionales.

III. CONSIDERACIONES SOBRE EL SUPUESTO ARGUMENTO ÉTICO REFERIDO A LA

PROHIBICIÓN DE ALGUNOS JUEGOS

El disfavor que cosecha el juego en las legislaciones tiene su origen en su oposición al

trabajo. Mientras el trabajo constituye el cumplimiento de una suerte de condena bíblica
(ganarás el pan con el sudor de tu frente), en el juego se obtiene el beneficio presuntamente
sin esfuerzo.

Según Josserand, el legislador consideró que el juego y la apuesta "son inmorales y

desmoralizadores; son ocasión de ruinas, de desesperación, de enriquecimientos súbitos e
injustificados, en una palabra, de escándalo..." (1744). Esta concepción, incluso, no resulta
ajena a la literatura más valorada (1745).

Ripert y Boulanger se expresan en términos parecidos: "El legislador ha considerado el juego

como peligroso debido a la desmoralización que engendra y al hábito del juego como causa
de ociosidad y ruina" (1746); también Planiol y Ripert: "El legislador ha considerado el juego
como peligroso por ser causa de desmoralización; la perspectiva de ganancias enormes y
fáciles, obtenidas con un simple golpe de los dados, aparta al hombre del trabajo, y el hábito
del juego es una causa de vagancia y ruina" (1747). Sería un factor de perturbación
psicológica y familiar y que, en suma, constituye fuente de inmoralidad, discordia y hasta
criminalidad (1748).

La mayoría de la doctrina recuerda que suele esgrimirse para sustentar la irrepetibilidad de

lo pagado por una deuda de juego, que debe otorgarse la excepción porque, en definitiva, "la
deuda de juego es una deuda de honor" (1749). Es cierto que no es la única explicación
posible pues bien puede sostenerse que la excepción se otorga por tratarse de un contrato
con causa ilícita o torpe (1750). Sin embargo, Díez-Picazo se inclina por la postura de Lacruz
consistente en que si bien es cierto que no se debe relacionar para nada con la moral lo
atinente a la excepción de irrepetibilidad de lo pagado debido a una deuda de juego, sino que
la prohibición de repetir encuentra su origen en que el Estado "a causa de los males sociales
que el juego ocasiona, establece una norma general que priva de eficacia a la obligación
contraída en juego ilícito, pero, a la vez, basándose igualmente en un sentimiento universal,
e independientemente de toda regla moral, establece la soluti retentio" (1751).

Desde la Argentina también se argumenta contra el fundamento del supuesto deber moral
(1752), afirmando Moisset de Espanés (1753), que se trata de una aplicación de la máxima
"nemo auditur" por ser una obligación prohibida, cierto que -como destacan Díez-Picazo y
Gullón (1754), que también sostienen esta postura- mal puede hablarse hoy de causa torpe
cuando el propio Estado es quien permite -y yo afirmo propicia- determinados juegos, pese a
lo cual no cabría en la concepción de estos últimos "más remedio que mantener la
explicación anterior en pura teoría".

No existe distinción ética entre el juego organizado por particulares y el organizado por el
Estado. Ambos recurren a las debilidades del ser humano y pueden llegar a sumir a un
hombre en la ruina. Tan es así que en muchas legislaciones la única diferencia entre los
juegos permitidos y los prohibidos pasa por el lugar donde se efectúan. Los lugares son los
prohibidos, no los juegos (1755). No conozco ningún casino que haya rechazado a un
jugador contumaz porque corría el riesgo de generar su ruina.

Y si se argumenta a partir del destino que el Estado da a los fondos recaudados, el enfoque
es muy simple pues se resuelve con una imposición tributaria a la actividad del empresario
de juego.

IV. DISTINCIÓN ENTRE LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA

El juego en sí no es un contrato sino un hecho lúdico. Para que sea contrato debe sumarse a
ese hecho lúdico una consecuencia jurídica que, en el derecho argentino, debe ser de orden
patrimonial.

El contrato de juego, entonces, sólo es contrato cuando conlleva una apuesta sobre el
resultado del juego. Esa apuesta debe ser hecha por los participantes. De lo contrario -si la
apuesta es efectuada por un no participante- es un contrato de apuesta.

Ése es el concepto proveniente del Derecho Romano. Diferenciaba el contrato de juego del
de apuesta según la participación que asumía la parte. Si la parte participaba activamente, el
contrato era de juego; si no lo hacía, pues permanecía ajeno al acontecimiento que decidía el
resultado azaroso, el contrato era de apuesta (1756). Éste es el sistema adoptado por el
Código Civil de la Argentina y por su Proyecto de Código Civil de 1998.

El mismo hecho lúdico o deportivo puede ser un contrato de juego, entre los participantes, y
de apuesta -en la misma oportunidad- entre terceros espectadores.

Otra concepción de la diferencia -pero de origen germano- afirma que será contrato de juego
si se decide la ganancia o la pérdida por el cumplimiento de un acontecimiento futuro,
mientras que será apuesta si la incertidumbre versa sobre la exactitud de una afirmación
(1757). Otro criterio -que tampoco es romano- hace pasar la diferencia entre los contratos
de juego y apuesta en la finalidad de las partes, en el juego sería lúdica, y en la apuesta
robustecer una afirmación (1758).

V. LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA SEGÚN LA

PROTECCIÓN QUE RECIBEN DEL LEGISLADOR

A este respecto las distintas legislaciones pueden ordenarse en cuatro grupos.

a) Aquellas que prohíben todo juego o apuesta, como el Código Civil de Irán (1759), los
considera nulos y los priva de toda acción. Por su parte el Código Civil de Brasil también
priva de acción a todo juego o apuesta (art. 1477) a los que, sin embargo, otorga excepción
para impedir la repetición de lo pagado (art. 1478) (1760). El sistema seguido por el Código
Civil de Brasil coincide con el previsto en la Gamming Act, británica, de 1845, cuyo art. 18
establece como ley básica que el contrato de juego o apuesta es nulo e inválido sin que
pueda el jugador repetir lo que ha pagado (1761).

b) La legislación que -en el extremo opuesto- otorga protección judicial a toda demanda de
personas físicas o jurídicas conectadas con la organización de juegos o apuestas, salvo que
tomen parte en juegos o apuestas bajo fraude, coacción, amenazas, mala fe, así lo hace el
Código Civil de la Federación Rusa (1762).

c) Las que distinguen entre dos categorías los juegos permitidos y los prohibidos como el
Código Civil de Bolivia (1763) (arts. 909 y 910) (1764). Otro tanto resulta de los arts. 1245
y 1246 del Código Civil de Portugal (1765), el Código Civil de Paraguay (arts. 1448 y 1449)
(1766); y en el Código Civil de Austria (1767), Código Civil de Bélgica (arts. 1965 y 1966)
(1768), y el Código Civil francés (1769). También el Código suizo de las Obligaciones en
cuanto sólo autoriza las loterías extranjeras si en Suiza la autoridad competente permite la
venta de billetes (1770).
El Código Civil de la República Oriental del Uruguay distingue entre dos categorías: los
juegos sin acción pero con excepción (arts. 2169, 2176) y los juegos permitidos y con acción
(art. 2178) (1771); también el Código Civil de Venezuela que prevé la existencia de juegos
permitidos (art. 1802) y prohibidos pero con excepción (art. 1801) (1772). También es ése
el esquema del Código Civil de Puerto Rico, al distinguir entre juegos prohibidos con
excepción (art. 4771) y juegos permitidos (art. 4773) (1773), también parece ser ésa la
regla del Código Civil para el Distrito Federal de México (1774), juegos prohibidos, los del
Código Penal (art. 2764), no prohibidos (art. 2767), con la peculiaridad de que el pagador de
una deuda originada en un juego prohibido puede repetir sólo el 50% de lo pagado,
quedando el resto para Beneficencia Pública (art. 2765).

El Código Civil de México -sin perjuicio de legislación especial- priva de acción a todo juego o
apuesta (art. 2145, a excepción de las loterías o rifas regladas en los arts. 2137 y ss.)
(1775). Algo análogo resulta del Código Civil de Alemania que prescribe la ausencia de
acción (art. 762) salvo respecto de las loterías o rifas estatalmente aprobadas (art. 763)
(1776).

d) Las que prevén tres categorías: los juegos protegidos, los juegos tolerados, y los juegos
prohibidos.

A los primeros se les reconoce acción para el cumplimiento de las obligaciones que de ellos
nacen. Los segundos carecen de acción pero están beneficiados por la prohibición de repetir
lo que voluntariamente se pagó. Y los terceros no tienen ni lo uno ni lo otro.

Este enfoque se repite en varias legislaciones, verbigracia en el Código Civil de Perú, en sus
arts. 1942, 1943 y 1944 (1777); en el Código Civil de España (arts. 1798, 1800 y 1801)
(1778); en el Código Civil de Ecuador (arts. 2191, 2192 y 2195) (1779); en el Código Civil
de Chile (arts. 2259, 2260 y 2263) (1780); en el Código Civil de Panamá (arts. 1490, 1493)
(1781), y el Código Civil de la Argentina (arts. 2051, 2055, 2063 y 2069) (1782).

VI. LOS CONTRATOS LÚDICOS PROTEGIDOS EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE

Descartados los sistemas legales que prohíben lisa y llanamente todo juego, corresponde
discernir cuáles son los juegos y apuestas que protegen las restantes legislaciones.

Veré primero qué contratos de juego son los que se autorizan. Luego efectuaré el mismo
análisis respecto del contrato de apuesta.

1. Contratos de juego protegidos

Varios son los códigos civiles que siguen al art. 1966 del Código Civil francés que prescribe
"...Les jeux propres … exercer au fai des armes, les courses … pied ou … cheval, les corses
de chariot, le jeu de paume et autres jeux de mˆme nature qui tiennent … l´adresse et …
l´exercice du corps, sont exceptés de la disposition précédente.

"Néanmoins le tribunal peu rejeter la demande, quand la somme lui parƒit excessive"
(1783). "Los juegos que contribuyan a ejercitarse en el manejo de las armas, las carreras a
pie o a caballo, las carreras de carros, el juego de pelota y otros juegos de igual naturaleza
que tiendan a la destreza y al ejercicio del cuerpo...

"Los juegos puramente intelectuales... no están comprendidos en el art. 1196" (1784) del
Código Civil de Francia. El juego de billar, en cambio, se considera de protección dudosa
(1785).

El criterio está reiterado en el Código Civil de Bélgica (1786).

El conde Jean Étienne Marie Portalis en la Exposición de Motivos del Código Civil de Francia
sostuvo, fundando la protección de los juegos de destreza física, "esta clase de juegos son
útiles; tal vez hayan sido descuidados por demás en nuestros tiempos modernos" (1787),
haciendo referencia a la antigua Roma en la que el esparcimiento se efectuaba a través de
juegos de destreza física hasta que, según Pont, la influencia de Oriente introdujo los juegos
de azar (1788).

Similar es la previsión del art. 1800 del Código Civil de España: "No se consideran prohibidos
los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto
adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego
de pelota y otros de análoga naturaleza".

También el art. 2195 del Código Civil de Ecuador: "Sin embargo de lo dispuesto en el art.
2192, producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras
a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que no se contravenga a las leyes
o a los reglamentos de policía...".

El Código Civil de Portugal también debe incluirse entre los que únicamente dejan a salvo la
destreza física, al expresar en su art. 1246: "Competições deportivas. Exceptuando-se do
disposto no artigo anterior as competições desportivas, com relaçäo …s pessoas que nelas
tomarem parte" (1789).

Comparte el yerro el Código Civil de Chile cuyo art. 2263 dispone: "Sin embargo de lo
dispuesto en el art. 2260, producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal como el
de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y otros semejantes, con tal que en ellos
no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía.

"En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo" (1790).

También privilegia exclusivamente a la destreza física el Código Civil de la República Oriental

del Uruguay, cuyo art. 2178 dispone: "Las disposiciones precedentes no comprenden las
deudas de juego o de apuestas que provengan de ejercicio de fuerza, destreza de armas,
carrera y otros juegos o apuestas semejantes, los cuales producen acción civilmente eficaz,
con tal que en ellos no se haya contravenido a alguna ley o reglamento de Policía.

"En caso de contravención, desechará el Juez la demanda en el todo" (1791).

En el mismo sentido se inclina el Código Civil de Venezuela, en su art. 1802 que dispone: "Se
exceptúan los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie, a
caballo, pelota y otros semejantes" (1792).

También es criticable el Código Civil de Puerto Rico que prescribe en su art. 4773: "No se
consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como lo son los que
tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de
carros, el juego de pelota y otros de análoga naturaleza" (1793).

Similar es la disposición del Código Civil de Panamá en su art. 1492 (1794).

También el Código Civil de Italia, en su art. 1934 dispone: "Competencias deportivas. Se

exceptúan de las normas del primer apartado del artículo anterior, aun respecto de las
personas que no toman parte en ellos, los juegos de adiestramiento para el manejo de las
armas, las carreras de toda especie y cualquiera otra competencia deportiva.

"Sin embargo, el juez puede rechazar o reducir la demanda, cuando considere excesiva la
postura" (1795).

El Código de Irán incurre en el mismo yerro, al excluir de la prohibición a las apuestas en

carreras de animales concursos de tiro y juegos de espadas (1796).

El Código Civil argentino, en su art. 2055 , dispone: "Prohíbese demandar en juicio deudas
de juego, o de apuestas que no provengan de ejercicio de fuerza, destreza de armas,
corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, con tal que no haya habido contravención
a alguna ley o reglamento de policía". Esta disposición ya en el año 1869 tenía suficiente
prosapia, como da cuenta la nota puesta al pie del artículo por Vélez Sarsfield, autor del
Código Civil (1797). López de Zavalía sintetiza afirmando que los juegos de destreza física
eran bien mirados porque preparaban para la guerra, manteniendo al hombre en buen
estado físico, mientras que los de destreza intelectual no reciben el mismo tratamiento
(1798).

Una excepción la configura el Código Civil de Perú que omite esa caracterización de los
juegos permitidos (1799).

Por fin, el de Bolivia, con acierto, prescribe en su art. 909: "Prohibición de juegos de azar. Se
prohíbe todo juego de envite, suerte o azar y se permiten los que comúnmente se
denominan juegos de carteo y los que por su naturaleza contribuyen a la destreza y ejercicio
de cuerpo o de la mente".

En la misma línea debe ubicarse al Código Civil de Paraguay cuyo art. 1448 dispone: "Sólo
podrán demandarse en juicio las deudas provenientes de juegos que se decidan por la
fuerza, la destreza o la inteligencia de los jugadores, y no por el azar. Si la deuda de juego
no prohibido excediere la vigésima parte de la fortuna del perdedor, el juez reducirá a este
límite la acción del ganador" (1800).

En síntesis, no se protegen los contratos de juego fundados en destreza intelectual o en el

azar (1801).

En esta concepción, entonces, el músculo sirve para ganar fortunas sin trabajar (boxeo,
etc.); la inteligencia, en cambio, sólo sirve para trabajar.

2. Contratos de apuestas protegidos

El contrato de apuesta en el derecho argentino vigente se rige por la regla que corresponde
al juego en el que se apostó (1802). Verbigracia, la apuesta realizada sobre un juego
protegido, configura un contrato de apuesta protegida; la realizada sobre un juego tolerado,
configura un contrato de apuesta tolerada; y lógicamente la apuesta sobre un juego
prohibido es un contrato de apuesta prohibido.

VII. LOS FINES QUE ORIGINARON LA PROTECCIÓN FRENTE AL TERCER MILENIO

Las legislaciones que amparan algunos juegos y desprotegen otros están fundadas en una
ponderación axiológica sobre los beneficios que conllevan aquéllos y éstos.

No se protegen los contratos de juego fundados en destreza intelectual o en el azar, sólo se

ampara los de destreza física. Con este esquema el mero desarrollo muscular sirve para
ganar fortunas sin trabajar (boxeo, etc.) mientras que la inteligencia, en cambio, sólo sirve
para trabajar.

Los fines que originaron la protección legislativa a los contratos de juego que se deciden por
la destreza física han perdido relevancia frente a los nuevos requerimientos de las
sociedades.

La única guerra en la que todas las naciones deben estar empeñadas es la guerra a la
miseria. A la miseria material y a la intelectual que lleva a la pauperización material.

Los fines que sustentan la selección de juegos autorizados en las actuales legislaciones -
desarrollo físico del guerrero- también han quedado obsoletos frente a la realidad
tecnológica: la guerra hoy no se hace con espadas ni montando a caballo. Pero, además, los
juegos que hoy están protegidos no son los aptos para satisfacer los fines que originaron la
protección. La guerra -todas ellas: la que se realiza entre los hombres y la guerra a la
pobreza extrema- se gana con el desarrollo intelectual y no con el desarrollo físico.

Atender a los nuevos fines de la sociedad lleva inexorablemente a proteger a los juegos que
importen, aunque sea sólo en parte, favorecer la adquisición de destreza intelectual. Sólo
deben quedar desprotegidos aquellos juegos que se deciden por el puro azar.
VIII. QUÉ JUEGOS DEBEN PROTEGERSE

Deben tutelarse los juegos que en todo o en parte propenden al desarrollo intelectual. Ésta
es la conclusión que sigo del total de los argumentos desarrollados en el presente, y que en
la Argentina ya anticipó Segovia en el siglo XIX (1803).

Entrar al tercer milenio privilegiando el desarrollo muscular sobre el intelectual es un mal

comienzo.

Ni siquiera puede sostenerse que el desarrollo de los juegos actualmente tutelados se origine
en la razón de favorecer la salud física de la población. No. Se trata fundamentalmente de
los juegos de guerra.

Sin embargo, hoy no sirve de nada la valentía física frente al chip electrónico. Las guerras se
deciden por la tecnología de las armas y máquinas de guerra, y no por la masa muscular de
los combatientes. Los soldados femeninos son tan aptos para efectuar el cálculo de
trayectoria de un misil y lanzarlo como el más corpulento de los soldados varones. O a veces
más.

En realidad, es muy difícil hallar juegos que sean exclusivamente físicos. La mayoría son una
mezcla de azar y destreza (1804).

La destreza física en los combates de esgrima, para tener éxito, debe estar acompañada del
conocimiento de la técnica del rival. Las regatas entre embarcaciones a vela requieren el
desarrollo de una sutil táctica donde entran consideraciones relativas a meteorología, a la
deriva del agua, etcétera, tendientes a establecer el mejor rumbo. También es dudoso que
los haya regido exclusivamente la inteligencia pues el azar está siempre presente. Hasta en
el juego de ajedrez la suerte interviene para decidir quién jugará con las piezas blancas y
quién con las negras. Quizás sólo atiendan al desarrollo intelectual los juegos de bolsa en
mercado a término que la legislación especial francesa excluye de la prohibición (1805). A su
vez los juegos de naipes que parecen estar regidos por el azar requieren -las más de las
veces- un aporte importante de astucia consistente en anticipar estratégicamente los
movimientos del rival.

Por lo demás, si se insiste en privilegiar los juegos de guerra no cabría más solución que
incorporar el ajedrez a los protegidos porque sirve para desarrollar la habilidad estratégica
en los oficiales de estado mayor, como lo afirma Troplong (1806) y lo recuerda Moisset de
Espanés (1807).

Confrontar estos argumentos con lo establecido en la legislación actual importa tal desilusión
que lleva a algunos juristas a creer que la ley dice lo que no dice, pero que debería decir, de
conformidad a la realidad social y al espíritu y finalidad de la norma. Lasarte Álvarez, por
caso, sostiene que los juegos no prohibidos son los que sirven para potenciar el ejercicio del
cuerpo en su aspecto físico o intelectual" (1808). En el mismo sentido se expiden Díez-Picazo
y Gullón (1809). Pero no es eso lo que dice el art. 1800 del Código Civil español, análogo al
francés (1810) que sólo se refiere a la destreza física. Las opiniones que restringen la
protección a los juegos de mera destreza física -como lo dice la ley- son abundantes. Puede
verse Aubry y Rau (1811), Ripert y Boulanger (1812) y Planiol y Ripert (1813), Baudry-
Lacantinerie (1814) (quien además destaca que, como excepción que es, debe ser
interpretada restrictivamente y no debe extenderse a supuestos de destreza intelectual), y
Baudry-Lacantinerie y Wahl (1815), Merlin (1816), Acuña Anzorena (1817) e Ibáñez (1818).

En esencia, sociológicamente ha desaparecido la distinción ética entre los juegos permitidos

y los prohibidos, si es que alguna vez realmente la hubo. Hoy los juegos prohibidos son tales
por desarrollarse en lugares no autorizados, vale decir, hay que excluir el argumento de que
están vedados por tener una causa torpe o ilícita, tal como lo afirma la sentencia del Tribunal
Superior Español del 23 de febrero de 1988 (1819).

IX. QUÉ APUESTAS DEBEN PROTEGERSE

La concepción -contenida en el derecho argentino vigente- que hace que el contrato de
apuesta se rija por la regla que corresponde al juego en el que se apostó resulta, al menos,
un error.

Este error en el derecho argentino ha venido a ser corregido por el Proyecto de Código Civil
de 1998 para la República Argentina mediante el juego de sus arts. 1524 y 1522 (1820).

El nuevo enfoque responde -como lo señala el Fundamento nro. 243 del Proyecto referido- a
las previsiones del Anteproyecto de 1954 (1821).

Es que la apuesta -por definición- es efectuada por quien no participa y, por tanto, para el no
participante, el grado de azar que reúne el resultado de un juego entre dos personas que
para él resultan ajenas es total.

El juego protegido -v.gr. el celebrado por dos sujetos entregados a un combate de boxeo- en
cuanto se utiliza como marco de un contrato de apuesta se convierte en absolutamente
aleatorio. Es puro azar. Desde el punto de vista del alea, para los terceros apostadores entre
sí, no hay diferencia alguna entre el grado de azar existente en dicho combate de boxeo y el
que hay en una carrera de caracoles.

En Francia (1822) y España (1823) ésa es la tendencia. Se considera que sólo los
participantes en el juego protegido tienen acción para exigir el pago de lo apostado, no los
terceros ajenos a su desarrollo.

X. SÍNTESIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL EN ESTA MATERIA

El Proyecto distingue entre: a) juegos de puro azar, y b) juegos de destreza física o

intelectual, entendiendo que también pueden contener en alguna medida el azar.

Los juegos de puro azar (a) pueden subclasificarse en (a1) los que están prohibidos por las
leyes locales, y (a2) los que no están prohibidos pero carecen de acción. En este caso lo
pagado no es repetible, salvo que el deudor sea incapaz o inhabilitado.

Los juegos de destreza física o intelectual (b), aunque incluyan algo de azar, confieren
acción.

Los contratos de apuesta siempre se consideran de puro azar, cualquiera sea el tipo de juego
sobre el que se apueste.

Se mantiene la facultad judicial de reducir las deudas directamente originadas en el juego si

resulta extraordinaria en relación a la fortuna del deudor.

Por fin, se protege al que participa en sorteos y apuestas ofrecidos al público. Se

responsabiliza al oferente frente al apostador y participante, y se establece que la publicidad
debe individualizarlo, y, en caso de no hacerlo, extiende la responsabilidad al que la efectúa.

XI. CONCLUSIONES REALISTAS

El alea en los actos jurídicos y en los contratos excede la mera posibilidad de ganar o perder
y abarca también las de ganar-no ganar, y perder-no perder.

El acto o contrato aleatorio es en principio puro y simple y difiere del meramente condicional.

La interpretación de los contratos aleatorios en los que al menos una de las partes busca
protegerse de un alea debe estar sujeta a distinto criterio hermenéutico que aquellos en que
las partes desafían al azar.

La fianza es un contrato aleatorio en el que el alea consiste en perder-no perder.

Los contratos de juego y apuesta hoy se utilizan como contratos accesorios de otros
contratos (compraventa, locación, mutuo, etc.) para movilizar el consumo y como tal se han
constituido en un medio legítimo para favorecer el intercambio y crear riqueza y fuentes de
trabajo.

No existe distinción ética entre el juego organizado por particulares y el organizado por el
Estado. Ambos recurren a las debilidades del ser humano y pueden llegar a sumir a un
hombre en la ruina. Tan es así que en muchas legislaciones la única diferencia entre los
juegos permitidos y los prohibidos pasa por el lugar donde éstos se efectúan. Los lugares son
los habilitados, no los juegos.

No conozco ningún casino que haya rechazado a un jugador contumaz porque corría el riesgo
de generar su ruina. El ludópata llega a la ruina sea en un garito clandestino o en el Casino
de Mónaco.

La mayoría de las legislaciones hoy no protegen los contratos de juego fundados en destreza
intelectual o en el azar, sólo se ampara los de destreza física, con lo cual el músculo sirve
para ganar fortunas sin trabajar (boxeo, etc.) mientras que la inteligencia, en cambio, sólo
sirve para trabajar.

Los fines que originaron la protección legislativa a los contratos de juego que se deciden por
la destreza física han perdido altura frente a los nuevos requerimientos de las sociedades. La
única guerra en la que todas las naciones deben estar empeñadas es la guerra a la miseria.
A la miseria material y a la intelectual que lleva a la pauperización material.

Aquellos fines -desarrollo físico del guerrero- también han quedado obsoletos frente a la
realidad tecnológica, la guerra hoy no se hace con espadas ni montando a caballo. Pero,
además, los juegos que hoy están protegidos no son los aptos para satisfacer los fines que
originaron la protección. La guerra -todas ellas: la que se realiza entre los hombres y la
guerra a la pobreza extrema- se gana con el desarrollo intelectual y no con el desarrollo
físico.

Atender a los nuevos fines de la sociedad lleva inexorablemente a proteger a los juegos que
importen, aunque sea sólo en parte, favorecer la adquisición de destreza intelectual. Sólo
deben quedar desprotegidos aquellos juegos que se deciden por el puro azar. Y de éstos sólo
aquellos contratos principales en los que la motivación es obtener la ganancia en forma
directa, no aquellos juegos accesorios de otros contratos cuya motivación directa es
incentivar la contratación de los contratos principales propios del mercado.

La apuesta entre terceros no participantes en el juego siempre se decide por el puro azar.

(1713) Cfr. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos. Parte General, T. I, Jurídica de
Chile, Santiago, 1998, nro. 22, p. 113, nro. 2, p. 114; ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil. Derecho de
Obligaciones, T. II, Vol. 2, Bosch, Barcelona, 1989, nro. 134, p. 419, en p. 420; ARIAS SCHREIBER
PEZET, Max, con la colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos y ARIAS SCHREIBER MONTERO, Ángela,
Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, T. VI, p. 730; ARIAS y SCHREIBER PEZET, Max -
CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, "Exégesis del Código Civil peruano de 1984", Gaceta Jurídica, t. III, p. 374.
(1714) La existencia de ambas modalidades en el negocio aleatorio está prevista
expresamente en el art. 1482 del Cód. Civ. panameño, Código Civil de la República de Panamá, Anotado
y Concordado por Jorge Fábrega P. y Cecilio Castillero, Jurídica Panameña, Buenos Aires, 1973.
(1715) Vid. LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil. Contratos, T. I, Ediar, Buenos Aires, 1953,
nro. 28, p. 36, en p. 37, nota 202, con cita de Barassi. Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario, "Contrato de juego
y apuesta", en DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel - FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos y otros,
Instituciones del Derecho Civil Peruano, T. III, Lima-Cuzco, 1996, p. 2283.
(1716) Desde que asumí las cátedras de Derecho Civil (Contratos) en las Universidades de
Buenos Aires y Nacional de La Plata vengo enseñando que la fianza es un contrato aleatorio.
(1717) El Código Civil portugués prevé, además de la renta vitalicia, en sus arts. 1238 y
ss., la renta perpetua, vid. arts. 1231 y ss. Vid. FERNANDES RODRÍGUES BASTOS, Jacinto, Código Civil
Portugués. Anotado y Actualizado, Liv. Almedina, Coimbra, 1992.
(1718) Código Civil, decreto-ley 106, Guatemala, Jiménez y Ayala, 1992, prevé como
contratos nominados a las loterías y rifas. Vid. arts. 2137 y ss.
 (1719) Código Civil para el Distrito Federal, Porrúa, México, 1976. Arts. 2792 y 2793.
Puede consultarse también en Internet [HREF:http://www.solon.org/Statutes/Mexico/Spanish/cc-
intro.html]. En el mismo sentido, Code Civil Général Autrichien, trad. Michel Doucet, Pedone, Paris,
1947, arts. 1269 y 1276 ; los arts. 1173 , 1332 y 1404 a 1407 del Código Civil argentino.
(1720) Cfr. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., Los Contratos..., cit., nro. 22, p. 113, en p. 116, nro.
3.
(1721) Art. 1914 , Cód. Civ. argentino. Vid. SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho
Civil. Contratos, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 165.
(1722) Code Civil. Megacode, Dalloz, Paris, 1995-1996. Vid. art. 1964. Id. en Bélgica,
Code Civil, Bruylant-Maklu, Bruxelles, 1995, art. 1964; Id. Código Civil, Jurídica de Chile, Santiago,
1977, art. 2258; Id. AREZZO PIRIZ, Enrique - ORDOQUI CASTILLA, H. Gustavo, Código Civil de la
República Oriental del Uruguay. Anotado y Concordado, 2ª ed., Universidad, Montevideo, 1995, art.
2167; Code Civil Général Autrichien, cit. art. 1269.
(1723) Son varios los autores que lo señalan. Puede verse JOSSERAND, Louis, Derecho
Civil. Contratos, T. II, vol. II, Ejea, Buenos Aires, 1951, nro. 1379, p. 290.
(1724) Código Civil, República de Bolivia, Decreto-Ley 12760, de 8 de Agosto de 1975,
Serrano, Cochabamba, 1989.
(1725) Cfr. MAZEAUD, Henri y Léon - MAZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho Civil, T. IV,
Ejea, Buenos Aires, 1962, p. 594, nro. 1613.
(1726) Code Civil Général Autrichien, cit., art. 1269.
(1727) Code Civil Général Autrichien, cit., art. 1278.
(1728) Vid. RIPERT, George - BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil según el
Tratado de Planiol, T. VIII, La Ley, Buenos Aires, 1965, nro. 2437, p. 599.
(1729) Vid. Código Civil Alemán (BGB), trad. por Carlos Melón Infante en ENNECCERUS, L.
- KIPP, Theodor - WOLFF, Martin, Tratado de Derecho Civil. Parte General, 3ª ed., revisada por Hans C.
Nipperdey y trad. por Blas Pérez González y José Alguer, 2ª ed. al cuidado de José Puig Brutau, Bosch,
Barcelona, 1953, apéndice.
(1730) Vid. Code Civil et Code des Obligations, Payot, Lausanne, 1913.
(1731) Vid. Code Civil de L´Empire du Japon, Librairie de la Société du Recueil Général
des Lois et des Arrˆts, Paris, 1898, o en inglés The Civil Code of Japan. Under Authorization of The
Ministry of Justice & The Code Translation Commitee, Eibun-Horei-Sha, Tokyo, 1975.
(1732) MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., nro. 1525, p. 513.
(1733) FREITAS, Augusto T. de, Código Civil. Esboço, Laemmert, Rio de Janeiro, 1860-
1865, art. 2270. En español vid. FREITAS, Augusto T. de, Código Civil. Obra Fundamental del Código
Civil Argentino, García Santos y Roldán, Buenos Aires, 1909.
(1734) Cfr. ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II, vol. 1, nro. 69, p. 446, en p. 447. En
el mismo sentido entre varios autores Vid. PONT, Paul, Explication Théorique et Pratique du Code Civil.
Des Petites Contrats, T. VIII, Delamotte et Fils, Paris, 1867, art. 1964, nro. 581, en p. 265.
(1735) Cfr. LASARTE ÁLVAREZ, Carlos, Principios de Derecho Civil, T. III, Trivium, Madrid,
1995, p. 356.
(1736) MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., nro. 1525, p. 514.
(1737) Code Civil Général Autrichien, cit., art. 1267.
(1738) Vid. GASTALDI, José M. - CENTENARO, Esteban, Contratos Aleatorios y Reales,
Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1997, p. 22. Comp. PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho
Civil, T. II, vol. II, Bosch, Barcelona, 1982, p. 551. Cfr. LAFAILLE, H., Derecho..., cit., T. III, nro. 28, p.
36, quien considera que los contratos aleatorios sólo pueden ser onerosos. Id. CASTILLO FREYRE, M.,
"Contrato...", cit., p. 2286; LEÓN BARANDIARÁN, José, Contratos en el Derecho Civil Peruano, T. II,
Lima, 1975, p. 355.
(1739) Comp. ESCRICHE, Joaquín, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia,
Lib. de Garnier Hnos., Paris, 1896, voz "aleatorio" en p. 136 lo refiere al contrato "recíproco". También
ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II. vol. 1, nro. 69, p. 446; MESSINEO, Francesco, Doctrina General
del Contrato, T. I, Ejea, Buenos Aires, 1986, nro. 6, p. 422, en p. 423. Id. LASARTE ÁLVAREZ, C.,
Principios..., cit., T. III, p. 356, quien también cita la opinión de Díez-Picazo en el sentido de que del art.
1790 del Código Civil español puede seguirse el carácter unilateral. Los argumentos seguidos de la
expresión "convenio recíproco" que utiliza el art. 1964 del Código Civil de Francia no permite seguir nada
sobre este punto pues, como sostienen PLANIOL, Marcelo - RIPERT, George, Tratado Práctico de Derecho
Civil Francés, T. XI, Editora Cultural, La Habana, 1946, nro. 1199, p. 495, nota 2 y PONT, P.,
Explication..., cit., T. VIII, art. 1964, nro. 574, en p. 262, todo contrato es recíproco en cuanto a la
existencia de voluntades convergentes. Es decir bilateral en cuanto acto o negocio jurídico. Por la
bilateralidad vid. también LEÓN BARANDIARÁN, J., Contratos..., cit., T. II, p. 355.
 (1740) Cfr. LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, p. 357; id., DÍEZ-PICAZO, Luis
- GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, T. II, Tecnos, Madrid, 1992, nro. 33, p. 484.
(1741) Esto reviste mil modalidades, desde destapar carteles, apostar por uno de los
equipos participantes, etc.
(1742) Estos otros temas -el de la industria del juego- pueden verse bien tratados en
ARIAS - SCHREIBER PEZET, M. - CÁRDENAS QUIRÓS, C., "Exégesis...", cit., T. III, ps. 365 a 367.
(1743) Profesor Titular de Cátedra de Contratos Civiles y Comerciales de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y Profesor Titular de Cátedra de Derecho Civil III
(Contratos) de la Universidad Nacional de La Plata.
(1744) JOSSERAND, L., Derecho..., cit., T. II, vol. II, nro. 1383, p. 343.
(1745) Vid. ARIAS - SCHREIBER PEZET, M. - CÁRDENAS QUIRÓS, C., "Exégesis...", cit., T.
III, p. 365 recuerdan el argumento de "El Jugador" de Fedor Dostoievski, que describe el drama de un
ludópata.
(1746) RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado..., cit., T. VIII, nro. 2440, p. 600.
(1747) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. XI, nro. 1205, en ps. 499 y 500.
(1748) ARIAS SCHREIBER PEZET, M., con la colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS, C. -
ARIAS SCHREIBER MONTERO, Á., Código Civil..., cit., T. VI, p. 725.
(1749) DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, T. II, Civitas,
Madrid, 1993, nro. 15, p. 68. Vid. También RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado..., cit., T. VIII, nro.
2439, p. 600; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, T. II , Perrot, Buenos Aires,
1979, nro. 1927, p. 664.
(1750) Cfr. DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., T. II, nro. 15, p. 68, atribuyéndole la
opinión a Díaz Pairó. Según PUIG BRUTAU, J., Fundamentos..., cit., T. II, vol. II, p. 557 la regla es "in
turpis causa melior est causa possidentis".
(1751) DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., T. II, nro. 15, p. 69.
(1752) Vid. LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones, Ediar, Buenos
Aires, 1950, nro. 861, ps. 14 y 15.
(1753) Vid. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Obligaciones Naturales y Deberes Morales,
Zavalía, Buenos Aires, 1998, p. 321, con cita de Lafaille. También LEÓN BARANDIARÁN, J., Contratos...,
cit., T. II, p. 359.
(1754) Cfr. DÍEZ-PICAZO, L. - GULLÓN, A., Sistema..., cit., T. II, nro. 33, p. 483.
(1755) Vid. LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, nro. 2.2, p. 357, en p. 358.
(1756) Cfr. MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., T. IV, nro. 1613, p. 593;
PUIG BRUTAU, J., Fundamentos..., cit., T. II, vol. p. 555; LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios..., cit., T. III,
p. 356; ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II, vol. 2, nro. 134, p. 419, en p. 420, nro. 2; DÍEZ-
PICAZO, L. - GULLÓN, A., Sistema..., cit., T. II, nro. 33, p. 484; RIPERT, G. - BOULANGER, J.,
Tratado..., cit., T. VIII, nro. 2438, p. 600; PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. XI, nro. 1200, p.
496; SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones, T. III, actualizado por
Acuña Anzorena, Tea, Buenos Aires, 1954, nro. 2118, p. 310; BORDA, G. A., Tratado..., cit. , T. II, nro.
1925 a), p. 661.
(1757) PUIG BRUTAU, J., Fundamentos..., cit., T. II, vol. p. 555, con cita de PLANITZ,
Deutsches Privatrecht, Viena, 1948, ps. 173 a 175; LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, p.
356; ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II, vol. 2, nro. 134, p. 419 en p. 421 nro. 2; DÍEZ-PICAZO, L.
- GULLÓN, A., Sistema..., cit., T. II, nro. 33, p. 484; AUBRY, Charles - RAU, Charles, Cours de Droit Civil
Français. D´Après l´Ouvrage Allemand de C. S. Zachariae, 4ª ed., T. IV, Imprimerie et Librairie
Générale de Jurisprudence, Paris, nro. 386, p. 574; BAUDRY - LACANTINERIE, G. - WAHL, Albert, Traité
Théorique et Pratique de Droit Civil. Des Contrats Aléatoires et du Mandat, Société du Recueil Gal. des
Lois et des Arrˆts, Paris, 1899, nro. 12, p. 5.
(1758) ENNECCERUS, L. - KIPP, T. - WOLF, M., Tratado..., cit., T. II, vol. II, nro. 186, p.
465; BORDA, G. A., Tratado..., cit., T. II , nro. 1925 b), p. 662.
(1759) The Civil Code of Iran, trad. M.A.R. Taleghany, Littleton, Rothman, & Co. 1995, art.
654. El Cód. Civ. de Irán consta de 10 Libros ordenados en 3 volúmenes. El primer volumen data de
1928, el segundo de 1934 y el tercero de 1935. Las reformas legislativas del año 1991 no afectan su
estructura. Vid. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Fundamentos de Técnica Legislativa, La Ley, Buenos
Aires, 1999.
(1760) Código Civil Brasileiro, Atlas, Säo Paulo, 1986.
(1761) Vid. MC GREGOR, Harvey, Contract Code. Proyecto redactado por encargo de la
Law Commission inglesa, Bosch, Barcelona, 1997. Comentario al art. 522.
(1762) The Civil Code of the Russian Federation, with Introductory Commentary by A. L.
Makovsky and S. A. Khokhlov., trad. Peter B. Maggs with A. N. Zhiltsov, M. E. Sharpe, New York-London,
1997, art. 1062.
La primera parte del nuevo Código ruso fue sancionada por la Duma el 21/10/1994, promulgada el
30/11/1994 y entró en vigencia el 1º/1/1995. Comprende las Divisiones I a III. Ambas partes fueron
elaboradas por más de cincuenta juristas. Fue publicada el día 8 de diciembre de 1994 en la Rossiiskaia
Gazeta (Gaceta Rusa). Vid. The Civil Code of the Russian Federation..., cit., p. XLIX; y LEIVA
FERNÁNDEZ, L., F. P., Fundamentos..., cit.
(1763) Tiene razón MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Obligaciones Naturales y Deberes
Morales, Zavalía, Buenos Aires, 1998, ps. 314 y 317 al afirmar que no se trata de juegos "prohibidos"
por el Código pues no está prohibido jugarlos. En el mismo sentido, ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T.
II, vol. 2, nro. 135, p. 421, en p. 422.
(1764) Cód. Civ. República de Bolivia, DL, nro. 12760 de 8/8/1975, cit.
(1765) Código Civil portugués, citado.
(1766) Código Civil Comentado, Miguel Ángel Pangrazio, Intercontinental, Asunción, 1990.
(1767) Code Civil Général Autrichien, art. 1272, bien que sólo está referido al contrato de
juego. La prohibición se establece por remisión a normas administrativas.
(1768) Code Civil, cit.
(1769) Code Civil, Megacode, cit. Vid., arts. 1965 y 1966.
(1770) Code Civil et Code des Obligations, cit., art. 513 para la prohibición y art. 515,
segunda parte para las loterías.
(1771) Código Civil de la República Oriental del Uruguay, Anotado y concordado, cit.
(1772) Código Civil de los Estados Unidos de Venezuela, Almeda Cedillo, Caracas, 1953.
(1773) Código Civil de Puerto Rico, Comentado, New Hampshire, Equity Publishing
Corporation, Oxford, 1984.
(1774) Código Civil para el Distrito Federal, cit.
(1775) Código Civil, Decreto-Ley 106, cit.
(1776) Código Civil Alemán (BGB), cit.
(1777) Código Civil, Cultural Cuzco, Lima, 1987. Vid. ARIAS SCHREIBER PEZET, M., con la
colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS, C. - ARIAS SCHREIBER MONTERO, Á., Código Civil..., cit., p. 726.
(1778) Código Civil, Aranzadi, Pamplona, 1991. Debe señalarse la aprobación estatal para
diversos juegos: casinos en 1977; bingo en el mismo año; apuestas mutuas deportivas benéficas en
1946; loterías desde 1956; rifas desde 1949; tómbolas desde 1951.
(1779) Código Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1989.
(1780) Código Civil, cit.
(1781) Código Civil de la República de Panamá, Anotado y Concordado, cit.
(1782) En ese sentido, además de MOISSET DE ESPANÉS, L., Obligaciones..., cit., p. 314.
TRIGO REPRESAS, Félix, "Deudas de juego y obligaciones naturales", en Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. XXIII, p. 453, y LÓPEZ DE
ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos, T. V, Zavalía, Buenos Aires, 1995, ps. 384 y ss. quien
elabora una clasificación cuatripartita: protegidas (con acción, juegos de destreza); toleradas
(obligaciones naturales con excepción, y sin acción); prohibidas; y autorizadas como las loterías y rifas.
id., LÓPEZ OLACIREGUI, José M., "La obligación natural: una idea difícil que responde a un fundamento
lógico y brinda una visión general del sistema de derecho", Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1966, nro. 30, p. 80.
(1783) Code Civil, Megacode, cit. Vid., art. 1966.
(1784) MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., T. IV, nro. 1616, p. 599.
(1785) MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., T. IV, nro. 1616, p. 599. En la
Argentina, por la tutela está SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina con su
Explicación y Crítica bajo la Forma de Notas, T. I, Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1881, p. 558, nota 2 al
texto del art. 2057, correspondiente al art. 2055 antes de la ley de fe de erratas.
(1786) Artículo 1966.
(1787) Transcripto en MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., T. IV, nro.
1616, p. 599.
(1788) Vid. PONT, P., Explication..., cit., T. VIII, art. 1964, nro. 594, en p. 271.
(1789) FERNANDES RODRÍGUES BASTOS, J., Código Civil..., cit.
(1790) Código Civil, cit., art. 2263.
(1791) AREZZO PIRIZ, E. - ORDOQUI CASTILLA, H. G., Código Civil de la República
Oriental del Uruguay, cit.
 (1792) Código Civil de los Estados Unidos de Venezuela, cit.
(1793) Código Civil de Puerto Rico, Comentado, cit.
(1794) FÁBREGA, P. J. - CASTILLERO, C., Código Civil de la República de Panamá,
Anotado y Concordado, cit.
(1795) Codice Civile, Ulrico Hoepli, Milano, 1984. O en español Código Civil italiano, en
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. I, trad. de Santiago Sentís Melendo,
Ejea, Buenos Aires, 1954, art. 1934.
(1796) The Civil Code of Iran, cit., art. 655.
(1797) "2055. L. 15, tít. 23, lib. 12, Nov. Rec. Vid. L. 36, Vers. otrosí, tít. 5, Part. 5ª, Cód.
francés, art. 1965; italiano, 1803; napolitano, 1837; de Holanda, 1825; de Baviera, cap. 12, lib. 4, Cód.
de Austria, 1270; prusiano, 577. LL, 1 y ss., tít. 5, lib. 11, Dig. y 1 y 3, tít. 43, lib. 3, Cód. romano. No
es fácil comprender el espíritu de la legislación de las Partidas. Ellas guardan silencio sobre las deudas
de juego; y entre tanto la L. 6, tít. 14, part. 7ª, niega toda acción por injurias o hurto que cometieren
los jugadores contra el dueño de la casa que los recibe, porque debía suponer que eran ladrones. La L.
10, tít. 16 de la misma Partida, habla de los jugadores; pero tan sólo de los que engañan con dados
falsos, o de otra manera semejante".
(1798) Vid. LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., Teoría..., cit., ps. 385 y 386.
(1799) Vid. ARIAS SCHREIBER PEZET, M., con la colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS, C. -
ARIAS SCHREIBER MONTERO, Á., Código Civil..., cit., T. VI, p. 727. Sólo puede citarse la Resolución
Suprema del 11/3/1936 que siguiendo al Código Civil francés (art. 1966) permite los juegos de bochas,
billar, carreras de carruajes y juego de pelotas. En el mismo sentido ARIAS-SCHREIBER PEZET, M. -
CÁRDENAS QUIRÓS, C., "Exégesis...", cit., T. III, p. 371.
(1800) PANGRAZIO, M. Á., Código Civil..., cit.
(1801) Cfr. PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. XI, nro. 1200, ps. 500-501.
(1802) También era ése el sistema en el Código Civil de Perú de 1936 (art. 1770).
(1803) Vid. SEGOVIA, L., El Código Civil..., cit., T. I, p. 558, nota 2 al texto del art. 2057,
correspondiente al art. 2055 antes de la ley de fe de erratas.
(1804) Cfr. MOISSET DE ESPANÉS, L., Obligaciones..., cit., p. 314; ALBALADEJO, M.,
Derecho..., cit., T. II, vol. 2, nro. 135, p. 421, en p. 422; PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T.
XI, nro. 1200, nro. 1201, p. 496, en p. 497; TROPLONG, Raymond, Le Droit Civil Expliqué. Du Dép“t et
du Séquestre et des Contrats Aléatoires, Charles Hingray, Paris, 1845, com. al art. 1964, nro. 29, en p.
242.
(1805) Cfr. COLIN, Ambroise - CAPITANT, Henri, Cours Élémentaire de Droit Civil Français,
T. II, Dalloz, Paris, 1915, p. 687. Respecto del derecho suizo, ROSSEL, Virgile, en ROSSEL, Virgile -
MENTHA, F. H., Manuel du Droit Civil Suisse, Lausanne Payot afirma que el tema de los mercados a
término es difícil de encuadrar dentro del juego o de la apuesta. Recuérdese que en derecho suizo no
hay excepción equivalente a las del art. 1966 del Código Civil francés, o art. 2055 , Cód. Civ. de la
Argentina.
(1806) TROPLONG, R., Le Droit..., cit., com. art. 1964, nros. 49 y 50 en p. 255, por
considerar que la enumeración del art. 1966 del Código Civil francés no es limitativa como lo expresa el
art. 1966.
(1807) Cfr. MOISSET DE ESPANÉS, L., Obligaciones..., cit., p. 316 en nota 180.
(1808) Vid. LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, nro. 2.2. p. 357.
(1809) Vid. DÍEZ-PICAZO, L. - GULLÓN, A., Sistema..., cit., T. II, nro. 33, p. 483.
(1810) Art. 1800. "No se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del
cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a
caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de análoga naturaleza".
(1811) Vid. AUBRY, C. - RAU, Ch., Cours de Droit..., cit., T. IV, nro. 386, p. 577.
(1812) RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado..., cit., T. VIII, nro. 2441, p. 601.
(1813) Vid. PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. XI, nro. 1200, nro. 1206, p. 500,
en p. 501.
(1814) BAUDRY-LACANTINERIE, G., Précis de Droit Civil, T. II, Recueil Sirey, Paris, 1925,
nro. 1164, en p. 537.
(1815) BAUDRY-LACANTINERIE, G. - WAHL, Albert, Traité Thérique et Pratique de Droit
Civil. Des Contrats Aléatoires et du Mandat, Société du Recueil Gal. des Lois et des Arrˆts, Paris, 1899,
nro. 30, p. 14.
(1816) Vid. MERLIN, Philippe A., Répértoire Universel et Rasisonné de Jurisprudence, 5ª
ed., T. VIII, Chez H. Tarlier, Bruxelles, 1827, voz "jeu", p. 640, en p. 644, nro. IV.
(1817) Vid. SALVAT, R., Tratado..., cit., T. III, nro. 2123, p. 313, nota 7 b).
 (1818) Vid. IBÁÑEZ, Carlos M., El Juego y la Apuesta. Loterías y Rifas, Fondo de Cultura
Jurídica, Tucumán, s/f, ps. 19 y 20.
(1819) Vid. LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, nro. 2.2, p. 357, en p. 358.
(1820) Capítulo XXVI. Contratos de juego y de apuesta. Artículo 1522. Definición. Hay
contrato de juego si dos (2) o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual,
aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar a la que gane un bien mensurable en dinero.
Artículo 1523. Facultades del tribunal. El tribunal puede reducir la deuda directamente originada en el
juego si resulta extraordinaria respecto a la fortuna del deudor.
Artículo 1524. Juego y apuesta sin acción. Excepción. Los juegos de puro azar carecen de acción para
exigir el cumplimiento de la prestación prometida. Si no están prohibidos por las autoridades locales se
aplican las normas sobre las obligaciones naturales pero la deuda no puede novarse. Sin embargo es
repetible el pago si el deudor es incapaz o inhabilitado.
Igual regla se aplica a las apuestas de terceros, aunque sean afectuadas respecto al resultado de algún
juego previsto en el art. 1522.
Artículo 1525. Oferta pública. Las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para su
cumplimiento.
El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe individualizar al
oferente. Si no lo hace, quien la efectúe es responsable.
Artículo 1526. Juegos y apuestas regulados por el Estado. Los juegos, apuestas y sorteos reglamentados
por el Estado nacional, provincial, o municipios, están regidos por las normas que los autorizan, y
excluidos de las de este Capítulo.
(1821) "243. El contrato de apuesta, cualquiera sea el juego tutelado o tolerado, se
asimila a los juegos de puro azar. En este aspecto se recibe el principio establecido en el Anteproyecto
de Código Civil de 1954".
(1822) Cfr. MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., T. IV, nro. 1617, ps. 600 y
601; JOSSERAND, L., Derecho Civil..., cit., T. II, vol. II, nro. 1384, p. 344; PLANIOL, M. - RIPERT, G.,
Tratado..., cit., T. XI, nro. 1200, nro. 1206, p. 500, en p. 501.
(1823) Cfr. ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II, vol. 2, nro. 135, p. 421, nota 1.
EFECTOS Y DEFECTOS DE LA DONACIÓN (Estudio comparativo entre los
vigentes sistemas peruano y argentino. El proyecto argentino) - ROXANA
JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA (1824)

I. INTRODUCCIÓN

A diferencia de los actos que se llevan a cabo a título oneroso, las liberalidades tienen una
repercusión jurídica negativa (1825) ).

Debido a que carecen de reciprocidad (synallagma) visible, económicamente palpable, se

castigan mediante normas que debilitan la fuerza y relativizan la permanencia de tales
decisiones.

Un ejemplo que ilustra esta afirmación constituye el tratamiento del pago indebido, cuando
quien aceptó dicho pago indebido enajena el bien a un tercero. En todos los casos en que
dicha enajenación haya sido realizada a título gratuito (es indiferente si hubo buena fe en
todas las partes), el tercero debe restituir el bien, lo que no ocurre cuando el tercero
adquirente lo hizo a título oneroso, pues en estos casos habrá obligación sólo si éste actuó
de mala fe. Ahora bien, en este tipo de casos existe un error que conlleva un desbalance
económico entre las partes, el cual se recupera mediante el "reacomodo" o "reubicación" del
bien en manos de quien debió estar de no ocurrir tal equivocación. No obstante, no debemos
perder de vista que de alguna forma se homologa, a efectos del resultado, la adquisición a
título gratuito con la adquisición a título oneroso de mala fe.

Asimismo, en nuestros sistemas jurídicos pertenecientes a la tradición romano-germánica

encontramos figuras tales como la donación inoficiosa, que dificulta las posibilidades de
donar en sentido estricto, distorsionando a la donación propiamente dicha. Hay una
discriminación de la propiedad adquirida a título gratuito, por contrato entre vivos. En este
trabajo analizaremos la inconsistencia que existe entre las diversas normas de la donación y
sus consecuencias en la realidad.

Sabemos que el efecto principal del contrato de donación es la transmisión de la propiedad

del donante al donatario. Este efecto se debilita de tal forma como consecuencia de las
inconsistencias que señalaremos, lo cual llega, incluso, a diluir la figura misma, ya que
contraviene la estructura de las instituciones en que se encuentra -noción de contrato y
derecho de propiedad-, y somete la figura a la lógica particular del derecho de sucesiones
(1826). Esta dilución se manifiesta, en la práctica, en un desaliento a dar vida jurídica a
dicho contrato.

Resulta irónico que en un sistema donde prima la autonomía privada, se restrinja o

perjudique ésta cuando se trata de tal categoría de actos, siendo su justificación la
protección indiscriminada de los legitimarios del donante, independientemente de cualquier
criterio de justicia u oportunidad.

Este quiebre institucional no encaja conceptual ni funcionalmente en la lógica del derecho de

propiedad, ni tampoco de la libertad contractual (o de configuración interna de los
contratos), y ni siquiera llega a cumplir con los fines de la estructura sucesoria, como
veremos. Pero lo más grave es que trae como consecuencia directa la inseguridad jurídica
del donatario respecto de su condición de propietario del bien donado (una vez que ya se le
ha transferido la propiedad del mismo).

La inseguridad jurídica imposibilita, o en el mejor de los casos, dificulta a una unidad social a
tener un grado de calculabilidad en relación a lo que puede esperar de las demás unidades
sociales, generando desconfianza e incertidumbre. Los intercambios que sostienen las
economías de mercado requieren estar dotados de un flujo claro y eficiente de las relaciones
entre las personas y entre éstas y los bienes, siendo indispensable la existencia de la
previsibilidad en estas relaciones.

De no existir esta previsibilidad del futuro del derecho de propiedad que se tiene respecto de
un bien, si no existe certeza de que el título de propiedad que de él se tiene va a garantizar
la perpetuidad e incondicionalidad del derecho, entonces no hay seguridad jurídica sobre tal
derecho de propiedad. En la práctica, este bien quedaría fuera del comercio debido a que
resulta evidentemente riesgoso adquirirlo, pues no se puede prever lo que va a ocurrir con
él. Esto es lo que acontece con los bienes adquiridos a título gratuito.

Esta discriminación jurídica resulta perjudicial, como veremos a lo largo del presente
análisis; no cabe distinguir entre títulos de propiedad "perfectos" e "imperfectos". El título de
propiedad debería ser el mismo en términos de seguridad y atributos para cualquier caso de
adquisición del bien.

Hemos analizado la permanencia en el tiempo de esta institución, encontrando que la

regulación de la donación, particularmente sus restricciones relacionadas a la legítima
(1827), viene desde tiempo atrás, manteniéndose, en cuanto al fondo, exactamente igual de
legislación en legislación, de sociedad en sociedad, de época en época, indiferente a los
cambios sociales, económicos y normativos, como una figura intangible que sobrevive muy al
margen de la ubicación distinta en que se le sitúe en cada Código Civil, de la evolución de las
libertades individuales, de la cada vez mayor necesidad de derechos reales claros y seguros
que hagan viable el tráfico patrimonial; en fin, al margen de cualquier cambio que no tenga
que ver con la legítima.

En la práctica, tanto en la Argentina como en el Perú, la donación -particularmente de

inmuebles- casi nunca asume la forma de tal. Abogados y notarios (escribanos) aconsejan a
quienes pretenden donar o recibir en donación la simulación de compraventas para evitar la
inseguridad que trae consigo un título de propiedad sujeto a un eventual acontecimiento de
ocurrencia y fecha inciertas. Ciertamente, la norma se encuentra en desuso, pues nadie bien
informado y en su sano juicio aceptaría un título de propiedad proveniente de una donación
(salvo que el donante sea una persona jurídica).

Nuestro análisis sobre este tema tiene como finalidad la comprobación de la ineficiencia de la
norma, y la inconveniencia e inutilidad de la permanencia de su particular regulación en el
ordenamiento jurídico. Para ello realizamos una comparación entre las regulaciones vigentes
del Perú y la Argentina y, finalmente, expondremos las interesantes soluciones aportadas a
la referida problemática en el Proyecto de Código Civil argentino.

II. LA DONACIÓN

1. Concepto, naturaleza jurídica y ubicación en el Código Civil

El concepto y naturaleza jurídica de la donación ha sido y sigue siendo un tema a discutir. Su

primera ubicación -en el Derecho Romano- se encontraba lejos de los contratos,
constituyendo una de las formas de adquirir la propiedad (1828). Desde aquella época se le
consideró como un "acto", ya que su característica de gratuidad perturbaba los preceptos
sobre contratos: la falta de reciprocidad en los contratos a título gratuito, por obligarse sólo
una de las partes -sin derecho a una contraprestación, y ni siquiera a una devolución como
en el caso del mutuo sin intereses o el comodato-, es lo que marca la diferencia con los
contratos para el Derecho Romano. Sin reciprocidad o sinalagma, no había contrato.

Por su parte, en el sistema anglosajón del common law, la donación no es legalmente

considerada como un contrato precisamente por la falta de consideration (1829). No siendo
un contrato, su fuerza se encuentra devaluada, ya que no es exigible.

Si bien nuestros sistemas jurídicos pertenecientes a la familia romano-germánica han

definido al contrato como el acuerdo de voluntades, dentro de cuyo esquema entonces sí
podría encajar la donación en tanto proviene de un acuerdo de voluntades, esta
característica de gratuidad es la que ha condenado a la donación a un deambular conceptual.

Por otro lado, la protección a la legítima constriñe la autonomía de la voluntad

(particularmente la libertad contractual), y los preceptos sobre propiedad se ven perturbados
(sus atributos se alteran).
Finalmente, su condición de "convenio entre personas vivas" no encaja en la estructura del
derecho de sucesiones.

La donación aparenta ser un negocio jurídico muy simple, debido a que consiste en la
transmisión libre y voluntaria de bienes que una persona realiza a favor de otra, sin recibir
nada en compensación. La nota saltante de estos contratos es su gratuidad, la misma que se
considera una cualidad por englobar nociones socialmente valiosas como altruismo,
solidaridad, generosidad (1830).

Empero, la misma particularidad acarrea conflicto a este contrato, al existir, también en

nuestros ordenamientos, intereses que se consideran superiores a los del donatario. Estos
intereses son los de los herederos forzosos y los del propio donante. Por ello es que la
regulación de la donación deviene en ser la más restrictiva y sui generis del sistema, ya que
resulta ser un híbrido que abarca fragmentos de distintas lógicas jurídicas, resultando, a la
postre, una figura de difícil definición y complicada ubicación sistemática (1831). Pietro
Bonfante tenía un comentario que ilustraba en forma muy singular el problema: "...las
donaciones se ven obligadas a vagar como instituciones en pena por las diversas partes del
sistema sin encontrar descanso en alguna" (1832).

La naturaleza jurídica de la donación no está, pues, determinada en forma unánime por la

doctrina (hay sectores que la reducen a un mero acto unilateral), sosteniendo la mayor parte
de ésta, sin embargo, su carácter contractual. En resumen, se puede decir que se trata de
un contrato unilateral (sólo una de las partes -el donante- se obliga) traslativo de bienes, el
mismo que opera como título para la transmisión de la propiedad, pero que para su
perfeccionamiento necesariamente requiere el cumplimiento de la forma prescripta por la ley
(contrato ad solemnitatem), juntamente con la aceptación del donatario.

El profesor Manuel de la Puente señala el carácter de contrato gratuito de la donación: "...el

contrato es gratuito cuando sólo existe una prestación principal a cargo de una de las partes,
que tipifica el contrato, siendo irrelevante, para los efectos de la calificación, el que haya una
contraprestación accesoria a cargo de la otra. Por ello, los contratos de donación y
comodato, que por definición son gratuitos, cambiarían de carácter si se estipulara una
contraprestación principal a cargo del donatario o del comodatario, pues el contrato dejaría
de ser de donación o comodato para convertirse en un contrato atípico oneroso" (1833).

Debemos precisar que al ser un contrato, sólo puede celebrarse entre personas vivas
(donación intervivos), y además se trata de un contrato cuyos efectos han de producirse de
inmediato, por lo que conceptual y sistemáticamente se excluyen los legados y las llamadas
donaciones mortis causa.

Al respecto, el profesor español José Puig Brutau reseña un interesante caso (sentencia del
7/7/1978, Aranzandi, nro. 2756) en el que la donante, quien tenía setenta años de edad a la
fecha de la donación, se reservó el disfrute, administración y disposición de los bienes
donados durante el plazo de cuarenta años, lo cual significaba que dicha "donación" tendría
efecto sólo después de su muerte. "El Tribunal Supremo declaró: `que lo realizado choca con
el contenido del art. 618 del Código Civil, que considera el contrato donatorio como una
figura especial de la forma genérica del acto de liberalidad, en el que ésta es primordial para
todos los tipos de la misma, a la que es preciso añadir, para puntualizar su concepto, las
notas contractuales de gratitud y de disposición, ninguna de las cuales puede estimarse
concurrente en el presente caso, demostrativo de que la donante no tuvo nunca en verdad el
indispensable animus donandi propiamente dicho, sencillamente porque lo que quiso y esa
fue su voluntad, no fue realizar un auténtico contrato de donación´" (1834).

El Código Civil peruano señala que "Por la donación el donante se obliga a transferir
gratuitamente al donatario la propiedad de un bien" (art. 1621). De esta definición se
desprende que se genera una obligación de transferir la propiedad de un bien por parte del
donante en favor del donatario, a título gratuito.

Por su parte, el Código civil argentino establece que "Habrá donación, cuando una persona
por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de
una cosa" (art. 1789 ). Como vemos, la norma argentina es más descriptiva que normativa,
y es sumamente cautelosa en cuanto a la naturaleza jurídica de la donación: si bien sitúa la
figura en el lugar de los contratos (Título VIII de la sección tercera: De las obligaciones que
nacen de los contratos), no hace referencia al término obligación, como sí lo hace en los
demás contratos; en cambio, señala que la donación es un "acto entre vivos". Asimismo, cae
en reiteración al indicar que una persona transfiere "de su libre voluntad", ya que por
tratarse de un contrato, la libre voluntad de las partes se encuentra implícita.

Esta ambig•edad pone de relieve la dificultad del sistema argentino en aceptar que se trata
de un contrato, a diferencia del Código peruano, que no sólo ubica la norma en el Libro VII
sobre Fuentes de las Obligaciones, en la sección de Contratos Nominados, sino que indica
expresamente que la obligación se genera en forma convencional.

En cuanto a la autonomía de la voluntad privada, que constituye la razón de ser de los

contratos, la doctrina y jurisprudencia argentinas le atribuyen una importancia y peso
significativos. Jorge A. Mayo, en este sentido, afirma que "Indudablemente, y no tengo
dudas, el principio de la autonomía de la voluntad, aun cuando pueda ofrecer reparos,
significa, en última instancia, desde el plano filosófico, el reconocimiento concreto de la
libertad de la persona en el ámbito de sus relaciones negociales" (1835).

Ahora bien, habiendo visto las posiciones y contradicciones de cada sistema respecto de la
naturaleza jurídica de esta institución, veremos cómo las disposiciones que vienen
inmediatamente después de la norma relativa a la definición inician una secuencia de
remisiones hasta llegar al mismo resultado.

Como dijimos, el sistema peruano define y ubica a la donación dentro de los contratos
(1836), en tanto que el sistema argentino opta por una posición ambivalente.

Por otro lado, los dos sistemas jurídicos incluyen, dentro del capítulo de donación, una
norma que alude a las disposiciones post mortem, la misma que es remitida al capítulo de
sucesión testamentaria. En este punto ambas legislaciones relacionan un acuerdo entre
partes (donación) con un acto unilateral (legado (1837) ). Éste constituye el primer paso de
la conducción de esta figura hacia el derecho de sucesiones. Es de notar que recién en esta
norma la ley argentina hace explícita la naturaleza contractual de las donaciones entre vivos,
al señalar que la promesa de bienes a título gratuito condicionada a producir efecto con
posterioridad a la muerte del promitente, "...será nula como contrato."

Como vemos, tanto la doctrina peruana como la argentina se inclinan por considerar a la
donación como un contrato (1838).

2. Formalidad de la donación

Ambos sistemas clasifican la forma de la donación atendiendo al tipo de bien que se dona y a
su valor.

Los dos sistemas establecen que la forma de la donación para los bienes inmuebles será ad
solemnitatem y no ad probationem. En otras palabras, la forma de estas donaciones es
constitutiva del derecho transferido.

Para el derecho peruano, esta donación se debe hacer por escritura pública, bajo sanción de
nulidad (art. 1625). Para el derecho argentino, no sólo la donación sino la aceptación deben
constar en escritura pública; se exige que ambos actos consten en la misma escritura.

En el caso de bienes muebles, el art. 1624 del Código Civil peruano establece que no se
requiere la tradición, sino un escrito de fecha cierta para las donaciones cuyo monto exceda
del veinticinco por ciento de la unidad impositiva tributaria (1839) vigente al momento de
celebrarse el contrato. En este caso, la forma es constitutiva. Para montos inferiores, no se
requiere formalidad alguna. El sistema argentino, en tanto, no considera la forma en estas
donaciones como constitutiva sino como probatoria.
Por tratarse de un acto gratuito, el legislador opta por formas solemnes -particularmente
para inmuebles- de carácter constitutivo. La finalidad es darle tiempo al donante para
reflexionar con calma acerca de su decisión de disponer de un bien de su propiedad sin
percibir contraprestación alguna por parte del donatario. Esta consideración de índole
práctico, a su vez, desvirtúa el carácter obligacional del acuerdo.

III. LA DONACIÓN INOFICIOSA

1. Concepto. Su relación con la legítima

Luego de las inconsistencias encontradas al interior de la norma -relativas al concepto y

naturaleza jurídica de la donación-, las cuales afectan sus alcances, podemos concluir que,
pese a sus contradicciones y deficiencias, la institución tiene más de contrato que de acto
unilateral. Son inclusive entendibles o justificables hasta cierto punto las razones por las que,
por medio de una formalidad solemne, se protege al donante. Aun así se le podría seguir
calificando de contrato (contrato bastante sui generis, en nuestra opinión).

Sin embargo, la institución alberga entre sus normas una disposición a la que no se puede
considerar limitativa, sino destructiva de las categorías conceptuales en las que se enmarca
la donación. A esta disposición se le denomina donación inoficiosa, y es definida
erróneamente como límites a la donación.

Consideramos que la figura de la donación inoficiosa no constituye un límite a la donación,

sino un límite al derecho de propiedad derivado de la donación, como demostraremos.

La donación inoficiosa, y en esto concuerdan ambos sistemas, es la parte de lo donado que

excede la porción de libre disposición del donante. Este exceso se verifica, luego de fallecido
el donante, en relación a los bienes que constituyen la masa hereditaria.

En síntesis, los supuestos para que opere la donación inoficiosa son los siguientes:

El donante donó en vida uno o más bienes de su propiedad. Resulta indiferente si esta
donación fue producto de un contrato nominado (1840). Este acuerdo se perfeccionó
mediante escritura pública, en la cual se constituyó el derecho de propiedad del donatario.

Con posterioridad indefinida a la donación, el donante fallece y se abre su sucesión. Se

agregan a la masa hereditaria los bienes donados en vida y, a partir de entonces, se calcula
la legítima, considerando -caso peruano- a todos los herederos forzosos existentes al
momento del fallecimiento del donante. El ordenamiento jurídico argentino considera sólo a
los herederos forzosos que existían al momento en que se realizó la donación y a los
descendientes de éstos.

Se establece la legítima, y si ésta no alcanza a ser cubierta por el patrimonio que el causante
tenía a su muerte, se reducen las donaciones que realizó en vida hasta completarla.

Ambos sistemas -al igual que la mayoría de los que pertenecen a la tradición jurídica
romano-germánica- incluyen esta norma, independientemente de sus distintas posiciones
respecto de la naturaleza jurídica de la donación. Podría decirse que esta norma
"homogeiniza" la donación, en cuanto a sus efectos, a la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos civilistas; es aquí donde hay confluencia de criterios. En estos ordenamientos
jurídicos se han dado cambios en la normatividad correspondiente a las obligaciones y
particularmente a los contratos, conduciéndola a plasmar en forma más realista las diversas
costumbres comerciales y de tráfico de bienes. Esto ha implicado reforzar los atributos de la
propiedad, así como la autonomía de la voluntad para realizar actos de disposición. Sin
embargo, la donación inoficiosa se ha mantenido estática, inamovible en los códigos a través
de los años.

La legítima constituye el límite a la subsistencia de las donaciones. El Código argentino alude

a ella en forma expresa, en tanto que el peruano dispone que el límite de las donaciones
será lo que el donante pueda dar por testamento. Según el derecho de sucesiones en estos
sistemas, la parte susceptible de ser libremente dispuesta por testamento es la porción de
libre disponibilidad, que no es otra cosa que el resultado de deducir la legítima
(correspondiente a los herederos forzosos) del patrimonio del causante.

En estos sistemas jurídicos se conserva inalterado el derecho sucesorio en términos

generales, salvo en lo relativo a los derechos hereditarios de los concubinos. En cuanto al
concepto de legítima, de herederos forzosos, colación de legados y reducción de donaciones,
prácticamente conservan las mismas normas desde sus orígenes, las que a su vez son
bastante similares entre sí. En general, esta parte del derecho civil es la que menores
cambios ha sufrido en los sistemas pertenecientes a la familia romano-germánica.

La reducción de las donaciones sólo opera si éstas son inoficiosas, vale decir, cuando
perjudiquen las legítimas. Primero se reducirán los legados y luego las donaciones. Como se
aprecia, éste es el recurso principal para defender la legítima. Pero no se considera la
protección al derecho del donatario, quien puede verse mermado o hasta despojado de su
derecho de propiedad respecto del bien donado. Ni la legislación ni la doctrina lo han tomado
en cuenta. Los Tribunales (en general en los sistemas de la misma familia jurídica) no tienen
autonomía respecto de la legislación, por lo que deben resolver sobre la base de la norma
positiva.

2. Título de propiedad imperfecto del donatario

El efecto principal de la existencia de la donación inoficiosa dentro de la institución de la

donación es que el título de propiedad del donatario es un título imperfecto.

La doctrina peruana sólo recientemente ha empezado a analizar la eficacia de las

donaciones, pero siempre bajo los conceptos protectores del derecho de sucesiones (1841),
sin llegar aun a considerar de mayor interés la situación jurídica del donatario.

Así, Augusto Ferrero (1842), en la línea de protección al derecho de los herederos forzosos
(legítima), sostiene que "La legítima o cuota indisponible, como también se le denomina,
tiene como fundamento afirmar la solidaridad familiar y evitar que el patrimonio sufra una
atomización excesiva". Al referirse a la relación entre la legítima y las donaciones, este autor
expresa que "La legítima está constituida por todo el patrimonio del causante,
independientemente de si lo hizo él o lo heredó. Los institutos de la legítima y de la porción
disponible están tratados en la sección de la sucesión testamentaria, porque justamente es
en relación a ellos que el causante debe expresar su última voluntad. No obstante, la
legítima no sólo opera en el campo de la sucesión testada como una limitación a la libertad
de testar, sino también en la sucesión intestada cuando es afectada, lo cual puede ocurrir
cuando el causante sobrepasa la porción disponible con donaciones".

Por su parte, Guillermo Lohmann (1843), en una postura algo más crítica al señalar la
situación aleatoria del donatario, describe la reducción de las donaciones en la parte que
resultó "inoficiosa" a la muerte del donante "... puede haberse producido un exceso que sólo
se sabe al abrirse la sucesión y conocerse los valores de la herencia. El exceso, dice la
norma, es inválido. Esto de invalidez reclama algunas matizaciones. La expresión de
invalidez no es feliz. La donación, desde luego, es válida como negocio jurídico y siempre lo
seguirá siendo. Otra cosa es que sus efectos deban reducirse o suprimirse. En realidad, a
poco que se mire, no hay invalidez alguna. Hay plena validez y eficacia hasta la fecha de
muerte del causante, porque sólo entonces podrá saberse si donó en exceso o no. Si la
respuesta resulta ser afirmativa, simplemente el exceso del porcentaje disponible se agrega
a la legítima y respecto de la diferencia no se produce invalidez sino una especie de
resolución (art. 1371 , Cód. Civ.) que por causal sobreviniente a la celebración de la
donación produce ineficacia en el monto excesivo, que suele llamarse como la parte
inoficiosa de la donación. Naturalmente, por no haber invalidez originaria (y sólo
eventualmente ineficacia sobrevenida en caso de prosperar la acción de reducción que
interponga el legitimario), el donatario es perfecto adquirente del bien donado y perfecto
propietario de ello. De lo cual se deriva que puede disponer de la cosa donada y hacer suyos
los frutos correspondientes hasta la fecha de emplazamiento de la demanda de reducción de
donación. La situación del donatario es, pues, completamente aleatoria. La subsistencia de
los efectos de la donación dependen en gran medida de la fortuna que deje el causante al
morir y de los anticipos que hubiera hecho a sus legitimarios (y de si hay otras donaciones
posteriores que deban ser reducidas primero)".

En algunos textos argentinos, en cambio, puede encontrarse con cierta frecuencia la

descripción del título imperfecto, o título no comercializable del donatario, llegando incluso a
explicar, en términos cercanos a su justificación, la existencia del fenómeno de la donación
disfrazada, tema que trataremos más adelante. Sin embargo, en ningún caso se ha
planteado como un problema jurídico (ni mucho menos social ni institucional) el que circulen
títulos de propiedad de esa naturaleza.

Alberto G. Spota (1844) señala que "Sin perjuicio de que el nuevo Código Civil, surgido de la
ley 17711 , ha brindado seguridad jurídica a los contratos a título oneroso, lo cierto es que
aún ante el supuesto de que las partes persigan con la simulación de un fin lícito como lo es
la donación, suelen ocurrir a tal donación disfrazada con el propósito de que el donatario
cuente con un título `comercializable´, o sea, que no esté expuesto a la acción de reducción,
la cual es reipersecutoria y no prescribe sino a partir del plazo decenal ordinario (art. 4023),
pero a contar de la muerte del donante (art. 3955). Este plazo incierto -la muerte del
donante con más el término decenal indicado- pone de manifiesto la "imperfección" del título
en cuanto pueda darse la hipótesis de que surjan legitimarios que no se tuvo presentes. Es
por ello que se recurre a esta simulación relativa, la cual nos enfrenta ante un estado de
cosas donde la donación sigue apareciendo en el ámbito jurídico, pero con el ropaje del acto
contractual a título oneroso".

Como se desprende de lo expuesto, el título de propiedad del donatario es un título

imperfecto, inseguro, que más se asemeja a un derecho real de uso por un lapso
indeterminado (hasta la muerte del donante), al cabo del cual se podrá definir si -este
derecho de uso- se convertirá en uno de propiedad perpetua respecto de la totalidad o parte
del bien donado. Esto dependerá, primero, del monto del patrimonio que el
donante/causante deje a su muerte y, segundo, de los herederos forzosos que este
donante/causante tenga al momento de su muerte (para el derecho argentino, como
mencionamos anteriormente, hay una diferencia, consistente en que no se consideran todos
los herederos forzosos indiscriminadamente, sino sólo aquellos que ya existían cuando se
efectuó la donación, lo cual constituye una solución menos perjudicial).

Tres consecuencias se derivan de la imperfección de este título de propiedad:

La inseguridad jurídica del donatario en relación a la duración y calidad de su título de

propiedad.

Crea la obligación al "propietario" (donatario) de conservar el bien en buen estado, a fin de

poder devolverlo en caso de que se llevara a cabo la acción de reducción, o de conservar un
fondo con el objeto de restituir su valor (1845).

Disminución del valor del bien donado. Se convierte en un título devaluado, cuyo valor
comercial deviene en uno bastante inferior al valor de mercado.

Encontramos una gran contradicción entre el fin de la norma y su realidad. Su finalidad es

proteger a los legitimarios del donante, mas es claro que no lo hace en su momento
oportuno. La protección posterior (cuando fallece el donante) es demasiado relativa para
tomarla con seriedad. Más aún si las circunstancias han sufrido variaciones. Sin embargo,
encontramos una cierta ceguera respecto de este enfoque en la doctrina (1846).

IV. INCONSISTENCIA DE LA DONACIÓN INOFICIOSA EN EL SISTEMA

1. Donación inoficiosa y derecho de propiedad

La donación inoficiosa registra algunas severas inconsistencias al interior del ordenamiento

jurídico de cada uno de estos sistemas.
Una es la relativa a los atributos de la propiedad. Al respecto, ni en Perú ni en Argentina se
admite la restricción ni la privación de la propiedad por causa que no sea de necesidad y
utilidad públicas o de interés social (1847).

El derecho argentino la denomina dominio, definiendo a éste como el derecho real en virtud
del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona.
Inclusive señala que el dominio es perfecto o pleno cuando es perpetuo. Los requisitos para
que se configure un dominio perfecto o perpetuo son que la cosa no se encuentre gravada y
que no esté sometida a una condición.

El Código Civil argentino es reiterativo al mencionar el carácter de perpetuidad del dominio

perfecto. Menciona también la exclusividad del mismo. Asimismo, no admite la privación de
la propiedad, salvo "por causa de utilidad pública, previa la desposesión y una justa
indemnización" (art. 2511), que constituye el caso de la expropiación. Por último, este
ordenamiento jurídico señala taxativamente las formas de adquisición/pérdida del dominio
(apropiación, especificación, accesión, tradición, percepción de los frutos, sucesión en los
derechos del propietario y prescripción). Ninguno de estos supuestos incluye la reducción de
las donaciones.

El derecho peruano no es muy distinto en su concepción de la propiedad, al definirla en el

Código Civil como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien.

Analizando los cuatro caracteres del derecho de propiedad (real, exclusivo, absoluto y
perpetuo), los mismos que son el complemento de los atributos del propietario (usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien), Jorge Avendaño señala que aquéllos "configuran y
delinean este derecho de propiedad como el más completo de los derechos reales [...]. Por
ser un derecho real, la propiedad confiere a su titular las facultades de persecusión y de
preferencia, y además establece respecto de la cosa una relación directa e inmediata. Por ser
un derecho exclusivo, la propiedad es erga omnes, esto es, se puede oponer a todos y
excluye de su ámbito a todo otro titular. Por ser un derecho absoluto, la propiedad confiere a
su titular todas las facultades posibles sobre el bien [...]. Y por ser un derecho perpetuo, la
propiedad sólo se extingue cuando el bien desaparece o cuando es abandonado, no así por el
simple no uso del titular" (1848).

El derecho de propiedad importa, como vemos, un poder casi absoluto respecto del bien del
que se es propietario, teniendo como únicas limitaciones (restricciones legales) el interés
social, así como la necesidad y utilidad públicas, que constituyen el supuesto de la
expropiación (1849).

Como causas de extinción de la propiedad, el Código Civil peruano enumera las siguientes: la
adquisición del bien por otra persona, la destrucción del bien, la expropiación y el abandono.
No se contempla la reducción de las donaciones.

Como sabemos, en los ordenamientos jurídicos argentino y peruano, así como en la gran
mayoría de los que se encuentran en una economía de libre mercado, el concepto de
propiedad tiene una significación filosófica (que se encuentra interiorizada por los
ciudadanos), que es prácticamente homogénea, encontrándose reflejada en sus legislaciones
y políticas de desarrollo. Esta concepción vincula a la propiedad privada con la libertad.

Despojar a alguien de su propiedad, de una propiedad que no ha abandonado, que se

encuentra poseyendo continuamente, de una propiedad debidamente inscripta como tal, sólo
podría tener como justificación el que estuviese atentando contra el bien común. En el caso
de la justificación del despojo de la propiedad del donatario, el bien común estaría, bajo este
esquema, representado por el derecho sucesorio, por la protección a la familia. Esta solución
legislativa cumple con tal finalidad en el caso de los legados (cuya reducción no perjudica
ningún título de propiedad), y también hasta cierto punto -no irrestrictamente- en el caso de
los bienes donados a herederos forzosos (para quienes estos bienes se consideran anticipos
de legítima), pero no en el caso de las donaciones realizadas a terceros, menos aun cuando
al tiempo de realizarse la donación el donante tenía una situación económica distinta a la que
tenía al tiempo de su fallecimiento.
2. Donación inoficiosa y prescripción adquisitiva

El ordenamiento jurídico argentino señala que la prescripción adquisitiva es un medio de

adquirir un derecho, en este caso, de propiedad. Se trata de un derecho por el que el
poseedor de una cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuación de la
posesión durante un plazo de diez años si media justo título y buena fe, y de veinte años sin
estos requisitos.

En el caso peruano, la propiedad inmueble se adquiere mediante la posesión pacífica en diez

años sin justo título y en cinco con justo título y buena fe, mientras que la adquisición por
prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como
propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay.

Ninguno de los dos sistemas hacen referencia a la posibilidad de la aplicación de la

prescripción para el caso del donatario, quien se encuentra con un título tan imperfecto que,
en la práctica, vendría a ser casi un mero poseedor, pero en situación más desfavorable que
éste, ya que los plazos de prescripción adquisitiva no corren para él. No hay ni una ligera
preocupación por los intereses del donatario, a tal punto que ni siquiera tiene el derecho de
acogerse a la prescripción adquisitiva, es decir, se encuentra con un derecho de peor calidad
que el que adquiere un poseedor de mala fe.

V. DONACIONES SIMULADAS

Hemos constatado cómo es que un precepto de esta naturaleza puede romper a nivel
conceptual y orgánico con las demás normas del cuerpo legal en que se encuentra inmerso,
comprometiendo y hasta desvirtuando categorías jurídicas clásicas y estables (aun con sus
actuales replanteamientos teóricos) como el contrato, la autonomía de la voluntad y el
derecho de propiedad.

Para los efectos, esta norma se encuentra mucho más circunscripta al derecho de sucesiones
que al de obligaciones o contratos, no obstante que tampoco encaja naturalmente dentro de
aquél, ya que la donación es un acuerdo de voluntades (acto intervivos) mediante el cual
una persona se obliga a transmitir a la otra la propiedad de un bien, perfeccionándose este
contrato a través de una solemnidad (1850). En el sistema peruano el momento en que se
constituye la obligación es muy específico, en tanto que, como hemos visto, en el sistema
argentino, este momento es algo más ambiguo.

Pero es la inseguridad jurídica que acarrean las normas sobre inoficiosidad (y su consecuente
reducción) de la donación la que repercute en la realidad.

La doctrina (1851) reconoce la existencia de las donaciones disfrazadas, que constituyen una
simulación relativa (1852). Sin embargo, no se realiza un análisis del descrédito que implica
tener una institución que no se utiliza en su aspecto jurídico (con excepción de las
donaciones realizadas por personas jurídicas, muchas veces como resultado de un cálculo
tributario-contable), a pesar de que sí se efectúa en su aspecto real.

Como hemos señalado en un trabajo anterior (1853), los operadores del Derecho suelen
recomendar, a quienes desean donar o recibir en donación, su encubrimiento bajo el
contrato de compraventa. Pocos desean transferir y nadie quiere obtener un derecho que
puede ser cuestionado en cualquier momento. Un fin lícito como donar se realiza siempre
con la apariencia de otro contrato (a título oneroso) para evitar engendrar un título tan
injusto como ineficiente (1854).

VI. PROPUESTA DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

El Proyecto del Código Civil argentino, en primer lugar, mejora notablemente la definición de
donación en cuanto le asigna en forma más nítida su condición de contrato, ya que en lugar
de señalar lacónicamente que se trata de un "acto entre vivos" por el que una persona
transfiere a otra la propiedad de una cosa gratuitamente y "de su libre voluntad", ahora es
claro y contundente al establecer que "Hay donación cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente a otra una cosa, y la otra lo acepta" (art. 1421). Asimismo, deja de lado la
reiteración "de su libre voluntad" que sólo descubría la ambig•edad de la categoría
contractual de la donación. Consideramos que la mención a la aceptación dentro del artículo
que define la donación (si se trata de un contrato y no de un acto unilateral tiene
necesariamente que haber consentimiento a fin de crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales) sigue traduciendo algo de la perturbación
conceptual que siempre acarrea jurídicamente la donación, debido a su carácter gratuito.

Se ha incorporado un precepto (art. 1422: "Las normas de este Capítulo se aplican

subsidiariamente a los demás actos jurídicos a título gratuito") con el que se elimina la
enumeración de las liberalidades, lo cual representa un avance, pues, además de
innecesario, puede resultar estrecho limitarse a una lista de posibilidades.

En cuanto al punto de las donaciones inoficiosas, consideramos que el Proyecto argentino ha

dado un gran paso adelante, pues primero ha distinguido entre las donaciones realizadas a
favor de legitimarios y las hechas a terceros. En cuanto a las primeras, sus efectos se
asemejan a los de los legados, es decir, son colacionables (arts. 2339 a 2350), en tanto que
respecto de las donaciones realizadas a favor de terceros -que no son colacionables, sino
reducibles-, la acción de reducción sólo se les aplica si han sido hechas en los diez años
anteriores a la muerte del donante:

Artículo 2402. Reducción de donaciones. Si la reducción de las disposiciones testamentarias

no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el legitimario puede pedir la
reducción de las donaciones hechas por el causante en los diez (10) años anteriores a su
deceso y que sean computables según lo dispuesto en el art. 2395, exceptuados los
presentes de uso.

Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas,
hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.

Asimismo, la acción de reducción prescribe a los dos años contados desde la muerte del
causante:

Artículo 2502. Prescripción de dos (2) años. Prescriben a los dos (2) años:

[...]

f) La acción de colación y la acción de reducción, desde la muerte del causante.

Consideramos imprescindible liberar al título de propiedad del donatario de la carga de la

inseguridad jurídica sin límite de tiempo que existe en los códigos civiles peruano y argentino
vigentes, y por ello aplaudimos la iniciativa del Proyecto a este respecto. No obstante, nos
sigue resultando excesivo el "castigo" al título de propiedad obtenido a título gratuito, el
mismo que, para el Proyecto, tendrá una duración de diez años. A nuestro entender, si al
momento de realizar la donación el donante no perjudicaba en absoluto a sus legitimarios,
no cabría reducirla diez años después. Por otro lado, la verdadera situación del donatario (en
cuanto a seguridad) sería la de un poseedor que posee como propietario con justo título y
buena fe, con lo cual adquirirá la propiedad (o dominio) del bien al término de la prescripción
adquisitiva breve para bienes inmuebles. En ambos casos (donatario o poseedor con
vocación para adquirir por prescripción), recién tendrá un título perfecto y seguro a los diez
años.

Creemos que si bien la solución del Proyecto argentino resulta sumamente interesante y
alentadora en cuanto recoge el clamor de la realidad y de la doctrina, nos parece que no
resuelve el problema en su totalidad, sino que sólo lo alivia. Se reduce la inseguridad
jurídica, mas no se la elimina.

Para nosotros, el problema estriba en demostrar si la donación se realizó en desmedro o

perjuicio de los derechos de los legitimarios. Es decir, si existió algún grado de dolo, mala fe
o negligencia en el donante al momento de realizarla, o algún tipo de prodigalidad, entonces
sí sería conveniente facultar a los legitimarios a efectuar dicha reducción, de similar forma
como los acreedores tienen derecho a accionar cuando se ha dispuesto de bienes o derechos
en perjuicio de sus intereses. De lo contrario, no debería proceder la reducción.

VII. CONCLUSIONES

La naturaleza jurídica del contrato de donación se encuentra desvirtuada por mantener un

vínculo innecesario con el derecho de sucesiones, cuya justificación se basa en una
protección que en realidad no es tal (1855).

Inclusive si al momento de realizar la donación, la situación patrimonial del donante fuese

delicada, es decir, si efectivamente dicho acto de desprendimiento produciera un perjuicio al
estándar de vida de sus familiares, la inoficiosidad de la donación no podría invocarse por ser
éste un recurso que no procede sino luego de la apertura de la sucesión de dicho donante.
Por ello es que en ningún caso, en los hechos, logra el fin de protección de los intereses de
los familiares, por lo que no se justifica la inconsistencia respecto del concepto de derecho de
propiedad.

En efecto, la donación inoficiosa se declara con posterioridad a la muerte del donante, y con
referencia a los bienes que éste dejó al morir. No interesa si al momento en que realizó la
donación él se encontraba en una situación económica superior que al fallecer (que es lo
usual). Por tanto, operaría como una resolución pero con causal posterior al
perfeccionamiento del contrato, y sin que en esta causal haya existido participación alguna o
responsabilidad de las partes.

Quien de buena fe (por razones afectivas, de solidaridad, de compasión, de agradecimiento,

etc.), y hasta sin semejante grado de buena fe (por motivos de conveniencia, de figuración,
de vanidad personal, de egocentrismo, etc.) desea donar un bien a otro, probablemente al
momento de tomar tal decisión carezca de apremio económico (y tal vez carece también de
legitimarios), mientras que el donatario muy posiblemente se encuentre en una situación
económica más difícil que su benefactor.

Respecto del punto del empobrecimiento, cabe realizar algunas precisiones. Es lógico
suponer que cuando una persona decide donar un bien a otra, lo haga debido a que
considere a este bien como un excedente; en otras palabras, no es racional donar los
primeros sino los últimos mil nuevos soles. Asimismo, también podría ser que el donante
considere más provechoso para sí el desprenderse de este bien, exonerándose de este modo
de la obligación o carga de conservarlo. Esto, sumado a la gratificación personal de realizar
un acto de desprendimiento, tiene un valor difícil de cuantificar, pero no por ello es
inexistente, resulta en un todo de beneficio para el donante, el mismo que relativiza el
aspecto del empobrecimiento.

Ciertamente, el factor emocional o psicológico tiene un "precio" que las personas estamos
dispuestas a pagar, más allá del valor estricto de los objetos; de otra forma no se explicaría,
por ejemplo, la disposición a pagar una suma significativamente mayor por un bien de una
marca que por otro idéntico sin ella, sabiendo perfectamente que no hay otra diferencia
entre ambos. Si "compramos" bienestar, ¿por qué no podría considerarse a la donación, en
estos términos, como una adquisición de satisfacción para el donante? La única respuesta a
esta pregunta sería que la satisfacción proviene de su propio acto, y no del donatario, pero
también es cierto que sin este donatario que recibe el bien, el donante no obtendría este
beneficio que desea adquirir.

Por último, quien dona un bien tiene la intención de transferir la propiedad perpetua (es
decir, la misma calidad del derecho de propiedad que él tiene respecto del bien), ya que de
lo contrario se limitaría a ceder el uso del mismo. Esta figura no permite a quien
supuestamente tiene el dominio absoluto de sus bienes, disponer de ellos y transferir dicho
dominio a título gratuito, lo cual es una de las atribuciones que el sistema confiere al
propietario.

Por esta razón es que las compraventas simuladas constituyen la realidad que ha suplido la
deficiencia de la norma. Esta práctica lleva décadas, llegando a formar parte de la
costumbre. El costo de mantener figuras ineficaces y en desuso en nuestros sistemas es más
alto de lo que se supone. Resta credibilidad a nuestros ordenamientos jurídicos.

La solución del Proyecto de Código Civil argentino es un importante avance, ya que refleja la
preocupación e interés en la problemática descripta. Es una respuesta interesante y
novedosa a los reclamos y críticas de índole tanto teórica como práctica, la misma que
saludamos, pues la inseguridad jurídica del donatario tiene con ella un lapso definido y ya no
tendrá que estar pendiente de las fluctuaciones del patrimonio de su benefactor durante un
tiempo indefinido (podrían ser hasta décadas). En efecto, al cabo de diez años, tendrá un
título tan seguro y perfecto como el de un propietario que adquirió a título oneroso o por
prescripción. No obstante lo cual, a nuestro criterio, podría ser mejor aún si se eliminase
dicha inseguridad por completo.

(1824) Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Lima. Miembro del Comité

Consultivo de la revista SCRIBAS.
(1825) Es menester señalar la "doble vida" que llevan los actos a título gratuito: una es la
vida jurídica, la misma que analizaremos en este trabajo, cuya valoración es tan nefasta, que deben
ocultarse y disfrazarse como si constituyeran actos ilícitos o delitos; la otra vida es la social, para la cual
son altamente apreciados como símbolos de altruismo, generosidad y, en general, de valores
socialmente aceptables y deseables.
(1826) Todas las donaciones se encuentran expuestas a una posible reducción
(donaciones inoficiosas) a la muerte del donante, aplicándoseles el mismo criterio que a los legados.
(1827) Toda persona capaz tiene la libertad de disponer de sus bienes,
independientemente de si lo hace a título oneroso o gratuito (salvo en caso de fraude a los acreedores).
Sin embargo, la facultad de disponer a título gratuito se encuentra limitada por la legítima. Ésta, como
sabemos, es un derecho conferido por la ley a los herederos forzosos de recibir una porción del
patrimonio del causante.
(1828) Justiniano señala en su Instituta que: "Hay otro género de adquisición, cual es la
donación, [...]" (I., 2, 7).
(1829) La consideration consiste en un derecho, una utilidad, un interés, o un beneficio
correspondiente a una parte, o en una renuncia, un detrimento, una pérdida, o una responsabilidad
aportada, sufrida o emprendida por la otra parte. "Basta que algo se haya prometido, cumplido,
renunciado o sufrido por la parte a quien se hizo la promesa, para advertir una consideration por esa
promesa" (ANSON, Principles of Contracts, p. 63). Entonces, lo más relevante no está tanto en el
beneficio de una de las partes, sino en que en virtud de la promesa, la otra parte abandonó algún
derecho o limitó su libertad de acción jurídica. La consideration, buscando equivalencias, vendría a ser la
causa (en términos de reciprocidad) de nuestro sistema. Si no existe consideration, para el derecho
anglosajón, no hay contrato, y el pacto se reduce a una promesa sin sanción contra su incumplimiento;
es decir, se trataría de una promesa que tiene únicamente efectos morales y sociales. Algo así como una
obligación natural para nuestro sistema.
(1830) En el prólogo de la Quinta Partida de Alfonso el Sabio se llama a estos contratos
"de gracia y amor". Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, T. I, vol. XI, 1ª
Parte, Lima, 1998, p. 213.
(1831) "El estudio de la donación es acaso uno de los que presentan más dificultades,
iniciándose éstas, desde el punto de vista sistemático, al no saber dónde encuadrarla. La cuestión
aparece ya en el Derecho Romano, donde la Instituta, de Gayo, coloca a la donación entre la
compraventa y los legados, ofreciendo al presente las mismas dificultades que se hacen patentes en
toda reforma legislativa y en todo plan didáctico" (DE LOS MOZOS, José L., "La donación en el Código
Civil", en Derecho Civil [Método, Sistemas y Categorías Jurídicas], Civitas, Madrid, 1988, p. 333).
(1832) Citado por DE LOS MOZOS, José L., op. cit., p. 333.
(1833) DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato..., cit., T. I, vol. XI, 1ª Parte, p. 215.
(1834) PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, T. II, vol. II (Contratos en
particular), Bosch, Barcelona, 1982, ps. 75-76.
(1835) MAYO, Jorge A., "La autonomía de la voluntad. ¿Es el fundamento de la fuerza
obligatoria del contrato?", LL, 1996-E-833.
(1836) "La donación es siempre un contrato; no es un acto unilateral; no puede provenir
de una declaración unilateral de voluntad. Será contrato unilateral; pero siempre será un contrato, o sea
que supone dos partes. En eso se diferencia del legado. Éste no es un contrato; es una típica
manifestación de la voluntad unilateral. Sin embargo, la donación y el legado, como también la
condonación son liberalidades" (CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, op. cit., p. 12).
(1837) Según Ferrero, el legado es "[...] un acto de liberalidad que se otorga por
testamento a favor de cualquiera, dentro de la facultad de libre disposición, pudiendo ser en nuestro
derecho de bienes ciertos o de una parte de ellos". Vid. FERRERO COSTA, Augusto, Derecho de
Sucesiones, Cultural Cuzco, Lima, 1993, p. 560.
(1838) La doctrina española, en cambio, no se pone de acuerdo en identificar su
naturaleza jurídica, habiendo quienes la califican de acto unilateral, cuya promesa no genera obligación
al donante, aunque la mayoría de los autores actuales tiende a ubicarla en la categoría del contrato.
(1839) A la fecha, en el Perú, la unidad impositiva tributaria -UIT- asciende a 2.600.00
nuevos soles.
(1840) Tanto en Perú como en Argentina se trata de un contrato nominado, pero por
ejemplo en el caso de España es un acto jurídico unilateral cuya regulación se remite a la sección De los
contratos.
(1841) Max Arias-Schreiber Pezet, autor de la Exposición de Motivos correspondiente al
contrato de donación en el Código Civil de 1984, expresa que el art. 1629 está destinado a salvaguardar
los derechos de los herederos forzosos. Vid. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (comp.), Código Civil.
Exposición de Motivos y Comentarios, Parte III, vol. VI, Okura, Lima, 1985, p. 290.
(1842) FERRERO COSTA, A., op. cit., ps. 438-440.
(1843) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de Sucesiones, vol. XVII, t. II,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, ps. 477-478.
(1844) SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Vol. VII, Depalma,
Buenos Aires, 1987, p. 228.
(1845) En el derecho peruano, el donatario puede devolver el bien o su valor. En cambio,
para el derecho argentino, la acción es reipersecutoria, por lo que si el donatario dispuso del bien, ya sea
a título gratuito u oneroso, los herederos podrían recuperarlo, en cuyo caso el donatario tendría que
restituir lo pagado a quien le compró el bien.
(1846) La afirmación de Puig Brutau es claro ejemplo de lo que queremos decir: "El
ordenamiento jurídico no permite que el donante realice durante su vida actos que puedan disminuir su
patrimonio en perjuicio de los que serán sus legitimarios (...). Libertad de donar en vida y libertad de
testar tienen, pues, el mismo límite. Pero sólo es posible conocer este límite y comprobar si ha sido
respetado, después del fallecimiento del causante" (PUIG BRUTAU, J., op. cit., T. II, vol. II, p. 101).
(1847) Ésta es la configuración del presupuesto que admite la expropiación, cuyo perfil es
ajeno al concepto de la acción de reducción de la donación inoficiosa.
(1848) AVENDAÑO, Jorge V., Derechos Reales, 2ª ed., Materiales de Enseñanza para el
Estudio del Libro V del Código Civil en la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú
(corregida y aumentada), Lima, 1990, p. 24.
(1849) Estos límites al poder que confiere el derecho de propiedad tienen como
fundamento el bien común, como por ejemplo las disposiciones sobre cultivo de tierras (el derecho
agrario es el típico caso de recorte del poder pleno sobre el bien del titular). Sin embargo, en estos
supuestos no se encuentra contemplado el caso de la reducción o anulación del derecho de propiedad de
un donatario por causa de la inoficiosidad de la donación recibida.
(1850) La razón de la solemnidad del acto es que el donante se reafirme a sí mismo en
cuanto a la liberalidad que pretende llevar a cabo.
(1851) Cfr. SPOTA, A. G., op. cit., p. 228; CASTAÑEDA, J. E., op. cit., p. 85; PUIG
BRUTAU, J., op. cit., T. II, vol. II, p. 103.
(1852) La simulación de los actos jurídicos puede ser absoluta o relativa. Hay simulación
absoluta cuando se simula un acto jurídico que no existe, en tanto que por la simulación relativa se da
vida jurídica a un acto jurídico existente y válido, pero con el ropaje de otro. Este último caso configura
el de las donaciones disfrazadas.
(1853) JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana, "La inseguridad jurídica del donatario",
revista SCRIBAS, Arequipa, año II, nro. 4, 1998, p. 63.
(1854) El profesor Guillermo A. Borda relata un caso de donación simulada que llegó a los
Tribunales de Justicia argentinos: "Los tribunales de Buenos Aires resolvieron un interesante caso: un
rico empresario textil regaló a su hija y a su novio (que era un sobrino muy allegado al donante), un
importante departamento. Como es de estilo en estos casos, para no perjudicar el título de propiedad,
los novios aparecieron en la escritura comprando cada uno la mitad indivisa. Pero el matrimonio no llegó
a celebrarse y algún tiempo después la hija se casó con un tercero, y se fue a vivir al departamento
regalado por su padre. El primer novio, que como dije, aparecía en la escritura como condómino,
demandó la división del condominio. La demandada pudo probar que la venta era un acto simulado que
escondía una donación y la demanda fue rechazada por aplicación de los mencionados artículos (CCiv.
Cap., Sala D, 28/9/1978, in re `O. E. c/Z. R.´)" (la bastardilla es nuestra). Cfr. BORDA, Guillermo A.,
"Responsabilidad por la ruptura de la promesa matrimonial", revista SCRIBAS, Arequipa, año II, nro. 4,
1998, p. 68.
(1855) Anteriormente hemos manifestado que si se quisiera otorgar protección a los
legitimarios de la disposición de mala fe de alguien, existen figuras que impiden el daño a tiempo (la
donación sólo puede reducirse a la muerte del donante), es decir, en vida del donante, puesto que
podría transcurrir una cantidad indefinida de años antes de que tales perjudicados pudieran hacer algo.
No es deseable que el ordenamiento jurídico estimule que se espere que el cónyuge, padre o hijo
fallezca para invalidar las donaciones que realizó en vida. Los ordenamientos proveen soluciones para
impedir acciones dañosas a los intereses patrimoniales directos de la familia, como por ejemplo un
interdicto por incapacidad (JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, R., La Inseguridad..., cit., p. 63).
CONTABILIDAD Y ESTADOS CONTABLES

La contabilidad y estados contables tienen un tratamiento con numerosas novedades.

En esta materia se siguen las aguas de los Proyectos de Código Único de 1987 y los de 1993
(el de la Comisión Federal y el de la Comisión designada por decreto 468/92 ). El sistema
propuesto tiene las siguientes características:

I. Se conceptúa la contabilidad como un sistema de registros contables, conforme lo viene

desarrollando tanto la doctrina como la práctica profesional pertinente.

II. El interesado podrá llevar el sistema de registración mediante métodos mecánicos,

electrónicos o libros.

III. Se amplía la obligación de llevar contabilidad a todas las personas jurídicas privadas y a
las personas humanas que realicen actividad económica organizada o sean titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. En este aspecto se amplía el
espectro, también, respecto de quienes voluntariamente quieren llevar un sistema de
registración; pero, a su turno, se excluye de la obligación a las actividades profesionales y
agropecuarias y, según la reglamentación local, a aquellos emprendimientos de pequeño
volumen y a las sociedades del Capítulo IV Título I de la Ley de Sociedades. Se estima que
estas pautas responden a un reclamo social y se adecuan a nuestra estructura jurídica
federal.

IV. Se reduce a cinco años el plazo de conservación de los registros, de los libros y de los
instrumentos respaldatorios, lo que condice con el plazo general de prescripción establecido
por el Código proyectado (art. 2492), todo ello sin perjuicio de un plazo mayor que para
todos o algunos de esos instrumentos puedan disponer las leyes especiales.

V. Se establece la obligatoriedad, para todos los que llevan contabilidad, de confeccionar

estados contables anuales.

VI. Se ha evitado incorporar al Código precisiones sobre aspectos de la ciencia y técnica

contables que, además de tener una fluida evolución, se defieren a los organismos públicos y
profesionales pertinentes. De esta forma se evita un eventual y rápido envejecimiento de las
normas de fondo, permitiendo el progreso de la ciencia y de la técnica en estos tópicos.

VII. Las reglas sobre eficacia probatoria de la contabilidad no se apartan de lo tradicional: La

contabilidad prueba en contra de quien la lleva; salvo cuando en litigio contra otro sujeto que
lleva contabilidad éste no presente asientos incorporados en una contabilidad regular; en
litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad regular, sirve como principio de
prueba. La prueba que resulta de los libros es indivisible.

VIII. Se mantiene la regla de la confidencialidad de los registros contables.

LOS DERECHOS REALES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL - JORGE
HORACIO ALTERINI

No es fácil reflexionar sobre los derechos reales en el Proyecto de nuevo código, con
esquemas vetustos, no por ello descartables, pero que en realidad se mantienen hasta el
presente con moldes básicamente semejantes a los que les aportó el Derecho Romano.

Al recibir los codificadores peruanos la designación de visitantes ilustres de la Universidad de

Buenos Aires, pronuncié algunas palabras, de las que rescato ahora un par de ideas. Los
peruanos sancionaron el primer Código Civil en 1852, en 1936 adoptaron un nuevo Código y
otro en 1984, y desde entonces continuaron trabajando con la pretensión de actualizarlo a
través de otras reformas.

Nosotros tenemos un Código de 1871 que todos hemos ponderado y a partir de esa lejana
fecha se han frustrado todos los intentos de redacción de uno nuevo. Así se frustró el
Anteproyecto Bibiloni de 1926, excelente aporte, acaso con excesiva influencia germana no
adecuada a la idiosincrasia argentina, que no tuvo ningún tratamiento en el Congreso. El
Proyecto de 1936, redactado por los más eminentes civilistas de aquellos tiempos, tampoco
tuvo consideración parlamentaria. El Anteproyecto de 1954, concebido por una comisión que
presidió Jorge Joaquín Llambías, quedó unido a la suerte de los sucesos institucionales de
1955 y recién tuvo difusión a través de una publicación de la Universidad Nacional del
Tucumán en 1971.

Llegamos a 1987 y se sancionó por la Cámara de Diputados de la Nación el proyecto de

unificación legislativa y comercial, pero tuvimos que esperar hasta 1991 para que también lo
hiciera suyo el Senado, y cuando circulaba un proyecto de veto parcial de catorce artículos,
necesario frente a la profunda mutación económica que importó la Ley de Convertibilidad,
sorpresivamente se vetó la totalidad de la reforma, consistente en aproximadamente
quinientos cincuenta artículos.

En 1993 se concretaron dos nuevas iniciativas, una debida a una comisión designada por el
Poder Ejecutivo Nacional, sin ninguna suerte parlamentaria, otra, la producida por la llamada
Comisión Federal en el ámbito de la Cámara de Diputados, que se aprobó por unanimidad, lo
que es muy llamativo en la historia del Congreso argentino, máxime frente a la importancia y
complejidad de la temática de un Código Civil. Los que elaboramos el Proyecto de Unificación
de 1987 e integramos la Comisión Federal en 1993 y nuevamente formamos parte, a partir
de 1995, de las tareas prelegislativas que culminaron con el Proyecto de nuevo Código Civil,
llevamos ya catorce años trabajando, escuchando, discutiendo y tratando de enriquecer lo
elaborado con opiniones ajenas.

En definitiva, pese al largo interregno transcurrido desde 1871, no se alcanzó ni un nuevo

Código, ni una reforma integral del vigente. La experiencia es muy distinta a la peruana.

Otra enseñanza de los peruanos atañe a la brevedad de los sucesivos códigos civiles, el de
1852 con 2301 artículos, el de 1936 con sólo 1935 artículos y el de 1984 con 2022. Tal
concisión contrasta con los 4051 artículos de nuestro Código, que originó el reiterado
reproche a Don Dalmacio, por enrostrársele que ese monumento era cuestionable por su
casuismo. Acaso, oyendo el mensaje de los peruanos el Proyecto redujo los textos a 2532 y
ello pese a que incorporó contenidos del derecho comercial.

Yo voy a reflexionar concretamente sobre los derechos reales. En algún momento pensé qué
podría agregar en materia de nociones generales a las vertidas en los fundamentos del
Proyecto, pues los correspondientes a los derechos reales me pertenecen. Sin embargo,
pretendo poner el acento en aspectos que no están reflejados en tales fundamentos.

Les advierto que en materia de derechos reales, aunque pudiera existir la tentación de
reproducir normas de otros códigos del mundo, el intento no sería feliz, porque los de raíz
romana han permanecido estrictamente apegados a algunos moldes, conceptos y
terminologías que censura la doctrina, pero que han perdurado en los códigos. Y sería
claramente disvalioso trasladar a la realidad argentina las soluciones de otros ordenamientos
que responden a fuentes no romanas.
En el contexto resaltado me pareció que la mejor alternativa era seguir los grandes
lineamientos de Vélez Sarsfield. Más allá de que hemos procurado una redacción más
genérica y menos detallista, lo cierto es que no sólo en todo el Proyecto, sino muy
especialmente en los derechos reales, la principal fuente es Vélez.

A las instituciones que desarrolla en los derechos reales el actual Código Civil, le agregamos
la propiedad horizontal, la superficie, textos sobre nuevas formas de propiedades especiales,
la indisponibilidad voluntaria, la publicidad registral. Para los institutos que se reiteran en el
Proyecto, Vélez empleó 928 artículos, las mismas instituciones ocupan en este Proyecto 298
artículos, o sea, exactamente el 30%. Si bien el total de las normas de derechos reales del
Libro Quinto asciende a 413 artículos, 115 de ellos regulan figuras que Vélez no desarrolló.

Si la reducción de preceptos a sólo el 30% de los originarios fuera atinada, se habría dado un
paso significativo y liberado al Código de la reiterada censura de ser casuista.

La primera manifestación de la correspondencia del Proyecto con el Código Civil vigente se

acredita por el mantenimiento del dualismo clásico entre derechos personales y derechos
reales que asienta la metodología de Vélez. En el Proyecto el Libro Cuarto trata de los
derechos personales, el Quinto de los derechos reales y el Séptimo de las disposiciones
comunes a los derechos personales y reales.

El Libro Quinto se inicia con una definición del derecho real que es poco común en el derecho
comparado, pero que sí incluyen el Código chileno, el ecuatoriano, el colombiano y el
cubano. Es ilógico no definir al derecho real, si se definen al hecho jurídico, al acto jurídico,
al contrato, al delito civil, etcétera.

Es difícil definir al derecho real, pero la dificultad no debe detenernos, pues el propio Vélez lo
definió, no en los preceptos legislativos, pero sí en sus anotaciones. Así, en la nota al art.
497 recuerda la definición de Ortolán y en la nota al art. 2502 menciona otra con matices
diferentes, la de Demolombe.

Quiere decir que Vélez también definió al derecho real. ¿Pero es acertado acudir a las
definiciones legales? La interpretación desaprensiva de la nota de Vélez Sarsfield al art. 495
conduciría a pensar en que el codificador rechazó que la ley contuviera definiciones.

No obstante, la anotación al art. 495 es comúnmente mal leída, porque lo que allí se dice es
que las definiciones deben excluirse de las leyes si son meramente doctrinarias, pero no es
extraña a la ley en el supuesto de "que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto
restringir la significación del término de que se sirva, a las ideas que reúnan exactamente
todas las condiciones establecidas en la ley".

¿Cuándo la definición es legislativa? Si con la definición se determina el verdadero sentido de

un término y en función de ella se regula el instituto, lejos de ser perversa, es estrictamente
necesaria. Debe recordarse que una de las proposiciones de Descartes en su Discurso del
Método postula formular generalizaciones idóneas para todos los contenidos conceptuales
posibles comprendidos en ellas.

Ya en 1820, durante la poscodificación napoleónica, Condorcet enfatizaba acerca de la

necesidad de las definiciones, y hasta el Digesto incluye en su metodología un sector
denominado "De la significación de las palabras" (Libro 50, Título XVI). No es una verdadera
innovación la existencia de definiciones legislativas y si alguien piensa que Vélez definió
aisladamente, me permitiría señalarle que he computado en su Código al menos 196
definiciones; a veces lo hace de manera directa, en otras a través de inflexiones como "se
reputa" o "se considera".

Es indiscutible que Vélez no solamente defendía las verdaderas definiciones legislativas, sino
también que acudió a ellas reiteradamente.

La moderna legística impone las definiciones porque conviven dos lenguajes, el vulgar de
ciudadano común y el técnico jurídico. Seguramente lo ideal sería una coincidencia absoluta
entre las palabras de la ley y el lenguaje vulgar, pero si bien -como lo apreciara
Montesquieu- las leyes son aplicadas para los simples padres de familia, es imposible
prescindir totalmente del lenguaje técnico que tanto entusiasmo despertó en las escuelas
alemanas. El razonable punto medio consiste en procurar combinar armoniosamente el
lenguaje vulgar con el técnico, objetivo que hemos intentado satisfacer.

La reducción de las normas de los derechos reales al 30% se facilitó a través de la inclusión
de una suerte de parte general, que contiene las disposiciones generales a sus distintas
manifestaciones. El Código vigente destina a los lineamientos generales sólo cuatro artículos,
los arts. 2502 a 2505 , con la peculiaridad de que la reforma de 1968 al art. 2505 lo privó
de la generalidad que tenía originariamente, porque en Vélez era una norma para todos los
derechos reales y después de la reforma quedó ceñida exclusivamente para los derechos
reales sobre inmuebles.

Las disposiciones generales ocupan 30 artículos. Como el Código de 1871 carecía de

suficientes directivas genéricas, convirtió al dominio en el derecho real tipo a cuyo régimen
se remitió reiteradamente, postura cuestionable porque una especie hacía las veces de
género. Estoy convencido de que si hubiéramos logrado disposiciones comunes adecuadas, el
resultado sería destacable. No es congruente que, por ejemplo, en los contratos exista una
regulación general, me refiero al Título I de la Sección Tercera del Libro Segundo,
denominado "De los contratos en general", y que no la tengamos en los derechos reales.

Las disposiciones generales hacen innecesario reiterar en los distintos derechos reales que es
menester la tradición, o exigir para los derechos reales sobre inmuebles la forma especial de
la escritura pública, o detenerse exageradamente en cuáles son los medios de constitución o
de extinción, pues serán los generales salvo que se agregue uno especial o se excluya alguno
de aquéllos. Ahí está presente una de las circunstancias fundamentales que posibilitó
disminuir drásticamente la fatigosa sucesión de textos aplicables a los derechos reales.

Por cierto, que el distingo básico entre los derechos personales y los reales sigue la
orientación de Vélez Sarsfield, pues su Código es el único en el mundo que arma toda su
metodología asentándose en ese dualismo. Incluso lo seguimos al titular el Libro Séptimo
"De las disposiciones comunes a los derechos personales y reales", pues lo que no es
derecho personal o real ingresa en el marco de las disposiciones comunes a ambos.

Se descartó la posibilidad de prescindir del dualismo clásico, para sustituirlo por la referencia
a derechos registrables y no registrables. Nos pareció que esa otra dicotomía no podía
reemplazar el tradicional dualismo, pues aunque un derecho personal inscripto en el registro
adquiera alguna connotación propia del derecho real, está lejos de serlo, ya que el derecho
personal y el real tienen estructuras ontológicas distintas. El distingo lejos de alejar al Código
Civil de 1871 y al Proyecto del derecho comparado, los mantiene en plena armonía con él,
pues los diversos códigos del mundo, en mayor o menor medida, mantienen la tradicional
distinción, que no puede ser superada por la limitada visión registral.

En la misma línea romanista de Vélez, subsiste el instituto de la tradición, pues estamos

convencidos de su trascendencia para la conformación efectiva del derecho real, que supone
la relación directa con la cosa, para lo cual es impotente de por sí la registración; lo impone
el mundo de las realidades concretas, pues sin relación entre persona y cosa no hay derecho
real, y la tradición posibilita tal relación directa.

Es una gran contradicción definir el derecho real como relación directa entre persona y cosa
y después defender que se alumbre el derecho real mediante el mero asiento en el registro,
o sea con una inscripción constitutiva.

La tradición es importante en el sentido indicado, pero también lo es en cuanto resguarda la

posesión. Como la tradición de la cosa requiere que se aplique a una cosa en posesión vacua,
o sea vacía de posesión, sin ningún contradictor que se oponga a la adquisición posesoria, al
exigirse la tradición se protege al poseedor actual.

La tradición responde a la realidad del hombre común, y no a la desviada disquisición teórica

del gabinete. Requerir el asiento registral para llegar al derecho real puede ser muy técnico,
pero no necesariamente ajustado a la idiosincrasia de nuestros países. Un personaje de la
cultura peruana, como el Inca Garcilaso de la Vega, hijo de padre noble europeo y de madre
noble inca, es un verdadero arquetipo de la necesaria síntesis entre las enseñanzas de las
culturas que se presentan como más evolucionadas y de las realidades nativas. Treinta años
atrás un falso modernismo se decidió a favor de la inscripción constitutiva, pero ese
deslumbramiento, que siempre resistimos, parece haber sido abandonado.

Luego de las disposiciones generales se legisla sobre las relaciones reales, es decir, de las
relaciones de hecho entre una persona y una cosa, la posesión, la tenencia y la simple
yuxtaposición, que es el mero contacto físico, escaso en consecuencias jurídicas salvo,
fundamentalmente, la defensa extrajudicial, porque si alguien viene a sacarme una cosa
basta para repeler la agresión la mera yuxtaposición.

El empleo del vocablo "relaciones reales" es reservado, salvo disposición especial en

contrario, para la posesión y la tenencia, porque es un concepto común a ambas. La
designación, con éxito en la jurisprudencia, tiene el respaldo de la más prestigiosa doctrina
en materia de derechos reales, pues se pronunciaron por ella Julio Dasen, Alberto Domingo
Molinario y Dalmiro Alsina Atienza. Incluso el maestro que más influyó en mi formación
jurídica, Guillermo Lorenzo Allende, pese a no auspiciar el término relaciones reales, siempre
puso el acento en la decadente importancia del distingo entre posesión y tenencia, por la
generalizada identificación de sus efectos. El Proyecto ha revelado el acierto de esa
afirmación del doctor Allende, pues se ocupa globalmente de las relaciones reales como
noción abarcativa de la posesión y la tenencia en 33 artículos y, en cambio, aparte de las
respectivas definiciones, un solo artículo es específico para la posesión y otro para la
tenencia.

Un total de 37 artículos fue bastante para regular las relaciones reales, cuando Vélez les
destinó 116, sin incluir en ambos cómputos las normas atinentes a la defensa de las
relaciones reales, hoy regulada como "acciones posesorias". Todos sabemos ya, por la
experiencia como alumnos o profesores, que uno de los aspectos donde la comunicación es
más difícil es el ámbito de la posesión y de la tenencia, pues el régimen vigente está
distorsionado por la influencia del detallismo del viejo Digesto romano.

El dominio es legislado por Vélez en 167 artículos, que contrastan con los 41 artículos que
emplea el Proyecto. Muchas veces se le ha reprochado al Codificador una postura
exageradamente liberal, sobre todo aquellos que censuran antes de leer siquiera; la
anotación al art. 2508 desvanecía el reproche, pues allí se lee que en el dominio se debe
tener "una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos
y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual". Es cierto que la
letra de la definición del dominio por el art. 2506 luce excesiva, pero la preocupación por un
excesivo individualismo se neutraliza con la regulación de las llamadas restricciones y límites
del dominio.

Para que no se diga que el concepto de dominio es muy antiguo, este Proyecto establece que
el dominio es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer de
una cosa dentro de los límites previstos por la ley. Es el derecho real de contenido más
amplio, pero no desorbitado, pues debe ajustarse a los límites fijados por la ley.

Otro tema en el cual nos preocupó especialmente expurgar de alguna antig•edad a las
normas del Código vigente, es el de las restricciones y límites del dominio. Optamos por
hablar de límites, porque la alusión a restricciones desfigura el sentido del instituto. A las
normas redactadas por Vélez se las ha criticado casi con crueldad, pero recompuestas en sus
grandes lineamientos y evitándose el casuismo, son eficaces también para la realidad
contemporánea.

También en el condominio es necesaria una renovación; en el régimen de Vélez Sársfield hay

una cantidad de temas que ofrecen muchas disputas, incluso el propio concepto del instituto.
Se discurre hasta sobre el aspecto básico de si el condominio es un derecho real distinto del
dominio o un dominio plural.
Con el sistema propuesto que pone el acento en las facultades sobre la alícuota, ya no se
podrá dudar de que se trata de un derecho real autónomo. Se habla simplemente de alícuota
porque si se antepone el vocablo "parte", que sugiere materialidad, se desfigura que está en
juego una noción típicamente intelectual o ideal. Por ello, se habla directamente de alícuota y
no de parte alícuota, lo que consienten ling•istas como Fernández Alonso. Es un adjetivo
que se ha sustantivado, para reflejar mejor el tono nebuloso de lo que es ideal, que por su
misma abstracción genera dificultades para la comprensión del condominio. Para que las
asambleas en el condominio sean viables, se ha suprimido la exigencia del quórum unánime,
pues para que funcionen aquéllas basta la citación en forma fehaciente de todos los
condóminos.

Las dificultades son hoy, acaso, más nítidas en el condominio sobre muros, cercos y fosos,
conocido como medianería. Si yo les preguntara cuáles han sido temas complejos en los
cursos de derecho civil, seguramente me responderían con la alusión a las nulidades,
problemática muy simplificada en el Proyecto, o se referirían a los privilegios, cuyo régimen
será mucho más sencillo, o también con la invocación de la medianería.

¿Cuál es la principal dificultad que presenta hoy la regulación de la medianería?, la doctrina

especializada coincide en que se trata de la falta de precisiones terminológicas. Sólo por
esfuerzos interpretativos, no siempre pacíficos, inferimos si coinciden o no los conceptos de
muro y de pared, las nociones de muro privativo, contrapuesta a la de privativo, o de
encaballado, como diferenciada del contiguo. Por consiguiente, lejos de criticarse que la
medianería se inicie con definiciones de las diferentes variables conceptuales, debió
aplaudirse esa modalidad. Sólo por falta de información acerca de la cuestión pueden
desmerecerse las ineludibles precisiones; y si las definiciones por su claridad lucen hasta
obvias, mejor así, porque posibilitarán que a un tema tan complejo como el de la
medianería, puedan acceder incluso los no especialistas en la materia.

Luego del condominio aparece la propiedad horizontal y alguno, desprevenido, hasta podrá
pensar que ahí sí nos alejamos de Vélez Sarsfield, porque el suyo fue el primer Código en el
mundo que prohibió la propiedad horizontal. La prohibición por el art. 2617 del Código Civil
fue superada desde 1948 por la ley 13512 .

Aunque sería inimaginable restituir la prohibición de Vélez, también aquí lo seguimos

respecto de que la postura legal sobre la propiedad horizontal debe estar contenida en el
Código Civil.

No debe olvidarse la gran difusión de la propiedad horizontal, por lo cual su regulación

gravita sobre grandes sectores de la ciudadanía. El sistema diagramado obedece a varios
consensos sucesivos, que se remontan hasta un dictamen de 1968 que produje junto con los
doctores Allende y Alsina Atienza, con relación a las reformas elaboradas por la entonces
Secretaría de Justicia de la Nación, como integrantes de una Comisión Especial designada al
efecto por la Federación Argentina de Colegios de Abogados, que difundió el número 2 de la
revista de esa entidad. A ese antecedente le sucedió el nuevo proyecto de reformas parciales
en el que intervine en 1981, y el Proyecto de Ley de Unificación Legislativa Civil y Comercial
de 1987, vetado por el Ejecutivo. Llegamos hasta el nuevo proyecto de ley especial del que
también participé, aprobado por la Cámara de Diputados en 1992, cuyo contenido se volcó
luego en el Proyecto de Reformas del Código Civil, estructurado por la Comisión Federal, con
mi intervención, y sancionado por ese Cuerpo por unanimidad en 1993.

Pienso que si ni siquiera los repetidos consensos, extendidos durante treinta años, son
suficientes para sustentar un nuevo régimen, es prácticamente imposible toda gestación
legislativa.

Se asiste a diversas modificaciones en materia de propiedad horizontal encaminadas todas a

conformar un régimen más ágil, que reciba la experiencia marcada por la aplicación de la ley
vigente y la interpretación jurisprudencial, como también las recomendaciones de la
doctrina, de allí la clarificación de que está presente un derecho real autónomo, la precisión
de cuáles son las cosas y partes propias, la afirmación de la personalidad del consorcio, las
reglas sobre las asambleas, las matizaciones sobre la administración, la previsión de los
subconsorcios y otros múltiples aspectos.
Acaso una de las modificaciones más profundas sea la ampliación del concepto de unidad
funcional, la que abarca incluso espacios susceptibles de aprovechamiento independiente.
Con la ampliación en materia de objeto y la permisión al tratar las propiedades especiales de
que en los conjuntos inmobiliarios sometidos o que se sometan a la propiedad horizontal,
sólo serán necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y
comunicación e instalaciones de uso común, se cobija en su órbita a institutos tan modernos
como los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de
compra y entidades similares.

Debe ponerse atención en que la que se extiende a los conjuntos inmobiliarios no es la

propiedad horizontal de la ley 13512 , sino una nueva que rompe el principio de que en la
propiedad horizontal la totalidad del terreno es común a todos los consorcistas.

Hace un tiempo me sorprendí mientras leía los contenidos de la reforma a la ley de

propiedad horizontal española del 6 de abril de 1999, pues allí se dice que los conjuntos
inmobiliarios -se los llama complejos inmobiliarios privados- quedan sometidos a la
propiedad horizontal. En España se legisla ahora como lo propongo al respecto desde 1981, y
acaso hayamos sido imitados por la nueva legislación española, persuasión que se robustece
porque en esa reforma también se agrega un principio encarnado en los intentos
prelegislativos de los que participé desde 1969, me refiero a que los consorcistas son
subsidiariamente responsables por las deudas del consorcio.

O existe una coincidencia intelectual llamativa, o las propuestas formuladas en la Argentina

fueron conocidas en España, probablemente por la gran difusión que tuvo el proyecto
unificador de 1987. De cualquier manera, aunque se asista a una mera coincidencia, se
patentiza a través de la recepción española un argumento muy fuerte a favor de que estas
formas de propiedad se cobijen en la propiedad horizontal en el marco de un nuevo régimen.

Respecto de otra propiedad especial, el tiempo compartido, se aporta una solución simple
para quienes no quieran encuadrar la negociación entre los derechos personales, advertir en
él que en realidad implica un condominio de indivisión forzosa sin límite de tiempo, con
asignación de usos y goces sucesivos y alternados. En esta idea hay otra resonancia de las
enseñanzas de Vélez Sarsfield, que en su anotación al art. 1648 descarta que medie
sociedad, pues nace una sociedad en virtud del "contrato por el que dos vecinos comprasen
en común un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una máquina para explotarla
privativamente cada uno a su turno", con lo cual hasta parece vislumbrar el tiempo
compartido en las cosas muebles.

En el tiempo compartido, el condominio brinda la estructura básica y todo lo demás atañe a

los términos de la relación contractual sobre la administración del sistema. El aspecto
contractual no ha menester de una regulación particular, pues la pretendida orfandad del
adquirente no es tal, al regir la legislación sobre protección del consumidor. Si en cada
ocasión en que está en juego la situación del consumidor se optara por una ley especial, la
ya hiperinflacionaria legislación argentina sería todavía más abundante.

Con algunos ajustes que se realizan a las normas de la propiedad horizontal para extenderlas
a los conjuntos inmobiliarios, o a las del condominio para abarcar el tiempo compartido, la
cobertura del derecho real se alcanza sin excesos legislativos. Aunque en ambos casos
subsiste la posibilidad de que las partes se inclinen por dejar la relación concertada en la
órbita de los derechos personales, es probable que las empresas para estimular las ventas y
los adquirentes en la búsqueda de una mayor seguridad jurídica, se inclinen por la vía del
derecho real.

A diferencia de Vélez Sarsfield que prohíbe la superficie (art. 2614), el Proyecto la incorpora
al catálogo de derechos reales.

La introducción de la superficie demuestra que el deslumbramiento por la figura de Vélez y el

reconocimiento que le debemos no debe obstar el camino hacia un derecho actualizado.

En distintas ocasiones he dicho que me llamaba la atención que un porteño como yo haya
visitado reiteradamente Amboy, lugar generalmente considerado como el de nacimiento del
Codificador, y que no lo hayan hecho muchos cordobeses, entre ellos distinguidos juristas.
Acaso la cercanía modifique la perspectiva y no se le adjudique al desplazamiento hacia
Amboy el carácter de homenaje y de reconocimiento para uno de los grandes de nuestra
historia.

Es interesante recordar la conocida disputa entre Thibaut, que publicó en Heidelberg en 1814
su opúsculo "Sobre la necesidad de un derecho común para Alemania" y Savigny, que le
respondió en Berlín en 1816 con su trabajo "De la vocación de nuestro siglo para la
legislación y para la ciencia del derecho". El primero fundó una elocuente defensa de la
codificación para asentar la seguridad jurídica y el segundo mostró, una vez más, su
entusiasmo por el derecho alumbrado por el cambiante devenir y la costumbre, postulados
irrenunciables de la Escuela Histórica.

Es cierto que la codificación lleva a cristalizar el pasado, o al menos un futuro próximo, de

allí que al remontarse el Código Civil a 1871, a través de él se ha fotografiado una realidad
económico-social muy diferente a la actual, con mayor razón si se piensa que algunos textos
vigentes tienen antecedentes que describen contextos muy antiguos y abandonados por las
comunidades modernas y contemporáneas.

En la Edición del Centenario de la Revista del Notariado, órgano del Colegio de Escribanos de
la Capital Federal, me he particularizado en las razones que justifican al derecho de
superficie desde cuatro legitimaciones: la histórica, la del derecho comparado, la
socioeconómica y la dogmático-jurídica, a las que me remito. En esa misma investigación
puntualicé numerosos supuestos reconocidos por el derecho vigente que importan claros
desdoblamientos entre la propiedad de lo edificado y la titularidad del asiento de la
construcción y por tanto elípticas manifestaciones superficiarias.

Vélez fue coherente con sus convicciones cuando prohibió tanto la propiedad horizontal como
la superficie, pero desde 1948, al aceptarse el primero de esos derechos reales, ya ni
siquiera existe la pretendida armonía inicial. La superficie puede contribuir a activar el
mercado de la construcción y a paliar el problema de la vivienda. Basta tener presente que
uno de los pilares de la reconstrucción alemana luego de la guerra fue justamente el derecho
de superficie y que monumentales edificios parisinos se levantaron en virtud de la superficie
y que la recogen países de ideologías contrapuestas, por ejemplo, en nuestra América:
Bolivia, Perú y Cuba.

Con referencia al usufructo, aparte de algunas actualizaciones del régimen, destaco que los
141 artículos de Vélez fueron sustituidos por 26. Estoy convencido de que la simplificación
del orden jurídico va a contribuir a que se modifiquen los sistemas de enseñanza. Todos
sabemos que la metodología de casos es una interesante herramienta pedagógica, pero que
su articulación se dificulta ante las contradicciones que la doctrina, siempre tentada por
encontrarlas, destaca en el régimen del Código Civil. Con las fuertes polémicas que desata el
derecho positivo vigente, es ineludible que la enseñanza destine mucho tiempo a la
clarificación de cuál es el alcance de las normas.

La regulación de la servidumbre se reduce de 138 artículos a 23 en aras de una mayor

simpleza y modernismo.

Los derechos reales de garantía ocupan 50 artículos, mientras que en Vélez existen 153
textos. El número acotado de normas no fue obstáculo para que se incorpore un nuevo
derecho real, el de indisponibilidad voluntaria.

La redacción de un capítulo inicial con las disposiciones comunes a las distintas garantías
reales legisladas, es una de las vías que permite la marcada reducción de normas, pues de
ese modo al tiempo que se sistematiza la estructura unitaria, hoy difusa, se hace factible un
menor número de normas para cada garantía.

Son destacables las soluciones acerca de la correlación de la especialidad en cuanto al

crédito con las garantías en seguridad de créditos indeterminados pero por un monto
máximo, la posibilidad en la práctica de una eficaz hipoteca por el condómino, la
actualización de la prenda de créditos y la estructuración de un sistema viable para la
anticresis, que incluso podrá aplicarse a cosas muebles registrables.

El derecho real de indisponibilidad voluntaria tiene como antecedente las otrora exitosas
inhibiciones voluntarias, que finalmente se frustraron por la generalidad de la prohibición del
art. 2612, que provocó resistencias a su necesaria recepción por los registros. Esta garantía
real fue adoptada por el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la
Nación de 1993 y contó en 1995 con el apoyo mayoritario de las Jornadas Nacionales de
Derecho Civil de Mar del Plata. Fue aceptada con entusiasmo por los integrantes de la
Comisión Redactora del Proyecto de Código de 1998 con formación en el derecho comercial,
con argumento en la utilidad que tuvo en el pasado la luego desaparecida inhibición
voluntaria.

Si se bucea en distintos precedentes históricos o comparados, se advierte que ya en el

Digesto (30, 114, 14) y en las Partidas (5, 5, 44) se reconoció eficacia a las cláusulas de
indisponibilidad impuestas por el testador en tanto fueran causadas y se determine su
beneficiario. A su vez, la jurisprudencia francesa, que determinó la reforma del Código Civil
en 1971 en el mismo sentido, admitió las cláusulas de indisponibilidad por causa fundada y
siempre que no fueran perpetuas. Ambos requisitos son satisfechos en el Proyecto.

El fundamento de que la validez de las indisponibilidades sea reconocida en el marco de los

derechos reales, obedece a la necesidad de evitar que por vía de acuerdos se modifique el
régimen de la garantía, y se soslayen los resguardos previstos, extremo imposible frente a
un derecho real, por el muy dominante carácter de orden público que revisten las normas
respectivas.

Es conocida la resistencia del Codificador a los registros, sin embargo, cuando los previó para
la hipoteca lo hizo en general con destreza, con lo cual expresó su convicción acerca de que
de existir un sistema registral generalizado debía ser contenido en el Código. Con ese
lineamiento nos pareció adecuado, al igual que en el Proyecto de la Comisión Federal, iniciar
el tratamiento de la publicidad registral con un capítulo que desarrollara las disposiciones
comunes a los distintos registros de cosas, para detenernos luego en la publicidad
inmobiliaria, donde se vuelca el mecanismo organizado por la ley 17801 , con escasas
modificaciones. El capítulo final expone las bases de las registraciones personales.

El último sector metodológico de los derechos reales regula la "Defensa real", denominación
que obviamente debe contrastarse con la defensa propia de los derechos personales, o sea,
en ese sentido, defensa personal.

La defensa real se inicia con la defensa extrajudicial de la relación real, que reproduce las
directivas primarias de Vélez, y luego se ocupa de la defensa judicial de las relaciones reales
y de la acción para adquirir la posesión, con un total de 9 artículos, mientras que las hoy
denominadas acciones posesorias son legisladas en 34 artículos.

El régimen de la defensa judicial se inicia con la defensa de las relaciones reales. Nadie
intentará desmentirme respecto de que la regulación vigente de las acciones posesorias sea
reprochable, porque a la complejidad inicial del sistema organizado por Vélez, se le sumaron
las adiciones realizadas por la ley 17711 , que además de complicar aún más el sistema,
generaron comprensiones francamente antitéticas en la doctrina, que con muy limitado éxito
intentó arrimar racionalidad a la cuestión. Dos acciones de amplios espectros, la de despojo
y la de mantener, fueron suficientes para aportar un régimen orgánico comprensivo de las
distintas lesiones posibles.

El título "De la defensa real" culmina con la "Defensa del derecho real", o sea con las
acciones reales. En la actualidad coexisten la acción reivindicatoria, la confesoria y la
negatoria y al legislar sobre el condominio por confusión de límites aparece la acción de
deslinde. El Proyecto se decide por regular únicamente la acción reivindicatoria y la acción de
deslinde.

La acción reivindicatoria asume un ámbito amplio, que abarca los resguardos que hoy
despliegan la confesoria y la negatoria, lo que superará las polémicas acerca de los alcances
de cada una de ellas y no expondrá al ciudadano a las incertidumbres unidas a las diferentes
interpretaciones, con las consabidas consecuencias del eventual desacierto en elegir la acción
considerada pertinente por el tribunal. La unificación señalada encuentra antecedentes en los
códigos chileno, ecuatoriano y colombiano.

El sistema de Vélez para la prueba en las acciones reales fue pensado con abstracción de los
registros y quedó desarticulado con la irrupción de esa modalidad publicitaria. Es ahora
ineludible armonizar la prueba con las exigencias registrales con efectos diversos según el
objeto, tanto para las cosas muebles como para los inmuebles, por ello los distintos
regímenes proyectados.

Se reformula la acción de deslinde y se la diagrama dentro de un perfil integrador con la

acción reivindicatoria, que aspira a discriminar con precisión los alcances de una y de otra, lo
que lleva a ceñirla a su objeto propio, defender la amplitud del derecho real, a través de
lograr que los límites inciertos se investiguen, y el terreno se mensure y amojone.

Creo haber demostrado que en los nuevos textos de derechos reales vive lozano el espíritu
de Vélez y estoy convencido que de estar físicamente entre nosotros, alejado de las
pasiones, defendería al Proyecto, fundamentalmente porque a través de él su mensaje se
prolongará en la próxima centuria. Seguramente, también sería solidario con el Proyecto,
porque recordaría las censuras incomprensibles que recibió el suyo antes de ser convertido
en ley. Alberdi llegó a decir que Vélez se había inclinado ante el imperialismo brasileño,
invocando en ese sentido la fuerte influencia de Freitas y por tanto, así como Mitre era el
padre del Proyecto de Código, Pedro II era su abuelo. También Vicente Fidel López tuvo
palabras muy ácidas para el Proyecto, que cuestionó tanto en el plano jurídico como
ling•ístico y recomendó que subsistiera la aplicación de las Partidas, por "la inmensa riqueza
que llevamos riesgo de dilapidar, de puro inocentes, y por no decir otra cosa". De allí la
amargura del Codificador cuando, en carta a su sobrina, advertía que la principal resistencia
provenía de los que calificó como abogados viejos de Buenos Aires.

Hace un tiempo, en oportunidad de disertar en Catamarca, concurrí al Convento de San

Francisco y me conmoví al observar el corazón de Fray Mamerto Esquiú: El Orador de la
Constitución. Ustedes saben que su corazón reposa en Catamarca, pero que el cuerpo lo
hace en Córdoba. Ante ese desdoblamiento me convencí de que las expectativas de los
miembros que elaboramos el Proyecto de 1998 son limitadas, porque en el mejor de los
casos podremos aspirar a formar parte del cuerpo del derecho civil futuro, pero que el
corazón y el espíritu del derecho civil se llaman Vélez Sarsfield y se van a quedar para
siempre en Córdoba.
ALGUNOS ASPECTOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL PROYECTO DE
CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO - ELEONORA R.
CASABÉ

Mucho es lo que se ha dicho acerca del concepto de "publicidad registral", y mucho lo que se
ha discutido acerca de los alcances y efectos que dichos términos encierran.

Hablar de publicidad implica hacer público o notorio un hecho o una situación o una relación
jurídica (1856).

En el ámbito registral, la actividad publicitaria está íntimamente ligada a brindar seguridad al

tráfico jurídico.

Aun cuando los sistemas registrales presenten diferentes tipos, sea que estemos en
presencia de registros constitutivos o declarativos, el valor seguridad constituye la finalidad
primordial de los mismos. De allí que la evolución de la materia registral se ha puesto de
manifiesto cada vez con mayor profundidad en los últimos tiempos, dada la concientización
de que la dinámica del tráfico contractual requiere necesariamente del conocimiento acabado
de las mutaciones reales por los interesados en acceder a la información, y también de las
distintas situaciones que en el ámbito de los derechos personales conllevan trascendencia
registral.

Autores como Roca Sastre coinciden en admitir que "La seguridad jurídica del dominio y de
los demás derechos reales inmobiliarios y del tráfico jurídico de los mismos constituye uno
de los aspectos de la seguridad jurídica general garantizada constitucionalmente... Por tanto,
cuando esta seguridad jurídica general, que entraña una de las finalidades o cometidos
específicos del Derecho en general, es referida a los derechos reales inmobiliarios,
particularmente en orden a su dinámica o mutación, ésta constituye la finalidad primordial
del derecho inmobiliario registral o hipotecario, que tiene por objeto fundamental la
publicidad registral inmobiliaria (1857).

La publicidad registral permite la cognoscibilidad permanente, complementando el proceso

de exteriorización que, en materia de derechos reales se da en la mayoría de ellos a través
de la llamada possessio naturalis. De modo que a través de ella se despliega, al decir de
Villaro, la "posibilidad indudable de un conocimiento general respecto de un derecho o acto".

Esta seguridad que da el conocer a través de la publicidad que cumplen los registros,
constituye sin lugar a dudas una forma de prevenir los conflictos frente a situaciones
jurídicas de difícil solución y una garantía institucional de protección de los derechos frente a
reclamos que de otro modo, con el desarrollo adquirido por las sociedades y la complejidad
de las contrataciones, resultaría muy difícil resolver.

Así el Tribunal Constitucional de España ha dicho que la seguridad es "la expectativa

razonable fundada del ciudadano en saber o poder predecir cuál ha de ser la actuación del
poder en la aplicación del derecho" (1858).

Una normativa clara que tienda a evitar conflictos interpretativos y colisiones normativas,
será sin lugar a dudas fuente más que primordial de este valor al que todo orden legal
tiende.

Excede el marco de este trabajo el relato pormenorizado de los antecedentes que

concretaron la formalización de la ley 17801 (1859), pero no cabe duda alguna de que sus
principios, reflejados para la órbita inmobiliaria, han sido marco importante para otras
materias registrables y fuente concreta de apoyo para los distintos proyectos de leyes
registrales y modificaciones en el ámbito comercial.

Sin perjuicio de la claridad de sus enunciados, lo sintético de su articulado, y la vigencia de

la misma sin que haya sufrido modificaciones significativas desde su dictado, la realidad
actual impone no sólo la inclusión de la publicidad inmobiliaria dentro del Código Civil sino
también un ordenamiento de la publicidad registral genérico que sirva como rector para toda
materia registrable, sin que encontremos posibilidad de interpretaciones disímiles o
supuestos enfrentamientos normativos entre el articulado del Código y las leyes especiales.

El Proyecto de Unificación de Códigos al incorporar en el articulado la normativa registral,

recoge esta inquietud y abre el Título XIII del Libro V con un capítulo dedicado a
"Disposiciones comunes" para la publicidad registral.

Se sientan allí los principios de no convalidación, rogación, calificación, prioridad,

especialidad y tracto.

Los que hemos adherido desde hace muchos años a las bondades de la naturaleza
declarativa de los registros y la defensa de la delimitación de la naturaleza de los
documentos que acceden al registro, celebramos la inclusión como general del principio de la
no convalidación registral y la jerarquización del documento inscribible, circunstancia por la
que hemos bregado en numerosos congresos nacionales e internacionales de la materia.

El acceso irrestricto a los registros de los instrumentos privados, implicaría iniciar una
peligrosa vía de modificación al nacimiento de los derechos reales, a más de restar la
garantía que implica el instrumento público en numerosos actos para la seguridad en las
transacciones.

De allí que sólo en situaciones especiales y como excepción al principio general podrán
acceder los instrumentos privados, cuya aceptación actualmente en los registros
inmobiliarios ha tratado de circunscribirse a aquellas situaciones jurídicas que reflejan un
tránsito al derecho real.

Creemos que no podrán confundirse instrumentalmente estos derechos con el contrato que
les da origen, circunstancia por demás conflictiva en aquellas previsiones normativas que
han tratado de dar reflejo registral al ámbito de los derechos personales, pero otorgándoles
categoría de derecho real aun cuando se trata de derechos personales que no han adquirido
dicho status.

Recordemos que la ley 24441 al normar sobre la figura del leasing, e imponer su
registración desde su concreción contractual, implicó un enfrentamiento interpretativo
doctrinario registral, que tuvo como correlato el dictado de disposiciones técnico-registrales
de contenido diverso en las distintas demarcaciones del país.

Así la Capital Federal a través de la disposición técnico-registral 2 del año 1995 no admitió la
inscripción del contrato de leasing inmobiliario sin que se cumpliera con la formalidad de la
escritura pública y se cumplieran los requisitos de certificaciones previstas en la Ley
Registral, mientras que provincias como la de Mendoza, admitieron la inscripción del
instrumento privado con firma certificada en el entendimiento de que debía operarse
registralmente del mismo modo que con las inscripciones de los boletos de afectación a
prehorizontalidad.

La ley 25248 regulatoria del leasing, sancionada recientemente, ha puesto punto final a las
diferencias interpretativas, al exigir en su art. 8º , primera parte, que el leasing debe
instrumentarse por escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves.

El principio de rogación conserva las características que la actual Ley Registral Inmobiliaria
asienta.

El registro no podrá actuar de oficio sino a impulso de quien tenga interés legítimo o se
encuentre facultado por el ordenamiento respectivo.

La conservación de la noción de interés legítimo respeta la íntima convicción que llevó a los
autores de la Ley Registral Inmobiliaria a la necesidad de su acogimiento en la norma, y ha
sido uno de los pilares fundamentales de la legislación argentina en la materia.
"La petición de inscripción es la declaración de voluntad unilateral y recepticia, emanada de
las personas determinadas por la ley, en solicitud al registrador de que se proceda a
practicar el asiento registral que corresponda a la índole del título registrable y que mediante
la presentación de éste al registro da comienzo al procedimiento registral" (1860).

La delimitación normativa de los sujetos que se encuentran facultados para acceder al

registro en orden a solicitar la inscripción de los respectivos instrumentos, debe ser
interpretada sin limitaciones de orden territorial, ya que, en virtud del carácter local de las
reglamentaciones, así como por disposiciones de algunas direcciones de registros
provinciales, el acceso actualmente se ve limitado en orden a exigencias de intervención a
través de profesionales (escribanos o letrados) inscriptos en las matrículas locales
respectivas.

Si bien estas disposiciones tendrían que haber sido dejadas de lado luego de la sanción de la
ley 24441 y las modificaciones introducidas en el art. 980 del Código Civil (1861), algunas
demarcaciones conservan las restricciones en defensa de las llamadas protecciones locales,
circunstancia que ha sido objeto de numerosos recursos judiciales en algunas de ellas, y
seriamente cuestionada por alterar la aplicación de políticas de apertura y desregulatorias.

Los principios de prioridad y de especialidad conservan en el proyecto de unificación las

características que actualmente les brinda la legislación vigente.

En orden al principio del tracto se concreta la vieja aspiración de concebir la modalidad del
tracto abreviado sin limitaciones interpretativas.

Aun cuando la Ley Registral Inmobiliaria vigente sienta un claro precepto receptor de la
modalidad antedicha en todos los supuestos en que del instrumento inscribible resultan
diversas mutaciones a partir del último titular inscripto, es bien sabido que por muchos años
el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, al igual que otros del país, adoptó
una interpretación restrictiva del tracto abreviado que lo concebía como excepción sólo
referida a los supuestos enumerados en los tres primeros incisos del art. 16 de la Ley
Registral.

Fue necesario un intenso trabajo de debate a nivel doctrinario y de tratamiento en diversos

encuentros de la materia para que se lograra en el año 1991 modificar dicho criterio (1862).
La amplitud de la concepción del tracto abreviado, sin embargo, tuvo su limitación
interpretativa en los supuestos de usucapión, ya que, inclinándose el Registro por considerar
las adquisiciones por vía de prescripción por la modalidad del tracto abreviado; circunstancia
que tuvo su origen en una interpretación del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital
Federal que se hizo extensiva a otros registros, e incluso influyó en la modificación de criterio
en la provincia de Buenos Aires y motivó el dictado de una disposición técnico-registral
modificatoria. Fue recién en el año 1999 en ocasión de celebrarse el último Congreso
Nacional de Derecho Registral (1863) que pudo conseguirse un pronunciamiento a favor de
la no restricción en ningún caso a la aplicación de este principio, con lo que, es de esperar,
se modifique el texto de la disposición técnico-registral citada.

La recepción por parte del Proyecto, acaba con las discusiones y la discrecionalidad de los
registros y legitima la concatenación de mutaciones resultante de un único instrumento en la
medida en que se legitime el último disponente.

La inclusión de este principio de la forma antedicha sin posibilidad de interpretaciones

disímiles implica sin duda alguna, romper con los criterios dispares en cualquier ámbito
territorial de que se trate.

Bien dice José Víctor Sing que "el registrador no es legalmente un intérprete del acto con
facultad decisoria sino un intérprete administrativo de concordancia de sujetos y de
situaciones jurídicas. De allí que se dice que exhiba y no que pruebe. El cometido registral es
registrar documentos y no derechos. Para esto último debería revestir carácter enteramente
constitutivo, valor que nuestro ordenamiento no recoge ni dota a la inscripción de naturaleza
originaria" (1864).
El artículo proyectado por la Reforma establece claramente que el tracto puede ser abreviado
si de un mismo instrumento resultan diversas mutaciones.

Al suprimirse la mención específica de los supuestos mortis causae, concluye con el debate
interpretativo instaurado por quienes se aferran a una interpretación de excepción, olvidando
la afirmación contenida en la última parte del art. 16 de la Ley Registral.

Este principio así concebido recoge no sólo el espíritu que guiare a los creadores de la Ley
Registral sino a la interpretación que la jurisprudencia ha hecho del mismo.

Así la justicia de Córdoba ha establecido que el principio del tracto tiene dos dimensiones,
una de carácter sustancial, que exige que el disponente sea el titular del derecho legitimado
para el acto de que se trate y otra de carácter formal que se basa en la necesidad de que se
articule una técnica registral que brinde seguridad jurídica a quienes se enancan en la
publicidad que emana de los registros.

Si del documento a inscribir resulta el encadenamiento sin alteraciones a partir del último
titular inscripto, se habrá cumplido con ambos requisitos, sin violentar ningún otro principio
rector de la vía inscriptoria (1865).

Esta consagración se complementa en el proyectado Código con la recepción de lo

establecido actualmente en la Ley de Registro Inmobiliario en el art. 23 , pero de forma
inequívoca con referencia a la posibilidad de concatenación de diversas mutaciones al
establecer que "Ningún escribano o funcionario público puede autorizar instrumentos para la
constitución, transmisión o modificación de derechos reales, sin tener a la vista el título del
disponente inscripto en el Registro...".

El principio de tracto abreviado así resuelto tiene asimismo un muy anhelado enunciado
interpretativo de carácter de la simultaneidad.

La Ley Registral Inmobiliaria vigente expresa en el inc. d) del art. 16 que existe continuidad
en el tracto siempre que versen sobre negocios referidos a un mismo inmueble, cuando se
trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea, aunque en las mismas
hayan intervenido distintos funcionarios.

Aun cuando puede inferirse que la disposición es clara, la misma dio pie a criterios de
interpretación alejados incluso de la noción de día que expresa el Código Civil y, en la Capital
Federal, cerró la posibilidad de acudir a esa mecánica en los supuestos de autorizarse actos
en diferentes momentos aun en el mismo día o cuando intervienen autorizantes de diferentes
demarcaciones territoriales.

El decreto reglamentario de la ley 17801 para la Capital Federal (dec. 2080/80 , modificado
por el dec. 466 de año 1999) establece que se entiende por instrumentaciones simultáneas
las autorizadas en un mismo momento.

Esto cierra la posibilidad de intervención por autorizantes de distintas demarcaciones, así

como crea la imposibilidad de atribuir simultaneidad a actos otorgados en la misma fecha
pero en diferentes momentos.

Numerosos son los conflictos originados en esta reglamentación que, por otra parte, ha
hecho extensivo su criterio a otros ámbitos del país, dejando sin solución de dinamismo
inscriptorio a numerosas situaciones que podrían resolverse de otro modo.

Ha sido el doctor López de Zavalía quien ha definido con exactitud que en la simultaneidad lo
importante es la "unidad del tiempo jurídico".

Nada impide considerar que vinculadas diferentes instrumentaciones exista simultaneidad

aunque las mismas se otorgue en diferentes momentos de un mismo día, y siempre creímos
necesario hacer extensivo el criterio a la intervención de autorizante de diferentes ámbitos.
La actual noción restrictiva entorpece la dinámica del tráfico negocial fundamentalmente en
momentos en que es muy usual el otorgamiento de créditos para acceder a la vivienda, o
para la compra de inmuebles en general, y determina que por razones de asiento de la
entidad financiera que otorga el crédito se impida al interesado acudir a su profesional de
confianza cuando tiene su domicilio en otra demarcación, para la concreción del instrumento
de compra.

Asimismo desdibuja la posibilidad de que oferta y aceptación puedan ser consideradas

simultáneas cuando, efectivizadas en un mismo día, se concreten en instrumentos otorgados
en diferentes demarcaciones, o cuando en adjudicaciones efectuadas a distintos sujetos
intervinientes, en la misma fecha, pero por autorizantes de distintos lugares, se deba recurrir
a la inscripción previa y no correlacionada, por razones que no obedecen al estricto criterio
de simultaneidad.

El Proyecto de Unificación consagra en su art. 2169 un principio rector que no deja lugar a
dudas al establecer que el tratamiento de tracto abreviado se aplica también en los
supuestos de instrumentaciones referidas a un mismo inmueble otorgadas en un mismo día,
aunque sea ante escribanos o funcionarios de distintas jurisdicciones.

El Capítulo III del Libro comentado, prevé las situaciones jurídicas personales dentro de las
llamadas "registraciones personales".

Creemos que la misma tiende a posibilitar la creación de centros de anotaciones personales

que permitan la convergencia en una base única de la información que se registre en los
respectivos registros locales.

Ello permitirá concretar una vieja aspiración de quienes conocemos de los inconvenientes
que plantea la inexistencia de acceso rápido e inmediato a la información de otros registros
del país.

Las previsiones legales que imponen la registración de las declaraciones de interdicciones,

inhabilitaciones e inhibiciones así como cualquier tipo de registración personal con incidencia
en la disponibilidad jurídica de los bienes, resultan inoperantes si no permiten un adecuado
acceso a su publicidad desde cualquier ámbito del país.

No creemos que propugnar la creación de un centro unificado repugne el sistema federal en

que nos encontramos, sino que admitimos sin hesitaciones que de este modo se puede sin
violentar las autonomías locales, conseguir hacer efectivo el fin querido por la norma cuando
establece la necesidad de la publicidad de las situaciones antedichas.

El enunciado en un capítulo aparte en el Proyecto, abre la vía a la organización de estos

entes de segundo grado, que concentren la información que accede inicialmente a los
diferentes registros.

Ya en oportunidad de celebrarse las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en la ciudad de

San Carlos de Bariloche se puso de relieve la importancia de ampliar el espectro previsto por
la ley 17801 en su art. 30 cuando dispone que el registro tendrá secciones donde se
anotarán la declaración de inhibición de las personas para disponer libremente de sus bienes
y toda otra registración de carácter personal que dispongan las leyes nacionales o
provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles.

Se puso en esa oportunidad el acento en delimitar el alcance de la expresión "registraciones

personales" y el despacho unánime expresó "A diferencia de las registraciones reales, las
personales tienen fundamentalmente en miras el sujeto (personas físicas o jurídicas) y no al
objeto de la registración". Y, sobre la base de dicho pronunciamiento, el mismo despacho,
por unanimidad, expresó: "Tienen acceso a los registros personales los instrumentos de
origen judicial que se dicten: 1. Por disposición de la ley con la finalidad de proteger el
patrimonio de personas incapaces (por ej., art. 148 , Cód. Civ.), inhabilitados (art. 152 bis ,
Cód. Civ.), penados interdictos (art. 12 , Cód. Pen.), declarados ausentes (ley 14494 ) o con
el fin de resguardar el patrimonio del concursado en beneficio de los acreedores (arts. 14 ,
inc. 8º, y 95 , ley 19551). 2. A pedido de parte mediante la cautelar de inhibición genera de
bienes".

Fue también en esa oportunidad cuando se puso de relieve la necesidad de crear un banco
centralizado de datos, aun cuando dicho despacho no contó con unanimidad, pues algunos
ponentes creyeron conveniente mantener las anotaciones personales en los registros
provinciales sin perjuicio de propiciar la interconexión a través de un sistema informatizado.

Creemos que el avance de la tecnología y la informatización creciente de casi todos los

registros hará posible esta unificación informativa para resguardo eficiente de la seguridad
jurídica.

Finalmente, queremos hacer mención y vinculado con lo antedicho a la posibilidad que

introduce el proyecto de que los soportes en los que se concentren los asientos registrales,
puedan ser de cualquier naturaleza en la medida en que respeten los requisitos de máxima
inmutabilidad, permanente legibilidad y posibilidad de reconstrucción, así como la necesidad
de que existan soportes de resguardo.

Ya en los antecedentes de unificación de códigos, se previó la posibilidad de utilización de

soportes de distinta naturaleza, incorporándose con la norma prevista en este último, un
principio general que por la amplitud de su enunciado permitirá receptar cualquier tipo de
soporte, siempre que respete las condiciones antedichas.

El creciente desarrollo de las tecnologías y el avance informático imponen una previsión legal
que, con un enunciado suficientemente amplio permita acoger las innovaciones que en la
materia se produzcan, sin necesidad de tener que recurrir a modificaciones legislativas.

Nada más adecuado que cerrar este escueto comentario sobre algunos aspectos de la
publicidad registral en el Proyecto de Unificación de Códigos que traer las palabras de los
propios autores cuando en los Fundamentos expresan: "No debe dilatarse más la
incorporación de un ordenamiento básico de la publicidad registral al Código Civil, al menos
con relación a las cosas, pues el art. 2505 según la redacción de la ley 17711 , ceñido a los
inmuebles, quedó encerrado en un contexto extraño a la registración".

Podrá decirse que hay diversos aspectos perfectibles, y que algunos enunciados no son
compartidos en su totalidad, pero sin lugar a dudas el trabajo de los autores es la clara
concreción de los principios generales de la publicidad registral y denota que han sabido
capitalizar la valiosa experiencia de tantos años de dedicación al perfeccionamiento de una
materia capital en las modernas legislaciones.

(1856) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Publicidad Registral, Córdoba, 1991.

(1857) ROCA SASTRE - ROCA SASTRE MUNCUNILL, Derecho Hipotecario. Fundamentos de
la Publicidad Registral, Barcelona, 1995.
(1858) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., Calificación de Documentos que tienen origen
en Decisiones Judiciales, Madrid, 1996.
(1859) La Ley Registral Inmobiliaria 17801 fue sancionada y promulgada el 28/6/1968 y
vino a crear una suerte de punto final a la discusión doctrinaria instaurada con la modificación del art.
2505 , Cód. Civ. introducido por la reforma incorporada por la ley 17711 .
Sabido es que el codificador, en el Código Civil, se mantuvo fiel a la teoría del título y modo, adoptando
la publicidad registral tan sólo para el derecho real de hipoteca.
Así, el art. 3134 cuando establece: "la hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser
registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o
registros de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia y en los otros pueblos en que lo
establezca el gobierno provincial". El art. 3135 completa el pensamiento de Vélez al consagrar el
carácter declarativo que imprimiera a la inscripción: "la constitución de hipoteca no perjudica a los
terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero
las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos,
no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura
pública se considera registrada".
(1860) ROCA SASTRE - ROCA SASTRE MUNCUNILL, Derecho..., cit., T. I, p. 489.
 (1861) Art. 68, ley 24441 : "Incorpórase como párrafo final del art. 980 del Código Civil
el siguiente: `Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo a lo que establece este Código gozan de
entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la República Argentina, cualquiera sea la
jurisdicción donde se hubieran otorgado´".
(1862) Disposición técnico-registral 1 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital
Federal del año 1992 que recepta en sus considerandos el criterio sentado en la reunión de directores de
registros celebradas en la ciudad de Paraná en 1975 y cuyo despacho 4 estableció que los supuestos
contenidos en el art. 16 de la ley 17801 no describen actos específicos sino clases de actos.
(1863) Congreso Nacional de Derecho Registral, Bariloche, octubre de 1999.
(1864) SING, José Víctor, "La conveniencia de ampliar los supuestos del tracto abreviado
registral", Revista del Notariado.
(1865) Artículo 2146 del Proyecto de Unificación de Códigos: "De los asientos registrales
debe resultar el encadenamiento de las situaciones jurídicas registradas. No se inscribirán situaciones
que no deriven del titular inscripto. El tracto puede ser abreviado si de un mismo instrumento resultan
diversas mutaciones. En este caso la inscripción exteriorizará en el único asiento todas las circunstancias
que surjan del instrumento inscribible. Las relaciones sustantivas deben legitimar al último disponente".
INDISPONIBILIDAD VOLUNTARIA - LILY R. FLAH Y MIRIAM SMAYEVSKY

I. CONCEPTO

El tema de la indisponibilidad voluntaria queda involucrado en el carácter absoluto del

dominio, que al propietario le puede ser limitado por una orden judicial. Se le inicia un juicio
al deudor, y el acreedor no le conoce bienes para poder solicitar se trabe sobre ellos un
embargo, entonces puede decretarse una inhibición judicial; si tiene bienes inmuebles, se
anotará en el Registro en el folio real, haciéndose una referencia, y esa persona estará
inhibida de disponer de esos bienes. Sin duda alguna estas inhibiciones judiciales se
inscriben en el Registro de la Propiedad del bien de que se trate, porque se puede inhibir y
relacionarlo con un automóvil, con un buque, con una aeronave o con un inmueble, bienes
éstos llamados registrables. Esta inscripción es oponible a terceros. Los abogados traban
esas inhibiciones esperando que aparezca un bien del deudor para poder ejecutar la
sentencia sobre éste. La inhibición no es un derecho de garantía. Lo único que impide es la
disponibilidad del bien, pero no da al inhibiente preferencia de cobro frente a otras
inhibiciones y menos frente a embargos u otros derechos reales de garantía que se pueda
haber constituido (1866).

La inhibición general de bienes es una medida cautelar por la cual, una vez trabada, el
deudor no puede enajenar los bienes que tiene inscriptos en los respectivos registros. Rige
supletoriamente respecto del embargo, cuando siendo éste pertinente no se conocen bienes
del deudor o no cubren el crédito reclamado (1867).

Se requiere el cumplimiento de los recaudos necesarios para decretar una medida cautelar, y
como tal será el juez, el encargado de dictarla.

Además de este tipo de medida decretada en instancia judicial, existe la llamada inhibición
voluntaria, en que el deudor manifiesta por escritura pública su voluntad de inhibirse a favor
de un acreedor, inscribiéndose la medida en el Registro de la Propiedad Inmueble. Su
naturaleza difiere de la anterior porque no se trata de una medida cautelar, dictada por un
juez, sino de un acuerdo de partes, extrajudicial, que cumple una función de garantía.

Dentro del ámbito del derecho de fondo, la medida sería aceptada en concordancia con el
principio de la autonomía contractual que preside el art. 1197 del Código Civil y que no está
limitada por los arts. 21 , 953 , 1071 bis , etcétera; desde esa óptica nació en la práctica
notarial.

En general, la inhibición voluntaria fue aceptada por la jurisprudencia por no afectar a la ley,
la moral o las buenas costumbres considerando que no podía negarse a las partes la
publicidad de un contrato que de ninguna manera lesiona el orden público, sin perjuicio de
las observaciones que expresaremos.

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

En 1918, por acordada de las Cámaras Civiles de la Capital Federal (1868) se dispuso que:
"la inhibición voluntaria es garantía de la cosa comprada, se entiende como el compromiso
del deudor de no hacer respecto de la cosa ningún acto de disposición que puede impedir u
obstaculizar la acción del vendedor, en el supuesto de tener éste que ejercer su derecho
sobre dicha cosa".

En la provincia de Buenos Aires, hasta la vigencia del decreto ley 11643 reglamentado por
decreto 5479 del año 1965, el decreto 178/49, que trataba de la organización del Registro de
la Propiedad, establecía en su art. 47, como de competencia del Departamento de Embargos
e Inhibiciones la toma de razón determinando la Suprema Corte de la Provincia que: "...debe
admitirse que en estos casos su reinscripción es legal, pues está gravada por la ley de sellos
y autorizada por el decreto 178/49 y que el convenio de partes sobre inhibición voluntaria es
válido, pues no está prohibido por la ley, ni afecta el orden público, la moral o las buenas
costumbres" (1869).
Hasta la sanción de la ley 17801 se seguía admitiendo la inscripción de la obligación
voluntaria de indisponibilidad sin perjuicio de ser materia opinable, en función del alcance
que se otorgara al art. 2612 del Código Civil. Esta norma es el bastión fundamental que se
ha invocado para denegar la procedencia de esta medida, dado que aunque el propietario de
un inmueble se obligara a no enajenarlo, "si lo hiciere, la enajenación será válida, sin
perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él".

El art. 2612 obsta la recepción por los registros de las inhibiciones voluntarias. El art. 1364
que permite la inclusión en el contrato de compraventa la cláusula de no enajenar la cosa
vendida a persona determinada, implica un apoyo normativo para la recepción registral de
las inhibiciones voluntarias en ese supuesto especial, o sea con relación a persona
determinada. Pero, la inhibición voluntaria de disponer a persona determinada, poco importa
para los fines que tradicionalmente pretendió cumplir dicha figura (1870).

En última instancia su admisión registral no modificaría la cuestión de fondo porque carecería

del efecto principal deseado para ese tipo de garantía: el deudor podría disponer de la cosa.

III. LEY 17801 Y DECRETO 2080/80

La ley 17801 no contiene disposición expresa que autorice la inscripción de inhibiciones

voluntarias, ni tampoco disposición expresa que la prohíba.

Los incs. b) y c) del art. 2º establecen los documentos susceptibles de inscripción y desde
una postura flexible se la podría incluir dentro de las inhibiciones que contempla el inc. b),
como lo habían entendido los notarios.

En sentido similar se interpretó el art. 30 de la misma ley que prevé las secciones donde se
anotarán:

"a) La declaración de la inhibición de las personas para disponer libremente de sus bienes;

"b) Toda otra registración de carácter personal que dispongan las leyes nacionales o
provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles".

Pero cabe señalar que el decreto 2080/80 en el art. 3º , inc. d) establece estrictamente que
"no se registrarán los documentos que no se hallen contemplados en el art. 2º de la ley
17801, en especial los siguientes: "Los que contengan restricciones voluntarias de disponer
de los bienes -particulares o generales-, sea que se presenten bajo la denominación de
`inhibiciones voluntarias´ o cualquier otra...". Y en consonancia, la disposición técnico
registral de diciembre de 1969 del Registro de la Propiedad Inmueble dispuso: "A partir del
1º de enero de 1970 serán rechazadas sin más trámite las cláusulas de constitución de
inhibiciones voluntarias traídas a su toma de razón cuando son relativas a un bien inmueble",
con lo cual se clausuró toda posibilidad dentro del ámbito de la Capital.

El decreto 466/99 no ha impuesto ninguna modificación a esta regulación.

Sin embargo, la Cámara de Apelaciones en lo Civil Sala A frente a la denegatoria de

reinscripción de inhibición voluntaria, resolvió:

"1. Las anotaciones que se practican en el Registro de la Propiedad Inmueble tienen por
objeto la publicidad de la situación jurídica del bien.

"2. La inhibición voluntaria encuadra dentro de las previsiones del art. 30 del decreto-ley
17801/68 .

"3. Corresponde reinscribir una inhibición voluntaria ya registrada, con independencia de si

está o no próxima a caducar" (1871).

IV. LA DOCTRINA
La doctrina está dividida frente a la admisión o no de esta figura.

García Coni se ha pronunciado en el sentido de admitir la anotación registral no sólo de la

inhibición voluntaria referida a bienes determinados, sino también la inhibición voluntaria
genérica. Tal anotación debe ser efectuada al solo efecto de poder prevenirla con la
publicidad-noticia.

Considera que: "Este tipo de inhibiciones se inició como una pragmática notarial para impedir
que el deudor se insolvente y el sistema funciona muy bien en los lugares donde el Registro
no deniega su anotación de publicidad-noticia, como en Buenos Aires y Santa Fe, pero
inexplicablemente algunos Registros la han proscripto (Capital Federal: decreto 2080/80 y
Entre Ríos, ley 6964 ).

"Se aduce que la inhibición voluntaria carece de validez por cuanto nadie puede obligarse a
enajenar (art. 2612 , Cód. Civ.). En realidad esta obligación de no hacer no está alcanzada
por la nulidad genérica del art. 18 del Código Civil y como en otras obligaciones similares
(art. 634 id.), si el acto fuere irreversible se resolverá por el pago de daños y perjuicios
(arts. 634 y 2612 in fine del mismo Código).

"La nulidad prevista en el recordado art. 18 , según su última parte, sólo rige `si la ley no
designa otro efecto para el caso de contravención´ y ese otro efecto es precisamente la
inoponibilidad para el tráfico jurídico y la obligación indemnizatoria o el deber de satisfacer el
perjuicio que del contrato resultare a terceros" (doctrina del art. 1174 , Cód. Civ.).

"De lo expuesto se infiere que no está en juego la nulidad (no es un acto contra legem) sino
la eficacia de la inhibición voluntaria, la que no depende del Registro, cuya responsabilidad y
cuyo servicio se limita a la anotación y oportuna publicidad de estas inhibiciones, para que
sea el notario quien decida si debe o no escriturar y exponerse a las sanciones previstas para
los casos de inconducta (arts. 902 y 1112 , Cód. Civ.), o como partícipe necesario si hay
desbaratamiento de derechos adquiridos" (1872).

Adhiere a la misma postura con otros argumentos Fontbona: "1º) Que la modalidad
contractual garantizada por la llamada `inhibición voluntaria´ del deudor no está
comprendida en el caso previsto por el art. 1364 del Código Civil cuando se trate del caso
del mutuo o préstamo y no viola la prohibición del art. 2612 , porque no se trata de una
obligación a perpetuidad sino temporal; 2º) que es una convención que no afecta al orden
público, la moral ni las buenas costumbres; 3º) que su registración tiene cabida en la ley
nacional de registros 17801 , porque se trata de una anotación de carácter personal, incluida
en el Capítulo VI de la misma, y 4º) que la propia ley, no obstante darle al asiento el referido
carácter personal, en su art. 31 , obliga a su vinculación con el `folio real´ cuando fuere
procedente y corresponda, vale decir, en el supuesto de la inhibición voluntaria de no
enajenar un determinado inmueble, a raíz de un contrato de mutuo o un reconocimiento de
deuda" (1873).

En cambio, Alberto D. Molinario se opone y aduce: "1º) la inhibición voluntaria al implicar

una limitación a la facultad de disponer, no es materia de derechos reales; 2º) que la
inhibición voluntaria no tiene trascendencia real alguna, a tenor de lo dispuesto por el art.
2612 del Código Civil, sino simplemente personal en el sentido de que hará pasible al
inhibiente de los daños y perjuicios y 3º) que ni la ley 17801 ni la ley 17417 (ED, 20-910)
(hoy derogada) consideran en sus disposiciones la inhibición que no tenga origen en una
providencia judicial (art. 2º , incs. b] y c], ley 17801)" (1874).

En el mismo sentido se pronuncia Andorno quien sostiene que "frente al texto de los arts. 18
, 1364 y 2612 del Código Civil, en cuanto se consigna el principio que prohíbe la cláusula
absoluta de no enajenar, tal prohibición carece de eficacia frente a terceros, toda vez que la
enajenación será válida, sin perjuicio de la correspondiente indemnización de daños y
perjuicios" (1875).

Llambías-Alterini al analizar el art. 2612 del Código Civil, armonizan su contenido con el art.
1364 y dicen: "a) La doctrina en general sostiene que el art. 2612 debe ser correlacionado
con el art. 1364 y que por lo tanto si bien el propietario no puede obligarse a no enajenar a
persona alguna, sí puede hacerlo con relación a persona determinada (Segovia, Machado,
Ibarguren, Lafaille, Salvat, Legón, Pizarro, Greco, Borda, Peña Guzmán, Garrido, Andorno);
b) En postura aislada se argumenta que los arts. 1364 y 2612 tienen distinto ámbito de
aplicación, ya que el art. 1364 se referiría a la cláusula de no enajenar, impuesta en una
compraventa, cuando el comprador no es todavía propietario, y a estar a la disposición
citada, dicha cláusula debería tenerse por no escrita, y los actos contrarios a la misma no
producirían consecuencia alguna, ni siquiera acarrearían responsabilidad por daños y
perjuicios. En cambio, el art. 2612 normaría la hipótesis de quien ya es propietario y se
obliga, por un acto cualquiera, a no enajenar (Gatti, cit. por Mariani de Vidal). Estas
diferencias de matices entre el art. 2612 y el art. 1364 ya habían sido captadas por
Segovia, quien lúcidamente afirma: `Es verdad que en este artículo -el art. 1364 - se trata
de la cláusula o pacto adjunto de no enajenar, impuesto por el vendedor al comprador,
mientras que en el presente la prohibición se hace al propietario de una manera absoluta;
pero, en el fondo, ambas prohibiciones se aproximan y confunden como aplicaciones que son
del principio que la facultad de enajenar es de orden público, y debe existir y mantenerse sin
menoscabo en la persona del propietario; y que así ambas disposiciones deben ser
completadas, la una por la otra´. Con invocación del art. 1364 y por argumento del art.
2613 , Segovia cree que la prohibición del compromiso de no enajenar se extiende incluso a
las cosas muebles (cfr. Pizarro).

"3. El problema de los llamados embargos o inhibiciones voluntarias. Precisamente porque

los embargos voluntarios o las más conocidas inhibiciones voluntarias implicarían
autolimitaciones del propietario a su plena facultad de disposición de la cosa, incompatibles
con las directivas de los arts. 1364 y 2612 del Código Civil, se ha difundido en los Registros
de la Propiedad Inmueble el criterio contrario a la inscripción de esas medidas cautelares,
que serían extrañas a la publicidad registral, por no tener proyecciones frente a terceros,
pues la enajenación sería siempre válida" (1876).

V. PROYECTO DE CÓDIGO UNIFICADO

Al legislar expresamente la indisponibilidad voluntaria, fijando sus efectos y recaudos se da

por concluida la polémica sobre la factibilidad de su procedencia.

Su regulación es similar en espíritu a la del Proyecto de la Comisión Federal, pero además

recoge las recomendaciones del Despacho A de la XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
cuyo texto se transcribe:

1. De lege data

El derecho positivo vigente no permite la constitución de indisponibilidades voluntarias, en

consecuencia las denominadas inhibiciones voluntarias no son registrables.

2. De lege ferenda

1. Conforme a las nuevas modalidades del tráfico contemporáneo es necesario estructurar

nuevas garantías y modernizar las existentes para responder a los requerimientos internos,
regionales e internacionales.

2. En tal sentido se propicia incorporar la indisponibilidad voluntaria que reconoce

antecedentes en el Derecho Romano, la legislación comparada y en la práctica negocial
inmobiliaria de nuestro país.

3. Es conveniente que se legisle la indisponibilidad voluntaria como un nuevo derecho real de

garantía, por satisfacer las exigencias en cuanto al objeto, al contenido y a los derechos de
persecución y preferencia.

4. La garantía debe recaer sobre cosas registrables determinadas.

5. Su contenido consiste en no disponer o no gravar la cosa sobre la que recae.

6. Los efectos propios de la garantía son perseguir la cosa en poder de quien se encuentre y
hacer efectivo el derecho con la preferencia que le es inherente en consonancia con la
prioridad que confiere la registración.

7. La inscripción es requerida a los efectos previstos en los respectivos ordenamientos

registrales.

8. Para alcanzar una mayor seguridad jurídica, los principios de matricidad protocolar,
estricta cronología, numeración correlativa, calificación y autenticidad, aconsejan recurrir a la
forma instrumental de la escritura pública.

9. El plazo máximo y no renovable de la indisponibilidad voluntaria debe ser de tres años.

10. El incumplimiento de la indisponibilidad acarreará la nulidad relativa del acto dispositivo.

11. Aunque por su naturaleza este derecho real de garantía se puede constituir en un lapso
más breve que otros derechos reales y con menores gastos, es responsabilidad de la
autoridad reglamentaria articular las más pertinentes para agilizar su operatoria y prever
costos fijos mínimos.

Se ha optado en este Proyecto por incluir en la nómina de los derechos reales como inc. m)
del art. 1820, la indisponibilidad voluntaria como un nuevo derecho real de garantía incluido
en el Título XII, Capítulos V, arts. 2133 a 2136.

El primero de ellos define este derecho real precisando los objetos sobre los que puede
recaer ("cosas registrables en su totalidad o alícuotas"), su efecto ("el constituyente se
inhibe") y el plazo ("que no exceda de cinco [5] años). Se prevé asimismo que su objetivo es
inhibir "para transmitir o constituir a cualquier título derechos reales sobre ellas, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 1912. Esta última norma se refiere a la indisponibilidad como límite
del dominio, reemplazando el art. 2612 del Código vigente para conjugar su texto con este
nuevo derecho real, al establecer: "En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no
transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella
otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas
determinadas.

"En los actos a título gratuito todas las cláusulas aludidas son válidas si su plazo no excede
de diez años.

"Si la convención no fijó plazo, estableció un plazo superior a diez años o incierto, se
considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no
exceda de diez años contados desde que se estableció.

"Los acreedores no pueden ejecutar los bienes indisponibles.

"La cláusula de indisponibilidad de cosas registrables requiere su inscripción a los efectos

previstos en los ordenamientos respectivos.

"En los actos por causa de muerte son inválidas las cláusulas que afecten las porciones
legítimas".

Cabe destacar que el art. 2133 concluye estableciendo: "El incumplimiento de la

indisponibilidad voluntaria genera la invalidez del acto dispositivo".

A continuación se fija la forma a utilizar para su constitución remitiendo a la que corresponde

según la cosa registrable sobre la que recae (art. 2134). Ello significa sin dudas la escritura
pública para los inmuebles, no apareciendo como necesaria esa instrumentación en las cosas
muebles registrables, apartándose de lo recomendado en las Jornadas que extendían la
exigencia de escritura pública a todos los casos.
El art. 2135 dice: "Legitimación. Oponibilidad. Pueden constituir la indisponibilidad voluntaria
los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal y
superficie. Es oponible a los terceros interesados de buena fe desde su inscripción en el
registro correspondiente".

Resuelve con precisión quiénes están legitimados para constituir este derecho: los titulares
de derechos reales sobre cosa propia, coherente con quien tiene la facultad de disponer.

En cuanto al momento a partir del cual es oponible se mantiene el sistema consagrado de

oponibilidad de los derechos reales. Con relación a la noción de terceros interesados de
buena fe, y a los efectos de precisar sus alcances, es oportuno recordar lo expuesto por
Llambías-Alterini: "La primera aproximación a la noción de terceros dentro del ámbito
registral, nos la proporciona la acepción gramatical del vocablo, que nos indica que se trata
de la persona que sea distinta de dos o más que intervienen en un negocio jurídico. Este
concepto, que sirve para connotar a todo aquel que no es parte, se corresponde con la
noción más común en derecho civil.

Continúan diciendo: "Terceros interesados -denominación tradicional en la doctrina registral

argentina y comparada- son los que por contar con un interés legítimo podrían invocar la
inoponibilidad del derecho real no inscripto: los sucesores particulares, los titulares de otros
derechos reales, la masa del concurso (civil o comercial), los acreedores privilegiados,
retentores, simples quirografarios, o sea, en general, los titulares de derechos subjetivos"
(1877).

En realidad, las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Registral de San Rafael acuñan la
expresión y el sentido de tercero interesado adoptado mayoritariamente por nuestra
jurisprudencia. Y también en ellas se declaró que: "Para que el tercero interesado pueda
invocar el desconocimiento de la realidad extrarregistral de las mutaciones reales, debe ser
de buena fe, la que se presume mientras no se pruebe que conoció o debió conocer la
inexactitud del Registro (incluso la existencia del acto causal)" (1878).

Es sumamente importante el texto del art. 2136: "Ejecutabilidad. La cosa indisponible es

ejecutable por el titular del derecho real de indisponibilidad voluntaria, pero no por otros
acreedores; sin embargo, también puede ser ejecutada por los titulares de los siguientes
créditos: los garantizados con derechos reales registrados con anterioridad; los provenientes
de impuestos, tasas o contribuciones directas sobre la cosa; los originados en alimentos
reconocidos judicialmente; o por mejoras realizadas en la cosa o expensas comunes".

Esta norma pone fin a una de las objeciones planteadas sobre la situación de otros
acreedores frente a la indisponibilidad, resolviendo puntualmente la de aquellos frente a los
cuales pierde su virtualidad y puede ser ejecutada. En un caso se trata del reconocimiento de
la prioridad registral y su oponibilidad; en otras se asemeja a la inoponibilidad del bien de
familia frente al crédito por expensas comunes, cubriendo también su ejecución por
impuestos, tasas o contribuciones, así como mejoras realizadas en la cosa. Finalmente se
trata de defender la cuota alimentaria frente a la posibilidad de su desbaratamiento en el
supuesto de constitución de una indisponibilidad que -como su nombre lo indica- es
voluntaria.

El cotejo de lo proyectado con lo recomendado en las Jornadas mencionadas permite

apreciar su concordancia en lo esencial. En cambio, con relación al plazo de cinco años fijado
como máximo por el Proyecto, que a la vez coincide con el de caducidad de la inscripción
registral (art. 2184), consideramos que es excesivo, comparado con las recomendaciones
mencionadas que lo constriñen a tres años. Por otra parte, el Proyecto de la Comisión
Federal que fue aprobado por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación era aún más
restrictivo estableciéndolo en sólo un año. Por otra parte, es destacable la previsión del art.
2136 que soluciona la situación de los terceros acreedores frente a la indisponibilidad.

En síntesis, se ha admitido la inclusión de una nueva forma de garantía. Su operatoria debe

ser ágil y económica cuando conceptualmente la causa sea seria y legítima. A tal fin se la
reguló acotada en el tiempo resguardando la libertad negocial sin descuidar la protección de
los terceros, con vistas a favorecer a aquellos sectores que no pueden acceder fácilmente a
la obtención de créditos.

(1866) MARIANI DE VIDAL, Marina, Temas de Derecho Privado VII, Departamento de

Derecho Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas
Redondas desarrollado durante 1994 como contribución académica para las XV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, edición del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, p. 75.
(1867) FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 826.
(1868) JA, t. 71, p. 383.
(1869) JA, 1960-III-299.
(1870) ALTERINI, Jorge H., Temas de Derecho Privado VII, Departamento de Derecho
Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas
desarrollado durante 1994 como contribución académica para las XV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, edición del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, p. 78.
(1871) LL, 1975-D-213.
(1872) GARCÍA CONI, Raúl R., "Unificación de anotaciones personales", ponencia
presentada a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión IV, Registraciones Personales (S. C.
de Bariloche, 1989).
(1873) FONTBONA, F. I., "Principios de publicidad e inscripción, Inhibición voluntaria",
Revista del Notariado, nro. 713, Buenos Aires, 1970, p. 1600.
(1874) MOLINARIO, Alberto D., "Las inhibiciones voluntarias", LL, 1975-D-216.
(1875) ANDORNO, Luis O., "Registraciones personales", ED, 129-705.
(1876) LLAMBÍAS, Jorge J. - ALTERINI, Jorge H., Código Civil Anotado, T. IV-A, "Derechos
reales", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 411.
(1877) LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, J. H., op. cit., p. 290.
(1878) FLAH, Lily R. - SMAYEVSKY, Miriam, Reformas al Código Civil, "Derechos reales",
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 136.
LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL -
GABRIELA ALEJANDRA VÁZQUEZ

I. CONCEPTO DE PROPIEDADES ESPECIALES: LAS LLAMADAS NUEVAS FORMAS DE

PROPIEDAD. NECESARIA REFORMA LEGISLATIVA

El Proyecto de Código Civil de 1998 trata el tema en análisis en el Libro V ("De los derechos
reales"), Título VII (arts. 2029 y 2030), bajo la rúbrica "De las propiedades especiales".
Como se señala en los Fundamentos (1879), bajo este título se estructura un régimen
legislativo para las conocidas en la doctrina como nuevas formas de propiedad (1880): los
clubes de campo (countries), los parques industriales, los barrios o cementerios privados, los
centros de compras (shopping centers), las entidades similares y el tiempo compartido.

El art. 2029, bajo el epígrafe "Conjuntos inmobiliarios", expresa: "Los clubes de campo,
parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras, y entidades
similares, pueden sujetarse al régimen de los derechos personales o de la propiedad
horizontal.

"En los conjuntos inmobiliarios sometidos al régimen de propiedad horizontal o que se

sujeten a él, sólo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de
acceso y comunicación e instalaciones de uso común.

"El reglamento de propiedad y administración puede establecer limitaciones edilicias o de

otra índole, instituir una administración con el carácter de mandatario irrevocable, y facultar
al consorcio para adquirir nuevos inmuebles para integrarlos al conjunto inmobiliario como
unidades funcionales, o cosas y partes comunes. En este caso quedan modificados de pleno
derecho los títulos de todas las unidades, de lo que se debe tomar razón en los respectivos
asientos registrales".

Por su parte, el art. 2030, denominado "Tiempo compartido" reza: "La asignación de usos y
goces sucesivos o alternados por períodos determinados, sobre un conjunto de cosas, puede
sujetarse al régimen de los derechos personales o del condominio con indivisión forzosa sin
límite de tiempo. En este caso el condominio con indivisión forzosa se constituye por el
otorgamiento en escritura pública del reglamento de condominio y administración su
inscripción en el registro inmobiliario. El reglamento puede instituir una administración con el
carácter de mandatario irrevocable.

"El reglamento de condominio y administración se integra al título de asignación del uso y

goce".

Las figuras enumeradas, que reflejan en todos los casos fenómenos de comunidad y
aprovechamiento común de bienes, cosas y servicios, se han desarrollado con éxito en la
República Argentina, con mayor auge en las últimas dos décadas.

En el ámbito de los "derechos personales", el principio de la "autonomía de la voluntad" (art.

1197 , Cód. Civ.), limitado únicamente por el orden público, la moral y las buenas
costumbres (arts. 21 y 953 , Cód. Civ.), permitió la difusión masiva de estos sistemas de
aprovechamiento común. La imaginación de los interesados dio vida a una gran variedad de
figuras comunitarias tendientes a saciar, con economía de costos, en mayor o menor
medida, diferentes necesidades de la persona humana: el turismo, la recreación, el
mejoramiento de la calidad de vida, la concentración de las compras, el descanso de los
muertos, etcétera.

En cambio, el encuadre de estas modernas propiedades en el ámbito de los derechos reales

plantea inconvenientes difíciles de superar en el marco de la normativa vigente. En efecto,
en los derechos reales impera el orden público y la autonomía de la voluntad está reducida
en grado superlativo. La regla del numerus clausus, consagrada por el art. 2502 del Código
Civil, constituye el principal obstáculo. En virtud de ella: "Los derechos reales sólo pueden
ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros
derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como
constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer". Como efecto "el orden
público gravita en forma excluyente en la determinación de cuáles son los derechos reales...
y en la configuración de su esencia o contenido, desde que los particulares ni siquiera
pueden modificar los derechos reales admitidos por la ley..." (1881). Se ha puntualizado, en
este sentido, que: "En los contratos el silencio del legislador habilita a los particulares para
concretar los acuerdos que convengan a sus intereses y para hacerlo con los matices que
quieran imprimirle a la relación jurídica; en cambio, en los derechos reales el silencio
equivale a prohibición, a insuperable impedimento" (1882).

Como resaltaremos infra, al detenernos en el tratamiento que propone el Proyecto para

estructurar jurídicamente los conjuntos inmobiliarios y el tiempo compartido, el contenido
sustancial de los derechos reales permitidos por la legislación de fondo vigente no está en
condiciones, por distintos motivos, de recibir en su seno a las nuevas formas de propiedad
(1883). A esta conclusión se arribó en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuya
Comisión número 4 afirmó por unanimidad, en el despacho de lege lata: "De acuerdo al
criterio del numerus clausus adoptado por el art. 2502 del Código Civil, en general las
llamadas `nuevas formas de propiedad´ no pueden encuadrarse dentro de ninguno de los
derechos reales permitidos, pues exceden de los tipos rígidamente estructurados por la ley".

La imposibilidad jurídica de acudir a los derechos reales permitidos para dar vida a estas
modernas propiedades y el vacío legislativo que existe sobre la materia son disvaliosos desde
todo punto de vista. En primer lugar, dada la importancia económico-social que representan
estos emprendimientos, en tanto involucran al derecho de propiedad (1884), y en especial a
la propiedad inmobiliaria. Por otra parte, la realidad muestra que, en los hechos, quienes
pretenden subsumir las propiedades especiales en el ámbito de los derechos reales, acuden a
los tipos existentes -usufructo, uso, habitación, servidumbres, propiedad horizontal, etc.-
soslayando las normas de orden público que los estructuran y reglamentan. Y ello, sin
ninguna duda, genera incertidumbre en las relaciones jurídicas. Por ejemplo, se adquiere a
perpetuidad el derecho real de uso respecto de una parcela de un cementerio privado, sin
hacerse mérito de que ese derecho real se extingue con la muerte del usuario, por ser
vitalicio, y que es intransmisible a los herederos (arts. 2969 , 2822 , 2920 y 2825 , Cód.
Civ.).

Las ventajas y seguridades que confiere el derecho real son muy superiores a las que otorga
el derecho personal ya que, en principio, se minimizan los riesgos de la inversión (1885). Tal
superioridad proviene, básicamente, de las notas típicas de aquél: la oponibilidad absoluta o
erga omnes, derivada de una publicidad suficiente, la inherencia, el ius preferendi, el ius
persequendi y la relación directa e inmediata con la cosa objeto del derecho. En otro orden,
mientras que los derechos personales son siempre temporarios, los derechos reales pueden
ser perpetuos y tienen vocación de permanencia en el tiempo (1886).

Lo expuesto pone en evidencia que es imperiosa una reforma legislativa que autorice la
inclusión de las nuevas formas de propiedad dentro del marco de los derechos reales y,
sobre este aspecto, existe consenso en la doctrina (1887). Resulta muy positivo que el
Proyecto se haga eco de esta necesidad social al dar cabida a estos sistemas en el ámbito de
los derechos reales.

La misma política siguieron el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de

1987 (ley 24032, vetada por el dec. del PEN 2719/91 ) y el Proyecto de Unificación de la
Legislación Civil y Comercial sancionado por la Cámara de Diputados el 3 de noviembre de
1993.

El Proyecto llama a estas expresiones modernas "propiedades especiales". La terminología es

novedosa. El sancionado en 1993 las regulaba en los arts. 3159 y 3160, bajo el Título XVI
(del Libro III), "De otras propiedades".

La designación es ciertamente omnicomprensiva de los diferentes fenómenos que legisla. Por

otra parte, se entiende que se califique a estas propiedades como "especiales" pues los
conjuntos inmobiliarios y el tiempo compartido se estructuran como modalidades especiales
o matices particulares de derechos reales permitidos: la propiedad horizontal y el
condominio, respectivamente.
II. LAS NOTAS MÁS SIGNIFICATIVAS DEL PROYECTO

El Proyecto de 1998, a nuestro juicio satisfactoriamente, sienta como política legislativa, en

materia de "Propiedades especiales", dos aspectos trascendentes: a) Opción entre el régimen
de los derechos personales o el de los derechos reales, y b) en el ámbito de los derechos
reales, se subsumen las nuevas formas de propiedad en tipos pre-existentes del "número
cerrado": la propiedad horizontal y el condominio, descartándose la creación de derechos
reales nuevos o la configuración de tipos autónomos.

III. OPCIÓN ENTRE EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS PERSONALES O EL DE LOS DERECHOS

REALES

Si bien se mira, tanto el art. 2029 del Proyecto, para los "conjuntos inmobiliarios", como el
art. 2030, para el "tiempo compartido", son claros en el sentido de establecer que el régimen
de los derechos reales, para encuadrar el respectivo sistema, es sólo optativo. Queda claro,
no obstante, que, de optarse por este último régimen, sólo podrá acudirse al derecho real
permitido en uno u otro caso. La primera de las normas proyectadas dispone: "Conjuntos
inmobiliarios... pueden sujetarse al régimen de los derechos personales o de la propiedad
horizontal". A su turno, el art. 2030 establece: "Tiempo compartido... puede sujetarse al
régimen de los derechos personales o del condominio con indivisión forzosa sin límite de
tiempo".

Esta manera de legislar, que expresamente reconoce la libertad de escoger entre un marco u
otro, nos parece muy saludable (1888). Acudir a la esfera de los derechos reales, tan
encorsetada por normas sustancialmente de orden público, imperativas e inderogables,
puede en numerosas ocasiones no satisfacer o no convenir a las necesidades concretas de
los desarrollistas, promotores o consumidores, máxime si se tiene en cuenta que la
multiplicidad de variantes que ofrece el mercado de las propiedades especiales las hace en
cierto modo reacias a un encasillamiento o molde rígido (1889). De allí que imponer
únicamente el marco de los derechos reales podría conducir a desalentar, o lo que es peor
aún hasta a anular, aquellos emprendimientos de la iniciativa privada que no puedan
ajustarse a aquéllos (1890).

Por otra parte, la menor protección que el ámbito de los derechos personales puede otorgar
al adquirente, si se lo compara con la mayor fortaleza que en el orden patrimonial
caracteriza al derecho real, se verá compensada por la normativa destinada a proteger los
derechos del consumidor, por la orientada a corregir los abusos de la contratación
predispuesta y por las normas que abordan el control operativo de las empresas que lucran
con la comercialización de estos complejos.

Podría tal vez sostenerse que es innecesaria la alusión expresa de la ley a la posibilidad de
optar por uno u otro sistema, ya que lo que no está prohibido en el marco creditorio está
permitido. Creemos, sin embargo, que una referencia explícita es preferible porque
descartará incertidumbres e inseguridades. En efecto, no faltaría quien sostuviera la
necesaria adecuación de los complejos existentes, numerosos por cierto, al marco de los
derechos reales (1891).

IV. SUBSUNCIÓN DE LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN TIPOS PREEXISTENTES DEL

"NÚMERO CERRADO": LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y EL CONDOMINIO. RECHAZO DE LA
CREACIÓN DE NUEVOS DERECHOS REALES O TIPOS AUTÓNOMOS

En otra oportunidad (1892) hemos reflexionado acerca de los efectos nocivos del fenómeno
de "hiperinflación legislativa" que se traduce, como afirma Carbonier, en inyecciones
suplementarias de derecho que se aplican al cuerpo social" (1893). Allí destacamos las
ventajas de propiciar una actitud austera cuando se trata de legislar. Esas ideas adquieren
particular relevancia cuando se ingresa en el marco de los derechos reales ya que, como
principio, no parece conveniente ampliar el "número cerrado" de derechos reales permitidos
si el fenómeno de hecho a regular -en el caso las propiedades especiales- puede ser
encuadrado en alguno de los tipos existentes. Señala Jorge H. Alterini: "La inflación
legislativa es todavía más reprochable cuando da lugar a la multiplicación desenfrenada de
los derechos reales. Con mayor razón deben descartarse esos intentos si se piensa que bajo
la apariencia de derechos reales novedosos, no son más que matizaciones de figuras
conocidas, que al enmascararse como diversas suman confusión e incertidumbre en un
ámbito como el de los derechos reales donde son deseables la certeza y la simplicidad"
(1894). En concordancia con estas ideas se expidieron las XI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), cuya Comisión número 4, en el Despacho B, que obtuvo
mayoría de adhesiones en el Plenario, declaró: "...debe descartarse la creación arbitraria de
nuevos derechos reales (nota al art. 2502 , Cód. Civ.). La creación indefinida de derechos
reales conspira abiertamente contra el numerus clausus. Este principio, si bien posibilita la
creación legislativa de nuevos derechos reales, impone al mismo tiempo que ello ocurra tan
sólo ante la imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situación en las categorías
existentes... No deben oprimirse las energías vitales de la comunidad con excesos
legisferantes" (1895).

El Proyecto adopta esta política para legislar las nuevas formas de propiedad. Efectivamente,
se cobija a los "conjuntos inmobiliarios" (clubes de campo, barrios y cementerios privados,
centros de compras, parques industriales o entidades similares) dentro del derecho real de
propiedad horizontal y al "tiempo compartido" dentro del condominio con indivisión forzosa
sin límite de tiempo o perdurable. El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y
Comercial de 1987 (arts. 2617 y 2715) y el Proyecto que obtuvo media sanción de la
Honorable Cámara de Diputados en 1993 (arts. 3159 y 3160) seguían idénticos lineamientos.

La conceptualización y subsunción de las propiedades especiales como matices de la

propiedad horizontal y del condominio con indivisión forzosa, explica que no se efectúe
referencia expresa a aquéllas en el art. 1820 del Proyecto. Si bien en su primera versión este
precepto contenía a las "propiedades especiales" en la enumeración de los derechos reales
permitidos, bajo el inc. e) (1896), ello podía sugerir o hacer pensar que se creaban derechos
reales nuevos o tipos autónomos (1897) distintos de los restantes. Esa política fue sin duda
rechazada, a juzgar por la letra de los arts. 2029 y 2030 del Proyecto y las expresiones
vertidas en el número 287 de la Fundamentación elevada por los autores.

Para poder envolver a los conjuntos inmobiliarios y al tiempo compartido en los derechos
reales ya referidos, fue necesario adecuar los tipos de éstos a las exigencias de aquéllos ya
que, como puntualizamos supra, se encontraban desbordados por las peculiares
características de estos sistemas de comunidad. Nos referiremos infra a estos aspectos de la
Reforma al tratar cada expresión en particular.

V. LOS "CONJUNTOS INMOBILIARIOS"

El art. 2029 del Proyecto 1998 engloba bajo el epígrafe "Conjuntos inmobiliarios", como ya
hemos dicho, a los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados,
centros de compras o entidades similares. La terminología escogida es lo suficientemente
amplia como para poder albergar a las distintas manifestaciones descriptas. La palabra
"conjunto" traduce la idea de comunidad en un todo, realidad que caracteriza a los complejos
legislados y el calificativo de "inmobiliario" se adecua al objeto del derecho, el que en todos
los casos es un inmueble.

Para estructurar a los conjuntos inmobiliarios dentro del marco de los derechos reales, el
Proyecto acude a la "propiedad horizontal". Este tipo del número fue mayoritariamente
considerado el más idóneo a estos fines.

En el derecho comparado, la ley española 8/1999, del 6 de abril de 1999, modificatoria de la

ley 49/1969 sobre Propiedad Horizontal, hace aplicable a los conjuntos inmobiliarios el
régimen de la propiedad horizontal (1898).

Sobre los beneficios de este régimen normativo afirma Causse, luego de referenciar las
necesarias reformas exigidas: "...este marco regulatorio sustantivo resultaría perfectamente
aplicable, además de a los clubes de campo y a los barrios cerrados, a los parques
industriales, clubes náuticos, cementerios privados, centros de compras, y en general a
todas las urbanizaciones en las que se hayan previsto sectores de aprovechamiento común"
(1899).
La solución propiciada por el Proyecto de 1998 coincide con la prevista por el Proyecto de
Unificación de 1987 (art. 2617) y con la propugnada, para los clubes de campo, parques
industriales y centros de compras, por el Proyecto que obtuvo media sanción en 1993 (art.
3159). Este último, por otra parte, incorporó en lo sustancial las modificaciones que,
respecto de la ley 13512 , habían sido aprobadas en 1992 por el Honorable Congreso de la
Nación.

Básicamente son dos los impedimentos que obstan a la estructuración jurídica de los
conjuntos inmobiliarios bajo las preceptivas de la ley 13512 de Propiedad Horizontal: 1) El
objeto de la propiedad horizontal y 2) La naturaleza jurídica del terreno (1900). El Proyecto
adecua las normas sustantivas del derecho de propiedad horizontal para resolver estas
dificultades.

Respecto del primero de los obstáculos apuntados, es sabido que conforme al art. 1º de la
ley 13512 las unidades objeto del derecho de propiedad horizontal deben corresponder a un
inmueble edificado y consistir en "pisos o departamentos". Esta limitada conceptualización de
lo que se entiende por "unidad funcional" impide que puedan ser objeto de la propiedad
horizontal, por ejemplo, lotes no edificados de un club de campo (1901) o barrio cerrado o
las parcelas de un cementerio privado (1902).

En ese sentido, las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en San Miguel
de Tucumán en 1993, cuya Comisión 4 abordó el tema de la "Propiedad horizontal",
declararon por unanimidad, de lege ferenda, la necesaria ampliación del concepto de "unidad
funcional" para poder abarcar a "las denominadas nuevas formas de propiedad" (Despacho
de lege ferenda nro. 2).

Sobre la necesidad de ampliar el concepto de "unidad funcional" señala Jorge H. Alterini:

"Desde hace años he propiciado que, a la manera de la ley francesa de 1965, que alude a
lotes, se explicitara que las unidades objeto de la propiedad horizontal puedan estar
edificadas o no, a través de la mención genérica a `espacios determinados´ (1903).

Para superar esta problemática, el art. 1972 del Proyecto, al definir la "propiedad horizontal"
expresa que su objeto es un inmueble, sin limitar su ámbito a los inmuebles edificados; y el
art. 1974, al definir lo que se entiende por "unidad funcional" amplía el concepto que sobre
ésta contiene el art. 1º de la ley 13512 al establecer: "El derecho de propiedad horizontal se
determina en la unidad funcional, la que consiste en pisos, departamentos, locales u otros
espacios susceptibles de aprovechamiento independiente por su naturaleza o destino...".

La segunda encrucijada que se presenta y que imposibilita jurídicamente la adopción de la

propiedad horizontal en los conjuntos inmobiliarios es la referida a la naturaleza jurídica del
terreno. De conformidad con el art. 2º de la ley 13512 éste es necesariamente un objeto de
propiedad común. El Proyecto mantiene este principio en el art. 1976: "Son cosas y partes
necesariamente comunes: a) El terreno...". Sin embargo, en el segundo párrafo del art.
2029, se sienta una excepción para los conjuntos inmobiliarios que estén sometidos o se
sujeten al régimen de la propiedad horizontal. Para estos casos, el precepto proyectado dice:
"...sólo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y
comunicación e instalaciones de uso común". En los Fundamentos se precisa: "La
modificación central de la propiedad horizontal para proyectarla en los conjuntos
inmobiliarios, consiste en reconocer que pueden existir unidades de propiedad privativa
sobre el terreno, pues es de máxima transparencia que en la ley vigente 13512 el terreno es
necesariamente común de todos los consorcistas, lo que debió obstar a la pretensión de
aplicarla a estos conjuntos".

Numerosos clubes de campo y barrios cerrados se encuentran sometidos en la actualidad al

régimen de la ley 13512 de Propiedad Horizontal, con sujeción a normas de naturaleza local
(1904). Dichas normas, aunque de encomiable vocación finalista, son cuestionables desde el
punto de vista constitucional. Efectivamente, de conformidad con lo que norma el art. 75
inc. 12) de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código
Civil, por lo que normas provinciales o municipales que legislen sobre materias reservadas a
aquél, como son las relacionadas con los derechos reales, transgreden el precepto de la Ley
Fundamental. El art. 2029 del Proyecto funcionaría como norma saneatoria de esta anomalía,
a juzgar por la letra de su segundo párrafo: "En los conjuntos inmobiliarios sometidos al
régimen de propiedad horizontal o que se sujeten a él...". Los autores del Proyecto
presuponen o parten de la base de que, pese a los obstáculos que presenta la ley 13512 , se
han constituido numerosos conjuntos inmobiliarios bajo su ámbito -clubes de campo, barrios
cerrados, cementerios privados, etc.- y se percibe de la redacción del texto que se pretende
subsanar retroactivamente la objeción constitucional supra apuntada.

Quienes están convencidos de la necesidad de crear nuevos y autónomos derechos reales

para regular algunos de los conjuntos inmobiliarios, y en especial cuando hacen referencia a
los clubes de campo y a los cementerios privados, encuentran en la propiedad horizontal,
amén de los obstáculos legales ya referidos, objeciones de tipo funcional (1905). Tales
reparos se vinculan fundamentalmente con la rigidez del régimen asambleario de la ley
vigente -v.gr. quórum y mayorías-; con el régimen de administración, con los problemas
derivados de la potencial anexión de inmuebles o la realización de obras en los sectores
privativos que importen sobreelevación, excavación, cambio de frente o decoración de
paredes exteriores, etcétera.

Estamos convencidos de que en el marco del Proyecto de Código Civil de 1998 tales críticas
pierden su virtualidad original. Efectivamente, el régimen de la propiedad horizontal que
diseña el Proyecto, especialmente el de las asambleas (1906), demuestra cambios
sustanciales en relación con el de la ley 13512 . Estas modificaciones hacen desvanecer las
críticas a la subsunción de los conjuntos inmobiliarios en el marco del derecho real de
propiedad horizontal pues la alegada rigidez de éste desaparece de su nueva regulación. Las
restantes objeciones también son superadas por las específicas previsiones del art. 2029, el
que, atendiendo a las peculiares características de los complejos regulados dispone: 1) La
posibilidad de que el reglamento de propiedad y administración establezca limitaciones
edilicias o de otra índole; 2) la posibilidad de instituir una administración con el carácter de
mandatario irrevocable, y 3) faculta al consorcio para adquirir nuevos inmuebles para
integrarlos al conjunto inmobiliario como unidades funcionales, o cosas y partes comunes,
quedando modificados, en este caso, de pleno derecho, los títulos de todas las unidades sin
perjuicio de su toma de razón en los respectivos asientos registrales.

VI. EL TIEMPO COMPARTIDO

De las denominaciones más difundidas para designar a este tipo de propiedad, que importa
la atribución de usos y goces sucesivos y alternados por períodos determinados, respecto de
una cosa mueble o inmueble (1907), el Proyecto opta exclusivamente por la de "tiempo
compartido" (1908). Ésta tiene su origen en el vocablo inglés time sharing, nombre con que
se conoce al instituto en el derecho anglosajón. Parecería preferible a "multipropiedad",
porque la referencia a "propiedad" circunscribiría el sistema al ámbito de los derechos reales
pese a que, como hemos resaltado, éste es sólo optativo. Pensamos que habría sido
inapropiado incluir al tiempo compartido dentro de la genérica terminología de "conjuntos
inmobiliarios", pues esta nueva forma de propiedad, aunque generalmente recae sobre
inmuebles, puede aplicarse a cosas muebles (1909).

El "tiempo compartido", como derecho real, se encuadra en el Proyecto como condominio

con indivisión forzosa sin límite de tiempo. A este tipo de indivisiones forzosas, sin límite
temporal, el Proyecto las denomina "perdurables", en el Libro Quinto ("De los derechos
reales"), Título IV ("Del condominio"), Capítulo V. El concepto se opone al de "indivisiones
forzosas temporarias", las que sólo admiten la suspensión o postergación de la partición por
un tiempo determinado (vid. arts. 1940 a 1944 del Proyecto). Reiteramos aquí que el ámbito
de los derechos reales para el tiempo compartido es sólo optativo ya que podrá prescindirse
de él y utilizarse el de los derechos personales (1910).

El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987 siguió los mismos

lineamientos. Su art. 2715 disponía: "La indivisión forzosa perdurará mientras subsista el
sistema, en el supuesto de constitución de condominio sobre un conjunto de cosas, con
asignación a los condóminos de usos y goces sucesivos y alternados por períodos
determinados". La regulación propiciada por el Proyecto que tuvo media sanción en 1993 fue
idéntica. Su art. 3160 establecía: "Podrá aplicarse el régimen del condominio con indivisión
forzosa, sin límite de tiempo:...inc. 2º. A la asignación de usos y goces sucesivos o
alternados, por períodos determinados, sobre una cosa o conjunto de cosas...".
Esta forma de legislar fue propiciada por las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires, 1987). Éstas declararon, por mayoría de adhesiones en el Plenario: "La atribución de
usos y goces sucesivos y alternados por períodos determinados genera una situación de
comunidad que, en nuestro régimen legal, queda subsumida en el derecho real de
condominio... En el estado actual del fenómeno a regular, la prudencia aconseja la sanción
de una norma legal que lo incluya entre los supuestos de condominio con indivisión forzosa.
Ello, en consonancia con las conclusiones del reciente Congreso Internacional de Derecho
Registral celebrado en Río de Janeiro, respecto de la `subsistencia de la indivisión´...". La
misma posición asumieron las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal -Junín, octubre de 1988- (1911). Respecto de los cementerios privados se declaró
en el Quinto Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1991): "El derecho de sepultura
debe ser un derecho de propiedad horizontal debidamente adecuado a las particularidades de
los bienes afectados...".

Desde la doctrina también se consideró al condominio con indivisión forzosa como el derecho
real más adecuado para dar respuesta al encuadre real del "tiempo compartido" (1912).

Sin embargo, el régimen legal vigente no es adecuado para estructurar el tiempo compartido
dentro del condominio con indivisión forzosa sin límite de tiempo. Efectivamente, de
conformidad con lo previsto por el artículo 2692 del Código Civil: "Cada copropietario está
autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común...". Y si bien los
condóminos pueden convenir la suspensión de la división, tal facultad sólo es admitida por el
plazo máximo de cinco años (art. 2693 , Cód. Civ.). Sólo una reforma legislativa, que admita
en este caso la indivisión del condominio sin límite de tiempo y mientras subsista el sistema
de tiempo compartido, permitirá acudir a este derecho real como soporte jurídico (1913).

El Proyecto supera este obstáculo pues admite, para el tiempo compartido, el condominio
con indivisión forzosa "sin límite de tiempo", en el primer párrafo in fine de su art. 2030.
Recordemos, no obstante, que en el Proyecto los convenios de suspensión de la partición
pueden extenderse hasta el plazo de diez años (art. 1941).

Se sostuvo también que el condominio presenta otros inconvenientes prácticos para dar
abrigo al tiempo compartido: a) la facultad del condómino de oponerse al uso y goce común
de la cosa (art. 2999 , Cód. Civ.); b) la unanimidad como quórum y presupuesto de validez
de las decisiones (art. 2703 , Cód. Civ.); c) la dificultad de determinar el porcentual de cada
condómino, al incidir en su extensión el factor tiempo; d) la dificultad de que este derecho
pueda servir de respaldo para acceder al crédito hipotecario, bajo el régimen del art. 2678
del Código Civil (1914), y e) la posibilidad de liberación por abandono que acuerda al
condómino el art. 2685 del Código Civil, con la consecuente cuestión relativa al derecho de
acrecer (1915).

Respecto del régimen de uso y goce de la cosa común, éste no constituye un impedimento
en el derecho vigente pues, como lo señala Jorge H. Alterini, la partición de uso y goce es
una alternativa implícita en el art. 2684 del Código Civil, que expresamente contemplan el
art. 3464 del Código Civil y el art. 52 de la ley 14394 (1916). El art. 1930 del Proyecto
expresamente establece, al legislar el condominio: "Los condóminos pueden convenir el uso
y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre
determinadas partes materiales". Por otra parte, los aspectos referidos al uso y goce de la
cosa común constarán en el reglamento de condominio y administración que prevé el art.
2030 del Proyecto. El otorgamiento de este reglamento, en escritura pública, hará nacer el
condominio con indivisión forzosa del tiempo compartido, sin perjuicio de su necesaria
inscripción registral, para oponibilidad a terceros interesados de buena fe (1917), cuando el
objeto sea un inmueble.

La unanimidad exigida como quórum por el art. 2703 del Código Civil ya había sido
comprendida en sus verdaderos alcances por la doctrina y, en ese orden de ideas, se admitía
que era suficiente que todos los condóminos estuvieran debidamente citados (1918). El
Proyecto, al regular el condominio, recepta esta tesis y al legislar acerca de las asambleas
dispone, en el art. 1936: "Las decisiones deben tomarse por los condóminos reunidos en
asamblea a la que todos deben ser citados en forma fehaciente y con anticipación razonable,
e informados de la finalidad de la convocatoria...".
El tema referido a la alícuota y a las implicancias del tiempo en su determinación creemos
que es sólo teórico. En efecto, el porcentual correspondiente surgirá necesariamente del
reglamento de condominio y administración, al que ya nos hemos referido, y que se integra
al título de adquisición.

Por último, ya no será problemática la hipoteca de la alícuota (1919). El art. 1928 del
Proyecto, no sólo admite que ésta sea gravada con ese derecho real, sino que además
establece que el acreedor hipotecario puede ejecutarla, sin el asentimiento de los restantes
condóminos y sin esperar el resultado de la partición, el que en todos los casos le será
inoponible.

Las observaciones vinculadas con la facultad del condómino de abandonar su parte indivisa
para librarse de contribuir a los "gastos de conservación o reparación de la cosa común" (art.
2685 , Cód. Civ.) pierden virtualidad a tenor de lo que el Proyecto prevé en el art. 1933:
"Cada condómino debe pagar las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan
pagado en exceso con relación a sus alícuotas. No puede liberarse de estas obligaciones por
la renuncia a su derecho...". Por otra parte, el abandono de la alícuota, acto de disposición
que el Proyecto denomina "renuncia", "acrecerá a los otros condóminos" (art. 1928, segundo
párrafo, del Proyecto).

Por lo que hemos expuesto, no nos parecen convincentes las críticas que desliza Lorenzetti
respecto de la regulación del tiempo compartido en el Proyecto de 1998 al puntualizar que
"...el derecho real es una manera y no la mejor, de proteger al consumidor" (1920).

En primer término, no se puede dudar de que las notas típicas del derecho real -la
inherencia, el ius persequendi, el ius preferendi, la oponibilidad erga omnes, la relación
directa e inmediata con la cosa- otorgan seguridades superiores a las de los derechos
personales, que carecen de aquéllas. Para no quedarnos en la teoría, imaginemos por
hipótesis la quiebra del concedente de un complejo de tiempo compartido (1921). Nadie
puede dudar de que no es lo mismo tener que verificar un crédito en un juicio universal, sin
ningún privilegio, que contar con un derecho real de condominio sobre un inmueble por una
alícuota o parte indivisa. Siendo propietario de la cosa, ésta no podrá ser agredida por los
acreedores de aquél. No puede sostenerse entonces que las enunciadas, al menos por vía de
principio, no son seguridades superiores a las del derecho personal.

Hecha esta aclaración, el cuestionamiento que se realiza no tiene razón de ser, máxime si se
toma en cuenta: 1) que el camino de los derechos reales es sólo optativo (art. 2030) y 2)
que es de pura obviedad que siempre, tanto en el ámbito de los derechos personales como
en el de los derechos reales, van a estar presentes las regulaciones protectorias del
consumidor. El Proyecto de 1998, en la regulación específica del tiempo compartido, no
descarta la aplicación de aquéllas en ningún caso.

Afirma también Lorenzetti que, en el ámbito de los derechos reales, "tal vez hubiera sido
deseable concebir uno más específico" (1922) y pone como ejemplo la ley portuguesa, que
otorga un "derecho real de habitación periódica". Creemos que se soslaya que el derecho
real de habitación no es idóneo en nuestro sistema para dar cabida al tiempo compartido
(1923). Más allá de su tradicional naturaleza alimentaria, incompatible con los fines del
tiempo compartido, son dos los motivos fundamentales: 1) El derecho real de habitación se
extingue con la muerte del "habitador", siendo su duración máxima la vida de éste y en el
caso de las personas jurídicas no puede durar más de veinte años. Es además intransmisible
mortis causa (arts. 2969 , 2920 y 2921 , Cód. Civ.); 2) el derecho real de habitación no
puede cederse (art. 1449 , Cód. Civ.).

Por otra parte, la ley portuguesa de 1981 circunscribe su ámbito a las cosas inmuebles y es
sabido que el "tiempo compartido" excede ese marco, como hemos expresado ut supra.

VII. CONCLUSIONES

1. El Proyecto de Código Civil de 1998 estructura un régimen legislativo para las llamadas
nuevas formas de propiedad: clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios
privados, centros de compras, entidades similares y tiempo compartido.
2. El Proyecto admite que los particulares opten entre el régimen de los derechos personales
o el de los derechos reales.

3. De optarse por el marco de los derechos reales, los "conjuntos inmobiliarios" quedan
subsumidos en el derecho real de propiedad horizontal, derecho éste que se adecua a las
necesidades de los distintos sistemas. El "tiempo compartido" se legisla como un condominio
con indivisión forzosa sin límite de tiempo.

(1879) En el nro. 286 de la Fundamentación del Proyecto se dice: "Bajo el Título que sirve
de acápite se estructura un régimen legislativo para las conocidas como nuevas formas de propiedad".
(1880) También han sido llamadas "nuevas formas de dominio". Vid. al respecto:
HIGHTON, Elena I. - ÁLVAREZ JULIÁ, Luis - LAMBOIS, Susana - WIERZBA, Sandra M. - DE HOZ,
Marcelo, Nuevas Formas de Dominio, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993. Es preferible hablar de nuevas formas
de propiedad porque el dominio es un derecho real exclusivo (art. 2508 , Cód. Civ.) y este carácter
esencial no se corresponde con la nota fundamental de los conjuntos inmobiliarios o del tiempo
compartido. En efecto, los fenómenos legislados reflejan en todos los casos figuras de aprovechamiento
en comunidad.
(1881) ALTERINI, Jorge H. - GATTI, Edmundo, El Derecho Real. Elementos para una
Teoría General, Perrot, Buenos Aires, 1993, ps. 74 y 75.
(1882) ALTERINI, Jorge H., "Conjuntos inmobiliarios para tiempo compartido, countries,
centros de compras, parques industriales, cementerios privados", revista Campus, editada por
estudiantes de Derecho de la Universidad Católica Argentina, año 2, nro. 5, mayo de 1995, ps. 5 a 9,
especialmente p. 6.
(1883) Acerca de la insuficiencia de los derechos reales permitidos para albergar a las
nuevas formas de propiedad vid.: MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, T. II, Buenos
Aires, 1995, ps. 43 a 45 (tiempo compartido), 47 a 52 (clubes de campo) y 57 a 62 (cementerios
privados); PAPAÑO, Ricardo - KIPER, Claudio - DILLON, Alberto - CAUSSE, Jorge, Derechos Reales, T. II,
Buenos Aires, 1990, ps. 118 a 120 (tiempo compartido), 131 a 137 (cementerios privados) y 140 a 146
(clubes de campo).
(1884) Son válidas aquí las expresiones formuladas por Vélez Sarsfield en las notas a los
arts. 2502 , 2825 y 2828 , Cód. Civ.
(1885) Acerca de los problemas de la insolvencia de los actores del tiempo compartido en
el marco de los derechos personales vid.: SMAYEVSKY, Miriam - FLAH, Lily R. - HIGHTON, Elena I.,
"Breves consideraciones sobre el contrato de tiempo compartido en las Terceras Jornadas Bonaerenses
de Derechos Civil, Comercial y Procesal", JA, 1989-I-1103.
(1886) Cfr. ALTERINI, J. H. - GATTI, E., op. cit., ps. 54 y 55.
(1887) Vid.: MARIANI DE VIDAL, M., op. cit., ps. 39 a 63; PAPAÑO, R. - KIPER, C. -
CAUSSE, J. - DILLON, A., op. cit., ps. 115 a 142.
(1888) PAPAÑO, R. - KIPER, C. - DILLON, A. - CAUSSE, J., al referirse al art. 2617 del
Proyecto de Unificación de 1987 que acordaba idéntica opción, dicen: "Coincidimos con este criterio, ya
que somos partidarios de que, en la medida de lo posible, sea el principio de la autonomía de la voluntad
el que determine el régimen al cual las partes quieran someterse" (op. cit., T. II, p. 138).
(1889) En los Fundamentos del Proyecto se expresa: "La orientación general del Proyecto
está encaminada a fijar los grandes lineamientos a los que deberán someterse los promotores de esos
sistemas si optan por el régimen de los derechos reales, pues se acepta igualmente que puedan
decidirse por sujetarlos al régimen de los derechos personales".
(1890) Con referencia al "tiempo compartido" se ha dicho, como crítica al Proyecto de Ley
sancionado por el Senado de la Nación: "...la adopción de normas imperativas debe encaminarse más
que a la adopción de un molde contractual único, generador de un nuevo derecho real, a la protección
de los consumidores, a través de un control de idoneidad y solvencia de las empresas involucradas por
la autoridad de aplicación, y a la adopción de reglas para evitar sorpresas y abusos en los contratos de
adhesión por los que se comercializa el tiempo compartido" (TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela H.,
"Tiempo compartido -Consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nación-",
LL, 1996-C-1134).
(1891) Las redundancias de la ley a veces son positivas. Sin ir más lejos, recordamos aquí
las críticas de que ha sido objeto el art. 2614 , Cód. Civ. de Vélez. Vid. sobre el tema: LLAMBÍAS, Jorge
J. - ALTERINI, Jorge H., Código Civil Anotado, T. IV-A, 2ª reimpresión, Perrot, Buenos Aires, 1988, p.
415, glosa al art. 2614 .
(1892) VÁZQUEZ, Gabriela A., "Pretendida publicidad registral de obligaciones propter
rem", ED, legis. nac., febrero de 1996, ps. 1 y ss.
(1893) CARBONNIER, Jean, Derecho Flexible, p. 13.
(1894) ALTERINI, Jorge H., op. cit.
 (1895) Este despacho, si bien fue minoría en el seno de la Comisión nro. 4, obtuvo
mayoría de adhesiones en el Plenario de las Jornadas conforme art. 24 de su Reglamento.
(1896) En su versión original, el art. 1820 establecía: "Son derechos reales en este
Código:...inc. e) Las propiedades especiales...".
(1897) Para los clubes de campo, cementerios privados y tiempo compartido o
multipropiedad se sostuvo la necesidad de creación de derechos reales autónomos. Vid. sobre la
cuestión: HIGHTON, E. - ÁLVAREZ JULIÁ, L. - LAMBOIS, S. - WIERZBA, S. - DE HOZ, M., Nuevas
Formas... cit., ps. 182/185, 268/270 y 437/442.
(1898) "Esta ley será de aplicación:...inc. c) A los conjuntos inmobiliarios privados, en los
términos establecidos en esta ley" (art. 2º de la ley 49/1960 según texto de la ley 8/1999.
(1899) CAUSSE, Jorge R., Urbanizaciones Privadas: Barrios Cerrados. Régimen Legal en la
Provincia de Buenos Aires, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 160.
(1900) Vid. estado de la cuestión en: MARIANI DE VIDAL, M., op. cit., ps. 50/51 y 59;
PAPAÑO, R. - KIPER, C. - DILLON, A. - CAUSSE, J., op. cit., ps. 140/141 - ALTERINI, J. H., op. cit., p. 8.
(1901) Papagno, Kiper, Dillon y Causse piensan que si se trata de un club de campo "...el
inconveniente se supera aplicando la ley 19724 , de prehorizontalidad, hasta tanto las construcciones se
hallen terminadas, o mediante reservas formuladas convencionalmente por unanimidad que autoricen a
los futuros adquirentes a construir nuevas unidades, claramente determinadas y proyectadas en planos
de subdivisión con anterioridad al acto de afectación al régimen de propiedad horizontal" (op. cit., T. II,
ps. 140/141, con cita de Horacio Colman Lerner en nro. 823).
(1902) Se afirma, no obstante, que el art. 1º de la ley 13512 no se opone a la afectación
de un cementerio privado a su régimen. Vid. estado de la cuestión en PAPAÑO, R. - KIPER, C. - DILLON,
A., - CAUSSE, J., op. cit., ps. 134 a 137.
(1903) ALTERINI, J. H., op. cit., p. 8.
(1904) Así, v.gr., el dec. 27/98 del gobierno de la provincia de Buenos Aires establece en
su art. 10 que los "barrios cerrados" deben gestionarse a través de la ley 13512 . Vid. también,
respecto de los "clubes de campo", el dec. 9404/86 de la prov. de Buenos Aires, reglamentario del
Capítulo V del dec.-ley 8912/77 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo.
(1905) Vid. HIGHTON, E., - ÁLVAREZ JULIÁ, L., - LAMBOIS, S., - WIERZBA, S., - DE HOZ,
M., "Nuevas formas...", cit., especialmente ps. 69 a 76 y 224/225.
(1906) Vid. Tít. V del Libro V (arts. 1972 a 2017).
(1907) La otra denominación más difundida ha sido la de multipropiedad. Acerca de la
terminología utilizada vid.: HIGHTON, E. - ÁLVAREZ JULIÁ, L. - LAMBOIS, S. - WIERZBA, S. - DE HOZ,
M., op. cit., ps. 279 a 282 y también PAPAÑO, R. - KIPER, C. - DILLON, A. - CAUSSE, J., op. cit., T.II,
ps. 117/118, quienes recuerdan que se propuso el término "propiedad con titularidad temporal
compartida" y "dominio alternativo".
(1908) Al respecto puntualizan Papaño, Kiper, Dillon y Causse: "Siempre sostuvimos que
en este tema de las denominaciones no se debe exagerar el rigor técnico; en consecuencia preferimos la
de "tiempo compartido", que agrega a la difusión local de su uso, la posibilidad de adaptarla a otras
modalidades de contratación en las cuales se hace oferta de derechos personales de duración limitada"
(op. cit., ps. 117/118).
(1909) CAUSSE, Jorge R. - TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela H., "Tiempo compartido.
Reflexiones en torno a su proyectado régimen legal", LL, 1986-D-1121.
(1910) Acerca de las ventajas de su encuadre y regulación como derecho personal vid.:
SILVESTRE-AIMÓ, Norma O. - BELTRÁN, Raúl D., "Reflexiones para la consideración del tiempo
compartido como un derecho personal", ED, 153-863.
(1911) Se declaró allí, de lege ferenda: "La sanción del Proyecto de Unificación Legislativa
Civil y Comercial da respuesta concreta a esta problemática". Se refería al Proyecto de 1987.
(1912) DI FILIPPO, María I., "Tiempo compartido. Derechos de propiedad involucrados",
LL, 1985-D-1048, esp. p. 1079 y Tiempo Compartido. Un Condominio Especial, Ad-Hoc, Buenos Aires,
1987, esp. ps. 200 y 201; PAPAÑO, R. - KIPER, C. - DILLON, A. - CAUSSE, J., op. cit., p. 120; ALTERINI,
J. H., op. cit., en nro. 4, ps. 6 a 8.
(1913) Con referencia a la indivisión forzosa por razones de nocividad (art. 2715 , Cód.
Civ.), señalan Papaño, Kiper, Dillon y Causse: "Sin esta reforma legislativa, el sistema estaría afectado
por una gran inseguridad y sólo quedaría el recurso de convenir en los contratos, mediante una cláusula
especial, que se mantendrá el estado de indivisión, en virtud de la nocividad de la partición. Pero este
expediente debe ser desechado porque el presupuesto de la nocividad es una directiva dada al juez,
quien, en el caso concreto, podrá dilatar la división; dilación que no supone consagrar la perdurabilidad
de la indivisión, ya que la norma sólo predica sobre su demora, cuanto sea necesario´" (op. cit., p. 120).
(1914) VILLANUSTRE, Cecilia A., "La multipropiedad en las XI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil", LL, 1988-B-899.
 (1915) PAPAÑO, R. - KIPER, C. - DILLON, A. - CAUSSE, J., op. cit., p. 120.
(1916) ALTERINI, J., op. cit., p. 7.
(1917) Acerca de lo que debe entenderse por tercero interesado de buena fe vid.:
LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, J. H., op. cit., ps. 290 a 294, glosa al art. 2505; COGHLAN, Antonio R.,
Teoría General de Derecho Inmobiliario Registral, Buenos Aires, 1984, ps. 29 y ss.
(1918) Vid. estado de la cuestión en LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, J. H., op. cit., p. 558,
glosa al art. 2703 .
(1919) Acerca de la hipoteca de la alícuota en el régimen vigente vid. LLAMBÍAS, J. J. -
ALTERINI, J. H., op. cit., ps. 503 a 505, glosa al art. 2678; LAQUIS, Manuel A. - FLAH, Lily R. -
SMAYEVSKY, Miriam, El Condominio. Hipoteca del Condómino, Depalma, Buenos Aires, 1992.
(1920) LORENZETTI, Ricardo L., "El contrato de tiempo compartido. Time sharing", LL,
15/9/1999, ps. 1 a 3, especialmente en p. 2.
(1921) Vid. SMAYEVSKY, M. - FLAH, L. - HIGHTON, E., op. cit.
(1922) Op. y loc. cit. en nota anterior.
(1923) Vid. DI FILIPPO, M. I., Tiempo Compartido..., cit., ps. 58 y ss. y MARIANI DE
VIDAL, op. cit., ps. 43 y 44.
DEFENSA REAL

El último Título del Libro Quinto desarrolla la defensa real, comprensiva de la defensa
extrajudicial y de la defensa judicial, y dentro de esta última tanto la defensa de la relación
real como la del derecho real y, entre ambas, el caso especial de la acción para adquirir la
posesión.

En cuanto a la defensa extrajudicial se vierten con mayor tecnicismo ideas paralelas a las del
Código vigente, y se establece concretamente que también están legitimados al efecto los
titulares de una mera yuxtaposición.

En lo atinente a la defensa judicial, se procuró dejar atrás la extrema complejidad y

contradicciones del sistema de Vélez Sarsfield, que fueron agudizadas por la ley 17711 . Si
bien en la actualidad no puede reprochársele a la legislación la inexistencia de remedios para
las distintas lesiones, la multiplicidad de acciones superpuestas y con ámbitos de aplicación
controvertidos, han despertado conflictos interpretativos en la doctrina y en la
jurisprudencia, nada pacíficas al intentar desentrañar la maraña legal.

Se tutelan las relaciones reales que recaen sobre cosas muebles o inmuebles y
universalidades de hecho.

Para las privaciones de las relaciones reales se acude a la acción de despojo, con amplia
legitimación activa, que resguarda frente a la exclusión absoluta de todo o parte del objeto,
aunque sea originada por una obra que se comienza a hacer. Quiere decir que abarca las
actuales acciones de recobrar y de despojo y también la acción de obra nueva cuando se
traduce en la privación de la relación real.

La acción de mantener sustituye a las dos acciones de mantener (policial o posesoria, en

sentido amplio, y posesoria, en sentido estricto), pero abraza igualmente a las turbaciones
producidas por una obra que se comienza a hacer y hasta a las generadas por el temor
fundado de sufrir un daño en el objeto.

La tramitación de las defensas mencionadas se hará por el proceso de conocimiento más

abreviado previsto por la ley local y contempla la conversión de la acción en la que
corresponda a la lesión mayor, si ésta se produce durante el curso del proceso. Ya no se
discutirá si las acciones prescriben o caducan, pues las dos reguladas caducan al año de
producida la lesión.

Para el supuesto especial de adquisición de la posesión por quien tiene título suficiente y no
se le ha hecho tradición traslativa, se legisla una acción ágil y con breve plazo de caducidad.
Se trata de una acción viable y no del sorprendentemente inidóneo interdicto de adquirir.
Aunque propiamente no defiende la posesión, es tratada en este contexto por importar una
suerte de tutela potencial, pues facilita su adquisición y posterior ejercicio.

La defensa del derecho real conduce a las acciones reales, donde se diseña un sistema
mucho más simple y orgánico que el presente. Se prevén dos acciones: la reivindicatoria y la
de deslinde.

Se proyecta que la acción reivindicatoria se extienda a los ámbitos que en la actualidad

cubren las acciones confesoria y negatoria. Adviértase que también cuando el régimen
vigente le concede la acción confesoria al titular de una servidumbre, es por entender que se
afectó la plenitud de algún derecho real que se ejercita por la posesión, pero, en verdad,
está en juego la existencia misma de la servidumbre. La acción reivindicatoria proyectada
también abarca la defensa de la libertad del derecho real, solución coherente con la idea que
en el derecho actual observa una mera diferencia de grado entre las lesiones que habilitan
para interponer la acción reivindicatoria y la acción negatoria, lo que permite, sin esfuerzos,
que queden alcanzadas por la misma acción. Es la solución de los códigos chileno,
colombiano y ecuatoriano.
Los textos proyectados no debilitan la protección de los derechos reales, porque coinciden en
lo esencial con la tutela que otorga el actual régimen, pero sin ingresar en disecciones
contraproducentes y contradictorias. Por el camino de la simplificación buscada, se protege
más y mejor al derecho real.

Se esclarece que también es legitimado pasivo de la acción reivindicatoria el tenedor del

objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante, y se distinguen los supuestos de que
éste individualice la persona a cuyo nombre ejercita la relación real o de que no lo haga.

El régimen de la prueba de la acción reivindicatoria, ya conflictivo en Vélez Sarsfield, se

complicó en gran medida ante la irrupción de las legislaciones registrales y con efectos
diversos: inscripciones meramente declarativas y constitutivas. Por ello era menester regular
supuestos muy distintos, que se desarrollan bajo los epígrafes de mueble no registrable o
sujeto a registración constitutiva, de registración meramente declarativa, con antecesor
común o con distintos antecesores. Se agregan reglas complementarias para hipótesis
especiales de inscripción meramente declarativa.

Como el sistema proyectado es un corolario de la concurrencia del título y del modo, se

imponía la prohibición de la cesión de las acciones reales, pues tal cesión hubiera agrietado
la solidez del sistema y generado soluciones alejadas de la certeza.

El alcance establecido para la acción reivindicatoria se corresponde con el criterio general del
Proyecto orientado hacia la tutela de los subadquirentes de buena fe y a título oneroso.

La acción de deslinde aparece en el lugar adecuado, con lo que se reconoce el acierto de la

generalizada censura soportada por el Código Civil vigente, por haberla legislado dentro del
poco comprensible condominio por confusión de límites.

Para perfilar el ámbito en que actúa la acción se acuña el término amplitud, pues el
aparentemente semejante vocablo plenitud tenía con Vélez Sarsfield un sentido totalmente
distinto, lo que patentiza la inconveniencia de que perdurara con otro significado, con los
equívocos consiguientes.

El objetivo de la acción es nítido: que los límites inciertos se investiguen, y el terreno se

mensure y amojone. Para que la totalidad de los supuestos imaginados tengan cobertura
legal, se excluyen de la acción de deslinde y se consideran hipótesis de la acción
reivindicatoria, a los casos de apoderamiento total o parcial de terreno lindero, de
impedimentos para el amojonamiento o la restitución de mojones, o de la destrucción de
ellos.

El Título XIV y con él el Libro Quinto, culminan con las relaciones entre las defensas de la
relación real y del derecho real. Allí se consagran las reglas de la independencia de las
distintas defensas y de la prohibición de acumularlas, como también se enmarca la suerte de
los procesos sucesivos por el mismo hecho o por hechos distintos.
LAS SERVIDUMBRES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL - PABLO CORNA

El Proyecto de Código Civil elevado a consideración del Poder Ejecutivo en 1998 por la
Comisión Redactora creada por el decreto 685/95 regula la servidumbre en el Título XI del
Libro V, entre los arts. 2065 al 2087. Dicho título se divide en cinco capítulos. Corresponde el
Capítulo I a las "Disposiciones generales" (arts. 2065 al 2076), el Capítulo II a los "Derechos
del titular dominante" (arts. 2077 al 2082), el Capítulo III, a las "Obligaciones del titular
dominante" (art. 2083), el Capítulo IV se denomina "Derechos del titular sirviente" (arts.
2084 y 2085) y el Capítulo V "La extinción de la servidumbre" (arts. 2086 y 2087).

El Proyecto simplifica el régimen de la servidumbre que en la actual legislación se encuentra

regulado, entre los arts. 2970 al 3107 del Código Civil. También se eliminan normas
contradictorias como la del art. 3023 que tiene su fuente en derecho francés, que ha
planteado dudas en la doctrina sobre si se podían constituir obligaciones de hacer como
servidumbres, al compararla con las de los arts. 3010 , 3022 y 3042 que, a su vez,
provienen del Esboço de Freitas, y niegan esa posibilidad. Son ejemplo de estas obligaciones
de hacer, que se pactan con las servidumbres, cuando el propietario del fundo sirviente se
compromete, en una servidumbre de tránsito, a mantener en buen estado el camino por
donde ésta se ejerza; valdrá como obligación personal transmisible al sucesor universal, pero
no al particular.

Definición: El Proyecto define en el art. 2065 a este instituto de la siguiente manera: "La
servidumbre es el derecho real que se establece entre dos (2) inmuebles que concede al
titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La
utilidad puede ser de mero recreo".

I. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN

1. Es un derecho real. Aparte de definirlo de esta manera el art. 2065 se encuentra

enumerado como tal en el art. 1820, inc. i). Se crea una relación directa entre el titular del
derecho y la cosa gravada.

2. Concede al titular del derecho real la facultad de afectar el derecho de disposición del
fundo sirviente. En consecuencia, la utilidad puede consistir en un "dejar hacer" (tal, por
ejemplo, una servidumbre de tránsito, como pasar a través de un fundo ajeno), o en un "no
hacer" (una servidumbre de no edificar, que impone la prohibición de construir total o
parcialmente hasta determinada altura y superficie). No es necesario que la utilidad sea
onerosa, puede ser de mero recreo, así una servidumbre de paseo sobre un terreno yermo
como un salitral. La servidumbre afecta la facultad de usar el dominio pero no la de percibir
los frutos, la cual se mantiene inalterable.

3. Necesidad de que el inmueble sirviente sea ajeno: La servidumbre se concede, como lo

establece el art. 2065, sobre un inmueble ajeno. Nadie puede tener una servidumbre sobre
un inmueble propio: res suam neminem servit decían los romanos desde antiguo. El domus
tiene las más amplias facultades de utilizar la cosa propia, con la única limitación de las
restricciones al dominio creadas por la ley.

4. Las servidumbres pueden tener por objeto la totalidad o una parte material de un
inmueble ajeno.

5. Contig•idad del inmueble ajeno: Nada dice el Proyecto respecto de este tema, por lo que
entendemos que ello no obsta a que se pueda constituir una servidumbre a favor de un
inmueble no contiguo siempre que exista algún beneficio a favor del fundo dominante o
beneficiario. Ejemplo de ello podría ser una servidumbre de vista y de no edificar sobre un
inmueble que se encuentre separado por una calle.

II. CLASIFICACIÓN

El Proyecto permite realizar la siguiente clasificación:

a) Servidumbres positivas y negativas (art. 2067): Positivas son aquellas en que la carga
real consiste en soportar su ejercicio. Ejemplo: en la servidumbre de tránsito el propietario
del fundo sirviente está obligado a soportar el paso de los que tienen derecho a pasar por su
propiedad en virtud de este derecho real.

Negativas son aquellas en las que la carga real se limita a la abstención impuesta en el
título. Ejemplo: de ello es una servidumbre de no edificar por la cual el propietario del fundo
sirviente se obliga a no levantar edificios en un inmueble determinado, o no levantarlo más
allá de una cierta altura.

b) Servidumbres reales y personales (art. 2068): La servidumbre es personal si está

"...constituida a favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante".
Igualmente existen dos fundos, pero sólo la aprovecha el titular del derecho. Ejemplo: una
servidumbre personal de tránsito, sólo puede ser utilizada por el titular.

Se superan las dudas respecto del alcance del art. 2972 del Código Civil que establece
"Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada,
sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella". En la nota al artículo
refiriéndose al derecho de caza o pesca sobre un fundo ajeno, dice que "son derechos que
según su extensión y las circunstancias pueden ser considerados como un derecho de uso, o
como un derecho de usufructo que no tiene en sí nada que no sea perfectamente lícito, y en
el cual no puede entrar la idea de servidumbre que supone siempre una relación, no entre un
fundo y una persona, sino entre dos fundos".

La "servidumbre real es la inherente al inmueble dominante" (art. 2068, 2ª parte) la que es

aprovechada por el fundo dominante, sin importar quién sea el propietario del mismo. Por su
carácter, si tenemos una servidumbre real de tránsito, la podrán utilizar todos los que
necesiten acceder al fundo dominante.

c) Vitalicias y no vitalicias: Las servidumbres personales pueden ser como máximo vitalicias,
es decir, por la vida de la persona física. En el caso de las personas jurídicas, pueden tener
una duración máxima de cincuenta años (art. 2086, inc. c]). En caso de duda se presumen
vitalicias (art. 2068).

d) Perpetuas o no perpetuas: Las servidumbres reales pueden ser perpetuas, y así se

presumen salvo pacto en contrario (art. 2068).

e) Onerosa o gratuita: El art. 2074 establece que en caso de duda se presume onerosa la
servidumbre constituida por contrato y gratuita la constituida por testamento.

f) Típicas y atípicas: El Proyecto abandona el régimen del Código Civil que regula en el Título
XIII, cuatro servidumbres típicas, "De las de tránsito" en el Capítulo I de dicho título entre
los arts. 3068 al 3081; "La de acueducto" en el Capítulo II entre los arts. 3082 al 3092; "La
de recibir agua de los predios ajenos" en el Capítulo III, entre los arts. 3093 al 3103, y "De
la de sacar agua" en el Capítulo IV entre los arts. 3104 al 3107. De esa manera deja librado
a la voluntad de las partes la regulación de estas servidumbres.

III. CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres se pueden constituir:

a) Por contrato;

b) Por disposición de última voluntad;

c) Por prescripción;

d) Forzosas.
1. Por contrato

El Proyecto define el contrato en el art. 899, inc. a) como el "...acto jurídico mediante el cual
dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir, o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". A su vez, como el contrato de servidumbre no
se encuentra regulado en el Proyecto, a semejanza de la legislación civil actualmente
vigente, se aplican las siguientes reglas, conforme lo dispone el art. 913 del futuro
ordenamiento: a) Por lo que la voluntad de las partes establecieron; b) por las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c) por las disposiciones correspondientes a los
contratos típicos afines que sean compatibles entre sí y se adecuen a su finalidad.

La constitución de la servidumbre por acuerdo de partes es un contrato formal (arts. 912 y

960), porque debe ser realizado por escritura pública. Si ha sido prometida su constitución
en instrumento privado, ello comporta una obligación de hacer; si la parte obligada a
otorgarla es remisa, puede solicitarse su elevación a escritura pública, lo cual hará el tribunal
en su representación (art. 961).

En cuanto a la capacidad se aplican las reglas generales, estableciendo el art. 20 que la

mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años de edad, y a los menores de esa edad si
han contraído matrimonio y han quedado emancipados. Para estos últimos se establece una
limitación para los bienes que han recibido a título gratuito sobre los cuales no podrán hacer
donación alguna, no pudiendo por ello, hasta llegar a la edad de dieciocho años, constituir
servidumbres a título gratuito.

La constitución puede realizarse por enajenación de una utilidad determinada, o la

transmisión de la propiedad con reserva de una utilidad determinada (art. 2073).

2. Por disposición de última voluntad

Puede ocurrir que un propietario del futuro fundo sirviente deje por testamento o por legado
una utilidad determinada al propietario de otro fundo que se constituirá en dominante. En
cuanto a la capacidad, se aplican las disposiciones para testar que establece el Proyecto.

3. Por prescripción

En el actual sistema legislativo el art. 3017 del Código Civil establece que sólo pueden
adquirirse por prescripción adquisitiva, por la posesión de veinte años, las servidumbres
continuas y aparentes, y las discontinuas o no aparentes sólo se adquieren por título aunque
se tenga una posesión inmemorial, que en el derecho medieval significaban posesiones
centenarias ya que se consideraba que en ese período se perdía la memoria de la propiedad
de la tierra.

El Proyecto, con criterio mucho más moderno e innovando sobre este tema, establece que
solamente pueden constituirse por prescripción las servidumbres positivas. Así, por
prescripción larga, se adquieren por el ejercicio durante veinte años ininterrumpidos y en
forma pacífica. Esto surge del art. 1831 que sostiene que "la prescripción para adquirir es el
modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la
posesión por el tiempo fijado por la ley". A su vez, el art. 1847 dispone que "hay posesión
cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa,
comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no". El ejercicio positivo de actos
posesorios, en forma ininterrumpida y continua, sobre otro fundo por el plazo de veinte años
(art. 1833) produce la prescripción adquisitiva de las servidumbres. Conforme a los arts.
1864 y 1870 el modo de adquisición de la posesión será en este caso mediante el
"apoderamiento" que se manifestará en el ejercicio de la restricción.

A contrario sensu, las servidumbres negativas por implicar una abstención en otro fundo no
pueden adquirirse por usucapión.

También pueden adquirirse las servidumbres positivas por prescripción adquisitiva breve que
se produce por la posesión, en este caso mediante el ejercicio continuo e ininterrumpido
durante diez años, con justo título y buena fe (art. 1831). El justo título se encuentra
definido en el art. 1836, como aquel que tiene "por finalidad transmitir un derecho real
principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez,
cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al respecto". El art. 1860 establece
que "el titular de la relación real es de buena fe si no conoció, ni hubo de haber conocido,
que carecía de derecho a ella".

4. Servidumbres forzosas

Solamente se prevé la constitución de las siguientes servidumbres forzosas: la de tránsito a

favor de un inmueble sin comunicación a la vía pública; la de acueducto cuando resulte
necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante o para la
población y, la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulte
perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, sea canalizada subterráneamente o en
cañerías (art. 2069).

Modalidades: En cuanto a las modalidades, tanto para las servidumbres constituidas por
contrato o por testamento existe libertad para establecerlas (art. 2076).

Pueden constituirse bajo condición o plazo suspensivo o resolutorio. Si es suspensivo, hasta

que no se cumpla la condición y se realice el primer ejercicio no nacerá la servidumbre. Si es
bajo condición resolutoria, cumplida la condición se producirá la extinción de este derecho.
También puede sujetarse, en caso de donación o legado, al cumplimiento de un cargo para
que comience su ejercicio, o que limite su duración. En caso de incumplimiento del mismo se
produce la extinción de la servidumbre, que si el titular se resiste al reconocimiento de su
extinción deberá solicitarse judicialmente.

IV. LEGITIMACIÓN PARA LA CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Pueden constituir servidumbres los titulares de los derechos reales que se ejercen por la
posesión, como en el dominio, en el condominio -en el cual se necesitará que los comuneros
estén de acuerdo en su totalidad-, en la propiedad horizontal -las que suelen constituirse
sobre las partes comunes y también se requiere la conformidad de la totalidad de los
copropietarios- en el usufructo, en el uso, en la habitación y en la anticresis. En el caso de
los derechos reales sobre la cosa ajena por la posesión, la servidumbre que se constituya en
forma pasiva no podrá exceder la existencia de los mismos. No pueden constituir
servidumbres los titulares de servidumbres (art. 2071) como así también se excluye la
constitución judicial de servidumbres (art. 2072).

En cuanto a la indemnización por el desmedro que sufre el fundo sirviente por la constitución
de la servidumbre forzosa, el Proyecto, a diferencia del Código vigente que establece pautas
para su determinación, deja librado al arbitrio judicial establecer su monto (art. 2069 in
fine).

Transmisibilidad: Las servidumbres reales, en su faz activa, son inherentes al fundo

dominante y en consecuencia la transmisión del mismo implica que tanto el sucesor universal
como el particular podrá ejercerlas (art. 1874). Los sucesores universales y particulares del
fundo sirviente están obligados a soportar el ejercicio de las servidumbres reales y
personales, en su faz pasiva, como deber inherente a la posesión o a la relación real (art.
1875).

Las servidumbres personales en su faz activa, como se constituyen en beneficio a la persona

son, en consecuencia, inherentes a ella, por eso es intransmisible por causa de muerte (art.
2076), sin perjuicio del derecho de acrecer que tengan los cotitulares si así se ha pactado.

V. DERECHOS DEL TITULAR DOMINANTE

1. Constitución de derechos reales y personales

Se prohíbe expresamente la constitución por su titular de derechos reales sobre la misma
servidumbre, evitándose de esta manera una excesiva multiplicidad de derechos de esta
índole. Se sigue el criterio de la actual legislación que en el art. 3006 establece que no
"pueden ser sometidas a gravamen alguno".

Se permite la constitución de derechos personales si no fue prohibido en el acto de creación

de la servidumbre, pero su titular responderá por los daños causados a la heredad sirviente.
Los derechos personales que se constituyan de esta manera se concluyen con la extinción de
la servidumbre (art. 2077) respetando el principio de que nadie puede transmitir un derecho
más extenso que el que tiene.

2. Extensión de las servidumbres

La constitución de servidumbres implica la facultad de ejercer las servidumbres accesorias

indispensables para el ejercicio de la principal (art. 2078). Se sigue el criterio del actual
Código en el art. 3018 . Ejemplo de servidumbres accesorias sería en la de acueducto la
servidumbre de tránsito para su limpieza. En las forzosas se debe tener en cuenta esta
temática para determinar el monto de la indemnización.

3. Ejercicio

El art. 2079 del Proyecto dice que "el ejercicio de la servidumbre no puede agravarse si se
aumentan las necesidades del inmueble dominante, salvo que se trate de una servidumbre
forzosa".

Se innova respecto del Código actual que en el art. 3030 dice: "Cuando la servidumbre sea
indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna
restricción, si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente,
si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del
inmueble sirviente no tendrá derecho a indemnización alguna por el aumento del gravamen".

Veamos diversos supuestos:

a) Cuando la servidumbre es forzosa, el fundo sirviente está obligado a soportar el

agravamiento del ejercicio. Ejemplo: se divide el fundo dominante, que se encuentra
encerrado y sin acceso a la vía pública, al cual, oportunamente, se le había constituido una
servidumbre de tránsito forzosa. El agravamiento puede significar que por el mismo camino
ahora pasen más personas que acceden al fundo dominante, pero ello no implicará que
pasarán por otro lugar, ya que uno de los dominantes se convertirá en sirviente del otro
dominante, para que éste pueda llegar al camino objeto de la servidumbre original.

b) En el caso en que la servidumbre original se haya constituido anteriormente por

convención o instituida por testamento, y el fundo dominante haya perdido el acceso a la vía
pública, la servidumbre de tránsito se convierte en necesaria para llegar al fundo encerrado,
entendemos que por este motivo adquirirá la categoría de forzosa. Si el fundo dominante se
divide, y ello implica un agravamiento en el ejercicio de la servidumbre en el fundo sirviente,
se deberá indemnizar al propietario de dicho fundo, salvo que se haya previsto la posibilidad
de agravamiento en el acto constitutivo.

c) Supongamos, en otro ejemplo: el fundo originario, una vez dividido, sigue conservando el
acceso directo a la vía pública, en este caso tendrá que limitarse el ejercicio de la
servidumbre de tránsito al momento de constitución, no pudiéndose agravar su ejercicio en
el fundo sirviente.

4. Mejoras necesarias

Las mejoras necesarias están a cargo del titular del inmueble dominante. Recordemos que
las servidumbres consisten en "obligaciones de no hacer" (non faciendo) o "dejar hacer" (in
patiendo). A ello se refiere la parte pertinente del art. 2080 del Proyecto, al decir: "el titular
dominante puede realizar en el inmueble sirviente las mejoras necesarias para el ejercicio y
conservación de la servidumbre. Están a su cargo...". Pero puede suceder que el titular del
inmueble sirviente haya realizado obras y deba reparar cañerías, acueducto, camino,
etcétera, estarán en ese caso a cargo de éste o de un tercero, como puede ser un
arrendatario del titular sirviente. A ello se refiere la última parte de la norma citada al decir:
"...salvo que el gasto se origine en hechos por los cuales debe responder el titular del
inmueble sirviente, o un tercero".

VI. TRABAJOS CONTRARIOS AL EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES

El Proyecto de Reforma simplificando el régimen actual establece que "el titular dominante
puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente trabajos que menoscaben el ejercicio de
la servidumbre, a restablecer la cosa a su estado anterior a su costa. Si el inmueble sirviente
pasó a poder de otro, éste sólo debe tolerar la realización de las tareas sin que pueda
reclamar contraprestación alguna", art. 2081.

Tendrá para ello las acciones personales, como la acción real. Dentro de las acciones
personales podremos mencionar la de cumplimiento de contrato, si quien realiza la obra es el
sujeto pasivo que constituyó la servidumbre; y acciones de responsabilidad extracontractual
si fue un tercero quien realiza las obras.

La acción real que reglamenta el Proyecto del nuevo Código es la acción de reivindicación,
que, en el art. 2203, "defiende la existencia del derecho real ante la exclusión absoluta del
ejercicio de alguna relación real en todo o parte del objeto, y su libertad si el turbador se
arroga el ejercicio de un derecho real". En cuanto a la legitimación activa para ejercer la
acción de reivindicación, el art. 2207 establece que la tienen todos los titulares y cotitulares
de derechos reales "que se ejercen por la posesión, excluido absolutamente de alguna
relación real en el todo o parte del objeto", por lo que quedan incluidas las servidumbres
afirmativas. Respecto de las servidumbres negativas, la última parte de la norma reza:
"También puede promoverla el titular de una servidumbre negativa, si lo privó del ejercicio
de su derecho".

La sentencia va a establecer la restitución plena del derecho real que ha sido afectado (art.
2215).

Como el acreedor no se encuentra legitimado para ejercer la acción reivindicatoria si el fundo

dominante se encuentra hipotecado, y goza de una servidumbre real activa a su favor, podrá
ejercer la reivindicatoria a través de la acción subrogatoria. La pérdida de dicha servidumbre
sería un desmedro en la garantía hipotecaria.

La actual legislación en el art. 2796 le concede al acreedor hipotecario el ejercicio de la

acción confesoria para la conservación de la servidumbre real activa.

También podrá hacer valer su derecho a través de una acción meramente declarativa.

VII. EJECUCIÓN DE LOS ACREEDORES DEL FUNDO DOMINANTE O SIRVIENTE

El art. 2082 dice que en "ningún caso la transmisión o la ejecución de la servidumbre pueden
hacerse con independencia del inmueble dominante". Veamos diversos supuestos:

1. Ejecución del fundo dominante

a) Si se ejecuta el fundo dominante, y éste tiene a su favor una servidumbre real activa ésta
pasa al nuevo adquirente, por ser una carga inherente al inmueble con independencia de su
titular.

b) Si en cambio, el fundo sirviente se encuentra gravado con una servidumbre personal, la

misma no pasará al adquirente en subasta por ser la carga inherente a la persona en cuya
cabeza se encuentra constituida, pudiéndose ésta extinguir. Por ejemplo, si se encuentra
constituida una servidumbre personal de tránsito sobre un fundo para acceder al inmueble
vecino, y el propietario de dicho fundo es el titular de la servidumbre personal de tránsito, y
se ejecuta el fundo, habrá perdido su utilidad la servidumbre, y se producirá la extinción de
la misma.

2. Ejecución del fundo sirviente

Si se subasta el fundo sirviente, sea la servidumbre real o personal, ésta se conservará y el

adquirente estará obligado a soportar su ejercicio por ser inherente al inmueble la carga.

3. Obligaciones del titular dominante

En el Capítulo III, del Libro V, que lleva el título del epígrafe, encontramos la redacción en un
solo artículo, el 2083, que se refiere a las notificaciones que debe realizar el titular del fundo
dominante al del fundo sirviente, y que dice: "El titular dominante debe comunicar al titular
sirviente las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón del ejercicio de la
servidumbre. Si no lo hace responde de todos los daños sufridos por el titular sirviente".

Los ejemplos más claros que pueden suceder se producen cuando el titular de la
servidumbre sea turbado (es decir no excluido totalmente del ejercicio) y un usurpador
comience a ejercerla sin derecho. Ello provocaría en las servidumbres afirmativas la
posibilidad de usucapión por el tercero, lo que produciría un desmedro en el fundo sirviente
porque se aumenta su carga. Vaya como ejemplo una servidumbre de tránsito o acueducto
que comience a aprovechar el tercero vecino del titular del fundo beneficiario. De esta
manera, anoticiado el titular sirviente queda facultado para ejercer las defensas
correspondientes.

VIII. DERECHO DEL TITULAR SIRVIENTE

Lo encontramos redactado en el Capítulo IV, de este Libro V, y consta de dos artículos:

1. Disposición jurídica y material

El art. 2084 establece: "El sirviente conserva la disposición jurídica y material que
corresponda a su derecho, pero no debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por
la constitución de otra. Si lo hace, el titular dominante puede exigir el cese de la turbación; si
la servidumbre es onerosa puede optar por una disminución del precio proporcional a la
gravedad de la turbación".

En caso de turbación de la servidumbre, el titular del derecho real tendrá, sin perjuicio de las
defensas posesorias, en especial la del art. 2192, la acción real, la de reivindicación, arts.
2203, 2208 y concordantes. Entendemos que la disposición de este art. 2084 complementa a
la acción real, y en especial con el art. 2217 del Proyecto, que establece, refiriéndose al
reclamo por el daño: "El actor puede optar por demandar el restablecimiento de la existencia
o libertad del derecho real u obtener la indemnización sustitutiva del daño.

"Si opta por el restablecimiento de su derecho, puede reclamar el resarcimiento

complementario del daño..." (segundo apartado). En este caso, la sentencia tendería al
reconocimiento pleno del derecho de la servidumbre e indemnización complementaria del
daño causado.

Pero el actor puede, sin embargo, solicitar una indemnización sustitutiva del daño, como
marca la última parte del mismo artículo, que de esta manera se correlaciona con el art.
2084, y parte de esta indemnización, si la servidumbre es onerosa, podrá ser una
disminución en el precio.

Si el inmueble dominante se encuentra hipotecado, y el propietario o un tercero realiza actos

contrarios a la servidumbre, en el esquema del Proyecto éste tendrá la acción subrogatoria o
la acción meramente declarativa que regulan los códigos de procedimientos para hacer
declarar inoponible el derecho con el cual se intenta perjudicar la servidumbre.

IX. ALCANCES DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL EJERCICIO

El propietario del fundo sirviente puede exigir que la constitución de la servidumbre
provoque el menor menoscabo posible. Así, en la servidumbre forzosa de tránsito es lógico
que pueda solicitar que se ejerza por el camino más corto hacia la vía pública (vid. art. 3074
del actual ordenamiento). Por ello el art. 2085 dice: "El sirviente puede exigir que la
constitución y el ejercicio de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el
inmueble gravado, pero no puede privar al dominante de las utilidades a la que tenga
derecho".

Si no está prevista la forma del ejercicio en el acto constitutivo la última parte del artículo
citado dice: "Si en el título de la servidumbre no están previstas las circunstancias de lugar y
tiempo de ejercicio, las determinará el sirviente". La facultad que le concede al propietario
del fundo sirviente la última parte de la norma en cuestión, tendrá como límite al abuso del
derecho. Así por ejemplo en la servidumbre de tránsito que no se haya regulado su ejercicio,
no podrá imponer horas intempestivas para pasar, o en la de acueducto o recibir agua, poner
restricciones impropias para su ejercicio.

X. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

La extinción la tenemos que ver desde dos aspectos. El primero de ellos lo encontramos en la
parte general del Libro V, "De los derechos reales", en el cual el Título I se refiere a las
"Disposiciones generales" y en especial en el Capítulo II, que se dedica a la "Adquisición,
transmisión y extinción" de los derechos reales.

De la extinción de los derechos reales habla el art. 1842 que reza: "Sin perjuicio de los
medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos
reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa, si la ley no autoriza su
reconstrucción, por la inalienabilidad absoluta de la cosa, por su abandono, por la
consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena, y en los que recaen sobre muebles,
cuando las cosas dejan de tener algún dueño".

Esta norma innova sobre el derecho vigente, puesto que Vélez no reguló causas generales de
extinción de los derechos reales a pesar de haber deslizado esa idea en la parte final del art.
2918 referente a la extinción del usufructo al decir que éste también se extingue "por las
causas generales de extinción de los derechos reales".

Creemos que de una buena técnica legislativa el haber seguido este criterio, porque ello
evita inútiles redundancias al tratar la extinción de los diferentes derechos reales.

Se pueden extinguir las servidumbres por los medios de extinción de los derechos
patrimoniales, como la renuncia, transacción, etcétera. También se puede extinguir, como
señala el art. 1841 por la destrucción total de la cosa, ejemplo: sacar agua de una represa
que se destruyó, y que no se piensa reconstruir, y en consecuencia perdió utilidad la
servidumbre; por inalienabilidad absoluta de la cosa, si el fundo sirviente fue expropiado e
indemnizada la servidumbre; por consolidación, si deviene en el mismo propietario el titular
dominante y sirviente.

XI. MEDIOS ESPECIALES DE EXTINCIÓN

El Capítulo V, del Título IX del Libro V se refiere a la extinción de las servidumbres en dos
artículos que pasamos a comentar:

Dice el art. 2086: "Son medios especiales de extinción de las servidumbres:

"a) La desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante". Ejemplo de esto podría ser
el haberse secado definitivamente una fuente de agua donde se encontraba constituida una
servidumbre de sacar agua a favor del inmueble dominante. Ver en la actual legislación el
art. 3050 .

"b) El no uso por persona alguna durante diez (10) años, por cualquier razón". Corresponde
al art. 3059 de la actual legislación. Más que un plazo de prescripción extintiva es uno de
caducidad. Pasados los diez años, ni por acuerdo de partes puede revivir la servidumbre,
ésta se habrá extinguido inexorablemente. Deberán constituirla nuevamente si desean
mantener su vigencia.

"c) En las servidumbres personales si el titular es persona humana, su muerte, aunque no se

haya cumplido el plazo o condición pactados. Si el titular es una persona jurídica, su
extinción; si no se pactó la duración, se extingue a los cincuenta (50) años desde la
constitución".

En las servidumbres personales, debido a que están constituidas en cabeza y para utilidad de
una persona física, la muerte de ésta lógicamente provoca la extinción de la servidumbre. Si
la servidumbre personal está constituida a favor de una persona jurídica, por razones
semejantes a lo dicho anteriormente la disolución de la misma provoca la extinción de la
servidumbre. El Proyecto amplía el plazo máximo que tenían las servidumbres personales a
favor de personas jurídicas de veinte a cincuenta años.

XII. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Como anteriormente se dijo, la extinción de la servidumbre produce también la de los

derechos personales que se hubieran constituido, solución lógica porque nadie puede
transmitir un derecho más extenso del que tiene.

XIII. CONCLUSIÓN

En este Proyecto fundamentalmente se simplifica y moderniza el régimen del Código Civil, se

reducen de ciento treinta y ocho artículos, muchos de ellos contradictorios y engorrosos, a
veintitrés, haciéndolo más accesible y comprensible el instituto de la servidumbre, lo cual
redundará en una mayor y mejor utilización del mismo. La existencia de servidumbres
tácitas son suprimidas, así como las constituidas por destino del padre de familia y las que
reviven, las cuales no coinciden con la certeza de la publicidad que tienen que tener los
derechos reales. Por otro lado, la nueva definición de servidumbre es mucho más clara y
precisa en cuanto establece con nitidez que ésta no es concebible sin dos inmuebles
superando la discusión doctrinaria del actual art. 2972. También queda aclarada la distinción
entre servidumbre real y personal igual que la regulación de los medios especiales de
extinción que queda singularmente simplificada.
UNA MODERNA REGULACIÓN DEL TIEMPO COMPARTIDO - NORMA O.
SILVESTRE AIMÓ Y RAQUEL A. LUBINIECKI

El Proyecto de 1998, incorpora en el art. 2030, una figura jurídica que hasta la fecha no
poseía regulación legal, pese a los innumerables proyectos legislativos que intentaron su
encuadre jurídico.

La necesidad de regulación de la figura se imponía no sólo para dar respuesta a los reclamos
de los consumidores, sino también como una forma de otorgar seguridad a la inversión de
capitales, tanto nacionales como extranjeros, en esta rama de la industria.

El gran acierto del Proyecto consiste en que, siguiendo las más modernas legislaciones, da
absoluta preeminencia a la autonomía de la voluntad, por cuanto permite que el empresario-
desarrollista, elija el encuadre jurídico que considere adecuado dentro de los derechos reales
o de los derechos personales.

En este sentido, el art. 2030 establece: "La asignación de usos y goces sucesivos o
alternados, por períodos determinados, sobre un conjunto de cosas, puede sujetarse al
régimen de los derechos personales o del condominio, con indivisión forzosa, sin límite de
tiempo. En este caso, el condominio con indivisión forzosa se constituye por el otorgamiento
en escritura pública del reglamento de condominio y administración y su inscripción en el
registro inmobiliario. El reglamento puede instituir una administración con el carácter de
mandatario irrevocable. El reglamento de condominio y administración se integra al título de
asignación del uso y goce".

I. ANTECEDENTES NACIONALES

Atento la irrupción en el mercado de este fenómeno turístico, la doctrina nacional (1924)

apegada a los moldes clásicos y teniendo en cuenta que el objeto del Derecho se ejerce
sobre cosas, generalmente inmuebles, y ante la falta de una regulación específica, y la
insuficiencia de las figuras conocidas (dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo,
etc.) para receptar toda la rica gama de interrrelaciones contractuales entre los sujetos
intervinientes, optó inicialmente por propugnar la creación de un derecho real nuevo, al que
algunos denominaron "multipropiedad" (1925).

Otro sector de la doctrina, en cambio, entendiendo que la esencia del instituto consistía, no
en el otorgamiento del derecho de dominio sobre una cosa, sino en la facultad para el
adquirente del derecho de usar y gozar de una cosa mueble o inmueble y de contar
fundamentalmente con determinados servicios, durante un período de tiempo, propugnaba el
encuadre dentro de los derechos creditorios por considerarlo una nueva modalidad negocial
(1926).

En el mismo sentido, comenzaron a presentarse ante el Congreso de la Nación, proyectos de

ley, proponiendo la organización de la figura también bajo la órbita de los derechos
personales (1927).

Aplaudimos que el Proyecto haya receptado lo que venimos sosteniendo desde hace varios
años, por ello compartimos la opinión aparecida en medios periodísticos (1928) en cuanto
destaca que el art. 2030, al dejar librado a la voluntad de las partes el régimen jurídico a
adoptar, reafirma el principio de autonomía de la voluntad consagrado por la filosofía que
rige la proyectada reforma.

En ejercicio de la autonomía de la voluntad, se han ideado novedosas formas de

comercialización del instituto, como por ejemplo la modalidad denominada "sistema de
puntos", la que ha sido receptada por la ley que regula el sistema de tiempo compartido
turístico de la República de Colombia del año 1997, que dice: "Artículo 14. Sistema de
puntos. Es el esquema mediante el cual el usuario adquiere un derecho incorporal
representado en una cierta cantidad de unidades, generalmente llamadas puntos, las cuales
podrán ser redimidas por el uso de un alojamiento turístico por períodos mensuales,
semanales o diarios, descontando de la cantidad de unidades o puntos inicialmente
adquiridos el valor que corresponde por noche de alojamiento".
II. IMPORTANCIA DE LA REALIDAD NEGOCIAL

La industria del tiempo compartido, desde un aspecto macroeconómico, genera importantes

beneficios para un área turística. Así, es un hecho comprobado que el nivel de calidad de los
conjuntos inmobiliarios, es como promedio, superior a la de los hoteleros y muchos extra-
hoteleros.

El tiempo compartido atrae a la región en que está ubicado, un turismo con una capacidad
adquisitiva normalmente superior a la media, y que además tiende, a través de los sistemas
de intercambio, a evitar la estacionalidad.

Los usuarios del tiempo compartido que no tienen que pagar por el alojamiento que disfrutan
por la semana o semanas que permanecen en el lugar, gastan en la zona cantidades
sensiblemente superiores a las de otros grupos turísticos, y especialmente a los generados
por los tour-operadores.

Además, hay que hacer mención a la generación de empleo indirecto que se produce como
consecuencia del mantenimiento de los conjuntos inmobiliarios y de la prestación de todos
los servicios complementarios a los usuarios del mismo (1929).

Progresivamente, diferentes ofertas de esparcimiento y descanso se integran a la modalidad

comercial del tiempo compartido. Hoy ya existe la posibilidad de adquirir intervalos
vacacionales en estancias, spas, embarcaciones, y hasta clubes.

Si bien tradicionalmente los complejos de tiempo compartido se ubican en zonas de interés

turístico-vacacional, en el último tiempo se ha registrado en el mundo una fuerte tendencia a
desarrollar similar propuesta en las principales ciudades del mundo, incluso en Buenos Aires,
en donde un número importante de hoteles de tres y cuatro estrellas analiza la posibilidad de
reconvertir parte de sus estructuras a este estilo exitoso de comercialización. El target al que
apuntan estos complejos son corporaciones, empresarios y gente de negocios.

En el mundo, según los últimos datos disponibles (1930), el tiempo compartido concentra
más de cuatro millones de familias y factura valores superiores a los 6.000 millones de
dólares.

América latina es la región del mundo en la que mayor crecimiento tiene la industria del
tiempo compartido. Mientras el índice mundial de desarrollo de la actividad promedia el 9%,
en Latinoamérica alcanza el 15% (1931).

En Argentina, el tiempo compartido constituye hoy un eslabón fundamental en la cadena de

servicios turísticos que se ofrecen en el país, ya que, sólo en el segmento de los
consumidores más exigentes, el tiempo compartido provee un 24% de los alojamientos
vacacionales (1932).

Grandes cadenas hoteleras comenzaron a introducir en sus estrategias de márketing

sistemas de ventas de plazas hoteleras con tiempo compartido. Nombres de prestigio como
Marriot, Hilton, Hyatt, Sheraton, Omni, Radison, Holiday Inn, venden semanas de ocupación
por anticipado y por diferentes períodos de tiempo que oscilan entre los 10 y los 25 años.

En cuanto al intercambio, los destinos más solicitados correspondieron a Argentina en un

18%, Estados Unidos en un 16%, Uruguay un 13%, México un 9%, Brasil un 8%, mientras
que Europa y otros lugares concentraron el 13% (1933).

III. RECIENTES REGULACIONES

El Proyecto se enrola en la misma línea que las recientes regulaciones que, por medio de
leyes especiales, han adoptado Colombia y España, destacando que este último es el
segundo país del mundo en número de complejos explotados en esta forma.
En la República de Colombia, el instituto se denomina "Sistema de Tiempo Compartido
Turístico" y está regulado por el decreto 1076 del 14 de abril de 1997, del Ministerio de
Desarrollo Económico.

En particular el art. 4º bajo el título "Naturaleza jurídica del tiempo compartido", establece
que: " será de carácter real o de carácter personal".

Es de carácter real, cuando los usuarios adquieren sobre un establecimiento, derechos de

multipropiedad o multiusufructo como modalidades especiales del derecho real de dominio y
del derecho real de usufructo.

Es de carácter personal, cuando los usuarios establecen relaciones jurídicas que generan un
derecho personal, que los faculta para ejercer su atribución de utilización o disfrute del
establecimiento sometido al régimen de tiempo compartido turístico.

En España, con fecha 15 de diciembre de 1998, se ha aprobado la Ley sobre Derechos de

Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias.

Como surge de la Exposición de Motivos que acompaña a la misma, la cuestión clave de

política legislativa consistía en determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales
o si se debía limitar su regulación a una sola, dejando fuera de la ley las demás.

Se optó por una vía intermedia consistente en detallar la regulación de un nuevo derecho
real de aprovechamiento por turno, por un lado; y por el otro, se previó la configuración del
tiempo compartido como una variable de arrendamiento de temporada, al que resultan
aplicables el conjunto de las disposiciones de la ley (art. 1º).

Para ambos casos, se establece una duración mínima de tres años y máxima de cincuenta
(art. 3º, inc. 1º). Extinguido el régimen por el transcurso del plazo de duración, los titulares
no tendrán derecho a compensación alguna (art. 3º, inc. 2º).

IV. LOS CONTRATOS CONEXOS Y EL TIEMPO COMPARTIDO

Considerada la posibilidad de encuadrar el tiempo compartido dentro del marco de los

derechos personales, se nos aparece claramente el instituto como un plexo de relaciones
contractuales, encuadrable dentro de lo que la moderna doctrina califica como "contratos
conexos". En este sentido, podemos afirmar que nos encontramos frente a un verdadero
"sistema", entendiendo por tal al conjunto de relaciones contractuales complejas que
confluyen al resultado negocial (1934).

Esta conexidad contractual -sistema- se observa en la multiplicidad de relaciones entre los

diversos sujetos intervinientes (desarrollista, comercializador, administrador, cadena de
intercambio) en cuanto obligados entre sí y frente al usuario.

Desde este punto de vista el tiempo compartido como derecho personal encuentra adecuado
soporte en otra de las disposiciones del Proyecto de 1998, art. 1030, que define a los
"grupos de contratos" o contratos conexos, de la siguiente manera: "Los contratos que están
vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una
operación económica global son interpretados los unos por medio de los otros y
atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto de la operación".

Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, septiembre de 1999, Comisión 3,
"Contratos Conexos", emitió el siguiente despacho:

"I. 1. Importancia del fenómeno. La conexidad es un fenómeno diverso que comprende el

estudio de todas aquellas relaciones en las que los contratos son instrumentos para la
realización de una operación económica y que incluye: a) relaciones de consumo entre
grupos de prestadores y grupos de consumidores (contratos de turismo, de tarjetas de
crédito, de financiación para el consumo, de leasing, de tiempo compartido), b) relaciones
interempresarias, que incluyen las redes asociativas y las cadenas contractuales y la
tercerización" (1935).

V. NECESIDAD O NO DEL DICTADO DE UNA LEY ESPECIAL

El Proyecto ha resuelto satisfactoriamente el problema de la naturaleza jurídica del tiempo

compartido, y a través de la regulación de los contratos conexos propugna una interpretación
de los mismos favorable al usuario o consumidor, la que se integra con las normas de la Ley
de Defensa del Consumidor 24240 .

No obstante, nos preguntamos si el referido plexo normativo es suficiente para considerar

íntegramente regulado el instituto y adecuadamente protegido al consumidor.

En este sentido, consideramos que sería provechoso el dictado de una ley especial de
regulación que para el caso de la organización del sistema bajo la órbita de los derechos
personales, contemplara una forma de publicidad registral de la afectación de un inmueble
determinado, al tiempo compartido, y en ambos casos (derecho real o derecho personal),
legislara principalmente sobre los siguientes puntos:

- Contenido mínimo de los contratos;

- Derechos y obligaciones de cada una de las partes intervinientes;

- Normas aplicables a los inmuebles en construcción.

(1924) HIGHTON, Elena - ÁLVAREZ JULIÁ, L. - LAMBOIS, Susana, Nuevas Formas de

Dominio, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1987; DI FILIPPO, María I., Tiempo Compartido. Un Condominio
Especial, Buenos Aires, 1987; MOREL DE MARTÍ, Josefina - DE HOZ, Marcelo, "El derecho real de
multipropiedad," LL, 1992-A-795; DE ROSA, Carlos A., "La llamada multipropiedad y su inserción en el
ámbito de los derechos reales", LL, 1987-D-1123.
(1925) Proyecto del diputado nacional Alberto Natale, Boletín de Trámite Parlamentario,
nro. 45, 22/7/1986. Proyecto de los diputados Silva y Allegrone de Fonte; Proyecto de los diputados
Bianciotto y Caballaro; Proyecto de los diputados Vicchi y Usandizaga; Comisión de Legislación General,
expte. 250-D-97.
(1926) TURRÍN, Daniel M., "Tiempo compartido, una aproximación como nueva modalidad
contractual comercial", nota a fallo, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 23-136/138,
ps. 695 y ss.; BUSSO, Federico, "Multipropiedad o tiempo compartido (hacia un enfoque como derecho
personal)", ED, 139-981; SILVESTRE AIMÓ, Norma O. - BELTRÁN, Raúl D., "Reflexiones para la
consideración del tiempo compartido como un derecho personal", ED, 153-863; TRANCHINI DE DI
MARCO, Marcela, "Tiempo compartido (consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el
Senado de la Nación), LL, 1996-C-1134.
(1927) Proyecto de ley de la diputada Cesari de Alarcia, "Régimen para sistemas turísticos
de tiempo compartido", (6.753-D.96), Legislación General, Comercio y Turismo, p. 7487, que tomó
como base el Proyecto de la Cámara Argentina de Tiempo Compartido redactado por las Dras. Marcela
Tranchini de Di Marco y Norma Olga Silvestre-Aimó, Proyecto del diputado Dumond, Comisión de
Legislación General de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación expte. 1325-D-96, Proyecto del
senador Baum, presentado en la Mesa de Entradas del Senado de la Nación, el 21/4/1998.
(1928) ABATTI, Enrique - ROCCA, Ival, comentario en Ámbito Financiero, 23/8/1999.
(1929) RODRÍGUEZ PÉREZ, Jorge - DÍAZ - FLORES CALERO, A., "La multipropiedad. Time
sharing", Seminarios Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Barcelona, España, 1992.
(1930) CÁMARA ARGENTINA DE TIEMPO COMPARTIDO, Gacetilla de prensa, mayo de
1999.
(1931) Idem, junio de 1998.
(1932) Idem, abril de 1999.
(1933) Idem, enero de 1999.
(1934) Art. 1º, inc. 2º, dec. 1076 del año 1997, Colombia; ACQUARONE, María T., Las
Nuevas Urbanizaciones y Aspectos del Tiempo Compartido, Ábaco, Buenos Aires, 1998; TRANCHINI,
Marcela - SILVESTRE AIMÓ, Norma O., "Presentación del proyecto...", cit., en nota 4.
(1935) Libro de Conclusiones y Ponencias, Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros,
Universidad Nacional del Litoral, 1999.
LAS ACCIONES REALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL PROYECTO DE
CÓDIGO CIVIL 1998 - LUIS O. ANDORNO

I. INTRODUCCIÓN

Inicialmente debemos poner de resalto que el tema relativo a las acciones reales es muy
amplio, por lo que en el presente trabajo solamente nos referiremos a algunos aspectos
esenciales.

Ello sin perjuicio de formular algunas consideraciones especiales en forma un poco más
extensa, en relación con un tema importante en el campo, cual es la legitimación activa en
materia de acción reivindicatoria.

Anticipamos asimismo que formularemos alguna referencia acerca de las reformas

propiciadas en materia de acciones reales en el nuevo Proyecto de Código Civil Unificado con
el Código de Comercio, cuya elaboración fue efectuada por los distinguidos juristas doctores
Héctor Alegria, Atilio y Jorge Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y
Horacio Roitman, elevado al Ministerio de Justicia de la Nación con fecha 18 de diciembre de
1998 y actualmente a consideración del Honorable Congreso de la Nación.

Ahora bien, nuestro Código Civil ha considerado conveniente agrupar a todas las acciones
que sirven de sanción de los derechos reales, bajo la leyenda Acciones reales (1936).

Se ocupa de ellas, luego de legislar sobre los derechos reales de dominio y condominio y
antes de tratar acerca de los restantes derechos reales (usufructo, uso, habitación,
servidumbres, hipoteca, prenda y anticresis). No trae en cambio acciones para la defensa de
los derechos personales.

Esta metodología ha sido objeto de crítica, toda vez que Vélez ubica el título relativo a las
acciones reales entre la propiedad y el condominio por un lado, esto es, los derechos reales
sobre la cosa propia, y los derechos reales sobre cosa ajena, por el otro.

Se ha sostenido así que el método de Freitas en el Esboço es más lógico toda vez que en el
mismo había una sección especial que trataba de los derechos reales en general (Libro 3º,
Sec. 1ª), y dentro de esta sección y con anterioridad al tratamiento de los distintos derechos
reales, había un título especial destinado a las acciones reales (Tít. 3º., Caps. I, II y III).

También se ha considerado más pertinente el método seguido en el Anteproyecto Bibiloni, en

el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954 en los que se trata las acciones reales con
posterioridad a todos los derechos reales.

La misma metodología de ubicar a las acciones reales luego del tratamiento de los derechos
reales en particular también se ha seguido en el referido Proyecto de Reformas al Código
Civil de 1998.

De cualquier modo debe decirse que el método seguido por nuestro codificador de
"interpolar" las acciones reales entre los derechos reales sobre cosa propia y los derechos
reales sobre cosa ajena no ha traído mayores inconvenientes.

Ahora bien, el art. 2756 del Código Civil dispone en su primera parte que "Acciones reales
son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos
reales...".

En rigor de verdad esta definición es muy estricta y limitada. En efecto, la acción real no
sería enteramente eficaz si se limitase solamente a declarar el derecho como reza el texto.
Su utilidad sería muy relativa si, por ejemplo en el caso de la acción reivindicatoria, el
perjudicado solamente obtuviera del órgano jurisdiccional la declaración de su derecho de
propiedad y no se hiciesen cesar los efectos del desapoderamiento. Lo importante aquí es el
reintegro del factum possessionis.
Por eso en el Anteproyecto de 1954, siguiendo los lineamientos del Anteproyecto Bibiloni y
del Proyecto 1936, se propició la siguiente fórmula: "Las acciones reglamentadas en este
título tienen por objeto la declaración en juicio de la existencia, plenitud y libertad de los
derechos reales, con el fin de impedir los hechos que se opongan a su libre ejercicio o hacer
cesar sus efectos" (art. 1785).

De cualquier modo, el propio Código Civil en otros artículos se encarga de dejar establecido
el verdadero sentido y alcance que corresponde atribuir a las acciones reales. Así en el caso
concreto de la acción reivindicatoria se define a la misma como "la acción que nace del
dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la
posesión, la reclama y la reivindica contra aquél que se encuentre en posesión de ella". Ello
surge asimismo de lo prescripto en los arts. 2794 y 2795 en cuanto se habla de condena a
restituir por parte del demandado.

El maestro Salvat ha dicho así que el carácter esencial de las acciones reales "consiste en
que ellas corresponden a un derecho real; lo ponen en movimiento para hacerlo reconocer y
para mantenerlo en toda su extensión" (1937).

Finaliza el referido art. 2756 mediante el siguiente agregado: "....con el efecto accesorio,
cuando hubiere lugar de indemnización del daño causado".

Naturalmente, si los actos del poseedor reivindicado ocasionan un perjuicio el mismo deberá
ser reparado.

Es éste un efecto accesorio como lo señala la ley.

Se presenta como complementaria de la acción principal, encaminada a que se reconozca el

derecho y se lo haga efectivo.

Así sucede con la restitución de los frutos y otras prestaciones que adeuda el poseedor de
mala fe y aun el que procedió sin ella. Pero puede suceder que no alcanzándose aquellos
resultados, deba el resarcimiento suplirlos, siquiera en medida imperfecta: sería el caso en
que el objeto pasara a manos de terceros contra quienes no fuera permitida la persecusión,
lo que es frecuente en materia de reivindicación de muebles y se presenta asimismo en
ciertas hipótesis de reivindicaciones inmobiliarias, como también lo señala el maestro Lafaille
(1938).

Esto último resulta aplicable en la actualidad frente al agregado introducido por la reforma de
1968 al art. 1051 , Código Civil, en armonía con el art. 1057 , Código Civil (1939).

De su lado, el art. 2757 , Código Civil, prescribe: "Las acciones reales que nacen del derecho
de propiedad, son: la acción de reivindicación, la acción confesoria, y la acción negatoria".

Uno de los primeros problemas que se plantean en esta materia consiste en determinar si
dicha enumeración es limitativa o si pueden existir otras acciones reales.

Así, por ejemplo, se ha sostenido que la acción que el Código Civil otorga al acreedor
hipotecario para mantener la intangibilidad de su derecho (art. 3157 , Cód. Civ.) constituiría
una acción real.

Se discute, asimismo, si las acciones posesorias y los interdictos son reales o personales
(1940).

Sobre este particular recordamos que en el mencionado Proyecto de Reformas al Código Civil
de 1998 las acciones posesorias son consideradas como defensas reales.

Además, se ha hecho al referido art. 2757 , Código Civil, una observación fundamental en
cuanto el mismo presenta las tres acciones reales como nacidas del derecho de propiedad,
cuando naturalmente pueden ser utilizadas para la defensa de otros derechos reales, como lo
veremos luego.
Mas como lo recuerda Musto en el Tomo IV de su excelente obra sobre Derechos Reales lo
que ocurre es que dicho art. 2757 toma la palabra propiedad en un sentido amplio, esto es,
como valor incorporado al patrimonio de una persona (1941).

Por ello podría decirse que se refiere a la "propiedad de la servidumbre u otro derecho real".

Frente a distintos antecedentes de derecho comparado Julio Dassen en un interesante

trabajo sobre la materia ha sugerido que en la reforma de nuestra ley toda esta materia
debe ser unificada bajo el rubro "acciones reales" sin entrar en distinciones entre
reivindicación, acción confesoria y acción negatoria" (1942). Como lo veremos luego, tal idea
ha sido recogida por el Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998.

De cualquier modo, en términos generales y sin perjuicio de poner especialmente de relieve

la confusión y contradicciones que según algunos autores existe en esta materia en nuestro
derecho (1943), podemos intentar una primera aproximación en relación al ámbito de cada
una de las acciones reales a que hace referencia dicho art. 2757 , Código Civil.

Así tendríamos en primer término que la acción reivindicatoria tiende a la existencia del
derecho real, por ejemplo, cuando nos despojan de una cosa que nos pertenece; el fin de
dicha acción es que se declare la existencia de nuestro derecho sobre la cosa y su
consecuente restitución, ya que sin la posesión, desaparece el ejercicio del derecho de
propiedad.

En cambio, la acción confesoria tiende a su plenitud. Así, por ejemplo, si soy titular de una
servidumbre y se me impidiere su ejercicio.

Finalmente, la acción negatoria tiende a su libertad, conforme a la regulación que de esta

acción efectúa nuestro Código Civil en los arts. 2800 a 2806 , como, por ejemplo, si alguien
pretendiere ejercer una servidumbre sobre un inmueble que me pertenece, la acción
negatoria permitirá restablecerme en el libre ejercicio de mi dominio.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS ACCIONES REALES

Frente a algunas dificultades que se han señalado en relación al ámbito de aplicación de las
tres acciones reales disciplinadas por nuestro Código Civil nos ha parecido conveniente
referirnos a esta cuestión por ser la misma un problema medular en materia de defensa de
los derechos reales.

A tal efecto, seguiremos en este punto al magnífico e insuperable trabajo de Guillermo

Lorenzo Allende, titulado justamente "Ámbito de aplicación de las acciones reales" (1944).

Así, según este destacado jurista, la regulación de las acciones reales efectuada por Vélez es
correcta. Lo que pasa es que en su opinión el Código Civil ha sido mal interpretado en esta
materia. A veces no se han tenido en cuenta sus verdaderas fuentes, que son el Esboço de
Freitas y Pothier.

En otras ocasiones se tuvieron en cuenta tales fuentes, pero se las interpretó erróneamente,
especialmente al Esboço de Freitas.

Sostiene asimismo que Vélez se apartó en el punto del Derecho Romano.

También expresa Allende que tres son las acciones reales, por lo que naturalmente deben
tener un ámbito distinto y entre las tres deben defender a todos los derechos reales.

Dice asimismo que la acción negatoria va como acoplada a la acción reivindicatoria, se da en

los mismos casos que ella, pero cuando la lesión es "menos grave".

En efecto, en uno de los párrafos de la nota del referido art. 2800 , Código Civil, señala Vélez
que "para que podamos intentar la acción reivindicatoria, es preciso que se nos haya
impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesión.
Todo ataque de una importancia menos grave, basta para darnos la acción negatoria".

Por ello que, señala Allende con buen criterio, dejando de lado la gravedad que hace sólo a lo
objetivo y no a lo sustantivo de la diferenciación, podemos dividir a los derechos reales en
dos grandes sectores en lo que hace a su defensa, a saber:

- Los que están defendidos por la acción reivindicatoria o negatoria.

- Los que están defendidos por la acción confesoria.

Y así ejemplifica, supongamos que la acción constituya la defensa real de las servidumbres
activas, ¿cuál sería el ámbito de la acción negatoria?

La respuesta sería sencilla, se extendería a todos los demás derechos reales, siempre que la
lesión no fuera tan grave, es decir, que no se hubiera producido una desposesión, pues si
esto último hubiera ocurrido, recurriríamos a la acción reivindicatoria.

En otras palabras, necesariamente existe tal ensamble entre las acciones reales, por lo que
determinado el sector de los derechos reales en que una cualquiera de ellas se mueve,
queda de inmediato determinada la órbita de las otras dos.

Esto tiene que ser así, pues de lo contrario, habría superposición de acciones reales sobre un
mismo derecho y/o derechos reales que carecerían de acción.

Veamos seguidamente el ámbito de cada acción y sus fuentes.

Por razones metodológicas nos parece más adecuado comenzar por analizar la acción
negatoria.

1. Acción negatoria

1. Siguiendo a Guillermo Allende en el mencionado trabajo tenemos que este autor sostiene
que la acción negatoria tiene su fuente en Freitas. Así, dice que cinco de los artículos de
nuestro Código Civil -los principales a los fines del estudio que estamos efectuando- son
tomados en forma textual de Freitas, otro tiene su fuente en él y el restante, sin alterar en
absoluto el sistema del Esboço, es tomado de Aubry y Rau.

En efecto, el art. 2800 de nuestro Código Civil, que dice: "La acción negatoria es la que
compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio
de los derechos reales, a fin de que la libertad sea restablecida", es transcripción casi textual
del art. 4004 del Esboço.

El art. 2801 de nuestro Código Civil que dice: "La acción negatoria corresponde a los
poseedores de inmuebles y a los acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente
sus derechos", es transcripción del art. 4005, incs. 1º y 2º del Esboço.

El art. 2802 de nuestro Código Civil que dice: "Se da contra cualquiera que impida el
derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna
servidumbre indebida", es transcripción del art. 4005, inc. 3º del Esboço.

El art. 2803 de nuestro Código que reza: "La acción debe tener por objeto accesorio privar
al demandado de todo ulterior ejercicio de un derecho real, y la reparación de los perjuicios
que su ejercicio anterior le hubiere causado, y aun obligar al demandado a asegurar su
abstención por una fianza" tiene como fuente al art. 4007 del Esboço.

Por lo demás, el art. 2805 de nuestro Código que dice: "Al demandante le basta probar su
derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no
está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer", es transcripción del art. 4008 del
Esboço.

Finalmente, el art. 2806 de nuestro Código que dice: "Probándose que el acto del
demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el poseedor fuese
accidentalmente impedido en la libre disposición de su derecho, la acción, si hubo daño
causado, será juzgado como meramente personal", es también transcripción del art. 4009,
apartado 3º del Esboço.

Por su parte, el art. 2804 de nuestro Código que dice: "Puede también tener por objeto
reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real", tiene su fuente en Aubry y
Rau, pero en nada varía el pensamiento de Freitas.

De esta manera puede decirse que el ámbito de nuestra acción negatoria es exactamente el
mismo que el del Esboço.

Según Allende, una lectura de los referidos artículos del Esboço que sirvieron de fuente
directa a Vélez permite inferir sin esfuerzo que el ámbito de aplicación de la acción negatoria
comprende la defensa de todos los derechos reales, menos las servidumbres activas y la
hipoteca.

Y tal es naturalmente el sector de los derechos reales que abarca nuestro Código Civil.

De este modo, parece asimismo razonable sostener que si Vélez siguió a Freitas en el ámbito
de una de las tres acciones reales, necesariamente debió seguirlo en las otras dos, conforme
lo veremos más adelante.

2. Ello sentado, nos parece de interés referirnos seguidamente a un fallo de la Sala I de la

Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe del 30 de mayo de 1998 en el que
se resolvió un problema vinculado con una "acción negatoria" y que mereciera un meduloso
comentario del distinguido jurista y catedrático rosarino doctor Ángel B. Chávarri, titulado "El
ámbito de aplicación de la acción negatoria" (1945).

Constituye uno de los pocos precedentes en el ámbito judicial de la provincia de Santa Fe

referido a la acción negatoria.

Como se señala en dicho comentario, se trata de una demanda entablada por Ernesto G. Tell
contra Ermete y Héctor Pautasso, propietarios de un predio vecino, sosteniendo que éstos
desagotan en el predio del actor una laguna natural formada por las aguas de lluvia, por
medio de una zanja o canalización que atraviesa un camino vecinal intermedio, lo que hace
que también extienda su demanda a la Comuna de María Susana.

La sentencia de primera instancia fue dictada por el juez de Distrito número 11 en lo Civil,
Comercial y del Trabajo de San Jorge, departamento San Martín de la provincia de Santa Fe.

Dicho magistrado absuelve a la Comuna por no existir pruebas de su responsabilidad en

cuanto a la obra que proviene de los Pautasso y sólo pasa por la alcantarilla que atraviesa el
camino, pero hace lugar a la demanda respecto de estos últimos, en razón de haberse
comprobado materialmente la existencia de una zanja o canal artificial que parte del predio
de los demandados, conecta con la alcantarilla, cruza la banquina del lado opuesto y penetra
en el campo del actor, transportando agua de un predio a otro, resultando un beneficio para
el uno en detrimento del otro. Cita al efecto las resultas de una pericial técnica que se ha
llevado a cabo.

Se condena a los Pautasso a no realizar actos que importen ejercicio de un derecho en el

predio del actor, y a pagar daños y perjuicios y daño moral fijando los respectivos importes.

Apelan esta sentencia el actor y los demandados Pautasso.

El primero se agravia en cuanto no se ha condenado a la Comuna, que es la dueña del
camino y sus banquinas y que ha sido utilizado, con su conocimiento y consentimiento, para
la obra de canalización y empleo de la alcantarilla, por cuyo motivo debería haber sido
condenada.

Los Pautasso se agravian aduciendo que la canalización fue hecha por personas desconocidas
y que ellos de ningún modo impiden a Tell el ejercicio de sus derechos reales, que sea
menester restablecer.

Se agravian también porque se los condena al pago de daños y perjuicios sin que existan
pruebas al respecto.

La Cámara confirma la sentencia en lo que respecta a la absolución de la Comuna, pero la

revoca en cuanto hace lugar a la demanda contra los Pautasso.

El principal argumento gira sobre la base de considerar que para la procedencia de la acción
negatoria, es necesario que un tercero se atribuya un derecho de servidumbre u otro
derecho real sobre la cosa del actor, y en el sub iudice, según la Cámara, surge con total
evidencia que los demandados en momento alguno se atribuyen la existencia de una
servidumbre de ningún tipo, respecto del inmueble del actor y se limitan a negar
responsabilidad alguna en la realización de las obras que provocan el escurrimiento de las
aguas pluviales sobre su fundo.

En el referido comentario el doctor Chávarri señala que la acción negatoria que estamos
estudiando protege la libertad del ejercicio de los derechos reales, según el propio texto del
referido art. 2800 , Código Civil.

¿Qué significa tal concepto de "libertad"?

El precepto concuerda con el art. 2523 del Código Civil que consagra tal principio de
libertad, en cuanto dice: "Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe
probar su pretensión, hasta que no se dé esa prueba, el propietario tiene la presunción de
que su derecho es exclusivo e ilimitado".

De este modo podrá acudirse a la acción negatoria cuando se afectare tal libertad, por
ejemplo, respecto de un inmueble.

No será menester desde luego una desposesión del inmueble, pues en este caso, la acción
procedente será la acción reivindicatoria que supone un ataque más grave que el protegido
por la acción negatoria.

Ahora bien, el doctor Chávarri considera acertado el criterio de la Cámara en cuando

absuelve a la Comuna de María Susana, por cuanto las acciones que el actor imputa a la
Comuna o a sus agentes no pueden constituir en modo alguno la pretensión de ejercer una
servidumbre sobre su predio en beneficio del camino, que haría las veces de "fundo
dominante". Compartimos tal criterio.

En cambio, el doctor Chávarri no comparte el criterio de la Cámara en cuanto rechaza la

demanda contra los Pautasso.

Compartimos tal crítica del calificado jurista.

En efecto, se recuerda que el argumento central sustentado por la Cámara para revocar la
sentencia del señor juez de Distrito que hacía lugar a la demanda del actor contra los
Pautasso, consiste básicamente en sostener que, en este caso, los demandados "en
momento alguno se atribuyen la existencia de una servidumbre de ningún tipo respecto del
actor".
Agrega que los demandados se limitan a negar la realización de obras que provocan el
escurrimiento de las aguas pluviales al predio del actor, pero sin invocar "derecho de
servidumbre al respecto".

Critica el doctor Chávarri el criterio de la Cámara en el sentido de que para la procedencia de

una acción negatoria es menester que el demandado turbador se arrogue la titularidad de
una servidumbre sobre el predio del actor, es decir, se enrola en una concepción que la
doctrina ha calificado de estrecha.

El anotador del fallo se muestra partidario de acoger la demanda en casos como el presente
en que no obstante no haberse invocado la existencia de una servidumbre, en los hechos se
han realizado actos perjudiciales al actor que tienen todo el aspecto de una servidumbre
predial de avenamiento, continua y aparente, pues para su funcionamiento no resulta
necesario "un hecho actual del hombre" (art. 2975 , Cód. Civ.), cuya presencia se anuncia
por el hecho material de una zanja (art. 2976 , Cód. Civ.).

Ello coincide con el criterio sustentado en nuestra obra citada (1946), en dicho comentario
del doctor Chávarri, en cuando decimos que aun cuando, por ejemplo, el actor no acreditare
que el demandado ejerciere un derecho real (v.gr., una servidumbre sobre el inmueble),
debería darse curso favorable a la acción negatoria cuando existieren actos turbatorios en
perjuicio de un inmueble del actor.

Ello encuadra en la doctrina de los arts. 2803 y 2806 del Código Civil (1947).

En este orden de ideas, el destacado jurista italiano C. Massimo Bianca, en su reciente obra
sobre la materia señala que si terceros cumplieren actos correspondientes al ejercicio de
derechos reales sobre la cosa, aun cuando no pretendieren propiamente un derecho real
limitado sobre la misma, el objeto de la acción negatoria se amplía, finalizándose así con la
cesación de otras intromisiones abusivas y con el resarcimiento del daño (1948).

2. Acción confesoria

Nos referiremos ahora a la acción confesoria. También aquí Vélez, según Allende, siguió
íntegramente a la letra a Freitas.

En efecto, el art. 2795 de nuestro Código Civil que dice: "La acción confesoria es la derivada
de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las
servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan",
prácticamente reproduce el art. 3992 del Esboço.

El art. 2796 , Código Civil, que reza: "Compete la acción confesoria a los poseedores de
inmuebles con derecho de poseer, cuando fueren impedidos de ejercer los derechos
inherentes a la posesión, que se determinan en este Código: a los titulares verdaderos o
putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los
acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de
ejercer derechos inherentes a su posesión", es copia del art. 3993, incs. 1º, 2º y 3º del
Esboço.

Por su parte, el art. 2797 de nuestro Código Civil que dice: "La acción confesoria se da
contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o sus
servidumbres activas", es copia del art. 3993 del Esboço.

Tocante al art. 2798 del Código Civil, que dice "Le basta al actor probar su derecho de
poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese servidumbre; y su
derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa o su derecho de hipoteca,
cuando fuese tal el derecho impedido", debe decirse que es también copia del art. 3994,
incs. 1º y 2º del Esboço.

Finalmente, el art. 2799 de nuestro Código Civil que reza: "Cuando el inmueble dominante o
sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la acción confesoria compete a
cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos designados en los artículos
anteriores; y las sentencias que pronuncien, perjudicarán o aprovecharán a todos respecto a
su efecto principal, pero no respecto al afecto accesorio de la indemnización del daño", es
asimismo copia del art. 4003 del Esboço.

De lo expuesto se desprende sin hesitación que el ámbito de nuestra acción confesoria es el

mismo que el del Esboço de Freitas.

Y tanto en el Esboço, cuanto en nuestro derecho positivo, la acción negatoria abarca tanto a
las servidumbres activas cuanto a la hipoteca.

Además, tanto en el Esboço cuanto en nuestro derecho el ámbito de la acción confesoria

armoniza totalmente con el de la negatoria.

Es decir, cada una actúa en sectores distintos y entre las dos comprenden a todos los
derechos reales.

3. Acción reivindicatoria

Naturalmente, según Allende, el ámbito de la acción reivindicatoria debe ser el mismo que el
de la negatoria.

Freitas es muy claro en su art. 3866 que dice: "La reivindicación es la acción derivada de los
actos involuntarios o ilícitos que impidieren absolutamente los derechos reales que pueden
ejercerse por medio de la posesión, a efecto de que ésta se restituya".

Vélez no trae una norma tan exacta como ésta, pero coincide con el pensamiento de Freitas
en la recordada nota al art. 2800 de nuestro Código Civil.

Recuerda asimismo Allende que el ámbito de la acción reivindicatoria en nuestro derecho

debe ser el siguiente: desposesión de los derechos reales que se ejercen por la posesión,
dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis.

Señala asimismo que no existe en el derecho argentino, como lo sostiene alguna opinión
minoritaria, una normativa que restringiere el ámbito de la acción reivindicatoria.

Tal criterio minoritario se basa en el art. 2758 , Código Civil, que dice: "La acción de
reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares,
por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel
que se encuentra en posesión de ella".

Se recalca que el artículo trae las palabras "dominio" y "propietario" y que por lo tanto mal
puede referirse al usufructo, al uso, etcétera.

Es decir, que Vélez en la acción reivindicatoria habría seguido al Digesto, o sea, la

reivindicación con ámbito exclusivo para el dominio y el condominio.

Pero resulta que según el Digesto la acción confesoria se otorga a todos los otros derechos
reales y en cambio en nuestro derecho, según lo hemos visto anteriormente, su campo
queda reducido a las servidumbres prediales y personales.

De este modo, si el referido art. 2758 tuviera que ser interpretado así, en nuestro derecho
quedarían sin defensa los siguientes derechos reales: usufructo, uso, habitación, prenda y
anticresis.

Es decir, los derechos reales que se ejercen por la posesión.

Por lo demás, el art. 2757 , Código Civil, dice "Las acciones reales que nacen del derecho de
propiedad, son: la acción de reivindicación, la acción confesoria y la acción negatoria".
Si se aplica la misma interpretación que en el caso del art. 2758 , no quedaría otro camino
que sostener que las acciones reales sólo defienden al dominio y al condominio, pues "nacen
del derecho de propiedad".

Pero, interpretar así el art. 2757 es absolutamente imposible ante la existencia de otras
disposiciones legales, como por ejemplo, los arts. 2795 y siguientes del Código Civil. Ello es
muy claro y no necesita de mayores consideraciones.

Lo que ocurre en realidad es que Vélez, aquí, como en otras partes del Código Civil, emplea
las palabras dominio y propiedad con un sentido más amplio que el que resulta del art. 2506
del Código Civil (v.gr., notas al art. 2807 , Cód. Civ., en materia de usufructo, nota al art.
2948 en materia de uso, nota al art. 2970 en materia de servidumbres, etc.).

Tal sentido amplio de la expresión dominio o propiedad empleada por Vélez en el art. 2758 ,
Código Civil, similar al criterio seguido por Pothier y otros juristas, en cuanto sinónimo de
derecho real, significa admitir el criterio de la reivindicación amplia, comprensiva de todos
los derechos reales que se ejercen por la posesión.

En favor de esta tesis amplia se ha invocado asimismo el art. 2772 del Código Civil que
dice:

"La acción de reivindicación puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los
que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto".

De modo que no quedan dudas acerca de la interpretación amplia que corresponde atribuir al
referido art. 2758 del Código Civil en cuanto a que la acción reivindicatoria puede ser
intentada por todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, es decir,
que compete al propietario, al copropietario, al usufructuario, al usuario, al habitador, al
acreedor prendario y al acreedor anticresista.

Ahora bien, conforme a lo anticipado inicialmente nos referiremos seguidamente al

importante tema de la legitimación activa en la acción reivindicatoria:

A tal fin, reiteraremos y ampliaremos algunos de los conceptos expuestos.

Así, conforme a lo anticipado, el art. 2756 , prescribe que "las acciones reales son los medios
de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el
efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado".

Si bien una primera lectura de este artículo pudiera hacer pensar que son acciones
meramente declarativas, lo cierto es que son verdaderas acciones de condena.

Como ya se ha dicho, ello surge de varios artículos del Código Civil (v.gr., arts. 2758 , 2793 ,
2794 , 2795 y 2800 , entre otros), al referirse a las acciones reales en particular.

Ahora bien, en relación al tema específico de la legitimación activa en la acción

reivindicatoria, de la que nos estamos ocupando ahora, diremos que para el ejercicio de tal
acción real (causa petendi) es menester la titularidad del derecho real respectivo.

La persona que es poseedora de un inmueble y resulta despojada del mismo, puede intentar
las acciones posesorias y si es vencido, aún puede ejercer las acciones reales, pero en este
caso no basta con ser poseedor, sino que se requiere ser poseedor legítima. Como se sabe,
de acuerdo con la primera parte del art. 2355 del Código Civil, la posesión será legítima,
cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de
este Código. Tales titulares de derechos reales ejercitan así el llamado ius possidendi.

Ahora bien, de acuerdo con la tesis amplia de la cual participamos, la acción reivindicatoria
puede ser ejercida por los titulares de todos los derechos reales que se ejercen por la
posesión y que hemos mencionado precedentemente.
Es el principio general.

Seguidamente consideraremos algunas situaciones particulares.

Así trataremos en primer término la reivindicación por el condómino.

La misma comprende dos situaciones, esto es, la acción dirigida contra otro condómino, y la
acción dirigida contra un tercero.

4. Acción dirigida contra otro condómino

El supuesto está previsto en el art. 2761 : "Son también reivindicables las partes ideales de
los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los
coposeedores".

De este modo, la medida de la reivindicación está dada por la parte ideal. No se podría por
tanto reivindicar toda la cosa ya que sobre ella también le asiste derecho al comunero
demandado.

Tampoco podría demandarse la restitución de una parte materialmente determinada, pues

ello sería incompatible con la noción de parte indivisa sobre la que se asienta el condominio,
conforme al texto del art. 2673 del Código Civil.

La doctrina es coincidente en general en el sentido de sostener que no se trata de una

verdadera acción de reivindicación, sino tan solo de una acción encaminada a obtener el
reconocimiento del derecho del demandante.

5. Acción dirigida contra un tercero

Este problema dio origen a una interesante polémica en nuestra doctrina nacional.

Para una corriente estricta, sostenida a su turno por Salvat -entre otros juristas- el
condómino sólo puede reivindicar su parte indivisa, por las siguientes razones:

1º) Como las acciones se acuerdan en la medida necesaria para proteger el derecho
invocado, la facultad de reivindicar no puede ir más allá de la parte indivisa.

2º) La interrupción de la prescripción causada por la demanda hecha por uno de los
condóminos no aprovecha a los otros (art. 3992 , Cód. Civ.).

Por tanto, si uno de los condóminos acciona contra un tercero, la prescripción se interrumpe
sólo respecto de él, y, como continúa corriendo contra los demás, no es dable admitir que
ese condómino pueda reivindicar en nombre de los otros no alcanzados por la consecuencia
inmediata de la promoción de la acción.

3º) El Código reglamentó los efectos de la sentencia, cuando en una acción confesoria la
demanda es entablada por uno de los condóminos o contra uno de ellos (art. 2799 , Cód.
Civ.). Es decir, que la sentencia perjudicará o aprovechará a todos.

Sostienen los partidarios de la tesis estricta que el silencio guardado respecto de la acción
reivindicatoria es significativo si se tiene en cuenta que en la práctica es más frecuente la
promoción de la acción reivindicatoria que la confesoria.

4º) El art. 3450 del Código Civil, acerca de la reivindicación de inmuebles hereditarios
durante la indivisión consagra una solución limitativa, al circunscribir el derecho de cada
coheredero reivindicante "hasta la concurrencia de su parte en la herencia".
5º) Finalmente, se sostiene en apoyo de esta tesis limitativa, que es el criterio sustentado
por los autores que sirvieron de fuente a nuestro Código Civil en la materia.

En cambio, para la corriente amplia de la que participamos, sostenida por Lafaille, Fornieles,
Spota, Molinario (en un completo trabajo sobre el tema en el libro homenaje a Héctor Lafaille
que seguimos a los efectos de su tratamiento) (1949), Borda, Highton, Alterini, Musto, López
de Zavalía y la mayor parte de nuestra doctrina, el condómino puede reivindicar toda la
cosa.

Los principales argumentos son los siguientes:

1º) No es exacto que el interés del condómino se circunscriba a su parte indivisa.

2º) El art. 3992 , Código Civil, invocado por la corriente estricta, se vuelve en contra de sus
sostenedores.

En efecto, dicho artículo dice que los efectos interruptivos de la demanda sólo benefician al
condómino que la interpuso, cuando "no hay privación de la posesión".

Así, si la sentencia condena al tercero a restituir, en la práctica se benefician todos los

condóminos.

3º) El art. 3540 , Código Civil, sólo limita el derecho del heredero hasta la concurrencia de su
parte, en lo que hace al ejercicio de las acciones conservatorias de sus derechos en los
bienes hereditarios.

4º) Un principio importantísimo en la materia establece el art. 2679 , Código Civil, en cuanto
faculta al condómino a reivindicar "la cosa en la que tenga su parte indivisa".

5º) Si se admite el progreso sólo por la parte indivisa, se crearía una situación híbrida entre
el reivindicante y el usurpador.

6º) Sostiene asimismo Molinario, en el mencionado trabajo, que la elaboración en torno a las
partes indivisas en el condominio es un artificio legal creado para reglar las relaciones de los
copropietarios entre sí, pero no para ser invocado por los terceros.

7º) El silencio del Código al no haber reglamentado los efectos de la sentencia, a diferencia
de lo que ocurre en la acción confesoria, se explica, pues los mismos se infieren del juego
armónico de todas las normas citadas.

Como lo anticipamos, participamos así de este criterio mayoritario, que por lo demás resulta
asimismo más justificado desde el punto de vista práctico.

6. La reivindicación ejercida por el heredero, por el legatario, por el cesionario y por el

comprador a quien no se le hizo tradición de la cosa

A continuación analizaremos estos distintos supuestos.

Así tenemos:

1º) Tocante a la reivindicación por el heredero, cabe recordar inicialmente que el heredero
continúa la persona del causante (art. 3417 , Cód. Civ.).

Y no sólo lo sucede en la propiedad, sino también en la posesión (art. 3418 , Cód. Civ.).

Además, está facultado para ejercer las acciones petitorias que corresponderían al acusante
(art. 3421 , Cód. Civ.).
En consecuencia, no existe ninguna duda de que asiste al heredero el derecho de reivindicar,
debiendo darse en el causante todos los presupuestos para la procedencia de la acción.

Desde luego que no necesita acreditar haber tenido personalmente la posesión ni haberla
perdido, siendo suficiente que esté investido de la posesión hereditaria (arts. 3410 , 3412 ,
3413 , 3414 y conexos del Código Civil) y que quien tuvo la posesión y la perdió fue su
antecesor.

2º) Nos referiremos ahora a la reivindicación por el legatario.

El caso está previsto en el art. 3775 , Código Civil, que reza: "Cuando el legado sea de un
objeto determinado en su individualidad, el legatario está autorizado a reivindicarlo de
terceros detentadores con citación del heredero".

Ha señalado nuestra doctrina que pese a que el legatario de cosa cierta debe pedir al
heredero o albacea la entrega de la posesión de la cosa (art. 3767 , Cód. Civ.), cuya
propiedad le pertenece desde la muerte del testador (art. 3766 ), el Código Civil lo autoriza
mientras tanto a reivindicar, con sólo citar al heredero. De este modo puede decirse que el
legatario reivindica, sobre la base de la posesión del testador y sus herederos.

3º) Toca ocuparnos ahora de la reivindicación por el cesionario de la acción.

En este sentido el art. 1444 , Código Civil, declara la cesibilidad de todo objeto incorporal,
todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio, salvo que la
causa sea contraria, expresa o implícita de la ley o al título del crédito. Ello alcanza
naturalmente a las acciones reales. En la nota al art. 1445 , Código Civil, dice Vélez que la
reivindicación fundada sobre el derecho de propiedad es cesible. El cesionario puede
reivindicar sobre la base de la posesión que tuvo y perdió el cedente.

4º) Finalmente, trataremos el tema relativo a la reivindicación inmobiliaria por el comprador

a quien no se le hizo tradición de la cosa.

Estudiaremos el caso en el cual, por ejemplo, un inmueble se encuentra en poder de un

tercero.

Para algunos autores, como el comprador no es titular de un derecho real, por no habérsele
hecho tradición de la cosa, conforme a la denominada teoría del título y modo vigente en
nuestro ordenamiento jurídico en materia de adquisición de derechos reales sobre
inmuebles, aquél no podría reivindicar y únicamente le quedaría como alternativa demandar
al vendedor por cumplimiento del contrato.

En cambio, para otra corriente de doctrina autoral y jurisprudencial, francamente

mayoritaria, en tal supuesto el comprador estaría legitimado para reivindicar la cosa en
manos de un tercero, aun cuando no se le hubiera hecho tradición del inmueble.

Se llega a tal conclusión por diversos caminos. Así tenemos:

a) El comprador no está legitimado para reivindicar en nombre propio, sino ejerciendo en

interés propio los derechos del vendedor. Actuaría así como procurator in rem suam,
invocando en tal caso la posesión del vendedor.

b) El comprador puede reivindicar subrogándose en los derechos del vendedor (art. 1196 ,
Cód. Civ.).

Como acreedor de la entrega de la cosa y su deudor, el vendedor, como dueño de ella, tiene
el derecho de reivindicar contra el tercero, subrogándose en este derecho.

c) La viabilidad de la reivindicación por el comprador surge del hecho de que al celebrar el

contrato se opera una cesión de todos los derechos y acciones del vendedor y entre éstas se
encuentra la reivindicación. Se habla así de una cesión ficta o implícita que soslaya la
tradición.

d) Procede la reivindicación por el comprador siempre que se trate de los supuestos

contemplados en los arts. 2789 y 2790 , Código Civil.

Como el actor tiene para sí la presunción de haber recibido la tradición, triunfará en la acción
reivindicatoria a condición de que el reivindicado no demuestre que ni él ni sus antecesores
tuvieron la posesión.

En el conocido plenario "Arcadini" de la Cámara Civil de la Capital Federal del 11 de

noviembre de 1958, triunfó el tercer criterio señalado precedentemente.

Nos remitimos pues a los fundamentos de dicho plenario celebrado en relación a la causa
"Arcadini c/Maleca" (JA, 1958-IV-1427).

La cuestión a resolver era la siguiente: "Si el comprador de un inmueble a quien se le ha

otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede aun antes de que se le haya
hecho tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el poseedor de la cosa".

La conclusión obtenida por mayoría fue afirmativa, para lo cual se esgrimieron los siguientes
principales argumentos:

1º) En los términos amplios del art. 1444 , Código Civil, está comprendida la cesión de la
acción reivindicatoria.

2º) Acción real y derecho real no son conceptos equivalentes.

Por tanto, la transmisión de las acciones reales es independiente de la de los derechos

reales, y la cesión de las primeras no implica necesariamente la enajenación del derecho
correspondiente.

3º) Admitiendo que el cesionario puede reivindicar, no hay obstáculo para que el comprador
pueda hacerlo, pues hay grandes afinidades entre la compraventa y la cesión ordinaria de
créditos.

4º) Cuando el vendedor no se reserva ningún derecho sobre la cosa, debe entenderse que
transmite todas las acciones. Y por obra de este traspaso implícito de los derechos de
antecesores a sucesores, éstos pueden ampararse en la posesión del causante, adquiriendo
la posibilidad de reivindicar.

5º) No se oponen a esta interpretación los arts. 577 y 3265 , Código Civil, por cuanto si bien
el derecho real no se transmite antes de la tradición, no pasa lo mismo con la acción, que
pasa sólo con el contrato.

Como fácil resulta de ver a través de las principales argumentaciones sustentadas por la
mayoría de este plenario, las mismas son consistentes y con suficiente apoyatura jurídica,
por lo que adherimos a ellas.

III. LAS ACCIONES REALES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO
DE COMERCIO DE 1998

1. Conforme a lo anticipado nos ocuparemos seguidamente de la regulación de las acciones

reales en el Proyecto de Código Civil de 1998, actualmente a consideración del Honorable
Congreso de la Nación.

Ab initio corresponde poner de resalto que el último Título del Libro Quinto de este Proyecto
desarrolla la defensa real, comprensiva de la defensa extrajudicial y de la defensa judicial, y
dentro de esta última tanto de la defensa de la relación real cuanto de la del derecho real y
entre ambas, del caso especial de la acción para adquirir la posesión.

Conforme se consigna en los Fundamentos de dicho Proyecto en cuanto a la defensa

extrajudicial se vierten con mayor tecnicismo ideas paralelas a las del Código vigente, y se
establece concretamente que también están legitimados al efecto los titulares de una mera
yuxtaposición.

En lo atinente a la defensa judicial, se procuró dejar atrás la extrema complejidad y

contradicciones del sistema de Vélez Sarsfield, que fueron agudizadas por la ley 17711. Se
puntualiza asimismo que: Si bien en la actualidad no puede reprochársele a la legislación la
inexistencia de remedios para las distintas lesiones, la multiplicidad de acciones
superpuestas y con ámbitos de aplicación controvertidos, han despertado conflictos
interpretativos en la doctrina y en la jurisprudencia, nada pacíficas al intentar desentrañar la
maraña legal.

Se tutelan las relaciones reales que recaen sobre cosas muebles o inmuebles y
universalidades de hecho.

Para las privaciones de las relaciones reales se acude a la acción de despojo, con amplia
legitimación activa, que resguarda frente a la exclusión absoluta de todo o parte del objeto,
aunque sea originada por una obra que se comienza a hacer. Quiere decir que abarca las
actuales acciones de recobrar y de despojo y también la acción de obra nueva cuando se
traduce en la privación de la relación real.

La acción de mantener sustituye a las dos acciones de mantener (policial o posesoria en

sentido amplio y posesoria en sentido estricto), pero abraza igualmente a las turbaciones
producidas por una obra que se comienza a hacer y hasta a las generadas por el temor
fundado de sufrir un daño en el objeto.

La tramitación de las defensas mencionadas se hará por el proceso de conocimiento más

abreviado previsto por la ley local y se prevé la conversión de la acción en la que
corresponda a la lesión mayor, si ésta se produce durante el curso del proceso. Ya no se
discutirá si las acciones prescriben o caducan, pues las dos reguladas caducan al año de
producida la lesión.

Para el supuesto especial de la adquisición de la posesión por quien tiene título suficiente y
no se le ha hecho tradición traslativa, se legisla una acción ágil y con breve plazo de
caducidad. Se aclara que se trata de una acción viable y no del sorprendentemente inidóneo
interdicto de adquirir. Aunque propiamente no defiende la posesión, es tratada en este
contexto por importar una suerte de tutela potencial, pues facilita su adquisición y posterior
ejercicio.

2. Nos referiremos ahora a las acciones reales, tema central del presente trabajo.

Sobre el particular cabe recordar el art. 2199 de dicho Proyecto de Código Civil: "Acciones
reales son los medios de defender en juicio la existencia, libertad y amplitud de los derechos
reales, y en su caso, con el efecto sustitutivo o complementario de indemnización del daño.
Las acciones reales legisladas en esta Sección son la reivindicatoria y la de deslinde".

La primera observación importante que salta a la vista consiste en el hecho de que las tres
acciones reales de que trata el Código vigente, y a las que nos hemos referido brevemente
con anterioridad, esto es, la acción reivindicatoria, la confesoria y la negatoria, se han
agrupado en una sola, es decir, en la acción reivindicatoria.

Nos parece un acierto esta idea, que ya había sido propiciada hace tiempo por Julio Dassen,
entre otros juristas.
Por otra parte, el condominio por confusión de límites legislado por nuestro Código vigente
(arts. 2746 a 2755 ), que puede terminar a través de la acción de deslinde es reemplazado
ahora por la acción real de deslinde (arts. 2219 a 2223 ).

Debemos reiterar, asimismo, como se ha visto, que en dicho Proyecto de Código Civil de
1998, las acciones reales constituyen una especie dentro del género de las defensas reales.

En los referidos Fundamentos, como se ha dicho, se pone especial énfasis en destacar que la
defensa de los derechos reales conduce a las acciones reales, donde se diseña un sistema
mucho más simple y orgánico que el vigente.

En efecto, como se ha puntualizado, sólo se prevén dos acciones, esto es, la acción
reivindicatoria y la de deslinde.

Se proyecta así que la acción reivindicatoria se extienda a los ámbitos que en la actualidad
cubren las acciones confesoria y negatoria.

De este modo se señala que cuando el régimen vigente le concede la acción confesoria al
titular de una servidumbre es por entender que se afectó la plenitud de algún derecho real
que se ejercita por la posesión, pero, en verdad, está en juego la existencia misma de la
servidumbre.

La acción reivindicatoria proyectada también abarca la defensa de la libertad del derecho

real, solución coherente con la idea de que en el derecho actual se observa una mera
diferencia de grado entre las acciones que habilitan para interponer la acción reivindicatoria y
la acción negatoria, lo que permite sin esfuerzos que queden alcanzadas por la misma
acción. Es la solución de los Códigos de Chile, Colombia y Ecuador.

Se añade, asimismo, en dicha fundamentación que los textos proyectados no debilitan la

protección de los derechos reales, porque coinciden, en lo esencial, con la tutela que otorga
el régimen actual, pero sin ingresar en disecciones contraproducentes y contradictorias. De
este modo, por el camino de la simplificación buscada se protege más y mejor el derecho
real.

Como de interés debe destacarse que el art. 2201 del Proyecto propicia que para el progreso
de las acciones reales la titularidad del derecho real debe existir al tiempo de la sentencia.
Esto marca un progreso en relación al art. 2774 del Código vigente que dice: "La acción no
compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda, aunque
viniese a tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia
derecho de poseer, aunque lo hubiese tenido al comenzar la acción".

Se señala asimismo en los Fundamentos que el régimen de la prueba en la acción

reivindicatoria, ya conflictivo en Vélez, se complicó en gran medida por la irrupción de las
legislaciones registrales y con efectos diversos: inscripciones meramente declarativas y
constitutivas.

Por ello, era menester regular supuestos muy distintos, que se desarrollan bajo los epígrafes
de mueble no registrable o sujeto a registración constitutiva, de registración meramente
declarativa, con antecesor común o con distintos antecesores (arts. 2211 a 2214). Se
agregan, asimismo, reglas complementarias para hipótesis especiales de inscripción
meramente declarativa.

Se indica asimismo en dicha fundamentación que el alcance establecido para la acción

reivindicatoria se corresponde con el criterio general del Proyecto orientado hacia la tutela de
los subadquirentes de buena fe y a título oneroso. Ello es lo que surge del art. 2216 del
Proyecto de Código Civil, que por cierto armoniza con el art. 1051 in fine, del Código Civil
(1950).

3. Nos ocuparemos ahora de la acción de deslinde.

La restante acción real regulada en el Proyecto de Código Civil 1998 es la acción de deslinde.
La otra, como acabamos de verlo, es la acción reivindicatoria.

El art. 2219 de dicho Proyecto dice. "La acción de deslinde defiende la amplitud del derecho
real que recae sobre terrenos, aunque tengan construcciones, y tiene como finalidad que los
límites inciertos se investiguen, y el terreno se mensure y amojone".

Guarda cierta analogía con el art. 2746 del Código vigente.

De su lado, el art. 2220 del Proyecto propicia que "Puede ejercer la acción de deslinde el
titular o cotitular de derechos reales, contra el dueño o condómino colindante".

Aunque con mejor redacción que el art. 2750 del Código vigente, el art. 2221 del Proyecto,
propicia esta fórmula: "Si todos los terrenos están sujetos al dominio público de un mismo
titular se aplican las normas del derecho administrativo correspondiente".

En los Fundamentos del Proyecto se pone de resalto el hecho de que la acción de deslinde
que estamos comentando aparece en el lugar adecuado, con lo que reconoce el acierto de la
generalizada censura soportada por el Código vigente, por haberla legislado en el poco
comprensible condominio por confusión de límites.

Se indica, asimismo, que para perfilar el ámbito en que actúa la acción se acuña el término
amplitud, pues el aparentemente semejante plenitud tenía con Vélez un sentido totalmente
distinto, lo que patentiza la inconveniencia de que perdurara con otro significado, con los
equívocos consiguientes.

Añádase que con buen criterio, el art. 2222 del Proyecto de Código Civil 1998 propicia que:
"Se juzga como reivindicatoria la acción en la que alguna de las partes menoscaba la
existencia del derecho real, apoderándose total o parcialmente del terreno lindero, o lesiona
su libertad, impidiendo el amojonamiento, la reposición de los mojones o destruyéndolos".
Se trata de una redacción mejor que la del art. 2747 del Código vigente.

El artículo final de este parágrafo del Proyecto es el art. 2223, que dice: "El tribunal debe
ponderar la existencia de título suficiente, o de signos materiales y la relación real, en este
orden de prelación...". Esto ya cuenta en la actualidad con suficiente sustento de doctrina
autoral y jurisprudencial.

Se propone asimismo que si no es posible determinar los límites de los terrenos, el tribunal
debe atribuir la zona confusa por partes iguales (art. 2223 in fine).

Esto nos merece alguna observación. Preferimos la fórmula del art. 2755 del Código vigente
en cuanto prescribe que: "No siendo posible designar los límites de los terrenos, ni por los
vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida entre los
colindantes, según el juez lo considere conveniente".

Como lo recuerda Salvat se trata de una facultad excepcional conferida al juez, que
únicamente podrá ser aplicada si fuese realmente imposible llegar a establecer el límite
exacto entre ambos terrenos. En el ejercicio de ella, el magistrado puede fijar la línea donde
lo considere conveniente, pero indudablemente deberá hacerlo consultando los dictados de la
equidad y de la justicia (1951).

En los mencionados Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998 se señala que el
objetivo de la acción de deslinde es neto: que los límites inciertos se investiguen, y el
terreno se mensure y amojone. Para que la totalidad de los supuestos imaginados tengan
cobertura legal, se excluyen de la acción de deslinde y se consideran hipótesis de la acción
reivindicatoria -como acaba de verse-, a los casos de apoderamiento total o parcial de
terreno lindero, de impedimentos para el amojonamiento o la restitución de mojones, o de la
destrucción de ellos.
Ello es lo que ha venido sosteniendo hasta el presente una calificada doctrina y
jurisprudencia, que el texto proyectado procura plasmar en realidad normativa.

3. El Título XIV y con él el Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, culminan con las
relaciones entre las defensas de la relación real y del derecho real (arts. 2224 a 2227).

Allí conforme a pacífica doctrina autoral y jurisprudencial, y manteniendo justificadamente el

régimen del Código vigente -fiel al modelo francés- se consagran las reglas de la
independencia de las distintas defensas y de la prohibición de acumularlas, enmarcándose,
asimismo, la suerte de los procesos sucesivos por el mismo hecho o por hechos distintos.

Se trata en síntesis de la independencia del juicio posesorio del juicio petitorio, o de la

distinción a efectuar entre el denominado ius possessionis y el ius possidendi.

Damos así por finalizado nuestro comentario a algunos aspectos relativos a las acciones
reales en el Código vigente, como así a las dos acciones reales reguladas en el Proyecto de
Código Civil de 1998 -acción reivindicatoria y de deslinde- considerando respecto de este
último cuerpo que en líneas generales, salvo algunas observaciones de detalle, lo propiciado
en dicho cuerpo merece ser aprobado como un importante aporte para el mejoramiento de
nuestras instituciones jurídicas básicas.

En mérito a las consideraciones efectuadas en el presente trabajo nos permitimos concluir

que, en el sistema vigente:

1. Como principio general, la acción reivindicatoria abarca el sector de todos los derechos
reales que se ejercen por la posesión por lo que en nuestro derecho tienen legitimación
activa para intentar dicha acción real: el propietario, el copropietario, el usufructuario, el
usuario, el habitador, el acreedor prendario y el acreedor anticresista.

2. Tienen, asimismo, legitimación activa para intentar la acción reivindicatoria el heredero, el

legatario, el cesionario de la acción y el comprador de un inmueble que hubiere pagado el
precio del mismo pero a quien no se le hubiere hecho tradición de la cosa (plenario
"Arcadini" de la CNCiv. Cap. Fed. del 11/11/1958, JA, 1958-IV-1427).

3. La acción negatoria abarca el mismo sector de derechos reales que la acción

reivindicatoria, pero cuando la lesión es menor; no exige desposesión.

4. Se comparte la jurisprudencia amplia en materia de acción negatoria en cuanto se declara

procedente la misma, aun en el supuesto en el cual el demandado no pretendiere, por
ejemplo, constituir una servidumbre real sobre un inmueble del demandante, pero realizare
actos que afectaren la libertad de ejercicio de su derecho.

5. El ámbito de la acción confesoria se reduce al no comprendido por la acción

reivindicatoria, o sea: servidumbres activas, sin que importe la mayor o menor gravedad de
la lesión.

IV. CONCLUSIÓN

Resulta conveniente simplificar el régimen vigente en materia de acciones reales.

Lo propiciado en el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio de 1998 en

cuanto circunscribe las acciones reales a dos, esto es, a la acción reivindicatoria (arts. 2203
a 2218) y a la acción de deslinde (arts. 2219 a 2227) aparece como adecuada.

(1936) ANDORNO, Luis O. - GARRIDO, R., Código Civil Anotado. Libro III. Derechos
Reales, T. III, Zavalía, Buenos Aires, ps. 7 y ss.
(1937) SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, T. I,
Tea, Buenos Aires, 1943, nro. 12.
 (1938) LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales, T. III, Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943, nro. 2033.
(1939) Remitimos a nuestros trabajos: "El art. 1051 del Código Civil y los terceros
adquirentes de buena fe y a título oneroso (cuyos antecedentes de dominio estén afectados de nulidad
absoluta)", ED, 82-821 y "La teoría de la apariencia", ED, 116-930.
(1940) BORDA, Guillermo, Manual de Derecho Civil. Derechos Reales, T. II , Perrot,
Buenos Aires, 1994.
(1941) MUSTO, Néstor Jorge, Derechos Reales, T. IV, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993.
(1942) DASSEN, Julio, "Acciones reales: Concepto de `acción´ en el Derecho Romano y en
el derecho moderno", JA, 1962-III-63, Sec. Doctr.
(1943) MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, T. III, Zavalía, Buenos
Aires, 1975, p. 160.
(1944) ALLENDE, Guillermo L., "Ámbito de aplicación de las acciones reales", LL, 89-794,
Secc. Doct.
(1945) Juris. Litoral. La Ley, de abril de 1998, ps. 290 y ss.
(1946) ANDORNO, L. O. - GARRIDO, R., Código..., cit.
(1947) Ibidem, p. 183.
(1948) MASSIMO BIANCA, C., Diritto Civile, T. 6, "La proprietá", Giuffrè, Milano, 1999, p.
428.
(1949) MOLINARIO, Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lafaille, Depalma,
Buenos Aires, 1968.
(1950) Reiteramos la remisión a nuestro trabajo "La teoría...", cit., ED, 116-930.
(1951) SALVAT, R., Tratado... Derechos Reales, cit., T. III, nro. 1473. Remitimos al
respecto a nuestro comentario a dicho precepto en nuestro Código Civil Anotado. Libro III. Derechos
Reales, T. 2, ps. 662/663, en colaboración con Roque Garrido.
LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA
REPÚBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO - JOSÉ
MARÍA ORELLE

I. INTRODUCCIÓN

En el tema que nos ocupa, la incidencia de la propuesta es radical, puesto que estructura con
esmerado rigor científico el tema, que en la ley 13512 aparecía desarrollado en preceptos
que carecían de una sectorización temática, y con un planteo que, a la luz de los actuales
desarrollos doctrinarios, podría calificarse de embrionario. Ello no disminuye nuestra
admiración por el legislador de dicha ley, que cumplió sobradamente, con coraje y más
aciertos que omisiones, nada más ni nada menos que la introducción de un tema nuevo y
que había sido expresamente rechazado por Vélez Sarsfield en el art. 2617 .

Como se señala en la Nota de Elevación, el Proyecto estructura una parte general, y a su

vez, en cada sector que desarrolla, regula las disposiciones generales de cada instituto.

Esta metodología le confiere a la propiedad horizontal un panorama sistemático, y a la vez

define en forma contundente aspectos que han sido largamente discutidos por la doctrina
especializada.

II. DISPOSICIONES GENERALES

El Proyecto introduce una definición del derecho real de propiedad horizontal (art. 1972)
estableciendo que es el derecho real sobre un inmueble propio que otorga las facultades de
usar, gozar y disponer de conformidad con lo que establece este título y el respectivo
reglamento de copropiedad y administración.

Advertimos como una pauta conceptual de gran importancia, la injerencia que le atribuye el
texto al reglamento de propiedad y administración, que conlleva una introducción de
fecundas aplicaciones de la autonomía privada, que puede expandir fuertemente el contorno
de este derecho, con lo cual se ha ampliado el ámbito de las normas reglamentarias. En
otras palabras, en vez de imponer un marco rígido, deducible de la incidencia del numerus
clausus y de la incidencia del orden público en materia de derechos reales, la definición
arroga a la autonomía privada una posibilidad de regulación que no podíamos haber afirmado
en el ámbito de la ley 13512 . El redactor del reglamento puede así conformar "a medida" las
cláusulas, para vigorizar la dinámica de esta herramienta.

No debe pasar desapercibida la modificación terminológica respecto de la denominación del

reglamento, que no es más de copropiedad y administración (terminología de la Ley de
Propiedad Horizontal) sino de propiedad y administración, que tiene a nuestro juicio la
trascendencia de fortalecer la autonomía conceptual del derecho de propiedad horizontal,
que no se integra, como alguna doctrina inicial lo determinaba, con la reunión de un derecho
de propiedad sobre la unidad y de condominio sobre las partes comunes, sino que es un
derecho autónomo que abarca, con poderosa sinergia legislativa, la combinación de las
relaciones jurídicas sobre la unidad y sobre las partes comunes integrando un solo derecho
con contornos propios y abarcativo de sus elementos integrativos.

En cuanto a la constitución del derecho de propiedad horizontal (art. 1973), la normativa

determina que se constituye con el otorgamiento por escritura pública del reglamento de
propiedad y administración redactado por el titular de dominio y su inscripción en el Registro
Inmobiliario.

Como primer impacto legislativo y conceptual, merece destacarse que se ha superado la

distinción, que había advenido clásica en nuestra doctrina, que distinguía entre el
denominado "estado de propiedad horizontal" al que se llegaba con la inscripción del
reglamento de propiedad y administración, y el "derecho de propiedad horizontal" que nacía
una vez efectuada la primera transmisión de dominio de unidades. Con esta modificación se
suprime esta secuencia de constitución del derecho real de propiedad horizontal, pues queda
constituido, como lo define el precepto, por el otorgamiento del reglamento e inscripción del
mismo.

Es coherente con la tradición jurídica nacional sobre formas de los actos jurídicos que el
reglamento deba otorgarse por escritura pública, tratándose de inmuebles.

El texto corrige además un error de la ley 13512, que en su art. 9º disponía que el
reglamento debía ser redactado por el consorcio, con lo cual -de interpretarse en forma
literal- imponía una situación de imposible ejecución, pues si el consorcio nace con el
otorgamiento del reglamento, mal podía existir éste con tal entidad consorcial para redactar
el reglamento. En realidad, este punto fue sutilmente corregido en el decreto reglamentario
de la ley 13512 (dec. 18734/49 ) que, en su artículo primero , expandió la posibilidad de
otorgamiento del reglamento a toda persona que se dispusiera a dividir horizontalmente un
edificio.

No obstante, como hemos èseñalado, el Proyecto subsana definitivamente esta curiosa

situación.

También resulta elogiable el último párrafo del artículo en cuanto se encarga de señalar que
el reglamento de propiedad y administración se integra al título suficiente de la unidad
funcional. Es decir, recordando que el título es el acto jurídico causal de la adquisición del
adquirente del derecho real de propiedad horizontal, resulta impecable desde la estimativa
jurídica concluir que dicho acto jurídico causal (supongamos una compraventa) se integre
con el acto jurídico de constitución del derecho real de propiedad horizontal, pues este último
describe el objeto de la compra, o sea una unidad de un edificio afectado a este régimen.

El art. 1974, que define el concepto de unidad funcional, extiende enfáticamente la

posibilidad de incluir todo tipo de construcciones, no sólo departamentos (como sugería
fuertemente la ley 13512 que en el punto se interpretó doctrinariamente con amplitud) sino
locales, "u otros espacios de aprovechamiento" con lo cual se deja librado sólo a la
imaginación individual la conformación y posible aprovechamiento de dichos espacios. Exige
la norma que los espacios sean susceptibles de aprovechamiento independiente por su
naturaleza o destino, y que tengan comunicación con la vía pública, ya sea en forma directa
o por un pasaje común.

Docentemente, aclara el texto que la propiedad de la unidad funcional se proyecta sobre la

parte alícuota del suelo, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables
para mantener su seguridad. Este párrafo incluye en su cuidadosa redacción, el concepto de
cosa principal adjudicado a la unidad, resultando accesorio el suelo, con lo cual se fortalece
el esquema conceptual de este derecho real, que se aparta del concepto general en cuanto a
que el suelo siempre reviste el carácter de propiedad esencial, al que acceden las
construcciones.

Finaliza el artículo consagrando la incorporación de la "unidad complementaria" que en la

historia de la propiedad horizontal fue posterior a la sanción de la ley 13512 , y que
demuestra una vez más la condensación doctrinaria del Proyecto, que incorpora todo lo
aprendido por la doctrina jurídica a través de cincuenta años de experiencia en propiedad
horizontal. Resulta un tema ya clásico que la unidad complementaria es todo aquel espacio
que se vincula funcionalmente a la unidad y que está destinada a servirla (bauleras,
eventualmente espacios guardacoches, etc.) y que tienen la particularidad, como luego
señalaremos, que forman un todo inescindible con la unidad, de modo que no pueden
transferirse sino a otros titulares de unidades del edificio, pero no a terceros.

El art. 1973 regula las cosas y partes comunes, brindando las siguientes pautas:

- La determinación de cuáles revisten tal carácter, depende de su naturaleza y de su

imputación con tal calidad por el reglamento, lo cual demuestra la potencialidad de la
regulación dispositiva de los particulares, tema que ya hemos aludido.

- El último párrafo permite, como una expresión más de la libertad contractual, la afectación
de derechos exclusivos referidos a una o varias unidades funcionales de partes comunes,
como podría ser el caso de patios, terrazas, etcétera. Una vez más, el Proyecto exhibe una
apertura decisiva para el desarrollo de la propiedad horizontal a configuraciones
arquitectónicas novedosas y aún no existentes. Es decir, que augura proyecciones pensadas
no sólo en las experiencias actuales, sino que abre camino para aplicaciones quizás hoy en
día inimaginables.

Respecto de las cosas y partes necesariamente comunes (art. 1976), destacamos:

- Que las menciones son el resultado de la experiencia acumulada durante los años de
vigencias de la ley 13512 , que ha permitido depurar la enumeración.

- Se ratifica que el terreno es necesariamente común y, agregamos, accesorio de la unidad.

Con relación al tan controvertido tema de las cañerías, sinónimo de conflictos y tensiones
entre los consortes, lo decide determinando que son necesariamente comunes las que
conduzcan fluidos o energía en toda su extensión si están embutidas y los cableados hasta
su ingreso en la unidad. Esta preceptiva es muy importante para evitar excesos o abusos en
la redacción de los reglamentos y fijar una pauta para la solución de conflictos.

Una novedad acorde a la época: el inc. h) que determina como comunes las instalaciones
necesarias para el acceso y la circulación de personas discapacitadas. Este inciso se relaciona
con los requisitos administrativos para las habilitaciones de edificios en propiedad horizontal,
que deben contar con estos elementos.

Cosas y partes propias (art. 1977): Se precisa con un estilo expansivo, que son
necesariamente propias respecto de la unidad funcional las cosas y partes comprendidas en
el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes, las
puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones. Debe recordarse
que la estructura de los balcones, conforme al inc. d) del art. 1976, es necesariamente
común, de modo que resulta propio el revestimiento de los mismos, según el texto en
examen.

Y nuevamente la fuerza propia del reglamento de propiedad: También son propias las cosas
y partes que, susceptibles de un derecho exclusivo, sean previstas como tales en el
reglamento de propiedad, sin perjuicio de las restricciones que imponga la convivencia
ordenada. Imaginamos, como ejemplo, el mobiliario de los paliers internos, o artefactos
colocados por el propietario.

Finalmente, el art. 1978 estalece, ante la indeterminación del reglamento, la presunción de

comunidad sobre cosas o partes, cuyo carácter (propio o común) no esté determinado en el
capítulo en estudio o en el reglamento. Dicho en otras palabras, en caso de indeterminación,
se presume que son comunes.

III. CONSORCIO

Es una de las definiciones más fuertes del Proyecto, ya que finaliza, con una acertada
solución, las discusiones sobre la personalidad del consorcio. Y lo hace consagrando con
fuerte impronta y fundamentos precisos, los elementos que lo integran. Así, se define que el
domicilio lo tiene en el inmueble, que sus órganos son la asamblea, el consejo de
administración (si lo hubiere) y el administrador. El patrimonio se integra con el fondo de
reserva, otras recaudaciones, los créditos contra los consortes o terceros, las unidades
funcionales que se le asignen o adquiera en el inmueble y demás cosas y bienes afectados en
su beneficio, dentro de los fines que justifican su existencia.

A más de la decisiva caracterización, debe repararse en uno de los efectos derivados de la

atribución de personalidad, cual es la posibilidad de ser titular de unidades, tema que había
originado importantes discusiones, y que en la dinámica y desarrollo de la propiedad
horizontal en el país, demandaba la solución que establece el Proyecto. Es altamente positivo
que el consorcio tenga atribuida personalidad, y específicamente esta posibilidad de ser
titular de unidades, puesto que permite que edificios de compleja integración (con
gimnasios, saunas, salones de reuniones) o aun concebidos con definido propósito de
generar costos bajos, puedan obtener dicho efecto mediante la titularidad por parte del
consorcio de locales, que sean explotados en muy diversas formas, ya sea como simples
locales o integrando estructuras con un destino más complejo, tales como supermercados,
shoppings, etcétera.

Y tal decisión legislativa ha provocado que el legislador haya previsto inclusive la extinción
del consorcio por desafectación del edificio al régimen de propiedad horizontal.

IV. PROPIETARIOS

Las novedades que incorpora el Proyecto son variadas.

Por caso, respecto de la determinación de la alícuota (art. 1983) se parte de la relación

superficie de la unidad-superficie total. Pero admite, capitalizando desarrollos doctrinarios
que justifican excepciones, que el reglamento se aparte de tal base. Un ejemplo podría ser el
caso de una unidad que integre desde el comienzo el edificio, con particulares detalles
constructivos de especial lujo o tratarse de una unidad de un club de campo con
características diferentes a las del conjunto, que justificarían el apartamiento de una relación
puramente matemática.

También resultará beneficioso para la convivencia, el concepto desarrollado en el art. 1985,

en cuanto establece que el propietario de una unidad funcional instale equipos de
refrigeración, calefacción, ventilación, extracción u otros similares y utilizar los muros
comunes en todo su espesor, si no causa perjuicios o molestias que excedan la normal
tolerancia (se ha capitalizado la experiencia que surge del art. 2618 del Código Civil
vigente). Esta dilatación de las facultades de cada condómino en el sentido de poder avanzar
sobre todo el espesor del muro, permite evitar limitaciones meramente abstractas, y se la
limita teniendo en cuenta el similar derecho del vecino. De allí la referencia a perjuicios o
molestias que excedan la normal tolerancia.

Particular trascendencia tendrá la habilitación normativa instaurada en el art. 1986, en

cuanto permite a los propietarios de las unidades contiguas comunicarlas, evitando así
innecesarias decisiones asamblearias, que resultarían una consecuencia indeseada y
dogmática, siempre y cuando no se vulnere la seguridad del edificio. Se trata de una sabia
permisión que acompañamos.

En cuanto a las obligaciones del propietario (art. 1987) debe destacarse que se ha
estructurado un sistema de cargas, que exhibe el perfil de un diligente consorte. Por caso,
mencionamos la obligación de conservar en buen estado su unidad, el pago puntual de sus
obligaciones por expensas ordinarias, extraordinarias, fondo de reserva, permitir el acceso
para realizar reparaciones.

Igual tendencia se exhibe en las prohibiciones (art. 1988) en cuanto impone la obligación de
no destinar las unidades a usos contrarios a la moral o fines previstos en el reglamento, a
perturbar la tranquilidad de los demás propietarios con actos que excedan la normal
tolerancia, o ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble o depositar
cosas peligrosas o perjudiciales.

Finalmente, el art. 1989, en armónica congruencia con la especial característica de la

personalidad del consorcio en el régimen de la propiedad horizontal, determina que la
sentencia que se pronuncia contra el consorcio tiene autoridad de cosa juzgada con relación
a los propietarios. Decimos congruencia porque la personalidad adjudicada al consorcio no
debe llevarse hasta extremos que, bajo el pretexto de requisitos dogmáticos, imponga la
absurda consecuencia de accionar con independencia respecto de los consortes.

V. EXPENSAS Y OTRAS CONTRIBUCIONES

Se nota la decisión del legislador sobre la importancia del cumplimiento del pago de
expensas y contribuciones, obviamente justificada en que dicho cumplimiento es esencial
para el mantenimiento del sistema de la propiedad horizontal. La propiedad horizontal
importa un complejo de relaciones que no se agota en la mera titularidad pasiva de una
cosa.

Por ello se impone dentro de los primeros diez días de cada mes, salvo disposición diferente
en el reglamento, y la prohibición para los propietarios de liberarse de sus obligaciones por
actos tales como renuncia al uso o goce de la cosa, por enajenación voluntaria o forzosa, ni
por abandono de la cosa, ni por compensación (que puede articularse por la vía
correspondiente).

Se inserta con carácter sustantivo, que el certificado de deuda expedido por el administrador
es título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones.

VI. MUTACIONES MATERIALES

La normativa propuesta supera la antinomia existente entre los arts. 7º y 8º de la Ley de

Propiedad Horizontal que, conforme a la doctrina, determinaba mayorías diferentes según
que la mutación jurídica beneficiara a uno o a varios consorcistas (en cuyo caso se requería
unanimidad) o a la totalidad de los mismos (que requería mayoría simple).

El régimen del Proyecto requiere en todo caso de obra nueva que afecte partes comunes o
bienes del consorcio, el consentimiento de la mayoría de los propietarios, previo informe de
un profesional autorizado. Confiere acción en favor de quien solicitó la autorización y le fuera
denegada o a la minoría afectada en su interés particular que se opuso a la autorización si se
concedió, para que el tribunal deje sin efecto la decisión de la asamblea.

La norma establece pautas al tribunal para tener en cuenta a los efectos de la decisión: costo
excesivo, o que agravie la ley o reglamento, y en todo caso ponderando la seguridad,
solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La
resolución de la asamblea no se suspende sin una orden judicial expresa.

Exige unanimidad, si la mejora u obra nueva afecta las cosas y partes comunes o bienes del
consorcio, aun cuando no importe elevar nuevos pisos, o hacer excavaciones, pero gravita o
modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial.

Cuando la obra nueva autorizada afecta el interés particular, el beneficiario debe efectuarla a
su costa y soportar los gastos de la modificación del reglamento y su inscripción. El texto
(art. 1995) incorpora una importante modificación del aspecto instrumental de la propiedad
horizontal para el caso que estamos tratando: establece que quedan modificados de pleno
derecho los títulos de todas las unidades, de lo que se debe tomar razón en los respectivos
asientos registrales. Esto significa que al modificarse los planos del edificio por imperio de la
obra nueva, se debe modificar el reglamento, que contiene la descripción física del edificio.
La proyección natural de esta modificación incide en los títulos de propiedad, y el objetivo de
este texto del Proyecto es simplificar la trascendencia instrumental de las reformas, evitando
que se deban modificar los títulos de cada uno de los consorcistas a través de modificaciones
voluntarias de cada uno de los propietarios, y se lo reemplaza por esta habilitación legal,
quedando solamente en curso de ejecución la inscripción registral de las modificaciones, que
se obtendrá a través de un acto del administrador que -mediante acta de incorporación del
plano rectificatorio- deberá gestionar la inscripción registral de cada uno de los títulos de los
consortes.

También facilita el Proyecto las reparaciones urgentes, facultando a cualquier propietario, en

ausencia del administrador y de los integrantes del consejo de administración (si existe) para
realizarlas en las cosas y partes comunes con el carácter de gestión de negocios. Si el gasto
resulta injustificado, el consorcio puede negar el reintegro total o parcial y exigir, si
corresponde, la restitución de los bienes al estado anterior a costa del propietario.

Por último, en caso de grave deterioro o destrucción del edificio, la asamblea puede resolver
su demolición y la venta del terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción. Si
el costo de la reparación o reconstrucción es excesivo, la minoría está obligada a contribuir,
pero cualquiera de sus integrantes puede liberar por transmisión de sus derechos a terceros
o por abandono a favor del consorcio.
Este régimen, a más de constituir un sistema integral, tiene plena vinculación al aggiornado
régimen de asambleas al que luego nos referiremos, y tiene, a nuestro juicio, la virtud
extraordinaria de facilitar la adopción de decisiones en pro del mantenimiento del sistema y
del edificio, evitando las dilaciones actuales del régimen asambleario vigente, que se ha
mostrado totalmente deficitario para resolver con la rapidez y agilidad necesarias, los temas
de la propiedad horizontal.

VII. REGLAMENTO

El nuevo texto (art. 1998) implica una suerte de guía conceptual para la redacción del
reglamento de propiedad, pues consigna la mención obligatoria de:

a) la descripción del terreno;

b) determinación de las unidades funcionales y complementarias;

c) enumeración de los bienes propios;

d) enumeración de las cosas y partes comunes;

e) enumeración de los bienes del consorcio;

f) determinación de las alícuotas de cada unidad;

g) uso y goce de partes comunes;

h) uso y goce de los bienes del consorcio;

i) destino de las unidades funcionales;

j) determinación de la proporción de las expensas comunes y de la oportunidad de su pago si

son distintas a las previstas en el Proyecto;

k) facultades especiales de las asambleas de los propietarios;

l) facultades especiales del consejo de propietarios (si lo hay);

m) designación, facultades y obligaciones especiales del administrador.

VIII. ASAMBLEAS

Es a mi juicio el tema de mayor impacto de la reforma en materia de propiedad horizontal.

Esta afirmación debe insertarse en el panorama actual, que por deficiente regulación del
régimen asambleario, provoca el incumplimiento sistemático de las exigencias jurídicas para
la realización de asambleas. Y no sólo por la ausencia de normativa en el régimen vigente de
textos sobre quórum, y aun por normativa más flexible en cuanto a las mayorías, sino
porque no se le ha dado importancia al tema de la falta de vocación de los propietarios para
asistir a las asambleas e interesarse por asistir a ellas.

Esta situación requiere "cirugía mayor" que es la que proporciona el Proyecto.

En primer lugar, el Proyecto (art. 1999) determina que la asamblea se encuentra facultada
para resolver las cuestiones que le son atribuidas por la ley o el reglamento, las cuestiones
atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por
cualquiera de éstos, o por quien represente el cinco por ciento de las alícuotas en relación al
conjunto, o las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del
consejo de propietarios si lo hubiere.
De existir unanimidad, puede resolverse válidamente cualquier punto, sin necesidad de
convocatoria ni orden del día. Es más, la unanimidad hace innecesario, inclusive, el
tratamiento en asamblea. Dicho en otras palabras, si todos los consortes están de acuerdo,
pueden prescindir de una reunión deliberativa.

De no existir unanimidad, la convocatoria debe ser efectuada por medio fehaciente, con
transcripción del orden del día, redactado en forma precisa y completa, bajo sanción de
nulidad de la asamblea.

El quórum para deliberar se entiende suficiente cualquiera sea el número de propietarios

presentes.

La mayoría: Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta, computada

sobre el conjunto de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble
exigencia del número de unidades y de la proporción de alícuotas.

Decisiones: La mayoría de los miembros presentes puede proponer decisiones.

Notificación a los ausentes: Las decisiones de la asamblea deben ser notificadas a los
propietarios ausentes.

Aprobación: Las decisiones se tienen por aprobadas a los quince días de notificadas.

Oposición exitosa: Pueden los notificados, siempre y cuando reúnan la mayoría absoluta,
dejar sin efecto la decisión que les fuera notificada.

Acción judicial por invalidez: Caduca a los treinta días contados desde que la decisión de la
asamblea tuvo principio de ejecución.

Conformidad expresa del titular: Para la supresión o limitación de derechos acordados a las
unidades, la mayoría debe integrarse con la conformidad expresa de sus titulares.

Ocupante no propietario: El ocupante no propietario de la unidad funcional que acredite su

legitimación ante el administrador, puede asistir a las asambleas e intervenir en sus
deliberaciones sin derecho a voto, salvo oposición del propietario de la unidad funcional
respectiva. Esta atribución de derechos es importante, pues permite que quien ocupe la
unidad, se interese por los temas consorciales y que esta intervención no desequilibre los
derechos en juego, pues no tiene derecho a voto, pero permite que sea escuchado en la
medida del derecho que detenta en su calidad de ocupante de alguna de las unidades.

Actas: Debe labrarse acta de asamblea en el libro respectivo, que debe contar con la firma
de los presentes como constancia de su asistencia. Las mismas deben confeccionarse con el
resumen de lo deliberado y la transcripción de las decisiones adoptadas, o en su caso
propuestas por la mayoría de los presentes y ser firmadas por el presidente de la asamblea y
dos propietarios. El administrador debe dejar constancia en el acta de las comunicaciones
enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas, y de las eventuales conformidades
expresas.

Asamblea judicial: Si el administrador o consejo de propietarios en subsidio, omiten convocar

a la asamblea, cualquiera de los propietarios puede solicitar al tribunal la convocatoria de
una asamblea judicial. El tribunal debe fijar la audiencia a realizarse en su presencia y
convocar a ella a los propietarios por medio fehaciente en el domicilio legal de éstos (definido
en el art. 1987, inc. g]). La asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de
presentes. El tribunal puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del
consorcio.

El sistema fijado por la ley confiere una agilidad extraordinaria al régimen asambleario, sin
descuido alguno de los derechos de los consortes. Esperamos que pronto la comunidad
argentina se beneficie con esta normativa.
IX. CONSEJO DE PROPIETARIOS

El Proyecto incorpora, con carácter optativo, ya sea mediante su incorporación en el

reglamento o por asamblea, el crear un consejo de propietarios, con atribuciones para
convocar a la asamblea y redactar el orden del día, si por cualquier causa el administrador
omite hacerlo, controlar los aspectos económicos del consorcio y aun ejercer la
administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia del administrador y convocar a
la asamblea si el cargo está vacante dentro de los treinta días de producida la vacancia.
Salvo los casos enunciados, el consejo de propietarios no sustituye al administrador ni puede
cumplir sus obligaciones.

Esta incorporación es útil, puesto que la realidad exhibe su frecuente adopción, con
particular necesidad en caso de consorcios numerosos. De allí que su incorporación
legislativa legitima esta práctica que la experiencia ha revelado provechosa.

X. ADMINISTRADOR

El sistema vigente contiene una muy escueta configuración de la administración del

consorcio. Capitalizando esta experiencia, el Proyecto regula cuidadosamente el tema.

Comienza determinando (art. 2007) que el administrador es el representante legal del

consorcio con el carácter de mandatario, y puede ser un propietario o un tercero, persona
humana o jurídica.

Si no es propietario, o el consorcio tiene más de diez unidades, debe ser elegido entre los
que, previa acreditación de idoneidad, estén inscriptos en el registro de administradores que
determine la reglamentación de la jurisdicción que corresponda.

Anotamos que la reforma que se propicia finaliza con una de las polémicas clásicas en la
materia, o sea, la extensión de las facultades de representación del administrador, que en el
régimen vigente son muy limitadas, y que la experiencia aconseja sean expandidas. En este
sentido, el Proyecto recepta esta necesidad. Obviamente, esta facultad de representación
puede ser objeto de regulación en el reglamento, con lo cual se flexibilizan las posibilidades
acerca de modalidades que pueda imprimirse en la singularidad de situaciones de afectación
al sistema de propiedad horizontal.

También se incorpora, y es elogiable, la necesidad de una "profesionalización" de la función

del administrador de edificios en propiedad horizontal, que ha sido propiciada por las
instituciones vinculadas con el régimen de propiedad horizontal, que la complejidad de las
tareas demanda, sobre todo en consorcios numerosos.

En cuanto a la designación y remoción, el Proyecto determina:

Que el nombramiento puede provenir tanto del reglamento como de asambleas posteriores.

Si proviene del reglamento, cesa en oportunidad de la primera asamblea, salvo que sea
ratificado en ella o que no exista pronunciamiento sobre el tema, y así sucesivamente.

Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asamblea sin que
ello importe la reforma del reglamento. Esta última precisión capitaliza una nutrida
experiencia del régimen vigente, que ha vacilado en considerar que si la sustitución del
administrador designado en el reglamento, consiste o no en modificación del mismo, con lo
cual se proyecta en exigir mayoría de dos tercios, necesaria para modificar el reglamento. La
propuesta del Proyecto finaliza con esta estéril polémica.

Otros de los temas que ha suscitado dificultades no sólo doctrinarias sino prácticas, es la
acreditación de la personería. El Proyecto establece que la personería del administrador
designado en el reglamento, se acredita con dicho documento inscripto. Cuando es
designado en asamblea, ante los propietarios basta la mera exhibición de copia del acta.
Respecto de terceros, se acredita con testimonio de la escritura pública otorgada por los
consorcistas designados al efecto, que transcriba en lo pertinente el acta de asamblea. En
síntesis, se abarca con la preceptiva explicada, el abanico de posibilidades respecto de la
acreditación (art. 2009).

Respecto de los derechos y obligaciones del administrador, reitera el Proyecto (art. 2010)
que la naturaleza de los mismos son los del mandato, y en especial agrega las propias
inherentes a la propiedad horizontal, tales como:

- Convocar a las asambleas y cumplir los requisitos fijados a las mismas.

- Ejecutar las decisiones de la asamblea.

- Atender la conservación de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio y la

seguridad de la estructura del edificio.

- Practicar las cuentas de expensas, recaudar los fondos necesarios y disponer del fondo de
reserva, con autorización previa de la asamblea o del consejo de administración.

- Nombrar y despedir el personal del consorcio con acuerdo de la asamblea o del consejo de
propietarios.

- Cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral y previsional.

- Mantener asegurado el inmueble contra incendio y otros riesgos que la asamblea resuelva
cubrir.

- Llevar en legal forma la documentación del consorcio.

En caso de renuncia o remoción, debe entregar dentro de los quince días hábiles a quien lo
reemplace los activos existentes, libros y documentos del consorcio y rendir cuentas. Este
inciso tiene particular importancia debido a las experiencias que la práctica ha exhibido en
puntos como los resueltos por este inciso.

Notificar a todos los propietarios inmediatamente y en ningún caso después de las cuarenta y
ocho horas hábiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de reclamos
administrativos o judiciales que afecten al consorcio. Este inciso también resulta indicativo de
la experiencia del legislador respecto de casos en los cuales dicha obligación no se ha
cumplido, con el consiguiente perjuicio para los consortes. También se vincula con la
denominada "profesionalidad" del administrador, que debe estar advertido de la naturaleza,
alcance e importancia de estas obligaciones.

A pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de cinco días hábiles el certificado de
deudas y créditos del consorcio por todo concepto y la existencia de reclamos administrativos
o judiciales. Este inciso lo comentaremos junto con el art. 2011, con el que forma un bloque
conceptual.

El tema de los certificados de deudas y créditos, tratado en el art. 2011, ofrece un marco de
soluciones para una problemática que la realidad ha demostrado conflictiva. Las pautas que
ofrece el texto son las siguientes:

- Toda constitución, transmisión, voluntaria o forzosa de derechos reales sobre unidades

funcionales, debe realizarse teniendo a la vista el certificado expedido por el administrador,
que tiene vigencia por diez días hábiles.

- Si en el certificado consta la deuda líquida y exigible, su monto debe ser retenido por el
autorizante del acto a los fines de su extinción.

- Sólo son oponibles al adquirente las deudas y reclamos administrativos o judiciales que
consten en el certificado.
- Si el administrador, debidamente requerido, omite expedir dicho certificado, debe dejarse
constancia de ello al celebrarse el acto respectivo.

- El administrador responde solidariamente con el anterior titular del derecho por las deudas
y reclamos administrativos o judiciales no certificados, sin perjuicio de la repetición contra
este último.

- Si el adquirente manifiesta en forma expresa que asume las deudas y afronta los reclamos
administrativos y judiciales no es obligatorio para el autorizante requerir la certificación
respectiva, debiendo dejarse constancia de ello en el acto que se otorgue.

Este verdadero "sistema" de certificación de deudas y créditos distribuye adecuadamente las

responsabilidades entre el administrador (cuya profesionalización nuevamente aparece
requerida en este texto) y el escribano o funcionario interviniente. Ello sin haber descuidado
el legislador situaciones para las cuales no hace falta cumplir con estos requisitos, por
dispensa de las partes.

Ingreso a la unidad (art. 2012): Este texto también soluciona una difícil problemática de
colisión entre los deberes del administrador y el respeto a la propiedad privada. Y lo resuelve
permitiendo el ingreso del administrador a la unidad para realizar reparaciones urgentes ante
la existencia de grave peligro o perjuicio para otra unidad funcional, cosas y partes comunes
o bienes del consorcio, si el propietario u ocupante está ausente. Se combina este texto con
el art. 1987, inc. f) que obliga a los propietarios a permitir el acceso a su unidad funcional
para realizar reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes del consorcio. Completa la
normativa la exigencia de la actuación notarial para que constate las actividades
desarrolladas durante el ingreso y permanencia en la unidad, con el fin de asegurar la
privacidad y resguardar los bienes.

XI. SUBCONSORCIOS

La modificación trascendental que admite el art. 2013 refiere a edificios cuya estructura o
naturaleza lo hagan conveniente, el permitir que el reglamento de copropiedad y
administración prevea la existencia de sectores con independencia económica funcional o
administrativa en todo aquello que no gravite sobre el edificio en general. Agrega el texto
que cada sector puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben
regularse especialmente, siendo posible designar un subadministrador del sector. En caso de
conflictos entre los diversos sectores, la asamblea resuelve en definitiva. Frente a terceros
responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran.

Esta posibilidad resultará muy útil para la estructura de configuraciones edilicias de varias
torres que integran un único sistema de propiedad horizontal. También resultará aplicable
para el caso de barrios cerrados, clubes de campo, u otras organizaciones de similares
características que requieren administraciones diferenciadas para los sectores que la
integran.

XII. DISPOSICIONES PROCESALES

El art. 2014 establece que en caso de violación por un propietario u ocupante de las
prohibiciones establecidas en el Proyecto, o en el reglamento de propiedad o de
incumplimiento de las obligaciones que surgen del capítulo específico de la propiedad
horizontal, y sin perjuicio de las demás acciones que correspondan, el consorcio o cualquier
propietario afectado, tiene acción para hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse en
una única audiencia en la que las partes deben acompañar toda la prueba de que intenten
valerse. El tribunal puede ordenar allanamientos. La sentencia debe dictarse dentro de los
cinco días posteriores a la audiencia y disponer el cese de la infracción, pudiendo imponer
multas en beneficio del fisco respectivo de hasta el 10% de la valuación fiscal de la unidad
funcional. Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, si el infractor es un ocupante no
propietario, puede ser desalojado en caso de reincidencia.

Este precepto tendrá la virtualidad de hacer efectiva la convivencia, y que no queden

impunes las infracciones que dificultan y a veces hacen insoportable la convivencia. Hoy en
día, no contamos con esta clase de acciones que -con un carácter ejemplar- motivarán a los
propietarios a conducirse con mayor respeto recíproco. La multa es un buen aliciente. Y no
sólo ello, sino el especial facultamiento por parte de la ley al tribunal, para que haga cesar la
molestia. Por todo ello, no puede sino aplaudirse la disposición en examen.
ASPECTOS DE DERECHO DE FAMILIA EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO
CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (DEC. 685/95 ) (1952) - MARÍA
JOSEFA MÉNDEZ COSTA

He sido convocada para referirme al Anteproyecto de Código Civil para la República

Argentina que preparó la Comisión designada por el decreto 685/95 en los aspectos
relativos al derecho de familia.

El derecho de familia argentino es reciente pues en el estrecho lapso iniciado con la ley
23264 (1985) y marcado posteriormente por las leyes 23515 (1987) y 24779 (1997), que lo
perfilaron para el fin de siglo, ha quedado definido en términos de modernidad. Por lo tanto,
las redacciones sugeridas no quiebran un sistema ya en funciones, si bien exceden las
modificaciones meramente formales mediante la introducción de algún cambio radical y la
incorporación de nuevas figuras.

Indiscutiblemente, la novedad más absoluta reside en el régimen matrimonial de bienes, fin

de un itinerario de frecuentes e importantes antecedentes doctrinarios individuales y de
pronunciamientos de congresos y jornadas que han venido reclamando insistentemente la
instauración de la autonomía de la voluntad de los contrayentes y los cónyuges en orden a lo
patrimonial, destacándose un antecedente en el derecho proyectado, la propuesta de
régimen patrimonial matrimonial debida a la Comisión designada por el decreto 468/92 , en
el contexto de la unificación de la legislación civil y comercial. Es, a su vez, la fuente más
directa e inmediata de la propuesta que hemos de considerar.

A este aspecto en particular voy a referirme, es decir, a los arts. 438 a 501 del Anteproyecto,
con las remisiones que sean necesarias y las síntesis que resulten indispensables.

I. LOS GRANDES ITEMS DE LA INNOVACIÓN

En un sistema como el argentino, prohibidos la mayoría de los contratos entre cónyuges y

con régimen patrimonial del matrimonio imperativo e inmutable por su sola voluntad, es
auténtica y llamativamente novedoso que se les admita contratar entre ellos y, sobre todo,
optar por el sistema que ha de regir sus relaciones patrimoniales entre sí y con terceros y la
posibilidad de modificarlo durante la vigencia del matrimonio.

1. Libertad de contratación entre cónyuges

El Anteproyecto de la Comisión del decreto 468/92 deroga las prohibiciones de contratos

entre cónyuges por cuanto propone sustituir la numeración correspondiente del Código Civil
vigente sin reemplazarlos. Sugiere, no obstante, una limitación al prohibir el mandato de un
cónyuge al otro para que exprese el asentimiento del mandante en los negocios jurídicos del
mandatario. Propicia la derogación expresa del art. 27 de la ley 19550 que sólo admite entre
esposos las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. La Comisión redactora de
1995 tuvo a su disposición esta normativa y también la sustentada por el Anteproyecto de la
llamada Comisión Federal que obtuvo sanción de la Cámara de Diputados en 1993 y que se
limitó a mantener las prohibiciones contractuales vigentes y a agregar, al mentado artículo
de la ley de sociedades, la admisión de las sociedades que no se constituyan con sujeción a
los tipos previstos legalmente, sin que los cónyuges adquieran en ningún caso
responsabilidad solidaria entre ellos o con la sociedad (art. 27 propuesto para la citada ley
19550 ).

La Comisión Redactora del Anteproyecto que se expone captó, en cierto sentido, ambas
posiciones: no incluye prohibiciones para los esposos dentro del tema "Incapacidad e
inhabilidad para contratar" (arts. 941 a 943) y propone reemplazar el art. 27 de la ley 19550
, por la última normativa citada, es decir, la del Anteproyecto de la llamada Comisión Federal
(Anexo II, art. 14). En lo relativo al mandato para prestar el asentimiento del mandante,
tampoco lo veda si bien con los requisitos que establece el artículo 449 al que me referiré
más adelante.

2. Las convenciones matrimoniales

a) Régimen vigente

1) El art. 1217 en su redacción actual

El art. 1217 del Código Civil emplea la expresión "convenciones matrimoniales" con el único
alcance de las convenciones entre contrayentes para un contenido que Fassi y Bossert
explican como comprensivo de una auténtica convención y de un contrato: la convención,
única posible después de la ley 17711 , se configura por "la designación de los bienes que
cada uno lleva al matrimonio", lo que no implica una convención nupcial de elección de
régimen patrimonial; el contrato es el de donación del contrayente a la contrayente. El art.
1217 original enumeraba otra convención: la reserva de administración de algún bien raíz
propio de la esposa a favor de ésta, y otro contrato, a saber, las donaciones entre
contrayentes para después de la muerte.

2) Influencia de la derogación del art. 1224 por la ley 17711

El panorama descripto no responde con exactitud a la concepción de Vélez Sarsfield respecto

de la aptitud de los contrayentes para definir su futuro régimen patrimonial, al menos dentro
de una importante corriente interpretativa para la cual era claro que el inc. 1º del art. 1217
tenía un alcance distinto cuando regía el art. 1224 de la redacción del codificador. Este texto
disponía: "Si no hubiese escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan al
matrimonio, se juzgará que éste se contrae haciéndose comunes los bienes muebles y las
cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad, se tendrán como bienes adquiridos durante
el matrimonio. Lo mismo se juzgará si no hubiere prueba por escrito de los muebles y cosas
fungibles que durante el matrimonio adquieran marido o mujer, por herencia, legado o
donación".

El art. 1224 adquiría su significación integral al conectarse con el art. 1271 , nunca
modificado. Aquél ofrecía un medio probatorio en contra de la presunción de ganancialidad
que éste establece (se presumen gananciales todos los bienes existentes a la extinción del
régimen), sin acarrear la prohibición de otros medios que permitieran demostrar la
titularidad de derechos de cada contrayente sobre los bienes que aportaba al matrimonio
pero, lógicamente, sólo tratándose de bienes no registrables. Pero si se estimaba que el art.
1224 imponía la única prueba oponible a la presunción del art. 1271 , dicho texto abría una
verdadera opción a los futuros esposos entre la llamada "sociedad conyugal" y su extensión
a los muebles no registrables aportados. La posibilidad de elegir operaba a través del silencio
de los contrayentes que omitían inventariar los bienes que llevaban a las nupcias.
Comparando el de "comunidad de gananciales" con el de "comunidad de muebles y
gananciales", ambas especies del régimen de comunidad, y, como variante del mismo, con la
"comunidad de bienes gananciales y de muebles aportados al matrimonio -"régimen que fue
el legal del Código Napoleón- resultaba que al prescindirse de inventariar los bienes muebles
llevados a la celebración, los contrayentes concretaban su opción por el régimen de
comunidad de muebles aportados y de gananciales, dejando de lado la oportunidad que se
les brindaba de sustraer al destino comunitario los primeros en todo o en parte.

Con esta interpretación, la imperatividad del régimen patrimonial matrimonial dentro del
Código Civil originario queda atenuada. La doctrina, e incluso la jurisprudencia, se detuvieron
en ella con interés. Es más, la derogación del art. 1224 significa que se reconoció su
trascendencia más allá de la de un mero medio probatorio.

3) Una convención entre cónyuges relativa al régimen patrimonial matrimonial

Casi nada frecuentada en la práctica, la reconstitución de la "sociedad conyugal" por acuerdo

de los cónyuges permite, hoy, pasar de la separación de bienes a dicho régimen legal por
voluntad de los esposos o, en virtud de la misma, continuar con el régimen de separación de
bienes en un matrimonio en normal convivencia. El art. 1304 , redacción original del
codificador, lo permite, pues acepta la cesación del régimen separatista por decisión de los
cónyuges si lo hacen en escritura pública o por resolución judicial a solicitud de ambos. Es
evidente que esto comporta la reconstitución de la "sociedad conyugal" pues no puede ser
otro el sentido de la oración final del citado texto: "Cesando la separación de bienes, éstos se
restituyen al estado anterior a la separación como si ésta no hubiera existido". Debe
concluirse en la eficacia del convenio conyugal o de la actitud pasiva de los cónyuges al
respecto.

La norma comentada tiene un ámbito limitado de aplicación ya que opera según cuál haya
sido la causa de la extinción del régimen de "sociedad conyugal". Del total de las causales
invocables hay que excluir la asunción de la curatela del cónyuge incapaz por el otro cónyuge
y la recuperación de la capacidad de aquél, supuestos en que es necesaria resolución
judicial. Quedan a consideración las causales de separación de bienes previstas en el art.
1294 y, principalmente, la de separación personal de los cónyuges conforme al art. 1306 .

Caben discrepancias doctrinarias sobre esta última causal porque la extinción del régimen
legal es resultado ipso iure de la sentencia que declara la separación personal y es, por lo
tanto, arrastrada por la reconciliación de los separados que, según el art. 234 "restituirá
todo al estado anterior a la demanda". Ahora bien, la oponibilidad a terceros (acreedores,
adquirentes) de derechos reasumidos por los cónyuges en virtud de la reconciliación, exige la
satisfacción de los requisitos fijados legalmente según el derecho del cual se trate y los
bienes sobre los cuales recaiga. Mientras ello no haya sucedido, para dichos terceros los
gananciales restituidos a la situación anterior seguirán siendo bienes personales del cónyuge
que los recibió en la partición. A su vez, la inscripción en el registro de bienes debe hacerse
sobre la base de la inscripción de la reconciliación y las reconciliaciones que se inscriben en
el Libro de Matrimonios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas son las
"comunicadas judicialmente" (art. 47, dec.-ley 8204/63 según ley 18237 ). Para los efectos
patrimoniales de la reconciliación tácita viene a ser indispensable la reconstitución formal del
régimen matrimonial "sociedad conyugal". Belluscio y Zannoni afirman que la reconstitución
de la primitiva sociedad parece no poder concebirse sin la satisfacción de los requisitos del
art. 1304 con respecto a los bienes registrables y a los créditos que han de notificarse al
deudor cedido (1953). Y siempre quedaría pendiente la cuestión de la inscripción de este
acuerdo pues está prevista la de la reconciliación pero no la del régimen renacido, una
situación más que viene a sumarse al cuestionamiento del vacío de nuestra legislación
vigente sobre la oponibilidad a terceros del régimen patrimonial matrimonial y sus
mutaciones. Más, lo decisivo es subrayar que los cónyuges reconciliados tácitamente pueden
abstenerse de reconstituir el régimen legal con lo que quedarían en situación de esposos
convivientes con régimen de separación de bienes.

El art. 1304 juega análogamente en los supuestos de extinción de la sociedad conyugal por
las causales del art. 1294 . Los esposos con sociedad conyugal disuelta por las causales de
mala administración, concurso o abandono, pueden reconstituirla en los términos de dicha
norma pero no se encuentran en el deber jurídico de hacerlo. Ergo pueden seguir como
están, casados, con régimen de separación de bienes o de sociedad conyugal. Los límites de
su opción son: no hacer nada, con lo cual siguen separados de bienes porque la buena
administración, la rehabilitación del concursado o el retorno del que abandonó, no operan
ipso iure reconstituyendo la sociedad conyugal o, en caso contrario, reconstituirla por
escritura pública o petición conjunta al juez.

b) El derecho proyectado. La doctrina

Ninguno de los tres grandes Proyectos que enriquecen la doctrina nacional ha sido fuente de
las innovaciones propuestas. Me refiero, por supuesto, al Anteproyecto de Bibiloni, el
Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. Uno de los intentos de unificación de la
legislación civil y comercial, brillantemente elaborado por la Comisión designada por el
decreto 468/92 , por el contrario, constituye su principal fuente de la que se ha apartado en
limitadas oportunidades. Igualmente valiosas han sido, para la reforma ahora analizada, sus
notas y referencias.

En cuanto a la doctrina, su posición se ha hallado insistentemente inclinada por la

incorporación de las posibilidades de opción de los contrayentes y los cónyuges. Son
numerosos los encuentros científicos en que esa tesitura se impuso prácticamente siempre
por unanimidad. Así fue en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1987), las Segundas
Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho de Familia (1992), el I y el II Congresos
Hispano-Americanos de Derecho de Familia (Salta, 1983 y Cáceres, 1987), el X Congreso
Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998), numerosas jornadas locales de
abogados y notariales. Sólo se registra una excepción; las III Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Tucumán, 1967) se pronunciaron en contra de la admisión de la separación de
bienes como extremo de una opción conyugal.

3. Proyecto de la Comisión designada por el decreto 685/95

Ubicación del régimen patrimonial matrimonial. Integra, como es lógico, el Libro III cuyo
acápite es "De las relaciones de familia", en su Título II.

Terminología. La Sección Primera del Capítulo I ("Disposiciones generales") se denomina

"Convenciones matrimoniales" y abarca las convenciones entre contrayentes y entre
cónyuges destinadas a la elección y cambio del régimen de bienes del matrimonio.

Convenciones entre contrayentes. El art. 438 dispone: "Antes de la celebración del

matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los
objetos siguientes: a) La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al
matrimonio. b) La enunciación de las deudas, si las hay. c) Las donaciones que se hagan
entre ellos. d) La opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en
este Código". Las dos primeras cláusulas no se refieren a convenciones ni a contratos, la
tercera a un contrato típico, la cuarta consagra la innovación.

a) De elección del régimen

1) Concepto

La convención entre contrayentes es un acuerdo entre los futuros esposos por el cual eligen
el régimen de bienes que ha de regirlos en adelante.

2) Naturaleza jurídica

Es un acto jurídico familiar patrimonial, si se atiende al concepto de acto jurídico que el

Proyecto formula en su art. 250 pues es un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurídicas, trátese de adquirir, modificar o extinguir
derechos. Demás está señalar la importancia de los derechos y deberes jurídicos que
resultan para los esposos de su acuerdo inicial.

El convenio implica el ejercicio de un derecho jurídico de familia aunque los futuros esposos
no invisten el estado de familia de cónyuges al celebrarlo, estimando que los derechos
subjetivos familiares son medios para el logro del fin personal a través y en la familia.
Responde a la caracterización de Díaz de Guijarro que conceptúa los actos jurídicos
familiares por su fin inmediato de emplazar en el estado de familia o de regular las
facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares (1954) teniendo su lugar en la
segunda alternativa.

3) Sujetos

Se encuentran doblemente calificados: por su capacidad y por su circunstancia (disponerse a

celebrar matrimonio entre sí).

1) Capacidad. El art. 442 exige mayoría de edad, fijada en los 18 años, de manera que
queda excluida la mujer cuya aptitud nupcial se adquiere a los 16 años (ver arts. 20 y 405,
e]). La prohibición alcanza a los carentes de dicha aptitud por razón de la edad que han sido
dispensados del impedimento (art. 406).

Es obvio que la capacidad se requiere en ambos contrayentes. El o los emancipados por

matrimonio (art. 21) quedan siempre bajo el régimen de comunidad sin que puedan preferir
la separación de bienes, pero hasta que alcancen la mayoría en que podrán cambiar
cumpliendo con el requisito del transcurso de dos años de vigencia de su comunidad.
El fundamento de la disposición apela a la falta de madurez de los menores para una
decisión que los compromete y considera, asimismo, que el régimen de comunidad no los
perjudica.

2) Contrayentes afectados por otros impedimentos matrimoniales. Es evidente que, inválido

el matrimonio, las convenciones también lo serán. El art. 440 dispone expresamente "sólo
producen efectos a partir de esa (la) celebración y en tanto el matrimonio no sea invalidado".

3) Menores emancipados. La emancipación por habilitación de edad no existe en el Proyecto,

acorde con su disminución de la edad de la mayoría. Pero es factible que el contrayente sea
menor de 18 años y se encuentre emancipado por un matrimonio anulado en el que revistió
buena fe (art. 21) o, incluso, emancipado por un matrimonio disuelto por divorcio. De
cualquier manera, la emancipación no es la mayoría de edad y lo que pide la ley para las
convenciones nupciales es haber cumplido un número determinado de años.

4) Caso del interdicto por causas psíquicas (art. 27). El interdicto por causas psíquicas puede
ser hábil para contraer matrimonio porque el impedimento previsto consiste en "la privación
permanente o transitoria de la razón" (art. 405, h]). Estimo que la aptitud o habilidad nupcial
es específica e independiente de la incapacidad de los interdictos para el acto jurídico
patrimonial dentro de los límites del art. 32 ("La sentencia que declara la interdicción debe
determinar la extensión y los límites de la incapacidad; a tal efecto, si el estado del interdicto
lo hace posible y conveniente, el tribunal debe especificar los actos que el interdicto puede
realizar por sí o con asistencia del curador"). Estas personas quedan casadas en el régimen
de comunidad con la alternativa del cambio después de dos años de vigencia del mismo si
recuperan su capacidad.

4) Oportunidad de la celebración

Son anteriores al matrimonio (art. 438).

5) Caracteres

Las convenciones prematrimoniales son facultativas. No habiendo hecho uso del derecho de
opción, los contrayentes quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen
supletorio de comunidad (art. 456).

No requieren expresión de causa y no son inicialmente definitivas pues pueden modificarse

antes del matrimonio por acto otorgado en escritura pública (art. 440).

Son puras y simples ya que toda modalidad (condición, plazo, cargo) implicaría una
modificación del régimen elegido, pero se encuentran sometidas a la condición legal de que
el matrimonio se celebre y sea válido (art. 440).

Son registrables: Su otorgamiento debe ser mencionado en el acta de matrimonio (arts. 440
y 428, inc. i]: el acta de matrimonio debe contener, "La declaración de los cónyuges de si se
ha o no celebrado convención matrimonial, y, en caso afirmativo, su fecha y el registro
notarial en que se otorgó").

Carecen de efecto retroactivo y sólo los producen desde la celebración de las nupcias, no,
obviamente, desde la fecha de celebración del acuerdo.

6) Forma

El art. 440 dispone que deben ser formalizadas en escritura pública. Las escrituras públicas
están enumeradas en el art. 267, inc. a) como una especie de instrumento público y
definidas en el art. 275 como documentos matrices extendidos en los protocolos de los
escribanos públicos... que contienen uno o más actos jurídicos.

Las convenciones nupciales son actos solemnes. Lo que se hubiera pretendido celebrar
verbalmente, o por instrumento particular, es de ningún valor, aunque haya intervención
notarial, si no satisface los requisitos de las escrituras públicas. No es exigible el
otorgamiento de ésta sobre la base de un instrumento particular (es decir, firmado por los
otorgantes, art. 289). Armónicamente con la terminología del Proyecto cabe expresar que se
trata de actos solemnes absolutos (cfr. art. 961).

El rol del notario es relevante. De él depende, en gran medida, la información que los
contrayentes necesitan sobre los regímenes legales ofrecidos y sobre la situación personal de
cada uno de ellos. La normativa proyectada no lo exige expresamente pero es indiscutible
que los pactantes necesitan la orientación de una persona experimentada. "Esta función será
fundamental -escribe Kemelmajer de Carlucci- desde que todos los autores marcan la gran
paradoja de que los regímenes matrimoniales sean francamente ignorados por un gran
número de personas no obstante que se aplican a todas las parejas casadas" (1955). Tal
desconocimiento, aún en contrayentes de cierto grado de cultura, ha sido uno de los
inconvenientes esgrimidos con frecuencia contra la libertad de elección de régimen y se
confía en la gestión notarial, versada y prudente, para superarlo, aunque ello traiga consigo
la participación de un tercero en el transcurso de una toma de decisión eminentemente
personal de los futuros esposos.

7) Publicidad

La inscripción del convenio nupcial en el acta de matrimonio es la única forma de publicidad

dispuesta, según ya se ha indicado. Es decir, no se dispone la inscripción en los registros de
bienes. Tampoco las disposiciones proyectadas por la Comisión que se expidió en 1993 lo
hacía. El derecho extranjero ofrece, en este tema, ejemplos reducidos: en Alemania, Suecia,
Holanda, se inscriben en una sección especial. Opiniones doctrinarias, por el contrario,
critican la solución expresando que dichos registros de la propiedad pueden ser ineptos e
inidóneos respecto de algo para lo cual no han sido pensados (1956). Tal vez la inquietud
quede para una reforma de las leyes registrales de bienes en el futuro.

8) Objeto (causa-fin). Límites a la autonomía de la voluntad

No puede haber matrimonio sin régimen patrimonial. La autonomía de la voluntad

consagrada no tiene tales alcances y, a la inversa, reconoce dos grandes limitaciones, a
saber: los contrayentes pueden elegir entre dos sistemas organizados detalladamente en la
legislación propuesta y, además, se establece un conjunto de normas imperativas integrando
ambos regímenes. Es decir que, entre una autonomía absoluta ofrecida al acuerdo de los
contrayentes, una autonomía restringida a regímenes legalmente previstos en su estructura
y dinamismo y una autonomía restringida por la prohibición de ciertos regímenes, el Proyecto
optó por los extremos señalados (1957).

1. Imperatividad de la opción por uno de los regímenes legales. El art. 438, inc. d) admite la
elección "por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este Código". Y el art. 439
fulmina con la invalidez "toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro
objeto relativo a su matrimonio...", remitiéndose a los cuatro incisos del artículo anterior.

Ergo, los contrayentes no son hábiles para convenir en sustraerse a todo régimen; para
declarar que no aceptan el régimen de comunidad o la separación de bienes; para modificar
el régimen que eligen (por ejemplo, optar por una comunidad universal); para crearse un
régimen distinto a los preceptuados; para mezclar disposiciones de los dos regímenes
previstos. No es necesario que la convención nupcial sea celebrada, como ya ha sido dicho. Y
es de suponer que así sucederá con mayor frecuencia en la práctica, de manera que la
mayoría de los matrimonios quedará dentro del régimen supletorio de comunidad.

Los regímenes que se ofrecen son solamente dos, habiéndose suprimido, después de
reflexión de la Comisión Redactora, la admisibilidad del régimen de "Participación en las
ganancias" reglamentado como extremo de la opción en el Proyecto de la Comisión del
decreto 468/92 , régimen previsto en algunos países europeos (Alemania, Francia, España),
y en América, en Paraguay (con variantes y no totalmente coincidentes denominaciones). Se
trata, sin duda, de un sistema interesante, pero de aplicación conflictiva pese a los extremos
de claridad que buscan las legislaciones que lo organizan, de difícil culminación en el
momento de hacerse efectiva la participación y que no ha entrado en las costumbres de los
países que lo propician.

El Proyecto que ahora consideramos prevé dos regímenes cuyo detalle es aquí imposible
analizar. No obstante, intentaré una síntesis apretada en lo indispensable para una
prevaloración de la reforma.

En el régimen de comunidad se dispone sobre:

1.1.) Bienes de los cónyuges: La distinción entre propios y gananciales sin diferencias
fundamentales con la calificación vigente, pero con muy superior método y precisión,
incluyéndose más de una hipótesis que se ha ido elaborando doctrinaria y
jurisprudencialmente con el tiempo, por ejemplo, sobre porciones alícuotas, los objetos de
uso personal, las crías de ganado, los derechos intelectuales, etcétera (arts. 457 y 458); se
reputan que pertenecen a los dos cónyuges por mitades los bienes respecto de los cuales
ninguno de ellos pueda justificar la propiedad exclusiva (art. 465).

Continúa privando la presunción de ganancialidad de los bienes existentes a la extinción de

la comunidad, no siendo suficiente, respecto de terceros, la confesión de los cónyuges con la
finalidad de hacer prevalecer el carácter propio de bienes. Para que este carácter sea
oponible a terceros se exige, cuando se trate de bienes adquiridos por inversión o reinversión
de bienes propios durante la comunidad, la mención de esta circunstancia en el acto de
adquisición, determinándose el origen y con conformidad del otro cónyuge. En el caso de
imposibilidad de obtenerla o de negativa del mismo, el adquirente puede requerir una
declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota en el
instrumento del cual resulta el título de adquisición. Esta declaración judicial también puede
ser pedida en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición.

1.2.) Deudas de los cónyuges: Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores
con todos sus bienes propios y los gananciales por él o ella adquiridos; para los gastos de
conservación y reparación de los bienes gananciales, uno de los cónyuges responde por las
deudas del otro con sus gananciales excluidos los ingresos provenientes de su trabajo
personal (art. 460); en este tema debe tenerse en cuenta el deber de contribución y la
norma del art. 453 para el supuesto de responsabilidad solidaria de los esposos, sobre los
cuales volveré más adelante.

1.3.) Gestión de los bienes: Es separada de los bienes propios y de los bienes gananciales
por quien los adquirió, con requisito del asentimiento conyugal para enajenar o gravar los
bienes registrables, aclarándose que en materia de títulos valores sólo se incluyen en el
requisito las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las
autorizadas para la oferta pública, pero la falta de asentimiento no es oponible a los terceros
portadores de buena fe; también se incluyen los establecimientos comerciales, industriales y
agropecuarios, las participaciones en sociedades, exceptuadas las recién mencionadas; las
promesas de los actos comprendidos en los incisos citados (arts. 463, con remisión al 1747 y
a los arts. 448 a 451 a los que me referiré). Se dispone gestión conjunta para los bienes
adquiridos por ambos cónyuges, con aplicación subsidiaria del condominio, el que puede
dividirse de común acuerdo o por pedido de uno de los condóminos, si el tribunal no lo niega
por afectar el interés familiar. Está prevista la posibilidad excepcional de gestión por uno solo
de los cónyuges, en virtud de resolución judicial revisible, no sanción o sanción para el
excluido, con autorización judicial si el negocio en cuestión requiere asentimiento (arts. 462
a 464, 467 y 468).

1.4.) Extinción del régimen: No registra diferencias fundamentales con la legislación vigente
salvo, como es lógico, la operatividad del cambio de régimen (arts. 469 a 474).

1.5.) Indivisión poscomunitaria: Es prevista con acrecentamiento de los bienes indivisos con
los frutos o rentas de los mismos, gestión conjunta de los esposos o del sobreviviente con los
herederos del otro o de administrador designado y mantenimiento del pasivo según lo
explicado para la comunidad vigente con derecho de los acreedores para subrogarse pidiendo
la división de la masa común (arts. 475 a 478).
1.6.) Liquidación: Incluye previsiones claras y completas sobre las deudas a cargo de la
comunidad y las definitivamente personales y sobre las recompensas, su prueba y monto
(arts. 479 a 486).

1.7.) Fraude: Es enfocado en dos normas expresas, a saber, el art. 466 según el cual son
inoponibles al cónyuge los actos del otro dentro de los límites de sus facultades efectuados
con el propósito de defraudarlo, sin perjuicio de terceros adquirentes onerosos de buena fe;
y el art. 487 que establece presunción de fraude (fin de perjudicar al otro) en los actos
dentro de los límites de las facultades de uno de los cónyuges y también los que impliquen
contraer obligaciones a cargo de la comunidad, realizados teniendo en mira la demanda de
divorcio, de separación judicial o de separación de bienes.

1.8.) Partición: Análoga a la vigente, con atribución preferencial del establecimiento

comercial, industrial o agropecuario adquirido o formado por el que la solicita, que constituya
una unidad económica, y de la vivienda ocupada por el mismo a la extinción, aunque
excedan su parte y con cargo de pagar la diferencia; es también análoga a la actual la
previsión de la liquidación de comunidades sucesivas y más clara en el supuesto de las
simultáneas (arts. 488 a 496).

1.9.) En el régimen de separación de bienes se dispone sobre la independencia de gestión y

de deudas con sujeción al régimen primario. También aquí, cuando no es posible demostrar
la propiedad exclusiva de un bien, ésta corresponde a los dos esposos por mitades. La
división judicialmente solicitada de un condominio puede ser negada si afecta el interés
familiar. El régimen cesa por disolución del matrimonio y por el cambio convenido y se prevé
la partición de los bienes comunes por acuerdo o conforme a la partición hereditaria (arts.
497 a 500).

2. Disposiciones comunes a todos los regímenes. Propiciadas doctrinariamente, por ejemplo,

por el Segundo Encuentro de Profesores de Derecho Civil ya citado, se trata de disposiciones,
como regla, inderogables por la voluntad individual tanto antes como después del
matrimonio y aplicables, conforme al epígrafe, a todos los regímenes. Las posibles
excepciones sólo podrían provenir de fuente legal expresa (art. 446).

2.1.) Deber de contribución: Se encuentra previsto en el art. 447 donde se establece que los
cónyuges deben contribuir a su propio mantenimiento, el del hogar y el de los hijos, ya sean
hijos del matrimonio o hijos incapaces de alguno de los esposos que convivan con ellos, en
proporción a sus recursos. Es exigible judicialmente por cualquiera de los cónyuges al otro no
siendo, precisamente, cuestión de obligación alimentaria si no de una realidad más amplia y
comprensiva, a definirse por situaciones fácticas.

Obsérvese la extensión del deber de contribución al mantenimiento de los hijos de uno solo
de los esposos, en los cuales no se distingue entre matrimoniales o extramatrimoniales
anteriores o posteriores al matrimonio con el cónyuge obligado. El único requisito que se
exige es la convivencia. La disposición es plausible, por razones de solidaridad que se
consideran al final de la exposición, significativa de un aspecto de la familia llamada
"ensamblada" por alguna doctrina y corresponde compararla con lo dispuesto en el Proyecto
sobre alimentos respecto de los hijos por afinidad, que pueden ser mayores de edad,
supuesto en que se exige la convivencia o "trato" paterno (u obviamente, materno) filial y en
que el reclamo judicial no ha de proceder del otro consorte sino del mismo titular del derecho
a ser alimentado, que puede ser mayor de edad (vid. art. 616).

2.2.) Protección de la vivienda común y sus accesorios: Es exigido el asentimiento conyugal

para disponer de los derechos sobre la vivienda común y los muebles indispensables de ésta,
muebles que tampoco pueden ser trasladados fuera de ella sin dicha conformidad, bajo
sanción de nulidad del acto dentro del término de un año de haberlo conocido pero no más
allá del año desde la extinción del régimen patrimonial. Se trata de la disposición de todo
derecho, no solamente del dominio, esto es, podría serlo, por ejemplo, de una locación. No
se tiene en cuenta el valor del inmueble ni de los muebles a que se refiere la norma.
Cuando no medie un acto jurídico sin asentimiento sino solamente un acto voluntario (el
traslado de los muebles) pareciera que la sanción consistirá en exigir, incluso judicialmente,
que sea dejado sin efecto.

A esta normativa del art. 448 propuesto se suma otra medida obligatoria de protección del
hogar conyugal: Su inejecutabilidad por deudas contraídas por los esposos posteriormente al
matrimonio salvo que lo hayan sido por ambos conjuntamente o de uno con el asentimiento
del otro. El precepto es novedoso y excede los límites de protección que resultan del vigente
"bien de familia" que es de constitución facultativa y con requisitos particulares.
Lógicamente, no se excluye la posibilidad jurídica de someter el hogar conyugal al régimen
de protección de la vivienda que el Proyecto organiza en los arts. 233 a 246, que no
contradice al art. 448 y, más bien, lo refuerza, pero estimo que, de producirse una
alternativa que lo afectara, el art. 448 debe privar. Lo opuesto estaría en contra de la
finalidad a que responden las disposiciones imperativas consideradas.

La inejecutabilidad, en los términos indicados, no cesa por concurso o quiebra del cónyuge
deudor.

2.3.) Caracteres del asentimiento: El art. 449 fija los caracteres del asentimiento, término
que se emplea reiteradamente en el Proyecto abriendo cauce a la doctrina elaborada sobre el
" consentimiento" de que habla sin precisión el vigente art. 1277 del Código Civil. El
asentimiento debe tener por objeto al acto en sí y a sus elementos constitutivos. Con esta
redacción queda desplazado el asentimiento general y anticipado.

Según el art. 450, es sustituible por autorización judicial en los supuestos de ausencia,
incapacidad, impedimento transitorio o negativa injustificada en relación con el interés de la
familia, en que se encontrara o incurriera el convocado a asentir. El acto así otorgado es
oponible a éste pero no lo compromete poniendo obligaciones personales a su cargo.

En cuanto a la amplitud, lo expuesto sobre que no cabe el asentimiento general y anticipado

se confirma con la norma del art. 451 que, sin apartarse de la admisibilidad del mandato
entre cónyuges, especifica que para dar el de mandante en el acto celebrado por el
mandatario que es quien lo necesita, deben satisfacerse los requisitos indicados de
determinación del acto en sí y de sus elementos constitutivos.

2.4.) Mandato entre cónyuges: Cabe el mandato de un cónyuge al otro para representarlo en
el ejercicio de las facultades de que es aquél titular conforme al régimen elegido. Este poder
ha de ser inexcusablemente revocable y no incluye la obligación de rendir cuentas salvo
convención en contrario. Así lo preceptúa el art. 451 propuesto. Conforme a la nota que
acompaña al precepto correlativo del Proyecto de la Comisión designada por el decreto
468/92 , la excepción de rendir cuentas se aplica sólo en el mandato de administración, lo
que surge de la mención de los frutos y rentas percibidos.

2.5.) Autorización judicial a un cónyuge para la representación del otro: El tribunal puede
autorizar (habilitar) a uno de los cónyuges para que asuma la representación del otro en el
ejercicio de las facultades resultantes del régimen patrimonial, si éste se encuentra ausente
o transitoriamente impedido de expresar su voluntad. Los alcances de tal representación de
fuente judicial pueden ir desde la generalidad de los actos a ciertos actos en particular,
fijando el tribunal la extensión de la representación adjudicada (art. 452).

El Proyecto propone normativa sobre la representación en sus arts. 355 y siguientes. Como
es lógico, los actos del representante dentro de sus atribuciones establecidas por el tribunal
producen efectos directamente para el representado (vid. art. 356).

2.6.) Normas a aplicar a falta de mandato expreso o habilitación judicial para la

representación de un cónyuge por el otro: El Proyecto se remite al mandato tácito o a la
gestión de negocios según las circunstancias, ambas figuras regladas (el mandato, a partir
del art. 1241 previéndose el mandato tácito en el art. 1242; la gestión de negocios, desde el
art. 1708 hasta el art. 1717).
2.7.) Responsabilidad por deudas: La disposición pertinente constituye una de las
innovaciones relevantes de la legislación proyectada. Sentada primero la regla de la
separación de deudas, dispone la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las
obligaciones contraídas por cualquiera de ellos para solventar las necesidades ordinarias del
hogar y el sostenimiento y educación de los hijos comprendiendo todos aquellos tenidos en
cuenta al establecerse el deber de contribución (art. 447).

La diferenciación con el régimen establecido en los arts. 6º y 7º de la vigente ley 11357 es

evidente, si bien se mantiene la regla de la separación de deudas. Para los supuestos del art.
6º , al margen de que puedan haber sido afectados por el deber de asistencia conyugal
definido como recíproco y el ejercicio conjunto o indistinto de la patria potestad, caracteriza
deudas concurrentes a hacerse efectivas sobre todos los bienes del contratante y sólo los
frutos de los bienes propios y gananciales del no contratante.

2.8.) Medidas cautelares: Son procedentes, conforme al art. 454, si uno de los cónyuges
pone en peligro los intereses de la familia por grave incumplimiento de sus deberes. Se trata
de medidas urgentes, en especial, la prohibición de enajenar bienes y de desplazar bienes
que no sean de uso personal del incumplidor. Sobre este tipo de actos recae la sanción de
ineficacia si el tercero con quien se obró era de mala fe o se había actuado sobre bienes
registrables después de su registración. Titular de la acción de ineficacia es el otro cónyuge
dentro del plazo de caducidad de un año de haber tenido conocimiento del acto o de su
registro.

La jurisprudencia francesa ofrece algunos ejemplos de la aplicación de la norma en que este

precepto puede considerarse inspirado, el art. 220-1 según la ley de 1965: la prohibición de
disponer y de desplazar cosas muebles, la prohibición de usar un vehículo, el nombramiento
de un administrador provisorio a quien se confía la administración del patrimonio común,
etcétera (1958).

2.9.) Cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los
cónyuges: La norma propuesta bajo el número 455 considera los actos de administración y
de disposición onerosa de muebles no registrables cuya tenencia es ejercida por uno de los
esposos individualmente. Estos actos son válidos si son celebrados con tercero de buena fe y
siempre que no recaigan sobre bienes indispensables en el hogar, o de objetos destinados al
uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En caso contrario, el
consorte no otorgante del acto puede solicitar que sea declarada su nulidad con acción que
caduca al año de haber tomado conocimiento del negocio en cuestión.

9) Ineficacia de las convenciones

Las convenciones entre contrayentes siguen la suerte del matrimonio en cuya mira fueron
acordadas. Serán, al igual que él, inexistentes o nulas si tal fuera el caso de las nupcias
celebradas (vid. nuevamente el art. 440). Pero hay causales de ineficacia independientes de
la del matrimonio, esto es, que sufren una suerte distinta a la de éste. A ellas me refiero a
continuación atendiendo a los preceptos generales sobre invalidez de los actos jurídicos
porque el Proyecto no incluye normas expresas, como lo hace, por ejemplo, el Código
español (art. 1335) que dispone que se rige por las reglas generales de los contratos sin
perjuicio de la buena fe de terceros.

9.1.) Casos de nulidad absoluta: Son nulas de nulidad absoluta las convenciones de
contenido prohibido (por ejemplo, que acordaran un régimen distinto de los previstos por la
ley, o lo modificaran) porque la normativa afectada es de orden público. La nulidad puede
ser parcial o total (art. 386).

Hay norma expresa sobre la convención de objeto distinto a las previsiones del art. 438; es
el art. 439 inmediato posterior al recién citado.

9.2.) Casos de nulidad relativa: Son nulas de nulidad relativa las convenciones celebradas
por menores de edad ya que la prohibición está puesta en su interés (vid. art. 383). La
solicitud de declaración de la ineficacia tiene legitimación de la persona en cuyo interés opera
la sanción (el menor se encontrará emancipado por el matrimonio) salvo que el incapaz haya
obrado con dolo (art. 385). La acción prescribe a los dos años (art. 2502, IV) desde que cesó
la incapacidad.

Análogas observaciones merece la convención nupcial celebrada por un interdicto por causas
psíquicas, aplicándose el proyectado art. 37. La demanda de nulidad deberá ser entablada
por el curador, generando dificultad el supuesto de que lo sea el otro cónyuge. Si la
sentencia de interdicción fuera posterior a la celebración de la convención, estimo que ésta
sería válida porque el art. 38, que prevé la solución contraria, requiere la concurrencia de
requisitos que, por hipótesis, no se darían en el caso.

También son nulas de nulidad relativa las convenciones celebradas con consentimiento
viciado, incluida la lesión como posible defecto.

9.3.) Caso de inoponibilidad: La convención no mencionada en el acta de matrimonio es

válida pero inoponible a terceros (art. 440).

9.4.) La convención no formalizada en escritura pública, ¿ es inválida o inexistente?: Es

indiscutiblemente nula de nulidad absoluta se pretendió formalizar en instrumento particular
porque compromete el orden público y no se genera el deber de otorgar la forma exigida
legalmente, conforme se ha explicado. Pero es razonable calificarla dentro de la noción
doctrinaria de inexistencia ya que ejemplifica un supuesto de falta de forma y no de defecto
de ésta.

Con respecto a la invalidez de la escritura pública de convención, se aplica el régimen

genérico de aquélla (art. 286). Caída la escritura, cae la convención nupcial.

9.5.) Situación de los cónyuges que han otorgado una convención viciada: Dado que no se
concibe matrimonio sin régimen patrimonial, los cónyuges que han otorgado una convención
inválida quedan sometidos al régimen supletorio de comunidad desde la sentencia de
nulidad. Podrán cambiar a los dos años desde la misma.

10) ¿Convención en fraude a los acreedores?

Es inconcebible la convención nupcial en
perjudicados por la misma: Las deudas
convenio permanecen al margen del
argumento, que el art. 488 excluye
"contraídas después del matrimonio".
fraude a los acreedores porque éstos no pueden ser
de los contrayentes anteriores a la celebración del
régimen patrimonial. Obsérvese, fortaleciendo el
de ejecutabilidad al hogar conyugal por deudas

11) Convenciones nupciales y nulidad del matrimonio

El art. 440, en uno de sus contenidos ya mencionado, especifica que las convenciones sólo
producen efectos desde la celebración del matrimonio y en tanto éste no sea declarado nulo.
Es coherente con lo establecido en el art. 506 (matrimonio viciado con buena fe de ambos
contrayentes) y en el art. 507 (matrimonio viciado con un solo contrayente de buena fe),
supuestos en los que concurre régimen de bienes. En caso de mala fe de los dos
contrayentes, el vínculo viciado no se produce y se procede como en caso de disolución de
una sociedad de hecho disponiéndose expresamente que "quedan sin efecto las convenciones
matrimoniales" (art. 508).

b) Donaciones entre contrayentes

Son admitidas en ambos sentidos, del novio a la novia y de la novia al novio, esto es,
modificando el sentido único marcado por el vigente inc. 3º del art. 1217 . No se han
restituido las donaciones para producir efectos después de la muerte. Adviértase que, en
general, las donaciones para producir efectos a partir del fallecimiento del donante están
prohibidas por el art. 1424 del Proyecto.

A las donaciones entre contrayentes se aplican las normas de la donación. Están supeditadas
a la condición suspensiva de que el matrimonio sea celebrado y válido (arts. 443 y 444). Son
revocables por el cónyuge inocente de la separación judicial o el divorcio (arts. 524 y 529),
por el cónyuge de buena fe del matrimonio nulo (art. 507, b]). y quedan sin efecto si ambos
contrayentes del matrimonio nulo fueron de mala fe (art. 508).

4. Convenciones entre cónyuges

a) Cambio de régimen patrimonial

Las convenciones entre cónyuges están destinadas a la mutación del régimen patrimonial
que los rige de común acuerdo.

1) Justificación

La mutabilidad del régimen es consecuencia de la oferta de pluralidad de regímenes y de la

posibilidad de optar entre ellos. Al contraer las nupcias, los futuros esposos pudieron elegir.
Lo hicieran o no. Es razonable aceptar que los ahora cónyuges sean hábiles para cambiar su
primera decisión.

Otras razones apoyan, asimismo, la apertura al cambio: con ella puede, tal vez, obviarse el
proceso que conduzca al mismo efecto pasando de la comunidad a la separación de bienes
por sentencia. Y, lo que es aún más decisivo, la solución de dificultades económicas puede
evitar un conflicto más profundo que llegue a incidir en las relaciones personales de los
esposos.

2) Naturaleza jurídica

Es un acto jurídico familiar bilateral, ejercicio de un derecho subjetivo familiar.

El cambio no puede ser impuesto por uno de los consortes.

3) Sujetos

Son sujetos de la convención los esposos mayores de edad no interdictos.

Cónyuges separados de bienes por separación judicial. Encontrándose los esposos

inicialmente o, al menos, al decretarse la separación judicial, en régimen de comunidad, por
la sentencia de separación (no vincular) pasaron al régimen de separación de bienes
(doctrina del art. 501). Si luego se reconcilian, la separación de bienes subsiste salvo que
acuerden establecer la comunidad según lo previsto en el art. 441, es decir, por escritura
pública con homologación judicial y registrada al margen del acta de matrimonio y que
producirá efectos desde su celebración entre los esposos y frente a terceros desde la
inscripción. Esta posibilidad y la remisión indicada figuran en el art. 501.

Los cónyuges no están obligados a hacerlo pero, si desean efectuar el cambio, estimo que no
deben esperar al cumplimiento de dos años desde la sentencia que los puso en régimen de
separación. Es aplicable la protección de los terceros que se dispone en el último párrafo del
artículo citado.

Tienen además otra alternativa de opción dispuesta en el mismo art. 501 in fine: En lugar de
dar origen a una nueva comunidad, pueden reconstituir la que tuvieron hasta la sentencia de
separación judicial con efecto retroactivo a su extinción.

En síntesis, los separados judicialmente pueden optar entre continuar como están, es decir,
separados de bienes, o establecer la comunidad a partir del acuerdo respectivo o reconstituir
la que tuvieron con el explicado efecto retroactivo.

Cónyuges separados de bienes por causa distinta del divorcio no vincular. Pueden volver a la
comunidad conforme a lo dispuesto en el art. 441. Habiendo operado la causal del art. 471,
que se invocó para obtener la separación de bienes, a pedido de uno de los cónyuges, parece
prudente que deba transcurrir el plazo de dos años de la sentencia que la determinó para la
procedencia de la mutación, concurriendo asimismo la recuperación de la capacidad del
cónyuge incapaz en el supuesto d) de dicho texto.

Cónyuges separados de hecho. Si se encuentran en régimen de comunidad pueden mutar

por el de separación de bienes con la sistemática del art. 441 sin necesidad de solicitarlo
judicialmente aunque se encuentran autorizados para hacerlo según el art. 471, c).

4) Oportunidad

La convención solamente puede celebrarse después de dos años de vigencia del régimen
matrimonial que vincula a los esposos. Se ha señalado, en el lugar correspondiente, la
excepción a este término para el caso de los esposos separados judicialmente que se
reconcilian. He aquí ya un límite a la autonomía de la voluntad, pero pueden convenirse con
anticipación al plazo de dos años porque ello no contradice el espíritu de la ley.

5) Caracteres

No admiten modalidades porque implicarían reformar los regímenes a los cuales se puede
mutar. Están sometidas a la conditio iuris de la homologación judicial.

6) Límites a la autonomía de la voluntad

La causa fin es exclusivamente el cambio de un régimen, actual entre los esposos, por el
otro régimen que el Proyecto reglamenta. De la misma manera que no cabía modificar o
mezclar los regímenes propuestos o darse uno distinto en el convenio entre contrayentes.

El cambio debe estar de acuerdo con el interés familiar. Esto requiere que se especifiquen las
causas y el control judicial a través de la homologación con facultad judicial de exigir las
pruebas necesarias para ilustrar el criterio del juzgador. La jurisprudencia francesa presenta
casos ilustrativos de configuración del mentado interés familiar: debe ser apreciado en
conjunto; el hecho de que uno de los miembros de la familia corra riesgo de ser lesionado es
insuficiente para negar la homologación, no es preciso que el patrimonio familiar se
encuentre en peligro, no se exige el consentimiento de los hijos pero sus opiniones son
valoradas. También se ha tomado en consideración el interés de los herederos forzosos,
entiendo que convivientes, en el caso de hijo extramatrimonial de uno de los cónyuges.

No se ha previsto un límite al número de sucesivos cambios. La legislación extranjera exhibe

numerosos ejemplos, prácticamente en la mayoría de los países que aceptan la mutabilidad,
de no fijación de tales límites. Fue la proposición por mayoría de las citadas Jornadas de
Profesores de Derecho de Familia, en el cual, no obstante, una minoría se pronunció por un
solo cambio y a favor del régimen supletorio.

7) Forma y publicidad

La escritura pública es exigida como acto solemne absoluto. La mención del convenio debe
anotarse al margen del acta de matrimonio (art. 441).

8) Efectos

Comienzan desde la fecha de la homologación con oponibilidad a terceros desde la de la

inscripción (art. 441). La fecha de iniciación de los efectos coincide con la fecha de extinción
del régimen precedente: El primero reemplaza al segundo. Son terceros los acreedores de
los esposos y los que hubieran adquirido de ellos algún derecho. Su buena fe es necesaria,
de acuerdo con principios básicos, mientras que la buena o mala fe de los esposos es
intrascendente.

En el art. 469, inc. f) se prevé que la comunidad termina por el cambio de régimen
matrimonial convenido. A diferencia de lo que se hace en materia de sentencia que decreta
el divorcio, la separación judicial o la separación de bienes, no hay alusión alguna a
retroactividad, lo que es significativo particularmente en el supuesto de que los cónyuges
que convienen pasar de la comunidad a la separación se encuentran separados de hecho.
Pero ni aun entonces son aplicables los criterios de retroactividad fijados en el art. 474. Es
obvio que la homologación judicial del convenio no ocupa el lugar de la sentencia que pone
fin al régimen de comunidad.

También la extinción de la separación de bienes por el cambio acordado está expresamente

prevista, en el art. 499. El nacimiento de la comunidad se efectúa de acuerdo con las
observaciones formuladas en el primer párrafo de este apartado.

Evidentemente, la extinción de cualquiera de los dos regímenes acarrea las consecuencias

que le siguen normalmente cualquiera sea la causal operativa. A la comunidad continuarán la
liquidación y partición; a la separación de bienes, la demostración de la propiedad de bienes,
si es necesaria, y la división de los comunes si los hubiera. Elementales razones de seguridad
jurídica lo imponen aunque no hay norma expresa que así lo establezca. Kemelmajer de
Carlucci ha escrito para la situación análoga en el Proyecto de la Comisión creada por el
decreto 468/92 . En mi opinión, esta respuesta (la no obligatoriedad de la liquidación
sustentada por alguna doctrina española) genera inseguridad jurídica. En efecto, por un lado,
se ha inscripto en el registro un nuevo régimen (por ej., el de separación), pero, por el otro,
la cosas estarían sometidas al régimen de indivisión poscomunitaria (1959). Pero será,
posiblemente, inevitable un cierto período de convivencia de las dos situaciones porque la
liquidación y la partición demandarán su tiempo, como así también las precisiones sobre
titularidad de bienes y partición de los comunes entre los esposos separados de bienes que
pasan a una comunidad.

9) Ineficacia

He aquí los diferentes supuestos.

Inexistencia: La doctrina pertinente es aplicable a la falta de acuerdo (se ha expresado ya

que no es admisible la imposición unilateral) y a la falta de forma.

Nulidad absoluta: Recae sobre la convención de contenido prohibido y sobre aquella pactada
para producir efectos antes de los dos años de vigencia del régimen al que los cónyuges
están sometidos, pues se configuraría la violación de requisitos expresos, y en el caso de
falta de la homologación judicial, ya que faltaría un requisito esencial que compromete al
orden público, que asume así el interés de la familia.

Nulidad relativa: Procede en caso de incapacidad del o los otorgantes y de vicios del
consentimiento, incluida la lesión.

Inoponibilidad: Corresponde a la convención formalizada no inscripta. Debe aclararse que los

miembros de la familia, cuyo interés ya ha sido considerado, no se reputan terceros.

10) Convención que perjudica a los acreedores

El último párrafo del art. 441 reza: "Los acreedores anteriores al cambio de régimen, que
sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de
un (1) año a contar desde que lo conocieron".

El Proyecto no usa el término "fraude" en el texto transcripto, no obstante que lo utiliza en

dos oportunidades en materia de régimen patrimonial, en el art. 466 sobre fraude entre
cónyuges en la gestión de bienes en la comunidad, y en el art. 487 refiriéndose a la
presunción de fraude en ciertos actos celebrados teniendo en mira la demanda de divorcio, o
de separación judicial o de separación de bienes. En cuanto a la previsión del fraude
genérico, a él se refieren los arts. 333 a 338.

Se plantea la cuestión ante la duda de si para el convenio inoponible del art. 441 se
requieren todos los requisitos del fraude común, por ejemplo, que no fuera necesario un acto
anterior al convenio si éste se hubiera celebrado con el propósito de defraudar a futuros
acreedores y si el acto debe necesariamente causar o agravar la insolvencia del deudor.
Considero que la terminología no empleada es suficiente para excluir la remisión al fraude
común pero especialmente porque el Proyecto legisla sobre la inoponibilidad con
independencia del fraude disponiendo: Artículo 393. "La eficacia o ineficacia de un acto entre
las partes no puede oponerse a terceros si la ley así lo establece". Artículo 394. "La
inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento. Pero la acción para obtener su
declaración comienza a prescribir a partir de la fecha en que el tercero conoció o pudo
conocer la realización del acto".

Por otra parte, la cualidad cronológica del acto en que se funda el acreedor se encuentra
expresamente dispuesta en el art. 441 y el perjuicio de éste depende, en concreto, de la
insolvencia del deudor o su agravamiento. En el caso de cambio del régimen de comunidad al
de separación de bienes, el perjuicio del acreedor no puede producirse mientras dura la
indivisión pues el régimen de deudas se rige por las mismas normas que durante la vigencia
de la comunidad (arts. 478, 453 y 460, y también el art. 448 in fine). Recién a la partición
puede acaecer la efectividad del riesgo porque pueden disminuir los gananciales en el
patrimonio del deudor a tal punto que caiga en insolvencia. Es que, entonces, sin cambiar la
responsabilidad por las deudas, cambia la composición del patrimonio de cada consorte
debido a la adjudicación con que termina la partición y, previamente, el cumplimiento de las
recompensas debidas. El art. 494 especifica que, después de la partición, cada cónyuge
responde a sus acreedores por las deudas contraídas con anterioridad, con sus bienes
personales y la porción que se le adjudicó de los gananciales.

No encuentro ejemplificable el perjuicio del acreedor en el supuesto contrario, es decir, de

paso de la separación de bienes a la comunidad porque al ingresar en ésta la titularidad de
derechos sobre los bienes no se modifica, esto es, no salen del patrimonio de su propietario.
Y en cuanto a los gananciales que se adquieran a partir del cambio, corresponderán al
adquirente como en toda comunidad.

Concurren otros medios protectores de los acreedores: La masa partible se integra con los
activos líquidos de los cónyuges (art. 489) lo que significa que tienen que haber sido
satisfechos antes de partir; están habilitados para exigir la partición subrogándose a su
deudor; y por aplicación de las normas de la división de las herencias al inventario y la
división de la comunidad (art. 492) y de los bienes indivisos que hubiera en la separación de
bienes (art. 500), pueden esgrimir el derecho que les confiere el art. 2338 y oponerse a la
entrega de los lotes hasta ser pagados. Asimismo, pueden oponerse a la partición privada
(art. 2323, inc. b]).

De cualquier modo, la posibilidad del perjuicio de los acreedores debe ser considerada por el
tribunal convocado a homologar el convenio de cambio de régimen. Y no descontamos la
intervención del escribano u otro profesional llamado a asesorar a los esposos. Sostiene
Garrido de Palma que prácticamente la protección de carácter preventivo viene a descansar
sobre la actuación cautelar del notario autorizante y que tanto éste como el profesional del
Derecho que de algún modo interviene, han de procurar, en la medida de lo posible, que la
modificación del régimen en capitulaciones post nupcias se encauce en aras del interés
genuino de la familia y sin perjudicar los legítimos derechos adquiridos por terceros (1960).

El Proyecto de la Comisión designada en 1992 no introdujo una norma como la analizada

relativa al perjuicio de los acreedores por una convención modifictoria del regimen
patrimonial, que tiene un antecedente en el art. 1317 del Código civil español (1961).

5. Principios fundamentales de la reforma propuesta

Lo que acabo de considerar es sólo un aspecto de la reforma propuesta por la Comisión

designada por el decreto 685/95 pero proporciona elementos suficientes para bucear cuáles
son los principios fundamentales que la inspiran y que constituyen, asimismo, las claves para
su apreciación y, si es sancionada, su interpretación y aplicación.

Los principios básicos no pueden ser otros, y esperamos que se haya logrado respetarlos y
reflejarlos en las proposiciones, los derechos fundamentales, los principios jurídicos,
receptados en sus funciones principales: La "directiva programática" que orienta la actividad
de los juristas al momento de crear una norma, la "interpretativa" que aporta al
esclarecimiento de su sentido, la "fundamentadora" del ordenamiento que legitima o
reconoce la validez de las otras fuentes del Derecho y la "sistematizadora" que posibilita la
estructuración u ordenamiento del material jurídico (1962).

Los derechos fundamentales tienen, como es sabido, fundamento constitucional porque, a

más de haberse encontrado siempre dentro de los derechos no enumerados, figuran
expresamente en los Tratados sobre Derechos Humanos incorporados en el inc. 22 del art.
75 de la Constitución Nacional, compartiendo su jerarquía.

La igualdad de los cónyuges, faceta de la igualdad de los seres humanos, campea en todo el
Proyecto. Opera en un área mucho más comprensiva que la patrimonial pero también se
impone en ésta y sin distinción de sistemas o regímenes. No es exclusiva de la separación de
bienes, también es básica en la comunidad ya que la gestión y la responsabilidad recaen por
igual en ambos esposos. No obstante, la apertura de la legislación a optar entre dos sistemas
o regímenes de bienes es más cuestión de libertad que de igualdad cuando, como en nuestro
caso, depende la elección del acuerdo mutuo. Pero la libertad alcanza a varón y mujer sin
distinciones.

El otro principio básico refleja la solidaridad humana. Bien se hace referencia a la igualdad en
la solidaridad y la dependencia recíproca (1963) en una familia que se ha transformado de
célula social de estructura jerárquica en "una comunidad solidaria de vida y afectos" (1964)
en la cual el matrimonio es concebido como asociación proyectada e integrada en la familia,
sociedad de personas, fines cada una de ellas en sí misma. Del régimen primario incluido en
el Proyecto puede decirse que manifiesta "la búsqueda de un equilibrio entre la libertad de
los esposos y la protección mínima del grupo familiar, cualquiera sea el régimen secundario.
Porque es posible elegir este último pero está prohibido derogar el primero (1965).
Recuérdese la insistente remisión al interés familiar y un elemento que es original de la
redacción considerada aquí: la mirada sensiblemente solidaria que alcanza a los hijos de uno
solo de los cónyuges en materia de contribución conyugal y de alimentos.

Para ilustrar la apelación constitucional de la solidaridad es suficiente remitirse al párrafo 4º

del art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al párrafo 4º del art. 23
del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, al párrafo 2º del art. 27 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, etcétera.

Por fin, un principio fundamental absolutamente genérico en todos los ámbitos del Derecho
es acatado: la lealtad, en otros términos, la buena fe. Ciertas disposiciones expresa o
tácitamente asumidas se apoyan en ella, tanto en las relaciones entre esposos como entre
ellos y terceros, por ejemplo, cuando son aceptados todos los contratos entre cónyuges con
especial inclusión del mandato y el mismo cambio de régimen patrimonial.

(1952) El presente artículo fue la ponencia presentada por la autora al II Congreso

Internacional de Derecho Civil denominado: "Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Códigos
Civiles de Perú y Argentina" y "15 años del Código Civil peruano y su proceso de reforma", organizado
por la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano, el Instituto de Investigación Jurídico-Notarial
"INDEJ" y la revista de derecho SCRIBAS, en la ciudad de Arequipa-Perú del 4 al 7/8/1999.
(1953) BELLUSCIO, Augusto C. - ZANNONI, Eduardo A., Código Civil y Leyes
Complementarias Comentado, Anotado y Concordado, T. VI, Astrea, Buenos Aires, 1986, com. al art.
1304 , parág. e).
(1954) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, concepto que enuncia y desarrolla en sus trabajos,
"Introducción al estudio del acto jurídico familiar", JA, 1956-IV-Sec. Doct.-108 y "Nuevos aportes a la
introducción al estudio del acto jurídico familiar", en Estudios de Derecho Civil, en honor del prof.
Castán, Vol. VI, Pamplona, 1968, p. 191.
(1955) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Lineamientos Generales del Régimen Patrimonial
del Matrimonio en el Proyecto de Reformas al Código Civil (dec. 468/92 ), III, nro. 6 (el citado artículo
se encuentra en el boletín de JA, del 8/12/1993 y en el tomo correspondiente).
(1956) LASARTE ÁLVAREZ, Carlos, "La publicidad del régimen económico del matrimonio",
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, t. XIII, p. 367 y doctrina que cita, según referencias de
KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. y loc. cit., nota 51.
(1957) Vid. MÉNDEZ COSTA, María J., Visión Jurisprudencial de la Sociedad Conyugal,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, Cap. introductorio, IV, nro. 4.
 (1958) KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., T. IV, nro. 9.
(1959) Idem, III, nro. 10.
(1960) GARRIDO DE PALMA, Víctor M., "El matrimonio y su régimen económico", en El
Nuevo Derecho de Familia Español, Madrid, 1982, ps. 213/214.
(1961) El art. 1317, Cód. Civ. español dispone: "La modificación del régimen económico
matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos
por terceros".
(1962) VIGO, Rodolfo L., "Una teoría distintiva fuerte entre normas y principios jurídicos",
en DELGADO BARRIO - VIGO, R., Sobre los Principios Jurídicos, Buenos Aires, 1998, ps. 89 y ss., en p.
105, con referencias a BOBBIO, Norberto, voz "Principi generali di diritto", en Novissimo Digesto Italiano,
Vol. XIII, 1966, p. 865.
(1963) MEUDELRS-KLEIN, Marie T., "Rapport général de synthèse", en Famille, Droit et
Changement Social dans los Sociétés Contemporaines (trabajos de la VIII Jornada de Estudios Jean
Dabin), Paris-Bruselas, 1978, nro. 33.
(1964) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., op. cit., T. V, nro. 2 y sus referencias de nota 90.
(1965) MEUDELRS-KLEIN, M., op. cit.
FILIACIÓN - LEA MÓNICA LEVY

I. METODOLOGÍA

El Capítulo III del Proyecto regula la determinación de la paternidad tanto la matrimonial

como la extramatrimonial. En el Capítulo IV se trata la prueba de la filiación, abarcando
también ambas clases. El Capítulo V establece la normativa en materia de reconocimiento de
la filiación. La ley vigente divide las normas de filiación matrimonial -Caps. III y IV- y
extramatrimonial -Caps. V y VI-. Como criterio metodológico parece más claro el seguido por
el Proyecto. Se regula la determinación y la prueba de ambas. Sin embargo, hubiera sido útil
ubicar las normas sobre reconocimiento de la filiación antes de las de prueba.

II. ANÁLISIS TEMÁTICO

El Proyecto de Reforma del Código Civil modifica algunos aspectos en materia de filiación.

Previo al análisis en particular de cada uno, corresponde hacer mención a la incorporación en

el Proyecto de normas referidas a la reproducción humana asistida. Consideramos un avance
importante la decisión de regular estos temas, que constituía una deuda pendiente en
nuestra legislación. Independientemente de la posición que cada uno adopte respecto de
esta cuestión, la doctrina, prácticamente en forma unánime, se ha expedido en favor de la
recepción legal a fin de resolver los problemas que surgen a raíz del uso de las técnicas de
fertilización asistida. Desde hace más de una década, el tema ha sido objeto de numerosas
publicaciones y de importantes debates en congresos y seminarios, por parte no sólo de los
operadores del Derecho sino de profesionales de diversas disciplinas involucradas en esta
temática. Estas inquietudes se ven, aunque no en su totalidad, satisfechas por esta reforma.

III. ANÁLISIS NORMATIVO

1. Contenido de los certificados de nacimiento

La norma contenida en el art. 540 del Proyecto se adapta a la filosofía de la reforma del
régimen de filiación introducido por la ley 23264 . Conforme al art. 241 del Código Civil, los
certificados de nacimiento deben ser redactados "en forma que no resulte de ellos si la
persona ha sido o no concebida durante el matrimonio". En este aspecto la ley 23264 no
innovó ya que mantuvo el requisito para determinar la filiación matrimonial: la concepción
dentro del matrimonio. En consecuencia, la modificación del texto del art. 540 resulta
oportuna y armoniza con el resto de la normativa, porque toma como parámetro para la
calificación de los hijos, matrimoniales o extramatrimoniales, el hecho del nacimiento.

2. Retroactividad

Constituye una innovación la incorporación, en el art. 541, del efecto retroactivo de la

determinación legal de la filiación al momento de la concepción. Concuerda con el art. 15 del
Proyecto, según el cual la existencia de la persona comienza con la concepción.

De acuerdo con los fundamentos se cubre así el actual vacío legal, disponiendo
expresamente que la filiación produce efectos desde la concepción y que su determinación es
retroactiva, siempre que tal retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la
ley no efectúe distinciones. En tal sentido, se ha sostenido que la determinación de la
maternidad por el parto y de la filiación paterna por las presunciones correspondientes,
operan retroactivamente, porque no hace más que constatar la existencia del hecho biológico
constitutivo de la filiación: la generación.

3. Determinación de la maternidad

El art. 542 concuerda en su redacción con el texto del art. 242 del Código Civil. Así, son
presupuestos para la determinación legal de la maternidad la prueba del nacimiento y la
identidad del nacido. A tal efecto, se requiere para la inscripción del nacimiento la
presentación del certificado del profesional médico que haya atendido el parto junto con la
ficha de identificación del nacido. Con motivo de la sanción de la ley 23264 , se suscitaron
discusiones acerca de la exigencia del certificado médico, pues se adujo, con razón, la
existencia de partos que se producen y que son atendidos por las llamadas "comadronas".
De ahí que surgieran propuestas para permitir la inscripción sobre la base de la declaración
de testigos, las que no tuvieron éxito. De todas formas, se entendió que en los supuestos
señalados era de aplicación el art. 31 del decreto-ley 8204/63 , según el cual, a falta de
certificado médico, el hecho del nacimiento puede ser probado mediante la declaración de
dos testigos que hubieran visto al nacido y firmasen la inscripción. En tal caso, sólo habría
atribución de maternidad mediante el reconocimiento expreso de la madre o sentencia
judicial. La ley 24540 , con las modificaciones de la ley 24884 , en lo que constituye un
avance con relación a la identidad del nacido, impone la confección de una ficha de
identificación de la madre y del recién nacido, es así que ha quedado reformado el art. 242
del Código Civil que incorpora dicho requisito. Por otra parte, la ley 24540 sustituye el texto
del art. 31 del decreto-ley 8204/63 por el siguiente: "el hecho del nacimiento se probará con
el certificado del médico u obstétrica y con la ficha única de identificación". La exigencia del
certificado médico, como único modo de probar el nacimiento, deja sin posibilidad de
acreditación los partos ocurridos sin asistencia profesional. Si bien la ley 24884 admite la
declaración de testigos para acreditar el nacimiento cuando no hubo asistencia médica u
obstétrica, la restringe al supuesto de que se hubiera verificado en tránsito hacia un
establecimiento médico-asistencial. Concordamos con Zannoni en que "una vieja práctica,
tan usada en zonas rurales de difícil acceso a hospitales y dispensarios y a los registros
civiles capitalinos, queda eliminada, y esto, aunque parezca paradójico, implicará mayores
incertidumbres en lo relativo a la identidad de los nacidos" (1966).

Lamentablemente el Proyecto no toma en cuenta esta problemática debió admitir la prueba

del nacimiento por declaraciones de testigos, aunque no se hubiera verificado en tránsito.
Claro está que, como se dijo antes, no sería atributiva de maternidad y requeriría el
reconocimiento posterior.

4. Reproducción humana asistida

El último párrafo del art. 543 del Proyecto abarca dos supuestos: maternidad subrogada y
fertilización por donante. En principio, puede interpretarse como un caso de subrogación por
cuanto regula la implantación de un óvulo fecundado, esto al margen de la cuestión
terminológica ya que la intervención médica es a los efectos de transferir; la implantación es
un hecho natural, biológico. No aclara la norma los distintos supuestos de gestación por
encargo, por ejemplo, debiera diferenciarse si se trata de material genético del marido de la
gestante o de la dadora del óvulo. En este último caso, se trataría de dación de material
genético femenino y fertilización in vitro. El legislador frente a la disyuntiva de atribuir la
maternidad a la mujer que entrega su material genético o a la gestante, optó por esta última
(1967). De esta forma llena un vacío legal para los casos de 1) fertilización por donante, en
lo que se refiere a la maternidad, lo cual resulta auspicioso y 2) maternidad subrogada,
tornando ineficaz a los efectos de la filiación, cualquier contrato en tal sentido,
independientemente de la ilicitud dispuesta en el art. 253 del Proyecto. Sin embargo, no se
debe pasar por alto el hecho de que estas soluciones originan a su vez otras cuestiones,
relacionadas con la acción de impugnación de maternidad las cuales trataremos más
adelante.

5. Presunción de paternidad matrimonial

De acuerdo con la redacción del art. 544 del Proyecto, no se altera el criterio del régimen
vigente en cuanto a la presunción de paternidad del marido de la madre respecto del nacido
durante el matrimonio o si el hijo naciera dentro del plazo de trescientos días posterior a la
disolución en caso de muerte. En cambio, se introduce modificación en los supuestos de
divorcio vincular, de separación personal y nulidad de matrimonio. El art. 243 del Código
Civil dispone el cese de la presunción a partir de los trescientos días posteriores a la
sentencia respectiva. El segundo párrafo de la norma vigente establece que no se presume la
paternidad luego del lapso mencionado contado desde la interposición de la demanda en
cada uno de los casos. En el primer supuesto -cese de presunción- para que opere la
atribución de paternidad es necesario entablar la acción de reclamación de filiación; mientras
que en el segundo -no presunción- bastará con presentar prueba en contrario. Conforme la
norma proyectada, no se presume la paternidad del hijo nacido después de los trescientos
días de la interposición de la demanda, pero se supedita la falta de presunción a que se haya
dictado la sentencia respectiva. En tal caso, a efectos de la atribución de la paternidad al
marido de la madre, será menester presentar pruebas que así lo acrediten. El art. 544, en
este aspecto, se hace eco de la redacción del siguiente texto sugerido por Grosman y
Martínez Alcorta: "Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los trescientos días posteriores a su disolución (fallecimiento),
interposición de la demanda de divorcio, separación personal, nulidad de matrimonio o
separación de hecho" (1968). Sería de correcta técnica legislativa ubicar la separación de
hecho a continuación del supuesto de disolución.

Resulta un tanto confusa la redacción de la última parte de la norma, en el sentido de

determinar la filiación matrimonial del hijo si se demuestra la paternidad del marido de la
madre y el nacimiento se produce antes de los trescientos (300) días contados desde la
disolución el matrimonio. Debe interpretarse que se refiere a la sentencia de separación
personal, divorcio vincular o anulación del matrimonio, ya que si la causa de disolución es la
muerte, resultaría sobreabundante la referencia por la previsión del primer párrafo. El
supuesto es similar al contenido en el art. 243 del Código Civil vigente por cuanto en ese
caso cesa la presunción de paternidad y es necesario interponer una acción de reclamación
de filiación para que quede atribuida la paternidad. A nuestro criterio, es en ese marco en
que debe acreditarse la paternidad del marido y no, meramente, una demostración en
contrario, como parecería desprenderse de la norma.

6. Reconocimiento de la filiación

El Proyecto no innova en cuanto a las formas del reconocimiento y, con acertado criterio,
suprime la sobreabundante referencia del art. 248 del Código Civil vigente en lo que se
refiere a la aplicabilidad al reconocimiento materno de las mismas que se prevén respecto
del paterno. Ello es así, porque las formas establecidas en el art. 248 del Código Civil y 550
del Proyecto, es indudable que son aplicables a todo reconocimiento, sea éste paterno o
materno, resultando superflua toda mención al respecto.

7. Caracteres del reconocimiento

El reconocimiento es irrevocable, unilateral y no puede estar sujeto a modalidades. En

cuanto a la irrevocabilidad, cuyo objetivo es la seguridad y estabilidad de la filiación, plantea
el problema de la imposibilidad, por parte del padre, de accionar por impugnación del
reconocimiento efectuado, tema que analizaremos al comentar esta acción de filiación.

El art. 551 del Proyecto incorpora la posibilidad de reclamar por daños en el caso de falta de
reconocimiento espontáneo del hijo y remite al art. 1686 del Proyecto. Esta norma prevé,
como principio general, la responsabilidad por los daños causados producidos en el ámbito
del derecho de familia, si se ha obrado con culpa grave o dolo. El factor de atribución de
responsabilidad es subjetivo, toda vez que no se sanciona el hecho de la falta de
reconocimiento en sí mismo. Debe establecerse, entonces, el nexo causal entre la conducta
culpable o dolosa y el daño causado.

La admisión legal de la responsabilidad de los progenitores en este supuesto se hace eco de

numerosos pronunciamientos judiciales así como de las opiniones de la doctrina, si bien ésta
no ha sido pacífica. Al respecto, corresponde mencionar el despacho mayoritario de las
Jornadas celebradas en Santa Fe en homenaje a la doctora Méndez Costa en 1990, según el
cual son indemnizables los daños morales y materiales causados por la falta de
reconocimiento del hijo. Por otra parte, se ha sostenido que es preciso tomar en cuenta que
la relación de familia no puede implicar un valladar inexorable para los reclamos
indemnizatorios de quienes, antes bien que integrantes de ella, son personas. Pero
correlativamente deberán jugar pautas jurídicas condicionantes de la solución justa para
cada situación particular (1969). En general, la especificidad de los vínculos familiares y el
hecho de constituir la familia el continente material y afectivo, marco de desarrollo del ser
humano, se ha erigido, conforme cierta parte de la doctrina autoral y judicial, en el obstáculo
para la admisión del resarcimiento de los perjuicios causados en el ámbito de las relaciones
de familia. Así, se ha sostenido con referencia a las normas de derecho civil sobre
responsabilidad, que su aplicación al derecho de familia debe hacerse sin perder de vista las
muy delicadas instituciones que éste regula, y que en materia de responsabilidad por daños
es justamente donde se debe tener un especial cuidado, pues no se trata de ahuyentar a los
individuos de la formación de aquella célula básica de la sociedad, ya que todo lo que
parezca una protección desmesurada provocará retraimiento en lugar de cumplir aquella
función (1970).

Creemos que la tradicional idea, según la cual el reclamo de una persona por el daño que le
ha inferido la conducta de otra que forma parte de su familia es lo que puede poner en crisis
a la institución, implica pretender que la familia constituye una coraza no de amor sino de
impunidad, gracias a la cual se pueden lesionar los intereses de otro sin hacerse cargo de las
consecuencias.

En relación con el daño inferido al hijo por la falta de reconocimiento por parte de sus
progenitores, la responsabilidad del no reconociente se basa en su conducta antijurídica, que
consiste en negar al hijo su derecho a la identidad. La identidad personal debe ser entendida
como el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en
sociedad; como todo aquello que hace que cada uno sea "uno mismo" y no "otro" y permite
a los demás conocer a la persona en su "mismidad", en lo que ella es en cuanto específico
ser humano (1971).

La ley 23264 de reforma al régimen de filiación y patria potestad reconoce como uno de sus
pilares la tutela del derecho a la identidad, en el sentido de que debe existir coincidencia
entre el fenómeno humano y el encuadramiento legal. Según Díaz de Guijarro, la
"concordancia pura" se produce cuando el vínculo jurídico corresponde al vínculo biológico
(1972). Del carácter voluntario que ostenta el acto del reconocimiento no se infiere que éste
sea un acto caprichoso, sometido al arbitrio del progenitor. La Convención sobre los
Derechos del Niño, de jerarquía constitucional (art. 75 , inc. 22, Const. Nac.), en su art. 8º
tutela el derecho del niño a preservar su identidad. Por otra parte, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, ratificado por nuestro país por ley 23313/86 , también de rango
constitucional, en su art. 24 , inc. 2º establece que: "Todo niño será inscripto
inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre". En consecuencia, el
derecho del niño tiene inevitable correlato en el deber del progenitor de garantizarle el
correcto emplazamiento filial. En la medida en que dicho progenitor impida el goce de ese
derecho está incurriendo en una omisión respecto de un deber jurídico.

Hace más de una década tuvo lugar el primer pronunciamiento judicial, verdadero leading
case, que condenó al progenitor a indemnizar al hijo por no haberlo reconocido
oportunamente. En un fallo confirmatorio de la sentencia de primera instancia dictada por la
doctora Delma Cabrera, fundamentó su decisión, entre otros argumentos, en que quien,
maliciosamente o en forma culpable, no reconoció a su hijo y negó su estado de familia, es
responsable por el daño moral que su conducta ocasionó. Se sostuvo que, a pesar de que el
reconocimiento es un acto voluntario, constituye una obligación el no dañar a otro. El daño
moral queda configurado por no llevar el apellido paterno y padecer una minusvalía social
originada, en determinado ámbito sociocultural, en ser hijo de madre soltera y saberse
negado por su progenitor (1973). Este importante fallo fue el inicio de un camino que, con
un criterio casi sin variantes, siguieron nuestros tribunales hasta la actualidad. En cuanto al
contenido de la acción resarcitoria, se debe evaluar el daño que el niño pudo sufrir por la
falta de reconocimiento, "no se trata, en cambio, del resarcimiento por las carencias
afectivas que pudo hallar, en estos años frente a su progenitor, ya que ello pertenece al
aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el Derecho no actúa (1974).

La norma proyectada no hace distinción en relación a la clase de daño que es objeto de la

acción. Cabe interpretar entonces que está admitido el resarcimiento no sólo por daño moral
sino también material. Consideramos que en determinadas situaciones la reparación por
daño material resulta procedente. Así, si el progenitor no reconociente tiene una regular
fortuna y el otro progenitor no goza de los mismos recursos, el hijo se ve privado o limitado
en su derecho de recibir alimentos, formación educativa, tratamientos médicos, etcétera.
Estos supuestos encuadran en lo que se ha denominado pérdida de una chance,
conceptualizada por la doctrina como la posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raíz
del incumplimiento de la obligación o del hecho ilícito. Es necesario advertir que la
indemnización no es el resultado del beneficio dejado de percibir, lo resarcible en la chance,
es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una pérdida. Queda
al prudente arbitrio judicial la fijación de la suma, de acuerdo con las particularidades de
cada caso (1975).

8. Declaración del nombre de la persona con quien se ha tenido el hijo

El Proyecto ha suprimido la prohibición de declarar, en el acto del reconocimiento, el nombre

de la persona con quien se ha tenido el hijo como establece el art. 250 del Código Civil en
forma similar a lo dispuesto por el art. 34 del decreto-ley 8204/63 . La prohibición está
relacionada con el carácter unilateral que ostenta el reconocimiento, en tanto acto voluntario
ya que la mención del otro progenitor, le atribuye filiación al hijo. Se ha discutido la
operatividad de esta prohibición en el supuesto de reconocimiento del hijo por nacer, llevada
a cabo por el progenitor que sería imposible si aquél no declarara el nombre de la madre. Al
no revestir este reconocimiento carácter constitutivo de título de estado, por cuanto en esa
instancia no cabe la inscripción, la declaración no caería dentro de la prohibición (1976). Si
se tiene en cuenta que en el caso del padre reconociente, de acuerdo con lo dispuesto por el
art. 543 del Proyecto, en cuanto a la determinación legal de maternidad y la posibilidad de
reconocimiento de la madre, concluimos que puede suprimirse la prohibición atento que,
como ya dijimos, tal declaración no sería idónea para emplazar al reconocido en el estado de
hijo del otro progenitor. En el caso de la madre, conforme lo establecido en el art. 255 del
Código Civil, ella puede declarar el nombre del presunto padre a efectos de reclamar la
filiación paterna y, en virtud de lo previsto en el art. 558 del Proyecto, que regula el
supuesto, mal podría el Ministerio Público procurar la determinación de la paternidad si la
madre estuviera inhibida legalmente de proporcionar sus datos.

De todas formas cabe señalar que el Proyecto no modifica el texto del art. 34 del decreto-ley
8204/63 , lo que determina una colisión normativa que es preciso subsanar.

9. Capacidad para reconocer hijos

La capacidad del reconociente, en lo que se refiere a su edad, está regulada por el art. 25,
inc. b) del Proyecto que la fija en los 14 años. Con criterio similar al régimen vigente -art.
286 , Cód. Civ.- permite al menor adulto reconocer hijos sin autorización. El Proyecto no
soluciona el conflicto normativo que se plantea entre las mencionadas disposiciones y lo
previsto por el art. 41 del decreto-ley 8204/63 , que impide el reconocimiento de hijos ante
el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas por quienes no tengan, a la fecha del
nacimiento, edad para contraer matrimonio. Esto es, 16 años para la mujer y 18 para el
varón, con las excepciones que esta última norma determina.

10. Inscripción del reconocimiento

El art. 553 del Proyecto establece la obligatoriedad de la inscripción del reconocimiento en el

Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. El Código Civil no contiene una
disposición similar, si bien dicha obligación surge del contexto normativo que regula el tema.
Toda vez que el reconocimiento puede también efectuarse por instrumento público o privado,
se ha planteado si en tales supuestos éste es constitutivo de título de estado. En general, se
ha sostenido que el reconocimiento efectuado por cualquiera de las formas admitidas por el
art. 248 del Código Civil constituye, por sí, título de estado (1977). Sin embargo, otro sector
de la doctrina sostiene que si bien es idóneo para emplazar a una persona en el estado de
hijo, este reconocimiento sólo puede representar el presupuesto para entablar la acción
respectiva y no tiene, en consecuencia, el valor constitutivo de título de estado, que sólo
deviene de la inscripción en el Registro, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 1º y 25
del decreto-ley 8204/63 (1978). Aun a riesgo de una interpretación forzada, podríamos
entender que la incorporación de la obligatoriedad de la inscripción hace presumir que el
legislador ha dispuesto esta exigencia a los efectos de dar al reconocimiento inscripto en el
Registro el carácter constitutivo de emplazamiento en el estado de hijo.

IV. ACCIONES DE FILIACIÓN

1. Prueba en el juicio de filiación

El texto del art. 555 del Proyecto mantiene el criterio del régimen vigente al admitir, en los
juicios de filiación, todo tipo de pruebas con mención expresa de las biológicas. Disponiendo
que la negativa a someterse a ellas constituye una presunción en contra de la posición
sustentada por el renuente. Resulta adecuada su inclusión en el Código Civil, si bien dicha
presunción está prevista en el art. 4º de la ley 23544 de Creación de Banco de Datos
Genéticos, ésta se refiere a "indicios" sin utilizar el término "presunción". Esta distinción es
importante puesto que el indicio es fuente de presunción y la sentencia puede fundarse
exclusivamente en presunciones cuando hubiere imposibilidad de obtener otra prueba
(1979). Se plantea la cuestión de si el juez debe decretar la filiación reclamada en el caso en
que el único elemento de juicio sea la negativa del demandado a someterse a las pruebas
biológicas. En numerosos pronunciamientos judiciales se ha hecho lugar a la demanda por
reclamación de filiación si la negativa estaba acompañada por otros elementos de prueba. En
cambio, otro sector de la doctrina judicial ha considerado que, salvo que medien justificadas
y probadas razones, la expresa negativa del demandado hará presumir el acierto de quien
reclama la paternidad. No es razonable adoptar otra actitud cuando lo que está en cuestión
es el estado de familia de una persona (1980). Pueden darse diversas situaciones: por
ejemplo, una vinculación de cierta estabilidad o duración sin convivencia, o bien, una
relación accidental. En ambos supuestos puede resultar dificultoso arrimar elementos de
juicio que permitan demostrar relaciones íntimas de la madre con el presunto padre durante
la época de la concepción, o posesión de estado entre éste y el niño que reclama su filiación.
Al respecto se ha sostenido que, aun en esas hipótesis, corresponde acoger la demanda por
filiación en los casos en que la negativa sea el único elemento de juicio, sin perjuicio de que
el demandado pueda demostrar la falta de nexo biológico (1981). Consideramos que ésta es
la postura correcta y tal parece haber sido el criterio de los autores del Proyecto al establecer
la presunción.

2. Reclamación de la filiación matrimonial

El Proyecto regula en normas separadas las acciones por reclamación de filiación matrimonial
y extramatrimonial. El art. 556, concerniente a la filiación matrimonial, no reforma en lo
sustancial lo previsto en el régimen vigente. Sin embargo, vale la pena mencionar algunas
modificaciones. Resulta acertado el reemplazo de los términos "sucesores universales" por
"herederos". En cambio, no establece en forma expresa la falta de caducidad para la acción
del hijo; si bien debe interpretarse esa solución, hubiera sido correcta su inclusión. Respecto
de la caducidad de la acción de los herederos del hijo, se ha omitido toda referencia al
descubrimiento de pruebas que constituirían el fundamento de la demanda de filiación, y al
plazo de dos años contados a partir de dicho descubrimiento. Según los Fundamentos del
Proyecto, la supresión está motivada en que se ha considerado ese plazo excesivamente
indefinido. Hubiera resultado útil admitir la acción de los herederos, en el supuesto del
descubrimiento de pruebas biológicas por parte del hijo, si su muerte se produce antes de los
dos años de ese descubrimiento, a fin de proteger el derecho a la identidad de ese hijo aun
después de su muerte. Conforme el art. 254 del Código Civil, en el caso en que la muerte
del hijo se produzca antes de transcurrir dos años desde que hubiera llegado a la mayoría de
edad o a la plena capacidad, los herederos pueden entablar la acción durante el lapso que
falte para completar dicho plazo. El Proyecto extiende el plazo al determinar la caducidad de
la acción a los dos años de la muerte del hijo.

3. Reclamación de filiación extramatrimonial

El art. 557, igual que el artículo anterior, no hace referencia a la falta de caducidad para la
acción del hijo. En cuanto al inicio de la acción por parte de los herederos, la norma remite a
lo dispuesto por el artículo anterior, en consecuencia, caben similares comentarios.

4. Acción del Ministerio Público

El Proyecto, en su art. 558, modifica el régimen del Código Civil. Extiende las atribuciones
del Ministerio Público en la medida en que le impone la obligación de iniciar la acción de
reclamación de paternidad si no ha podido, a través de gestiones destinadas a tal fin, lograr
la determinación de la paternidad o el reconocimiento del hijo. No prevé la citación de la
madre ni su intervención en este proceso, sin perjuicio de que dicha intervención sea de
suma importancia para el logro del objetivo que la norma le impone. El art. 255 del Código
Civil otorga al ministerio facultades para iniciar la acción con la conformidad expresa de la
madre. Esta solución ha originado una discusión a nivel doctrinario, en el supuesto de que la
madre diera su consentimiento para iniciar la acción de reclamación de paternidad y
posteriormente desistiera. Según una postura, dicho desistimiento no autoriza al Ministerio
Público a continuar la acción ya que éste no ejerce una acción independiente del
consentimiento que debe pervivir en la madre. El desistimiento de ésta, que es quien ejerce
la patria potestad de su hijo, importa la falta de consentimiento para el futuro a fin de
proseguir la acción judicial (1982). Desde otro punto de vista, habida cuenta de la necesidad
de tutelar el derecho del menor a su identidad así como a la asistencia y protección
apropiadas, cuando éste se vea privado de algunos elementos de su identidad (Convención
Sobre los Derechos del Niño, art. 8º ), derechos garantizados por la Constitución Nacional,
art. 75 , inc. 22, se considera que el Ministerio Público está facultado para continuar la
acción. En este sentido, corresponde hacer mención de un pronunciamiento judicial en el
que, de conformidad con el dictamen del asesor de Menores, se sostuvo que "no puede
aceptarse que el derecho de la madre a prestar o no el consentimiento pueda ejercerse de
manera caprichosa, dándolo y denegándolo a su arbitrio" y que "a la comunidad toda le
interesa proteger y garantizar el derecho de un hijo a conocer la identidad de su padre; es
por ello que una vez habilitada la instancia por el consentimiento de la madre, el Ministerio
Público deberá seguir las acciones hasta su culminación. De lo contrario se estaría
posibilitando que cualquier presión o beneficio ofrecido a la madre por el presunto padre o un
tercero pudieran echar por tierra las actuaciones y dejar de esa forma desprotegidos los
derechos del menor" (1983). En realidad, previamente a la sanción de la ley 23264 , se
discutió, a nivel parlamentario, si la asistencia de la madre a fin de proporcionar al Ministerio
Público los datos que faciliten el reconocimiento del padre debe constituir para ella una carga
pública; polémica que se resolvió en sentido negativo, conforme la actual redacción del art.
255 . Los argumentos dados en su momento, a favor de la solución legal adoptada, se
relacionan con la protección a la intimidad de la madre. El art. 558 del Proyecto, en forma
acertada, va más allá, toda vez que prescinde de su consentimiento. De acuerdo con los
principios constitucionales expuestos no parece lógico dejar dentro de la esfera de
disposición de la madre, la iniciativa para lograr la determinación de la paternidad de su hijo.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en esta cuestión, existen causas psicosociales
que generalmente han sido el origen de la pasividad materna, tales como la ignorancia, la
incomprensión de las necesidades del niño, el sentimiento de posesión del hijo o su
resignación. Asimismo, la actitud negativa de la madre es con frecuencia el resultado de
resentimientos personales respecto del progenitor del hijo, lo que significa que en la decisión
de la madre pesan sus propios conflictos que le impiden considerar la figura del hijo y sus
derechos (1984). Por ello es que frente a la tensión entre dos derechos: la intimidad de la
madre y la filiación paterna, nos inclinamos por este último. Cabe señalar que la solución
propuesta, que estimamos adecuada, no sólo cuenta con el aval de una importante corriente
doctrinaria, tal como se expresa en los Fundamentos del Proyecto, sino que registra
antecedentes en las legislaciones extranjeras en países como España, Francia, Venezuela,
Uruguay y Colombia, entre otros.

V. PRUEBA DE LA FILIACIÓN EN EL PROCESO DE ALIMENTOS

El Proyecto incorpora, en el art. 561, una disposición por la que se establece la procedencia
de la demostración de la paternidad o maternidad en el proceso sumario de alimentos al solo
efecto de la prestación de alimentos provisionales. Esto significa una protección importante a
los derechos del menor. En general, tanto en doctrina y como en jurisprudencia, se ha
reconocido al hijo el derecho a demandar alimentos al presunto padre, siempre que acredite
prima facie la verosimilitud del derecho invocado. Mediante dicha prueba, aun antes de
concretarse el emplazamiento filial paterno, pueden demandarse alimentos provisorios al
presunto padre.

VI. IMPUGNACIÓN DE MATERNIDAD

El art. 562 del Proyecto, subsume el contenido de los arts. 261 y 262 del Código Civil. El
presupuesto para la acción por parte de la madre es el no ser ella la madre del hijo que pasa
por suyo. Éste es el principio general. El art. 262 , citado, se refiere a la sustitución o
incertidumbre acerca de la identidad del hijo. El Proyecto establece dos presupuestos:
sustitución del hijo y suposición de parto. Agrega como requisito que la madre haya sido
ajena a estos hechos. Se debe interpretar, entonces, que la madre sólo podrá impugnar la
maternidad si no actuó previamente con dolo. Es discutible y merece pensarse si, en el caso
de que exista conducta dolosa de la madre, aun contra el principio de no poder alegar la
propia torpeza, la identidad del hijo no representa un valor superior al principio citado. Vale
la pena recordar otro supuesto en el que dicho principio cede en aras de intereses
considerados prioritarios. Es el caso del art. 219 del Código Civil, luego de la reforma
introducida por la ley 23515 , según el cual, los cónyuges, aunque sean de mala fe, pueden
solicitar la nulidad de su matrimonio.

Tal como adelantamos, al comentar el art. 543, debe tenerse presente la cuestión que se
plantea cuando se han aplicado técnicas de reproducción humana asistida, ya sea por dación
de material genético femenino o en el supuesto de maternidad subrogada. Según lo previsto
por el Proyecto, se atribuye la maternidad a la mujer que da a luz. Se produce, entonces,
una fractura de la unidad madre genética-madre biológica. Y, si tomamos en cuenta que está
admitida toda clase de pruebas, inclusive las biológicas, la única vía de solución posible es
impedir que la madre impugne la maternidad cuando la acción tiene fundamento exclusivo
en el uso de técnicas de fertilización asistida. Caso contrario, la mujer, a pesar de ser la
madre legal, quedaría desplazada de tal estado y debería el hijo, a fin de no quedar sin
filiación materna, promover la respectiva acción de filiación contra la dadora, solución no
querida por la ley, tanto en el supuesto de fertilización por donante como, con mayor razón,
en el de maternidad subrogada.

Además, si se tratara de mujer casada, el desplazamiento de su estado de familia de madre

provocará también el del padre del nacido, que hasta ese momento ostentaba su marido, en
virtud de la presunción de paternidad prevista en el art. 243 del Código Civil y 544 del
Proyecto (1985).

VII. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL

El art. 563 del Proyecto no modifica lo establecido en el régimen vigente. Corresponde

mencionar la inclusión de una regla referente al uso de técnicas de reproducción humana
asistida en dos supuestos: "fecundación artificial de la cónyuge e implantación de un óvulo
fecundado con gametos provenientes de un tercero". La norma no admite la impugnación de
paternidad si el marido consintió los mencionados procedimientos. Desde el punto de vista
de la redacción de la norma, no cabe referirse a fecundación "artificial" dado que ésta es
siempre natural. Es asistida, mediante el uso de técnicas de alta complejidad. El término
"natural" o "artificial" guarda relación con el tipo de procedimiento médico y no con el hecho
de una fecundación que puede o no haber tenido origen en un acto sexual. Cabe preguntarse
acerca de la referencia a la ilicitud del consentimiento. Consideramos que no corresponde
impedir una acción que tiende a obtener el desplazamiento del estado de padre, si no hubo
consentimiento prestado libremente y en forma fehaciente. Nos hemos referido con
anterioridad a este tema, subrayando la necesidad de que el consentimiento sea informado y
otorgado por instrumento público, única forma idónea para crear el emplazamiento en el
estado de padre (1986). Los distintos Proyectos de regulación del uso de técnicas de
reproducción humana asistida siguen el mismo criterio.

1. Acción del hijo

El Proyecto, en el art. 565, introduce una modificación importante: la legitimación de los

herederos del hijo para impugnar la paternidad, no prevista en el régimen vigente. Se
considera que si el hijo no inició la acción, en pos de la estabilidad de la filiación, no debe
admitirse la legitimación de sus herederos para accionar. En cambio, el criterio del legislador
en el Proyecto ha sido el dar igual tratamiento, en este punto, a la acción de impugnación
que a la de reclamación de paternidad. Estamos de acuerdo con la modificación. Si bien son
atendibles las razones antedichas para impedir la acción de los herederos, no debe olvidarse
que, para reclamar por filiación, habiendo una anterior, es necesario impugnar esta última.
En consecuencia, de no concederse esta acción, por una vía indirecta se tornaría ilusoria la
de los herederos prevista en el art. 557 del Proyecto. Sin embargo, pensamos que, al igual
que en la norma mencionada, se debería establecer con claridad el término de caducidad de
la acción de los herederos del hijo, a los dos años posteriores a la muerte, si falleció siendo
incapaz. Respecto del descubrimiento de pruebas, hecho en que ha de fundar su demanda,
en forma acertada, se ha incorporado este supuesto a la acción de impugnación, no previsto
en la ley vigente.

2. Contestación de la paternidad
Por lo que creemos se trata de un error de redacción, se regula la acción de contestación de
"maternidad", en lugar de contestación de "paternidad" (art. 567).

La norma otorga legitimidad a la madre para impugnar la paternidad del marido, presumida
ésta en virtud de lo dispuesto por el art. 544 del Proyecto. Un importante sector de la
doctrina está conteste en la necesidad de otorgar a la madre dicha acción. Sin embargo, la
denegación de la legitimación a la madre, ya sea como representante del hijo o por derecho
propio, ha sido prácticamente una constante en la doctrina judicial, salvo casos aislados. La
posibilidad de que, por el ejercicio de la acción, la madre pueda alegar su propio adulterio,
fue una valla para impedir la legitimación materna. El Proyecto, a nuestro criterio, avanza
positivamente en el tema pero se queda a mitad de camino en la medida en que le impone a
la madre, para que efectivice ese derecho, dos condiciones: disolución del matrimonio y
nuevas nupcias con el verdadero padre. Es criticable esta solución que supedita la filiación
del hijo al matrimonio de la madre. Parece razonable pensar que, luego de una situación de
tales características, pueda disolverse el matrimonio, pero ello no debe dar lugar a que este
hecho condicione la filiación del hijo. De igual forma, el matrimonio posterior con el
verdadero padre no aparece como un hecho indefectible y necesario. Se confunde de esta
manera el derecho del hijo, su identidad y el derecho de la madre de procurar la verdad, con
su vida matrimonial. No es que se niegue la relación entre las distintas situaciones, sino que,
de tomarse el criterio proyectado, se echaría por tierra una de las conquistas más
importantes introducidas por la ley 23264 , la igualdad de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. De requerirse la disolución del matrimonio y posteriores nupcias con el
progenitor, se llegaría a la conclusión de que el hijo sólo puede ostentar su verdadera
filiación, por la acción de la madre, si sus padres están casados, lo cual no condice con el
espíritu de nuestra ley en materia de filiación.

3. Impugnación del reconocimiento

La norma no altera en lo sustancial lo previsto por el art. 263 del Código Civil vigente. Cabe
señalar que la redacción del art. 568 es más ajustada en cuanto se refiere al reconocimiento
de los hijos extramatrimoniales reemplazando la expresión "concebidos fuera del
matrimonio". Conforme el criterio adoptado en nuestro Código, luego de la sanción de la ley
23264 , la calidad de hijos extramatrimoniales surge del nacimiento, no de la concepción,
fuera del matrimonio.

Si bien, al disponer que pueden impugnar el reconocimiento todos los que tengan interés en
hacerlo, podría interpretarse que el reconociente está incluido, se considera que dado la
irrevocabilidad del reconocimiento, le estaría vedado a aquél la posibilidad de accionar y que,
en todo caso, corresponde que entable una acción de nulidad. Sin embargo, tenemos que
hacer presente los presupuestos que deben existir para la procedencia de cada una de estas
acciones. Para obtener la nulidad del reconocimiento es necesario demostrar que existió un
vicio que impidió la expresión del libre consentimiento; en el caso de impugnación, el
presupuesto es la falta de nexo biológico. En caso de no haber nexo biológico entre el
reconociente y el nacido, hecho que puede llegar al conocimiento de aquél con posterioridad
al acto de reconocimiento, el padre legal estaría obligado a accionar por nulidad.

(1966) ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1998, p.
327.
(1967) Cfr. IÑIGO, Delia B., La Maternidad a Comienzos del Siglo XXI, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales U.N.L., Santa Fe, 1996, p. 230.
(1968) GROSMAN, Cecilia, en BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, Código Civil Anotado,
Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 1096.
(1969) ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto, "Cuestiones de responsabilidad civil
en el derecho de familia", LL, 1991-A-950.
(1970) DI LELLA, Pedro "Derecho de daños vs. Derecho de familia", LL, 1992-D-862.
(1971) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la Identidad Personal, Astrea, Buenos
Aires, 1992, p. 113.
(1972) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, Derecho de Familia, T. I, Tea, Buenos Aires, 1953, p.
21.
(1973) CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 13/10/1988, ED, 132-473.
 (1974) CNCiv., Sala F, 19/10/1989, voto del Dr. Bossert, LL, 1990-A-1.
(1975) ARIANNA, Carlos - LEVY, Lea, "Daño moral y patrimonial derivado de la falta de
reconocimiento", Derecho de Daños, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 443.
(1976) Cfr. ZANNONI, E. A., Derecho de Familia, cit., T. II, p. 363.
(1977) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, T. II, Depalma, Buenos
Aires, 1987, p. 237.
(1978) ZANNONI, E., op. cit., T. II, p. 357; LLOVERAS, Nora, Patria Potestad y Filiación,
Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 72.
(1979) ARAZI, Roland, La Prueba en el Proceso Civil, La Rocca, Buenos Aires, 1986, p.
108, citado por GROSMAN, Cecilia - ARIANNA, Carlos, "Los efectos de la negativa a someterse a los
exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", LL, 1992-B-1193.
(1980) Voto del Dr. Bossert, CNCiv., Sala F, 7/3/1989, citado por GROSMAN, C. -
ARIANNA, C., "Los efectos...", cit.
(1981) GROSMAN, C. - ARIANNA, C., "Los efectos...", cit., pág 1193.
(1982) ZANNONI, E., op. cit., p. 404.
(1983) CNCiv., Sala M, LL, 1991-E-434.
(1984) GROSMAN, Cecilia - ARIANNA, Carlos, "Hacia una mayor efectividad del art. 255 ,
Cód. Civ.", JA, 1992-II-692.
(1985) Cfr. IÑIGO, Delia - LEVY, Lea - WAGMAISTER, Adriana, "Reproducción humana
asistida", Enciclopedia de Derecho de Familia, T. III, Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 551.
(1986) IÑIGO, D. - LEVY, L. - WAGMAISTER, A., op. cit.
LOS BIENES EN EL MATRIMONIO (1987) - GUSTAVO A. BOSSERT

En la Argentina, hasta el regreso de la República en diciembre de 1983, conceptos

abstractos, frases ajenas a la realidad y las necesidades de la gente determinaban las
normas que entonces regulaban las relaciones de familia, imponían la supremacía jurídica del
hombre sobre la mujer, la inferioridad de los niños extramatrimoniales, la imposibilidad de
rehacer la vida a través del divorcio y un nuevo casamiento a quienes fracasaban en su
primer matrimonio, entre otras previsiones que afectaron a muchos argentinos. Recuperada
la democracia, abolida la torpe censura, la falsa moral de las frases genéricas fue
reemplazada por un nuevo modo de tratar las relaciones y conflictos familiares: desde la
realidad, la condición humana en el centro de la preocupación. Fue así como, en apenas
cuatro años, a través de las leyes 23264 , de 1985, y 23515 , de 1987, nuestro derecho de
familia dejó atrás un prolongado sistema de discriminación e injusticias fundadas en
supuestos axiomas.

Hoy está abierto el debate sobre las relaciones patrimoniales entre los esposos: por una
parte, respetables juristas sostienen que debe mantenerse como único régimen el de
comunidad de ganancias, sin que los cónyuges puedan modificarlo u optar por otro;
enfrente, la posición que tal vez sea mayoritaria en nuestra doctrina, a juzgar por
publicaciones y resultados de jornadas y congresos: reconocer capacidad a los cónyuges
para introducir cláusulas modificatorias o elegir otro régimen. El Proyecto de Código Civil
recientemente elaborado por calificados juristas permite a los cónyuges optar entre el
régimen de comunidad y el de separación de bienes.

I. MÁS ALLÁ DE LOS DOGMAS

En lo que no debemos incurrir, para sostener una u otra posición, es en supuestos axiomas,
frases con prestigio de dogmas: invocar, por ejemplo, la solidaridad para estigmatizar la
posibilidad de la separación de bienes, o sólo el valor de la libertad para su admisión. La
reciente historia de las relaciones personales de familia ante el derecho argentino exige que,
sin contrariar ningún principio moral, encaremos el tema con realismo, teniendo en cuenta
las necesidades de la gente.

El noble régimen de comunidad de ganancias, en el que todo lo que los cónyuges obtienen
durante el matrimonio, salvo que sea a título gratuito, se repartirá por mitades tras el
divorcio, la separación judicial o la muerte de uno de ellos, expresa en plenitud la comunión
patrimonial de los esposos. Como en casi todos los países de Hispanoamérica, continuará
siendo en la Argentina el régimen legal supletorio, aun cuando se permita a los cónyuges
optar por la separación de bienes, lo que significa que, a falta de convención expresa, rige la
comunidad. En la práctica, esto continuará sucediendo en la inmensa mayoría de los casos
tras una eventual reforma legislativa, ya que normalmente quienes contraen matrimonio no
analizan sus futuras relaciones patrimoniales.

Pero hay, también, quienes consideran necesario mantener separados sus patrimonios,
incluidas sus ganancias futuras. Esto sucede particularmente entre quienes llegan, ya
pasados los veinte de la imprevisión y la pura alegría, a un segundo matrimonio por viudez o
divorcio anterior, con actividades económicas en marcha, y prefieren apartar de los posibles
avatares de esa nueva relación las utilidades que con su trabajo o su empresa continuarán
produciendo, preservándolas no sólo para sí, sino también para sus hijos. Por ello prefieren
la separación de bienes.

II. MOTIVOS DE LA OPCIÓN

En Francia, sólo el diez por ciento de quienes contraen matrimonio hacen convención
matrimonial para reemplazar el régimen de comunidad. Casi todos ellos son personas que,
para su segundo matrimonio, optan por la separación de bienes, entre varios regímenes que
el Código les ofrece.

Como se ve, no son inmorales los motivos por los que algunos cónyuges ejercen tal opción, y
nada tiene que ver con esto una supuesta imposición del hombre sobre la mujer, o
viceversa, ya que la opción debe ser hecha de común acuerdo. Además, la solidaridad
familiar está preservada, ya que, aun en la separación de bienes, rige un conjunto de
normas que protegen a la familia: por ejemplo, el deber de los cónyuges de contribuir al
sostenimiento del hogar, el necesario asentimiento de ambos para disponer de la vivienda
común y los muebles que constituyen su ajuar, su responsabilidad solidaria por las
obligaciones que uno contrae para atender las necesidades del hogar o de los hijos.

Casi todos los países de Occidente reconocen, con distinta amplitud, el derecho de los
cónyuges a reglar sus relaciones patrimoniales. Dicho de otro modo, se confía en la
prudencia y el buen criterio de los interesados.

En esa libertad existen gradaciones. Tienen sistemas amplios Francia, España, Italia, Bélgica,
Holanda, Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Grecia, Portugal, Luxemburgo, Mónaco,
Uruguay, Brasil, Venezuela, Panamá, El Salvador y Quebec, entre otros, donde los cónyuges
no sólo pueden optar entre varios regímenes sino también modificarlos con cláusulas que
consideren convenientes. En algunos países sólo se confiere la opción entre dos o más
regímenes, pero sin facultad de modificarlos sustancialmente. Así sucede en Chile, Paraguay,
Perú, Colombia, México (Distrito Federal) y Noruega, entre otros.

En el derecho anglosajón, en el que a través de los años ha prevalecido como régimen único
la separación de bienes, en general se admite ahora la posibilidad de optar por la
comunidad. En los Estados Unidos, éste es hoy el régimen legal en diez estados, y los
cónyuges tienen amplia facultad para reglar sus relaciones patrimoniales a través de
convenciones.

En algunos países, la convención sólo puede ser hecha antes de la boda, pero en otros el
régimen puede modificarse durante el matrimonio.

III. COMUNIDAD FORZOSA

Casi en soledad, la Argentina, Bolivia y tradicionalmente los países socialistas (aunque varios
de ellos han cambiado tras la caída del Muro de Berlín) imponen a los cónyuges la comunidad
con carácter de régimen forzoso, prohibiéndoles optar por otro. Cuba y las repúblicas que
formaron la antigua Yugoslavia mantienen, con excepción de Croacia, esa rigidez, pero
Hungría desde 1986 y Rusia desde 1995 reconocen validez a las convenciones mediante las
cuales los cónyuges modifican el régimen de comunidad o adoptan otro. En China, desde
1980, la ley dice que aquél regirá a menos que las partes convengan otro régimen.

No se trata, entonces, de discutir las bondades de los regímenes de comunidad y de

separación de bienes, sino de elegir entre la supuesta omnisciencia del legislador que
establece un molde único y rígido para las relaciones económicas de los cónyuges, o
reconocer en ellos, como hacen casi todos los países de Occidente, la capacidad para optar
por el régimen que, de acuerdo con su caso, con su circunstancia, consideren más
conveniente.

(1987) Publicado en La Nación, 5/7/1999.

LOS ALIMENTOS EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL
CÓDIGO DE COMERCIO - ADRIANA M. WAGMAISTER

El 18 de diciembre de 1998, la Comisión honoraria designada por decreto 685/95 entregó al

Ministerio de Justicia el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio. El 30
de junio de 1999 el Poder Ejecutivo le dio estado legislativo, al remitirlo a la Cámara de
Diputados de la Nación. Nos ocuparemos de comentar los artículos que se refieren a los
alimentos en este Proyecto y haremos referencia, cuando corresponda, a lo largo de nuestro
comentario a otros dos proyectos que tuvieron el mismo objeto. Siguiendo un orden
cronológico, el que fuera elaborado por la llamada Comisión Federal designada por la
Honorable Cámara de Diputados, que obtuvo media sanción en esa Cámara y pasó en
revisión al Senado y el elaborado por la comisión designada por decreto 468/92 y fuera
remitido por el Poder Ejecutivo al Senado de la Nación.

Vamos a comenzar siguiendo el orden numérico del articulado relacionado con los alimentos
entre cónyuges convivientes para seguir analizando las transformaciones de este derecho-
deber a través de las vicisitudes por las que pasa el matrimonio.

El Código Civil en el Capítulo VIII del Título I, "Del matrimonio", que corresponde a la
Sección Segunda: "De los derechos personales en las relaciones de familia", comienza a
tratar el tema de los alimentos entre cónyuges, en el art. 198 dice: "Los esposos se deben
mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos", esta novedad de la ley 23515 produjo un
cambio trascendental equiparando a los cónyuges convivientes borrando la preferencia que
de la mujer hacía la centenaria ley 2393 . Sobre la base de esta reciprocidad del derecho-
deber alimentario entre cónyuges el Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados de la
Nación en 1993 introduce el art. 198 bis que dice: "Si durante la convivencia, uno de los
esposos requiriese judicialmente alimentos al otro, deberá probar la falta de medios propios
para mantener el nivel de vida hasta allí gozado".

En el Libro III, Título I, Capítulo VII, "Derechos y deberes de los cónyuges", el Proyecto que
estamos comentando unifica ambas normas en el art. 435: "Fidelidad y asistencia. Los
cónyuges se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.

"El cónyuge que reclame alimentos del otro debe probar la falta de medios personales para
mantener el nivel de vida del que ha gozado hasta la formulación del pedido".

Si bien pareciera que el legislador del ´93 ha sido seguido por el del ´98 se percibe un
cambio en la terminología que corresponde destacar en razón de que se aclara la situación
de hecho que deberá evaluar oportunamente el juzgador. En el último de estos instrumentos
se habla de "falta de medios personales" en vez de "propios" como decía el anterior,
entendemos que el cambio se debe a que esta expresión exigió en su momento que se
debiera aclarar que no se refería al carácter de bienes propios por oposición a los
gananciales sino que el peticionante debía probar que no tenía bienes de su titularidad sean
éstos propios o gananciales, de lo que no cabe duda si se utiliza la calificación "personales".

Otro cambio que se propone consiste en la supresión del segundo párrafo del vigente art.
199 del Código Civil; esta norma se refiere en su primer párrafo al deber de convivencia y,
en el segundo condiciona el cumplimiento del deber alimentario a la reanudación de la
cohabitación por parte del cónyuge que la hubiera interrumpido sin causa justificada. Se
propone mantener, entonces, el primer párrafo del vigente art. 199 en la redacción del art.
436 sobre el deber de cohabitación sin referencia a la pérdida de derecho alimentario.

En el Título III, "De la ineficacia del matrimonio", el Capítulo III en los arts. 506, 507 y 508
el Proyecto se refiere a "Efectos de la invalidez" reiterando en el tema que nos ocupa la letra
de los vigentes arts. 221 , 222 y 223 .

En el Título IV, "De la separación judicial y la disolución del vínculo", el Capítulo II,
"Separación judicial" (expresión que el Proyecto utiliza en vez de la actual "separación
personal") se refiere en el art. 518 a las posibles convenciones que puede contener el
procedimiento de petición conjunta -como el vigente art. 236 , Cód. Civ.- en los casos de
mutuo acuerdo del art. 517 -como el vigente art. 205 , Cód. Civ.- y que serían aplicables al
divorcio en razón de lo proyectado como art. 527. El vigente art. 236 dice: "En los casos de
los arts. 205 y 215 la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes
aspectos:...3º Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces
incluyendo los modos de actualización".

El Proyecto de Diputados de 1993 proponía reemplazar la última frase, a partir de la coma,

por "incluyendo la previsión de mantener la equivalencia de la prestación alimentaria". Esta
propuesta tenía el objetivo de resolver la cuestión que se planteara en oportunidad de la
sanción, en 1991, de la ley 23928 , llamada de convertibilidad de la moneda, que prohibió
establecer modos de actualización de las deudas dinerarias por lo cual a partir de su vigencia
se discutió la posibilidad de incluir cláusulas de actualización en la sentencia que fija la cuota
alimentaria; y el art. 4º del decreto 529 que la reglamentara, en razón de la que se
excluyeron del desagio a las obligaciones derivadas de las relaciones alimentarias
congelándolas. Frente a la doctrina autoral y judicial que interpretó de manera diversa esta
normativa y fue desde el extremo de negar toda posibilidad de actualización a la aceptación
de su procedencia, pasando por la hipótesis de aceptarla ante el caso de mayor necesidad y
posibilidad; se creó la necesidad de convocatoria a un pronunciamiento plenario de la
Cámara Nacional Civil que el 28 de febrero de 1995, en autos: "D. B. de Q., L. de V. c/Q., C.
E.", resolvió: "Con posterioridad a la vigencia de la ley 23928 no son legalmente admisibles
los dispositivos de reajuste automático de las cuotas alimentarias, en función de los índices
que reflejen la depreciación monetaria" (LL, 1995-B-487). Esta interpretación es coincidente
con la elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re, "D. I. C. de S., A. c/S.,
A. J. s/divorcio art. 67 bis", del 30/11/1993, LL, 1995-A-494), señaló nuestro más Alto
Tribunal que fue voluntad del legislador derogar los mecanismos existentes de actualización
por índices, y prohibir su establecimiento en las relaciones posteriores, prohibición ésta que
no admite excepciones de ninguna índole.

No obstante la jurisprudencia plenaria, se plantearon en la doctrina autoral y judicial

importantes disidencias sosteniendo que el art. 4º del decreto reglamentario 529/91 excluía
la obligación alimentaria de la prohibición genérica de reajuste por depreciación monetaria.
El Proyecto en comentario no contiene ninguna referencia a la cuestión.

El Capítulo III, "Efectos de la separación judicial" se refiere a la prestación alimentaria en los

arts. 520 y 521, aplicables al divorcio según lo proyectado en el art. 530, reemplazando los
vigentes 207 , 208 y 209 del Código Civil.

En cuanto a los alimentos del cónyuge inocente de la separación personal o del divorcio, el
Proyecto en comentario se refiere a ellos en el primer párrafo del art. 520, transcribiendo el
primer párrafo del art. 207 del Código Civil vigente. Es de destacar que la norma proyectada
obvia la enumeración -que el legislador de 1987 incorporó por la ley 23515 - de las
circunstancias, cinco en el art. 207 y tres en el art. 209 -que el juez debería tener en
consideración para la fijación de los alimentos-. También el Proyecto elimina la referencia "a
las bases para actualizar el monto alimentario" como lo hace en el art. 518, inc. c) al que
infra nos referimos al hablar de los alimentos convencionales. En cambio, el legislador de
1993 mantenía las pautas para la fijación y también las bases de actualización, ya que se
propuso la equivalencia de prestaciones como norma genérica, sea en las decisiones
judiciales como en las convencionales mediante cláusulas que así lo establezcan. En este
sentido se interpretó que ese Proyecto siguió la recomendación de las XIV Jornadas de
Derecho Civil (Tucumán, 1993), en las que de lege lata se entendió por mayoría "procedente
fijar convencional o judicialmente cláusulas expresas con la finalidad de mantener la
equivalencia de las prestaciones alimentarias, sin perjuicio de que también sea procedente el
ejercicio oportuno y fundado de la pretensión de aumento en función de mayores
necesidades del alimentado".

La incorporación de los alimentos para el cónyuge enfermo fue una novedad incorporada por
la reforma de la ley 23515 , que en el art. 203 prevé una causal de separación personal que
nuestra legislación desconocía hasta 1987 y en el art. 208 legisló sobre su efecto respecto
del tema que estamos comentando resaltándose la subsistencia de la obligación más allá de
la muerte del obligado como carga de su sucesión.
La Comisión Federal de 1993 propuso eliminar la expresión "carga de la sucesión" en razón
de las dificultades a que daba lugar por la divergente interpretación de la doctrina autoral y
judicial. La reforma en comentario sigue esta misma línea.

En 1993 se propuso suprimir la referencia a "las necesidades y recursos de ambos" que trae
la norma vigente, el Proyecto último, en cambio, plantea que se lo mantenga así.

En cuanto a la previsión del "modo de continuar cumpliéndola" por parte de los herederos
antes de la partición, en el ´93 se remitía a otra norma sugerida en ese momento como art.
329 del Código Civil que decía: "Podrá disponerse la constitución de garantías reales o
personales, para garantizar el pago de alimentos provisorios, definitivos o convenidos" y
además se hacía hincapié en la norma que se incorporaba como reemplazante del vigente
art. 208 en que "los herederos con beneficio de inventario responderán sólo hasta la
concurrencia del valor de los bienes recibidos y no con su propio patrimonio" y que "podrán
los herederos optar por cumplir con la prestación alimentaria o entregar al beneficiado la
porción disponible" por lo que se interpretó que se estaba proponiendo aplicar por analogía el
vigente art. 3603 o cualquier otra variante para la hipótesis de concurrencia de herederos
obligados. En cuanto a la limitación de la obligación, es interesante la previsión del art. 101
del Código Civil español: "El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la
muerte del deudor. No obstante los herederos de éste podrán solicitar al juez la reducción o
supresión de aquélla si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la
deuda o afectara a sus derechos a la legítima".

El Proyecto que estamos comentando se refiere a la causal de enfermedad en el art. 516 de

causales objetivas y en el segundo párrafo del art. 520 dice: "Si la separación se decreta por
la causal prevista en el art. 516 segundo párrafo, el actor debe también procurar al
demandado los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta
las necesidades y recursos de ambos cónyuges. En este caso, fallecido el cónyuge que
solicitó la separación, la obligación alimentaria se transmite a sus herederos, salvo que el
beneficiario sea también heredero y su porción hereditaria sea suficiente para satisfacer sus
necesidades". Por una addenda que tuvo lugar antes que el Poder Ejecutivo lo enviara al
Honorable Congreso de la Nación se agregó: "Si el enfermo no tiene vocación sucesoria y
todos los herederos están de acuerdo, pueden optar por sustituir la obligación alimentaria
mediante la entrega de la porción que le hubiera correspondido al enfermo de haber
mantenido su carácter de heredero". La propuesta actual elimina la frase "aunque se hubiera
disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad", creemos que se ha
considerado innecesario decirlo, ya que a diferencia del derecho hereditario el alimentario no
cesa por divorcio.

El art. 532 proyectado se refiere a "Medidas provisionales. Deducida la acción de anulación,

de separación judicial o de divorcio, o antes de ella en casos de urgencia, el tribunal puede
tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones entre los cónyuges y
con los hijos durante el proceso. Puede especialmente:...e) Fijar los alimentos que deban
prestarse al cónyuge a quien corresponde recibirlos y a los hijos, así como las expensas
necesarias para el juicio, sin que pueda discutirse previamente la validez legal del título o
vínculo del primero". Se sigue la línea del vigente art. 231 del Código Civil en cuanto a la
procedencia de estos alimentos.

Me parece interesante mencionar el art. 447 proyectado en la Sección Tercera,

"Disposiciones comunes a todos los regímenes", del Título II, "Del régimen patrimonial del
matrimonio" que se refiere a "Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su
propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos, en proporción a sus recursos. Esta
obligación se extiende a las necesidades de los hijos incapaces de uno de los cónyuges que
conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser
demandado judicialmente por el otro para que lo haga". El Proyecto elaborado por la
Comisión designada por el Poder Ejecutivo en 1993 decía en el art. 504: "Los esposos deben
contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a
sus recursos. El cónyuge que no dé cumplimiento a esta obligación puede ser demandado
judicialmente por el otro para que lo haga". El legislador del ´93 señaló como fuentes al art.
214 del Código francés y al art. 221 del Código belga. Asimismo, en la nota a la norma
proyectada se explica que de la legislación francesa se tomó la regla de proporcionalidad
refiriéndola a los recursos y no a los bienes, y mantiene la alusión al sostenimiento de los
propios cónyuges, el hogar y los hijos comunes -completando la redacción del actual art.
1300- por considerarla más precisa que la fórmula "cargas del matrimonio" que emplea la
norma francesa. Se ha entendido que el deber de contribución consiste en una obligación
que va más allá del deber alimentario no obstante lo cual merece ser comentada en esta
ocasión por las expresiones que utiliza el legislador en cada oportunidad.

En cuanto a los alimentos que los padres deben a sus hijos menores, la primera norma
novedosa del Proyecto que estamos comentando está en el Título VI, "De la filiación",
Capítulo VI, "Acciones de filiación", Sección Segunda, "Acciones de reclamación de estado",
art. 561: "Prueba en proceso sumario. Al solo efecto de la prestación de alimentos
provisionales, procede la demostración de la paternidad o maternidad en el proceso sumario
de alimentos". Encontramos el antecedente en el art. 273 del Proyecto sancionado por la
Cámara de Diputados en 1993 que decía: "Al sólo efecto de la prestación de alimentos
provisionales procederá la investigación de la verosimilitud de la paternidad o maternidad en
juicio sumario".

Los alimentos para los hijos con filiación no determinada no están hoy previstos en nuestra
legislación. Este vacío pretende ser llenado en la práctica con la recepción jurisprudencial de
alimentos provisorios que se fija si se demuestra prima facie la verosimilitud del estado de
hijo en la promoción del juicio ordinario de reclamación de estado, a modo de ejemplo se
corresponde con la presunción de paternidad del concubino de la madre prevista en el art.
257 del Código Civil incorporado por la ley 23264 en 1985. La propuesta de lege ferenda
apoyando la admisión legal expresada cuenta con la opinión favorable de autorizada doctrina
autoral.

En el Título VII, "De la patria potestad", Capítulo I, "Titularidad y ejercicio", Sección

Segunda, "Alimentos", el Proyecto en comentario dedica los arts. 578 al 583 que reproducen
los vigentes arts. 267 y siguientes del Código Civil con leves variantes salvo la gran
innovación del art. 583.

El propuesto art. 583: "Extensión de la obligación de los padres. La obligación de los padres
de proveer de recursos a los hijos subsiste hasta que éstos alcancen la edad de veinticinco
(25) años en tanto la prosecución de sus estudios o preparación profesional les impida
proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente". La novedad no es
más que otro paso en el trayecto que comenzó varios años atrás.

El 17 de septiembre de 1992 fue sancionada, por la Cámara de Diputados, una ley que
oportunamente perdió estado parlamentario, por la que se proponía agregar al art. 265 del
Código Civil un segundo párrafo que decía: "La obligación de los padres de pasar alimentos a
sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267 , se extiende hasta la edad de veintiún
años, salvo que el obligado, siendo el hijo mayor de edad, acredite que éste cuenta con
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo".

Las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1993) recomendaron de lege lata,
que "mediante una interpretación armónica y amplia de los arts. 3790 , 370 y 372 del
Código Civil, puede entenderse que el deber alimentario de los padres para con sus hijos
menores de edad continúa después de la mayoría de edad si la asistencia económica es
necesaria para su formación laboral y profesional, y siempre que no exceda las posibilidades
de los obligados". En las mismas Jornadas se propuso de lege ferenda, por mayoría,
"incorporar al Código Civil una norma que contemple la continuación de la obligación
alimentaria aun cumplida la mayoría de edad del hijo, si la asistencia fuera necesaria para su
formación laboral y profesional".

El Proyecto sancionado por la Cámara de Diputados en 1993 propuso como segundo párrafo
del art. 265 , el mismo texto sugerido por la reforma de 1992 y que más arriba
transcribimos, y como segundo párrafo del art. 268 , a continuación del texto vigente
agregaba: "Cuando los hijos llegan a la mayoría de edad o se emancipan, cesa de pleno
derecho la obligación alimentaria, salvo lo que se disponga para casos especiales", ésta es
una remisión al art. 265 . Cabe resaltar que en este caso no se hacía referencia a
continuación de estudios ni a preparación profesional, sino que se invertía la carga de la
prueba que pesaba sobre el demandado, cuando el hijo que solicitaba alimentos tenía entre
18 y 21 años a pesar de que ya era mayor de edad.
Por su parte, el Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo en 1993 también
agregaba un segundo párrafo al art. 265 que decía: "La obligación de los padres de proveer
de recursos a los hijos subsiste hasta que éstos alcancen la edad de veinticinco años y en
tanto la prosecución de sus estudios les impida proveerse de los medios necesarios para
sostenerse independientemente". A diferencia del de Diputados, el Proyecto del Poder
Ejecutivo extiende la edad límite hasta los 25 años, nada dice sobre la inversión de la carga
de la prueba, pero pone como requisito de dicha ampliación la prosecución de estudios, lo
que si se probara que no es así haría caer la pretensión. La nota que acompaña este artículo
del Proyecto del Poder Ejecutivo dice: "Se propone extender la obligación alimentaria de los
padres hasta los veinticinco años en tanto los menores continúen sus estudios, a fin de evitar
los inconvenientes que para éstos podría resultar de la anticipación de la mayoridad a los
dieciocho años, así como también para llenar el vacío que se produce actualmente con
relación a los mayores, que no han obtenido aún la posibilidad de lograr una total
independencia económica como consecuencia de no haber concluido sus estudios". La misma
nota cita jurisprudencia francesa según la cual la mayoridad del hijo no pone fin a la
obligación que tienen los padres, según sus medios, de ayudarlo pecuniariamente a
proseguir sus estudios; esa obligación se aprecia según las aptitudes del hijo, los medios y
las conveniencias familiares, el mantenimiento de la obligación supone que el hijo prosigue
los estudios correspondientes a la profesión que desea ejercer, y que no dispone de medios
propios que le permitan una existencia independiente y llega aun a decir que la obligación
persiste aunque el hijo se casara contra la voluntad de sus padres o viva en concubinato.

Nuestra ley vigente carece de una previsión expresa en este sentido, no obstante de lege
lata se podría interpretar el art. 370 del Código Civil como lo ha hecho la jurisprudencia
francesa pero exigiría que el juez fijara la extensión temporal de la obligación de los padres
que, de otro modo, cesa al llegar el hijo a la mayoría de edad.

El nuevo Proyecto prevé, en el art. 518, inc. c), la posibilidad de un régimen de alimentos
para los hijos menores o incapaces convenido por los padres separados por mutuo acuerdo,
aplicable al divorcio por el art. 527. En este mismo trabajo al analizar los alimentos entre
cónyuges hicimos comentarios a esta norma propuesta que son aplicables aquí.

En el Capítulo III "Vicisitudes de la patria potestad" el proyectado art. 603 "Consecuencias de

la privación y suspensión del ejercicio" después de reiterar en su primer párrafo lo que
constituye la primera parte del vigente art. 310 del Código Civil, dice como novedad en el
segundo párrafo, "Ni la privación de la patria potestad ni la suspensión de su ejercicio liberan
a los padres de los deberes como tales que sean compatibles con las causas que hayan
conducido a esa situación".

En el Título VIII, "Del parentesco", Capítulo V, "Deberes y derechos de los parientes", la

Sección Primera, "Alimentos" se desarrolla en cinco parágrafos. Este último Proyecto en
comentario inicia el tema con una clara enunciación de las concurrencias de los alimentantes,
basándose, como lo expresan sus autores en los Fundamentos del mismo, en el
Anteproyecto de 1954 y en el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de
1993.

En el parágrafo primero, "Sujetos del derecho y obligación alimentaria", el proyectado art.

615 se refiere a los parientes consanguíneos y en el inc. a) que sería el primero del vigente
art. 367 como frase final propone agregar: "Si todos ellos están en condiciones de hacerlo,
están obligados por partes iguales, pero el tribunal puede fijar cuotas diferentes, según la
cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado". De este modo está reiterando lo
que planteaba como segundo párrafo del art. 313 la reforma de 1993: "Los parientes del
mismo grado están obligados en partes iguales, pero el juez podrá determinar cuotas
diferentes según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado" y el segundo
párrafo del art. 544 del Anteproyecto de 1954.

El propuesto art. 616 se refiere a los parientes por afinidad, el primer párrafo reitera el texto
del vigente art. 368 del Código Civil y el segundo párrafo dice: "Respecto de los hijos del
otro cónyuge, para que exista obligación alimentaria se requiere que exista o haya existido
convivencia o trato paterno-filial entre alimentante y alimentado". Esta limitación ha sido
tomada de una recomendación de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán,
1993). En cambio, en este sentido el Proyecto de 1993 proponía como segundo párrafo del
art. 368: "No existe obligación alimentaria con el hijo del cónyuge, que no sea hijo propio, y
que haya sido concebido después de la celebración del matrimonio", previsión que había sido
criticada porque, por una parte, podía implicar una discriminación incompatible con la
reforma de la ley 23264 y además traía cierta complejidad su articulación con el sistema de
filiación impuesto por esa misma ley.

En el parágrafo segundo "Extensión de la obligación alimentaria" el proyectado art. 619 se

refiere al "Contenido de la obligación" e incorpora a la enunciación del vigente art. 372 del
Código Civil "esparcimiento y educación", reitera "correspondientes a la condición del que la
recibe", y añade "en la medida de sus necesidades y las posibilidades económicas del
alimentante". Esta propuesta reproduce textualmente el art. 311 sugerido por la reforma de
Diputados de 1993. Es interesante recordar aquí que, si bien Vélez siguió a Freitas y el
Esboço en el art. 1613 distingue los alimentos naturales y los civiles, al igual que el Código
español en sus arts. 142 y 143 y el italiano de 1942 en sus arts. 438 y 439, el art. 372
vigente sólo acoge los naturales. El Proyecto en tratamiento ha tomado también como
contenido de la obligación a los alimentos civiles y la moderna doctrina amplía la
consideración de éstos hasta la satisfacción de todas las necesidades que surgen más allá de
lo indispensable, teniendo en cuenta las condiciones personales y sociales de los sujetos
activos y pasivos según lo ha resuelto la jurisprudencia.

El art. 620: "Modo de cumplimiento. La prestación se efectúa mediante el pago de una renta
en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera,
justificando motivos suficientes". El Anteproyecto de Código Civil de 1954 disponía en el
segundo párrafo del art. 547: "La prestación se efectuará mediante el pago de una renta de
dinero, pero el obligado podrá solicitar se lo autorice a solventarla de otra manera,
invocando motivos suficientes". Como vemos se ha tomado literalmente este texto. En el
derecho extranjero el Código italiano de 1942 en su art. 443 da opción al obligado a pagar
en dinero o acoger al beneficiario en su casa o el juez determina el modo de suministro sobre
la base de las circunstancias del caso, del mismo modo lo resuelve el Código español en el
art. 149. En nuestra ley vigente no hay previsión expresa sobre la cuestión, se interpretó
siguiendo la línea que estamos desarrollando que la opción podría quedar en manos del
deudor como si se tratara de una obligación alternativa regulada por el art. 637 del Código
Civil según el cual "corresponde al deudor la elección de la prestación de uno de los objetos
comprendidos en la obligación". No obstante la doctrina autoral y judicial mayoritaria
entiende que debería hacerse efectiva en dinero a fin de evitar dificultades prácticas en el
cumplimiento.

El parágrafo tercero, "Reglas procesales", está integrado por siete artículos. El primero de
ellos -art. 621- se refiere al "Procedimiento", señalando que corresponde el más abreviado,
el art. 375 del Código Civil vigente indica el sumario y así también lo estableció el legislador
del ´93 en el artículo 316 cuyo texto reiteró esta denominación. En cuanto a la prueba del
solicitante no hay innovación en el art. 622, en cambio el art. 623 dice: "Existencia de otros
obligados. Al demandado por alimentos le corresponde probar que existe otro pariente de
grado más próximo o igual grado, en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o
concurrir con él en la prestación. Si el actor demanda a otros obligados, el demandado puede
citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que les alcance la condena". La
primera parte de esta norma reproduce el art. 314 y la segunda el art. 317 del Proyecto de
Diputados de 1993.

El propuesto art. 625: "Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el día
de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre
que se interponga la demanda dentro de los seis (6) meses de la interpelación". El art. 375
del Código Civil vigente al decir "desde el principio de la causa o en el curso de ella" ha
suscitado controversias acerca de la determinación de los efectos de la sentencia. La
jurisprudencia mayoritaria estableció el carácter retroactivo de la sentencia de alimentos a la
fecha de la interposición de la demanda y luego el Código Procesal de la Nación en su art.
644 , párrafo primero in fine y el Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires en el art.
641, consideraron que "admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere
equitativa, y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la
demanda". En cuanto a la posibilidad de sentencia condenatoria que pueda declarar la
existencia de derecho a percibir alimentos desde la constitución en mora extrajudicial, no
hay previsión alguna en nuestra ley. Las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil
(Mendoza, 1976) recomendaron, de lege ferenda, incorporar al Código un art. 375/1 que
dijera: "Los alimentos se deben desde el día de la demanda judicial o desde el día de la
constitución en mora del obligado, siempre que se interponga demanda judicial en el término
de tres meses contados desde la interpelación". En el derecho extranjero, el Código Civil
italiano de 1942 dispone en su art. 445: "Los alimentos son debidos desde el día de la
demanda judicial o desde el día de la constitución en mora del obligado, cuando esta
constitución vaya seguida, dentro de los seis meses, de la demanda judicial".

El art. 626: "Repetición. En caso de haber más de un obligado al pago de los alimentos,
quien los haya prestado puede repetir de los otros en proporción a lo que a cada uno le
corresponde". Estaría proponiendo la derogación del art. 371 del Código Civil que consagra
el principio de irrepetibilidad de los alimentos pagados por un pariente obligado contra otros
parientes también obligados en razón de que no se trata de una obligación solidaria; algunos
autores han criticado la norma por este motivo mientras que otros entendieron que era la
mejor solución a fin de evitar que se planteen desagradables situaciones familiares. La
doctrina autoral y judicial ha considerado procedente la acción de contribución que podría
ejercerse respecto del pago de cuotas futuras y así lo receptó el legislador de la ley ritual. El
art. 650 del Código Procesal de la Nación y el art. 647 del de la Provincia de Buenos Aires
disponen: "Toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los
alimentos, se sustanciará por las normas de los incidentes en los procesos en que fueron
solicitados". Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas, los
tribunales han interpretado que el demandado reintegrará una parte proporcional al
alimentante pero no es él personalmente quien contrae la deuda con el alimentista, lo que no
puede reclamar el alimentante son las cuotas pagadas antes de la interposición de la
demanda de contribución. La propuesta del Proyecto en comentario tiene importancia
práctica frente a la cuestión planteada respecto de la pretensión del pariente demandado de
que se establezca la participación de otro pariente en el mismo juicio convirtiéndolo a este
último en demandado aunque contra él no dirigió la acción el acreedor y la solución de la
jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Civil, que el 4 de marzo de 1992 resolvió que
no es factible dictar condena contra el tercero obligado que fuera citado al proceso a
propuesta del demandado y que constituye con éste un litisconsorcio pasivo facultativo (ED,
146-473).

Por el art. 627 se aplicarían estas reglas procesales "a la obligación alimentaria entre
cónyuges y a la derivada de la patria potestad".

El parágrafo cuarto, "Protección del derecho alimentario" comienza por el art. 628. "Medidas
cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de
alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en
sustitución otras garantías suficientes". En esta norma se unifica lo que fuera propuesto por
el Proyecto de Diputados de 1993 en los arts. 327 y 329.

Las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil (1991) hicieron recomendaciones sobre la

protección del derecho alimentario que fueron tomadas por el legislador de 1993 en los arts.
322, 324, 326 y 328 cuyas propuestas se reiteran en el Proyecto que estamos analizando en
los arts. 629, 630 y 632. El art. 629: "Sanciones conminatorias. En caso de incumplimiento
de la obligación alimentaria impuesta por sentencia, sea que se trate de alimentos definitivos
o provisionales, procede la imposición de sanciones a fin de conminar al pago de la cuota. El
tribunal puede disponer que las sanciones conminatorias rijan también para el caso de
incumplimiento de las cuotas futuras". El Proyecto de Diputados de 1993 proponía esa
solución en el art. 326 y ejemplificaba una sanción concreta en el artículo 328, "El juez
puede disponer la prohibición de salir del país a quien ha sido condenado al pago de
alimentos mientras no garantice previa y suficientemente su obligación", la incorporación de
esta medida fue propuesta por autorizada doctrina nacional especializada siguiendo la
legislación de Uruguay, Venezuela, Ecuador y Colombia. Varios son los ejemplos de otras
medidas que sugieren la doctrina autoral y judicial y en el derecho extranjero. En el derecho
vigente las astreintes están reguladas en el art. 666 bis del Código Civil y proceden ante el
incumplimiento de una obligación dispuesta en sentencia judicial.

El art. 630: "Omisión de retener. Quien no cumpla la orden judicial de retener la suma
correspondiente a una obligación alimentaria de su dependiente o acreedor, pagando
directamente a éstos, es solidariamente responsable de la obligación hasta la concurrencia
de la retención omitida". Esta novedad que recoge resoluciones de los tribunales ante el
vacío legal fue delineada en el art. 324 del Proyecto de Diputados de 1993, pero se omitía la
extensión de la responsabilidad que señala el art. 630.

El parágrafo quinto, "Cesación y reducción de alimentos" en el art. 631: "Cesación o

reducción provisionales. Presentada la demanda por cesación o reducción de la cuota
alimentaria, si el derecho del actor es verosímil, el tribunal puede disponer como medida
precautoria la cesación o el pago de una cuota provisoria que rija durante la sustanciación
del proceso, respectivamente. Si la demanda es rechazada, el actor debe satisfacer los
montos que debió haber pagado y sus accesorios. En caso de prosperar la demanda de
cesación y haberse dispuesto el pago de una cuota provisional, las sumas pagadas en tal
concepto no son repetibles". El legislador del ´93 propuso esta solución en el art. 322, y
además preveía en el art. 323 que: "Cuando la demanda de alimentos fuere rechazada, los
alimentos provisionales no serán restituidos si el reclamante ha actuado de buena fe. Al
dictar sentencia rechazando la demanda, en todos los casos el juez calificará la buena o mala
fe del reclamante", valoración que no recogió el Proyecto en comentario.

El art. 632: "Cesación. Cesa la obligación alimentaria: a) Si el alimentado comete algún acto
que lo torna indigno de heredar al alimentante. b) Por la muerte del obligado o del
alimentado. c) Cuando desaparecen los presupuestos de la obligación. En el primer caso,
subsiste la obligación de pagar las cuotas adeudadas". El vigente art. 373 según el texto
ordenado por la ley 23264 dice: "Cesa la obligación de prestar alimentos si los
descendientes en relación a sus ascendientes, o los ascendientes en relación a sus
descendientes cometieren algún acto por el que puedan ser desheredados". El Proyecto de
Diputados del ´93 sugería no innovar respecto de este artículo pero sí planteaba introducir
una nueva causal de indignidad mediante el art. 3296 ter: "Lo es también aquella persona,
que obligada por sentencia judicial a prestar alimentos al causante, no lo hubiese hecho" y
de desheredación agregando al art. 3747: "Los ascendientes pueden desheredar a sus
descendientes por las causas siguientes... 4º. Por el incumplimiento de prestar alimentos al
causante, cuando tal deber haya sido reconocido por sentencia judicial". Respecto de las dos
últimas sanciones propuestas corresponde hacer notar que ellas surten efecto después de la
muerte del beneficiario privando de derechos sucesorios al obligado incumplidor. El Proyecto
que comentamos, en cambio, en la enumeración del propuesto art. 632, inc. a) se refiere a
la indignidad con el propósito de identificar el tipo de acto que si lo llevara a cabo el
alimentado le haría perder su derecho; y en cuanto a los efectos después de la muerte del
beneficiario cabe destacar que este Proyecto no prevé la desheredación como causal de
ausencia de vocación sucesoria y en cuanto a la indignidad enuncia el propuesto art. 2231:
"Causas de indignidad. Son indignos de suceder:...e) Los parientes o el cónyuge que hayan
abandonado al causante no suministrándole los alimentos debidos;... g) El padre o la
madre... que no hayan prestado al hijo alimentos y asistencia conforme a su condición y
fortuna...".

El art. 633: "Procedimiento. La pretensión de cesación, aumento o reducción de los

alimentos debe tramitar por el procedimiento abreviado que prevea la ley local". En la ley
vigente el procedimiento se lleva a cabo por incidente por aplicación del art. 650 del Código
Procesal de la Nación y art. 647 del de la Provincia de Buenos Aires.

El Título IX, "De la adopción", Capítulo VII, "Efectos de la adopción", formula novedades
respecto del tema que nos ocupa.

El art. 658: "Adopción plena. La adopción plena confiere al adoptado una filiación que
sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia anterior y se extingue el
parentesco con sus integrantes y sus efectos jurídicos, con la excepción de los impedimentos
matrimoniales y de los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado. El adoptado tiene,
en la familia de adoptante, los mismos derechos y deberes que el hijo biológico. La adopción
del hijo del cónyuge deja subsistir la filiación de origen respecto de éste y de su familia,
emplazando al adoptado en el estado de hijo matrimonial de ambos. Después de concedida
la adopción plena, se admite el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el
ejercicio de la acción de reclamación de la filiación contra éstos, con las consecuencias
legales en materia de impedimentos matrimoniales, derechos alimentario y sucesorio del
adoptado, sin modificar ninguno de los efectos de la adopción". En los Fundamentos del
Proyecto sus autores afirman: "La determinación del estado de sangre del adoptado es
siempre procedente, con las consecuencias legales en materia de impedimentos, alimentos y
derechos sucesorios, sin alterar las propias de la adopción. La adopción plena no extingue los
derechos alimentario y sucesorio con respecto a la familia biológica, porque se piensa que la
adopción no puede ser fuente de perjuicios para el adoptado". Se proponen cambios respecto
de la legislación vigente, ya que la ley 24779 de 1997 que derogó la ley 19134 e incorporó
la regulación de la adopción al Código Civil, mantuvo las mismas disposiciones en el sentido
de que, después de la adopción plena, sólo subsisten los impedimentos matrimoniales con la
familia de sangre y además reiteró la improcedencia del reconocimiento del adoptado y del
ejercicio por su parte de la acción de reclamación de estado. El art. 323 del Código Civil
dice: "La adopción plena... extingue el parentesco... con la sola excepción de que subsisten
los impedimentos matrimoniales..."; y el art. 327 del Código Civil expresa: "Después de
acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres
biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos, con la
sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del art.
323 ". Estas normas coinciden con los arts. 14 y 19 de la derogada ley 19134. La crítica
que se hace al sistema vigente se basa en la colisión que podría darse respecto de
contenidos expresos de la Convención Sobre los Derechos del Niño . En el derecho
extranjero, la ley chilena 16346, art. 5º, inc. 2º da posibilidad de que el legitimado adoptivo
mantenga el derecho alimentario que pudiera corresponderle en su familia de sangre.
LOS ALIMENTOS EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA - CLAUDIA B. MAINARD

I. INTRODUCCIÓN

Un tema trascendente y de gran preocupación para la sociedad y para todos aquellos que
trabajamos -de alguna manera- con la materia y las normas que regulan su ejercicio es el
concerniente a los "alimentos". Su fundamento arraigado en los vínculos familiares y su
naturaleza motivan que se conviertan en una de las necesidades básicas y vitales de todo ser
humano.

El Proyecto de Código Civil de la República Argentina establece todo lo que hace a la esencia
de los alimentos y a los derechos y deberes que emergen del mismo a través de los
institutos del parentesco, del matrimonio y de la patria potestad.

El Libro Tercero desarrolla los aspectos vinculados a las relaciones de familia y es dentro de
éste que se encuentran los artículos pertinentes al contenido de los "Alimentos".

El Proyecto no introduce modificaciones que alteren -respecto de lo previsto por nuestra

legislación vigente- la naturaleza de los alimentos, pero sí aparecen algunas cuestiones que
permiten su actualización y también garantizar la materialización de este derecho.

Se mantiene el origen legal de los alimentos derivados del vínculo familiar y su carácter
asistencial con fundamento en la solidaridad y protección de la familia (1988).

Si bien su contenido es patrimonial por su entidad económica, su fin persigue la satisfacción

de necesidades materiales y espirituales y tiene relación directa con la conservación de la
vida y la dignidad de la persona, y todo ello trasciende a la órbita de la extrapatrimonialidad.

Los caracteres primordiales que hoy tipifican a los alimentos no cambian en la normativa en
análisis. De este modo se determina que ellos son inalienables, irrenunciables,
imprescriptibles, inembargables (art. 618), irrepetibles (art. 624) y en el caso de los
alimentos originados en el parentesco (art. 617) y/o en la relación conyugal (art. 435) se
instaura su reciprocidad.

Más allá del contenido se advierte en general en el Proyecto un mejoramiento en lo que hace
al método seguido en la presentación de la materia. Se ha sistematizado dentro de distintas
unidades temáticas todo lo que conforma el desarrollo de los items que integran la obligación
alimentaria, los que se agrupan bajo un título que define su contenido. Encontramos así lo
atinente a los sujetos de este derecho-deber, a la extensión de la obligación, a las reglas
procesales aplicables, a la protección del derecho y a su cese y reducción en los alimentos
derivados del parentesco. A los provenientes de la patria potestad se los trata en un acápite
específico y a los que surgen del matrimonio o de su nulidad o disolución entre los derechos
y deberes que nacen de la institución, en el primer caso, y entre sus efectos, en el segundo.

Se observa una mayor claridad y sencillez en el lenguaje utilizado en el Proyecto. Contribuye

a la redacción la exposición y ubicación de los temas, cada artículo es encabezado por un
título que resume el contenido del mismo (1989).

II. LA RELACIÓN ALIMENTARIA DERIVADA DEL PARENTESCO

1. Sujetos y objeto de la obligación alimentaria

El Proyecto en el Capítulo V del Libro III, Título VIII, bajo la denominación "Deberes y
derechos de los parientes", da tratamiento, en su sección primera, a los "Alimentos",
disciplina que está subdividida en distintos parágrafos.

El parágrafo 1º se ocupa de definir como sujetos de este derecho y obligación alimentaria a

los parientes por consanguinidad y por afinidad en primer grado en los arts. 615 a 618.
Entre los parientes por consanguinidad se continúa, en cuanto al reclamo y cumplimiento del
deber alimentario, con el mismo orden de prelación que estipula nuestro Código Civil en el
art. 367 .

En primer lugar se deben alimentos los ascendientes y descendientes. Los criterios de

obligación preferente entre ellos siguen siendo la proximidad de grado y, a igualdad de
grados, los que están en mejores condiciones de proporcionar los alimentos.

La pauta que se incorpora en el art. 615, inc. a) in fine le va a permitir al juez determinar,
en algunos supuestos, que varios son los obligados por estar en condiciones de prestar
alimentos y a su vez dirimir el quantum de la prestación que cada uno de ellos debe abonar.

Si más de un pariente consanguíneo en su rama ascendente o descendente tiene capacidad

de prestar alimentos, la proporción de la contribución está limitada por la igualdad de las
cuotas. A su vez la norma faculta al tribunal para que aprecie la situación económica de los
obligados, la que no sólo se evaluará por la cuantía de los bienes sino también por las cargas
familiares de los alimentantes. Esta circunstancia permitirá la fijación de cuotas diferentes.

Es importante esta amplia potestad de valoración que queda reservada al magistrado o

tribunal, pues éstos luego de analizar las distintas pruebas que surjan del proceso podrán
establecer la cuantía de la prestación con mayor libertad y sopesando las realidades
económicas y familiares de aquellos que carguen con el deber alimentario.

En el inc. b) de la norma y en segundo término están obligados dentro de los parientes

consanguíneos colaterales los hermanos y medio hermanos. Conforme a la redacción de este
artículo la obligatoriedad de estos parientes es subsidiaria, es decir, que ante la falta de
ascendientes y descendientes o ante la imposibilidad de su contribución es procedente el
reclamo que se les formule.

Aunque no se aclara un orden de prelación entre hermanos y medio hermanos no se

advierten impedimentos para que el juez utilice los criterios que el art. 615 señala en su inc.
a) para los ascendientes y descendientes.

El Proyecto conserva en su art. 616 la obligatoriedad de los parientes afines que están
vinculados en primer grado. No obstante incorpora el requisito de la convivencia o el trato
paterno filial en el caso del hijo del otro cónyuge (1990).

Esto último ofrece solución a las relaciones que se generan en las denominadas "familias
ensambladas" entre los hijos de cada uno de los cónyuges (1991). La obligación alimentaria
prospera si ha existido o persiste la vida en común entre el alimentante y el alimentado o
hay posesión de estado a través del trato padre-hijo.

Encontramos un avance de la legislación en este sentido dado que se atiende en el tema

alimentario a las nuevas estructuras y vínculos familiares, las que se integran en algunos
casos con los hijos que uno o ambos cónyuges tienen de relaciones anteriores. Se equipara
así por medio del reconocimiento de sus derechos y obligaciones a todos los miembros que
se han desarrollado dentro de un mismo núcleo familiar, lo que beneficia y acentúa las
relaciones entre ellos y "consolida principios de solidaridad, cooperación y responsabilidad en
el seno de estas familias" (1992).

Concluye el parágrafo primero con los arts. 617 y 618. Expresamente el art. 617 deja
sentado que tanto para los parientes consanguíneos como para los afines la obligación
alimentaria es recíproca.

Por su parte, el art. 618 instaura como prohibición que esta obligación no puede ser
compensada. Asimismo el derecho a reclamar o percibir alimentos no puede ser objeto de
transacción, renuncia, cesión, embargo y/ o cualquier tipo de gravamen. Estas prohibiciones
denotan la ineficacia de cualquier convención en tal sentido pues al contravenir el orden
público están viciadas de nulidad absoluta (art. 383).
En el parágrafo 2º hallamos la extensión de la obligación alimentaria.

Su contenido se completa ya que, a la descripción que efectúa el art. 372 del Código Civil
con los aspectos ineludibles para la subsistencia de una persona -habitación, vestuario,
asistencia en las enfermedades-, se incluye lo relativo al esparcimiento y a la educación.

La extensión de la cuota alimentaria, si bien debe cubrir todo lo reseñado, se circunscribe no

sólo a la condición del que la recibe, sino también a la medida de las necesidades y
posibilidades económicas del alimentante. Vemos que el art. 619 marca los recaudos a tener
en cuenta por el juez al momento de fijar la cuantía de la prestación alimentaria. La norma
protege a quien precisa los alimentos pero de igual forma repara en aquel que tiene que
cumplir con el deber alimentario. Esto preserva las relaciones familiares y su equilibrio.

En cuanto al modo de cumplimiento el art. 620 instala como principio el pago de una renta
en dinero. Se concreta un punto que el Código Civil omite considerar.

La prestación consiste en una suma de dinero. El cumplimiento por otros medios -prestación
en especie- debe ser solicitado por el alimentante, quien debe justificar el reclamo con
motivos suficientes. De acuerdo a las circunstancias que el obligado le revele al juez, éste
resolverá si procede el apartamiento del cumplimiento en dinero. Ningún obstáculo legal
impide la fijación de una cuota mixta que abarque parte de ella en dinero y parte en especie.

2. Reglas procesales y la protección del derecho alimentario

El Proyecto agrupa en los arts. 621 a 627, ubicados en el parágrafo 3º, algunas directivas
generales a seguir en el proceso de alimentos. Estas reglas van a ser aplicables al reclamo
de alimentos entre parientes y en lo pertinente a aquél cuya relación derive de los deberes
de los cónyuges y de la patria potestad (art. 627).

Con el mismo criterio que el Código Civil pero en forma más sistemática, concreta y clara, el
Proyecto admite, junto a la regulación del derecho alimentario, las normas procesales
básicas que permiten su ejercicio.

Alguna voz podrá cuestionar la conveniencia o inconveniencia de que la legislación de fondo

comprenda también cuestiones de forma. Consideramos que la fusión de ambos ámbitos del
Derecho es necesaria, toda vez que son dependientes una de la otra y el Derecho es uno
sólo. Con estas reglas de procedimiento se fija el objetivo primordial que no es simplemente
determinar el alcance del derecho y frente a quien éste se reconoce, sino que su obtención
sea efectiva (1993).

En lo referente al tipo de proceso por el que debe tramitar la petición de alimentos no se

instituye el sumario que el Código Civil prevé en el art. 375 , sino el abreviado que
establezca la ley local. Se perfecciona aquí la norma, de modo que la redacción del nuevo
art. 621 no limita a una única clase de proceso. Éste depende de lo que convengan las
normas sobre la organización de la justicia en las distintas provincias, cuya regulación queda
reservada a las legislaturas provinciales (arts. 5º y 75 , inc. 12, Const. Nac.).

De todas formas se asegura un proceso breve que no debe ser acumulado a otra pretensión,
cualquiera sea su naturaleza (el Código Civil sólo lo implementa para los procedimientos
ordinarios). Dichas preceptivas son lógicas en virtud de la naturaleza del derecho de que
tratan.

El alimentado tiene la posibilidad de optar entre demandar a todos los obligados, si hay
varios, o elegir a cualquiera de ellos. Esta valoración que debe hacer el demandante
permitirá -según los casos- que se simplifique el proceso. Ello acontecerá si eligió al pariente
cuyo orden de prelación es preferente o está en mejores condiciones de proporcionar los
alimentos o, por el contrario, ante igualdad de condiciones cuando son varios los que
deberán cubrir las necesidades alimentarias.
Como contrapartida, el art. 623 instituye que el demandado, si el actor acciona contra varios
de los obligados, pueda requerir que se cite a juicio a todos o a parte de los restantes para
que les alcance la condena. Desde el punto de vista del principio de economía procesal cabe
destacar que en un solo proceso el juez va poder justipreciar todos los elementos necesarios
para determinar quiénes son los sujetos pasivos de la obligación y en qué proporción cada
uno debe concurrir.

No se modifica la cuestión de los alimentos provisionales, los que podrán ser decretados por
el tribunal al principio o en el curso de la causa y de acuerdo al mérito que arrojen los
hechos. Si se justifica la absoluta falta de medios para continuar el juicio alimentario se
pueden, además, fijar las expensas de éste (art. 621, 2º párr.).

La prueba que debe aportar el pariente que requiere alimentos gira en torno a las mismas
circunstancias que el Código Civil expone en su art. 370 . Debe acreditar la falta de medios
para alimentarse y que no los puede adquirir con su trabajo, sin importar cuál es la causa
que lo llevó a ese estado.

No hay restricción respecto de los medios de prueba que se pueden ofrecer, por lo que hay
amplitud en este sentido. Esto debe completarse con lo que dispongan en lo pertinente las
leyes procesales.

El demandado, si quiere ser desplazado como obligado al pago o concurrir con otros
parientes, debe probar que éstos existen, que son de grado más próximo o de igual grado, y
que se encuentran en condición de prestar los alimentos (art. 623).

El art. 626 mejora la situación de aquel que haya prestado alimentos cuando hay más de un
obligado. Le da la posibilidad de accionar contra los otros parientes a efectos de que le
reembolsen lo que hubiera abonado, en proporción a lo que a cada uno le corresponda. Se
innova respecto de lo que el Código Civil sustenta en su art. 371 . Allí se impide esta acción
de repetición. Ello llevó a cierta parte de la doctrina a sostener que se coloca al alimentante
en peor situación que la del coobligado solidario, o que la prohibición de reclamar hacia el
pasado resulta injusta respecto de las cuotas devengadas durante el juicio (1994).

No detalla el art. 626 si la repetición procede ante el pago voluntario de los alimentos o
frente al que se haya realizado por disposición judicial, en consecuencia debe entenderse que
prospera en ambas situaciones. El límite para el reclamo estará dado por el plazo de
prescripción (art. 2501).

El art. 624 reproduce el art. 376 del Código Civil. No se autoriza la concesión de recursos
con efecto suspensivo contra la sentencia que hace lugar a los alimentos, tampoco procede
el establecimiento de fianzas o cauciones que garanticen la devolución de los alimentos
percibidos si la sentencia es revocada en la alzada. Sigue vigente el fin de consumo que
tienen los alimentos y la presunción de la necesidad del alimentante, aún en desmedro del
obligado y frente a una condena que no está firme.

Una cuestión trascendental sobre la que nada dice el Código Civil es desde cuándo se debe la
prestación alimentaria. El art. 644 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dio
solución al tema al decretar claramente que la cuota alimentaria se adeuda desde la
interposición de la demanda.

El Proyecto, en el art. 625, dispone la retroactividad de la sentencia y fija dos momentos a

partir de los cuales se devengará la prestación alimentaria.

De igual manera que lo regula el Código de forma citado los efectos de la sentencia se
retrotraen al día de interposición de la demanda. No obstante ello, permite que los alimentos
se devenguen con anterioridad. Esto se produce si se ha interpelado al obligado por medio
fehaciente antes del inicio del juicio alimentario. Los alimentos se deben entonces desde el
requerimiento categórico de pago, siempre que la demanda se promueva dentro de los seis
meses de practicada la interpelación.
La modificación en cuanto al momento a partir del cual se adeudan los alimentos es
importante, a nuestro modo de ver, desde dos puntos de vista. Por un lado alienta los
reclamos extrajudiciales. El pedido fuera de la órbita de tribunales tiene con esta norma un
plazo de negociación de seis meses en los cuales si no hay acuerdo, el derecho alimentario al
que luego la sentencia haga lugar está garantizado desde que el sujeto activo tiene la
necesidad real de solicitarlo. Por el contrario, si el obligado accede a esta solicitud hecha
fuera de los tribunales se habrán evitado los costos, el tiempo y el desgaste emocional que
implica el desarrollo de una contienda judicial.

De igual forma la norma armoniza con los sistemas que disponen, con carácter previo al
inicio del juicio de alimentos, la mediación obligatoria (1995). Se ha sostenido que, no
obstante la naturaleza no jurisdiccional de la mediación reglada por la ley 24573 , constituye
un requisito de admisibilidad de la demanda. Si la mediación fracasa el lapso entre el
desenvolvimiento de ésta y la presentación de la demanda corre en detrimento del
alimentado. Por esta razón se ha interpretado que no es posible condicionar un efecto propio
de la interposición de la demanda, como el devengamiento de la cuota alimentaria, a la
presentación de ésta en el juzgado luego de fracasada la mediación, ya que en tal caso se
privaría injustificadamente al actor -durante ese período- de la prestación alimentaria
(1996). Con la nueva normativa la situación descripta queda superada ya que por algún
medio fehaciente el obligado toma conocimiento de este trámite previo al proceso y desde
entonces se deben los alimentos aunque la mediación no tenga éxito.

El Proyecto dedica el parágrafo 4º en sus tres artículos -628 al 630- a las medidas a las que
puede recurrir el alimentado para asegurar el cobro de su crédito alimentario.

Hay un progreso en la regulación expresa de estas medidas respecto del Código Civil, el cual
no contempla solución específica en la materia.

Se ha afirmado, a efectos de paliar la deserción alimentaria y en aras a una futura reforma

de nuestra legislación, que ésta debe sustentarse: 1) en mecanismos que faciliten el acceso
a la justicia; 2) en el especial desvelo por el factor "tiempo" eliminando la "ritualización
procesal que pone tintes dramáticos a la urgencia alimentaria" y 3) en las estrategias de
control judicial y social que garanticen la efectividad de la prestación (1997). Estos
conceptos se reflejan en el Proyecto.

En la actualidad se debe apelar a las medidas de ejecución que en general regula el Código
de fondo -como las astreintes en el art. 666 bis - o a las medidas cautelares que prevé la
legislación procesal. El Proyecto permite la invocación directa de normas concretas para
amparar el cumplimiento alimentario.

Distintos proyectos de ley buscaron dar solución al tema del incumplimiento alimentario.
Algunos de ellos coinciden con varios de los medios estipulados en este Proyecto.

Además se propuso la creación de un "Fondo para Adelanto de Prestaciones Alimentarias

Incumplidas" que estaría en manos del Estado. Luego éste se subrogaría en los derechos de
los menores a quienes beneficiaría para accionar contra el deudor. Si bien la propuesta es
interesante porque cubriría las necesidades con mayor rapidez no se ve viable en la realidad
socioeconómica de nuestro país que no tiene un gran desarrollo de las previsiones sociales.

Se sugirió incluso que a los deudores alimentarios se les niegue la solicitud de pasaporte, sus
renovaciones y salidas del país, su licencia de conductor y sus renovaciones, que se los
inhabilite para acceder a cuentas corrientes y cajas de ahorro bancarias y que se inserte en
sus documentos personales el carácter de deudor alimentario. Diversas iniciativas han girado
en torno a la creación de un Registro Nacional de Morosos de Cuotas Alimentarias, que
obligue a consultarlo ante cualquier acto de disposición o constitución de derechos reales
(1998).

Se observa que muchas de las ideas enumeradas apuntan más a la sanción del deudor que al
cobro y pueden llevarlo a buscar mecanismos para burlar el control y ejecución de su
patrimonio. No se llegará entonces al fin primordial que es la satisfacción de la cuota
alimentaria.
En otro sentido se sustentó que ante la actitud reticente del alimentante deben suspenderse
las visitas. Empero voces desfavorables a su ejecución se han escuchado porque esta medida
contribuye aún más a la desvinculación de los miembros de la familia. No hay que olvidar
que la comunicación a través de las denominadas "visitas" no sólo es un derecho para el
deudor alimentario sino también para el alimentado.

De todas estas propuestas, el Proyecto en comentario adhirió a los criterios que explicita el
Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993, tal como se deja
sentado en los fundamentos que preceden a la normativa en comentario.

La protección del derecho alimentario se centra en aquellos aspectos procesales que más que
lograr la sanción por la conducta recalcitrante del deudor, persigue la obtención de la
prestación y el resguardo del patrimonio como garantía del acreedor alimentario. Se
materializa con la posibilidad de trabar medidas cautelares (art. 628) y de recurrir a
mecanismos que hagan desistir al deudor o a quien tiene la orden judicial de retener
alimentos de incumplir estas obligaciones a su cargo (arts. 629 y 630).

La traba de medidas cautelares es amplia. No se detalla cuáles son conducentes, por lo que
en principio todas las que garanticen el cobro de los alimentos son viables. El juez será
quien, en definitiva, admita o no su procedencia.

La real garantía de resguardo que ofrece el art. 628 está dada por el hecho de poder requerir
la disposición de medidas cautelares a fin de preservar la percepción de alimentos futuros.
Ellas permitirán anticiparse a ciertas maniobras fraudulentas que intenten realizar los
incumplidores para lograr su desapoderamiento patrimonial.

La posibilidad de establecer medidas cautelares frente a alimentos futuros no tiene

aceptación por aquellos que entienden que afecta el derecho de propiedad porque la
obligación no es exigible a la fecha en que se peticiona la medida y debido a que se
conjetura acerca de la conducta futura del alimentante (1999).

Sin embargo, lo que debe ponderarse ante estas observaciones que tienen su lógica y razón
de ser es que, en presencia de la contraposición de los derechos involucrados, debe
prevalecer el derecho alimentario en virtud a su directa conexión con el derecho a la vida y a
la integridad física y dado el carácter asistencial de la cuota alimentaria.

La fuente de la obligación alimentaria es la ley y el juez puede comprobar -prima facie- la

verosimilitud del derecho invocado y si los sujetos involucrados están legitimados activa y
pasivamente. Menos dudas acarrea la aplicación de esta normativa cuando la pretensión es
esgrimida por los hijos menores o por uno de los cónyuges.

Los tribunales coincidieron en hacer lugar al pedido de medidas cautelares para garantizar el
cumplimiento de alimentos futuros cuando particulares circunstancias (reiterados
incumplimientos, intención del deudor de insolventarse o de abandonar el país que
configuran un peligro en la demora con riesgo para el alimentado de no satisfacer sus
necesidades) permiten inferir que no habrá cumplimiento voluntario aunque se indica su
carácter excepcional por tratarse de obligaciones aún no vencidas (2000) - (2001).

Las medidas cautelares proceden sean los alimentos definitivos o provisionales, sean fijados
en una sentencia o en el convenio suscripto por las partes.

No se descuida la posición del obligado, pues ante la ejecución de alguna medida cautelar en
su contra puede peticionar su sustitución ofreciendo otras garantías suficientes.

Este resguardo abarca a todos los sujetos de la relación obligacional. De nada sirve que por
proteger el crédito alimentario se impida el desarrollo económico del alimentante, por
ejemplo, al obstaculizar con la paralización de una cuenta corriente la continuación de sus
negocios. Ello en el fondo no beneficia al alimentado porque agota los recursos del obligado.
Mientras se asegure el crédito no hay inconveniente en la sustitución de una garantía por
otra, circunstancia que queda bajo la apreciación del juez.
Otra de las medidas contempladas en el Proyecto es la aplicación de sanciones
conminatorias. Proceden en el caso del incumplimiento de la obligación alimentaria impuesta
por sentencia, sean los alimentos definitivos o provisionales (art. 629). Aunque la norma
deja fuera de su alcance el incumplimiento de las cuotas fijadas en un convenio alimentario,
la misma podrá utilizarse cuando éste haya sido homologado judicialmente.

Estas sanciones tienden a constreñir al deudor reticente al cumplimiento, a desistir de su

actitud y se adicionan al monto de la cuota. No guardan relación con el valor de la prestación
alimentaria sino con el patrimonio del obligado con el objeto de conminarlo al pago. Lo que
se obtiene favorece al alimentado y su graduación es regulada por el juez de acuerdo a la
postura que adopte el demandado.

Se autoriza al tribunal a emplear las sanciones conminatorias con motivo del incumplimiento
de cuotas futuras. Se prevén las sanciones con anterioridad al incumplimiento. En el mismo
instante en que no se paga la cuota ellas se materializan. Es una forma de que el deudor
conozca de antemano las consecuencias que debe asumir si no cumple con la obligación que
le marca la ley.

Por último, en el art. 630, se determina la responsabilidad solidaria de los empleadores o

deudores de los alimentantes que se resistan a la orden judicial de retener la cuota
alimentaria correspondiente. Si le pagan a su acreedor o dependiente se les podrá reclamar
la cuota alimentaria que hubieran omitido retener.

3. La cesación y reducción del derecho alimentario

La culminación y reducción del derecho alimentario son abordadas en el parágrafo 5º a

través de los arts. 631 a 633.

Se especifican las causas que ponen fin a la obligación alimentaria.

El alimentante va a tener la posibilidad durante la sustanciación del proceso de que se

disponga el cese del pago o de que se fije una cuota provisoria que rija en su transcurso.

El art. 632 del Proyecto modifica y completa las causales de cese de la obligación alimentaria
en comparación con el contenido del actual art. 373 del Código Civil.

En su inc. a) el artículo citado enumera entre las causas la circunstancia de que el

alimentado cometa algún acto que lo torne indigno de heredar al alimentante. Remite a lo
previsto en el art. 2231, el que define como indignos de suceder a: a) los autores, cómplices
o partícipes de delito contra la persona, el honor, la honestidad, la libertad o la propiedad del
causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge o hermanos; b) los que hayan
maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria; c) los que hayan
acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión, salvo que el
acusador o denunciante sea la víctima del delito, su cónyuge, descendiente, ascendiente o
hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal; d) los que omitan la denuncia
de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, salvo que antes de ese
término la justicia proceda en virtud de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad
no alcanza a los incapaces, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del
homicida o de su cómplice; e) los parientes o el cónyuge que hayan abandonado al causante
no suministrándole los alimentos debidos; o no lo hayan recogido en establecimiento
adecuado si no puede valerse por sí mismo; f) los que hayan inducido o coartado la voluntad
del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los
que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento; g) el padre o madre
que haya sido privado de la patria potestad, o que no haya prestado al hijo alimentos y
asistencia conforme a su condición y fortuna; h) el padre o madre del hijo extramatrimonial
que no lo haya reconocido voluntariamente durante su menor edad.

El inciso amplía los hechos por los cuales la obligación alimentaria termina y supera las
críticas que se le realizan al art. 373 del Código Civil. Por un lado, éste reduce el motivo de
cesación de la cuota alimentaria a los ascendientes y descendientes, por lo que
expresamente no quedan incluidos los hermanos y los parientes afines (2002). A su vez, la
causa se configura frente a aquellos actos por los que los ascendientes y descendientes
puedan ser desheredados. Ello de conformidad al contenido de los arts. 3747 y 3748 que
restringen, en el caso de injurias cometidas por el descendiente contra el ascendiente, a las
de hecho excluyendo a las agresiones morales, a la difamación.

Como se puntualizó anteriormente, la norma respectiva del Proyecto no habla de injurias

pero sí de maltrato grave sin distinguir si es físico, psicológico o moral y de una vasta gama
de delitos contra la persona y sus derechos fundamentales como su libertad, su honestidad,
su honor y su propiedad.

Los hechos graves que permiten excluir a los herederos de la sucesión son también aquellos
que repelen el mantenimiento y la obligación de la prestación alimentaria.

Es significativa la inserción de los padres que en la menor edad no han prestado alimentos a
sus hijos, han sido privados de la patria potestad o no han reconocido voluntariamente a sus
hijos extramatrimoniales y pretenden, cuando éstos llegan a la mayoría de edad, efectuar el
reclamo alimentario que les habilita el art. 615, inc. a) dentro de las causales de cesación.

Si bien estas causas determinan el cese de la prestación alimentaria no culmina la obligación

respecto de las cuotas adeudadas.

Otros motivos que llevan al cese y que, aunque no están comprendidos en el Código Civil, la
doctrina ha reconocido, son la muerte del obligado o del alimentado y cuando desaparecen
los presupuestos de la obligación (2003). Esto último acontecerá al modificarse la situación
económica de las partes, al probarse que el alimentado ya no está en tal estado de
necesidad o que el alimentante no se encuentra en igual posibilidad económica de prestar
alimentos que la evaluada al dictar la sentencia.

El art. 631 es la contrapartida de los alimentos provisionales que pueden ser solicitados
durante la tramitación del juicio alimentario. La norma permite que, entablada la demanda
por cese o reducción de la cuota alimentaria, se resuelva como medida precautoria y si el
derecho del alimentante es verosímil la cesación del pago o el establecimiento de una cuota
que rija durante el proceso. Si se abonó la cuota no podrá ser objeto de repetición en el caso
de que la demanda de cese prospere, lo que condice con la naturaleza consumible de los
alimentos.

El alimentante deberá el monto de la cuota originaria si durante el juicio se dispuso su cese y

la demanda es rechazada y la diferencia si la suma que debió prestar durante éste se redujo,
más sus accesorios como los intereses que se hubieran generado.

El art. 633 en concordancia con el art. 621 prevé para las demandas de cesación, aumento o
reducción de alimentos un procedimiento abreviado conforme a lo que se regule en las leyes
locales.

III. ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES

En el Capítulo VII del Libro III, Título I, "Del matrimonio", se exponen los derechos y deberes
personales de los cónyuges. Éstos, al igual que en el art. 198 del Código Civil, son mutuos y
consisten en la fidelidad, asistencia y alimentos que se deben los esposos.

Se completa la disposición del Código Civil con un segundo párrafo que adiciona el art. 435 y
que contiene el extremo a acreditar por el cónyuge que reclama alimentos. Radica en la
demostración de la falta de medios personales para mantener el nivel de vida que se tuvo
hasta la petición alimentaria (2004).

Esta fórmula forma parte de la contribución a la que ambos esposos están sometidos en
materia alimentaria. Si se poseen bienes para mantener el nivel de vida del que se viene
gozando hasta el pedido cabe interpretar que éste debe ser rechazado.
La falta de medios personales y el mantenimiento del nivel de vida son los elementos que
permitirán decidir el resultado de la demanda alimentaria en atención a las distintas
situaciones familiares y a los diferentes roles que los cónyuges desenvuelvan. Para ello debe
tenerse en cuenta el deber de contribución que impone el art. 447 a los dos esposos
respecto de su propio sostén, el del hogar y el de los hijos. Esto revela roles activos y la
igualdad de obligaciones que pesa sobre ambos cónyuges, aunque la medida de las mismas
estará dada por los recursos de cada uno (2005). Entonces y si bien la contribución es
mutua, será procedente la prestación alimentaria en aquellos casos donde uno de los
cónyuges colabore sólo en especie (tareas del hogar) y no tenga ningún medio personal o
sus ingresos sean menores a los del otro. Se conserva el principio de necesidad por la falta
de medios.

El art. 447 en su segundo párrafo habilita a cualquiera de los cónyuges a demandar

judicialmente al otro ante el incumplimiento de este deber de contribución (2006).

Corresponderá la aplicación de los arts. 435 y 447 al reclamo de alimentos entre cónyuges
separados de hecho.

En el estado normativo actual, el deber alimentario impuesto por el art. 198 del Código Civil
durante la vida en común del matrimonio subsiste en la etapa en que éstos están separados
de hecho, así lo hemos sostenido. Respecto del monto de los alimentos si bien cabe aplicar
analógicamente las pautas del art. 207 del Código Civil, ellos no deben guardar relación
directa con el nivel de vida que mantenían los cónyuges durante la convivencia, pues el
status económico de los esposos se reduce necesariamente al producirse la ruptura de la
vida en común (2007).

El Proyecto relaciona el mantenimiento del nivel de vida con la prueba de la falta de medios
personales, esto último atempera el primer concepto en pos de la igualdad de los cónyuges.

Con verdadero acierto no se reproduce en el Proyecto la sanción que prescribe el art. 199 ,
segundo párrafo del Código Civil al negar los alimentos al cónyuge que interrumpió la
convivencia sin causa justificada y no la reanuda ante la intimación judicial.

Hemos propiciado la conveniencia de derogar este segundo párrafo en una futura reforma
legislativa. La coacción ejercida por uno de los cónyuges sobre el otro vulnera los derechos
constitucionales de igualdad, dignidad y libertad. A su vez, destacamos que la vida marital
no puede reconstituirse con la imposición unilateral de uno sólo de los cónyuges y que la
sanción de negar alimentos no se condice con la esencia de la cohabitación puesto que la
prestación alimentaria es de naturaleza asistencial y responde a una idea de necesidad
(2008).

Entre los efectos que se producen por la ruptura matrimonial por sentencia de separación
judicial o divorcio se consigna a los alimentos en los arts. 520, 521, 523, 529 y 530.

El Proyecto prosigue, en lo que respecta a los efectos del divorcio y de la separación judicial,
con el carácter de cónyuge inocente y culpable (arts. 514 y 517). Asimila a este último
carácter las disoluciones del vínculo decretadas por causas objetivas para el que solicita la
separación por esta causal (art. 516).

En materia alimentaria el art. 520, en igual sentido que el art. 207 del Código Civil,
establece la obligación del cónyuge culpable de contribuir a que el otro, si no dio causa a la
separación o al divorcio, mantenga el nivel económico del que gozaron durante la
convivencia pero considerando los recursos de ambos.

Se suprimen las pautas que el art. 207 enumera y que el juez debe tener en cuenta al
momento de fijar la cuota. Entre los fundamentos que acompañan al Proyecto sus autores
explican la razón de ello. Será el juzgador quien, en todo caso, tomará en consideración esos
factores junto con otras circunstancias.
El art. 520 resume los elementos a juzgar para la determinación del quantum alimentario en
una formulación más vasta. Ella radica en la evaluación del nivel de vida durante la
convivencia y de los recursos de ambos. Quedará sujeto a las pruebas aportadas y a la
valoración del juez según las circunstancias del caso (2009).

Cuando la ruptura conyugal es requerida a consecuencia de alteraciones mentales graves de

carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas del otro cónyuge debe agregarse al
monto de la prestación alimentaria también lo necesario para el tratamiento y recuperación,
aunque queda sujeto a las necesidades y recursos de ambos cónyuges.

En este supuesto, la obligación alimentaria se transmite por causa de muerte a los herederos
del cónyuge fallecido. El art. 520 en su segundo párrafo, a diferencia del art. 208 del Código
Civil, releva a los herederos de esta obligación cuando el beneficiario (cónyuge enfermo) es
heredero y su porción hereditaria es suficiente para cubrir sus necesidades (esto ocurrirá
siempre que no viva en concubinato, incurra en injurias graves contra el otro cónyuge o la
separación judicial se haya convertido en divorcio vincular conforme a lo dispuesto por el art.
2386).

Los alimentos de toda necesidad se decretan con un enunciado similar al del art. 209 del
Código Civil. Ellos comprenden los alimentos imprescindibles para la subsistencia y quien los
pide debe acreditar la falta de recursos suficientes y la imposibilidad de obtenerlos. Proceden
siempre que el alimentante tenga medios para su provisión.

La pérdida del derecho alimentario se produce por vivir el beneficiario en concubinato, o

haber incurrido en injurias graves hacia el otro cónyuge (art. 523), a lo que se añade el
nuevo matrimonio de aquél (art. 530). Se suma en estas situaciones la pérdida de la
atribución de la vivienda común, la que integra, del punto de vista habitacional, la prestación
alimentaria.

Cuando la invalidez del matrimonio opera a consecuencia de su nulidad lo relacionado a los

alimentos no sufre cambios en punto a lo que establece el Código Civil en los arts. 221 , inc.
1º, art. 222 , inc. 1º y 223 .

Si el matrimonio declarado inválido fue celebrado de buena fe por ambos cónyuges perdura
para ellos la obligación recíproca de prestarse los alimentos de toda necesidad (art. 506).

En el caso que uno de los esposos sea de buena fe sólo éste podrá reclamar alimentos, no
así el de mala fe (art. 507, inc. a]).

Ningún efecto civil, salvo la filiación de los hijos, se produce si ambos cónyuges son
declarados de mala fe, por lo que no existe obligación alimentaria entre ellos (art. 508).

IV. ALIMENTOS EMERGENTES DE LA PATRIA POTESTAD

Como se expuso al comienzo de este trabajo y más allá de que son aplicables las normas
apropiadas que rigen los alimentos entre parientes, específicamente se regula lo que
compete a los alimentos derivados de la patria potestad en la sección segunda del Capítulo II
del Título VII del Libro III, arts. 578 a 583.

El deber alimentario de los padres forma parte de la definición misma de patria potestad. El
art. 569 señala que ella corresponde a los padres capaces respecto de la persona y bienes de
los hijos menores que no estén emancipados, desde su concepción y a los efectos de "su
protección y formación integral". La esencia de los alimentos radica en la protección
asistencial y la formación integral de los hijos.

Cabe recordar que la patria potestad no es un poder que ejercen los padres sino una función
que deben cumplir en beneficio de los hijos (2010). Labor que comprende como punto básico
y primordial a los alimentos.
Dentro de los derechos y deberes de los padres el art. 574 incluye concretamente el de criar,
alimentar y educar a sus hijos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de
los menores sino con los suyos propios. Se adiciona a estos conceptos, también regulados
por el art. 265 del Código Civil, que la preocupación fundamental de los padres debe ser el
interés superior del hijo.

Se sustenta en punto al precepto "interés superior del hijo" que éste implica el
reconocimiento pleno de sus derechos y se destaca su carácter de principio general de
derecho (2011).

Este principio ha sido plasmado en distintas normas, convenciones internacionales y en

nuestra Constitución Nacional a través de la incorporación a su texto de algunas de ellas. Su
ubicación en el art. 574 marca el camino a observar por los padres pero también permitirá
ante un conflicto de intereses entre padres e hijos resolver primeramente a favor de éstos
últimos.

Los tribunales han dispuesto en lo concerniente a este principio contenido en la Convención

sobre los Derechos del Niño en su art. 3º , que "apunta a dos finalidades básicas:
constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la
intervención institucional destinada a proteger al niño. En principio proporciona un parámetro
objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su
cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esa
manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño" (2012).

El alcance de la obligación alimentaria que contempla el art. 578 reproduce los términos del
art. 267 del Código Civil. Se engloba en ella lo imprescindible para cubrir las necesidades de
los hijos en manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y
gastos por enfermedad.

Se sostiene esta obligación (art. 579) aun cuando provenga de la mala conducta de los hijos
como lo prevé el art. 268 del Código Civil.

La atención de las necesidades del menor sigue siendo prioritaria, condice con el interés
superior del niño ya aludido por el que deben velar nuestra legislación e instituciones
conforme a nuestra Carta Magna, que lo reconoce al integrar la Convención sobre los
Derechos del Niño (art. 75 , inc. 22, Const. Nac.).

El art. 580 determina entonces que los suministros indispensables que terceros les provean a
los menores cuando se encuentran en urgente necesidad y no puedan ser provistos por sus
padres se entienden autorizados por ellos (norma similar al art. 269 , Cód. Civ.) (2013).

Se deja asentado en el art. 581 -en forma semejante al art. 271 , Cód. Civ.- que la
obligación alimentaria que nace de la patria potestad siempre incumbe a ambos padres
aunque estén divorciados, separados judicialmente, separados de hecho o el matrimonio sea
declarado nulo. El deber concreto de alimentar y de educar a los hijos trasciende el cambio
de situación jurídica de los cónyuges y persiste para ambos pese a que uno de ellos ejerza la
guarda de los niños. Este último término reemplaza al de tenencia -ligado más a un sentido
de pertenencia que al verdadero contenido del ejercicio de la patria potestad-, el cual
consiste en el cuidado, protección y formación integral de los hijos (2014).

El art. 582 precisa las personas que están legitimadas para entablar la demanda alimentaria
cuando uno de los padres no cumple con su obligación. Ellas son el propio hijo asistido por
un tutor especial, cualquiera de sus parientes, su otro progenitor o el Ministerio Pupilar.

La legitimación del hijo no tiene el límite de edad que requiere el art. 272 del Código Civil.
Esta norma sólo autoriza a presentar la demanda por sí a los mayores de catorce años, es
decir, a los menores adultos.

Cabe aclarar que el Proyecto no clasifica a los menores en impúberes y adultos, tal como lo
hace el Código Civil en los arts. 54 , inc. 2º, 55 y 127 .
Explícitamente se admite en el art. 582 la legitimación del otro progenitor para solicitar que
el padre que no cumple con su obligación lo haga (2015).

El art. 583 del Proyecto introduce una novedad en punto al cese de la obligación alimentaria
emergente de la patria potestad.

Para esto debe tenerse presente que se modifica el momento en que se alcanza la mayoría
de edad, el que acontece a los 18 años (art. 20) (2016). En consecuencia el régimen de los
menores que en el Código Civil termina a los 21 años, en el Proyecto se reduce.

Pero sin perjuicio de ello el Proyecto atiende a la subsistencia de la obligación alimentaria

más allá de los 21 años, toda vez que el art. 583 la prevé hasta los 25 años.

La provisión de los recursos pertinentes que los padres deben otorgar a sus hijos desde los
18 a los 25 años queda sujeta a que éstos continúen sus estudios o preparación profesional y
que dicha circunstancia les impida obtener los medios necesarios para procurarse el sostén
por sí solos.

El Proyecto, si bien disminuye la edad en la que los menores adquieren la capacidad plena
para el desarrollo de todos los actos de la vida, sostiene la obligación alimentaria a efectos
de asegurar un condimento importante que forma parte de ella como es la educación.
Mantiene el deber alimentario en el período de educación terciario y/o universitario.

La norma es acertada porque vislumbra nuestra realidad social o, por lo menos, una franja
importante de ella, la parte de la sociedad que puede acceder, luego de terminada la
educación secundaria, a una educación universitaria o terciaria. Entendemos que esta
disposición puede contribuir al sostenimiento de la educación superior dado que se les
asegura a los jóvenes los alimentos que por otro lado se les haría difícil de obtener y
mantener, en algunos casos, juntamente con el desarrollo del estudio. Las causas se hallan
en nuestros problemas de acceso al mercado laboral, la inexperiencia que a veces dificulta la
obtención de un empleo, salarios que no toleran la subsistencia de una persona, carreras
cuyo estudio no permiten el desenvolvimiento de un trabajo full time, etcétera.

Por su parte, el art. 603 expresa que la privación de la patria potestad y la suspensión de su
ejercicio no liberan a los padres de sus deberes siempre que sean compatibles con la causa
que los haya conducido a esa situación. Consecuentemente, la obligación alimentaria
continúa cuando acontezcan estas circunstancias.

(1988) En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de reciente celebración (Santa
Fe, 23 al 25/9/1999) se concluyó que: "El valor solidaridad familiar vertebra el principio constitucional
de protección integral de la familia", ambos conceptos están involucrados en el instituto de los
alimentos.
(1989) En la nota de elevación que acompaña al Proyecto sus redactores dejan sentado su
preocupación por la precisión del lenguaje, que es el modo de expresión propio de las leyes (cfr.
Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio, redactado por la
Comisión designada por el decreto 685/95 , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999).
(1990) En el X Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado en Mendoza del 20
al 24/9/1998 se propició que las legislaciones establezcan ciertos derechos y deberes entre un cónyuge
y los hijos del otro. Relacionado a este aspecto se propuso el deber de alimentos con carácter
subsidiario, es decir, para el caso de que no hubiera consanguíneos o éstos no tuvieran recursos
suficientes (cfr. conclusiones publicadas en JA,, 1999-I-1025.
(1991) Se ha recomendado denominar "familia ensamblada" a la que se origina en una
nueva unión tras la separación, divorcio o viudez, cuando uno o ambos cónyuges tienen hijos de un
vínculo anterior (X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 20 al 24/9/1998, JA, 1999-
I-1025.
(1992) X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 20 al 24/9/1998, JA,
1999-I-1025.
(1993) En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 25 al 27/9/1997,
se sostuvo que: "Es necesario, científica y metodológicamente tratar las instituciones del derecho civil en
forma interdisciplinaria con el derecho procesal y constitucional, de manera de comprender globalmente
la problemática teórico-práctica del derecho vivido..." (JA, 1998-I-846).
 (1994) BOSSERT, Gustavo A., Régimen Jurídico de los Alimentos, Astrea, Buenos Aires,
1993, ps. 259 y ss.
(1995) Si bien la ley 24573 excluyó de la mediación obligatoria a los procesos de familia,
la presidenta de la CNac. Civ. a través de una comunicación del 13/5/1996 dispuso que ésta también se
aplica a los juicios de alimentos (incluso a los incidentes de aumento y/o reducción).
(1996) FENOCHIETTO, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Provinciales, T. III, Astrea, Buenos Aires, 1999, ps.
469 y ss.
(1997) Cfr. GROSMAN, Cecilia, citada por D´ANTONIO, Daniel H., "El deber alimentario y
la Convención sobre los Derechos del Niño", Zeus, t. 77-D-53, D-54.
(1998) CÓRDOBA, Marcos - VANELLA, Vilma R., "Necesidad de nuevas normas tendientes
al cumplimiento del deber alimentario", LL, 1998-D-1001.
(1999) FENOCHIETTO, C. E., Código..., cit., T. III, ps. 480 y ss.
(2000) BOSSERT, G. A., Régimen..., cit., ps. 521 y ss.
(2001) CNCiv., Sala K, 7/5/1997, "F. de F., C. c/F., L. M.", JA, 1998-IV, síntesis.
(2002) "Se ha sostenido que si bien el art. 373 no lo menciona la causa de cesación
dispuesta respecto a los ascendientes y descendientes debe extenderse a los hermanos y a los parientes
afines" (cfr. BOSSERT, G. A., Régimen..., cit., ps. 278/279).
(2003) FENOCHIETTO, C. E., Código..., cit., T. III, ps. 485 y ss.; FALCÓN, Enrique M.,
Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y Leyes Complementarias, T. II, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 1063 y ss.; BOSSERT, G. A., Régimen..., cit., ps. 278 y ss.
(2004) Se ha indicado que "...durante la convivencia los alimentos no tienen perfiles
nítidos sino que están desdibujados o `diluidos´ en ese régimen común o unitario al que han sometido
sus existencias (los cónyuges). Semejante fusión entrañable, profunda y total de vida supone -entre
otros requerimientos- que los esposos se hagan mutuamente partícipes en la respectiva posición social y
económica, con lo que se logra, en este aspecto, que se nivelen las condiciones económicas de vida de
los cónyuges. Cualesquiera que sean sus propias realidades patrimoniales, la comunidad de existencias
precisa que ambos gocen de un mismo género de vida..." (cfr. FANZOLATO, en BUERES, Alberto [dir.] -
HIGHTON, Elena [coord.], Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y
Jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, ps. 904 y ss.
(2005) El X Congreso Internacional de Derecho de Familia recomendó a los Estados y sus
miembros, "Afianzar el cumplimiento del principio de igualdad jurídica de todos los miembros del grupo
familiar, en especial en lo referente a la equiparación de derechos y deberes de varón y mujer..." (JA,
1999-I-1025 /1027).
(2006) Se propició la necesidad de establecer una norma que afirmara el deber de los
cónyuges de contribuir con aportes personales o materiales a la satisfacción de las necesidades de la
familia, creando los mecanismos para hacer efectiva esta responsabilidad durante el matrimonio (cfr.
GROSMAN, Cecilia - MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, "Alimentos entre cónyuges durante la convivencia. Ley
23515 ", LL, 1988-E-1067, Sec. Doct.).
(2007) CALLEGARI, Mariana - MAINARD, Claudia - SCHAPIRA, Verónica, "La autonomía de
la voluntad en el cumplimiento de deberes y en el ejercicio de derechos en el matrimonio", JA, 1995-I-
984 /990.
(2008) CALLEGARI, M. - MAINARD, C. - SCHAPIRA, V., "La autonomía...", cit., JA, 1995-I-
984 /990.
(2009) Se ha resuelto que "La fijación de la cuota alimentaria ha de constituir la
culminación de un proceso de valoración de todas las circunstancias determinantes de la misma,
ponderación a la que no son ajenas la prudencia y la objetividad" (CNCiv., Sala E, 12/9/1996, "Z., A. M.
y otro c/S., D.", JA, 1998-IV, síntesis).
(2010) Cfr. LLOVERAS, Nora, en BUERES, A. (dir.) - HIGHTON, E. (coord.), Código Civil...,
cit., T. I, p. 1226.
(2011) Cfr. Conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza,
20 al 24/9/1998, JA, 1999-I-1025.
(2012) CNCiv., Sala H, 30/6/1995, "P., M.S. y otro c/C., J. M.", JA, 1997-II, síntesis.
(2013) La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo tercero , punto dos,
establece que "Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas...".
(2014) Se propició que "las legislaciones reemplacen en el lenguaje jurídico el término
`tenencia´ en atención a que el niño no es un objeto sino un sujeto de derechos" (Cfr. X Congreso
Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 20 al 24/9/1998, JA, 1999-I-1032).
 (2015) Se ha señalado que para que un padre demande por alimentos a otro debe tener la
guarda del menor, en tanto no podría hacerlo si la guarda está conferida al demandado. Ello porque si
bien cualquiera de los padres -como cualquier pariente- puede demandar en nombre del hijo, no podría
obligar la condena al progenitor que tiene la guarda del menor a que se pague a sí mismo la cuota (cfr.
BOSSERT, G. A., Régimen..., cit., ps. 194 y ss.).
(2016) Coincide el régimen de los menores hasta los 18 años con la definición de niño que
la Convención sobre los Derechos del Niño incorpora en su art. 1º . Esta norma entiende por niño a todo
ser humano menor de 18 años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de
la ley aplicable.
SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS - SUSANA E. LAMBOIS

Vélez Sarsfield legisló la transmisión hereditaria sobre la base del modelo del Derecho
Romano de la sucesión universal, que tuvo sustento en la ficción de la continuación de la
persona del causante por el heredero, con el lógico corolario de la confusión de sus
patrimonios y la responsabilidad ultra vires hereditatis, que implicaba que el heredero no
sólo era acreedor y deudor de todo crédito o deuda que hubiera tenido el difunto sino que
sus bienes debían responder por el pasivo hereditario. El hecho de que pudiera sustraerse a
esa responsabilidad ilimitada por el acogimiento en forma expresa al beneficio de inventario
en el término de diez días no modificaba mucho la cuestión en tanto la aceptación tácita de
la herencia implicaba la aceptación pura y simple, de manera que cualquier acto
conservatorio sobre los bienes tenía como consecuencia la pérdida de la facultad de acogerse
al beneficio, circunstancia que constituía una verdadera emboscada (Bibiloni, Anteproyecto,
nota al art. 2927).

La reforma de la ley 17711 vino a remediar en parte la cuestión, receptando las inquietudes
doctrinarias ante el sistema, al presumir la aceptación beneficiaria en todos los supuestos, de
manera que el heredero respondiera por las deudas del causante, en principio, sólo con los
bienes recibidos. Así, la ley pasó a presumir la responsabilidad intra vires del heredero, salvo
la hipótesis de pérdida del beneficio por las causas expresamente previstas, en cuyo caso su
responsabilidad pasa a ser ilimitada.

Sin embargo, y como ocurre generalmente con las reformas parciales, el sistema quedó
desarticulado al subsistir todas las otras normas concordantes con la aceptación pura y
simple de la herencia, lo que produce mayor confusión en el intérprete que debe realizar un
gran esfuerzo para conciliar los conceptos y así poder aplicarlos al caso concreto.

El Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio se pronuncia decididamente

por incorporar de pleno derecho la separación de patrimonios del causante y de los
herederos y regula en forma expresa los efectos de dicha separación sobre los acreedores de
ambos y los legatarios. Es de señalar que no se trata de la separación de patrimonios a que
se refiere el art. 3345 del actual régimen porque éste sólo constituye una facultad que se
otorga al acreedor para ser pagado antes que los del heredero sobre los bienes del acervo
sucesorio, mientras que la institución que regula el art. 2258 del Proyecto implica una real
separación que conduce a una liquidación de los bienes hereditarios que se acerca al sistema
del derecho germánico, en el que primero se liquidan las deudas y cargas de la sucesión y
recién entonces el remanente se distribuye entre los herederos. Esta responsabilidad intra
vires, consecuencia de la separación de los patrimonios, con las excepciones que se
enuncian, constituye la premisa sobre la que se asienta la sistematización de la transmisión
hereditaria y que responde a los siguientes principios:

I. PATRIMONIO ESPECIAL

Si bien el art. 2230 del Proyecto continúa con el criterio de que el heredero sucede al
causante desde el mismo momento de su muerte, la separación de sus patrimonios que
dispone el art. 2258 y su oponibilidad a los acreedores de ambos y de los legatarios implica
la formación de un patrimonio especial, que estaría configurado por el acervo hereditario. Los
patrimonios separados o especiales constituyen una excepción al principio de la unidad,
según el cual una persona sólo puede ser titular de una universalidad y son aceptados en el
derecho moderno siempre que estén autorizados por una disposición legal y en virtud de una
finalidad determinada a efectos de que los bienes que lo componen se excluyan de la regla
general de la responsabilidad por todas las deudas del titular, para responder sólo frente a
determinadas obligaciones (2017). En el régimen del Proyecto, la herencia constituye un
patrimonio especial e independiente, que está destinado al pago de las deudas y cargas de la
sucesión y cuyo remanente, en caso de existir, va a engrosar el patrimonio del heredero.

II. RESPONSABILIDAD CUM VIRIBUS HEREDITATIS

Una cuestión que plantea controversias en el Código vigente ante la aceptación beneficiaria
es la relativa al modo en que el heredero responde por las deudas de su causante porque el
art. 3371 dispone que está obligado hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos,
lo que daría lugar a entender que se impone la responsabilidad pro viribus, es decir, que
ante su pérdida o enajenación, el heredero responde con sus bienes personales hasta el
valor que hubieran tenido los bienes recibidos. No obstante, hay que recurrir a los términos
del art. 3398 y otras disposiciones para entender que esa responsabilidad es cum viribus, es
decir, que está obligado sólo con los bienes de la herencia. O sea que si el acreedor no es
diligente o la cosa hubiere perecido, el heredero queda desobligado, salvo el supuesto de
actos que autoricen la pérdida del beneficio de inventario, hipótesis en la que podrá ser
demandado en sus bienes personales porque se convierte en aceptante liso y llano.

El art. 2259 del Proyecto dispone que "los acreedores por deudas del causante y cargas de la
sucesión y los legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes
de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos", con lo que se adopta
llanamente la responsabilidad cum viribus del heredero, que sólo estará obligado frente a los
acreedores del causante con los bienes recibidos, sin que pueda cuestionarse que se trate de
una responsabilidad en función de valores computados en el caudal relicto, como parecería
desprenderse del art. 3371 del Código actual. No obstante, se observa que los arts. 2230 y
2260 del Proyecto establecen que "los herederos... no responden por las deudas del
causante más allá del valor de los bienes que reciben" y que "el heredero único queda
obligado por las deudas y legados hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos",
circunstancia que pareciera contradecir el principio de la responsabilidad cum viribus. Sin
embargo, creemos que constituyen de situaciones diferentes. En efecto, tratándose de un
patrimonio de afectación, el acervo hereditario se encuentra sometido a la acción de los
acreedores del causante y al pago de las deudas pero si por cualquier razón los herederos
hubieran dispuesto de esos bienes sin configurarse la hipótesis del art. 2266 del mismo
Proyecto, deberán responder en sustitución hasta el valor de aquéllos.

III. PREFERENCIAS EN EL COBRO

El art. 2259 del Proyecto establece que "los acreedores por deudas del causante y cargas de
la sucesión y los legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes
de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos". Ello es consecuencia
lógica de la formación de un patrimonio de afectación, cuyo destino, en primer término,
consiste en el pago de las deudas y cargas de la sucesión, por lo que no se trata de una
preferencia o de un privilegio sino de un proceso liquidatorio de los bienes en el que éstos
constituyen el asiento sobre el cual los acreedores del causante podrán hacer efectivos sus
créditos, sin que los del heredero puedan dirigir sus acciones contra los bienes sucesorios
mientras no se hayan satisfecho las deudas del causante y sin perjuicio de la traba de
medidas precautorias sobre los derechos hereditarios que pudieren corresponderles.

Cuando se trata de un heredero único, el Proyecto dispone en su art. 2260 que él "queda
obligado por las deudas y legados hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos. Los
acreedores y legatarios presentados después de que los pagos hayan sido regularmente
efectuados no tienen preferencia sobre los acreedores personales del heredero". Pensamos
que aquí se produjo "la fuga" a que hicimos referencia con anterioridad y que posiblemente
debió decirse que el heredero único sólo queda obligado con los bienes recibidos porque no
se trata de un supuesto muy diferente al anterior, salvo que al no estar supeditado a la
partición, no se advierte cuándo se produce la confusión de patrimonios y los bienes quedan
expeditos para el heredero.

IV. DIVISIÓN DE LAS DEUDAS

El art. 2261 del Proyecto establece que cada uno de los herederos responde por las deudas
del causante y por los legados que pesen sobre la masa con el mismo límite y en la
proporción de su parte en la herencia, salvo que se trate de obligaciones indivisibles.

En tanto la separación de patrimonios se produce de pleno derecho y el administrador se

encuentra obligado al pago de los créditos de los acreedores del causante, cabe admitir que
la división de las deudas se produce desde la partición, para aquellos que no se hayan
presentado en el término previsto en el art. 2310 y en dicha hipótesis los acreedores tendrán
acción contra cada uno de los herederos en la proporción de su porción hereditaria.
Se termina así con la controversia que se producía en el Código actual respecto del momento
en que se produce la división de los créditos y las deudas, de acuerdo con la redacción de los
arts. 3490 y 3491 y a la posibilidad de una acumulación de acciones (2018), conforme a la
cual desde la muerte del causante los acreedores pueden dirigirse contra cada heredero por
su parte o reclamar en la sucesión el total de su crédito. En la redacción del Proyecto, los
acreedores deben ser pagados con los bienes hereditarios antes de la partición y de la
entrega de los legados, salvo el caso en que alguno de ellos justifique su impedimento para
solicitar el cobro en tiempo útil. En tal caso, las deudas se dividen entre los herederos de
pleno derecho en proporción a sus respectivas porciones hereditarias, no habiendo
solidaridad entre ellos, por lo que los acreedores sólo pueden reclamar de cada uno de ellos
la parte que a cada uno corresponda conforme a su participación en la herencia.

V. SITUACIÓN DE LOS LEGATARIOS

Cuando los acreedores no han sido satisfechos en sus créditos en el momento oportuno, los
legatarios sólo responden por el pago de la deuda en caso de insuficiencia de los bienes que
correspondieren a los herederos. En efecto, toda vez que el orden atribuido por el art. 2309
al administrador les garantiza que al recibir su legado se han pagado las deudas de los
acreedores presentados, su contribución sólo puede tener lugar cuando algún acreedor se
presente con posterioridad acreditando un impedimento serio a su presentación en tiempo
útil; es decir, que el principio reside en que al momento de la entrega de los legados las
deudas deben estar extinguidas. De igual manera que con los herederos, los beneficiarios
conjuntos de un legado responden en proporción a sus partes y sólo hasta el valor de los
bienes recibidos.

VI. REEMBOLSO

Consecuencia del principio de división de las deudas es la acción que se concede al heredero
o legatario que hubiere pagado el total al acreedor contra los coherederos o colegatarios por
la parte que a ellos correspondía. Esa acción puede ser a título propio o por subrogación en
los derechos del acreedor satisfecho.

VII. DERECHOS REALES

El art. 2265 del Proyecto establece que los derechos reales ya existentes o constituidos por
testamento sobre bienes legados cargan exclusivamente sobre el legatario del bien. Esta
norma comprende la transmisión del dominio de una cosa sobre la que pesa un derecho real
de disfrute o de garantía (usufructo, servidumbre o hipoteca), respecto de la que los
herederos cumplen entregándola en el estado jurídico en que se encuentra, sin que se hallen
obligados a liberarla. De tal manera, el legatario debe soportar los derechos reales
constituidos sobre la cosa.

En el ordenamiento vigente se plantea la cuestión referida a quién debe cargar con el pago
de la deuda que garantiza la cosa legada cuando ella está gravada con un derecho real de
garantía porque puede estar a cargo de los herederos, como deuda de la sucesión, o puede
ser soportada por el legatario, como beneficiario del legado en el estado en que se
encuentra. Zannoni sostiene que el legatario soporta el gravamen pero no la deuda y que se
convierte en un tercer poseedor respecto de la cosa. Así, si paga la deuda a su vencimiento,
podrá reclamar a cada uno de los herederos la repetición de conformidad con las normas
generales, es decir de acuerdo con su cuota hereditaria (2019).

El Proyecto aclara esta controversia en su art. 2444 y hace responsable al legatario por las
obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia de su
valor; es decir, que en el supuesto de legado de cosa gravada, la deuda garantizada queda
fuera del pasivo de la sucesión en la medida en que no exceda el valor de la cosa y debe ser
abonada por el legatario beneficiado. Si excede su valor, dicho excedente corresponde a la
sucesión.

VIII. RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES

Hemos dicho que el Proyecto consagra la responsabilidad intra vires del heredero, con la
separación de patrimonios de pleno derecho, de manera que los patrimonios del causante y
el heredero no se confunden. Sin embargo, la ley debe proteger también al acreedor que ve
disminuida su garantía por actos del heredero tendientes a ocultar o sustraer los bienes con
el propósito de no satisfacer su crédito y cuando ello ocurre sanciona al heredero haciéndolo
responsable personal de las deudas del causante. De tal manera, la responsabilidad intra
vires se transforma en ultra vires por la comisión de actos que pretendan perjudicar a los
acreedores, cuya única garantía la constituían los bienes relictos. Por supuesto que debe
tratarse de actos cometidos con la intención de sustraer bienes del caudal sucesorio a los
efectos de no abonar las deudas porque si la omisión de su denuncia o el hecho de no
inventariarlos se debe a un desconocimiento de los mismos, la sanción no procede.

El art. 2266 pone en cabeza del heredero el pago de las deudas del causante y las cargas de
la herencia, cuando:

- No hiciese el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios lo
intimaren judicialmente a su realización. Estos últimos tienen la facultad de intimar
judicialmente a los herederos a la realización de un inventario de los bienes del causante a
fin de conocer la composición del acervo y la posibilidad de hacer efectivos sus créditos y la
entrega de los legados y los herederos se encuentran obligados a realizarlo en el término de
tres meses. Este inventario debe realizarse con citación de todos los herederos y de los
acreedores, a fin de que puedan supervisar y controlar su confección. La falta de citación o la
renuencia a hacer el inventario conducen a que el heredero deba responder con sus bienes
por las deudas del causante.

- Ocultase fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el

inventario. El heredero que dolosamente oculta bienes con el propósito de sustraerlos a la
acción de los acreedores es sancionado imponiéndosele la responsabilidad ultra vires
hereditatis.

- Exagerase dolosamente el pasivo hereditario. También en este caso se requiere que el

hecho se realice con la intención de engañar al acreedor para que no cobre o cobre menos.

- Transmitiese los bienes de la sucesión, salvo que el acto sea conveniente y el precio
obtenido ingrese a la masa.

En todos estos supuestos en los que el heredero resulta personalmente responsable, el

Proyecto establece un orden de preferencias respecto de los acreedores del causante y los
del heredero que fue sancionado porque es evidente que en este caso, los acreedores
personales del heredero también van a ver disminuida su garantía originaria por la
concurrencia con los del causante sobre los bienes de su deudor.

Por ello establece que los acreedores del heredero por deudas originadas con anterioridad a
la apertura de la sucesión, van a ser pagados con preferencia a los del causante y los
legatarios, mientras que aquellos cuyos créditos se originen con posterioridad concurrirán
con estos últimos para hacer efectivos sus créditos sobre el patrimonio del heredero. Ello es
razonable porque quienes contrataron con una persona en vista a la garantía que ofrecía su
patrimonio no pueden ver encogida dicha garantía por el hecho de la muerte de aquel a
quien su deudor hereda.

IX. CONCLUSIONES

El Proyecto recepta las tendencias doctrinarias más modernas y consagra en forma expresa
la responsabilidad intra vires de los herederos. Salvo supuestos excepcionales, ellos
responderán por las deudas del causante con los bienes recibidos, sin que puedan los
acreedores de este último pretender hacer efectivos sus créditos sobre los bienes de los
herederos.

Consagra asimismo la separación de patrimonios del causante y de los herederos de pleno

derecho, creando un patrimonio de afectación respecto del acervo hereditario que estará
destinado, en primer lugar, al pago de las deudas del causante y de la sucesión.
Establece la responsabilidad cum viribus hereditaris, en concordancia con la separación de
patrimonios que consagra.

Aclara en forma expresa que el legatario debe soportar las cargas que pesen sobre la cosa
gravada que ha recibido como legado.

Sanciona al heredero que oculta fraudulentamente bienes de la herencia con la

responsabilidad ultra vires.

Todo esto lleva a propiciar la reforma proyectada en tanto el sistema de transmisión

hereditaria vigente no responde a las necesidades de nuestro tiempo, habiendo quedado
desarticulado ante las reformas parciales efectuadas. El Proyecto recoge las inquietudes
doctrinarias y jurisprudenciales estableciendo de pleno derecho la separación de patrimonios
que impide la confusión del acervo hereditario con el patrimonio de los herederos.

(2017) RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1993, p. 419.
(2018) ZANNONI, Eduardo, Derecho de las Sucesiones, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1982,
ps. 538 y ss.
(2019) ZANNONI, Eduardo, Manual de Derecho de las Sucesiones, Astrea, Buenos Aires,
1982, p. 632.
SUCESIONES (2020) - ZULEMA WILDE

La ley vigente así como el Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el
Código de Comercio colocan al cónyuge supérstite en el tercer orden sucesorio.

Además de sindicarlo como heredero forzoso (art. 2394, Tít. IX, Libro VI del Proyecto), le
asigna como legítima la mitad de la herencia (art. 2395).

Es dable hacer notar que en el Proyecto se ha eliminado la institución de la desheredación, lo

que significa eliminar la posibilidad que tiene el propio testador y futuro causante de
expresar el o los motivos, o causas previstas en la ley, por los que priva a su legitimario del
llamamiento a su herencia.

La enunciación de las causales en el Código es taxativa, no ha sido considerada

ejemplificativa y el heredero sólo puede probar la enunciada por el testador y no otra, si es
que en vida del causante éste no lo hizo. A lo dicho debe sumarse la actual insuficiencia en
su enumeración. Sin más, y como ejemplo de lo afirmado, basta ver que, por vías de hecho
que tome el padre contra el hijo, no es factible su desheredación, aunque realmente sea
violento, en razón de ese antiguo concepto de autoridad paterna plasmado implícitamente en
la norma del art. 3748 . Al igual que tampoco es factible a los ascendientes desherederar a
sus descendientes por injurias verbales, amenazas, faltas de respeto, difamación, desprecio.
Todas aquellas actitudes que pueden dañar justas susceptibilidades más que algún hecho
físico.

El cónyuge no fue considerado por la ley, lo que ha llevado a cuestionarse si aquél era
desheredable.

Esta exig•idad e insuficiencia, y la severidad con que la jurisprudencia ha analizado la

prueba de ellas han llevado a que sean excepcionales los casos de desheredación y,
probablemente, ésta ha sido la causa de su eliminación en el Proyecto.

Sin embargo, creo que no debió pensarse en la abolición de la institución, por el contrario, se
debió fortalecerla frente a la situación de una mayor prolongación de la vida de los seres
humanos, porque es un modo más eficiente y eficaz de proteger a las personas de la tercera
edad.

El quiebre de la interrelación que establece que frente a cada derecho subjetivo se yergue un
deber implica un desequilibrio del sistema sucesorio.

Considero que los supuestos de indignidad para suplir la ausencia de causales de

desheredación no son un argumento válido que justifique la abolición, ello es como desarmar
al propio testador, productor de los bienes, quitándole posibilidades para que sean
respetados sus sentimientos, que son los supuestos fundamentos del derecho para ser
llamado al sucesorio.

La eliminación muestra con claridad que ya no se puede sostener que el llamamiento se basa
en el presunto afecto del causante.

Asimismo, el cónyuge está incluido entre aquellos a los que la ley otorga la investidura
hereditaria de pleno derecho (art. 2286 proyectado).

En la actualidad, éste concurre con los descendientes, ascendientes y la nuera viuda sin
hijos, excluyendo a los colaterales. El Proyecto mantiene la misma situación con excepción
de la última enunciada, que en nuestra ley vigente aún concurre a la sucesión de sus
suegros.

No solamente es acertada la supresión en razón de las distintas interpretaciones que ha

generado el texto del art. 3576 bis , como consecuencia de la distinta naturaleza que se le
atribuye al llamamiento, sino porque su texto es incoherente con la posición asumida en
nuestro ordenamiento legal respecto de las disposiciones contenidas en los pactos
internacionales que gozan de jerarquía constitucional. En este orden de ideas se inscribe el
art. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), que consigna: "Los Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". Concordantemente,
el art. 24 indica que: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley". Similar disposición puede hallarse
en los arts. 2º , 3º y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En idéntico
sentido, su art. 14.1 dispone que: "Todas las personas son iguales ante los tribunales y
cortes de justicia", con lo que se amplía el concepto de igualdad no sólo ante la ley sino
también en su aplicación (2021).

De allí que lo proyectado es un modo de ajustar la legislación interna a las obligaciones

internacionales asumidas, en el sentido de no formular discriminaciones en función del sexo.

El Proyecto mantiene la misma situación, con la excepción ya señalada, al concurrir el esposo

o la esposa sobreviviente con los hijos o descendientes, quienes reciben una parte igual de
los bienes que componen la herencia a la de un hijo sin distinción alguna referida a la
naturaleza o a su origen (art. 2374, Proyecto). Lo así dispuesto implica una reforma del
régimen vigente, en cuanto amplía la porción que recibe de los bienes gananciales, ya que la
norma contenida en los arts. 3570 y 3576 de nuestro Código, excluye al cónyuge en el
mismo supuesto de concurrencia.

La concurrencia con los ascendientes se mantiene en la misma situación habida, dividiéndose

por mitades (actual art. 3571 y 2383 del Proyecto).

La exclusión de los colaterales está consignada en la norma contenida en el art. 2384

esbozado.

Las causas de exclusión del cónyuge supérstite del llamamiento de la herencia del premuerto
están enunciadas en los arts. 2385, 2386 y 2387 del Proyecto.

El primero de los enunciados se correlaciona con el art. 3573 , primera parte, de nuestro
Código Civil, referido al matrimonio in extremis. La nota del codificador al artículo
mencionado muestra con claridad el basamento de la exclusión, la que persigue no dar
llamamiento al cónyuge supérstite en los casos en que el matrimonio se ha celebrado al sólo
efecto de heredar.

La norma proyectada posee sin duda más amplitud y precisión que la vigente, porque no se
refiere con exclusividad al supuesto de concubinato o unión de hecho, sino que amplía el
espectro al hacer caer la exclusión cuando se demuestre que el propósito de la celebración
de las nupcias no ha tenido como finalidad más que la de captar la herencia. Lo proyectado
recepta la jurisprudencia mayoritaria en el sentido de que no debía aplicarse la exclusión
cuando no fuera posible abonar el propósito de captación.

El siguiente artículo se asimila a la norma contenida en el 3574 , que fuera modificado por la
ley 23515 . El Proyecto sigue sosteniendo la separación personal y el divorcio vincular, que
pueden solicitarse por las tradicionales causales culpables, formuladas en forma genérica
(art. 514 del Proyecto), e introduce una innovación destacable al relacionar las conductas de
los cónyuges, lo que permite inferir el abandono de la causalidad lineal en este aspecto.
También autoriza a peticionarlos por las causales objetivas (art. 516), o por mutuo
consentimiento o mutuo acuerdo (art. 517). Cuando la separación personal se decretó
atribuyendo a uno de los esposos la culpa exclusiva de ella (art. 514), "el culpable pierde el
derecho hereditario"; si es sindicada a ambos, los dos carecen de vocación hereditaria en la
sucesión del otro.

Cuando la separación es peticionada por alguno de los fundamentos referidos en el art. 516,
el que requiere la separación "queda colocado en la misma situación del culpable", como si
se hubiera decretado la separación por una causal que implica culpa (art. 514). Esto significa
un cambio importante con relación a la legislación vigente, en la cual ambos son
considerados culpables cuando la separación es decidida en razón de la constatación objetiva
de la separación de hecho, sin voluntad de unirse, al no haber abonado uno de ellos la
existencia de culpa imputable al otro.

La separación por mutuo acuerdo "produce los efectos de la decretada por las causas
mencionadas en el art. 514 respecto de ambos".

El cónyuge inocente también pierde el llamamiento a la sucesión del premuerto cuando vive
en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge. Me permito mencionar
que no existe una tipificación específica, como la que existe en el Código, de la noción de
injurias.

Respecto del divorcio vincular, éste extingue el llamamiento de ambos.

Con relación a la separación de hecho, cuando no existe voluntad de unirse, o cuando el juez
ha concedido autorización para vivir en forma separada, se vuelve al criterio de hacer recaer
sobre los herederos la prueba de la culpabilidad de la esposa o del esposo para excluirlos del
llamamiento a la sucesión.

(2020) Publicado en Temas de Derecho Privado XII, Colegio de Escribanos de la Capital

Federal, Buenos Aires, 2000.
(2021) Vid. KIPER, Claudio, Derechos de las Minorías ante la Discriminación, Hammurabi,
Buenos Aires, 1998, p. 106.
EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE
1998 (Su relación con la legítima y la protección de incapaces) - GRACIELA
MEDINA - HORACIO MADERNA ETCHEGARAY

I. INTRODUCCIÓN

En el año 1995 -mediante decreto 685 - el Poder Ejecutivo nacional encargó a una comisión
de juristas la unificación del derecho de las obligaciones civiles y comerciales y la reforma del
Código Civil.

El 18 de diciembre de 1998 los doctores Jorge Alterini, Atilio Alterini, Héctor Alegria, María
Josefa Méndez Costa, Julio Rivera y Horacio Roitman entregaron al presidente de la Nación el
Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio, y el
30 de junio de 1999 el Poder Ejecutivo de la Nación elevó el Proyecto al Congreso de la
Nación Argentina, al que ingresó por la Honorable Cámara de Diputados.

El Proyecto reglamenta expresamente el fideicomiso, en sus arts. 1452 a 1485 del Libro
Cuarto "De los derechos personales", Título III, "De los contratos en particular", Capítulo
XXII "Fideicomiso" y dedica su Sección Octava al "Fideicomiso testamentario", además alude
expresamente al fideicomiso testamentario al referirse a la legítima sucesoria en el Libro
Sexto, "De la transmisión de derechos por causa de muerte", Título IX, "De la porción
legítima".

Nos proponemos comentar las disposiciones proyectadas referentes al fideicomiso

testamentario, para lo cual previamente consideramos importante transcribir los dos textos
más importantes: el que expresamente reglamenta el fideicomiso testamentario y el que
establece la relación de éste con la legítima.

II. TEXTOS PROPUESTOS PARA REGLAMENTAR EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y PARA

PROTEGER LA LEGÍTIMA

1. Fideicomiso testamentario

Artículo 1485. Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por testamento,
el que debe contener al menos las enunciaciones requeridas por el art. 1453.

Se aplican las normas de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben
entenderse relativas al testamento.

En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el

art. 1464.

El plazo máximo del art. 1454 se computa a partir de la muerte del fiduciante. Es inválido el
fideicomiso constituido con el fin que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el
patrimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de
existencia actual o futura.

2. Legítima

Artículo 2397. Protección. El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las
porciones legítimas; si lo hace, no son válidos. Pero puede constituir fideicomiso sobre bienes
determinados aun cuando excedan de la porción disponible, por actos entre vivos o por
testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta
que cese la incapacidad.

III. CONCEPTO DE FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

El fideicomiso testamentario es la disposición de última voluntad mediante la cual una

persona (causante-fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a
otra (sucesor fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el
testamento (beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al sucesor
beneficiario o al sucesor fideicomisario.

IV. CONTENIDO DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

El contenido del fideicomiso testamentario surge de la armonización de los arts. 1453 y 1485
de la legislación proyectada.

Concretamente el fideicomiso testamentario debe contener:

a) La individualización de los bienes objeto del fideicomiso testamentario. En caso de no

resultar posible tal individualización a la fecha de la confección del testamento, debe constar
la descripción de los requisitos y características a reunir por los bienes.

b) La determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso,
en su caso.

c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario.

d) La identificación del beneficiario, que puede ser una persona humana o jurídica, que
puede o no existir a la fecha de la confección del testamento, en este último caso deben
constar los datos que permitan su individualización futura.

e) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a
quien deben transmitirse o la manera de determinarla conforme con el artículo.

f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

V. DETERMINACIÓN DE LOS BIENES

Para que exista fideicomiso testamentario el causante ha de haber individualizado el bien

objeto del fideicomiso o ha de haber descripto los requisitos o las características que deben
reunir los bienes.

Cabe preguntarse si se podría constituir un fideicomiso sobre una cuota parte de la herencia
o sobre la universalidad de la misma.

Consideramos que no se puede constituir un fideicomiso sobre la universalidad de la herencia

o sobre una parte. Y que de constituirse éste será nulo, por:

a) El dominio fiduciario es un derecho real, y éstos están constituidos sobre bienes

determinados que estén en el comercio (2022). De admitirse la posibilidad de su constitución
sobre una universalidad se produciría una situación de inseguridad jurídica (2023), porque
no se podría determinar cuál es el patrimonio de afectación o autónomo.

b) Prohibición de constitución sobre una universalidad que surge de la ley.

Por otra parte, esta prohibición de constitución sobre una universalidad está legalmente
establecida ya que el art. 1453 del Código proyectado al igual que en el art. 4º de la ley
24441 que establece que el fideicomiso se debe constituir sobre bienes determinados, lo que
excluye su constitución sobre una universalidad o sobre una parte alícuota de un patrimonio.

Cabe preguntarse si es posible la constitución de un fideicomiso sobre la universalidad de los

bienes de la herencia aplicando el segundo punto del inc. a) del art. 1453 (similar al art. 4º
de la ley 24441 ) que dice:
"En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del
fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir
los bienes".

En ese caso podría sostenerse que se puede nombrar heredero fiduciario a Juan y
"entregarle a él todos los bienes que existan a mi muerte luego del pago de las deudas de la
sucesión, para que los administre a favor de mi hijo incapaz, hasta el cese de la
incapacidad".

Creemos que para determinar si existe o no existe fideicomiso habrá que estar a la
descripción y características que deben tener los bienes al momento de la muerte del
causante, porque no hay que olvidar que este fideicomiso va a comenzar después de la
muerte del testador. Así consideramos válido -por ejemplo- la constitución de un fideicomiso
sobre todos los bienes inmuebles existentes a la muerte (2024) del causante, ya que en este
caso éstos se pueden perfectamente determinar.

En el sistema jurídico vigente no existe una norma expresa que diga que el fideicomiso
testamentario debe estar constituido sobre bienes determinados, pero esta condición surge
de la aplicación al fideicomiso testamentario de las normas generales sobre sucesión y sobre
el contrato de fideicomiso. En el régimen proyectado, además de surgir de la coordinación de
ambos regímenes (el del contrato de fideicomiso y el sucesorio), expresamente está previsto
en el art. 2397 que establece que el fideicomiso testamentario a favor de herederos forzosos
incapaces debe estar constituido sobre bienes determinados.

VI. PLAZO Y FORMA DE COMPUTARLO

El fideicomiso nunca puede durar más de 30 años, salvo que se constituyera en beneficio de
incapaces, en cuyo caso puede durar hasta el cese de la incapacidad o su muerte. El plazo en
el caso de fideicomiso testamentario se contará desde el momento de la muerte del
causante.

La doctrina mexicana se formula la pregunta de si se puede constituir un fideicomiso por

contrato y otro para después de la muerte, consideramos que sí pero que debería realizarse
en dos disposiciones separadas ya que la testamentaria deberá guardar la forma solemne de
los testamentos (2025).

VII. EL BENEFICIARIO

El beneficiario es la persona que tiene derecho a recibir los beneficios del fideicomiso. El
Proyecto enumera a quienes pueden ser beneficiarios e introduce algunas mejoras en cuanto
a la redacción de la ley 24441 .

En el régimen propuesto el beneficiario puede ser una persona humana o jurídica que puede
no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los
datos que permitan su individualización futura.

En el fideicomiso contractual puede coincidir el beneficiario con el fiduciante. Lógicamente

para el supuesto de fideicomiso testamentario no puede coincidir el beneficiario con el
fiduciante ya que el fiduciante es el testador quien al tiempo de comienzo del fideicomiso
testamentario ha muerto.

Puede designarse más de un beneficiario, los que, salvo disposición en contrario, se

beneficiarán por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno más designados o
cuando uno u otros no lleguen a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los
demás o, en su caso, la designación de beneficiarios sustitutos.

La innovación que contiene la legislación proyectada respecto de lo dispuesto por el art. 2º

de la ley 24441 es que permite el derecho de acrecer entre los beneficiarios, ello implica que
deberán aplicarse al caso las normas relativas al derecho de acrecer establecidas para los
legatarios en el art. 2434 del Proyecto (2026).
Con relación a la designación del sustituto, ello importa una sustitución vulgar a la que deben
aplicarse las normas que le son propias (2027).

Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el

beneficiario es el fideicomisario.

Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, en materia

contractual se establece que el beneficiario será el fiduciante, esto no es posible en el
fideicomiso testamentario porque el fiduciante ha muerto, por lo tanto, entendemos que
serán los herederos legales y de no existir éstos se aplicarán las normas de la herencia
vacante.

El derecho del beneficiario, aunque éste no haya aceptado, puede transmitirse por actos
entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contraria del testador. Si la muerte
extingue el derecho del beneficiario designado se aplican las reglas de los párrafos
precedentes.

VIII. PROHIBICIÓN DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

La mayoría de la doctrina nacional admitía "en el estado actual de la legislación, la mera

fiducia mortis causa que pretenda supeditar el traspaso de los bienes a la muerte del
heredero, no resultando válidos aquellos en los que el traspaso de los bienes se encuentra
determinado por plazos o condiciones que no sean referidas a la muerte" (2028).

Otros autores como Zannoni, Lidia Beatriz Hernández y García Ghiglino aceptaban que la
legislación de Vélez impedía las sustituciones fideicomisarias pero solicitaban una mayor
flexibilidad.

Hernández y Ghiglino expresaban: "en una futura reforma deberá permitirse también la
sustitución fideicomisoria, excluyendo por supuesto aquellas que constituyen vinculaciones
perpetuas o mayorazgos, rechazadas ya por Vélez Sarsfield en la nota al art. 3274" (2029).

El Proyecto establece que: "Es inválido el fideicomiso constituido con el fin que el fiduciario
esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido
únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura". Es decir, la
legislación proyectada mantiene la prohibición de constituir una sustitución fideicomisaria.

Por nuestra parte, concordamos con la solución propiciada y consideramos que el criterio
clave para distinguir el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria está relacionado con la
muerte, si la propiedad ha de pasar del fiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario
hay una sustitución fideicomisaria, porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si
está sujeto a un plazo o una condición diferente a la muerte se está en presencia de un
fideicomiso permitido por la ley.

De lo expuesto surge que habrá sustitución fideicomisaria cuando se le imponga un sucesor a

un heredero, pero no la habrá si se lega un bien determinado en calidad de fideicomiso, para
que el legatario-fiduciario lo administre en beneficio de un tercero y al cabo de un plazo o
condición (diferente de la muerte) la transfiera al beneficiario o al fideicomisario.

IX. LA LEGÍTIMA, EL FIDEICOMISO Y LA PROTECCIÓN DE INCAPACES

En un régimen donde la libertad de testar está restringida por normas de orden público, el
fideicomiso testamentario sólo puede constituirse en la cuota parte de libre disponibilidad.
Ello restringe mucho la posibilidad de uso del fideicomiso testamentario debido a lo elevado
del sistema de legítimas de nuestro país.

El Código proyectado contiene dos novedades relativas a este tema: en primer lugar, reduce
las cuotas legítimas, las que establece en dos tercios para los descendientes, un medio para
los ascendientes y un medio para la cónyuge, y en segundo lugar, permite que el sistema de
legítima se vea afectado temporalmente por la constitución de un fideicomiso, cuando éste
sea realizado a favor de incapaces. Concretamente dispone que: "El testador no puede
imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, no son válidos.
Pero puede constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedan de la
porción disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus
herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la incapacidad".

Decíamos con anterioridad que el fideicomiso testamentario en un régimen de legítimas

fuertes como el actualmente vigente es de escasa utilidad por cuanto sólo se puede
constituir en la limitadísima cuota de libre disposición, esto priva de eficacia al instituto como
manera de protección de los incapaces.

El sistema actual deja sin solución a los padres de hijos incapaces, quienes tienen una
preocupación constante, en determinar quién se va a ocupar de ellos después de la muerte
de los progenitores, y fundamentalmente quién se va a ocupar de cubrir sus necesidades y
administrar sus bienes, funciones que abnegadamente durante la vida desempeñan ellos. La
ausencia de posibilidad efectiva de mejorar la situación del hijo que más lo necesita cuando
existen otros herederos forzosos, lleva las más de las veces a realizar actos en fraude a la
ley o, en otros casos, produce la imposibilidad de dar soluciones solidarias a los incapaces.

Para estos supuestos es útil el instituto del fideicomiso testamentario ya que sirve como
herramienta eficaz para la tuición de los más débiles. Pero si sólo se puede constituir un
fideicomiso testamentario en la cuota de libre disposición (y ésta es muy baja) tal
herramienta se torna ineficaz, por ello la legislación proyectada propone que en el caso de
existir incapaces sean válidos los fideicomisos testamentarios a su favor aunque violenten la
legítima de otros herederos forzosos, hasta que cese la incapacidad.

Entendemos que la única posibilidad de constituir fideicomiso testamentario a favor de

incapaces vulnerando la legítima de otros herederos forzosos es cuando los incapaces
beneficiarios sean herederos forzosos.

Esto constituye una limitación temporal a la legítima, pero nuestra legislación ya admite
otras limitaciones a las legítimas, como ser la afectación de un inmueble al régimen de la ley
14394 de bien de familia por vía testamentaria o la indivisión forzosa de los bienes
sucesorios prevista por los arts. 51 a 55 de la ley 14394 (2030).

Por otra parte, esto no implica dar paso a la autonomía de la voluntad en materia sucesoria,
"sino reconocer que los padres son los que conocen más las inclinaciones, debilidades,
necesidades, aptitudes, grado de capacidad intelectual, conducta, recursos, reveses de la
fortuna, las desigualdades naturales que separan a uno de otro hijo" (2031).

X. CONCLUSIÓN

Concordamos plenamente con lo proyectado por la Comisión de reforma al Código Civil

designada por decreto 685/95 en la disminución de las legítimas y en la posibilidad de
constituir fideicomiso testamentario a favor de herederos forzosos incapaces, aun cuando
afecten la legítima de otros herederos forzosos hasta que cese la incapacidad, porque
estimamos que las normas de orden público que reglamentan la legítima pueden ser
limitadas cuando con el fin de la protección solidaria de los incapaces.

(2022) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio, Fideicomiso. Dominio Fiduciario.

Securitización, 2ª ed., Depalma , Buenos Aires, p. 188.
(2023) GUASTAVINO, Elías P., La Propiedad Participada y sus Fideicomisos, La Rocca,
Buenos Aires, 1994, nro. 10.
(2024) Enseña Zannoni que "el fideicomiso mortis causa y la eventual designación del
beneficiario sólo cabe como legado particular, entendido este en cualquiera de sus especies: legado de
cosa cierta (art. 3766), de una suma de dinero, de un crédito (art. 3786), etc."; ZANNONI, Eduardo,
"Eficacia de los fideicomisos mortis causa", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. VIII,
"Nulidades", p. 214.
(2025) BATIZA, Rodolfo, "El fideicomiso. Teoría y práctica", Ius, 1995, p. 259.
(2026) Artículo 2434. Derecho de acrecer. Cuando el testador ha instituido herederos
universales o a varios herederos en una misma cuota, o ha atribuido un bien conjuntamente a varios
legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o
legatario cuyo derecho se frustra o caduca. Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las
obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida, salvo que sean de carácter personal. El
derecho de acrecer se transmite a los herederos.
(2027) ZANNONI, Eduardo E., "Eficacia de los fideicomisos mortis causa", cit., p. 200.
(2028) LAMBOIS, Susana, "El fideicomiso y la legítima", JA, 12/8/1998, p. 39; KIPER,
Claudio, Régimen Jurídico del Dominio Fiduciario, La Ley, Buenos Aires, 1990, p. 166; CARREGAL, Mario,
El Fideicomiso, Regulación Jurídica y Posibilidades Prácticas, Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 125.
(2029) HERNÁNDEZ, Beatriz - GARCÍA GHIGLINO, Silvia, "La sustitución fideicomisaria y el
fideicomiso testamentario (El Código Civil y la ley 24441 )", LL, 20/2/1997.
(2030) BOSSERT, Gustavo A., Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado.
Anotado y Concordado, T. VI, p. 351.
(2031) COSTA, Joaquín, La Libertad de Testar y las Legítimas, Madrid, 1833, p. 522,
citado por PÉREZ LASALA, José L., Derecho de Sucesiones, T. II, ps. 476 y ss.; HELUANI, Margarita,
ponencia presentada la X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza el
22/9/1998.
LOS PRINCIPIOS DE LA CODIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA (Su reflejo en el
derecho sucesorio) - GRACIELA MEDINA

I. INTRODUCCIÓN

Para hablar de la reforma al derecho sucesorio creemos imprescindible determinar cuáles son
los principios básicos que se deben tener en cuenta en la redacción de los nuevos Códigos o
en la reformulación de los existentes.

1. Principios básicos de las modernas codificaciones

Estos principios básicos fueron enumerados por las Comisiones de Reforma de los Códigos
Civiles de Argentina, Bolivia, Perú y Puerto Rico, reunidas en el marco del II Congreso
Internacional de Derecho Civil denominado "Encuentro de las Comisiones de Reforma de los
Códigos Civiles de Perú y Argentina" y "15 años del Código Civil Peruano y su Proceso de
Reforma" en la ciudad de Arequipa, Perú, realizado entre el 4 y 7 de agosto de 1999, quienes
declararon:

I. Que la codificación es el método más adecuado para la expresión del derecho privado,
como lo demuestra el vasto movimiento codificador que se aprecia en todos los sistemas
jurídicos;

II. Que la vigencia innegable de ese método exige la puesta al día de los códigos existentes,
para adecuarlos a las nuevas realidades sociales, culturales, políticas, económicas y
tecnológicas;

III. Que la internacionalización de las relaciones jurídico-económicas y el proceso de

globalización imponen perseguir la armonización de las codificaciones en todo cuanto sea
posible, incluso en sus lineamientos generales de técnica legislativa, respetando los
particularismos de cada sociedad;

IV. Que la armonización en sectores relevantes del derecho privado es posible en América
latina, por la pertenencia a la familia romano-germánica, lo que constituye un indudable
factor de identidad cultural;

V. Que la redacción de los nuevos Códigos o la revisión de los existentes, se ha de hacer

sobre la base de algunos principios fundamentales:

a. Su adecuación a la Constitución de cada Estado y a la eventual pertenencia a

comunidades de integración;

b. La recepción y regulación de los derechos humanos, de modo que los Códigos sigan siendo
la fuente más próxima y efectiva de la protección de la persona;

c. La protección de los débiles y el respeto de la autonomía de la voluntad en las relaciones

entre sujetos con equivalente poder de negociación;

d. Reformular los principios de la contratación, los procesos de informatización y de

circulación de los bienes, para adecuarlos a necesidades modernas y para contemplar
instituciones comunes al desarrollo económico de los pueblos, con herramientas dinámicas y
actualizadas, todo ello en un marco de equidad;

e. El reconocimiento de las nuevas formas de propiedad;

f. El establecimiento de un sistema equilibrado de responsabilidad civil;

g. El fortalecimiento de la familia;
h. El respeto por las minorías;

i. El reconocimiento de la identidad cultural de las poblaciones indígenas;

j. El facilitamiento, a través de la legislación interna, de la integración regional.

Estimamos que cada uno de los principios contenidos en el punto V del acta de Arequipa
debe ser especialmente considerado en el marco del derecho sucesorio, por ello nos
proponemos en el presente trabajo señalar cómo estos principios generales deben ser
concretados en el derecho de sucesiones, teniendo en cuenta los caracteres propios del
moderno derecho de sucesiones.

2. Características del derecho de sucesiones

a) Es un derecho dependiente

El derecho de sucesiones es un derecho dependiente del derecho de familia y del derecho

patrimonial (2032).

b) Dependencia con el derecho de familia (2033)

Si analizamos el derecho de familia del siglo pasado advertimos que la familia estaba basada
fundamentalmente en la consanguinidad y el parentesco. La mujer era considerada una
incapaz y sus bienes eran administrados por el marido.

Ello se reflejaba en el derecho sucesorio francés en que los parientes heredaban, hasta el
12º grado y que el cónyuge heredaba sólo después o en ausencia de éstos, es decir, nunca.

En la actualidad el concepto de familia ha variado y está basado en la convivencia. La familia

a la que hacen referencia los tratados internacionales, es la pequeña familia de padre, madre
e hijos.

Esta transformación en el derecho de familia se ve reflejada en el derecho de sucesiones en

una limitación de los derechos sucesorios de los consanguíneos.

En Francia ellos descienden del 12º al 6º grado de consanguinidad. En la Argentina del 6º al

4º de consanguinidad y al mismo tiempo los derechos del cónyuge sobreviviente han
aumentado considerablemente y en la actualidad desplaza a los colaterales, hereda igual que
los descendientes y concurre en una porción preferente con los ascendientes.

En estos últimos veinte años la reforma más importante en el derecho de familia ha sido la
equiparación de la familia natural a la familia extramatrimonial, ello ha traído como
consecuencia en el derecho sucesorio que los hijos extramatrimoniales tengan los mismos
derechos que los matrimoniales y que los padres naturales hereden igual que los legítimos.

Las últimas evoluciones que se advierten en el derecho de familia y repercuten en el derecho

sucesorio, son las relativas a las uniones de hecho homosexuales y heterosexuales. Hoy se
considera que la familia no se encuentra basada en un vínculo jurídico, sino en un vínculo
afectivo; este vínculo afectivo puede tener lugar entre un hombre y una mujer o entre dos
personas del mismo sexo. La repercusión de esta concepción en el derecho sucesorio lleva al
otorgamiento de derechos hereditarios a concubinos o convivientes homosexuales. Muestra
de ello es la Ley de Parejas de Cataluña, sancionada el 11 de junio de 1998, y la Ley de
Parejas de Aragón (2034).

En la primera se le otorga a los concubinos, durante el año siguiente de la muerte del

conviviente, derecho a vivir en la totalidad de la vivienda común, con la facultad de tomar
posesión y ser alimentado con cargo al patrimonio del fallecido, en consonancia con el nivel
de vida que haya mantenido la pareja y la importancia del patrimonio. También se le
concede subrogarse en la locación si el difunto era arrendatario de la vivienda.
A los convivientes homosexuales se les otorga, además de lo ya dicho para los concubinos,
derechos sucesorios cuando concurran con descendientes o ascendientes y carezcan de
medios propios hasta la cuarta parte del valor de la herencia; y si no hay ascendientes ni
descendientes, concurre con colaterales hasta la mitad de la herencia. A falta de colaterales,
el derecho a la totalidad de la herencia (art. 34, Ley de Parejas en Cataluña).

La interrelación entre el derecho de familia y el derecho de sucesiones nos obliga a

determinar el concepto de familia a la cual el Estado quiere proteger para determinar en
base a ella la extensión de los derechos de la sucesión ab intestato.

c) Dependencia con el derecho patrimonial (2035)

El derecho patrimonial engloba el derecho de bienes y el derecho de las obligaciones.

Con relación al derecho de bienes cabe señalar que el Código de Napoleón y los que los
siguieron como el Código de Vélez, ignoraba el valor funcional de las cosas. Estos Códigos no
les otorgaba nada más que la expresión monetaria sin preocuparse de su destino o de su
afectación humana. En este sentido se otorgaban derechos sobre los inmuebles sin tener en
cuenta si éstos eran usados como habitación ni por quién eran usados.

La consecuencia en el derecho de sucesiones era que al momento de la partición se tenía en

cuenta el valor de los bienes y no su función respectiva. Así, si existían dos herederos, el
escribano podía recibir el material agrícola y el campesino la biblioteca.

Hoy el derecho de bienes no se desentiende del destino de las cosas. Ello se advierte en el
derecho de sucesiones con las atribuciones preferenciales al momento de la partición y con el
derecho real de habitación del cónyuge supérstite.

Así el Proyecto del Código Civil argentino en su art. 2334 expresa: "El cónyuge sobreviviente
o un heredero pueden pedir también la atribución preferencial:

"a) De la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si
tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él;

"b) De la propiedad o del derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su
actividad, y de los muebles existentes en él;

"c) Del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural
realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería
continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste".

II. DERECHO DE EQUILIBRIO ENTRE EL DERECHO DE LA AUTONOMÍA Y EL DERECHO

IMPERATIVO

Tradicionalmente se ha enseñado que el derecho de familia es un derecho imperativo y que

las partes no pueden renunciar a sus derechos y deberes familiares, mientras que el derecho
civil económico es un derecho de autonomía. En este último, por la autonomía de la voluntad
y la soberanía del derecho de propiedad, los particulares son libres de gestionar su
patrimonio.

El derecho de sucesiones, por ser un derecho interdependiente del derecho de familia y del
derecho patrimonial, tiene que mantener un equilibrio entre las reglas imperativas y las
reglas de la autonomía, así no puede existir una absoluta voluntad de testar (expresión de la
soberanía del derecho de propiedad), ni tampoco un sistema de legítimas total (en nombre
de la solidaridad familiar y de la igualdad).

El derecho de familia deja hoy en día un espacio de libertad para la voluntad privada para
elegir su estatuto patrimonial matrimonial pero ello no se traduce por un relajamiento de los
deberes familiares, muy por el contrario éstos se ven fortalecidos en el régimen matrimonial
primario.
En el ámbito del derecho sucesorio el equilibrio se logra mediante una disminución de las
legítimas y un fortalecimiento de institutos que permitan una mayor solidaridad familiar con
el más débil, como el fideicomiso testamentario, la mejora, el derecho real de habitación del
cónyuge supérstite.

En definitiva, existe una mayor libertad personal que va acompañada con una mayor
responsabilidad.

III. RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS

1. Determinación de los sucesores

Una de las pautas básicas a tener en cuenta al reformar los Códigos Civiles es la recepción
de los derechos humanos y la protección de la persona. En tal sentido, si se reconoce el
derecho de la persona humana desde el momento de la concepción, aun cuando no se haya
producido en el seno materno, se debe determinar los derechos sucesorios de los embriones
congelados y no implantados y el de los niños que nazcan de gametos crioconservados.

En este sentido, el art. 2229 del Código proyectado se ocupa de las personas que pueden
suceder.

a) Las personas humanas existentes al momento de su muerte.

b) Las ya concebidas en ese momento que nazcan con vida.

c) Las que nazcan dentro de cuatrocientos ochenta (480) días de la muerte del causante a
consecuencia de una procreación médicamente asistida con gametos crioconservados del
causante o de la crioconservación de un embrión formado con gametos de aquél, sean estas
prácticas lícitas o no. En ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificación de la
transmisión de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante.

d) Las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su
testamento.

En el inc. c) se propone resolver -independientemente de su ilicitud o licitud- el problema de

la utilización de gametos del causante o de embriones crioconservados después de su
muerte.

El sistema propuesto sigue el sistema de la ley española de fecundación asistida, la opinión

de la doctrina francesa y del proyecto presentado por el senador Palmero el 24 de abril de
1985, que exigía la utilización de los gametos dentro de los seis meses de la muerte.

El doctor Borda ha criticado la posibilidad de que niños que nazcan de técnicas que considera
inmorales puedan tener derechos sucesorios. Concretamente señala: "Lo cierto es que al
conferirle derechos sucesorios al nuevo ser, se estimula la práctica de un procedimiento que
es por hipótesis ilícito. Y se alienta la posibilidad de dar vida a un ser destinado
inexorablemente a no tener padre en la vida real aunque lo tenga genéticamente" (2036).

Entendemos que la solución sobre los derechos hereditarios de las personas que nazcan
después de la muerte de los dadores de gametos debe ser absolutamente clara, no puede
dejar lugar a dudas, para evitar cualquier tipo de inseguridad jurídica, independientemente
de que la ley que reglamente las técnicas de fecundación asistida las considere ilícitas, lo
cierto es que tales nacimientos son hoy en día técnicamente posibles, no se encuentra
prohibida la crioconservación ni de gametos, ni de embriones, en consecuencia, creemos que
el legislador debe determinar los derechos hereditarios de los seres que nazcan de tales
prácticas.

Tacharlas de ilícitas, daría lugar a sanciones de tipo administrativo, penal y hasta civil, pero
no soluciona el aspecto sucesorio, por ello correctamente el Proyecto opta por una de las
soluciones posibles, con un plazo absolutamente definido.
Se cuestiona en doctrina la elección del plazo de 480 días y se pregunta por qué no 500, 600
o 1000 (2037). Como se expresa en la Exposición de Motivos se sigue en esto el sistema
español y la determinación del plazo es una cuestión de política legislativa, lo importante es
que el plazo sea cierto no podría ser 500 o 600 o 1000. Con absoluta corrección -a nuestro
juicio- la comisión optó por un plazo de 480 días, teniendo en cuenta que 300 es el plazo de
duración máxima del embarazo y seis meses es el que se otorga a la madre para la
utilización de los gametos o del embrión crioconservado. Un plazo suficiente de reflexión
para tomar una decisión sobre la utilización o no utilización de los elementos
crioconservados. Resulta evidente que no se puede otorgar derechos sucesorios a la persona
que nazca en cualquier tiempo después de la muerte del causante por problemas de
seguridad jurídica.

Como otro aspecto de la recepción de los derechos humanos se acepta el respeto de los
derechos de la personalidad para después de la muerte y en tal sentido se da el carácter
testamentario a las disposiciones extrapatrimoniales del fallecido.

2. Disposiciones extrapatrimoniales para después de la muerte

Se aceptan como válidas las disposiciones testamentarias extrapatrimoniales mejorándose

con ello la redacción del art. 3607 del Código Civil que establece que el testamento es una
disposición de bienes.

Al admitirse como válidas las disposiciones extrapatrimoniales se amplía el fundamento del

testamento superando el límite de lo meramente patrimonial, respetando el poder del sujeto
para ejercer actos extrapatrimoniales después de la muerte como un reconocimiento del
respeto de la autonomía privada.

"El testamento hoy se presenta, entonces, como un instrumento idóneo para regular con
eficacia transmuerte una pluralidad de intereses de índole no patrimonial, y de tal manera
contribuye a valorizar la persona humana. Por lo tanto, es también testamento la
manifestación de voluntad de quien consigna en el documento testamentario sólo
disposiciones extrapatrimoniales, revelando querer servirse de un instrumento jurídico
idóneo para expresar sus inquietudes y disposiciones de orden únicamente personal, familiar
o extrapatrimonial" (2038).

En el sistema vigente se permite que el testador realice algunas disposiciones

extrapatrimoniales, como: el nombramiento de tutor y curador; la disposición del cadáver y
de los órganos; el reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

Pero existen una serie de disposiciones extrapatrimoniales que exceden el concepto de

disposición de bienes contenido en el objeto legal de los testamentos, como ser: el destino
de los papeles privados, diplomas títulos, cartas (2039), etcétera; la prohibición de
publicación de una obra por un plazo determinado, la exclusión de una persona como tutor o
curador de los incapaces a cargo; instrucciones sobre la educación de los hijos (2040).

Resulta valioso que el Proyecto de Código Civil amplíe el objeto de los testamentos a las
disposiciones extrapatrimoniales y admita su validez.

3. Igualdad del hombre y la mujer

En orden a la recepción de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales

se debe suprimir toda desigualdad del hombre y la mujer, en tal sentido el Proyecto del
Código Civil argentino ha optado por suprimir el instituto de la nuera viuda sin hijos que era
discriminatorio en contra del hombre. Otra posibilidad hubiera sido extenderlo en igualdad de
condiciones al yerno viudo.

En orden a la equiparación, el Proyecto argentino se inclinó por la supresión del instituto.

La igualdad de los derechos del hombre y la mujer se refleja en los regímenes patrimoniales
matrimoniales, a saber: En el régimen de comunidad si no se puede determinar el origen de
los bienes se los considera gananciales de administración conjunta (arts. 464 y 465, Proyecto
Reforma Cód. Civ. 1998). En el régimen de separación de bienes los bienes cuya propiedad
no se pueda demostrar se presume que pertenecen a ambos cónyuges (art. 498, Proyecto
Reforma Cód. Civ. 1998). Estas disposiciones lógicamente influyen en la órbita del derecho
de sucesiones, marcando una clara equiparación de la igualdad de los cónyuges en el
derecho patrimonial.

IV. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Cuando el sistema de legítima es excesivamente alto, prácticamente se impide la posibilidad

de testar por lo reducido de la cuota de libre disposición. Ello es lo que ocurre con el Código
argentino.

Es por ello que en los proyectos de reforma integral del Código Civil se propició siempre
aumentar la porción de libre disposición.

En el Anteproyecto de Bibiloni y en el Anteproyecto de 1936 la legítima se reducía a dos

tercios del haber hereditario, cuando existían descendientes legítimos.

Mientras que en el Anteproyecto de Llambías, se seguía el modelo francés y se establecían

legítimas móviles de acuerdo con la cantidad de hijos del causante. La legítima era de la
mitad si existía un solo descendiente, de dos tercios si se dejaba dos o tres descendientes y
de un cuarto en el caso de un mayor número de ellos.

Los congresos y jornadas realizados en la Argentina, con diferencias de matices, se

inclinaron por el otorgamiento de una mayor libertad de testar.

En una posición extrema, se propicio la absoluta libertad de testar en el Primer Congreso

Notarial Argentino celebrado en Buenos Aires en 1917. En él se formularon reflexiones sobre
la frecuencia con que los notarios han observado los casos de "personas que protestan
contra la ley, porque no les permite disponer más libremente sus bienes y sobre la verdadera
solución que estaría, no en reducir las legítimas, sino en declarar la amplia facultad de
testar" (2041).

En posiciones intermedias se pronunciaron las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil

celebradas en Tucumán en 1967 y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del
Plata de 1983. En la primera de ellas se propició un prudente aumento de la porción
disponible y una correlativa disminución de la porción legítima. Mientras que en las jornadas
celebradas en Mar del Plata, además se recomendó "que el causante sea facultado para
aplicar un porcentaje de la porción legítima a favor de los descendientes para mejorar a
alguno o algunos de ellos" (2042).

El Proyecto de reforma se hizo eco de los reclamos generalizados de la comunidad jurídica y

optó por una posición equilibrada de disminución del régimen de legítimas, sin aceptar una
incorporación de la mejora similar a la del sistema español.

Si bien en el seno de la comisión se discutió el tema no se aceptó la incorporación de la

mejora consistente en que en una porción de la legítima el testador la pueda distribuir
libremente entre sus herederos forzosos (2043).

Las porciones legítimas son fijadas de las siguientes formas:

Legítimas del Código Civil Legítimas del Proyecto

Ascendientes 2/3 art. 3594 Ascendientes 1/2 art. 2395
Cónyuge 1/2 art. 3595 Cónyuge 1/2 art. 2395

La comisión reformadora adopta una posición de equilibrio en este tema (como en muchos
otros donde las posiciones eran absolutamente extremas) y se inclina por una posición
intermedia, que satisface los reclamos individuales, respeta la tradición jurídica argentina y
procura la satisfacción de la solidaridad familiar.

No acepta una absoluta libertad de testar ajena a nuestras costumbres, ni tampoco un

sistema legitimario asfixiante que impida la libre disposición de los bienes para después de la
muerte y obligue al fraude como única manera de que el causante disponga de sus bienes a
favor del heredero que más lo necesita. Impone una distribución igualitaria de una parte de
la herencia entre determinados parientes, pero disminuye el porcentaje de atribución
forzosa. Pensamos que de esta forma la comisión ha pretendido afianzar los deberes
naturales de los miembros de la familia, evitar el posible abuso del testador y flexibilizar la
posibilidad de disponer de los bienes para después de la muerte a favor de quien más lo
necesita.

Cabe recordar que, "El legislador no puede amar como un padre, ni conocer los vicios y
virtudes, las desigualdades y las necesidades de los hijos" (2044). "Sólo los padres conocen
el carácter de cada hijo, sus debilidades, sus inclinaciones y sus aptitudes, su grado de
capacidad intelectual, su conducta, sus recursos, los reveses de la fortuna, las desigualdades
naturales que separan a uno de otros hijos. Podrán los padres equivocarse, pero el error es
en ellos meramente posible, y en todo caso no sucederá sino por excepción y accidente; el
legislador, al contrario, no puede acertar nunca, el error es congénito y natural a su regla,
yerra porque no puede menos que errar" (2045).

Una de las justificaciones al sistema de legítimas igualitarias y elevadas reside en el principio

de igualdad, como los hijos son iguales deben recibir partes iguales. Este razonamiento es
falaz ya que la igualdad matemática de la legítima es puramente cuantitativa sin matices
cualitativos. Para repartir entre diversos individuos de una familia una herencia con
verdadera justicia, hay que tomar en cuenta una serie de factores complejos, que
presuponen el conocimiento íntimo de las cuestiones del hogar, que la ley, con un criterio
matemático, nunca puede contemplar (2046).

Por ello consideramos acertada la reforma en materia legítima, la que ha sido sabiamente
complementada con el fideicomiso testamentario.

1. La protección de los débiles. El fideicomiso testamentario

En el año 1995, la ley 24441 denominada de "Financiamiento de la Vivienda y de la

Construcción", reglamentó el fideicomiso y permitió su constitución por contrato y por
testamento. Expresamente dispone el art. 3º :

"Fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas
previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el
art. 4º ".

La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a una persona, para
que ésta la administre como un "patrimonio de afectación" y la transmita a un tercero. La
transmisión de la propiedad primero a una persona para ser transferida a un tercero,
tropieza en materia testamentaria con el inconveniente de la prohibición de la sustitución
fideicomisaria contenida en los arts. 3723 y 3724 del Código Civil y explicitada en la nota a
este último y mantenida en el art. 2436 del Proyecto de Código Civil.

El fideicomiso testamentario ha sido pensado como un instituto que posibilite al causante

prever la administración de sus bienes en protección de los incapaces, pero como se inserta
en un régimen que contiene limitaciones a la posibilidad de disponer los bienes para después
de la muerte, se hace necesario compatibilizar el sistema de legítima -que es de orden
público- con el fideicomiso testamentario.

En el sistema vigente si existen herederos forzosos el fideicomiso sólo podrá ser constituido
sobre la parte de libre disposición, porque lo contrario violentaría la legítima, por eso es poco
utilizado porque la cuota de libre disposición es escasa (2047).
En la actualidad a un heredero forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad
fiduciaria, porque ello implicaría someter su legítima a una condición o a una carga que se
encuentra prohibida por la ley en el art. 3598 del Código Civil que dice:

"El testador no podrá imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones legítimas
declaradas en este título. Si lo hiciere se tendrá por no escrita".

Ello implica que mientras exista un sistema de legítimas como el vigente en nuestro Código
Civil, la utilidad del fideicomiso por testamento será de muy escaso valor, y su fundamento
primordial, que es la protección de incapaces, será difícilmente alcanzable.

Los padres de hijos incapaces tienen una preocupación constante, cual es la de determinar
quién se va a ocupar de ellos después de la muerte de los progenitores, y fundamentalmente
quién se va a ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que
abnegadamente desempeñan los padres de hijos incapaces.

Para estos supuestos es útil el instituto del fideicomiso testamentario ya que sirve como
herramienta eficaz para la tuición de los más débiles. Pero si sólo se puede constituir un
fideicomiso testamentario en la cuota de libre disposición, aun cuando la cuota de libre
disposición se amplíe, tal herramienta se torna ineficaz, por ello la comisión de reforma
propone que en el caso de existir herederos forzosos incapaces sean válidos los fideicomisos
testamentarios aunque limiten la legítima de otros herederos forzosos hasta que cese la
incapacidad.

Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Santa Fe el 23, 24 y 25 de

septiembre de 1998, concluyeron por mayoría de lege ferenda que: "Se recomienda como
excepción al principio de inviolabilidad de la legítima, el caso en que el fideicomiso tenga
como fin la protección de legitimarios incapaces".

Esto constituye una limitación temporal a la legítima, pero no implica dar paso a la
autonomía de la voluntad irrestricta en materia sucesoria, sino limitar la legítima con fin de
proteger a los incapaces (2048).

Por lo expuesto concordamos plenamente con lo proyectado por la comisión de reforma en el

art. 2397 que dice: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las
porciones legítimas; si lo hace, no son válidos. Pero puede constituir fideicomiso sobre bienes
determinados aun cuando excedan de la porción disponible, por actos entre vivos o por
testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta
que cese la incapacidad".

2. Mejora

La mejora es uno de los institutos que más se prestan para la protección de los más débiles.

El sistema de legítima con distribución de porción forzosa y porción de libre distribución es el

sistema castellano de la mejora que fue recogido en el Código español y seguido por el
Código de Colombia, el Código chileno y el Código peruano de 1936. Este sistema es el que
mejor resuelve el antagonismo entre la libertad de testar y la división forzosa de la herencia
y permite que el testador mejore a sus herederos forzosos que más lo necesitan.

3. Derecho del cónyuge sobreviviente (2049)

Otros de los imperativos del derecho sucesorio actual es otorgar una mayor protección al
cónyuge sobreviviente, que es en definitiva quien en la generalidad de los casos más lo
necesita, ya que el mayor promedio de vida alcanzado en este momento hace que la
expectativa de sobrevivencia sea muy alta, pero también es cierto que la vejez es muy cara
y por ello resulta conveniente que el cónyuge, además de tener derecho a la mitad del
patrimonio ganancial, en caso de comunidad tenga derecho a heredar el patrimonio que
contribuyó a formar y que le va a permitir afrontar con mayor dignidad los gastos que
apareja la ancianidad.
V. EL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA EQUILIBRADO DE RESPONSABILIDAD Y
SOLIDARIDAD. EL DIVORCIO POR DROGADICCIÓN, ALCOHOLISMO, ALTERACIONES DE
CONDUCTA GRAVE DE CARÁCTER PERMANENTE

En el ámbito del derecho de familia se busca la desdramatización del juicio de divorcio y por
ello se aumentan las causales objetivas para obtenerlo.

Una de las causas objetivas por las cuales se puede obtener el divorcio sin necesidad de
probar la culpa es la drogadicción, el alcoholismo o las alteraciones graves de conducta de
carácter permanente previstas en el art. 203 del Código Civil argentino y en el 516, segundo
párrafo del Proyecto que dice: "También puede pedir la separación judicial uno de los
cónyuges cuando en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente,
alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, éste sufre trastornos de conducta que
impiden la vida en común o la del demandado con los hijos, si esa situación se ha mantenido
por el mismo plazo y no puede razonablemente esperarse que cese en el futuro. En este
caso, la demanda puede ser rechazada si la separación provoca el riesgo de producir
consecuencias graves sobre el cónyuge enfermo".

Si la separación se decreta por la causa prevista en el art. 516, segundo párrafo, quien la
solicita debe hacerse cargo de todos los gastos para el tratamiento y recuperación del
enfermo y esta obligación alimentaria se transmite a los herederos como una carga de la
sucesión.

VI. EL RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales como acto jurídico ha sido conceptualizado

como un acto voluntario. Pero no debe perderse de vista que la Convención de los Derechos
del Niño establece el derecho del niño a reconocer su propia identidad. En tal orden de ideas
el reconocimiento no es una facultad sino un deber paterno y en aras de la responsabilidad
que debe imperar en el derecho de familia, quien no reconoce voluntariamente a su hijo
durante la menor edad, no es digno de sucederle como heredero.

Eso está expresamente previsto en el Código Civil argentino actualmente vigente y en el

Proyecto de Código Civil en el art. 2231, inc. h), que dice: "...h) El padre o la madre del hijo
extramatrimonial que no lo haya reconocido voluntariamente durante su menor edad".

1. La pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge

Paralelamente a un acrecentamiento del derecho del cónyuge supérstite se establecen

causales de pérdida de la vocación hereditaria en los casos de divorcio, separación judicial
culpable y separación de hecho sin voluntad de unirse.

La pérdida de la vocación hereditaria en la separación de hecho sin voluntad de unirse, se

impone porque no existe el fundamento que justifique la sucesión del cónyuge.

VII. CONCLUSIÓN

1. La redacción de los nuevos Códigos o la revisión de los existentes, se ha de hacer sobre la

base de ciertos principios fundamentales:

a) Su adecuación a la Constitución de cada Estado y a la eventual pertenencia a

comunidades de integración;

b) La recepción y regulación de los derechos humanos, de modo que los Códigos sigan
siendo la fuente más próxima y efectiva de la protección de la persona;

c) La protección de los débiles y el respeto de la autonomía de la voluntad en las relaciones

entre sujetos con equivalente poder de negociación;

d) El establecimiento de un sistema equilibrado de responsabilidad y solidaridad.

2. En el ámbito del derecho sucesorio el Proyecto de Reforma al Código Civil argentino de
1998 busca concretar estos principios al:

a) Ampliar la posibilidad de libre disposición de bienes mediante la reducción de las

legítimas.

b) Perfeccionar institutos que permiten una idónea protección de los incapaces y del cónyuge
supérstite, como el fideicomiso testamentario y el derecho real de habitación del cónyuge
supérstite.

c) Propugnar un respeto por los derechos de la personalidad espiritual protegiendo las

disposiciones extrapatrimoniales realizadas en testamento.

d) Consagrar los derechos hereditarios de la persona por nacer y perfeccionar los institutos
que protegen sus derechos hereditarios desde la concepción.

e) Dar una respuesta unívoca a la capacidad para suceder de las personas nacidas después
de la muerte del causante por la utilización de embriones y gametos crioconservados.

f) Simplificar y unificar el procedimiento sucesorio en la búsqueda de la eficacia, la seguridad

y la rapidez de las transmisiones mortis causa.

g) Proponer soluciones que dan seguridad al tráfico jurídico en relación con las donaciones
sujetas a acción de reducción.

h) Sanciona con la indignidad a quienes no reconocen voluntariamente a sus hijos durante la

menor edad.

(2032) GRIMALDI, Michel, Droit Civil Successions, 5ª ed., Litec, Paris, p. 6.

(2033) FLOUR, Jacques - SOULEAU, Henri, Les Successions, Paris, 1991, p. 5.
(2034) Una reseña de ella puede verse en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, nro. 20, "Seguros II. Derecho Comparado. Legislación y
Jurisprudencia Comparada. Personas, Familia y Sucesiones, Ley 10-1998 de Cataluña sobre Uniones de
hecho hetero y homosexuales", p. 445.
(2035) GRIMALDI, M., Droit..., cit., p. 11.
(2036) BORDA, Guillermo, "Observaciones al proyecto de nuevo Código Civil", ED, 154-
982.
(2037) BORDA, G., "Observaciones...", cit.
(2038) FERRER, F., "Funciones, fundamentos y contenidos actuales del testamento", JA,
1999-III-765, éste es, por otra parte, el criterio predominante en la doctrina francesa, italiana y
española; FLOUR, Jacques - SOULEAU, Henri, Les Liberalités, Paris, 1982, nros. 234 y 235; LACRUZ
BERDEJO - SANCHO REBULLIDA, Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1981, nro. 183.
(2039) MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, Léon - MAZEAUD, Jean - CHABAS, Francois, Leçons
de Droit Civil, T. IV, Vol. 10, "Sucessions. Libéralités", 5ª ed., Montchrestien, p. 320.
(2040) Los ejemplos son dados por FERRER, F., "Funciones,...", cit., JA, 1999-III-765.
(2041) Citado por LÓPEZ CABANA, Roberto, "La porción disponible del causante con hijos",
en Sucesiones. Libro de Homenaje a la Doctora Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, p. 186.
(2042) Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata 1983, Comisión nro.
6, puntos II en "El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los
últimos treinta años". LÓPEZ CABANA, Roberto, "La porción...", cit., en Sucesiones..., cit., p. 186.
(2043) La incorporación de la mejora como forma de flexibilización de la legítima ha sido
defendida por numerosos autores, entre ellos PÉREZ LASALA, José L., Tratado de Derecho de las
Sucesiones, Vol. II, Parte Especial, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 746; LÓPEZ CABANA, Roberto, "La
porción...", cit., p. 186; ALTERINI, Atilio, en ponencia presentada en las Novenas Jornadas de Derecho
Civil celebradas en Mar del Plata en 1983.
(2044) GARCÍA GOYENA, citado por PÉREZ LASALA, en Tratado..., cit., T. II, p. 750.
(2045) COSTA, Joaquín, La Libertad de Testar y las Legítimas, Madrid, 1983, p. 522.
(2046) PÉREZ LASALA, J. L., Tratado..., cit., T. II, p. 750.
 (2047) LAMBOIS, Susana, "El fideicomiso y la legítima", JA, 1998-III-805, p. 36.
(2048) COSTA, J., La Libertad..., cit., p. 522, citado por PÉREZ LASALA, J. L., Tratado...,
cit., T. II, ps. 476 y ss.; HELUANI, Margarita, ponencia presentada la X Congreso Internacional de
Derecho de Familia, celebrado en Mendoza el 22/9/1998.
(2049) Bibliografía especial: POVIÑA, Horacio C., Sucesión de los Cónyuges y de los
Parientes Colaterales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1973; SALAS, "Derecho sucesorio del cónyuge", JA, 52-
974; RODRÍGUEZ LARRETA, Carlos, Derechos Hereditarios de la Mujer Casada, Buenos Aires, 1892;
ZANNONI, Eduardo A., "Sucesión del cónyuge", LL, 134-1176; BOSCAGE, Eduardo, Les Droits des
Conjoints Survivants Dans les-Successions ab-intestad, Rouen, 1939; LE BRETON, Les Principes de la
Dévolution Successorale, Tolouse, 1932; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Separación personal y
divorcio vincular en el nuevo régimen legal", LL, 1987-D-1008; CATAPANO, Ricardo - HELUANI DE GILI,
Margarita, "Reflexiones acerca de la concurrencia del cónyuge supérstite y descendientes (art. 3576 ,
Cód. Civ.)", LL, 1988-D-1072; VAZ FERREIRA, Eduardo, "Derechos sucesorios del cónyuge en legislación
comparada", LL, 1981-C-977; UGARTE, Luis A., "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal por
causa de muerte en un caso de bigamia", LL, 1990-B-134; MAFFÍA, Jorge, "Bigamia y vocación
sucesoria", JA, 1977-III-115; GUASTAVINO, Elías, "Sucesión en caso de bigamia", JA, 1961-IV-232.
LA LEGÍTIMA HEREDITARIA EN EL PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO CIVIL -
JORGE OSVALDO AZPIRI

I. CONCEPTO

Hasta el presente la legítima es definida como la porción de la herencia de la cual no pueden

ser privados los herederos forzosos salvo justa causa de desheredación.

Con la redacción proyectada este concepto no puede ser mantenido por diversos motivos.

El primero de ellos consiste en que se propone definir la naturaleza jurídica de la legítima

considerándola parte de los bienes y no parte de la herencia. La trascendencia de esta
modificación se pone de manifiesto en el próximo apartado, pero desde ya se aclara que la
denominación correcta será la de legitimario no resultando adecuadas más las expresiones
heredero forzoso o heredero legitimario que se utilizan en la actualidad como si fueran
sinónimos.

La segunda reforma conceptual se refiere a la forma en que legitimario puede perder la

legítima ya que en la definición actual ello ocurre por la desheredación en la que el propio
causante expresa esa voluntad en su testamento en virtud de existir alguna de las causas
que taxativamente menciona el Código.

Sin embargo, en la reforma proyectada la desheredación queda eliminada por lo que el

causante no tendrá una institución propia que le permita expresar las razones por las que no
desea que el heredero protegido con la legítima la reciba; sólo quien vaya a ocupar su lugar
tendrá la posibilidad de plantear la acción de indignidad respecto de la cual, por otra parte,
se amplían considerablemente sus causas.

Por lo tanto, de acuerdo a la redacción propuesta, la legítima es la porción de los bienes de

la cual no pueden ser privados los legitimarios, los que podrán ser excluidos de la misma por
la acción de indignidad.

II. NATURALEZA JURÍDICA

El nuevo art. 2394 establece que: "Tienen una porción legítima de los bienes del causante,
de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a
título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge".

Este enunciado significa determinar con total claridad que la legítima es parte de los bienes
del causante y no parte de la herencia.

En la actualidad se discute acerca de la naturaleza jurídica de la legítima y esta polémica no

es puramente académica sino que tiene indudables consecuencias prácticas.

Enrolarse en la posición que considera a la legítima parte de la herencia significa que para
tener derecho a la legítima es necesario mantener vigente la calidad de heredero; es decir
que si no se es heredero no hay derecho a la protección legal que emana de la legítima.

Sostener que la legítima es parte de los bienes implica reconocer el derecho a recibir la
porción de bienes que corresponden a la legítima sin que sea imprescindible tener la calidad
de heredero. De esta manera se reconoce la existencia de un legitimario no heredero.

El art. 3354 del Código Civil disponía: "Los que tengan una parte legítima en la sucesión
pueden repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legítima que les corresponda", con lo
que se admitía la posibilidad de recibir la legítima sin ser heredero.

Sin embargo, tal norma fue criticada por la doctrina aduciendo que era incongruente con
todo el sistema del Código en materia sucesoria y que debía considerársela como no escrita.
Respaldando esta posición, la ley 17711 derogó el art. 3354 .
Otro de los argumentos esgrimidos para considerar a la legítima como parte de la herencia
es que el Código llama por la ley a determinadas personas en calidad de herederos; este
llamamiento deferido por la ley puede tener distinta naturaleza porque hay un llamamiento
imperativo y uno supletorio.

Por lo tanto, es preciso determinar primero si hay vocación sucesoria y luego establecer los
derechos que se le conceden en base a ese llamamiento.

Así las cosas, ser heredero es el requisito previo y necesario para ostentar la calidad de
heredero legitimario o forzoso. Y como el heredero recibe la herencia, la legítima
ineludiblemente debe ser parte de ella.

Por el contrario, quienes sostienen que la legítima es parte de los bienes se basan en que el
Código permite que el heredero reciba bienes equivalentes a su legítima por cualquier título,
como podría ocurrir a través de un legado hecho al heredero forzoso por una cuota idéntica a
la legítima o por una donación hecha en vida a quien luego será su heredero forzoso.

En estos casos se considera que el legitimario no tendría derecho sobre la herencia ni la

calidad de heredero porque el mínimo de bienes que le correspondería como legítima ya lo
ha recibido.

En mi opinión, la legítima es y debería seguir siendo parte de la herencia porque los

derechos del heredero no se agotan con la recepción de una determinada cantidad de bienes.

Muy por el contrario, el heredero tiene fundamentalmente una vocación eventual al todo de
la herencia y si se considera que no tiene más derecho a que los bienes que componen la
legítima se le está cercenando sin causa justificada esta posibilidad.

Debe recordarse que la legítima sólo tiene importancia cuando hay testamento o donaciones
por lo que si el testamento fuera anulado por cualquier causa, al considerar al legitimario no
heredero éste no tendría derecho de acrecer.

Por otra parte, el legitimario no heredero no asume la calidad de tal y por ello no responde
por las deudas del causante.

Sin embargo, la calidad de heredero significa que, en determinados casos, se puede

extender la responsabilidad personal del heredero a las deudas del causante, con lo que se
confirma la necesidad de que para recibir la herencia es preciso ser heredero, con todos los
derechos y obligaciones que ello implica.

En la reforma propuesta, el legitimario no heredero nunca respondería por las deudas del
causante; en cambio, el heredero responde por tales deudas en los casos previstos en el art.
2266 proyectado.

Por lo tanto, esta reforma, en mi opinión, no es acertada ni conveniente.

III. PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA

La legítima es protegida de diversas maneras en el Proyecto.

1. Irrenunciabilidad

Con un alcance similar a lo dispuesto por el actual art. 3599 , el propuesto art. 2398
establece: "Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta".

Tal disposición es consecuencia de la prohibición de efectuar actos jurídicos sobre herencias

futuras, es decir, de personas que todavía no han fallecido.
La reforma ha suprimido las referencias a los pactos sobre herencias futuras que tiene el
actual art. 3599 por cuanto incluye una norma específica en la parte relacionada con el
objeto de los contratos.

En efecto, el proyectado art. 951 dispone: "La herencia futura no puede ser objeto de los
contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos
particulares, salvo disposición legal expresa. Los contratos hechos simultáneamente sobre
bienes presentes y sobre bienes que dependen de una sucesión aún no deferida son inválidos
en el todo si han sido concluidos por una única contraprestación, a menos que la parte
deudora de ésta consienta en que corresponda sólo a los bienes presentes".

2. Inviolabilidad

La primera parte del art. 2397 propuesto reproduce, casi a la letra, el actual art. 3598 al
establecer que: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones
legítimas; si lo hace, no son válidos...".

Por lo tanto, el testador carece de facultades para limitar el goce que los legitimarios tendrán
de los bienes que componen su legítima.

Sin embargo, el segundo párrafo del art. 2397 establece una importante excepción: "Pero
puede constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedan de la porción
disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos
incapaces, el que puede durar hasta que cese la incapacidad".

La constitucionalidad de esta norma es, en mi opinión, dudosa.

El fideicomiso, conforme al art. 1454 proyectado, puede durar hasta treinta años y aun más
cuando el beneficiario sea incapaz, porque puede extenderse hasta el cese de su
incapacidad.

Por lo tanto, los legitimarios deberían esperar por lo menos treinta años y tal vez más, a
veces hasta la muerte del heredero incapaz, para poder recibir los bienes que componen su
legítima, lo que me parece excesivo.

Se estaría afectando gravemente el derecho de los legitimarios sobre la propiedad de los

bienes que componen la legítima al someterlos a una restricción que perdure durante un
lapso tan prolongado.

Y si no fuera inconstitucional esta disposición, resulta también un condicionante grave sobre

los bienes que componen la legítima, violatorio, entonces, del principio que establece la
primera parte del mismo art. 3297 proyectado.

Nótese que cuando se regula la indivisión forzosa de la herencia la misma queda limitada a
diez años y si hubiera herederos menores hasta que alcancen la mayoría de edad, conforme
lo establecen los arts. 2279 y siguientes del Proyecto, lo que está poniendo un límite ya
amplio a las posibilidades de ejercer plenamente el derecho de propiedad sobre los bienes
heredados.

Cuando este plazo se amplía a treinta años constituye una limitación excesiva de este
derecho.

Esta opinión se justifica dentro del marco legal actual y también dentro del marco proyectado
que mantienen la legítima como un derecho intangible a favor de los legitimarios porque en
otros trabajos ya he expresado mi opinión en contra de la legítima como tal mostrándome
partidario de la libertad de testar con la única limitación de mantener en cabeza de quienes
resulten herederos las mismas obligaciones asistenciales que el causante tenía en vida.

IV. LEGITIMARIOS
En la actualidad, con una técnica deficiente y con un resultado impreciso, el art. 3592
establece que tienen una porción legítima todos los llamados a la sucesión intestada en el
orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior.

La ley 23264 ha derogado los capítulos 4º y 5º de ese título, por lo que hasta el momento,
los legitimarios son los descendientes, los ascendientes, el cónyuge y la nuera viuda sin
hijos.

La reforma proyectada no regula el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos, por lo
que, en forma concordante, en el art. 2394 ya citado, menciona como legitimarios a los
descendientes, a los ascendientes y al cónyuge.

V. PORCIÓN LEGÍTIMA

Ya he opinado también que las porciones legítimas asignadas en todas las legislaciones tanto
extranjeras como las sucesivas reformas que sufrió nuestra ley, son arbitrarias; esto significa
que no existe ninguna justificación lógica para su cuantía sino que dependen del puro criterio
del legislador.

Sólo en algún escrito aislado se sostuvo que una legítima mayor de un tercio sería
inconstitucional por superar el límite que la Corte Suprema de Justicia asigna a la
confiscatoriedad de los impuestos, pero tal opinión no ha merecido recepción jurisprudencial.

Sobre esta base, el Proyecto de reformas reduce las legítimas existentes en la actualidad y lo
hace de una manera cauta siguiendo los criterios de la doctrina mayoritaria.

Así en el art. 2395 establece que: "La porción legítima de los descendientes es de dos
tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio".

Sigue basándose esta regulación en una solidaridad familiar en abstracto que no se refleja en
la realidad de la mayoría de los casos.

En efecto, cuando la expectativa de vida en nuestro país ha aumentado hasta llegar a un

promedio de 73 años para los hombres y 76 para las mujeres, aproximadamente, se está
protegiendo con una legítima de dos tercios a descendientes que tendrán, en la mayoría de
los casos, entre 40 y 50 años y que, por su adultez, en mi opinión, no deben ser
merecedores de una protección tan amplia.

Por el contrario, podría suceder que una persona que fallece alrededor de sus 60 años, tenga
todavía vivos a sus padres, o por lo menos a alguno de ellos, los que quedan excluidos, y por
lo tanto, sin ninguna protección legal, en caso de que hubiera también descendientes,
cuando, en mi opinión, la protección debiera recaer sobre los ancianos y no sobre los adultos
capaces.

Por estas razones, he expresado mi opinión acerca de la necesidad de replantear

integralmente la cuestión de la legítima a la luz de las realidades familiares, sociales y
económicas actuales.

VI. CONCURRENCIA

Ante la falta de normas sobre este tema, la reforma proyecta una solución expresa que si
bien es correcta porque recoge lo establecido por la doctrina, peca de una deficiencia de
técnica legislativa.

En efecto, el art. 2396 dispone: "Si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la
porción disponible se calcula según las respectivas legítimas.

"Si concurre el cónyuge con descendientes o con ascendientes, la porción disponible se

calcula según la legítima mayor".
La primera parte, no ofrece dificultades ya que la porción disponible queda determinada por
la legítima que corresponda a una herencia en particular, según sean los legitimarios que
concurran.

También es correcta la referencia que hace el segundo párrafo al caso en que concurra el
cónyuge con descendientes porque aquél tiene individualmente una legítima de la mitad
mientras que éstos tienen dos tercios por lo que en ese caso particular de concurrencia la
legítima para todos será la mayor, es decir dos tercios, consecuentemente la porción
disponible será el tercio restante.

Pero lo que no es correcto es expresar, como lo hace la norma, que en caso de concurrencia
entre el cónyuge y los ascendientes la legítima será la mayor, porque en la reforma
proyectada ambos tienen como legítima la mitad.

La solución en ese caso de concurrencia es que la legítima para todos los legitimarios que
concurren será la mitad.

VII. CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA

En la actualidad, la masa de legítima se establece determinando el valor de los bienes que

componen la herencia, deduciendo las deudas y cargas de la sucesión y agregando el valor
de las donaciones que hubiera hecho el causante ya sea a herederos forzosos o a terceros
calculándose dicho valor en la forma establecida en materia de colación; así surge del art.
3602 .

En general, la reforma proyecta una solución similar. En efecto, el segundo párrafo del art.
2395 dispone: "Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al
tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada
legitimario, al tiempo en que fueron hechas las donaciones, apreciado en valores
constantes".

La principal modificación surge de la forma de valuar las donaciones ya que el criticado art.
3477 establece que dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la
sucesión, sea que existan o no en poder del heredero, y tratándose de créditos o sumas de
dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del
caso.

Esta solución crea problemas muy difíciles de resolver en caso de pérdida o destrucción del
bien o en caso de mejoras o deterioros producto de la acción del heredero o de terceros, al
tiempo de la muerte del causante.

La reforma proyectada procura solucionar estos inconvenientes tomando el criterio correcto;

es decir, calculando el valor del bien al tiempo en que fueron hechas las donaciones y
manteniendo ese valor en forma constante hasta la actualidad.

Las vicisitudes que pueda sufrir el bien con posterioridad a la donación para apreciarlo o
depreciarlo, carecerán entonces de significación.

El cálculo del valor constante no podrá ser hecho desde la vigencia de la convertibilidad en
base a índices indexatorios por encontrarse expresamente prohibido por la ley 23928 .

También la reforma soluciona la cuestión referida a qué donaciones deben ser tomadas en
cuenta para el cálculo de la legítima.

El art. 1832 actual establece que la reducción de las donaciones puede ser demandada por
los herederos forzosos que existían al tiempo de la donación y si existían descendientes que
tuvieren derecho a ejercer la acción también compete ese derecho a los descendientes
nacidos después de la donación.
De esta norma se deduce que las donaciones que deben ser computadas a los efectos del
cálculo de la legítima son las que se hicieron cuando ya existían los herederos forzosos o, en
el caso de los descendientes, cuando ya existía por lo menos uno de ellos.

El tercer párrafo del proyectado art. 2395 soluciona esta cuestión de una forma correcta al
disponer: "Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las
donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a
su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el
cónyuge, las hechas después del matrimonio".

Esto significa, en primer lugar, que por cada descendiente se deberá hacer un cálculo de
legítima independiente.

En segundo término, que el momento a partir del cual se computan las donaciones se
encuentra en el día trescientos antes del nacimiento porque si la persona ya existía desde el
punto de vista jurídico (arts. 15 y 16 proyectados) resulta razonable que las donaciones
efectuadas con posterioridad a ese día sean también computadas a los efectos de calcular la
legítima.

La norma da también solución al caso del derecho de representación porque se toman en

cuenta los trescientos días anteriores al nacimiento del representado para establecer si han
existido donaciones que deben ser computadas.

Y finalmente, respecto del cónyuge se toman en cuenta las realizadas con posterioridad al
matrimonio porque este acto está incluyendo al esposo o esposa como legitimario.

VIII. TRANSMISIÓN DE BIENES A LEGITIMARIOS

El polémico art. 3604 del Código Civil ha sido objeto de reforma por la ley 17711 y
contempla básicamente el caso en que el causante ha transmitido en plena propiedad bienes
a legitimarios pero se ha reservado el usufructo o la renta vitalicia sobre ese bien.

La solución actual es que el valor de esos bienes será imputado a la porción disponible y el
excedente será traído a la masa de la sucesión, admitiéndose el pacto por el que se reconoce
la onerosidad del acto.

El art. 2408 proyectado mejora la redacción al establecer: "Si por acto entre vivos el
causante ha transmitido a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de
usufructo o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en
contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Por tanto, el acto
queda sujeto a colación. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas
que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado".

Esto significa que se presume la donación sin admitir prueba en contrario pero esta
terminante regla luego sufre una atenuación cuando permite que el adquirente demuestre
haber pagado efectivamente un precio o por lo menos una parte del mismo, ya que esos
importes deberán ser deducidos del valor de la donación.

La presunción de mejorar no admite prueba en contrario, por lo que sólo debe ser objeto de
colación el valor excedente de la porción disponible.

Ya no se admitirá, en la norma propuesta, el pacto sobre la onerosidad del acto realizado con
los restantes legitimarios porque, entiendo, se trata de un convenio sobre una herencia
futura.

IX. CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO, USO, HABITACIÓN O RENTA VITALICIA

En una solución similar, aun más completa que la establecida por el actual art. 3603 , el art.
2407 proyectado confiere una opción al legitimario para que no resulte vulnerada su
legítima.
Tal norma se encuentra redactada de la siguiente manera: "Si la disposición gratuita entre
vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia, el legitimario o, en su
caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al
beneficiario la porción disponible sin necesidad de establecer su valor".

Se mejora la redacción actual porque se contemplan los actos gratuitos entre vivos y no sólo
los legados, pero deja sin resolver la cuestión que se presenta cuando no hay acuerdo entre
los legitimarios pues se ha sostenido que debe prevalecer la voluntad de la mayoría o dejar
sujeta la decisión a la resolución judicial, aunque, en mi opinión, si no hay acuerdo se debe
entregar la porción disponible porque de esa manera se aseguran todos los legitimarios que
la legítima no resultará vulnerada.

X. ACCIÓN DE ENTREGA DE LA LEGÍTIMA

Esta novedad de la reforma permite encauzar los derechos del legitimario a fin de procurar la
entrega de los bienes que componen su legítima.

El proyectado art. 2399 regula esta acción de la siguiente manera: "El legitimario preterido
tiene acción para que se le entregue su porción legítima a título de heredero de cuota.
También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado
donaciones".

Se clarifica la preterición del legitimario al establecer que sólo tiene derecho a que se le
entreguen los bienes que componen su legítima como heredero de cuota, esto es, sin
vocación al todo de la herencia como lo establece el art. 2433 proyectado.

Las donaciones serán atacadas porque afectan la legítima y se aplican para esta protección
las normas de reducción de las donaciones que mencionan los arts. 2402 y siguientes del
Proyecto.

XI. ACCIÓN DE COMPLEMENTO

El art. 2400 proyectado mantiene, con ligeras diferencias de redacción, el actual art. 3600 ,
al reconocer que: "El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos
de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento".

En realidad, en mi opinión, es lo mismo requerir que se complementen los bienes hasta

completar la legítima y que se reduzcan las disposiciones testamentarias y las donaciones
que meng•en la legítima por lo que no encuentro diferencias sustanciales entre ambas
acciones.

XII. ACCIÓN DE REDUCCIÓN

Ésta es la típica acción protectora de la legítima ya que permite atacar las disposiciones
testamentarias o las donaciones que la afecten.

El art. 2401 regula la reducción de las disposiciones testamentarias: "A fin de recibir o
complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las
instituciones de herederos de cuota y de los legados en ese orden. Los legados se reducen
en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del art. 2309".

El llamado heredero de cuota por la reforma es el equivalente del actual legatario de cuota
que no tiene vocación al todo de la herencia.

La remisión que se hace al art. 2309 en realidad no es estrictamente ajustada porque en esa
norma se establece el orden de pago de los legados por lo que la reducción debe ser
efectuada en el orden inverso; es decir, primero se reducen los que se pagan en último
término y así sucesivamente.
Esto significa que primero se reducen todos los legados que no sean de bienes determinados,
luego éstos, y por último los que tengan preferencia otorgada en el testamento.

También, para el caso en que menguando las disposiciones testamentarias no se alcanzare a

cubrir la legítima, deben reducirse las donaciones.

El procedimiento está previsto en el art. 2402: "Si la reducción de las disposiciones

testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el legitimario
puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante en los diez años
anteriores a su deceso y que sean computables según lo dispuesto en el art. 2395,
exceptuados los presentes de uso. Se reduce primero la última donación y luego las demás
en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se
reducen a prorrata".

La imposibilidad de atacar las donaciones anteriores a los diez años de la muerte del
causante constituye una importante limitación a la protección de la legítima ya que el simple
paso del tiempo desde que se realizó la donación hasta el deceso puede dejar totalmente
desprotegido al legitimario pues carecerá de la acción para salvaguardar su legítima.

Por otra parte, puede resultar una incongruencia tomar en cuenta para el cálculo de la
legítima todas las donaciones hechas por el causante desde los trescientos días anteriores al
nacimiento de los descendientes o desde la celebración del matrimonio como lo dispone el
art. 2395, último párrafo, pero luego no poder reducirlas si la afectan porque han
transcurrido más de 10 años entre la liberalidad y la muerte.

Es correcto reducir las donaciones en el orden inverso a sus fechas ya que, si dejando sin
efecto la última se salva la legítima no hay razón para atacar las anteriores.

El art. 2403 establece los efectos de la reducción de las donaciones: "Si la reducción es total,
la donación queda resuelta. Si es parcial, por afectar sólo en parte la legítima y el bien
donado es divisible, se lo divide entre el legitimario y el donatario. Si es indivisible, la
donación se resuelve y el donatario es acreedor del legitimario por el valor excedente de la
legítima. En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la
suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima. El donatario es
deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opción
prevista en el párrafo anterior, de intereses".

La solución propuesta responde a lo aceptado por la doctrina; la resolución de la donación es

la consecuencia de considerar inoficiosa toda donación que supere la porción disponible y
resulta acertado que cuando el bien donado es indivisible se revuelva la donación y el
excedente de la legítima sea debido por el legitimario al donatario.

El efecto reipersecutorio de la acción de reducción aparece evidente y sólo cede cuando

trajere un enriquecimiento indebido del legitimario.

También cede este efecto cuando el donatario opta por retener el bien y entregar el dinero
correspondiente a su valor.

No resulta claro cuándo se aplica esta posibilidad porque, por una parte, la norma alude a
que esta opción la tiene "en todo caso" y en otro lugar alude a la suma de dinero necesaria
para "completar" el valor de su porción legítima por lo que parece referirse al caso en que la
reducción de la donación sea parcial.

Una interpretación acorde con la posibilidad de conciliar los intereses del legitimario y del
donatario hace aparecer como más razonable a la que permite entregar el dinero para
integrar la legítima en todos los casos.

La última parte del artículo precisa el momento a partir del cual el donatario se encuentra en
mora para la restitución o para la devolución del dinero por lo que, en el primer caso, deberá
desde la notificación de la demanda los frutos del bien donado, o en su caso, los intereses de
su valor.

También la reforma brinda una solución adecuada, acorde con lo que entiende en la
actualidad la doctrina, para el caso de pérdida o perecimiento del bien donado.

El art. 2404 establece: "Si el bien donado ha perecido por culpa del donatario, éste debe su
valor. Si ha perecido sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la
porción legítima. Si ha perecido parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor; y si
ha perecido parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente".

No se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donatario pero ha
recibido alguna indemnización por esa pérdida y en mi opinión, en ese caso es responsable
por el valor recibido.

Cuando el bien ha perecido y el donatario es insolvente es posible continuar la reducción con

las donaciones de fecha anterior, a fin de permitir la debida integración de la legítima. Así lo
admite el art. 2405 proyectado cuando establece: "En caso de insolvencia de alguno de los
donatarios e imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el artículo
siguiente, la acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior".

Como el donatario es propietario del bien donado hasta que se dicte sentencia en la acción
de reducción, puede constituir derechos reales sobre dicho bien; sin embargo, al prosperar
esta acción se extinguirán estos derechos porque el legitimario no puede ver reducida la
integridad de su legítima por la acción del donatario.

A su vez, el carácter reipersecutorio de la acción de reducción le permite perseguir los bienes

registrables contra los terceros adquirentes y también sobre los muebles no registrables
cuando hubieran sido adquiridos a título gratuito o de mala fe.

El art. 2406 expresamente dispone: "La reducción extingue con relación al legitimario los
derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores. Previa excusión de los
bienes del donatario, el legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes
registrables, así como las cosas muebles respecto de las cuales la acción no esté impedida
por lo dispuesto en el art. 1828".

Por último, cabe señalar que la acción de reducción prescribe a los dos años desde la muerte
del causante, conforme lo precisa el art. 2502, inc. f) de la reforma proyectada mientras que
hasta ahora esta acción se puede promover durante el plazo de diez años.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE HEREDEROS Y LEGATARIOS - MARCOS M.
CÓRDOBA

I. ORDENAMIENTO TEMÁTICO

El Capítulo I del Título IV del Libro Sexto del Proyecto de Código Civil Unificado con el Código
de Comercio elaborado por la Comisión Honoraria designada por decreto 685/95 del Poder
Ejecutivo nacional contiene las disposiciones relativas a la separación de patrimonios,
preferencia de cobro, situación del heredero único ante acreedores y legatarios, caso de
pluralidad de herederos ante obligaciones divisibles, el legatario ante las deudas impagas,
acción de reembolso, derechos reales constituidos sobre bienes legados, sanciones por
pérdida de los efectos del beneficio de inventario. Tales cuestiones se encuentran
contempladas en el contenido que corresponde a los artículos comprendidos entre los
números 2258 y 2266, ambos inclusive. La cesión de derechos a una herencia posee
tratamiento en la Sección Tercera del Capítulo XXVII del Título III del Libro IV que
comprende los artículos ubicados entre los números 1553 y 1561. En el Capítulo II del Título
VI del Libro VI se regula la prueba de la calidad de heredero en los artículos que van del
número 2286 al 2291. En el Título II del Libro dedicado a la transmisión de derechos por
causa de muerte, encuentran regulación: el derecho de opción en el contenido del Capítulo I,
el de aceptación de herencia en el Capítulo II, la renuncia en el III y la petición de herencia
está regulada en el Título III del Libro VI.

II. NECESIDAD DE ARMONIZAR LOS TEXTOS LEGISLATIVOS

El estudio conjunto de las normas referenciadas llevan a la conclusión de que el Proyecto en

análisis propone normas redactadas en forma clara y entendible, no sólo por los estudiosos
del Derecho. Logra la eliminación de textos que han dado origen a graves divergencias
interpretativas, y que en muchos casos han creado un verdadero estado de anarquía en
cuanto al derecho aplicable a las cuestiones hereditarias. Es cierto que la notable obra de
Vélez posee extraordinarias cualidades y responde a la esencia de los sujetos a la que fue
dirigida. Es cierto también que en gran medida logró su cometido y aquello que no hizo fue
debido a la falta de armonía en la redacción de la normativa y no a su contenido esencial.
Nuestro Código, en algunos casos, contrapone disposiciones, tal como surge del análisis de
los arts. 3416 y 3486 . En otros supuestos encontramos la omisión de tratamiento
legislativo como ha ocurrido respecto de la cesión de derechos hereditarios, ya que nuestro
codificador no la reguló pese al anuncio que efectuara en la nota final del Libro II, Sección
III, Título IV. Debe tenerse en cuenta también que en lo que respecta a la división de pleno
derecho de los créditos y deudas al momento del fallecimiento del causante, la firmeza con
que se expresó Vélez ha dado lugar a un arduo debate en la doctrina y una gran confusión
en la jurisprudencia. En concreto, las normas del Código como consecuencia de estar
inspiradas en fuentes que responden a diverso origen -debido a la carencia tutelar de la obra
de Freitas como rectora en esta materia- padecen la incongruencia entre los modelos, no
obstante la preeminencia de la fuente francesa, todo lo cual se vio agravado con la
introducción de textos mediante la reforma implementada a través de la ley 17711 , ya que
esta reforma no logró conjugar las normas contenidas en los artículos modificados con
aquellas que mantenían su vigencia, y así fue que un mayor número de artículos se
encontraban opuestos en su contenido. Ya hemos ejemplificado esto respecto de los arts.
3416 y 3486 , y podemos ilustrarlo también respecto del mismo art. 3416 en relación al
3450 o este último con el 2679 y 3281 . Y en lo que respecta a las reformas de la ley
17711 , entre el 3430 y el 3410 . Considero que la propuesta de reforma resulta superadora
de estas cuestiones sin dañar la esencia conceptual de Vélez, atendiendo y respetando las
elaboraciones de la doctrina y jurisprudencia nacional. Concretamente, la omisión de
tratamiento de la cesión de derechos hereditarios ha quedado salvada a través de los
contenidos propuestos en los artículos que abarcan desde el 1553 al 1561 en textos que
garantizan la seguridad en las relaciones existentes entre cedente y cesionario, legatarios y
acreedores.

III. EL RESPETO A LAS FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL

La noción de la continuidad de la persona del causante por parte del heredero se encuentra
salvada en los textos propuestos. Las ideas vertidas por Chabot de L´Allier respecto de la
necesidad de que los sucesores legítimos de los bienes deben recibir también las acciones ya
que estas últimas no son sino los medios de ejercer y de hacer ejecutar los derechos se
encuentran respetadas en los textos propuestos en los arts. 2286 y 2230, que no sólo
responden a la fuente citada de Chabot (2050) sino también, y fundamentalmente, a la de
Aubry y Rau (2051). Esto lo sostengo así ya que son ellos quienes con mayor precisión han
explicado a través de sus comentarios que los parientes que la ley llama para recibir la
herencia se convierten ipso jure en sus representantes jurídicos, en otros términos, que la
propiedad y la posesión pasan en estos casos de pleno derecho desde el momento en que se
abre la sucesión a los herederos del difunto, aun sin saberlo ellos y aun cuando varias
personas sean llamadas simultáneamente, quedan comprendidas en la posesión. Tal idea fue
receptada en lo proyectado, como ya he dicho, en el art. 2286 que responde al texto de
Vélez a pesar de las críticas, según mi opinión, infundadas, que ha merecido el art. 3410
vigente por parte de cierta doctrina y el desconocimiento y apartamiento de la ley verificado
en algunos pronunciamientos jurisprudenciales (2052).

La posesión hereditaria ipso jure conocida por el Derecho Romano, por el derecho español
aplicado en América y prevista por Vélez Sarsfield ha sido salvada por el Proyecto con el
mérito de una redacción más precisa que servirá para evitar diversidad interpretativa en su
aplicación.

IV. LA ELIMINACIÓN DE TEXTOS DISCORDANTES

Respecto del texto vigente del art. 3430 del Código Civil, el Proyecto resulta innovador pero
ha de recalcarse que no lo es tanto en relación al texto original del Código. El art. 2257 de la
propuesta legislativa señala que son válidos los actos de administración del heredero
aparente efectuados antes de la notificación de la demanda de petición de herencia, salvo
que medie mala fe de él y del tercero con quien contrató. Prescribe como válidos también los
actos de disposición a título oneroso en favor de terceros de buena fe y establece los límites
de la responsabilidad del heredero aparente según haya obrado de buena fe o sin ella. La
normativa vigente establece válidos los actos de disposición pero lo limita a los que se hayan
efectuado sobre inmuebles y a título oneroso y sólo en el caso en que el heredero tuviese un
reconocimiento judicial de su calidad. Este texto, el vigente, resulta incongruente con otras
normas del Código Civil que no fueron alteradas expresamente por la reforma parcial
introducida por la ley 17711 , tal el caso de los contenidos de los arts. 3410 , 3412 , 3413 ,
3414 , 3415 , 3416 , 3417 y 3418 . Por ello considero que el Proyecto de la Comisión
Honoraria, en este aspecto logrará cumplir en mejor forma su objetivo legislativo, respecto
de las consecuencias producidas durante la vigencia del art. 3430 reformado.

V. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE HEREDERO

El artículo propuesto como el 2287 expresa con claridad el acto jurisdiccional por el cual se
otorga la investidura hereditaria a aquellos que no la poseen de pleno derecho. Así lo que se
encontraba en la normativa formal (art. 702 , Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y artículos
concordantes de la legislación provincial) ha obtenido regulación expresa en la propuesta de
normativa de fondo, sin perjuicio del análisis que tal introducción en el Código sustancial,
merezca por parte de los procesalistas y constitucionalistas.

VI. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Y BENEFICIO DE INVENTARIO

La separación de patrimonios se regula a través de los arts. 2258 y siguientes. En el Código

vigente se encuentran normados en los arts. 3433 y siguientes. Esta institución, que tiene
origen en el Derecho Romano, fue una solución dada por el pretor en caso de sucesiones
insolventes. Tiende a defender el derecho de los acreedores de la sucesión frente a la
agresión que los acreedores del heredero pretendieran ejercer sobre los bienes hereditarios.
Sabido es que el patrimonio de una persona es la prenda común de sus acreedores y que
éstos le otorgan su crédito, generalmente, en virtud de esa garantía. Si cuando el deudor
muere se confunde su patrimonio con el de su heredero -aceptación simple o supuesto de
pérdida del beneficio de inventario- desaparece tal garantía. El medio de evitar tal situación
es la separación de patrimonios, que es el mismo que imaginó el pretor romano. Así como el
beneficio de inventario es el remedio para el heredero frente a los acreedores del causante,
la separación de patrimonios es el recurso de estos últimos frente a los acreedores del
heredero (2053). La situación de los acreedores de ambos ha quedado resuelta con útil
claridad en los textos de los arts. 2258 y siguientes de la propuesta legislativa. La separación
de patrimonios y el beneficio de inventario han quedado consolidados en el Proyecto al
establecerse de pleno derecho y al indicarse en un texto único -art. 2266- los supuestos en
que el heredero no puede oponer tal separación como consecuencia de una sanción civil.

VII. DIVISIÓN DE PLENO DERECHO DE CRÉDITOS Y DEUDAS

La aplicación de la confusa normativa establecida por nuestro Código a través de los arts.
3485 al 3502 , reconoce los mismos inconvenientes suscitados en la aplicación del derecho
francés que es en el cual ha inspirado los preceptos de nuestro codificador. Idéntica falta de
coincidencia ha imperado en las posturas adoptadas por los grandes comentadores del
Código de Napoleón. Planiol reconoce la dificultad y la basa en las consecuencias del
nacimiento promiscuo de la legitimación ante la existencia de coposeedores, ya que éstos lo
han hecho para sí y para otro, tal como sostuvo Pothier (2054).

Chabot también destaca la dificultad de determinar cómo y en qué proporción están

obligados los coherederos ante los acreedores. Marcadé ha sido enfático al sostener que,
como continuador de la persona del difunto, el sucesor está obligado por el todo y agrega en
el comentario que efectúa al art. 1220 del Código Civil francés que la obligación que es
susceptible de división debe ser ejecutada entre el acreedor y el deudor como si ella fuese
indivisible. Sostiene que la divisibilidad no tiene aplicación sino frente a sus herederos, que
no pueden demandar la deuda y que no están obligados a pagarla sino por la parte que les
corresponde o de la que ellos están obligados como representantes (2055). Toullier y
Duvergier, al respecto han afirmado que los acreedores deben dividir su acción frente a cada
uno de los herederos sin poder perseguir a unos por las porciones de los otros, ni demandar
el todo a uno solo (2056). Por otra parte, Aubry y Rau sostuvieron que cuando varias
personas se encuentran simultáneamente llamadas a una misma herencia ellas son, hasta la
partición, tomadas de una manera indivisible. La herencia es tan indivisible como el
patrimonio, sin embargo tal principio es hasta cierto punto modificado en lo que a los
derechos de cada heredero se refiere en virtud de la restricción que provoca la presencia de
los derechos de sus coherederos. Pero consideran que la modificación impuesta por la
restricción concierne sólo a las relaciones de los herederos entre ellos y mientras la herencia
no ha sido dividida la restricción es extraña a la relación entre los herederos y de los terceros
(2057).

Entre nosotros, Segovia parece haber tenido una idea concordante con la de los últimos
autores citados, cuando sostuvo que el cobro que efectúe el coheredero tiene por fin traer las
cosas cobradas a la masa hereditaria que debe dividirse y no el de atribuir la propiedad
exclusiva al heredero acreedor, pues este resultado sólo puede obtenerse por la partición
(2058).

Respecto de las deudas ante el supuesto de pluralidad de herederos, el Proyecto establece

que cada uno responde con el mismo límite y en la proporción de su parte en la herencia
salvo que se trate de obligaciones indivisibles. Tal texto resulta coincidente con el contenido
del art. 3485 vigente y reconoce las fuentes indicadas de Toullier-Duvergier y Marcadé.

El Proyecto legislativo comentado en lo que refiere a obligaciones de herederos y legatarios

conserva en esencia el contenido de nuestro Código Civil vigente y adapta su texto a las
tendencias surgidas de la doctrina autoral y jurisprudencial.

Las fuentes de nuestra legislación civil se mantienen intactas y una mayor claridad lograda
en la redacción de los textos facilitará la interpretación de quienes deban aplicar sus normas
en caso de que ello se convierta en ley vigente.

(2050) CHABOT DE L´ALLIER, Commentaire sur la Loi des Successions, T. I, Dijón, 1839,
ps. 34 y 42.
(2051) AUBRY, Charles - RAU, Charles, Cours de Droit Civil Français, 3ª ed., T. V, Paris,
1857, ps. 429 a 434.
(2052) CÓRDOBA, Marcos M., Derechos del Heredero, La Ley, Buenos Aires, 1998, ps.
59/84.
(2053) CÓRDOBA - LEVY - SOLARI - WAIGMASTER, Derecho Sucesorio, T. I, Universidad,
Buenos Aires, 1995, ps. 131 y ss.
 (2054) PLANIOL, Marcel, Traité Elémentaire de Droit Civil, T. III, nro. 2342, Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1913, p. 543.
(2055) MARCADÉ, V., Explication Théorique et Pratique du Code Civil, T. III, p. 273, T. IV,
p. 520, Delamotte et fils, Paris, 1873.
(2056) TOULLIER, C. V. M. - DUVERGIER, J. V., Le Droit Civil Français, T. II, p. 330, nro.
513, Jules Renoguarde, Paris.
(2057) AUBRY, Charles - RAU, Charles, Cours de Droit Civil Français, 3ª ed., T. V, Paris,
1857, ps. 129 a 134.
(2058) SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina con su Explicación y
Crítica bajo la Forma de Notas, T. II.