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TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CIVIL *

MANUEL CALVO CARCA *


Profesor Titular de Filosofa del derecho
(Universidad de Zaragoza)
SUMARIO
O. INTRODUCCION.
l. IMAGEN LIBERAL, EVOLUCION y TRANSFORMACIONES DEL DERECHO.
2. TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CIVIL: lA REFORMA DE LA ADOPCION.
3. LA LOGICA SOCIAL DEL NUEVO DERECHO DE PROTECCION DE MENORES.
4. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO UTIL.
5. CONCLUSIONES CRITICAS.
O. INTRODUCCION.
La teora del derecho se ha ocupado principalmente de la estructura
del derecho. Tradicionalmente, la construccin de la teora del derecho se
asentaba sobre postulados formalistas, desentendindose de todo lo que
no fuera un concepto tcnico del mismo. En consecuencia, se centraba en
torno a la consideracin del derecho como un conjunto de normas ms o
menos sistemtico, ms o menos cerrado, detrs del cual se podria identificar
una estructura y unos conceptos formales de carcter universal. Una especie
de teora general, vlida para cualquier mbito del conocimiento jurdico
o independiente de las funciones y la transcendencia social del derecho.
Esta perspectiva del derecho como un mero conjunto de normas, en
la que se hace abstraccin del origen y de las repercusiones sociales de
las mismas, se ha venido cuestionando con bastante insistencia en los
ltimos aos. Por una parte, las preguntas por la <<naturaleza o sobre
qu es el derecho han perdido bastante del inters y la preponderancia
que tuvieron en la historia del pensamiento y la ciencia jurdica y estn
siendo sustituidas por preguntas sobre la funcin del derecho, sobre c-
mo funciona el derecho. Actualmente, desde el punto de vista del
Este trabajo es parte de un proyecto de investigacin realizado con la ayuda de una beca
concedida en virtud del convenio Ibercaja-Universidad de Zaragoza.
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conocimiento de los fenmenos jurdicos en general, interesa ms saber
cmo funciona el derecho y cul es su papel en la organizacin de la
vida social que seguir dando vueltas y produciendo respuestas cada vez
ms confusas sobre la naturaleza del derecho al intentar responder di-
rectamente a las preguntas sobre qu es el derecho haciendo abstraccin
de la realidad social, Por otro lado, incluso desde el punto de vista de la
teora del derecho, parece evidente que las funciones del derecho deter-
minan sustancialmente su estructura y de ah el renovado inters y la
importancia de los estudios sobre las funciones del derecho l.
En este trabajo, se recurre al mtodo jurdiro funcional, que no debe
confundirse con el funcionalismo sociolgico 2, para estudiar la evolucin
y las transformaciones del derecho civil. Tema que no slo admite, sino
que exige un estudio en el que se tenga en cuenta la perspectiva de las
ciencias sociales. El anlisis de las transformaciones del derecho civil per-
mitir descubrir cules son algunas de las nuevas funciones sociales del
derecho en el mbito iusprivatista y, a partir de esas fimciones, perfilar
los cambios ms importantes producidos en su estructura. En este sentido,
conviene tener en cuenta que cuando se habla de evolucin se atiende
tanto a la renovacin de las funciones sociales del derecho en este mbito
jurdico, como a las transformaciones de la estructura de ese derecho en
un sentido Por lo dems, las conclusiones del estudio
realizado harn posible abordar con conocimiento de causa el debate
folosficojurdico plantead en torno a la cuestin de si nos encontramos
ante un evidente fracaso del derecho, como plantean algunos anlisis
neoliberales, o ante un mero fenmeno de reforzamiento de los sistemas
jurdicos de control e integracin del estado social de derecho.
1. IMAGEN LIBERAL, EVOLUCION y TRANSFORMACIONES DEL
DERECHO.
.
La ideologa liberal conceba el papel del estado como el de un
mero guardin del orden pblico. Su intervencin en la economa y en
la organizacin de la vida social estara limitada a garantizar las reglas de
juego espontneas que determinan las leyes de la razn econmica. El
1 La discusin terica sobre las transformaciones formales de la lgica normativa y los des-
plazamientos en el acento terico desde la estructura a la funcin han tenido una particular
relevancia en Italia donde, tras la publicacin por N. BORBlO de su obra Dalla strullum alla
funzione. Nuovi studi di teoria del dirillo, Milano, Comunit, 1977, se produce un importante
debate recogido en Soriologia del diritto VIl/l (1980), con importantes aportaciones de V. FROSSI"I,
V. FERRARI y Letizia GIANFORMAGG\O. V. FERRARl, Funzioni del dirittu. Saggiu rriticu-ricostrullivo, Bari,
Laterza, 1987, ha afrontado recientemente esta temtica desde una perspectiva global.
2 A este respecto son muy tiles las precisiones que sobre el tema de las funciones sociales
del derecho y su relaciu-distincin con el mtodo funcionalista hace R. TREVES. La sociologia del
derecho. Origenes, investigaciones y problemas, trd. M. Atienza, M.' .los An y JA. Prez Lled,
Barcelona, Ariel, 1988, pp. 203 ss.
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estado slo tendra funciones negativas, de mero rbitro del juego social.
Deba dejar hacer sin tomar iniciativas sociales ni econmicas. O mejor
dicho, tomar las iniciativas necesarias para garantizar la plena realizacin
de las leyes naturales" del orden social. Las funciones del derecho, en
consecuencia, se conceban desde una perspectiva meramente negativa 3.
En primer lugar, el entramado represivo del derecho tendra como fin
garantizar el orden pblico y castigar a quienes contravinieran las leyes
naturales de la vida social. La imagen arquetpica de este tipo de funciones
del derecho la encontramos sobre todo en el mbito de lo penal. El
derecho penal se conceba como un conjunto sistemtico de normas jur-
dicas de carcter negativo respaldadas por sanciones negativas cuyo fin
era garantizar el orden y la paz social necesarios para el pleno desarrollo
de las leyes naturales de la vida social. En segundo lugar, complementa-
riamente, el derecho deba facilitar los medios jurdicos necesarios para
que los particulares pudieran realizar sus fines privados con total seguri-
dad. A este respecto, el estado estara llamado, de un lado, a proveer los
medios jurdicos para hacer eficaces las pretensiones legtimas de los in-
dividuos de acuerdo con las leyes naturales del orden social y, de otro, a
establecer los procedimientos adecuados para resolver las disputas que
puedan surgir en la convivencia social y en las relaciones jurdicas que el
estado garantiza.
La intervencin del estado en la vida social y econmica, dentro de la
tradicin liberal, debiera limitarse, en definitiva, a la provisin de los medios
jurdicos adecuados para que los particulares celebrasen acuerdos privados.
El estado, por medio del derecho, establecera las condiciones necesarias
y el margen de seguridad suficiente para garantizar la eficacia de las ex-
pectativas derivadas de tales acuerdos; pero nada ms. Las funciones del
derecho en este mbito consistiran, exclusivamente, en configurar y fa-
cilitar patrones de relacin jurdica 4. La mayora de las instituciones y
las normas del derecho privado tenan esa finalidad. Incluso, hoy, todava,
puede decirse que la conservan en buena medida. La lgica normativa de
estos patrones de relacin jurdica es bien sencilla. Por medio del dere-
cho, se configuran marcos jurdicos de relacin a los que pueden recurrir
los individuos voluntariamente cuando los consideren convenientes para
sus intereses y fines propios. Estos patrones de relacin jurdica adoptan
una gran variedad de formas y afectan a diferentes mbitos de la vida de
los individuos. Por lo general, se corresponden con instituciones impor-
tantes del derecho privado actual como, por ejemplo, los contratos, las
sociedades, el matrimonio, etc.
:J Cfr., en este sentido, N. BOBBIO, La funcin promocional del derecho, en Contribucin a
la teona del derecho, trd. A. Ruz Miguel, Valencia, F. Torres, 1980, pp. 367 ss.
4 Sobre las funciones sociales del derecho en orden al establecimiento de medios para la
celebracin de acuerdos entre individuos, vid. J. RAz, Las funciones del derecho, en La autoridad
del derecho, trd. R. Tamayo. Mxico, UNAM, 1982, pp. 214 ss.
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Segn la ideologa liberal, pues, las funciones sociales del derecho
deberan estar encaminadas a garantizar un marco abstracto y general,
formal, de autonoma protegida. En primer lugar, el entramado represivo
del derecho estara encaminado a proteger el contenido mnimo de los
fundamentos del orden social natural y a establecer los procedimientos y
las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente. En segundo
lugar, los patrones jurdicos de relacin social y los procedimientos para
la resolucin de disputas facilitaran las relaciones sociales asegurando
los mrgenes de seguridad necesarios, pero sin vulnerar el desidertum
ltimo de autonoma individual. Ahora bien, la realizacin plena de los
ideales del individualismo y la seguridad implica la consideracin del
derecho y de todos los mecanismos que promueven las funciones resea-
das, incluida la aplicacin del derecho, como instrumentos dotados de
racionalidad formal. La construccin terica de la racionalidad del de-
recho y la distincin entre racionalidad formal y material del derecho se
deben al genio sociolgico de Max Weber. Segn este autor, el derecho
surge y evoluciona como un sistema racional, esto es, como un sistema
diferenciado e independiente de las necesidades econmicas que deter-
minan su existencia, y al mismo tiempo formal, en tanto que creado y
aplicado al margen de imperativos ticos, reglas utilitarias o de conve-
niencia y postulados polticos 5.
Frente al estado absoluto, basado en el ejercicio personal y arbitrario
del poder, el estado burgus alz la bandera del principio de legalidad.
Leyes abstractas y generales y actos particulares de aplicacin de las mismas
La racionalidad formal del derecho afecta tanto a los elementos determinantes de su
estructura y contenido como a su aplicacin. El derecho es racional, en primer lugar, en tanto
en cuanto sistema diferenciado e independiente de las necesidades econmicas que determinan
su existencia: el proceso de diferenciacin de las concepciones fundamentales acerca de las
esferas jurdicas corrientes en la actualidad, depende en gran medida de razones de orden
tcnicojurdico y, en parte tambin, de la estructura de la asociacin poltica. De aqu que slo
en forma indirecta podamos considerarlo como econmicamente determinado. En este proceso
influyen factores econmicos slo en cuanto la racionalizacin de la economa, sobre la base de
la comunidad de mercado y la libre contratacin y, concomitantemente, la complejidad siempre
creciente de los conflictos de intereses cuya solucin incumba a la creacin del derecho y a su
aplicacin, reclamaron imperiosamente el desenvolvimiento de la especializacin del derecho y
el desarrollo de carcter de instituto de la asociacin poltica". En segundo lugar, la creacin y
aplicacin del derecho pueden ser racionales en sentido formal o en sentido material. El derecho
segn Weber se decanta hacia postulados de racionalidad formal, lo cual redunda en su raciona-
lidad: Todo derecho formal, es cuando menos, relativamente racional. Un derecho es 'formal'
cuando lo jurdico material y lo jurdico procesal no tienen en cuenta ms que caractersticas
generales, 'unvocas', de los hechos. (... ) El rigor del formalismo de orden externo ... agudiza la
oposicin frente a la racionalizacin material. Pues la ltima significa, precisamente, que en la
decisin de los problemas jurdicos deben influir ciertas normas cuya dignidad cualitativa es
diversa de la que corresponde a las generalizaciones lgicas que se basan en una interpretacin
abstracta: imperativos ticos, reglas utilitarias y de conveniencia, o postulados polticos que
rompen tanto con el formalismo de las caractersticas externas como con el de la abstraccin
lgica". Vid. M. WEBER, Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva, ed. J. Winnckelman,
trd. J. Medina y otros, Mxico, FCE, 1979, pp. 509 Y511.
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constituyen el soporte de la legitimidad del poder poltico en el estado
de derecho burgus. La equiparacin moderna de legitimidad y legalidad
exige la preexistencia de una ley general previa que autorice y de razn
de cada uno de los actos singulares del poder y la administracin del
estado 6. El derecho concebido, pura y simplemente, como garanta de la
libertad y de la igualdad formal de los individuos no debera sobrepasar
los lmites de la abstraccin y generalidad de la ley. Los diques de la
racionalidad abstracta y general seran, as, garanta y lmite externo de
la libertad y la igualdad formal de los actores sociales 7. El estado, por
medio del derecho, se limitara, en definitiva, a ofrecer un marco de
interaccin puramente formal o racional-formal, dentro del cual la socie-
dad podra vivir su propia dinmica espontnea.
El concepto de seguridad, como puede apreciarse, proporciona muchas
de las claves necesarias para comprender las transformaciones culturales
que dan lugar al desarrollo de las sociedades modernas. En los orgenes
del mundo burgus, la lucha por la seguridad se vincula con la necesidad
de poner orden en un mundo social y moralmente desgarrado. El orden
es una precondicin necesaria de la seguridad. Sin orden la posibilidad
de calcular racionalmente los resultados de la actividad econmica no
existe y stos acaban dependiendo fundamentalmente de la fortuna. El
burgus demanda seguridad. No espera nada de la fortuna. Por eso, busca
consolidar un entramado de expectativas seguras donde poder desarrollar
calculadamente su actividad 8. Como consecuencia, desde el punto de vista
de la actividad econmica, las funciones que se asignan al derecho y el
estado por la nueva ideologa liberal tendran como nico fin la consoli-
dacin y aseguramiento de un marco racional-formal de autonoma protegida.
6Tambin fue Weber el autor quien con mayor rotundidad precis que la forma de legiti-
midad que caracteriza nuestro tiempo es la legalidad. Vid. Ibdem, pp. 170-230; 695-752 Y1.047-
1.075.
7J. HABERMAS, Teora de la accin comunicativa, vol. II: Crtica de la razn juncionalista, trd. M.
Jimnez Redondo, Madrid, Taurus, 1987, pp. 505-506: El estado burgus constituye el orden
poltico dentro del cual se efecta la transformacin de la sociedad estamental de principios del
mundo moderno en la sociedad adquisitiva del capitalismo. Por un lado, el comercio y trato
entre los poseedores individuales de mercancas es normado en el sentido de un orden de
derecho privado cortado a la medida de personas jurdicas que se comportan estratgicamente
y que entablan entre s relaciones contractuales. Este orden jurdico se caracteriza por su positi-
vidad, universalidad y formalidad, y est construido con la ayuda tanto del moderno concepto
de ley como del concepto de persona jurdica que puede cerrar contratos y adquirir, enajenar o
transmitir propiedades. Su funcin es la de garantizar la libertad y la propiedad de la persona,
privada, la seguridad jurdica y la igualdad formal de todas las personas jurdicas ante la ley y
con ello la previsibilidad de todas las acciones jurdicamente normadas.
"Tanto Weber C0010 Sombart constataron que la imagen del clculo contable identifica
espritu capitalista.. y razn: M. WEBER, La tica protestante y el espritu del capitalismo, trd. L.
Legaz Lacambra, Madrid, Pennsula, 1969, pp. 8 ss.; W. SOMBART, El burgus, trd. M." Pilar Lorenzo
y M. Paredes, Madrid, Alianza, 1979, pp. 137 ss. Desde una perspectiva histrica me he ocupado
de estas cuestiones, aunque tangencialmente, en un trabajo anterior: M. CALVO GARCA, La teona
de las pasiones y el dominio del homln Genealoga de la hermenutica moderna del control social, Zaragoza,
PUZ, 1989, pp. 95 ss.
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El estado, pues, deba limitarse a garantizar un entramado mInlmO
de expectativas para que la accin responsable de los individuos pudiera
desenvolverse con libertad y seguridad. Ahora bien, a medida que la bur-
guesa se consolida en el poder las demandas de seguridad dejan de ser
una mera cuestin tica o de clculo racional y se impregnan de valores
e implicaciones vinculadas al mantenimiento y desarrollo del nuevo orden
social. Las tensiones sociales determinan el crecimiento paulatino del
entramado represivo del estado que llega a alcanzar unas magnitudes
impresionantes. El crecimiento del ejrcito, de los diversos cuerpos poli-
ciales, de los tribunales, de los establecimientos y la burocracia peniten-
ciaria es consustancial al desarrollo de un sistema que genera abismales
diferencias sociales e internacionales. Ms an, a medida que aumentan
las contradicciones sociales, el estado y el derecho no slo asumen fun-
ciones de control y correccin; tambin se desarrolla una imponente ma-
quinaria de control social orientada a la prevencin que multiplica geo-
mtricamente el entramado represivo del estado 9.
A lo largo de este siglo, adems de los represivos, el sistema
social ha tenido que desviar paulatinamt:nte cada vez mayor nmero de
recursos encaminados a desarrollar fuerzas e instituciones sociales im-
productivas como condicin necesaria para el mantenimiento del orden
social. Con el tiempo, el estado acaba gestionando las polticas sociales
encaminadas a compensar los profundos desequilibrios que genera el
desarrollo capitalista. De esta manera, las polticas sociales, el crecimiento
de la burocracia asistencial, la creacin de infraestructuras para el desa-
rrollo, etc., hacen que el desidertum liberal de un estado mnimo se
desdibuje progresivamente para dejar paso a la mastodntica estructura
del estado social. Tendencia que se completa, por ltimo, con la acelera-
cin del desarrollo tecnolgico que determina la intervencin econmica
del estado ante el inters de los capitalismos nacionales por mantener
sus niveles de competencia industrial y poltica en la esfera internacional 10.
Con lo cual, con crisis del estado del bienestar o sin crisis del estado del
bienestar; el estado encaminado a proteger la autonoma calculada del
burgus, deja paso definitivamente al mastodntico estado intervencionista
9 Cfr. R. QUINNEY, Clases, estado y delincuencia, Mxico, FCE, 1984, da cuenta de la economa
poltica del desarrollo de los instrumentos represivos del estado. Sobre la transformacin moderna
de los mecanismos disciplinarios y de control social puede vers:' M. FOUCAUl.T, Vigilar y castigar.
Nacimiento de la prisin, trd. A. Garzn, Madrid, Siglo XXI, 1978. En M. CAl.VO, Las nuevas
mscaras de la violencia jurdica, en Sentido y razn del derecho. Enfoques socio-juridicos para la
sociedad democrtica, Roberto Bergalli (coord.), Barcelona, P.P.U., 1992, pp. 91-111, se facilita un
perspectiva ms actual de las concepciones sobre el poder y las funciones de la violenciajurdica.
10 La literatura sobre las ltimas transformaciones del estado y las sucesivas quiebras y rei-
vindicaciones d:' los principios liberales y del estado del bienestar es tan amplia como conocida
por lo qu:' evitar reiterarla una vez ms. Si acaso destacar la obra de M. GARciA PEl.AYO, Las
transformaciones del f:Stado contemporneo. Madrid, Alianza. 1976, como punto de encuentro obligado
todava de cualquier acercamiento al tema. Sobre la conexin entre el desarrollo tecnolgico y
el crecimiento de la intervencin estatal. vid. en particular M. GARciA PEIAYO, Burocraria y tecno-
cracia. Madrid, Alianza, 1974, pp. 47 ss.
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actual en el que, por una parte se confunden estado formal y estado
material y, por otro lado, o mejor como consecuencia, se produce una
clara instrumentalizacin del derecho por el estado social.
El estado contemporneo, en definitiva, hace algo ms que legitimar
y facilitar patrones de relacin jurdica con el fin de garantizar un marco
de autonoma protegida y de racionalidad formal acorde con unas su-
puestas leyes naturales de organizacin de la vida social. El estado con-
temporneo desborda en todos los rdenes el papel de mero garante o
auxiliar de la iniciativa privada asumiendo un protagonismo creciente en
la organizacin y orientacin de la vida social y econmica. En realidad,
la interaccin estado-sociedad se ha visto favorecida, paradjicamente,
por la propia dinmica espontnea del sistema social, aquella que de-
termina la economa poltica de la estabilidad y el mantenimiento del
orden social. El denominado estado social no slo tiene como fundamento
fines asistenciales y de redistribucin de la riqueza. La penetracin pro-
gresiva del estado en el tejido social parece obedecer a la conviccin de
que el estado debe ser el regulador decisivo del orden social y, como
consecuencia, se produce un proceso simultneo de socializacin del
estado y estatalizacin de la sociedad 11.
La estatalizacin del sistema social se produce como consecuencia
de la utilizacin del derecho como medio de planificacin social, esto es,
como instrumento para orientar y configurar las relaciones sociales de
una determinada manera. El uso del derecho con estas funciones desborda
ampliamente los fines de la procura asistencial o la poltica econmica
para atribuirse la competencia y la posibilidad de reconstruir jurdicamente
las formas de vida de las sociedades contemporneas. La utilizacin del
derecho como medio genera una profunda legalizacin o colonizacin
de la sociedad civil 12. En las sociedades modernas se habla de legalizacin
para hacer referencia al aumento del derecho escrito. En esta tendencia
puede distinguirse entre la extensin del derecho para regular nuevos
asuntos sociales y el adensamiento del mismo como consecuencia de la
desmenuzacin en cascada de una materia jurdica en varias materias
11 Sobra la necesidad de que el estado regule decisivamente el sistema social, cfr. CARCA
PEIAYO, l.as transformaones del E,tado contemporneo, cit., p. 22; P. de V ~ : G A CARCA, La crisis de
los derechos fundamentales en el estado social", en Derecho y economa en el estado soal, J. Corcuera
y M.A. Carcia (edts.), Madrid, Tecnos, 1988, p. 123, describe este proceso en trminos de so-
cializacin del estado-estatalizacin de la sociedad,,: El estado, que en la concepcin liberal
burguesa es contemplado con recelo, recibir una potenciacin definitiva como mecanismo
sustitutorio en la solucin de los problemas que el libre juego de la competencia social se
mostr incapaz de resolver. Se producir de este modo una paulatina soalizacin del estado (el
individuo busca en el estado lo que en la sociedad no encuentra), a la que acompaar una
paralela estatalizacin de la soedad (la sociedad deja de ser el campo donde aparece la espontnea
actuacin de voluntades individuales para convertirse en el lugar de encuentro de un complejo
conjunto de grupos y organizaciones donde el individuo desaparece)",
12 La legalizacin o colonizacin del mundo de la vida por el derecho ha acompaado a
la sociedad civil desde sus orgenes, Vid.. al respecto y para lo que sigue, HABERMAS, Teora de
la accin comunirativa, vol. 11, cit., pp. 504 Y 510 Y ss.
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particulares. Sin embargo, la legalizacin que preocupa, la legalizacin
que hace poca, es la que se produce en la ltima fase del desarrollo del
estado social y democrtico de derecho.
La utilizacin del derecho como medio determina, en otro orden de
cosas, un nuevo tipo de derecho: el derecho til o derecho regulativo 13.
Los ideales liberales que contenan las funciones del derecho tras un
desidertum de autonoma protegida y respeto de la organizacin natural,
espontnea, de la sociedad han dejado paso a una realidad bien diferente.
Entre las repercusiones ms sobresalientes de esta tendencia hay que des-
tacar, en primer lugar, los procesos de microrregulacin de las formas
de vida y actividad econmica social y el consiguiente desarrollo de me-
canismos de control social cada vez ms amplios y sofisticados encaminados
a autorizar o supervisar la adecuacin de la realidad social a esa micro-
rreglamentacin; en segundo lugar, la utilizacin del derecho como ins-
trumento adecuado para la realizacin de polticas de planificacin social
y, en tercer lugar, como consecuencia de la explosin burocrtica implcita
en la demanda de las funciones anteriores, la configuracin de redes de
organizacin y toma de decisiones que articulan, mediante normas cada
vez ms parcitulares y concretas, la cada vez ms compleja estructura
burocrtica estatal y la involucran en las expectativas de desarrollo social
y cultural.
2. TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CIVIL: LA REFORMA DE
LA ADOPCION.
El derecho civil ha sido el mbito jurdico donde han perdurado con
ms fuerza los planteamientos de la ideologa liberal en torno al derecho.
La especificidad de las formas de vida que se regulan y el carcter predo-
minantemente privado de los intereses en juego, quiz, han contribuido
a frenar la tendencia a la legalizacin del sistema social en este mbito
jurdico. Sin embargo, parece que las cosas estn cambiando. Es cierto
que, en un primer momento, fueron las necesidades asistenciales o de
redistribucin de la riqueza, la complejidad de la accin econmica y el
desarrollo tecnolgico los motivos que determinaron el uso del derecho
con fines de planificacin econmica y social. Hoy en da, por el contrario,
el uso del derecho con fines de planificacin social no afecta tan slo a
la intervencin econmica o a los fines asistenciales del estado social. El
13C. TEUBNER, Aspetti, limiti, alternative della legificacione", Sociologia del diritto n. XII
(1985/1), p. 13: 'Legalizacin' no significa proliferacin del derecho, sino que viene a dar
cuenta de un proceso en el cual el estado social produce un nuevo tipo de derecho: el derecho
regulativo. El cual puede ser definido a tenor de sus funciones como un derecho preordenado a
la exigencia de conducir el estado social, y a tenor de su estructura como un derecho tenden-
cialmente particularizado, teleolgicamente orientado y dependiente en gran medida del auxilio
de las ciencias sociales".
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derecho est siendo utilizado como instrumento de accin social, como
derecho regulativo o derecho til, para legalizar o colonizar jurdicamente
las relaciones sociales. El derecho es, en primer lugar, el lenguaje me-
diante el que cobra forma la planificacin de la sociedad. Y, en segundo
lugar, el medio al que se recurre para realizar los valores e intereses que
el sistema poltico establece como los objetivos del sistema social. En este
sentido, la colonizacin jurdica de las relaciones sociales en el mbito
del derecho privado se ha acelerado tras la entrada en vigor de la Consti-
tucin Espaola de 1978. La repercusin de la misma en el mbito del
derecho civil no puede circunscribirse a los problemas tericos ms ge-
nerales y al captulo de las fuentes del derecho. La constitucionalizacin
del derecho civil desborda, por razones obvias, el marco de lo meramente
formal y determina consecuencias importantes en lo que se refiere al
contenido material del mismo.
Las constituciones de los estados democrticos y sociales de derecho
no slo regulan el funcionamiento de los rganos ms relevantes de las
burocracias estatales mediante la determinacin vinculante de las com-
petencias y los procedimientos mediante los cuales stas deben ser ejerci-
das. Con independencia de estas funciones de estricta organizacin, las
constituciones de los estados sociales se configuran como constituciones
polticas. Esto es, como un instrumento normativo adecuado para fijar
las lneas de actuacin de las polticas de planificacin social estatales,
como un instrumento normativo de direccin poltica mediante el que
se fijan los valores y los intereses sociales que deben guiar las actuaciones
del estado en su colonizacin de la vida social. No se va a discutir aqu el
problema de la vinculatoriedad de la Constitucin Espaola en general y
de su constitucin poltica en particular 14. Si acaso advertir, primero,
que la constitucin poltica no se confunde con lo que se ha dado en
llamar constitucin programtica, sino que incluye normas cuya vincu-
latoriedad directa es indiscutible. Segundo, que incluso las llamadas <<nor-
mas programticas tienen una cierta vinculatoriedad 15. Tercero, que la
constitucin poltica, cuando menos, legitima la intervencin activa del
estado en la vida social y econmica para imponer determinados valores
e intereses sociales.
14 A este respecto, entre otros, pueden verse: F. RUBIO LU)RENTE, La Constitucin como
fuente del derecho, en La Constitucin espaola y las fuentes del derecho, cit., vol. 1, pp. 53 ss.; P.
LUCAS VERD, "El Derecho constitucional como Derecho administrativo, en Revista de Dcho.
Polticon. 13 (1982), pp. 7 ss.; E. CARCA DE ENTERRiA, El Derecho constitucional como derecho,
en Revista de Dcho. Poltico n. 15 (\982), pp. 13 ss.; ID., La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, Cvitas, 1981; A. NIETO, Peculiaridades de las normas constitucionales,
Revista de Administracin Pblica n. 100-102 (\983), pp. 371 ss.
l., Cfr., en este sentido, el concepto de "constitucin dirigente que desarrolla JJ. CMEZ
CANOTHILO, Constitui({w Dirigente e Vincula(ao do Legislador. Contributo para a comprensao das normas
constitucionais programaticas, Coimbra E., 1982.
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En el mbito del derecho civil, tambin se est dejando sentir el
peso del recurso al derecho como instrumento para la realizacin de
polticas de planificacin social encaminadas a la promocin de valores e
intereses sociales amparados por la C.E. 16. De hecho, la entrada en vigor
de la C.E. de 1978 ha repercutido en la aceleracin de las transformaciones
de este mbito jurdico. As ha ocurrido, por ejemplo, en el caso de la
Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del Cdigo civil en materia de
filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio; la Ley 30/1981,
de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo
civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin
y divorcio; la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican
determinados artculos del Cdigo civil.')! la Ley de Enjuiciamiento civil en materia
de adopcin o la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cdigo
civil en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo. En
todos los supuestos reseados, puede apreciarse la utilizacin del derecho
como medio para la realizacin de valores o intereses sociales definidos
por el sistema poltico; pero, de todas ellas, quiz sea la reforma del
Cdigo civil en materia de adopcin la que ofrezca un m ~ j o r campo de
pruebas para la observacin de las transformaciones del derecho, dado
que en la misma se van a poder apreciar con una gran nitidez las conse-
cuencias de la intervencin reguladora del estado social en el mbito del
derecho privado. -
La ideologa liberal sobre el papel del derecho y del estado aparece
claramente reflejada en la regulacin originaria de la adopcin en el
Cdigo civil de 1889. Por una parte, se pretende que la adopcin imite a
la naturaleza. Por otra, esta institucin se desvirta en funcin de la pro-
teccin preferente de los diversos intereses patrimoniales en juego. Ahora
bien, ya a comienzos de siglo, como puede constatarse en la promulgacin
de normas jurdicas tendentes a proteger los intereses y necesidades de
los nios, la ideologa liberal comienza a sufrir una cierta inflexin en
16 Desde un punto de vista general. sobre la importancia y el desarrollo de las funciones
sociales promocionales de! derecho pueden verse: BOIIIIIO, "La funcin promocional del derecho,
en Contribucin a la t!'Orla del derecho, cit., pp. 367 ss. y V. AI'IIFRT. "The Rule of Law and the
Promotional Function of Law in the Welfare State, en Dilermnas o/ Law in the Welfare State, G.
Teubner (cdtr.). Berlin, Walter de Gruyter, 1986,28 ss. Por lo que respecta a la Constitucin
espaola, se ha optado claramente por un estado social, esto es un estado colonizador de lo
social. No slo contiene una de las constituciones "polticas" ms amplias en funcin de su
reciente elaboracin. Adems, se ha optado claramente por una lgica jJromocional que no slo
legitima, sino que en muchos casos determina la actuacin obligatoria de los poderes pblicos.
No slo se sanciona de forma global en el art. 1.1 C.E., al establecerse que Espaa se constituye
en un estado social y demonliro de derecho... , y en el art. 9.2 C.E.: "Corresponde a los poderes
pblicos jJromover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en los que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
cultural y social. Diversos artculos del Ttulo 1 de la misma la desarrollan de forma especfica.
Como consecuencia, en algunos casos taxativamen te y en otros programticamente, e! estado,
los poderes pblicos en general, estn obligados a intervenir activamente no slo para proteger,
sino tambin para !Jromover det('rminados valor('s y objetivos sociales.
1026
l IOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ
este punto. La proteccin del menor desamparado no era competencia
de las instituciones pblicas. Al menos no lo era de forma directa ya que
aunque muchas de las fundaciones de asistencia social dependan de cor-
poraciones locales y provinciales, su gobierno se descargaba en Juntas de
caridad o eclesisticas. La precariedad de esta proteccin, las demandas
sociales de la poblacin y las crisis de las obras sociales de carcter pro-
piamente religioso demandaban una accin positiva por parte del estado 17.
Frente a esta situacin, a comienzos de siglo puede constatarse el
inicio de una creciente actividad protectora de carcter pblico: se pro-
mulgan leyes y reglamentos de proteccin a la infancia; se crea el Consejo
superior de proteccin a la infancia, formado por diversas autoridades
pblicas y eclesisticas, tanto estatales como provinciales; comienza a des-
arrollarse un importante complejo tutelar y asistencial de carcter pblico;
se asume la importancia del control pblico de la proteccin a la infancia;
etc. lH. Esta tendencia confluye, sobre todo a partir de la segunda mitad
de este siglo, con procesos sociales de carcter general que la propician e
implementan. La atencin de los poderes pblicos al menor deja de ser
concebida, en consecuencia, como una atencin benfica concurrente
con la de otras instituciones de carcter privado y se regula como una res-
ponsabilidad directa e ineludible, como una obligacin de las autoridades
pblicas competentes correlativa a los derechos del nio sancionados por
la Constitucin Espaola y los Tratados internacionales que lo protegen.
La ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se reforma la legisla-
cin espaola en materia de adopcin y se regula el acogimiento familiar,
ha roto con el modelo privatista de las regulaciones anteriores 19, perfi-
lando normativamente la adopcin y el acogimiento familiar de acuerdo
con los parmetros de una lgica social ms acorde con los nuevos plan-
teamientos intervencionistas del estado providencia. En la normativa vi-
gente, de entrada, se produce una clara prdida de las funciones orienta-
das a la proteccin de intereses patrimoniales privados que caracterizaban
las regulaciones anteriores del Cdigo civil. Por otra parte, si algo destaca
en la nueva normativa son las amplias intervenciones de los poderes p-
blicos en materia de acogimiento y adopcin.
17 A. LPEZ NUNfz, La proteccin a la infancia en E,paa, Madrid, 1908, en un trabajo elaborado
para la Comisin organizadara drl Congreso nacional de edurarin protectora de la infancia abandonada, viciosa
.Y delinrumle presenta un buen panorama del estado de cosas de la proteccin al menor hasta ese
momento y de la inflexin ideolgica yjurdica que se est produciendo al respecto. De todas formas,
si se quiere tener un conocimiento ms real de la cara oculta de las instituciones de beneficencia. es
mejor acudir a otro tipo de obras que por su finalidad tangencial tiene menos en cuenta la dimensin
apologtica de la beneficencia. Puede verse, al respecto, como ejemplo. Joaqun XABJER DE URIZ,
CalIJas prrtiras de la muerte de los nios expsitos en sus primeros aos, Pamplona, 1801.
lH Vid., al respecto, el mencionado trabajo de A. LPEZ NUEZ, La proleccin a la infancia en
l ~ s p a a cit., y, en general, sobre la evolucin de la accin social en Espaa, las ponencias corres-
pondientes de AA.VV., De la benejicencia al bienestar social. Cuatro siglos de accin sorial, Madrid,
Siglo XXI, 1988,
19 Sobre el iter legislativo de la adopcin desde la Ley de bases de 1I de mayo de 1988 hasta su
regulacin actual, puede verse M. A. Pf:REZ AI.VAREZ, La nueva adapcin, Madrid, Cvitas, 1989, pp.13 ss.
1027
MANUEL CALVO CARCA
Al estudiar las nuevas soluciones normativas dadas por el legislador 20,
lo primero que llama la atencin es la nueva rbrica del captulo V del
ttulo VII del libro I del Cdigo civil: De la adopcin y otras formas de
proteccin del menor. La adopcin, segn esto, deja de ser considerada
como un simple mecanismo generador de cambios de status jurdico y
consecuencias patrimoniales, para concebirse y utilizarse como un ins-
trumento de proteccin del menor junto a otras actuaciones concomi-
tantes. Lo cual es plenamente coherente con los nuevos planteamientos
legislativos 21. La regulacin del Cdigo civil en este punto no hace sino
organizar un complejo sistema de intervencin directa y control de los
poderes pblicos encaminado a una eficaz proteccin del menor 22.
Esta opcin legislativa puede chocar o suscitar suspicacias desde el punto
de vista de la organizacin sectorial de las ciencias jurdicas; pero es del
todo coherente con el desdibujamiento de la diferenciacin entre derecho
pblico y derecho privado que determinan las tendencias hacia la
legalizacin o colonizacin estatal de las relaciones sociales.
Volviendo sobre las soluciones normativas de la nueva regulacin,
hay que resaltar el hecho de que la proteccin del menor se articula a
partir del principio bsico de responsabilidad pblica. Solucin plena-
mente coherente con la lgica promocional que impregna, en general,
la C.E. de 1978 y, en particular, el arto 39 de la misma cuando establece
como responsabilidad de los poderes pblicos el asegurar la proteccin
de la familia y de los menores. Ms an, la Convencin de los Derechos del
Nio, recientemente ratificada por el Estado espaol (B.O.E.,
31/XII/1990), ha venido a confirmar esta evolucin del derecho sancio-
nando la inelubilidad de la accin estatal positiva. As, el arto 3.2. establece
con carcter general que los estados partes se comprometen a asegurar
al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres, tutores u otras
personas responsables de l ante la ley y, con este fin, tomarn todas las medidas
2EI anlisis de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que sigue a continuacin no pretende
exponer sistemticamente el contenido de este texto, labor que se deja para los especialistas. El
estudio realizado se centra en una mera reflexin o anlisis terico de las consecuencias de esta
Ley desde el punto de vista de la evolucin del derecho. Entre los trabajos de la doctrina sobre
el particular, merece destacarse el de M.A. PREZ ALvAREz, La nueva adopcin, cit., que me ha
sido particularmente til. Tambin resulta til el comentario de la reforma del C.e. que realiza
S. LLEBARA SAMPER, Tutela automtica, guarda y acogimiento de menores. Estudio sistemtico de la Ley
21/1987, de 11 de noviembre, Barcelona, Bosch, 1990.
21 En cualquier caso, no es producto de la casualidad, dado que la rbrica actual se fragua
reflexivamente y se impone a opciones diversas defendidas por algunos grupos polticos en sus
enmiendas. Vid. LLEBARA SAMPER, Tutela automtica, guarda y acogimiento de menores... , cit.,
pp. 9 ss.
22 Vid., al respecto, M.A. PREZ ALvAREz, La nueva adopcin, cit., pp. 62 ss. y, desde la pers-
pectiva del derecho administrativo, centrndose en la legislacin autonmica aragonesa, A. EMBlll
IRUJO, "Proteccin de menores", en Derecho pblico aragons. ~ s t u d i o s sobre el Derecho de la Comunidad
Autnoma de Aragn, Zaragoza, 1990, pp. 671-684.
1028
HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ
legislativas y administrativas adecuadas. Y, en relacin con el tema que
nos ocupa, el art. 20.1.: Los nios temporal o permanentemente privados
de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan
en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del
estado.
El principio de responsabilidad pblica en la proteccin integral
del menor que sancionan la C.E. y la Convencin de los derechos del
nio desborda los planteamientos privatistas de la institucin adoptiva
tradicional y no puede detenerse en la mera vigilancia judicial de pro-
cesos y relaciones sociales espontneas. La nueva lgica promocional
de la accin social exige, como se expresa en el prembulo de la L.C.A.
de 25 de marzo de 1987, de ordenacin de la accin social (B.O.A.
30/3/1987), un autntico sistema integrado de atenciones sociales,
bajo responsabilidad pblica... Un sistema que termine, definitivamente,
con la graciabilidad inherente a las concepciones benficas y que se
fundamente en el reconocimiento de unos derechos subjetivos del ciu-
dadano, cuya contrapartida es la obligatoriedad de los poderes pblicos
de hacerlos efectivos. El principio de responsabilidad pblica exige
de los poderes pblicos algo ms que una mera funcin de arbitraje.
Implica a las administraciones del estado y exige la movilizacin de los
recursos materiales, administrativos y humanos necesarios para la reali-
zacin de los fines promocionales.
La ley 21/1987, de 11 de noviembre, plantea una solucin radical a
las demandas del principio constitucional de responsabilidad pblica
en la proteccin integral del menor. Segn la nueva regulacin de los
apartados 1 y 2 del art. 172 C.c., la entidad pblica a la que, en el
respectivo territorio, est encomendada la proteccin de menores asu-
mir ex lege la tutela de los menores que se encuentren en situacin de
desamparo o la guarda temporal, cuando quienes tienen potestad sobre
el menor los soliciten justificando no poder atenderlo por enfermedad
u otras situaciones graves, o cuando as lo acuerde el juez en los casos
en que legalmente proceda. Las funciones asistenciales de los poderes
pblicos en orden a la proteccin del menor, por una parte, dejan de
ser graciables y complementarias de la iniciativa privada y, por otra,
habrn de articularse como una accin pblica sometida a los imperativos
y los procedimientos del derecho administrativo. De esta manera, la re-
forma del Cdigo civil en materia de adopcin pone en marcha un com-
plejo sistema de intervencin positiva y control de los poderes pblicos
encaminados a organizar la proteccin del menor bajo responsabilidad
pblica.
La intervencin pblica encaminada a la proteccin del menor va a
articularse a partir de la estructura autonmica del estado. La atribucin
de competencias en materia de asistencia social se realiza con carcter
genrico y de modo potestativo a las Comunidades Autnomas por el
art. 148.1.20 C.E. y la disposicin adicional primera de la Ley 21/1987,
1029
MANUEL CALVO GARCA
de 11 de noviembre, lo confirma. En este sentido, la Comunidad Aut-
noma de Aragn, por referirnos a un ejemplo concreto, asume las com-
petencias en materia de asistencia social en el art. 35.1.19 de su Estatuto
de Autonoma y las articula sistemticamente por medio de la L.A.
4/1987, de 25 de marzo, de ordenacin de la accin social. Esta Ley
disea un modelo de intervencin social basado en los principios de
igualdad, prevencin, planificacin, coordinacin y descen tralizacin,
participacin de los ciudadanos y responsabilidad pblica que luego se
plasma en la L.A. 10/1989, de 14 de diciembre, de proteccin de meno-
res, como un sistema de intervencin positiva y control de los poderes
pblicos encaminado a organizar la proteccin del menor bajo respon-
sabilidad pblica dentro del marco de la regulacin del Cdigo civil
sobre proteccin de menores. En la Ley Aragonesa se puede observar
con nitidez el proceso de administrativizacin de los mecanismos de pro-
teccin del menor. En primer lugar, no slo se trata de que la Comunidad
Autnoma asuma ex lege la tutela de los menores en situacin de desam-
paro a partir del correspondiente procedimiento administrativo (art. 7.1
y 2); sino que, en general, los instrumentos sobre los que descansa la
accin social pblica de proteccin del menor se administravizan en
buena lgica. As, las medidas de prevencin y apoyo a la familia, la
guarda y el acogimiento, la promocin del nombramiento de tutor, la
propuesta de adopcin y el internamiento se conciben como actuaciones
administrativas sometidas a los procedimientos y a la lgica organizativa
del derecho administrativo (arts. 8.2 y ] Oss.). En segundo lugar, si entre
los principios de actuacin en materia de accin social se habla de pla-
nificacin, coordinacin y descentralizacin es porque existen buenas
razones para ello. La articulacin del complejo laberinto burocrtico
formado por la red asistencial pblica de la D.G.A., Diputaciones pro-
vinciales y Ayuntamientos es una tarea necesaria, aunque difcil porque
estar llamada a chocar con las tendencias poltico-administrativas de la
endogamia y el celo en la acumulacin de competencias. Por ltimo, los
mecanismos de proteccin del menor que establece la L.A. tambin se
revisan a la luz del proceso de administrativacin que se ha reseado.
En este sentido, cabe destacar el papel de supervisin y defensa de los
derechos del menor encomendado a la institucin del Justicia de Aragn
(art. 6), como una forma especfica de control de la intervencin admi-
nistrativa complementaria a la labor especfica de jueces y fiscales, y la
creacin del Consejo Aragons de la Adopcin como va de integracin
de la accin pblica y de participacin de las instituciones colaboradoras
de carcter privado (arts. 16 ss.). En otro orden cosas, conviene advertir
que el principio de responsabilidad pblica, si bien no excluye la posibi-
lidad de iniciativas privadas de asistencia social e incluso las alienta me-
diante subvenciones y otras medidas promocionales, s determina la ne-
cesidad del control de las mismas por parte de los poderes pblicos
(L.A. 10/1989, arts. 29 ss.; DD.AA. 81 Y82/1989, de 20 dejunio).
1030
HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ
Como consecuencia de la lgica intervencionista de la nueva re-
gulacin, se produce una clara desjudicializacin de este mbito regu-
lativo. Aunque los fiscales mantienen sus funciones de control social y
se les encomienda la superior vigilancia de la actuaciones adminis-
trativas y la promocin ante el juez de <<las medidas de proteccin que
estimen necesarias (art. 174 C.c). Los jueces, ms all de sus actua-
ciones constitutivas, en la prctica, ven limitadas sus funciones protec-
toras a los conflictos que puedan surgir entre los particulares y la ad-
ministracin. En el fondo de la nueva regulacin, late la presuncin
de que la eficacia de los instrumentos de proteccin del menor regula-
dos en el Cdigo civil requiere una compleja articulacin de medios
administrativos de intervencin y control. Hoy por hoy, ni el Ministerio
fiscal ni la Administracin de justicia cuentan tan siquiera con los me-
dios materiales y humanos necesarios para realizar las funciones de
supervisin que tienen encomendadas. Ni, quiz, sea deseable una ex-
pansin antiformalista en la labor decisoria de los jueces tan importante
como la que demanda la aplicacin de la nueva regulacin del Cdigo
civil.
La lgica intervencionista de la nueva regulacin del acogimiento
familiar y la adopcin, en definitiva, implica activamente a las autoridades
pblicas en los objetivos sociales de la nueva regulacin de la adopcin
y el acogimiento familiar. El hecho de que los rganos administrativos
competentes hayan de asumir ex lege la tutela de los menores que se
encuentran en situacin de desamparo conlleva el desarrollo de un com-
plejo sistema de intervencin positiva y control encaminado a organizar
la proteccin del menor bajo responsabilidad pblica. Esta tutela ex lege
ha sido el centro de las crticas de la doctrina civilista. En parte, porque
se ha pensado que puede afectar a instituciones de la tradicin jurdica
iusprivatista tan importantes como la patria potestad, la tutela o la guarda;
pero tambin por el prurito de la invasin de competencias dogmticas
derivada de la administrativacin de una de las instituciones tradicio-
nales del derecho privado. El crecimiento de la intervencin administra-
tiva en un mbito tradicionalmente reservado al marco de la autonoma
de los particulares es un dato importante. Sin embargo, los principales
problemas que se plantean no son slo cientficos, sino tambin sociol-
gicos o polticos. La legalizacin o colonizacin de la vida social por el
derecho conlleva necesariamente el crecimiento de la intervencin de
los poderes pblicos en un mbito de relaciones privadas. Esto es, en un
mbito de relaciones no etructurado jurdicamente o, como mucho, en
un mbito de autonoma jurdicamente protegida. En consecuencia, antes
de profundizar en el anlidis de la estructura del nuevo derecho surgido
tras la reforma del Cdigo civil en materia de adopcin, quiz sea con-
veniente esclarecer en mayor medida la lgica social del derecho de
proteccin de menores, sus funciones sociales como instrumento con
fines de planificacin social.
1031
MANUEL CALVO CARCA
3. LA LOGlCA SOCIAL DEL NUEVO DERECHO DE PROTECCION
DE MENORES
Aunque la reforma de la adopcin y el acogimiento familiar se pre-
senta como una accin poltica neutra llamada a dotar de contenido
concreto al principio de proteccin integral del menor sancionado con
carcter general por el art. 39 de la C.E.; la nueva regulacin, sin embargo,
interpreta este principio ideolgicamente: como el derecho del menor
desamparado a crecer en una familia vlida, es decir, a una familia
solvente moral y econmicamente. Cuando se produzca una situacin de
desamparo a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado
ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la
guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria
asistencia moral o material (art. 172 c.e.); las entidades pblicas compe-
tentes debern intervenir positivamente para superar la situacin de des-
amparo. Ahora bien, la intervencin de las autoridades pblicas, con
independencia de sus obligaciones de vigilancia, deber tender, siempre
que sea posible, a una rpida reinsercin familiar del menor, bien en su
propia familia o bien mediante el acogimiento familiar. Segn esto, parece
que la proteccin integral del menor pasara por su reinsercin en una
familia vlida. Es decir, la regulacin del acogimiento familiar y la adopcin
parece perseguir como objetivo ltimo de la accin pblica la reinsercin
del menor en una familia que le pueda ofrecer proteccin moral y mate-
rial. En este sentido, la figura del acogimiento familiar, adems de poder
servir como la antesala de la adopcin, trata de evitar dentro de lo posible
la guarda del nio en las casas y establecimientos al uso.
Con la formulacin concreta del principio de proteccin integral
del menor en clave familiarista, quiz, las nuevas filosofas ilustradas de
la sociedad postmoderna no persigan tan slo el beneficio del menor. Las
modernas ciencias del hombre y de la sociedad parecen haber puesto de
manifiesto que el crecimiento del nio al margen de los cuidados y de
las relaciones afectivas que proporciona una familia vlida tiene im-
portantes consecuencias desde el punto de vista del desarrollo fsico y
psicolgico de los nios. Ms an, diversas instancias cientficas y sociales
parecen haber acumulado evidencias sobre las relaciones entre el creci-
miento del menor al margen de un entorno familiar adecuado y su
conducta desviada al alcanzar cierta edad. La familia, segn estos postu-
lados, sera uno <le los pilares bsicos y fundamentales en la socializacin
del nio. Una instancia social que contribuira decisivamente a la trans-
misin e interiorizacin por el nio de los valores y objetivos sociales y
de las pautas de comportamiento adecuadas para que su conducta al
llegar a cierta edad no se aparte de los imperativos del orden social. La
proteccin integral del menor desamparado mediante acciones que tien-
den a la reinsercin del menor carente de un marco de socializacin
1032
HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ
vlido en una nueva familia solvente moral y econmicamente tiene una
clara funcin de defensa y proteccin social que desborda, o mejor dicho,
que puede llegar a desbordar incluso los planteamientos de una proteccin
que persiga realmente los intereses del menor
23
. Dicho con mayor clari-
dad, la reinsercin familiar del menor desamparado parece perseguir
tambin objetivos y fines relacionados con funciones de 'prevencin pri-
maria de la asocialidad juveni}24.
Por lo dems, la nueva legislacin de proteccin del menor pone en
marcha una autntica polica de las familias 25. No slo se pone en marcha
un importante dispositivo de asistencia social con funciones de vigilancia
pblica, sino que incluso se fomentan las denuncias de particulares ante
cualquier situacin de desamparo de menores que pudieran observar (art.
7.3., L.A. 10/1989). Mucho ms importante es, en realidad, el hecho de
que las medidas de prevencin y de apoyo de la accin social pblica a
las familias necesitadas, adems de sus fines asistenciales primarios, abran
la posiblidad de controlar a un conjunto importante de familias du-
dosas (arts. 10 y s., L.A. 10/1989). Estas familias se van a ver sometidas a
la accin disciplinaria y al control de los operadores sociales ya sea para
evitar la perdida afectiva de los nios o los subsidios, si la accin es pre-
ventiva, o para lograr la reinsercin del menor en la propia familia una
vez corregida, a juicio de los operadores sociales, la situacin familiar
disfuncional. La nueva ley no slo facilita el control e integracin social
del menor, sino que promueve la utilizacin del derecho como instrumento
23 La imposicin de soluciones legales a que conduce la administrativizacin de la proteccin
del menor se enfrentar en muchas ocasiones a lgica de los vnculos afectivos. En este sentido,
a pesar de las cautelas que se establecen con carcter genrico en el nuevo art. 172. 4. del C.c.,
la ruptura de la relacin afectiva del nio con sus padres o. incluso, con sus hermanos puede
plantear problemas importantes en el desarrollo de su personalidad y, como mnimo, la quiebra
de los intereses afectivos inmediatos del nio. G. MAGl'lONI y Paola RONFANI, "Cultura dell'ado-
zione ed evoluzione normativa. Il minore, il giudice e gli operatori sociali, Vita e Pensiero, n. 5
(1986), pp. 45-68, proporcionan datos concretos al respecto derivados de la aplicacin de la ley
italiana de 1983, que regula esta cuestin de manera muy parecida a la de la reforma espaola
de 1987. En el mismo sentido, los informes del Justicia de Aragn de los aos 1989 y 1990
llaman la atencin sobre problemas relacionados con el tema expuesto. Vid. Informe anual del
justicia a las Cortes de Aragn, B.O.CA 139 (2/4/1990), pp. 3.239-3.249. Por ltimo, tambin la
Memoria del Fiscal General del Estado correspondiente al ao 1989 da cuenta del aumento de los
procedimientos judiciales instados por los particulares para paralizar o dejar sin efecto las medidas
adoptadas por las entidades pblicas competentes.
24 Para contrastar la ideologa concreta que impregna la "proteccin del menor en la
reforma de la ley de adopcin, puede ser til confrontar las apostillas que realiza al respecto E.
MIRET MAGDAI.ENA, a la sazn Presidente del Consejo Superior de Proteccin de Menores durante
el proceso de gestacin de la reforma, en su ponencia "El nio antes que los padres, en Aspectos
juridicos de la proteccin a la infancia, Ministerio de Justicia, C.S.P.M., 1985, pp. 13-25.
25 Las funciones de control social desempeadas por la familia y las instituciones sociales
sustitutorias de la misma no son de hoy ni de ayer. Sobre su importancia, vid. la magnfica
crtica de la ideologa familiarista del control social de J. DONzELoT, La polica de las familias, trd.
J. Vzquez, Valencia, Pre-textos, 1979. Lo nuevo, quiz, es la colonizacin jurdica del espacio
de las familias con fines de correccin y control de las funciones de control social desempeadas
por la familia.
1033
MANUEL CALVO GARCA
de integracin familiar en sentido amplio. Todo ello dentro de un marco
tan difuso y expeditivo como el que determina un uso del lenguaje ideo-
lgicamente indeterminado (<<desamparo, debida asistencia moral y ma-
terial) y la resolucin de actuar ante situaciones pretendidamente obje-
tivas <de hecho), esto es, sin atender a las causas o motivos que hayan
podido dar lugar a la situacin de desamparo 26. Con lo cual, no slo se
ampla considerablemente el margen de intervencin de los poderes p-
blicos, sino que este se hace en buena medida discrecional tanto tcnica
como ideolgicamente.
La reforma del Cdigo civil en materia de adopcin, segn lo anterior,
adems de los fines de proteccin del menor, tambin tendra una funcin
latente de promocin de determinados valores e interes sociales que no
debe ser pasada por alto. A este respecto, el anlisis sociolgico de la
nueva regulacin sobre proteccin de menores parece confirmar que se
estara utilizando el derecho como instrumento de integracin familiar en
sentido amplio 27. El derecho es utilizado para la promocin de unos
determinados valores e intereses sociales. Con ms rigor, puede decirse
que el derecho es utilizado como mecanismo de control e integracin
con el fin de restaurar el mal funcionamiento del tejido social de acuer-
do con los objetivos sociales dominantes. La lgica promocional del de-
recho se impregna, pues, de evidentes muestras de racionalidad material
al regular la obligacin pblica de promover, en principio, determinados
valores e intereses orientados a la proteccin del menor. Adems, si aten-
demos a las funciones latentes de la reforma, la instrumentalizacin del
sistema jurdico tambin promovera un modelo de orden y estabilidad
social basado en la utilizacin material del derecho como mecanismo de
control e integracin social.
El mantenimiento del orden social no slo impone el crecimiento
progresivo del entramado represor del estado con el fin de desarrollar
funciones de vigilancia y control social. La correccin de situaciones dis-
funcionales o peligrosas para la estabilidad social determina la estataliza-
cin de la sociedad, la utilizacin del derecho como medio de integracin
social. El orden social natural o espontneo, si puede llamarse as, se
corrige mediante la instrumentalizacin del derecho y, como consecuencia,
la sociedad y el derecho tienden a confundirse, a desdiferenciarse. Con
lo cual, paradjicamente, la propia dinmica de la estructuracin sist-
mica de la sociedad impele a que se sobrepasen las barreras formales
26 Informe anual del Justicia de las Cortes de Aragn, B.O.C.A. 139 (2/4/1990), pp. 3.240: El
desamparo se configura, pues, como una situacin objetiva como resalta la expresin de hecho..
utilizada por el legislador, prescindiendo, por tanto, de cuales son las razones que lo han motivado...
27En este sentido, la nueva regulacin de la adopcin sintoniza con la evolucin general
del derecho de familia de la nueva sociedad socializada.. hacia la definicin legal de las obliga-
ciones familiares. Vid., en este sentido, entre otros, J. FINCH, Family Obligations and Social Change,
Cambridge, Polity Press, 1989. pp. 115 ss.
1034
HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ
asignadas, como resultado de la diferenciacin de sistemas implicada en
su estricta concepcin racional, a las funciones de control e integracin
social del derecho. Esto aparte, como quiera que sea, tenemos, en primer
lugar, un evidente proceso de materializacin del derecho originado como
contrapartida a la legalizacin de las relaciones sociales, o viceversa; y,
en segundo lugar, desde el momento en que se utiliza ei derecho como
instrumento para canalizar polticas sociales, la traslacin de la lgica del
sistema poltico al sistema jurdico. El estado formal y el estado material
se interpenetran hasta confundirse en el estado social como dos dimen-
siones o dos momentos de una misma realidad 28. Lo cual supone la infle-
xin definitiva de los postulados de racionalidad formal del derecho pri-
vado desarrollados por la ideologa liberal y teorizados por Max Weber y,
como consecuencia, la alteracin sustancial de la estructura de este de-
recho til.
4. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO UTIL
La evolucin y las transformaciones del derecho tienen consecuencias
importantes no slo desde el punto de vista de las funciones sociales de
los intrumentos normativos. Tambin la estructura del derecho se renueva
como consecuencia de las nuevas funciones sociales del derecho. El de-
rechq civil tradicional se estructuraba segn las pautas liberales como un
derecho racional-formal encaminado a garantizar un marco general de
autonoma protegida. Las funciones del derecho en este sentido consistan
en configurar y facilitar patrones de relacin jurdica, procedimientos
que posibilitaban un sistema de relaciones intersubjetivas configurado
racionalmente, esto es, independiente de las necesidades que haban de-
terminado su origen, y garantizado formalmente mediante la estructura
coercitiva del derecho. Un marco de autonoma protegida al que los
particulares podan O no recurrir voluntariamente a tenor de sus intereses
y fines propios. En consonancia con estas funciones sociales, las normas
jurdicas tpicas del derecho civil se caracterizaban, desde el punto de
vista de su estructura, por apelar a un sujeto universal o general y por su
contenido abstmcto
29
. El elemento vocativo de las normas del derecho civil
2HCAR<:A PElAYO, T.as transformaciones del estado contemporneo, cit., p. 54: "Estado fonnal y
"estado material de derecho..... En realidad podra afirmarse que no se trata tanto de dos
conceptos contradictorios. cuanto de dos dimensiones o dos momentos del estado de derecho:
los componentes formales son los mecanismos formales para actualizar los valores jurdico polticos
que inspiran al estado...
29 Sobre los elementos de la estructura lgica de la norma, pueden consultarse los trabajos
pioneros de J.R. CAPU.lA, El derecho como lenguaje, Barcelona, Ariel, 1968; C. KALlNOWSKI, [ntT(}o
duccin a la lgica jurdica. Elementos de seimitica jurdica, lgica de las normas y lgica jurdica, trd.
J.A. Casaubn, Buenos Aires, EUDEBA, 1973; A. Ross, Lgica de las normas, trd. J. S-P. Hierro,
Madrid, Tecnos, 1971, y G. H. van WRIGHT, Norma y accin. Una investigacin lgica, trd. Carca
1035
MANUEL CALVO GARCA
apelaba directamente a los particulares y, slo indirectamente, con una
funcin subsidiaria de garanta, se diriga a los poderes pblicos encarga-
dos de arbitrar soluciones coercitivas en aquellos supuestos en los cuales
el marco regulativo de los espacios jurdicos de autonoma protegida hu-
bieran sido vulnerados. Por lo dems, el derecho civil se ha caracterizado
siempre por ser un derecho de contenido abstracto e, incluso, formalmente
abstracto.
Tras las reforma del Cdigo civil y la consiguiente explosin legislativa,
nos encontramos con un derecho de menores administrativizado, com-
puesto fundamentalmente por normas de organizacin, esto es, normas que
atribuyen competencias e instituyen procedimientos. En consecuencia,
aunque se puede seguir hablando de una referencia subjetiva compleja,
el elemento vocativo de las normas jurdicas del nuevo derecho de pro-
teccin de menores apela directamente a las autoridades pblicas bajo
cuya responsabilidad se articulan los procedimientos y actuaciones enca-
minadas a la proteccin del menor desamparado y, slo a posteriori, en
tanto que conllevan una evidente codificacin de las obligaciones fami-
liares, se pueden entender dirigidas a los ciudadanos en general. Adems
de apelar a sujetos particulares (las entidades pblicas competentes, el mi-
nisterio fiscal, etc.), la organizacin administrativa de la intervencin de
los poderes pblicos y el consiguiente desarrollo reglamentario determinan
la consiguiente prdida de abstraccin que demanda el funcionamiento pro-
cedimental del laberinto burocrtico. 30
Paradjicamente, la perdida de abstraccin derivada de la adminis-
trativizacin del derecho civil de proteccin de menores no va a conllevar
ms seguridad jurdica. Si acaso, todo lo contrario. La racionalidad deci-
sionista del derecho administrativo, o mejor, la racionalidad poltico-
burocrtica del derecho administrativo, que centra el control tcnico y
las garantas en los procedimientos y la habilitacin de competencias,
hace posible que el contenido concreto de las "normas de organizacin
sea compatible con el aumento de la discrecionalidad. En consecuencia,
las tcnicas del derecho administrativo promoveran el aumento de la
legislacin, la particularizacin y la concrecin creciente de las normas
que regulan las actuaciones pblicas; pero no tienen por que acabar con
Ferrero, Madrid, Tecnos, 1970. C.S. NINO, Introduccin al anlisis del deretho, Barcelona, Ariel,
1983, pp. 63-78, sintetiza esos desarrollos y los expone de un modo ms elemental. Puede ser
muy til, acudir a N. BOBBIO, "Para una clasificacin de las normas jurdicas", en Contribucin a
la teoria del derecho, cit., pp. 293-306, donde depura alguna de las categoras fundamentales del
anlisis lgico de las hormas jurdicas para clasificarlas y evitar algunos errores frecuentes en el
uso de conceptos como "general-particular" y "abstracto-concreto".
30Como ha rrecordado A. NIETO, La organizacin del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p.
148, el funcionamiento ,morma" de la administracin lleva a la inversin de la pirmide nor-
mativa tan habitual en las explicaciones tericas de la estructura del derecho: "en el caos existente,
el funcionario aplica lo ms concreto, lo que le da pautas precisas de actuacin, es decir, la
circular, y en lo no previsto, va remontndose hacia lo general (abstracto), pasando por la
orden ministerial, el decreto y la ley. Esta es la realidad".
1036
HOMENAJE AL PROFESOR L'\CRUZ
lo que tcnicamente se ha llamado el mbito de discrecionalidad". La
existencia de este ambito de discrecionalidad" ha sido suficientemente
explicada desde un punto de vista tcnico 31. En el derecho administrativo
espaol, la necesaria reduccin del margen de actuacin incontrolable
del que dispona el estado autoritario determin, quiz, su esplendor y,
en buena lgica, la entrada en vigor de la Constitucin de 1978 parece
haber originado su decadencia. Sin embargo, la construccin del estado
social y democrtico de derecho no ha hecho sino revitalizar, al menos
desde un punto de vista tcnico, la existencia de ese margen de discre-
cionalidad 32. El ejemplo lo tenemos en el nuevo derecho civil de pro-
teccin de menores. En el mismo, se recurre ostensiblemente a un uso
ideolgico del lenguaje, plagado de estereotipos. De esta manera, las
decisiones van a estar basadas en ltima instancia en conceptos tan inde-
terminados como desamparo debida asistencia moral o material o el
principo de primaca del inters del menor. Ylas razones son evidentes.
La desdiferenciacin de los sistemas jurdico y poltico que determina
la utilizacin del derecho con fines de poltica social determina un auge
considerable del recurso a la ambigedad calculada en la formulacin de
las normas jurdicas que definen los fines de la intervencin estatal.
La legalizacin de las relaciones sociales y la traslacin de la lgica
del sistema poltico al sistema jurdico como resultado de la utilizacin
del derecho con fines de ingeniera social hace que la vaguedad de los
fines del sistema poltico se traslade al mbito del derecho 33. Lo cual no
deja de ser peligroso y conllevar limitaciones importantes, incluso, desde
un punto de vista estrictamente tcnico. De entrada, un inmenso incre-
mento del cuerpo normativo necesario para distribuir competencias y
especificar las condiciones de actuacin de los poderes pblicos. Adems,
este aluvin legislativo no evitar que, como resultado de la introduccin
de programas teleolgicos en el propio sistema legal y la consiguiente
perdida de autonoma formal, la rigidez de los medios procedimentales
sea neutralizada por los fines, dando lugar a que las decisiones concretas
"1 Cjr., sobre este tema, en la dogmtica del derecho administrativo espaol, los trabajos
pioneros de E. GARCA ENTERRIA, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Civitas, 1974,
pp. 32-42 Y F. SINZ MORENO, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa,
Madrid, Civitas, 1976. Desde un punto de vista ms amplio, puede verse M. CALVO GARCA, Los
lmites de la seguridad jurdica: principios jurdicos y certeza del derecho, en Jornadas de Estudio
sobre El Ttulo Preliminar de la Constitucin, vol. V, Madrid, Minist. de Justic., 1988, pp. 3.151-
3.173.
"2 La relacin entre estado del bienestar y aumento de la discrecionalidad poltico-
administrativa ha sido destacada desde hace algn tiempo; cfr., al respecto, M. AnU:R y S.
(Edtrs), Diseretion and WelJare, London, Heinemann, 1981.
""N. LI:lIMANN, Fin y racionalidad en los sistemas. Sobre la funcin de los fines en los sistemas
sociales, trd.J. N. Muiz, Madrid, E.N., 1983, p. 199: "El sistema poltico debe, pues, para poder
activar a travs de sus fines el apoyo necesario, formular los fines del estado de un modo tan
amplio y vago que en definitiva resulten susceptibles de crear un consenso en torno a ellos;
pero en cambio, en cuanto a estructura de racionalizacin, de divisin del trabajo y de control.
1037
MANUEL CALVO CARCA
puedan venir coloreadas por consideraciones de tipo poltico o por las
prefencias de la persona a quien corresponda la decisin :4. Por ltimo,
la ambigedad calculada de los objetivos de planificacin social har que
la puesta en marcha y el alcance de la accin social pblica, en tanto en
cuanto no se pone en marcha en funcin de criterios generales y unifor-
mes de individuacin, va ya a depender en gran medida de emergencias
o alarmas sociales 35.
En consonancia con lo anterior, cabe aadir que, desde el momento
en que la nueva normativa desborda el estricto marco de la racionalidad
del sistema jurdico, en cuanto sistema diferenciado e independiente del
sistema poltico, tambin decae el rigor formalista en la aplicacin del
derecho. Con mayor precisin, desde el momento en que hace aguas la
racionalidad formal del derecho y ste se convierte en instrumento para
la realizacin de valores e intereses sociales, su eficacia est condicionada
a la creacin de la oportuna estructura burocrtica asistencial. Adems,
la aplicacin de este nuevo derecho til ya no depende tan slo de criterios
formales. De esta manera, por una parte, la aplicacin del nuevo derecho
de proteccin de menores se sociologiza exigiendo la colaboracin de
operadores sociales y, a la larga, la formacin complementaria de los
juristas en el terreno de las ciencias del hombre y de la sociedad. Y, de
otra, la aplicacin del derecho til impone criterios de eficacia ajenos a
las tcnicas jurdicas tradicionales del derecho privado, criterios que van
a estar en consonacia con el abandono de la racionalidad formal como
presupuesto de la aplicacin del derecho. En consecuencia, la eficacia
del derecho til no va a medirse en trminos de ajuste o de seguimiento
estricto de las normas jurdicas; sino en funcin de imperativos ticos,
c'onveniencias de todo tipo e intereses polticos. O mejor dicho, la lgica
del funcionamiento poltico-administrativo determina que la evaluacin
de la eficacia del derecho til tienda a medirse en trminos de logro de
objetivos o realizacin de funciones 36.
La administrativizacin del derecho civil de proteccin del menor
tambin tiene consecuencias importantes desde el punto de vista del papel
34N. LUHMANN, Fin y racionalidad en los sistemas. Sobre la funcin de l ~ s fines en los sistemas
sociales, cit., p. 98.
35 Cfr., al respecto, P. BARCELONA YA. CANTARa, El estado social entre crisis y reestructura-
cin, en Derecho y economa en el estado del social, cit., p. 64.
36 Vid., al respecto, C. OFFE, Criterios de racionalidad y problemas del funcionamiento
poltico-administrativo, en Partidos polticos y nuevos movimientos sociales, Madrid, Sistema. 1988,
p. 12: En el tipo de estructura poltico-administrativa del estado social, se sitan en primer
lugar los resultados proyectados de la actividad administrativa (tareas o su realizacin) como
criterios de evaluacin de las actividades y decisiones internas administrativas: depende de ellos
cada impulso que hay que tratar de conseguir y aprovechar. La eficacia ya no se define aqui por
el seguimiento de reglas, sino por el logro de resultados o la realizacin de funciones ... Las
premisas de la actividad administrativa ya no son reglas a cumplir a rajatabla, sino recursos a
utilizar desde el punto de vista de su adecuacin para ciertas tareas.
1038
HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ
de las garantas judiciales. La eficacia de la nueva regulacin se hace
descansar en la actuacin de las entidades pblicas competentes encami-
nada a la proteccin de los menores en situacin de desamparo. Actuacin
que deja de ser potestativa para convertirse en obligatoria, como correlato
del derecho de los menores a ser protegidos por los poderes pblicos.
Como consecuencia, al menos a priori, se produce tambin una clara
desjudicializacin de este mbito jurdico. Las garantas judiciales, o de
otra ndole, no buscan la solucin de conflictos surgidos entre particulares
en el juego espontneo de la conviviencia social; sino la solucin de los
conflictos entre los particulares y las diversas entidades cuyas actuaciones
concurren en la tarea de hacer efectiva la accin social pblica. A este
respecto, tanto los peligros reseados con anterioridad, como el hecho
de que la imposicin de las actuaciones legales que comporta la nueva
legislacin de proteccin del menor se enfrentar en muchas ocasiones a
fuertes vnculos afectivos, har que los procedimientos en va judicial,
instados por los particulares con el fin de paralizar las actuaciones de las
entidades pblicas, crezcan como la espuma. Con lo cual, lo que en un
principio pareca conducir a una evidente desjudicializacin de la adop-
cin yel acogimiento familiar, ha dado lugar, conjuntamente, quiz, con
la transformacin de un marco de relaciones informales en formas de
vida estructuradas jurdicamente, a un aumento considerable de la litiga-
cin. Si acaso, por timo, sealar tambin que la utilizacin del derecho
civil de proteccin de menores para imponer objetivos sociales determinar
la creciente importancia de los elementos materiales (valores, criterios
econmicos, conveniencias, intereses polticos, ete.), ajenos a la los criterios
formales de la metodologa jurdica tradicional, que el ministerio fiscal y
el juez debern sopesar para llegar a tomar su decisin. Ciertamente,
estos elementos externos se incluyen, difusamente, en la ley. O mejor
dicho, en los fines que articulan las polticas sociales que promueve la
ley. Sin embargo, la argumentacin jurdica dentro de ese margen de
discrecionalidad ha de desbordar necesariamente las posibilidades de con-
trol del canon hermenutico tradicional.
5. CONCLUSIONES CRITICAS
La materializacin del sistema legal que conlleva la utilizacin del
derecho para la realizacin de intereses y valores sociales ha sido amplia-
mente criticada por las teoras liberales del derecho y la sociedad. La
utilizacin del derecho con fines de poltica social y econmica y la con-
siguiente explosin legislativa han sido vistas con especial recelo por quie-
nes rechazan la intervencin del estado en la vida social y econmica.
Esta crtica se ha acentuado sobre todo tras las ltimas crisis de la econo-
ma mundial. Si ya se rechazaba la intervencin estatal en la economa
en tanto que factor distorsionante de las leyes naturales de la competencia
1039
MANUEL CALVO GARCA
econmica, las crisis econmicas que tienen lugar en los aos 70 marcan
la inflexin, terica y prctica, del modelo de desarrollo econmico y
social basado en sistemas de economa mixta. La preocupacin liberal
sobre la evolucin del derecho, sin embargo, desborda el estricto marco
de la intervencin econmica del estado. La imposicin de un orden
artificial sobre los rdenes naturales espontneos slo puede conducir a
la destruccin de los mecanismos de equilibrio que el propio orden natural
genera de cara a su control y evolucin. Con lo cual, en lugar de fomentar
un mayor control de los acontecimientos se desencadenan factores de
imprevisibilidad y, en ltima instancia, desorden 37.
El renovado anhelo de la mano invisible como fundamento del orden
social, hoy por hoy, tiene su principal barrera de contencin en los fun-
damentos del estado social y democrtico de derecho. De ah, que las
bateras de la crtica liberal comiencen a dirigirse no slo contra la des-
mesura del estado, sino de manera directa contra el derecho del estado
social. En este ltimo sentido, se habla de fracaso del derecho tanto en
terminos cuantitativos como cualitativos. La primera de estas dos dimen-
siones de crtica reivindica lisa y llanamente un estado mnimo y defiende
la consiguiente puesta en marcha de procesos de deslegalizacin". La
segunda, en la que nos vamos a centrar aqu debido a su actualidad y
mayor enjundia terica, ha diagnosticado el fracaso del derecho en tr-
minos profundos, estructurales. La materializacin del derecho, su utili-
zacin como instrumento de planificacin social, podra estar poniendo
en peligro, incluso, al propio derecho. El derecho se ha visto obligado a
experimentar con nuevas formas de regulacin legal con el fin de hacer
frente a las demandas de organizacin del estado social. Como conse-
cuencia, de entrada, se habra producido una autentica explosin o inun-
dacin normativa de la sociedad; pero, adems, se estara produciendo
una peligrosa evolucin del derecho hacia fines de ingeniera social. El
intervencionismo legal estara situando al derecho ante peligros y lmites
con importantes repercusiones jurdicas y sociales. Las transformaciones
del derecho en el estado social determinan cambios tan radicales que
podran acabar poniendo en peligro, incluso, su propia estructura aut-
noma, la racionalidad caracterstica del sistema jurdico, como ha sostenido
encendidamente Niklas Luhmann.
La teora social de Luhmann, revisin entre tecnocrtica y provoca-
dora de los postulados del liberalismo clsico 38, ha renovado la explicacin
37 Cfr. F.A. HAYEK, Derecho, legislacin y libertad. Una nueva formulacin de los principios liberales
de la justicia y de la economa poltica, vol. 1: Normas y orden, Madrid, Unin Ed., 1978, pp. 63 ss.
38 Sobre la consideracin de la teora social luhmaniana como tecnocrtica o provocadora;
vid., respectivamente,J.F. b'OTARD, La condicin postmoderna, trd. M, Antoln Rato, Madrid, Ctedra,
1984, e 1. IZUZQUIZA, La sociedad sin homlrres. Niklas Luhmann o la teOlla como escndalo, Barcelona,
Anthropos, 1990. El trabajo de Izuzquiza es una buena introduccin -paradjicamente clara-
del pensamiento de Luhmann. Desde un punto de vista centrado en los aspecto jurdicos, tambin
es til y claro el trabajo de J.A. CARcA AMADO, Illtroduction !'ouvre de Niklas Luhmann", en
Droit et Societe 11-12 (1989), pp. 15-52.
1040
HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ
weberiana de la racionalidad formal del derecho a la luz de la teora de
sistemas. La teora social luhmaniana presenta el sistema jurdico como un
sistema autopoitico. En general, los sistemas sociales pueden ser consi-
derados como tipos especiales de sistemas autopoiticos. El concepto de
autopoiesis, desarrollado originariamente en el terreno de la biologa 39, es
utilizado por Luhmann, mediante su conjuncin con la teo.ra de sistemas,
para explicar la unidad de los sistemas sociales y, en particular, la unidad
del sistema jurdico como sistemas autopoiticos
4o
Desde el punto de vista
del estudio realizado en este trabajo, las transformaciones del derecho,
la teora luhmaniana del sistema jurdico como sistema autopoitico ex-
plicara la evolucin controlada del derecho como auto-reproduccin,
como el resultado de equilibrios internos entre lo que denomina el cierre
normativo y la apertura cognitiva del sistema a su ambiente, esto es, a
las implicaciones del sistema jurdico en los otros sub-sistemas sociales.
De esta manera, el sistema puede evolucionar para adaptarse a su entorno
sistmico sin que esa evolucin haga peligar su unidad autnoma, ya que
la apertura cognitiva se realiza a travs de mecanismos de observacin
auto-refenciales y, desde el momento en que se reproduce a s mismo a
travs de su propia estructura normativa, la apertura del sistema es con-
trolada auto-refencialmente a travs de los mecanismos formales que im-
pone su clausura normativa 41. En este sentido, los sistemas jurdicos auto-
poiticos conjugaran seguridad y flexibilidad dogmtica 42.
Si algo caracteriza la concepcin autopoitica de los sistemas sociales
es su antiteleologismo 43, con lo cual la colonizacin del sistema jurdico
por el sistema poltico que promueve el estado social va a ser radicalmente
rechazada. La sobresocializacin del derecho lleva a un proceso de
desdiferenciacin del sistema jurdico que puede acabar haciendo peligrar
su organizacin autopoitica. Dicho con otras palabras, la utilizacin po-
ltica del derecho altera su estructura interna, particularmente, los me-
canismos de equilibrio del sistema jurdico que armonizan la clausura
normativa del sistema y su autoapertura cognoscitiva a las determinaciones
'9 Vid., al respecto, M. ZELENY (Edtr), Antopoiesis: A Theory of Living Organization, New York,
North Holland, 19R1.
4N. LUHMANN, The Unity of the Legal System, en Autopoietic Law: A new Approach to Law
and Society, G. Teubner (Edtr.), Berlin, Walter de Gruyter, 1988, pp. 14-15.
41 N. LUHMANN, The Unity of the Legal System, cit., pp. 20 ss. Vid., tambin, N. LUHMANN,
Closure and Openess: On Reality in the World of Law, en Antopoietic Law: A new Approach to
Law and Sariety, cit., pp. 335 ss.
42 Cfr. N. LUHMANN, Sistema jurdico .y dogmtica jurdica, trd. 1. de Otto, Madrid, CEC, 1983.
4' Los recelos luhmanianos frente a la teleologizacin" del sistema jurdico como causa de la
desdiferenciacin de ste respecto al sistema poltico pueden apreciarse ya, originariamente, en
LUHMANN, Fin y racionalidad en los sistemas, cit., pp. 86 ss., y se renuevan con la implementacin
autopoitica de la teora de sistemas, LUHMANN, "The Unity of the Legal System, cit., pp. 28 ss.
Desde un punto de vista general, Luhmann deja claro que el orden de los sistemas autopoiticos
debe estar orientado antiteleolgicamente o en caso contrario se dirigen hacia su destruccin, cfr.
N. LllHMANN, Sazia1.e Systlmle. C r u n d ~ , s riner allgernrinm Theorir, Frankfurt a. M.. Suhrkamp, 1984, p. 395.
1041
MANUEL CALVO GARCA
del ambiente sistmico. En otro orden de cosas, la racionalidad poltico-
burocrtica que determina la utilizacin del derecho como medio para
la realizacin de programas teleolgicos implica necesariamente la ex-
plosin legislativa, la riada de normas jurdicas que habra provocado de
hecho la utilizacin de los medios normativos para la realizacin de los
fines del estado social. Desde el momento que la realizacin de las polticas
sociales depende de la aplicacin de normas jurdicas y la eficacia de
stas se mide en trminos de resultados, <<la legislacin va a incitar a la
legislacin 44. Como consecuencia, las alternativas al uso del derecho
con fines de ingeniera social deben suponer remedios ms radicales que
las estrategias parciales de deslegalizacin puestas en boga por el movi-
miento de crtica legal estadounidense. Reclaman, en definitiva, la inver-
sin en los mecanismos de evolucin del derecho para garantizar las
cualidades del derecho reflexivo o autopoitico 45.
La legalizacin de las relaciones sociales, la colonizacin jurdica de
las formas de vida espontneas admite otras posibilidades de crtica. Por
ejemplo, se ha sealado como, paradjicamente,. en la ltima hornada
de juridizacin del estado social y democrtico de derecho, la poltica
social del estado posee el carcter ambivalente de una garanta de libertad
y de una privacin de libertad. A este respecto, Habermas opina que son
los propios instrumentos jurdicos con los que se garantiza la libertad
los que ponen en peligro la libertad de los beneficiados 46. Habermas
observa con recelo las intervenciones reestructuradoras del estado social
en el mundo de la vida utilizando el derecho como medio por los efectos
cosificadores derivados del desarrollo de actuaciones que slo pueden
constituirse mediante formas jurdicas de organizacin y mantenerse
recurriendo a mecanismos de control sistmico para proyectarse o in-
tervenir reestructurando situaciones de accin que estn insertas en con-
textos informales del mundo de la vida 47. Sin embargo, Habermas, en
definitiva, con su caracterstica ambigedad 48, parece como si tan slo
rechazara los efectos cosificadores del derecho til por su ineficacia o,
mejor, los peligros resultantes de cara a asegurar el mantenimiento
44N. LUHMANN, The Self-Reproduction of Law and its Limits, en Dilemmas of Law in (he
Welfare State, G. Teubner (edtL), Berlin, Walter de Gruyter, 1986, pp. 124-25: Erclesia reformata
semper est reformanda. La observacin de los resultados del derecho implica cambios del derecho:
el cambio de condiciones condiciona el cambio.
4" LUHMANN, The Self-Reproduction of Law and its Limits, rit., pp. 11 ss. Los postulados
de un derecho reflexivo han sido desarrollados por G. TFlJBNER, Aspetti, limiti, alternative
della legificacione, cit.; ID., Evoluzione giuridica ed autopiesi, Sociologia del diritto n.'! XIII
(1986/2-3), pp. 199 ss.;' ID., Afeer Legal Instrumentalism? Strategic Models of Post-regulatory
Law, en Dilemmas ol Law in (he Welfare State, rit., pp. 299 ss.; ID., Introduction to Autopietic
Law, en AutojJoietir Law: A new Approarh to Law ami Society, (it., pp. 1 ss.
46 HABERMAS, Teora dI' la accin comunicativa, vol. n, cit., p. 51 I.
4, Cfr. ibdem, p. 519.
'IR SU teora crtica es, en realidad, tan conser"adora como la revisin tecnoutica del libe-
ralismo clsico que realiha Luhmann.
1042
HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ
del orden social. La destruccin de mecanismos de integraclOn social
basaelos en procesos de entendimiento y su sustitucin por los mecanismos
de control social del derecho en mbitos en los que resultan disfuncionales
es en su opinin peligrosa 19. En este sentido, las apreciaciones de Claus
Offe al respecto son todava ms radicales: el recurso mismo a regula-
ciones legales viola principius ele reconocimiento mutuo, estimula el ci-
nismo entre actores e incluso puede estimularles a vengarse escapando a
las consecuencias ele la ley.... Este tipo ele regulacin formal-legal (del
privado mundo-vida de la gente) es auto-incapacitante. De hecho, si todo
hubiera de trasladarse al lenguaje de la direccin legal se producira
pura anomia ~ O .
La pregunta que suscitan las crticas esbozadas hasta este punto es
evidente: se elebe renunciar a las conquistas del estado social para evitar
que fracase el derecho? ~ l . En principio la respuesta parece clara. Los
grupos sociales beneficiados por las polticas del estado del bienestar no
tienen por qu renunciar a las expectativas de igualdad y redistribucin
social de la riqueza que pone en marcha el estado social. Por otra parte,
no esta del todo claro que la sociedad dejada total o parcialmente a sus
mecanismos autorreguladores pueda asegurar un desarrollo econmico
y social racional, controlado. A este respecto, se puede opinar que el
estado debe ser el regulador decisivo del orden social si se quieren evitar la
irracionalidad y los efectos disfuncionales de un desarrollo econmico y
social no controlado 52. Esto aparte, sin embargo, a la vista de las impor-
tantes repercusiones que comporta la utilizacin del derecho para la rea-
lizacin de polticas de planificacin y control social, quiz no est de
ms mantener una cierta cautela ante las ltimas transformaciones del
derecho y afilar las herramientas de la crtica desde la sospecha. En cual-
quier caso, adems, por encima de cualquier opcin ideolgica o poltica,
no debe caber la menor duda en el sentido de que la legalizacin de las
relaciones sociales o colonizacin jurdica del mundo de vida, como se
desprende del estudio realizado ms arriba, determina alteraciones sus-
tanciales en la estructura del derecho y la metodologa jurdica.
19 Ibdem, p. 527.
"OClaus OFFF, Conlrrulones en el E.tario del Bienestar, J. Keane (edtL), trd. A. Escohotado,
Madrid, Alianza, 1990, p.284.
',1 Cfr., al respecto, desde el punto de vista de la crisis del mercado de trabajo y del estado
social", en Derecho y etonoma en el estado social, cit., pp. 91 ss.
'>2 CARCA PFI.AVO, T ~ a s transformaciones del Estado rontemporneo, cit., p. 22: El estado social
parte de la experiel\l:ia de que la sociedad dejada total o parcialmente a sus mecanismos auto-
rreguladores conduce a la pura irracionalidad y que slo la accin del estado hecha posible por
el desarrollo de las tcnicas administrativas, econmicas, de promocin de decisiones, etc., puede
neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo econmico y social no controlado. Por
consiguiente, el estado no puede limitarse a asegurar las condiciones ambientales de un supuesto
orden social inmanente, ni a vigilar los disturbios de un mecanismo autorregulado, sino que,
por el contrario, ha de ser el regulador decisivo del sistema social y ha de disponerse a la tarea
de estructurar la sociedad a travs de medios directos () indirectos.
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