Está en la página 1de 29

i

t -

tOJ

ol

O
p

es

h-3

-r;

-?

Q g

r^

g O
11

DBRECHO

LEY

lustiia et pax osculatae sunt.


(Ps. S, v. 11).

Le cose tutte quante hanno ordine tra loro, e

qtiesto c forma, che l'unwerso a Dio ja stmigliante.


(Paiiadiso, I, 103-5).

1. No somos, ciertamente, nosotros los primeros que han ex

perimentado, en la historia de la humanidad, el odioso lenguaje


y el intolerable atropello del despotismo poltico. Pero somos nos
otros quienes, salidos recientemente del ltimo de tales experi

mentos y todava enredados en la pavorosa herencia de su trgico


eplogo, sentimos mas en lo vivo su dentellada cruel, en el esp
ritu y en la carne: nosotros, por consiguiente, somos quienes de
bemos sacar de l las conclusiones y ponernos a la bsqueda de
una puerta de escape.
El stat pro rationc voluntas nos advierte desde hace milenios,

repitiendo una amonestacin que la humanidad_por indalencia._o


por dureza, tarda siempre en recoger, y que cuando_ lo hace a
largusimos intervalos, que nos aparecen como las etapas cruentas de su spero camino, en el furor de la revuelta da en excesos que no resuelven la injusticia del conflicto, sino que invier
ten sus trminos, colocando a los oprimidos en el lugar de los
opresores.

El conflicto, de ese modo, con vicisitudes alternantes, entre

crisis que se suceden y revoluciones que desplazan su punto do


equilibrio, de una derrota a una revancha, que determina otra
derrota, en la cual se incuba otra revancha, no encuentra modo
Esta introduccin se incluye en el volumen Sludi di teora genrale
ilcl tliritto, Ciuffre, Milano, 1953, juntamente con un nuevo trabajo mo, in
sistiendo sobre el tema, bajo el titulo Riealutazione del diritto nctiiraie.

1NTMOUVCCI0N

DEIlECaiO Y

de arreglarse y plantea la angustiosa pregunta: hay o no hay ca


mino para salir de csle atolladero?
Camino para salir! No es ste el que falta. Es la voluntad
de dar eoji_j, y de erguirlo hasta el fondo.

Desde que comenc a entender algo de lo que dicen los hom

bres, derrota y revancha, ofensa y venganza, son los motivos que

I.I:Y

La justicia, o el "derecho", que viene a ser lo mismo, nece-

[sita un fundamento ms slido y ms serio que el que pueda cons/tituir el inestable y \ariable humor de los hombres. Puesto que
una cosa es adaptarse a las necesidades reales, y otra cosa es

prestarse al cambio de las opiniones, o peor todava, de los inte-

recurren entre inaplazables exigencias de un equilibrio de razn,


y he estado algunas veces a punto de pensar que ion los obliga

rfgps de qujen tiene el poder.

dos rales sobre los cuales corre la vida.

y no puede ser entendido^ ms que a ja Jiiz__dc__una_rcahdad_hur

Pero los trminos mismos de] conflicto indican por s la puer


ta de escape. Si tal conflicto ha nacido y se perpeta sobre la
injuria de un stat pro ratione voluntas, reiterada de mil modos y
en formas siempre diversas, su solucin residir en establecer la

justeza de las posiciones, en volver a poner si es que ha estado


alguna vez la razn en el puesto de la voluntad (que quiex'e
decir de la arbitrariedad). No hay paz mientras la fuerza no se

sometg_aJa razn: no hay justicia mientras la "ley" expresin


de lajuerza no se somete al "derecho" ej;presi\ri_^e_Ja_rji2iiz-.
Este razonamiento, naturalmente, es forzosamente un absurdo

para los dictadores que se respeten; es un lenguaje bablico, o


casi bablico, para los filsofos, de Hegel en adelante, que han
contribuido y cooperado a divinizar el Estado (y que ahora no s
cmo puedan recriminarlo en algunas de sus realizaciones, sin
llevar una pizca de Babel tambin a su propia casa y a los veri

cuetos de sus propias ideas); para los juristas de profesin la


mayor parte todava es simplemente un contrasentido: pues fue
ra de la "ley", fuera del "cdigo", dnde diablos ir a rastrear la
materia de sus aplicaciones?

Para el hombre tout-court, para el hombre cualquiera, dira


yo, si tambin acerca de esto no hubiese ya una... hipoteca,
puede ser objeto de reflexin. El hombre cualquiera sabe menos

dejjcy^jpie de^'jusjjda^^^cuajTdg ye^ que el juez mismo, de


uj]aia_a_qtrp, cambia de sentencia, ayer contra ks_hebreos, contra
la_jjiasoner;i, .conJra_el__:m.lLfaicj.srnpJ_ma^ruia _en_nombre_de los
hebreos,_ deja masonera....)'.. deL antifascismo,. sc_pregunta cmo

puede ocurrir que la "justicia" cambie de c~asacT]deiinda_ para_


el otro, cmo cambia la "lev" segn cambia el "poder".

2. El "derecho", como la "moral", es una_ley_d<*l nombra.

mana integral, y jiasta_dir:a yo, de la realidad universal.


Como, por lo dems, toda realidad parcial.

Es verdad que, tan limitada es nuestra capacidad de cono


cer el todo, que la especializacin del saber ha venido a ser en
el da de hoy la condicin del progreso, de manera que son nece
sarios los juristas, los especialistas del derecho, como son necesa
rios los mdicos, los ingenieros, los qumicos, los agrarios y los
farmacuticos; pero nadie que se ocupe en conocer la verdad o
una parte de ella, puede despreocuparse, en el acto mismo en
que realice su indagacin en una rama del saber, de elaborar sus
principios fundamentales, tanto para mantener su vinculacin con

el tronco, como para controlar, a medida que se procede, su de


rivacin de la rama. La naturaleza misma, que es toda una des
composicin de la unidad hacia la multiplicacin, mientras cons
tituye la premisa de la especificacin del saber, nos dirige una

constante invitacin a controlar que, donde afirmamos y casi exal


tamos en ocasiones la especificacin del saber, no hava en realidad
desgajumiento y a\ulsin de la parte respecto del todo. Ya que
la especificacin confiesa e implica la unidad y c~, o puede ser,
un profundizamiento de la verdad; la avulsin corrompe la uni
dad y es, por ello mismo, un error. El error, tarde o temprano,
se expa.
Estas palabras, despus de una guerra que ha trastornado
y dilacerado a la humanidad, embruteciendo a la ciudadana, y
haciendo del hombre un monstruo en el cual las fieras casi tienen

derecho a no reconocer ya a su dueo, porque no es superior a


ellas, son unaiadmoniein apremiante. Admonicin para quienes
compiten por el "gobierno" y la "administracin pblica" como un

intiioiiuccion

hecho personal. Admonicin para quien no se conforma siquiera


con el "gobierno", y ansia el "poder", a fin de recorrer ms expe

DERECHO Y

LEY

ditamente, sin controles ni frenos, los caminos de la arbitrariedad.

todo ello es desvali de fantasa y conduce a fatales equvocos.


; O el germen, por s mismo, es "lo que es", y es Dios (digamos
tambin nosotros esta palabra, y no dejemos que sea monopolio

de soporte, de necesario soporte, para todas esas ambiciones.


Nadie puede eximirse del deber de controlar la nota rfc su

puede ser que nos haga encontrar el sentido de muchas cosas);


o no es tal, y entonces, lo vean o no lo vean los ojos, hay al-mna

Admonicin tambin para quien se adapta o se resigna a hacer

voz en la annonia, del universo; nadie puede_e^mm^e_dd_dRhfr


ih2-iaiirol^Lelj!1crto de -"' rama al tronco de la verdad, del fagacg a la raz, de la raz al germen.

3. Y el germen? He ah la gran cuestin, que siempre ha

de los sacerdotes en la iglesia y de los borrachos en la taberna:


otra cosa ms all.

De esa otra cosa, que en principio es Dios, podemos pres

cindir menos todava en el planteamiento de los principios sobre


Jos cuales se yergue el edificio del "derecho".

agobiado a la humanidad: de dnde viene el germen?


Quien se inhibe hasta de la tentativa de responder a esta
pregunta y se detiene en la comprobacin de que el germen exis

Ciertamente, no echaremos mano de Dios para explicar la


disciplina del muro divisorio, ni diremos que haya necesidad de
remontar hasta Dios para aprender el sistema y el tecnicismo de
las hipotecas. Pero habr necesidad de remontar hasta l para

rimentacin de una pequea cosa, que se desenvuelve en el mis

establecerel fundamento y la naturaleza del derecho-, y habr qui


z necesidad de remontar hasta el pecado de Adn, para hacerse
cargo de que ninguna ley, y no ya slo el derecho y la moral,

te, esta verdaderamente perdido. Ancla l, su saber en la expe

terio, como para amonestarlo del misterio de su origen, y a fin


de no saltar en el vaco, rehusa nada menos que a buscar la luz
Ese salto hay que hacerlo ms all del vaco, ya que descender

de las ramas al tronco, a la raz, al germen, y detenerse all para

no saltar al... vaco, es lo mismo que enterrarse, con el germen,


en el vaco ms tenebroso. EilJn-_ri^rr^_e^ri_laaiunbaL nTs all
jie-4a-feerra, e_stLel_sr, si explicacin, ej fundamento de- sa. co
nocimiento^

Todas las ciencias, paralelamente al ser, antes de proceder


a sus distintas ramificaciones, tienen que hacer retrospectivamente
este camino hasta el origen del germen, y establecer su vincula

consigue ser algo que, a veces, es a menudo contrario a la incli


nacin de su naturaleza. No bajia_ llegar hasta el libre albedrio.
de que est el hombre dotado a diferencia de los otros seres; el

libre albedrio explica la responsabilidad y la prevaricacin, no la


inclinacin a prevaricar.

Lbreles el hombre para querer, como ciertamente es lihn?


Dios, por su propia ndole, pero debera estar inclinado a que
rer secundum legem, como est inclinado todo otro ser hacia su

P'r0Pa ley y pertrechado por instinto contri lo que lo amenazar


liste solo hecho, aunque no tuvisemos que creer en el relato

cin con la realidad suprema y una del Ser. Si pretenden desarro

del Libro Sacro acerca de la prueba del primer hombre y su

raz absorben, de qu germen nacen, sino tambin adonde remon

cada, nos advierte que ha debido de ocurrir alguna perturbacin


en la naturaleza del hombre, si para realizar en s su ley, slo

llarse evitando saber, no slo en qu tronco se injertan, de qu


ta el germen, se niegan el fundamento: parten del vaco y no
estarn" seguras de salir a la luz.

El ser est en su sistema. Yno se puede pensar en conocer


una parte de l ms que en ese sistema. No se puede pensar en

hacer ciencia, que es conocimiento del ser y de sus leyes, sino


encarndola en el sistema mismo del ser. Una rama sin tronco,
un tronco sin raz, una raz sin germen, un germen sin... origen.

el entre los otros seres del mundo, tiene que hacerse violencia y,
a pesar de ello, la infringe tantas veces *.
La ley del derecho, que es regla del hombre en las relaciones
.uviu
Quiero invitar
iiiviiut aqu
iiqui .11
al lector
wciui a
i leer
jeer de
uu J.
j. .w.viuia
Maiutain', Umanesimo inlgrale (Roma, 19-16), la pgina en que explora, aunque
vuelo,
ique con rpido vuelo,

la ambivalencia del mundo (pg. 90), aclaradora de tant;


tantas posiciones de la
a y de la historia.

1NTHODUCCION

con los dems lumbres segn el criterio de lo justo a base de su


naturaleza, existira igualmente si los hombres, inducidos por su
ndole a observar sus dictados, no los infringieran jams. No ha

bra tribunales ni crceles, policas ni jueces, es decir, no existira

el aparato coercitivo y sancionatorio del derecho, pero existira

igualmente el "derecho", que es ley del hombre en cuanto es

hombre entre hombres, y no slo en cuanto sea homini lupus.


Ciertamente el derecho en relacin a este ltimo hecho, que es
por desgracia la triste realidad en que vivimos, cumple tambin
para decirlo con Carnelutti, una funcin ortopdica, v de ella son

en distinto modo instrumentos los tribunales y las enitcnciaras


los polizontes y los jueces. Pero es un error creer que en ello
consta el derecho y no ver en el derecho ms que un gran sana

torio en el cual est curndose la humanidad, hasta vaticinar su

:>EIIEaiO

LEY

los actos por competencia a la "moral"; que^ppr otra parte, nos


imaginamos como una rgida seora, de rostro severo, pero en el
fondo inocua, ya que no emplea la fuerza pblica, sino la voz
de la conciencia, con la cual cada uno hace las cuentas que quic-

re, cuando y como mejor le parece. Y a lo ms, alguna vez, omos


preguntar "si el derecho" puede ofender impunemente a la "mo
ral". Problemas de almas, honestas o criminales, que buscan en

la moral un refugio contra la injusticia, o viceversa, en el derecho


la sanatoria de ciertas acciones que el polizonte no ve, pero que
la conciencia recrimina. Y no advierten las unas que su refugio
contra la injusticia tiene su sede propia en el "derecho", porque

"derecho" es "justo"; y las otras que el "derecho", precisamente


poique es justo, no puede prestarse a ser baluarte contra supues

desapancion con el advenimiento de la moral, que sera, en rea-

tas agresiones por parte de la moral, ni pucde_eqiparse en .de

aon alI derecho, lo que la salud en relacin a la medicina. Ouien

ha dicho que la funcin del derecho "es secular, pero caduca'^ que

fensa contra los remordimientos de la conciencia: no puede con


ceder sanatorias negadas por la conciencia, vigilante escolta, poli

el derecho ha existido siempre, porque la humanidad comienza


desde abajo, pero no existir siempre, porque procede hacia la

zonte, de la moral4.

altura que "a medida que la regla tica va adquiriendo su fuer-

za, el derecho pierde poco a poco ya razn de ser"s, ha hecho un


acto de fe3, al cual quiero asociarme, pero no sin una reserva.
mOC^^B^S^Ji^a^aa hacia Jobito: es. el desep_dc

todos, y tambin el destino jle_ella. P_gro no se crea qu* la m<


ajta_cumbre en_esjejnundo se_caracterice por la falta del derecho.
Se caracterizar por la falta dn la r^/W^w^ ^ ^0
y^VSL^^-^-XSlkio^^ halta de la coaccin Vom Sfras

en el mundo haya dos hombres, as fuesen como San Francisco

ySanta Clara, el derecho estar entre ellos, para indicar lo "justo"-.


Confundimos demasiado a menudo, aun queriendo distinguir,

entre derecho y moral. Donde no hay un polizonte y un oficial


judicial, no vemos ya el "derecho", y nos apresuramos a remitir

Estos razonamientos traicionan una contaminacin inconscien

te entre moral y derecho, y entre derecho mismo y ley, que que


remos aclarar, a fin de poner un poco de orden primero en nues
tras ideas y despus en nuestras acciones.
4. Derecho y moral se apoyan mutuamente, pero^ para apo
yarse, tienen primero que distinguirle y deben despus amarse.
Para distinguirse, comienzan ante todo por el fin.
"Derecho" indica lo "justo" y.como tal necesario para la exis
tencia del hombre cn la sociedad de los hombres. Y segn que
por sociedad se considere la de los hombres como miembros del
consorcio humano, sin otra especificacin que la de los Estados
en los cuales se distribuye la humanidad, o una sociedad con
fesional, como la cristiana, la hebrea o la islmica, se distingue

.,. = CAU-s^-m. al que hace referencia Olclvti, 11 concert di giuridi-

entre civil y cannico, o en general, confesional. (Cuan peregri


na, y autorizada, confusin, la que niega al "derecho cannico"

r'lZ en 5C',
CnZapuntos "?"
***** intorno
Mi,an0-al 19"i33- 1937,
El motivo
retoma
otros
de susdC'Discorsi
dirtto,P%"
Padova.
pgs.

el supuesto de que no discipline las relaciones del hombre con

bJffe Len lEVt.*


'"Snl0: Discon-i,
*Wr fe pg.
cn estc
tener
Dios (CARNEUrrn.
5). PS' lo mismo que
J

la naturaleza de "derecho", esto es, la nota de la juridicidad, en

1 Estimador de esta realidad natural del derecho, vase ahora A. Zhajc,


La coteicnza ncl diritto. Milano, 195-1.

in

INTRODUCCIN

dclh0inbre
c" elW-Or
"MgLr indica el W.
yycomo
como fa'tall necesario
para que
Umbif^BS^Ww^m

el fin supremo de su existencia. El cual fin, nico en real dJ y


rUD t0S ,0S h0mb-. >mo es nico el origen ^

SS ItT L****- **" P-'os ariost

DEJIECiro Y- LEY

11

inversin de posiciones. Para la moral, puede ser mucho peor


desear el mal, aun abstenindose de hacerlo por temor a las san

ciones predispuestas por el derecho, .que el mismo transgredir bajo


]a accin de una perturbacin no imputable en causa.

As pues, la moral implica a todo el hombre como punto y


expresin de libertad, y juzga todas sus acciones, interiores o

. el sepulcro. Pregntese a los


budista, . W
?
^i_uai5tas. a los musulmanes, a bs

ludios n a UPw =

]^-^g^pteen esto: que djlnjup^no ntiomb^S


hombyrelSfhay-dStl?Cn
"^ GSt0S dS fines> eI fin I
tari ^,
"lmediat0 y COntinS<^e de la humanidad, habr
tambin d.stmcin entre derecho y mora!

Pero1J^toi_eil_dJmL^^

no son f

exteriores, pero libres y conscientes; mientras que el derecho afecta


slo o principalmente^ a_ las actitudes externas, aunque a veces
inconscientes o no plenamente imputables (tribunal de menores,
reformatorios, manicomios, etc.): porque al fin do la moral, a su

ltimo fin, el hombre se ajusta o se rebela con todo su ser en


todo acto libre, mientras que al ^fip dfij dfioaeho cegfflgtggn sobre
todo, o divergen de l. las. relaciones con los otros hombres y sus
repercusiones en el conglomerado social.

Y de aqu provieneque la regla moral no es susceptible de


coaccin, al paso que sta puede y logra presidir, ms o menos
adecuadamente, el fin del derecho. Se puede impedir al hombre
que mate, asegurando con ello el fin del derecho, pero no se le
puede impedir que desee matar, asegurando con la coaccin el
fin de la moral. La moral no conoce coaccin, sino nicamente

sancin: y la sancin consiste en la quiebra del fin.


Pero tras esa distincin, con estas diferencias intrnsecas e

binDunetbd;VerSdad ^ *" "**** se deifica tamcontenta


SfS 2 T^ dferenle-sin ^Lfe?,
menudo, se
gSggg%^LJ9i^echos_exteriores,
cu7da7e~de a_bs^nlt

ge^fasaSaSiSS
a fuese solamente por el temor a la crcel, el fin del d echo'

inalienables, derecho y moral se aman y se apoyan. Y aqu est,


tras el problema de su identidad, el problema de sus relaciones
recprocas. El mbito de la "moral" comprende tambin la "ob
servancia del derecho". La prctica o no de lo "justo ^ segn la
norma jurdica, en que se consigue o se compromete..el_fjn_de.l
derecho, es asumida y juzgada, cargada a crdito o a dbito, en
la prctica del "bien" segn la moral, por relacin a la consecu
cin del fin supremo.

El desarrollo y el afinamiento de la conciencia moral, que


exige la "prctica del bien" por libre voluntad y sin coaccin, con

duce de suyo a la "prctica de lo justo", segn el derecho, que


no es ms que un aspecto pero aspecto fundamenta! de la

JSS2L2L*SStej^
I.

nc,uso ^

prctica del "bien". Pero de este modo la moral no suplantar

3j_dereebP) ya que no expresa por s la indicacin de lo justo,


sino el imperativo de observarlo "segn la indicacin que de l da

12

INTIIODI'CCION-

cl_jlcrccho". Expresa de suyo la orden de "practicar" lo justo,

DERECHO Y

LEY

13

pero acude al derecho "para individualizarlo". Y obteniendo su

apresta a redactar un nuevo Cdigo, a repetir sus exequias. No

prctica por libre voluntad, llegar finalmente, como dijimos, a


suplantar, no al "derecho", sino a la "coaccin": que no es el
derecho, sino una actitud de la sociedad organizada contra la

es la Arabia Feliz la que renace de sus cenizas. Es la realidad


insuprimible, negada, pero siempre actual, la que bajo la esfera
de la necesidad, subyuga los egosmos y abre perennemente las
puertas del futuro. Preciso es convencerse de que, si no se puede

violacin del derecho.

Por eso la pregunta, si puede haber un derecho en lucha con

pensar en quemar los cdigos para gobernarse por la sola voz de

la moral, no puede ser planteada siquiera, y planteada asi no tiene


sentido, ya que no crea una cuestin, sino que revela una confu
sin. No puede haber lucha entre derecho y moral, porque no
hay lucha entre e! fin contingente y e! fin supremo, fines ambos

la naturaleza, menos todava se puede pensar en hacer los cdigos


sin escuchar esa voz. Pastara abrir una cualquiera de las colec
ciones de trabajos preparatorios y de las relaciones a cada Cdigo.
para tropezar constantemente con expresiones de tal ndole, que
rechazan o acogen, y en definitiva juzgan, esta o aquella propo
sicin, esta o aquella solucin, como justa o injusta. Qu otra
cosa expresan tales juicios, sino la voz de la naturaleza en la
interpretacin que dan de ella los autores del Cdigo? Las valoraciones de lo justo y de lo injusto no pueden, efectiy.amen.tgrealizarse, ms que sobre la base de una norma preconstituida y

del hombre. Ha habido lucha y puede haberla todava entre "lev

de]_homb_re" y "moral"; pero es antes una jucha entre la "lev"

misma y el "derecho", ya_quc no puede ser "derecho" lo que o


est en lojusto", y no pdr/a ser "justo" Jo que pusiese en con
flicto el m contingente con el fin_ s_upremo,_o insinuase en ello
mal humor.

o. El "derecho", como la misma "moral", es una ley del ser

vigente: justo es lo que se vala conforme a ella; injusto es lo


que se vala disconforme de elia. Ahora bien, la norma no puede

cual debe sujetarse libremente. Ley, en una palabra, del hombre.


Pero no toda ella hecha por e! hombre. Ley para el hombre:
ley a su libertad; no de su arbitrio. Ley que brota de su natu

ser la misma que se trata de promulgar, porque es evidente


no existe todava-, ni, por otra parte, se advierte una segunda
fuera de la que el mismo Conditor rerum ha impreso en nuestro
ser, a travs de la naturaleza. Se podrn cerrar los ojos ante esta

libre. No ley fsica, a la cual est necesariamente sujeto;' ley a la

raleza 5.

La oleada de positivismo que ha llenado el siglo xlx y


persiste tenazmente todava, tal vez ms por comodidad que por
firme conviccin, se ha lanzado contra toda expresin del dere
cho por la naturaleza del hombre, ha deformado y ridiculizado
la idea del derecho natural, y ha credo incluso haberla aniquilado
bajo la mole de los "cdigos". Pero no ha podido ni puede ha
cerlo, a menos de tener que volver a confesarlo cada vez que se
" Con gran placer, de uno de mis valiosos maestros escucho ahora que
se eleva autorizadamente una voz de honda y simptica adhesin a esta reali

dad grantica del derecho natural, tan menospreciada y tomada a broma por
el positivismo jurdico, y no obstante tan perenne y perennemente resurgente
para imponerse a la atencin de los enemigos del preconcepto y sedientos de

la verdad (vase B. Bioxui, La cotuezione criitiona del diritto naturah nella

codificazionc ginstinianea, en ]us, 1950, pgs. 2 y sigtes. y ahora. Esistcnziolismo giuridico c giurisprudcnzu romana, ibid,, pg. 107).

realidad, escabullirse de cualquier modo de este silogismo, pero


el silogismo constrie y la realidad se afirma.
Que luego el legislador, imponiendo lo que se denomina el
"derecho positivo", es decir, haciendo la "ley", exprese o deforme
la juridicidad de naturaleza, es otra cuestin, que hace surgir el
problema de las relaciones entre el llamado "derecho natural" y

el llamado "derecho positivo", o mejor y ms brevemente dicho, entre


"derecho" yjjeyj. ya fine lo hago notar desde ahora, y !o acla
rar ms adelanto el dualismo tradicionaToialetico y polmico,
entre clerechoTatiiral v derecho positivorTehe -er en cierto modo
vencido y superado ".
El verdadero derecho, el "Derecho", en cualquier forma cn
Sobre esta va me parece ver que se lia situado tambin Olivero,

DMtlo naturale e diritto delta Chics?, etl. sep. de 11 diritto ccctcsiastico, 1950,
pgs. M y sigtes.

i4

1N-11IOUI.C.CION

no pucdc.
nucir 5ST?
"a,Ural
no
menos (cncr
^ ^P-vo,
^

DERECHO Y

15-

LEY

escrito oconsuetudinarioo.
Separado de esta fuente, no podemos Va entenderlo, ni bTdra
*os reconocer: no podemos decir qu sea derech e Sen L

lo exige), pero s el "positivismo del derecho", y aquel "forma


lismo metdico", hijo suyo directo, que son la negacin de toda

HvfcsT'l
' mScone"la dCd,
's- del**>
as vas de comunicacin
naturaleza
hombre.]- ElS
Cdigo

ser, sino arraigados en lo exterior de una forma, desplazamiento

El contenido de Ja vitrina de un florista sern "flores" si h

SE2? y" CUant dga' fIrCS; S " W-as qti

mmsm

juridicidad sustancial, clasificacin de formas a base de la ensea


y del ttulo, sistemas cientficos no anclados en la entraa del
y avulsin de esta forma del hombre de la norma de Dios; no
especificacin del saber sobre el dato objetivo del ser, sino nega
cin de la ciencia sobre el dato arbitrario de la imposicin; no
magnificacin del hombre en la dignidad de su ley, sino humi
llacin del hombre ante el poder del hombre.
Uno de los mximos exponentes de nuestra cultura jurdica,
en un libro famoso, reeditado recientemente, con el nmero uno, en

la coleccin de I classici del diritto por el editor Sansoni, escribe


estas textuales palabras: "Una sociedad revolucionaria o una asocia

cin para delinquir no constituirn derecho para el Estado que


quieren abatir o del cual violan la ley, pero ello no excluye que
en tales casos no haya instituciones, organizaciones, ordenamientos,
que aisladamente tomados e intrnsecamente (sic!) considerados,
sean jurdicos... Baste destacar que sta es la verdad importan
tsima, contenida en la doctrina tan ampliamente difundida (y
hasta qu punto es verdad, por desgracia!) de que el derecho no
es ms que una forma, y que para l y para su concepto es
indiferente su contenido material"'.

Una concepcin semejante, y a la verdad tan difundida, cons


tituye a tal punto el terreno sobre el cual da sus pasos y el polo
magntico hacia el cual orienta sus indagaciones nuestra ciencia

del derecho, que la rebelin de estas pginas, antes de parecer un


intento de hereja, estoy seguro de que suscitarn un sentimiento
de estupor. Aunque la idea del derecho natural no ha desaparecido
nunca entre los filsofos s, aunque alguna que otra voz se ha levan
tado tambin aqu y all entre los mismos juristas para reclamar
Santi Ro.nloo, L'ordinamento giuridico, Firenze, 19-15, pgs. 3G-37.
Bastara recordar el no anticuo Sa""io teortico di diritto naturalc. de

lAPARELu DAzeclio, reimpreso en Roma, en 1928, y la rica sntesis de hace


pocos aos de Olciati, en dos volmenes, II concetto di giuridicit r.ella scienM moderna del diritto, c il concetto di "iurulicii c S. Tommaso lAquino,

Milano. 1941.

'

16

su existencian, la conciencia del ambiente, y digamos la opinin


pblica entre la clase de los juristas, se duerme tranquilamente
sobre los laureles, y tratar de despertarla no es empresa fcil ni

deja de tener peligro pasar por perturbador. Y, sin embargo, yo no


me resigno a reconocer una asociacin para delinquir, as se la
tome aisladamente, como intrnsecamente jurdica; no me resigno
a admitir que sea indiferente para el "derecho" el contenido mate
rial del "mandato", ya disponga lo justo, esto es, comande racio

nalmente, ya induzca a la delincuencia i".


6._ El derecho tiene sus races en la naturaleza del hombre y
en su racionalidad. Todo el "derecho": _tambin el "positivo", si

l - '
&I '&**' quiere _ser_"dereclTo". No es "derecho" el que, repugnando a la
y*

J-

ty

naturaleza de! hombre, sea propuesto c impuesto en cualquier forma

bajo este nombjre.


El tradicional dualismo entre "derecho_ positivo" y "derecho
natural

DQIECHO

INTRODUCCIN

cTebe ser corno !o^iejrios_diho._antrjorjrientc aban

donado o superado, si es que tiene el sentido de afirmar la posi


bilidad de dos "derechos", el uno contra el otro, o aunque no sea
ms que diferente el uno del otro. Cuando no sirviese para disolver
el "derecho natural" en una desvaida ideologa, que aceptara las
humillaciones del "hecho consumado", servira para mantener y
trasmitir el equvoco de una distincin artificiosa entre "derecho"

y "justicia", que en la prctica termina por plegar la "justicia" a


los pies del "no derecho". No tiene sentido admitir dos derechos,

diferentes, y eventualmente en contraste, en la unidad de tiempo


9 Pero se ha tratado, a lo ms. de afirmaciones que ponen el derecho
natural como norma del ius positivo condendum. Sin' osar, por lo dems, una
vlida censura contra el ius conditum, que tendra entretanto aquella norma,
fuera de la amenaza del castigo de ]a historia (Carnelltti, Discorsi intorr.o
al diritto, pg. 20): demasiado poco para los dictadores... en actividad de
servicio! Habiendo crecido en la escuela positivista, yo mismo no fui ms

lejos de esta posicin en mi trabajo 11 diritto soggcttivo, publicado cn el Foro


italiano, Roma, 1939, parte IV, pg. 1 (reproducido ahora en los citados

Studi di teora genrale del diritto).


10 Vase ahora sobre este punto. Barbero, Polcmiche sulla sanzione,

cn Ro. dir. civ., 1956, pgs. DOS y sigtes. Por lo dems, el proceso Eichmann,
que precisamente en estos das se est desarrollando en Israel, tiene algo
que decirnos tambin cn el plano prctico, y acaso solamente a la luz del
derecho natural logre salvar su legitimidad.

LEY

17

y de espacio, como no tiene sentido admitir, en la unidad de tiempo


y espacio, dos rectas que no coincidan.
Frente a este dualismo, y a los contrastes que hace inevitables, \
tendr siempre mayor xito, porque tiene siempre mayor practicidad, la idea positivista que quita de en medio uno de los trminos.
De aqu la razn, pero a la vez el equvoco, de Carnelutti, cuando
denunciaba la confusin, antigua y nueva, de discurrir de "derecho
natural, como de otra especie de derecho, al lado del derecho posi
tivo, o de derecho racional, y hasta de derecho filosfico, o (por
qu no?) de derecho cientfico"; y continuaba: "equvocos todos
ellos, cada vez menos perdonables a medida que pasan los aos,
si la ciencia tiene que comenzar a conocerse a s misma; peor que
equvocos, errores todos ellos, que culminan en la incoherencia entre
el sustantivo y el predicado de que el derecho como tal, no es, ni
puede ser, si no es positivo, conjunto de mandatos humanos"11.
' El derecho "como tal"! No es esto un apriorismo? No es un

golpe de fuerza, que la razn no convalida? Dnde, cundo, a


quin se le ha revelado jams que el derecho "como tal" sea sola
mente el derecho positivo? Y cmo se lo demuestra? A nadie, y
de ningn modo. Pero es cmodo pensar as; sobre todo, es conve
niente: y esto basta, aunque no se lo pruebe, para permitir bajar
el puo, perentoriamente, sobre la mesa 12. Es cmodo y_pravechosOjjorjipjeJo que^los^hombreStemen,-aquello.a que.Jos_hombres tienen pavor, no son las normas, sino_las varas. Y las varas
no defienden ms que las normas positivas. S! Pero ello no quiere

decir que las varas sean normas, ni quiere decir que los mandatos
humanos se conviertan en normas por obra de las varas, ya que,
segn lo veremos ms adelante, las varas pueden defender tambin
toda suerte de ignominias.
De esta idea se puede triunfar no apelando a un "derecho
natural" como valor distinto del "derecho positivo", superior y
moderador de ste, sino oponiendo en bloqueo el "Derecho", que
u

Metodologa del diritto, Padova, 1939, pgs, 29-30.

12 Pero hoy a este respecto Jas_ideas de Cai'-nki.utti li.in m-riM-irlo ra-*"


dicalmente v progresado enormemente, aunque no hayan nlnp'^'lotadava
orina en una exposicin prefunda v sistemtica: y el derecho natural ha
venido a ser tambin en su credo una realidad Grantica,

Ll

,8

INTROD D0C3ON

SS^feigLP^YgJ^e ser ante iodo "derecho", yuna.vez que

DERECHO Y

LEY

19

efecto deljjbilo mi-inta! positivista do considerar "derecho" sola

mente lo "legal". Cuyos frutos esenciales np_son_tanto de temer

tf

nbJ1! CSvNo SeDtd0'


gUal ^Ue
,:i moraI> deeI un"dere^o"
un
**te
se puedeJ 3ladmitir
la afirmacin
derechoesjusto
de;L Ti0 injus,'como no se pued admiur * *?

contr el

i" y Una mral ma,a- L2S2* injusto" es

^uando"r-PlSS
C?^-]0 5=CTSaBSE*
J
I d ~Cn Camel""- """a sentencia es>s<a

cando es conforme ala regla del derecho. Pero la regla del de !


Prula/l"2'
C**
? ***
^Lno.hay.ms.
Ledioexperi
Z
postular
una regla
superior
a la regla
del derecho" ""he
mentado la ms profunda simpata hada esta necesid dde sp n* de no confundir lo "justo;' con lo "legal", pero al mismo tiempo
me ha impresionado el enorme equvoco de separarlo del "derecfcT
Derecho-justicia son inseparables. El derecho^ puede ser'

e b inconckiyento_ lgico y prelo_de_d.esplazar la sede de lo


"justo", del derecho a otra regla no conocida ya del derecho,
cuanto, y mucho ms, en el inconveniente de conservar lo injusto,
cuando sea 'legal", en el escenario de la vida bajo los ropajes del
"derecho".

"Derecho" es "justo", por definicin y por naturaleza: por

exigencia intrnseca. Y lo que fuera "positivo", lega! o no, sin


ser "justo", no sera "derecho".

Hay ciertamente una dualidad entre las normas jurdicas: hay


normas que emanan de la naturaleza humana, y normas que nacen
ex condicto. Pero esta dualidad refleja espacios diferentes. El
llamado ius quia condictum tiene su nacimiento en el condictum,

l^eonjo^ascte n_o pudele, torcld7b^ju^ noTdeS

es decir, en la orden de la autoridad, como "formulacin imperati


va", pero el sello como "derecho" no est todo l en esa orden; pues

45* SolamenJe_iU$nj2w, ^^Th^o^r^^.

si ella repugnase a las normas que emanan de la naturaleza misma,

quedara en "imperativo", pero no sera "derecho"; quedara en


condictum, sin ser ius. El sello del Estado es necesaria garanta

de oficialidad del condictum, pero no tiene el poder merjen do


transustanciar en "derecho" b__que sea "delito". Cuntos delitos
han tenido el sello del Estado[ No es un delito la "esclavitud"?

Ha sido acaso derecho cuando y porque en un tiempo recibi la


marca del sello del Estado? Es derecho acaso all donde lo recibe'

superior, no conocida ya del derechn M c

alas es.euJ de t^ZSZZSt

J que llcganamos, habra otra estrellars alta ala "a! bg

todava? Volver.maana_a__sgr derecho entre nosotros, si, lo que'


Dios no quiera,_yuejve a recibir entre nosotros el sello del Es
tado?".

'

Personalidad de derecho y libertad personal emanan, para cada

.hombre, de la naturaleza Juimana, cualquiera que sea el color de


su piel o el rasgo de sus ojos, y no hay condictum. no hav sello
estatal, que tenga la virtud de subvertir jurdicanu2ntr>- esra nnrmn
Que es y contina siendo el ius: ius de acuerdo con el condictum,

13 Discorsi, pg. 17.

14 Observo con placer las decididas palabras con que Olivero, ol>. cit.,
' V'. ?a ac'jerc'(J t' fe tesis, responde a la objecin de que con ella
so excluira^ la juridicidad del mismo derecho romano en cuanto acepta la
esclavitud: "esta reflexin ru> me suena siquiera ya como una objecin, sino
que antes bien la suscribo". Exacto: ta suscribimos a do!

20

INTRODUCCIN

si el condictum respeta y b da como debe la proteedn de

DERECHO Y LEY

su brazo; a despecho del condictum, si osa desconocerla.


Pero no todas las normas emanan, como sta, de nuestra

^^^^^^^^orm^
grroby6l totOj el ^uproTenaulrS-in.ocastigarse
h X^xla violencia.
y

naturaleza; muchsimas normas, de las Cuales disputan todos los


das abogados y magistrados, no reciben como sta aquel impulso
de naturaleza que derroca toda barrera, as sea el condictum. Ta
les son las normas que constituyen el ius quia condictum: normas

que slo el condictum extrae del mbito de una mera, y no ex


clusiva, racionalidad, e introduce en el mbito de la juridicidad,
que no es solamente criterio de racionalidad, sino que es, sobre
todo, criterio de regularidad exclusiva1*: es decir, regularidad tal,

que excluye, para la misma persona en la identidad de tiempo y


espacio, dos reglamentaciones diferentes de una misma materia.

7. Y aqu precisamente se perfilan los espacios de" que he


hablado anteriormente: el espacio del ius naturae, donde el criterio

de regularidad exclusiva emana de la naturaleza_jnisma y p


a_dmte_?JlfCTava_0_eJ^i^

eI

espacio del ius condictum (ius quia condictum y ex condicto) don


de la racionalidad puede ser varia y mltiple y la exclusividad
determinada por la eleccin ex condicto.

Hay, en el conjunto de las relaciones sociales, aspectos y


momentos de importancia esencial, y aspectos y momentos de importanda secundaria, instrumental o accesoria, respecto del fin

del derecho, la colaboracin para convivir. Aspectos, por consi


guiente, los primeros, de necesidad categrica, que contienen en
s mismos, que son ellos mismos, el criterio exclusivo de regularidad,
por cuanto fuera de ellos no hay ya racionalidad y, por lo tanto,
tampoco regularidad, sino irregularidad y desorden (suponiendo que
el orden y la regla se conciban solamente en relacin ad assecu-

21

perden el_derecl,o.a_ kyi^ji^Ja larjeta dc raSSpuede

serle perjud.cal aficha de un ^idofiTIn mmilia se kpuede


'elT V"Pr Ct **** N Prl0S en" ta

r,ddo deI \los (<r


rTT
h,rSUSma)escribopreun
trat
derechos
del SGr
hombre;
pero es P*
claro que"o atales
guntas, y a muchsimas ms que podran hacerse, ^respuesta es
categrica: e^eriojejvguiaridad emana de la natural.^ ^.
alternativa, no admite eleccin o d^spjaamienhT^mTdeT^;.
(^ s^!?2-mii^-^
]a ausencia d l

aip^^Jaau^gtelg TmTHey" del hombTc^uTnTm^


dc__m_coercihva al ^vede^cTjurdico natural.

Los otros aspectos, los de la segunda especie, secundarios, ins

trumentales, accesorios, admiten diversos criterios de regularidad


racional La discriminacin de exclusividad, siendo todos ellos
racionales, puede hacerse entre ellos segn conceptos de oportunidad

y de conveniencia Cualquiera que sea la eleccin, la justicia

quedara a salvo si se salva la racionalidad, esto es, si la eleccin

recae entre criterios que aunque diversos y no de suvo exclusivos,


sean todos ellos racionales. Entre los diversos criterios, todos en

s. racionales, viene a ser entonces exclusivo el elegido ex condicto.


Lt ebecon, en cuanto admitida (por la racionalidad comn

2T0S
cua,eselegido
recae)-crea
eI *sus
**corracionales
****.
a que
d.scnmina el,]os
criterio
entre todos

> lo eleva a enteno de regularidad exclusiva

J hay que ir; muy lejos para encontrar esos aspectos, ni ir muy
atrs para oir _cj_estruendo de^obncias_profanad^ras precisamente

1diSr?M~^-^mbkbtMJLJsC, el espacio puesto


V^iTo^^-]S lmtC^
racionalidad
del "derecho
positivo^ Si para mterrumpir
k, prescripcin
es rrccesarialna

condictum las pregunmJjcgK de s elmatMo debe o do ser

#l&^*S!&tS'?i
S 0,'o(Torini>s difcrcn,cspg. -9 ^SLe^mCa.M d,pt!
l934>. meonde,f*en

tionem fins).

clel.conficftmi. No admiten alternativa o libertad deleeccj^por


15 Vase Cammarata, Limiti tro formalismo c dogmtica nellc f'urc
di quajicazhru? giuridica, Catania, 193C, pg. 17.

de los pS%8Ur!Z* eT'VC *""?* dc ** en P


atribuir carct^e^c'l ?**""? ^f^n* legislativos y, ^ lanto# a

-m omenor ** rJSS&S? ** *"

22

INTRODUCCIN
DI31EC3IO

intimacin escrita o basta un requerimiento oral, si el muro divi

sorio debe presumirse comn, si el proceso debe ser predomi

LEY

23

tres criterios racionales, lo impone a l como criterio dc regula

nantemente escrito u oral, no son dilemas que la naturaleza im

ridad exclusiva. Con esa eleccin, y desde el momento en que se


la hace, ese criterio es "derecho". Pero derecho quia condictum l\

racionalidad al criterio descartado, indican otro criterio como ms


oportuno. Yentonces la eleccin ex condicto pasa a ser el criterio
de regularidad exclusiva: derecho positivo.
Pero se trata de problemas tcnicos, de normas, a veces sub

Derecho que a diferenda del ius naturae, cuyo valor de regu


laridad exclusiva radica en su exclusiva racionalidad, que no ad
mite alternativa o eleccin, y como tal se impone a todo y a todos,
independientemente de la adopcin por medio de 'ley positiva"
y, en caso de necesidad, en contra de ella, tiene, sin embargo,
siempre, en la racionalidad, aunque no exclusiva, es decir, comn
a otros criterios, el presupuesto esencial de su validez, pero en
cuentra en el condictum, es decir, en la eleccin hecha por "ley"
entre varios criterios racionales, el ttulo que lo eleva a criterio de
regularidad exclusiva 13.
Dc este modo, no hay ya un derecho positivo opuesto al
derecho natural; no hay ya dualismo alguno que signifique ant
tesis o discrepancia, que admita de algn modo una posibilidad

ponga o resuelva. Operan razones de conveniencia, que sin quitar

sidiarias, hechas necesarias por la necesidad de actuar los impera

tivos categricos de regularidad exclusiva, emanados de la naturaleza

s,n el tramite de h eleccin. Normas, por tanto, de' actuacin (su

puestos el respeto y el reconocimiento a la regularidad exclusiva

de la naturaleza) de los derechos de la personalidad humana yde


las prerrogativas de ella (libertad, vida, honor, sociabilidad etc )
normas de actuacin (supuestos el respeto y el reconocimiento a la

regularidad exclusive de la naturaleza) de las relaciones de la so

ciedad conyugal y familiar; normas de actuacin del goce de los

bienes destinados a la vida (supuestos el respeto y el reconoci

miento a la regularidad exclusiva de la naturaleza, del derecho

en cada cual a ese goce en la medida necesaria para el desarrollo

yla apbcacin de la personalidad fsica ymoral ypara el ejercicio

dejos derechos, que son tambin deberes, superiormente adquiNormas tcnicas -repito-, cuya fuerza de regularidad pro

viene de la eleccin ex condicto, pero cuya racionalidad no es


exclusiva Es ciertamente racional el sistema patrimonial estruc

de conflicto o entreabra la puerta a un derecho... injusto. Es

una duplicidad, que slo significa determinacin en la variedad10,


y por lo dems, acuerdo. Ni el derecho natural repudia el posi
tivo, ni ste pretende actuar por s sin aqul, o eventualmente
en contra de aqul. Es la armona del universo, que "en una
sinfona prodigiosa canta la gloria de Dios", y al mismo "universo
lo hace semejante a Dios". Y tambin el derecho positivo se
presenta con carcter de conformidad a la naturaleza, ya que es
conforme a la naturaleza humana el modo como nace, esto es,

turado sobre la propiedad. Es racional tambin el capitalismo (no

la determinacin ope legis dentro del mbito de bs criterios que


slo de una eleccin positiva pueden adquirir la exclusividad que es

socialismo. Hablo, naturalmente, de un socialismo en sentido pu


ramente econmico, sin referencia alguna a bs presupuestos hist
ricos oideolgicos en bs cuales se inspira yque puedan imprimirle

necesaria para que un criterio se transforme en norma.

hago de poltico sino de jurista). Podra ser racional tambin el

una concrecin inaceptable.

/ Si, pues. Ja racionalidad pertenece a la una oa la otra hip

tesis y, por tanto, ninguna est investida por la naturaleza de la

funcin de criterio de regidaridad exclusiva, ninguna es "derecho"

por s. misma y por naturaleza; y entonces la eleccin puede ha


cerse mediante "/>,,", fe cual, al optar por uno de bs dos o de los

8. Esta teora, como toda teora, plantea un problema prc


tico.

La teora positivstica. mediante la afirmacin de que slo


17 Ex sola lege bumana como se lee cn Santo Toms vigorem habent.
13 Sobre esto problema, vase ms adelante, Barrero, Rivalutcziom;

del diritto naturale, en los citados Studi di teora genrale del diritto, pg. 73.

*' De la multa varelas rcrum bttmanarum que impone la investigacin


y precisamente la determinacin del quid cc-ngruer.tius (vase Santo Toms:

Olivero, ob. cit., pg. 12).

24
INTRODUCCIN
DERECHO

gAfigjmj0_gug est cn el cdigo y todo lo que est en el


rchgo, ha resuelto el Problemaj_rctTc"o de la mane^g^ri^T.

yiiayimpiis,; ^aZSgZS^^g^^;

elcodjgo; fy^-qucm^os^^^

.soWrnTTl

djgo. Agfegnado7 O.por mejor decir, cojUg^bs^edbs

, -aLg^ge^ m/erna, de la tcnica codicslirg

Yhe aqu, en Francia, en los cursos universitarios, conver

sos metdicamente en "cours de cde civil', repudiado hasta

LEY

25

podra tambin volver a presentarse si la jurisprudencia no se


apresura a lomar conciencia de esa superioridad, a crearse un
hbito mental que actualice la "razn", desterrada de todas partes,
as fuese por la... "ley", y a considerarse a s misma no como

fragua de sentencias mecnicamente obtenidas a travs de la apli


cacin de un artculo dc ley, sino elaboradora de justicia indacada y, si es preciso fatigosamente encontrada a la luz de todos

ciosa lisonja a una juridicidad sustancial, que, aun en el debido

los elementos de razn, cerrando incluso atrevidamente la puerta


en las narices a quienquiera que pretenda entrar en su templo
a llevar a l la profanacin con botas de montar y espuelas o

explicable histricamente*', supuesto el vivo deseo de que el "C

con la cara empolvada.


Ms libre, en definitiva, incluso cn el formalismo y parece

costumbres (cotumes) -todo ello "derecho positivo"-, que hun


dan sus races en la sociedad feudal medieval, barrida por la

ra contradiccin, que aquel sistema jurdico, la jurisprudencia

el nombre de derecho civil", cual si ste fuese por s una tenden

respeto de Cdigo, se rehusase a "totalizarlo". El fenmeno era

digo pusiese fin a un conglomerado catico, de leyes, rdenes

Revolucin. Pero fue aquello la exasperacin del mtodo: imi-

anglosajona2- fue y es ms vigilante escolta de las instituciones


civiles.

Ahora bien, esta libertad nadie puede drsela a nuestra juris

v^jTST Sempre C,emasiado a menudo- tambin en Italia


El droit hecho "cde" ha transformado en Cdigo tambin nues
tro derecho'; y mientras en Alemania, pas de "recepcin" del
derecho romano, por influencia acaso del romanticismo, nombres
lamosos como Savigny, se resistan a la codificarin y preparaban

en cambio, aquella monumental elaboracin del "Sistema del de

legal. Homenaje y sumisin indudablemente debidos a la autoridad

recho romano actual" que dur todo el siglo pasado (y slo a

comienzos de este se repleg ante el Brgeriches Gesetzbuch) en

constituida; pero no ciegos e incontrolados hasta aplicar como


"derecho" cualquier "voluntad" suya, si falta la "racionalidad", que,

Francia, yentre nosotros, la antigua jurisprudencia, con la majes

segn dijimos, es el presupuesto indeclinable de toda "juridicidad".

se esteriliz -perdneseme la palabra- en una mecnica ejercl

insubordinacin; tenemos bien presente el precepto de Pedro, que


impona a sus discpulos la obligacin de obedecer a sus superiores

tad de una divinarum atque humanarum rerum nolitia decay y

tacion dsLsigo.

'-

De tal modo, a travs de la "esterilizacin" de la jurispru

dencia, el mtodo positivista ha preparado el ambiente v las con

diciones tcnicas ideales para la dictadura fasdsta. Que no hu


biese prosperado tal vez con una jurisprudencia ms consciente y
por tanto, ms celosa, de la superioridad de su funcin; y que

* S'iTSm UCOncet' * siurdicit neUa seaaa modema m

^J%Xr.s:isri^sns:s**-***

prudencia si ella misma no la toma, como nadie se la hubiese arre


batado si ella misma no la hubiese perdido corriendo ciegamente

tras la orientacin positivista y renunciando a su "razn" para ren


dir homenaje y sumisin a una "voluntad" incontrolada, aunque

No insinuamos aqu, con ningn pretexto ni bajo ropaje alguno, la

y agregaba: ctiam discolis-3. Pero una cosa es la perversidad del


superior, y otra cosa es la perversidad o la injusticia de sus
preceptos, y hasta de sus "leyes". Y la predicacin de Pedro no
estuvo ya en contraste con la necesidad de obbedirc magis Deo quam

liominibus-1, ni impidi, a l mismo y a miles dc otros con l, morir


-'-' Vase Trevelya.v, Storia dcU'Inghiltcrra ncl seclo XIX. Einaudi,
19-13, pg. 45 y passim.
-*

Epist., I, 2. 18.

-l

Permtasenos hacer remisin aqu n otra pgina nuestra en Justitia.

Roma, 1919, ns. -5, pg. 1; Barrero, Segazione delta legge ingiusta come
ealorc giuridico, en Diritto natfale vigente. Roma, 1951, pg. 109.

26

INTRODUCCIN

heroicamente en un acto de rebelin contra la ley injusta, que bs

quena devotos de los dioses "falsos yengaosos^ negadoL de

POS verdadero yreal: rebelin que no fue una insubordinacin


pero que hizo de aquellos rebeldes, valerosos e inermes, los artfices'
ylos marines de la ms grande revolucin, en la cual lavaron con

TndT ini9U,dadeS "kgaleS" m'C,eradaS y**"**" - nuev o

DERECHO Y

LEY

27

Es contra esa absurda necesidad contra lo que se quiere resis


tir al apelar, como en todas las ciencias, tambin en la ciencia del
"derecho", a esta nuestra naturaleza, que, quermoslo o no, nos
acompaa y no nos abandona, por muchos que sean los golpes que
reciba por obra de rdenes o de "leyes", y trasciende incansable
mente las "leyes" que atentan contra su incolumidad.

Se habla tanto ydesde tantas partes, hoy, de mrres, que casi


ouien
^ Ja ltima
"*"*aventura.
******Pero*cls *
Whcona
quien T^
le ha sido1^rfatal
la palabra

saba Benedetto Croce hace unos cuarenta aos, encerrarnos a nos

de la rehgron, junto a los mrtires de la libertad, junto a bs mar

otros y a nuestro derecho en un estado de fijeza estpida, sin


movimiento, lo cual equivaldra a decir sin vida y sin historia-"5.
No vemos por qu la naturaleza y la razn habran de dete

serva el sentido de un sacrificio supremo en testimonio de una


.de tenemos que reconocer, sin embargo, que junto a los mrtires

te* -pase esto tambin- de la iniquidad yla opresin, no pee

mos alinear -nosotros bs modernos- bs que me atrevera a de


nominar bs mrtires del derecho. Mientras en las montaas en las
ciudades y en os caseros se combata y se mora, en las aula

judiciales, con fro ritmo de oficio, se aplicaba la W Ypred


smente aquella "ley" -no el "derecho"!, a causa de la cut se
combaha y se mora de la otra parte.

No se hagan aspavientos! No es una acusacin la que hago a

ceT-Td(
d;r,a-fe->-son-
A
cree- 0de ciega;,os
facciosidad,
que no me corresponde **
am juzgar).

Es Ja. denuncia.dejun^ntodcT: del "jBB^^m^jm^U

I^^^^Sp^^M qitado driienloTla^ra"


^^^p^^l^f^
un acto de afeen'
q-^Bgnnfndo a las^rmSdarconsidera^ I .1 ^r,I"^
gejde_na ene, ^^^^^^^j^^^ B
tien
VenCnlaceracin,
]S "Ud0s delcmo
Proble
tico ?'?
i la GS 5hcia.PdnQ^ ^^
go^A
puede prc
pe^ qup_unJU??UmMJa_"ju^aa" esto^_eL^^cJ^4ra

^l^oja^dlerente t^^e^y^^^e'^
S2^^2- ."" PU6S' M> SCr ^ V tmble^sta

ado
Th dei"111510"'
"leSal">ennosangre?
P^ bo
rrado m
mas "que agolpes
esponjaPCr
empapada

9.

Referir asi el "derecho" a la "naturaleza" en el sentido de

reducirlo al sello de la "racionalidad", no quiere decir, como acu

ner la vida, de concluir la historia, de deshacer la realidad; no

vemos por qu la historia, la realidad y la vida habran de salirse


de los rales de la naturaleza y de la razn, o por lo menos igno
rarlos y encerrarse, para caminar, en el "cdigo". Si es verdad que
no cambia por arbitrio de hombres el "derecho natural" que
para nosotros es el "derecho", no es menos verdad que en ese
cdigo, de la naturaleza y de la razn, hay una norma para cada
paso con que progresen la vida y la historia. Y si el "derecho"
no cambia ms que en lo que se remite a la eleccin del con
dictum entre los varios racionales posibles, no se dice con ello

que el cambiar las circunstancias de hecho de la vida y de la


historia, de las condiciones culturales, que el cambiar, en una
palabra, de las hiptesis, no determine una mutacin tambin cn
los modos de aplicacin: "no varan los principios ni las reglas

prcticas supremas de la vida humana; sino que se aplican con


modos _esencialmente diferentes que slo responden a un mismo
concepto segn una similitud dc proporciones" "'z.
Esto-ao_3 fiieza. pues el movimiento est en bs liechos, no

en la ley que los gobierna: ni la historia se ha concluido porque

la ley de gravedad, en identidad de situaciones, haya sido siem


pre la misma, y ser siempre la misma, hasta la consumacin de

los siglos.
J- n. Croce, Filosofa della pratiea, Bari. 1909. pg. 5-51.
r J. Maiutacs-, en el ya cit. Umancsimo intgrale, pg. 113.

28

INTRODUCCIN
DERKatO

La posicin no cambia porque de! mbito de Jas leyes fsicas

pasemos al mbito de las leyes ticas (queriendo comprender tam

bin as leyes jurdicas, aunque, como las morales, dirigidas a

ser libre de observarlas o violarlas). La posibilidad de violarla


no quita que la regla, en identidad de hiptesis, sea siempre Ja

misma. Si esto fuese, por esta razn, una utopa, seria no menos

toda deuda sm pagar, todo dehto impt.ne, toda evasin a Ja norma

eg (que queda ella tambin inmutada desde su promulgacin


hasta su abrogacin), son otros tantos hechos contra ius que La
an utpico el ius natural o positivo, si su realidad normativa
estuviese subordinada a la observancia de l. Ysi fuese una qui
mera, s, fuese verdad que "especula en el mundo de las quimeras"
TZ\T q *5** CS d dCrCch ms bien 1ue -* 'J>re

ouit1
~aS1 r queCn l7 hatemp
sera tambin
quimera T
la enmienda
hechoC*^~,
"de aquella especie
de agnosticismo etico que b ha parecido durante mucho tiempo "el

carcter de Ja ciencia del derecho"-, va que es


*J
odavia pensar que el derecho brote, como "Derecho", deT cS
con susurrarle
<f I"'queaU,qUe
"Cntrahech0"
contentn
dose con
lo injusto,
mientras se lo-iusto,
hace yse
exi-e

unat' ,CqUVa,e 3derCCh0: per b W%**5

L1LT S qUe " C0n2C0' Per a ,a Cua! t * au


para mf ' Sineterle mentraS h3CeS >' niaPuks eI brecho

10, Pero referir el "derecho" a la realidad natural, repudian


do el positivismo", que lo recluye en el cdigo, convertido a
T alos
y, espacios
*^ ^dorados
ra" **
est nosobre
mmn
un S
aliento
por *ue
el Sol,
quierenosotros.
decir
por otra parte emparentarse con el jusnaturasmo"; como repudiar
el positivismo no quiere decir negar el "derecho positivo" Tan
no hay correspondencia entre "derecho natural" y"jusneturalismo",
como no Ja hay entre "derecho positivo" y "positivismo jurdico"
Jusnaturahsmo y positivismo son dos actitudes especulativas
* Discorsi, pg. 132.

ss Metodologa'del diritto, p2. 29.

LEY

:.\i

frente al "deredio", dos sistemas o mtodos contrastantes en la

investigacin del "derecho", mientras que el "derecho", natural o


positivo, es el objeto inocente que soporta sus injurias y termina
pagando las costas. El "positivismo jurdico" peca por no querer
reconocer valor jurdico alguno antes del cdigo o fuera del
cdigo. El "jusnaturasmo" pec por no haber reconorido en el
Jiombre otro valor que su distinta y aislada individualidad. As,
mientras el positivismo construye su sistema nicamente sobre el
cdigo y se limita a clasificar el contenido del cdigo, sin cuidarse
de ver si es grano o granalla, el jusnaturasmo ha construido el
suyo nicamente sobre el individuo y sobre el principio de indi
vidualidad, sin darse por enterado de que el hombre es individuo,

pero es tambin sociable, y no es primero individuo y despus


sociable, primero singular y despus Estado, sino que es, al mismo
tiempo y enteramente a la vez, "individuo-sociable", individuo lla
mado por vocacin natural al "Estado".
Por eso, decamos tambin, mientras el derecho natural se
adeca incesantemente a la evolucin de esta realidad individual-

social del ser humano, el derecho del jusnaturasmo queda fijo e


inmutable__SQJ3r.e_la_j.eaJidad_trunca y unilateral, es decir, sobre la

Vjrreadadj (ya que la realidad no lo es ms que siendo completa),


de un hombre puramente y nicamente individuo.
El jusnaturasmo ha hecho as! de la humanidad, no un "or- )
ganismo de hombres" (sociedad), sino una "suma de individuos",
cuyo resultado, comoquiera que se invierta o subvierta el orden
de bs sumandos, continuara invariado; v ha hecho del individuo,/

con Juan Jacobo Rousseau, hasta el autor del Estado, y lgica


mente, el amo de l.

Esta concepcin ha bastardeado la naturaleza y el derecho na


tural, no menos que el positivismo ha bastardeado por su parte el

derecho positivo. Y ha usurpado la etiqueta de natural, como


"conforme a naturaleza" (determinando las relaciones ms speras

del antijusnattiralismo, que ha condenado en el jusnaturasmo, con


fatal ceguera, el derecho natural), mientras nada hay ms contra
rio a la naturaleza y al derecho de ella que ese individuo del
jusnaturasmo, sobre todo el roussoniano, que entra en la sociedad
por contrato, esto es, por libre eleccin, y hubiera podido, por

INTllODUCCION

tanlo, dejar de hacerlo. JZ1 hombre no entra en la sociedad po,

eleccin, sino que nace cn^dTjior naturaleza; vive, prolpcPj

DERECHO Y

LEY

31

Hito de importancia histrica igualmente enorme. Solamente

muere, puesto en ella por su naturaleza e incesantemente~cmpu-'

un error que afirmase al individuo por encima de todo y hasta


sobre su misma realidad natural, poda tal vez derrocar la enorme

dje^mb_a__la_cual puede sTi^c7a7y~satisiacer Ja propia instifi-1


ciepcia. Llamado a vivir con los otros hombres, dotados todos ellos,'

injusticia que en su dao haba venido acumulndose a lo largo


I de bs siglos. Ni el derecho de Roma ni su renacimiento en los
albores del milenio, haban impedido que el individuo fuese redu

jado a ella por una ley natunu^b__colaboracin social, slo obeJ-

quin ms y quin menos, de la capardad de someter la materia


a fin de obligarla a que sirva a las propias necesidades, es, sin

cido a un estado de servidumbre que comenzaba por desconocer

embargo, incapaz de bastarse a s mismo. No hay necesidad de

precisamente los derechos fundamentales de su personalidad como


individuo. A fin de elevarlo de nuevo de aquel decaimiento, la

de todos los siglos. Tiene necesidad de los dems. Pero esa misma
necesidad, y por la misma razn, la tienen tambin Jos otros de
l. Debe hacerse,, por consiguiente, til a bs dems. En esta

Tiim, y ms frecuentemente de lo que se cree aprovecha para sus

demostrarlo; lo muestra as la experiencia de todos los das y

ley fundamental de colaboracin est el coagulante de la sociedad

\ y el equilibrio del derecho. Trabajo y colaboracin: trabajo para

providencia de la historia, que verdaderamente ludit in orbe terra-

designios eternos la fuerza de atraccin que la paradoja ejerce sobre


la mente humana, parece que design, juntamente con la exaltacin
de la mente humana como suprema realidad mediante el racio-

tener, colaboracin para dar.

nasmo iluminista, la exaltacin del individuo y de su individua-

Entre estos dos polos, entre los cuales gira el eje de su vida,
podemos contemplar los dos mximos principios, de individualidad

jurdico.

y de sociabilidad, que caracterizan primero al "hombre" y al "de

dad como nico valor en el orden prctico, tico, econmico y


Cumplida esta fundn histrica, reconquistadas para el indi- \

recho" despus. Ser para los otros, a fin de .serjTara^. he_jih

. viduo sus prerrogativas individuales, muri la doctrina. Muri

individuo y despus sociable, ni antes sociable y despus individuo;

desterrada por aquellos mismos que haban recogido sus frutos;


como se dice que, cumpda su funcin fisiolgica, muere el zn
gano, agredido y destrozado por las mismas fuerzas que lo haban

^hombre. Trabajar para colaborar: he ah el derecho. No antes


sino individuo_x_iodab]e al mismo tiempo,' "individuo-sociable"

inseparablemente. Cierto quVel fin y el fruto de~TT colaboracin,


es decir, el fin y el fruto del vivir social, es todava, en fin d
cuentas, la perfeccin del individuo, dir ms bien de los indi

viduos, singularmente considerados, que han sabido realizarlo; pero


ello no es desconocer la instrumenta], pero profunda, y dentro

de la economa humana inmanente e irreductible, realidad del vivir


social.

Y esto no es "jusnaturasmo". Es la realidad. Y haber des

criado.

11. La alternancia del "jusnaturasmo", que perverta el or

den de la naturaleza al hacer del individuo el autor y el amo def


Estado,_en el "positivismo", que hace del Estado el amo del indi
viduo y hasta el autor del_ sujeto jurdico mediante la atribucin

de la personadad de! derecho, no representa ms que una fase,


una de las ms prximas, de a ininterrumpida sucesin de luchas
entre estos dos trminos: Individuo y Estado. Ya se afirme el

conocido solamente una parte de ella fue incluso el error del "jus

Individuo sobre el Estado o fuera del Estado, ya se b afirme bajo

sus frutos en la famosa "declaracin de bs derechos del hombre".

el Estado o, como cn una rdente experiencia, dentro del Estado,


pero de modo que las singulares individualidades se pierden en
1 como realidades singulares para convertirse en clulas desin-

naturasmo". Enorme error, que fue advertido apenas haba dado

Aqu^^hu^dri^queJ^
eJ triurifo_deLjusnaturalismo,-iiiejambin suJumba. Se puede decir que. el jusnaturasmo
viyj^parajicpiel triunfo y con.Jl.muri.-

dividualizadas de la nica individualidad y realidad suprema del


Estado, se afirman de todos modos posiciones que en el orden de/

.-..:

1N1 R0DUCC1ON

la naturaleza hacen de los trminos Individuo y Estado dos centro?


de oposicin y de lucha. Configurar la trabazn social o estata]
como un ser cuya individualidad competa nicamente al Estadcf
no es menos error que representarla como una suma, si no se ad.

vierte la inseguridad de ste, como de todo parangn. Es verdad


que en el cuerpo los miembros singulares no estn recprocamente
sujetos, sino mutuamente organizados (y en ello est lo exacto del
parangn con la Sociedad y el Estado); pero no es menos cierto
que en el cuerpo bs miembros singulares no tienen individualidad

DERECHO Y LEY

33

del Estado. Momentos que, de hecho, frecuentemente han repre. sentado una lucha entre bs dos trminos, suscitada por la ambi cin de "dominar" ms que de "gobernar" y por la repugnancia a
"someterse" ms que a "obedecer", pero que, como meta y valor,
no pueden expresar ms que la organizacin de una trabazn de
individuos entre los cuales, por homogeneidad de estirpe, dc reli

gin, de lengua y de cultura, por condiciones histricas y geogr

propia ni fin distinto de la finalidad propia del cuerpo; y esto da

ficas, se quiere realizar lo ms convenientemente posible la dis


ciplina de la colaboracin y el modo de la convivencia.

estn hechos ciertamente de elementos organizados, pero individuos,

en esta definicin de las posiciones de los dos trminos est tam

la falta de firmeza al parangn con la Sociedad y el Estado, que

personas, que tienen su propia existencia y un fin tambin individual


aquel fin de la tica (he aqu que la conexin entre tica y derecho

se hace estrechsima), que cada cual consigue por su propia cuenta


y puede conseguir separadamente de bs dems, masa organizada

Este es el Estado, ste es el Individuo dentro del Estado. Y

bin definida la readad parcial que cada uno de ellos expresa:


el individuo es la readad ontoli'ica, el Estado es una readad

funcional (instrumental). El individuo-es el "ser": el Estado no


es ms_ que_el^"convivir mismo de los individuos entre s dentro i

o amorfa, Estado o anarqua. Disolver al Individuo en el Estado

de a discplina_dej.a colaboracin". En otros trminos: el Indi-)

puede parecer, pero no es, suprimir la oposicin entre Individuo


y Estado y eliminar Ja lucha. Es ms bien exasperarla con la

viduo "es", el Estado "sirve".

pretensin de suprimir uno de los trminos necesarios. Individuo

y Estados son dos momentos, ciertamente conciables, pero, como


ya lo hemos dicho, inmanentes e irreductibles, de una realidad
inseparable, que es la readad humana. No Individuos sin Es. tado ni Estado sin Individuos, sino Individuos de Estado y Estado

de Individuos. Esta es la realidad humana. Cuando Jehov, sa


cado Adn de la nada, para que no estuviese solo segn la
narracin del Libro Sagrado b extrajo de su misma carne una
compaera, adjutorium simile sibi, cre al mismo tiempo el indi
viduo y la sociedad, e indic en el procedimiento el valor humano
de la multiplicidad individual y de la unin social. Poner al indi
viduo sobre la sociedad, poner Ja sociedad sobre el individuo,
desgranar la sociedad en la suma de los individuos, disolver e
individuo fen el mito de un Estado como nico existente, es, en
, este orden de ideas, toda una corrupcin del orden armonioso de
\la naturaleza.

Dentro del cuadro de esta realidad natural se expresan y se

iluminan, se integran ms bien, los dos momentos del Individuo y

Pero, entendmonos inmediatamente, ese "servir" del Estado

no se resuelve en un punto de egosmo individual ni vuelve a


ser aquella subordinadn ya excluida del Estado al individuo; no
es el "servir" del administrador a las rdenes de su amo; no es un

"servir ni el individuo ni la sociedad", sino "al individuo y a la


sociedad": una mediacin al fin del derecho. Por eso no es en
modo alguno de subordinacin, sino de equitativa distribucin. Este

ser del individuo con lo> otros y de los individuos entre s que,
genricamente, es "sociedad" y concretamente es "Estado", reconoce

al individuosus "derechos", que se compendian en el trabajo, pero


le impone, con la misma fuerza, sus "deberes", que se compendian
en la colaboracin.

Sobre bs individuos no est el "Estado", que lo repito


es c! mi-mo ser de los individuos entre s en un modo concreto de

colaboracin (el Estado somos nosotros en cuanto convivimos y co


laboramos de un modo determinado), sino el "derecho", al cual
debemos someternos como individuos v como Estado.

Aqu se encaran diversas cuestiones, algunas de ellas con refle


jos de tintes polticos (que nosotros dejaremos cuidadosamente de

lado, a fin de no salimos de los rales de nuestra investigacin),

3-1

INTRODUCCIN

otras de ndole o de tcnica jurdica: personalidad y soberana del


Estado, forma de su estructura, entidad y mbito dc su funcin.

Cuestiones, sobre todo las ltimas, a las cuales muchos piden y'
muchos dan respuestas. Pero son respuestas polticas, respuestas de
parte o de partido, que derivan de postulados a veces inconscientes

y subconscientes, raramente controlados a la verididdad de princi


pios estables, jurdicos, y por ello mismo capaces de consecuencias

inciertas y vacilantes, llevadas a lo alto por el viento, dejadas caer


si el viento cesa y dispersadas si cambia.

12. Los caracteres tnicos, lingsticos, culturales y geogrficos


de una comunidad determinada le imprimen una individualidad,
que no es ms que un principio de identificacin, pero que nos
permite ver siempre la misma comunidad tras el variar de los

particulares sucesivamente presentes, afirmar su continuidad en

todas sus vicisitudes, en sus triunfos y tras de sus desventuras,

decir, con complacencia o con amargura, "esta hermosa" o "esta po


bre Italia", desde el Dante hasta Leopardi, y hasta a los poetas de

maana, aunque el Dante, Leopardi y los poetas de maana no


sean bs itaanos de hoy.

De esta individuadad o identidad ideal se vale la ley para


extraer en diversos modos individualidades de carcter jurdico: as,

la hacienda y las universidades patrimoniales, entre los objetos de


derecho; entre bs sujetos, las "personas jurdicas", y en primer
lugar la personalidad jurdica del pueblo polticamente organizado,
que es tanto como decir la personalidad del Estado.

Pero esta personadad es una concepcin puramente tcnica,

una forma puramente jurdica, bien que, no por ello menos jur

DERECHO Y

LEY

35

to, pueden expresar la sntesis de una readad nica, imprimen


a la soberana una doble dinmica.

La independencia respecto del exterior puede referirse cier


tamente tanto al pueblo organizado como a la organizacin misma

personificada en el Estado.
La superioridad en el interior no puede referirse indiferente

mente al uno o al otro, y acaso no deba referirse, sino por medio


de un artificio tcnico, ni al uno ni al otro.

Me explicar. Que la soberana, como superioridad en el in


terior, se refiera directamente, al "Estado" y se irradie de l a la
persona que lo rige (el "Soberano" o el "Jefe del Estado"), o se
atribuya directamente a! Soberano hasta legitimar en su boca las

palabras del Rey de Francia, "el Estado soy yo", es una concep

cin que no pasa de ser puramente tcnica, fruto de esta o de

aquella orientacin poltica, la cual no impide (ni impedir en


ningn rgimen) que el superior no sea el Estado, sino la persona
que est al frente de nuestra organizacin, que rige y dirige ("gobiema") nuestra convivencia. Si hubiera, hecho sonrer hace cien

aos, bajo el rgimen de los restaurados absolutismos polticos, ha

ra rer tambin hoy quien, por ser parte del pueblo, creyera que
andaba por ah como un "pedazo" de la soberana popular. La
"soberana popular" es un dogma o una burla, desde el punto de

vista poltico, segn que el pueblo sepa verdaderamente elegirse


sus mandatarios que lo representen, esto es, que piensen lo que

piensa l y quieran lo que quiere l, o se contenten con el "asado"

o la "empanada" a cambio de su voto. Pero desde el punto de vis


ta jurdico no hay que confundir de todos modos, y menos an

dicamente real de una realidad normativa, como lo es toda la

que equiparar con la que podramos decir soberana interna del

readad jurdica, la cual, sin embargo, por otra parte, no impide que el Estado seamos nosotros, polticamente organizados,
arbitros nosotros racionalmente de nuestra organizacin e in
dependientes polticamente dc las otras organizaciones an

Estado. Esta referida tcnicamente al Estado mismo o al sobe

logas, es decir, de los dems Estados.

He aqu, pues, la soberana. Soberana en sus dos aspectos de


superioridad e independencia: superioridad en el interior, indepen

dencia respecto del exterior. Dos aspectos que si, hasta cierto pun-

rano es soberana poltica, soberana verdadera y efectiva, que


se resuelve de todos modos en la superioridad de quien rie

y dirige la organizacin sobre los particulares organizados: la otra


es una soberana que, a lo sumo, podramos decir gentica: que
no consiste en ser, sino en crear, al soberano, expresando los r

ganos dc la organizacin estatal. Soberana impropia, evidente


mente, que se turba, tartamudea y finalmente capitula ante la pri
mera pregunta: soberanas respecto de quin? La soberana, no

36

INTRODUCCIN
DERECHO Y LEV

hay duda, cn cuanto superioridad, es una relacin de alteridad


que implica sumi.in; y no hay quien pueda indicar dnde, cun
do y quienes son bs sometidos a la soberana popular, entendida
como soberana efectiva del pueblo. Soberano sobre s mismo'

37

No que cl Estado sea e! iu. El fin csrl del 'vK*n-<-rin" Ja

rrilaboracin para convivir. El Estado es tambin l un medio para


Ja realizacin de ese fin, pero es un medio necesario, un medio

La soberana popular quiere decir, a lo ms, independencia pero

para el cual, sea cualquiera cl nombre que se le d, no se lia


encontrado todava el subrogado (y admitiendo una curiosidad

blea popular, en la fundn jurdica de expresar los rganos del

suicida, resultara interesante ver cul sera a la postre ya que


no un Estado universal el subrogado del Estado que nos apron
tara, no tanto la doctrina, cuanto la prctica marxista, que mien

nunca superioridad; quiere decir que no hay superior, a la asam

EUado, o que el pueblo sea superior en la funcin poltica de


^mmistrar el Estado; quiere decir que bs rganos del Estado <e
determinan por la relacin de mayora numrica de las libres vo
luntades expresadas por bs mismos organizados, no que stos or
ganizados ni singular ni colectivamente todos ellos, tengan un
poder pohtwo sobre s mismos o sobre los dems. En ltimo an
lisis, quiere decir: libertad. Libertad, es decir, ejercicio no constre

ido del propio arbitrio racional, cn el momento y para el mo

mento de la eleccin de los rganos de la organizacin comn. '

13. Yste es el Estado de estructura democrtica, el Estado

democrtico.

a_dcmocraticidad, sin_embargo_-y_ hablo solamente de sta

porque hoy es sta la que ^rz&h_^M^W^^^^


no pertenece a lagggngjg, sino a Ja estructura. ddEsjacb Para'
tes partidos polticos ^he^^aj^do rmlffim, ^cassmeom

o_con reservas mentales, > se atavia coa la fltffr^u f de_

n^oejitico?-, para los partidos politicos,_djgo^_i>odr_ser un "po'stlaab^p^o^jujldicamente^-yno^pd^mo^hacer ms' Me re-

gjgrnos^a^jmjdMdad de naturaleza-, aunque" nuestra simpatia, poltica se_ jdirigejoda da a la democratice? debemos

teTr cl gJBLJe.gfcy diente a sus lfinites, ya que" el mayor

pegrp_c1urLJmjer2aza^ democracia sera el de asentarblobre


afeas bases tericas, regOTodrudole inconscientemente una tau-

aatnr^a m qp mn Hay que hacerse cargo de"que"lrTdemc;cnKia_is^n_inror7o^^

tras exaspera y tota'tariza el Estado como medio para llegar, me


diante la eliminacin de las clases a travs de la lucha de clases,

a la supresin de l, segn la idea o el sueo? o el pretexto?


del maestro cuyo nombre ostenta); mientras su estructura demo

crtica o principesca, para sealar los casos opuestos es de una

medianidad ulterior: oportunidad mayor o menor segn que con


siga mejor o peor realizar el Estado, pero no necesaria nicamen

te en un sentido o en otro; y, por tanto, subrogable, a tal punto,


que histricamente ha sido frecuentemente subrogada y se ha pa
sado y vuelto a pasar de una forma a otra, de la monarqua ab
soluta a la aristocracia y a la oligarqua, de la democracia- a la
dictadura y de la dictadura a la democracia, segn lo confirma la
experiencia de estos ltimos treinta aos. Es fatal, ya que el Es
tado es necesario, que si no consigue realizarlo en mtodo demo
crtico, se acudir al mtodo aristocrtico, oligrquico o dictato
rial. Si la democracia aparenta, que hace, pero no hace, si .csti
de pie^perq^no anda y andar aqu significa realizar forma.;_de
convivencia _que satisfagan las exigencias de la comunidad gober
nada, es una puerta abierta de par en par al Estado dictatorial,
rjue .sjb_^tjm;d^jij_jj:.tadpr. En otra ocasin dije qiie entre el

prdejT^irrmuestoyla libre confusin, la comunidad se_ adapta ms


fcilmente al primero, aun a costacb per^Irla/T. "spberania~po^pular"20. No juzgo si, de ese modoroTra bien o mal. Constato
solamente el hecho; yjigrego que el "derecho" est ms en el or-

Estado; pero el Estado cs^majwcesidad, una necesidad_d_e nah'rajgz^jnmjc realiza, y se hajeazado siempre, saJvo los nanW

sis^anarqna, .con nosotros_o_sin nosotros. earnjvmdn ^aZ\,


mcdiossogn conduzcan al fin.

'

^=

.-"' Barrero, // mtodo democrtico. Milano. 1945. Hoy. a distancia

<'e varios aos de los entusiasmos de la recuperada libertad, el culebrear dc


-cierto malhumor, algunas frases del sentido de "era mejor antes", cons-'
1"i'ca su confirmacin y reclaman la urgencia de ponerse nuevamente en
camino.

38

INTRODUCCIN
DERECHO Y

den_que_eriJa_ccru^is^ ya que sta, por el hecho de ser... libre


(es decir, posible), no realiza la bertad mejor que el orden im

puesto, y a menudo multiplica bs vejmenes.

Naturalmente, como en todas Jas cosas humanas. Ja perfeccin

e^uiLSUefip, a_menudo un sueo de pocos, y el bien no es aquel

LEY

39

14. Fuera del "derecho", ii.ii^:erdjtdero_fJage!p_jocial, una sn-

''tesis de iniquidades, es el "Estado totalitario": it^"uridico__por


s mismo, por su misma definicin, que repudia los que son los

confines naturales del "Estado", arrogndose ~na naturaleza y con

absoluto, que dice_el trmino, smo_jm_mejor relativo, lju~e~es igual

siguientemente funciones y cometidos jurdicamente inadmisibles.

te es muy noble quien prefiere un poquito de libertad personal

mocrtico". Democraticidad y totalitariedad estn en planos di


ferentes: la democracidad, segn hemos visto, perterie_ce__a_Ja_

ya que todos Jos dems bienes sin el de la libertad (que_es_e

estructura, es decir, al modo de composicin del organismo esta

al_ mal_menor. Es cuestin, en todo caso, de lmites. Yciertamen

a todos los bienes que pueda ofrecer la supresin de la bertad

primero de Jos derechos, peIo_impJJM_aJa_wz_Jocbs jos^deberes,


por^ejijbrech^^bic^bs), se decoloran y entristecen. Pero no es
ya nobleza en quien especula sobre esta pasin de la bertad
para cerrar el paso a los dems bienes, que unidos a la bertad

son tambin el condimento de la vida. No es noble ni justo im


poner la miseria en nombre de la libertad, y sera hipocresa sor
prenderse de que aquellos para quienes Ja libertad se redujera a

un nombre, se adaptaran al sacrificio de este elevadisimo nombre

por un poco de aquellos bienes que la "bertad" les negase.


El ^"derecho" no se lia desposado con la "democracia"? ni ava

la de suyo ms Ja democracia que otra forma en la cuaLse_reace

uJla_iyencia_e^
El "derecho" es ajusto", y est_con
la enwcndajil^dejn^cia_es^_er^b_justo_ y.realiza b justo;

se pasa a la oposidncorn^^ualquier forma, sin excluir la de-

mocracia, si queda~dla gTjargen dfjjsto."'Pbl'consiguiente,


cl Estado democrtico no debe dogmatizarse a s mismo cual s

fuese l mismo y por s mismo el "derecho", como si el "derecho"


fuese inseparable de l, hacindose la ilusin de tener en s. en

ju_democratiddad numaT"un titulo jun:d7co~^d^ctTbTe7^ii7lcjuiera que seaJo__p^iecornjjinc. Tiene que hacerse cargcTdTcpje
est condenado l tarnbin,~como todo hombre singular, a ganar
le Ja vida con el sudor de su frente: lo cual, para l, quiere de
cir empearse en realizar condiciones de vida para Ja comunidad
segn la norma de lo justo, es decir, segn el "derecho". Su
ttulo, y ms que un ttulo en el papel, su fuerza en la vida,
est en esa realizacin. Como en el defecto de ella est su
condena.

Pero el Estado "totalitario" no es la anttesis de Estado "de

tal; la totalitariedad afecta a toda la concepcin del Estado y, sohre todo, en el plano de los .cometidos- y de las funciones, a las
relaciones entre Estado e individuo.

El Estado "totalitario", se crea y se afirma, no ya como la or

ganizacin, sino como la sntesis de los individuos, la identificacin


integral (o precisamente "total") de Estado y Pueblo, en que cada
individuo del concepto de "persona" es degradado al concepto de

"ingrediente" de lo que es solo y es todo, es decir, el Estado. To


do emana del Estado, todo confluye y refluye al Estado; no hay
ms que cl Estado, y todo es el Estado; el Estado es todos nosotros
y nosotros somos el Estado, reconstruido por el nmero de nuestras
individualidades meramente aritmticas; los individuos no son por

s, sino que sirven nicamente para liacer e] cmputo de las di


mensiones del Estado, lina especie de "pantesmo" traducido en
"panestatismo"!
Este es el "Estado totalitario".

Por consiguiente, el individuo, si todo ello fuese verdad, no


slo no debera, sino que no podra apartarse siquiera del Esta
do, respirar un instante como "l" y no como Estado, meterse en
la cabeza algo que no estuviese en la cabeza del Estado, tener una
tica aparte de la tica del Estado (de su tica como Estado), y
supongmoslo afirmar una razn que no fuera la "razn de Es
tado". Slo que (en el supuesto todava de que todo ello fuese
verdad) no slo no se ve cul sera la cabeza y el vientre de ese
cuerpo del Estado, sino que no se comprende siquiera la institucin

del "confn" y la introduccin de penas para bs delitos dc 'leso


Estado", ms que arrojando por e! aire toda la altanera teora; como
no se concibe la blasfemia ms que arrojando por los aires el pan-

10

INTIIODUCCIONDERECHO

teismo (que cn el fondo es la misma lgica con que Cristo con


funda a sus acusadores: "pero si yo arrojo a bs demonios en nom-

bre del dominio, queris decirme adonde ir a parar su reino?")

Yviene la duda de que la teora del "Estado totalitario" sea un

hbil pretexto, una taimada alegora, para decir que no cuenta ms

que Ja cabeza del "jefe" y el vientre de aquellos pocos que se cla

LEY

41

(i]ilnd y univocidad del condictum cuando la racionalidad sea

>.mltiple. La "coercibilidad" y la "coaccin"' son, respectivamente,


/una posibilidad y un hecho, que debe encontiar justificacin en
..' el "derecho". La fuerza puede ser aplicada tanto en garanta del
/ "derecho" como en imposicin de inconfesables arbitrariedades.

De aqu un aparato coercitivo, que es la nica fuerza aun


que sea al mismo tiempo su refutacin m re del totalitarismo

.Basta con que un hombre, o un grupo de hombres, diga: yo quie


ro mandar y, cualquier cosa que mande, quiero que se obedezca;
si tiene medios para reducir a la obediencia a quien no la preste
espontneamente, acta un sistema de coaccin, aun sin encon
trarse en el orden del derecho ni de la mera legalidad. Y no im

por tanto, tambin del orden jurdico, que se funda cn individuos

porta que esbirros y matones, policas y jueces den mano fuerte

van en torno de l para sostener su encamacin.

de Estado. El Estado totalitario se rige nicamente por la fuerza


precisamente porque es Ja negacin del orden social natural y'

de naturaleza sociable, en "individuos sociables", segn lo dijimos


en otra parte, pero cada uno de ellos "persona"; individuos, por
tanto, que, en cuanto "sociables", quieren ser organizados, pero
en cuanto "personas", no quieren ser reducidos al concepto de me-

rzs unidades aritmticas. Cualquier desconocimiento de esta reali


dad, al no encontrar apoyo en Ja naturaleza, esto es. en la razn

no puede apoyarse ms que en Ja fuerza.

15- ggojg faera* no es.d "derecho". Y no lo hace tam-

0-

'

"-

^___

No es ni hace el "derecho", ni aun siquiera bajo el nombre


de coaccin legal", porque el "derecho", cuando es tal por s es

capaz de coaccin, pero la coaccin no es capaz de transustanciar


en derecho lo que es delito. No es verdad que "si la balanzas

al dspota: no sern ms que cmplices (caso Eichmann) y nada


impedir que apliquen como "derecho" la arbitrariedad legal, o
abiertamente ilegal, si lo que se manda no tiene intrnsecamente
la nota del "derecho". Este es el fondo abismal en que se preci

pita, y desaparece, la teora del "derecho-forma", que dondequiera


que ve organizacin, aunque sea incluso para delinquir, all coloca
el derecho31. No hay ah "derecho", sino "fuerza injusta", y casi .
siempre ilegal.
Por lo dems.^queJa "coercibilidad"-sea un carcter histri
co, un carcter que acompaa a la norma ya en s jurdica, no

que la hace o la vuelve jurdica, se demuestra tambin de otro


-modo, a travs del procedimiento por. el cual la regla misma se
-hace coercible. No hay duda alguna de que la "coercibilidad",

el smbolo de la justicia, fe^ggg^gg^:

como la norma sustancial a la cual sirve de polizonte, proviene

jj Sgg"r V ^liLiili^Sniioji_dc_s^^

dica en otra norma, en otro mandato, que ordena precisamente la


aplicacin dc la fuerza en previsin o represin de la violacin de
la primera o en eliminacin de sus efectos, en cuanto sea ello po

'a

\loromjmo_eJnyraada entre nosotros. Las varas y la se^ur ga-

^^LJl^liiFa^

la~>sticTa y

djljgrecho^jmjajusticia y el derecho. Los polizontes y bdrcel

-^JiSi_Ll^^
S^. La_relacin entre "coaccin" y "derecho" debe_i;er__r.econsiderada.

"

^^ebrecho" es ima_realidnd_ que extrae su valor de la racio30

Carnelvtti, Discorsi, pg. 15.

ella tambin de otra norma.

La coercibilidad de una norma ra

sible. Slo que tambin ese otro mandato podra ser violado. De

ah la necesidad de un tercer mandato, y de un cuarto, de un quin


to, que sucesivamente imponga cada cual la coercin al mandato
anterior. Se crea de ese modo una cadena de mandatos o normas,,
impuestas por coercin y de mandato:; o normas que imponen la
coercin. Pero en definitiva todas ellas son normas, todas son r31

Vase retro, nota 7.

'

42
INTRODUCCIN
DERECHO Y

LEY

43

C, qU6' e"

por ese aparato su gesto deja de ser "rapia", ni es por eso ms

hace *^*TS2 f *****


L
"" * ? """"^

una calle. Lo que distingue la violencia del bandido de la del

tonces, la juridicidad del uno habrh flA

del otro? Qu cs lo ' '

bUSCarSe en la existencia

k Slo Jo hace cocrcibll Vele ,

** * observarlo, sino ^'^^J^ " " *^

"derecho" que el del malhechor que os detiene en la esquina de

pozonte, dice Carnelutti, es cl fin: ste, y no aqul, hace la


guerra para la paz32.

Es claro, por tanto, que no por el aparato "legal-coercitivo"


el mandato es "derecho"; sino que si es primeramente "derecho"

/debe ser observada

"* "*** Per0 "**

' puesta.
puesta mS-
haCCr ,adepreS"nta>
Si se Tm
hiciese *cuestin
establecerfsi tal diramos,
~ la res

y_Jo_ser si es raeiona_l_y_justo: slo aqu est la paz!, jus


tificar en su defensa el aparato "legal-coercitivo". Legalidad y

coaccin pueden, en una palabra, servir tanto para actuar el "de


recho" como para imponer la iniquidad.

Pero cuando estuvisemos en el caso de que la iniquidad vie


ne precisamente a horcajadas de la "legadad", tambin la "ile
galidad" podra servir entonces para restaurar el "derecho".
No hay en estas ni detrs de estas palabras una invitacin a
la revolucin.

Estoy profundamente convencido y no quiero que se me en

tienda mal de que all donde no estn comprometidos los prin


cipios y_las exigencias fundamentales_de lo "justo", que sqnjTor

decir, Ja tesis de

" *P * d prindP0*

justa sus^^ ~ZZ ~PT *J=* -

tuna", menos conven! n?. S^^T,


? T
g ni nVZ* ser observada fS
racionales- ,10 o/,/;,

cacin de esta tes na.o, ^^"!*** PrCb'Ca ah *&'


al precepto leiTrl 5 ^ * ***** de ***
1miel
aTustralr allZrt "^ * * * ** &
que ej sustraer l 2 conse^ncias -tambin injustas-

e' arma vos p^e ,a e^T*^ ****** * " *


/*** ** L ;zCdo llTno dert?eDte por *>
sibidad, mandarais alVbb al vr $'^

otra parte las reglas supremas e irreductibles del "derecho". _el


respeto_a_laJegaljdad _y_a.Ja Jey,^unque_ sta haya envejecido,
aunque el tiempo y el propreso de fys Beonh>e*t** Tfcyiffmwf Ia_ hu

biesen alejado faafeiBateJ_y_ha.sta dira enajenado, de la concien

cia ce la comunidad, aunque.fuese^defectuosa en el plano de las


contingencias y de la oportunidad, es_igualmente un deber y vale
ms que las agitaciones de fondo revolucionario o pseudo revolu
cionario, es decir, en definitiva, confusionario. Las revoluciones

ms eficaces, las que aseguran a la posteridad bs resultados ms

duraderos, que no dejan rencores, porque no crean derrotas ma


culadas de violencia y, por consiguiente, actan o, por lo menos,

* hav, pues, si e! atacador L i A^ ^^ Q" ^e"

** P"

disciplinan bs instintos mismos de revancha, son las que se lle

jero es un manchor es , o T 5 ? ff "^^ *"*-

Hdad ybs bienes it^lfi^1^ S *?*


- pC'

cin razonada, discutida y legalmente deliberada, es decir, acta

cho, no Ja boca de una sola anua sino tnlP

da con nuevas leyes, de las leyes envejecidas o defectuosas. Es


toy firmemente convencido y no quiero que se me entienda mal -

-~^ame^^

van a cabo dentro del orden de la legalidad, mediante la supera

-' Discorsi Momo ai diritto, pg. 15.

33

;;

INTRODUCCIN

de que tambin dichas leyes envejecidas o defectuosas continan

siendo leyes, es decir, "derecho positivo", condictum. (.siempre que


no comprometan aquellas reglas supremas e irreductibles por su
racionalidad y regularidad cxcfmTvcJc nflurofesfl)Tmientrs no

sean abrogadas o sirsTuTdasTy, por tanto, deben ser respetadas


observadas, defendidas, durante el tiempo necesario para superar
las con leyes nuevas, como un nuevo condictum, ms perfecto o

menos defectuoso, menos arcaico, ms puntual, que responda me

jor a la conciencia ya las necesidades do la comunidad gobernada.

Pero cuando se llega al punto de que a travs de la "legalidadse conculcan !a "racionalidad" y la "regularidad exclusiva de natu
raleza", entonces, no slo es urgente, sino sobre lodo necesario

encarrilarse debidamente de nuevo, porque si no se lo hace pac

ficamente, ser fatal que se haga por la va de a violencia.


No hay, pues, repito, en mis palabras una invitacin a la
rebelin. O a lo ms, hay una invitacin, y si se me consiente en
un escrito que tiene por finalidad el examen objetivo de los tr
minos del problema, quisiera darle el tono de un an<mstioso lla
mamiento a la "justicia", nico baluarte valedero contra"la rebelin

y la revolucin.

La revolucin, ninguna revolurn, ha venido ni vendr jams


por la diagnosis de las relaciones entre "legadad" y "justicia";
viene por la ruptura de esas relaciones; viene, o vendr, si y en

cuanto la "legadad", sin cuidarse de hacer o crevendo serlo

ella misma- la "justicia", es decir, el "derecho", pone a una y

a otro bajo sus pies.

16. Pero el concepto de legalidad se refiere tambin al Es


tado.

Lo hemos visto hasta aqu bajo el ngulo visual de la acti


vidad del Estado: legadad de sus actos, sobre todo de sus nor

mas, por relacin a la justicia. Desde este punto de vista, el prin

cipio de la legadad, que quiere dedr conformidad a un orden


formal previamente dispuesto, puede deddir abiertamente incluso

de su validez: un acto ilegal, si nos encontramos en aquel mbito

en que el Estado, mediante la eleccin entre diversos racionales

crea el ius quia condictum, carece de validez por el hecho mismo

DERECHO

LEY

45

|de ser ilegal, porque el ius puede faltar ex rationc naturas, cuan
do la "eleccin" es irracional, pero puede tambin faltar ex rationc
condicti, si Ja "eleccin" es ilegal.

Referida al Estado, esto es, a bs rganos que lo constituyen


y b can concrecin, la valoracin puede cambiar.
Aqu se abre un vasto campo de indagacin, en el cual la
sucesin de bs hechos pone a la vista situaciones que los tericos
mismos prefieren muchas veces ignorar que definir, sobre todo
mientras dura (y es humano y explicable), v si se resuelven a de

finirlas, se detienen me da la impresin en formulillas que son


para la solucin de bs problemas prcticos lo que un cuadro de
naturaleza muerta para la satisfaccin del apetito.
Para limitarme a una de tales situaciones la ms reciente,

de legadad e ilegadad, concernientes al "gobierno", se ha susdtado una gran discusin durante la experiencia del neofascismo
en Italia (1943). Preocupados sobre todo por el hecho de la "le

galidad", se deca por una parte: no es un gobierno legal y, por


tanto, no es el gobierno, o a lo ms, ser un gobierno "de hecho";
por la otra parte se responda denunciando un golpe de estado
el 25 de julio, y afirmando la ilegalidad del perodo transcurrido
hasta el S de setiembre, se reivindicaba para el nuevo gobierno
el sentido de una sutura al nico tronco de la legalidad, es decir,
al orden anterior al 2-5 de julio.

Que esto fuese una bebera, podemos hoy decirlo todos; en


tonces... slo podan decirlo bs de la "repblica social"; y ms
sagazmente que todos ellos lo dijo cl acusador pblico en el pro
ceso de Verona cuando atribuy a bs imputados el delito de haber
ofrecido al rey la posibilidad "jurdica" (sic!) de derrocar el r
gimen.

Pero despus de todo ello, me pregunto yo: si, desdichada


mente, las cosas hubiesen procedido de otro modo, si a la "rep

blica social", ya fuese por las armas de otros o por otras pesadi
llas, bs hubiese sonredo el xito hoy, no hay duda, dominara
indiscutida. Pero, habra con ello reducido o sanado la fractura
en virtud de la cual haba nacido ilegal?

La reflexin que aqu me hago para un caso tan prximo a


nosotros, se extiende a un vasto panorama de historia de eonvul-

<G

INTRODUCCIN

siones polticas y sociales, de golpes de Estado y de revoluciones.

DERECHO Y

LEY

AT

Ypuesto, que en todas partes advierto tales fracturas, a la Jarga


olvidadas, pero no ciertamente sanadas, me pregunto qu gobierno,

verdad! Entretanto, conviene tal vez exponerla. Si se convence


a otra persona, se duplica la probabilidad de que lo sea.

lidad quiere decir trasmisin de los poderes polticos mediante


una serie continuada... de "endosos". Y por eso me pregunto

de bs siglos la legitimidad de los Estados y los gobiernos, han

que gobierno tendra ttulo para exigir obediencia, si el ttulo


de gobierno estuviese en esa legadad.

terico no puede defenderse de la acusacin de haberse hecho


prevenir por la violencia de bs hechos. Acusacin de las ms

sobre Ja faz de la tierra, podr calificarse de "legal", si la lega

Que el tiempo sea un gran mdico es algo que todos saben:

17. Los criterios sobre los cuales se ha fundado en el curso

experimentado mutaciones, respecto de las cuales cl reconocimiento

graves para la especuladn terica, ya que en sustancia se le re

sana los dolores del espritu, sana hasta las fracturas de nuestros

procha el no haber visto ni vencido, sino haberse dejado remolcar

verle, por ejemplo, Ja cabeza a Luis XVI, aunque slo fuese para

tanto tiempo, ya que el prncipe o el emperador fuese hijo del


Cielo o el Cielo mismo descendido a la tierra (no pensaban
todava esto o algo similar bs japoneses hasta la prueba de la

huesos. Pero es tambin el menos taumatrgico de los mdicosjjamas ha hecho un milagro! Yno har jams el milagro de devol

firmar la trasmisin de los poderes, esto es, en definitiva, de]

Estado, a Jas armas de Ja Revolucin, y de ese modo sanar aquella

fractura, entre las menos remotas, en la legadad del Estado de


Francia. Lo cual, sin embargo, ni aun siquiera con este milagro

quedara puesto nuevamente en regla con la legadad, ouesde


entonces en adelante, durante medio siglo, otras dos fracturas
registra con los dos Napoleones, y una tercera -la revolucin de

febrero- llev al trono a Luis Fepe. El tiempo aleja estas cosas


pero no las sana; las hace viejas; y luego viejsimas y luego anti
guas, y cuando no quedan de ellas ms que unas pocas y vacas

reminiscencias, las pasa a los archivos de su arqueologa, pero

r-e, que todo lo dems... "fatiga, de movimiento en movimiento


y al hombre y sus tumbas y Jas reliquias de Ja tierra y del cielo
derroca ..._ no llega a colmar el vaco de una firma.

por bs hechos. El "derecho divino", fuera de discusin durante

bomba atmica?), ya hubiera de reazarse a travs de la "inves


tidura" (cunta historia en torno a este instituto, anacrnicamente

vuelto a evocar y chapuceado, casi redentemente todava, por el


primer Napolen, y que hoy no es ya ni siquiera un escombro!),

ha sido suplantado por el "consenso popular". No quisiera pasar


por demasiado fcil profeta diciendo que tambin ste, como tan

tos otros dogmas, est destinado a perecer si a ese tal "consenso"

no se le da desde ahora un valor que lo aleje en lo posible de la


utopa y b apro.xime a la realidad.

Ahora bien, la readad es que el "consenso popular" va impli


cado en el hecho de que el gobierno gobierne, es decir, que rija v
conduzca mediante sus normas la convivencia de la comunidad.

1, sin embargo, la vida contina. Nuevas leyes, nuevas obe-

Tengo que subrayar: mediante sus normas. Lo cual quiere decir:

i hoy piensa o se preocupa porque su cuarta repbca, en poco

garanta normal de cualquier gobierno, no tanto en su propia


defensa cuanto cn defensa del orden en inters de la comunidad).
Al consenso popular no podemos reservarle el significado de una

: dientas se imponen y se exigen. Yninguno de los franceses de

/ mas de un siglo, sea cuatro veces ilegal.

Esta compleja sucesin de acontecimientos que todo Estado


tiene tras de s no hace surgir la duda de que el fundamento
del Estado pueda ser algo distinto de su mera "legadad"? La
duda ha nacido en m; y no hay como la duda para, una vez na

cida no dar paz y obligar a pensar y a urgar. Plasta que so

cree haber encontrado. Se cree! Quin sabe luego, si es sa la

no con el terror de sus armas (aunque una fuerza armada sea la

aceptacin rcgodjada, de una adhesin por aclamacin; toda la

historia nos desmentira. Aunque slo fuese una aceptacin re


signada, sera siempre un consenso. Y un tal consenso, precisa

mente, va implcito en el hecho de que el gobierno gobierne; de

lo contrario, es la rebelin, o el terror. Lo que de una voluntad

o de una pretcnsiu de gobernar hace un gobierno efectivo, no

45

INTRODUCCIN
DERECHO Y

es el orden de sucesin (si lo hay, tanto mejor), no es el consenso

plebiscitario (si lo hay, mejor que mejor; y que lo haya o no,


depende del grado de madurez poltica de bs gobernantes), sino
la realidad operante de una correspondencia en acto entre "man

dato" y "obediencia". No pidamos ms a ese "consenso popular";

nos expondramos al riesgo, como !c lia ocurrido a la teora del

derecho divino, de dejarnos vencer por los hechos. Si quien manda


es obedecido, aunque solamente c-n obediencia no sea el triste si

mulacro dc una situacin de terror (aunque luego se la preste

menos por regocijada adhesin que por efecto del temor muy
diferente del terror a lo que puede ser un normal aparato sancionatorio), no pidamos ms en nombre de una teora del coirenso
popular.

Pidmosle, en cambio, a! gobierno, que sea gobierno de jus

ticia, ya que, como veremos, ste es el verdadero apoyo, el inde

V,

fectible apoyo, de cualquier gobierno. Cuando miramos al go

bierno, observemos ms lo que hace que cmo ha nacido. Un

gobierno ilegtimo es como un hijo ilegtimo: no deja de ser gobier

no, como el hijo ilegtimo no por ello deja de ser hombre;

y si acta y lo hace bien, vale ms que un noble seor, con e


lustre solamente de legitimidad y baado en la sanare
18. No hay, repito, en estas palabras, una invitacin a la

revolucin justificada de antemano: hay una invitacin a la jus

ticia, nica capaz de evitar la revolucin. Ninguna revolucin,


entre tantas como ha habido, ha esperado jams a estas palabras
mas, como ninguna revolucin de las que puedan venir, retro

cedera un paso ante una declaracin de ilegitimidad.

Ys perfectamente que ello no querra decir nada, si hubiese

motivo de condena; bien s que la condena de ilegitimidad, si

fuese justa condena, debe ser pronunciada igualmente, ya venza o


sucumba el condenado. Pero es precisamente la hiptesis que
quiero poner a discusin, y es precisamente con esta discusin
como trato de asegurar a una teora el juirio de bs hechos, con
denados cn el momento de su acaecer en nombre de la leoitimi-

dad, reconocidos despus de ese mismo acaecer sin que la ilegitimi

dad haya sido sanada. Pues todava estoy por oir en virtud de qu

LEY

49

sean hoy legitimados bs gobiernos que nacieron ilegtimos (que


s0 la casi totalidad de ellos). Ms de una vez, como hemos visto,
ante el hecho consumado, la legitimacin ha ocurrido mediante

el repudio de la teora que lo haba condenado. Es un proce


dimiento muy cmodo, pero no igualmente lgico; un procedi
miento que no da tumbos porque soporta todos los tumbos, no

hace jams de revolucionario, porque sigue a todas las revolu


ciones, y cuando tiene la cabeza pisoteada, da todava la razn
a quien se la ha pisoteado.
Es sta tambin una especie de sabidura. Pero confina con

"la cordura del despus"; que tantas veces es la mejor, pero...


no para una teora.
S la ilegitimidad del gobierno, entendida como rotura del
orden formal preconstituido a su origen, fuese en s misma el ttulo

de su condena, no habra posicin que pudiera ser sanada sino


soldando aquella rotura. Y as la Francia de hoy tendra que ser
restituida a los herederos de Carlos X para ser puesta de nuevo
en el orden de la legadad (toda vez que la Restauracin, al poner
de nuevo en el trono a Luis XVIII, habra soldado Ja fractura de

bs veinticinco aos anteriores). Si la ilegitimidad es y puede


serlo un hurto o una rapia, no bastar... confesarse para ad
quirir el perdn y la propiedad de lo mal habido; habr que
restituir. Ninguna posesin de origen violento o clandestino vale
a bs fines de la prescripcin adquisitiva, mientras no cesa la vio

lencia o la clandestinidad: es un principio de razn, consagrado


incluso en el artculo 1163 del Cdigo civil.

Pero este mismo principio sirve para desarrollar y llevar a


puerto nueStr argumentacin. Insisto en el paralelo: ilegitimi
dad = violencia, rapia. Pero el robado, a menos de volver a una

concepcin del Estado y del poder poltico de propiedad del

soberano, no es el soberano depuesto ni su gobierno, ya que


soberano y gobierno se conciben tales, no en virtud de un derecho

subjetivo privado de ellos, sino en virtud de una funcin pblica


cn inters de la comunidad. Robada, por tanto, es la comunidad
misma. Ahora bien, mientras la organizacin nacida de la revo-

hicion. es decir, impuesta por medio de la violencia, se rige por

l;l violencia, manteniendo sujeta a la comunidad por el terror de

50

INTRODUCCIN

DERECHO Y

las almas, no adquiere carcter ni juridicidad dc "gobierno": su

LEY

51

ilegtimo origen se repega sobre la distincin entre "gobierno


de hecho" y "gobierno de derecho". Para deducir de ello, qu?
La pregunta reproduce, en trminos casi anlogos, la misma
que nos hacamos frente a la distincin entre "derecho natural" y

posesin violenta no sirve a Jos fines de Ja legitimacin. Pero si

cesa Ja violencia y contina la posesin, es decir, cl ejercicio de


hecho dc la funcin gubernativa, ello implica, segn hemos visto,

el "consenso popular" que es el consenso del robado en aquel


tanto de correspondencia entre mandato y obediencia que permite
precisamente gobernar. Ycl hecho de gobernar, removida ya la

derecho positivo". Y reclama aproximadamente la misma res

puesta. Sin desconocer, y hasta reafirmando, la inderogable ne


cesidad del "derecho positivo", hacamos notar entonces que ste,

violencia con tal consenso, atribuye a la organizacin el ttulo

al cual califican de "positivo", en tanto es precisamente "derecho

Resulta ya en qu sentido hemos dicho y en qu sentido


volvemos a decir que el gobierno es un hecho que tiene en s mis

positivo" en cuanto ante todo, por su racionalidad, pueda decirse


que es "derecho"; y que sera intil, y ms que intil perjudicial,
y sobre todo errneo, mantener en la escena, bajo los ropajes del

jurdico de "gobierno". Desde ese momento es ella el "gobierno".


mo su juridicidad". El gobierno dijimos exactamente es un

"derecho", y as fuese con la etiqueta de derecho "positivo" a un


derecho injusto, contradiccin en los trminos. Anlogamente, po
co ms o menos, tenemos que tratar la distincin entre "gobierno
de hecho" y "gobierno de derecho": lo que se presenta como
gobierno "de hecho", o tiene la nota del "gobierno" (administradn de la comunidad en un orden racional de colaboracin segn
la norma de lo justo) y no le hace falta nada ms para ser go
bierno "de derecho", o no tiene esa nota, puesto que es, por
ejemplo, un sistema de opresin que se inspira en la arbitrariedad
y saca su fuerza nicamente del poder, y no es un "gobierno" ni
de derecho ni de hecho, aunque sea un "hecho", como cualquier

hecho: un hecho en continua y necesaria realizacin; un hecho


in faciendo, no in jacio csse ni in fieri; cuya sola realizacin im

plica su juridicidad. Realizarse, naturalmente, como gobierno: qu


quiere decir administrando no aterrorizando a la comunidad

gobernadaa*.

El gobierno, pues proseguamos, cualquier gobierno, se


nge o se desmonta, no por atributo o acusacin de legitimidad o

de ilegadad, sino por actuacin o defecto de efectiva goberna-

dn. Si gobierna -si gobierna en los hechos, y no slo s seprepara a gobernar, pero no lo hace, si se arremanga pero no

trabaja; y ahora agregar: si en vez de administrar, aunque no

violencia.

sin defectos, se entrega nicamente a aterrorizar, no le falta

Quiere decir, entonces pero la conclusin en estos trminos

justamente nada para ser "gobierno" jurdico, ni le perjudica ya

emana mucho ms lmpida, mucho ms libre y ms segura de s,


que ningn compromiso liga nuestra concienda respecto de un
semejante "hecho", ninguna obediencia estamos obligados a pres
tar; ya que la violencia no engendra deberes, sino que realiza

el hecho de su origen ilegal.

Quien gobierna de hecho, gobierna de derecho, si por "go

bernar" se entiende guiar y actuar la colaboracin de la comunidad


en la ley del derecho.

constricciones, puesto que vale para imponerse y, por consiguiente,

legitima la defensa. Ninguna validez jurdica tienen las rdenes y

19. Con este planteamiento termina por quedar plenamente

superado el planteamiento tradicional que frente al hiatus del

las normas, los actos que nacen de una tal situacin; son rdenes
y normas, actos que se sufren en cuanto y porque no hay modo

.f Remito aqu a la introduccin ("Diritto c lcgnC") m ^ ormcrn

de sustraerse a ellos; pero es la fuerza, no el deber, la constric


cin, no la conciencia, lo que impide evadirse. La evasin, por
consiguiente, no constituye violacin; como recordmoslo hoy

$t.cstc *** zno-***l pg-23'de h*>* 2


"?-!" S** "? ~ "J* qUC 8l nTtc ~ la cicncin- *> administrar la

no constituye delito haber sufrido la imposicin. Delito, ms o

CS'- hSl- YM"" rar descubrimiento ,1 programa do


aquellos que quisieran administrar sin hacer poltica.

menos, segn la entidad, es haberla sufragado, haberle prestado


l-.:.

52

INTRODUCCIN
DERECHO Y

apoyo, haberla avalado. No el haberla sufrido. Porque no de


todos ni siempre se puede pretender el herosmo en nombre de la
justicia, esto es, del derecho. El herosmo, en cl fondo, es caridad,
es amor, o mejor, es el efecto de la caridad y del amor, que supe
ran la justicia y pasan a ser deberes solamente acaso cuando el
sacrificarlos a la imposicin significara vender, por un bien finito
y contingente, el bien sumo e infinito. Y a una valoracin sere

na y sobre todo equilibrada de bs fines de la justicia, es decir, de

bs fines del derecho, no puede ocultrsele siquiera que, si estn en


conflicto bienes dc orden contingente, en ocasiones el herosmo,
en algunas personas, es un sacrificio que individualmente contina

siendo siempre admirable, pero sodalmente puede ser vano y

hasta perjudicial.

A la inconsistencia doctrinal no debe servir de contrapeso


tampoco en la teora de la duadad del gobierno de hecho o de

derecho una ventaja tcnica o prctica. Esta no sirve para resol


ver la cuestin de principio de establecer en abstracto en virtud

de qu nota intrnseca el "gobierno" es "gobierno"; ni sirve tam


poco para resolver la cuestin de hecho de apreciar, en concreto,
cundo un gobierno es el "gobierno".

En la cuestin de principio, tal teora se apoya en el orden

formal extrnseco de la legadad, que es un dato caduco y


tantas veces cado!, una arena movediza de la cual no surge

ningn impulso y en la cual no se hace presa alguna: porque,


en efecto, si ese gobierno al cual se cree poner en condiciones de

inferioridad reconocindolo nicamente y casi motejndolo co


mo gobierno "de hecho", dura y se consolida de hecho, se atiene

ella a los hechos consumados y termina por tributarle todos bs

honores de "gobierno"... con bs intereses compuestos por el des


conocimiento anterior. As ha ocurrido siempre, y no hay que
dudarlo, as ocurrir tambin en adelante.

En la cuestin de hecho, es decir, repito, en la cuestin de

establecer o apreciar en concreto cundo un hecho da gobernar


sea gobernar de derecho, se apagan todas las luces y se arroja en
brazos del ms pavoroso empirismo.
La cuestin de hecho es ciertamente muy a menudo de ms

difcil solucin que la cuestin de principio. Y los juristas, ms

LEY

33

que ningn otro, estn acostumbrados a dificultades de esa ndole,


en sus elaboraciones cotidianas. Cuntas veces la norma es cierta,
es cierto el principio, pero es dudoso el hecho; es decir, es dudosa

Ja valoracin sobre si el hecho cae o no bajo el dominio de aquella


norma!

Pues bien, nosotros respondemos aqu que un hecho de go


bernar es gobernar dc derecho, que, ms brevemente, quien go
bierna de hecho, gobierna de derecho, cuando aquel liecho consiste
principio en guiar y actuar la colaboracin de la comunidad

en la ley del derecho (es decir, de lo "justo"); y se reconoce en


concreto valoracin de hecho por el hecho de que la comu
nidad acepta aquella gua, aunque en esta misma aceptacin tenga
su parte de Gis persuasiva la amonestacin que le llega de! apa
rato sancionatorio, de la presencia de los polizontes (de los cuales
ningn gobierno prescinde).
Con esto, ciertamente, no presuponemos haber aquietado de

antemano todas las dudas que de cuando en cuando puedan poner


sobre el tapete dc la discusin acerca del hecho las diversas con

tingencias. Ninguna teora, y mucho menos en este campo, puede


presumir a ese extremo, ni debe siquiera aspirar a ello: no est
ah su meta. Pero si quedan dudas y quedan ciertamente,

aplicando este criterio, esas dudas no se desvanecen y antes con


tinan bajo un velo ms espeso una vez que se aplica la distin
cin entre gobierno "de hecho" y gobierno "dc derecho". Cmo
apreciar que un gobierno, de gobierno de hecho, pasa a ser go
bierno de derecho? La distincin presupone una lnea demarcatoria en la realidad como en el tiempo. Por dnde pasa esa
lnea? Qu es lo que determina el paso de la zona del "hecho"
a la zona del "derecho"? La "restauracin" (Luis XVIII)? A
continuacin de Carlos X tendramos, entonces, a Carlos XI a

Luis XIX! Pero no fue as: fue, en cambio Luis Felipe. Y luego
vino la Repblica. Y despus Luis Napolen, presidente por poco
tiempo y luego emperador. Y despus, nuevamente la Repblica
Y hoy es todava la Repblica! El consemo plebiscitario? No ha

habido ni ste siquiera, lo cual, por lo dems, no impidi que Cavour y Po IX, Metternieh y Alejandro de Rusia, Disracli y Bis-

mark, tratasen con Napolen III como "gobierno" de los franceses.

54

INTRODUCCIN

El tiempo? Cunto tiempo necesita inj gobierno dc hecho para


convertirse en gobierno dc derecho?...

Preguntas embarazosas, pero inevitables. Evitables, incluso, s

slo admitiendo que... quien gobierna de hecho, gobierna de

derecho; con tal de que el hecho sea "gobernar", yno, como diji

mos, "aterrorizar". Si en el Estado de hecho Ja accin de gobierno

fuese tan secundada, que toda orden dada por l fuera una orden
ejecutada, todo tributo impuesto por l un tributo pagado, toda
norma promulgada por l una norma observada, a la verdad no

vemos qu podra faltar a aquc-IJa accin para ser gobierno "de

derecho" (es dedr, jurdico), qu efecto... malfico pueda tener

sobre ella el hiatus formal de legitimidad.

CONCLUSIN

_Est hoy difundida por todas partes y va_ difundindose_cada


vez ms la aspiracin, siempre_antigua y siempre "nueva, a urja
justicia sustancial,^ajajusticia_de Jos hechos y no de las frrnulas,

que el legislador o crea y~q~ue se Je impone incluso a~eTllsmb"


como dato natural; anterior a las leyes e informadora de ellas,

aunque siempre adherente (y hasta porque es adherente) a las

condiciones de la vida, expresadas en aspiraciones y exigencias

materiales, sociales y religiosas. Este es el "derecho".

Pero el "derecho" se convierte en vida por el trmite de los

hechos, cl primero de los cuales es la "ley"; como por va de

Jos hechos (sin exdusin de la ley) puede tambin ser descono

cido, vituperado y conculcado. La "ley", por tanto -y entiendo,


naturalmente, el arto concreto de legislacin, est sujeta ella

tambin al "derecho", de manera que no se identifica necesaria


mente con l, como no se identifica en lo "jurdico", o sea, en b

"justo", necesariamente el mero "legal". ste y la "ley" son pro


ducto del hombre: eLl'derecho" es un producto, digamos mejor un
aspecto, de la naturaleza humana.

La "forma de gobierno" y el "modo de constituirse", como


la simple "legalidad", no cesan, indudablemente, de interesar al

derecho; pero no estn dominados ms que dentro del lmite, en

que cl acto prctico, son garanta de cumplimiento de la'ley

DERECHO Y

LEY

53

de colaboracin social (ley del derecho). Fuera dc esc lmite son


asttnto de poltica. Y aferrarse a la "Icgadad" para desconocer
en el plano jurdico a un gobierno que "gobierne", es tan inconcluyente, terica y prcticamente, como reconocer por la legadad
a un gobierno sin dominio. Los llamados "gobiernos nominales",
de que han hecho experiencia casi todos los estados europeos,
durante la ltima guerra, si no estn destituidos de razn poltica,
si no son en modo alguno epicentros de meras oficialidades cere
moniosas, si tienen y pueden desplegar una importancia prc
tica todo lo considerable que se quiera, pero no son, en cambio,

gobiernos ms que cn tanto en cuanto consiguen efectivamente


conducir y realizar, aunque desde lejos, la colaboracin cn su pas.
Ms a de ese limite, son propsitos o esperanzas, ilusiones o
desilusiones, no sustancia, no realidad de gobierno. Sera total
mente irracional inferir la legalidad de una fuente que no mana

ya, porque est seca o porque est obstruida. El gobierno extrae


su realidad de lo que hace, antes y ms que de cmo nace; todo

gobierno de hecho, si gobierna realmente y "gobernar", quiero


repetirlo y hacer todo el hincapi posible en ello, significa "realizar
a colaboracin de la comunidad en la ley del derecho", implica
la propia juridicidad y justificacin de derecho.
Con esta concepcin, que mantiene al gobierno slidamente
atado a la sustancia del "derecho", por encima (si es necesario)
de la "forma de lo legal", y de ese modo lo somete a los trminos
esenciales de! derecho, reivindicando para el "derecho" el dominio
sobre la "poltica" y haciendo retroceder la "poltica" a instru
mento del "Derecho" (no viceversa, como por desgracia se lo
entiende muy frecuentemente), me parece prestar un fundamento,
incluso terico, ms slido al fenmeno de bs cambios estatales

contra el orden de legalidad y la que podramos denominar la


prctica de la "legalizacin de liecho" una vez ocurrida la conso
lidacin. Y me parece haber tendido el puente para trascender la
acusacin y la objecin, proveniente de esa prctica a la teora,

de aquiescencia al hecho consumado.


Hecho consumado, s, el "gobierno"; hasta hecho en continua
y actual consumacin. Pero acaso el nico hecho que, precisa

mente por ello, y en ello, es decir, en su consumacin plena y

50
INTRODUCCIN

LoT'ZfT
,u,,rd,ddads una*"!*M*r''""i
,0S SC PUCdcn 'UZSi,r co"^-nar sobre Ja base
tbie
no" cuanto;' S,ms
n.C-XdU,
'r d dGytautolgicamente
hleSm**> * solo
hecho e
gobierno
verdadera
es ".obiero"

PAUTE

b otro

Unto ms lleva en s, p0r ello mismo, s justificacin JtZ


Porque entonces viene aser el derecho operante, el marifoZlel

connubio mas fecundo entre "ley" (hecho) y-'derecho- (ZJ)


Miln, 25 dc abril de 1945.

EL

PRELIMINAR

ORDENAMIENTO

JURDICO