Fe Publica Registral Analisis Doctrinari

FE PÚBLICA REGISTRAL
Análisis doctrinario y jurisprudencial

ALAN PASCO ARAUCO
FE PÚBLICA
REGISTRAL
ANÁLISIS DOCTRINARIO
Y JURISPRUDENCIAL
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
FE PÚBLICA REGISTRAL
Análisis doctrinario y jurisprudencial
© Alan Pasco Arauco
© Gaceta Jurídica
Primera edición: julio 2020

3040 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2020-04357
ISBN: 978-612-311-726-9
Registro de proyecto editorial
31501222000296
Prohibida su reproducción total o parcial
D. Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Rosa Alarcón Romero
Gaceta Jurídica S.A.

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Central Telefónica: (01) 710-8900
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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Julio 2020
Publicado: julio 2020
A la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos
AGRADECIMIENTOS
Este libro ha sido elaborado sobre la base de la tesis con la que en el año 2012 me
titulé como abogado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y que mereció
la calificación de sobresaliente con mención de publicación. Sin embargo, en honor
a la verdad, para mí se trataba de un trabajo impublicable, y el paso de los años solo
ha terminado por confirmar esa premonitoria impresión.
Por un lado, en lo que se refiere al aspecto formal, el estilo con el que fue escrita
la tesis buscaba hacer notar cuanto se había investigado (a través de interminables
notas al pie) antes que en transmitir una idea consolidada y entendible para el lector.
Y por el otro, ya en lo que se refiere a temas de fondo, el análisis sustancial desarro-
llado en dicha tesis requería la maduración que solo el tiempo, la lectura reflexiva y
la confrontación de ideas con diversas realidades, otorgan.
Podría decir por ello que el proceso de escribir este libro representó, en los hechos,
una reescritura de aquella tesis en los dos aspectos ya mencionados: el libro busca, a
través de un estilo (que pretende ser) claro y sin el abuso de las citas, transmitir ideas
sustentadas antes que lucir erudición; asimismo, el contenido (mi posición y puntos
de vista sobre los distintos tópicos conflictivos) se apoya no solo en la doctrina, sino
también en principios y en lógicas que escapan de un mero análisis formal.
En tal sentido, el libro que usted, amable lector, tiene en sus manos, bien podría
ser visto desde dos perspectivas: como un inicio y como un final: como el inicio de lo
que sería mi carrera como abogado (fue la sustentación de la tesis la que me permitió
obtener el grado) y como el final de una obra inconclusa: la segunda parte del libro
que en su momento publicara (en el año 2017) bajo el título de Fraude inmobiliario.
Mientras que en Fraude inmobiliario confronté a la fe pública registral con el
problema de la falsificación documentaria y las suplantaciones de identidad, en este
libro hago que dicho principio dialogue con otras situaciones igual de complejas, como
lo son la anulación de los contratos y sus efectos retroactivos, la prescripción adqui-
sitiva contra Registro, los contratos simulados y la generación de confianza para los
terceros, la venta de bienes sociales sin la participación de ambos cónyuges en favor
de un tercero de buena fe, entre otros.
Sin embargo, nada de esto habría sido posible (la tesis, primero, y este libro,
ahora) sin la mediación de la educación pública, concretizada (en mi caso) en el claus-
tro de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Es la universidad pública la
que me ha permitido materializar el sueño (aunque en nuestro país, muchas veces
se convierte en pesadilla) de la educación superior. San Marcos no solo me permitió
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Alan Pasco Arauco / Fe pública registral. Análisis doctrinario y jurisprudencial
aspirar a una educación superior que, por aquel entonces (2003), me resultaba inal-
canzable en cualquier escuela privada, sino que además me dio la oportunidad de
integrar una élite (ese es el término): la de las personas que pasaron por la universi-
dad más antigua de América, de la que tantos personajes ilustres han ido emergiendo
a lo largo de la historia.
Por todo lo señalado, me atrevería a decir que este libro le debe más a la Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos, que al mismo autor. A ella, entonces, mi
agradecimiento por siempre.
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INTRODUCCIÓN
Cuando una persona está en proceso de adquirir un bien en el mercado y se

encuentra negociando con la persona que, en el Registro, figura como propietaria,
hay dos preguntas que suele hacerse: 1) ¿Cómo sé yo que la persona con la que estoy
negociando no ha vendido antes el bien o no ha constituido algún derecho menor (usu-
fructo, uso, habitación, superficie, servidumbre) sobre el mismo en favor de algún
tercero?; y 2) ¿Cómo sé yo que esta persona es realmente el propietario? Es decir,
¿no es posible, acaso, que el contrato que le ha permitido figurar en el Registro como
“propietario”, haya sido declarado nulo o haya quedado resuelto como consecuencia
de algún incumplimiento o patología contractual?
Cuando estas preguntas nos son trasladadas para que, en nuestra condición de
abogados, brindemos respuestas que proporcionen confianza y permitan concretar
la operación, nos corresponde ser honestos: nada asegura que esa persona que hoy
figura en el Registro como propietario y que está pretendiendo disponer del bien, no
haya, antes, dispuesto de ese mismo bien en favor de un tercero. Y no solo eso: tam-
poco existe la seguridad plena de que esa persona sea realmente el propietario, pues
resulta perfectamente factible que para el momento en el que estamos negociando
con él, su título haya sido anulado o resuelto por alguna de las diversas causales o
razones que la ley contempla.
Nuestra respuesta, entonces, jamás deberá consistir en afirmar cuestiones que no
nos consten. Todo lo contrario, se debe dejar en claro que esos eventos podrían, como
no, haber ocurrido. Ahora bien, esta situación nos coloca tan solo en una aparente
encrucijada. Y digo aparente porque, independientemente de en cuál de los dos esce-
narios nos encontremos (ya sea que quien figura en el registro como propietario haya,
o no, vendido previamente ese bien a un tercero; ya sea que el título que le permitió a
esta persona acceder al Registro se mantenga firme o haya quedado sin efecto por la
razón que fuese), las consecuencias para la persona que negocia y contrata con este
“sujeto registral”, siempre serán las mismas: si dicho sujeto resulta siendo realmente
el propietario (su título de adquisición fue perfectamente válido y antes de negociar
con nosotros no ha celebrado ningún acto de disposición sobre ese bien en favor de
ninguna otra persona), entonces la transferencia que realice a nuestro favor resultará
perfectamente válida y eficaz. Y si resultara que dicho sujeto no tiene facultades para
disponer del bien, ya sea porque el contrato que le permitió llegar al Registro nació
nulo o, sobre la marcha, devino en ineficaz, o ya sea porque previamente transfirió el
dominio en favor de un tercero, también en estos casos la adquisición que realicemos
con este falso (aparente) propietario, resultará inatacable.
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Y sobre esto último surgen algunas preguntas casi de modo espontáneo: ¿Cómo
es posible que el sistema nos convierta en titulares de un derecho que nos fue trans-
ferido por quien no lo tenía dentro de su patrimonio? ¿Cómo es posible que si “A” no
era el propietario de la casa “X”, termine haciendo que otro se convierta en propie-
tario de esa misma casa? ¿Cómo es posible que “A”, siendo realmente el propietario
pero habiéndola otorgado en usufructo (no inscrito) a favor de “B”, pueda ahora trans-
ferir la propiedad de esa misma casa como si sobre ella no existiese ningún derecho
real menor, carga o gravamen? Esto, que parece atentar contra toda lógica, no es sino
obra y gracia de dos principios registrales: el de fe pública registral (2014 del Código
Civil -CC) y el de oponibilidad de lo inscrito sobre lo no inscrito (2022 CC), o, si se
lo quiere ver de otro modo, de inoponibilidad de lo no inscrito frente a aquello que
sí accedió al Registro.
Lo cierto es que estos principios, cuya aplicación aparenta romper con toda lógica
y coherencia, en realidad responden a una razón no deleznable, cumplen una finalidad,
están sustentados en bases sólidas y tienen una historia que los respalda (en el caso
de la fe pública registral, me ocuparé de cada una de estas cuestiones en el CAPÍ-
TULO I del libro), y es precisamente por ello que ambos principios (en tanto sean
bien entendidos y aplicados) terminan logrando el efecto opuesto al que uno (como
consecuencia de un análisis apresurado y ligero) podría imaginar: antes que romper
con la lógica, estos principios le otorgan sentido y coherencia al sistema; antes que
desordenar el mundo de las mutaciones jurídicas, estos principios le dan un orden, lo
sustentan y refuerzan; antes que generar incentivos perversos y desconfianza, estos
principios afianzan la fe en la contratación, incentivan los intercambios y alinean los
intereses de los sujetos involucrados en las operaciones económicas (principalmente
en aquellas que tienen como objetos activos inmobiliarios).
Ahora bien, estos principios, por más que cumplan a nivel macro funciones simi-
lares, se aplican de manera excluyente: la aplicación de la oponibilidad (2022 CC)
presupone la existencia de dos titulares (B y C) que invocan derechos incompatibles
(propiedad, por ejemplo) sobre el mismo bien, al haberlo adquirido de la misma per-
sona (A) que figuraba inscrita como titular en el Registro. Las adquisiciones que se
enfrentan (B vs C) corren en simultáneo, y lo que el 2022 CC hace es establecer (con
base en la fecha de acceso al Registro) cuál de ellas prevalecerá.
Por el contrario, la fe pública registral (2014 CC) presupone una cadena suce-
siva de transferencias: A vende el bien a B y luego este se lo vende a C. Las 2 trans-
ferencias (A-B y B-C) se inscriben en el Registro. El derecho de uno (C) deriva de
su antecedente (B), y los vicios que afecten al título de este último (contrato A-B) no
perjudican al segundo contrato (B-C).
A diferencia del principio de oponibilidad, en el principio de fe pública registral
no existen transferencias en simultáneo que compitan, sino que el conflicto se da
entre quien actuó como transferente (A) en el primer contrato (A-B) y el que figura
como adquirente (C) en el segundo (B-C). El primer transferente (A) pretenderá
hacer valer (oponer) el decaimiento del primer contrato (A-B) en contra del tercero
(C), argumentando que quien le transfirió el derecho (B) no estaba legitimado para
10
Introducción
hacerlo, en tanto no era realmente el titular. Frente a ello, el tercero (C) argumentará
que dicho decaimiento del título que lo precede (contrato A-B) no puede afectarlo, en
tanto actuó con buena fe, desconociendo (para el momento en que adquirió e inscri-
bió su derecho en el Registro) las razones que llevaron a que dicho primer contrato
(y por ende el derecho de B) quedara sin efecto.
Debido a las importantes implicancias teóricas y consecuencias prácticas que se
derivan de saber diferenciar adecuadamente tales principios, he destinado el CAPÍ-
TULO II para tal fin, analizando, además, algunos casos resueltos por nuestra judi-
catura, que dejan en evidencia una falta de rigurosidad al momento de su aplicación.
Sin perjuicio de las diferencias que separan a la oponibilidad de la fe pública
registral, ambos principios tienen un tronco común: son consecuencia de la tutela de
la confianza depositada en el Registro. En efecto, el sistema jurídico peruano está
diseñado para que exista una relación directamente proporcional entre la confianza
que el adquirente deposita en el Registro y la seguridad en la contratación. A mayor
confianza en el Registro mayor es la seguridad que el sistema le otorga a nuestra
adquisición. Si “A” figura en la partida como propietario y nosotros, fiándonos de esa
información, lo compramos e inscribimos a nuestro favor, no resultaremos perjudica-
dos si mañana aparece alguien cuestionando el título por el que “A”, en su momento,
adquirió la propiedad: la confianza que depositamos en el Registro nos garantiza que
nuestra adquisición se vuelva inatacable (principio de fe pública registral). Lo mismo
sucederá si es que aparece otra persona diciendo haber adquirido sobre ese mismo
bien, con anterioridad, un derecho incompatible con el nuestro: dicha titularidad no
nos podrá ser opuesta al no haber accedido a tiempo al mecanismo de publicidad
registral (principio de inoponibilidad).
Esta confianza de quien adquiere sobre la base de la información registral debe
ir de la mano con un estado subjetivo de creencia: confianza implica “creer”. Así,
quien “confía” en la información inscrita “cree” en la veracidad de la misma. En esto
radica la protección que el sistema le otorga a quien confía en el Registro: se le pro-
tege porque creyó en la veracidad de lo publicitado.
El sistema jurídico, entonces, no protege las adquisiciones por el solo hecho de
que se inscriban; el sistema no concibe al tráfico inmobiliario como una carrera donde
para ganar basta con llegar primero al Registro. La inscripción no es protegida per
se por el sistema, como si tratase de un valor absoluto. Entre dos compradores del
mismo bien no se protege al que primero inscribió su derecho por el hecho de haber
llegado primero al Registro. La protección del sistema no radica en la inscripción en
sí, sino más bien en el estado subjetivo con que aquella se hizo: con CONFIANZA,
en la CREENCIA de que lo inscrito se condice con la –no contradice la– realidad.
Sin embargo, si ponemos la atención solamente en el sujeto que confía, podemos
terminar descuidando a la otra parte del problema: al verdadero titular que no llegó a
publicitar su adquisición o que fue desplazado del registro contra su voluntad. Es el
típico caso en el que A, siendo el propietario registral de un inmueble, queda fuera del
Registro debido a una falsificación documentaria o a una suplantación de identidad,
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la cual genera que B (quien perpetró el acto fraudulento) pase a figurar como el nuevo
propietario. Consumado el delito, B no pierde tiempo y transfiere el bien a favor de un
tercero (C), quien ante el reclamo de A exigiendo la restitución del dominio, invoca
su condición de adquirente de buena fe por haber confiado en lo inscrito.
Uno de los mayores desafíos (sino en el mayor) que enfrenta la fe pública registral
es, justamente, la justificación de su aplicación en aquellos casos en los que, en el ori-
gen de la cadena de transferencias, encontramos un acto fraudulento. Se hace menes-
ter, por ello, encontrar un equilibrio entre la necesaria protección del titular original
(A) frente a un acto ilegal cometido en su perjuicio y la necesidad de tutelar la con-
fianza depositada por el tercero (C).
La trascendencia del tema se pone de manifiesto no solo en el hecho de que le
haya dedicado un capítulo completo en el libro (CAPITULO IIII), sino también en
que el propio Tribunal Constitucional haya emitido una sentencia en que reconoce
la constitucionalidad del 2014 CC, aun cuando su aplicación implique sacrificar el
derecho de propiedad de quien fue víctima de un fraude inmobiliario (es decir, de
una suplantación de identidad o de un acto de transferencia contenido en un docu-
mento falsificado).
En efecto, cuando el libro se encontraba en su última etapa de elaboración, el Tri-
bunal Constitucional emitió la sentencia del denominado “caso del tercero de buena
fe”, Expediente N° 00018-2015-PI/TC, con ocasión de la demanda que buscaba (entre
otras cosas) se declare la inconstitucionalidad del sentido interpretativo según el cual
el vocablo “anule” (contenido en el 2014 CC) comprende también las causas de nuli-
dad por falsedad documentaria y/o suplantación de identidad; en otras palabras, lo
que los demandantes buscaban era que el Tribunal considere “inconstitucionalidad”
aquella interpretación del 2014 CC, según la cual el tercero registral de buena fe debe
prevalecer por sobre el propietario víctima del fraude.
El Tribunal falló en mayoría (cuatro contra dos), declarando infundada la demanda,
reconociendo así que la Constitución admite que el 2014 CC proteja al tercero de buena
fe aun cuando se acredite que en algún punto o eslabón de la cadena de transferencias
se produjo un acto fraudulento.
El análisis completo de la sentencia, los distintos fundamentos en los que el Tri-
bunal sustentó su decisión, los lineamientos y criterios fijados para una adecuada
interpretación y aplicación del principio de fe pública registral, así como las conse-
cuencias que se derivarán de ello para la futura solución de casos en los que se deba
aplicar el 2014 CC, el lector podrá encontrarlos en el CAPÍTULO VIII.
Pero el fraude inmobiliario no es el único escollo con el que se encuentra la fe
pública registral. Un segundo problema lo encontramos cuando en el origen de la cadena
de transferencia (que termina con la adquisición en favor de C) encontramos un acto
anulable, el cual –como consecuencia de la sentencia anulatoria– se hace nulo “desde
su origen”, es decir, de manera retroactiva (tal como lo establece el artículo 222 CC).
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Introducción
Imaginemos que A es el propietario de un inmueble el cual está debidamente

inscrito a su favor en Registros Públicos. Un buen día suscribe un contrato de trans-
ferencia de propiedad a favor de B, pero lo hace aquejado por un vicio de la volun-
tad (por ejemplo, es violentado por B para que firme el contrato, o lo hace bajo las
amenazas de este último o, aun cuando no haya mediado ningún tipo de violencia o
intimidación, ha sido inducido a error por B para firmar un contrato que, bajo otras
circunstancias y de haber conocido la verdad de las cosas, jamás habría suscrito).
Este contrato de transferencia A-B, que adolece de anulabilidad, logra ser inscrito en
el Registro. Luego de ello B celebre un segundo contrato de transferencia, pero esta
vez a favor de C, quien confió en que B era el propietario del inmueble no solo por-
que así lo publicitaba el Registro, sino también porque este no daba cuenta de ningún
vicio que se hubiese presentado en los contratos precedentes (entre ellos el contrato
A-B). Entonces el contrato B-C se inscribe, con lo cual C pasa figurar como el nuevo
titular registral.
Algún tiempo después, C es notificado con una demanda planteada por A, en la
cual solicita se anule el contrato A-B (el cual fue celebrado bajo un vicio de la volun-
tad, por lo que le corresponde, en su condición de parte afectada, el derecho de pedir
su anulación) y el contrato B-C (una vez que se emita la sentencia anulatoria del con-
trato A-B, sus efectos operan retroactivamente, con lo cual es como si el contrato
A-B hubiese sido nulo desde su origen; atendiendo a ello, B nunca habría adquirido
ningún derecho de propiedad sobre el inmueble y, por ende, tampoco podía transferir
ningún derecho a favor de C. Entonces, al ser nulo el primer contrato A-B, la misma
suerte debe correr el segundo B-C).
Como se podrá apreciar, el conflicto está claramente delimitado: A pretende hacer
valer una sentencia anulatoria de un contrato respecto del cual C no formó parte; C,
por su parte, probablemente sostenga que él no tuvo forma de saber que el contrato
que lo precedió (A-B) tenía un vicio que finalmente terminaría dejándolo sin efecto.
En todo caso –sostendrá C–, el contrato celebrado con B no solo no presentó ningún
vicio de la voluntad, sino que además fue celebrado confiando en que B realmente
era el propietario.
¿Cuál de los intereses en pugna debe prevalecer? ¿Es cierto lo sostenido por A, en
el sentido de que producto de la sentencia anulatoria, el contrato A-B deberá ser con-
siderado nulo desde su origen? ¿Es verdad que tal sentencia opera retroactivamente?
¿En algún momento el contrato A-B llegó a producir efectos? ¿El vicio de anulabilidad
que afecta a un contrato determina que este sea ineficaz? ¿Realmente C puede defen-
derse de la anulación del contrato precedente (A-B) invocando la fe pública registral?
Las respuestas a estas y otras interrogantes vinculadas al tema el lector las podrá
encontrar en el CAPÍTULO IV.
Pero además del fraude inmobiliario y los efectos retroactivos de la sentencia
anulatoria, existe un tercer tópico conflictivo para la fe pública registral, y tiene la
particularidad de que es uno en donde este principio se encuentra cara a cara con
una institución histórica del Derecho Civil: los contratos simulados y la tutela de los
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terceros que, de buena fe, adquieren derechos tomando como base, antecedente, pre-
supuesto o referencia, tales contratos simulados. La estrecha relación con el principio
de fe pública registral se pone de manifiesto no solo porque estamos ante una nulidad
(por simulación) que pretenderá ser opuesta por el transferente simulado contra el ter-
cero adquirente, sino porque, además, existe una norma propia de la simulación (el
artículo 194 CC) que, de forma paralela a lo que pudiese decir la fe pública registral,
le otorga tutela a dicho tercero adquirente.
Pondré un ejemplo para contextualizar la problemática y, a partir de ello, que se
entienda las preguntas que buscaré responder en el CAPÍTULO V.
A es propietario de un inmueble y además deudor de un banco. Dada la difícil
situación que atraviesa, A sabe que no podrá honrar la deuda y que probablemente
el banco inicie las acciones legales para embargarle el bien y con el producto de su
remate satisfacer su crédito. Es por ello que A contacta a un buen amigo (B) y le
sugiere simular una compraventa, para que de este modo el inmueble pase a estar a
su nombre y así el banco pierda la oportunidad de embargarlo.
Entonces se celebra (e inscribe) el contrato de compraventa A-B pero, en simul-
táneo, las partes firman un contradocumento, en el que declaran ser conscientes que
la compraventa es simulada y que, por ende, A sigue siendo, para todos los efectos,
el único propietario del bien (dicho contradocumento contiene lo que se conoce como
el “acuerdo simulatorio”).
Al poco tiempo, y traicionando la confianza de A, B se hace pasar como el ver-
dadero dueño del bien (mostrando para ello los documentos que lo reconocen como
propietario y ocultando el contradocumento) y suscribe (e inscribe) un contrato de
compraventa a favor de C, quien celebró el contrato bajo la creencia que quien se lo
vendía era realmente el dueño. Inmediatamente luego de celebrada la transferencia,
C inicia las acciones legales para tomar el control de la casa, la cual se encuentra
(todavía) en posesión de A. Este se entera de lo sucedido y cuestiona la venta B-C
invocando que B nunca fue el propietario, pues el contrato A-B había sido celebrado
de manera simulada, y como prueba de ello tiene el contradocumento, en el que las
partes (A y B) reconocían la simulación.
Como se podrá apreciar, esta situación genera un conflicto en el que ambas par-
tes (A y C) tendrán argumentos a su favor: por un lado, es cierto que B nunca llegó
a convertirse en propietario pues el contrato suscrito con A fue simulado, y por ende
si B nunca llegó a adquirir el dominio no podría transferírselo a un tercero; pero, por
el otro lado, C también tiene un punto a su favor, ya que él no tuvo forma de conocer
la existencia del contradocumento, pues todas las pruebas generaban la apariencia de
que B realmente era el dueño.
¿Qué se debe tutelar? ¿La propiedad de A o la confianza de C? ¿Y si C quiere ser
tutelado, debe cumplir con todos los requisitos del 2014 CC (que son seis) o le bastará
cumplir con los del 194 CC (que, para extenderle protección al tercero, le exige úni-
camente el cumplimiento de dos requisitos: onerosidad y buena fe)? ¿Qué vinculación
14
Introducción
existe entre ambas normas (194 CC y 2014 CC) que, aun cuando se distinguen por el
número de requisitos que exigen, tienen como finalidad proteger al tercero de buena
fe? ¿Regulan el mismo supuesto de hecho o están diseñadas para cumplir fines dis-
tintos? De estas interrogantes me encargaré en el CAPÍTULO V.
Un cuarto nivel de análisis que hace falta llevar a cabo dentro del tópico de la fe
pública registral está referido al rol que tal principio cumple (o debe cumplir) en las
controversias ventiladas con ocasión del Séptimo y Octavo Pleno Casatorio Civil (el
primero con sentencia firme y el segundo –desde hace ya varios años– a la espera
de una). Y aquí el rol de la fe pública registral –tal como podrá apreciar el lector a lo
largo del CAPÍTULO VI– también se pone de manifiesto de forma diversa. En el
caso de la controversia resuelta en el VII Pleno, la invocación del principio resulta
impertinente (pese a la costumbre de nuestros tribunales de citar el 2014 CC como
sustento para la solución de los casos); por el contrario, tratándose de la controver-
sia que se discute en el VIII Pleno, tener en cuenta a la fe pública registral es deter-
minante a efectos de que el remedio que pueda invocar el cónyuge que no participó
en el acto de disposición o gravamen del bien conyugal, no afecte o desconozca las
adquisiciones de los terceros realizadas con buena fe y a título oneroso.
Finalmente, un quinto problema asociado con la fe pública registral es el de la
denominada prescripción contra tabulas, contra registro o contra adquirente inscrito.
Imaginemos que A adquirió en su momento un inmueble y lo inscribió a su favor
en el Registro. Aprovechando la ausencia de A en el predio, un bien día B lo invadió, y
a partir de ello comenzó a desarrollar actos posesorios sobre el bien, cumpliendo con
todos y cada uno de los requisitos del 950 CC: posesión pública, pacífica, continua y
como propietario. Estos actos materiales desarrollados por B se prolongaron durante
más de 10 años (periodo durante el cual A, el titular registral, no realizó ningún acto
interruptivo ni natural ni jurídico), con lo cual B (en aplicación del 952 CC) quedó
convertido automáticamente en el nuevo propietario. Sin embargo, B no dio inicio a
ningún proceso judicial a efectos de que se reconociera su condición de nuevo pro-
pietario, permitiendo con ello que A se mantuviese en el Registro como propietario.
Aprovechándose de esa apariencia que la inscripción le otorgaba, A ofreció (ya sin
ser el dueño) el bien a C, quien luego de haber estudiado la información registral,
adquirió el bien y lo inscribió a su nombre.
Como es obvio, en este caso ha surgido una controversia entre B (prescribiente)
y C (tercero registral), la misma que deberá ser resuelta independientemente de quien
dé el “primer paso” y decida plantear su respectiva demanda.
Es así como B y C terminarán enfrentados en un conflicto en el que ambas, apa-
rentemente, tendrían argumentos a su favor.
Por un lado, C invocará su condición de adquirente de buena fe por haber con-
tratado confiando en la información registral (en esta línea, se suele decir que C es
un tercero adquirente tutelado por el 2014 CC), increpándole a B el hecho de nunca
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haber hecho público en el Registro su condición de prescribiente, ya sea a través de una

demanda o, en el mejor de los casos, de una sentencia que reconociera su usucapión.
Por su parte, B argumentará que la propiedad vía prescripción adquisitiva no
se logra ni con una sentencia que la reconozca ni mucho menos con la publicidad
registral, sino con el solo paso del tiempo en cumplimiento escrupuloso de todos y
cada uno de los requisitos del 950 CC. Agregará, además, que: (i) en la medida en
que su adquisición se basa en un hecho jurídico (como lo es la posesión), a él no se le
puede exigir la inscripción de su prescripción como un elemento de cierre o requisito
último para que su adquisición quede protegida frente a terceros, como sí tiene sentido
que le sea exigido a quienes adquieren con base en el Registro, como por ejemplo el
tercero que invoca la protección del 2022 CC (en un caso de doble venta del mismo
bien, por ejemplo) o del 2014 CC (por haber adquirido de quien tenía su condición
de propietario inscrito gracias a un título nulo, fraudulento o ineficaz); y (ii) su con-
traparte (C) no puede invocar su condición de adquirente de buena fe, pues se limitó
a revisar y analizar la información del Registro, pero cerró los ojos ante otro tipo de
publicidad también evidente y trascendental, como lo es la posesión, pues de haber
prestado mínima atención a ella, habría podido identificar con facilidad la inexacti-
tud de los datos publicitados por el Registro.
La pregunta de fondo, entonces, es si en una prescripción contra tabulas, el sujeto
que contrató con base en la información registral (C) está amparado por el principio
de fe pública registral. ¿Se puede decir que careció de uno de sus requisitos (buena
fe) por el hecho de no haber constatado quién ejercía la posesión del bien? ¿Es válido
sostener que, de haberlo hecho, se habría percatado que quien figuraba en el Registro
como propietario (A) en realidad no lo era? Todas estas interrogantes serán respon-
didas en el CAPÍTULO VII, con el cual concluye este trabajo.
Como puede apreciar el lector (y como podrá constatar una vez que se sumerja
en las páginas que siguen), el presente libro busca abordar la temática de la fe pública
registral no de manera genérica –desarrollando en abstracto sus distintos elementos–,
sino, y muy por el contrario, haciendo que dicho principio tome contacto directo y
sea confrontado cara a cara con figuras conflictivas, como lo son la anulación y sus
efectos retroactivos, la nulidad por fraude, la prescripción adquisitiva contra Regis-
tro, la simulación provocadora de nulidad, entre otros.
Mi objeto con este texto no es brindar respuestas definitivas, sino únicamente
esbozos de cómo creo yo debieran ser abordados algunos aspectos problemáticos
asociados a la fe pública registral. Espero que este libro siga incentivando el debate
y la investigación que un principio tan importante como el contenido en el 2014 CC
se merece, pues su incorrecto entendimiento y aplicación es perjudicial no solo para
las partes en conflicto (riesgo micro) sino para toda la sociedad (riesgo macro). Y es
que cuando la fe pública registral es trastocada, no solo pierden los sujetos en con-
flicto; perdemos todos.
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CAPÍTULO I
LA FE PÚBLICA REGISTRAL
CONCEPTO, FUNCIÓN Y REQUISITOS
CAPÍTULO I
1. EL REGISTRO Y LA PRETENSIÓN DE UN MUNDO IDEAL

En un mundo ideal, todo aquel que pretenda adquirir algún derecho sobre un bien
deberá contratar solo con el titular de ese derecho. Así, si quiero comprar una casa
debo contratar con el dueño (titular del derecho de propiedad); si pretendo tomar en
usufructo un bien debo vincularme con quien esté facultado a otorgarme tal derecho
(que podría ser el propietario o el mismo usufructuario); si alguien me pide dinero
prestado y como garantía me ofrece en hipoteca un predio, debo estar seguro de que
él es el dueño de dicho predio (que el propietario constituya la hipoteca es un requi-
sito de validez del contrato, según el Código Civil(1)). En el mismo sentido, si alguien
pretende darme en arrendamiento un inmueble o constituir sobre este una servidum-
bre de paso a mi favor, debo constatar que esa persona sea el propietario o bien que
haya sido autorizado por él para celebrar alguno de estos actos.
En este mundo ideal, las personas saben perfectamente quién es el propietario de
cada bien; cada persona sabe quién está facultado (legitimado) para celebrar deter-
minado acto sobre un bien en específico. No existe, entonces, ninguna posibilidad
de que alguien salga lesionado: si todo el mundo sabe que yo soy el propietario o que
solo yo estoy legitimado para otorgar algún derecho sobre el inmueble “X”, no será
posible que alguien, haciéndose pasar como titular de algún derecho sobre ese mismo
bien, se lo transfiera a un tercero. En este mundo ideal, toda persona que desee con-
tratar sobre el bien “X” se vinculará necesariamente conmigo y no se dejará engañar
por falsos titulares.
Como es obvio, este mundo ideal no pasa de ser eso: una utopía en donde queda
descartado de plano cualquier tipo de conflicto entre personas con intereses contra-
puestos sobre el mismo bien (por ejemplo, dos compradores de la misma casa; o un
mismo bien que ha sido tomado en arrendamiento por A y en usufructo por B). Si
bien nosotros no vivimos en este mundo ideal, ello no debe ser óbice para que reali-
cemos el mayor esfuerzo encaminado a lograr que nuestra convivencia se acerque,
en la mayor medida de lo posible, a un mundo de ese tipo, en donde las adquisicio-
nes y traspasos patrimoniales se desarrollen con la certeza de estarnos vinculando
con la persona adecuada.
(1) En adelante “CC”.
19
En el mundo real las personas no siempre tenemos el conocimiento exacto sobre

quién es propietario de qué o quién es la persona legitimada para contratar sobre deter-
minado bien, y es como consecuencia de ello que se generan situaciones de conflicto:
las personas contratan creyendo que lo hacen con el propietario o con alguien que
está autorizado para transferir derechos sobre el bien, cuando en realidad no están
contratando más que con un farsante, y con ello –indirectamente– se le genera un
problema al verdadero propietario o al genuino titular del derecho.
Para evitar que esto se vuelva una regla, los sistemas jurídicos buscan emular
–aunque no siempre con mucho éxito– el mundo ideal al cual hice referencia al inicio.
Y una buena manera de aproximarse a dicha utopía es a través de un sistema organi-
zado de publicidad, denominado “Registros Públicos”.
El Registro (como institución) trata de absorber la realidad, de enmarcarla den-
tro de sus confines, para que cualquier persona pueda acceder a ella y así conocer,
de ante mano, quién es el legitimado para contratar sobre determinado bien. De este
modo, a través del Registro, el mundo imperfecto en el que vivimos busca emular
ese mundo ideal en donde se conoce con quién se debe contratar y así se evitan daños
colaterales (se evita lesionar al verdadero titular del derecho que no participó en el
acto de transferencia).
Sin duda alguna el Registro no es una manera infalible de “proyectar” la reali-
dad, pero es la menos imperfecta que hasta ahora se haya inventado, en tanto dota de
una publicidad general y abstracta a todas las situaciones pasibles de concurrir sobre
un bien inmueble (y en algunos casos también sobre un bien mueble). Sin embargo,
ello de ninguna manera significa entender al Registro como un mecanismo de publi-
cidad autosuficiente, idóneo e infalible. Por el contrario –y como tendré oportunidad
de detallar a lo largo del libro–, para acercarnos lo más posible a ese mundo ideal
el Registro debe ser aplicado en coordinación con otros elementos y mecanismos de
publicidad (entre ellos la posesión).
2. LA PUBLICIDAD REGISTRAL
La “publicidad”, como concepto previo, viene a ser el conjunto de medios que
se emplean para exteriorizar, divulgar y extender el conocimiento o noticia de deter-
minadas situaciones o acontecimientos con el fin de hacerlo llegar a todos, de modo
que tales situaciones o acontecimientos adquieran la calidad o estado de públicas,
notorias, manifiestas y patentes. De este modo, la publicidad se opone a la clandes-
tinidad, pues mientras aquella presupone divulgación y conocimiento, esta implica
ocultación, desconocimiento, oscuridad.
El objeto de la publicidad –es decir, aquello que es materia de publicación– puede
ser, en principio, cualquier clase de acontecimiento, y su divulgación busca princi-
palmente producir un conocimiento efectivo entre las personas hacia quienes va diri-
gida. Por su parte, a la publicidad en sentido jurídico –y dentro de esta a la publicidad
registral– le corresponde un concepto mucho más estricto y delimitado.
En la doctrina se manejan tres formas distintas de entender la publicidad registral:
20
La fe pública registral. Concepto, función y requisitos
(i) Quienes la consideran una declaración de voluntad dirigida a un número

indeterminado de personas; declaración que pese a no estar dirigida a per-
sonas concretas, no deja de ser recepticia en tanto está destinada a la gene-
ralidad de las personas y produce efectos contra todos ellos (erga omnes)(2).
(ii) Quienes consideran que la publicidad registral puede incluirse en la catego-
ría de las notificaciones genéricas al público. Así, se dice(3) que aquella equi-
valdría a una notificación pública (en oposición a la notificación individual
o privada) dirigida a un conjunto global de destinatarios, no determinados
pero sí determinables, en cuanto que serán los afectados por el acto que se
perfecciona con dicha publicidad. De este modo, lo que determina la natu-
raleza de la notificación es la orientación a la que se dirige, pero no exige la
determinación de la persona a la que se dirige dicha declaración, pues basta
con que sea determinable.
(iii) Finalmente, hay quienes equiparan la publicidad registral con la formalidad
jurídica. Así, mientras que la función de la forma es la de ser instrumento de
la manifestación del querer interno, la publicidad se concreta en un proce-
dimiento constituido por una serie de actos, cada uno de los cuales tiene su
forma (común o especial), siendo dicho procedimiento autónomo respecto
a los actos o hechos que por medio de él se hacen públicos.
Particularmente considero que cada una de estas maneras de entender a la publi-
cidad registral abarca un punto importante de ella pero descuidan otros. De hecho, las
tres opiniones se complementan y su contemplación conjunta resulta ventajosa. Así,
“cuando el titular de un derecho pretende su mayor efectividad, realiza una declara-
ción para conseguirlo, dirigida a una generalidad compuesta de sujetos pasivos deter-
minados o determinables y condicionada a unas formalidades que normalmente se
concretan en la inserción en un registro que manifiesta la existencia del acto necesi-
tado de la publicidad para ser más efectivo”(4).
Por ello, si bien la publicidad registral consiste en una exteriorización destinada
a producir efectos erga omnes, no es menos cierto que no debe ser confundida con la
formalidad, aun cuando esta última también lleve consigo una exteriorización: “La
forma manifiesta una voluntad de las partes de crear un negocio; en cambio la publi-
cidad opera a posteriori exteriorizando dicho negocio cuando este ya está constituido.
La forma y la publicidad operan en campos diferentes: primero se da la formalidad del
acto y luego, sobre la base de esa forma, normalmente pública, se produce la publici-
dad de la situación jurídica resultante del acto creador. En la forma solo intervienen
las partes del negocio y solo a ellas afecta, mientras que la publicidad repercute sobre
todos por la exteriorización en unos asientos de los libros registrales; por último, la
(2) Esta es la posición de CORRADO, Renato. La pubblicitá nel Diritto Privato. Turín, 1947, pp. 44 y ss.
(3) NÚÑEZ LAGOS, Rafael. “El Registro de la Propiedad español”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.
N° 250, marzo, 1949, p. 162.
(4) CORRAL GIJÓN. José María. La publicidad registral de las situaciones jurídicas urbanísticas. Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, 1996, p. 16.
21
forma no origina por sí sola cognoscibilidad registral, mientras que esto último es lo
característico de la publicidad”(5).
La exteriorización en que consiste la publicidad registral tiene –entre otros– los
siguientes caracteres, que la diferencian de otras figuras afines(6):
(i) Es una exteriorización continuada, no intermitente ni esporádica, en cuanto
que la publicidad resultante de los asientos registrales (y que incluye también
a los títulos archivados) permanece y se manifiesta en ellos hasta la cance-
lación de los mismos. Esta continuidad diferencia a la publicidad registral
de la notificación pública, que normalmente sirve para dar a conocer hechos
solo durante un plazo limitado.
(ii) La exteriorización de la publicidad registral es organizada, toda vez que el
Registro de la Propiedad es una institución perfectamente regulada, bajo
la responsabilidad de un especialista encargado de certificar e informar el
contenido de los asientos. Y en ello se distingue de la publicidad de hecho,
cuyo prototipo es la posesión, la cual no siempre resulta perfectamente deter-
minada en cuanto a su contenido, duración y efectos (así, la posesión puede
cambiar de mano en mano en cuestión de segundos).
(iii) La publicidad registral está referida a situaciones jurídicas reales, aunque se
admite también de forma excepcional la inscripción de otro tipo de situacio-
nes jurídicas, como las que se desprenden de un contrato de arrendamiento
o un contrato de opción(7). El prototipo de estas situaciones vendría a ser la
propiedad, y delimitando su contenido pueden existir otros derechos “in re
aliena” así como limitaciones civiles o administrativas. Este carácter dife-
rencia a la publicidad registral de otras figuras registrales con finalidades
distintas, como el Registro Civil, que atiende a los estados de la persona, o el
Mercantil, que mira los actos comerciales de los individuos o las sociedades.
(iv) La publicidad registral origina una cognoscibilidad o posibilidad de cono-
cimiento. En efecto, no se puede pretender que el contenido del Registro
sea efectivamente conocido por todos ni se pueden leer todos los asientos
ni se podrían recordar a la vez; sin embargo, lo que sí busca la publicidad
registral es la “posibilidad” de tal conocimiento, haciendo factible la obten-
ción de una noticia completa respecto de aquellos actos que los particulares
tengan interés en conocer(8).
(5) Ídem.
(6) Ibídem, pp. 17-18.
(7) El artículo 2019 CC contiene un listado de los actos y derechos inscribibles en el Registro de Propiedad.
(8) Conjuntamente con estas características, en la publicidad registral encontramos el fenómeno conocido como
hetero publicación, el cual consiste en la “publicación por parte de un sujeto extraño a la verificación del
evento publicado; más exactamente, consiste en una publicación de acontecimientos que interesan a situa-
ciones de derecho privado, realizada por la Administración”: LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO
REBULLIDA, Francisco de Asís. “Derecho Inmobiliario Registral”. En: Elementos de Derecho Civil. Tomo
III. Editorial Bosch, Barcelona, 1984, p.13. Este “sujeto extraño” es el Estado, a través de la Administración
Pública y, concretamente, de un órgano operativo generalmente creado y organizado para tal fin. En nuestro
22
En conclusión, podría concebirse a la publicidad registral como la “exterioriza-

ción sostenida e ininterrumpida de determinadas situaciones jurídicas que organiza e
instrumenta el Estado a través de un órgano operativo para producir cognoscibilidad
general respecto de terceros, con el fin de tutelar los derechos y la seguridad en el trá-
fico de los mismos”(9). Y es a través de esta exteriorización sostenida e ininterrumpida
que se consigue una cognoscibilidad general o posibilidad de conocer, lo cual supone
que los terceros adquirentes se verán afectados o perjudicados por las situaciones
jurídicas publicadas, aun cuando no hubieran accedido a su conocimiento efectivo(10).
La necesidad que se ve satisfecha gracias a la publicidad registral responde al
propio desarrollo histórico de las sociedades y, por ende, del Derecho. “A lo largo de
la historia del Derecho es sencillo constatar que los diversos pueblos y sociedades
permanentemente han buscado divulgar determinadas situaciones relevantes para el
resto de la comunidad por sus importantes efectos jurídicos. Es decir, hay una evi-
dente necesidad de exteriorizar y divulgar determinadas situaciones (actos o dere-
chos), por lo que siempre se han buscado desarrollar sistemas de publicidad, a veces
muy incipientes, otras veces muy acabados, pero sistemas que, finalmente, pretendían
en todos los casos posibilitar el conocimiento de estas situaciones”(11).
De este modo, la finalidad esencial de la publicidad registral es el otorgamiento
de seguridad jurídica, en sus dos facetas, tanto dinámica como estática: “La seguri-
dad jurídica estática exige que ninguna modificación ni perjuicio patrimonial de un
derecho subjetivo se concrete sin el consentimiento del titular, por lo cual, si este es
un propietario legítimo, solo cabe que sea despojado de su derecho por acto volunta-
rio; cualquier otra cosa es un despojo. En cambio, la seguridad dinámica exige que
ningún beneficio adquirido en el patrimonio de un sujeto deba frustrarse por hechos o
situaciones ajenas que no haya podido conocer, de tal suerte que un tercero de buena
fe mantiene la adquisición de un derecho, aunque el transmitente no sea el propieta-
rio, si es que desconocía razonablemente las circunstancias que denotaban la ausen-
cia de titularidad del transmitente”(12).
caso, así como en la mayoría de países, este órgano operativo se encuentra conformado por los Registros
Jurídicos o Públicos (Registro de Propiedad Inmueble, Registro de Personas Jurídicas, Registro de Mandatos
y Poderes, etc.).
(9) CARRETERO GARCÍA, Tirso. “Los principios hipotecarios y el Derecho Comparado”. En: Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario. Nº 500, Enero-Febrero, 1974, p. 35.
(10) Esta cognoscibilidad general “sustituye al conocimiento efectivo y las consecuencias jurídicas se producen
independientemente de que se dé o no ese conocimiento de hecho. Se garantiza y asegura el tráfico con
preferencia al derecho subjetivo”: MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario. Tomo
I. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 1994, p. 30.
(11) DELGADO SCHEELJE, Álvaro. “La publicidad jurídica registral en Perú: eficacia material y principios
regístrales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 650, 1999, pp. 111-128.
(12) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario”. En: Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo por el 50º aniversario de la reforma hipotecaria
de 1944. Madrid, 1995, p. 91. En sede nacional, sobre la seguridad jurídica dinámica y su relación con el
sistema de transferencia de la propiedad inmobiliaria se puede ver el interesante intercambio de ideas entre:
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble
en el Perú”. En: Themis. Nº 30. Lima, 1994, p. 155; y BULLARD GONZALES, Alfredo. “Los sistemas de
transferencia de propiedad”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones Legales.
23
Es decir, si “A” es el propietario registral de un inmueble, la seguridad jurídica

estática determina que “A” solo pueda perder su derecho si él interviene libre y volun-
tariamente en el acto de transferencia a favor de “B”. Por su parte, la seguridad jurí-
dica dinámica significa que si “B” ha inscrito indebidamente su derecho en el Regis-
tro y, valiéndose de ello, se lo vende a “C” (quien contrata de buena fe e inscribe su
adquisición), entonces nada (incluso una eventual sentencia en la que se declare nulo
el contrato de transferencia entre “A” y “B”) podrá perjudicar la adquisición que “C”
hizo confiando en lo publicitado.
Es así que el Registro juega un rol fundamental en la adquisición de derechos
(en su gran mayoría del tipo “reales”) sobre inmuebles. Dado que para entablar cual-
quier relación jurídica se requiere el máximo de certeza sobre sus presupuestos –por
ejemplo, si se va a comprar lo más importante es que el vendedor sea el dueño–, el
Estado, para satisfacer tal necesidad de certidumbre, organiza la publicidad; a través
de esta se hacen innecesarias las averiguaciones, porque el Estado ya se ha encar-
gado de hacer públicos los datos cuyo conocimiento se requiere para entablar las más
diversas relaciones jurídicas(13).
Entonces, en lo que se refiere a la decisión de contratar sobre determinado bien,
la información contenida en el Registro funciona como un semáforo: en algunas
ocasiones marcará rojo, indicándonos que lo mejor es no contratar sobre dicho bien
(por ejemplo, en la partida se ha anotado una demanda de prescripción adquisitiva
que produciría que un tercero se convierta en nuevo dueño del bien, lo que afectaría
nuestra adquisición); otras veces marcará verde, informándonos que la contratación
sobre el predio es segura y no presenta mayores contingencias (por ejemplo, la par-
tida publicita como único propietario a la persona con la que venimos negociando y
además se encuentra libre de cargas y gravámenes); finalmente, en algunas ocasiones
este semáforo marcará ámbar, advirtiéndonos que debemos tomar ciertas precaucio-
nes al comprar, pues si bien venimos negociando con la persona correcta, podríamos
tener ciertos inconvenientes de cara a inscribir nuestro derecho (por ejemplo, quien
nos ofrece en venta el bien es realmente el propietario pero en el Registro figura aún
el anterior dueño, por lo cual deberemos exigir a nuestro vendedor que sanee previa-
mente la propiedad o, en todo caso, deberemos diseñar una estructura contractual
que incentive que el saneamiento se dé en simultáneo con el pago del precio, para de
este modo asumir la menor contingencia posible).
El sistema jurídico peruano está diseñado para que exista una relación directa-
mente proporcional entre la confianza en el Registro y la seguridad en la contrata-
ción. A mayor confianza en el Registro mayor es la seguridad que el sistema le otorga
a nuestra adquisición.
Palestra, Lima, 2003, pp. 149-150. Cabe señalar que fue el jurista alemán Víctor EHREMBERG quien en el
año 1903 planteó la distinción entre seguridad jurídica estática y dinámica.
(13) PAU PEDRÓN, Antonio. Curso de práctica registral. Pontificia Universidad Católica de Comillas, Madrid,
1995, p. 17.
24
Si “A” figura en la partida como propietario de un bien y yo, fiándome de esa

información, lo compro e inscribo a mi favor, no resultaré perjudicado si mañana
aparece alguien cuestionando el título por el que “A”, en su momento, adquirió la
propiedad: la confianza que deposité en el Registro me garantiza que mi adquisición
se vuelva inatacable.
Este elemento de confianza exige de quien adquiere en el Registro un estado
subjetivo de creencia: confianza implica “creer”; quien “confía” en la información
inscrita “cree” en la veracidad de la misma. En esto radica la protección que el sis-
tema le otorga a quien actúa con base en el Registro: se protege porque se confía,
esto es, porque se cree en la veracidad de lo publicitado. El sistema jurídico no pro-
tege las adquisiciones por el solo hecho de que se inscriban; el sistema no concibe
al tráfico inmobiliario como una carrera en donde gana simplemente el que primero
llega al Registro. El sistema no protege la inscripción per se, como si esta fuese un
valor absoluto. Entre dos compradores del mismo bien, no se protege al que primero
inscribe por el hecho de haber inscrito primero y punto. La protección del sistema no
radica tanto en la inscripción en sí, sino más bien en el estado subjetivo con el que se
hace dicha inscripción: con CONFIANZA, en la CREENCIA de que lo inscrito se
condice con –no contradice– la realidad.
Esto queda confirmado por el propio CC, cuyas normas que protegen las adquisi-
ciones hechas al amparo del Registro exigen la buena fe al momento de la inscripción;
de este modo, el adquirente debe contratar e inscribir confiando-creyendo que la infor-
mación publicitada, que es por la que se deja guiar, se ajusta a la realidad.
Si el sistema jurídico no exigiese esta buena fe en el adquirente, se obtendrían
resultados diametralmente distintos a aquellos que precisamente se busca incentivar:
si le compro el bien a quien el Registro publicita como propietario, pese a que yo sé
que el bien realmente le pertenece a otra persona, y esta decisión es premiada por el
sistema protegiéndome frente a una eventual demanda del verdadero propietario, en
el fondo el mensaje sería que el Registro es constitutivo de derechos, porque en un
caso de discrepancia con la realidad el sistema premia a aquel que le hace caso a lo
inscrito por encima de lo real. Esto no es lo que nuestro sistema busca, pues la natu-
raleza de nuestro Registro es ser declarativo y no constitutivo de derechos. ¿Cómo
se genera el incentivo para que ante una discrepancia manifiesta entre lo registrado
y lo real, los adquirentes opten por lo último y no por lo primero? Exigiendo que la
adquisición se realice de buena fe, bajo amenaza de dársele preferencia a la realidad
no inscrita por encima de lo que el Registro publicita de manera errónea.
Esta es la idea que subyace en el principio de fe pública registral, el cual exige
precisamente buena fe de aquel que contrata e inscribe al amparo de la información
registral.
3. EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

INMUEBLE EN EL PERÚ
Existen distintos modelos de adquisición del derecho de propiedad. En princi-
pio, “las formas básicas en que se pueden estructurar los sistemas transmisivos de la
25
propiedad dependen de la combinación de dos alternativas básicas: la opción entre

un ordenamiento causal y abstracto, y la opción entre un ordenamiento consensual
o traditorio”(14):
i. Sistema causal es aquel en donde el desplazamiento patrimonial depende de
la existencia y validez del contrato u obligación que fundamenta la transmi-
sión: una compraventa, permuta, legado obligacional o cualquier otra forma
negocial que haga surgir una obligación de transmitir la propiedad.
ii. Sistema abstracto es aquel en donde la transmisión se produce con inde-
pendencia de la existencia y validez de la obligación previa que la explica
o fundamenta. En este sistema lo determinante es la existencia de una con-
corde voluntad de las partes de transmitir y adquirir el dominio, que se le
conoce como “voluntad transmisiva”, y que es distinta del contrato u obli-
gación que fundamenta la transmisión. Entonces, la inexistencia o nulidad
de dicha obligación no determina la nulidad de la transmisión, que depende
solo de la voluntad transmisiva(15).
iii. Sistema consensual es aquel en donde la titularidad se transfiere por mero
efecto del contrato, sin necesidad de forma externa que haga perceptible a
los terceros el hecho de la transmisión.
iv. Sistema traditorio es aquel que exige de un signo externo, típicamente la
traditio o entrega de la cosa (o la inscripción registral, para el caso de los
inmuebles), para dar por perfeccionada la transmisión del dominio.
De la elección entre las alternativas señaladas se podrían derivar básicamente cua-
tro binomios, combinando causalidad o abstracción y consensualismo o tradición(16).
“Los ordenamientos vigentes en Europa se inclinan, o bien por seguir un sistema
causal y consensual –Francia, Italia, Bélgica, Portugal–, o bien por seguir uno cau-
sal pero traditorio –España, Austria, Holanda, Suiza–, o bien, en fin, por seguir uno
abstracto y traditorio - Alemania(17). Sin embargo, dentro de los que siguen el modelo
de exigencia de tradición, la mayoría de ellos han optado en materia de inmuebles por
sustituir la tradición por la inscripción, de forma que, en Alemania, Austria, Holanda
o Suiza, en el ámbito inmobiliario, no se puede ya decir que el sistema sea traditorio,
(14) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. “Protección de los terceros adquirentes y de los acreedores en los diversos
sistemas transmisivos: un intento de valoración”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 733,
setiembre, 2012, p. 2646.
(15) La abstracción se desarrolló a raíz de las explicaciones de Savigny de las fuentes romanas, las cuales partían
de un sistema traditorio. Precisamente, la tesis de Savigny consistió en configurar la traditio romana como
un negocio jurídico dotado de un elemento volitivo independiente del negocio obligacional, con lo cual
dicha tradición (que contenía la “voluntad transmisiva”) fue ganando poco a poco autonomía, para terminar
finalmente independizándose.
(16) Sin embargo, la realidad es que ningún ordenamiento ha adoptado un sistema abstracto y consensual; un sistema
de este tipo, aun cuando posible en sí, entrañaría una estructura un tanto peculiar, sumamente conceptual y
a la vez desprendida de todo rasgo externo.
(17) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Ob. cit., p. 2648. Sobre la clásica tríada de sistemas transmisivos, con
referencias puntuales a sus legislaciones: DE PABLO CONTRERAS, “La propiedad y la transmisión de los
derechos reales”. En: Derecho Privado Europeo, CAMARA LAPUENTE (cord.), Madrid, 2003, pp. 951 y ss.
26
sino entendiendo esto en un sentido lato, como contrapuesto a consensual: el sistema

en esos países es, propiamente, de inscripción constitutiva.
El sistema de transferencia de propiedad por el que haya optado cada país abre
a su vez un abanico de posibilidades en lo que se refiere al sistema registral que se
pretenda regular: sistemas de folio real y personal, de transcripción o de inscripción,
de inscripción facultativa u obligatoria, entre otras posibilidades.
Ahora bien, un tema distinto a los sistemas de transferencia de propiedad es el
referente a los variados modos de adquisición de derechos subjetivos, que pueden res-
ponder a los siguientes criterios(18):
a. En función de la eficacia reconocida a la voluntad humana: (i) Adquisición
ex lege (el efecto adquisitivo no depende de la voluntad); y (ii) adquisición
voluntaria o negocial (el efecto adquisitivo tiene su origen en la voluntad).
b. En función de la dependencia o independencia de la situación jurídica: (i) Ori-
ginaria o ex novo (en donde no existe relación de causalidad con una situación
jurídica anterior); y (ii) derivativa (en donde sí existe relación de causalidad
con la situación jurídica previa).
c. En función de la formación del supuesto de hecho: (i) Adquisición instantánea
(entre la producción del hecho y la adquisición del derecho no existe solución
de continuidad, es decir, se producen de manera simultánea); y (ii) Adquisi-
ción sucesiva (que se puede dar mediante un único hecho jurídico complejo
o mediante la conjunción de varios hechos jurídicos).
Dependiendo del hecho adquisitivo de que se trate, podremos configurarlo en
función de cada uno de los criterios recién descritos. Así por ejemplo, la apropiación
(929 CC) es una adquisición de tipo ex lege originaria e instantánea; la especifica-
ción y mezcla (937 CC) son un tipo de adquisición ex lege, originaria e instantánea; la
accesión (938 CC) es una adquisición ex lege, originaria e instantánea; la transferencia
de la propiedad ya sea mediante tradición para bienes muebles (947 CC) o por el solo
consenso para bienes inmuebles (949 CC), es de tipo voluntaria, derivativa e instan-
tánea; y la prescripción adquisitiva (950 CC) es de tipo ex lege, originaria y sucesiva.
4. EL SISTEMA REGISTRAL PERUANO

Un criterio importante para distinguir un sistema registral de otro es aquel que
atiende a la necesidad o no de la inscripción de las titularidades jurídico-reales.
En función de este parámetro, tenemos, por un lado, a los sistemas de publicidad
necesaria, dentro de los cuales es posible distinguir a los países en donde la inscrip-
ción es constitutiva de aquellos otros en donde ella juega un rol simplemente decla-
rativo. “La [inscripción] constitutiva se da cuando el acto formal [se refiere al acceso
(18) La clasificación que a continuación se expone ha sido tomada de: GETE-ALONSO, María del Carmen, “El
Derecho Subjetivo (Dinámica)”. En: Manual de Derecho Civil. Tomo I. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid,
pp. 431-434.
27
al Registro] cuenta entre los elementos fundamentales que constituyen la causa inme-
diata de la mutación jurídica. La [inscripción] declarativa, en cambio, se da cuando
el acto [se refiere al acceso al Registro] es un elemento accesorio que solo sirve para
eliminar un obstáculo que impida la efectividad plena de los elementos principales”(19).
El otro tipo de publicidad es la “no necesaria”, que se divide a su vez en publici-
dad noticia y publicidad reforzativa. “La publicidad noticia es aquella que no incide
sobre la vicisitud del negocio jurídico; se agota en sí misma, señalando hechos que
por sí mismos son jurídicamente irrelevantes. La publicidad que refuerza es aquella
que no es necesaria ni como elemento fundamental ni como elemento accesorio, por-
que causada una vicisitud del negocio y siendo conocidos los hechos para originarla,
la publicidad se hace oportuna al reconocer una presunción de existencia y conoci-
miento del hecho, de tal forma que facilita su prueba para hacerlo valer en caso de
confrontación de los interesados”(20).
En nuestro país la publicidad registral es del tipo necesaria - facultativa, en tanto
si bien las mutaciones jurídico reales se producen fuera del Registro (salvo conta-
das excepciones, como sucede con la constitución del derecho real de hipoteca, cuya
inscripción determina su nacimiento), y adquieren producto de ello plena oponibili-
dad y vinculación frente a los terceros(21), ello no desmerece ni desvirtúa las ventajas
que genera el que dicha mutación acceda al Registro, en tanto: (i) elimina cualquier
posibilidad de confrontación desventajosa con quien también adquiera un derecho
incompatible sobre el mismo bien; (ii) levanta un velo de protección frente a las res-
tricciones, cargas, gravámenes y en general todo tipo de afectación constituida pre-
viamente sobre el bien, haciéndolas inoponibles; y (iii) subsana los vicios que pudiera
traer consigo el acto de adquisición de su propio transferente.
Se trata –tal como se ha dicho en alusión al sistema español pero que resulta ple-
namente aplicable al nuestro dada la similitud entre ambos– de una “inscripción volun-
taria pero estimulada o recomendada por el cúmulo de sus provechosos efectos”(22),
en la medida en que el Registro le otorga a las adquisiciones invulnerabilidad frente a
aquellos que pretendan afectarlas con situaciones que jamás estuvieron debidamente
publicitadas. Pero la inscripción permite ir incluso más allá de esta simple oponibili-
dad del acto inscrito frente a aquello que no lo está (o, visto desde otro punto de vista,
inoponibilidad de lo no inscrito frente a lo que sí accede al Registro), en tato existe
una presunción inicial de existencia y exactitud de la situación registral por virtud
del llamado principio de legitimación(23), y además se da una protección más efectiva
(19) CORRAL GIJÓN, José María. La publicidad registral de las situaciones jurídicas urbanísticas. Ob. cit.,
pp. 21-22.
(20) Ídem.
(21) Salvo que se trate de un tercero calificado, es decir, titular de un derecho real que sí hubiese logrado acceder
al Registro.
(22) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La inscripción en el Registro de la Propiedad (su contenido causal, su
carácter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia
jurídica”). En: Anuario de Derecho Civil. Volumen 54, Nº 1, 2001, pp. 230-231.
(23) Artículo 2013 CC.- “El contenido del asiento registral se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras
no se rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbitral mediante
resolución o laudo firme.
28
del adquirente a título oneroso y de buena fe, que se refleja en la figura del llamado
tercero registral protegido por el principio de fe pública registral.
Es decir, el Registro peruano es uno de tipo facultativo pero que invita a la ins-
cripción, debido a los incontables beneficios que ella genera para la adquisición.
5. LA TUTELA DE LA CONFIANZA COMO ESENCIA DE LA FE

PÚBLICA REGISTRAL
El Código Civil tiene un principio no escrito, implícito y que como tal subyace
en sus distintas disposiciones: “Nadie puede verse perjudicado por aquello que no
conoció ni estuvo en posibilidad de conocer”. Pensemos en los siguientes ejemplos:
Usted adquiere un inmueble. A los dos meses es notificado con una demanda
que busca declarar ineficaz dicho contrato bajo el argumento que su vendedor, a su
vez deudor de un tal Juan Pérez, transfirió el bien con la única finalidad de impedir
que el Sr. Pérez cobre lo que se le adeuda. ¿Qué diría usted? Con el sentido común
como arma, usted dirá que desconocía completamente las intenciones de su vendedor
y por ende, el motivo interno trascedente que llevó a este último a vender la casa no
puede terminar perjudicándolo. Eso es correcto: el sentido común está recogido, en
este caso, en una norma del Código Civil, como lo es el artículo 197 CC(24).
Usted compra un inmueble. A los dos meses es notificado con una demanda que
busca declarar nulo dicho contrato porque su vendedor, que poseía el bien y que figu-
raba inscrito en el Registro como propietario, en realidad nunca lo fue, pues el con-
trato por medio del cual él “adquirió” el bien, fue simulado. Es decir, su vendedor fue
en todo momento un propietario simulado, falso, inexistente, y existe un contradocu-
mento encarpetado que demuestra ello. ¿Qué diría usted? Con el sentido común en
una mano, usted dirá que desconocía dicha simulación y que no puede verse perju-
dicado por un acto clandestino que nunca fue dado a conocer a quienes, como usted,
adquieren derechos en el mercado. La razón le asiste: el sentido común está recogido
en el artículo 194 CC(25).
Usted compra un inmueble de quien, además de poseer el bien, figura en el Regis-
tro como propietario. A los dos meses es notificado con una demanda de mejor dere-
cho de propiedad, en la que alguien prueba haber adquirido del mismo vendedor y
mucho antes que usted, esa misma casa, solo que olvidó registrar su derecho y tomar
posesión del bien. ¿Qué diría usted? Nuevamente, con el sentido común como arma,
usted dirá que desconocía esa primigenia transferencia, y que si alguien es culpable
de dicha situación fue el primer comprador, no solo por no haberse preocupado en
El asiento registral debe ser cancelado en sede administrativa cuando se acredite la suplantación de identidad
o falsedad documentaria y los supuestos así establecidos con arreglo a las disposiciones vigentes.
La inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”.
(24) Artículo 197 CC.- “La declaración de ineficacia del acto [producto de la acción pauliana] no perjudica los
derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe”.
(25) Artículo 197 CC.- “La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien
de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente”.
29
inscribir el bien a su nombre, sino también por no haber tomado posesión del mismo.
“Esa primera venta no publicitada de ninguna forma no me puede afectar”, usted sen-
tenciará. Es correcto: el sentido común lo asiste, pues esta solución está recogida en
el artículo 2022 CC(26).
Usted compra un valioso cuadro de quien lo tiene colgado en la pared de su casa.
A los dos meses es notificado con una demanda de reivindicación, en la cual un tal
Juan Pérez le exige la restitución del bien alegando ser el real propietario, pues quien
se lo vendió no era en realidad el dueño, sino alguien a quien este último se lo había
prestado. ¿Qué diría usted? Valiéndose nuevamente del sentido común, usted dirá que
no tuvo forma de saber que quien se lo vendió no era el propietario; que no debería
verse perjudicado por aquello que no estuvo en posibilidad de conocer. Es correcto:
nuevamente el sentido común lo asiste, pues el artículo 948 CC(27) así lo establece.
Usted compra un predio. A los dos meses es notificado con una demanda que
busca dejar sin efecto dicha compra porque se argumenta que su vendedor, al momento
de la transferencia, ya no era propietario, pues el contrato por el cual este a su vez
había adquirido el bien, había quedado resuelto de forma automática mucho tiempo
atrás. ¿Qué diría usted? Seguramente diría que no tuvo forma de saber que el título
de su vendedor había quedado resuelto; que no había forma de saber que su vendedor
ya no era el propietario. En todo caso, si alguien pretende alegar que usted sí cono-
cía de dicha resolución, entonces que lo pruebe, de lo contrario –y mientras ello no
suceda– usted no tendría por qué verse perjudicado. La razón, y el sentido común, lo
asisten: así lo establece el último párrafo del artículo 1372 CC(28).
¿Cuál es el elemento en común en todos estos casos? La regla a la que hice refe-
rencia en un inicio, y que si bien no está escrita en el Código, se manifiesta con abso-
luta claridad a lo largo de sus distintas disposiciones: nadie puede verse perjudicado
por aquello que no conoció o no estuvo en posibilidad de conocer. Es una regla que
responde, más que a un planteamiento dogmático, al sentido común.
Y esta regla, como es obvio, también se aplica en el caso de la fe pública registral.
Pensemos: usted compra un inmueble. A los dos meses es notificado con una demanda
que busca declarar nulo dicho contrato porque su vendedor, que figuraba inscrito en
el Registro como propietario, en realidad nunca lo fue, pues el contrato por medio del
cual él “adquirió” el bien, fue nulo. Es decir, su vendedor nunca fue propietario de
nada, y por ende “nada” podía transferirle a usted. ¿Qué diría ante ello? Lo mismo que
hasta ahora ha venido diciendo, y siempre acompañado del sentido común: “¿Cómo
(26) Artículo 2022 CC.- “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien
se opone”.
(27) Artículo 948 CC.- “Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble,
adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de
esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal”.
(28) Artículo 1372 CC.- “La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la
sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. No se perjudican los derechos
adquiridos de buena fe”.
30
se me pretende afectar con un hecho (nulidad del título de su vendedor) del cual no
solo no tuve efectivo conocimiento, sino que ni siquiera se me otorgó la posibilidad
de conocer?” La razón, una vez más, lo asiste: así lo establece el artículo 2014 CC.
El único caso en donde este principio se rompe es en la tercería de propiedad
contra embargos: “A” le debe plata a usted y se resiste a pagarle. Entonces decide
accionar judicialmente. Primero va a Registros Públicos a hacer una búsqueda de los
bienes que su deudor tiene registrados a su favor, y encuentra un inmueble a nom-
bre de A. Para confirmar lo que el Registro publicita, usted acude a ver si realmente
su deudor vive en esa casa. Lo confirma: su deudor no solo figura como propietario
registral, sino que también posee el inmueble. Luego de haber confirmado su condi-
ción de propietario sobre el bien, usted decide invertir tiempo y dinero en conseguir
que un juez embargue el inmueble para el futuro cobro de la deuda y anota dicha
medida cautelar en la partida del predio. Usted vuelve a invertir tiempo y dinero en
llevar adelante la ejecución del embargo, y cuando está a punto de conseguirlo, es
notificado con una demanda de tercería de propiedad, en la que “X” alega ser el real
propietario del bien, pues su deudor (A), no obstante figurar en la partida como dueño
y pese a poseer el bien, hace mucho que se lo vendió, solo que “X” “olvidó” regis-
trarlo y poseerlo. ¿Puede usted ser afectado por dicha transferencia de propiedad que
no solo no conoció, sino que ni siquiera estuvo en posibilidad de conocer?
Este fue el caso resuelto por la Corte Suprema en el VII Pleno Casatorio: un
acreedor embargó el bien confiando en que este era de su deudor (“A”), y antes de
producirse el remate para cobrar lo adeudado, aparece “X” con una tercería de pro-
piedad, solicitando detener la venta judicial, pues el bien fue transferido antes de ser
embargado, con lo cual la propiedad le pertenece a él y ya no al deudor. El segundo
párrafo del artículo 2022 CC es la norma que aborda el problema, pues hace refe-
rencia al conflicto entre derechos de distinta naturaleza (propiedad versus crédito)
sobre el mismo bien.
Sin embargo, la referida norma no es clara, pues en vez de señalar de manera con-
tundente la preferencia de la propiedad no inscrita o del embargo registrado, emplea
una frase enigmática: “Deberán aplicarse las disposiciones del derecho común”. Nadie
se ponía de acuerdo sobre el significado del “derecho común”, y a partir de ello se ini-
ció un debate que por momentos dio la impresión de ser interminable.
Para algunos debía primar la propiedad de “X” porque: i) el crédito solo produce
efectos inter partes, por lo que así como el acreedor solo puede exigirle el pago a su
deudor, lo lógico es que solo pueda cobrarse coactivamente ejecutando los bienes de
este último y no de un tercero (“X”); ii) a diferencia del crédito, la propiedad es opo-
nible erga omnes y se adquiere por el solo consenso, no siendo necesario inscribir el
derecho para que este exista (el Registro no es constitutivo ni obligatorio, tiene solo
una función declarativa), por ello “X” puede oponer su propiedad a la pretensión de
cobro del acreedor aun cuando aquella no se haya inscrito; iii) cuando se enfrentan
derechos de distinta naturaleza (propiedad versus embargo(29)) no es importante quién
(29) En sentido estricto, a lo que se enfrenta la propiedad es al derecho de crédito.
31
inscribió primero, pues esta regla solo aplica cuando se enfrentan derechos reales
entre sí (propiedad versus propiedad o propiedad versus hipoteca) tal como lo esta-
blece el primer párrafo del 2022; cuando el conflicto es entre derechos diferentes lo
que determina la preferencia es la fecha de constitución fuera del Registro.
Para otros, lo que debía primar era el crédito porque: i) las “disposiciones del
derecho común” a las que hace referencia el segundo párrafo del 2022 CC incluyen
a las normas registrales, por lo que la fecha de inscripción sí es determinante para
establecer qué derecho gana; ii) todos los derechos son oponibles erga omnes cuando
son lesionados, por eso, en función de dicha “oponibilidad” no cabe distinguir entre la
propiedad y el crédito; iii) muchas normas del CC que resuelven conflictos entre dere-
chos sobre el mismo bien dan preferencia al derecho que primero se inscribió, y esta
lógica también debería aplicarse para solucionar el conflicto propiedad vs. embargo.
El debate fue zanjado por la Sentencia del VII Pleno Casatorio, en donde la Corte
Suprema falló a favor del propietario (“X”), permitiendo con ello que el acreedor que
actuó de buena fe resulte perjudicado por una situación (la transferencia de la pro-
piedad del bien que embarga) que no conoció ni estuvo en posibilidad de conocer.
Pero al margen de esta excepción, la regla según la cual nadie puede resultar per-
judicado por lo que no conoció ni estuvo en posibilidad de conocer mantiene plena
vigencia en nuestro CC, y el principio de fe pública registral no es sino una aplica-
ción de aquella.
6. ASPECTOS GENERALES DEL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA

REGISTRAL
Imagínese el siguiente caso: “A” es propietario registral del bien “X”. “B” falsi-
fica la firma de “A” en una escritura pública de compraventa en donde aquel figura
como adquirente, y logra inscribir dicho contrato en el Registro. Valiéndose de esta
aparente titularidad que le otorga el Registro, “B” se muestra como propietario frente
a “C” y suscribe con este un contrato de compraventa. “C” actúa desconociendo que
“B” tiene el inmueble a su nombre gracias a un acto nulo, por lo que, actuando de
buena fe, celebra el contrato y logra inscribir la propiedad a su nombre en el Registro.
Enterado del fraude “A” decide recuperar la propiedad. Para ello interpone una
demanda de nulidad a efectos de que la compraventa celebrada con “B” sea decla-
rada nula y, como lógica consecuencia, solicita también se declare sin efecto alguno
la venta otorgada por “B” a favor de “C” (esto último es lo que se conoce como el
efecto “cascada” de la nulidad).
El caso podría ser graficado del siguiente modo:
A B C
Contrato viciado: Contrato válido que deriva
Nulo, anulable o ineficaz del contrato A-B
32
El dogma del “quod nullum est, nullum producit effectum” (un contrato nulo, al
ser improductivo de efectos jurídicos, no puede servir de base para posteriores adqui-
siciones a favor de terceros) determina que al ser nula la primera transferencia todas
las que encuentran como causa u origen dicho acto nulo, también devengan en inefi-
caces. ¿Debe aplicarse dicha regla y así protegerse a “A” en detrimento de “C” o, por
el contrario, dicho principio debe ceder y permitir que la adquisición de “C” quede
protegida frente a la pretensión de “A” de recuperar la propiedad?
El Ordenamiento Jurídico se encuentra en este punto en una disyuntiva: habría
podido proteger a “A” y ordenar que “C” restituya la propiedad. En este caso el afec-
tado sería “C”, pues habría pagado (a “B”, que es quien se lo vendió) por un inmueble
cuya propiedad no va a conservar. En este caso lo que correspondería es que “C”
accione contra “B” a efectos de que se le restituya el dinero pagado y, además, este
último lo indemnice por el daño generado, al no haberle informado que el contrato
que celebraban encontraba como causa una transferencia inválida.
La otra posibilidad es que el sistema proteja a “C”, y en ese caso el afectado (“A”)
tendría como único remedio accionar contra el causante del daño (“B”) exigiéndole
el pago de un resarcimiento que cubra íntegramente la magnitud de la lesión gene-
rada (el valor del bien), producto de haber perdido involuntariamente su derecho de
propiedad sobre el inmueble.
Es así como se presenta una lucha entre el verus dominus (“A”) y el tercero (“C”)
que actúa confiando en el Registro (y que por eso precisamente se le conoce como
“tercero registral”). El primero trata de hacer valer la realidad extra registral, en
donde el negocio de transmisión (A-B) es nulo, lo cual genera en cadena la extinción
de todos los derechos atribuidos a los sucesivos adquirentes (B-C, C-D. etc.) cuyos
títulos derivan de aquel primigenio acto nulo. El segundo trata de hacer valer la rea-
lidad exclusivamente tabular o registral, a fin de que aquello que no estuvo inscrito
(el vicio que afectaba al contrato A-B) no pueda afectar su adquisición.
Nuestro sistema jurídico ha decidido proteger a “C”, y dicha protección se mate-
rializa precisamente a través del principio de fe pública registral, regulado en el
artículo 2014 CC:
El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de per-
sona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda,
cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la
inexactitud del registro”.
Como bien se explica en la Exposición de Motivos del 2014 CC:
“Si una persona adquiere de otra un derecho y sucede que el derecho del
otorgante es nulo, el derecho común establece que será nulo también el del
adquirente. Nulo el derecho del otorgante es también nulo el del adquirente,
33
porque nadie puede transferir más de lo que tiene y nadie puede adquirir
mayor o diverso derecho que aquel que se le transmite.
Esa solución, dada por el ‘derecho extra registral’, es sacrificada sin embargo
por la ‘seguridad del tráfico’, que expresa que si esa nulidad no aparece del
registro, el adquirente adquiere bien y la nulidad del título del otorgante no
lo perjudica.
La seguridad del tráfico sacrifica la aplicación del derecho común”.
Algo similar ocurre para el caso de los bienes muebles, en donde el sistema sacri-
fica al verdadero propietario de cara a proteger la confianza depositada por el tercero
adquirente en el tráfico económico. Así, el artículo 948 CC establece que quien adquiere
onerosamente la propiedad de un bien mueble de parte de quien no es el verdadero
propietario, será preferido frente a este último siempre que haya tomado posesión del
bien y haya actuado de buena fe (esto es, desconociendo que aquel con quien contrató
no era el propietario). Sin embargo, la particularidad del 948 CC es que descarta la
protección del tercero (C) allí cuando aquel que se lo transfirió (B) hubiese accedido
al bien mediante la comisión de un delito (por ejemplo, B se lo hurtó o robó a A).
El artículo 2014 CC tiene como sustento un principio general de publicidad, que
“comprende todos los casos en que el acto realizado por el tercero con un sujeto que
no tiene la titularidad del derecho es eficaz, de todos modos, como si hubiera sido
realizado con el titular, siempre que un título de investidura formal de aquel sujeto
cree una situación de confianza del tercero. La investidura formal en un derecho sub-
jetivo que realmente no existe se presenta en varias hipótesis: de la posesión de los
instrumentos de fe pública, e incluso a las diversas figuras de publicidad. En todos
estos casos, el presupuesto de la protección del tercero es que la confianza se encuen-
tre justificada por un título formal, en el cual se basa, en definitiva, la apariencia del
derecho. Así pues, la apariencia no indica otra cosa que el operar de los fenómenos
formales –por razones de confianza– aun cuando la situación jurídica asumida for-
malmente por ellos no exista en la realidad. En esta concepción, entonces, la idea de
apariencia no solamente se considera compatible, sino más bien ligada, esencialmente,
con la idea de formalismo, a tal punto que la posesión, inclusive, es configurada como
título formal de investidura”(30).
Es así como la fe pública registral (que constituye una manifestación del principio
de publicidad registral(31)) rompe con el apotegma jurídico nemo dat quod non habet
(“nadie da lo que no tiene”) para preceptuar que quien haya contratado de buena con
el titular según el Registro, será amparado en su derecho inscrito aunque después se
(30) FALZEA, Angelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En: Derecho PUCP, N° 59, 2007, p. 181.
(31) “La publicidad registral o constatación en los libros del Registro de la propiedad de situaciones jurídicas
inmobiliarias registrales puede desplegar su función o energía en alguna de las siguientes direcciones: 1.
Como elemento legitimador y protector del titular inscrito y, en especial, de los terceros adquirentes por
negocio jurídico registrado, en el amplio sentido de presunción de exactitud del contenido del Registro. En este
ámbito ubicamos a la fe pública registral”: ROCA SASTRE, Luis. Derecho Hipotecario. Fundamentos de la
Publicidad Registral. Tomo I. 8ª edición, Editorial Bosch, Barcelona, 1954, p. 101.
34
anule o resuelva el derecho de su otorgante en virtud de título anterior no inscrito o

de causas que no resulten claramente del Registro(32).
Para la aplicación de este principio se requiere la concurrencia de una serie de
requisitos, los mismos que a continuación paso a detallar.
7. REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA FE PÚBLICA

REGISTRAL
Quien pretenda invocar a su favor la fe pública registral, para que los vicios que
trae consigo el acto de adquisición de su transferente no lo afecten, deberá cumplir
con una serie de requisitos:
(i) Tener la condición de tercero
(ii) Haber contratado sobre la base del Registro
(iii) Haber adquirido mediante un contrato válido
(iv) Haber adquirido mediante un contrato oneroso
(v) Haber actuado de buena fe
(vi) Haber inscrito su adquisición
7.1. Tener la condición de tercero

Se entiende por “tercero” a aquel que adquiere teniendo como antecedente un
contrato de transferencia viciado o aquejado por alguna causal de invalidez o inefi-
cacia que después se termina materializando. Es decir, para poder hablar de “tercero”
(en los términos que lo exige el 2014 CC) tiene que haber un primer contrato entre A
(transferente) y B (adquirente), el cual es tomado como referencia por un tercero (C)
para, de aquel, derivar su adquisición. De este modo, si “B” celebra un acto de trans-
ferencia a favor de C, este último será parte de este contrato, pero tendrá la condición
de “tercero” respecto del contrato previo A-B.
Una adecuada distinción entre los conceptos de “tercero” y “parte” de un contrato
lo encontramos en la Casación Nº 2852-01-La Libertad, de fecha 28 de enero de 2002,
publicada el 2 de mayo de 2002. En este caso, hubo un primer contrato de compra-
venta entre A (vendedor) y B (comprador), el cual fue declarado nulo. Sin embargo,
antes de que se llegara a publicitar tal sentencia, B dio en hipoteca el bien a favor de
C, quien llegó a inscribir su derecho de garantía en el Registro. Cuando A pretendió
hacer valer (oponer) la nulidad de su contrato a la hipoteca constituida a favor de C,
la Corte sostuvo que este tenía la condición de tercero con relación a dicho primer
contrato (A-B), por lo que las vicisitudes que lo afectaban no podían extenderse y
perjudicar a la hipoteca de C:
(32) GONZALES, Jerónimo. “El principio de publicidad”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año III,
Nº 25, Enero, Madrid, p. 9.
35
“Sexto: Que, en lo referente a la afectación del bien inmueble por parte del
propietario, es de tenerse en cuenta que en la constitución de la hipoteca se
otorga un derecho real de garantía a favor de persona determinada, siendo
que nuestro ordenamiento jurídico, con la finalidad de proteger tal derecho,
ha creado la figura jurídica de la buena fe registral, que se encuentra regu-
lada por el artículo dos mil catorce del Código Civil, la que para su validez
requiere que el derecho sea otorgado a título oneroso y por persona que en
el registro aparezca con facultades para hacerlo; es decir, que el Banco úni-
camente debía verificar si en el registro de la Propiedad de La Libertad apa-
recía como propietario del bien materia de hipoteca el co-ejecutado, reque-
rimiento que fue cumplido, puesto que a la fecha de constituirse el derecho,
esto es el diez de diciembre de mil novecientos noventisiete, aparecía este
como propietario, por tanto el Banco obtuvo un derecho de quien tenía y
aparecía con facultades para hacerlo (…)a ello se agrega que la garantía
hipotecaria fue inscrita en el registro y otorgada con la finalidad de garan-
tizar las obligaciones del otorgante y por un monto determinado, por lo que
cumplió con todas las exigencias formales para su validez, en consecuencia,
la contradicción interpuesta por la co-ejecutada mal fue declarada fundada
por adolecer el título de un requisito formal (…) la Sala al hacer extensivos
los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del contrato de compra-
venta del bien dado en garantía a la escritura pública de constitución hipo-
tecaria está afectando el derecho de un tercero que adquirió el bien en base
al principio de la buena fe registral (…)”.
7.1.1. ¿Ser tercero significa no ser parte de un contrato viciado?

Usualmente se identifica como “tercero” a aquel que no es parte del contrato
viciado. Sin embargo, si ello fuera cierto, la fe pública registral jamás podría aplicarse,
pues la sola necesidad de aplicar este principio implica admitir que la adquisición del
tercero tuvo cuanto menos un vicio de ineficacia. Me explico: si el contrato de com-
praventa A-B es nulo y luego de ello B celebra una compraventa a favor de C, quien
no conoce la existencia del vicio de nulidad que lo precede e inscribe su adquisición,
sin duda alguna dicha nulidad no lo podrá terminar afectando, pero ello no quiere
decir que, desde un punto de vista civil, el contrato B-C haya sido perfecto. ¿Acaso
B llegó a ser propietario? La respuesta es no, pues el contrato de transferencia a su
favor fue nulo, con lo cual vendió el bien a C careciendo de la competencia suficiente
(quien no es dueño no podría convertir a su adquirente en propietario). ¿Qué signi-
fica esto? Que el contrato B-C estuvo mal celebrado, pues un vicio de ineficacia lo
afectó. Sin embargo, a pesar de este vicio de ineficacia que afecta al contrato del ter-
cero (C), el sistema decide protegerlo en tanto cumpla con los requisitos del 2014 CC.
Es por ello que se debe pensar que tener la condición de “tercero” supone que el
contrato de este no presente ninguna anomalía, pues si ello fuese así entonces dicho
tercero ni siquiera necesitaría cumplir con los requisitos del 2014 CC: si el contrato
B-C hubiese sido perfecto, C se habría convertido en titular del derecho (propiedad,
36
en este caso) por la sola existencia de su contrato, sin necesidad de preocuparse por
cumplir con los requisitos del 2014 CC.
7.1.2. Una confusión en nuestra doctrina: no existe una “nueva” concepción

del tercero del 2014 CC
Por lo dicho hasta aquí, entonces, ser tercero, para el 2014 CC, significa única-
mente no ser parte del primer acto viciado del cual dicho tercero deriva su adquisi-
ción. Es así de simple. Lamentablemente, no comprender esta situación, ha llevado
a un sector de nuestra doctrina a plantear cuestiones pretendidamente “novedosas”
sobre la condición del tercero del 2014 CC.
En la Casación N° 2029-2005-La Merced la Corte Suprema resolvió el siguiente
caso: el Banco de los Andes adquirió una hipoteca sobre un inmueble que se encon-
traba registrado a nombre de don Metodio Ñaña Sora, quien aparecía como soltero
y único propietario del predio. Sin embargo, don Metodio era casado y por tanto el
inmueble pertenecía a la sociedad conyugal. La cónyuge demandó la nulidad del con-
trato de hipoteca por violación del artículo 315 del Código Civil, el cual exige la parti-
cipación de ambos cónyuges para disponer o gravar bienes de la sociedad conyugal(33).
La Corte falló a favor del Banco señalando que al momento de la celebración
del contrato aquel no tuvo forma de saber que el constituyente de la garantía estaba
casado y que por ende no era el propietario del bien. La norma de orden público que
exige la intervención de los dos cónyuges –sostuvo la Corte– debe ser contrastada
con el orden público que obliga a dar seguridad al tráfico. Es decir, para la Corte el
Banco tenía la condición de tercero registral (al amparo del 2014 CC), al haber con-
tratado sobre la base de la información registral.
Un sector de nuestra doctrina se mostró conforme con lo resuelto por la Corte:
“En mi opinión no importa si el Banco era o no parte jurídica del acto
viciado. Lo cierto es que contrató confiando en la información del Registro
(tuvo buena fe). Si la falsa información ataca a su propio negocio, ello en
nada cambia la confianza que tuvo al estipular. El Banco estuvo en la misma
condición que cualquier adquirente que ignora la invalidez del derecho del
enajenante. Simplemente contrató de buena fe. Al adquirente no le inte-
resa cual es la causa (hecho o vicio) que pone en riesgo su adquisición. Si
esta se presenta en los títulos anteriores o en el propio, igual su ignorancia
genera decisiones que no deben sufrir por el descubrimiento posterior de la
anomalía. Lo contrario acarrea inseguridad y caos. La clave es la buena fe.
La norma de orden público que obliga a la participación de los dos cónyu-
ges en la disposición de bienes, cede frente a la seguridad del tráfico, pues
el adquirente no podía saber que dicha norma era aplicable. El fundamento
de la Fe Pública Registral no puede agotarse en el hecho de si el adquirente
era o no parte del negocio traslativo o si en él hay o no un vicio. La razón
(33) Artículo 315 CC.- “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y
la mujer”.
37
es la buena fe, esto es la ignorancia del hecho o evento que impide la adqui-
sición ordinaria, con el agregado de ser una adquisición onerosa e inscribir
la operación”(34).
En realidad, el caso ni siquiera ameritaba la aplicación del 2014 CC, pues el Banco
no era un “tercero registral” conforme al 2014 CC. Como ya indiqué, esta norma pre-
supone (como mínimo) dos transferencias sucesivas, mientras que en este caso solo
estamos ante un contrato de hipoteca entre el falso propietario (porque la dueña era
la sociedad conyugal) y el Banco. La cónyuge perjudicada con dicha hipoteca no pre-
tendía hacer valer frente al Banco la nulidad o ineficacia de un contrato previo, sino
su condición de “propietaria” (o para ser más exactos, la condición de propietaria de
la sociedad conyugal). Por ende, más que un caso de fe pública registral (2014 CC),
este era uno de oponibilidad (2022 CC), en el que se confrontan dos derechos rea-
les (la propiedad no inscrita de la sociedad conyugal versus la hipoteca inscrita del
Banco), debiendo salir airoso el derecho real que primero se haya inscrito de buena
fe (es decir, la Corte hizo bien en proteger la hipoteca del Banco –pues no se llegó a
acreditar su mala fe– pero el argumento no debió ser la aplicación del 2014 CC). La
solución, entonces, pasa por proteger a quien confió genuinamente en el Registro,
pero ello de ninguna manera significa que estemos ante un caso de fe pública registral
(sobre esta confusión en que se incurre al momento de aplicar los artículos 2022 CC
y 2014 CC me explayaré detenidamente en el Capítulo II del libro).
Lamentablemente, un sector de nuestra doctrina, para tratar de justificar la apli-
cación del 2014 CC al caso recién comentado, llegó a plantear que estaríamos ante
una “nueva forma” de entender a la fe pública registral, en donde quien recibe la pro-
tección de la fe pública registral no requeriría tener la condición de “tercero”:
“El principal escollo que enfrenta la Corte es la idea de que el adquirente
no puede ser parte del negocio viciado por la mención expresa al ‘tercero’
como beneficiario del artículo 2014 del Código Civil. Pues bien, la respuesta
sobre qué se entiende por ‘tercero’ está en el propio Código Civil. El artículo
2038”(35) (esta norma establece que “El tercero que de buena fe y a título
oneroso ha contratado sobre la base de mandato o poder inscrito en el regis-
tro del lugar de celebración del contrato, no será perjudicado por mandado,
poder, modificaciones o extinciones de estos no inscritos”).
Es a partir del contenido del 2038 CC que el mencionado autor concluye que exis-
tiría una “nueva” forma de entender el concepto de “tercero” en el 2014 CC:
“El artículo 2038 del Código Civil recoge la fe pública registral para los
actos celebrados con el representante aparente, aquel que ya no tiene poder
o que nunca lo tuvo, pero aparece en el registro como apoderado. En estos
casos, el acto suscrito por el representante es ineficaz, es decir está viciado
(34) MEJORADA CHAUCA, Martín. “La nueva fe pública registral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 150.
Marzo. Lima, 2011, p. 116.
(35) Ídem.
38
(artículo 161 del Código Civil), empero el adquirente conserva el derecho

con plena eficacia. La falta de representación es un problema del propio acto
celebrado por el adquirente, quien entonces, según la doctrina tradicional,
no tendría la calidad de tercero, pero igual está protegido porque no tenía
cómo saber de la falta de representación (buena fe) (…) La redacción de esta
norma [art. 2038 CC] se refiere expresamente al adquirente como ‘tercero’,
igual que el artículo 2014, de modo que nos permite interpretar que, pese a
la tradición jurídica, el tercero no tiene que ser ajeno al acto viciado, incluso
podría ser parte de él”(36).
Antes de analizar detenidamente el error en el que, considero, incurre dicha
opinión, quisiera incidir en un punto que muchas veces se pasa por alto: no se debe
confundir la protección que dispensa la fe pública registral, con la protección de la
confianza en las adquisiciones, fenómeno este último mucho más amplio que aquel.
En efecto, no debemos creer que el 2038 CC es un caso de fe pública registral.
No hay duda de que dicha norma tutela la confianza de quien actúa sobre la base de
un poder inscrito (es decir, se protege a quien actúa sobre la base de la información
registral), pero de allí a sostener que dicha confianza equivale a la fe pública registral,
hay un gran trecho. Y es que hay varios casos de tutela de la confianza que no nece-
sariamente constituyen manifestaciones de la fe pública registral.
Por ejemplo, piénsese en la acción pauliana. Los efectos de la acción pauliana
no repercuten sobre quien adquiere a título oneroso y de buena fe, es decir, se tutela
a quien desconoce que su transferente (vendedor, por ejemplo) celebraba el acto con
la única finalidad de perjudicar a sus acreedores. Pese a que la confianza depositada
por el adquirente no se sustenta en la información registral, igual el sistema opta por
protegerlo. Es decir, en este caso la protección de la buena fe excede ampliamente los
márgenes de la fe pública registral.
Lo mismo sucede con quien adquiere un inmueble confiando en la información
registral, según la cual el predio no presenta ninguna carga ni gravamen. Si luego de
adquirir el dominio, aparece una persona diciendo ser titular de un derecho de usu-
fructo constituido antes de la venta del bien, el propietario puede desconocer dicho
usufructo, pues en tanto no se encontraba inscrito al momento de la transferencia el
mismo no se le puede oponer.
En este caso, al igual que el anterior, se tutela la confianza del adquirente, sin
embargo –y en esto se diferencia de la acción pauliana– la protección de esa confianza
está sustentada en que la misma tuvo como referencia la información registral. Es
decir, este es un caso de tutela de la confianza depositada en el Registro. ¿Estamos
por ello ante un supuesto de fe pública registral? Por supuesto que no; aquí el prin-
cipio que acude en rescate del adquirente no es la fe pública registral, sino la oponi-
bilidad (art. 2022 CC).
(36) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamentos de la tutela de los terceros adquirentes de buena fe”. En:
Estudios sobre la propiedad. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, p. 144.
39
Y lo mismo pasa con el 2038 CC: no es un caso de fe pública registral, sino sim-
plemente un supuesto más de protección de la genuina confianza depositada por un
adquirente determinado.
Hecha esta aclaración, corresponde someter a análisis la opinión recién citada,
según la cual el fallo de la Corte Suprema abre el camino para una “nueva fe pública
registral”.
Considero que el error consiste en creer que el 2038 CC representa una nove-
dad al admitir que un adquirente reciba tutela pese a que forma parte de un contrato
vicioso. Y es que incluso en el 2014 CC se admite que el contrato mediante el cual
el tercero adquiere el derecho, presente un vicio. Piénsese en un contrato nulo del
cual se vale el adquirente (quien formalmente no es titular de nada) para transferir el
derecho al tercero. Es decir, A vende a B (contrato nulo) y este vende a C, quien para
no verse perjudicado por la demanda de nulidad planteada por A invoca a su favor
la fe pública registral.
¿Qué acaso el contrato del cual forma parte C no tiene un problema? Claro que
sí: el tercero (C) está contratando con alguien que no tiene la legitimidad suficiente,
en tanto no es titular de ningún derecho (si quien vende hoy, “adquirió” ayer mediante
un contrato nulo, entonces realmente no adquirió nada, con lo cual realmente no es
propietario de nada). ¿Y qué es que lo sucede en el supuesto de hecho del 2038 CC?
El adquirente contrata con quien realmente no tiene el poder para transferir el bien,
es decir, contrata con quien no es titular de nada.
¿Cómo se resuelven ambos casos? En ambos el adquirente termina siendo pro-
tegido, salvo que se pruebe su mala fe. Nótese cómo en ambos casos los supuestos
son similares: el contrato en el cual interviene el “tercero” presenta un vicio, ya que
en ambos casos este “tercero” contrata con quien no tiene la legitimidad suficiente.
Entonces, es falso que ser “tercero” significa no ser parte del acto viciado, así
como también es falso que el 2038 CC representa una novedad con relación al 2014
CC; más que novedad, en realidad estamos ante dos supuestos muy similares.
¿Significa eso que el 2014 CC y el 2038 CC no se diferencian en nada? No; sí
son supuestos distintos, pero la diferencia no radica en que en un caso el tercero no
forma parte de un contrato viciado y en el otro sí (en ambos casos el tercero participa
en un contrato viciado). La diferencia radica en el acto respecto del cual el adquirente
protegido tiene la condición de “tercero”.
Pensemos en el caso de la fe pública registral: A vende a B (contrato nulo) y este
a C. “C” es tercero respecto del contrato que lo antecede.
Ahora pensemos en el caso del 2038 CC: A otorga un poder a B para que vende
su casa, dicho poder se inscribe, pero luego el mismo es revocado, no obstante la
revocación no se inscribe. Valiéndose de que aún figura en el Registro como apode-
rado, B vende el bien a C. “C” tiene la condición de tercero respecto del negocio de
apoderamiento entre A y B. Es decir, a diferencia de la fe pública registral, aquí el
tercero no es “ajeno” a un contrato previo, sino a las vicisitudes referidas a un acto
de apoderamiento.
40
Es decir: (i) tanto en el 2014 CC como en el 2038 CC hay un tercero; (ii) tanto
en el 2014 CC como en el 2038 CC dicho tercero ha formado parte de un contrato
viciado; (iii) la diferencia radica en que el tercero del 2014 CC es ajeno a un contrato
de transferencia previo, mientras que el tercero del 2038 CC es ajeno a un negocio
de apoderamiento previo.
Finalmente –y ya para terminar con este primer punto– nótese que ninguna de
las normas del CC que protegen al tercero le exigen no ser parte del contrato viciado;
por el contrario, todas las normas de protección del tercero presuponen que este forma
parte de un contrato que tiene un vicio, y precisamente para sanear ese vicio inter-
viene la ley, diciendo que pese a ese vicio el tercero no sale perjudicado.
Pensemos en la redacción que emplea el artículo 195 CC para el caso de la acción
pauliana: Cuando el crédito que el deudor pretende defraudar, precede al acto oneroso
mediante el cual dicho deudor dispone de sus bienes, la acción pauliana solo proce-
derá en perjuicio del adquirente (a quien el artículo 195 CC expresamente denomina
“tercero”(37)) si es que este tuvo conocimiento (o pudo razonablemente conocer) del
perjuicio que se infligía a los derechos del acreedor con dicha transferencia onerosa.
Es decir, a quien el CC denomina “tercero” forma parte del contrato de trans-
ferencia mediante el cual el deudor está logrando perjudicar a su acreedor, es decir,
teóricamente el “tercero” forma parte del acto viciado.
Algo similar pasa en la adquisición que tiene como precedente un acto nulo por
simulación. El artículo 194 CC señala que “La simulación no puede ser opuesta por
las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya
adquirido derechos del titular aparente”.
La norma no habla expresamente de “tercero”, pero esta denominación resulta-
ría perfectamente aplicable a aquel a quien llama “adquirente de buena fe y a título
oneroso” (no olvidemos que el recién citado art. 195 CC llama “tercero” a quien no
es más que un “adquirente a título oneroso y de buena fe). Pero vayamos a lo impor-
tante: ¿Este tercero no forma parte de un contrato viciado?
El supuesto que regula el 194 CC es el siguiente: A en su condición de propie-
tario simula vender el bien a favor de B, quien haciéndose pasar como el verdadero
titular del dominio realiza un acto de transferencia a favor de C. La nulidad del con-
trato entre A y B no perjudica la adquisición de C, siempre que esta sea onerosa y C
haya actuado de buena fe. Es decir, pese a que la transferencia fue hecha por quien no
era el verdadero propietario (B), la ley permita que aquella se consume a favor de C.
¿Ha formado el tercero (C) parte de un contrato viciado? Por supuesto: si bien C no
(37) Cabría preguntarse por el “tercero” respecto de qué es este adquirente a quien el CC protege. Es decir, A le
debe plata a B y para que este no lo embargue, entonces le vende a C la única casa que tiene. El artículo 195
CC denomina a C “tercero”, pero ¿respecto de qué es un “tercero”? No existe un contrato de transferencia ni
un negocio de apoderamiento que preceda al contrato entre A y C, con lo cual la única respuesta posible es
que C es un “tercero” respecto de la relación jurídica obligatoria existente entre A y B, y “tercero” también
respecto de las vicisitudes que “sufra” dicha relación jurídica, entre ellas la intención del deudor de frustrar
el cobro del crédito mediante la disposición de su patrimonio.
41
formó parte del contrato nulo (por simulación) entre A y B, sí fue parte del contrato
en el que el transferente actuó sin la legitimidad suficiente. Nuevamente, entonces,
estamos ante un tercero que recibe protección del sistema pese a haber sido parte de
un contrato viciado, con lo cual ya va quedando claro que la hipótesis del 2038 CC
(que la doctrina que vengo analizando considera un caso excepcional que daría lugar
a una “nueva fe pública registral”) no es más que una regla.
Vayamos con un último ejemplo. El artículo 948 CC regula el supuesto en el que
alguien, haciéndose pasar como propietario de un bien mueble gracias a la posesión,
lo vende de forma onerosa a favor de un tercero, que actúa de buena fe y recibe la
posesión del bien. Este adquirente vendría a ocupar el estatus de “tercero”. Si tene-
mos en cuenta que quien le vende a este tercero no es realmente el propietario, dicho
contrato está aquejado de un vicio de ineficacia, y pese a ello el tercero (que es parte
del contrato vicioso) recibe protección del sistema.
En conclusión –y para concluir con esta primera crítica–, no tiene nada de nove-
doso que el “tercero adquirente” a quien el CC le otorga protección, forme parte del
contrato que presenta un vicio. Por el contrario, esta es la regla en todos los casos
en los que el tercero dispensa protección al tercero: este forma parte de un contrato
vicioso, y precisamente por eso, para sanear el vicio y permitir que la transferencia
se consolide a favor de dicho tercero, la ley acude en su auxilio (siempre que aquel
reúna los requisitos que esa misma ley le impone).
Por otro lado, tampoco se debe confundir la condición de “tercero” con el requi-
sito de la buena fe; error en el que incurre la doctrina que vengo citando:
“Es tercero porque es ajeno a la causa que afecta la adquisición ordinaria.
La buena fe adquiere, pues, una relevancia central. La creencia en la adqui-
sición válida hace al tercero”(38).
Con un ejemplo se podrá apreciar la confusión en que incurre dicha doctrina,
que al derivar de la creencia (buena fe), la condición de tercero, prácticamente ter-
mina diciendo que “se es tercero porque se tiene buena fe).
Imaginemos que A otorga poder a B para que este venda su casa. El poder se
inscribe en el Registro. Luego de ello A revoca el poder mas dicha revocación no se
inscribe, con lo cual B continúa figurando como apoderado pese a no serlo
C es un tercero respecto del negocio de apoderamiento, en tanto no participó en
el mismo. A esto se refiere la condición de tercero. Ahora, este tercero podrá actuar
de buena o de mala fe, pero esta situación no varía en nada su condición de tercero.
Es decir, no es que sea “tercero” porque actuó “de buena fe”; no es que por actuar de
buena fe pasa a tener la condición de “tercero”. Se trata de requisitos distintos que no
se deben confundir, y esta diferencia se hace más nítida cuando dividimos los even-
tuales escenarios:
(38) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamentos de la tutela de los terceros adquirentes de buena fe”. Ob.
cit., p. 145.
42
(i) Puede haber un tercero que actúa de buena fe: en el caso ya propuesto, ima-
ginemos que C no tuvo conocimiento de la revocación del poder por parte
de A.
(ii) Puede haber tercero y no haber buena fe: imagínese que en el mismo caso
C, pese a que no se llegó a inscribir la revocación del poder, tomó conoci-
miento de ella mediante una carta notarial que le hizo llegar A, enterado
de que B pretendía cerrar una compraventa a su favor amparándose en un
poder inscrito pero no vigente.
(iii) Pueden estar ausentes tanto la condición de tercero como la buena fe: ima-
ginemos que, en el ejemplo propuesto, A autorizó a B (su apoderado) a con-
trata consigo mismo. Luego de producida la revocación del poder (la misma
que no se inscribe), B suscribe una compraventa consigo mismo e inscribe
dicho acto. Sin duda alguna, aquí no solo estamos ante alguien que no tiene
la condición de tercero (ya que B sí fue parte del negocio de apoderamiento),
sino que también carece de buena fe (B en todo momento supo que la revo-
cación se había producido.
Con esto queda del todo claro que ser “tercero” y tener “buena fe” son requisitos
que no deben confundirse, por lo que resulta un error señalar que de la existencia de
buena fe en la adquisición determina que exista un tercero.
Entonces, no es cierto que exista una “nueva fe pública registral”, en el entendido
que en esta novedosa fe pública el tercero puede ser parte del acto viciado. En reali-
dad, esto siempre ha sido así, y en todos los demás casos en donde el CC protege al
tercero, este forma parte de un acto viciado, pero precisamente la ley acude en salva-
guarda de este tercero para sanear el vicio y dispensarle protección a su adquisición.
Finalmente, queda la pregunta abierta: ¿Qué debemos entender por tercero en el
ámbito de la fe pública registral? Considero que para responder a dicha pregunta pri-
mero debe entenderse el supuesto regulado en el 2014 CC: debe haber (como mínimo)
dos trasferencias sucesivas (en cadena): de A para B y de este para C. El adquirente de
la segunda transferencia (es decir C) es un “tercero” respecto de la primera transfe-
rencia, y es un tercero porque no formó parte de dicha transferencia. Por ende, el ser
“tercero” no significa que estemos ante alguien que no forma parte del acto viciado.
No se trata de eso. La condición de tercero, a lo que hace referencia es a la necesa-
ria cadena sucesiva de transferencias, siendo el caso que quien invoca la protección
de la fe pública registral no debe haber formado parte de la primera transferencia de
dicha cadena.
Teniendo en cuenta esto, se puede apreciar con toda claridad que en el caso
resuelto por la Casación N° 2029-2005-La Merced, no resultaba de aplicación el prin-
cipio de fe pública registral, porque simplemente no existían dos cadenas sucesivas de
transferencias. El único contrato fue el otorgado por uno de los cónyuges a favor del
Banco, por lo cual no es que la cónyuge afectada (que no participó en el contrato de
hipoteca) haya pretendido hacer extensible, a dicho contrato de hipoteca, la nulidad o
ineficacia declarada respecto de un acto precedente. Lo que en realidad pretendía dicha
43
cónyuge era que el derecho de propiedad de la sociedad conyugal sobre el inmueble,

prevalezca sobre el derecho real de hipoteca, otorgado solo por uno de los cónyuges.
En tal sentido:
(i) Más que un caso de fe pública registral (2014 CC), este era uno de oponibi-
lidad (2022 CC), en el que se confrontan dos derechos reales (la propiedad
no inscrita de la sociedad conyugal versus la hipoteca inscrita del Banco),
debiendo salir airoso el derecho real que primero se haya inscrito de buena
fe; y
(ii) La solución, entonces, pasa por proteger a quien confió genuinamente en el
Registro (al momento de la celebración del contrato de hipoteca, el Banco
no habría tenido forma de saber que el constituyente de la garantía estaba
casado y que por ende no era el propietario del bien), pero ello de ninguna
manera significa que estemos ante un caso de fe pública registral.
7.2. Haber contratado sobre la base del Registro

Este requisito podemos desglosarlo en dos: (i) haber adquirido de quien el Registro
publicitaba como titular del derecho que se le transfiere al tercero; (ii) haber adquirir
e inscrito sin que el Registro publicite o dé cuenta de las causas de nulidad o inefi-
cacia que afectaban al contrato primigenio del cual el tercero derivó su adquisición.
7.2.1. Primera forma de entender el requisito: adquirir de quien el Registro

publicita como titular
El tercero debe consumar su adquisición con la base directa del Registro, es
decir, necesita actuar confiado en la información registral y sobre la base de ella se
decide a contratar. Por tal motivo, no queda protegido por el 2014 CC quien adquiere
un derecho sin tomar en cuenta el Registro, con prescindencia objetiva de las situa-
ciones jurídicas inscritas. “La confianza tutelada por la norma es aquella que induce
al confiante (sic) a realizar un acto correspondiente a la apariencia suscitada, califi-
cado de acto de disposición o inversión de confianza”(39).
Nótese que de este requisito (actuar confiando en el Registro) no hace mención
expresa el 2014 CC, sino que al mismo se llega mediante una interpretación a con-
trario sensu. La norma establece que el tercero que adquiere algún derecho de per-
sona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, MANTENDRÁ su
adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se ANULE el de su otor-
gante. En sentido contrario, entonces, el tercero (C) que adquiere algún derecho de
persona que en el Registro no aparece con facultades para otorgarlo (B), PERDERÁ
su adquisición una vez que se anule el de su otorgante.
Si el tercero no fue lo suficientemente diligente como para acceder a la informa-
ción brindada por Registros Públicos y contrató con quien no tenía inscrito derecho
(39) EIZAGUIRRE, José María. Derecho Mercantil. Editorial Bosch, Madrid, 2001, p. 238.
44
alguno sobre el bien, deberá soportar la pérdida de su derecho, toda vez que existe
una presunción iuris et de iure sobre el conocimiento de las inscripciones(40).
Pensemos en el siguiente ejemplo: A (propietario registral) vende a B un inmueble
a través de un contrato viciado por la casual de dolo, pero B no inscribe su derecho
en Registros Públicos. Posteriormente B se lo vende a C, a pesar de que quien figura
aún como propietario registral es A. Finalmente, en el proceso de nulidad de acto
jurídico seguido por A contra B, el juez emite sentencia declarando nula la compra-
venta celebrada entre ambas partes. ¿Esta nulidad afecta también el derecho de C?
Consideramos que sí.
En este caso se trata de un derecho que corre inscrito en Registros Públicos, por
lo que corresponde la aplicación de la regla general (artículo 2014 CC). En conse-
cuencia, C no obtendrá tutela porque no cumplió con los requisitos del 2014 CC: no
adquirió de quien en Registros Públicos figuraba como propietario y por ello tam-
poco pudo inscribir su derecho.
Entonces, el adquirente que pretende lograr la protección jurídica necesita con-
fiar en un elemento objetivo que le brinde certeza o, por lo menos, una fundada vero-
similitud respecto a la condición de titular del derecho de la persona que se lo pre-
tende transferir. Por ello se exige que el tercero celebre el negocio dispositivo con el
titular registral(41).
“El fundamento de esta exigencia se encuentra en que solamente se puede o se
debe proteger a quien ha confiado en las declaraciones registrales, en la presunción
de exactitud del Registro y en la fuerza legitimadora de una inscripción previa de la
que parece deducirse lícitamente que el que tiene un derecho inscrito a su favor puede
disponer válidamente del mismo, cualquier que sea la realidad jurídica concordante o
no con el Registro. Para despertar esta confianza es necesario que el tercero adquiera
de un titular inscrito. Ello significa que el Registro ha de publicitar la titularidad del
disponer, y que en virtud del Registro debe considerar al disponente como titular del
derecho del que dispone, pero significa también que el Registro debe publicar una
plena facultad o poder de disposición del disponente. Inversamente, significa que en
el Registro no debe aparecer la existencia de otra titularidad, ni tampoco las circuns-
tancias o factores que puedan anular, resolver o limitar el derecho del otorgante”(42).
Es decir, el tercero no puede depositar su confianza en cualquier situación, sino
únicamente en aquella que deriva del Registro. Imaginemos que se trata de un predio
no inmatriculado(43), que es vendido por A a favor de B. Dado que el bien no cuenta
(40) Artículo 2012 CC: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones”.
(41) “Doble inscripción: que el enajenante esté registrado –asiento transmitente– y que el adquirente llegue a
estarlo (…) son ineludibles dos inscripciones: la del enajenante, que contiene la relación jurídica determinante
y claudicante, y la del adquirente que cobija al tercero. Es, pues, este tercero un tercero no de inscripción,
sino de sobre inscripción”: NÚÑEZ LAGO, Rafael. “El Registro de la Propiedad Española”. En: Actas del I
Congreso Internacional del Notariado Latino. Buenos Aires, 1948, p. 118.
(42) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III. Civitas, Madrid, 1995, p. 462.
(43) Un predio que no cuenta con partida registral.
45
con partida registral la adquisición de B no ha podido ser inscrita. Ahora B le ofrece

en venta el bien a C. ¿Puede C comprar el bien? Sin duda alguna lo puede hacer, pero
si hubiese algún vicio que afecte al título de B (por ejemplo, quien se lo vendió no
era el real propietario), el mismo terminará afectando también a C, quien no podrá
exigir inmunidad.
Por ejemplo, imaginemos que, en el primero contrato, A hubiese actuado bajo la
intimidación generada por B (vicio de la voluntad que permite anular el acto), luego
de lo cual este le transfiere el bien a C (ninguna de estas transferencias llegó a ins-
cribirse porque se trata de un inmueble sin partida registral), quien desconocía total-
mente el vicio que afectaba al contrato precedente. Al cabo de un tiempo A consigue
una sentencia que anula el contrato A-B. ¿Esta anulación afectará la adquisición de C
o es que acaso podrá invocar la protección de la fe pública registral al haber contra-
tado con buena fe? C no cumplió con el requisito del 2014 CC que le exigía contratar
con quien el Registro publicitaba como titular del derecho, por lo que este no acudirá
a su auxilio; C se dejó llevar por otros datos que le generaron confianza (la posesión
que B ejercía, por ejemplo, o el contrato de transferencia a su favor que este último
le hubiese podido mostrar) pero a los cuales el sistema jurídico no les reconoce una
preponderancia similar al Registro.
¿Y por qué el sistema quiere que la confianza sea depositada en el Registro? ¿Por
qué no basta con una confianza depositada simplemente en la posesión o en las escri-
turas públicas de los distintos actos de disposición y gravamen que afectan a inmue-
bles? Por la sencilla razón de que el Registro constituye una prueba especialmente
privilegiada (y en ello radica su efecto “legitimador”) porque se basa en una serie
de elementos que no se aprecian en los otros datos (posesión, escritura pública, etc.)
generadores de confianza; estos elementos son:
(i) Titulación auténtica (negocio jurídico acreditado de modo fehaciente)
(ii) Calificación del registrador (examen técnico-foral sobre el cumplimiento de
algunos requisitos impuestos por ley)
(iii) Tracto sucesivo (cadena regular y ordenada de transmisiones)
(iv) Orden temporal de las inscripciones (el Registro opera bajo el principio de
que las inscripciones se hagan según orden cronológico de su presentación
y la consiguiente compatibilidad)(44)
Todos estos elementos hacen que el Registro, en la gran mayoría de casos, sea
un fiel reflejo de la realidad y como tal el sistema lo toma como una fuente legítima
de confianza, cosa que no sucede con los otros datos generadores de confianza.
Y en este punto podría resultar pertinente preguntarnos qué ocurre cuando el
tercero que contrata con el propietario sin haber consultado la información registral,
habiéndose guiado más bien de otros datos que le permitían concluir de manera
(44) GONZALES BARRÓN, Gunther. Sistema registral y contratación inmobiliaria en la Ley 30313. 1ª edición,
Legales Ediciones, 2016, p. 69.
46
irrefutable que quien le vendía era el propietario(45), se entera con posterioridad (y

luego de haber inscrito su adquisición) que el título de su transferente ha sido anu-
lado por una circunstancia que, al momento de su adquisición e inscripción, no estaba
publicitada en el Registro.
Nótese que estamos en un caso en donde el tercero contrató confiando en que
su transferente era el propietario pese a que nunca revisó la partida registral. ¿Debe
verse perjudicado por circunstancias que afectan el derecho de su transferente pero
que tampoco estaban publicitadas?
Dada la inseguridad que generaría el tener que constatar, caso por caso, si el ter-
cero registral efectivamente revisó la información registral antes de su adquisición,
un sector doctrinario rechaza que este conocimiento efectivo sea un requisito para la
aplicación de la fe pública registral:
“La introducción del requisito de la creencia en la titularidad del transmi-
tente, podría llevar a la confusión de que es necesaria la consulta del Regis-
tro, pues solo consultando ese dato se puede ‘creer en él’. Sin embargo, ello
llevaría a la inseguridad jurídica y al casuismo de entrar en cada caso si
una persona ha acudido o no a la oficina del Registro, olvidando que existe
el concepto de publicidad registral como aspecto objetivo de cognoscibili-
dad legal, es decir, que se presume conocido por todos, sin que quepa ale-
gar ignorancia, y en consecuencia no es un problema de ‘consulta de libros’,
sino de ‘desconocimiento de situaciones extra registrales’”(46).
Un argumento adicional para extenderle protección a este tercero pese a que no
actuó con base en la información registral, sería el hecho de que la previa consulta y
efectiva confianza no forman parte de los requisitos que exige el 2014 CC; más aún si
el artículo 2012 CC establece una presunción juris et de jure (que no admite prueba
en contrario) de que todos conocen (aun cuando en los hechos no sea así) la informa-
ción publicitada por el Registro.
Entonces, como consecuencia de esta presunción (que en realidad se trata de una
ficción legal(47)) no interesa si el tercero realmente consultó (conoció) o no el Regis-
tro, porque la norma impone una ficción que hace irrelevante el desconocimiento real
(mas no legal) que haya podido tener el tercero registral.
Se dice, por ello, que el tercero no necesitaría contrarrestar la prueba que su contra-
rio presente para demostrar que la adquisición se ha realizado sin conocer el contenido
del Registro, pues “de la presunción se pasa a una verdadera ficción legal: el tercero
(45) O en todo caso, la titularidad de su transferente le resultaba tan clara y segura que le permitía prescindir de
su comprobación registral; era una titularidad (como se suele decir) notoria egent probatione.
(46) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario”. Ob. cit.,
p. 307.
(47) Al respecto: ZAVALA TOYA, Salvador. Las presunciones en el Derecho Civil. Tesis para optar el grado de
Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio,
1991.
47
para la Ley, conocía la inscripción y al adquirir la finca se confió a su amparo”(48),

por lo que “el principio de fe pública opera con independencia, o abstracción hecha,
de si [realmente] se ha consultado o no el Registro”(49).
En estos casos, entonces, el tercero igual quedará protegido, pues lo necesario y
esencial para su protección no es tanto la consulta efectiva al Registro (y que la ley
ya da por descontada mediante el artículo 2022 CC), sino su buena fe, es decir, el
desconocimiento de que existía una situación que pusiera en entredicho la titularidad
de la persona con quien estaba contratando.
Un caso distinto al que vengo comentando es aquel en donde la adquisición del
tercero se da cuando su transferente ni siquiera tiene el derecho inscrito a su favor.
A diferencia del caso anterior, aquí no es que el tercero omitió revisar el Registro(50),
sino que incluso habiéndolo hecho no hubiese encontrado el derecho de su transfe-
rente, pues su inscripción aún no se había producido para el momento en que dicho
tercero adquirió.
Si luego de la transferencia a favor del tercero, ambas adquisiciones (la de este
como la de su transferente) se logran inscribir, todo irá bien, porque el tracto sucesivo
se habrá cumplido. Sin embargo, los problemas aparecerán cuando con posterioridad
a dicha regularización del tracto, el primigenio propietario impugne el título en vir-
tud del cual el transferente del tercero adquirió, pretendiendo extender a este último
los efectos de dicha impugnación.
¿Podrá este tercero invocar la fe pública registral, alegando que al momento de
su adquisición e inscripción el Registro no publicitaba ningún vicio respecto del título
de su transferente? Nótese que aquí hay dos momentos perfectamente diferenciables:
(i) al momento de la adquisición del tercero, el derecho de su transferente no estaba
inscrito, lo cual significa que en el instante de la adquisición el tercero no actuó con-
fiando en la información registral; (ii) para cuando el tercero inscribió su adquisi-
ción, el derecho de su transferente no solo ya había accedido al Registro(51), sino que
no figuraba en la partida ninguna anotación de demanda o cuestionamiento contra el
título de adquisición de dicho transferente(52), lo cual significa que en el momento de
la inscripción de su derecho el tercero sí actuó confiando en el Registro.
Y de esto se desprende la pregunta crucial: ¿Cuál es el momento relevante en
el que debe analizarse si el tercero actuó confiando en el Registro: cuando celebra
el contrato de adquisición o cuando inscribe dicha adquisición? El artículo 2014 CC
(48) GONZÁLEZ MARTÍNEZ. “Sistemas hipotecarios. Derecho Inmobiliario alemán”. En: Estudios de Derecho
Hipotecario y de Derecho Civil. Tomo I, Madrid, 1948, p. 389.
(49) ROCA SASTRE, Ramón y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario, Tomo IV, Volúmenes
I y II, Editorial Bosch, Barcelona, p. 315.
(50) En el caso recién comentado, si el tercero hubiese revisado el Registro hubiese encontrado a su transferente con
su derecho perfectamente inscrito y sin ninguna situación que llevase a sospechar que su título de adquisición
se encontraba viciado.
(51) Pues de lo contrario, por un tema de tracto sucesivo, el tercero no habría podido inscribir su adquisición.
(52) Si para el momento en que el tercero inscribe su adquisición, la partida hubiese estado publicitando un vicio
en el título de su transferente, automáticamente quedaría descartada la buena fe de dicho tercero y como tal
la aplicación de la fe pública registral.
48
no deja lugar a dudas, al establecer que “El tercero que de buena fe adquiere a título
oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo”; esto quiere decir que el momento determinante en el que el tercero debe
depositar su confianza en el dato registral es el de su adquisición.
Entonces, atendiendo a ello, en el caso recién planteado el tercero no merecerá
la protección del Registro, pues habiendo adquirido de quien no tenía su derecho ins-
crito, eso significa que actuó sin confiar en el Registro, por lo que asume el riesgo de
que posteriormente aparezcan cuestionamientos al título de su transferente.
Finalmente, un tema distinto es hasta cuándo debe durar dicho estado de confianza.
El momento inicial relevante es, sin duda –y tal como lo acabo de demostrar– el de la
adquisición, pero dicho estado de confianza deberá durar hasta que se inscriba aque-
lla. Sobre esto me pronunciaré en detalle cuando analice el requisito de la buena fe.
7.2.2. Segunda forma de entender el requisito: que del Registro no se

desprendan las causas que afectan al contrato precedente
Que el tercero actúe confiando en el Registro significa, además, que este no evi-
dencie las causales de nulidad o ineficacia que afecten el contrato primigenio del cual
dicho tercero derive su adquisición. Esto (que algunos optan por denominar requi-
sito de la “no contradicción”) se desprende del 2014 CC cuando señala que el tercero
mantiene su adquisición “aunque después se anule, rescinda o resuelva el [derecho]
del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos”.
Si los vicios que generan el decaimiento del título de su transferente constan
en el Registro, entonces no hay nada que pueda invocar el tercero. La protección del
tercero, entonces, se encuentra subordinada a la no constancia, en el Registro, de
las causales de nulidad o ineficacia del negocio antecedente, lo que en buena cuenta
significa determinar si algunos de estos motivos de claudicación del negocio previo
constaban efectivamente en el Registro tanto al momento en que el tercero adquiere
como en el que inscribe(53) (como ocurriría, por ejemplo, si es que al momento en que
el tercero adquiere, estaba inscrita una demanda de anulación del contrato precedente,
que luego termina siendo amparada).
Con relación a este punto, hasta poco se debatía(54) si la confianza que el tercero
debía depositar en el Registro se limitaba a la información contenida en los asientos
(53) ROCA SASTRE, Ramón María y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Ob. cit.,
p. 492.
(54) Al respecto: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “¿Reabriendo un debate? Argumentos que justifican la
preferencia del asiento registral sobre el título archivado?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 177, agosto, Gaceta
Jurídica, Lima, 2008; GONZALES BARRÓN, Gunter. “Fundamentos que explican la primacía del título
frente al asiento registral. Contribución que pone punto final a un debate innecesario”. En: Diálogo con la
jurisprudencia, Nº 116, Lima, 2008; MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto, “La fe pública registral y la
falsificación de documentos. Apuntes sobre la legitimación aparente y el poder de disposición”. En: http://
www.derechoycambiosocial.com/revista033/FE_PUBLICA_REGISTRAL_Y_FALSIFICACION.pdf. En
este último trabajo, el autor sostiene que la preferencia del asiento registral por sobre el título archivado no
implica bajo ningún punto de vista la importación de los principios sobre los que se sostiene el Sachenrechts
(Derechos de las cosas) en el derecho alemán, por lo que dicha preferencia no da lugar a un cambio en el
49
registrales o si incluía los títulos archivados; o lo que es lo mismo, se discutía si es

que el tercero, para adquirir con plena seguridad un derecho sobre un inmueble, podía
limitarse a revisar la partida registral o si debía indagar sobre el contenido de cada
uno de los contratos que dieron lugar a los distintos asientos.
Este es un tema de larga data del cual incluso dio cuenta en su momento la Expo-
sición de Motivos del 2014 CC, al preguntarse respecto de qué debía entenderse por
“causas [de anulación, recisión o resolución del contrato precedente] que nos consten
en los registros públicos:
“La respuesta a esta pregunta nos va a permitir aclarar aún más la extensión
y los alcances del principio de fe pública registral.
¿Este principio otorga su protección en relación a lo que aparece de los
asientos de inscripción, o de lo que se expresa en los títulos que provocan
dichos asientos? En otros términos, existiendo discrepancia entre el conte-
nido del asiento y el del título, ¿respecto de cuál ejerce su amparo el regis-
tro por medio del principio de fe pública registral?
La respuesta a la cuestión la podemos ensayar a dos niveles. Primero del
jurisprudencial y segundo el puramente legalista.
Todo este problema se encuentra relacionado con la identidad o diferencia
que podamos establecer entre los conceptos asiento e inscripción.
La diferencia entre inscripción y asiento ha sido aceptada por parte de nues-
tra jurisprudencia cuando señala que ‘el tercero no es amparado, porque la
nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron para la inscripción’
(la ejecutoria del 7 de junio de 1917), o más recientemente, ‘la inscripción
de la venta de lo ajeno no favorece al tercero, cuando la nulidad aparece de
los mismos documentos que sirvieron para la inscripción’ (ejecutoria del
21 de junio de 1952).
Por último, Edmundo Ubilluz, uno de los primeros investigadores de la
materia en el Perú, en su obra El tercero del Registro, señala que uniforme
jurisprudencia de la Corte Suprema considera ‘Los títulos de dominio [títu-
los archivados] como un complemento o una prolongación de los asientos
del registro’. Se debe aclarar que Ubilluz no comparte ese criterio.
Dichas decisiones judiciales distinguen entre título y asiento, y exigen para
amparar al tercero, para aplicar el principio de fe pública registral, que su
adquisición provenga de títulos válidos, pero además inscritos y no solo de
asientos que no exhiban causal de nulidad.
régimen de transferencias patrimoniales en nuestro sistema jurídico. Es así como el autor responde a la crítica
que le fuera formulada por: GONZALES BARRÓN, Gunther, “El derecho registral se debate hoy entre dos
visiones antagónicas: análisis del “realismo” frente al ‘extremismo’”. En: http://www.derechoycambiosocial.
com/revista027/Derecho_registral_realismo_extremismo.pdf.
50
Cabe señalar, por otro lado, que limitar la aplicación del principio de fe
pública registral al solo contenido del asiento, tendría lógica si el público
y en particular el que pretende ser tercero, tuviera acceso solamente a los
asientos. Sucede, sin embargo, que tenemos acceso también a los libros, títu-
los archivados, índices y demás documentos, lo cual puede permitir que la
publicidad y sus distintas manifestaciones puedan extenderse al concepto
más general del término inscripción, esto es, a todo lo que tiene acogida en
el registro y no solo al término restringido de asiento.
También tendría sentido si, como en el caso del sistema francés, nuestro
sistema fuera de transcripción, pues en este caso, la integridad del título
se transcribe en el asiento, de tal modo que cuando una persona estudia el
asiento en verdad se encuentra examinando la integridad del título. Título
y asiento, pues, se confunden.
Pero en nuestro sistema, que es de inscripción, lo que aparece del asiento
no es sino un resumen del título.
Por ejemplo, si en un contrato de constitución de hipoteca se pacta en una
de sus cláusulas la prohibición de arrendar el bien por parte del propietario,
es probable que esta cláusula no aparezca de los asientos, que no son sino
un breve resumen del acto, en los que no se señala sino quién es el acree-
dor hipotecario, cuál es el monto de la garantía, el monto del crédito, plazo
para pagar, etc.
En este caso, si aplicamos el principio de fe pública registral al solo con-
tenido del asiento, el tercero que inscribe el contrato de arrendamiento (lo
que le otorga un derecho que perjudica el derecho del acreedor hipotecario)
puede alegar que desconocía la cláusula de prohibición de arrendamiento y
defender así su posición de tercero registral.
Pero si el principio se aplica a la esencia o espiritualidad de los derechos
del acreedor hipotecario, al decir de Chico Ortiz, o a los documentos que
sirvieron para la inscripción, al decir de las ejecutorias antes señaladas, el
arrendatario no podrá constituirse en tercero registral, porque no podrá
invocar que ignoraba la existencia de la prohibición.
Concluyendo, parte de la jurisprudencia nos puede llevar a señalar que el
principio de fe pública registral se extiende al título representado por el
asiento y no solo al asiento mismo.
Por otro lado, así parecen entenderlo los bancos y las instituciones finan-
cieras, pues se ha adoptado la costumbre de exigir, a quienes pretenden
celebrar contratos de mutuo con garantía hipotecaria, la presentación de
títulos de todas las transferencias efectuadas y gravámenes constituido en
los últimos 30 años [recordemos que antes, el amparo del Código Civil de
51
1936, el plazo prescriptorio de la ‘acción’ de nulidad era de 30 años(55)]. No

siendo suficiente para este tipo de instituciones la presentación de copias
literales de los asientos”.
Nótese, entonces, como para el legislador de 1984 CC, la racionalidad del requi-
sito de la confianza en el 2014 CC determinada que el tercero no agotase su análisis
en los asientos registrales (resúmenes de los contratos calificados) sino que se extienda
al contenido de esos mismos contratos (conocidos como títulos archivados).
Sin embargo, el legislador también fue consciente que con base en una inter-
pretación puramente “legalista” (como él la denominó, aunque entendería que a lo
que quiso hacer referencia fue a una “interpretación literal) se podría entender que
el requisito de la “confianza en el Registro” se limitaría a la revisión de los asientos:
“Pero si intentamos una respuesta puramente legalista tenemos que concluir
que el Código del 84 al igual que el Código del 36, permite la vigencia del
artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros
Públicos [RGRP](56) y por lo tanto acetando lo ordenado por este artículo
bien puede concluirse que el principio [de la fe pública registral] se aplica
respecto del contenido solo del asiento”.
Sin perjuicio de ello, el legislador dejó abierta la posibilidad para que, mediante
una ley posterior, se haga efectiva la “racionalidad” del 2014 CC y se deja claramente
establecido que, para recibir la protección de la fe pública registral, la “confianza” del
tercero deberá estar depositada en los títulos archivados:
“Creemos en todo caso que el problema está planteado y que cualquiera que
sea la decisión legislativa que se adopte deberá tener en cuenta el nivel de
eficacia de los Registros Públicos y la necesidad y posibilidad de otorgar
las garantías más amplias a quienes busquen su amparo.
Esta decisión legislativa queda en manos de quienes mantengan o modifi-
quen los términos del artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento
General de los Registros Públicos. El texto del artículo 2014 permite ambas
interpretaciones; en consecuencia, será una norma interpretativa la que
deslinde el problema, el mismo que hoy está resuelto en los términos del
artículo VIII antes citado.
Debemos anotar, sin embargo, que la intención del legislador del 84 es la
de que el principio de fe pública registral y en general todas las garantías
que el registro otorga, se extiendan al título que motivó la inscripción: sería
acorde, por lo tanto, con esta intención, que los reglamentos correspondien-
tes así lo determinen”.
(55) Artículo 1169 CC 1936.- “La acción de nulidad de un acto o contrato prescribe a los treinta años”.
(56) El artículo VIII del Título Preliminar de nuestro vigente RGRP establece lo siguiente:
VIII. PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL.- La inexactitud de los asientos registrales por nulidad,
anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso
y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no
consten en los asientos registrales”.
52
Queda clara, entonces, la intención del legislador de 1984, y precisamente, en

consonancia con ella, en el año 2015 entró en vigencia la Ley Nº 30313.
7.2.3. La Ley Nº 30313 y la modificación del 2014 CC

La discusión sobre hasta dónde debe extenderse la confianza del tercero (y que
había dejado abierto –tal como lo confesó el legislador– el texto del 2014 CC) quedó
zanjada con la Ley Nº 30313 (en adelante, la “Ley”), publicada el 26 de marzo del
2015, que modificó el 2014 CC en los siguientes términos:
Original artículo 204 CC Artículo 2014 CC vigente
El tercero que de buena fe adquiere a títu- El tercero que de buena fe adquiere a título
lo oneroso algún derecho de persona que en oneroso algún derecho de persona que en el
el registro aparece con facultades para otor- registro aparece con facultades para otorgar-
garlo, mantiene su adquisición una vez ins- lo, mantiene su adquisición una vez inscrito
crito su derecho, aunque después se anule, su derecho, aunque después se anule, rescin-
rescinda o resuelva el del otorgante por vir- da, cancele o resuelva el del otorgante por vir-
tud de causas que no consten en los regis- tud de causas que no consten en los asien-
tros públicos. tos registrales y los títulos archivados que
La buena fe del tercero se presume mientras lo sustentan.
no se pruebe que conocía la inexactitud del La buena fe del tercero se presume mientras
registro no se pruebe que conocía la inexactitud del re-
gistro”.
Nótese cómo el original 2014 CC hacía referencia a las “causas que no constasen
en los registros públicos”, lo cual generó en su momento debates tanto en el ámbito
doctrinal como jurisprudencial, pues mientras algunos estudiosos y jueces conside-
raban que el ámbito de la fe pública registral se limitaba a constatar la información
contenida en los asientos registrales, otros ampliaban su radio de acción y exigían
del tercero, para dispensarle tutela, la toma conocimiento de la información conte-
nida en los títulos archivados.
Con la entrada en vigencia de la Ley queda claro, entones, que el tercero solo
recibirá la protección del Registro si realizó su adquisición confiando no solo en los
asientos, sino en los títulos archivados. Por ello, en caso de disociación entre lo que
uno y otro publiciten, el tercero deberá adecuarse a lo que establezca el título archi-
vado (el asiento, al ser un reflejo o resumen de aquel, no podría modificarlo).
Sin embargo, desde un punto de vista de lege ferenda (es decir, cuál debiera
ser la “disposición”(57) más apropiada para nuestra realidad) se han alzado voces en
(57) Para ser estrictos en el uso de los términos, cabe hablar en este punto de “disposición” antes que de “norma”.
Este último vocablo es empleado cotidianamente (y de forma indistinta) en dos acepciones: en ocasiones se
denomina “norma” a un enunciado presente en las fuentes normativas (es decir, la “norma” como fuente de
derecho); mientras que en otros casos se emplea el término “norma” para hacer referencia al significado de
un enunciado normativo (es decir, “norma” como el sentido que le atribuimos a determinado texto legal). A
53
contra del cambio introducido por la Ley en el 2014 CC(58), cuestionando no solo su
coherencia y conveniencia, sino incluso su constitucionalidad, en tanto –se afirma–
se vulneraría desmedidamente los intereses del tercero registral al “sacrificarse” su
“libertad de contratar”, habiéndose llegado incluso a hablar de una “metamorfosis”
del principio de fe pública registral, el cual habría quedado convertido –producto de la
Ley– en un (cito palabras textuales) “bicho raro” dentro de nuestro sistema registral(59).
Todas estas críticas –que desde mi punto de vista son infundadas– las he anali-
zado en uno de mis anteriores libros(60), al cual remito al lector. Sin perjuicio de ello,
conviene hacer aquí algunas precisiones en cuanto a los alcances del nuevo 2014 CC.
7.2.4. ¿Cuándo cobra importancia el debate “asiento registral versus título

archivado”?
¿En qué casos cobra importancia determinar si la fe pública registral se limita
al asiento registral o si se extiende al título archivado? Puntualmente en dos: i) erro-
res del registrador; y ii) condición demanial(61) del bien objeto de la adquisición (este
último es un supuesto excepcional, en comparación con los casos en donde se pre-
sentan errores registrales).
Errores del registrador:

Piénsese en la compraventa entre A y B en la cual se establece que A manten-
drá su condición de propietario hasta que B no haya cumplido con cancelar el íntegro
del precio de venta (reserva de dominio). Por un error del registrador, al momento de
hacer el resumen del contrato y generar el asiento registral, se obvia hacer referencia
a la reserva de dominio a favor de A y se publicita a B como nuevo propietario del
inmueble. Luego de eso B, valiéndose de que el asiento lo publicita como propietario,
transfiere el bien a C y este lo inscribe a su favor. ¿Podrá C alegar que el asiento no
publicitaba la reserva de dominio a favor de A, pese a que de una rápida lectura del
pesar de que el uso común no los distinga, es conveniente –siguiendo en esto el marco semántico conceptual
de Riccardo Guastini– trazar una línea de demarcación clara entre los textos normativos y su contenido de
significado, de tal forma que se denomine “disposición” a todo enunciado perteneciente a una fuente de
derecho, mientras que por “norma” se entienda no a la propia disposición, sino a su contenido de sentido, su
significado, que es una variable dependiente de la interpretación. En ese sentido, “mientras que la disposición
constituye el objeto de la actividad interpretativa, la norma constituye su resultado. La disposición es un
enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretación y pendiente de ser interpretado. En cambio, la
norma es una disposición interpretada y, de esta forma, reformulada por el intérprete: esta es, por tanto, un
enunciado del lenguaje de los intérpretes”: GUASTINI, Riccardo. Las fuentes del Derecho. Traducción de
César Moreno y Luis Cárdenas Rodríguez. Ediciones Raguel, Lima, 2016, pp. 86-87.
(58) Entre ellos, NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del
principio de fe pública registral”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 23, Lima, mayo, 2015, pp. 69-76.
(59) Cabe aclarar, sin embargo, que tales críticas se centran únicamente en la parte de la Ley que modifica al 2014
CC, mas no en sus otros puntos, tales como el procedimiento de oposición de títulos en trámite y cancelación
de asientos registrales por presunta falsificación o suplantación de identidad.
(60) PASCO ARAUCO, Alan. Fraude Inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad. 1ª
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2018.
(61) Es decir, perteneciente al dominio público del Estado.
54
título archivado se habría podido tomar conocimiento de tal circunstancia? ¿Revi-

sar un contrato e identificar una reserva de dominio puede realmente “entorpecer”,
“encarecer” u “obstaculizar” el tráfico jurídico?
Condición demanial del bien:

En el caso resuelto por la Casación Nº 5745-2011-Lima el Estado adquirió e ins-
cribió a su favor un terreno de más de 4,000 m2 en condición de aporte reglamenta-
rio, por lo que se trataba de un bien del dominio público. Luego de ello se falsificó
una escritura pública en la que el Estado “transfería” la propiedad a favor de una
señora que al momento de la “celebración” del contrato ya estaba muerta. Posterior-
mente, a través de una nueva falsificación, la adquirente (finada) “vendió” el bien a
favor de un tercero, quien ante la demanda de nulidad planteada por el Estado alegó
ser un tercero de buena fe, porque de los asientos registrales no se apreciaba que el
bien materia de venta fuese un área destinada a aporte reglamentario y que como tal
perteneciera al dominio público del Estado. La Corte Suprema validó el argumento
del tercero registral, en tanto –sostuvo– la fe pública registral se limitaba a la infor-
mación contenida en los asientos registrales, aun cuando de la lectura de los títulos
archivados el tercero hubiese podido tomar exacto conocimiento de la condición jurí-
dica del bien que adquiría.
Si comparamos la frecuencia con la que se presentan estos dos casos, diría que
hacer extensible la fe pública registral a la revisión de los títulos archivados es una
medida eficaz para evitar que el verdadero titular se vea perjudicado por errores
registrales, pues tomando conocimiento del título archivado el tercero podrá conocer
el eventual error que se hubiese podido publicitar en el asiento y así evitar contratar
con quien no es el titular y perjudicar al verdadero propietario.
Y esto es particularmente importante si es que tenemos en cuenta que la fe pública
registral mal empleada nos hace daño a todos (debilita al sistema en su conjunto), en
tanto pone en situación de incertidumbre tanto a quienes transfieren como a quienes
adquieren. Así, el actual titular del derecho no estará tranquilo si es que sabe que en
cualquier momento podrá ver birlada su propiedad por un error registral en el que
no tuvo participación alguna. Y lo mismo le ocurrirá al tercero registral, quien una
vez consumada su adquisición pasa a tener la condición de titular del derecho y por
ende queda expuesto a las mismas contingencias (errores registrales) que le preocu-
paban a su transferente.
Considero que el error de quienes optan por la prevalencia del asiento registral
está en concebir como algo negativo para el tercero registral la exigencia de revisar los
títulos archivados. Partir de esta premisa es dejar el análisis a mitad de camino: solo se
ve la posición del tercero en su fase de adquirente, pero no se analiza que mañana este
adquirente será el nuevo transferente. Cuando la Ley, buscando combatir los errores
registrales, establece como medida de protección la necesidad de conocer los títulos
archivados, no solo beneficia al propietario real y “perjudica” al tercero imponién-
dole un “costo innecesario”, sino que indirectamente también protege a este último
en caso mañana más tarde se decida a transferir el derecho que acaba de adquirir.
55
Es por esto que no se debe ver en la carga de leer los títulos archivados un
juego de suma cero, sino uno en donde todos terminamos ganando: todos en algún
momento exigiremos el respeto de nuestro derecho de propiedad o, cuanto menos,
pediremos que las cosas no se le hagan tan fáciles a quienes invocan la protección
del Registro(pues ello implica sacrificar al titular original), y una manera de lograr
ello es, precisamente, impidiéndoles que cierren los ojos y se desentiendan de lo que
los títulos archivados publicitan, pues la revisión de esta información podría permi-
tirles tomar conocimiento de la existencia de algún vicio o error en algún punto de
la cadena de transferencias.
7.2.5. ¿La Ley ha generado realmente un cambio en la forma de entender y

aplicar la fe pública registral?
En su momento se dijo que la Ley había producido una “metamorfosis” en el
principio de fe pública registral:
“Se tiene que concluir entonces, salvo que se quiera patrocinar interpre-
taciones con muy endeble sustento, que el anterior texto del artículo 2014
del Código Civil exigía solamente que el tercero adquirente investigue los
asientos de inscripción, a efectos de asegurarse de que no existan vicios que
pudiesen comprometer su adquisición. La Ley N° 30313 ha provocado una
metamorfosis en la regulación del principio de fe pública registral. Ahora sí
no cabe duda de que el legislador establece que el tercero adquirente debe
investigar los títulos archivados, si pretende garantizar su adquisición frente
a futuros cuestionamientos”(62).
En realidad no estamos ante ninguna metamorfosis. Es un error considerar que
antes de la entrada en vigencia de la Ley, la fe pública registral se limitaba a los asien-
tos registrales. Por el contrario, en los distintos formantes de nuestro sistema jurídico
(ley, jurisprudencia y doctrina) había, cuanto menos, una incertidumbre generadora
de dudas y posiciones encontradas:
i. La Exposición de Motivos del 2014 CC se preguntó si “¿Este principio
[el 2014 original] otorga su protección en relación a lo que aparece de los
asientos de inscripción o de lo que se expresa en los títulos que provocan
los asientos? En otros términos, existiendo discrepancia entre el contenido
del asiento y el del título, ¿respecto de cuál ejerce su amparo el registro por
medio del principio de la fe pública registral?”. De acuerdo con nuestros
legisladores, limitar la aplicación del principio de fe pública registral al solo
contenido del asiento tendría lógica solo si se cumpliesen dos condiciones:
a) si el público y en particular el que pretende ser tercero, tuviera acceso
solamente a los asientos; sin embargo, los ciudadanos tenemos acceso tam-
bién a los títulos archivados, de lo cual es válido concluir que la publicidad
registral se extienda a todo lo que tiene acogida en el registro y no solo al
(62) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe
pública registral”. Ob. cit., p. 73.
56
término restringido de asiento; y b) si, como en el caso del sistema francés,

nuestro sistema fuera de transcripción, pues en este caso, la integridad del
título se transcribe en el asiento, de tal modo que cuando una persona estu-
dia el asiento en verdad se encuentra examinando la integridad del título.
Título y asiento, pues, se confunden. Pero en nuestro sistema que es de ins-
cripción, lo que aparece en el asiento no es sino un resumen del título(63).
Por estas consideraciones nuestros legisladores señalaron que su intención
era que “el principio de fe pública registral y en general todas las garantías
que el registro otorga, se extiendan al título que motivó la inscripción”(64).
Es decir, nuestro legislador no consideraba, en absoluto, como algo inima-
ginable o fuera de lugar, que la confianza del tercero tuviese que estar refe-
rida a los títulos archivados para que aquel obtuviese protección.
Y sumémosle a ello lo siguiente: el mismo legislador reconoció que el texto
original del 2014 CC admitía ambas interpretaciones:
“El texto del artículo 2014 permite ambas interpretaciones; en conse-
cuencia, será una norma interpretativa la que deslinde el problema”.
Esa norma hoy existe, y es la Ley Nº 30313, que ha dejado por sentado que
el 2014 CC solo aplicará si la confianza se construye sobre lo publicitado
en los títulos archivados.
En conclusión, ninguna “metamorfosis” se ha producido, sino simplemente la
inclinación de nuestro legislador por una opción que siempre estuvo presente.
ii. A nivel doctrinario, también hubo un intenso debate en nuestro medio. Para
un sector de nuestra doctrina(65) el asiento tenía autonomía respecto del título
archivado y como tal, ante una discrepancia aquel debería primar. Otros(66)
(63) Por ejemplo, si en un contrato de constitución de hipoteca se pacta en una de sus cláusulas la prohibición de
arrendar el bien por parte del propietario, es probable que esta cláusula no aparezca de los asientos, que no
son sino un breve resumen del acto, en los que no se señala sino quién es el acreedor hipotecario, cuál es el
monto de la garantía, el monto del crédito, plazo para pagar, etc. En este caso, si aplicamos el principio de
fe pública registral solo al contenido del asiento, el tercero que inscriba un contrato de arrendamiento sobre
el bien (lo que perjudicaría al acreedor hipotecario) podría alegar que desconocía la cláusula de prohibición
de arrendamiento y defender así su posición. Por el contrario, si el principio se extiende a los documentos
que sirvieron para la inscripción, el arrendatario no podrá constituirse en tercero registral, porque no podrá
invocar que ignoraba la existencia de tal prohibición.
(64) Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984 - Registros Públicos, separata especial publicada en
el diario oficial el día 19 de noviembre de 1990. pp. 80-81.
(65) Véanse los trabajos de MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “¿Reabriendo un debate? Argumentos que
justifican la preferencia del asiento registral sobre el título archivado?” Ob. cit.; “La fe pública registral y la
falsificación de documentos. Apuntes sobre la legitimación aparente y el poder de disposición”. En: http://www.
derechoycambiosocial.com/revista033/FE_PUBLICA_REGISTRAL_Y_FALSIFICACION.pdf); ALIAGA
HUARIPATA, Luis Alberto y MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Posibles modificaciones al libro de
Registros Públicos”. En: Actualidad Jurídica, Lima, 2010, pp. 138-152.
(66) GONZALES BARRÓN, Gunter. “Fundamentos que explican la primacía del título frente al asiento registral.
Contribución que pone punto final a un debate innecesario”. Ob. cit.; “El derecho registral se debate hoy entre
dos visiones antagónicas: análisis del “realismo” frente al “extremismo”, En: http://www.derechoycambio-
social.com/revista027/Derecho_registral_realismo_extremismo.pdf; y últimamente (aunque ya luego de la
57
por su parte negaron esa autonomía desde tres perspectivas (inclinándose

de este modo por la prevalencia del título archivado:
a. Ontológica: “Una inscripción no acorde con el título resulta “hueca”
o “fantasmal”, por lo que siendo “la nada”, no puede sobreponerse
a los actos o contratos (entes). “Imaginemos cualquier hipótesis de
publicidad y las implicancias de la tesis aquí refutada. Por ejemplo,
una ley aprobada y promulgada con relación a la publicación en el
diario oficial. Si la inscripción prima sobre el título, entonces, con el
mismo criterio, en caso de discordancia entre la ley y la publicación,
debería primar la publicación, aunque la ley diga otra cosa. Es decir,
el error material de un corrector podría generar un derecho en contra
de la Constitución, la ley y el sentido común. Ya no estaríamos suje-
tos a la voluntad popular emanada de nuestros representantes elegidos
ante el Congreso, sino ante la arbitrariedad de cualquier funcionario.
Pues bien, esa idea tan burda es exactamente igual que sostener que
la voluntad omnímoda de un registrador se impone sobre la voluntad
de los particulares que tienen el derecho sobre los bienes materia de
disposición. Entonces, ya no importaría lo que digan las partes en el
contrato inscrito, sino lo que manifieste el registrador en la inscrip-
ción” (67);
b. Filosófica: “(…) desde la perspectiva filosófica, la mera publicidad no
puede sobreponerse a la realidad del hecho que es materia de publici-
dad. Caso contrario, ¿la noticia que consta en los diarios puede dero-
gar al hecho noticiado?; en otras palabras, ¿cuál es la verdad, la noti-
cia o el hecho? La respuesta cae por su propio peso. La publicidad y el
hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, pero se encuentran
en distintos planos, pues el título o hecho jurídico es aquel evento que
produce consecuencias legales, encontrándose en el ámbito del ‘ente’
(existe o no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para
dota de conocimiento general a ese mismo hecho y se encuentra en el
ámbito del ‘conocer’ (se conoce o no). Por tanto, la publicidad por sí
misma no es nada, en tanto, solo existe para dar notoriedad a un hecho
determinado”(68); y
c. Constitucional: “La primacía de la ‘inscripción hueca o fantasmal’ es
contraria a la Constitución, pues atenta contra los derechos fundamen-
tales de libertad de contratación, propiedad privada y cosa juzgada. En
efecto, la Carta Fundamental no puede ser compatible con un sistema
que permite modificar los acuerdos privados, no por las partes, sino
entrada en vigencia de la Ley 30313) puede consultarse el texto de GONZALES BARRÓN. “Sistema registral
y contratación inmobiliaria en la Ley Nº 30313”. Legales Ediciones, Lima, 2016.
(67) GONZALES BARRÓN. “Sistema registral y contratación inmobiliaria en la Ley Nº 30313”. Ob. cit.,
p. 259.
(68) Ibídem. p. 260.
58
por obra de funcionario; o despojar de la propiedad a un titular, que

inscribió su título, pero la inscripción dice otra cosa; y hasta permite
alterar el contenido de una sentencia, pues ‘el asiento es preferente’.
Por tanto, no solo se trata de un sistema irracional e inmoral, sino cla-
ramente inconstitucional”(69).
iii. En lo que a jurisprudencia se refiere, los vaivenes también fueron moneda
corriente:
a. En algunos casos la Corte Suprema se inclinó a favor de limitar la revi-
sión a los asientos registrales: Casación N° 2548-2005-Lima, 2884-
2005-Puno, 5745-2011-Lima, 1005-2009-Lima y Casación N° 5745-
2011-Lima. En esta última se dijo que: “Somos de la opinión que, a
los efectos de la protección de los terceros registrales, la búsqueda de
posibles inexactitudes registrales debería limitarse a los asientos regis-
trales y no a los títulos archivados. Ello en atención a la rigurosa califi-
cación registral existente en nuestro sistema a cargo de un profesional
del Derecho y al siento registral que es más que un simple ‘resumen’
del título, al determina la nueva situación jurídica derivada”);
b. En otros casos, en cambio, se optó por exigir la constatación de los
títulos archivados: Casación N° 2356-98-Lima, 415-99-Lima, 158-
2000-San Martín, 1322-2001-Lima, 3088-2006-Lima y Casación
N° 4615-2008-Moquema. En esta última se sostuvo que: “En cuanto
al quinto requisito, relativo a que ni de los asientos, ni de los títulos
inscritos en los registros, resulten causas que anulen, rescindan o
resuelvan el derecho del otorgante, se trata de un problema de publi-
cidad registral, respecto a los asientos registrales, de donde no debe
emanar inexactitud registral por nulidad, rescisión o resolución”;
c. Y en alguna oportunidad, incluso, la Corte llegó a asumir una posi-
ción ecléctica, exigiéndose la revisión de los títulos archivados cuando
las particulares condiciones del tercero registral así lo ameritaran (por
ejemplo, ser una institución bancaria. Este fue el caso resuelto en la
Casación N° 1005-2009-Lima:
“Décimo Primero.- Que, es precisamente, este asiento registral
el que incide sobre el acto de buena fe registral. En efecto, la refe-
rencia del registro en el asiento correspondiente, otorga informa-
ción. Por ende, tal información debe ser debidamente comprobada
en todo su contexto, por lo que debe recurrirse a sus fuentes; es
decir, a los títulos archivados que son los que finalmente le otor-
gan el mérito de su publicidad. Ahora bien, resulta también exacto
que no en todas las circunstancias se debe recurrir a dicho medio.
Sin embargo, la excepcionalidad a ello radica cuando concurren las
(69) Ibídem, p. 257.
59
circunstancias especialísimas que identifican al acto. Estas son, en

el caso concreto, la referencia de la suspensión de la adjudicación
antes mencionada y también, la especialización que debe tener el
Banco para su práctica inmobiliaria con efectos crediticios. Décimo
Segundo.- Que, en el primer caso, la sola referencia de una adjudi-
cación a un tercero, ya deja huella de una circunstancia especial, lo
que debe en tal sentido, ser descartado en el análisis comparativo
de los documentos registrales originales. Décimo Tercero.- Que,
en cuanto al segundo elemento, no se puede admitir como normal,
que el Banco no recurra a un examen exhaustivo de los inmuebles
que van a garantizar sus créditos, ya que es una práctica que es
inherente a su propio interés. Es decir, debe admitirse como cierto
que el Banco no arriesga sus créditos, y por tanto, las garantías
inmobiliarias que recibe deben pasar satisfactoriamente el examen
de títulos. Por lo tanto, no basta una simple apreciación de la ficha
registral. sino la búsqueda de todos los componentes que la origi-
nan; ello, dado al factor de especialización referido, lo que, sumado
a la huella antes tratada, determina que en este caso en concreto,
debió recurrirse al título archivado. Por todo lo dicho, la buena fe
registral alegada por el Banco ha quedado desvirtuada”.
iv. Finalmente, a nivel del ejercicio profesional, quienes se desempeñan en la
consultoría de temas inmobiliarios puedan dar fe de que incluso antes de
la entrada en vigencia de la Ley jamás un estudio de títulos se realizaba
mirando tan solo los asientos registrales. Y esto es algo que incluso en la
Exposición de Motivos del 2014 CC se reconoce expresamente:
“Por otro lado, así parecen entenderlo los bancos y las instituciones
financieras [se refiere a la necesidad de revisar los títulos archivados],
pues se ha adoptado la costumbre de exigir, a quienes pretenden cele-
brar contratos de mutuo con garantía hipotecaria, la presentación de
títulos de todas las transferencias efectuadas y gravámenes constituido
en los últimos 30 años [recordemos que antes, el amparo del Código
Civil de 1936, el plazo prescriptorio de la “acción” de nulidad era de
30 años(70)]. No siendo suficiente para este tipo de instituciones la pre-
sentación de copias literales de los asientos”.
Quisiera detenerme un momento sobre esto último (es decir, el modo cómo, en
el ejercicio profesional del Derecho, la Ley no ha significado que los abogados que
nos desempeñamos en el rubro inmobiliario hagamos algo distinto a lo que ya a antes
–al amparo del original 2014 CC– veníamos haciendo) desarrollarlo con un ejemplo.
Imaginemos que usted desea comprar un inmueble cuya partida registral publi-
cita en su último asiento la venta realizada por A a favor de B. Imaginemos que
dicho asiento indica que el precio por el cual se celebró la transferencia no ha sido
(70) Artículo 1169 CC 1936.- La acción de nulidad de un acto o contrato prescribe a los treinta años.
60
aún cancelado en su totalidad. ¿Qué puede generar esto? ¿Es seguro comprar el bien?
¿Qué contingencias se asumen? Con la sola lectura del asiento registral no es posible
dar respuesta de forma categórica a estas interrogantes, porque se abre un abanico de
posibilidades y dudas; por ejemplo:
(i) Podríamos considerar que producto del saldo de precio se ha generado una
hipoteca legal a favor de A(71), la cual no ha sido inscrita (por omisión del
registrador) en un asiento autónomo, por lo que si usted compra el bien se
expone a la posibilidad de que A ejecute esa hipoteca en caso B no le ter-
mine de pagar el saldo de precio.
(ii) Podría suceder que en alguna de las cláusulas del contrato de compraventa
A renunció expresamente a la hipoteca legal, por lo que no existe contin-
gencia alguna si es que usted decide comprar el bien.
(iii) Podría ocurrir también que dado que el precio de venta no fue cancelado en
su totalidad, las partes pactaron una reserva de dominio a favor de A, solo
que el registrador involuntariamente no lo consignó en el asiento registral,
por lo que este publicita erróneamente a B como propietario cuando en rea-
lidad el dominio le sigue perteneciendo a A.
¿Es seguro comprar el bien limitando nuestro análisis al asiento registral? ¿Aun
si la Ley no existiera, una persona mínimamente diligente e informada se animaría
a comprar el inmueble sin antes haber revisado el título archivado?
Aun cuando el artículo 2014 CC no señalaba expresamente (como sí lo hace ahora)
que la fe pública registral se extiende a los títulos archivados, estos eran revisados por
una razón de costo/beneficio: el análisis de los títulos archivados resultaba muy simple
y barato en comparación con aquello que se conseguía: evitar un litigio judicial que
podría tomar muchos años y que podría terminar no siéndole favorable al adquirente.
En efecto, imaginemos que por fiarse del asiento registral usted le compra el bien
a B, quien realmente no tenía aún la condición de propietario porque el contrato conte-
nía una reserva de dominio a favor de A que el registrador omitió publicitar. Usted se
verá envuelto en un proceso judicial en el que A cuestionará la transferencia a su favor.
Cuando se dice –sin haber contrastado ello en la práctica– que antes de la Ley
uno podía hacer los estudios de títulos limitando el análisis a los asientos registra-
les, pues ello bastaba para quedar protegido con la fe pública registral, se obvia algo
fundamental: nadie quiere usar la fe pública registral, porque hacerlo supone verse
envuelto en un proceso judicial, pues es aquí en donde se invoca dicho principio para
hacer frente a la demanda de nulidad o mejor derecho de propiedad que alguien como
“A” interpone para recuperar el derecho que considera le corresponde.
(71) Artículo 1118 CC.- “Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:
1. La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de
un tercero”.
61
El riesgo de verse envuelto en un litigio de este tipo (cuya sola existencia, inde-
pendientemente de que uno pueda salir airoso, ya constituye un costo muy alto) era
mitigado con una revisión muy simple y básica de los títulos archivados, que permi-
tía contratar sobre bases mucho más seguras.
Por eso considero que el principio de fe pública registral funciona como un seguro
de salud: saber que cuentas con él te otorga seguridad, tranquilidad, porque en el peor
escenario sabes que aquel te ayudará a salir bien librado del problema; sin embargo,
lo mejor que te podría pasar es no usarlo (ni el seguro ni la fe pública registral), por-
que hacerlo presupone que estás en un estado indeseable (un litigio o padeciendo una
enfermedad). Y antes de que la Ley entrase en vigencia, algo que reducía la posibi-
lidad de tener que usar la fe pública registral era precisamente la revisión de los títu-
los archivados.
Entonces, si bien antes de la entrada en vigencia de la Ley no existía un “man-
dato” claro en revisar los títulos archivados, el no hacerlo le generaba al adquirente
(tercero registral) dos contingencias: 1) podía terminar envuelto en un litigio producto
de la demanda de mejor derecho de propiedad planteada por A; y 2) existía la posibi-
lidad de terminar perdiendo dicho litigio, en caso A lograra convencer al juez de que
para verse protegido por la fe pública registral dicho adquirente no debió limitar su
análisis a los asientos registrales.
Todo esto incentivaba al eventual adquirente –antes de la entrada en vigencia
de la Ley– a revisar los títulos archivados, porque así lograba reducir la posibilidad
de verse envuelto en un litigio respecto del cual podía resultar perdedor (aunque esto
último no era seguro).
Ahora imaginemos ese mismo caso el día de hoy, bajo la vigencia de la Ley. ¿Ese
adquirente mantiene incentivos para revisar los títulos archivados? Nuevamente la res-
puesta es afirmativa. ¿Entonces qué ha cambiado en comparación con lo ocurría antes
de la Ley? Lo realmente novedoso es que hoy tenemos la certeza que, de existir una
disociación entre el título archivado y el asiento, ese riesgo lo asumirá indefectible-
mente el tercero registral. Es decir, en caso el asiento no coincida con el título archi-
vado, la no revisión de este genera para el adquirente no solo la contingencia de verse
envuelto en un litigio, sino la seguridad de que resultará perdedor en dicho proceso.
En síntesis, antes de la Ley el adquirente revisaba los títulos archivados porque
el solo hecho de que pudiese verse envuelto en un litigio (aun cuando existía la posibi-
lidad de salir airoso del mismo) era incentivo suficiente; hoy, dicho adquirente revisa
los títulos archivados porque un asiento registral erróneo lo envolverá en un litigio
del cual, con toda certeza, saldrá perdiendo.
Entonces, si antes de la Ley la práctica cotidiana (por un tema de incentivos y
análisis costo beneficio) consistía en revisar los títulos archivados y esa práctica hoy
se mantiene, ¿de qué mutación se habla?
Para estar realmente ante una “mutación” tendría que haber existido, antes de la
Ley, una tendencia clara e inequívoca a favor de limitar la fe pública registral a los
asientos registrales, tendencia que se habría visto modificada de manera antagónica
62
como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley. Sin embargo, como ha podido

quedar claro, antes de la entrada en vigencia de la Ley ninguno de nuestros forman-
tes (doctrinario, jurisprudencial y legal) asumió de manera categórica una posición
consolidada a favor de que el tercero únicamente revise lo publicitado en los asientos,
lo cual tampoco tenía correlato en la práctica cotidiana.
Atendiendo a todos estos argumentos, considero que más que un cambio radical
(“metamorfosis”, como exageradamente se le ha calificado) el modo de entender y
aplicar la fe pública registral, lo que ha hecho la Ley es zanjar los debates doctrinarios
y los vaivenes jurisprudenciales, dando sustento expreso a lo que ya se venía haciendo
en la práctica al momento de elaborar los estudios de títulos: revisar los títulos archi-
vados a efectos de descartar vicios que pudiesen afectar la adquisición del tercero.
7.3. Haber adquirido mediante un contrato válido

Cuando digo que el contrato del tercero debe ser válido, no me refiero a que
sea impoluto o que no presente ningún tipo de anomalía. El solo hecho de que la fe
pública registral deba acudir en apoyo del tercero para protegerlo de los vicios del
contrato precedente, ya es un indicativo de que el contrato de dicho tercero presenta
algún inconveniente, imperfección o vicio, sin embargo, este vicio no podrá ser uno
de invalidez, aun cuando sí de ineficacia. O para decirlo de otro modo: el Registro
(a través de la aplicación del principio de fe pública registral) sanea únicamente el
vicio de ineficacia que presenta el contrato en el cual interviene el tercero, vicio que
deriva del hecho de haber contratado con quien no era titular del derecho que preten-
día transferir; es decir, el Registro cura el vicio consistente en la ausencia de poder
disposición por parte de quien le transfirió al tercero, ausencia que, de no ser por el
Registro, determinaría que dicho tercero no adquiera ningún derecho sobre el bien.
Por ello, para poder aplicar el 2014 CC, el contrato del tercero deberá ser, cuando
menos, válido, no encontrándose incurso en ninguna causal de nulidad(72) ni anula-
bilidad(73) regulada en el CC.
Y es que si el contrato del tercero fuese inválido, por más inscripción y buena
fe que estuviese presente, ello no lo convertiría en inválido. Así de claro lo ha esta-
blecido el artículo 2013 CC: “La inscripción no convalida los actos que sean nulos o
anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”.
Pongamos un ejemplo para desarrollar este requisito: Imaginemos que el con-
trato de compraventa nulo entre A y B logra ser inscrito en el Registro, y valiéndose
de ello B vende el bien a C. Formalmente B no era propietario de nada y pese a ello
la venta hecha a favor de C quedará protegida una vez que A demande la nulidad del
contrato con B y pretenda hacer extensible los efectos de esa nulidad a C. El vicio que
presenta el contrato de C no es uno de invalidez, porque la venta de un bien ajeno (que
es precisamente lo que hizo B al venderle el bien a C aun cuando su propio título de
(72) Las causales de nulidad se encuentran listadas en el artículo 219 CC.

(73) Las causales de anulabilidad se encuentran reguladas en el artículo 221 CC.
63
adquisición era nulo) no es un contrato inválido, sino ineficaz, pero precisamente el

Registro, a través del principio de fe pública registral, sanea dicho vicio de ineficacia
en favor de C, permitiendo que un contrato que formalmente no podría producir nin-
gún efecto (B-C), logre la finalidad originalmente planeada, manteniendo al tercero
(C) indemne frente a la pretensión anulatoria de A.
Por ello considero que la fe pública registral constituye una forma de adquisi-
ción a non domino, es decir, permite consumar adquisiciones que encuentran como
causa actos de transferencia otorgados por personas que no contaban con la legitimi-
dad necesaria para transferir algún derecho al tercero.
En esta línea, se ha dicho con acierto que “en la adquisición a non domino hay
título, pero no hay poder de disposición. El negocio celebrado entre el titular aparente
y el tercero es perfectamente válido; sin embargo, ocurre que el mecanismo es com-
pletamente ineficaz por sí solo. Y, en efecto, la ley [a través del principio de fe pública
registral] subsana la inexistencia del segundo requisito en forma muy parecida a lo
que ocurre en los supuestos de usucapión ordinaria (con justo título y buena fe)”(74).
Por tal razón, en todos los supuestos del 2014 CC (A transfiere a B y este a su
vez a C) el acto de disposición o gravamen de B a favor de C, pese a tener como ante-
cedente un contrato viciado (el título de adquisición de B es nulo, anulable o ineficaz
en sentido estricto), no entra en la categoría de contrato inválido. Si el contrato de
C fuese inválido la fe pública registral no lo protegería, porque un contrato inválido
mantiene esa condición aun cuando se inscriba en el Registro (2013 CC).
7.3.1. La transferencia de un derecho de quien no es su titular no configura

un supuesto de nulidad
Por lo dicho hasta aquí, debemos estar alertas y rechazar la opinión (errada con-
ceptualmente y que lamentablemente muchas veces es asumida por nuestra jurispru-
dencia) según la cual el contrato que otorga B a favor de C, actuando como propie-
tario cuando en realidad no lo es (porque su propio título de adquisición presenta un
vicio), es nulo(75). Si el contrato B-C fuese nulo, sencillamente no habría forma de apli-
car la fe pública registral en favor de C por más buena fe con que él hubiese actuado.
Algo similar ocurre en la doble venta del mismo bien a favor de distintos
adquirentes:
(i) A, propietario registral, vende el bien a B y este no inscribe el derecho a su
favor;
(ii) Al día siguiente A vende el mismo bien a C, quien desconociendo la venta
previa inscribe el bien a su nombre;
(74) GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2ª edición, Jurista Editores,
Lima, 2004, p. 950.
(75) Las causales que la doctrina identifica –y de las cuales la jurisprudencia hace eco– para invocar la nulidad del
contrato entre B y C son de lo más variadas: falta de manifestación de voluntad, fin ilícito, objeto jurídicamente
imposible, contrato en contra del orden público, etc.
64
(iii) Alertado de esta situación, el primer comprador demanda la nulidad de la

segunda venta aduciendo que el vendedor (A) ya había dejado de ser pro-
pietario en virtud al primer contrato (consensualismo), por lo que no estaba
facultado para transferir ningún derecho sobre el bien. Esta demanda de
nulidad generalmente se sustenta en la ‘imposibilidad jurídica del objeto’ o
en su ‘fin ilícito’, o en la “ausencia de la manifestación de voluntad del ver-
dadero propietario” (B).
Quienes consideran que el contrato entre quien no es titular del derecho que pre-
tende transferir (el vendedor que se hace pasar como propietario, por ejemplo) y el
adquirente, es nulo, suelen invocar las causales de objeto jurídicamente imposible,
falta de manifestación de voluntad y fin ilícito. Desde mi punto de vista ninguna de
estas causales es pertinente, tal como paso a explicar.
(i) Objeto jurídicamente imposible: se suele sostener que “nadie puede trans-
ferir más derecho que el que uno mismo tiene”, de lo cual se concluye que
vender un bien que a uno no le pertenece constituye un imposible jurídico.
La realidad, sin embargo, es muy distinta: el artículo 1409 CC(76) habilita
expresamente la contratación sobre bienes ajenos, lo cual descarta plena-
mente que estemos ante un imposible jurídico. El típico caso de un contrato
con objeto jurídicamente imposible es aquel que recae sobre bienes que se
encuentran fuera del comercio, por ejemplo, la transferencia de bienes de
dominio público (vender un parque o parte de la playa). Si la propia norma-
tiva del CC contiene una disposición que admite que los contratos recaigan
sobre bienes ajenos, queda descartada cualquier argumentación que consi-
dere a los “bienes ajenos” como excluidos del tráfico económico.
(ii) Falta de manifestación de voluntad: esta causal debe ser rechazada por dos
razones:
En principio, la “falta de manifestación de voluntad” como causal de nuli-
dad de un acto hace referencia a la manifestación de una de las partes que
supuestamente ha participado en la celebración del acto(77). Piénsese en el
propietario (“A”) de un bien cuya firma es falsificada en un contrato de com-
praventa a favor de “B”. “A” podrá demandar la nulidad de dicho contrato
por falta de manifestación de voluntad, pues supuestamente ha participado
en un acto respecto del cual, en realidad, nunca formó parte.
Entonces, la “falta de manifestación de voluntad” se configura ante la ausen-
cia de la declaración de alguien que debió participar en el acto, pero como
en la “venta de bien ajeno” –precisamente para ser tal– no debe participar el
verdadero propietario, la ausencia de su declaración no genere una nulidad
(76) Artículo 1409 CC.- “La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: (…) 2.
Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa”.
(77) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 8va edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 491; y ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. El acto jurídico negocial. Ob. cit. p. 491.
65
por “falta de manifestación de voluntad”. De lo contrario, por ejemplo, yo

podría solicitar la nulidad de todos aquellos contratos en los que no he parti-
cipado, señalando que “falta” mi manifestación de voluntad. Como es obvio,
la respuesta será que “mi voluntad” no es relevante en dichos actos en tanto
yo no tenía por qué haber participado en los mismos (tal como sucede en la
venta de un bien ajeno).
En segundo lugar, esta causal también debe ser descartada porque no es del
todo cierto que “falte una manifestación de voluntad”: el contrato se ha for-
mado con la voluntad de quien vende (sin ser propietario) y de quien com-
pra, lo que pasa es que la voluntad manifestada por el lado del vendedor
no es la “idónea” para lograr que el acto despliegue sus efectos típicos (la
transferencia de la propiedad). Pero este “defecto de idoneidad” no implica
una falta de manifestación de voluntad”, sino un “vicio” distinto, conocido
como “ausencia de legitimidad para contratar”, circunstancia que genera
no la invalidez del acto, sino a su ineficacia frente al verdadero propietario.
Es decir, no es que “falte una manifestación de voluntad”, sino que esta no es
la de la persona correcta, lo cual acarrea la ineficacia del acto y no su nulidad.
(iii) Fin ilícito: en principio esta causal tampoco se cumpliría, por tanto, si esta-
mos ante un acto de enajenación la finalidad está predeterminada por la
común intención del vendedor y comprador (transferencia de la propiedad)
y en abstracto no existe una finalidad ilícita en transferir y adquirir un bien.
Sin embargo, aparentemente nos aproximaríamos a una nulidad con fin ilí-
cito cuando el vendedor y el comprador conocen la ajenidad del bien y pese
a ello acuerdan la transferencia del bien a favor de este último en perjuicio
del verdadero propietario. En este caso se podría sustentar que estamos ante
un contrato con “motivo ilícito común” (perjudicar al propietario), que es
una de las variantes de la “ilicitud de la causa”.
Sin embargo, nuestra propia normativa descarta que este sea un caso de
fin ilícito. Así, el artículo 1539 CC señala que la venta de bien ajeno es res-
cindible a solicitud del comprador siempre que este no haya sabido que se
trataba de un bien ajeno, Es decir, cuando el vendedor se hace pasar como
propietario y engaña al comprador, este puede valerse de la recisión para
dejar sin efecto el contrato. Por el contrario, cuando el comprador sabe que
la persona con quien contrata no es el propietario, tiene plena conciencia
que dicho contrato no resulta idóneo para convertirlo en propietario. Por lo
tanto, dicho comprador sabe que lo único que puede exigirle a su vendedor
es que este haga las gestiones necesarias para lograr que finalmente aquel
adquiera la propiedad del bien (por ejemplo, el vendedor deberá adquirir
el bien del verdadero propietario para luego transferírselo al comprador; o
deberá lograr que el propietario se lo transfiera directamente a aquel). Así
lo dispone el artículo 1537 CC, cuando señala que en caso ambas partes
66
conozcan la ajenidad del bien materia de transferencia, se genera el com-

promiso del vendedor del lograr que su contraparte adquiera la propiedad(78).
Entonces, nuestro ordenamiento jurídico no sanciona con nulidad por fin ilí-
cito el contrato de compraventa en donde ambas partes conocen la ajenidad
del bien; el artículo 1537 CC reconoce que dicho contrato genera los efectos
de la “promesa del hecho de un tercero”: es decir, el vendedor no propieta-
rio se obliga a lograr que su contraparte adquiera finalmente la propiedad,
lo cual implica convencer al verdadero propietario para que venda el bien.
En conclusión, ninguna de las causales que se suele invocar para sustentar la nuli-
dad de la venta de un bien ajeno es satisfactoria. Entonces, tanto en el caso de que el
contrato A-B sea nulo y pese a ello este último vende el bien a C (quien lo inscribe
de buena fe), como en el supuesto de la doble venta, en donde A le vende primero el
bien a B y luego –aprovechándose que aún lo tiene inscrito a su favor– se lo vende a
C (quien lo inscribe de buena fe), en ambos casos la adquisición de C queda protegida
(en el primer supuesto gracias al principio de fe pública registral regulado en el 2014
CC, mientras que en el segundo gracias al principio de oponibilidad contenido en el
2022 CC(79)), y dicha protección se da porque si bien el contrato de C es, desde un punto
de vista estrictamente civil, ineficaz, el sistema premia a C por: 1) haber contratado
confiando en la información registral; y 2) haber inscrito su respectiva adquisición.
Todo lo contrario ocurriría si decimos que el contrato de C es nulo: como el
Registro no cura vicios de invalidez, por más buena fe y confianza que C hubiese
depositado en la información inscrita, su adquisición quedaría desprotegida por la
demanda que plantee A (en el supuesto de las transferencias sucesivas) o B (en el
supuesto de la doble venta).
Por ello, cuando se sostiene de manera apresurada que es nula la transferencia
hecha por quien no es el titular del derecho, se tira por tierra todo el sistema registral
de protección de las adquisiciones a non domino realizadas con buena fe, consagra-
das en los artículos 2014, 2022 CC y 1135 CC, entre otros.
7.3.2. El rol de la jurisprudencia al definir la sanción para el contrato

celebrado por quien carece de titularidad
Si bien nuestra jurisprudencia no ha sido del todo firme al momento de sostener
–a través de la solución de los distintos casos que ha venido conociendo– que los con-
tratos celebrados por quienes no cuentan con poder de disposición no son inválidos,
una brillante oportunidad se le ha presentado con ocasión del Octavo Pleno Casatorio
(que a la fecha todavía no cuenta con sentencia). En este se busca determinar, preci-
samente, cuál es la sanción –nulidad o ineficacia– que le corresponde al contrato de
(78) Artículo 1537 CC.- “El contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la
propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470, 1471 y 1472” (normas que
regulan la “Promesa de la obligación o del hecho de un tercero”).
(79) Sobre la vinculación entre ambos principios me ocuparé de forma amplia en el Capítulo II de este libro.
67
disposición celebrado sobre un bien de la sociedad conyugal por uno solo de los cón-
yuges –a espaldas del otro– a favor de un tercero(80).
Si se concluye a favor de la nulidad del contrato otorgado por uno de los cónyu-
ges a favor del tercero, se imposibilitará que este pueda mantener su adquisición aun
cuando haya confiado de buena fe que contrataba con el verdadero y único propieta-
rio del bien (creencia que muchas veces se sustenta en el hecho de que el bien figu-
raba inscrito solo a nombre del cónyuge con quien contrató, sin ningún viso de que
la sociedad conyugal fuese la verdadera propietaria). Por el contrario, de concluirse
–como considero que es lo correcto– a favor de la ineficacia de dicho contrato, no
solo se protegería al cónyuge que no participó en el acto de disposición (pues podría
ratificar dicho contrato si así responde a sus intereses, lo cual no sería viable si el
contrato fuese nulo, pues la nulidad es un vicio insubsanable), sino también al ter-
cero que adquirió actuando de buena fe, permitiéndosele mantener su adquisición.
Es por eso que no estoy de acuerdo con quienes sostienen que “la cadena de subad-
quirentes derivada de eventuales actos de disposición del tercero de buena fe podría
ser atacada por ambos remedios (nulidad o ineficacia), en tanto la falta de legitimidad
negocial es una patología que estará presente también en los ulteriores actos de dis-
posición del bien social, dado que todos los disponentes habrán actuado careciendo
del poder de disposición de la situación jurídica comprometida”(81).
Lo que plantea esta posición es que la demanda del cónyuge perjudicado (A) no
solo afecte a C, sino también a D, E y todos los posteriores adquirentes. Considero
que esto no solo atentaría contra el texto expreso del 2022 CC (un dato extraregistral
no puede afectar a C) y el 2014 CC (los terceros adquirentes como D –y todos los que
vengan después– quedan inmunes frente a la patología del contrato respecto del cual
no formaron parte), sino que incluso resulta indeseable desde un punto de vista de
política legislativa, pues implica traerse abajo el sistema de adquisición basado en
la confianza en el Registro.
Con un ejemplo esto quedará claro: imaginemos que C ya hubiese vendido el bien
a D y luego de ello se dan sucesivas transferencias a favor de E, F, G, y H. Si admiti-
mos que la demanda planteada por A (que en el caso vendría a ser la cónyuge afectada,
pero en realidad las consecuencias que planta esta doctrina podrían ser trasladadas
a cualquier supuesto en el que se vende un bien sin la manifestación de voluntad del
verdadero propietario) repercuta sobre todas las adquisiciones posteriores, entonces
H (último adquirente) deberá restituirle el bien a A, con lo cual todas las adquisicio-
nes realizadas previamente (C-D, D-E, E-F, F-G)) quedarían también sin una causa
que las justifique, lo que implicaría que H deba dirigirse contra G para recuperar el
precio que pagó; G tendría que hacer lo propio contra F, este contra E, él con D y este
con C. De este modo, en un abrir y cerrar de ojos, contratos celebrados y ejecutados
(80) Empleo el término “tercero” para hacer referencia a alguien ajeno a la sociedad conyugal.
(81) VÁSQUEZ REBAZA, Walter. “Los actos de disposición de bienes sociales por parte de uno de los cónyuges.
Argumentos adicionales a favor de la tesis ‘Pro ineficacia’ ad portas del Octavo Pleno Casatorio Civil”. En:
http://enfoquederecho.com/civil/determinacion-del-objeto-de-la-compraventa-inmobiliaria-o-relevancia-de-
la-clausula-ad-corpus-comentario-a-una-reciente-resolucion-de-la-corte-suprema-2/
68
en el tráfico inmobiliario se verán literalmente “destruidos”, lo cual no solo mella la

confianza en la contratación, sino que genera una tremenda carga litigiosa.
Teniendo en cuenta todo esto, ¿se imaginan el estado de zozobra e incertidum-
bre en que se encontrarán las personas (incluidas ustedes y yo) sabiendo que en cual-
quier momento su adquisición, realizada de buena fe y al amparo del Registro, puede
venirse abajo por causas que no estuvieron en posibilidad de conocer? Con esta pro-
puesta doctrinaria, ¿se pierde o se gana confianza en la contratación? ¿Se generan
incentivos para contratar? ¿Se beneficia o se perjudica el tráfico jurídico? Las res-
puestas son obvias (en el Capítulo VI del Libro me encargo de desarrollar el tema del
2014 CC en el Séptimo y Octavo Pleno Casatorio. Remito al lector a dicho capítulo
para mayor información sobre el particular).
Afortunadamente, con posterioridad a la Audiencia del Octavo Pleno Casatorio,
la Corte ha resuelto algunos casos inclinándose (aunque sin decirlo expresamente)
por la posición según la cual el contrato suscrito por quien no es titular del derecho
que pretende transferir (en el caso puntual, por el cónyuge que vende un bien de la
sociedad conyugal) es ineficaz.
Así, en la Casación N° 353-2015-Lima Norte (en adelante la “Casación”), se con-
validó la adquisición del tercero realizada de quien no era el verdadero propietario, lo
cual no habría sido posible de haberse considerado dicha compraventa como “nula”.
Los hechos que dieron lugar a dicha sentencia fueron los siguientes:
(i) La sociedad conyugal conformada por Vicentina Inés Félix Mendoza y Jorge
Simón Rosales Jara era propietaria de un predio de 1,000 m2 (el “Inmueble”)
al haberlo adquirido de su anterior propietaria, la Cooperativa de Vivienda
de los Trabajadores del Consejo Provincial de Lima (la “Cooperativa”).
(ii) Sin embargo: (a) en el contrato de adjudicación celebrado con la Cooperativa
solo figuraba como adquirente el cónyuge(82); (b) el Inmueble únicamente lo
poseía el cónyuge; y (c) en su DNI el cónyuge figuraba como soltero.
(iii) Valiéndose de todos estos elementos, que le daban la apariencia de ser el
único propietario, el cónyuge vendió el Inmueble a Víctor David Aguilar
Huamani mediante contrato de transferencia de acciones y derechos (que
no fue otra cosa que una compraventa) de fecha 22 de octubre del 2001 (en
adelante la “Compraventa”). El comprador cumplió con pagar el precio e
inmediatamente tomó posesión del Inmueble.
(iv) Luego de más de 9 años de celebrada la Compraventa, apareció la cónyuge
(que no había participado en la celebración de dicho contrato) solicitando
su nulidad.
Tanto en primera como en segunda instancia se amparó la demanda, declarán-
dose nula la Compraventa, con la única diferencia que mientras para el juez el contrato
(82) Dado que al momento de la celebración de dicho contrato el cónyuge ya se encontraba casado, el bien le
pertenecía realmente a la sociedad conyugal.
69
era nulo por vulnerar el orden público, para la Sala Superior el contrato adolecía de
un fin ilícito.
La Corte Suprema, finalmente, amparó el recurso de casación planteado por el
comprador y declaró infundada la demanda de nulidad. El argumento fue muy sim-
ple: dicho comprador había actuado de buena fe, es decir, confiando en que quien le
vendía era el único propietario del bien, por lo cual su adquisición debía ser protegida.
Expresamente la Corte Suprema sostuvo que:
“Se presume bajo el principio de la buena fe, que el transferente era el único
con derecho a dicho predio, aunado al hecho que en la constancia de pose-
sión presentado en el proceso, aparece únicamente el nombre del vendedor,
lo que contribuye a la confianza del impugnante [comprador], que su trans-
ferente era soltero y por tanto el bien enajenado era un bien propio”.
¿Qué nos está diciendo la Corte Suprema con esto? Que el contrato de compra-
venta celebrado por uno de los cónyuges sin el asentimiento del otro no es nulo sino
ineficaz, y como tal perfectamente subsanable siempre que se acredite la buena fe
del adquirente. En efecto, si el contrato fuese nulo no habría forma de corregirlo, por
más buena fe que tuviera una de las partes del contrato. Un contrato nulo es, por defi-
nición, insubsanable: para él no funcionan ni la confirmación (que aplica para con-
tratos anulables) ni la ratificación (que aplica para contratos ineficaces), por lo que al
margen de la buena fe con que hubiesen podido actuar las partes de dicho contrato el
vicio de nulidad no desaparecerá.
Imaginemos que alguien se “adjudica” mediante documentos falsificados una
parte de la playa y me la vende. Yo, actuando de buena fe, creo que él es el propie-
tario y firmo una compraventa. Este contrato recae sobre un objeto jurídicamente
imposible y como tal es nulo y seguirá siendo nulo por más buena fe que yo pueda
probar. Mi buena fe no cura el vicio de nulidad, pues esta tutela intereses generales
(se protege a la sociedad en su conjunto) que van más allá del estado subjetivo con
que actúan las partes del contrato.
Incluso si quien me vendió la playa la hubiese tenido inscrita a su nombre y luego
yo también la registro a mi favor, ello tampoco curaría el vicio de nulidad, porque
como bien lo establece el artículo 2013 CC, ni siquiera la inscripción registral per-
mite convalidar los contratos nulos.
En conclusión, si la Corte Suprema convalidó la Compraventa fue porque la
consideraba subsanable, lo cual significa que, desde su punto de vista, el vicio que la
aquejaba no era la nulidad sino la ineficacia.
7.3.3. ¿En qué casos el contrato del tercero no es subsanable por la fe pública
registral?
¿En qué casos, entonces, el tercero adquirente no cumpliría con este requisito de
validez y, por ende, su adquisición no quedaría protegida por el 2014 CC?
70
Imaginemos que B falsifica la firma del propietario (A) en un contrato de com-

praventa y logra inscribir el bien a su favor. Luego un tercero (C) le hace lo mismo a
B: falsifica su firma en una compraventa e inscribe la transferencia a su favor. Esta-
mos aquí ante dos contratos de compraventa sucesivos y nulos, pues en ambos apre-
ciamos una falta de manifestación de voluntad del transferente. Entonces, cuando A
decida demandar la nulidad del contrato con B y extender los efectos de la sentencia
contra C, este no podrá defenderse invocando la fe pública registral, porque su pro-
pio contrato también presenta un vicio de nulidad.
En algunas ocasiones incluso la Corte Suprema ha fallado al momento de entender
y aplicar este requisito del 2014 CC. Un ejemplo de ello lo encontramos en la Casa-
ción Nº 5745-2011-Lima, que resolvió el siguiente caso:
(i) Como consecuencia de un proceso de habilitación urbana(83) el Estado adqui-
rió un terreno de 4,073 m2, ubicado en la Calle 07 Manzana “K” de la Urba-
nización Valle Hermoso del Distrito de Santiago de Surco, en calidad de
aporte reglamentario(84), el cual fue registrado en el Asiento 1162 del Sistema
Nacional de Información de Bienes de Propiedad Estatal (Sinabip) e inscrito
a favor del Estado en el Asiento 1-C de la Ficha Nº 10185, que continúa en
la Partida Nº 44532727 del Registro de Predios de Lima.
(ii) Mediante una escritura pública falsificada el Estado supuestamente vendió
el bien a favor de una señora, quien para el momento de la transferencia ya
había fallecido (incluso su sucesión intestada se encontraba inscrita).
(iii) El Estado planteó la nulidad de la compraventa y logró inscribir cautelar-
mente la demanda en la partida del inmueble, para impedir que en caso
se llegue a vender a favor de un tercero este no pueda invocar la buena fe
registral.
(iv) Sin embargo, posteriormente la mafia falsificó la resolución judicial de levan-
tamiento de dicha medida cautelar, con lo cual la partida registral volvió a
quedar limpia.
(v) Acto seguido, la supuesta propietaria (que ya había fallecido) “vendió” el
inmueble a un tercero adquirente, quien a su vez lo transfirió a un cuarto,
este a un quinto y finalmente el bien llegó a manos de un sexto comprador,
con la particularidad de que entre estos últimos había una relación de paren-
tesco, pues el último comprador era hijo de quien se lo vendió.
(83) De acuerdo con el artículo 3 de la Ley Nº 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edifi-
caciones, la habilitación urbana es el proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano, mediante
la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de
energía e iluminación pública.
(84) De acuerdo con el Reglamento Nacional de Edificaciones, el aporte reglamentario es el área de terreno
habilitado destinado a recreación pública y servicios públicos, que debe inscribirse a favor de la institución
beneficiaria, y que es cedida a título gratuito por el propietario de un terreno rústico como consecuencia del
proceso de habilitación urbana.
71
En todas las instancias (sentencia de primera instancia emitida por el 29º Juz-
gado Civil de Lima de fecha 5 de octubre del 2009; sentencia de vista emitida por
la Sétima Sala Civil de Lima de fecha 15 de junio del 2011; y Sentencia Casatoria
Nº 5745-2001-Lima de fecha 11 de octubre del 2012) las dos últimas transferencias
fueron consideradas válidas y por ende la adquisición del último comprador quedó
protegida en (una indebida) aplicación de la fe pública registral.
Así, pese a que todos los contratos tuvieron un objeto jurídicamente imposible
por haber recaído sobre un área que, al tener la condición de aporte reglamentario,
pertenecía al dominio público del Estado y como tal era inalienable, la Corte Supe-
rior consideró ello no impedía la protección del último adquirente al amparo de la fe
pública registral:
“Respecto al carácter de dominio público del inmueble sub litis, que según
la parte demandante, prima sobre la buena fe; debe indicarse que estando
a que esta parte ha referido en su escrito de demanda que ha interpuesto
una demanda de nulidad de acto jurídico (…) es en dicho proceso donde se
determinará si el referido inmueble ostenta o no dicha calidad, pronuncia-
miento que no enervará la validez de los actos jurídicos que en la recurrida
se han convalidado, por cuanto estos se encuentran amparados en la buena fe
registral prevista en el artículo 2014 del Código Civil” (Sétimo Considerando).
Nótese cómo la Corte Superior reconoce que aun si judicialmente se llegase a
declarar la nulidad del primer contrato (entre el Estado y la señora finada) por tener un
objeto jurídicamente imposible, ello no afectaría –así de claro lo dice– la validez del
contrato del último adquirente, el cual quedaría protegido por la fe pública registral.
El error de la Corte consiste en no haberse dado cuenta que todas las transferencias
recayeron sobre el mismo bien (de dominio público), por lo que todas (incluida la del
último adquirente) tenían un objeto jurídicamente imposible y como tal eran nulas.
Por ello, es un error sostener que las primeras transferencia son nulas por recaer
sobre un bien de dominio público (de hecho, la Corte declaró la nulidad de la segunda
y tercera transferencia) y, en simultáneo, plantear la validez de la última transferencia
pese a que esta recayó sobre el mismo bien (¡!). Por un tema de coherencia, la Corte
debió o bien declarar nulas todas las transferencias, por haber recaído (todas ellas)
sobre un objeto jurídicamente imposible, o bien validar cada una de ellas.
Y dentro de estas dos opciones, sin duda alguna la correcta era la primera, sin
importar el hecho de que la última transferencia se haya inscrito y haya sido (supues-
tamente) realizada con buena fe (lo cual también resultaba dudoso por los innumera-
bles elementos que se presentaron en el caso y que habrían llevado a cualquier adqui-
rente de una mínima diligencia a dudar de la transparencia de la operación(85)), pues
tal como ya he indicado, un contrato nulo no queda convalidado por más buena fe e
inscripción que haya una de las partes (en este caso el adquirente).
(85) El análisis de estos elementos con ocasión de determinar si realmente hubo o no buena fe por parte del último
adquirente (que fue quien invocó la fe pública registral), puede verse en el Capítulo V.
72
Imaginemos que un menor de 15 años (que físicamente aparenta mayoría) es

propietario de un inmueble. Este menor, valiéndose de un DNI falso que lo reconoce
como adulto, suscribe a mi favor un contrato de compraventa, el cual yo celebro de
buena fe, creyendo (erróneamente) que es una persona con plena capacidad de ejer-
cicio. Al cabo de un tiempo de haber inscrito a mi favor dicho contrato, soy notifi-
cado con la demanda de nulidad planteada por los padres del menor. El contrato fue
celebrado por un menor de edad que legalmente era el propietario del bien pero que
no tenía (aún) el poder de disposición que le permitiese venderlo. Se trata, en buena
cuenta, de una compraventa nula conforme lo establecen los artículos 43, inciso 2(86)
y 219, inciso 2(87) del CC. ¿Acaso el que haya actuado con buena fe e inscrito la adqui-
sición a mi favor convalida dicha nulidad y convierte en válido al contrato? ¿Podría
invocar la fe pública registral para impedir que la nulidad planteada me afecte? La
respuesta en todos los casos es no. El contrato es nulo y seguirá siendo nulo, más
allá de mi buena fe y de que haya logrado acceder al Registro. Lo mismo sucederá
en todos los casos en que el contrato presente una causal de nulidad, ya sea que esta
esté vinculada con el fin ilícito, la capacidad del agente o la imposibilidad del objeto.
Entonces –volviendo al caso– si el último contrato, al igual que el primero, era
nulo por recaer sobre un objeto jurídicamente imposible, no era factible que el último
adquirente invoque la fe pública registral, porque uno de los requisitos para la apli-
cación de este principio –tal como lo vengo señalando– es que el contrato del tercero
sea válido, lo cual lo ocurría en el presente caso.
La Corte Suprema confirmó el error de la Sala Superior e hizo también referencia
al 2014 CC para justificar la protección brindada a la adquisición del último comprador:
“Tercero.- Que en ese sentido, la Sala Superior confirma la sentencia apelada
que concluye que los actos jurídicos celebrados entre María Amelia Ríos
Vargas y la Sociedad Conyugal conformada por Luisa Aida Ríos Ramos de
Vásquez, Julio Vásquez Dávila, y estos a su vez con Julio Hernán Vásquez
Ríos, han sido realizados de buena fe [por lo que] no ha hecho una inter-
pretación errónea, pues estos demandados al celebrar los actos jurídicos se
basaron en la información que aparecía en los asientos registrales, no siendo
necesario remitirse a los títulos archivados como pretende la demandante;
más aún si dichos codemandados recurrieron a la notaria Miriam Acevedo
Mendoza quien efectuó un estudio de los títulos de propiedad del inmueble
sublitis y comunicó a estos que el citado predio se encontraba libre de todo
gravamen, y que podían adquirirlo sin problema alguno, por lo que este
extremo del recurso de casación debe ser desestimado. La Sala Superior
ha efectuado una correcta interpretación y aplicación del artículo 2014 de
nuestro Código Civil.
(86) Artículo 43, inciso 2.- “Son absolutamente incapaces los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos
determinados por la ley”.
(87) Artículo 219, inciso 2.- “El acto jurídico es nulo cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz”.
73
Cuarto.- (…) puesto que los referidos codemandados fueron diligentes en

conocer el contenido de las inscripciones referentes al bien sub Litis en la
forma que ya se ha explicado, tenemos en cuenta que como una consecuen-
cia de la cognoscibilidad de las inscripciones aquello que no esté publicado
no debe perjudicarlos ni oponérseles por cuanto nunca estuvieron en posi-
bilidad de conocerlo, los órganos jurisdiccionales de mérito han determi-
nado que los demandados Julio Hernán Vásquez Ríos y sus padres contra-
taron con base en lo que estaba publicitado en el Registro de la Propiedad
Inmueble y de buena fe”.
No obstante, cuando le tocó pronunciarse sobre si los contratos incurrían o no
en la causal de nulidad por recaer sobre un objeto jurídicamente imposible, la Corte
Suprema se fue por las ramas y sostuvo que ese tema se estaba ventilando en otro
proceso de nulidad de acto jurídico, por lo que no correspondía emitir pronuncia-
miento sobre el particular:
“Quinto.- Que finalmente en cuanto a la inaplicación del inciso 3 de artículo
219 del Código Civil, respecto a que el objeto de la transferencia era jurídica-
mente imposible, al ser un bien de dominio público, la Sala Superior ha sido
explicita en señalar la existencia de una demanda de nulidad de acto jurídico
interpuesta también por la ahora demandante respecto de la escritura pública
de fecha 14 de julio de 1984, que contiene un acto de transferencia del refe-
rido inmueble que, aduce, tenía la calidad de dominio público, concluyendo
que es en ese proceso que se determinará si el referido inmueble ostenta i
no tal calidad, siendo ello así, en el presente caso el órgano jurisdiccional
no puede avocarse a lo que es materia de conocimiento en otro proceso, por
expresa prohibición, contenida en el numeral 2 del artículo 139 de la Consti-
tución; por lo que debe desestimarse este extremo del recurso de casación”.
Entonces, de acuerdo con la Corte, solo una vez que se declare –en el respectivo
proceso– la nulidad de la primera venta entre el Estado y la supuesta adquirente, podrá
hacerse lo propio con las transferencias posteriores, incluida la última.
El argumento de la Corte no es correcto por una sencilla razón: “En el primer
proceso se ventila la nulidad de la primera venta (falsa) entre el Estado y la fallecida,
mientras que en el segundo proceso [que es precisamente el resuelto por la Casación
que vengo analizando] se ventila la nulidad de todas las transferencias sucesivas, las
que, al igual que la primera, son nulas porque tienen el mismo objeto: un bien de domi-
nio público, el cual es inalienable, es decir, no puede venderse, sin excepciones, por
lo que es irrelevante que la venta sea a favor del tercero, cuarto, quinto o sexto, pues
todas esas compraventas tienen idéntico objeto (imposible), con la consecuencia de
que todos los actos son inválidos. En otras palabras, en todas las compraventas (cua-
tro o cinco, al hilo) puede discutirse del acto jurídico por objeto imposible, en cuanto
el bien de dominio público vendido es el mismo”(88).
(88) GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Ob. cit., p. 154.
74
En conclusión, todos los contratos (incluido el del último adquirente, que invocó
la protección del 2014 CC) eran nulos por haber recaído sobre un objeto jurídicamente
imposible, y como tal no debió aplicarse el principio de fe pública registral para con-
validar la adquisición del último comprador.
En otro caso similar al que acabo de comentar (transferencia de un bien de domi-
nio público), se le negó tutela al tercero que invocó la protección del 2014 CC, pero
dicha negatoria no respondió al hecho de que el contrato del tercero fuese inválido por
recaer sobre un objeto jurídicamente imposible, sino por haber carecido de buena fe.
Los hechos que dieron lugar al caso fueron los siguientes:
(i) El predio constituido por el Lote 18-B de la Manzana A de la Urbanización
Los Alerces de Monterrico del Distrito de Santiago de Surco fue transferido
en calidad de aporte reglamentario a favor del Estado mediante Resolución
Administrativa Nº 151-78-DGIU/CPL, habiéndose inscrito el dominio en la
Ficha Nº 1325473 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
(ii) Luego se falsificó una escritura pública de compraventa de fecha 9 de marzo
de 1984 mediante la cual la Superintendencia de Bienes Estatales (SBN)
supuestamente transfirió el dominio a favor de Raúl Ramón Ventura Cano.
(iii) Con posterioridad a ello se dieron cuatro transferencias sucesivas mediante
escrituras públicas de fechas 13 de abril y 10 de diciembre de 1984 y 8 de
marzo y 6 de abril de 2001, las cuales se inscribieron en el Registro.
(iv) Finalmente, mediante escritura pública del 5 de octubre de 2001, el inmueble
fue transferido a favor de Puerta de Tierra S.A., siendo esta empresa la que,
frente a la demanda de nulidad planteada por la SBN, invocó la protección
de la fe pública registral.
La Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“Octavo.- Que, de lo expuesto en el considerando precedente, se infiere
que al momento de la compraventa de fecha cinco de octubre de dos mil
uno otorgada por Aníbal Breña Jaime a favor de Puerta de Tierra Sociedad
Anónima, esta última no podía desconocer que el bien que estaba adqui-
riendo originalmente fue de dominio público del Estado y que por tanto de
conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Constitución Política del
Estado, se trataba de un bien inalienable e imprescriptible que no puede ser
adquirido por particulares, máxime si se tiene en cuenta que la compradora
es una empresa inmobiliaria y como tal le es exigible un especial deber de
cuidado al momento de verificar la titulación de los inmuebles que adquiere.
Noveno.- Que, por su parte el principio de buena fe registral, contemplado
en el artículo 2014 del Código Civil busca proteger al tercero que ha adqui-
rido de buena fe un derecho de quien efectivamente carecía de capacidad
para disponer de él, no obstante, este principio no tiene carácter absoluto,
pues como ha sostenido este Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones,
para que opere válidamente el referido principio es preciso que concurran
75
los siguientes elementos: a) Que se trate de una adquisición a título oneroso;

b) Que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para disponer el
derecho; c) Que el adquirente haya inscrito su derecho; d) Que el adquirente
haya actuado de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico
como al momento de su inscripción; e) Que ni de los asientos registrales ni
de los títulos inscritos en los Registros Públicos resulten causales que anu-
len, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante; en este mismo sentido
la Exposición de Motivos oficial del Código Civil ha previsto que ‘la buena
fe que se exige a una persona a efectos de constituirse en tercero registral,
es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado en el registro.
En otros términos, si en verdad existen razones de nulidad, rescisión o reso-
lución, que no aparecen en el registro, ellas deben además ser desconocidas
por quien pretende ampararse en el principio estudiado’.
Décimo.- Que, en el presente caso, por efectos de la publicidad registral, la
empresa Puerta de Tierra Sociedad Anónima no podía desconocer la exis-
tencia de causal de nulidad, ya que de los documentos existentes en los
Registros Públicos aparecía claramente que el bien materia de la compra-
venta era un bien de dominio público del Estado y que por tanto no podía
ser objeto de derechos privados; por esta razón, la compraventa de fecha
cinco de octubre de dos mil uno no puede estar beneficiada por el principio
de buena fe registral, pues evidentemente no satisface el requisito referido a
que el comprador haya actuado de buena fe en la celebración e inscripción
del negocio, además que en los títulos inscritos en los Registros Públicos
evidentemente se denotaba la causal de nulidad del acto jurídico por finali-
dad ilícita y objeto jurídicamente imposible”.
Atendiendo a estas consideraciones, la Corte Suprema, actuando en sede de ins-
tancia, declaró nulo el contrato celebrado por el último comprador (Puerta de Tierra
S.A.) por las causales de fin ilícito y objeto jurídicamente imposible.
Si bien a diferencia del fallo anterior, en este se impidió que un particular se
hiciera con la propiedad de un bien de dominio público, los argumentos empleados
para sustentar dicha decisión no dejan de ser preocupantes.
Nótese que en ningún momento se afirmó que el 2014 CC no podía proteger al
último adquirente en tanto su contrato era nulo por recaer sobre un objeto jurídica-
mente imposible. La razón para rechazar dicha protección no estuvo centrada en el
incumplimiento del requisito de la existencia de un título adquisitivo válido a favor
de dicho tercero, sino en su ausencia de buena fe: “(…) la compraventa de fecha cinco
de octubre de dos mil uno no puede estar beneficiada por el principio de buena fe
registral, pues evidentemente no satisface el requisito referido a que el comprador
haya actuado de buena fe en la celebración e inscripción del negocio”.
Este argumento deja un sinsabor, porque da a entender que, en caso el tercero no
hubiese tenido forma de saber que lo que estaba adquiriendo era un bien de dominio
público, entonces habría tenido buena fe y su adquisición hubiese quedado convali-
dada en aplicación del 2014 CC. Es decir, al hacer depender todo de la buena o mala
76
fe del tercero, se pasa por alto que estamos ante un objeto jurídicamente imposible,
lo cual en cualquier escenario (independientemente de la buena o mala fe del tercero)
tendría que invalidar al contrato de tercero y por ende imposibilitar la aplicación de
La irrelevancia que para la Corte Suprema representa el requisito que vengo
analizando (validez del contrato en el cual el tercero interviene), se hace manifiesta
cuando omite enumerarlo dentro de los requisitos para la aplicación del 2014 CC.
Y si bien en la parte resolutiva de la Casación la Corte declara nulo el contrato del
último adquirente por tener un objeto jurídicamente imposible, hace depender –como
ya señalé– esta nulidad de la mala fe de dicho tercero, con lo cual implícitamente se
está diciendo –como también ya indiqué– que, de haber obrado de buena fe, el vicio
de nulidad habría quedado saneado y la fe pública registral hubiese terminado pro-
tegiendo su adquisición. Con ello la Corte Suprema no hace sino contradecir el texto
expreso del artículo 2013 CC, de acuerdo con el cual la inscripción no convalida los
actos que sean nulos o anulables.
7.4. Haber adquirido mediante un contrato oneroso

Además de ser válido, el título de adquisición del tercero deberá revestir carácter
oneroso, es decir, deberá tener como contra cara una contraprestación o un sacrificio
patrimonial que haga las veces de correlativa atribución a favor de su transferente(89).
Piénsese en una compraventa, una permuta, una dación en pago, un usufructo
con pago de renta o una superficie. Por el contrario, la onerosidad queda típicamente
descartada en el caso de la donación(90).
Lo que se busca con este requisito es que solo resulte protegido quien se vale
del Registro para evitar sufrir un perjuicio patrimonial y no quien busca asegurar un
(89) Si la protección del Registro se concentra en los negocios jurídicos onerosos, o “negocios de tráfico” como
le llama la doctrina alemana (“transactions” en el Derecho norteamericano), entonces la lógica conclusión
es que las adquisiciones legales, forzadas o por acto de autoridad, se encuentran excluidas de la protección.
(90) Normalmente no existe discusión alguna respecto a los negocios típicamente onerosos, es decir, aquellos
cuya definición legal impone atribuciones recíprocas entre las partes, como es el caso de la compraventa,
la permuta, etc. No obstante, el panorama se complica en el caso de las donaciones modales o con cargo,
así como las donaciones remuneratorias. El Código Civil peruano regula estas figuras en forma negativa,
señalando los efectos de la invalidación o revocación de la donación remuneratoria o sujeta a cargo en cuyo
caso el donante queda obligado a devolver al donatario el valor del servicio prestado o del cargo satisfecho.
Así lo consagra el artículo 1642 CC. La relevancia sobre la onerosidad o gratuidad de dichos contratos es
fundamental, en cuanto de ello dependerá si el tercero es protegido o no por el principio de fe pública.
Para un sector de la doctrina española (ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derecho de
obligaciones. Tomo II. Civitas, Madrid, 2002, p. 191), en estos casos la donación no es pura y simple, sino
que se da por algo o para algo, lo que supondría una cierta contraprestación, no excluyéndose el lucro del
donatario, ni el ánimo de liberalidad del donante No obstante, para la doctrina mayoritaria se trataría de
negocios mixtos, por lo que la protección del tercero solo podría llegar hasta el valor de la contraprestación.
En nuestro país se ha ocupado brevemente del tema ARIAS SCHREIBER, Max. “Donación”. En: Código
Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo VI, Lima, 1985, p. 283: “El hecho de que la remuneración
o el cargo puedan de alguna manera llevar una dosis de onerosidad no es factor excluyente de la donación y
ella tiene, en estos casos, carácter mixto”.
77
lucro(91). Sin embargo, no se trata de un requisito exclusivo de la fe pública registral,

pues en todos los casos en donde se tutela una adquisición realizada de buena fe, se
exige que esta derive de un acto oneroso. Véase el caso de la acción pauliana o la
nulidad de un contrato por simulación absoluta, en donde ambas pretensiones no le
son oponibles al tercero. La regla, entonces, es que cada vez que se tutela una adqui-
sición sobre la base de la confianza depositada en determinada “apariencia”, se “cas-
tiga” a aquel que generó dicha apariencia y se protege a quien contrata confiando (de
buena fe) en ella.
Este requisito de la onerosidad se justifica desde un punto de vista económico,
en tanto que proteger las adquisiciones gratuitas traería consigo un resultado global
desproporcionado.
Imaginemos que A es propietario registral de un inmueble que vale 100. B fal-
sifica su firma en un contrato de compraventa otorgado a su favor y logra inscribirlo,
con lo cual pasa a figurar en Registros Públicos como nuevo propietario. Adicional-
mente a ello B toma posesión del predio. Posteriormente B vende el inmueble a C por
el precio de 100. C se preocupó por constatar que B realmente fuese el propietario, y
para ello verificó tanto la información registral como la posesión del bien. Luego de
enterarse de lo ocurrido A demanda la nulidad de la compraventa celebrada (supues-
tamente) con B y en cadena la nulidad del contrato entre B y C. Este último invoca a
su favor el 2014 CC, señalando que dicha nulidad no lo puede afectar pues es un ter-
cero ajeno al vicio (falsificación) que se presentó en el contrato entre A y B.
Hasta aquí:
(i) B es el beneficiado, en tanto recibió 100 por la venta de una casa que no era
suya.
(ii) A es el perjudicado, en tanto perdió su casa sin haber recibido nada a cambio.
(iii) C se mantiene igual: entregó 100 y recibió a cambio una casa.
Si la adquisición de C queda protegida por el 2014 CC estas situaciones se man-
tienen inalterables. Por el contrario, si tal adquisición no fuese protegida las situacio-
nes se mantendrían, pero los protagonistas cambiarían: anulados los dos contratos de
transferencia, A recuperaría la casa y a C (que había pagado 100) no le quedaría más
remedio que exigirle a B la devolución del precio, algo que difícilmente ocurrirá (con
lo cual C terminará internalizando un costo que no generó).
Como consecuencia de ello, B seguirá siendo el beneficiado (conservará a su
favor los 100 que recibió de C sin haber dado nada a cambio, pues la casa ya regresó
al dominio de A), pero los roles de “perjudicado” y “sujeto neutral” se intercambian
entre A y C: ahora el perjudicado sería C (entregó 100 por una casa que ya ha perdido)
y A se mantiene igual que al inicio (como propietario de la casa).
(91) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Jurista Editores, Lima, 2010,
p. 65.
78
¿Se justifica este intercambio de roles? Considero que no, pues entre las dos
eventuales víctimas (A y C) se debe proteger a quien resulte más “inocente”: sin duda
alguna nada se le puede reprochar a A con respecto a la información registral, pues
fue víctima de una falsificación, sin embargo, el haber permitido que el falsificador
acceda a la posesión sí es algo frente a lo cual habría podido ejercer alguna oposición.
C, por el contrario, no tuvo forma de conocer el fraude que precedía a su adquisición,
pues todos los datos (Registro y posesión) lo llevaban a creer que el propietario era
B (naturalmente, si se acredita que C actuó de mala fe se justificará que asuma el rol
de “perjudicado” que hasta ese momento le corresponde a A).
Entonces, frente a una transferencia onerosa (y dando por sentado que C actúo
de buena fe) se justifica la protección del tercero registral, pues si bien con ello no se
mejora la situación inicial (sigue habiendo un beneficiado, un perjudicado y un neutral)
al menos se evita un injustificado intercambio de roles en perjuicio de dicho tercero.
Ahora cambiemos solo un dato del ejemplo original: B transfirió el bien gratuita-
mente a favor de C, es decir, se lo donó. Esto genera que las situaciones del caso anterior
(cuando la transferencia fue onerosa) se mantengan, pero con distintos protagonistas:
(i) C es el beneficiado en tanto recibió gratuitamente una casa que vale 100;
(ii) A es el perjudicado en tanto perdió la casa que valía 100 sin haber recibido
nada a cambio.
(iii) B se mantiene igual: la casa que había incorporado a su patrimonio mediante
la falsificación la ha perdido como consecuencia de habérsela donado a C.
Al igual que en ejemplo original, si se protege al tercero adquirente (C) las situa-
ciones iniciales no cambian. Por el contrario –y a diferencia de cuando la transferen-
cia a favor de C es onerosa– el que no se proteja al tercero adquirente a título gratuito
permite optimizar tales situaciones iniciales.
Así, una vez anuladas las dos transferencias el inmueble retornará al patrimonio
de A, lo cual implicará quitarle la propiedad a C, pero como este lo recibió de forma
gratuita no tendrá que accionar contra B para recuperar aquello que hubiese entre-
gado si la adquisición hubiera sido a título oneroso.
Como resultado final, no habrá ningún beneficiado ni perjudicado, sino que todos
se mantendrán neutrales:
(i) A al inicio tenía una casa que valía 100; finalmente, gracias a que la pudo
recuperar, se mantiene en la misma condición de propietario.
(ii) B al inicio no tenía ni la casa ni dinero: la casa que incorporó a su patri-
monio mediante la falsificación la donó sin recibir nada a cambio. Es decir,
termina sin casa y sin dinero, tal como había iniciado(92).
(92) En realidad B termina peor de lo que empezó, pues deberá asumir los costos y costas del proceso y, de ser el
caso, deberá reparar el daño causado, lo cual se encuentra plenamente justificado en tanto todo el problema
lo generó precisamente “B”. De este modo, no solo se evita crear “perjudicados” y “beneficiados”, sino que
79
(iii) C al inicio no tenía una casa, pero sí 100 en efectivo, situación que se man-
tiene hasta el final, pues el bien retorna al patrimonio de A pero no perdió
los 100 (porque el bien le fue transferido gratuitamente).
En síntesis, proteger la adquisición onerosa del tercero registral no mejora las
situaciones iniciales (siempre habrá un perjudicado, un beneficiado y alguien que se
mantiene igual) pero evita que aquel que actuó de buena fe (el tercero) asuma injus-
tificadamente la posición de “perjudicado”. Por ello hace bien el sistema jurídico en
proteger dicha adquisición onerosa.
Por el contrario, proteger la adquisición gratuita del tercero registral no solo
mantiene las situaciones iniciales (un perjudicado, un beneficiado y alguien neutral)
sino que impide que estas mejoren, pues de no estar protegida tal adquisición todos
los intervinientes se mantendrían igual que al inicio, es decir, no habría ni perjudi-
cados ni beneficiados.
Entonces, lo idóneo es la no protección del tercero adquirente a título gratuito,
algo por lo cual el sistema ha optado de manera adecuada.
El principio que subyace a esta solución es el siguiente: “aquel que actúa para
evitar un daño debe ser privilegiado frente a aquel que actúa para obtener un lucro”; o
visto desde el ángulo opuesto, “aquel que actúa para obtener un lucro debe ser sacri-
ficado frente a aquel que actúa para evitar un daño”. Este es un principio del Derecho
Romano, pero antes que haberme limitado a citarlo, lo que he pretendido es desen-
trañar la lógica económica que subyace al mismo.
7.5. Haber actuado de buena fe

El título de adquisición del tercero, además de ser válido y oneroso, debe haber
sido celebrado con buena fe. Con este requisito lo que se busca es mantener un están-
dar de moralidad en las relaciones sociales y económicas, ya que de lo contrario el
Registro podría ser utilizado en forma desviada para consumar fraudes y engaños.
Como bien se ha dicho, para sacrificar el derecho del titular original (A, quien es
–formalmente– parte del primer contrato aquejado por el vicio de invalidez o inefi-
cacia) en beneficio del tercero (C), resulta necesario exigirle a este último ser persona
honesta y no fraudulenta ni aprovechada; de otro modo, el Registro, nacido para fre-
nar la mala fe y favorecer la confianza del tráfico, se convertiría en un mecanismo
amparador del fraude y de la injusticia(93).
Ahora bien, ¿qué significa que el tercero “tenga buena fe”? De la forma más ele-
mental posible, diría que consiste en su desconocimiento respecto de la existencia de
un vicio que afecta al título de su transferente y que determina que este último carezca
de la titularidad del derecho que pretende transferirle. Sin embargo, materializar o
se penaliza a quien causó el daño, lo cual es una razón adicional para justificar la decisión del sistema de no
proteger las adquisiciones gratuitas.
(93) AMORÓS GUARDIOLA, Manuel. “La buena fe en la interpretación de los problemas hipotecarios”. En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 463, Madrid, 1967, pp. 1519-1580.
80
“aterrizar” este concepto de “buena fe” en cada caso, conlleva a una dificultad mayús-
cula; conviene, por ello, realizar algunas precisiones más sobre este requisito.
7.5.1. La buena fe como el fundamento de la fe pública registral

La buena fe es el requisito que le da sentido a la fe pública registral: “Si las leyes
hipotecarias [entre ellas la fe pública registral] se proponen como fin especial la segu-
ridad y rapidez de las transacciones sobre inmuebles, no pueden olvidar que la ins-
cripción es un medio de expropiación y un arma de dos filos que sacrifica al titular
actual en beneficio del futuro adquirente. Esta norma, aceptable cuando el protegido
ha confiado en las declaraciones del Registro, resultaría desmoralizadora y contra-
producente si se aplicase a las adquisiciones de mala fe”(94).
Y es que “la protección excepcional del sistema inmobiliario no debe concederse,
por carencia de base moral, cuando el que intenta beneficiarse de ella conoce de ante-
mano la inexactitud o deficiencia del registro, y no solo no ha sido inducido a error
por sus declaraciones, sino que ha tratado con mala fe de defenderse en la ventajosa
trinchera del titular inscrito”(95).
En este sentido, y como bien se ha dicho, el Registro moderno “no puede ser, para
el fraude, un burladero (…) no debe concederse la protección del sistema a pícaros
y trúhanes cuando intenten trucos de prestidigitación documental para beneficiarse,
como honestos, de la fe del Registro”(96).
Es tan importante el rol que juega la buena fe en el esquema de la fe pública
registral que se podría decir que, respecto de este principio, aquella “no es solo un
requisito –entre otros posibles– de protección registral, sino que se eleva a la condi-
ción de radical fundamento y razón de tal protección. La buena fe es, claramente, la
ratio determinante de la medida legal protectora en la que termina por sustanciarse
el efecto de la fe pública registral”(97).
Es por eso que no coincido con quienes sostienen que “la adquisición del ter-
cero registral no tiene como fundamento la buena fe ni la apariencia jurídica, sino
que su fundamento se encuentra en la confianza creada sobre la base del conoci-
miento de los indicadores de publicidad, en virtud de los principios de publicidad y
de legitimación”(98).
(94) GONZÁLEZ MARTÍNEZ. Sistemas hipotecarios. Derecho Inmobiliario alemán. Ob. cit., p. 108.
(95) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de fe pública registral (I)”. En: Anuario de Derecho Civil. Año
2006, N° 2, p. 570.
(96) DE LA RICA Y ARENAL, “Meditaciones hipotecarias. La buena fe y la publicidad del Registro”. En: Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 256, setiembre, 1949, p. 541.
(97) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de fe pública registral (I)”. Ob. cit., p. 579.
(98) SIERRA VÁSQUEZ, Guillermo Franklin. La insuficiencia de la buena fe para tutelar a los terceros en las
adquisiciones a non domino. La confianza como fundamento de la protección de la circulación jurídica de
los bienes. Tesis para optar el título profesional de Abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Lima, 2011, p. 159.
81
De acuerdo con esta posición, “la buena fe subjetiva viene prácticamente sus-
tituida por la actuación de la publicidad (presunción iuris et de iure), e incluso nos
arriesgamos a afirmar que se desinteresa de ella, dado que su relevancia jurídica es
tomada solo en su aspecto negativo: mala fe (conoció la inexactitud del Registro).
Vale decir, la buena fe no es elemento constitutivo de la fe pública registral, sino que,
inversamente, la mala fe viene a configurar como elemento impeditivo de la adqui-
sición del tercero”(99).
Contrariamente a la posición recién expuesta, la doctrina destaca de manera mayo-
ritaria el rol que juega la buena fe: “Por lo que hace a la comparación de los distintos
sistemas, la cosa es notoria. En los de publicidad positiva o fe pública registral, lo
que la ley trata de proteger es la confianza que en el tercero suscita la publicidad del
Registro. Siendo ello así, se entiende muy bien que el conocimiento de la inexactitud
del Registro, impidiendo la buena fe del tercero que al mismo pretendiera acogerse,
priva de todo fundamento al mérito de su protección (...) Distintas son las cosas en la
protección dispensada por la prioridad registral en los sistemas de publicidad nega-
tiva o preclusiva (inoponibilidad). En ellos, la razón de ser de la protección registral
radica en la mayor diligencia del tercero que se adelante en la inscripción”(100).
Es así como en los sistemas de publicidad positiva (es decir, aquellos que con-
sagran el principio de fe pública registral y que se contraponen a los denominados
“sistemas de publicidad preclusiva”, que se limitan a regular el principio de inoponi-
bilidad(101)), la buena fe es la razón de ser de la protección que el Registro concede al
tercero adquirente (cabe señalar que –tal como se desarrolla en extenso en el Capí-
tulo II– nuestro ordenamiento jurídico es un híbrido, en tanto tiene consagrados
–al igual que el modelo español– tanto el sistema de publicidad positiva, a través del
principio de fe pública registral, como el sistema de publicidad preclusiva, a través
del principio de oponibilidad).
Y esta relevancia de la buena fe tiene absoluto sentido, pues si la fe pública
registral protege al tercero que confía en la inscripción (justamente porque la cree
reflejo de la realidad), entonces la buena fe, que se identifica con dicha creencia, viene
a constituir la razón de ser o el fundamento de la protección que el referido principio
le otorga al tercero.
Habiendo quedado claro el rol trascendental que juega la buena fe como elemento
del principio de fe pública registral, corresponde determinar en primer lugar el con-
tenido que a ella le corresponde.
7.5.2. ¿Cuál es el contenido de la buena fe en el principio de fe pública

registral? De la buena fe psicológica a la buena fe diligencia
Se ha dicho que “al operar el principio de fe pública una adquisición registral
a non domino en beneficio del tercero de buena fe, tal buena fe habrá de consistir,
(99) Ídem.
(100) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de fe pública registral (I)”. Ob. cit., p. 579.
(101) El cual en nuestro país se encuentra regulado en el artículo 2022 CC.
82
remotamente, en la creencia de que la persona de la cual se adquiere era dueño al

tiempo de la transmisión y podría transmitir su derecho; más inmediatamente, con-
sistirá aquí en la creencia de que la información registral acerca de tal titularidad y
libertad dispositiva, por ser fiel reflejo de la realidad, era rigurosamente exacta. En
este punto y para nuestro Derecho, las cosas parecen estar claras: para el artículo 34
de la Ley Hipotecaria [equivalente a nuestro 2014 CC] es tercero de buena fe el que
adquiere de quien en el Registro aparece como dueño con facultad dispositiva descono-
ciendo la inexactitud del Registro o, lo que es lo mismo, creyendo en su exactitud”(102).
Junto a este componente de creencia o confianza en lo publicitado, la buena fe
también incorpora una dosis de error en el tercero adquirente: “En todo caso, y refe-
rida a la adquisición, la buena fe tiene que consistir en una situación de error acerca
de la titularidad y facultad dispositiva del transmitente: el tercero adquirente cree que
quien le transmite es dueño y puede disponer. Y decimos ‘cree’, obviamente, porque
desconociendo que realmente no lo es, él estima que es dueño”(103).
Es así como “creencia” e “ignorancia” (error) funcionan como dos caras de una
misma moneda llamada “buena fe”: “En la buena fe del tercero adquirente se yuxta-
ponen y enlazan necesariamente los dos aspectos, positivo y negativo, de creencia e
ignorancia: positivamente como confianza en el Registro, en la creencia de su exac-
titud, o negativamente como ignorancia de su inexactitud”(104).
Y aun cuando la doctrina a veces trata de distinguir y dar preferencia a alguno
de esos elementos (al positivo de creencia(105) o al negativo de ignorancia(106)), ambos
(102) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de fe pública registral (I)”. Ob. cit., pp. 584-585.
(103) Ibídem, p. 583
(104) Ibídem, p. 584.
(105) ROCA SASTRE, Ramón María y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Ob. cit., p.
577: “Y por último, en lo que atañe al requisito de que el tercero adquiere del titular registral del derecho (…)
este ha de adquirir confiando en el contenido del Registro”; SANZ FERNÁNDEZ, Ángel. Instituciones de
Derecho Hipotecario, Tomo I, Madrid. 1947, p. 457: “La buena fe consistirá en la creencia por el adquirente”;
VALLET DE GOYTISOLO, Juan. “La seguridad jurídica en los negocios dispositivos de bienes inmuebles”.
En: Revista Crítica de Derecho Notarial, Madrid, 1980, p. 442: “Podemos, pues, definir la buena fe del tercero
adquirente como aquella creencia fundada en la inscripción a favor del transferente de que este es titular
real y puede disponer de dicho derecho”.
(106) DE LA RICA: “Meditaciones hipotecarias. La buena fe y la publicidad del Registro”. Ob. cit., p. 545: El texto
vigente (…) aplica correctamente el postulado de la buena fe al hacerla consistir en el desconocimiento de
la inexactitud del Registro”; NÚÑEZ LAGOS, Rafael, “El Registro de la Propiedad español”, En: Actas del I
Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, 1948, p. 251: “La buena fe consiste en
la ignorancia de la inexactitud del Registro en cuanto a los motivos de la nulidad o de resolución no inscritos.
El tercero ha de ser un homo ignorans, contrafigura del homo sapiens del siglo XVIII”; COSSIO Y CORRAL,
Alfonso de. Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Editorial, Civitas, 1988, p. 222: “La buena fe consiste,
en este caso, en la ignorancia de las causas que producen la inexactitud registral”; GARCÍA GARCÍA, José
Manuel. Derecho Inmobiliario Registral, Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 2004, pp. 307-308: “Por todo
ello, hay que centrar el concepto de buena fe en el problema del ‘desconocimiento’ y no en el de la ‘creencia’.
Todo ello sin perjuicio de que normalmente el ‘desconocimiento’ lleva consigo de modo correlativo un estado
de ‘creencia’. Pero esto será una consecuencia y no el concepto definitorio. Este lo constituye únicamente el
‘desconocimiento’. En derecho hipotecario, insistimos una vez más que lo que interesa es el homo ignorans y
no el ‘hombre creyente’”. En la doctrina alemana y para el régimen del BGB, ENNECCERUS-KIPP-WOLFF,
Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Traducción del alemán de Blas Pérez González y José Alguer. Editorial
83
no pasan de ser una misma realidad mirada a través de prismas distintos: “Creyendo,
ignoro; y porque ignoro, creo. Las razones aducidas para dar preferencia al aspecto
negativo de la ignorancia sobre el positivo de la creencia directamente referida a la
exactitud del Registro suponen tanto como romper la unidad interna de la buena fe,
de una parte, y, de otra, rebajar la influencia que el mismo Registro está llamado a
ejercer en la convicción del tercero merecedor de la protección registral”(107).
Un segundo punto que debe ser definido es si basta una buena fe entendida como
simple error subjetivo (es decir, equivocada creencia de lo que no es, o mera ignoran-
cia de lo que realmente es) o se debe exigir, además, un cierto elemento de excusa-
bilidad que haga a dicha ignorancia justificable y, al menos, éticamente disculpable.
Explayémonos un poco sobre estas formas de entender a la buena fe en el ámbito de
7.5.3. La concepción “negativa” de la buena fe o la “buena fe psicológica”

Desde una concepción “negativa” de la buena fe, también conocida como “buena
fe-desconocimiento”, la buena fe se mantiene mientras no se pruebe que el tercero
“conocía la inexactitud del registro”. Por ello, quien pretenda desvirtuar la buena fe
del tercero deberá acreditar que este conocía de manera efectiva, y no potencial, que
el Registro se disociaba de la realidad. Bajo este punto de vista, entonces, el tercero no
tendría ninguna obligación de informarse sobre datos extra registrales, y ni siquiera
sus graves dudas sobre la exactitud del Registro equivaldrían a “tener conocimiento”
de la realidad extra registral(108) (o lo que es lo mismo, de la inexactitud del Registro)
y por ende no destruirían su buena fe.
Bajo este enfoque, entonces, las dudas del tercero respecto de si la información
publicitada por el Registro era cierta, no equivaldrían a un “conocimiento efectivo de
la inexactitud del Registro”; solo este último conllevaría a que dicho tercero pueda ser
calificado como un adquirente de “mala fe” y, por ende, a que se le niegue la protec-
ción del 2014 CC. En tal sentido, el tercero, que, teniendo dudas sobre la exactitud del
Registro, no haga nada para clarificar tal estado de cosas, mantendría su buena fe(109).
La Casación N° 2235-Piura es un perfecto ejemplo de aplicación de este están-
dar o concepción de la buena fe:
Bosch, Barcelona, p. 275: “La buena fe que protege el §892 es un concepto puramente negativo: la ignorancia
de la inexactitud del Registro”.
(107) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El Principio de Fe Pública Registral (I)”. Ob. cit., p. 585
(108) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “El conflicto entre la prescripción y el Registro”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Tomo 155, Lima, agosto, 2011, p. 262.
(109) La fe pública registral opera “en el caso de que el adquirente, a pesar de tener dudas fundadas, no haga nada
para clarificar el estado de cosas”: PAU PEDRÓN, Antonio. La publicidad registral. Centro de Estudios
Registrales - Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2001, p. 344; en el
mismo sentido: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “La función económica del Derecho: a propósito
de los derechos de prenda e hipoteca”. En: El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993, pp. 71-72.
84
“En el presente caso, el recurrente no ha actuado de mala fe (lo cual per-

mite concluir sobre la acreditación de su buena fe) ni en connivencia con el
codemandado al concertar la compraventa ni con la intención de perjudi-
car a la demandada en sus derechos, porque el recurrente actuó guiado por
la buena fe en la medida que constató que en registros aparecía el vendedor
como exclusivo propietario del inmueble sub litis, siendo que el recurrente
no conocía a la demandante ni sabía que estaba casada civilmente con el
vendedor. Y si bien ambos vivían en el mismo inmueble sub litis, esta es
una circunstancia que no corría inscrita en Registros Públicos por lo que
no fue de conocimiento del recurrente”(110).
Esta forma de entender la buena fe se sustenta en la presunción de legitimidad
que favorece a todo aquello que accede al Registro: en tanto se trata de una publi-
cidad que ha pasado por un previo control de legalidad y, por tanto, que cuenta con
garantías de certeza, la confianza en lo publicitado no podría ser enervada con base
en simples indicios extra registrales.
Sin embargo, es precisamente aquí en donde radica el error: quienes defienden
esta concepción de la buena fe asumen que aquello que accede al Registro pasa por
un adecuado e inobjetable control de legalidad, el cual permite garantizarle al ciu-
dadano la certeza de lo publicitado. Esto, sin embargo, no es más una declaración de
principios, pues queda claro que en nuestra realidad, el control de legalidad y la garan-
tía de certeza respecto de lo inscrito es una aspiración del sistema que no siempre se
cumple; los casos de fraude inmobiliario (los destapes de la prensa sobre mafias que
trafican con terrenos privados –y también del Estado– si bien se pusieron de moda
entre los años 2010 y 2015, no han dejado de ser un problema en nuestro país), en los
que el sistema registral y el 2014 CC son usados indebidamente como un método de
expoliación en contra de los legítimos propietarios (tema que me encargaré de anali-
zar detalladamente en el Capítulo II) son una clara muestra de ello.
7.5.4. La concepción “positiva” de la buena fe o la “buena fe diligencia”

Frente a esta concepción psicológica de la buena fe, que se enfoca en el mero
desconocimiento del tercero y que no le exige ninguna obligación de informarse, se
ha planteado la idea de una “buena fe diligencia”, esto es, ya no como un “descono-
cimiento de la inexactitud registral”, sino como un patrón de conducta que “obliga”
al tercero a asumir una actitud diligente al momento de su adquisición, imponién-
dosele deberes elementales de verificación e información conforme a los cánones
mínimos de honestidad en la adquisición(111) (a esta forma de entender a la buena fe,
en tanto implica una “imposición” en el tercero de cierto actuar, se le conoce como
“buena fe positiva”) .
(110) Casación N° 2235-PIURA del 17 de mayo del 2005, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo
del 2006.
(111) Contundentes argumentos a favor de esta posición, en: GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de fe
pública registral (I)”. Ob. cit., pp. 587 y ss.
85
Bajo esta concepción, entonces, la buena fe no resulta equivalente a la simple

ignorancia, pues aquella está envuelta en un ámbito de moralidad que la configura de
forma decisiva. “Una buena fe sin diligencia tiene más de censurable ignorancia que
de buena fe protegible (…) el Registro es una verdad formal que no agota la realidad
jurídica, y si esta se muestra accesible, por lo menos generando el estado de duda
suficiente para reaccionar, entonces no existe razón alguna para que el hombre recto
y prudente no deba avanzar hasta saldar la duda y obtener el conocimiento efectivo
de la realidad, sin pretender cobijarse en el manto de la buena fe cuando estuvo a su
alcance la realidad”(112).
Conforme a este estándar de buena fe, al tercero se le exige el agotamiento de
los medios ordinarios de investigación de la titularidad de su transferente y la vero-
similitud de una realidad objetiva, que impida la utilización del Registro como ins-
trumento defraudatorio(113).
Esta distinción de la buena fe entre su concepción negativa (buena fe creencia)
y positiva (buena fe diligencia) pareciera guardar vinculación con otra clásica distin-
ción: aquella que diferencia a la “buena fe objetiva” de la “buena fe subjetiva”(114). La
primera, también conocida como “buena fe en el ejercicio de los derechos”, consiste
en un estándar ético de comportamiento, que aplica principalmente en el ámbito de
la contratación cada vez que alguien (siguiendo la redacción de nuestro artículo 1362
CC) negocia, celebra y ejecuta un contrato. La pregunta es si resulta factible aplicar
también este estándar ético mínimo a la buena fe subjetiva (también conocida como
“buena fe en la adquisición de derechos”, y que es el tipo de buena fe que se le exige
al tercero del 2014 CC(115)) o si, por el contrario, esta última se limita a una situación
psicológica de error, sin que venga de la mano con el desarrollo de una conducta en
particular. Es decir, ¿cabe admitir que la buena fe del 2014 CC sea construida en tér-
minos exclusivamente psicológicos o es factible exigir una buena fe ética, que venga
de la mano con el deber del tercero de actuar con diligencia cuando de adquirir dere-
chos se trata?
(112) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública registral. Biblioteca Moderna de Derecho Civil.
Nº 3. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 123.
(113) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José. Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Civitas, Madrid, 1983, p. 239.
(114) Una aclaración importante para no confundir los términos: hasta aquí, cada vez que he mencionado a la “buena
fe”, me he referido a esta en su versión subjetiva (en ningún momento he hecho referencia a la denominada
buena fe objetiva), a la cual –como ya señalé– algunos la llenan de un contenido meramente negativo (buena
fe creencia) mientras que otros le otorgan un componente positivo (buena fe diligencia). La buena fe objetiva
–que, en principio, no tiene relación con el 2014 CC– es un estándar de conducta que asume relevancia en el
ámbito de la negociación y ejecución contractual.
(115) “La buena fe requerida por el tercero de la fe pública registral viene a consistir en un concreto supuesto de esa
buena de subjetiva que, como contrapuesta a la objetiva, suele diferenciar la doctrina; o, lo que es lo mismo,
en un concreto supuesto de buena fe en la adquisición de derechos, en tanto que tal buena fe es distinguible de
la que normalmente se toma en consideración en el ejercicio de los mismos”: GORDILLO CAÑAS, Antonio.
“El principio de fe pública registral (I)”. Ob. cit., p. 585. A favor de tal distinción se pronuncia HERNÁNDEZ
GIL, Antonio. La posesión. Editorial Civitas, Madrid, 1980, p. 178: “Creo que, en sustitución de la buena fe
objetiva y de la subjetiva, puede afirmarse, incluso con alcance clasificatorio, que la buena fe es contemplada
por el Código Civil en estos dos aspectos o manifestaciones fundamentales: como criterio regulador del
ejercicio de los derechos; y como criterio para atribuir determinados derechos”.
86
Un sector de la doctrina ha reaccionado frente a lo que ha optado por denominar

“contaminación ética” de la buena fe (subjetiva), mostrándose a favor de su “aséptica
concepción” como mera situación de error o ignorancia(116). En esta línea, se sostiene
que resulta “quizá excesivamente amplio decir que la buena fe equivale a conducta o
intención leal u honrada del sujeto. El elemento intencional o moral apenas si tiene
trascendencia; en cambio, es decisivo el elemento intelectual, esto es, la representa-
ción en la mente del sujeto de su situación jurídica (…) Efectivamente, el conocimiento
o desconocimiento basta por sí solo para provocar la mala o buena fe, con absoluta
independencia de la intención del adquirente y de la conducta de este”(117).
En el mismo sentido se señala que “el conocimiento de la inexactitud del Registro
debe ser efectivo, y en nada afecta a la buena fe del adquirente el que su ignorancia
sea causada por negligencia, sea esta excusable o inexcusable”(118), por lo que “la mala
fe es, por supuesto, el simple conocimiento, sin ingrediente alguno de conducta, sin
obligación alguna de diligencia; pero es algo más: ha de ser un conocimiento pleno,
completo”(119).
Contra una concepción de este tipo de la buena fe, los defensores de la “buena
fe diligencia” cuentan con un poderoso argumento a su favor: “La misma denomi-
nación ‘buena fe’ está ya haciendo referencia por sí misma a la dimensión moral que
permite diferenciarla del craso error o la simple ignorancia. No llega a explicarse
desde la lógica del lenguaje por qué a una tal ignorancia, en lugar de llamársela lla-
namente por su nombre, se la envuelve en la denominación, tan densa en su sugeren-
cia moral, de buena fe”(120).
(116) En la doctrina italiana, por ejemplo: MENGONI, Luigi. Gli acquisti “a non domino”. 3ª. Editore Giuffrè,
Milano, 1975, pp. 315-319.
(117) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “La buena fe y su concreción en el ámbito del Derecho Civil”. En: Anales
de la Academia Matritense del Notariado, XXIX, pp. 7-24. COSSÍO Y CORRAL, Alfonso de. Instituciones
de Derecho Hipotecario. 2ª edición, Barcelona, 1956, p. 224: “El conocimiento de la inexactitud del Registro
debe ser positivo, y en nada afecta a la buena fe del adquirente el que su ignorancia sea causada por negligencia,
sea esta excusable o inexcusable”; PAU PEDRÓN, Antonio. “La teoría de los principios hipotecarios”. En:
La evolución del Derecho Registral Inmobiliario en los últimos cincuenta años, Colegio de Registradores
de la Propiedad y Mercantiles de España - Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1977, p. 66: “La mala
fe es, por supuesto, el simple conocimiento –sin ingrediente alguno de conducta, sin obligación alguna de
diligencia–; pero es algo más: ha de ser un conocimiento pleno, completo”. En la doctrina italiana, es de este
parecer MENGONI, Luigi. Gli acquisti “a non domino”. Ob. cit., pp. 315-319.
(118) COSSÍO Y CORRAL, Alfonso de. Instituciones de Derecho Hipotecario. Ob. cit., p. 224.
(119) PAU PEDRÓN, Antonio. “La teoría de los principios hipotecarios”. Ob. cit., p. 66.
(120) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El Principio de Fe Pública Registral (I)”. Ob. cit., p. 587. También Cfr.
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión. Ob. cit. Pp. 173-178, quien, partidario de una concepción unitaria
de la buena fe afirma que “la buena fe, como las buenas costumbres, es siempre una vía de comunicación del
Derecho con la moral”. Por la concepción ética de la buena fe hipotecaria se decanta también DÍEZ-PICAZO:
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo II; Editorial Civitas, Madrid, 1995, pp. 458-459, quien,
en el Prólogo a la traducción española de WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe, Editorial
Civitas, Madrid, 1997, p. 15, concluye: “De todo lo dicho resulta ya claro que la idea de la buena fe está
penetrada de unos indiscutibles ingredientes éticos que la sitúan en los confines del derecho y de la moral.
La connotación de virtud –bondad– que se atribuye a la fides, lo pone de manifiesto de manera terminante”.
87
Asimismo, si bien para los partidarios de una buena fe negativa o “psicológica”

o “buena fe creencia” (desprovista de un componente de diligencia o de una necesi-
dad de actuar por parte del tercero), la pura y exclusiva ignorancia supone ya por sí
sola la auténtica y plena buena fe, ellos mismos reconocen que se trata de una buena
fe inservible e inútil; se dice, en efecto, que sin el dato que la justifica éticamente, la
buena fe no dejaría de ser buena fe, pero sí de obtener los efectos protectores que, con
aquel dato, le valdrían el amparo de la ley(121).
Por tales consideraciones, soy de la opinión que una buena fe sin diligencia tiene
más de censurable ignorancia que de buena fe protegible; o como bien se dice, reducir
a la buena fe a su fase meramente subjetiva implicaría hacer del Registro de la Pro-
piedad “verdadero asylum ignorantiae, inmerecido refugio del homo insipiens”(122).
Ahora bien, una vez que se ha tomado partido por una determinada concepción
o enfoque de la buena fe (en mi caso, por la buena fe diligencia), viene lo más difí-
cil: desarrollar su contenido, o lo que es lo mismo, responder a la pregunta de ¿qué
implica para el tercero adquirente, en el caso a caso, actuar con buena fe?
7.5.5. El contenido de la buena fe-diligencia en el caso a caso

Echemos un vistazo al contenido que se le ha dado a la buena fe en algunos sis-
temas jurídicos.
En la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria española de 1861, buena fe y
diligencia aparecían ya como dos cualidades que, formando unidad, se exigían recí-
procamente la una a la otra. Por el contrario, en el sistema del BGB, y ante la pregunta
de si debe considerarse cumplida por el tercero su respectiva carga de diligencia por
el solo hecho de haber consultado el Registro, “la respuesta es indudable: mientras la
apariencia resultante de la posesión puede ser ambigua, la constituida por la publici-
dad del Registro debe entenderse inequívoca y suficiente [la inclinación en el sistema
alemán, entonces, es por una buena fe psicológica]. Lo contrario puede decirse res-
pecto al Derecho suizo: el conocer o poder conocer la realidad contraria a lo publi-
cado que impide la buena fe del tercero, habla por sí mismo de una diligencia cuya
dosis necesaria no puede entenderse cumplida con la sola consulta al Registro”(123).
Esta disociación de pareceres, tanto a nivel doctrinario como legislativo, permite
concluir que la respuesta a la cuestión planteada, antes que unívoca, dependerá de
cada sistema en particular, atendiendo a su concreta realidad. Para un ordenamiento
jurídico como el peruano –tan alejado del alemán en su publicidad registral consti-
tutiva y en su artificiosa y violenta manipulación del proceso transmisivo al servicio
de aquella– y (sobre todo) para una realidad como la nuestra, pareciera resultar más
adecuada aquella solución que encuentra en la buena fe cierta dosis de diligencia que
exige ir más allá de lo que corre inscrito.
(121) Cfr., MENGONI, Luigi. Gli acquisti “a non domino. Ob. cit., p. 319.
(122) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El Principio de Fe Pública Registral (I)”. Ob. cit., p. 586.
(123) Ibídem, p. 606.
88
Es evidente que la introducción del elemento ético en la buena fe trae como ine-
vitable consecuencia la relativización del resultado protector esperable de la publici-
dad registral. La función aseguradora del Registro de la Propiedad ya no va a depen-
der objetiva y exclusivamente de la inscripción que en él se haya practicado, sino de
esa misma inscripción en combinación necesaria con el actuar honrado y diligente
de quien busque la protección del Registro. Esto genera que el análisis de la buena
fe se complejice, pues ya no nos limitaremos a preguntarnos si del Registro no fluía
algún dato que diese cuenta de un vicio en la cadena de transferencias, sino que nos
preguntaremos si el tercero no pudo haber hecho algo más para salir del error o para
dar con dicho vicio.
Por ende –y siempre en aplicación de la buena fe diligencia–, por más que el
Registro publicite determinada “realidad”, no podrá acogerse a la fe pública registral
el tercero que conociendo o –por las particularidades que rodean al caso en concreto–
debiendo y pudiendo conocer una realidad distinta a la publicitada, cierra los ojos
ante ella. Y es que “por más que solo la publicidad jurídica llegue a generar la cog-
noscibilidad legal de la situación inscrita, y por más que la ley pretenda favorecer y
privilegiar la información registral, la publicidad de hecho o el conocimiento efec-
tivo de la situación real [la que no ha accedido al Registro] tendrá que interferir en el
juego de aquella [lo inscrito]”(124), pues solo así estamos concibiendo al Registro en su
auténtica condición de instrumento de publicidad, antes que como un fin en sí mismo.
Es por ello que nuestros magistrados deben comprender que el fundamento de la
protección que a los terceros concede el Registro se halla en la publicidad (en gene-
ral) y no solo en el Registro, que no es sino un instrumento (dentro de los muchos que
hay) de aquella. Por eso, cuando la publicidad actúe, así no sea a través del Registro
(por medio de la posesión, por ejemplo), el tercero no podrá cerrar los ojos: “Lo que
establece la ley es que el adquirente no se vea perjudicado por aquello que, por no
estar inscrito, no le es conocido. Lo definitivo, como se ve, no es que una determinada
situación inscribible [por ejemplo, la demanda que dé cuenta de la existencia de un
acto fraudulento en la cadena de transferencias] no esté inscrito; lo que definitivamente
importa es que, por no estar inscrito, no sea efectivamente conocido por el tercero”(125).
Es decir: (i) si hubo algún modo, más allá de lo publicitado por el Registro, de
que el tercero conociera el vicio en la cadena de transferencias, entonces no habrá
actuado con buena fe y por ende no merecerá la protección de la fe pública registral;
y (ii) lo determinante siempre será si el tercero conoció (o estuvo en aptitud de cono-
cer) o no la realidad que contradecía al Registro; si se constata que conoció o estuvo
en aptitud de hacerlo, y pese a ello celebró el acto de transferencia, entonces carecerá
de buena fe y por ende la fe pública registral no lo protegerá.
Es cierto que al dejar de poner exclusivamente atención en el dato inscrito, que-
damos obligados a analizar ciertas situaciones que –se podría decir– generarán
incertidumbre, en tanto variarán caso por caso. Sin duda todo sería más fácil –pero
(124) Ibídem, p. 589.

(125) Ibídem, p. 591.
89
no precisamente más justo– si la protección registral funcionara automáticamente,

vinculada exclusivamente a la inscripción registral. Sin embargo, si bien el Regis-
tro se propone como fin especial la seguridad y rapidez en las transacciones sobre
inmuebles, no puede perderse de vista que la inscripción puede terminar convirtién-
dose en un medio de expropiación privada, pues sacrifica al titular actual para bene-
ficiar al futuro adquirente. Esta norma, aceptable cuando el protegido ha confiado en
lo que es público (una de cuyas formas de exteriorización es el Registro), resultaría
desmoralizadora y contraproducente si se aplicase a las adquisiciones de mala fe(126),
incluyendo en estas a aquellas que se hacen de manera poco diligente, cerrando los
ojos a los datos que, aun cuando no hayan accedido al Registro, se manifiestan en la
realidad a través de otros medios (como la posesión, por ejemplo). De allí que la difi-
cultad en el análisis casuístico de la buena fe (y que es producto de concebirla como
una “buena fe diligencia”) no debe llevar a la supresión de su exigencia(127).
El tema –como ya se habrá podido percatar el lector– es eminentemente casuís-
tico, por lo que nuestros magistrados serán quienes, en el análisis del caso a caso,
deberán ir llenando de contenido a la buena fe; esta, dada su condición de cláusula
normativa general, debe ser moldeada atendiendo al espacio y tiempo en que se apli-
que, atendiendo a los contornos, exigencias, problemas y características vigentes en
dicho espacio y tiempo.
7.5.6. Algunos casos en los que se aplicó la buena fe diligencia

En los últimos años la Corte Suprema ha venido otorgando cierta relevancia a
datos que, escapando de la formalidad de lo “inscrito”, le habrían permitido al ter-
cero tomar conocimiento de la inexactitud de lo publicitado o del vicio en la cadena
de trasferencias. En la mayoría de los casos ese dato relevante ha sido la posesión.
Veamos algunos de estos casos.
7.5.6.1. Casación N° 2125-1999-Lambayeque

En esta Casación la Corte concluyó que el tercero (un banco) no había actuado
de buena fe porque el demandante, desde la fecha que adquirió el inmueble, había
estado poseyéndolo, por lo que en la inspección ocular realizada por el banco este
debió notar tal circunstancia; de haberlo, hecho habría dado con la inexactitud que,
para el momento en que se constituyó la hipoteca a su favor, publicita el Registro.
7.5.6.2. Casación Nº 3098-2011-Lima

Antes de analizar y comentar el caso quisiera hacer una precisión: si bien el caso
fue resuelto indebidamente con el principio de fe pública registral (pues el principio
(126) GONZÁLEZ MARTÍNEZ. “Sistemas hipotecarios. Derecho Inmobiliario alemán”. Ob. cit., p. 108.
(127) Entendamos, por ello, que cuando hago referencia a esta dificultad, la misma no está vinculada con la jus-
tificación racional y de fundamento de la buena fe (difícilmente alguien podría estar de acuerdo con que se
suprima a la buena fe como un requisito para que el tercero registral quede protegido), sino que se trata de
una dificultad al momento de su evaluación, pues dependerá del análisis minucioso que se haga para cada
caso en particular, la conclusión de si existió o no buena fe por parte del tercero registral.
90
que debió aplicarse fue el de oponibilidad, regulado en el 2022 CC), la importancia

del fallo radica en el modo como la Corte Suprema llenó de contenido a la supuesta
buena fe invocada por el tercero.
El caso resuelto en esta Casación fue el siguiente: la empresa constructora X
transfirió un inmueble a una sociedad conyugal Z en abril del año 2000. Para esa
fecha, sin embargo, la posesión la venía ejerciendo otra sociedad conyugal (vamos a
denominarla W), la cual había adquirido en el año 1973 la propiedad de ese mismo
inmueble. La sociedad conyugal W demandó la nulidad (aunque como ya desarrollé,
la demanda debió ser de “ineficacia”) del contrato de compraventa celebrado entre
la constructora y la sociedad conyugal Z; esta última, por su parte, se defendió invo-
cando la protección de la fe pública registral(128), pues –según sostuvo– había adqui-
rido de quien el Registro publicitaba como propietario (es decir, de la constructora).
La Corte Suprema determinó que la compradora (sociedad conyugal Z) no actuó
con la diligencia mínima exigible al adquirente de bienes inmuebles, pues al momento
de la venta no verificó internamente las características ni el estado físico del bien, así
como tampoco quién o quiénes ejercían la posesión. De igual modo, la Corte valoró
el hecho que el precio fijado en la compraventa entre la constructora y la sociedad
conyugal Z resultaba ínfimo en comparación con el valor de mercado del bien:
“Considerando Décimo Tercero.- Que, en relación a la aplicación de la fe
pública registral contenida en el artículo 2014 del Código Civil han quedado
establecidos por las instancias de mérito los siguientes hechos: a) Con fecha
seis de abril del año dos mil la demandada Constructora Odeón Sociedad
Anónima ha otorgado la Escritura Pública de Compraventa del inmueble
ubicado en la avenida Del Aire números 559 - 561 del distrito de La Victo-
ria a favor de los codemandados Héctor Alejandro Regalado Villegas y cón-
yuge Carmen Yvonne Mejía de Regalado [sociedad conyugal Z] quienes han
inscrito su derecho en la Partida Electrónica número 43261185 de los Regis-
tros Públicos de Lima; b) a la fecha de la venta en cuestión el inmueble ubi-
cado en la avenida Del Aire números 559 - 561 del distrito de La Victoria se
encontraba en posesión de Rodrigo Enrique Ramírez López y Carmen Rosa
Cruz Mori de Ramírez [sociedad conyugal W] en calidad de propietarios por
haberlo adquirido de su anterior propietaria la Constructora Odeón Socie-
dad Anónima; c) los demandados compradores Héctor Alejandro Regalado
Villegas y cónyuge Carmen Yvonne Mejía de Regalado [sociedad conyu-
gal Z] no han actuado con la diligencia mínima exigible al comprador
de bienes inmuebles pues al momento de la venta no verificaron inter-
namente las características del inmueble ni el estado físico del mismo;
d) a la fecha de la presunta adquisición los demandados compradores
tampoco han verificado quién o quienes detentaban la posesión del bien
(128) Si bien el caso no encajaba dentro del esquema del 2014 CC pues no se había dado una cadena sucesiva de
transferencias, sino más bien dos derechos de propiedad que existían en paralelo (y que como tal habría
merecido la aplicación del 2022 CC), lo resuelto por la Corte es importante por el rol que se le asignó a los
datos extra registrales.
91
materia de adquisición; y, e) el precio de venta fijado en trece mil dólares

americanos es ínfimo y no resulta proporcional al valor real del inmueble
constituido por un Chalet de doscientos trece punto cuarenta y ocho metros
cuadrados construido en dos plantas” (el énfasis es mío).
Partiendo de estos elementos o datos extra registrales, la Corte concluyó que
la sociedad conyugal Z había tenido conocimiento de la inexactitud del Registro o,
cuanto menos, tuvo la posibilidad (y por ende debió) de conocerla:
“Considerando Décimo Cuarto.- Los hechos referidos en el considerando
que antecede analizados en su conjunto evidencian que los adquirentes Héc-
tor Alejandro Regalado Villegas y cónyuge Carmen Yvonne Mejía de Rega-
lado [sociedad conyugal Z] conocían la inexactitud del registro o cuando
menos estaban en condición razonable de no desconocerla pues con un
mínimo de diligencia tales compradores hubieran podido constatar que
el bien que pretendían adquirir estaba siendo poseído por terceros con
título de propietarios, por tanto queda claro que en el presente caso se
ha desvirtuado la buena fe de los adquirentes; máxime, si se tiene en
cuenta que debido a la importancia económica de los bienes inmuebles
y los usos generalmente aceptados en este tipo de negocios la diligencia
ordinaria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado
actual del bien que adquiere y principalmente quién o quiénes detentan
la posesión del mismo pues en aplicación de lo que dispone el artículo 912
del Código Civil al poseedor de un bien se le reputa propietario mientras no
se demuestre lo contrario” (el énfasis es mío).
Con relación al principio de fe pública registral invocado por la sociedad conyu-
gal Z en su recurso de casación, la Corte sostuvo que este no es de carácter absoluto,
por lo que no corresponde aplicarlo automáticamente a todas las adquisiciones reali-
zadas de personas que aparecen en el Registro con facultades para disponer del bien;
siendo así, la buena fe subsistirá mientras las circunstancias que rodean la celebra-
ción del acto y su inscripción hagan presumir que el adquirente obró desconociendo
la inexactitud del Registro.
Comentando esta sentencia, un sector de nuestra doctrina señaló que si bien “el
sistema legal protege los acuerdos privados, dentro de las reglas de validez se exige
que los actos tengan un propósito honesto, pues el Derecho incurriría en incoherencia
valorativa si pretendiese la corrección de las leyes (Alexy), pero no hiciese lo propio
con los negocios jurídicos de los particulares (…) La Corte Suprema, en el caso, valora
dos elementos importantes para dar por comprobada la causa inmoral: primero, el
precio pactado fue ínfimo; segundo, los compradores primigenios tenían la posesión
desde hace treinta años, por lo que el segundo comprador no podía ignorar un hecho
tan consolidado, notorio, público, inequívoco y que se encontraba sancionado por el
paso del tiempo. Aquí tiene sentido lo que habíamos señalado en el acápite anterior: la
propiedad sin posesión no tiene justificación, por tanto, la falta de verificación pose-
soria (que es un deber en el Common Law) hace nacer una sospecha de fraude. En
este punto, la sentencia impone una regla jurisprudencial de la máxima relevancia:
92
“debido a la importancia económica de los bienes inmuebles y los usos generalmente

aceptados en este tipo de negocios la diligencia ordinaria mínima impone al compra-
dor el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere”(129).
Finalmente, lo más interesante del caso es que la Corte Suprema confirmó las
sentencias de primera y segunda instancia, que habían declarado fundada la demanda
de nulidad del contrato otorgado por la constructora y desestimado la invocación de
la fe pública registral realizada por la sociedad conyugal Z, lo cual demuestra que
incluso en las instancias de mérito se le dio a la posesión la relevancia debida, como
un elemento importante a tener en consideración de cara a establecer si el tercero
(segundo comprador, en el caso comentado) actuó realmente con buena fe.
7.5.6.3. Casación N° 1684-2009-Santa

Aquí cabe hacer la misma aclaración que en el caso anterior: si bien es cierto,
para la solución del caso, la Corte tuvo en consideración al artículo 2014 CC cuando
lo correcto hubiese sido aplicar el 2022 CC, la importancia del fallo radica en el modo
como se llenó de contenido a la supuesta buena fe invocada por el tercero.
En esta Casación, del 27 de enero de 2010, la Corte Suprema anuló la sentencia
de vista, que había favorecido la adquisición de quien decía haber actuado confiando
en la información registra por sobre el prescribiente sin sentencia, y ordenó a la Sala
que resuelva sobre la base del artículo 950 CC (que regula a la usucapión), lo que en
buena cuenta significó reconocer que la prescripción adquisitiva, consolidada a tra-
vés de la posesión y aun sin contar con sentencia que la reconozca, debía prevalecer
por sobre aquel que invocara la protección del Registro:
“Adicionalmente a ello, en el sexto fundamento de la resolución de vista
materia de impugnación, se aprecia que la Sala Superior precisa que no
consta en el Registro la alegada posesión de la parte demandante [propie-
taria por prescripción], en tanto que figura como titular del inmueble en
controversia la empresa Plaza Carpio, presumiéndose que la demandada
Alicia Violeta Jorge Estrada [quien invocaba su condición de tercero y por
ende la protección del 2014 CC] compró de la referida empresa de buena
fe, aplicándose para tal efecto lo dispuesto en el artículo 2014 del Código
Civil. No obstante lo cual, tal apreciación debe ser computada contrastando
el cumplimiento o no de los requisitos para usucapir, porque como se ha
anotado precedentemente la materia en controversia consiste en determinar
si la parte demandante viene poseyendo el inmueble sub materia durante el
plazo de diez años y si dicha posesión ha sido continua, pacífica y pública,
lo que debe ser dilucidado por la Sala de Mérito”.
Téngase en cuenta que si bien en esta última sentencia la materia controvertida
fue la prescripción adquisitiva contra tabulas (es decir, aquella prescripción que se
(129) GONZALES BARRÓN, Gunther. “El ascenso imparable de la posesión”. En: https://es.scribd.com/
document/257414059/El-Ascenso-Posesion.
93
entabla contra el adquirente con derecho inscrito), la lógica que subyace en el fallo es
la misma que vengo comentando: se mitigó el impacto de la publicidad registral (la
persona contra quien se demandó la prescripción adquisitiva alegaba su condición de
“tercero registral”, pues había adquirido de quien en la partida aparecía como propie-
tario y sin que para ese momento la demanda de prescripción estuviese publicitada),
dándosele preponderancia a una posesión no inscrita pero constatable en la realidad.
7.5.6.4. Casación N° 3667-2010-La Libertad

En esta Casación, de fecha 21 de junio de 2011, la Corte reconoció la prevalencia
de la posesión cuando esta entra en conflicto con el Registro. El caso fue el siguiente:
una empresa, luego de haber adquirido una parcela de 1.2200 hectáreas en las afue-
ras de la ciudad de Trujillo e inscribirla a su favor, demandó la reivindicación contra
una poseedora que ocupaba un área de 364 m 2, ubicados dentro de la referida par-
cela. Mientras que las instancias de mérito fallaron a favor de la empresa aplicando
el artículo 2014 CC, la Corte Suprema, actuando en sede de instancia, declaró infun-
dada la demanda, señalando que la demandante había adquirido el inmueble con pleno
conocimiento de la existencia de poseedores con derechos contradictorios al suyo,
pues en su propio contrato de compraventa se dejó constancia que “el inmueble estaba
ocupado por terceros”, con lo que se desmoronaba su pretendida buena fe.
Nuevamente, entonces, se llena de contenido a la buena fe con un elemento o
dato que va más allá de lo meramente inscrito o publicitado en un asiento registral.
7.5.6.5. Casación N° 3187-2013-Cajamarca(130)

En esta Casación (publicada en El Peruano, 30 de junio de 2015) se reconoció
también a la posesión como elemento que, escapando de la formalidad de aquello que
el Registro publicita, permitió –o hubiese permitido– al adquirente que “confió” en
el Registro, tomar conocimiento de la inexactitud de lo publicitado.
La ratio decidenci de la sentencia fue la siguiente: En las transacciones de com-
praventa de inmuebles, la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber
de verificar quién o quiénes detentan la posesión del mismo, en relación a lo dispuesto
en el artículo 912 del Código Civil, que indica que al poseedor de un bien se le reputa
propietario mientras no se demuestre lo contrario.
Los hechos que dieron lugar a esta sentencia casatoria son como siguen:
(i) “A” transfirió dos veces el mismo inmueble a favor de dos personas distintas:
en el momento 1 a favor de B y en el momento 2 a favor de C. A pesar de
haber adquirido primero, B no inscribió su adquisición pero sí tomó pose-
sión del bien; C, por su parte, aun cuando no tomó posesión, sí pasó a ins-
cribir el predio a su favor.
(130) Este caso será desarrollado en extenso en el último capítulo de este libro, en el que analizaré el rol que cumple
la fe pública registral en los supuestos denominados como “prescripción contra tabulas”.
94
(ii) Entonces B interpuso una demanda solicitando la nulidad del contrato de

compraventa A-C. El argumento fue que como al momento de la suscrip-
ción de dicha compraventa, A ya no era el propietario, C no podría haber
adquirido ningún derecho producto de dicho acto.
(iii) C, por su parte, reconvino y planteó demanda de reivindicación, a efectos
de que B le restituya la posesión del bien. El argumento de C es que A no
era realmente el propietario, pues nunca llegó a inscribir su derecho, a dife-
rencia suya (C), que sí había cumplido con las formalidades que establece
la ley.
(iv) Cabe señalar, además, que en otro proceso judicial C también demandó a
B, pero esa vez por “mejor derecho de propiedad”, argumentando que su
derecho debía prevalecer sobre el de A en tanto aquel sí había accedido al
Registro, a diferencia del dominio de A, que nunca llegó a ser publicitado.
El juez que conoció el proceso de nulidad de la compraventa A-C decidió, de ofi-
cio, acumularlo junto con el proceso de mejor derecho de propiedad, planteado por
C. De ese modo todas las controversias y pretensiones vinculadas al derecho de pro-
piedad sobre el inmueble podrían ser resueltas en simultáneo y de manera definitiva.
En primera instancia, el juez falló a favor de C, declarando infundada la demanda
de nulidad de acto jurídico plantada por B y fundada la demanda sobre mejor derecho
de propiedad. El a quo consideró que el objeto del acto jurídico cuestionado suscrito
entre A y C no se encuentra al margen de la ley ni es contrario a derecho, pues ha
sido la propietaria registral del bien (A) quien lo ha enajenado. En cuanto a la preten-
sión sobre mejor derecho de propiedad, resolvió que, si bien ambas partes ostentan
título de propiedad, y aun cuando el título de B es de fecha anterior al de C, este sí lo
inscribió, por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2016 del Código Civil,
según el cual la prioridad en el derecho la determina su acceso al Registro, C ostenta
un mejor derecho de propiedad sobre el predio en litigio.
En segunda instancia, la Sala Superior revocó la decisión de a quo, y reformando
la sentencia expedida por este último, declaró fundada la demanda de nulidad de acto
jurídico e infundada la demanda sobre mejor derecho de propiedad. Es decir, B, el
primigenio adquirente que no inscribió, fue privilegiado en el conflicto. Para la Sala
Superior resultaba evidente que A y C actuaron de mala fe, y es que –según sostuvo
la Sala– el análisis de la buena o mala fe no solo se reduce a aquella que proviene del
ámbito registral y que propiamente se sustenta en el principio de publicidad, sino ade-
más en el ámbito fáctico o material, ya que de los hechos probados antes valorados se
aprecia que B en todo momento detentó la posesión del inmueble en litigio. Esta publi-
cidad posesoria, según sostuvo la Sala, habría podido informar a C, al momento de su
adquisición, que otra persona distinta de su vendedor (A) ostentaba la titularidad del
predio; más aún si la fecha en que C adquirió el bien (2008) fue excesivamente pos-
terior al momento en que B contrató sobre el mismo predio (1985). Contribuyó a todo
ello el hecho de que B haya venido “ejerciendo los derechos inherentes a la propiedad
de forma pública y pacífica, desde hace más de 20 años antes de que C adquiriese”.
95
En el punto que específicamente nos interesa, esto es, al rol que juega la pose-
sión en todo este esquema de tutela de la apariencia registral, la Sala Superior mitigó
en considerable medida el impacto de esta “apariencia” atendido al hecho de que:
“La compraventa realizada por C, fue celebrada en la época en que los deman-
dados venían ejerciendo la posesión del inmueble, lo cual obviamente le ha
permitido a la compradora tomar cabal y pleno conocimiento acerca de la
real situación del inmueble que estaba adquiriendo, es decir, que lo adqui-
ría de persona que no poseía el bien, lo que (…) demuestra la mala fe con la
que han actuado ambas partes, pues lo mínimo razonable y comprensible
de una persona que está interesada en adquirir un inmueble es por lo menos
preguntar al ‘poseedor’ en qué situación se encuentra el inmueble o cuál es
el derecho que le asiste (…) por lo tanto la conducta de la compradora no
puede ser amparada por el derecho”.
C interpuso recurso de casación, alegando, entre otras cosas, la infracción nor-
mativa de los dispositivos referentes a la propiedad y publicidad registral (artículos
923, 949, 2012, 2014, 2016 y 2022 del Código Civil) por parte del ad quem, al haber
establecido que C no tuvo la diligencia adecuada al momento de adquirir su derecho.
La Corte Suprema, resolviendo sobre el fondo de la controversia, sostuvo lo
siguiente:
“Noveno.- (…) se verifica que los principios de publicidad registral, fe pública
registral y prioridad regostral denunciados, no resultan de aplicación al pre-
sente caso, dado que conforme se aprecia de la sentencia de vista, el Contrato
de Compraventa de fecha 4 de julio de 2008 [entre A y C] materia de nuli-
dad, fue celebrado cuando José Rosas Castillo Toribio [B] venía ejerciendo
posesión física del inmueble, a lo que se agrega que si bien en la cláusula
sétima del referido contratos e establece que al entrega del bien sub materia
debía efectuarse a la suscripción de la minuta correspondiente, sin embargo,
ello no se relaciona con la realidad de los hechos, en tanto que, conforme
se tiene dicho el referido demandado [B] a dicha fecha ya se encontraba en
posesión del bien, lo que acredita la existencia de mala fe en la actuación
de las partes contratantes en cuanto al referido Contrato de Compraventa
de fecha u de julio de 2008”.
De este modo, la Corte Suprema respaldó la posición adoptada por la Sala Superior:
“Décimo.- Que, en el sentido descrito precedentemente se aprecia que la
Sala Superior ha privilegiado la posesión de José Rosas Castillo Toribio [B]
al contar este con título de propiedad por encima de los principios registra-
les invocados por la demandada Converción Agustina Contreras Luis [C],
dado que esta última con un mínimo de diligencia hubiera podido cons-
tatar que el bien que pretendía adquirir estaba siendo poseído por ter-
ceros con título de propietarios, por lo tanto, los principios registrales
invocados, así como el derecho de propiedad del artículo 923 del Código
Civil, alegado por al recurrente respecto del predio materia queda
96
desvirtuado, tanto más, si se tiene en cuenta que debido a la importan-

cia que supone la compraventa de un bien inmueble y estando a los usos
generalmente aceptados en este tipo de negocios, la diligencia ordinaria
mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del
bien que adquiere y principalmente quién o quiénes detentan la pose-
sión del mismo, pues en aplicación de lo dispuesto en el artículo 912 del
Código Civil, al poseedor de un bien se le repta propietario mientras no se
demuestre lo contrario” (el énfasis es mío).
Es en función de estos argumentos que la Corte Suprema desestimó el Recurso
de Casación interpuesto por C –que buscaba la protección del Registro pretendiendo
desconocer la relevancia de la publicidad posesoria– y lo declaró infundado.
7.5.6.6. Reflexión final

Todos los fallos a los que he hecho referencia, si bien representan todavía una
posición minoritaria en comparación con las sentencias de mérito y casaciones que
reconocen un valor preponderante al Registro, son un buen indicio de que la concep-
ción de la buena fe diligencia viene ganando terreno en nuestro país.
7.5.7. ¿Hasta cuándo debe durar la buena fe del tercero?

Un último tema que merece la pena comentar es el momento hasta el cual debe
mantenerse la buena fe del tercero. Desde mi punto de vista, la buena fe del tercero
debe mantenerse hasta que haya inscrito su adquisición, y me amparo para ello en
tres argumentos:
(i) El texto del 2014 CC dice con claridad que el tercero “mantendrá su adqui-
sición una vez inscrito su derecho”, es decir, el mantenimiento del derecho
del tercero, o lo que es lo mismo, la protección que le brinda el Registro,
solo se hace realidad con la inscripción de su derecho. Entonces, si hemos
dicho que la buena es la razón de ser de la fe pública registral, y este prin-
cipio se concretiza una vez que el tercero haya inscrito su adquisición, la
conclusión natural es que dicha buena fe deberá estar presente, indefecti-
blemente, hasta el momento de la inscripción.
(ii) La Exposición de Motivos del 2014 CC confirma lo dicho en el punto
precedente:
“Es incuestionable que la buena fe del adquirente debe existir en el
momento de la celebración del contrato mediante el cual adquiere el
derecho del cual se trate.
Lo que sí constituye materia de discusión en doctrina es la necesidad
de que esa buena fe perdure hasta el momento en que este [el tercero]
inscriba su derecho.
Autores tan respetados como Roca Sastre, Díez-Picazo y De Cossío
y Corral sostienen que la buena fe del adquirente debe existir en el
97
momento de celebrarse el contrato y mantenerse hasta que se produzca

la transferencia de propiedad.
Apreciar dos momentos como separados e independientes no tiene
mayor sentido en nuestro caso tratándose de inmuebles, pues lo nor-
mal es que título y modo se confundan en el momento de la celebra-
ción del acto jurídico por el cual la propiedad se transmite (artículo
949 del Código Civil).
Sí tiene sentido, sin embargo, tratándose de casos en que por excepción
se pacte la adquisición de propiedad inmueble se produce en momento
distinto al acuerdo [por ejemplo, cuando se pacta una reserva de domi-
nio o se incluye una condición o plazo suspensivo].
En cualquier caso, para los autores citados no es necesario que la buena
fe del adquirente se mantenga hasta el momento de la inscripción.
Para ellos nada importa si después de la celebración del contrato y de
la adquisición del derecho, pero antes de su inscripción, el adquirente
toma conocimiento de la inexactitud del Registro, pues a pesar de ello
podrá defenderse haciendo uso del principio de fe pública registral.
Nosotros pensamos, siguiendo la línea de Sanz Hernández y de Cano
Tello que la buena fe debe subsistir hasta el momento de la inscrip-
ción del derecho del adquirente, por cuanto todos los requisitos para
el funcionamiento del principio de fe pública registral deben ser con-
currentes en el tiempo, es decir, debe haber algún momento en el que
tos ellos se produzcan y el único momento posible de que esto ocurra
es el de la inscripción”.
Solo cabe hablar de buena fe cuando media inscripción del derecho del
adquirente. Antes de ella, no tiene sentido referirse a la buena fe desde que
todavía no es tercero del registro por cuanto no ha inscrito su derecho”.
En conclusión, si entre el momento en que el tercero adquiere el derecho
y lo inscribe a su favor en el Registro, toma efectivo conocimiento de un
hecho que afecta al título de su transferente, ya no podrá invocar la protec-
ción del 2014 CC cuando el propietario afectado pretenda hacerle oponible
dicho vicio.
¿Y qué ocurriría si el tercero toma conocimiento el vicio en la cadena de
transferencias cuando ya ingresó su título al Registro para la calificación,
pero aún no se ha inscrito el derecho a su favor? Si dicho título termina
siendo inscrito, no habrá ningún problema: su condición de tercero de buena
fe quedará consolidada y por ende recibirá la protección del Registro, pues
conforme al artículo IX del Título Preliminar del Reglamento General de
los Registros Públicos (“Los efectos de los asientos registrales, así como la
preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y
hora del respectivo asiento de presentación, salvo disposición en contrario”)
y el artículo 136 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
98
(“Inscrito definitivamente el acto o derecho cuya prioridad estaba resguar-

dada, su eficacia se retrotraerá a la fecha del asiento de presentación del blo-
queo”), se entiende que el derecho del tercero quedó inscrito en el momento
de su presentación para la calificación registral.
Ahora bien, si por alguna razón el título presentado no llegase a inscribirse,
dicho tercero ya no podrá constituirse en un tercero de buena fe al amparo
de la fe pública registral, pues no habría completado el supuesto de hecho del
2014 CC y ya habría tomado conocimiento del vicio que afecta a la cadena
de transferencias.
(iii) La misma lógica aplica para los otros casos de adquisición a non dominio,
por ejemplo, el supuesto regulado en el 948 CC tratándose de los bienes
muebles: la persona (C) que, actuando de buena fe, compra un bien mue-
ble de quien cree ser el propietario (B), ya que este lo posee, conservará su
adquisición cuando el verdadero propietario (A) pretenda recuperarlo, siem-
pre que a aquel (C) se le haya hecho entrega del bien en disputa.
Es decir, no bastará con que C haya tenido buena fe en el momento en que
celebró el contrato de transferencia sobre el bien, sino que dicho estado sub-
jetivo deberá mantenerse hasta el momento en que haya recibido la pose-
sión, pues es con esta (tal cual como ocurre con la inscripción para el caso
del 2014 CC) la que cierra el mecanismo de adquisición a non domino. Y lo
propio ocurre con el 1135 CC para la doble venta de un bien inmueble (en
donde el elemento de cierre es, al igual que en el 2014 CC, la inscripción).
En la medida que todas estas normas consagran fórmulas de adquisición a non
domino, están conformadas por supuestos de hecho de formación sucesiva,
es decir, no se agotan en un solo instante, sino que a través de una concate-
nación de hechos (en el caso del 2014 CC: conocimiento de la información
registral, celebración del contrato e inscripción de la adquisición) se logra
a acceder al efecto jurídico (protección frente a cualquier intento de afectar
la adquisición), por lo que durante todo el tiempo que tome la consumación
de dicho supuesto de hecho, los requisitos (entre ellos, la buena fe) deberán
mantenerse presentes.
7.6. Haber inscrito su adquisición

Tal como acabo de adelantar, el elemento de cierre para que el tercero consolide
su adquisición y la vuelva inatacable es la inscripción de su derecho, lo cual responde
a una lógica elemental: no habría razón para “sacrificar” al titular primigenio (A) por
no haber publicitado el vicio que afectaba a un eslabón de la cadena de transferen-
cias, y proteger al tercero (C), si es que este incurre en la misma omisión que aquel,
es decir, no llegar al Registro y omitir publicitar aquello que resulta de su interés (que
en su caso sería el derecho adquirido).
Como bien se ha dicho, “el sistema debe defender la adquisición que acude a
él y no la que lo rehúye. Las ventajas del principio de fe pública registral son tan
99
importantes que, naturalmente, no pueden atribuirse a cualquier adquirente, sino tan

solo al que, reuniendo los otros requisitos examinados, haya inscrito su título adqui-
sitivo. El que no inscribe su adquisición, sabiendo a lo que con ello se expone, es que
no quiere ampararse en las defensas hipotecarias, contentándose con la protección
que el Derecho Civil puro le brinda”(131).
Sin embargo, no debe confundirse la necesidad de que el tercero inscriba su
adquisición para poder obtener la protección de la fe pública registral, con el hecho
de que tal inscripción sea obligatoria o constitutiva.
La no inscripción de la adquisición del tercero no representa una falta y por ende
no da lugar a ningún tipo de sanción ni para las partes el contrato no publicitado ni
para el negocio jurídico mismo, por lo que de la no inscripción no podrá derivarse
ninguna nulidad, anulación ni ineficacia de dicho contrato. Es en este sentido que
sostengo que la inscripción no es obligatoria, sino más bien facultativa o voluntaria.
Asimismo, la inscripción que realiza el tercero no lo convierte en titular de la
situación jurídica adquirida, en tanto aquella es meramente declarativa. Es decir, el
tercero se convierte en titular del derecho por el solo contrato celebrado con su trans-
ferente (salvo en el caso de las hipotecas, para las que el Registro sí resulta constitu-
tivo), por lo que la inscripción únicamente le otorga una mayor protección, hacién-
dolo inmune frente a las causales de anulación, resolución, etc. que puedan afectar al
título de adquisición de su transferente y que no hubiesen constado en el Registro en
el momento en que dicho tercero inscribió su adquisición.
De hecho, frente a las aparentes bondades de una inscripción de tipo constitu-
tivo, el sistema declarativo termina –desde mi punto de vista– imponiéndose, no solo
porque responde mejor a una realidad como la peruana(132), sino también porque “un
sistema de inscripción obligatoria o constitutiva resulta caro, arbitrario y no se adapta
además a la representación de las partes; es expropiatorio de una relación natural entre
el hombre y la propiedad, que gravaría de modo exorbitante la pequeña propiedad en
ciertos lugares muy fragmentada, y que además fomentaría la desconfianza de asu-
mir los costos registrales y notariales, que en ocasiones son estimados como despro-
porcionados. Y sobre todo, la inscripción obligatoria o constitutiva podría generar un
registro totalmente de espaldas a la realidad”(133).
¿Y no resulta incompatible el que tengamos consagrado en nuestro sistema jurí-
dico la fe pública registral junto con una inscripción no constitutiva? La respuesta es
no, en tanto cada una de ellas (fe pública registral e inscripción constitutiva) se mue-
ven en ámbitos distintos y se dejan mutuamente un espacio para la respectiva auto-
nomía (tal como ocurre en el sistema alemán, que tiene regulados, en simultáneo, en
(131) ROCA SASTRE, Ramón María y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Ob. cit.,
p. 492.
(132) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad
inmueble en el Perú”. En: Themis. Revista de Derecho, Nº 30, 1994, pp. 149-173.
(133) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José. Derecho Inmobiliario Registral. Ob. cit., p. 245.
100
donde, además de estar regulado el principio de fe pública registral, se cuenta con un

sistema de inscripción constitutivo).
7.6.1. La Casación N° 3014-2013-Lima: un caso indebido de aplicación del

2014 CC por haber faltado el requisito de la inscripción
Un caso en donde el 2014 CC fue aplicado indebidamente, en tanto quien decía
haber confiado en la información registral no llegó a inscribir su adquisición, fue el
resuelto en la Casación N° 3014-2013-Lima. Dicha sentencia fue expedida con ocasión
de la demanda de tercería de propiedad planteada por Colortex Perú S.A. (“Colortex”)
contra Negociaciones Mego EIRL (acreedora) y la sociedad conyugal conformada por
Adela Sayre Velásquez y Julio Mamani Coarita (deudores), a efectos de que se levante
la medida cautelar de embargo inscrita en el año 2009 sobre el inmueble constituido
por el Lote 32 de la Manzana H-4, Calle 50, Urbanización Puente Sector 4, Distrito
de Santa Anita (en adelante, el “Inmueble”).
Los hechos fueron los siguientes:
(i) 17 de junio de 1999: el Trigésimo Segundo Juzgado Civil de Lima expi-
dió la Resolución N° 02, mediante la cual ordenó anotar un embargo en
forma de inscripción sobre el Inmueble hasta por el monto de S/ 40,000.00,
a efectos de asegurar el pago de la deuda que la empresa Negociaciones
Mego EIRL venía exigiéndole a la sociedad conyugal conformada por
Adela Sayre Velásquez y Antonio Saire Tupe.
Para el momento en que se otorgó la medida cautelar de embargo, el Inmueble
formaba parte del predio matriz inscrito en la Ficha N° 87592 del Regis-
tro de Propiedad Inmueble de Lima, motivo por el cual, al no haber estado
todavía independizado, el embargo no se pudo inscribir.
(ii) El 20 de febrero del 2001: el Inmueble se independizó registralmente en
la Partida N° 11259281 a nombre de la sociedad conyugal conformada por
don Julio Mamani Coarita y doña Adela Sayre Velásquez, al haber sido
declarados propietarios en un procedimiento de prescripción adquisitiva
notarial.
(iii) 27 de febrero del 2001: la referida sociedad conyugal vendió el Inmueble
a la sociedad conyugal conformada por Ricardo Yapuchura Fernández y
Juana Sayre, la cual inscribió el derecho de propiedad a su favor.
(iv) 8 de noviembre del 2002: el Inmueble quedó inscrito a favor de Antonio
Saire Tupe, al habérselo comprado a la sociedad conyugal conformada por
Ricardo Yapuchura Fernández y Juana Sayre mediante escritura pública
del 10 de octubre de 2002.
(v) 27 de abril de 2007: se inscribió medida cautelar de embargo sobre el
Inmueble a favor de Colortex, la misma que había sido dispuesta mediante
resolución judicial del 02 de abril de 2007 expedida por el Segundo Juz-
gado Civil Subespecialidad Comercial.
101
(vi) 15 de agosto del 2007: se inscribió una hipoteca sobre el Inmueble a favor
de Colortex, la misma que había sido otorgada mediante escritura pública
de fecha 03 de julio de 2007.
(vii) 23 de agosto de 2008: Colortex y Antonio Saire Tupe suscribieron una
escritura pública de reconocimiento de deuda y dación en pago, mediante
la cual: a) Antonio Saire Tupe reconoció adeudar a Colortex la suma de
S/ 190,044.11; y b) en su condición de propietario del Inmueble, Antonio
Saire Tupe transfirió mediante dación en pago la propiedad de dicho bien
a favor de Colortex, dando así por cancelada la deuda.
Como consecuencia de haber adquirido el derecho de propiedad sobre el
Inmueble, tanto la medida cautelar de embargo como la hipoteca consti-
tuidas e inscritas a favor de Colortex, quedaron sin efecto. No obstante,
cabe señalar que Colortex no inscribió su derecho de propiedad, el cual se
mantuvo aún a nombre de Antonio Saire Tupe.
(viii) 30 de marzo de 2009: se inscribe la medida cautelar de embargo dis-
puesta mediante resolución judicial en el año 1999, la cual no había lle-
gado a inscribirse porque en aquel entonces el Inmueble no había sido aún
independizado.
Nótese, sin embargo, que el Inmueble fue independizado en febrero del
2001, y desde esa fecha, hasta el 30 de marzo del 2009, Negociaciones
Mego no realizó ningún acto para publicitar su derecho de crédito.
(ix) 17 de julio del 2009: se inscribe el contrato de dación en pago a favor de
Colortex, y por ende pasa a figurar como la nueva propietaria del Inmueble.
En la medida en que el embargo a favor de se inscribió cuando el Inmueble ya
no era de propiedad de los deudores (la sociedad conyugal Saire-Mamani), Colortex,
en su condición de nuevo propietario, interpuso demanda de tercería de propiedad a
efectos de que se levante la medida cautelar.
En primera instancia el Juez consideró que los derechos que se enfrentaban eran,
por un lado, el crédito de Negociaciones Mego tutelado mediante una medida caute-
lar de embargo del año 1999 (y no del 2008, como sugería Colortex), y el derecho de
propiedad de Colortex adquirido el 23 de agosto del 2008:
“Décimo Tercero: (…) aun cuando el accionante manifiesta que en autos
se ha dictado mandato de embargo mediante resolución de fecha cinco de
noviembre del dos mil ocho, sin embargo dicha afirmación no se ajusta al
mérito de lo actuado, toda vez que conforme se advierte del cuaderno cau-
telar, mediante resolución de fecha diecisiete de junio de mil novecientos
noventinueve (sic) se ordenó trabar embargo en forma de inscripción de
inmueble no inscrito al amparo de lo dispuesto en el artículo 650 del Código
Procesal Civil, que posteriormente fue modificado por el Decreto Legisla-
tivo N° 1069 (…) de todo lo expuesto se puede concluir que la medida de
embargo data de fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventinueve,
102
en tanto la dación en pago es de fecha posterior, esto es, del veintitrés de

agosto del año dos mil ocho”.
Teniendo en cuenta ello, el juez consideró que debía primar la medida cautelar
por ser de fecha anterior a la transferencia de propiedad, con lo cual lo que en el fondo
estaba diciendo es que la medida cautelar había sido otorgada cuando sí le pertenecía
a los deudores de la empresa embargante (Negociaciones Mego):
“Décimo Cuarto: Que, de lo expuesto en los considerandos precedentes,
se concluye: 1.- Que, si bien el demandante ha acreditado la propiedad del
bien sub materia con documento de fecha cierta, 2.- Empero, como se ha
establecido, el embargo ordenado en el Cuaderno Cautelar es anterior a la
fecha de la Dación e Pago; en cuyo efecto no resultaría procedente levantar
la medida ordenada”.
Por tales consideraciones, el juez falló declarando infundada la demanda de
tercería.
Frente a dicho fallo Colortex interpuso recurso de apelación, y su principal argu-
mento fue que la adquisición de su derecho de propiedad (23 de agosto de 2008) debía
ser comparada (en cuestiones de temporalidad) no con la medida cautelar del año
1999, sino con la del 30 de marzo del 2009, en tanto se trataba de una nueva medida
cautelar, ya que la primera había caducado de pleno derecho:
“El Superior Jerárquico deberá tener presente que el artículo 625 del Código
Procesal Civil establecía que las medidas cautelares caducaban a los dos años
de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garanti-
zada con esta. La caducidad operaba de pleno derecho, para señalar el mismo
artículo, más adelante, que toda medida cautelar caducaba a los cinco años
contados desde la fecha de su ejecución (…) Esto significaba, entonces, que
la medida de embargo decretada mediante Resolución de fecha 17 de junio
de 2009, caducó de pleno derecho, en el peor de los casos, a los cinco años
de su expedición, esto es, al 17 de junio de 2004, por lo que resulta inco-
rrecta e ilegal que la sentencia sub materia pretenda convalidar la vigencia
de la medida cautelar de embargo retrotrayéndola al año 1999”.
Por ello, según Colortex:
“(…) debe quedar claro que el embargo decretado por resolución del 17 de
junio de 1999 caducó, y que con la resolución del 5 de noviembre de 2008
no se revive o reactiva el embargo anterior, sino que, por el contrario, cons-
tituiría un nuevo embargo decretado recién en noviembre del 2008, es decir,
con fecha posterior a la Escritura Pública del 23 de agosto del 2008 por la
cual la recurrente [Colortex] adquirió la propiedad del inmueble”.
En segunda instancia se revocó la sentencia del a quo y, reformándola, se declaró
fundada la demanda de tercería. Para ello, la Sala Superior, a diferencia del Juez, tuvo
en cuenta que cuando Colortex adquirió su derecho de propiedad (sin importar que
no lo haya inscrito), la partida registral del Inmueble no publicitaba ninguna medida
103
cautelar de embargo a favor de Negociaciones Mego, pese a que pudo haberlo hecho
en su momento, ya que el predio fue independizado en el año 2001:
“El bien se inscribió en febrero de 2001, y desde entonces hasta el año
2009 el acreedor no realizó ningún acto para registrar su medida cautelar
de embargo a pesar de que podía hacerlo, manteniéndose el inmueble sin
informar a terceros acera de la existencia de dicha medida cautelar. Así, se
realizaron dos transferencias registrales más, y luego la transferencia (que
conta por escritura pública) al demandante [Colortex], a lo largo de esos
años, sin que se publicitase el embargo trabado.
(…)
En el caso de autos se cuenta con un embargo que se mantuvo en la esfera
de conocimiento de las partes (no se publicitó a terceros), y a pesar de que se
pudo inscribir desde el año 2001, no se hizo. El bien fue transferido varias
veces hasta llegar al demandante (Colortex), que lo adquiere por escritura
pública, y meses después de esto recién se inscribe el embargo desde el año
1999”.
Como se puede apreciar, lo que hay es una especie de reproche para el acree-
dor embargante (Negociaciones Mego), por no haber inscrito el embargo a su favor,
reproche que, sin embargo, no se le aplica por igual a Colortex, por no haber inscrito
oportunamente su derecho de propiedad.
Nótese la contradicción interna en el argumento de la Sala: se “castiga” al acree-
dor por no haber inscrito a tiempo su embargo, pero se protege al propietario pese a
haber incurrido en la misma “falta”, esto es, no haber inscrito su adquisición a tiempo.
O visto desde otra perspectiva: se protege al propietario porque cuando adquirió su
derecho la partida no publicitaba ningún embargo (confianza en el Registro), pero se
desprotege al acreedor embargante pese a que actuó en base a esa misma confianza
en el Registro: cuando inscribió su embargo la partida del Inmueble no publicitaba el
derecho de propiedad de Colortex.
El Registro, entonces, es tomado en cuenta por la Sala para proteger al propietario
en lo que le conviene (“no se le puede oponer un embargo que no estaba publicitado)
pero es dejado de lado en aquello que podría perjudicarlo (“no inscribió su adquisi-
ción y por ende ella no le puede ser opuesto al acreedor embargante”).
Finalmente, la Sala Superior hizo referencia a la buena fe registral (2014 CC)
para justificar la protección en favor del propietario, pese a que este no había cum-
plido con el requisito de “cierre”, es decir, la inscripción de su respectiva adquisición:
“Así, basado en la buena fe registral (cuya ausencia no ha sido demostrada
en este proceso) el adquirente adquirió (por dación en pago) un bien sin
que estuviese un embargo inscrito por lo que no cabe le sea opuesto (solo
podría serle opuesta la inscripción de derechos reales inscritos antes de su
inscripción pues en esos casos su título de fecha cierta no prevalecería)”.
104
En el mismo error –aplicar el 2014 CC para un caso que no lo ameritaba– incu-

rrió la Corte Suprema, con lo cual terminó declarando infundado el recurso de casa-
ción planteado por el acreedor embargante y extendiéndole protección al propietario
(Colortex) que no inscribió:
“Décimo Cuarto.- En el caso examinado, la sentencia de vista estableció
que se cuenta con un embargo, ejecutado mediante acta del 18 de agosto
de 1999, que se mantiene en la esfera de conocimiento de las partes (no se
publicita a terceros). El bien fue transferido varias veces hasta llegar a la
demandante Colortex Perú S.A., que lo adquirió por escritura pública de
dación en pago del 23 de agosto de 2008; y recién el 30 de marzo de 2009,
se inscribió el embargo trabado desde el año 1999. Así, en virtud de la buna
fe registral [2014 CC], la empresa accionante adquirió (por dación en pago
de su acreencia) el bien inmueble sin la medida de embargo inscrita, por
lo que no cabe que tal derecho personal le sea opuesto a su derecho real de
propiedad”.
Respecto de la aplicación de la fe pública registral al caso materia de comenta-
rio, podemos identificar dos errores:
(i) No estamos ante un supuesto de cadena de transferencias (A-B y B-C) en
donde se pretenda extender el vicio del primer contrato al segundo, para
así perjudicar la adquisición de C (solo así se justificaría la aplicación del
2014 CC para proteger a dicho tercero). Lo que tenemos en este caso es una
situación jurídica (un derecho de crédito protegido por un embargo) que –
según se dice– resulta inoponible a quien adquiere la propiedad del bien,
por no haber estado publicitado oportunamente en el momento en que dicha
adquisición se produjo.
Por ello, más que dentro del ámbito de la fe pública registral (2014 CC), esta-
mos dentro del ámbito de oponibilidad de derechos de distinta naturaleza,
regulado en el segundo párrafo del 2022 CC: “Si [la oposición] se trata de
derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho
común”.
La propia Exposición de Motivos del 2022 CC, señala con claridad que den-
tro del supuesto de hecho de dicha norma (y no del 2014 CC) se encuentra
el conflicto entre el acreedor embargante y el adquirente de la propiedad:
“Si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno
real, y a esto alude la segunda parte del artículo [2022 CC], tendrá
preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad
erga omnes, que no tiene el derecho personal y además porque el real
goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece
el derecho personal.
Así por ejemplo, quien embarga un inmueble, no convierte su dere-
cho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento
de la obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no
105
cambia la naturaleza de los derechos. El crédito seguirá siendo a pesar

de la inscripción un derecho personal.
Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el Registro
aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podrá
hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el momento
del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba
su derecho con posterioridad.
El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque era es la solu-
ción que nos otorga el derecho común cuando nos dice que los bienes
que deben ser materia de un embargo son aquellos de propiedad del
demandado”.
Por ende, la referencia a la “buena fe registral” no venía al caso.
(ii) Y el segundo error consiste en que, incluso si admitiéramos que el caso
planteado sí encaja dentro del supuesto de hecho del 2014 CC, este exige,
para poder acudir en protección de quien dice haber contratado confiando
en el Registro (que en el caso sería Colortex), que dicha persona haya ins-
crito su adquisición. Este es el elemento de cierre que permite la aplicación
de la fe pública registral. Sin embargo, en el caso analizado, Colortex, aun
cuando haya confiado en la información inscrita, la cual no publicitaba el
embargo en favor de Negociaciones Mego, no llegó a inscribir oportuna-
mente (es decir, antes de que se inscriba el embargo) su respectiva adquisi-
ción. La inscripción de la propiedad a favor de Colortex se produjo cuando
en la partida del Inmueble ya corría inscrita una medida cautelar de embargo,
por lo que mal podría invocar (en el supuesto negado de que sea de aplica-
ción el 2014 CC) su condición de tercero adquirente de buena fe, ya que este
estado subjetivo –como he detallado– debe prolongarse hasta el momento
de la inscripción. Por ello, si entre el momento de la adquisición del dere-
cho y el de su inscripción, el tercero toma conocimiento de la inexactitud
del Registro (como en efecto ocurrió con Colortex, que inscribió sabiendo
que el Inmueble estaba embargado para asegurar el pago de una obligación
dineraria), sencillamente ya no cumplirá con el requisito de la buena fe y
por ende no podrá exigir la protección del 2014 CC.
106
CAPÍTULO II
Y LA OPONIBILIDAD
DIFERENCIAS CONCEPTUALES
Y APLICACIÓN PRÁCTICA
CAPÍTULO II
Y LA OPONIBILIDAD
DIFERENCIAS CONCEPTUALES
Y APLICACIÓN PRÁCTICA
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Imaginemos el siguiente caso: A, propietario del inmueble X con derecho ins-
crito a su favor, celebró dos contratos de compraventa sobre el bien a favor de distin-
tos adquirentes: (i) el día 1 se lo vendió por escritura pública a B, sin embargo, dicho
documento no llegó a presentarse a Registros Públicos para su inscripción y B tampoco
llegó a tomar posesión del bien; y (ii) 10 días después de firmado el primero contrato,
A, aprovechándose que aún figura en el Registro como el propietario, se lo vende a C,
quien (desconociendo la existencia de la compraventa A-B) adquiere el bien, inscribe
su derecho en el Registro y además toma posesión del inmueble. Como es obvio, esta
situación generará una controversia entre B y C, pues ambos cuentan con contratos
de transferencia a su favor, ambos se consideran propietarios y ambos pretenderán
ejercer el control del inmueble en disputa. ¿Cuál de los derechos debe primar?
Usualmente se dice que este conflicto debe ser resuelto con el artículo 2014 CC,
en la medida en que C sería un tercero registral de buena fe. Sin embargo, al sostener
ello se incurre en una grave confusión, pues se aplica el 2014 CC cuando en realidad
debió de aplicarse el 2022 CC cuyo primer párrafo establece con claridad que “Para
oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anteriori-
dad al de aquel a quien se opone”.
Como se puede apreciar de la redacción del 2022 CC, este presupone la existencia
de dos titulares (B y C) que invocan derechos incompatibles (propiedad, en este caso)
sobre el mismo bien, al haberlos adquirido de la misma persona (A). Las adquisicio-
nes que se enfrentan B vs. C), entonces, corren en simultáneo, y lo que el 2022 CC
hace es establecer (en base a la fecha de acceso al Registro) cuál de ellas prevalecerá.
En el caso planteado, C resultaría protegido en tanto él inscribió primero su
adquisición confiando en la información registral; él fue un tercero respecto del pri-
mer contrato A-B de cuya existencia no tuvo conocimiento. Es por ello que, se dice,
C sería un “tercero registral de buena fe”, a quien la doctrina ha optado por denomi-
nar “tercero latino” o “tercero de la oponibilidad”.
109
Si quisiéramos graficar el supuesto de hecho del 2022 CC, tendríamos el siguiente

esquema:
B
A
C
Por el contrario, el supuesto de hecho del 2014 presupone una cadena sucesiva
de transferencias, en donde el derecho de uno deriva (C) de su antecedente (B), y los
vicios que afecten al título de este último (A-B) no perjudican a aquel (C). Por ejem-
plo (y tal como fue ampliamente desarrollado en el Capítulo I), A vende el bien a B
y luego este se lo vende a C. Las 2 transferencias se inscriben en el Registro. Luego
de ello el contrato entre A y B queda sin efecto por razones que C no puedo conocer
al momento en que adquirió e inscribió su derecho en el Registro. Entonces, el decai-
miento del contrato A-B (y por ende la pérdida del derecho por parte de B) no afecta
la adquisición del tercero C.
Si quisiéramos graficar el supuesto de hecho del 2014 CC, el esquema sería el
siguiente:
A B C
Por ello, a diferencia del principio de oponibilidad, en el principio de fe pública

registral no existen transferencias en simultáneo que compitan, sino que el conflicto
se da entre quien actuó como transferente (A) en el primer contrato (A-B) y el que
figura como adquirente (C) en el segundo (B-C). El primer transferente pretenderá
hacer valer (oponer) el decaimiento de dicho primer contrato en contra del tercero,
argumentando que quien le transfirió el derecho a este (B) no estaba legitimado para
hacerlo en tanto no era titular del derecho que pretendía transferir. Por su parte, el
tercero (C) argumentará que dicho decaimiento del título que lo precede (y del cual él
deriva su adquisición) no podrá afectarlo en tanto actuó de buena fe, desconociendo
(para el momento en que adquirió e inscribió su derecho en el Registro) de las razo-
nes que hubiesen podido llevar a que su derecho decaiga.
Y –como ya fue dicho– nuestro ordenamiento jurídico ha optado por proteger a
C en tanto este (entre otras cosas) realizó e inscribió su adquisición confiando en la
información registral, o lo que es lo mismo, desconociendo los vicios que afectaban al
contrato precedente (A-B) del cual él derivó su derecho. Es por ello que C, en el caso de
la fe pública registral, también es un “tercero registral de buena fe”, pero a este tercero
la doctrina lo conoce como “tercero germano” o “tercero de la fe pública registral”.
En el ejemplo planteado, no hubo una cadena de transferencias (transferencia
de A a favor de B y este a favor de C), sino dos transferencias en paralelo: el mismo
causante (A) transfirió a favor de dos personas distintas (B y C) derechos incompa-
tibles sobre el mismo bien.
Es por ello que dicho caso deberá ser resuelto con el 2022 CC (interpretándolo
de forma sistemática –como ya explicaré a lo largo de este Capítulo– con el 1135 CC)
110
La fe pública registral y la oponibilidad. Diferencias conceptuales y aplicación práctica
y no con el 2014 CC. Y nótese que la decisión de aplicar uno u otro artículo para la
solución del caso no representa un tema menor, ya que, si bien dichas normas se pare-
cen en que tutelan al “tercero registral”, cada una establece requisitos diferenciados
para otorgar dicha tutela (claramente, en el caso del 2014 CC el listado de requisitos
es mayor, pues para el 2022 CC el legislador solo ha exigido (de forma expresa), como
único requisito, la inscripción con antelación.
Y esto genera importantes consecuencias prácticas: en el ejemplo planteado, ima-
ginemos que el contrato B-C no hubiese sido una compraventa, sino una donación
(hecha respetando la formalidad solemne) la cual también llegó a ser inscrita. ¿Tam-
bién merecerá protección C frente a la intención de B de hacerle oponible su contrato
(mas no inscrito) con anterioridad? Si se aplica el 2014 CC, la respuesta es que C no
quedará protegido en tanto su adquisición no deriva de un contrato oneroso (no hubo
contraprestación por la transferencia en favor de C); por el contrario, si aplicáramos
literalmente el 2022 CC, la respuesta es que C sí quedará protegido en tanto cumplió
con el único requisito que la norma establece, esto es, haber inscrito su adquisición
independientemente de si hubo o no una contraprestación por ella.
Debido a las importantes implicancias teóricas y consecuencias prácticas que
se derivan de saber diferenciar adecuadamente los principios de fe pública registral
y oponibilidad, es que he decidido destinar este Capítulo II para tal fin, analizando
además algunos casos resueltos por nuestra judicatura, que dejan en evidencia una
falta de rigurosidad al momento de aplicar (y diferenciar) tales principios.
2. EL SUPUESTO DE HECHO Y LA RAZÓN DE SER DEL

PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD
Pensemos en el siguiente caso: A, propietario registral del inmueble X, suscribe
los días 1, 2 y 3 contratos de usufructo sobre dicho bien en favor de B, C y D, res-
pectivamente. Todos los contratos se celebran por el mismo periodo de tiempo, pero
la diferencia está en que el contrato A-B se suscribió en documento privado, el con-
trato A-C mediante escritura pública que no se llegó a inscribir y el contrato A-D
sí fue inscrito en Registros Públicos. Naturalmente, habrá una disputa entre B, C y
D para determinar quién de ellos podrá usar el bien en condición de usufructuario.
Este conflicto lo resuelve precisamente el principio de oponibilidad en favor de D,
en la medida en que:
(i) Las adquisiciones previas (las de B y C) no fueron inscritas, por lo que –al
menos en principio– no pudo conocerlas; mal se haría, entonces, en preten-
der afectar a D con situaciones de las que no pudo tomar conocimiento; y
(ii) D cumplió con hacer aquello que, precisamente, se le reprocha a sus con-
tendores: inscribir su derecho en el Registro.
Y la misma lógica aplicaría para cualquier derecho que llegue a ser disputado
entre dos o más personas. Pensemos en el caso más frecuente: el de la doble venta.
Imaginemos que
111
A, propietario de un inmueble, se lo vende a B el día 1, quien no lo inscribe a su

favor, permitiendo de este modo que B siga figurando como dueño ante el Registro.
Aprovechándose de ello, el día 10 A suscribe una segunda compraventa, pero esta
vez a favor de C, quien desconociendo que el bien le pertenecía a B, lo adquiere e
inscribe a su favor.
La primera transferencia en favor de B no le será oponible a C (en tanto al no
haber sido inscrita no fue conocida por este último), o empleando la terminología
de la norma española (artículo 32 de su Ley Hipotecaria), diremos que “Los títulos
de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debida-
mente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero”.
Sin embargo, ello no debe ser entendido como que la compraventa A-B (y en
general, el primer contrato que se hubiese celebrado pero que no se hubiese llegado
a inscribir) no surta efectos de ningún tipo. Con acierto se ha dicho que la expresión
“No surtir efectos contra tercero” (que emplea la norma española, y que en nuestro
caso vendría a estar dada por la frase del 2022: “no será oponible”) “es no debe inter-
pretarse literalmente. El negocio no registrado [compraventa A-B o usufructo A-B] es
válido, no solo entre las partes contratantes, sino, en principio, frente a todos: todos
tienen que respetar la propiedad del que ha comprado la finca y no ha inscrito su adqui-
sición [o del que, en general, ha adquirido un derecho real sobre el inmueble pero no
lo inscribió]; el dueño de la finca [A], aun no tomada razón de su título [es decir, aun
no habiendo inscrito su adquisición], adquiere los frutos, paga las contribuciones, etc.
La única excepción a esa regla general de eficacia del acto y el derecho no registra-
dos, se produce cuando entran en conflicto con otro inscrito en el Registro a favor del
llamado tercero [que en el ejemplo del usufructo vendría a ser D y en el caso de la
compraventa será C], ante el cual tienen que ceder, porque no pueden surtir efectos
contra tercero (…) Tercero es quien habiendo inscrito en el Registro, está protegido
por él de tal modo que no pueden oponérsele los titulares anteriores no inscritos”(134)
Se trata de una regla básica de protección de la seguridad del tráfico, que con-
siste, precisamente, en que la eficacia de la adquisición inscrita (la de C, en el caso
de la compraventa, o la de D en el caso del usufructo) no pueda verse menoscabada
por causas que, al tiempo de realizarla, no pudiera conocer el adquirente; es justa-
mente esa la función que para sí asume en nuestro ordenamiento jurídico el Registro
declarativo o, como también se le conoce, la “inscripción publicadora” (que viene a
ser lo opuesto a una inscripción constitutiva(135)): no solo asegurar a quien inscribe
(C, en el ejemplo de la compraventa) haciéndole inoponible un hipotético acto trans-
misivo anterior de su causante (por ejemplo, la compraventa de B no podrá afectar a
C), al modo tan conocido y limitado del sistema francés, sino, mucho más amplia y
positivamente, convirtiendo en su favor a la inscripción en manifestación de la rea-
lidad –aun cuando en el caso concreto no lo sea–, de tal forma que cuando adquiera
(134) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral,
Barcelona,1968, pp. 198-199.
(135) Como ya se dijo en el Capítulo I, una inscripción constitutiva implica que los derechos sobre inmuebles solo
existan a partir de su inscripción en el Registro.
112
de buena fe de titular inscrito (A), aunque realmente no lo sea, su adquisición resulte

protegida como si hubiese sido otorgada por el verdadero titular (es por ello que el
principio de oponibilidad también supone un caso de “adquisición a non dominio”).
Y nótese que “para el logro de este resultado [es decir, para que el registro con-
solide y haga inatacable la adquisición de C, en el caso de la compraventa, o D, en el
caso del usufructo], que representa la máxima expresión de la eficacia aseguradora
del Registro, no es necesario que la inscripción sea constitutiva”(136), de hecho, el que
tengamos un sistema registral declarativo, no es un obstáculo para que el principio
de oponibilidad logre su objetivo: “Impedir la posibilidad de existencia de derechos
reales que, pudiendo haber nacido por haberse cumplido el presupuesto naturalmente
necesario para ello, y sin que nada les impidiera funcionar en el ámbito en que fueran
efectivamente conocidos, resultan artificiosamente sofocados e inútilmente reduci-
dos a la nada”(137), en aras de proteger al tercero que confió en lo publicitado e ins-
cribió su adquisición.
Entonces, la verdadera relación entre inscripción del derecho y oponibilidad del
mismo, no consiste en que la inscripción dé positivamente la oponibilidad al derecho
real, sino en que la omisión de la inscripción impide al derecho real desplegar expe-
ditamente la oponibilidad que por su propio concepto naturalmente le corresponde,
en caso se enfrente a un tercero que también hubiese realizado una adquisición sobre
el mismo bien confiando en lo publicitado y, además, hubiese inscrito su adquisición.
Porque conceptualmente es así, y porque nuestra legislación civil respeta esa
conceptuación esencial, la existencia y transmisión del derecho real se produce con
total independencia de su inscripción registral, y con igual independencia el derecho
real así existente y transmitido puede oponerse a cualquier tercero, salvo que este lo
tenga adquirido e inscrito, de buena fe, a su favor. Pensemos que, en el caso de los
contratos de usufructo, el único usufructo que se hubiese celebrado hubiese sido el de
B: aun sin haber inscrito su adquisición, perfectamente podría demandar por desalojo
si algún invasor se metiese al bien y le impidiese ejerce su derecho. Lo mismo ocu-
rrirá en el caso de la compraventa: imaginemos que el único contrato que se hubiese
celebrado hubiese sido la compraventa A-B; aun cuando este último no haya inscrito
su derecho, estará perfectamente facultado –en su condición de propietario– de accio-
nar contra A en caso este se niegue a entregarle el bien, o contra los terceros que, sin
tener algún derecho sobre el bien (invasores, por ejemplo) pretendan entorpecer o
impedir el ejercicio de su derecho de propiedad.
Entonces, la expresión “el derecho no inscrito no será oponible al derecho ins-
crito”, que es un buen resumen del principio de oponibilidad, lejos de significar la
consagración de la tesis de la inscripción constitutiva (o inscripción “dadora de oponi-
bilidad”, como también se le conoce), consagra la idea de un derecho real ya existente
(136) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “La inscripción en el Registro de la Propiedad (su contenido causal, su
carácter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia
jurídica”. Ob. cit., pp. 236-237.
(137) Ídem.
113
incluso para los terceros, pero recortado u obstaculizado en su proyección (oponibi-

lidad) cuando dichos terceros estos hayan basado sus respectivas adquisiciones en la
confianza brindada por la información registral.
3. LOS PRINCIPIOS DE OPONIBILIDAD (SISTEMA LATINO)

Y FE PÚBLICA REGISTRAL (SISTEMA GERMANO)
Teniendo en cuenta el modo en que cada ordenamiento jurídico protege las adqui-
siciones hechas sobre la base de la información inscrita, podemos decir que aquel ha
optado por: (i) un sistema de publicidad meramente negativa (también llamado de
inoponibilidad o sistema latino); o (ii) un sistema registral que otorga efectos positi-
vos (conocido como sistemas de fe pública o sistema germano)(138).
El sistema registral latino es conocido como “sistema con efectos de inoponibi-
lidad” porque la regla es que el título no inscrito es inoponible al título inscrito(139).
Piénsese en las distintas cargas y gravámenes que afectan a un bien pero que no están
inscritas. Estas no le serán oponibles a quien adquiera la propiedad confiando en la
publicitad registral, de acuerdo con la cual el inmueble se encuentra libre de todo
tipo de afectación.
Los tres países más importantes –desde el punto de vista de su influencia jurí-
dica– que integran este sistema registral son Francia (con excepción de Alsacia y
Lorena), Italia (con excepción de Alto Adigio y Véneto) y Portugal(140), y en estos la
falta de publicidad de una adquisición la priva de protección frente a los posibles ter-
ceros que, desconociéndola, sí se preocuparon por publicar sus respectivas titularida-
des. Es por ello que la protección que se le presta al tercero inscrito no deriva tanto
del hecho de haber adquirido un derecho confiando en el Registro, sino más bien de
la penalización que sufre el titular cuya titularidad no llegó a acceder al Registro.
No obstante, si bien en este sistema el Registro brinda al que inscribe de buena
fe la garantía de que las posibles enajenaciones previas (no inscritas) que hubiese lle-
vado a cabo su enajenante o sus antecesores no le serán oponibles (por lo que tam-
bién se le conoce como “sistema de eficacia meramente preclusiva”), no se le asegura
que ese mismo enajenante haya adquirido el derecho que hoy transfiere mediante un
acto exento de vicios de nulidad o ineficacia(141). Es decir, el tercero no queda prote-
gido por los vicios que pueda traer consigo su enajenante respecto de su propio acto
de adquisición.
La influencia del sistema latino en el ordenamiento registral peruano se aprecia
con claridad en el artículo 2022 CC, de acuerdo con el cual la oposición de derechos
(138) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Ob. cit., p. 2648.

(139) Así lo denomina: MANZANO SOLANO, Antonio - MANZANO FERNÁNDEZ, María del Mar. Instituciones
de Derecho Registral Inmobiliario. Centro de Estudios Registrales. Colegio de Registradores de la Propiedad
y Mercantiles de España, Madrid, 2008, p. 71.
(140) A los cuales podemos agregar Bélgica, Holanda y Luxemburgo.
(141) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Ob. cit., pp. 2646-2647.
114
reales sobre inmuebles la determina su fecha de inscripción en el Registro”(142). Es

decir, los derechos reales que se hayan podido constituir fuera del Registro, serán ino-
ponibles frente a aquel adquirente cuya titularidad, pese a haber nacido (extra regis-
tralmente) con posterioridad a tales derechos, sí llegó a ser inscrita de buena fe (es
decir, desconociendo que el Registro publicitaba una información errónea).
El otro gran sistema registral es el germánico, vigente en Alemania, Austria,
Suiza y en determinadas zonas de Francia (Alsacia y Lorena) y de Italia (Alto Adi-
gio y Véneto). Es conocido como “sistema con efectos de presunción de exactitud y
protección de terceros”(143) o “sistema de fe pública registral”, en tanto se reconoce a
la inscripción registral valor sustantivo, que se traduce en una presunción de verdad
de lo publicitado, que si bien admite prueba en contrario, se convierte en invulnera-
ble cuando un tercero contrata confiando en ella(144).
Se dice que este sistema es de “eficacia positiva” y no meramente preclusiva, en
tanto no solo se priva de eficacia a lo no inscrito, sino que además se dan por cier-
tos los datos inscritos y por inexistentes todos los no inscritos, incluidos aquellos
vicios no publicitados que pudiesen afectar el acto de adquisición de su transferente
(o sus antecesores). De este modo, frente a los terceros que acceden a la información
registral, esta se presume íntegra y exacta.
La influencia del sistema germánico en nuestro país la encontramos en el artículo
2014 CC, de acuerdo con el cual si B ha logrado inscribir a su favor el inmueble X
gracias a un contrato nulo celebrado con el anterior propietario registral (A), y luego
de ello transfiere el bien a favor de C, este mantiene su adquisición si no pudo cono-
cer que el derecho de B (su transferente) fue adquirido de manera irregular.
Nótese que en este caso ya no se trata solo de un estado de indemnidad a favor
del adquirente (C) respecto de aquellas situaciones que no estaban publicitadas (los
embargos o las servidumbres constituidas en su momento por A), sino que se le garan-
tiza a dicho adquirente la convalidación de su propio contrato, evitando que ciertos
defectos que el mismo pueda presentar (si el contrato de B era nulo ello implica que
no podía transferir ningún derecho a C, por lo que el contrato de este último, formal-
mente, también resultaría afectad) eviten la plena eficacia de su adquisición.
Es así, entonces, como el sistema registral peruano, al haber consagrado tanto
al principio de inoponibilidad (2022 CC) como al de fe pública registral (2014 CC),
demuestra tener influencia de ambos sistemas registrales (aunque con ciertos matices
(142) Artículo 2022 CC- “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien
se opone”
(143) RODRÍGUEZ ROSADO, Bruno. Ob. cit., pp. 2646-2647.
(144) Algunos autores mencionan un tercer sistema registral, que sería aquel con “plena eficacia formal y sustantivo
entre partes y frente a terceros”. En las legislaciones que se adscriben a este sistema (Hamburgo, Lübeck,
Sajona, Australia), no existen más derechos que los que aparecen inscritos. El Registro constituye la única
verdad jurídica, con plenitud de eficacia no solo frente a terceros, sino incluso entre las mismas partes. Sin
embargo, en tanto para los fines de la presente investigación, este tercer sistema no representa un rol ni
influencia determinante, prescindiremos de su análisis en detalle.
115
respecto de sus modelos originales), la misma que ha llegado a través del modelo espa-
ñol (el cual en buena cuenta constituye una síntesis de ambos sistemas).
3.1. El principio de oponibilidad y el tercero adquirente

Un problema en torno al cual la doctrina registral (hipotecaria, como se le conoce
en España) ha dado vueltas es el referido a la existencia del denominado “tercero
registral” (entiéndase por tal al tercero que recibe protección del sistema jurídico por
basado su adquisición en la confianza depositada en la información registral). Lo que
se discute es si existen:
a. Dos terceros registrales: uno, el del artículo 2022 CC (aquel que inscribió
primero su adquisición y que vence a aquel que adquirió primero del mismo
transferente mas no inscribió) y otro, el del 2014 (aquel que adquirió de quien
aparece en el Registro facultado para contratar y a quien no le es oponible
el decaimiento del título de su transferente);
b. O si se trata del mismo tercero registral: según esta posición, los artículos
2022 CC y 2014 CC estarían referidos a un único sujeto destinatario de la
protección registral.
La doctrina que defiende la existencia de dos “terceros”, se conoce como dua-
lista; la que, en cambio, sostiene la existencia de un único concepto de tercero, se
denomina monista.
La trascendencia práctica de la polémica reside en la exigencia mayor o menor
de requisitos de un sujeto –tercero adquirente de un derecho real inmobiliario– para
beneficiarse de la protección registral, esto es, para que no le afecte el derrumbamiento
de la relación jurídica precedente en que apoyaba su derecho quien se lo transfirió.
Basta con la simple lectura de los preceptos que nos ocupan para comprender que el
artículo 2014 CC resulta, al menos extensamente, mucho más exigente que el 2022
CC, pues mientras aquel enumera una serie de requisitos que deben concurrir en el
aspirante a la protección registral, este último solo menciona la necesidad de inscri-
bir el derecho (ni siquiera se menciona que deba hacerse de buena fe) para oponerlo
a quien sobre el mismo bien también alega una titularidad.
Quienes sostienen que son preceptos autónomos y que cada uno encierra un con-
cepto distinto de tercero (tesis dualista), piensan que el tercero del artículo 2022 no
requiere cumplir los requisitos del 2014 CC. Quienes, por el contrario, sostienen que
ambos preceptos aluden al mismo tercero (tesis monista), exigen, en todo caso, que el
aspirante a la protección registral cumpla con los requisitos que enumera el artículo
2014 CC, y que si los mismos no se señalan en el 2022, es exclusivamente por razo-
nes de economía legislativa y por evitar repeticiones(145).
(145) En nuestro medio, se ha escrito muy poco y de forma muy somera sobre esta problemática (GONZALES
BARRÓN, Gunther, Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2004,
pp. 1084-1094), Todo el debate generado sobre el particular, las posiciones encontradas, los argumentos de
uno y otro lado, los tomamos de la doctrina española, en donde, al igual que nuestro país, tienen regulados
116
3.2. La tesis dualista

Según esta interpretación, unos son los sujetos protegidos por el principio de
oponibilidad y otros los protegidos por la fe pública registral. Cada uno de ellos res-
ponde a una concepción histórica diferente del Registro. El artículo 2022 –los títulos
de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debida-
mente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero–
encarna el llamado sistema de inoponibilidad, propia de las legislaciones latinas. En
estos ordenamientos, el Registro desempeña su función más simple y elemental: lo
no inscrito no puede utilizarse contra lo inscrito(146). Se sanciona así, se dice, la con-
ducta del negligente, del que omite inscribir su título adquisitivo, y se premia al que
contó con la institución registral(147).
Por el contrario, el artículo 2014 CC responde al llamado sistema de protección
de la apariencia o de fe pública, seguido por las legislaciones germánicas. No se trata
ya de amparar al segundo comprador que inscribe frente al primero que no inscribe,
sino de amparar a cualquier adquirente que, de buena fe y a título oneroso, contrata
sobre bienes inmuebles inscritos, apoyándose en la información que proporciona el
asiento respectivo.
Las notas diferenciadoras de uno y otro tercero estarían en:(148) i) la razón de la
relación jurídica determinante, que es extra registral en el tercero del 2022, y registral
en el tercero del artículo 2014; ii) la conexión con el bien adquirido, que se apoya en
un título, en el caso del 2022, y en un asiento registral, para el tercero del 2014; iii) el
sujeto protegido, tercero civil que inscribe en el 2022, y sucesor tabular en el 2014.
Las consecuencias prácticas de aceptar esta tesis dualista son claras(149): el ter-
cero del artículo 2014 ha de reunir todos los requisitos que la norma exige para gozar
de la protección jurídica, que se traduce en mantenerlo en su adquisición, a saber:
adquisición del titular registral con facultades dispositivas; a título oneroso; buena
fe; e inscripción del propio título adquisitivo.
En cambio, el tercero del 2022 no ha de llenar tantos requisitos. Lo que ocurre es
que los autores dualistas tampoco convienen en la relación de cuáles son los requisi-
tos que se exigen: mientras algunos optan por la previa inscripción del inmueble, es
decir, el requisito de la confianza en el Registro(150), otros lo niegan(151). En lo que sí
a los principios de oponibilidad (artículo 32 LHE análogo a nuestro 2022 CC) y fe pública registral (34 LHE
análogo a nuestro 2014 CC).
(146) NÚÑEZ LAGOS, “El Registro de la Propiedad español”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1949,
p. 250.
(147) GARCÍA GARCÍA, José María. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, II, Edit. Civitas, Madrid,
1993, p. 92.
(148) CHICO ORTIZ, María. Estudios sobre Derecho Hipotecario, I, Edit. Marcial Pons, Barcelona, 2000, p. 270.
(149) LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, III, Dykinson, Madrid, 2001, p. 174.
(150) DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, III, Edit. Civitas, Madrid, 1995, p. 475.
(151) GARCÍA GARCÍA, José María, Ob. cit., p. 176; LACRUZ BERDEJO, Ob. cit., p. 175.
117
parece haber más coincidencia es en el requisito de la buena, aunque si bien todos lo

reclaman, no lo entienden en el mismo sentido(152).
De este modo, la consecuencia práctica más importante de optar por la tesis dua-
lista y diferenciar ambos principios se presenta en el caso del adquirente inmatricu-
lante: en un caso de doble venta sobre un inmueble no inscrito, en el que uno de los
adquirentes inmatricula el bien a su favor y se quiere valer de tal inscripción para
oponer su derecho al otro adquirente que no inscribió, ¿aquel adquirente que inma-
triculó quedará protegido por el 2022 CC? Si concluimos que los requisitos del 2014
también le son extensibles a quien se quiere valer del principio de oponibilidad, dicho
adquirente difícilmente quedará protegido, en tanto se podría decir que tuvo “con-
fianza en el Registro”, pues al momento de la adquisición el derecho del transferente
no estaba inscrito. Es en este caso en particular donde hace la diferencia que se opte
por la tesis dualista o monista (en esta última, como se verá a continuación, el tercero
siempre debe reunir los cuatro requisitos ya indicados, ya sea que quiera ampararse
en la fe pública registral o en la oponibilidad).
3.3. La tesis monista

Para este sector doctrinal no existe más que un tercero hipotecario, que debe
reunir los cuatro requisitos del artículo 2014 CC. Por tanto, el tercero protegido por
el 2022 también ha de llenarlos. En rigor, es el artículo 2014 el que configura el desti-
natario de la protección registral, por lo que el principio de oponibilidad –junto al de
prioridad– no es sino una manifestación o aplicación de aquel(153), por eso los requi-
sitos del 2014 resultan exigibles en todos los casos de protección registral(154), aunque
por razones de economía legislativa los otros artículos –como el 2022– no se deten-
gan a enumerarlos, al considerar que ya lo hace con carácter general el 2014 CC(155).
Por ende, lo que se presenta entre los principios de fe pública registral y oponi-
bilidad no es sino una relación de complementariedad(156), en tanto ellos son las dos
caras de la misma moneda o los dos aspectos, positivo y negativo, del mismo prin-
cipio de fe pública(157). Así, el artículo 2022 alude al aspecto negativo: lo que no está
en el Registro no puede alegarse contra el adquirente inscrito, no perjudica al tercero
o es inoponible. Por su parte, el 2014 CC recoge el aspecto positivo del principio: lo
que consta inscrito en el Registro puede utilizarse como presupuesto de la adquisi-
(152) Para un análisis de las distintas formas de entender a la buena fe en el principio de inoponibilidad, vid: ROCA
SASTRE, “El problema de la relación que respecto del artículo 34 de la Ley Hipotecaria guarda el artículo
32 de la misma”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, julio-agosto, 1965, p. 781.
(153) MONTSERRAT VALERO, Antonio. “En defensa de la tesis monista del tercero hipotecario”. En: Revista de
Derecho Privado, junio, 2001, p. 504.
(154) PEÑA, Manuel y BERNALDO DE QUIROS, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Universidad de Madrid,
Madrid, 1982, pp. 559 y 600
(155) Esta es la opinión de: PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, III, Barcelona, 1989, p. 551; DE
ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Apariencia jurídica, posesión y publicidad inmobiliaria registral, Universidad
de Deusto, Bilbao, 1975, p. 127.
(156) SANZ FERNÁNDEZ, Instituciones de Derecho Hipotecario, I, Reus, Madrid, 1947, p. 412.
(157) LASARTE ÁLVAREZ, Principios de Derecho Civil, 5ª edición, Edit. Trivium, Madrid, 1997, p. 382.
118
ción, sin temor a los efectos de una ineficacia sobrevenida del negocio inscrito que
se tomó como punto de apoyo.
3.4. Diferencias entre el principio de oponibilidad y la fe pública registral

Cuando se aplican los principios de oponibilidad y fe pública registral –y lo
mismo sucede con las normas que regulan el pago al acreedor aparente, la actuación
del heredero aparente, la adquisición celebrada con el titular simulado, el matrimonio
con efectos formales, la adquisición a no domino de bienes muebles, etc.– el Orde-
namiento Jurídico “reconoce eficacia a una situación jurídica que, de suyo, habría
de ser ineficaz por apoyarse en otra anterior que resulta incierta, pero que se ofrece
externamente como regular, por aparecer adornada de signos exteriores suficiente-
mente verosímiles”(158). Por virtud de la apariencia jurídica, quien adquirió un dere-
cho real inmobiliario apoyado en una situación que se ofrecía como verosímil, se
convirtió en titular del derecho adquirido, aun cuando no lo fuera quien se lo trans-
mitió aparentemente.
La doctrina sostiene que la apariencia debe ser protegida en el Derecho cuando
concurren cuatro requisitos fundamentales(159):
i. Un requisito objetivo o material, que alude a la situación de hecho o fáctica
en que se apoya el tercero o persona beneficiada por la apariencia;
ii. Un requisito subjetivo o psicológico, que alude al estado personal de quien
invoca en su favor la apariencia;
iii. Un requisito formal, que se refiere al negocio jurídico realizado, cuando se
trata de la adquisición de un bien o derecho (onerosidad de la adquisición);
iv. Un requisito negativo, que significa que el Ordenamiento no haya excluido
expresamente la aplicación de la doctrina de la apariencia jurídica (la excluye,
por ejemplo, si el adquirente no inscribió a su vez el título(160).
Ahora bien, independientemente de lo que pueda postular el principio de la apa-
riencia, en nuestro sistema jurídico los principios de fe pública registral y oponibili-
dad, tal como han sido regulados, presentan diferencias importantes:
a. El caso contemplado por cada uno: en el artículo 2022, la doble venta o dis-
posición, o la enajenación como libre de cargas de una finca previamente gra-
vada; en el 2014, la nulidad o resolución del título anterior del transferente.
(158) BUSTOS PUECHE, José, La doctrina de la apariencia jurídica, Edit. Dykinson, Madrid, 1999, p. 40.
(159) Ibídem, p. 27.
(160) En nuestro ordenamiento jurídico, esta exclusión de la protección del tercero se presentaría en el caso del
segundo párrafo del artículo 948 CC (adquisición a non domino de bienes muebles), en donde no obstante
el tercero contrata de forma válida, a título oneroso y de buena fe con quien ejercía la posesión del bien, por
lo que se le presumía propietario, la ley no le extiende protección si previamente, su transferente, accedió al
bien en infracción de la ley penal (por ejemplo lo robó o hurtó de su real propietario).
119
b. El fundamento de la solución legal: en el 2022 se sanciona la falta de ins-

cripción, protegiendo la apariencia negativa creada por la falta de publicidad
y dando eficacia a la prioridad o anticipación en la inscripción; en el 2014,
se protege la confianza en los pronunciamientos registrales.
c. La fórmula expresiva: en el 2022 se habla de ”oponibilidad” de títulos (“para
oponer derechos a quien también tiene derecho , en otro de eficacia frente
a terceros del derechos reales sobre inmuebles a quien también tiene dere-
chos reales sobre los mismos”); en el 2014 de la eficacia frente a terceros
del derecho inscrito, aunque después resulte ineficaz.
d. El problema planteado: en el 2022 se trata de la colisión entre un título ins-
crito y otro no inscrito; en el 34 la colisión se produce entre dos títulos ins-
critos sucesivamente cuando el anterior resulta ineficaz por causa no inscrita.
e. La inspiración de ambas normas: el 2022 responde a un sistema romano o
latino, y por eso alude a la oponibilidad de lo inscrito (o su contracara, la
“inoponibilidad de títulos no inscritos”); mientras que el 2014 tiene origen
germánico o de eficacia positiva, basado en la presunción de exactitud del
contenido del Registro en beneficio del tercer adquirente.
f. El destinatario de las normas: el adquirente del 2022 no necesita previa ins-
cripción, bastándole inscribir su propio título (aunque el de su transferente
no lo esté) para que le sea inoponible lo no inscrito; el adquirente del 2014
necesita la previa inscripción de su transferente(161).
Pero al margen de estas diferencias técnicas, ¿ambos principios tienen algún
elemento en común?
4. EL ELEMENTO EN COMÚN ENTRE LOS PRINCIPIOS DE

OPONIBILIDAD Y FE PÚBLICA REGISTRAL: LA BUENA FE
A diferencia del 2022 CC, que no menciona a la buena fe como un requisito para
que el derecho que primero se inscribe pueda ser oponible al resto de adquisicio-
nes, el resto de normas del CC que protegen a las adquisiciones hechas confiando en
el Registro sí exigen la “buena fe”: véanse los casos de concurrencia de acreedores
sobre bienes inmuebles (artículo 1135 CC), las adquisiciones a non dominio de bie-
nes muebles (artículo 948 CC), las adquisiciones derivadas de la publicidad registral
(artículo 2014 CC).
Esta omisión del legislador podría llevar a pensar que la buena fe no es parte
del supuesto de hecho del 2022 CC, con lo cual el tercero registral quedará protegido
(161) Este análisis ha sido realizado en España para el caso de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria. Al
respecto ver: GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de inoponibilidad. El dualismo moderado de
nuestro sistema inmobiliario registral”. En: Anuario de Derecho Civil. Volumen 57. Nº 2. 2004, p. 417.
120
aun cuando hubiese actuado de mala fe(162), es decir, sabiendo que aquello que publi-
citaba el Registro era erróneo.
Considero que existen cuatro razones para argumentar que la buena fe, aun sin
ser mencionada, forma parte del supuesto de hecho del artículo 2022 CC: (i) fun-
damento ético; (ii) fundamento sistemático; (iii) fundamento analógico; (iv) funda-
mento teleológico.
4.1. Argumento ético

En el caso de los artículos 1135, 948, 2014, la buena fe integra el supuesto de
hecho de todas estas normas, otorgándole al acto que se hace confiando en el Registro
ciertos efectos jurídicos que de otra manera no podría alcanzar. La buena fe, en estos
casos, se concretiza como una circunstancia en la que el sujeto ignora el carácter ilícito
de su acto o la contravención del ordenamiento jurídico que con dicho acto se lleva a
cabo, porque se encuentra en un estado de legítima ignorancia o error excusable(163).
En todos estos casos, de estar ausente la buena fe, el acto sería antijurídico(164).
Y es que si celebra un acto de adquisición sabiendo que con este se va terminar per-
judicando a un tercero, aquel no merece protección, pues la intención práctica perse-
guida –que es el núcleo de la causa del contrato– deviene en ilícito. Solo la creencia
errónea del derecho ajeno lesionado, es decir, la presencia de la buena fe, excluye eta
calificación negativa(165).
Y esto claramente involucra un elemento ético, en tanto realizar determinada
adquisición a sabiendas que con ello se lesiona irremediablemente el interés de un
tercero, merece de parte del sistema jurídico un reproche que no puede ser obviando
(162) Afortunadamente así no lo entendió la Corte Suprema (Casación N° 204-2010-HUAURA, de fecha 9 de

septiembre del 2010) en un caso de doble venta, donde desestimó el argumento de quienes pretendían amparar
su adquisición por haber accedido primero al Registro, pese a haber actuado de mala fe. Aun cuando en este
fallo se confunde el principio de oponibilidad con el de fe pública registral, el apunte sobre la buena fe no
deja de ser importante: “Los jueces de mérito han determinado en su sentencia de fojas quinientos trece luego
de la evaluación que han efectuado de los medios probatorios, que don Pedro Serapio Jara Santos, conocía
sobre la inexactitud del registro al momento de adquirir el predio objeto de litis de doña Rosa Caya Ayala, en
consecuencia el fin de ambas partes era ilícito, ya que aceptaron llevar adelante una negociación contractual
respecto de un bien que ambos conocían era ajeno. Con respecto a la buena fe registral, tenemos que Pedro
Serapio Santos Jara, ha pretendido aprovecharse de la inscripción registral, pese a conocer su inexactitud al
haberse determinado que el tercero (don Pedro Serapio Santos) conocía la inexactitud del registro, correspondía
anular la venta efectuada, no observándose por tanto error en la aplicación de la parte in fine del artículo 2014
del Código Civil, o que se haya producido infracción normativa con relación a los artículos 2012 del Código
Civil, puesto que los jueces de mérito han aplicado de manera correcta a los hechos determinados en dicha
instancia el artículo 2014 del Código Civil”.
(163) Esta es la buena fe en sentido subjetivo.
(164) DE LOS MOZOS, José Luis. El principio de buena fe: sus aplicaciones prácticas en el Derecho Civil español.
Ob. cit., p. 58.
(165) En este sentido Betti sostiene que “la buena fe, esto es, la errónea creencia generada por el error en la titula-
ridad del derecho ajeno, excluye en el comportamiento de quien yerra el carácter de daño, esto es, aquel de
la antijuricidad, que de otro modo sí revestiría”. BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Giuffré
Editore, Milano, 1953, p. 72.
121
por el simple hecho de que la norma (2022 CC) no exija expresamente a la buena fe.
Lo contrario implicaría permitir que el sistema proteja conductas antijurídicas.
En este mismo sentido, comentando la función que el § 242 del BGB(166) cumple
como máxima de conducta ético jurídica, doctrina alemana sostiene una de sus aplica-
ciones está representada por la “excepción de adquisición de un derecho de mala fe”:
“(…) se trata de la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho cuando la
posición jurídica alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal o con-
traria al contrato. De forma todavía más general, aunque no menos inexacta,
se puede decir: solamente la propia fidelidad jurídica puede exigir fidelidad
jurídica. Así entendida la idea, se aglutinan en ella una serie de conocidas
máximas forenses como: turpitudinem suam allegans non auditur; equity
must come with clean hands; he who wants equity must do equity. Un caso
de aplicación más concreto es la fórmula tu quoque, que impide a la otra
parte, especialmente en la defensa, recurrir a normas jurídicas que ella
misma no cumplió”(167).
Esta excepción de adquisición del derecho de mala fe “tiene su fundamento en
la conocida regla de oro de la tradición ética: ‘lo que tú no quieras que te hagan no
se lo hagas tú a otro’. Su configuración jurídica necesita, sin embargo, alguna aclara-
ción. Esta regla se basa en una ley estructural de las comunidades jurídicas, según la
cual los sujetos jurídicos crean ellos mismos los criterios conforme a los cuales deben
ser juzgados. Las comunidades jurídicas se ven, pues, permanentemente integradas
–esto es, creadas y mantenidas– por la conducta de sus miembros. Y determinan por
tanto el standard que uno puede reclamar en cuanto sujeto jurídico. Lo cual no cons-
tituye una arcaica represalia de la infidelidad jurídica (como la que se lleva a cabo,
por ejemplo, en El mercader de Venecia), sino que es consecuencia inmediata de las
condiciones de integración del Derecho mismo. El trasfondo último más general es
la violación de la exigencia de igualdad que constituye un elemento fundamental de
la justicia: un demandante que reclama a pesar de su propia infracción jurídica, está
(166) § 242 del BGB: “El deudor está obligado a cumplir la prestación según las exigencias de la buena fe conforme
al uso del tráfico”
Si bien en el caso que es materia de análisis nos encontramos en el campo de los derechos reales, especí-
ficamente en lo que respecta a la adquisición de titularidades, sería un error considerar que el § 242 no le
resulta de aplicación al estar regulado dentro del Libro Segundo el cual regula el Derecho de las Relaciones
Obligatorias. Así lo reconoce la propia doctrina alemana: “¿Restricción del § 242 al Derecho de Obligaciones?
A la pregunta, que durante largo tiempo ha sido erróneamente formulada, sobre si la aplicación del § 242 ha de
limitarse al Derecho de obligaciones, quizá se puede responder ahora de una forma más precisa. No necesita
mayor discusión, que las máximas generales de conducta ético-jurídica y la nueva creación de Derecho no
se limitan al Derecho de obligaciones y, por consiguiente, no se encuentran vinculadas al lugar que ocupa
actualmente el § 242 en la ley. Por el contrario, la función que genuina officium iudicis de nuestro primer
grupo está sin duda típicamente asociada a la relación obligatoria –con inclusión de las obligaciones legales
de prestación del Derecho de cosas, de familia, de sucesiones– y naturalmente del Derecho de sociedades”:
WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. Traducción de José Luis Carro. Prólogo de Luis
Díez-Picazo. Editorial Civitas, Madrid, 1982, pp. 87-88.
(167) Ibídem, pp. 66-67.
122
queriendo el tratamiento desigual de su contrincante en beneficio suyo. Con otras

palabras: la exigencia de reciprocidad es un elemento de la exigencia de igualdad”(168).
Por ello, este componente ético de la buena fe debe pasar a integrar el supuesto
de hecho del 2022 CC.
4.2. Argumento sistemático

Todas las normas que protegen adquisiciones a non domino exigen la buena fe
de aquel que adquiere en segundo lugar pero que inscribe primero. Por ello, debe-
mos aplicar al 2022 CC los mismos requisitos (buena fe) que nuestro CC, de forma
sistemática, exige allí cuando se protege una adquisición hecha en base al Registro.
Por el contrario, se debe rechazar una interpretación que le permita al artículo
2022 CC romper con esta lógica y terminar protegiendo adquisiciones hechas con
mala fe. Más aún si nuestro sistema jurídico, tanto a nivel legislativo(169) como cons-
titucional(170) proscribe el ejercicio abusivo de un derecho.
4.3. Argumento analógico

El 1135 CC engloba al 2022 CC y aquel sí menciona a la buena fe como requisito
adicional a la inscripción para que una adquisición quede protegida.
Imaginemos que “A” se ha obligado a entregar el mismo inmueble a “B”, “C” y
“D”. Este es el supuesto que trata de solucionar el 1135 CC. La norma señala que debe
prevalecer el adquirente que primero haya inscrito su derecho de buena fe.
Podría ser que “A” se obligó a entregarle el mismo bien a “B”, “C” y “D” porque
constituyó a favor de cada uno de ellos un derecho real (otorgó la propiedad a “B”,
dio en usufructo el bien a “C” y a favor de “D” constituyó un derecho de habitación).
Es decir, en este caso el conflicto entre los 3 adquirentes sería de derechos reales:
cada quien tratará de oponer su derecho real frente a los otros adquirentes. El caso
encaja dentro del supuesto de hecho del 2022 CC (oponibilidad de derechos reales
sobre inmueble), pero también dentro del 1135 CC (el mismo transferente –“A”– se
obligó a entregar el bien a distintos adquirentes).
¿Esto quiere decir que ambas normas regulan el mismo supuesto? No. En reali-
dad el 2022 se encuentra comprendido dentro del 1135 CC, pero este regula una gran
variedad de supuestos que exceden al 2022 CC.
En efecto, el artículo 1135 CC no solo aplica cuando hay arrendamientos múlti-
ples o ventas múltiples. Esta norma debe aplicarse allí cuando “A” se ha OBLIGADO
a dar el mismo bien a dos o más personas e independientemente en manos de quién se
(168) Ídem.
(169) Artículo II del Título Preliminar del Código Civil.- “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de
un derecho”
(170) Artículo 103 de la Constitución.- “La Constitución no ampara el abuso del derecho”.
123
encuentra dicho bien. ¿Cuándo una persona se obliga a dar un bien a otra? El título,
razón o causa de esta obligación, puede ser de lo más variado: puede ser que “A” ven-
dió el bien, lo donó, lo arrendó, lo permutó, lo dio en comodato, constituyó un derecho
real de uso sobre el mismo, etc., etc. En todos estos casos, existe la OBLIGACIÓN de
dar el bien, y precisamente por eso debe aplicarse el artículo 1135 CC.
Por ello, en la concurrencia de acreedores (1135) se da la confluencia de distin-
tos titulares de derechos subjetivos (de la clase que sean) sobre un mismo bien. Esta
confluencia puede darse entre: i) derechos reales similares (diversos compradores);
ii) derechos reales distintos (compradores versus donatarios; iii) derechos de crédito
similares (diversos arrendatarios); iv) derechos de crédito distintos (arrendatarios ver-
sus comodatarios, solo por citar un ejemplo); v) derechos reales versus derechos de
crédito (un comprador versus un arrendatario o un donatario versus un comodatario).
En conclusión, el 1135 CC engloba, entre otras, a las ventas múltiples, a las dona-
ciones múltiples, las permutas múltiples, los arrendamientos múltiples, los comodatos
múltiples, e incluso la combinación de alguna de estas figuras.
Entonces, como el 2022 está “dentro” del 1135, y este si hace referencia a la buena
fe, se debe concluir que el 2022 solo protege al tercero registral cuando este, además
de haber inscrito primero, lo hizo de buena fe.
4.4. Argumento teleológico

No exigir la buena fe en aquel que inscribe primero y aun así proteger su adquisi-
ción, conllevaría a convertir nuestro sistema registral en uno de carácter constitutivo.
a mi adquisición. Si “A” figura en la partida como propietario y yo, fiándome de esa
información, lo compro e inscribo a mi favor, no resultaré perjudicado si mañana
aparece alguien cuestionando el título por el que “A”, en su momento, adquirió la
propiedad: la confianza que deposité en el Registro me garantiza que mi adquisición
se vuelva inatacable.
El sistema jurídico no protege las adquisiciones por el solo hecho de que se ins-
criban. El sistema no concibe al tráfico inmobiliario como una carrera donde gana
simplemente el que primero llega al Registro. El sistema no protege la inscripción
per se, como si esta fuese un valor absoluto. Entre dos compradores del mismo bien,
no se protege al que primero inscribe por el hecho de haber inscrito primero y punto.
La protección del sistema no radica tanto en la inscripción en sí, sino más bien en el
estado subjetivo con que se hace dicha inscripción: con CONFIANZA, en la CREEN-
CIA de que lo inscrito se condice con –no contradice la– realidad.
si pese a saber que el Registro está equivocado, yo contrato con aquella persona que
figura inscrita como titular del derecho de propiedad, y esa adquisición es premiada
124
por el sistema, en tanto este la protege frente a una eventual demanda del verdadero
propietario, el mensaje es claro: el Registro es constitutivo de derechos, porque allí
cuando aquel discrepe de la realidad, se premia a quien (como yo en el caso planteado)
pasa por encima de la realidad y actúa con base en el Registro.
Esto no es lo que nuestro sistema busca, pues la naturaleza de nuestro Registro
es ser declarativo y no constitutivo de derechos. ¿Cómo se genera el incentivo para
que ante una discrepancia manifiesta entre Registro y realidad, los adquirentes opten
por esta y no por aquel? Exigiendo que la adquisición se realice de buena fe, de modo
que quien actúe en base al Registro pese a no confiar en él, termine siendo afectado
por la realidad que pasó por alto.
En conclusión, la buena fe sí es un requisito que deber ser tomado en cuenta a
efectos de otorgarle protección a aquella adquisición que ingresó primero al Regis-
tro. Ahora toca responder una pregunta no menos ardua, ¿qué implica exigirle buena
fe al tercero registral?
5. ¿CÓMO ENTENDER LA BUENA FE EN EL 2022 CC? ¿EXISTE

UNA ÚNICA “BUENA FE”? A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN
N° 2444-2015-LIMA
Nuestra doctrina y jurisprudencia, cada vez que ha tratado de “descifrar” el sig-
nificado de “buena fe”, lo han hecho dentro del campo de aplicación de la fe pública
registral (2014), sin mencionar si dicho análisis resultaba extensible al principio de
oponibilidad (2022). Desde mi punto de vista, en ambos principios existe un “ter-
cero” que actúa confiando en la información registral y que exige protección frente
a aquellos hechos que no pudo conocer.
Desde mi punto de vista, la buena fe significa lo misma tanto en el 2022 como
en el 2014: desconocimiento que el Registro publicita una mentira, al haber quedado
desfasado de la realidad (más adelante detallaré cómo debe producirse ese “descono-
cimiento”). En el caso del 2022 el tercero registral desconoce que al momento de su
adquisición, sobre el inmueble respecto del cual contrata, existe un derecho no publi-
citado favorable a otra persona y que resulta incompatible con el derecho que aquel
está adquiriendo. En el 2014 el tercero registral desconoce que existe una causa de
anulación, rescisión o resolución, no publicitada por el Registro, que podría afectar
el derecho de su transferente y con ello, en cascada, afectar su propia adquisición.
Ambos “terceros registrales”(171) se equivocan al confiar en el Registro, pero
como se trata de una equivocación que no les es imputable, la ley protege dicha con-
fianza por encima de la situación real no publicitada. Es por ello que la idea de “con-
fianza” o “buena fe” exigible a ambos terceros debe tener el mismo contenido: una
sola “buena fe” para ambos casos.
(171) La doctrina (española, sobre todo) no es ajena a este tema: en ella la mayoría de autores distingue al tercero
del principio de oponibilidad (2022°) denominándolo “tercero latino”, del tercero de la fe pública registral
(2014°) a quien llaman “tercero germánico”.
125
En la medida en que el 2022 CC no menciona a la “buena fe”, cuando nuestra

doctrina y jurisprudencia se ha preocupado por analizar dicho concepto el análisis
se ha reducido al 2014 CC. Sin embargo, y por las razones recién señaladas, todo lo
que se pregone respecto de la buena fe en el 2014 es plenamente aplicable a la buena
fe en el 2022.
5.1. Los hechos de la sentencia

En la Casación N° 2444-2015-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano
del 31/08/2016, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema resolvió la demanda de
nulidad del acto jurídico contenido en una escritura pública de compraventa (preten-
sión principal) y cancelación del asiento registral donde se inscribió dicho acto. Los
hechos que dieron lugar a la controversia fueron los siguientes:
(i) El señor Eduardo Lucas Castillo Alfaro (en adelante el “Causante”) tuvo 3
hijos: Eduardo Manuel Castillo Vásquez (en adelante “A”), María Silvana
Castillo Vásquez (en adelante “B”) y Medalit Milagros Castillo Lévano (en
adelante “C”). La madre de su tercera hija (C) fue Flor de María Lévano
Prado (en adelante “Y”), mientras que sus otros dos hijos (A y B) fueron
producto de otra relación(172).
(ii) El Causante era propietario de las unidades inmobiliarias Nºs 1, 2 y 3, situa-
das en la Avenida Carlos Alayza y Roel N°s 2015, 2017 y 2019 de la Urba-
nización Fundo Lobatón Oeste, distrito de Lince, provincia y departamento
de Lima, inscritas en las Partidas Nºs 11995554, 11995555 y 11995556 del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima (en adelante me referiré en con-
junto a todas ellas como el “Inmueble”).
(iii) Mediante minuta de compraventa del 15 de noviembre del 2007 (la misma
que no se inscribió en el Registro), el Causante transfirió la propiedad del
Inmueble a favor de “A” y “B”, quienes pasaron a tomar posesión del predio.
Además de ellos, en el inmueble también vivía (con la venia de los nuevos
propietarios) la señora Aurora Lidia Castillo Alfaro (en adelante “Z”), her-
mana del Causante y por ende tía de “A” y “B”.
(iv) Luego de producida la muerte del Causante, el 15 de febrero del 2008 “C”
y su madre (Y) lograron ser declaradas notarialmente como únicas herede-
ras, inscribiéndose dicha sucesión en Registros Públicos. Como consecuen-
cia de ello, C y su madre pasaron a figurar como propietarias registrales del
Inmueble.
(v) Posteriormente, mediante minuta de compraventa de fecha 18 de febrero
del 2008, elevada a escritura pública el 5 de marzo del 2009 (en adelante la
“Compraventa”), C y su madre transfirieron a favor de Z (tía de “A” y “B”,
con quienes vivía en el Inmueble) y su cónyuge Arístides Pablo del Carpio
La Rosa, la propiedad del Inmueble.
(172) En la sentencia no se menciona el nombre de la madre de “A” y “B”.
126
Ante esta situación, los hermanos “A” y “B” (en adelante me referiré conjunta-
mente a ellos como los “Demandantes”) demandaron a “C” y su madre “Y” (en ade-
lante las “vendedoras demandadas”) y “Z” y su cónyuge (en adelante los “compra-
dores demandados”) solicitando se declare la nulidad de la Compraventa y se cancele
el asiento registral donde esta fue inscrita.
De acuerdo con lo señalado por los Demandantes, al momento de la suscripción
de la Compraventa todos los Demandados tenían conocimiento que habían adquirido
previamente la propiedad del Inmueble mediante documento privado del año 2007.
Ello –según los Demandantes– habría quedado acreditado con:
(i) La carta notarial de fecha 27 de abril de 2009, remitida por los Demandan-
tes a los compradores demandados, en la que les informaban su condición
de verdaderos propietarios del Inmueble por haberlo adquirido del Causante
en el año 2007.
(ii) La invitación a conciliar formulada por los Demandantes con fecha 3 de
marzo del 2008 a las vendedoras demandadas, a efectos de llegar a un acuerdo
sobre la pretensión de las Demandantes consistente en obtener la escritura
pública de la Compraventa(173)
Por tales consideraciones los Demandantes estimaron que la Compraventa ado-
lecía de objeto física y jurídicamente imposible.
En su contestación las vendedoras demandadas señalaron que ellas fueron decla-
radas herederas del Causante mediante sucesión intestada, habiéndose inscrito en el
Registro su condición de propietarias del Inmueble. Por ello –sostuvieron– contaban con
plena legitimidad para disponer del Inmueble a favor de los compradores demandados.
En primera instancia el juez declaró fundada la demanda de nulidad de la Com-
praventa invocando la causal de objeto jurídicamente imposible. El juez basó su
decisión en que las vendedoras demandadas no podían disponer de un bien que no
les pertenecía, en tanto este había sido previamente adquirido por los Demandantes.
Apelada dicha resolución, el ad quem revocó la decisión de primera instancia
y declaró infundada la demanda. El colegiado superior argumentó que los compra-
dores demandados no habían actuado de mala fe al momento de la celebración de la
Compraventa, por cuanto:
(i) Habían adquirido el derecho de propiedad de las vendedoras demandadas,
quienes en ese momento tenían la condición de propietarias registrales.
(ii) La carta notarial que les fue enviada por los Demandantes, en la que estos
les informaban que habían adquirido el Inmueble en el 2007, llegó el día
27 de abril del 2009, es decir, mucho después de celebrada la Compraventa
(173) Dado el fallecimiento del Causante, quien había transferido la propiedad del Inmueble a favor de A y B
mediante un documento privado, la escrituración de este acto debía serle solicitada a sus herederos declarados
del Causante, que en este caso eran C y su madre Y (vendedoras demandadas).
127
(minuta del 18 de febrero del 2008 y escritura pública del 5 de marzo del
2009).
En tal sentido –sostuvo la Sala– dicha carta no destruía la buena de los com-
pradores demandados al momento de la adquisición del Inmueble.
(iii) La existencia de la conciliación extrajudicial, en la que los Demandantes
solicitaban se les otorgara la escritura pública de la compraventa que en el
año 2007 suscribieron con el Causante, tampoco destruía la buena de los
compradores demandados, en tanto dicho proceso conciliatorio únicamente
vinculó a los Demandantes y a las vendedoras demandadas.
Por ello, aun cuando dicho proceso conciliatorio se inició en febrero del
2008, es decir, antes que los compradores demandados inscribieran la pro-
piedad sobre el Inmueble a su favor, estos últimos no tuvieron conocimiento
de dicha conciliación.
En conclusión, no estando acreditada la mala fe los compradores demanda-
dos, la Sala Superior consideró que la demanda de nulidad de acto jurídico debía ser
desestimada.
En su recurso de casación los Demandantes sostuvieron que la sentencia de vista
incurría en una indebida motivación, en tanto la Sala Superior no había sustentado
adecuadamente por qué razón descartaba la mala de los compradores demandados.
La Corte Suprema –a diferencia de lo resuelto por la Sala– consideró que los
compradores demandados habían actuado de mala fe, en tanto conocían (o estaban en
posibilidades de conocer) la inexactitud de la información registral, pues entre todos
los implicados en el proceso existía una relación de parentesco, al punto que los com-
pradores demandados coposeían el Inmueble con los Demandantes. Por ello –sostuvo
la Corte– aun cuando los compradores demandados habían adquirido de quienes en el
Registro aparecían como propietarios, su adquisición no quedaba protegida por la fe
pública registral al haberse realizado de mala fe, es decir, a sabiendas que los Deman-
dantes habían adquirido previamente la propiedad sobre el mismo inmueble (solo
que no habían logrado inscribirla como consecuencia de la muerte de su vendedor).
En consecuencia, la Corte declaró fundado el recurso de casación, casó la sen-
tencia de vista y actuando en sede de instancia confirmó la sentencia de primera ins-
tancia, que declaró fundada la demanda de nulidad de la Compraventa.
5.2. Algunas precisiones sobre el caso y la demanda

El caso materia de análisis es un típico supuesto de venta de bien ajeno:
(i) Los Demandantes adquirieron la propiedad del Inmueble mediante compra-
venta del año 2007, pero no lograron inscribirla.
(ii) Las vendedoras demandadas lograron inscribir el Inmueble a su favor y
valiéndose de la legitimidad (aparente) que les otorgaba el Registro transfi-
rieron el bien a favor de los compradores demandados. Es decir, cuando los
128
compradores demandados adquirieron el Inmueble este no les pertenecía a

las vendedoras.
(iii) Los Demandantes solicitaron la nulidad de dicha compraventa invocando
la causal de objeto jurídicamente posible.
No queda claro –tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial– cuál es la preten-
sión que debe plantear el propietario afectado en un caso de venta de bien ajeno: ¿la
nulidad o la ineficacia de dicha transferencia?
Quienes consideran que se debe demandar la nulidad la suelen sustentar en las
causales de objeto jurídicamente imposible, falta de manifestación de voluntad y fin
ilícito. Desde mi punto de vista ninguna de estas causales es pertinente, tal como
paso a explicar.
(i) Objeto jurídicamente imposible: se suele sostener que “nadie puede trans-
ferir más derecho que el que uno mismo tiene”, de lo cual se concluye que
vender un bien que a uno no le pertenece constituye un imposible jurídico.
La realidad, sin embargo, es muy distinta: el artículo 1409 CC(174) habilita
expresamente la contratación sobre bienes ajenos, lo cual descarta plena-
mente que estemos ante un imposible jurídico. El típico caso de un contrato
con objeto jurídicamente imposible es aquel que recae sobre bienes que se
encuentran fuera del comercio, por ejemplo, la transferencia de bienes de
dominio público (vender un parque o parte de la playa). Si la propia norma-
tiva del CC contiene una disposición que admite que los contratos recaigan
sobre bienes ajenos, queda descartada cualquier argumentación que consi-
dere a los “bienes ajenos” como excluidos del tráfico económico.
(ii) Falta de manifestación de voluntad: esta causal debe ser rechazada por dos
razones:
En principio, la “falta de manifestación de voluntad” como causal de nuli-
dad de un acto hace referencia a la manifestación de una de las partes que
supuestamente ha participado en la celebración del acto(175). Piénsese en el
propietario (“A”) de un bien cuya firma es falsificada en un contrato de com-
praventa a favor de “B”. “A” podrá demandar la nulidad de dicho contrato
por falta de manifestación de voluntad, pues supuestamente ha participado
en un acto respecto del cual, en realidad, nunca formó parte.
Entonces, la “falta de manifestación de voluntad” se configura ante la ausen-
cia de la declaración de alguien que debió participar en el acto, pero como
en la “venta de bien ajeno” –precisamente para ser tal– no debe participar
el verdadero propietario, la ausencia de su declaración no genere una nuli-
dad por “falta de manifestación de voluntad”. De lo contrario, por ejemplo,
(174) Artículo 1409 CC.- “La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: (…) 2.
Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa”.
(175) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 8va edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 491; y ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. El acto jurídico negocial. Ob. cit., p. 491.
129
yo podría solicitar la nulidad de todos aquellos contratos en los que no he

participado, señalando que “falta” mi manifestación de voluntad. Como es
obvio, la respuesta será que “mi voluntad” no es relevante en dichos actos en
tanto yo no tenía por qué haber participado en los mismos (tal como sucede
en la venta de un bien ajeno).
En segundo lugar, esta causal también debe ser descartada porque no es del
todo cierto que “falte una manifestación de voluntad”: el contrato se ha for-
mado con la voluntad de quien vende (sin ser propietario) y de quien com-
pra, lo que pasa es que la voluntad manifestada por el lado del vendedor
no es la “idónea” para lograr que el acto despliegue sus efectos típicos (la
transferencia de la propiedad). Pero este “defecto de idoneidad” no implica
una falta de manifestación de voluntad”, sino un “vicio” distinto, conocido
como “ausencia de legitimidad para contratar”, circunstancia que genera
no la invalidez del acto, sino a su ineficacia frente al verdadero propietario.
Es decir, no es que “falte una manifestación de voluntad”, sino que esta no es
la de la persona correcta, lo cual acarrea la ineficacia del acto y no su nulidad.
(iii) Fin ilícito: en principio esta causal tampoco se cumpliría, pues si estamos
ante un acto de enajenación la finalidad está predeterminada por la común
intención del vendedor y comprador (transferencia de la propiedad) y en
abstracto no existe una finalidad ilícita en transferir y adquirir un bien.
Sin embargo, aparentemente nos aproximaríamos a una nulidad con fin ilí-
cito cuando el vendedor y el comprador conocen la ajenidad del bien y pese
a ello acuerdan la transferencia del bien a favor de este último en perjuicio
del verdadero propietario. En este caso se podría sustentar que estamos ante
un contrato con “motivo ilícito común” (perjudicar al propietario), que es
una de las variantes de la “ilicitud de la causa”.
Sin embargo, nuestra propia normativa descarta que este sea un caso de
fin ilícito. Así, el artículo 1539 CC señala que la venta de bien ajeno es res-
cindible a solicitud del comprador siempre que este no haya sabido que se
trataba de un bien ajeno, Es decir, cuando el vendedor se hace pasar como
propietario y engaña al comprador, este puede valerse de la recisión para
dejar sin efecto el contrato. Por el contrario, cuando el comprador sabe que
la persona con quien contrata no es el propietario, tiene plena conciencia
que dicho contrato no resulta idóneo para convertirlo en propietario. Por lo
tanto, dicho comprador sabe que lo único que puede exigirle a su vendedor
es que este haga las gestiones necesarias para lograr que finalmente aquel
adquiera la propiedad del bien (por ejemplo, el vendedor deberá adquirir
el bien del verdadero propietario para luego transferírselo al comprador; o
deberá lograr que el propietario se lo transfiera directamente a aquel). Así
lo dispone el artículo 1537 CC, cuando señala que en caso ambas partes
130
conozcan la ajenidad del bien materia de transferencia, se genera el compro-

miso del vendedor del lograr que su contraparte adquiera la propiedad(176).
Entonces, nuestro ordenamiento jurídico no sanciona con nulidad por fin ilí-
cito el contrato de compraventa en donde ambas partes conocen la ajenidad
del bien; el artículo 1537 CC reconoce que dicho contrato genera los efectos
de la “promesa del hecho de un tercero”: es decir, el vendedor no propieta-
rio se obliga a lograr que su contraparte adquiera finalmente la propiedad,
lo cual implica convencer al verdadero propietario para que venda el bien.
En conclusión, ninguna de las causales que se suele invocar para sustentar la
nulidad de la venta de un bien ajeno es satisfactoria. Dicho contrato, antes que nulo,
es “ineficaz” frente al verdadero propietario.
Sin perjuicio de ello, y dada la complejidad del caso, actualmente la Corte Suprema
viene elaborando la Sentencia correspondiente al VIII Pleno Casatorio, en el que se
busca determinar qué calificación jurídica le corresponde a un caso particular de
venta de bien ajeno: aquel que es realizado unilateralmente por uno de los cónyuges
sobre un bien que le pertenece a la sociedad conyugal. Espero que la sentencia de
dicho Pleno logre, finalmente, aclarar las constantes dudas en nuestra jurisprudencia
respecto de la correcta aplicación de las causales de nulidad para casos como el que
vengo analizando.
5.3. El error del juez

El juez resolvió declarando nula la Compraventa por tener un objeto jurídica-
mente imposible.
Tal como señalé previamente, la compraventa de un bien ajeno no contiene un
objeto jurídicamente imposible, en tanto el propio CC admite que la contratación se
dé sobre bienes ajenos. Sin embargo, más allá de esta incorrecta calificación jurídica
que hizo el juez, lo que realmente preocupa son las consecuencias negativas que se
generarán respecto del principio de oponibilidad en caso se llegue a consagrar, al
máximo nivel de nuestra judicatura, que la transferencia de un bien ajeno es un contrato
nulo. Voy a explicar esto con un ejemplo muy parecido al caso que vengo analizando:
Imaginemos que “A” es propietario de un inmueble y se lo transfiere a “B”
mediante escritura pública de compraventa, la misma que no llega ser inscrita. Luego
de ello, valiéndose de la apariencia que le otorga el Registro, “A” transfiere el mismo
bien (que ya no es suyo) a favor de “C”, quien actuando de buena fe (es decir, desco-
nociendo que el verdadero propietario es “A”) inscribe el derecho a su favor.
Como es obvio, se generará una controversia entre “B” (primer comprador sin
derecho inscrito) y “C” (segundo comprador con derecho inscrito), pues ambos buscarán
(176) Artículo 1537 CC.- “El contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la
propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470, 1471 y 1472” (normas que
regulan la “Promesa de la obligación o del hecho de un tercero”.
131
quedarse con el inmueble. La solución del caso la proporcionada el artículo 2022 CC:
vence el derecho que primero se inscribió (de buena fe) en el Registro.
Y esto funciona así porque el Registro permite sanear los vicios de ineficacia
que afectan al título de quien –como “C”– inscribe su derecho. Haber contratado con
quien no es el real propietario es un vicio de ineficacia que el Registro se encarga
de corregir, siempre que aquel que inscribe lo haga de buena fe. Lo que el Registro
no puede sanear son los vicios de invalidez (nulidad y anulabilidad), pues como bien
señala el artículo 2013 CC, “la inscripción no convalida los actos que sean nulos o
anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”.
Piénsese en el siguiente caso: “A” es propietario de un inmueble el cual se encuen-
tra inscrito a su favor. El día 1 “A” vende el inmueble a favor de “B”, pero este no ins-
cribe su derecho. El día 2 la firma de “A” es falsificada en una compraventa a favor
de “C” (artífice de la falsificación) y el contrato logra ser inscrito en el Registro. La
controversia se dará entre “B” y “C”, pues ambos buscarán quedarse con el bien en
calidad de propietarios. De los dos contratos solo el de “C” se inscribió en el Regis-
tro. ¿Podemos aplicar el 2022 CC y concluir que debe primar el derecho de “C” en
tanto este sí se inscribió mientras el contrato de “B” quedó fuera del Registro? La
respuesta es no, precisamente por lo que acabo de señalar: los principios registrales
que protegen las adquisiciones que se hacen confiando en el Registro (oponibilidad
y fe pública registral) exigen que dichas adquisiciones deriven de actos válidos. El
único “vicio” que puede tener dicho acto y que el Registro perdona y cura es el de
la “ineficacia”, por ejemplo, cuando el acto fue otorgado por quien no era titular del
derecho que se estaba transmitiendo.
Por ello, si en el primer ejemplo propuesto (en donde ambas compraventas eran
válidas pero solo una se inscribía) se concluye que la compraventa entre A y C es nula
por haberse celebrado sobre un bien que realmente le pertenecía a “B”, la adquisición
de “C”, pese a haber sido inscrita de buena fe, quedará desprotegida, en tanto –como
acabo de indicar– un contrato nulo no se convierte en válido por el hecho de haberse
inscrito. Al ser nula la compraventa a favor de “C”, el derecho de propiedad de “B”
prevalecerá, con lo cual el conflicto entre “B” y “C” será resuelto de una manera dia-
metralmente opuesta a como lo hace el 2022 CC: no vencerá el derecho que primero
se haya inscrito (“C”), sino el que primero haya nacido en el tiempo (“B”).
Esto generará que el artículo 2022 CC quede prácticamente derogado, pues cada
vez que se enfrente el propietario primigenio que no inscribió (“B”) versus el segundo
comprador (“C”) que adquirió (e inscribió) de buena fe, vencerá (siempre) el propie-
tario primigenio (“B”), pues siendo nula la adquisición del segundo comprador (“C”),
esta no surtirá ningún efecto pese a haberse inscrito.
Como consecuencia de ello nadie podría estar seguro de lo que adquiere: cada vez
que yo, confiando en la información registral, adquiera algún tipo de derecho real (no
solo la propiedad) sobre determinado bien inmueble, correré el riesgo de que aparezca
el verdadero (y clandestino) titular del derecho señalando que mi adquisición es nula
por haber sido celebrada con quien no era realmente el titular del derecho. Siendo una
adquisición nula, el hecho de haberla inscrito de buena fe resultará irrelevante, con
132
lo cual el titular que no publicitó su adquisición logrará que su derecho prevalezca

sobre el mío (que actúe confiando en la información registral).
Como se puede ver, este escenario no hace sino generar incertidumbre en todos
aquellos que adquieren derechos reales sobre bienes inmuebles confiando en el registro.
Es por ello importante que la Corte Suprema comience a ser categórica en señalar que
un contrato en virtud del cual alguien transfiere un derecho que no tiene (por ejemplo,
una venta de bien ajeno) no es nulo por la causal de objeto jurídicamente imposible.
5.4. El pronunciamiento de la Sala Superior

Si bien la Sala Superior no se pronunció expresamente sobre si la Compraventa
era o no nula, sí tomó en cuenta el estado subjetivo (buena o mala fe) con que actua-
ron los compradores demandados. En efecto, la Sala partió por considerar que la
pretensión de los Demandantes, encaminada a dejar sin efecto la adquisición de los
compradores demandados, exigía como paso previo la acreditación de la mala fe de
estos últimos, pues de lo contrario se le estaría restando importancia al hecho de que
los compradores demandados actuaron, al momento de su adquisición, con base en
la información que el Registro publicitaba.
Con esto implícitamente la Sala Superior estaba diciendo que la venta de bien
ajeno no es un contrato nulo, pues de lo contrario no tendría sentido que analice la
buena o mala fe de los compradores demandados. En efecto, si el acto es nulo carece
absolutamente de relevancia la buena o mala fe con que hayan actuado las partes que
suscribieron dicho acto. Así, aun cuando el comprador desconozca realmente que el
contrato que celebra está incurso en alguna causal de nulidad, su buena fe no impide
que el contrato siga siendo calificado como “nulo”.
Por el contrario, los problemas de ineficacia que presentan los contratos (pro-
ducto de haber sido celebrados con quien no era el verdadero titular del derecho trans-
ferido) sí son “curados” una vez que ellos se inscriben de buena fe en el Registro (es
decir, cuando el adquirente confió que la persona con quien contrataba era el titular
del derecho).
Por ello, cuando la Sala Superior decide analizar la buena o mala fe con que
actuaron los compradores demandados, implícitamente está reconociendo que aque-
llo que afecta su Compraventa no es un vicio de nulidad, sino de ineficacia, el mismo
que no los afectará en tanto esté acreditado que actuaron de buena fe. Entonces, todo
dependerá de si al momento de la celebración de la Compraventa los compradores
demandados sabían que el Inmueble les pertenecía a los Demandantes.
En la medida en que lo publicitado por el Registro se presume cierto y produce
todos sus efectos en tanto no se declare judicialmente su invalidez (art. 2013 CC), no
eran los compradores demandados quienes debían acreditar su buena fe (confianza
en el Registro), sino los Demandantes quienes debían probar que dicha presunción
de certeza no beneficiaba a los compradores demandados en tanto estos conocían la
inexactitud del Registro.
133
Para la Sala Superior, de los medios probatorios aportados al proceso no se podía

concluir que los compradores demandados hubiesen actuado de mala fe.
Particularmente discrepo con esta conclusión, pues si bien es cierto que antes de
celebrar la Compraventa los compradores demandados no tuvieron conocimiento de
la invitación a conciliar que le fue formulada por los Demandantes a los vendedores
demandados (invitación en la que se dejaba constancia de la propiedad de los Deman-
dantes sobre el Inmueble), la Sala pasó por alto un dato fundamental (que afortuna-
damente la Corte Suprema sí valoró de manera adecuada): los compradores deman-
dados, antes de adquirir el Inmueble, lo coposeyeron con los Demandantes, por lo
que difícilmente podían sostener su desconocimiento respecto del derecho que estos
últimos tenían sobre el referido predio.
5.5. Primer error de la Corte Suprema: incluir el caso en el supuesto del 2014
CC
La Corte Suprema sostuvo que si bien los compradores demandados contrataron
con quienes en ese momento figuraban en el Registro como propietarios (vendedoras
demandadas), aquellos conocían la inexactitud del Registro, pues de las pruebas apor-
tadas se concluye que en todo momento supieron que la propiedad sobre el Inmueble
le correspondía a los Demandantes.
Así, en su considerando noveno la Corte sostuvo lo siguiente:
“El artículo 2014 del Código Civil, prescribe que ‘El tercero que de buena fe
adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro apa-
rece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito
su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no consten en los registros públicos’. Agregando
que: ‘La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que cono-
cía la inexactitud del registro’. De lo expuesto, se tiene efectivamente de la
lectura de la partida registral obrante a fojas ochenta y siete, que, cuando se
celebró el acto jurídico materia de nulidad (dieciséis de noviembre de dos
mil nueve), las vendedoras tenían inscrito el bien a su favor. Sin embargo, a
tenor de la norma antes enunciada, corresponde verificar si los vendedores
y compradores, conocían o presumían de la transferencia del bien realizado
por Eduardo Lucas Castillo Alfaro a favor de Eduardo Manuel Castillo Vás-
quez y María Silvana Castillo Vásquez con fecha quince de noviembre de
dos mil siete. Ello es así porque el propio enunciado normativo no protege
la venta por la sola inscripción registral, sino agrega que debe tenerse en
cuenta la buena fe del tercero”.
Estoy de acuerdo con la conclusión de la Corte (los compradores demandados
conocían la inexactitud del Registro), sin embargo, discrepo con alguno de sus fun-
damentos, tal como detallo a continuación.
134
La Corte consideró que el caso materia de análisis encajaba dentro del supuesto
de hecho del 2014 CC, por lo que se debía determinar (de acuerdo con dicha norma) si
la adquisición de los compradores demandados se había realizado de buena o mala fe.
Esto claramente es un error. El 2014 CC presupone una cadena sucesiva de trans-
ferencias, en donde el derecho de uno deriva de su antecedente, y los vicios que afec-
ten a este, no perjudican a aquel. Por ejemplo, “A” vende el bien a “B” y luego este
se lo vende a “C”. Las 2 transferencias se inscriben en el Registro. Luego de ello el
contrato entre “A” y “B” se resuelve por determinadas razones que no figuraban en
el Registro. Esta resolución del primer contrato (antecedente) no afecta la adquisición
de “C”, la cual queda inmune frente a los vicios que afectan a los contratos previos.
En el caso materia de comentario no hubo una cadena de transferencias (“A” a
favor de “B” y este a favor de “C”), sino dos transferencias en paralelo: el Causante
vendió a favor de los Demandantes, y los vendedores demandados transfirieron –el
mismo bien– a favor de los compradores demandados. Nótese que no existe ningún
nexo que vincule a los Demandantes con los vendedores demandados.
Entonces, al presente caso no debió aplicársele el 2014 CC, sino en el 2022,
norma que presupone la existencia de dos titulares que invocan derechos incompati-
bles sobre el mismo bien, debiendo prevalecer el que primero se haya inscrito. Si nos
ceñimos a la literalidad del 2022 CC, que no hace referencia alguna a la buena fe con
que debe hacerse dicha inscripción para quedar protegida, debería vencer el dere-
cho de los compradores demandados (en tanto estos, a diferencia del derecho de los
Demandantes, sí se inscribió), sin tener en cuenta el estado subjetivo (buena o mala
fe) con que dicha adquisición se produjo.
Y es por ello que me animo a sostener que el error de la Corte Suprema, al haber
aplicado indebidamente el 2014 CC, fue “provechoso”, en tanto permitió resolver el
caso de manera correcta. Me explico: a diferencia del 2022 CC, el artículo 2014 sí men-
ciona a la “buena fe” como un requisito que debe acompañar a la inscripción para que
esta quede protegida. Al haber aplicado el 2014 CC, la Corte determinó que la adqui-
sición de los compradores demandados solo quedaría protegida frente a la pretensión
de nulidad de los Demandantes siempre que aquella se hubiese hecho de buena fe.
¿Qué hubiera pasado si la Corte aplicaba la norma correcta, esto es, el 2022 CC?
Lo más probable es que, basándose en su literalidad, no hubiese exigido la buena fe
por parte de los compradores demandados, con lo cual hubiese considerado que la
adquisición de estos quedaba protegida por el solo hecho de haberse inscrito primero,
pese a que ellos conocían la inexactitud del Registro.
Con ello no pretendo negar (tal como desarrollé en un comentario anterior(177))
que el principio de oponibilidad (2022), al igual que el de fe pública registral (2014),
exige la buena fe del tercero registral para poder protegerlo. Sin embargo, lo cierto
(177) Al respecto ver mi comentario a la Casación N° 2866-2013-LA LIBERTAD, en donde explico por qué razón
el principio de oponibilidad, al igual que el de fe pública registral, exige la buena fe de parte de quien inscribe
su derecho.
135
es que un tema como este (la necesidad de exigir requisitos comunes –onerosidad(178),
buena fe, inscripción– para la aplicación de los principios de oponibilidad y fe pública
registral) ha pasado tan inadvertido tanto en nuestra doctrina como jurisprudencia,
que lo más probable es que la Corte, al momento de aplicar el 2022 CC, se hubiese
limitado a exigir de parte de los compradores demandados el único requisito que
allí literalmente se menciona (inscripción), haciendo omisión absoluta a la buena fe.
5.6. ¿Cómo construyó la “buena fe” la Corte Suprema?

Lo más interesante de la sentencia casatoria es la manera en que la Corte Suprema
analizó si los compradores demandados habían actuado de buena o mala fe. En su
Considerando Décimo sostuvo lo siguiente:
“Estamos ante un conflicto que se suscita en torno a personas que tienen
vínculo de parentesco y que por ello –como máxima de experiencia– cono-
cen algunas de las dificultades que llevan en su diario acontecer. La pose-
sión del inmueble la ostentan los demandantes (Eduardo Manuel Castillo
Vásquez y María Silvana Castillo Vásquez), conjuntamente con la deman-
dada, Aurora Lidia Castillo Alfaro, versión que no ha sido cuestionada por
la parte demandada. Este dato es relevante, pues imponía un deber de dili-
gencia a la compradora que no puede omitir preguntar a sus coposeedores
la razón de dicha posesión, más aún cuando pretende adquirir todo el bien”
(el énfasis es mío).
Nótese que la Corte da relevancia a ciertos datos coyunturales, como lo son el
vínculo de parentesco que mantienen los compradores demandados con los Deman-
dantes, así como la coposesión ejercida por todos ellos sobre el Inmueble. Si los com-
pradores demandados vivieron un tiempo en el Inmueble junto a los Demandantes,
¿cómo podrían haber desconocido el derecho que estos últimos tenían sobre el bien?
Es muy interesante la manera en que la Corte Suprema analiza el estado subje-
tivo de los compradores demandados, pues más que establecer criterios objetivos e
inmutables, construye un “concepto de buena fe” para el caso en particular, adecuán-
dose a las circunstancias específicas de la controversia.
Además de la “posesión” y el “vínculo de parentesco”, la Corte complementó su
análisis con otros datos “extra procesales”:
(i) La carta notarial de fecha 27 de abril de 2009, remitida por los Demandan-
tes a los compradores demandados, en la que les informaba su condición de
verdaderos propietarios al haber adquirido el predio en el año 2007.
(ii) La invitación a conciliar formulada por los Demandantes con fecha 3 de
marzo del 2008 a las vendedoras demandadas (“C” y su madre “Y”), a efectos
de llegar a un entendimiento respecto de la pretensión de las Demandantes
(178) Sobre el requisito de la onerosidad para que opere el principio de oponibilidad –tal como sucede con el de fe
pública registral– ver mi análisis de la Casación N° 3312-2013-JUNÍN.
136
de obtener la escritura pública de la compraventa que les fue otorgada en

su momento por el Causante.
En tanto los Demandantes y las vendedoras demandadas no llegaron a con-
ciliar, aquellos interpusieron una demanda de otorgamiento de escritura
pública, proceso al cual fueron incorporados los compradores demandados
en calidad de litisconsortes necesarios pasivos. Dicho proceso concluyó con
sentencia de fecha 15 de diciembre del 2010 mediante la cual se amparó la
demanda.
(iv) La sentencia de fecha 31 de mayo del 2011, expedida en el proceso penal
por el delito contra la Fe Pública - Falsedad Ideológica, mediante la cual se
confirmó la sentencia de primera instancia mediante la cual se condenó a
tres años de pena privativa de la libertad a la acusada Aurora Lidia Castillo
Alfaro (compradora demandada), quien se hizo declarar como única here-
dera de su padre Celestino Castillo Castillo, perjudicando así a su hermano
Eduardo Lucas Castillo Alfaro (el Causante).
Si tenemos en cuenta que probar la mala fe de los compradores demandados
implica acreditar que estos conocían, al momento de la Compraventa, que el Inmueble
era realmente a los Demandantes, ninguno de los primeros 3 “datos “extraprocesa-
les” permite probar dicha mala fe:
(i) La carta notarial en donde los Demandantes informaban su condición de
propietarios del Inmueble fue recibida por los compradores demandados el
27 de abril del 2009, es decir, cuando estos ya habían adquirido celebrado la
Compraventa (minuta del 18 de febrero del 2008 elevada a escritura pública
el 5 de marzo del 2009);
(ii) Si bien la invitación a conciliar planteada por los Demandantes (en la que
estos informaban su condición de propietarios del Inmueble) fue hecha el 3
de marzo del 2008, es decir, antes que los compradores adquirieran la pro-
piedad, dicha “invitación” no fue hecha a estos últimos, sino a las vende-
doras demandas, con lo cual dicha invitación no permite acreditar que los
compradores tuvieron conocimiento del derecho de los Demandantes.
(iii) Si bien es cierto los compradores demandados fueron incorporados al pro-
ceso de otorgamiento de escritura pública planteado por los Demandantes,
ello se produjo mucho después de celebrada la Compraventa.
El cuarto dato extra procesal, esto es, la sentencia penal mediante la cual se con-
firma la condena de 3 años impuesta a la compradora demandada por haber incu-
rrido en el delito contra la Fe Pública - Falsedad Ideológica, al haberse hecho decla-
rar como única heredera de su padre, perjudicando así el derecho de su hermano (el
“Causante”), sí es un dato importante, pues no solo acredita el modus operandi de
la compradora demandada, sino que deja al descubierto el interés manifiesto de esta
última de apropiarse del Inmueble que en su momento le perteneció a su padre y que
luego le fue transferido al Causante (su hermano).
137
En conclusión, el acierto de la Corte Suprema consistió en “construir” de manera

adecuada el concepto de “buena fe” aplicable al caso en concreto.
5.7. Segundo error de la Corte: declarar nula la compraventa y analizar la

buena o mala fe de los compradores demandados
En su considerando sétimo la Corte sostuvo lo siguiente:
“Este Tribunal Supremo descarta la existencia de infracción al objeto del
acto jurídico, pues ni física ni jurídicamente el comportamiento prestacio-
nal puede no ser ejecutado; por el contrario, la posibilidad de transferencia
de inmuebles (incluso de terceros) es una de las operaciones jurídicas más
cotidianas”.
Esto es un acierto en tanto corrige el error del Juez, que declaró nula la Compra-
venta por haber incurrido en objeto jurídicamente imposible.
Sin embargo, los problemas empiezan en el Considerando Octavo:
“En cambio, [este Tribunal Supremo] considera que sí existe fin ilícito y
para ello tiene en cuenta que ello supone infringir las reglas que regulan
al orden público, a las buenas costumbres y al ordenamiento jurídico en su
conjunto. En tal sentido, debe decirse que aquí hubo una transferencia de
inmuebles, pero que ello ocurrió vulnerando las normas del sistema (…) el
acto jurídico celebrado es uno que contiene un fin ilícito, esto es, contrario
al ordenamiento jurídico y con el cual se pretendía despojar de sus bienes a
los demandantes, a sabiendas que los datos que se encontraban en el Regis-
tro Público no se compadecían con la realidad. Así las cosas, las partes no
pueden estar beneficiadas con el artículo 2014 del Código Civil, pues dicho
enunciado normativo exige la existencia de buena fe, que aquí no aparece”.
El primer error consiste en haber considerado nula la Compraventa por tener fin
ilícito, algo que ya se descartó previamente en tanto la venta de un bien ajeno no está
sancionada por nuestro ordenamiento con la nulidad.
Pero es el segundo error el que más preocupa: pese a haber calificado (incorrec-
tamente) como nula la Compraventa, la Corte pasó a analizar la buena o mala fe de
los compradores demandados, para determinar si quedaban o no protegidos por el
Registro. Si la Corte consideraba que la Compraventa era nula por fin ilícito enton-
ces ya nada tenía que hacer la “buena fe registral”, pues aun cuando los compradores
demandados hubiesen celebrado la Compraventa con auténtica buena fe, ello no la
convertía en un contrato válido(179).
El problema con lo que señala la Corte es que da pie para que se sostenga que
un acto nulo podría no perjudicar al adquirente siempre que este haya actuado de
(179) De acuerdo con el artículo 2013 CC: “La inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con
arreglo a las disposiciones vigentes”.
138
buena fe. Ello bajo ninguna circunstancia es admisible. Un contrato que es calificado
como “inválido” no mejora por el hecho de que sea inscrito, independientemente de
la buena o mala fe con que hayan actuado.
Imaginemos que “A” invade cierto sector de la playa (bien de dominio público y
por ende “imposible”, desde un punto de vista jurídico, de ser transferido entre par-
ticulares) y lo vende a favor de “B”. Imaginemos que “B” desconocía absolutamente
que el área que adquiría formaba parte del dominio público y finalmente logra inscri-
bir su adquisición en el Registro(180). Enterado de esta transferencia el Estado demanda
la nulidad del contrato por contener un objeto jurídicamente imposible y accesoria-
mente exige la restitución de la posesión de dicha área. ¿Tendrá alguna relevancia el
hecho de que dicha compraventa se haya logrado inscribir en el Registro? ¿Cambiará
en algo el hecho que el comprador haya inscrito de buena fe su derecho en el Regis-
tro? ¿Es necesario que se acredite la mala fe del comprador para recién allí lograr que
la nulidad lo termine afectando?
La respuesta a todas las preguntas es la misma: No. Si el contrato es nulo enton-
ces carece de absoluta relevancia indagar si aquel se inscribió o no, o si dicha inscrip-
ción se hizo con buena o mala fe. Si el contrato es nulo entonces nada lo “salvará”:
ni su inscripción en el Registro ni la buena fe con que se haya actuado al momento
de su celebración o inscripción.
Por el contrario, si se considera que la Compraventa otorgada a favor de los com-
pradores demandados presentaba un problema de “ineficacia”, al haber sido celebrada
por quien no tenía la condición de propietario, entonces sí es oportuno el análisis res-
pecto de si la inscripción se hizo de buena o mala fe, en tanto –como ya indiqué pre-
viamente– el Registro sí tiene la facultad de “curar” vicios de ineficacia, siempre que
el acto aquejado de este “vicio” haya sido inscrito de buena fe.
Por ello, la Corte Suprema debió optar por cualquiera de los dos caminos: (i) con-
siderar que la Compraventa era nula por fin ilícito y omitir (por resultar innecesa-
rio) cualquier análisis posterior sobre la buena o mala fe con que se celebró e inscri-
bió dicho contrato; o (ii) considerar que la Compraventa era ineficaz al no haber sido
otorgada por el verdadero propietario del Inmueble, y luego de ello pasar a analizar la
buena o mala fe de los compradores demandados al momento de inscribir el derecho
a su favor, para en función a ello determinar si dicha ineficacia los afectaba (en caso
se concluya que tuvieron mala fe) o no (en caso se concluya que tuvieron buena fe).
Lamentablemente la Corte Suprema optó por las dos cosas a la vez (declaró nula
la Compraventa y entró al análisis de la buena o mala fe de los compradores), con lo
cual el mensaje que deja es preocupante: un contrato nulo puede ser corregido y no
perjudicar al adquirente siempre que haya inscrito su derecho de buena fe. Esto no
solo no encuentra base legal (ningún principio registral –ni el de oponibilidad ni el de
fe pública registral– protege adquisiciones nulas), sino que atenta contra una norma
(180) El caso no es irreal: en alguna oportunidad se logró inscribir un área destinada para aporte reglamentario
(bien de dominio público) a favor de un particular. El caso fue resuelto en la Casación N° 5745-2011-Lima,
de fecha 11/10/2012.
139
expresa del CC (el art. 2013 de forma muy clara señala que la nulidad no se conva-
lida con la inscripción en el Registro) y vulnera una consecuencia fundamental de la
nulidad (su “incurabilidad”).
5.8. Síntesis
El error de la Corte Suprema (confundir el principio de oponibilidad con el de fe
pública registral) fue útil por tres razones: (i) permitió que al caso materia de análisis
le fuera aplicable la buena fe; (ii) permitió que esta buena fe fuera construida adecua-
damente en base a criterios extra registrales que acompañaron al caso en concreto; y
(iii) permitió, de cara a la solución de futuras controversias, hacer una aproximación
entre los principios de oponibilidad y fe pública registral, de tal forma que en ambos
casos se les exija a los terceros registrales los mismos requisitos (buena y onerosidad).
Sin embargo, el otro error de la Corte, y que no genera ninguna consecuencia prove-
chosa, es haber declarado nulo el contrato otorgado a favor de los compradores deman-
dados y pese a ello haber analizado su buena o mala fe al momento de su inscripción.
Las consecuencias que de ello se podrían desprender son gravísimas, en tanto
invita a creer que un contrato nulo puede servir para consolidar una adquisición a
favor del comprador siempre que este lo haya inscrito de buena fe, algo que no admite
ningún sustento jurídico.
6. ¿LA “ONEROSIDAD” ES UN REQUISITO PARA LA

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD?
Imaginemos que “A” vende su inmueble el día 1 a “B” y la transferencia no se
inscribe. El día 2 “A” dona el mismo bien a “C” y este inscribe su adquisición. “B” y
“C” pretenderán oponerse sus respectivos derechos de propiedad, de los cuales solo el
de “C” se inscribió. ¿Debe prevalecer el derecho de “C” sobre el de “B” aun cuando
aquel derive de una transferencia gratuita mientras que este fue consecuencia de
acto oneroso? El 2022 CC no menciona que el derecho que primero se inscribe, para
poder ser preferido, deba derivar de una transferencia onerosa. Pareciera, entonces,
que la “onerosidad” de la adquisición fuese irrelevante a efectos de dar preferencia a
los derechos en conflicto.
¿Es cierto ello? ¿El 2022 CC tutela incluso a los terceros que hubiesen adqui-
rido derechos de forma gratuita confiando en la información registral? Nótese que
este requisito es expresamente señalado en el 2014 CC mas no en el 2022 CC, el cual
únicamente menciona que, de enfrentarse derechos incompatibles sobre inmuebles
(independientemente del tipo de título del cual hayan derivado), prevalecerá el que
primero se haya inscrito.
Particularmente considero que sostener ello sería un error. En todos los casos
en donde se tutela la confianza en la adquisición, se exige que la misma sea a título
oneroso. Véase el caso de la acción pauliana o simulación absoluta frente a terceros:
cada vez que se tutela una adquisición hecha con base en la confianza depositada
en determinada “apariencia”, se “castiga” a aquel que generó dicha apariencia. Sin
140
embargo, el propio sistema rechaza proteger a la confianza cuando ello trae consigo
un resultado global desproporcionado. Un análisis de los distintos casos regulados
en el CC me permitirá desarrollar esto que acabo de señalar.
6.1. El análisis de la onerosidad en la acción pauliana

Imaginemos el caso de la acción pauliana: “A” no tenía un sol para sus gastos, por
lo que le pide prestado 100 a “B”, quien accede. “A” gasta el dinero y luego se niega
a devolvérselo a “B”. Para evitar que este embargue su única propiedad, “A” vende
su casa a “C” por el precio de 100 (“C” desconocía que la venta se hacía con estos
fines). Enterado de todo esto “B” plantea una acción pauliana solicitando la ineficacia
de la compraventa de “A” a favor de “C”. Lo que “B” busca es que (solo respecto de
él) se considere que la casa nunca salió del patrimonio de “A”, lo cual lo habilitaría
para poder embargarla y con su venta cobrarse lo adeudado.
Hasta aquí:
(i) Hay un gran beneficiado: “A”, pues recibió 100 de parte de “B” y no los
devolvió.
(ii) Hay un gran perjudicado: “B”, pues entregó 100 y no los recibió de regreso-
(iii) Hay alguien que se mantiene neutral: “C”, pues entregó 100 y recibió a cam-
bio una casa.
Estas situaciones se mantendrían exactamente igual en caso se proteja al tercero
adquirente (“C”). Por el contrario, si la acción pauliana fuese amparada (y por ende se
desprotege al tercero) las situaciones se mantienen, pero los protagonistas cambian.
En efecto, una vez declara ineficaz frente a “B” la venta realizada por “A” a favor
de “C”, aquel (“B”) podrá embargar la propiedad y rematarla a efectos de recuperar
lo que había prestado. Esto implicará quitarle la propiedad a “C”, obligándolo a que
accione contra “A” para recuperar los 100 que pagó como precio de transferencia.
Como es obvio, “C” no obtendrá nada de manos de “A”.
Entonces, como consecuencia de no proteger al tercero adquirente el gran bene-
ficiado seguirá siendo el mismo (“A”, pues conservará a su favor los 100 que recibió
de “C” sin haber dado nada a cambio), pero el rol de “perjudicado” y “sujeto neu-
tral” se intercambian entre “B” y “C”: ahora el perjudicado pasaría a ser “C” (pues
entregó 100 por una casa que no conserva a su favor en tanto fue rematada para que
“B” pueda cobrar) y “B” se mantendrá igual que en un inicio (los 100 que prestó los
recuperó mediante el remate de la casa).
¿Se justifica este cambio de roles? No, porque entre las dos potenciales víctimas
(“B” y “C”), se debe proteger a quien resulta más “inocente”: aunque suene duro,
“B” habría podido evitar el conflicto exigiéndole una garantía patrimonial a “A” al
momento de hacerle el préstamo (por ejemplo, que hipoteque la casa a su favor). “C”,
por el contrario, no tuvo forma de evitar el problema en tanto desconocía que la trans-
ferencia que “A” hizo a su favor tuvo como finalidad frustrar el derecho de crédito
de “B” (naturalmente, si se llega a acreditar la mala fe de “C” este ya no sería una
141
“víctima”, con lo cual se justificaría que su adquisición no sea protegida y que pase
a asumir la condición de “perjudicado”).
Entonces, frente a una transferencia onerosa (y dando por sentado que “C” actúo
de buena fe) se justifica la protección del tercero adquirente, en tanto si bien con ello
no se mejora la situación inicial (sigue habiendo un beneficiado, un perjudicado y
un neutral), al menos se evita un injustificado intercambio de roles en perjuicio de
dicho tercero.
Ahora cambiemos solo un dato en el ejemplo: imaginemos que la transferencia
de “A” a favor de “C” se hizo a título gratuito, es decir, “A” no le vendió su casa por
100 sino que se la donó. Las situaciones del caso anterior (cuando la transferencia fue
onerosa) se mantienen, pero cambian los protagonistas:
(i) Hay un gran beneficiado: “C”, que recibió gratuitamente una casa que vale
100;
(ii) Hay un gran perjudicado: “B”, que entregó 100 y no le fueron devueltos;
(iii) Hay alguien que se mantiene neutral: “A”, pues si bien recibió 100 de parte
de “B” y no los devolvió, ha “perdido” esos 100 mediante la transferencia
gratuita de su casa, valorizada en 100. Es decir, antes tenía una casa que
valía 100 y nada en efectivo; ahora tiene 100 en efectivo –los que recibió de
“B”– pero ya no tiene la casa (se la donó a “C”).
Al igual que en ejemplo original, si se protege al tercero adquirente (“C”) las
situaciones iniciales no cambian. Por el contrario –y a diferencia de cuando la trans-
ferencia a favor de “C” fue onerosa– el no proteger al tercero adquirente a título gra-
tuito no mantiene las situaciones iguales con protagonistas distintos, sino que permite
optimizar tales situaciones iniciales.
Así, una vez declarada ineficaz frente a “B” la donación realizada por “A” a favor
de “C”, aquel (“B”) podrá embargar la propiedad y rematarla, para así recuperar lo
que había prestado. Esto implicará quitarle la propiedad a “C”, pero como este lo
había recibido gratuitamente, no tendrá que accionar contra “B” para recuperar nin-
gún dinero pagado (algo que sí se da cuando la transferencia es onerosa).
Como resultado final, no habrá ni beneficiados ni perjudicados, sino que todos
(i) “A” al inicio tenía una casa que valía 100 y nada de dinero en efectivo; final-
mente recibió 100 por el préstamo que le hizo “B” pero perdió la casa (que
sirvió como forma de pago de dicho préstamo).
(ii) “B” al inicio tenía 100 en efectivo; finalmente recuperó los 100 que le había
prestado a “A” gracias al remate de la casa(181).
(181) En realidad “A” termina peor de lo que empezó, pues deberá asumir los costos y costas del proceso, y, de ser
el caso, deberá reparar el daño causado. Pero esto encuentra plena justificación, en tanto todo el problema lo
generó precisamente “A”. De este modo, no solo se evita crear “perjudicados” y “beneficiados”, sino que se
142
(iii) “C” al inicio no tenía una casa, pero sí 100 en efectivo, situación que se man-
tiene hasta el final, pues el bien que había adquirido gratuitamente retorna
al patrimonio de “A” pero no perdió sus 100.
Como se puede ver, proteger la adquisición onerosa del tercero que actuó de buena
fe no mejora las situaciones iniciales (siempre habrá un perjudicado, un beneficiado
y alguien se mantendrá igual) pero evita que dicho tercero termine asumiendo el rol
de “perjudicado” (y que hasta ese momento recae sobre aquel que contribuyó a que
se generen los hechos en los cuales el tercero confió). Por ello hace bien el sistema
jurídico en proteger dicha adquisición onerosa.
Por el contrario, proteger la adquisición gratuita del tercero no solo mantiene las
situaciones iniciales (un perjudicado, un beneficiado y un neutral), sino que impide
que estas mejoren, pues de no protegerse a dicho tercero todos los intervinientes en el
conflicto terminarían en la misma posición en la que empezaron, es decir, no habrían
ni perjudicados ni beneficiados. Entonces, lo idóneo es la no protección del tercero
adquirente a título gratuito, algo por lo cual el sistema ha optado de manera adecuada.
6.2. El análisis de la onerosidad en la fe pública registral

Y este mismo ejercicio puede ser hecho con la fe pública registral. Imaginemos
que “A” es propietario registral de un inmueble que vale 100. “B” falsifica su firma en
un contrato de compraventa otorgado a su favor y logra inscribirlo, con lo cual pasa
a figurar en Registros Públicos como nuevo propietario. Adicionalmente a ello “B”
toma posesión del predio. Posteriormente “B” vende el inmueble a “C” por el pre-
cio de 100. “C” se preocupó por constatar que “B” realmente fuese el propietario, y
para ello verificó tanto la información registral como la posesión del bien. Luego de
enterarse de lo ocurrido “A” demanda la nulidad de la compraventa otorgado a favor
de “B” y en cadena la nulidad del contrato entre “B” y “C”. Este último invoca a su
favor el 2014 CC, señalando que dicha nulidad no lo puede afectar pues es un tercero
ajeno al vicio (falsificación) que se presentó en el contrato entre “A” y “B”.
Hasta aquí:
(i) “B” es el beneficiado, en tanto recibió 100 por la venta de una casa que no
era suya.
(ii) “A” es el perjudicado, en tanto perdió su casa sin haber recibido nada a
cambio.
(iii) “C” se mantiene igual: entregó 100 y recibió a cambio una casa.
Si la adquisición de “C” queda protegida por el 2014 CC estas situaciones se
mantienen.
penaliza a quien causó todo el problema, lo cual es una razón adicional para justificar la decisión del sistema
de no proteger las adquisiciones gratuitas.
143
Por el contrario, si tal adquisición no fuese protegida las situaciones se manten-

drían, pero los protagonistas cambiarían: anulados los dos contratos de transferencia,
“A” recuperaría la casa y a “C” (que había pagado 100) no le quedaría más remedio
que exigirle a “B” la devolución del precio, algo que difícilmente ocurrirá (con lo cual
“C” terminará internalizando un costo que no generó).
Como consecuencia de ello, “B” seguirá siendo el beneficiado (conservará a su
favor los 100 que recibió de “C” sin haber dado nada a cambio, pues la casa ya regresó
al dominio de “A”), pero los roles de “perjudicado” y “sujeto neutral” se intercambian
entre “A” y “C”: ahora el perjudicado es “C” (entregó 100 por una casa que ya ha per-
dido) y “A” se mantiene igual que al inicio (como propietaria de la casa).
eventuales víctimas (“A” y “C”) se debe proteger a quien resulte más “inocente”: sin
duda alguna nada se le puede reprochar a “A” con respecto a la información registral,
pues fue víctima de una falsificación, sin embargo, el haber permitido que el falsi-
ficador acceda a la posesión sí es algo frente a lo cual habría podido ejercer alguna
oposición. “C”, por el contrario, no tuvo forma de conocer el fraude que precedía a
su adquisición, pues todos los datos (Registro y posesión) lo llevaban a creer que el
propietario era “B” (naturalmente, si se acredita que “C” actuó de mala fe se justifi-
cará que asuma el rol de “perjudicado” que hasta ese momento le corresponde a “A”).
de buena fe) se justifica la protección del tercero registral, pues si bien con ello no se
Ahora cambiemos solo un dato del ejemplo original: “B” transfirió el bien gra-
tuitamente a favor de “C”, es decir, se lo donó. Esto genera que las situaciones del
caso anterior (cuando la transferencia fue onerosa) se mantengan, pero con distintos
protagonistas:
(i) “C” es el beneficiado en tanto recibió gratuitamente una casa que vale 100;
(ii) “A” es el perjudicado en tanto perdió la casa que valía 100 sin haber reci-
bido nada a cambio;
(iii) “B” se mantiene igual: la casa que había incorporado a su patrimonio mediante
la falsificación la ha perdido como consecuencia de habérsela donado a “C”.
Al igual que en ejemplo original, si se protege al tercero adquirente (“C”) las
situaciones iniciales no cambian. Por el contrario –y a diferencia de cuando la trans-
ferencia a favor de “C” fue onerosa– el no proteger al tercero adquirente a título gra-
tuito no mantiene las situaciones iguales con protagonistas distintos, sino que permite
optimizar tales situaciones iniciales.
Así, una vez anuladas las dos transferencias el inmueble retornará al patrimo-
nio de “A”, lo cual implicará quitarle la propiedad a “C”, pero como este lo recibió de
forma gratuita no tendrá que accionar contra “B” para recuperar aquello que hubiese
entregado si la adquisición hubiera sido a título oneroso.
144
Como resultado final, no habrá ningún beneficiado ni perjudicado, sino que todos
(i) “A” al inicio tenía una casa que valía 100; finalmente, gracias a que la pudo
recuperar, se mantiene en la misma condición de propietario.
(ii) “B” al inicio no tenía ni la casa ni dinero: la casa que incorporó a su patri-
monio mediante la falsificación la donó sin recibir nada a cambio. Es decir,
termina sin casa y sin dinero, tal como había iniciado(182).
(iii) “C” al inicio no tenía una casa, pero sí 100 en efectivo, situación que se
mantiene hasta el final, pues el bien retorna al patrimonio de “A” pero no
perdió los 100.
En síntesis, proteger la adquisición onerosa del tercero registral no mejora las
situaciones iniciales (siempre habrá un perjudicado, un beneficiado y alguien que se
mantiene igual) pero evita que aquel que actuó de buena fe (el tercero) asuma injus-
tificadamente la posición de “perjudicado”. Por ello hace bien el sistema jurídico en
proteger dicha adquisición onerosa.
Por el contrario, proteger la adquisición gratuita del tercero registral no solo man-
tiene las situaciones iniciales (un perjudicado, un beneficiado y alguien neutral) sino
que impide que estas mejoren, pues de no estar protegida tal adquisición todos los
intervinientes se mantendrían igual que al inicio, es decir, no habría ni perjudicados
ni beneficiados. Entonces, lo idóneo es la no protección del tercero adquirente a título
gratuito, algo por lo cual el sistema ha optado de manera adecuada.
6.3. El análisis de la onerosidad en la simulación absoluta

Hagamos ahora este mismo ejercicio para el caso de la simulación. Al respecto
el artículo 194 CC señala que “La simulación no puede ser opuesta por las partes no
por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido
derechos del titular aparente”.
Imaginemos que “A” es propietario de un inmueble que vale 100 y acuerda con
“B” en vendérselo de manera simulada (sin pago de precio de por medio) para deter-
minado fin. A efectos de hacer más creíble la simulación las partes suscriben el con-
trato por escritura pública e inscriben a “B” como nuevo propietario. Valiéndose de
esta apariencia registral “B” traiciona la confianza de “A” y vende el bien a favor de
“C” por el precio de 100. Luego de enterarse de lo ocurrido “A” demanda la nulidad
de la compraventa otorgado a favor de “B” señalando que fue una venta simulada y
por ende nula, y adicionalmente a ello solicita la nulidad de la transferencia de “B” a
(182) En realidad “B” termina peor de lo que empezó, pues deberá asumir los costos y costas del proceso, y, de ser
el caso, deberá reparar el daño causado, Pero esto encuentra plena justificación, en tanto todo el problema lo
generó precisamente “B”. De este modo, no solo se evita crear “perjudicados” y “beneficiados”, sino que se
145
favor de “C”, pues si el primero nunca adquirió la propiedad no podría transferirla a

favor de este último. “C” se defiende invocando a su favor el 194 CC.
Hasta aquí:
(i) El beneficiado es “B”, pues recibió 100 por la venta de una casa que no era
suya.
(ii) El perjudicado es “A”, pues perdió la casa sin haber recibido nada a cambio.
(iii) El que se mantiene igual es “C”, entregó 100 y recibió a cambio una casa.
Si el tercero adquirente (“C”) es protegido, estas situaciones se mantienen igual.
Por el contrario, si tal adquisición no es protegida las situaciones se mantendrían, pero
los protagonistas cambiarían: anulados los dos contratos, “A” recuperaría la propiedad
de la casa y a “C” (que había pagado 100) no le quedará más remedio que exigirle a
“B” la devolución del precio, algo que –como es obvio– no ocurrirá.
Como consecuencia de ello, “B” seguirá siendo el beneficiado (conservará a su
favor los 100 que recibió de “C” sin haber dado nada a cambio, pues la casa no era
suya) pero los roles de “perjudicado” y “sujeto neutral” se intercambian entre “A” y
“C”: ahora el perjudicado es “C” (entregó 100 por una casa que ha perdido, pues ha
vuelto al patrimonio de “A” sin poder recuperar el precio pagado) y “A” se mantiene
igual que al inicio (como propietaria de la casa).
eventuales víctimas (“A” y “C”) se debe proteger a quien resulte más “inocente”: sin
duda “C” se limitó a confiar en una apariencia creada voluntariamente por “A” (nadie
lo obligó a simular la compraventa a favor de “B”), por lo que las consecuencias las
debería asumir “A” sin perjudicar a “C” (naturalmente, si se acredita que “C” actuó
de mala fe pues conocía de la simulación se justificará que asuma el rol de “perjudi-
cado”, que en circunstancias normales le corresponde a “A”).
de buena fe) se justifica la protección del tercero adquirente, pues si bien con ello no se
Ahora cambiemos solo un dato del ejemplo original: “B” transfirió el bien gra-
tuitamente a favor de “C”. Esto genera que las situaciones del caso anterior (cuando
la transferencia fue onerosa) se mantengan, pero con distintos protagonistas:
(i) “C” es el beneficiado en tanto recibió gratuitamente una casa que vale 100;
(ii) “A” es el perjudicado en tanto perdió la casa que valía 100 sin haber reci-
bido nada a cambio.
(iii) “B” se mantiene igual que al inicio: la casa que había incorporado a su patri-
monio mediante el contrato simulado y sin haber pagado nada a cambio, ha
sido transferida gratuitamente a favor de “C”. Es decir, tanto al inicio como
al final la casa no está dentro de su patrimonio.
146
Al igual que en ejemplo original (cuando la transferencia fue onerosa), si se pro-

tege al tercero adquirente (“C”) las situaciones iniciales no cambian. Por el contrario
–y a diferencia de cuando la transferencia a favor de “C” fue onerosa– el no proteger
al tercero adquirente a título gratuito no mantiene las situaciones iguales con prota-
gonistas distintos, sino que permite optimizar tales situaciones iniciales.
Así, en caso se anularan las dos transferencias, el inmueble retornará al patrimo-
nio de “A”, lo cual implicará quitarle la propiedad a “C”, pero como este lo recibió de
forma gratuita no tendrá que accionar contra “B” para recuperar aquello que hubiese
pagado de haber adquirido a título oneroso.
Entonces, como resultado final, no habrá ningún beneficiado ni perjudicado, sino
que todos se mantendrán neutrales:
(i) “A” al inicio tenía una casa que valía 100; finalmente, gracias a que la pudo
recuperar mantendrá su condición de propietario.
(ii) “B” al inicio no tenía ni la casa ni los 100 en efectivo; la casa que incorporó
a su patrimonio mediante el contrato simulado la donó sin recibir nada a
cambio. Es decir, termina sin casa y sin dinero, tal como había iniciado(183).
(iii) “C” al inicio no tenía una casa, pero sí 100 en efectivo, situación que se
mantiene hasta el final, pues el bien retorna al patrimonio de “A” pero no
perdió los 100.
En conclusión, y al igual que en los casos de acción pauliana y fe pública registral,
proteger la adquisición onerosa del tercero no mejora las situaciones iniciales (siem-
pre habrá un perjudicado, un beneficiado y alguien neutral) pero evita que el tercero
que actuó de buena fe asuma injustificadamente la posición de “perjudicado”. Por ello
hace bien el sistema jurídico en proteger dicha adquisición onerosa.
Por el contrario, proteger la adquisición gratuita del tercero no solo mantiene
las situaciones iniciales (un perjudicado, un beneficiado y alguien neutral) sino que
impide que estas mejoren, pues de no estar protegida tal adquisición todos los inter-
vinientes se mantendrían igual que al inicio, es decir, no habría ni perjudicados ni
beneficiados. Entonces, lo idóneo es la no protección del tercero adquirente a título
gratuito, algo por lo cual el sistema ha optado de manera adecuada.
6.4. El principio romano que justifica la “onerosidad”

En todos estos casos, el principio que subyace es el siguiente: aquel que actúa
para evitar un daño debe ser privilegiado frente a aquel que actúa para obtener
un lucro; o visto desde el ángulo opuesto, aquel que actúa para obtener un lucro
(183) En realidad “B” termina peor de lo que empezó, pues deberá asumir los costos y costas del proceso, y, de ser
el caso, deberá reparar el daño causado, Pero esto encuentra plena justificación, en tanto todo el problema lo
generó precisamente “B”. De este modo, no solo se evita crear “perjudicados” y “beneficiados”, sino que se
147
debe ser sacrificado frente a aquel que actúa para evitar un daño. Este es un prin-
cipio del derecho romano, pero antes que haberme limitado a citarlo, lo que he pre-
tendido es desentrañar la lógica económica que subyace a dicho principio.
En conclusión, desde mi punto de vista, el principio de oponibilidad, al igual que
el de fe pública registral, solo debe proteger aquella adquisición que además de haber
sido inscrita de buena fe, derive de un título oneroso, pues así se mejora la situación
inicial. La Corte Suprema no lo ha dicho así de claro en la sentencia materia de comen-
tario, pero al asimilar (inconscientemente) el principio de fe pública registral con el
de oponibilidad, ha terminado aplicando a este último aquellos requisitos (como el de
onerosidad) que sí están mencionados expresamente por el CC para aquel.
Este es un tema que nunca ha sido abordado de manera directa por nuestra juris-
prudencia y que, dada su relevancia, merecería mayor atención.
7. UNA PRIMERA CONFUSIÓN ENTRE OPONIBILIDAD,

CONCURRENCIA DE ACREEDORES Y FE PÚBLICA
REGISTRAL: LA CASACIÓN N° 3312-2013-JUNÍN
El 30 de septiembre del 2015 se publicó la Sentencia Casatoria N° 3312-2013-
Junín, mediante la cual se resolvió la demanda de mejor derecho de propiedad inter-
puesta por Miryam Kyz Chipana Soto (actuando en derecho propio y en nombre de su
madre(184) y hermanas(185)), y a quien en adelante denominaré como la “Demandante”,
contra el Sr. Daniel Marcelo Orellana Rosas (en adelante el “Demandado”), a efectos
de que se le declare propietaria del inmueble de 63 m2 ubicado en el Jr. Calixto N°
298 de la ciudad de Huancayo (en adelante el “Inmueble”) y se ordene la restitución
de la posesión a su favor.
Los hechos que dieron lugar a la controversia fueron los siguientes:
(i) Mediante minuta de compraventa con firmas legalizadas de fecha 15 de
enero de 1991 los señores Woobert Hugo Salas Bravo y Nilda Saenz Ñañez
de Salas (en adelante los “Vendedores”) transfirieron el Inmueble a favor
del Demandado, quien pasó a tomar posesión del predio.
(ii) Mediante escritura pública de compraventa del año 1992, inscrita el 10 de
febrero de 1995, los mismos Vendedores transfirieron el Inmueble esta vez a
favor de la sociedad conyugal conformada por el Sr. Higinio Chipana Colo-
nio y María Esther Soto.
(iii) Por escritura pública del 28 de mayo de 2010 se procotolizó la Sucesión
Intestada del Sr. Higinio Chipana Colonio, declarándose herederos a su cón-
yuge supérstite (María Esther Soto Ramos) y a sus hijas Victoria Chipana
Rondan, Jeanett Chipana Soto y la Demandante.
(184) María Esther Soto Ramos viuda de Chipana.

(185) Jeanett Chipana Soto y Victoria Chipana Rondan.
148
(iv) La Demandante cuestiono la validez del título del Demandado, y además

sostuvo que el mismo no le era oponible en tanto se encontraba contenido en
un documento privado, mientras que el de ella constaba en un instrumento
público que además había sido inscrito en el Registro.
El juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo de la Corte
Superior de Justicia de Junín declaró infundada la demanda, pues consideró que los
cuestionamientos de la Demandante respecto del título de propiedad del Demandado
no podían ser analizados en un proceso de mejor derecho de propiedad, el cual úni-
camente busca establecer a cuál de las partes en conflicto le asiste la propiedad sobre
el bien sin entrar a analizar la validez de los títulos que presenta cada una de ellas.
La Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín
confirmó la sentencia apelada. Para ello señaló lo siguiente:
• Dado que en nuestro sistema jurídico la propiedad sobre inmuebles se pro-
duce con la sola celebración del contrato (949 CC), la minuta presentada
por el Demandado bastaba para acreditar su derecho de propiedad sobre el
Inmueble.
• Adicionalmente a ello, aplicando las normas de concurrencia de acreedores
también debería vencer el derecho del Demandado, pues este fue otorgado
mediante minuta con firmas legalizadas el 15 de enero de 1991, mientras que
la escritura pública de la Demandante era de fecha posterior (20 de mayo de
1992).
La Demandante interpuso recurso de casación invocando la infracción norma-
tiva del artículo 2022 CC, pues de acuerdo con el principio de “prioridad registral”(186)
debía prevalecer el derecho que primero se inscribió.
La Corte Suprema sostuvo que al ser este un caso de “mejor derecho de propie-
dad”, la Sala Superior no debió aplicar el artículo 1135 CC, pues esta es una norma
orientada a regular los actos jurídicos que contienen obligaciones de dar y no a resol-
ver situaciones que atañen a los derechos reales. Estas últimas, de acuerdo con la
Corte, estarían reguladas en los artículos 923 y 2014 CC:
“Sexto: (…) se ha determinado bajo la interpretación errónea del artículo
1135 del Código Civil que el emplazado ostenta un ‘mejor derecho de pro-
piedad’ que la parte demandante en virtud a que la minuta de compraventa
celebrada a favor de la demandada es oponible a la escritura pública de la
actora toda vez que las firmas que en ella se consignan han sido legalizadas
el 15 de enero de 1991 mientras que la escritura pública de la demandante
con la que sustenta su titularidad ha sido otorgada el 20 de mayo de 1992,
no obstante la aplicación de la norma en mención resulta impertinente al
caso concreto pues la misma está orientada a regular los actos jurídicos que
contiene obligaciones de dar en el caso de concurrencia de acreedores de
(186) Así fue –incorrectamente– denominado.
149
bienes inmuebles y no las situaciones que atañen a los derechos reales como
en el caso de autos las cuales se encuentran reguladas en los artículos 923
y siguientes así como en el artículo 2014 del Código Civil y en los artículos
2 numeral 16 y 70 de la Constitución Política del Perú por tratarse de un
derecho excluyente afectándose la seguridad jurídica que su inscripción en
los Registros Públicos otorga pues el acto jurídico que ostenta la recurrente
fue anotado preventivamente en los Registros Públicos hasta que los con-
tratos cumplan con presentar ante la autoridad administrativa competente
el expediente de habilitación urbana”.
Por ello la Corte declaró fundado el recurso de casación y en consecuencia nula
la sentencia de vista, ordenando a la Sala Superior emitir nueva resolución atendiendo
a las consideraciones expuestas en la sentencia casatoria.
A continuación, me voy a pronunciar sobre cada uno de los fallos expedidos en
las instancias de mérito, con particular énfasis en los considerandos expuestos por
la Corte Suprema.
7.1. Delimitación del caso

El caso materia de análisis podría resumirse del siguiente modo:
(i) “A”, propietario del inmueble “X”, se lo vendió a “B” mediante minuta con
firmas legalizadas el año 1991. “B” tomó posesión del bien, pero no inscri-
bió su derecho.
(ii) Al año siguiente, “A” vendió nuevamente el mismo bien, pero esta vez a
favor de “C”, mediante escritura pública de 1992 la cual se inscribió.
(iii) “C” demandó a “B” para que se le reconozca su mejor derecho de propie-
dad sobre el bien “X” y así poder usar y disfrutar del mismo.
La Sala Superior aplicó el artículo 1135 CC, y con base en este determinó que
la compraventa a favor de “B” debía primar, pues tenía una fecha anterior (1991) a la
compra de “C” (1992).
La Corte Suprema, a diferencia de la Sala Superior, consideró que el 1135 CC
aplicaba únicamente en el ámbito “obligacional”, por lo que no resultaba pertinente
en un caso de mejor derecho de propiedad.
¿Cuál de los fallos es el correcto? ¿Correspondía aplicar el 1135 CC para resolver
la controversia (como lo hizo la Sala Superior) o, por el contrario, dicha norma solo
aplica en un ámbito obligacional, por lo que nada tendría que hacer para resolver un
conflicto de naturaleza “real” (tal como sostuvo la Corte Suprema), en donde se dis-
cute a quién le asiste la titularidad (real) del bien en disputa? ¿Cuál es realmente el
ámbito de aplicación del 1135 CC?
Previamente a analizar cada uno de los fallos de las instancias respectivas, voy
a realizar algunas precisiones respecto del artículo 1135 CC y su (correcto) ámbito
de aplicación.
150
7.2. El correcto ámbito de aplicación del 1135 CC

“A” se ha obligado a entregar el mismo inmueble a “B”, “C” y “D”. Este es el
supuesto de hecho del artículo 1135 CC. La norma establece criterios (fecha de ins-
cripción, fecha cierta del contrato, fecha más antigua del contrato) para en función a
ellos determinar a quién se le debe hacer entrega del bien. Sin embargo, en realidad el
artículo 1135 no se limita a determinar si “A” debe entregarle el bien a “B”, “C” o “D”
(ámbito “obligacional” del 1135 CC), sino que en algunos casos determina cuál de ellos
(“B”, “C” o “D”) debe ser preferido en la titularidad del derecho real (ámbito “real”
del 1135 CC). Por eso, considero que el 1135 CC no solo resuelve casos “obligaciona-
les”, sino que también asigna derechos reales. La explicación viene a continuación.
Imagínese que “A”, propietario registral del inmueble “X”, suscribe: el día 1 un
arrendamiento a favor de “B” mediante minuta; el día 2 un arrendamiento a favor de
“C” mediante escritura pública; y el día 3 un arrendamiento con “D” mediante escri-
tura pública que se inscribe en el Registro. Habrá una disputa entre “B”, “C” y “D”
para determinar quién de ellos usará el bien como arrendatario. La solución que nos
da el 1135 CC es preferir a “D”, en tanto él inscribió primero su arrendamiento, pero
ello de ninguna manera significa que “D” adquirirá un derecho real sobre el bien ni
que se constituirá como nuevo propietario. En este caso, el 1135 CC solo le dice a
“A”, en su condición de deudor de “B”, “C” y “D”, frente a cuál de ellos está OBLI-
GADO a hacer entrega del bien.
Ahora, ¿es posible que alguien se obligue a dar un inmueble y que el cumpli-
miento de dicha obligación sea consecuencia de un cambio en la titularidad (real) del
bien? Reformulo la pregunta para ser más claro: cuando alguien vende un inmueble
(o en general, cuando se transfiere la propiedad inmobiliaria ya sea por compraventa,
permuta, etc.), ¿el vendedor no asume también una obligación de entrega a favor del
comprador? Si bien la transferencia de propiedad se produce con la sola celebración
del contrato (949 CC), mientras el vendedor no entregue la posesión se mantendrá
como deudor de dicha entrega a favor del comprador.
¿Pero qué pasa si el mismo vendedor transfirió el bien a favor de dos o más per-
sonas? Eso significa que dicho vendedor se ha obligado a entregar el bien a favor de
más de una persona, y este es precisamente el supuesto que regula el 1135 CC, por lo
cual esta norma sí resulta aplicable para la venta múltiple. Entonces, aplicando dicha
norma, el bien le será entregado a quien primero lo haya inscrito de buena fe; y si nin-
guno de los compradores lo registró, el bien será entregado a aquel cuyo contrato de
adquisición conste en documento de fecha cierta anterior; y si ninguno de los com-
pradores adquirió mediante un documento de fecha cierta, la preferencia la tendrá
quien tenga documento privado de fecha más antigua.
Ahora, ¿qué sucederá si el vendedor (“A”) entregó (indebidamente) el bien a aquel
comprador a quien no le correspondía la preferencia? Por ejemplo, se lo entregó a
“B”, que solo tenía documento privado, a pesar de que debió entregárselo a “D”, que
había inscrito el bien a su favor.
151
En este caso, “D” ya no demandará a “A” exigiéndole la entrega del inmueble, sino
que accionará directamente contra “B”, pues él posee indebidamente el bien. ¿Podrá
“D” alegar que su derecho es mejor que el de “B” porque así lo establece el 1135 CC?
Nada impide que así sea, y es que, si bien el inmueble ya no lo tiene “A”, este no
ha cumplido con su obligación de entrega tal como lo establece el 1135: debió darle
el bien a “D” pero se lo dio a “B”. No tendría ningún sentido permitir que “D” se
apoye en el 1135 CC para pedirle a “A” que le entregue el bien, pero impedirle eso
mismo cuando quien tiene el bien es “B”. Independientemente de si el bien está en
manos del deudor primigenio (“A”) o si ya pasó indebidamente a favor de uno de los
adquirentes (“B”), el criterio debe preferencia debe ser respetado, por lo cual puede
ser hecho valer tanto contra “A” como contra “B”.
A esto precisamente me refiero cuando digo que el 1135 CC no se limita a decirle
a “A” a quién debe entregarle el bien, sino que en aquellos casos en donde este deu-
dor haya hecho entrega indebida del bien, la aplicación del 1135 CC seguirá siendo
pertinente pero ahora para solucionar la disputa entre los adquirentes, a efectos de
determinar cuál de ellos tiene derecho a quedarse con el bien a título de propietario.
Es decir, en este caso el 1135 CC sirve para asignar titularidad (real) sobre el bien en
beneficio de alguno de los adquirentes.
Alguien podría sostener que en este caso la aplicación del 1135 CC no es nece-
saria, porque la norma correcta es el 2022 CC, según el cual cuando se oponen dos
derechos reales sobre el mismo bien (la propiedad de “B” versus la propiedad de “D”)
se debe preferir el derecho que primero se inscribió. Eso es cierto, pues en algún
aspecto el 1135 y el 2022 se parecen: entre dos adquirentes del mismo bien, ambas
normas prefieren a quien primero inscribió. Pero ¿qué hubiese pasado si ninguna de
las partes inscribía su derecho? ¿El 2022 CC establece un segundo criterio de prefe-
rencia ante la falta de inscripción? No. El 2022, a diferencia del 1135, solo establece
al Registro como criterio de preferencia, pero no nos dice cómo solucionar el caso
cuando ninguno de los adquirentes haya inscrito.
Por ello, el 1135 CC engloba al 2022 CC y va más allá: determina a quién le
corresponde gozar del derecho no solo atendiendo a la fecha de inscripción, sino que,
en defecto de esta, nos proporciona otros dos criterios para determinar al vencedor:
la fecha cierta o (en defecto de esta) la fecha más antigua del contrato de adquisición.
Esto permite que el artículo 1135 CC sea aplicable en todos los casos en donde
alguien (“A”) se haya OBLIGADO a dar el mismo bien a dos o más personas e inde-
pendientemente en manos de quién se encuentra dicho bien. ¿Y cuándo una persona se
obliga a dar un bien a otra? El título, razón o causa de esta obligación, puede ser de lo
más variado: puede ser que “A” vendió el bien, lo donó, lo arrendó, lo permutó, lo dio
en comodato, constituyó un derecho real de uso, etc., a favor de dos o más beneficia-
rios. En todos estos casos existe la OBLIGACIÓN de entrega por parte de “A”, por lo
que todos estos casos entran en el supuesto de hecho del 1135 CC, debiendo aplicarse
(a todos ellos) las consecuencias jurídicas que esta norma establece.
Nótese por ello que la denominada “concurrencia de acreedores” no es otra cosa
que la confluencia de distintos titulares de derechos subjetivos (de la clase que sean)
152
sobre un mismo bien. Esta confluencia puede darse entre: i) titulares de derechos
reales similares (propietario vs. propietario); ii) titulares de derechos reales distintos
(propietario vs. usufructuario; superficiario vs. titular de un derecho de habitación);
iii) titulares de derechos de crédito similares (arrendatario vs. arrendatario); iv) titu-
lares de derechos de crédito distintos (arrendatario versus comodatario); v) titulares
de derechos reales vs. titulares de derechos de crédito (propietario por compraventa
vs. arrendatario; propietario por permuta vs. arrendatario).
En conclusión, el 1135 CC engloba, entre otras, a las ventas múltiples, a las dona-
ciones múltiples, las permutas múltiples, los arrendamientos múltiples, los comodatos
múltiples, e incluso la combinación de alguna de estas figuras. Las combinaciones son
múltiples, y precisamente por eso es un error limitar su ámbito de aplicación única-
mente para ciertos casos, dejándolo de lado para otros (doble venta, por ejemplo) que
encajan perfectamente en su supuesto de hecho.
Hechas estas aclaraciones, corresponde analizar cada uno de los fallos expedi-
dos tanto por las instancias de mérito como por la Corte Suprema.
7.3. El error del juez

En primera instancia se desestimó la demanda en tanto no venía al caso anali-
zar la nulidad del título de los Demandados, pues –se dijo– en un proceso de mejor
derecho de propiedad (en adelante “MDP”) la controversia se “limita” a determinar
cuál de las partes tiene mejor derecho sobre el bien.
Es decir, a criterio del juez no se debe analizar dentro del MDP la validez de los
títulos que se confrontan. Esta afirmación incurre en un error manifiesto. Los dere-
chos que se enfrentan en un MDP suelen derivar de actos traslativos de propiedad,
esto es, cada parte invoca propiedad sobre el bien al haberlo adquirido mediante deter-
minado acto de transferencia. Si son estos actos traslativos los que permiten “acce-
der” al derecho de propiedad, determinar cuál derecho es mejor que el otro pasa por
analizar, necesariamente, cuál de los “títulos” es mejor que el otro.
Los derechos de propiedad confrontados son la “consecuencia” de ciertos actos
traslativos, que funcionan como “causa”. El análisis respecto de cuál es mejor que el
otro no puede darse a nivel de las “consecuencias” (derechos), sino de sus respectivas
causas (contratos). Determinada “consecuencia” será mejor que la otra dependiendo
de cuán buena sea la “causa” que la originó. Y determinar cuán buena es cada una
de estas “causas” pasa por someterlas a un “examen” a efectos de determinar si pre-
sentan algún tipo de vicio tanto a nivel “estructural” (nulidad o anulabilidad) como
“funcional” (resolución, rescisión, etc.).
Entonces, necesariamente, para resolver un caso de MDP el juez debe analizar la
validez y eficacia de los títulos de los cuales derivan los derechos de propiedad con-
frontados. De lo contrario, ¿con base en qué se podría determinar cuál de los dere-
chos debe prevalecer?
Y esto queda demostrado cuando aplicamos una de las formas más frecuente de
solucionar un MDP: la fecha de inscripción en el Registro.
153
Imaginemos que A es propietario de un inmueble y suscribe el día 1 un contrato

de compraventa nulo a favor de B, el cual logra ser inscrito en el Registro. Luego, el
día 10 A otorga a favor de C una compraventa sobre el mismo bien, contrato que no
logra ser inscrito por no cumplir con el tracto sucesivo (en tanto el bien quedó ins-
crito a nombre de B, un acto de transferencia otorgado por A no podrá ingresar al
Registro). C interpone una demanda de mejor derecho de propiedad contra B, invo-
cando la nulidad de la compraventa otorgada a favor de este. ¿El juez deberá analizar
la validez del título de B o simplemente deberá limitarse a constatar que al haber este
inscrito su derecho debe ser preferido?
Sin duda alguna el análisis de validez debe ser hecho por el juez, pues de lo con-
trario, al declarar a B como titular de un mejor derecho de propiedad se le estaría
reconociendo efectos traslativos a un contrato nulo, lo cual jurídicamente no admite
sustento. Sumado a ello, no debe perderse de vista que el hecho de que el contrato
de B haya sido inscrito no sanea los vicios de nulidad que lo afectan. Al respecto el
artículo 2013 CC es clarísimo:
“La inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con arre-
glo a las disposiciones vigentes”.
Y lo mismo ocurre con los vicios de “ineficacia” que puedan afectar a los títulos
de las partes en conflicto. Imaginemos ahora que A es propietario de un inmueble
y suscribe el día 1 un contrato de compraventa a favor de B, el cual ser inscribe en
el Registro. Transcurridos 3 meses el contrato es resuelto por el vendedor, ante el
incumplimiento del pago del precio por parte de B. Sin embargo, dicha resolución no
logra se inscrita en el Registro, con lo cual B se mantiene como propietario registral.
Luego de ello A le vende el bien a C, contrato que no se inscribe por no cumplir con
el tracto sucesivo (en tanto el bien quedó inscrito a nombre de B, un acto de transfe-
rencia otorgado por A no podrá ingresar al Registro).
C interpone una demanda de mejor derecho de propiedad contra B, invocando
la ineficacia de la compraventa otorgada a favor de este. ¿El juez deberá analizar la
eficacia del título de B o simplemente deberá limitarse a constatar que al haber este
inscrito su derecho debe ser preferido?
Al igual que en el caso de la validez, la eficacia de los títulos en disputa también
debe ser hecha por el juez, pues de lo contrario, si se reconoce a B como titular de un
mejor derecho de propiedad sobre el bien se le estaría reconociendo efectos traslati-
vos a un contrato que ya quedó resuelto, lo cual no admite amparo legal.
En conclusión, fue un error del juez considerar que en un MDP no se puede ana-
lizar la validez de los títulos que dieron origen a los derechos que se enfrentan. Dicho
análisis (junto con el de “eficacia”) necesariamente debe ser hecho, pues de lo contra-
rio se terminaría reconociendo efectos a un contrato inválido o ineficaz.
154
Un argumento adicional a favor de esta posición estaría dado por la Sentencia

del IX Pleno Casatorio(187), en donde se concluyó que el análisis de validez y eficacia
puede ser hecho dentro de un proceso de otorgamiento de escritura pública, que se
tramita en la vía sumarísima. ¿Qué impide que dicho análisis pueda ser hecho en un
proceso de mejor derecho de propiedad?
7.4. El error de la Sala Superior

La Sala Superior acertó al considerar que el 1135 CC era aplicable al caso materia
de análisis, sin embargo, aplicó la consecuencia jurídica equivocada, pues consideró
que debía primar el derecho de los Demandados al estar contenido en un documento
de fecha cierta más antiguo.
El 1135 CC establece tres criterios de preferencia, los cuales no se aplican simul-
táneamente, sino en orden de prelación, es decir, el primer criterio resuelve el con-
flicto, pero si ninguna de las partes cumple con el mismo se aplica el segundo, y si
ninguna cumple con este, todo se define en base al tercero. Estos 3 criterios son:
(i) inscripción registral; (ii) documento de fecha cierta más antigua; (iii) documento
de fecha más antigua(188).
Algunas dudas podrían presentarse con relación al concepto de “fecha cierta”.
La fecha cierta no es sino la constancia auténtica del momento en que un acto
jurídico se verificó. Mientras los actos jurídicos públicos tienen fecha cierta, que es
la que se consigna en ellos por persona que guarda la fe pública, los instrumentos
privados carecen de tal particularidad, es decir, no tienen autenticidad, no hacen fe
contra terceros en cuanto al verdadero momento en que fueron otorgados.
A causa de que las partes intervinientes en un acto privado podrían fechar fal-
samente los documentos (cartas-órdenes, recibos, contratos, etc.), con el propósito de
disimular la verdad de las situaciones o relaciones jurídicas, acarreando perjuicios a
los terceros, la fecha cierta es requisito importantísimo(189).
Esta fecha cierta es importante de cara a los terceros frente a los cuales se pre-
tende hacer valer dicho dato. Entre las partes otorgantes basta con la sola celebración
del contrato, con independencia de la fecha, para que aquellas queden vinculadas con
lo que en él se haya establecido(190).
¿Cómo un documento adquiere fecha cierta? De acuerdo con el artículo 245 del
Código Procesal Civil:
(187) A la cual ya he hecho referencia, en detalle, en mis comentarios a las Casaciones Nºs 2754-2013-LIMA
NORTE y 4006-2014-HUAURA
(188) Además, en todos los casos el criterio que se aplique deberá ir acompañado de la buena fe por parte del
adquirente.
(189) ORGAZ, Arturo. Diccionario de derecho y ciencias sociales, Ed. Assandri, 3ra. ed., Córdoba, 1961, p. 157.
También en: http://www.significadolegal.com/2009/11/que-significa-fecha-cierta.html
(190) En este sentido LOBO, Teresa. “La fecha cierta de los documentos en relación con su eficacia probatoria”.
En: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/5/jur/jur9.htm
155
“Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica

como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante.
2. La presentación del documento ante funcionario público.
3. La presentación del documento ante notario público, para que cer-
tifique la fecha o legalice las firmas.
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o
determinable.
5. Otros casos análogos” (el énfasis es mío).
En tal sentido, tendrá fecha cierta tanto el acto contenido en un documento pri-
vado con firmas legalizadas, como aquel que forme parte de una escritura pública.
En el caso materia de análisis ambas partes presentaron documentos de fecha
cierta: en el contrato a favor de los Demandados las firmas habían sido legalizadas
en 1991; por su parte la Demandante contaba con una escritura pública de 1992. La
Sala consideró que debía primar el derecho de los Demandados al estar contenido en
un documento de fecha cierta más antigua, en aplicación del 1135 CC.
El error de la Sala estuvo en no haber tenido en cuenta que la fecha cierta es el
SEGUNDO CRITERIO que establece el 1135 CC para determinar cuál de los adqui-
rentes debe vencer, y solo aplica siempre que el PRIMER CRITERIO (fecha de ins-
cripción registral) no beneficie a ninguno de dichos adquirentes.
El propio 1135 CC así lo dice expresamente: “(…) se prefiere al acreedor de buena
fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor
cuyo título sea de fecha anterior” (el énfasis es mío).
“En defecto” significa “en ausencia de”, con lo cual solo si ninguna de las partes
en conflicto inscribió el derecho a su favor, corresponde analizar la fecha cierta de
sus respectos títulos. En el caso materia de análisis la Demandante sí había inscrito
su derecho, con lo cual el conflicto debió ser resuelto en aplicación del primer crite-
rio (inscripción), sin entrar al análisis de las fechas de los títulos.
Ahora, ello no significa que en función al primer criterio (inscripción) el caso
necesariamente quede resuelto a favor de quien primero inscribió. El 1135 CC es
muy claro en señalar que dicha inscripción debe ir acompañada de “buena fe”: “(…)
se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título haya sido primeramente inscrito” (el
énfasis es mío).
Por ello, en un caso de MDP en donde uno de los adquirentes (“A) compró pri-
mero mas no inscribió su derecho (cosa que sí hizo su rival), la controversia no nece-
sariamente se resolverá a favor de quien primero inscribió (“B”), pues “A” podrá
acreditar que al momento de su inscripción “B” actuó de mala fe (por ejemplo, “A”
tiene cómo acreditar que “B” sabía, al momento de inscribir, que aquel era el nuevo
propietario del bien, pese a lo cual contrató con el titular registral).
156
En el presente caso, el derecho de la Demandante no solo se inscribió primero

que el de los Demandados, sino que estos no acreditaron que dicha inscripción se haya
hecho de mala fe. Por ello, en aplicación del 1135 CC, correspondía dar prevalencia al
derecho de la Demandante. El error de la Sala Superior consistió en tomar en cuenta
la fecha cierta de los documentos (lo que favorecía a los Demandados), pasando por
alto la fecha de inscripción de los títulos.
7.5. Los errores de la Corte Suprema

La Corte Suprema incurrió en una serie de imprecisiones a lo largo del conside-
rando quinto de su sentencia casatoria. A continuación, en cada uno de los sub ítems
que siguen comenzaré citando en cursiva lo señalado por la Corte Suprema para luego
hacer el análisis respectivo.
7.5.1. Se confunde la fe pública registral con el principio de oponibilidad

“(…) debe considerarse que entre las cosas o bienes irreivindicables encontramos
el caso de los bienes inmuebles del tercer adquirente, situación jurídica creada a
favor de un nuevo titular cuyo interés es protegido por el ordenamiento jurídico
con preferencia al del reivindicante por haber realizado su adquisición a título
oneroso, de buena fe e inscrito su derecho en los Registros Públicos y no puede
quedar perjudicado por el título de dominio u otros derechos reales que no se
hubiesen inscrito o anotado oportunamente en dicho registro; v) Cuando se pre-
sentan conflictos el artículo 2022 en mención señala que para oponer derechos
reales sobre los mismos es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con
anterioridad al de aquel a quien se opone y en el caso que se trate de derechos de
diferente naturaleza se aplicarán las disposiciones del derecho común”.
La Corte Suprema transcribe el principio de fe pública registral (2014 CC) pero

cita el artículo 2022 CC (principio de oponibilidad) como si se tratarse de lo mismo.
El principio de fe pública registral está regulado en el 2014 CC, y es distinto al prin-
cipio de oponibilidad, regulado en el artículo 2022 CC.
En la fe pública registral existe una cadena sucesiva de transferencias, en donde
el derecho del tercero registral deriva de su antecedente inmediato, y los vicios que
afecten el título de este no afectan la adquisición de aquel (“A” vende a “B” y este a
“C”; si la primera compraventa es anulada o resuelta ello no perjudica a “C”, siem-
pre que su adquisición haya sido a título oneroso y se hubiese inscrito su derecho de
buena fe). En la oponibilidad, por el contrario, no hay una cadena sucesiva de trans-
ferencias, sino dos transferencias en paralelo (“A” dispone del mismo bien a favor de
“B” y “C”, prevaleciendo el derecho que primero se haya inscrito).
Además, la aplicación de la fe pública registral presupone que el título de aquel
que transfirió el bien a favor del tercero registral se anule, resuelva o rescinda, sin
que esta situación pueda terminar afectando a dicho tercero. La oponibilidad, por el
contrario, no implica el decaimiento de ninguno de los títulos en conflicto, sino sim-
plemente la prevalencia de uno sobre el otro.
157
Pero al margen del error de la Corte, lo interesante es que esta –involuntaria-

mente– pone sobre el tapete un tema que nunca ha sido debatido a nivel de nues-
tra jurisprudencia y solo una vez en nuestra doctrina(191): al emparentar la fe pública
registral con el principio de oponibilidad, se le termina exigiendo al adquirente del
2022 los mismos requisitos que al tercero del 2014, es decir, ambos quedarían pro-
tegidos no solo cuando hayan inscrito sus respectivas adquisiciones de buena fe(192),
sino que además estas deberán haber sido hechas a título oneroso.
Nótese que este requisito es expresamente señalado en el 2014 CC, mas no así en
el 2022 CC, en donde únicamente se menciona que de enfrentarse derechos incom-
patibles sobre inmuebles (independientemente del tipo de título del cual hayan deri-
vado), prevalecerá el que primero se haya inscrito. Sin embargo, como ya desarro-
llé previamente, la onerosidad también debe ser exigido como un requisito para que
el principio de oponibilidad pueda ser aplicado. Por ende, al menos la confusión de
la Corte entre los principios de fe pública registral y oponibilidad, sirvió para que a
este último se le haya exigido la “onerosidad” como un requisito para su aplicación.
7.5.2. Se confunde la concurrencia de acreedores con la fe pública registral

“(…) el artículo 1135 del Código Civil opera el principio de preferencia en el
caso de los bienes inmuebles a favor de aquel acreedor de buena fe cuyo título
ha sido inscrito, norma que concuerda con el artículo 2014” (el énfasis es mío).
Según la Corte la concurrencia de acreedores “concuerda” con la fe pública
registral. El problema es que no dice en qué concuerdan. En realidad, los supuestos
de hecho de ambas normas son absolutamente distintos.
La concurrencia de acreedores aplica cuando la misma persona se ha obligado
a entregar el mismo bien a favor de dos o más interesados, y entre estos se genera el
conflicto pues cada quien buscará ser preferido en la entrega. Por ejemplo, “A” vende
el bien a “B” y luego a “C”. Las adquisiciones de “B” y “C” se contraponen y por
ende ambos pretenderán oponer su respectivo derecho. Vence el derecho que primero
se inscribe de buena fe.
(191) Al respecto se puede ver GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registro Inmobiliario, Ob, cit.
Donde el tema sí ha sido tratado en extenso es en la doctrina española. Sobre el particular se puede revisar:
MONTSERRAT VALERO, Antonio. “En defensa de la tesis monista del tercero hipotecario”. En: Revista de
Derecho Privado, junio, 2001, p. 504; VILLARES PICÓ, “La polémica entre hipotecaristas sobre la tesis dua-
lista o monista del tercero hipotecario perjudica a la eficacia de la inscripción”. En: Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, 1966; PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, III, Barcelona, 1989, p. 551; DE ÁNGEL
YÁGÜEZ, Ricardo. Apariencia jurídica, posesión y publicidad inmobiliaria registral, Universidad de Deusto,
Bilbao, 1975, p. 127; SANZ FERNÁNDEZ, Ángel. Instituciones de Derecho Hipotecario, I, Reus, Madrid, 1947,
p. 412; LASARTE ÁLVAREZ, Principios de Derecho Civil, 5ª edición, Edit. Trivium, Madrid, 1997, p. 382;
NÚÑEZ LAGOS, “El Registro de la Propiedad español”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1949,
p. 250; GARCÍA GARCÍA, José María, Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, II, Edit. Civitas, Madrid,
1993, p. 92; CHICO ORTIZ, María, Estudios sobre Derecho Hipotecario, I, Edit. Marcial Pons, Barcelona, 2000,
p. 270; LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, III, Dykinson, Madrid, 2001, p. 174.
(192) En efecto, tal como desarrollo en extenso en el comentario a la Casación N° 2866-2013-LA LIBERTAD, la
buena fe que debe estar presente en ambos terceros registrales: tanto en el del 2014 como en el del 2022 CC.
158
La fe pública registral, por el contrario, y como ya se dijo, aplica cuando exis-

ten sucesivas transferencias y una de las transferencias es anulada, resuelta o rescin-
dida, y lo que se trata de evitar es que esta situación afecte las sucesivas transferen-
cias. Por ejemplo, “A” vende el bien a “B” y este a “C”, y luego el primer contrato se
anula. La fe pública registral determina que dicha anulación no afecte la adquisición
de “C” siempre que esta se haya hecho a título oneroso y se haya inscrito de buena fe.
Como se puede ver, en lo único en que concuerdan ambas normas es en impedir
que ciertos hechos que no estaban debidamente publicitados puedan terminar afec-
tando a aquel que actuó confiando en el Registro e inscribió su adquisición. Pero más
allá de ello, no hay ninguna aproximación entre ambas normas, como erróneamente
ha señalado la Corte.
7.5.3. Se afirma (erróneamente) que el 1135 solo aplica hasta antes de que el
deudor entregue el bien
“(..) la falta de cumplimiento de la obligación de dar, no confiere al acreedor dere-
cho alguno a la cosa que le es debida, que le permita perseguirla en las manos
del que la posea; siendo que el acreedor tiene solo un derecho contra el deudor y
sucesores universales no puede tener acción alguna contra el tercer adquirente
de este bien quien siendo un comprador por título singular no ha sucedido en sus
obligaciones a aquel que se ha obligado”.
El 1135 CC establece los criterios con base en los cuales se determina cuál de
todos los acreedores con derecho a exigir la entrega de un mismo bien, debe ser prefe-
rido. Según la Corte, una vez que el bien ya fue entregado el 1135 CC no aplicaría más,
por lo tanto si el bien le fue entregado indebidamente a alguno de dichos acreedores,
aquel acreedor afectado, a quien el bien debió serle entregado pero no se hizo así, no
podría accionar contra el acreedor que recibió el bien pese a que no le correspondía.
Considero que ello no tiene ningún sentido, pues implicaría que el 1135 CC es
una norma pensada para el deudor (que dispuso dos o más veces del bien) a efectos
de “informarle” qué tiene que hacer con el bien (a quién debe entregárselo). Si esto
fuera así, ¿por qué se le exige al deudor que haga entrega del bien al que, además de
haber inscrito primero, haya actuado de buena fe? La buena fe lo que busca es que no
se perjudique el derecho de un tercero (el adquirente que no inscribió pero que com-
pró primero), con lo cual queda claro que el 1135 CC no solo se enfoca en el deudor,
sino que también tiene en cuenta el interés de los adquirentes que compiten.
Es decir, si el 1135 CC realmente solo estuviese enfocado en el deudor se limi-
taría a “informarle” que entregue el bien al que inscribió primero, y no le exigiría
que “indague” sobre la buena fe del adquirente inscrito. Este mandato, dirigido al
deudor (constatar la buena fe de aquel a quien vaya a entregar el bien), lo que busca
es proteger el interés de los otros adquirentes. Pero como el análisis que haga el deu-
dor respecto de la buena o mala fe de sus acreedores (que le exigen la entrega del
bien) podría fallar, se le debe dar a los acreedores que no se vieron favorecidos con
la entrega, el derecho de solicitar ante un juez un nuevo análisis de la aplicación del
159
1135 CC, para que sea este tercero imparcial quien determine cuál de todos los acree-
dores debe quedarse con el bien.
Por ello, considero que el 1135 no solo se enfoca en el deudor (“informándole”
a cuál de los adquirentes debe entregar el bien), sino que también asume relevancia
entre los acreedores una vez que el bien ya fue entregado a alguno de ellos. Podría
suceder, por ejemplo, que el deudor haya incumplido con el mandato del 1135 y haya
entregado el bien a quien no correspondía, o podría darse el caso que su análisis sobre
la “buena fe” del adquirente fue fallido, por lo que erróneamente entregó el bien a
quien inscribió primero de mala fe.
Por ejemplo, imaginemos que “A” vende el mismo bien a “B” y “C” los días 1 y
2, respectivamente. La adquisición de “C” se inscribió en el Registro pero “A” entregó
indebidamente el bien a “B”. ¿Qué puede hacer “C” para tomar posesión del bien?
Si –como dice la Corte– el 1135 tiene únicamente efectos “obligacionales” (entre el
acreedor-comprador y el deudor-vendedor), “C” deberá dirigirse a “A” y exigirle la
entrega del bien. ¿Pero qué gana “C” exigiéndole la entrega a alguien que ya no tiene
la posesión? ¿No puede valerse del 1135 para dirigirse directamente contra el adqui-
rente que recibió indebidamente la posesión? Si le negamos utilidad al 1135 una vez
que el deudor ya entregó el bien (así haya sido una entrega indebida), impedimos
que dicha norma sea empleada para solucionar el conflicto entre los adquirentes (sin
necesidad de que intervenga el deudor). Si el 1135 solo aplica antes de producida la
entrega (efecto obligacional), ¿qué podrá hacer “C” para recuperar el bien? ¿En base
a qué podría exigirle la entrega a “B”?
Imaginemos el mismo caso, pero esta vez “A” entregó el inmueble a “C”. Esto,
en principio, estaría bien, pues “C” cumplió con inscribir primero su derecho lo cual
le daría la preferencia en la entrega. Sin embargo, supongamos que “C” sabía que
previamente a su inscripción el bien ya había sido vendido a favor de “B”, es decir,
se trataría de un adquirente que inscribió de mala fe, pero como “A” no conocía esta
circunstancia le entregó indebidamente el bien. ¿Qué podría hacer “B” para obtener
la posesión del predio?
Si el 1135 tuviera solo efectos obligacionales, llegaríamos al absurdo de decirle
a “B” que debe exigirle la entrega a alguien (“A”) que ya no tiene el bien bajo su con-
trol. ¿No podrá valerse “B” del 1135 para dirigirse directamente contra “el adquirente
(“C”) que recibió indebidamente la posesión? Si le negamos utilidad al 1135 luego de
producida la entrega, entonces impedimos que dicha norma sea empleada para solu-
cionar el conflicto entre los adquirentes. Si el 1135 solo aplica antes de producida la
entrega (efecto obligacional), ¿qué podrá hacer “B” para recuperar el bien? ¿En base
a qué podría exigirle la entrega a “C”?
Alguien podría sostener que, en estos casos, el adquirente que se considere con
derecho a obtener el control del bien podría interponer, contra el adquirente que recibió
indebidamente la posesión, una demanda de “mejor derecho de propiedad” (exigiendo
160
accesoriamente la entrega del bien(193)), sustentando su pretensión en el artículo 2022

CC (según el cual si concurren dos o más derechos reales sobre el mismo inmueble
prevalece el que primero se haya inscrito de buena fe). Con ello quedaría confirmado
que la norma de concurrencia de acreedores (1135) no es necesaria para solucionar el
conflicto que se genera una vez entregado el bien.
Sin embargo, esto no es del todo cierto. El 2022 CC podría ser útil allí cuando
se trate de derechos reales en conflicto y siempre que alguno de los adquirentes haya
inscrito su derecho. ¿Pero qué sucede si el conflicto surge entre el adquirente cuyo
contrato es de fecha cierta y el otro adquirente con fecha simple que recibió indebida-
mente la posesión? ¿O qué tal si el conflicto ya no es entre dos titulares de derechos
reales, sino entre dos titulares de derechos personales (dos comodatarios, por ejem-
plo) o entre uno que invoca un derecho real y otro que invoca un derecho personal?
En ninguno de estos casos el 2022 CC es útil. Por ello, si no aplicamos a estos
casos los otros criterios de preferencia (distintos al registral) que establece el 1135 CC,
el adquirente con derecho a poseer el bien no tendría sustento normativo para exi-
gir la entrega a aquel adquirente a quien indebidamente el deudor cedió la posesión.
Entonces, la conclusión es que el 1135 no solo produce efectos obligaciones, limi-
tando su relevancia al momento previo a la entrega del bien, sino que asume un rol
fundamental incluso luego de producida tal entrega, a efectos de solucionar el con-
flicto entre los adquirentes que concurren sobre el mismo bien.
Y una confirmación de que esta interpretación que planteo es correcta la encon-
tramos en el artículo 1136 CC, que regula la concurrencia sobre bienes muebles.
Independientemente del tipo de bien para el cual aplican cada una de las normas de
concurrencia (1135 y 1136), ambas mantienen la misma esencia, por lo tanto lo que
se diga respecto de una vale lo mismo para la otra. El 1136 establece que “Si el bien
cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el
mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena
fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior”.
La norma no dice que el deudor deberá entregar el bien a uno de ellos, sino que
será preferido –entre los adquirentes– aquel a quien ya se hubiese hecho entrega de la
cosa. Es decir, en este caso la entrega ya se produjo. Por eso, cuando la norma señala
que “será preferido el acreedor”, no se refiere a “ser preferido en la entrega” (repito:
la entrega ya se produjo), sino a “ser preferido en la protección de su derecho” (aná-
lisis que se hace luego de haberse hecho entrega del bien).
Lo sostenido por la Corte, en el sentido que las normas de concurrencia solo
aplican hasta antes de producida la entrega del bien –y por ende una vez hecha la tra-
dición aquella devendría en irrelevante– implicaría una “derogación” del 1136 CC,
en tanto esta norma de concurrencia parte de la idea de que la entrega ya se produjo,
(193) Particularmente me inclinaría por plantear una acción reivindicatoria que en su desarrollo terminaría dilu-
cidando cuál de las partes en conflicto tiene un mejor derecho de propiedad sobre el bien.
161
y es precisamente esta entrega la que le permite al accipiens (receptor del bien) ser
preferido frente a los demás adquirentes en caso estos pretendan arrebatarle el bien.
En conclusión, el 1135 sí es útil aun cuando el deudor ya haya entregado el bien a
favor de alguno de los acreedores. La norma va más allá del conflicto entre el acree-
dor que pretende la entrega y el deudor que debe cumplir con la misma, en tanto sirve
también para solucionar el conflicto entre los eventuales acreedores en caso uno de
ellos considere que la entrega se hizo a quien no correspondía.
De este modo, el 1135 tiene un haz y un revés:
(i) El haz representa la fase “obligacional”, que resuelve el conflicto entre el
acreedor que pretende la entrega y el deudor que debe cumplir con la misma:
la norma le indica al deudor a cuál de los adquirentes debe entregar el bien.
(ii) El “revés” del 1135 (que la Corte no vio) representa su fase “real”, que per-
mite solucionar el conflicto de titularidad entre todos los adquirentes luego
de que el deudor haya entregado el bien a uno de ellos.
7.5.4. Se confunde el momento en que el contrato queda celebrado con el

momento del perfeccionamiento de la transferencia de propiedad
“(…) el artículo 949 del Código Civil establece que una de las formas para
adquirir la propiedad es el intercambio de voluntades o solo consensus per-
feccionándose la propiedad inmueble con su transferencia de suerte que el
contrato de compraventa de un inmueble –su forma más caracterizada– es
al mismo tiempo el título de adquisición (que crea la obligación de dar) y el
modo de adquisición (que perfecciona la adquisición del comprador) coin-
cidiendo título y modo en términos generales precepto legal que concuerda
con la contenida en el artículo 1352 del acotado código el cual prescribe
que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes (…)”.
Es decir, para la Corte Suprema la transferencia de propiedad de bienes inmue-
bles se da mediante el sistema de “título y modo”, el mismo que encontraría sustento
normativo en el artículo 1352 CC.
El primer error está en sostener que la transferencia de propiedad inmobiliaria
requiere de un título y un modo. Me queda claro que el “título” sería, por ejemplo, el
contrato de compraventa. ¿Y el modo? El modo no es sino la exteriorización de aque-
llo que las partes acordaron en el título.
Por ejemplo, en el caso de la transferencia de propiedad sobre bienes muebles el
título es el contrato de compraventa y el modo es la entrega del bien. Así de claro es
el artículo 947 CC: “La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada
se efectúa con la tradición a su acreedor”.
¿Cuál es el “modo” para el caso de los inmuebles? La pregunta es difícil en tanto
no tenemos una norma como la del 947 CC para el caso de los inmuebles. La norma
que regula la transferencia de propiedad inmobiliaria (art. 949 CC) resulta bastante
162
oscura(194), en tanto se limita a señalar que “La sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él”.
Para la Corte Suprema, el modo coincide con el título. Es decir, el contrato de
compraventa sería al mismo tiempo título y modo: “El contrato de compraventa de
un inmueble es al mismo tiempo el título de adquisición y el modo de adquisición,
coincidiendo título y modo en términos”.
Esta posición fijada por la Corte ha sido tomada de un ensayo del profesor Jack
Bigio, dedicado a la compraventa, el cual fue publicado poco después de promulgado
el Código Civil(195). En dicho ensayo el autor afirma que, en función de lo establecido
en el artículo 949 CC, es claro que el solo intercambio de voluntades, el solo consen-
sus, perfecciona la transferencia de propiedad.
Sin embargo, y a pesar de considerar que el título es el acto jurídico que ante-
cede al hecho o acto de adquisición, y que el modo es precisamente el hecho o acto de
adquisición, el citado autor sostiene que, de acuerdo con lo establecido por el Código
Civil, el contrato de compraventa sirve, por un lado, de título, en tanto crea la obliga-
ción de dar, y por el otro, de modo, en tanto perfecciona la adquisición del comprador.
Como se puede ver, la Corte Suprema ha tomado casi al pie de la letra la tesis
del reconocido profesor. Sin embargo, con ello también ha “arrastrado” las críticas a
las que fue sometida, en su momento, dicha posición(196).
Así, sostener que el contrato transfiere la propiedad inmueble por ser título y modo
a la vez desnaturaliza por completo la teoría del título y modo. Esta teoría considera
(194) Al punto que, en su momento, generó un importante debate sobre el particular. Muestra de ella es la importante
cantidad de artículos de investigación que se enfocaron en determinar la correcta interpretación del artículo
949 CC: LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato con efectos reales”. En: Ius et Veritas. Lima.
1992. Año V. Número 9, pp. 9-16; TORRES MÉNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa.
Editora Jurídica Grijley. Lima, 1993; ORTEGA PIANA, Marco. “Compraventa y Transferencia de propiedad
inmueble”. En: Advocatus. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
Año 2. Lima, 2000, pp. 29-39; ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los efectos reales”. En: Ius Et
Veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP. Nº 25. Lima, 2002, pp. 237 y ss.;
FORNO FLÓREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”. En: Ius Et Veritas. Revista de los estudiantes de la
facultad de Derecho de la PUCP. Nº 7. Lima 1993, pp. 77-87; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación
de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Themis. Nº 30. Lima 1994,
pp. 149-173; BELTRÁN PACHECHO, Jorge. “Exorcizando el espiritualismo: registro vs. Consenso en la
transferencia de propiedad inmobiliaria”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 33. Lima, 2001, pp. 81-85;
CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “¿El Contrato solo crea obligaciones? A propósito de los trabajos de reforma
del Código Civil. En: Cathedra. Discere Iure et facto, Año V. Nº 8-9, Lima, 2002, pp. 210-223; CÁRDENAS
RODRÍGUEZ, Luis. Vida y milagros de la obligación de enajenar. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 71.
Lima 2004, pp. 125-134; BULLARD GONZALES, Alfredo. “Los sistemas de transferencia de propiedad”. En:
Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Prólogo de Fernando de Trazegnies.
Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 149-150.
(195) Se trata de “La compraventa y la transmisión de Propiedad”, ensayo que formó parte del primer volumen de
la colección “Para leer el Código Civil”, editado por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
(196) Al respecto ver: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los efectos reales (Análisis del sistema de trans-
ferencia de propiedad adoptado en el Código Civil peruano)”. En: Estudios sobre el Contrato en General.
Ara Editores, 2º edición, 2004, pp. 217-251.
163
que el título es la causa remota de la adquisición del dominio, mientras que el modo
es la causa próxima de dicha adquisición. La causa remota viene a estar constituida
por el contrato en virtud del cual el enajenante asume la obligación de transferir la
propiedad, mientras que la causa próxima viene a estar constituida por la entrega de
la cosa realizada en cumplimiento del contrato indicado.
El problema con la posición asumida por la Corte es que dice basarse en la teo-
ría del título y modo, no obstante, no se ajusta en los más mínimo a sus postulados.
En efecto, en primer lugar, mientras dicha teoría considera que el contrato solo crea
la obligación de transferir la propiedad, la Corte (siguiendo a Bigio) considera que el
contrato transfiere directamente la propiedad. En segundo lugar, mientras la teoría del
título y el modo hace descansar (a través de la escisión de los elementos espiritual y
material de la traditio) en dos hechos jurídicos la operación de transferencia de propie-
dad, la Corte hace descansar en un solo hecho jurídico tal operación. Entonces, queda
claro que existe una disociación absoluta entre la teoría del título y modo y la posi-
ción que la Corte ha sustentado haciéndola pasar como una aplicación de dicha teoría.
En realidad, el asunto es más simple: nuestro CC reconoce en materia de transfe-
rencia inmobiliaria el principio consensualista: el título (la sola celebración del con-
trato) es suficiente para que opere la transferencia de propiedad(197). Nuestro CC no
ha establecido un “modo” que esté claramente diferenciado del título (como sí lo ha
e hecho para el caso de bienes muebles) y tampoco tiene sentido sostener que aquel
“coincide” con el título.
7.6. La incorrecta delimitación de los alcances del “mejor derecho de propie-

dad” por parte de la Corte Suprema
Con relación a la declaración de mejor derecho de propiedad, la Corte sostuvo
lo siguiente:
“La declaración de ‘mejor derecho de propiedad’ desarrollada por la juris-
prudencia nacional y concebida como acción real e imprescriptible a pesar
de no estar prevista como tal en nuestro ordenamiento jurídico no da lugar
a la cancelación del asiento registral de quien aparece como propietario del
bien siendo no obstante frecuentemente opuesta al propietario registral no
poseedor por el poseedor no propietario cuando el primero con derecho
(197) Aunque no es decisivo para aceptar la validez de dicha afirmación, resulta de algún modo orientador el hecho
que la doctrina comparada, al comentar los alcances del artículo 1138 del Código Civil francés, cuyo texto es
perfectamente asimilable al del artículo 949 CC, concluya que aquel consagra el principio del solo consensus.
Así por ejemplo: OSTI, Giuseppe, Contratto en Novissimo Digesto Italiano, diretto da Antonio Azara e Ernesto
Eula, Unione Tipográfico-Editrice Torinese, Turín, 1959, vol. IV, p. 468; BIANCA, Massimo, La vendita e la
permuta, Unione Tipográfico-Editrice Torinese, Turín, 1972, p. 72 y 73; CHIANALE, Angelo, Obbligazione di
dare e transferimento della proprietà, Dott. A. Giuffrè Editore, Milàn, 1990, p. 76; LARROUMET, Christian,
Teoría general del contrato, traducido por Jorge Guerrero, Editorial Temias S.A., Santa Fe de Bogotá, vol. II,
p. 185; PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1994,
tomo III, vol. I, p. 307; BADENES GASSET, Ramón, El contrato de compraventa, J.M. Bosch Editor S.A.,
Barcelona, 1995, tomo I, p. 17; CUENA CASAS, Matilde, Función del poder de disposición en los sistemas
de transmisión onerosa de los derechos reales, José María Bosch Editor, S.L., Barcelona, 1996, p. 89.
164
inscrito demanda la reivindicación del bien de su propiedad o, incoada como

pretensión principal cuando un mismo bien ha sido transferido a dos o más
personas a fin de que se determine cuál de los títulos prevalece sustentada
en la supuesta existencia de dos propietarios sobre un mismo bien lo cual
como anteriormente se ha expuesto transgrede los alcances que nuestro
ordenamiento legal regula”.
Aquí hay varias cosas por analizar:
7.6.1. “Mejor derecho de propiedad” no genera cancelación del asiento

registral
Según la Corte La declaración de mejor derecho de propiedad no da lugar a la
cancelación del asiento registral, lo cual claramente es un error. La información que
publicita el Registro se nutre de la realidad, es decir, el Registro solo declara o reco-
noce algo que ocurre en la realidad (extra registral). Por ello, si judicialmente se llega
a determinar que la propiedad respecto de bien inscrito a favor de “A”, realmente le
corresponde a “B”, entonces dicha sentencia será suficiente para conseguir el cam-
bio de titularidad registral, a efectos de que lo publicitado en el Registro se adecúe
a la realidad.
7.6.2. “Mejor” derecho de propiedad como defensa frente a la reivindicación

La Corte critica que el hecho de que “mejor derecho de propiedad” pueda ser
empleado como defensa por parte del poseedor sin derecho frente a una demanda de
reivindicación planteada por el propietario con derecho inscrito. En realidad, no veo
ningún inconveniente con ello, pues si el demandado que invoca a su favor el mejor
derecho de propiedad sobre el bien en disputa, es un poseedor ilegítimo que no tiene
forma de probar aquello en lo que sustenta dicho “mejor derecho”, entonces no repre-
sentará ningún obstáculo para que la demanda de reivindicación sea amparada.
Por ello, no bastará con que el demandado por reivindicación se defienda invo-
cando el “mejor derecho de propiedad” sobre el bien en disputa. Deberá acreditar tal
circunstancia para impedir que la reivindicación sea amparada, lo cual exige de parte
del juzgador un análisis de los medios probatorios (entre ellos los títulos de adquisi-
ción, si los tuviere) que presente el demandado sustentando su defensa.
7.6.3. “Mejor derecho de propiedad” como pretensión en un caso de

transferencias múltiples
La Corte critica que el “mejor derecho de propiedad” pueda ser invocado como
pretensión principal cuando el mismo bien ha sido materia de disposición a favor de
dos o más personas, a efectos de establecer cuál de los títulos en disputa debe preva-
lecer. Nuevamente no logro comprender cuál es el problema con ello: si una persona
ha vendido dos veces el mismo bien a favor de distintos adquirentes, y uno de ellos
pretende solucionar el conflicto de manera definitiva no existe ningún impedimento
para que este pida a un Juez que declare cuál de los títulos en disputa debe prevalecer
sobre el otro, a efectos de tener certeza sobre quién es el verdadero propietario del bien.
165
7.7. La Corte Suprema desconoció la amplitud del 1135 CC

Finalmente, la Corte sostuvo lo siguiente:
“Se ha determinado bajo la interpretación errónea del artículo 1135 del
Código Civil que el emplazado ostenta un ‘mejor derecho de propiedad’
que la parte demandante en virtud a que la minuta de compraventa cele-
brada a favor de la demandada es oponible a la escritura pública de la actora
toda vez que las firmas que en ella se consignan han sido legalizada el 15
de enero de 1991 mientras que la escritura pública de la demandante con la
que sustenta su titularidad ha sido otorgada el 20 de mayo de 1992, no obs-
tante que la aplicación de la norma en mención resulta impertinente al caso
concreto pues la misma está orientada a regular los actos jurídicos que con-
tiene obligaciones de dar en el caso de concurrencia de acreedores de bie-
nes inmuebles y no las situaciones que atañen a los derechos reales como
en el caso de autos las cuales se encuentran reguladas en los artículos 923
y siguientes así como en el artículo 2014 del Código Civil por tratarse de un
derecho excluyente afectándose la seguridad jurídica que su inscripción en
los Registros Públicos otorga pues el acto jurídico que ostenta la recurrente
fue anotado preventivamente en los Registros Públicos hasta que los con-
tratos cumplan con presentar ante la autoridad administrativa competente
el expediente de habilitación urbana aspecto que no ha sido considerado ni
mucho menos merituado”.
Como ya he detallado previamente, el artículo 1135 es amplísimo, y como tal
admite dentro de su supuesto de hecho el conflicto entre dos o más personas que invo-
quen haber adquirido el derecho de propiedad sobre el mismo bien. Por ello un pri-
mer error de la Corte está en señalar que el 1135 CC no es aplicable para la solución
del conflicto (a nivel titularidad real) que surge entre los adquirentes del mismo bien.
Sin perjuicio de ello, lo particular del caso es que la Corte terminó dándole la
razón a la misma persona que habría resultado favorecida si se hubiera aplicado el
1135 (la Demandante) y por el mismo motivo (por haber inscrito primero su derecho).
El problema es que para llegar a dicha conclusión la Corte aplicó dos normas que no
tenían ninguna vinculación con el caso presentado: (i) el 2014 CC regula el princi-
pio de fe pública registra, y no aplicable ante un caso de doble venta; y (ii) el 923 se
limita a definir al derecho de propiedad, sin dar una solución al caso en donde con-
curren diversos “propietarios” sobre el mismo bien.
7.8. Síntesis
La Corte Suprema, en la sentencia que acabo de comentar, concluyó que el
artículo 1135 CC no es aplicable a un caso de mejor derecho de propiedad, pues aquel
está orientado a regular los actos jurídicos que contiene obligaciones de dar y no las
situaciones que atañen a los derechos reales, pues estas se encuentran reguladas en
los artículos 923 y siguientes, así como en el artículo 2014 CC.
166
El error está en no apreciar la amplitud del artículo 1135, el cual admite dentro
de su supuesto de hecho el conflicto entre dos o más personas que invoquen haber
adquirido el derecho de propiedad sobre el mismo bien.
Asimismo, el 1135 es útil aun cuando el deudor ya haya entregado el bien a favor
de alguno de los adquirentes. La norma va más allá del conflicto entre el acreedor que
pretende la entrega y el deudor que debe cumplir con la misma, en tanto sirve también
para solucionar el conflicto entre los eventuales acreedores (compradores) en caso uno
de ellos considere que la entrega se hizo a quien no correspondía.
De este modo, el 1135 tiene un haz y un revés:
(i) El haz representa la fase “obligacional”, que resuelve el conflicto entre el
acreedor que pretende la entrega y el deudor que debe cumplir con la misma:
la norma le indica al deudor a cuál de los adquirentes debe entregar el bien.
(ii) El “revés” del 1135 (que la Corte no vio) representa su fase “real”, que per-
mite solucionar el conflicto de titularidad (quién tiene el mejor derecho de
propiedad) entre todos los adquirentes luego de que el deudor haya entre-
gado el bien a uno de ellos.
En conclusión, los criterios fijados por el 1135 CC para los casos de concurren-
cia de acreedores sobre bienes inmuebles son plenamente aplicables para solucionar
un caso de mejor derecho de propiedad. Lamentablemente, la Corte se limitó a reco-
nocer el efecto obligacional del 1135 CC, pasando por alto que dicha norma también
funciona como asignadora de titularidades reales.
8. UNA SEGUNDA CONFUSIÓN ENTRE OPONIBILIDAD,

CONCURRENCIA DE ACREEDORES Y FE PÚBLICA
REGISTRAL: LA CASACIÓN N° 2866-2013
La Sentencia Casatoria N° 2866-2013-La Libertad fue el resultado de la acumu-
lación de dos procesos judiciales:
(i) La demanda de mejor derecho de propiedad y reivindicación planteada por
la empresa Inversiones e Importaciones La Nueva Piel Sociedad Anónima
Cerrada (en adelante la “Demandante”) contra don Jorge Constante Min-
chola Rodríguez y doña Lucinda Vargas Ledesma (en adelante “los Deman-
dados”), a efectos que: a) se declare su mejor derecho de propiedad sobre el
inmueble ubicado en Prolongación Unión Número 1754 del Distrito y Pro-
vincia de Trujillo (en adelante el “Inmueble”), que había formado parte de
un predio de mayor extensión denominado “El Palomar”; y b) se ordene la
restitución del referido predio a su favor.
(ii) La demanda de accesión planteada por la Demandante solicitando la adju-
dicación total del inmueble sin obligación de pagar el valor de la construc-
ción a favor de los Demandados.
Los antecedentes que dieron lugar a la controversia fueron los siguientes:
167
(i) El Inmueble, cuando aún formaba parte de un predio de mayor extensión, le

perteneció al Ministerio de Agricultura, el cual se lo adjudicó a Zoe Tran-
quilino Reyna Cabrera en mérito a la Resolución Directoral N° 875-80 de
fecha 15 de octubre de 1980. Dicha transferencia se inscribió en la Ficha
Registral N° PR35615, que continúa en la Partida N° 04005761 del Registro
de Propiedad Inmueble de La Libertad.
(ii) Mediante escritura pública de compraventa de fecha 2 de noviembre de 2006
el Inmueble fue transferido a favor de la sociedad conyugal conformada por
José Francisco Vásquez Soto e Irina Sosa de Vásquez (en adelante la “Socie-
dad Conyugal”), quienes posteriormente se lo transfirieron a Juana Isabel
Sosa Viuda de Chia.
(iii) Mediante Escritura Pública de Compraventa de fecha 6 de marzo del 2007,
Juana Isabel Sosa Viuda de Chia transfirió el Inmueble a favor de la Deman-
dante, inscribiéndose dicha transferencia en el Asiento C00005 de la Partida
N° 04005761 del Registro de Propiedad Inmueble de Trujillo.
En dicha compraventa intervino como representante de la Demandante don
José Francisco Vásquez Soto (quien en el año 2006 había sido propietario
de ese mismo Inmueble al haberlo adquirido junto con su cónyuge).
(iv) Los Demandados, por su parte, también invocaron su condición de propie-
tarios del Inmueble, al haberlo adquirido de María Esther Reyna Velásquez
(vendedora) mediante documento privado de compraventa de fecha 09 de
mayo del 2000, elevado a escritura pública con fecha 27 de enero del 2005.
Si bien dicha transferencia no se inscribió en el Registro, los Demandados
tomaron posesión del Inmueble, lo cual era de conocimiento de la Deman-
dante, en tanto en la cláusula quinta del contrato mediante el cual la Socie-
dad Conyugal adquirió el bien, se indicó que este se encontraba poseído por
terceros, que eran precisamente los Demandados.
Los Demandados, en su condición de poseedores, realizaron construccio-
nes sobre el Inmueble.
Tanto en primera como en segunda instancia se declaró fundada la demanda de
Mejor Derecho de Propiedad y Reivindicación planteada por la Demandante, e infun-
dada la reconvención de los Demandados. Las razones fueran las siguientes:
(i) En la medida en que se trataba de dos partes que invocaban la propiedad
sobre el mismo inmueble, correspondía aplicar el artículo 1135 CC, el cual
privilegia el derecho que primero se inscribió, y que en este caso fue el de
la Demandante.
(ii) La adquisición de la Demandante estaba protegida por el artículo 2014 CC,
pues no estaba acreditado que ella, al momento de su adquisición, hubiese
conocido o estado en posibilidad de conocer que la información registral
era errónea, es decir, que los Demandados habían adquirido la propiedad
del Inmueble.
168
(iii) Aun en el caso que el tercero registral (la Demandante) conozca que el bien
se encuentra en posesión de terceros, esta situación no anula, resuelve ni
rescinde su contrato ni el de su transferente.
Los Demandados sustentaron su recurso de casación en la causal de infracción
normativa de los artículos 2014, 1135 y 2022 CC por los siguientes argumentos:
(i) Las instancias de mérito interpretaron erróneamente el 2014 CC al conside-
rar que la buena fe únicamente se pierde cuando el tercero conoce de forma
directa y concluyente el vicio que afecta su adquisición. En realidad –sos-
tuvieron los Demandados– no hay buena fe cuando las circunstancias gene-
ran una duda razonable respecto de la vigencia del derecho que se pretende
adquirir, o cuando no se ha actuado diligentemente para desvirtuar dicha
duda.
(ii) En la compraventa otorgada a favor de la Demandante, esta intervino repre-
sentada por José Francisco Vásquez Soto, quien previamente, en el año 2006,
había adquirido el Inmueble junto con su esposa (Irina Sosa), habiendo ambos
declarado que tenían pleno conocimiento de que el bien venía siendo poseído
por terceros (los Demandados). Con ello queda claro que la Demandante,
en todo momento, supo de la posesión ejercida por los Demandados, por lo
que no puede sostener que inscribió su derecho de buena fe.
Al momento de resolver el recurso de casación la Corte Suprema concluyó lo
siguiente:
(i) No correspondía aplicar el 1135 CC al presente caso, en tanto este no tra-
taba sobre dos actos de disposición realizados por la misma persona a favor
de distintos adquirentes.
(ii) No correspondía aplicar el 2014 CC en tanto esta norma aplica ante la even-
tualidad de que el título de aquel que transfirió el bien al tercero registral
sea anulado, rescindido o resuelto por causas que no consten en el Regis-
tro. En el presente caso el título de quien transfirió el Inmueble a favor de
la Demandante no había sido ni anulado, ni rescindiendo ni resuelto.
(iii) El caso planteado encaja en el primer párrafo del artículo 2022 CC, en tanto
ambas partes invocaban tener un derecho de propiedad sobre el mismo
Inmueble, debiendo prevalecer aquel derecho que se hubiese inscrito pri-
mero de buena fe. Lo determinante, entonces, consistía en establecer qué
se entendía por “buena fe”.
(iv) La Corte Suprema discrepó de lo señalado por la Sala Superior, en el sen-
tido que la buena fe del tercero registral solo queda destruida cuando aquel
tiene un conocimiento perfecto, probado y concluyente de la inexactitud
del Registro. Para la Corte Suprema, por el contrario, la buena fe engloba
también el desconocimiento por parte del adquirente de la realidad extra
registral, la cual se pone de manifiesto a través de la posesión que ejerce
un tercero. Por ello, si el tercero registral conoce tal situación y pese a ello
contrata con base en el Registro, no podrá alegar buena fe.
169
Por estas consideraciones la Corte casó la sentencia de vista, y, actuando en sede

de instancia, revocó la sentencia de la Sala Superior en el extremo que amparó las
pretensiones de mejor derecho de propiedad, reivindicación y accesión, y reformán-
dola las declaró infundadas.
8.1. Análisis del caso

El caso podría resumirse del siguiente modo:
(i) La Demandante y los Demandados cuentan con títulos de transferencia de
propiedad otorgados a su favor por distintas personas en momentos diferentes.
(ii) El contrato de transferencia a favor de los Demandados es de fecha anterior
al de la Demandante. Si bien dicho contrato no se inscribió, los Demanda-
dos tomaron posesión del Inmueble.
(iii) La Demandante, por su parte, adquirió (e inscribió) el Inmueble de quien lo
tenía inscrito a su favor, es decir, actuó con base en la información registral,
sin embargo, esta era inexacta por cuanto el Inmueble ya había sido trans-
ferido a los Demandados. No obstante, en la medida que la adquisición de
los Demandados no se inscribió, la Demandante no pudo percibir la inexac-
titud del Registro.
(iv) Al momento en que la Demandante compró el Inmueble, la posesión la
ejercían los Demandados. Esta circunstancia era conocida por la persona
que representó a la Demandante en la compra, en tanto dicho representante
había sido previamente propietario del Inmueble, y en su respectivo contrato
de adquisición había declarado conocer que la posesión la ejercían terceras
personas (que en este caso eran los Demandados).
La correcta solución del caso pasaba por resolver las siguientes preguntas: (i) ¿Qué
norma del CC es aplicable al presente caso?; (ii) ¿El hecho de que el representante
de la Demandante haya tenido conocimiento de la posesión ejercida por los Deman-
dados, termina afectando a su representada (Demandante)?; iii) ¿Qué consecuencias
trae respecto de la adquisición de la Demandante el hecho de que esta haya conocido
(a través de su representante) la posesión que venían ejerciendo los Demandados?
8.2. ¿Qué norma era la aplicable al caso?

Asumir a la “ley” como nuestra principal fuente de Derecho (algo que es propio
de los sistemas que integran la familia romano germánica) nos obliga a que cada vez
que queramos resolver un caso, debamos ubicar la norma en cuyo supuesto de hecho
aquel encaje, para así aplicarle la consecuencia jurídica que ella establece.
Esta no es una labor de menor alcance, pues “escoger” la norma errónea nos lle-
vará a aplicar una consecuencia jurídica (solución) incorrecta. Ello es precisamente
lo que sucedió con las instancias de mérito, las cuales resolvieron el caso aplicando
dos normas pensadas para supuestos totalmente distintos.
170
8.3. El error de las instancias de mérito

Las instancias de mérito consideraron que el caso debía ser resuelto aplicando
los artículos 1135 CC y 2014 CC, lo cual es un error en tanto ninguna de estas normas
regula en su supuesto de hecho el conflicto entre titulares de derechos reales sobre el
mismo bien, adquiridos de distintos transferentes.
Además, debe tenerse en cuenta que ambas normas no pueden ser aplicadas al
mismo caso, pues regulan supuestos muy distintos. Si las instancias de mérito que-
rían ser coherentes, debieron –en el mejor de los casos– optar por aplicar una u otra
norma, mas no ambas.
8.4. El acierto de la Corte Suprema

La Corte Suprema corrigió a las instancias de mérito dejando por sentado que
ni el artículo 1135 CC ni el 2014 CC resultaban de aplicación a la controversia. Esto
constituye un importante acierto.
Las distancias del caso materia de análisis con el artículo 1135 son claras: esta
norma regula el supuesto en donde una misma persona transfiere dos veces el mismo
inmueble a favor de distintos adquirentes, generándose entre ellos un conflicto pues
cada uno buscará oponer su derecho al otro. En el caso materia de análisis, por el
contrario, la Demandante y los Demandados adquirieron de diferentes personas; es
decir, no hubo un único transferente que haya dispuesto del mismo bien dos veces.
Las diferencias con el 2014 CC también son manifiestas: en la fe pública registral
existe una cadena sucesiva de transferencias, en donde el derecho del tercero registral
deriva de su antecedente inmediato, y los vicios que afecten el título de este no afec-
tan la adquisición de aquel (“A” vende a “B” y este a “C”; si la primera compraventa
es anulada o resuelta ello no perjudica a “C” siempre que su adquisición haya sido a
título oneroso y se haya inscrito de buena fe). En el caso materia de análisis no hubo
una cadena sucesiva de transferencias, sino dos transferencias en paralelo (“A” vendió
el bien a los Demandados y “B” vendió el mismo bien a la Demandante).
Habiendo descartado ambas normas, la Corte sostuvo que el caso debía resol-
verse con el artículo 2022 CC, según el cual cuando dos o más personas invocan dere-
chos incompatibles sobre el mismo bien, debe prevalecer el derecho que primero se
haya inscrito. Más allá de la pertinencia de aplicar el 2022 CC para el caso que vengo
analizando(198), lo importante es que la Corte haya diferenciado el supuesto de hecho
del 2022 CC con el del 2014 CC: este último aplica allí cuando el título de aquel que
transfirió el bien a favor del tercero registral se anula, resuelve o rescinde, sin que
esta situación pueda terminar afectando a dicho tercero. En el supuesto de hecho que
regula el 2022 CC, en cambio, no se anula ni rescinde ni resuelve el título de ninguno
de los adquirentes, simplemente una de las adquisiciones (la que se inscribió) termina
(198) Mis comentarios en extenso a esta sentencia pueden verse en: PASCO ARAUCO, Alan. Derechos Reales.
Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Suprema. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp. 285-303.
171
prevaleciendo sobre la otra, manteniéndose esta “intacta” pero sin que pueda serle
opuesta al que inscribió primero.
¿Cómo aplicó la Corte el 2022 CC al caso materia de análisis? La norma es muy
clara: vence el derecho que se haya inscrito primero (en adelante denominaré “ter-
cero registral” a aquel cuyo derecho prevalece por haberse inscrito primero). Aten-
diendo a ello, la Demandante debió vencer a los Demandados, pues aquella sí ins-
cribió su derecho, a diferencia de estos. Sin embargo, la Corte Suprema consideró
que al haber tenido los Demandados la posesión del Inmueble, situación que fue de
conocimiento de la Demandante, la buena fe de esta quedaba descartada, lo cual me
parece un acierto, porque aun cuando el 2022 CC no lo diga de forma expresa, quien
haya inscrito primero su adquisición solo será preferido frente a sus eventuales com-
petidores siempre que haya realizado su inscripción con buena fe(199).
8.5. La correcta solución del caso

Hay un dato muy importante que no debe pasar por alto: en el caso que vengo
comentando la “posesión fue registrada”. Me explico: en la cláusula quinta del con-
trato mediante el cual el Inmueble fue transferido a favor del Sr. Francisco Vásquez
Soto (quien luego actuaría como representante de la Demandante en la compra del
mismo bien(200)) y su esposa, estos declararon conocer que el Inmueble se encontraba
ocupado por terceras personas:
“La vendedora declara que el inmueble materia de la presente compraventa,
está libre de gravamen, obligándose en todo caso a la evicción y sanea-
miento de ley, sin embargo [las partes] dejan expresa constancia que el bien
se encuentra ocupado por precarios, por su parte los compradores declaran
conocer este hecho”.
¿Esto quiere decir que el Sr. Francisco Vásquez Soto (y por ende su represen-
tada, la Demandante) tenían conocimiento de la inexactitud del Registro? No. Esto
simplemente acredita que aquel sabía que el Inmueble estaba poseído por un tercero,
pero no necesariamente por un tercero con derecho que sustente su posesión (pose-
sión calificada).
Tal como indiqué previamente, el solo hecho que la posesión la ejerza alguien
distinto de aquel a quien el Registro publicita como propietario no significa nada. Si
este poseedor es un ilegítimo, el Registro sigue publicitando una realidad: quien figura
como propietario es el real propietario.
(199) Las razones para ello las he detallado en mi trabajo: PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es posible invocar la norma
de concurrencia de acreedores para solucionar un caso de mejor derecho de propiedad? La Corte Suprema se
equivoca”. En: Advocatus, N° 33, Lima, 2017.
(200) En la medida en que el señor Francisco Vásquez Soto actuó como representante de la Demandante, todo lo
que se diga respecto del estado subjetivo de aquel (si conocía o no la posesión o la inexactitud del Registro)
aplica para esta última.
172
Los problemas se generan cuando el bien lo controla un “poseedor calificado”, que

a diferencia del ilegítimo sí cuenta con un derecho que se opone o entra en conflicto
con el del titular registral. En este caso el Registro publicita una mentira: dice que el
dueño es “A” (inscrito) cuando en realidad es “B” (no inscrito, pero con posesión).
En el primer caso el 2022 CC no juega ningún rol: quien compre el bien del titu-
lar registral lo estará comprando del verdadero propietario, con lo cual ni siquiera
necesitará inscribir su derecho para ser preferido frente al poseedor ilegítimo. Por el
contrario, en el segundo caso, el 2022 CC despliega toda su eficacia: la adquisición
e inscripción (con buena fe) del tercero registral, que en principio no debería produ-
cir ningún efecto en tanto fue hecha con quien no era el propietario, queda protegida
frente al derecho no inscrito.
De ello se concluye que el solo hecho de que el tercero registral conozca que el
bien es poseído por alguien distinto al titular registral no significa nada. El conoci-
miento de dicha posesión solo destruirá la buena fe del tercero registral cuando se
trate de un poseedor calificado.
En el caso que vengo analizando, la cláusula quinta no solo no decía que se tra-
taba de un poseedor calificado, sino que incluso sindicaba a dicho poseedor como un
“precario” (sin derecho). Eso quiere decir que la sola lectura de la cláusula no impli-
caba que el Sr. Francisco Vásquez Soto (y por ende su representada, la Demandante)
conociera la inexactitud del Registro.
Sin embargo, esta información brindada por el Registro podría haber sido erró-
nea (como en efecto lo terminó siendo, pues quienes poseían el Inmueble no eran
precarios, sino poseedores que contaban con un derecho de propiedad a su favor) o
cierta, pero en cualquier caso, tendría que haber generado una serie de interrogan-
tes en cabeza del adquirente: ¿será realmente un poseedor precario?; ii) ¿es posible
que dicho poseedor haya consumado a su favor la prescripción adquisitiva?; iii) ¿es
posible que dicho poseedor tenga algún derecho real sobre el bien pero que no llegó
a inscribirlo?
Entonces, el hecho de que la posesión haya sido –de alguna forma– incorporada
al Registro, y que de dicha circunstancia se deriven una cierta de dudas e incógnitas
sobre la exactitud del Registro, “invitaba” al Demandante a constatar quién ejercía
la posesión.
La pregunta ahora es si dicha cláusula quinta debía o no ser revisada por la
Demandante (o para ser más exactos, por su representante). Tengamos en cuenta que
la cláusula fue incorporada en un contrato del 2006, mientras que la Demandante
adquirió en el 2011. De igual forma, el contenido de dicha cláusula no fue trasladado
al asiento registral, sino que quedó incorporado en el título archivado.
(i) ¿Cuál es el margen de temporalidad que debe revisar el tercero registral para
poder invocar buena fe y quedar protegido?
(ii) ¿Cuál es el tipo de información registral que debe revisar el tercero registral
para poder invocar buena fe y quedar protegido? ¿Basta con los asientos
registrales o se deben analizar los títulos archivados?
173
Respecto de la primera pregunta, la temporalidad debe ser la de 10 años, y ello

por dos razones:
(a) Vencido dicho plazo prescribe cualquier posibilidad de que se inicie alguna
acción encaminada a cuestionar el título del tercero registral, por lo que su
adquisición deviene en inatacable.
(b) Vencido dicho plazo el tercero podrá invocar a su favor la usucapión, por lo
que cualquier cuestionamiento a su título o al de su transferente no lo per-
judicaría, porque aun si llegara a decaer la fuente contractual de su derecho,
mantendría ese mismo derecho por haberlo adquirido de una fuente legal
(usucapión)(201).
Entonces, en el caso materia de análisis la Demandante sí debió revisar el contrato
mediante el cual el Sr. Francisco Vásquez Soto adquirió la propiedad del Inmueble,
en tanto aquel se encontraba dentro del rango de temporalidad de los 10 años.
La segunda pregunta es si la revisión por parte de la Demandante debía limitarse
al asiento registral (en cuyo caso no habría tenido conocimiento de la cláusula quinta)
o si debía extenderse a los títulos archivados.
A partir de marzo del 2015, con la Primera Disposición Complementaria Final
de la Ley N° 30313 se ha dejado claramente establecido que para recibir la protec-
ción del 2014 CC, el tercero registral debe revisar, además de los asientos registrales,
los títulos archivados:
“El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de per-
sona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda,
cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten
en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan” (el
énfasis es mío).
Entonces, si el caso se presentara hoy, la Demandante habría tenido que revisar
el contrato (título archivado), con lo cual habría tomado conocimiento de la pose-
sión ejercida por los Demandados. Sin embargo, al momento en que se produjo la
controversia el artículo 2014 CC se limitaba a señalar que: “El tercero que de buena
fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aun-
que después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los registros públicos”. Es decir, la norma vigente en ese entonces no
exigía expresamente la revisión de los títulos archivados.
No obstante, considero que ello no “salvaba” la mala de la Demandante, toda vez
que su representante al momento de la adquisición fue el Sr. Francisco Vásquez Soto,
quien además de haber sido previamente propietario del Inmueble, había declarado
en su respectivo contrato de compraventa tener conocimiento de la posesión ejercida
(201) Más aún si dicho tercero podría valerse de la suma de plazos posesorios para completar su plazo prescriptorio.
174
por terceros (Demandados). Por tales consideraciones, la mala fe de la Demandante,

a través del estado subjetivo de su representante, estaba acreditada.
8.6. Conclusión
No existe un deber general en cabeza de todo tercero registral de constatar quién
ejerce la posesión, pues ello dependerá de las circunstancias que rodeen al caso en
concreto. En el caso recién comentado la Demandante sí debió constatar la posesión,
en tanto los propios documentos registrales daban cuenta que ella venía siendo ejer-
cida por un tercero, lo cual ya creaba dudas respecto de si dicho poseedor contaba o
no con algún derecho sobre el inmueble. Y el solo hecho de que esta posesión haya
sido incorporada al Registro impedía obviarla, independientemente de que se maneje
un estándar de buena fe como “ignorancia” o “diligencia”.
Finalmente, contribuye a la solución del caso el que la Demandante haya tomado
efectivo conocimiento de la posesión del Inmueble a través de su representante (quien
precisamente había declarado previamente tener conocimiento que el bien venía poseído
por terceros), con lo cual quedó descartada su buena fe, y siendo así, su adquisición,
pese a haberse inscrita primero, no podía serle oponible a los Demandados.
9. UNA PRECISIÓN NECESARIA SOBRE EL PRINCIPIO

DE OPONIBILIDAD: HEREDERO INSCRITO VERSUS
COMPRADOR SIN INSCRIPCIÓN, ¿GANA EL QUE
PRIMERO INSCRIBE?
En la Casación N° 3971-2017-La Libertad se resolvió la demanda de división y
partición planteada por las hermanas Julia Tereza Rodríguez Lázaro y Martina Rodrí-
guez Alvarado (en adelante las “Demandantes”) contra Pedro Alejando Rodríguez
Rodríguez (en adelante el “Demandado”) sobre el predio denominado “Tantalhuara”,
de una extensión de 2,393.00 m2, ubicado en el Caserío Cuyuchugo-Usquil e inscrito
en la Ficha N° SE005602 (en adelante el “Inmueble”).
Los hechos que dieron lugar a la controversia fueron los siguientes:
• El Inmueble fue originalmente de propiedad de José Ceferino Rodríguez
Aguirre (en adelante el “Causante”), quien mediante contrato de compra-
venta de fecha 09 de enero del 2004 (otorgado en presencia de la señora Juez
de Paz de Usquil, debido a la falta de Notario Público en el lugar) lo trans-
firió a favor del Demandado y su cónyuge, Nelly Marianela Salinas Cruz
(en adelante la “Compraventa”).
• La Compraventa no se llegó a inscribir, por lo que en Registros Públicos el
Causante se mantuvo figurando como propietario.
• A la muerte del Causante, se inició un procedimiento de Sucesión Intes-
tada, habiendo sido declarados como sus únicos y universales herederos
sus 3 hijos: las Demandantes y el Demandado (en adelante la “Sucesión del
Causante”).
175
• La Sucesión del Causante fue inscrita en el Registro y como consecuencia de

ello el Inmueble (que para ese momento se mantenía inscrito a nombre del
Causante) pasó a figurar registralmente como copropiedad de las Deman-
dantes y el Demandado.
• Fue como consecuencia de dicha inscripción registral que las Demandantes
plantearon una demanda de división y partición, a efectos de poner fin al
régimen de copropiedad sobre el Inmueble y que a cada uno de los herede-
ros se le asigne un derecho de propiedad exclusivo sobre determinada área.
• El Demandado contestó señalando que no correspondía ninguna división y
partición, en la medida en que él y su cónyuge eran los únicos propietarios
del Inmueble por haberlo adquirido del propio Causante antes de su falleci-
miento mediante la Compraventa.
Cabe señalar que en este proceso se presentaron como medios probatorios dos
expedientes que tenían estrecha vinculación con el tema en controversia:
(i) El Expediente N° 239-2010 sobre nulidad de acto jurídico, en el que una de
las Demandantes (Julia Tereza Rodríguez Lázaro) había solicitado se declare
la nulidad de la Compraventa. En dicho proceso las instancias de mérito
desestimaron la demanda, reconociéndose de este modo la plena validez de
la Compraventa.
(ii) Expediente penal en el que el Juzgado Penal Unipersonal Supraprovincial
Chuzco - Julcán - Santiago de Chuco declaró a la Demandante responsable
del delito de Usurpación Agravada sobre el Inmueble en perjuicio del Deman-
dado y su cónyuge. Con esto quedaba acreditado que antes de la muerte del
Causante, la posesión del Inmueble le había sido entregada al Demandado
como consecuencia (presuntamente) de la celebración de la Compraventa.
Tomando únicamente en cuenta la inscripción de la propiedad a favor de la
Sucesión del Causante, tanto el juez como la Sala Superior consideraron que sobre
el Inmueble existía un régimen de copropiedad entre los integrantes de aquella (las
Demandante y el Demandado), por lo que resultaba atendible el pedido de uno de los
condóminos (en este caso, las Demandantes) encaminado a extinguir dicha copro-
piedad. De este modo, entre una propiedad no inscrita (como lo era la invocada por
el Demandado) y una propiedad inscrita (como era el caso de las Demandantes), se
le dio la preferencia a esta última.
El Demandado interpuso recurso de casación amparándose –principalmente–
en el hecho de que en la propia sentencia de vista se hacía referencia a la validez de
la Compraventa, por lo que no se entendía la razón por la cual se concluía que las
Demandantes mantenían la condición de copropietarias del Inmuebles.
La Corte Suprema consideró que ambas instancias habían incurrido en un defecto
de motivación, pues los dos expedientes aportados al proceso en calidad de medios
probatorios (nulidad de acto jurídico y usurpación agravada) acreditaban –con la
calidad de cosa juzgada– que el Demandado era realmente el único propietario del
Inmueble, independientemente de lo que dijera la información registral.
176
En efecto:
(i) En el proceso judicial sobre nulidad de la Compraventa, la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad concluyó que: (i) el contrato
de Compraventa no adolecía de nulidad; y (ii) como consecuencia de la
Compraventa (realizada antes del fallecimiento del Causante) el Inmueble
dejó de formar parte de la masa hereditaria dejada por este último, por lo
que las Demandantes no ostentaban ningún derecho de propiedad sobre el
mismo; y
(ii) Mediante sentencia dictada por el Juzgado Penal Unipersonal Supraprovin-
cial Chuzco - Julcán - Santiago de Chuco, se declaró a la Demandante Julia
Tereza Rodríguez Lázaro responsable del delito de usurpación agravada y
daños agravados en agravio del Demandado.
En conclusión, habiéndose descartado en un proceso judicial (con calidad de cosa
juzgada) que la Compraventa presente algún vicio de nulidad, corresponde tomar como
cierto que el Demandado y su cónyuge son los únicos propietarios del Inmueble, por
lo que no teniendo las Demandantes ninguna titularidad sobre el bien, no están facul-
tadas para solicitar la división y partición.
Sin embargo, en la medida en que todo esto no fue tomado en consideración por
la Sala Superior al momento de amparar la demanda de división y partición, la Corte
declaró fundado el recurso de casación y anuló dicha sentencia de vista, ordenando a
la Sala Superior que expida nuevo pronunciamiento conforme a ley.
Considero que esta era la oportunidad perfecta para que la Corte Suprema dejara
por sentado algunas cuestiones de utilidad trascendental en lo que se refiere a la opo-
nibilidad de derechos reales. Y es que cuando las instancias de mérito establecieron
que debía primar la propiedad de la Sucesión del Causante por haber accedido pri-
mero al Registro, aplicaron –aun sin que lo hayan mencionado– el artículo 2022 CC,
según el cual el conflicto u oposición entre dos (o más) derechos reales se resuelve en
base a la fecha de su acceso al Registro.
Lo que la Corte Suprema debió haber dicho es que este principio de oponibili-
dad registral no aplica cuando una de las adquisiciones que pretende ser protegida
deriva de una sucesión hereditaria o transmisión mortis causa. Son tres las razones
que me llevan a sostener ello.
En primer lugar, el 2022 CC busca proteger la confianza en el Registro; no se
protege a alguien por el solo hecho de haber inscrito, sino por haberlo hecho con-
fiando en que la información registral resultaba acorde con la realidad. Y esto ocu-
rre en el caso de las adquisiciones derivativas, es decir, contratos de transferencia de
propiedad. Es el típico caso de la compraventa: quien celebra una compraventa con
el titular registral lo hace motivado por la presunción de validez y legitimidad que el
Registro le otorga a este último. La inscripción a favor de dicho vendedor es lo que
determina que alguien contrate con él. Por el contrario, ello no ocurre en una adqui-
sición mortis causa: en esta, es la muerte del causante lo que determina automática-
mente la transferencia de propiedad a favor de sus herederos, con independencia de
177
la confianza que estos últimos hayan podido depositar en la información registral. Es

decir, en una sucesión hereditaria hay transferencia de propiedad mas no confianza
en el Registro, que es lo que exige el 2022 CC.
En segundo lugar, el artículo 1363 CC señala que los herederos asumen la posi-
ción del causante en todos los contratos suscritos por este último (a excepción de las
denominadas obligaciones personalísimas). Siendo así, si el Causante transfirió la
propiedad del Inmueble a favor del Demandado, ese mismo contrato no puede ser
desconocido por sus herederos, pues de ser así se estaría pasando por alto el texto cla-
rísimo del artículo 1363 CC. Y esta es, precisamente, la razón por la cual, si el vende-
dor fallece antes de haber firmado la escritura pública, el comprador puede demandar
a la sucesión el otorgamiento de la misma. Los herederos de ninguna forma podrían
sostener que al haber inscrito la propiedad a su favor producto de la sucesión heredi-
taria, están facultados a desconocer la compraventa otorgada en vida por su causante.
Esto acredita una vez más que entre el adquirente mortis causa y el adquirente por
contrato no funciona el principio de oponibilidad registral del 2022 CC.
En tercer lugar, debemos tomar como referencia lo dispuesto por el artículo 665
CC, que regula la situación del denominado “heredero aparente” que goza de la publi-
cidad registral a su favor. La referida norma en ningún momento protege a dicho here-
dero aparente por el hecho de haber logrado acceder al Registro; por el contrario, la
situación que se protege es la del tercero que contrata con dicho heredero aparente
confiando en que este era realmente el propietario. Haciendo un símil con el caso
materia de análisis, podemos sostener que quien indebidamente se inscribe como
propietario (gracias a su condición de heredero) de un bien que no le pertenecía a su
causante, no encuentra protección por el solo hecho de haber accedido al Registro; la
protección la dispensará la ley cuando dicho heredero, haciéndose pasar como propie-
tario, transfiera el bien a favor de un tercero y este inscriba su adquisición. De ocurrir
ello, tendríamos ahora sí un conflicto entre dos adquirentes derivados: de un lado el
Demandante, que cronológicamente adquirió primero del dueño real (Causante) mas
no inscribió, y del otro al tercero, que habría contratado con los falsos propietarios
(Demandantes) e inscrito su adquisición confiando en la información registral. Sin
duda alguna, en este caso sí sería de aplicación el 2022 CC, pero mientras no apa-
rezca dicho tercero adquirente, la información registral carecerá de toda relevancia
de cara a establecer al “mejor” propietario.
En conclusión, si bien es importante que la Corte Suprema haya corregido el error
de las instancias de mérito, hubiera sido deseable que la corrección se sustente más
que en la defensa de la cosa juzgada, en una correcta interpretación del artículo 2022
CC. La ocasión era idónea para que se definieran los contornos del principio de opo-
nibilidad, dejando en claro que ella aplica únicamente para conflictos surgidos entre
adquirente derivados que toman como punto de partida la confianza en el Registro
(dos o más compradores, por ejemplo), y no para adquisiciones que tienen como causa
sucesiones intestadas, las mismas que se producen al margen (y con independencia)
de la información registral.
178
CAPÍTULO III
LA FE PÚBLICA REGISTRAL FRENTE
A LOS CONTRATOS FRAUDULENTOS
CAPÍTULO III
A LOS CONTRATOS FRAUDULENTOS

Hace algunos años, en nuestro país, vieron la luz una serie de casos que demos-
traban cómo las personas perdían los inmuebles de su propiedad (pese a haberlos
tenido debidamente inscritos a su favor) como consecuencia de actos fraudulentos
(contratos celebrados mediante suplantación de identidad o, sencillamente, escrituras
públicas falsificadas en donde no solo se adulteraba la firma del propietario transfe-
rente, sino también la del notario público) que lograban superar –en muchos de los
casos, de manera sospechosa– todos los filtros de control previo y que llegaban a ins-
cribirse. Luego de dicha inscripción, el inmueble era transferido (por segunda vez, y
en algunos casos incluso se sucedían tres o cuatro transferencias en cadena) a favor
de un tercero, quien ante la demanda de nulidad del contrato fraudulento y de todas
las transferencias posteriores (entre ellas, la de dicho tercero) terminaba invocando
como mecanismo de tutela el 2014 CC.
El protocolo o modus operandi que se seguía en la mayoría de estos casos era
el siguiente:
(i) El inmueble X es de propiedad A, quien lo tiene inscrito a su favor en el
Registro.
(ii) La mafia opta por alguno de estos caminos: 1) falsifica una escritura pública
en donde A transfiere (ya sea mediante una compraventa, permuta, transac-
ción, entre otros) el inmueble a favor de B; o 2) suplanta la identidad de A
ante un verdadero notario, de tal modo que quien se hace pasar por A sus-
cribe una escritura pública de transferencia (esta vez sí es un documento
notarial verdadero) a favor de B.
(iii) El paso siguiente, para ambos casos, es ingresar el documento de transferen-
cia a Registros Públicos, logrando así que en la partida del inmueble pase a
figurar B como el nuevo propietario.
(iv) Si la mafia dejara en manos de B el inmueble, lo más probable es que A lo
termine recuperando mediante una demanda de nulidad, pues siendo un
contrato fraudulento el mismo no queda saneado o corregido por el hecho
181
de que se haya inscrito (artículo 2013 CC). La mafia lo sabe perfectamente

y precisamente por eso se preocupa en lograr que B le transfiera el bien a
un tercero (C), que pueda invocar su invulnerabilidad frente a los efectos
de la demanda de A.
(v) Es por eso que la mafia da inicio a lo que denomino la “fabricación del ter-
cero registral”, quien será el encargado de neutralizar la demanda planteada
por A valiéndose (conveniente e indebidamente) de la fe pública registral.
Así, en la partida del inmueble X se inscribirán, en un periodo muy corto
de tiempo, sucesivas transferencias de propiedad, en donde B le vende el
bien a C, este se lo transfiere a D y este, finalmente, se lo vende a E (podrían
haber incluso más transferencias). Todas estas transferencias se inscriben
en el Registro a espaldas de A (verdadero propietario), quien al no haber
participado ni haber podido aún tomado conocimiento del fraude del cual
ha sido víctima, desconoce completamente que el inmueble registralmente
ya le pertenece a E.
(vi) Finalmente, el último propietario registral (E) inicia contra A un proceso de
desalojo o reivindicación, que le permita tomar el control físico del bien. Por
su parte, A demandará la nulidad de todas las transferencias, señalando que
en el origen de las mismas hubo un acto fraudulento (que podría haber con-
sistido en una falsificación documentaria o en una suplantación de identidad).
(vii) Frente a la demanda de nulidad planteada por A, el último adquirente (E)
solicitará la protección del Registro, invocando su condición de tercero
registral al amparo del 2014 CC. Así, dado que al momento de su adquisi-
ción el Registro no publicitaba formalmente ningún vicio en alguno de los
contratos que conformaban la cadena de transferencias, los jueces prote-
gerán la adquisición de E y A no tendrá otra salida que accionar contra la
mafia en la vía penal exigiendo, además, el resarcimiento del daño gene-
rado; sin embargo, en lo que se refiere a la propiedad del inmueble X, esta
nunca volverá a sus manos, con lo que el fraude habrá quedado consumado
con el apoyo de la fe pública registral. Es decir, un principio pensado para
proteger termina siendo empleado para saquear.
Si bien en no todos los casos el despojo se consuma mediante una falsificación
documentaria o una suplantación de la identidad (aun cuando este sea el esquema
más típico), lo que sí resulta estándar es que el último adquirente se defienda de la
demanda planteada por el propietario birlado invocando el 2014 CC.
¿Existe un modo de solucionar estos casos? ¿Hay forma de evitar que el
2014 CC sea empleado para proteger a un supuesto tercero registral que, en
realidad, muchas veces es perfectamente consciente de la nulidad que vicia toda
la cadena de transferencias que lo precede? ¿Es posible extraer una salida ade-
cuada al amparo del propio 2014 CC o se requiere –como ha sido planteado por
algún sector doctrinario en nuestro país– la modificación del 2014 CC, para que
el principio de fe pública registral deje de proteger, en todos los casos e inde-
pendientemente de su estado subjetivo (buena o mala fe), a todo tercero en cuya
182
La fe pública registral frente a los contratos fraudulentos
cadena de transferencias precedente se hubiese constatado un contrato fraudu-

lento (entendiendo por contrato fraudulento a aquel en donde se aprecie o bien
una falsificación documentaria o bien una suplantación de identidad)?
A dar respuesta a dichas interrogantes me avocaré en el presente capítulo.
2. DEBEMOS SUPERAR LA CONCEPCIÓN DE BUENA FE QUE

RECOGE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CC
En la exposición de motivos del artículo 2014 CC, nuestro legislador planteó la
buena fe en los siguientes términos:
“La buena fe que se le exige a una persona a efectos de constituirse en ter-
cero registral es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado
por el registro. En otros términos, si en verdad existen razones de nulidad,
rescisión o resolución, que no aparecen del registro, ellas deben ser ade-
más desconocidas por quien pretende ampararse en el principio estudiado.
Como puede resultar más o menos diabólico para una persona el tener que
probar que no conoce determinada situación, el artículo 2014 en su última
parte establece la presunción de buena fe, esto es, la presunción de desco-
nocimiento de la existencia de razones de nulidad, rescisión y resolución.
De este modo, el adquirente se encuentra en la muy cómoda posición pro-
cesal de no tener la obligación de probar su buena fe e, incluso, no teniendo
siquiera la obligación de alegarla. Quien quiera impedir la aplicación de
este principio tendrá que probar que el adquirente conocía, aun cuando no
aparecían en el Registro, la existencia de las razones de nulidad, rescisión
y resolución”(202).
¿Y cuál es el tipo de conocimiento que debe tener el tercero respecto de los vicios
en el título de su transferente que puedan llevar a destruir su buena fe?
“El tipo de conocimiento que debe tener el adquirente de la inexactitud
registral a efectos de señalar su mala fe debe ser un conocimiento perfecto,
directo, probado de un modo concluyente, por mérito de actos realizados
por el mismo adquirente o de hechos que forzosamente deben ser conocidos
por él, o dicho de otro modo, cuya ignorancia no es posible sustentar”(203)
Para nuestro legislador, entonces, el tercero cumple con el requisito de buena fe
tan solo analizando la información registral y descartando que de esta se desprenda
algún problema con el título de su transferente, siendo de cargo de quien pretenda
negar tal buena fe probar que dicho tercero tenía efectivo conocimiento de situacio-
nes que, pese a no estar inscritas, afectaban el derecho de su transferente. Es decir,
(202) Exposición de motivos oficial del Código Civil del Libro de Registros Públicos. Diario oficial El Peruano del
19 de noviembre de 1990, p. 78.
(203) Ídem.
183
los datos extra registrales asumen cierta relevancia a efectos de probar la mala fe de
quien se dice tercero registral.
Sin embargo, posteriormente, el legislador pone un ejemplo que parecería negar
esto último, y a partir del cual, más bien, sería factible concluir que la única forma
de desvirtuar la buena fe del tercero es acreditando, mediante datos inscritos en el
Registro (los datos extra registrales ya no jugarían ningún rol), que conocía la exis-
tencia de algún vicio en el título de su transferente.
“Acudamos a un ejemplo. Si una persona jurídica propietaria de un bien
inmueble inicia tratos con una persona con el objeto de venderle dicho
inmueble, esta persona se preocupará de acudir al Registro de la propiedad
y si este es válido, acudirá también al Registro de personas jurídicas o al
mercantil si fuera el caso, con el objeto de comprobar si los representantes
de la persona jurídica, con lo que está negociando, tienen facultades sufi-
cientes para transferir propiedad.
Si las consultas al registro son positivas [,] podrá concluir la negociación
con la seguridad que le otorga el registro y con el convencimiento [de] que
va a poder constituirse en tercero registral y ampararse en el principio de
fe pública registral.
Puede suceder que en esas circunstancias, alguna tercera persona le comu-
nica mediante carta simple, por conducto notarial o verbalmente, al futuro
adquirente, que debe abstenerse de celebrar el contrato de compraventa,
porque el remitente es el verdadero propietario o el verdadero representante
de la persona jurídica, en otros términos, le comunica la existencia de una
inexactitud registral.
En este caso, debe determinarse si la noticia verbal o la carta que le hubiera
sido remitida al futuro adquirente destruye o no su buena fe. Una comu-
nicación de esta naturaleza no destruye la buena fe del adquirente, pues lo
contrario sería admitir que la seguridad que otorga el registro tiene menos
fuerza que la simple comunicación de un tercero. La seguridad que una
persona adquiere de la manifestación de los libros del registro no puede ser
desvirtuada por el dicho de una persona, aún en el caso de que fuese ajus-
tado a la verdad.
En este caso, un instrumento privado o una manifestación verbal no pueden
enervar un instrumento público como es el título inscrito”(204),
La contradicción es manifiesta, en tanto primero se sostiene que los datos
extra registrales podrían servir para destruir la buena fe del tercero, pero luego se
niega de manera categórica dicha posibilidad, estableciéndose de manera expresa que
la única forma de desvirtuarla es a través del propio Registro. El problema con esto es
(204) Ídem.
184
que, si la buena fe del tercero se vuelve inatacable por el solo hecho de que el Registro
no publicite formalmente el vicio en el título de su transferente, absolutamente todos
los compradores que adquieran un inmueble sobre el que se haya producido previa-
mente un acto fraudulento quedarían protegidos.
En efecto, no debe perderse de vista que, en los casos de fraude inmobiliario,
todas las inscripciones se hacen a espaldas del verdadero propietario, por lo que
cuando llega el momento de transferir el bien al tercero el Registro publicita transfe-
rencias aparentemente perfectas: la venta de A para B, la transferencia de este para
C y la venta de este para D (todos ellos miembros de la misma mafia). Cuando E pre-
tenda adquirir el inmueble y revise los títulos inscritos de los anteriores propietarios,
no podrá advertir en ellos ni la falsificación ni la suplantación de identidad. Formal-
mente, entonces, el Registro no da cuenta de ningún vicio; por el contrario, se trata
de títulos que, al haber pasado por el filtro notarial y la calificación registral, se pre-
sumen perfectamente válidos. Siendo así, todo queda listo para que el tercero compre,
inscriba y se vuelva invencible frente a la eventual demanda del propietario birlado.
La única forma de que la fe pública registral deje de ser un arma que le permita a
las mafias perfeccionar sus fechorías, y pase a ser un mecanismo de lucha contra los
contratos fraudulentos, es entendiendo a la buena fe dentro del esquema del 2014 CC
de una forma diametralmente opuesta a la manera en que es planteada en la exposi-
ción de motivos: la buena fe no debe ser entendida como ignorancia del tercero, sobre
la base de lo inscrito, respecto del vicio que afecta al título de su transferente; por el
contrario, a aquella debe dotársele de un contenido de diligencia, de tal forma que se
le exija al tercero acudir y agotar aquellos mecanismos extra registrales que le per-
mitan conocer la realidad fuera del Registro.
Considero, por ello, que es posible plantear el abandono de la manera mecá-
nica en que se suele aplicar la fe pública registral en nuestro país –y que no es sino
una manifestación de la manera en que fue concebida por nuestros legisladores en
la exposición de motivos– para comenzar a tomar en cuenta las particularidades de
cada caso, lo cual le permitirá a la jurisprudencia convertirse en la verdadera arma de
lucha contra los contratos fraudulentos. Leyes, reglamentos, directivas y normativa,
en general, siempre serán avances insuficientes en la lucha contra el despojo ilegal
de la propiedad. La única forma de tomarle el pulso al fraude inmobiliario y comba-
tirlo de manera efectiva es a través de una tendencia jurisprudencial que, mediante
un desarrollo adecuado del requisito de la “buena fe”, evite terminar convalidando
transferencias sucesivas y amañadas, diseñadas con la exclusiva finalidad de perju-
dicar a los legítimos propietarios.
3. DÁNDOLE CONTENIDO A LA BUENA FE DILIGENCIA:

EL EQUILIBRIO ENTRE LA CARGA DE DETERMINACIÓN
DE LA REALIDAD Y LA CARGA DE CONSERVACIÓN
Atendiendo a la forma como se han venido presentando los distintos casos de
fraude inmobiliario, resulta necesario equilibrar los intereses de las partes involucra-
das en el conflicto (propietario afectado y tercero registral) para determinar a cuál
185
de ellas proteger. Este equilibrio se consigue mediante la imposición, a cada una de

ellas, de una determinada carga, cuya ponderación, caso por caso, permitirá proteger
a una en desmedro de la otra.
Por un lado, está la carga de determinación de la realidad, que le corresponde
al tercero registral; y, por el otro, la denominada carga de conservación, que la asume
el propietario birlado. El reto, como acabo de indicar, consiste en ponderar estas car-
gas, a efectos de lograr un equilibrio entre lo que se suele denominar seguridad jurí-
dica estática y dinámica:
“La ‘seguridad estática de las adquisiciones’ (llamada así por Sacco) o la
‘protección de los derechos subjetivos’ (denominada así por Ehrenberg)
impone cargas de conservación para proteger los intereses preconstitui-
dos. De otro lado, la ‘seguridad dinámica de las adquisiciones’ (denominada
así por Sacco) o la ‘protección de los tráficos’ (llamada así por Ehrenberg)
establece la carga de determinación de la realidad por cuenta de los suje-
tos para favorecer la agilidad de las mutaciones jurídicas. De tal manera,
el ámbito de intangibilidad de los intereses preconstituidos se va restrin-
giendo y, a medida que se limita la carga de determinación por cuenta de
los terceros, se introducen y agrandan las cargas de conservación de los
intereses por cuenta de los titulares. Estos últimos, por lo tanto, no pueden
considerarse satisfechos con la obtención de la garantía originaria del dere-
cho para sus intereses, sino que deben hacerse merecedores, así mismo, de
la conservación de dicha garantía, con la adopción de un comportamiento
diligente, capaz de no poner en riesgo, por imprudencia o por determina-
ción consciente, la protección de la ley”(205).
Grafiquemos esto en un caso de falsificación documentaria o suplantación de
identidad:
A es propietario del inmueble X inscrito a su favor. La mafia opta por alguno
de estos caminos: i) falsifica una escritura pública en donde A transfiere
(mediante compraventa, permuta, transacción, entre otros) a favor de B el
inmueble; o ii) la mafia suplanta la identidad de A ante un verdadero nota-
rio, con lo cual la (verdadera) escritura pública de transferencia da cuenta
de un acto en donde A transfiere voluntariamente el bien a favor de B. En
cualquiera de estos casos el documento ingresa a Registros Públicos y B
queda inscrito como nuevo propietario registral. Luego de ello se producen
sucesivas transferencias de propiedad (B vende el bien a C, este a D y él a
su vez a E), a precios por debajo del valor de mercado y en un periodo muy
corto de tiempo, todas las cuales se inscriben sin que A esté enterado de nada.
Aquí, el propietario afectado no solo no ha tenido participación en la genera-
ción de la apariencia registral, sino que ella se dio absolutamente a sus espaldas, sin
siquiera habérsele dado la oportunidad de cumplir con su carga de conservación, que
(205) FALZEA, Angelo, “El principio de la apariencia”. Ob. cit., p. 202.
186
habría consistido, por ejemplo, en anotar una demanda de nulidad antes de que la
mafia transfiera e inscriba el bien a favor de C.
Por su parte, la carga de determinación de la realidad a cargo del tercero registral
habría consistido (y más allá de que el Registro no publicitaba formalmente ningún
vicio en la cadena de transferencias ni daba cuenta, de manera expresa, del acto frau-
dulento que precedía a su adquisición) en: (i) darle relevancia al valor ínfimo por el
que se produjeron las transferencias; (ii) reparar en el hecho de que todas ellas se pro-
dujeron de manera consecutiva en un plazo de tiempo muy corto, algo inusual tratán-
dose de inmuebles; (iii) tomar conocimiento de que la posesión no la ejercía en nin-
gún momento ninguno de quienes figuraban como adquirentes en la cadena registral
de transferencias; entre otras cuestiones que –como tendré oportunidad de detallar–
suelen presentarse en estos casos.
El cumplimiento o no de esta carga de determinación por parte del tercero debe
ser matizado (mediante la ponderación) con el cumplimiento de la carga de conser-
vación por parte del propietario víctima del fraude. Sin embargo, la interrogante
que inmediatamente surge es qué clase de carga de conservación se le puede exigir
a quien, víctima de la mafia, pierde registralmente la propiedad de su bien sin jamás
haber participado en el acto de transferencia y sin siquiera haber tomado conocimiento
del mismo en el momento idóneo. Si la principal carga para quien, como el tercero,
adquiere de acuerdo con el Registro, consiste en poner atención en aquellas situa-
ciones anómalas que en líneas generales deberían llevar a dudar de la legalidad de la
operación (precio subvaluado, sucesiva cadena de transferencias en un breve periodo
de tiempo, transferencias que se dan con ocasión de laudos arbitrales expedidos en
arbitrajes ad hoc, adquirentes que nunca tomaron posesión del predio –lo cual presu-
pone para el tercero conocer el estado posesorio del inmueble que adquiere–, entre
otros), la carga de conservación del propietario afectado –tal vez la más importante–
será mantener a su favor la posesión, pues de perderla se le quitará al tercero uno de
los elementos más importantes que lo podrían llevar a determinar la inexactitud de
lo que publicita el Registro.
En efecto, si tanto la publicidad registral como la posesoria aparentan la titula-
ridad de la mafia, será más difícil (pero no imposible) exigirle al tercero dudar de la
legitimidad de su transferente. Por el contrario, si el propietario birlado conserva y
ejerce la posesión en todo momento, su carga de conservación habría sido cumplida
en mayor medida y proteger al tercero registral resultaría más cuestionable.
Es obvio que en un caso como el planteado no se le podrá imponer al propietario
afectado (A), como carga de conservación, inscribir una demanda de nulidad o inefi-
cacia del contrato fraudulento antes que se haya consumado la transferencia para el
tercero registral, pues –tal y como lo vengo diciendo– el afectado usualmente toma
conocimiento del fraude una vez que se ha inscrito no solo la transferencia que este
“hace” a favor del primer adquirente (B), sino todas las posteriores. De llegar a anotarse
dicha demanda antes de que el bien pase registralmente a favor del segundo adqui-
rente (C), se neutralizarían completamente todas las transferencias posteriores, con lo
que nunca se lograría “crear” al tercero registral y A podría recuperar su propiedad.
Sin embargo, en muy pocos casos (por no decir en ninguno), el real propietario logre
187
anotar la demanda en el momento oportuno, en tanto toma conocimiento del fraude

cuando ya se produjeron las transferencias posteriores (basta con que se inscriba una
con posterioridad al acto fraudulento para que formalmente haya un tercero registral).
Entonces, al propietario birlado solo le queda cumplir con su carga de conserva-
ción a través del ejercicio de la posesión del inmueble del cual la mafia ya se “apro-
pió” a nivel registral. Y esta exigencia de ejercer la posesión implicará que el propie-
tario deba: i) repeler los ataques de la mafia encaminados a tomar posesión del bien;
ii) ejercer, con arreglo a ley, la defensa posesoria extrajudicial(206); iii) plantear los
interdictos de retener o recobrar y anotar las demandas en la partida; iv) señalizar en
lugares visibles que se trata de un predio en litigio o, siendo más detallistas, que se
trata de un inmueble que no está a la venta.
En síntesis, la carga de conservación consistirá en realizar una publicidad de
facto de tal magnitud que lleve a “herir los sentidos” de aquel que pretenda adquirir
un derecho sobre el bien al amparo de la información registral y que lo obligue a no
cerrar los ojos ante la realidad. La carga de determinación, por su parte, exigirá de
quien adquiere poner atención en aquellos datos que exceden el ámbito de lo formal-
mente inscrito, pero que también sirven para publicitar una realidad “oculta” regis-
tralmente, pero manifiesta en la realidad.
4. LA POSESIÓN COMO SITUACIÓN EXTRA REGISTRAL

RELEVANTE PARA LOS CASOS DE CONTRATOS
FRAUDULENTOS EN LA CADENA DE TRANSFERENCIAS
Como indiqué en su momento, son las dos formas en que es posible entender la
buena fe del tercero registral: desde una perspectiva negativa o psicológica y desde
una perspectiva positiva o de diligencia. Ambas parten, sin embargo, de la misma
idea: la buena fe no es sino el desconocimiento o la ignorancia de que el Registro
publicita una información errónea. La diferencia radica en que, bajo el primer enfo-
que (buena fe creencia o psicológica), la buena fe se mantiene, pese a que el tercero
no haya hecho nada por salir de su estado; en el segundo (buena fe diligencia), en
cambio, el tercero debe haber agotado los medios para salir de dicho estado de igno-
rancia, independientemente de que lo haya conseguido. ¿Cuál de estos criterios se
impone en nuestro sistema jurídico?
Tal como he indicado, considero “desfasado” el criterio de la buena fe creencia, en
tanto se sustenta en presupuestos que han sido ampliamente desbordados por nuestra
(206) Ciertamente, con la reciente modificación que ha sufrido el artículo 920 CC producto de la Ley N° 30230, la
cual establece una nueva forma de ejercer la llamada defensa posesoria extrajudicial, el legislador ha puesto
serias trabas para que el propietario afectado cumpla con su carga de conservación, lo cual, como es obvio,
beneficia tremendamente a los traficantes de terrenos. Es por ello que este cambio legislativo y su impacto
sobre la fe pública registral constituye, desde mi punto de vista, una estocada casi insalvable para la fe pública
registral, por lo que su derogación se hace más que necesario. El tema lo he analizado en un trabajo previo
(PASCO ARAUCO, Alan. “Desvaríos legislativos sobre la defensa posesoria extrajudicial y la estocada final
a la fe pública registral. ¡Que celebren los traficantes de terrenos (más que los “neoliberales”)!”. En: Gaceta
Civil & Procesal Civil. Tomo 17, noviembre 2014).
188
realidad (como indiqué en su momento, este enfoque parte de la idea de que lo que
accede al Registro pasa por un adecuado control de legalidad que permite garantizar
la certeza de lo publicitado).
Sin embargo, ello no debe llevarnos tampoco a sustentar que en todos los casos
el tercero registral deba constatar la posesión para ser considerado un adquirente de
buena fe. Es importante por ello hacer dos aclaraciones:
(i) No cualquier posesión afectará al tercero registral: si se trata de un posee-
dor ilegítimo ello en nada afecta la posición del tercero registral, quien
podrá recurrir a alguno de los mecanismos que la ley le otorga (reivindica-
ción o desalojo) a efectos de recuperar la posesión. El problema se presenta
cuando esta posesión se sustenta, además, en un derecho que no accedió al
Registro, y cuyo titular (a quien denominaré “poseedor calificado”) pretende
hacerlo oponible al tercero registral(207). Solo en este último caso se presenta
el dilema respecto de si el derecho no publicitado a través del Registro, pero
sí mediante la posesión puede afectar la adquisición del tercero registral(208).
(ii) Una cosa es descartar la buena fe del tercero porque está acreditado que este
conoció efectivamente que había un poseedor calificado cuyo derecho no
corría inscrito y que ponía en entredicho la titularidad de su transferente,
y otra muy distinta es considerar “tercero de mala fe” a aquel que, pese a
no haber tenido efectivo conocimiento de la posesión, las circunstancias
lo “obligaban” a constatarla, pues de haberlo hecho habría tomado conoci-
miento de la existencia de un poseedor calificado, titular de un derecho no
inscrito incompatible con el de su transferente.
Sin duda alguna, en el primer caso el tercero registral no tendrá buena fe (al
margen de si entendemos a esta como simple “ignorancia” o “diligencia”).
Si se acredita que aquel conocía la realidad, entonces se quiebra el concepto
mismo de buena fe: no hubo confianza en lo publicitado por el Registro.
En el segundo caso, en cambio, no se sanciona al tercero registral por haber
contratado con base en el Registro, pese a saber que este estaba equivocado,
sino por no haber hecho las cosas que mínimamente se le exigirían a una
persona diligente para salir del estado de error.
La propia jurisprudencia española diferencia ambos supuestos. Así, el Tribunal
Supremo español en su sentencia (STS) del 21 de enero de 2008 afirmó que: “Ninguno
de los sucesivos adquirentes tiene la condición de tercero hipotecario(209), ni está por
(207) El análisis detallado de estos supuestos lo haré más adelante, con ocasión del comentario a la Casación
N° 3187-2013-CAJAMARCA.
(208) Esto quiere decir que la posesión en sí nunca es la razón (exclusiva) para destruir la buena fe; la posesión es,
en el mejor de los casos, el instrumento o el mecanismo a través del cual se hace de conocimiento del titular
registral que existe un derecho contradictorio al suyo y que no llegó a ser publicitado mediante el Registro.
(209) En el sistema jurídico español al “tercero registral” se le denomina “tercero hipotecario”, dado que todos los
principios registrales, que en nuestro sistema están recogidos en el Libro IX del CC (2012, 2022, 2014, 2016),
ellos los tienen regulados en su Ley Hipotecaria.
189
tanto protegido por la fe pública registral, al faltar el requisito de la buena fe, dado que
todos ellos conocían que en la vivienda vivían unas personas que poseían a título de
dueño”. Es decir, estaba acreditado el efectivo conocimiento de que el tercero tenía res-
pecto de la posesión ejercida por un poseedor calificado, lo cual destruía su buena fe.
Por el contrario, en otros casos, la buena fe del tercero quedó descartada por-
que aun cuando este no llegó efectivamente a conocer el estatus posesorio del bien,
las circunstancias determinaban que debía conocerlo. Así, en la STS del 9 de mayo
de 2003 el Tribunal señaló que el tercero registral no tenía buena fe al estar “demos-
trado que son los codemandados los que están en posesión de ese terreno, esta cir-
cunstancia razonablemente no podía ser ignorada por el demandante, vecino del
pueblo de Carracedelo, localidad en la que se hallan las fincas” (el énfasis es mío).
En esta misma línea, la STS del 30 de diciembre de 2005 niega la buena fe del
adquirente en tanto la realidad extra registral era notoria: “En tercera subasta y por el
ridículo precio de remate de 50,000 pesetas se adjudica y remata a favor de Cemen-
tos H. S.A., que necesariamente tenía que conocer [aun cuando en los hechos no
haya conocido efectivamente] que estaba adquiriendo cosa distinta de la descrita
en el Registro, no solo porque en el mismo ya existían muchas segregaciones de la
matriz, sino también por estar a la vista las construcciones existentes en la misma”
No hay dudas de que en el primer caso (el tercero registral conocía efectivamente
que la posesión la ejercía el titular de un derecho que no había logrado acceder al
Registro) la buena fe queda descartada; lo problemático se presenta en el segundo,
pues en este se asume como cierto que existen circunstancias que “obligan” al tercero
registral a no limitarse a revisar la información registral para descartar la inexactitud
del Registro. ¿Realmente existen dichas circunstancias?
Considero que sí. Si bien es cierto no es posible plantear la existencia de un deber
general sobre todo tercero registral consistente en revisar –además de la información
inscrita– la posesión del predio, esta exigencia es justificable en ciertos casos, pues la
no constatación de tal posesión podría tomarse como la renuncia del tercero a conocer
la inexactitud del Registro. Por ello, en aquellos casos en los que el tercero registral no
tuvo efectivo conocimiento del error del Registro, pero se colocó (voluntariamente) en
una situación que le impidió conocer tal inexactitud, quedará descartada su buena fe,
por lo que no deberá recibir la protección del Registro pese a haber inscrito primero.
5. ALGUNOS CASOS RESUELTOS POR LA CORTE SUPREMA

QUE VAN MARCANDO UN DERROTERO
La forma en que la mafia inmobiliaria viene empleando la fe pública registral (y
el sistema registral en general) a su favor ha llevado a un sector de la doctrina nacio-
nal a considerar necesaria la inspección física del inmueble como un requisito para
que el tercero quede protegido por el 2014 CC.
Se ha dicho, por ejemplo, que “pensar que la buena fe debe buscarse solo en
el registro es una miopía (…) la verificación de quien posee la cosa inmueble es
190
fundamental para comprobar la buena fe del subadquirente con título inscrito y

oneroso”(210). Por ello, “es muy claro que el escueto y solo dato de la previa inscrip-
ción no puede eximir de indagaciones imperiosamente reclamadas por la evidencia
de hechos contradictorias con lo que se halla inscrito; pero cuando los hechos con-
sisten en meros indicios y, sobre todo, si estos no son de entidad suficiente como para
provocar una consistente sospecha, ¿no debe reconocerse al Registro su condición
de firme soporte de la confianza razonable y prudente? He aquí cómo la apreciación
de la diligencia del tercero adquirente –como, más genéricamente, la de la buena fe,
consiste en una tarea cuya solución ha de confiarse al prudente juicio del aplicador
del Derecho”(211).
En el mismo sentido se sostiene que “si el fraude se comete sobre inmuebles que
están poseídos por sus verdaderos dueños o por poseedores legítimos, difícilmente
el tercero adquirente podrá alegar que tenía buena fe, ya que una diligencia mínima
lo obligaba a investigar la posesión y ahí se habría dado cuenta de que el ofertante
(seguramente un delincuente) no está en control material del predio y que no guarda
relación alguna con el tenedor. El interesado en adquirir el bien tendría que haber
preguntado al poseedor: “¿Quién es usted y qué vínculo tiene con el vendedor?”. Sin
estas preguntas, o sin respuestas satisfactorias, difícilmente se podría decir que hay
buena fe. El poder de la posesión es tal que no requiere inscripción para romper la
buena fe del adquirente, ni siquiera requiere expresarse en documento alguno. Basta
que del mismo predio se observe la presencia de alguien distinto al enajenante, o que
no guarde relación con este, para que el tercero pierda amparo y la propiedad per-
manezca en su lugar. En suma, sin perjuicio de las alertas registrales y demás cen-
telleos de urgencia, en el entendido que por ahora poco se puede hacer para evitar el
acceso indebido al Registro de Predios, la posesión efectiva de los bienes debe dar
tranquilidad a los verdaderos titulares. Ya si el dueño ni siquiera está en posesión su
lamento pierde eficacia”(212).
La Corte Suprema, por su parte, en los últimos años ha venido otorgando cierta
relevancia a datos que, escapando de la formalidad de lo “inscrito”, le permitían al
tercero tomar conocimiento de la inexactitud de lo publicitado. En la mayoría de los
casos ese dato relevante ha sido la posesión.
En la Casación N° 2125-1999-Lambayeque, por ejemplo, la Corte concluyó que
el tercero no había actuado de buena fe porque el demandante, desde la fecha que
adquirió el inmueble, había estado poseyéndolo, por lo que en la inspección ocular
realizada por el banco este debió notar tal circunstancia.
Otro caso interesante fue el resuelto en la Casación Nº 3098-2011-Lima: la empresa
constructora X transfirió un inmueble a una sociedad conyugal en abril de 2000, fecha
para la cual la posesión era ejercida por Z en condición de propietaria, pues había
(210) MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 384-385.
(211) Ibídem, p. 159.
(212) MEJORADA, Martín. “La posesión en un barrio peligroso”. En: <http://laley.pe/not/2940/la-posesion-en-un-
barrio-peligroso>.
191
adquirido el bien en 1973 junto a su esposo. Z demandó la nulidad del contrato de

compraventa celebrado entre la constructora y la sociedad conyugal, la cual se defen-
dió invocando la protección de la fe pública registral(213), pues –según sostuvo– había
adquirido de quien el Registro publicitaba como propietario.
La Corte Suprema determinó que la compradora no actuó con la diligencia mínima
exigible al adquirente de bienes inmuebles, pues al momento de la venta no verificó
internamente las características ni el estado físico del bien, así como tampoco quién
o quiénes detentaban la posesión. Asimismo, la Corte valoró el hecho de que el pre-
cio fijado en la compraventa entre la constructora y la sociedad conyugal resultaba
ínfimo en comparación con el valor de mercado del bien:
“Considerando décimo tercero.- Que, en relación a la aplicación de la fe
pública registral contenida en el artículo 2014 del Código Civil han quedado
establecidos por las instancias de mérito los siguientes hechos: a) Con fecha
seis de abril del año dos mil la demandada Constructora Odeón Sociedad
Anónima ha otorgado la Escritura Pública de Compraventa del inmueble
ubicado en la avenida Del Aire números 559 - 561 del distrito de La Victoria
a favor de los codemandados Héctor Alejandro Regalado Villegas y cónyuge
Carmen Yvonne Mejía de Regalado quienes han inscrito su derecho en la
Partida Electrónica número 43261185 de los Registros Públicos de Lima; b) a
la fecha de la venta en cuestión el inmueble ubicado en la avenida Del Aire
números 559 - 561 del distrito de La Victoria se encontraba en posesión de
Rodrigo Enrique Ramírez López y Carmen Rosa Cruz Mori de Ramírez en
calidad de propietarios por haberlo adquirido de su anterior propietaria la
Constructora Odeón Sociedad Anónima; c) los demandados compradores
Héctor Alejandro Regalado Villegas y cónyuge Carmen Yvonne Mejía de
Regalado no han actuado con la diligencia mínima exigible al comprador
de bienes inmuebles, pues al momento de la venta no verificaron inter-
namente las características del inmueble ni el estado físico del mismo;
d) a la fecha de la presunta adquisición los demandados compradores
tampoco han verificado quién o quiénes detentaban la posesión del bien
materia de adquisición; y e) el precio de venta fijado en trece mil dólares
americanos es ínfimo y no resulta proporcional al valor real del inmueble
constituido por un chalet de doscientos trece punto cuarenta y ocho metros
cuadrados construido en dos plantas (el énfasis es mío).
Partiendo de estos elementos, la Corte concluyó que la sociedad conyugal había
tenido conocimiento de la inexactitud del Registro o, cuanto menos, tuvo la posibili-
dad (y por ende debió) de conocerla:
(213) Si bien el caso no encajaba dentro del esquema del 2014 CC, pues no se había dado una cadena sucesiva de
transferencias, sino más bien dos derechos de propiedad que existían en paralelo (y que como tal habría
merecido la aplicación del 2022 CC), lo resuelto por la Corte es importante por el rol que se les asignó a los
datos extra registrales.
192
“Considerando décimo cuarto.- Los hechos referidos en el considerando que

antecede analizados en su conjunto evidencian que los adquirentes Héctor
Alejandro Regalado Villegas y cónyuge Carmen Yvonne Mejía de Regalado
conocían la inexactitud del registro o cuando menos estaban en condi-
ción razonable de no desconocerla, pues con un mínimo de diligencia
tales compradores hubieran podido constatar que el bien que preten-
dían adquirir estaba siendo poseído por terceros con título de propie-
tarios, por tanto queda claro que en el presente caso se ha desvirtuado
la buena fe de los adquirentes; máxime, si se tiene en cuenta que debido
a la importancia económica de los bienes inmuebles y los usos general-
mente aceptados en este tipo de negocios la diligencia ordinaria mínima
impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que
adquiere y principalmente quién o quiénes detentan la posesión del
mismo, pues en aplicación de lo que dispone el artículo 912 del Código Civil
al poseedor de un bien se le reputa propietario mientras no se demuestre lo
contrario” (el énfasis es mío).
Con relación al principio de fe pública registral invocado por la sociedad conyu-
gal en su recurso de casación, la Corte sostuvo que este no es de carácter absoluto,
por lo que no corresponde aplicarlo automáticamente a todas las adquisiciones reali-
zadas a personas que aparecen en el Registro con facultades para disponer del bien;
siendo así, la buena fe subsistirá mientras las circunstancias que rodean la celebra-
ción del acto y su inscripción hagan presumir que el adquirente obró desconociendo
la inexactitud del Registro.
Comentando esta sentencia, un sector de nuestra doctrina señaló que si bien “el
sistema legal protege los acuerdos privados, dentro de las reglas de validez se exige
que los actos tengan un propósito honesto, pues el Derecho incurriría en incoherencia
valorativa si pretendiese la corrección de las leyes (Alexy), pero no hiciese lo propio
con los negocios jurídicos de los particulares (…). La Corte Suprema, en el caso, valora
dos elementos importantes para dar por comprobada la causa inmoral: primero, el
precio pactado fue ínfimo; segundo, los compradores primigenios tenían la posesión
desde hace treinta años, por lo que el segundo comprador no podía ignorar un hecho
tan consolidado, notorio, público, inequívoco y que se encontraba sancionado por el
paso del tiempo. Aquí tiene sentido lo que habíamos señalado en el acápite anterior:
la propiedad sin posesión no tiene justificación, por tanto, la falta de verificación
posesoria (que es un deber en el common law) hace nacer una sospecha de fraude. En
este punto, la sentencia impone una regla jurisprudencial de la máxima relevancia:
“Debido a la importancia económica de los bienes inmuebles y los usos generalmente
aceptados en este tipo de negocios la diligencia ordinaria mínima impone al compra-
dor el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere”(214).
(214) GONZALES BARRÓN, Gunther. “El ascenso imparable de la posesión”. En: <https://es.scribd.com/
document/257414059/El-Ascenso-Posesion>.
193
Finalmente, lo más interesante del caso es que la Corte Suprema confirmó las
sentencias de primera y segunda instancia, que habían declarado fundada la demanda
de nulidad del contrato otorgado por la constructora y desestimado la invocación de la
fe pública registral realizada por la sociedad conyugal, lo cual demuestra que incluso
en las instancias de mérito se le dio a la posesión la relevancia debida.
Otro caso que vale la pena resaltar fue el resuelto por la Casación N° 1684-
2009-Santa, del 27 de enero de 2010, en el que la Corte Suprema anuló la decisión de
vista –que había resuelto que el tercero registral primaba por sobre el propietario con
prescripción adquisitiva– y ordenó a la Sala que resuelva sobre la base del artículo
950 CC (que regula a la usucapión), lo que en buena cuenta significó reconocer que
la prescripción adquisitiva, consolidada a través de la posesión, hacía innecesario el
análisis de los requisitos de la fe pública registral:
“Adicionalmente a ello, en el sexto fundamento de la resolución de vista
materia de impugnación, se aprecia que la Sala Superior precisa que no
consta en el Registro la alegada posesión de la parte demandante, en tanto
que figura como titular del inmueble en controversia la empresa Plaza Carpio,
presumiéndose que la demandada Alicia Violeta Jorge Estrada compró de la
referida empresa de buena fe, aplicándose para tal efecto lo dispuesto en el
artículo 2014 del Código Civil. No obstante lo cual, tal apreciación debe ser
computada contrastando el cumplimiento o no de los requisitos para usuca-
pir, porque como se ha anotado precedentemente la materia en controversia
consiste en determinar si la parte demandante viene poseyendo el inmueble
sub materia durante el plazo de diez años y si dicha posesión ha sido con-
tinua, pacífica y pública, lo que debe ser dilucidado por la Sala de Mérito”.
Téngase en cuenta que si bien en esta última sentencia la materia controvertida
fue la prescripción adquisitiva contra tabulas (cuando se pretende usucapir contra el
titular registral), la lógica que inspiró el fallo fue el mismo que vengo comentando:
se mitiga el impacto de la publicidad registral (la persona contra quien se demandó la
prescripción adquisitiva alegaba su condición de “tercero registral”, pues había adqui-
rido de quien en la partida aparecía como propietario y sin que para ese momento
la demanda de prescripción estuviese publicitada), dándosele preponderancia a una
posesión no inscrita, pero constatable en la realidad.
Esta prevalencia de la posesión cuando entra en conflicto con el Registro fue
expresamente reconocida en la Casación N° 3667-2010-La Libertad, de fecha 21 de
junio de 2011. Una empresa, luego de haber adquirido una parcela de 1.2200 hectá-
reas en las afueras de la ciudad de Trujillo e inscribirla a su favor, demandó la rei-
vindicación contra una poseedora que ocupaba un área de 364 m 2, ubicados dentro
de la referida parcela. Mientras que las instancias de mérito fallaron a favor de la
empresa aplicando el artículo 2014 CC, la Corte Suprema, actuando en sede de ins-
tancia, declaró infundada la demanda, señalando que la demandante había adquirido
el inmueble con pleno conocimiento de la existencia de poseedores con derechos
contradictorios al suyo, pues en su propio contrato de compraventa se dejó constan-
cia de que “el inmueble estaba ocupado por terceros”, con lo que se desmoronaba su
pretendida buena fe.
194
Todos los fallos a los que he hecho referencia, si bien representan todavía una
posición minoritaria en comparación con las sentencias de mérito y casaciones que
reconocen un valor preponderante al Registro, son un buen indicio de que algo está
cambiando en la forma de comprender y entender el principio de fe pública registral.
Sí es posible, por ello, encontrar dentro del propio principio de fe pública registral un
modo de conciliar los intereses del propietario afectado por un contrato fraudulento
y la necesidad de tutelar los intereses de los terceros que realmente han actuado de
buena fe, depositando su confianza en una apariencia (los contratos fraudulentos) de
la que no pudieron escapar.
Nuestra jurisprudencia debe continuar delineando los contornos de la fe pública
registral que necesita el Perú de hoy. Más que importaciones normativas, lo que nece-
sitamos es una solución a la peruana; los modelos foráneos no nos pueden ayudar
directamente porque no están pensados para una realidad ni problemática como la
nuestra. Clara muestra de ello es que, por ejemplo, en la exposición de motivos de la
Ley Hipotecaria de hace más de 100 años, el legislador español, al hacer referencia
al problema de la falsificación de documentos, lo tomaba como algo “inusual” y difí-
cil de presentarse en el día a día. Y es que Europa no ha tenido ni tiene un sistema en
donde la producción de documentos adulterados haya quedado “institucionalizada”:
el jirón Azángaro funciona a la vista y paciencia de la ciudadanía y de las propias
autoridades, al punto que termina siendo percibido como algo innato del sistema. El
mercado de la falsificación de documentos ha calado de tal forma en el imaginario
popular que termina siendo parte de la cultura peruana, y es atendiendo a ella y a sus
problemas –que no se presentan en los países a los que solemos tomar como modelo
de importación– que la judicatura debe actuar.
6. LA TESIS NEGACIONISTA: LA FE PÚBLICA REGISTRAL

NO PROTEGE AL TERCERO FRENTE A FALSIFICACIONES
O SUPLANTACIONES DE IDENTIDAD PREVIAS A SU
ADQUISICIÓN
Sin embargo, existe un sector doctrinario en nuestro país que niega que la fe
pública pueda ser repensada de cara a que esta no sea un arma que contribuya a la
consolidación de los contratos fraudulentos y a la concretización del fraude inmobi-
liario. Para este sector doctrinario, por ende, la única solución posible es “derogar”
la fe pública registral para aquellos casos en los que se aprecia, en cualquier eslabón
de la cadena de transferencias, un contrato fraudulento. Lo que plantea esta tesis (que
yo he optado por denominar “tesis negacionista de la fe pública registral”), entonces,
es que el principio de fe pública registral no proteja, en ningún caso –e independien-
temente de su estado subjetivo (buena o mala fe)–, a todo tercero en cuya cadena de
transferencias precedente se hubiese constatado un contrato fraudulento.
En lo que sigue me ocuparé de: (i) analizar sus fundamentos; (ii) develar sus con-
tradicciones y falencias; y (iii) detallar el modo como esta tesis, en alguna medida,
ha calado entre nuestros operadores jurídicos.
195
Esta tesis ha sido planteada por Gunther Gonzales Barrón, habiendo llegado
incluso a ser el sustento del proyecto de ley titulado “Ley de protección jurídica del
derecho de propiedad y de la vivienda”(215) (en adelante, el “Proyecto de Ley”), que
buscaba –entre otras cosas– modificar el artículo 2014 CC.
En su conclusión, la tesis de Gonzales es similar a la de Mendoza: ambas sostie-
nen que el 2014 CC no debe proteger al tercero adquirente cuando previamente hubo
un acto de falsificación documental o una suplantación de identidad, en el que nin-
guna participación tuvo el propietario afectado. Sin embargo, a diferencia de Men-
doza, quien llega a esta conclusión mediante la aplicación de un principio general
de la adquisición a non domino, la tesis de Gonzales se sustenta en argumentos de
carácter constitucional, civil y moral.
A nivel constitucional, Gonzales se ampara en primer lugar en la libertad de
contratación:
“El sistema jurídico reconoce el poder de los individuos para crear relaciones
jurídicas sobre la base de su voluntad, siempre en concordancia con el bien
común (art. 2, inciso 14, Constitución, que reconoce la libertad de contrata-
ción). Pero esa voluntad solo puede protegerse cuando sea real, es decir, se
haya producido en el mundo fenoménico; y, además, esa voluntad real debe
ser sana (sin vicios), seria (para formar vínculo jurídico) y libre (exenta de
amenazas, violencia y con el suficiente consentimiento informado) (…)”(216).
Como consecuencia de ello, “una suplantación o falsificación no puede ‘fabricar’
la voluntad de una persona. El sistema constitucional, inspirado fundamentalmente
en valores (bienes ético-jurídicos incondicionados), no puede tolerar que la voluntad
inexistente, creada por falsarios, termine obligando y vinculando a la persona que
nunca la declaró, que nunca comunicó ese querer. Nótese la absoluta arbitrariedad y la
máxima dosis de injusticia que se produce si validamos la injerencia de un falsificador
en la voluntad de otro; y que ese otro debe aceptar que se trata de ‘su voluntad”(217)’.
En segundo lugar, Gonzales recurre a la inviolabilidad de la propiedad consa-
grada en el artículo 70 de la Constitución:
“(…) el propietario está protegido frente a las interferencias anómalas de ter-
ceros o del propio Estado, por tanto, cuenta con una inmunidad que impide
que el derecho se pierda por la actuación ilegítima de extraños. El titular
es protegido por los remedios jurídicos de reconocimiento, recuperación y
restitución de la situación jurídica, razón por la cual se dice que ‘la propie-
dad es inviolable’ (art. 70 Constitución), es decir, no puede ser expoliada
ilegítimamente en contra de la voluntad del titular (...). Las infracciones a
(215) El proyecto de ley, cuyo autor es Gunther Gonzales Barrón, puede encontrarse en: <http://www.gunthergon-
zalesb.com/doc/notas_breves_ggb/proyecto_de_ley_contra_el_fraude_inmobiliario.pdf>.
(216) GONZALES BARRÓN, Gunther. Proyecto de Ley: Ley de protección jurídica del derecho de propiedad y de
la vivienda. En: <http://www.inmobiliario.gunthergonzalesb.com/proyecto_de_ley_contra_el_fraude_inmo-
biliario.pdf>, p. 7.
(217) Ídem.
196
la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio

de tres frentes: (…) iii) interferencias ilegítimas producidas por el solo
querer de un tercero, ajeno al propietario, como ocurre con las falsifica-
ciones, en la que la única voluntad (ilícita) es la del falsario; en el caso de
las adquisiciones a non domino que no tengan sustento legal”(218).
Por tal razón, “la falsificación de títulos, aun cuando estén inscritos, no genera
protección al tercero de buena fe, ni al cuarto ni al quinto, por efecto de la inmuni-
dad de la que goza el propietario, según el artículo 70 de la Constitución. Este es el
fundamento jurídico”(219).
Además de este fundamento constitucional, Gonzales apoya su tesis en la teo-
ría del negocio jurídico, recurriendo a la categoría de la “inexistencia”, que es hacia
donde –desde su punto de vista– deberían ser reconducidos los contratos celebrados
mediante falsificación y suplantación de identidad:
“La doctrina del negocio jurídico, en su gran mayoría, ni siquiera se pone en
el caso de las falsificaciones, ni estudia el tema, pues obviamente se trata del
vacío, de la nada, de la inexistencia propiamente dicha, por lo que no merece
tratamiento jurídico alguno, pues resulta obvio que tal grado de irregula-
ridad no puede convalidarse ni ‘legalizarse’ por ningún concepto, ni por el
paso del tiempo; pues si fuera así, la nada no solo valdría como fenómeno
real, sino como fenómeno reconocido y validado por el orden jurídico. En
buena cuenta, el ordenamiento no puede –por la contradicción, que no se le
permite– elevar a la condición de fattispecie jurídica el negocio inexistente,
que equivale a la nada en el plano del Derecho”(220).
Por ello, “en puridad, la falsificación ni siquiera debe ser atacada con el reme-
dio de nulidad, sino con el de inexistencia del negocio jurídico, por lo que el plazo de
reacción es indefinido, sin caducidad ni prescripción extintiva. En efecto, la ‘nada’
del mundo fenoménico, la irrelevancia o invalidez factual no puede convertirse por
arte de magia en un ‘ser’ existente, vivo y real. El delito puede quedar impune con
el correr del tiempo, pues se refiere únicamente al sujeto infractor y la sanción que
le correspondería a él, pero el delito no puede originar actos jurídicos con perjuicio
a terceros (…). En suma, la inexistencia es la nada para la ciencia, y la nada siempre
será una negación; simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para declararlo nunca se
inicia, pues no existe en el mundo fenoménico; la nada impide el inicio del cómputo,
por lo que se trata de una pretensión imprescriptible, pero, ¿si la ley no lo dice? ¿Qué
hacemos? En este caso, como en muchos otros, la regla se deduce, se obtiene desde
los principios y la sistemática del derecho. Es muy fácil hacer la deducción: En pri-
mer lugar, sin el acto jurídico se declara nulo, entonces el no-acto se declara inexis-
tente, pues la nulidad presupone que siquiera existe el hecho fenoménico como tal.
En segundo lugar, la nulidad del acto jurídico se puede declarar en el plazo de diez
(218) Ibídem, pp. 10-11.

(219) Ibídem, p. 13.
(220) Ibídem, p. 8.
197
años desde que la pretensión puede ejercitarse, o sea, desde que el hecho ocurre en el
mundo; en cambio, el no-acto es nada, no hay derecho, por lo que el inicio del cómputo
es imposible, por tanto, el remedio es imprescriptible”(221).
El tercer (y último) fundamento de la tesis de Gonzales es el denominado “argu-
mento de moralidad racional”:
“También hay un sustento de moralidad racional: si el propietario es inocente
frente al fraude, y esa situación genera una indebida inscripción que engaña
de buena fe al tercero, entonces tenemos dos víctimas que han actuado sin
culpa alguna (el propietario falsificado y el tercero que confió en la falsifi-
cación). Si los dos sujetos se encuentran en la misma situación valorativa
(inocencia), entonces ¿quién tiene la preferencia? En tal caso, la primacía
se inclina decididamente a favor del propietario falsificado, pues se trata del
sujeto que representa la realidad jurídica, mientras que el tercero representa
la apariencia; y en igualdad de condiciones, la preferencia favorece a la rea-
lidad, pues lo contrario implicaría que la apariencia (falsa) es mejor que la
realidad, lo cual es absurdo, pues ningún sistema jurídico de mínima racio-
nalidad puede asentarse en fraudes o engaños. Solo de esta forma se res-
peta la garantía constitucional de la propiedad, pues la norma fundamental
la considera ‘inviolable’, esto es, nadie puede perder el derecho en contra
de su voluntad, salvo que ese mismo propietario haya propiciado el engaño
al tercero, lo que claramente no ocurre en este caso”(222).
Entonces, “la tutela de la apariencia es una figura de carácter excepcional, pues
su generalización implicaría desproteger la seguridad del propietario; por tanto, solo
puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular primi-
genio que ha originado la situación de apariencia que engaña al tercero; en caso con-
trario, si no hay culpa del propietario, nada justifica el despojo del verus dominus,
por lo que en tal ámbito debe imponerse la realidad jurídica, esto es, la seguridad del
propietario”(223).
Con base en estos tres argumentos –constitucional, civil y moral–, Gonzales
concluye que la fe pública registral no protege al tercero adquirente, aun cuando sea
de buena fe, frente a la falsificación de documentos y suplantación de identidad de la
que es víctima el propietario verdadero:
“En buena cuenta, la propiedad es un derecho cuya subsistencia depende
de la propia voluntad de su titular, por lo que nadie puede ser despojado por
medio de una falsificación, en la cual, precisamente, falta tal voluntad. En tal
contexto, el artículo 2014 CC, por obra interpretativa del Tribunal Constitu-
cional, no puede ser utilizado para convalidar nulidades radicales ni fundar
derechos que se asientan en el fraude. Las propias sentencias señalan que las
(221) Ibídem, p. 9.
(222) Ibídem, p. 13.
(223) Ibídem, p. 16.
198
únicas excepciones a la invulnerabilidad de la propiedad deben estar con-

tenidas en la propia Constitución (por ejemplo: usucapión o abandono), y
es evidente que la hipótesis de falsificación no tiene amparo constitucional,
ni siquiera legal, siempre que se interprete adecuadamente el principio de
fe pública registral (…). Es necesario que haya culpa del titular originario
(imputabilidad), pues solo de esa forma se explica que la apariencia termine
imponiéndose a la realidad. Caso contrario, no hay razón justificativa para
que el Derecho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo
derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante la
denominada garantía de indemnidad”(224).
Por tales consideraciones, Gonzales plantea la modificación del artículo 2014
CC, pero no con una finalidad innovadora, sino únicamente para que la norma refleje
de manera expresa el enunciado al cual –desde su punto de vista– ya es posible arri-
bar mediante una adecuada interpretación. Es decir, el cambio normativo obedecería
no a la intención de modificar el sentido del 2014 CC (que de acuerdo con Gonzales,
tal como está redactado, ya permite excluir la protección del tercero en los casos de
fraude inmobiliario), sino “para el logro de los fines de justicia material (igualdad de
tratamiento) y predictibilidad en las decisiones (redacción cuidada y congruente)”.
El nuevo texto que Gonzales propone para el 2014 CC es el siguiente:
“La inscripción no convalida la nulidad, empero, cuando el titular inscrito
ha otorgado algún derecho real a un tercer adquirente oneroso y de buena
fe, que a su vez se inscribe, entonces mantendrá su adquisición, aunque se
declare la nulidad o ineficacia del acto jurídico anterior al suyo, siempre que
se tratase de vicios que no constan en el registro.
La buena fe se presume.
La protección del tercer adquirente no aplica cuando los actos jurídicos
anteriores y con mayor razón el suyo propio, son falsificados o adolecen
de nulidad por ausencia total de manifestación de voluntad o voluntad
suplantada”(225) (el énfasis es mío).
La modificación normativa propuesta se limita –según Gonzales– “a reconocer
la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de la jurisdicción ordinaria,
por lo que en realidad no se trata de una innovación, sino fundamentalmente de una
precisión y reordenación sistemática, que sin generar costo alguno para el Estado o
al sector privado, logra la defensa de la posición jurídica del propietario”(226).
A continuación, someteré a análisis cada uno de los fundamentos que llevan a
Gonzales a concluir que el 2014 CC, tal como está redactado, no protege al tercero
registral frente a las falsificaciones de documentos y la suplantación de identidad. A
(224) Ibídem, pp. 15-16.

(225) Ibídem, p. 25.
(226) Ibídem, p. 30.
199
partir de dicho análisis quedará de manifiesto mi rechazo a la tesis de Gonzales y las

razones que sustentan el mismo.
6.1. El fundamento constitucional de la tesis negacionista y la relativización

del sistema de protección de adquisiciones a non domino
La invocación de la inviolabilidad de la propiedad como argumento para afectar
al tercero registral termina relativizando todo el sistema de adquisición a non domino
que nuestro Código Civil reconoce y regula en distintas normas, una de las cuales es
el artículo 2014 CC.
Estamos ante un supuesto de adquisición a non domino siempre que la adquisi-
ción del derecho se produce sacrificando al titular real, como sucede por ejemplo en
los casos de concurrencia de acreedores sobre bienes inmuebles (artículo 1135 CC),
la adquisición que se realiza con quien tiene la posesión del bien y, por ende, se le
presume propietario sin serlo (artículo 948 CC), las adquisiciones derivadas de la
publicidad registral (artículo 2014 CC), las adquisiciones derivadas de un heredero
aparente (artículo 665 CC), las adquisiciones de quien confía en la validez y la efica-
cia de un negocio simulado (artículo 194 CC), entre otras.
Se debe partir por considerar que todos los casos de adquisición a non domino
son excepcionales y están pensados para proteger la posición de un adquirente que
actúa de buena fe.
Por ejemplo, en la adquisición a non domino de bienes muebles (artículo 948 CC),
al negocio traslativo inicialmente ineficaz –por falta de legitimidad del enajenante–
se le agrega como elementos del supuesto de hecho la entrega de la cosa (“recepción
de la posesión”) y la buena fe del adquirente(227), lo cual permite que la adquisición
surta plenos efectos y resulte inatacable. Esto mismo sucede con las adquisiciones
derivadas de la publicidad registral (artículo 2014 CC), en la cual el adquirente con-
serva la titularidad sobre el derecho, a pesar de que su transferente la haya perdido
(o incluso si nunca la tuvo), siempre y cuando haya actuado de buena fe(228) (además
de los otros requisitos que la norma establece, como la onerosidad). Así también, la
acción reivindicatoria contra al tercero que adquirió los bienes de la masa heredita-
ria de quien no era el heredero, pero aparentaba serlo (artículo 665 CC), encuentra
un límite infranqueable en la buena fe de dicho adquirente(229). Lo mismo sucede en
(227) “En las adquisiciones a non dominio se constituye una fattispecie jurídica, de la cual el negocio traslativo –de
por sí incapaz de tener algún efecto jurídico, por defecto de legitimación– constituye un elemento necesario,
pero del todo insuficiente, porque debe ser complementado por la entrega de la cosa y la buena fe del adqui-
rente”: FALZEA, Angelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En: Derecho PUCP, N° 59, 2007, p. 189.
(228) Considera a la buena fe como el fundamento de la protección del tercero en la aplicación del principio de fe
pública registral: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública registral. Nº 3. Biblioteca Moderna
de Derecho Civil. Jurista Editores. Lima, 2010.
(229) De acuerdo a FALZEA, “la apariencia hace gravitar la fattispecie del acto o negocio en la protección y en la
posición jurídica del tercero de buena fe y en la legitimación de este (…) el efecto de la adquisición del heredero
aparente no se deriva de la legitimación de este para transferir el derecho hereditario, sino únicamente de la
legitimación del adquirente de buena fe, motivo por el cual es más apropiado hablar, para esta última hipótesis,
de una mutación jurídica de sucesión, y no de una transferencia”: FALZEA, Angelo. Ob. cit., p. 196.
200
la denominada concurrencia de acreedores (1135 CC), en la cual el elegido para que-

darse con el bien debe haber actuado de buena fe(230). En conclusión, todo el sistema
de preferencia en los casos de adquisiciones a non domino tiene como presupuesto la
buena fe del adquirente protegido.
Pero ello no busca negar que los supuestos de adquisición a non domino impli-
can una afectación de la libertad de contratación y del derecho de propiedad del ver-
dadero titular. Quien compra un inmueble al real propietario y luego lo pierde porque
un segundo comprador lo inscribió primero, no solo ve frustrada su adquisición y,
con ello, su derecho de propiedad, sino que también el sistema desconoce su libertad
de contratación porque permite que una conducta que le es ajena (la compra entre el
aparente propietario y el segundo adquirente) termine decidiendo el destino de un
inmueble que ya le pertenecía.
Sin embargo, el sistema opta por sacrificar estos valores (propiedad y libertad
de contratación) para proteger otro que considera digno de mayor tutela: la protec-
ción de la confianza, es decir, la protección de aquellas adquisiciones que se hacen
confiando en la información publicitada por el Registro.
Por ejemplo, imaginemos que dos personas celebran simuladamente una venta
y, para hacerla más real, inscriben el contrato. Luego de ello, el adquirente simulado,
valiéndose de la legitimidad aparente que le otorga el Registro, vende el bien a favor
de un tercero que actúa con buena fe (es decir, creyendo que quien se lo vende es real-
mente el propietario). El 194 CC protege a este adquirente frente al verdadero propie-
tario que simuló la venta. Es decir, el sistema protege la confianza con que actuó el
tercero comprador aun cuando ello lesiona el derecho de propiedad y la libertad de
contratación del vendedor simulado, quien no manifestó una voluntad real ni seria
de vender su inmueble.
Lo mismo pasa con el propietario que presta su bien mueble (un celular, por
ejemplo) y luego el poseedor (no propietario) lo vende a favor de un tercero que toma
posesión del bien creyendo que quien se lo vende es el genuino propietario. En este
caso, el verdadero propietario ve cómo su propiedad “inviolable” y su libertad de con-
tratación “intangible” terminan siendo sacrificadas para proteger la adquisición del
tercero que actuó de buena fe (artículo 948 CC).
Estos ejemplos buscan demostrar cómo en todos los casos de adquisición a non
domino la propiedad termina siendo vulnerada –aun cuando la Constitución dice que
es “inviolable”– y la libertad de contratación del verdadero propietario es hecha a un
lado y reemplazada por la protección de quien actuó creyendo legítimamente que con-
trataba con el verdadero titular del derecho de propiedad. Es decir, nuestro sistema
(230) “Por ello a la pregunta de por qué se prefiere en la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble
al adquirente que inscribe con buena fe, respondemos que dicha prelación se otorga sobre la base de la noción
de seguridad jurídica que tutela el derecho. Entre sucesivos adquirentes, se prefiere a aquel que encarna la
noción de seguridad jurídica, que no es otro que el adquirente de buena fe: aquel que creyó (buena fe creencia)
en la legitimidad de su adquisición, sea por ignorancia o por error”: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La buena
fe en la concurrencia sobre bienes muebles”. En: Derecho PUCP, N° 41, 1987, p. 195.
201
admite este “sacrificio” con tal de proteger otro valor que considera más importante:
la tutela de la confianza de aquel que adquiere con buena fe.
Por ello, si el argumento de Gonzales para proteger al real propietario afectado
con el acto de falsificación o con la suplantación de identidad, es que la Constitución
preserva la propiedad por encima de todo, en tanto es “inviolable”, y que la libertad
de contratación determina que un cambio de titularidad solo puede producirse con el
asentimiento real, libre, sano y serio del verdadero titular del derecho, entonces apli-
cando la misma lógica deberán borrarse de un plumazo todas las normas de adqui-
sición a non domino (artículos 665, 948, 194, 1135, 1136, 1670 CC), debiendo quedar
como única regla vigente en nuestro Código el nemo plus iuris ad alium tranferre
potest, quam ipse habere (nadie puede transmitir a otro más derecho que el que él
mismo tiene).
Esta es la inevitable consecuencia de considerar al artículo 70 de la Constitución
como un axioma frente al cual deben ceder todas las demás normas. Si el argumento
va a ser que “la propiedad es inviolable” y que la libertad de contratación tiene rango
constitucional, entonces olvidémonos de las adquisiciones a non domino, la fe pública
registral y la apariencia jurídica, porque la conclusión siempre deberá ser la misma:
quien primero adquirió es el verdadero propietario, y a partir de ahí ninguna trans-
ferencia se podrá dar sin su expresa, seria, sana y real manifestación de voluntad.
¿Cuál será la consecuencia de ello? Muy simple: la adquisición a non domino nunca
tendrá campo de aplicación.
Por eso considero que el argumento constitucional que invoca Gonzales parte
de la errada premisa de que, por tratarse de normas constitucionales, ellas solas nos
solucionan la vida y no admiten matices. Lo cierto es que invocar el artículo 70 y
hablar de la propiedad “inviolable” no es más que un acto de demagogia jurídica y
de simplismo para resolver el problema de la fe pública registral y los contratos frau-
dulentos, el cual por su complejidad y su relevancia merecería soluciones más elabo-
radas y con mayor sustento.
Ahora, si se va a sostener que aquello que hace “especial” a los casos de falsi-
ficación documentaria o suplantación de identidad, es que el propietario afectado (a
diferencia de los otros supuestos de adquisición a non domino, como por ejemplo el
de la venta simulada o el préstamo del celular) no tuvo participación alguna en el
hecho creador de la apariencia (en la que confía el tercero adquirente), entonces ya
estamos ante un argumento distinto: la razón para proteger al propietario afectado ya
no sería la “inviolabilidad” de su propiedad ni mucho menos su indispensable mani-
festación de voluntad para modificar su situación jurídica (respeto a su libertad de
contratación), sino más bien su ausencia de culpa en la creación de la apariencia (en
la que termina confiando el tercero adquirente), lo cual nos lleva al otro argumento
empleado por Gonzales para justificar su tesis: la moralidad racional.
6.2. El fundamento moral racional de la tesis negacionista: ¿es relevante la

culpa de quien no inscribe?
El argumento de moralidad racional que plantea Gonzales consiste en lo siguiente:
202
“Si el propietario es inocente frente al fraude, y esa situación genera una

indebida inscripción que engaña de buena fe al tercero, entonces tenemos
dos víctimas que han actuado sin culpa alguna (el propietario falsificado
y el tercero que confió en la falsificación). Si los dos sujetos se encuen-
tran en la misma situación valorativa (inocencia), entonces ¿quién tiene la
preferencia? En tal caso, la primacía se inclina decididamente a favor del
propietario falsificado, pues se trata del sujeto que representa la realidad
jurídica, mientras que el tercero representa la apariencia; y en igualdad de
condiciones, la preferencia favorece a la realidad, pues lo contrario impli-
caría que la apariencia (falsa) es mejor que la realidad, lo cual es absurdo,
pues ningún sistema jurídico de mínima racionalidad puede asentarse en
fraudes o engaños. Solo de esta forma se respeta la garantía constitucional
de la propiedad, pues la norma fundamental la considera ‘inviolable’, esto
es, nadie puede perder el derecho en contra de su voluntad, salvo que ese
mismo propietario haya propiciado el engaño al tercero, lo que claramente
no ocurre en este caso”(231).
A partir de ello, Gonzales concluye que solamente el tercero registral podrá invo-
car la protección del 2014 CC si acredita que el propietario original perjudicado tuvo
culpa en la creación de la apariencia en la que aquel confió:
“La tutela de la apariencia es una figura de carácter excepcional, pues su
generalización implicaría desproteger la seguridad del propietario; por tanto,
solo puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del
titular primigenio que ha originado la situación de apariencia que engaña
al tercero; en caso contrario, si no hay culpa del propietario, entonces nada
justifica el despojo del verus dominus, por lo que en tal ámbito debe impo-
nerse la realidad jurídica, esto es, la seguridad del propietario”(232).
En tal sentido, de acuerdo con lo señalado por Gonzales, mientras no haya culpa
del propietario afectado, entonces no se justifica la protección del tercero registral.
¿Realmente la aplicación del principio de fe pública exige que la generación de la apa-
riencia registral (aquella con base en el cual actúa y confía el tercero) sea consecuen-
cia de la culpa del propietario afectado? Un sector de la doctrina considera que no:
“El examen de los supuestos positivamente consagrados de protección de
la apariencia jurídica permite establecer como criterio general que, siendo
la filosofía de esta la protección del tráfico, concretada y encarnada en las
expectativas del tercero de buena fe, y no, en cambio, la penalización o san-
ción de quien causó la apariencia, no es requisito absolutamente necesario
en la protección de la confianza que esta suscita, que su causación se haya
producido culpablemente o que de algún modo resulte imputable a quien
tendrá que padecer los efectos de su protección. Es evidente que todo será
(231) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Proyecto de Ley: Ley de protección jurídica del derecho de propiedad y
de la vivienda”. Ob. cit., p. 13.
(232) Ibídem, p. 16.
203
más fácil si ese dato de imputabilidad se produce efectivamente”(233), sin

embargo, “aún sin la producción de ese dato, la ratio de la protección de la
apariencia sigue clamando, de suyo, por la protección del tercero que en tal
apariencia confía, y que, guiada por dicha ratio, la ley puede dispensar su
protección al tercero sin supeditación a criterio alguno de imputabilidad de
la apariencia”(234).
La cuestión es, desde luego, polémica y poco aportan los modelos foráneos por-
que ellos no presentan una uniformidad en el tratamiento de la cuestión. Así, contra
el criterio histórico del Derecho alemán(235) que exigía la salida voluntaria de la cosa
mueble de manos de su dueño para admitir la adquisición mobiliaria a non domino a
favor del tercero de buena fe(236), el artículo 1553 del Código italiano ha prescindido
de ella(237): basta haber adquirido de un no propietario para que la posesión de buena
fe convierta en dueño al adquirente.
Es importante tener esto en cuenta porque acredita que “incluso en los grandes
lugares comunes de nuestros Derechos romano-germánicos los diferentes ordenamien-
tos pueden introducir datos diferenciadores que impidan trasladar de uno a otro, sin
más, los elementos que sirven al fundamento y a la explicación”(238).
En el sistema español, por su parte, la falsificación de documentos (que presu-
pone la ausencia de culpa en el propietario real) no imposibilita la tutela del tercero
adquirente: “En definitiva, pues, en nuestro sistema registral la imputabilidad de la
inexactitud registral al titular sacrificado por efecto de la fe pública no es condición
necesaria para el funcionamiento de este principio. Igual ocurre, además, en los sis-
temas suizo y alemán, donde ni hay norma alguna que imponga tal condición, ni en
(233) GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 58.
(234) Ídem.
(235) § 935 (1) del BGB: La adquisición de la propiedad de acuerdo a lo estipulado en los parágrafos 932 a 934 no
se producirá si la cosa le fue robada al propietario, está perdida o ha sido extraviada de cualquier otra forma.
Esta norma diera la impresión de proteger al tercero adquirente solo cuando haya habido cierta culpa en la
creación de la apariencia por parte del propietario afectado. Sin embargo, frente a ello un sector doctrinal
considera que en el sistema alemán la culpa importa desde el punto de vista del tercero que adquiere, y no
del propietario afectado: “En el sistema alemán, el principio de la fe pública, debido a la mayor confianza
generada por el registro, en virtud de ser constitutivo, tiene mayor alcance en la protección de los terceros.
El concepto de la buena fe consiste en el desconocimiento de la inexactitud registral, estando protegido el
tercero que ignora sin culpa”: SOTTOMAYOR, Maria Clara, Invalidade e registo, A protecção do terceiro
adquirente de boa fé, Edições Almedina, Coimbra, 2010, p. 251.
(236) En efecto, un autorizado sector de la doctrina alemana consideraba necesaria la culpa del propietario para la
consumación de la adquisición a non domino. Así, para CANARIS eran necesarios los siguientes elementos:
a) El supuesto base de la confianza (vertrauenstatbestand) que constituye un hecho notorio que sirve de base
objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera
situación jurídica, o exigir, además, la diligencia en la comprobación; c) la confianza debe dar lugar a un acto
de tráfico (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la confianza: DE EIZAGUIRRE,
José María. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232.
(237) Sobre ello, ampliamente, MENGONI, Luigi. Gli acquisti “a non domino”, 3ª. Editore Giuffrè, Milano, 1975,
pp. 77-89.
(238) En este sentido GORDILLO CAÑAS, Arturo. “El principio de fe pública registral”. Ob. cit., p. 60.
204
su tratamiento doctrinal se la entiende necesaria como presupuesto necesario, aun-

que no explícito, de su régimen positivo”(239).
Particularmente, considero que el requisito de la imputabilidad o culpa del titular
afectado en la creación de la apariencia está mucho más ligado al principio de inopo-
nibilidad(240) (que en nuestro sistema vendría a estar consagrado en el 2022 CC) que
al de la fe pública registral (2014 CC). Así, mientras el principio de inoponibilidad se
apoya en la culpa del titular que no inscribió su derecho, sacrificándolo cuando entre
en conflicto con el del adquirente que sí lo hizo, el principio de fe pública se inspira
en la idea de la protección de la confianza en la previa inscripción, para proteger a
quien adquiere ateniéndose a ella, sin necesidad de atender complementariamente a
las razones por las cuales los vicios que afectaban al título de su transferente no esta-
ban publicitados(241).
Sin embargo, las cosas no son tan simples, pues no existe una línea divisoria
absoluta entre los referidos principios: “Algo de buena fe –extra registral– se exige
también para la protección registral del tercero en el sistema latino [principio de ino-
ponibilidad]. A su vez, la protección de la confianza en lo que el Registro publica no
excluye que en el presupuesto ordinario [de la aplicación del principio de fe pública
registral] haya de contarse algún elemento de descuido o desidia por parte de quien,
al no inscribir su propio derecho, provocó la inexactitud registral contra la cual se
protege al tercero”(242).
Dadas las diferentes posiciones doctrinales que existen sobre el particular, tal
vez lo más conveniente sea plantear una solución no con base en lo que la doctrina
sostiene, sino en función a aquello que se desprende de los argumentos esbozados
por Gonzales.
Así, si lo que este plantea es desproteger al tercero adquirente cuando la creación
de la apariencia no le sea imputable al propietario afectado, entonces serán muchí-
simos los casos –distintos a los de falsificación de documentos y suplantación de
(239) Ibídem, p. 71. En el mismo sentido ROCA SASTRE, Ramón María. “El problema de la relación que respecto
del artículo 34 de la Ley Hipotecaria guarda el artículo 32 de la misma”. En: Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, N° 446-447, julio-agosto, 1965, p. 810: “En estos sistemas (los de fe pública) no se habla de
sanción a la negligencia en inscribir la adquisición, sino de proteger la confianza del tercer adquirente en el
contenido del Registro, y la protección de la fe pública registral opera a todo evento jurídico”.
(240) “Pero quien ha dejado de inscribir, por descuido, negligencia o por negarse voluntariamente a solicitar la
inscripción, no puede gozar de la protección que a través del Registro se dispensa (…). Más que proteger a
quien confía en el contenido del Registro, y a la legitimación derivada de la apariencia registral, se sanciona
a quien no ha inscrito (…). Todo ello con independencia de que la falta de inscripción crea una apariencia
negativa; la creencia de ahí resultante en que no existe el derecho no inscrito, puede justificar que el tercero
adquiera desconociendo la situación no publicada. También por vía de proteger la confianza en la apariencia
puede llegarse a la misma solución. Pero de estos dos argumentos, parece más relevante el primero como
fundamento de la inoponibilidad” (el énfasis es mío): AMORÓS GUARDIOLA, Manuel. “La buena fe en la
interpretación de los problemas hipotecarios”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 463, Madrid,
noviembre-diciembre, 1967, p. 287.
(241) En este sentido: LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho
Inmobiliario Registral, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, p. 196.
(242) GORDILLO CAÑAS, Arturo. Ob. cit., p. 61.
205
identidad– en donde el tercero no deberá merecer la protección del 2014 CC por no

ser posible reprocharle nada al propietario afectado.
Por ejemplo, si el propietario suscribe una escritura pública de transferencia pro-
ducto de haber sido amenazado con una pistola, y dicha escritura se inscribe en el
Registro, sin duda alguna la creación de la apariencia registral no le es imputable a
dicho propietario. ¿Se diferencia en algo este supuesto con el de la falsificación docu-
mentaria? No, y pese a ello Gonzales solo busca excluir del ámbito de protección del
2014 CC la falsificación mas no la amenaza con arma de fuego. ¿No se supone que a
igual razón igual derecho?
¿Y qué pasa cuando el propietario, amenazado por una mafia de extorsionadores,
decide firmar la escritura pública de donación de su inmueble, la cual termina siendo
inscrita? La creación de la apariencia tampoco le fue imputable, como tampoco lo es
cuando, producto de la fuerza ejercida contra su persona, se ve obligado a poner su
huella digital en un documento de transferencia.
Todos estos casos comparten con la falsificación y la suplantación de identidad
la ausencia de culpa del verdadero propietario en la creación de la apariencia. Sin
embargo, la tesis de Gonzales solo busca proteger al verdadero propietario en unos
casos (falsificación y suplantación) y desprotegerlo en todos los demás, lo cual es
un absoluto contrasentido. Si el argumento para paralizar el efecto protector de la fe
pública registral es la ausencia de culpa del propietario afectado, entonces en todos
estos casos se le debería permitir a dicho propietario recuperar su bien, independien-
temente de la buena fe con que haya actuado el tercero adquirente.
Pero admitir esto –y precisamente por eso Gonzales no lo plantea– implicaría
reducir a su mínima expresión la aplicación de la fe pública registral, pues en la gran
mayoría de casos en donde esta se aplica, ninguna culpa tiene el propietario (afectado)
en la creación de la apariencia registral (tal vez uno de los pocos casos en los que sí
tendrá culpa es cuando simula transferir su propiedad y dicho acto se inscribe, luego de
lo cual el adquirente simulado, valiéndose de la apariencia de propietario que le otorga
el Registro, vende el bien a un tercero, quien inscribe finamente su adquisición(243)).
Tal vez para justificar este doble rasero, Gonzales considera (indebidamente)
como supuestos imputables al propietario aquellos casos en los cuales este es enga-
ñado o intimidado (en honor a la verdad, en ninguno de estos casos cabe hacer algún
tipo de reproche al propietario):
“Primer caso: A vende a B (inscribe), pero incurre en vicio de la voluntad,
y luego B vende a C (inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si
bien A declaró movido por error o por el dolo de la parte contraria (B),
sin embargo, debe reconocerse que la declaración de voluntad fue suya,
por lo que incurrió en culpa, mayor o menor, cuando comunicó algo que
(243) Para un análisis de este supuesto en particular puede verse en mi trabajo: PASCO ARAUCO, Alan. “La
inoponibilidad del contrato nulo frente a los terceros contratantes a título oneroso y de buena fe, ¿norma
especial o excepcional? Análisis del artículo 194 del Código Civil. En: Actualidad Jurídica, Tomo 210, mayo
2011, pp. 95-104.
206
no representaba plenamente su voluntad, por tanto, debe responder por el

hecho propio que originó la falsa apariencia de convertir a B en propietario,
lo que a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe (C). Obviamente,
la posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positi-
vamente en relación con la culpa de A. Es más, bien podría decirse que sin
la conducta descuidada de A, jamás se habría producido la compra de
C, por lo que A es causante de C, en consecuencia, se le debe imputar las
consecuencias negativas de su propia acción. La protección de C es racio-
nal, pues lo contrario significaría premiar al descuidado A que produce
un engaño a la buena fe de C, y que a pesar de ello terminaría siendo
tutelado por encima de la víctima que él mismo creó a través de su error.
La fe pública registral, que protege al tercero, está justificada en este caso
concreto”(244) (el énfasis es mío).
¿Se puede hablar de culpa y descuido de A cuando –tratándose de dolo– aquel
fue víctima del engaño de su contraparte? ¿Se puede decir válidamente que el “des-
cuido de A” produjo un “engaño a la buena fe de C”? Como resulta manifiesto, la
intención de Gonzales no es sino forzar el ejemplo para dar la impresión de que real-
mente existió culpa de A en la creación de la apariencia, y así lograr diferenciar este
supuesto de aquel de la falsificación, para así justificar la tutela de A en un caso (fal-
sificación) y negársela en otro (dolo).
El segundo ejemplo de Gonzales es aún más forzado:
“Segundo caso: A vende a B (inscribe), pero sufre lesión contractual, y
luego B vende a C (inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si
bien A declaró movido por el estado de necesidad del que se aprovechó
B, sin embargo, debe reconocerse que la declaración de voluntad fue
suya, por lo que incurrió en culpa cuando comunicó algo que no repre-
sentaba plenamente su voluntad, por tanto, debe responder por el hecho pro-
pio que originó la falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que
a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe (C). La posición jurídica
preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en relación
con la culpa de A, quien por negligencia suya, dio origen a la aparien-
cia que engaña a C”(245).
En este segundo caso, alguien se aprovecha del estado de necesidad de A, quien
acorralado por las circunstancias decide firmar un contrato leonino para sus intereses,
pero lo hace porque no firmar lo dejaría en una situación incluso peor que aquella que
asume producto del contrato. ¿Puede hablarse de culpa de A cuando más bien es él la
víctima? Claramente –al igual que en el ejemplo anterior– Gonzales busca imputarle
negligencia a A, para así señalar que solo en el caso de la falsificación o suplantación
(244) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Proyecto de Ley: Ley de protección jurídica del derecho de propiedad y
de la vivienda”. Ob. cit., p. 19.
(245) Ibídem, p. 20
207
de identidad no hay culpa del propietario afectado, por lo que (solo en este caso) no
habría razón para proteger al tercero registral.
Considero que esta es la razón fundamental por la que debe rechazarse el argu-
mento de moralidad racional que plantea Gonzales. Gonzales podría citar cuantiosa
doctrina –opuesta a aquella en la que yo me amparo– según la cual la aplicación del
2014 CC presupone que el titular afectado haya tenido culpa en la creación de la apa-
riencia. Sin embargo, la confrontación de ideas no se zanja citando autores, porque
de ser así el debate se convertiría en una especie de batalla de “doctrina al peso” y
se caería irremediablemente en la falacia ad verecundiam o argumento de autoridad.
Si la razón para excluir de la protección del 2014 CC a los casos de falsificación
y suplantación es que el propietario afectado no tuvo culpa o participación en la crea-
ción de la apariencia, entonces serían muchísimos los casos de nulidad o anulabilidad
en los que el tercero registral no debería merecer protección del 2014 CC. De este
modo, la tesis de Gonzales una vez más termina por relativizar y reducir a su mínima
expresión todo el sistema de protección de la fe pública registral.
6.3. El fundamento negocial de la tesis negacionisa: ¿inexistencia o nulidad

del contrato fraudulento?
Finalmente, atendiendo a su argumento negocial, Gonzales señala que un acto
falsificado debe ser reconducido a la categoría de la “inexistencia jurídica” y no al
de la nulidad:
“La doctrina del negocio jurídico, en su gran mayoría, ni siquiera se pone en
el caso de las falsificaciones, ni estudia el tema, pues obviamente se trata del
vacío, de la nada, de la inexistencia propiamente dicha, por lo que no merece
tratamiento jurídico alguno, pues resulta obvio que tal grado de irregula-
ridad no puede convalidarse ni ‘legalizarse’ por ningún concepto, ni por el
paso del tiempo; pues si fuera así, la nada no solo valdría como fenómeno
real, sino como fenómeno reconocido y validado por el orden jurídico. En
buena cuenta, el ordenamiento no puede –por la contradicción, que no se le
permite– elevar a la condición de fattispecie jurídica el negocio inexistente,
que equivale a la nada en el plano del Derecho”(246).
Al ser “inexistente” el acto falsificado –sostiene Gonzales–, el mismo no puede dar
pie a una transferencia sucesiva, aun cuando en ella participe un adquirente de buena fe:
“En puridad, la falsificación ni siquiera debe ser atacada con el remedio
de nulidad, sino con el de inexistencia del negocio jurídico, por lo que el
plazo de reacción es indefinido, sin caducidad ni prescripción extintiva.
En efecto, la ‘nada’ del mundo fenoménico, la irrelevancia o invalidez fac-
tual, no puede convertirse por arte de magia en un ‘ser’ existente, vivo y
real. El delito puede quedar impune con el correr del tiempo, pues se refiere
(246) Ibídem, p. 8.
208
únicamente al sujeto infractor y la sanción que le correspondería a él, pero

el delito no puede originar actos jurídicos con perjuicio a terceros (…). En
suma, la inexistencia es la nada para la ciencia, y la nada siempre será una
negación; simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para declararlo nunca
se inicia, pues no existe en el mundo fenoménico; la nada impide el inicio
del cómputo, por lo que se trata de una pretensión imprescriptible, pero, ¿si
la ley no lo dice? ¿Qué hacemos? En este caso, como en muchos otros, la
regla se deduce, se obtiene desde los principios y la sistemática del dere-
cho. Es muy fácil hacer la deducción: En primer lugar, sin el acto jurídico
se declara nulo, entonces el no-acto se declara inexistente, pues la nulidad
presupone que siquiera existe el hecho fenoménico como tal. En segundo
lugar, la nulidad del acto jurídico se puede declarar en el plazo de diez años
desde que la pretensión puede ejercitarse, o sea, desde que el hecho ocurre
en el mundo; en cambio, el no-acto es nada, no hay derecho, por lo que el
inicio del cómputo es imposible, por tanto, el remedio es imprescriptible”(247).
No comparto esta opinión por varias razones. En primer lugar, no estoy de acuerdo
con que falsificación de documentos constituya un supuesto de inexistencia jurídica,
en tanto aquella calza perfectamente dentro de lo que la doctrina considera como
“nulidad por ausencia de acuerdo”, que –tal como es definida– podría ser recondu-
cida dentro de nuestro sistema jurídico como una hipótesis de nulidad por falta de
manifestación de voluntad:
“La nulidad por ausencia de acuerdo ocupa una minúscula región compren-
dida entre el vastísimo territorio de la anulabilidad por incapacidad para obrar
o vicio del consentimiento y el territorio infinito de la inexistencia por no
celebración del contrato. Ella no se refiere a los casos en los que falta cual-
quier manifestación de voluntad, que aparezca dirigida a formar el acuerdo
contractual: estos son casos de inexistencia del contrato. Ni se refiere a los
casos en los que una tal manifestación de voluntad existe, es referible a la
parte, y está simplemente viciada por un factor subjetivo que afecta a la
misma parte: estos son casos de anulabilidad. La ausencia de acuerdo se
refiere a casos en los que una manifestación de voluntad contractual
parece existir, pero, justamente, existe solo en apariencia; o bien solo
en apariencia se refiere a quien parece el autor”(248) (el énfasis es mío).
Y dentro de esta causal de nulidad por falta de acuerdo, encontramos “los casos
de falsificación de firma; y de contrato hecho, por representación, en nombre de una
persona inexistente. En ambos, la declaración no se puede referir al sujeto al cual
parece referida, como autor de esta o bien como parte (sustancia) del contrato”(249).
(247) Ibídem, p. 9.
(248) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de Nelvar Carreteros Torres, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2009, p. 685.
(249) Ídem.
209
Y como para que no queden dudas, la doctrina que vengo citando marca una
diferencia sutil (pero trascendental) entre un contrato nulo por falta de acuerdo y
uno inexistente:
“La inexistencia limita con el territorio de las nulidades estructurales (por
ejemplo, por falta de acuerdo), y por consiguiente se distingue de estas. En
las nulidades estructurales existe una apariencia de declaración contractual
referida a la parte (aunque una indagación que vaya más allá de la aparien-
cia muestra que en realidad no existe una declaración referida a la parte):
piénsese en el contrato con firma falsa. En cambio, puede hablarse de
contrato inexistente cuando existe ciertamente una apariencia de contrato,
un hecho material bajo algún perfil reconducible a un supuesto de hecho
de contrato (y por alguien invocado como tal), pero que bajo otro perfil ya
prima facie resulta no subsumible en el supuesto de hecho del contrato: pién-
sese en el demandante que como fundamento de su demanda exhibe en el
juicio un contrato en el que falta la firma del demandado; o exhibe copia
de su oferta y una aceptación del demandado evidentemente no conforme
a la oferta. En ambos casos, el demandado podrá excepcionar la inexisten-
cia del contrato”(250).
En conclusión, no es cierto que la doctrina ubique a los contratos falsificados en
el ámbito de la inexistencia jurídica. Por el contrario, a dichos casos se les aplica la
causal de nulidad por ausencia de acuerdo o falta de manifestación de voluntad de
una de las partes. Con ello queda descartado el “argumento negocial” que Gonzales
otorga como sustento de su posición.
6.4. La conclusión de la tesis negacionista: desvestir a un santo (tercero

registral) para vestir a otro (propietario original)
Aunque suene contradictorio, es posible encontrar una similitud muy grande entre
la tesis de Gonzales y las mafias que trafican con terrenos ajenos (a las que, paradó-
jicamente, la tesis de Gonzales buscaría combatir).
Estas mafias han logrado convertir a la fe pública registral en una ganzúa para
cometer sus atracos; en una llave mágica que le permite abrir las puertas de inmue-
bles que no le pertenecen y apropiarse de ellos. Mientras la mafia siga suelta por las
(250) Ibídem, p. 696. El autor se anima incluso a hablar de una “inexistencia irrelevante o no significativa”: “Ima-
ginemos que A y B no hayan intercambiado nunca ninguna declaración, e incluso ni siquiera se conozcan y,
con todo, que nadie dirija una pretensión contra el otro: en esta situación puede decirse que no existe entre
ellos ningún contrato con el que A venda a B su automóvil; pero no tendría sentido hablar de la venta a B
del automóvil de A como de un contrato inexistente; simplemente, no existe ninguna razón para hablar de
un contrato entre A y B. O bien imaginemos que X dirija contra Y una pretensión que dice fundada en un
contrato con el demandado, pero se limita a enunciar tal contrato sin ofrecer algún elemento material idóneo
para configurar el supuesto de hecho (ningún documento escrito, ninguna circunstancia de tiempo, de lugar,
de modo con base en el cual el contrato habría sido celebrado oralmente o por comportamientos concluyentes):
aquí el demandado no tiene necesidad de incomodar la categoría de la inexistencia para excepcionar que el
contrato es inexistente; le basta excepcionar que no existe ninguna prueba de un contrato”.
210
calles, haciendo de las suyas, valiéndose de los resquicios legales y amparándose en

triquiñuelas jurídicas, no podremos sentirnos seguros respecto de aquello que nos
pertenece; no sabremos si lo que hoy es nuestro mañana lo seguirá siendo, pues podría
quedar registrado a nombre de un tercero sin que nosotros estemos enterados de nada.
El escenario es igual de desalentador con la propuesta de Gonzales: de terminar
aceptándose su tesis, todos nos mantendremos en la inseguridad absoluta. Podríamos
no haber tenido forma de conocer que nuestra adquisición derivó, en su momento,
de una previa falsificación o suplantación de identidad, pero finalmente siempre nos
veremos perjudicados. Pero esta sería la consecuencia menos fatal; el escenario más
optimista. La situación realmente desbordaría cuando alguien con pocos escrúpulos,
pero mucha demagogia, se percate de que los argumentos expuestos por Gonzales
para limitar la protección del 2014 CC frente a los casos de falsificación y suplanta-
ción son perfectamente aplicables para terminar derogando completamente el 2014
CC, negándole tutela a todo tercero registral.
Tanto la mafia que trafica con terrenos como la tesis de Gonzales nos ponen en
una encrucijada: nos dicen que la casa que tenemos inscrita a nuestro favor nos per-
tenece, pero no por mucho tiempo; ambos nos convierten en propietarios “precarios”,
temporales, pasajeros, sometidos a la contingencia de perder en cualquier momento lo
que creemos nos pertenece. Tratándose de las mafias, la incertidumbre radica en que
en cualquier momento el real propietario terminará siendo vencido por un “tercero
registral” aun cuando aquel nunca manifestó su voluntad de transferir; en el caso de
la propuesta de Gonzales, el tercero que adquiera desconociendo que una falsificación
precedía su adquisición, se verá de todas formas afectado por la nulidad derivada de
dicha falsificación. Ni unos (los reales propietarios) ni otros (los terceros registrales)
tendrán seguridad.
¿Qué hacemos cuando solo nos preocupamos de proteger al tercero registral? Nos
olvidamos de las víctimas de la mafia. ¿Qué hacemos cuando solo nos preocupamos
de proteger al propietario birlado? Nos olvidamos de quienes adquirieron confiando
de buena fe. ¿Qué propone la tesis de Gonzales? Desvestir un santo para vestir a otro.
A la fecha, cuando la tesis de Gonzales aún no se ha convertido en ley, nuestra juris-
prudencia desprotege a las víctimas de la mafia y protege –muchas veces indebida y
desmedidamente– al “tercero registral”. En caso se imponga la tesis de Gonzales(251),
solo cambiaremos de víctima (protegiendo al propietario afectado y vulnerando al
tercero registral), mas no habremos solucionado el problema.
Hubiera sido provechoso que Gonzales, antes de plantear su tesis y emplearla
como sustento de un proyecto de ley que busca modificar el 2014 CC, recordara lo que
alguna vez sostuvo respecto de los cambios normativos apresurados: “(…) antes que
llamar la atención del legislador, es preferible que los errores o lagunas normativas
se salven mediante una jurisprudencia creativa y reflexiva, que alivie los equívocos
(251) Algo que, si bien legislativamente no se ha dado (pues el artículo 2014 CC no ha sido modificado en los
términos que él propone), a nivel jurisprudencial ya viene siendo aplicado, y una muestra de ello es lo resuelto
en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del 2012, que comentaré a continuación.
211
o arbitrariedades del legislador. Es claro que un Pueblo (sic) puede vivir sin Legisla-
dor (sic), pero no sin Juez (sic) (Carnelutti). Si el primero es ignorante, y así ocurre
muchas veces; no obstante, el segundo tiene la misión ineludible de guiar las solucio-
nes hacia los valores fundamentales de la sociedad, incluso al margen de la ley como
texto escrito. No creemos en reformas apuradas, ni en el inmovilismo legislativo que
petrifica textos normativos que terminan convirtiéndose en preceptos desconocidos
o abrogados por el no-uso. Si la jurisprudencia puede ‘refrescar’ los enunciados sin
cambiar la letra, pues bienvenida esa fórmula de aggiornamento, y si ello no es posible,
entonces el legislador debe tomar la palabra. No es posible adoptar posiciones inflexi-
bles y heroicas, sino moderadas, prudentes y razonables (…). Mientras no se pruebe
fehacientemente que la nueva regulación constituye realmente una mejora en el con-
tenido de las normas o en los principios que las inspiran, entonces resulta preferible
no intentar reformas apresuradas, dudosas o cuestionadas por amplios sectores”(252).
No podría estar más de acuerdo con que deben rechazarse los intentos apresu-
rados por modificar la ley, si es que esta, a través de una interpretación adecuada,
puede resultar útil para resolver los problemas de la realidad.
7. EL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL DE 2012:

LA ADOPCIÓN DE LA TESIS NEGACIONISTA A NIVEL
JURISPRUDENCIAL
En octubre de 2012 se llevó a cabo en la ciudad de Lima el Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil, uno de cuyos temas fue la Fe Pública Registral en los casos de falsi-
ficaciones de títulos(253).
En dicho Pleno se plantearon dos propuestas de solución. De acuerdo con la pri-
mera, el principio de Fe Pública Registral debe aplicarse en los casos de falsificación
de documentos, protegiendo al tercero que actúa cumpliendo con los requisitos del
2014 CC:
Primera ponencia:
“La fe pública registral protege a los terceros de buena fe cuando el acto previo
es nulo o falso, pues el artículo 2014 del Código Civil no distingue, en con-
secuencia, por efecto de la seguridad jurídica del tráfico, no importa la mag-
nitud del vicio que afecte el título, pues basta que el tercero cuenta con título
oneroso, sea de buena fe e inscriba su derecho, para gozar de la tutela legal”.
La segunda ponencia, por el contrario, sostuvo que ante la presencia de “vicios
radicales de nulidad” en la cadena de transferencias, no correspondía aplicar la fe
pública registral, por lo que la pretensión del propietario víctima de una falsificación
de recuperar la propiedad debía proceder contra todo tipo de tercero (incluso el de
(252) GONZALES BARRÓN, Gunther. Código Civil y reforma. Libros V (Derechos Reales) y IX (Registros
Públicos). Jurista Editores, Lima, 2001, pp. 42-43.
(253) El documento de trabajo puede verse en: <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/a88e4f804e5996149d67b-
d56acd5e45f/Acta+Final.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=a88e4f804e5996149d67bd56acd5e45f>.
212
buena fe), pues lo contrario implicaría permitir que un acto ilícito sirva como fuente
de adquisición de derechos.
Segunda ponencia:
“La fe pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata
de vicios radicales de nulidad, como es el caso de la falsificación de los títu-
los, pues el artículo 70 de la Comisión del Estado dice que la propiedad es
inviolable, lo que no es coherente si admitimos que un titular pueda ser des-
pojado fácilmente a través de una falsificación. El artículo 2014 del Código
Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección de la pro-
piedad, evitando que los actos ilícitos consumen derechos”.
Como se podrá apreciar, las dos posiciones resultan antagónicas: la primera ponen-
cia plantea la protección del tercero registral (es decir, no de cualquier tercero, sino
uno que cumpla con los requisitos del 2014 CC) aun cuando su adquisición derive de
un acto fraudulento; la segunda ponencia, por el contrario, sustenta la protección del
propietario afectado por un acto fraudulento sin importar que quien termine pagando
los platos rotos sea un tercero de buena fe.
La primera ponencia invocó como fundamento la protección del tráfico
patrimonial:
“El soporte jurídico de la primera ponencia está constituido por la Casación
Nº 1845-2000-Junín que señala que el artículo 2014 del Código Sustantivo
desarrolla el principio e instituto de la buena fe registral según el cual se pro-
tege la adquisición de buena fe de quien aparece en el registro como titular
registral, que se inscribe en el registro, contra cualquier intento de enervar
dicha adquisición que se fundamente en causas no inscritas antes. El fun-
damento del principio de la fe pública radica en la necesidad de asegurar el
tráfico patrimonial cuyo objeto consiste en proteger las adquisiciones que
por negocio jurídico efectúen los terceros adquirientes y que se hayan pro-
ducido confiados en el contenido del registro; para ello, la ley reputa exacto
y completo el contenido de los asientos registrales; en efecto las inscrip-
ciones del registro se consideran exactas y completas respecto de terceros
adquirientes de buena fe, y quien adquiere el derecho de propiedad, una
servidumbre o un derecho de hipoteca, confiado en la actitud del registro,
deviene en propietario, titular de la servidumbre o de la hipoteca (Casación
Nº 1168-98-Lambayeque)”.
La segunda ponencia, por su parte, invocó la inviolabilidad de la propiedad reco-
nocida en el artículo 70 de la Constitución (nótese la similitud de este argumento con
uno de los que sustentan la tesis de Gonzales), señalando que desconocer ello y afec-
tar al propietario implicaría una “legalización del despojo”:
“El artículo 70 de la Constitución del Estado preceptúa que: ‘El derecho de
propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el
bien común y dentro de los límites de la Ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
213
pública, declarada por la Ley, y previo pago en efectivo de indemnización

justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio’. En este
sentido, la inviolabilidad a la que se hace referencia en la norma constitu-
cional trae como consecuencia que nadie puede afectar, desconocer o cues-
tionar la propiedad, esto es, el propietario no puede ser privado de su dere-
cho salvo que sea por una decisión judicial; además, en concordancia con
lo previsto en el inciso 16) del artículo 2 de la Constitución del Estado, el
Estado garantiza y asegura que se respetará el derecho a la inviolabilidad
de la propiedad, por ser este un derecho fundamental. Por consiguiente, el
principio de fe pública, entendido como principio y no como excepción, es
una clara muestra de interpretación normativa contraria a los valores cons-
titucionales, pues se limita a legalizar el despojo de un propietario sin veri-
ficar la diligencia del tercero, ni la negligencia del titular afectado. De lo
contrario, estaríamos simplemente despojando a uno, para terminar atribu-
yendo el bien a otro casi por azar, sin racionalidad, sin que el titular origi-
nario haya contribuido de forma alguna con la apariencia que lo perjudicó”.
Luego de la votación de los distintos grupos de trabajo, la primera ponencia fue
respaldada por 28 votos mientras que la segunda obtuvo 55. Producto de ello, la con-
clusión plenaria fue la siguiente:
de vicios radicales de nulidad, como es el caso de la falsificación de los
títulos, pues el artículo 70 de la Constitución del Estado dice que la propie-
dad es inviolable, lo que no es coherente si admitimos que un titular pueda
ser despojado fácilmente a través de una falsificación. El artículo 2014 del
Código Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección
de la propiedad, evitando que los actos ilícitos consumen derechos”.
Dado que la tesis de Gonzales constituye el soporte de la conclusión a la que
ha arribado el Pleno Jurisdiccional recién comentado, todas las críticas ya expuestas
contra la referida tesis se hacen extensivas a dicha conclusión.
Entender a la fe pública registral como una excepción a la regla –lo cual es exacto,
pues la regla jamás será que el titular de un derecho pueda perderlo sin haber mani-
festado su voluntad en este sentido– no significa que debamos restringir arbitraria-
mente su ámbito de aplicación –y digo “arbitrariamente” porque las razones que se
esbozan para no aplicar el 2014 CC frente a falsificaciones de documentos y suplan-
taciones de identidad también se justificarían en otros casos; sin embargo, respecto
de estos nada se dice –sino más bien por ponernos exigentes con el tercero que busca
tutela: debemos ser exhaustivos tanto al momento de definir el alcance de los requi-
sitos de aplicación del 2014 CC así como al momento de su aplicación al caso con-
creto. Si el sistema ha diseñado el principio de la fe pública registral para proteger la
confianza (real, seria y legítima) en las adquisiciones, no existe razón para privar de
tutela al tercero que confió (y por ende que no tuvo forma de conocer la inexactitud
del Registro) alegando la ausencia de culpa en el real propietario. Mi propuesta pasa
214
precisamente por esto: ser exhaustivos y rigurosos tanto en la forma de entender los
requisitos de 2014 como en su aplicación práctica.
8. APLICACIÓN DE LA TESIS NEGACIONISTA Y DEL PLENO

JURISDICCIONAL 2012 A UN CASO RESUELTO POR LA
CORTE SUPREMA
Lamentablemente, la tesis negacionista, consagrada jurisprudencialmente en el
Pleno Nacional de 2012, ha llegado –en alguna oportunidad– a ser aplicada por nues-
tros magistrados.
El caso al que me refiero es la Casación N° 800-2015-Huánuco, en la que se
resolvió la demanda interpuesta por los hermanos Humberto, Guillermo, Laudina
y Elvia Ricardina Ortiz Zelada (en adelante, los “Demandantes”) contra Alejandro
Ortiz Zelada (en adelante, el “Demandado”), José Palacin Aquino y su esposa Hilda
Borja Mendoza (en adelante, la “Sociedad Conyugal)”(254), que contenía las siguien-
tes pretensiones:
(a) Pretensión principal: que se declare la nulidad de los siguientes actos:
i) escritura pública Nº 20 de compra venta de derechos y acciones de fecha
20 de enero del 2010, otorgada por los Demandantes a favor del Deman-
dado; ii) escritura pública Nº 30 de fecha 15 de febrero del 2010 mediante
la cual se aclaró la escritura Nº 20; y iii) escritura pública de compra venta
Nº 296, de fecha 18 de marzo del 2010, otorgado por el Demandado a favor
de la Sociedad Conyugal; por estar todos ellos incursos en las causales de
falta de manifestación de voluntad, fin ilícito, simulación absoluta y vulne-
ración del orden público y las buenas costumbres.
(b) Pretensión accesoria: que se declare la nulidad de los asientos C00002 y
C00003 de la partida electrónica Nº 11082022, donde se inscribieron los
actos jurídicos detallados en el punto a).
La demanda se sustentó en los siguientes hechos:
(i) Mediante escritura pública de fecha 10 de octubre de 1991, la Asociación
Pro Vivienda de la Guardia Civil de Huánuco transfirió el inmueble ubi-
cado en la manzana H-Lote 15 ubicado frente a la calle 3 de la Urbaniza-
ción APROVIGC del Distrito de Pillco Marca (en adelante, el “Inmueble”)
a favor de Aníbal Ortiz Zelada (en adelante, el “Causante”).
(ii) A su fallecimiento, el Causante dejó como herederos a sus hermanos Hum-
berto, Guillermo, Laudina, Elvia Ricardina Ortiz Zelada (Demandan-
tes) y al Demandado, quienes asumieron la condición de propietarios del
Inmueble.
(254) En adelante, cuando haga referencia al “Demandado” y a la “Sociedad Conyugal” en su conjunto, los deno-
minaré como “Los Demandados”.
215
(iii) Mediante escritura pública de adjudicación de fecha 22 de noviembre del

2006, inscrita en el Registro de Propiedad Inmueble de Huánuco el 7 de
setiembre del 2009, los Demandantes se adjudicaron el 80 % de acciones
y derechos sobre el Inmueble, mientras que el 20 % le fue otorgado al
Demandado.
(iv) De acuerdo con la escritura pública de compraventa N° 20 y escritura
aclaratoria N° 30 –cuya nulidad fue solicitada como pretensión princi-
pal– los Demandantes transfirieron su 80% de acciones y derechos sobre
el Inmueble a favor del Demandado, con lo cual este pasó a convertirse en
único propietario del bien.
Sin embargo, los Demandantes negaron su participación en dicha trans-
ferencia, por lo que se trataría –según sostuvieron– de escrituras públicas
falsificadas.
(v) Mediante escritura pública Nº 296 de fecha 18 de marzo del 2010 –cuya
nulidad también fue solicitada como pretensión principal– el Demandado
(representado por su conviviente Máxima Morales Baltazar) transfirió la
totalidad del Inmueble a favor de la Sociedad Conyugal. Según sostienen
los Demandantes, esta transferencia devendría en nula, pues previamente el
Demandado había adquirido la propiedad del Inmueble mediante escrituras
de transferencia falsificadas.
La Sociedad Conyugal contestó la demanda señalando que había adquirido el
Inmueble actuando de buena fe, pues la propiedad del Demandado (su transferente)
se encontraba debidamente inscrita en Registros Públicos.
En primera instancia, se declaró fundada en parte la demanda en el extremo de
la nulidad de las Escrituras Públicas Nºs 20 y 30 (por las que el Demandado adqui-
rió el Inmueble) e infundada respecto de la nulidad de la Escritura Pública Nº 296
(mediante la cual la Sociedad Conyugal adquirió el Inmueble).
Respecto de las Escrituras Públicas Nºs 20 y 30, el Juez consideró que la Cons-
tancia emitida por el Notario Público Luis Augusto Jiménez Gómez (en donde reco-
nocía no haber participado en su otorgamiento), así como la búsqueda que este hizo
en el libro matriz de su Registro de Escrituras Públicas correspondiente al año 2010
(en donde no existían tales escrituras), acreditaba que las referidas escrituras públicas
habían sido falsificadas. De ello se desprendía que los Demandantes no habían mani-
festado su voluntad en dichos actos jurídicos, por lo cual estos eran nulos al adolecer
de falta de manifestación de voluntad, fin ilícito y simulación absoluta.
Sin embargo, con relación al pedido de nulidad del acto contenido en la escri-
tura pública de compraventa Nº 296, el juez consideró que al momento de la venta el
transferente (Demandado) tenía inscrito el derecho a su favor, por lo que la adquisi-
ción de la Sociedad Conyugal quedaba protegida por el artículo 2014 CC, al ser un
tercero adquirente a título oneroso y de buena fe.
En su recurso de apelación los Demandantes cuestionaron la buena fe de la
Sociedad Conyugal, en tanto esta, antes que limitarse a leer los asientos registrales
216
de la partida, debió indagar obligatoriamente el historial del Inmueble, conocer su

origen, preguntar a los vecinos colindantes de la propiedad quién fue su primer y
anterior propietario, acceder al título archivado que dio origen a la última inscrip-
ción, entre otros.
En segunda instancia, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco
revocó la sentencia apelada y reformándola la declaró fundada en todos sus extre-
mos, y por ende nulas las dos transferencias de propiedad sobre el Inmueble (tanto
la que se hizo a favor del Demandado como la que este realizó a favor de la Socie-
dad Conyugal).
A criterio de la Sala Superior, existían elementos probatorios que acreditaban
que la venta a favor del Demandado se había hecho con base en títulos falsificados
(nulos), por lo que de acuerdo con el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del 2012,
la fe pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios
radicales de nulidad, como es el caso de la falsificación de títulos, pues el artículo
70 de la Constitución consagra la inviolabilidad de la propiedad, lo cual impide que
un propietario pueda ser despojado a través de una falsificación. Por ello –sostuvo
la Sala–, el artículo 2014 CC debía leerse desde la perspectiva constitucional de la
protección de la propiedad, evitando que actos ilícitos (como lo es una falsificación)
generen derechos a favor de terceros, aun cuando estos hayan actuado con buena fe.
Frente a este fallo adverso la Sociedad Conyugal interpuso recurso de casación,
invocando la correcta aplicación del artículo 2014 CC, dada su condición de terceros
adquirentes de buena fe, circunstancia que no había sido desacreditada en el proceso
con ningún medio probatorio presentado por los Demandantes.
La Corte Suprema tomó en cuenta que la mala fe de la Sociedad Conyugal recién
fue planteada por los Demandantes en su recurso de apelación, es decir, no fue mate-
ria del contradictorio, por lo que la decisión de la Sala Superior de declarar fundada la
demanda basándose precisamente en dicha “mala fe”, representaba una vulneración
del derecho al debido proceso en perjuicio de la Sociedad Conyugal.
Adicionalmente a ello, la Corte consideró que el principio de fe pública registral
sí protegía a la Sociedad Conyugal, en tanto esta había adquirido el Inmueble de
quien en ese momento figuraba en el Registro como único propietario, sin que los
Demandantes hayan presentado un solo medio probatorio que contradiga la presun-
ción de buena fe que beneficiaba a aquella.
Por tales consideraciones, la Corte: (i) declaró fundado el recurso de casa-
ción; (ii) casó la sentencia de vista en el extremo que revocó la sentencia apelada; y
(iii) actuando en sede de instancia confirmó el fallo de primera instancia, declarando
infundada la nulidad de la compraventa otorgada a favor de la Sociedad Conyugal
así como del asiento en donde dicha transferencia se había inscrito.
Tal como he venido señalando, lo que causa problemas no es el principio de fe
pública registral en sí, sino su aplicación por parte de nuestros magistrados. Si un
juez logra determinar que hubo un concierto fraudulento entre B y C para afectar la
propiedad de A, entonces el interés de este deberá prevalecer. Pero para llegar a esta
217
conclusión el juez deberá primero “animarse” a indagar sobre los posibles vínculos
entre B y C, que le permitan determinar si este último conoció o estuvo en posibili-
dad de conocer que previo a su adquisición la voluntad de A había sido falsificada o
suplantada.
El caso materia de análisis es importante porque nos muestra los dos extremos
recién comentados: por un lado el juez de primera instancia falló a favor del tercero
(Sociedad Conyugal) como consecuencia de haber renunciado a un análisis exhaus-
tivo sobre la buena o mala fe de este; la Sala Superior, por su parte, renunció también
a dicho análisis, pero para concluir algo diametralmente distinto, protegió la propie-
dad de los Demandantes sin interesarle el hecho de que el tercero (la Sociedad Con-
yugal) haya podido actuar realmente con buena fe.
Ambos extremos son perniciosos, pues llevan a proteger uno de los intereses en
conflicto de manera automática, renunciando al análisis exhaustivo que requiere este
tipo de casos. Analicemos a detalle el caso recién planteado para ver qué elemento
debieron ser tomados en cuenta.
En primer lugar, es pertinente dar cuenta de la forma defectuosa en que los
accionantes plantearon su demanda, invocando causales de nulidad que se contra-
dicen entre sí: falta de manifestación de voluntad, fin ilícito, simulación absoluta y
vulneración del orden público y las buenas costumbres.
Lo correcto era plantear la demanda diferenciando las causales de nulidad que
aquejaba a cada uno de los actos de transferencia. Respecto de la supuesta compra-
venta otorgada por los Demandantes a favor del Demandado, la causal invocada debió
ser la de “falta de manifestación de voluntad”, pues en dicho acto jamás intervinie-
ron los Demandantes (la escritura pública había sido falsificada). Y con relación a la
segunda transferencia (otorgada por el Demandado a favor de la Sociedad Conyu-
gal), la causal invocada debió ser –en el peor de los casos– la de “fin ilícito”, pues si
los Demandantes sostenían que la Sociedad Conyugal tenía pleno conocimiento de
la falsificación que había precedido a su adquisición, entonces se habría producido un
acuerdo fraudulento entre aquella y el Demandado, lo cual –en el extremo– califica-
ría como un motivo ilícito común encaminado a afectar el interés de los verdaderos
propietarios (Demandantes)(255).
Pero al margen de las incongruentes causales invocadas por los Demandantes, el
juez debió encuadrar los hechos de la demanda dentro de la causal correcta, en apli-
cación del denominado principio iura novit curia(256). Lamentablemente, el juez no
solo no encajó los hechos en la causal de nulidad correcta, sino que aplicó una serie
de causales absolutamente contradictorias entre sí. Así, declaró nula la transferencia
efectuada por los Demandantes a favor del Demandado por adolecer, en simultáneo,
(255) Particularmente, considero que la segunda transferencia, en tanto fue hecha por quien no era realmente el
propietario del inmueble, resultaría (antes que nula) ineficaz (en estricto, inoponible frente a los verdaderos
propietarios) por falta de legitimidad para contratar.
(256) Artículo VII del Código Procesal Civil.- “El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque
no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”.
218
de falta de manifestación de voluntad, fin ilícito, simulación absoluta y contravención

del orden público y las buenas costumbres.
Nótese que en este caso la “falta de manifestación de voluntad” se sustentaba
en el hecho de que la firma de los Demandantes había sido falsificada, es decir, ellos
jamás intervinieron en el acto. Por el contrario, la “simulación absoluta”, como causal
de nulidad, presupone un verdadero acuerdo entre las partes (Demandantes y Deman-
dado) encaminado a dar la apariencia de realizar un acto que en realidad no quieren
celebrar, lo cual se conoce como “acuerdo simulatorio” (257).
Entonces, como resulta obvio, es un contrasentido señalar, por un lado, que los
Demandantes nunca participaron en la celebración de la compraventa a favor del
Demandado (falta de manifestación de voluntad), y luego sostener que los Deman-
dantes y el Demandado acordaron aparentar la celebración de un acto que en reali-
dad nunca quisieron formalizar. Lo correcto es optar por una de los dos caminos: o
se dice que los Demandantes nunca participaron en la compraventa, pues estaba con-
tenido en un documento falsificado, o se sostiene que los Demandantes sí intervinie-
ron voluntariamente en la celebración de dicho contrato, pero ocultando –en concilio
con el Demandado– aquello que realmente querían realizar.
Entonces, la invocación de la causal de “falta de manifestación de voluntad” can-
cela cualquier posibilidad de que en dicha compraventa haya habido una simulación.
¿Cómo es posible que el juez haya aplicado al mismo acto dos causales de nulidad
que resultan contradictorias?
Lamentablemente, en nuestro medio –tanto a nivel doctrinal como jurispruden-
cial–, existe una falta de uniformidad sobre lo que implica cada una de las causales
de nulidad, lo cual determina que muchas veces los abogados litigantes y los pro-
pios jueces no sepan cuándo es pertinente invocar determinada causal de nulidad y
cuándo es impertinente aplicar para un mismo supuesto dos o más de estas causales.
Sin perjuicio de ello, el acierto del juez consistió en haberse percatado que la
pretensión de los Demandantes, encaminada a atacar la compraventa otorgada a favor
de la Sociedad Conyugal, exigía que previamente se acredite su mala fe. Dado que, a
criterio del juez, ello no había sido probado, aquel decidió no “extender” los efectos
de la nulidad que sí afectaba a la primera transferencia (otorgada a favor del Deman-
dado) a la adquisición de la Sociedad Conyugal.
Por su parte, si bien la Sala Superior no objetó las causales por las que se declaró
nula la transferencia a favor del Demandado (con lo cual confirmó el error del juez), sí
estableció un nuevo criterio con relación a si la nulidad del primer contrato (en el que
se falsificó la firma de los Demandantes) afectaba la adquisición de la Sociedad Con-
yugal: mientras para el juez la Sociedad Conyugal quedaba protegida por la fe pública
registral, la Sala consideró que dicho principio no protegía aquellas adquisiciones en
(257) CARIOTA FERRARA, Luigi. El negocio jurídico. Editorial Aguilar, Madrid, 1956, p. 440; TRABUCCHI,
Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Traducción de Luis Martínez Calcerrada. Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1966, p. 162.
219
cuyos antecedentes se hubiese presentado una falsificación documentaria o suplanta-

ción de identidad, tal como había ocurrido en el caso que vengo comentando.
Para llegar a dicha conclusión la Sala Superior tuvo en cuenta lo señalado en el
Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del 2012, el cual analicé y critiqué en el nume-
ral precedente.
Finalmente, la decisión de la Corte Suprema, en el sentido de amparar la adquisi-
ción de la Sociedad Conyugal, pese a que el título de esta derivaba de un acto previo
de falsificación (que había quedado debidamente acreditado), podría tomarse como
un rechazo de las conclusiones del Pleno del 2012, lo cual me parece correcto. Como
consecuencia de ello, pareciera que a criterio de la Corte Suprema, la única posibili-
dad para que la fe pública registral no aplique en favor del tercero registral es que se
acredite su mala fe al momento de su adquisición.
En efecto, bastará que alguien (demandante) pretenda afectar a un tercero con la
nulidad de un contrato en el que este no participó, para que se deba analizar el estado
subjetivo (buena o mala fe) de dicho tercero con relación al contrato que pretende
anularse. Aun cuando el demandante no haga referencia a la mala fe del tercero, ni
este se defienda invocando la fe pública registral, el juez sabe que para que dicha nuli-
dad lo afecte deberá determinar si corresponde aplicar o no dicho principio, y para
ello se debe solicitar, actuar y valorar el material probatorio que le permita concluir
si el tercero actuó o no de buena fe.
En el caso materia de comentario, el análisis de la buena o mala fe con que actuó
la Sociedad Conyugal no se hizo adecuadamente a nivel de primera instancia, pues
se omitió la actuación de los medios probatorios que precisamente habrían permitido
determinar si la Sociedad Conyugal conocía o no del previo acto de falsificación en
perjuicio de los Demandantes.
Por ello considero que lo correcto habría sido que la Corte declare nula la sen-
tencia de primera instancia y devuelva el expediente al juez, para que este haga el
análisis respectivo con el material probatorio necesario para tal fin.
9. CONCLUSIONES
Aunque suene contradictorio, es posible encontrar una similitud muy grande entre
la tesis de Gonzales y las mafias que trafican con terrenos ajenos (a las que, paradó-
jicamente, la tesis de Gonzales buscaría combatir).
Estas mafias han logrado convertir a la fe pública registral en una ganzúa para
cometer sus atracos; en una llave mágica que le permite abrir las puertas de inmue-
bles que no le pertenecen y apropiarse de ellos. Mientras la mafia siga suelta por las
calles, haciendo de las suyas, valiéndose de los resquicios legales y amparándose en
triquiñuelas jurídicas, no podremos sentirnos seguros respecto de aquello que nos
pertenece; no sabremos si lo que hoy es nuestro mañana lo seguirá siendo, pues podría
quedar registrado a nombre de un tercero sin que nosotros estemos enterados de nada.
El escenario es igual de desalentador con la propuesta de Gonzales: de terminar
aceptándose su tesis, todos nos mantendremos en la inseguridad absoluta. Podríamos
220
no haber tenido forma de conocer que nuestra adquisición derivó, en su momento,

de una previa falsificación o suplantación de identidad, pero finalmente siempre nos
veremos perjudicados. No obstante, esta sería la consecuencia menos fatal; el esce-
nario más optimista. La situación realmente desbordaría cuando alguien con pocos
escrúpulos, pero mucha demagogia, se percate de que los argumentos expuestos por
Gonzales para limitar la protección del 2014 CC frente a los casos de falsificación y
suplantación son perfectamente aplicables para terminar derogando completamente
el 2014 CC, negándole tutela a todo tercero registral.
Tanto la mafia que trafica con terrenos como la tesis de Gonzales nos ponen en
una encrucijada: nos dicen que la casa que tenemos inscrita a nuestro favor nos per-
tenece, pero no por mucho tiempo; ambos nos convierten en propietarios “precarios”,
temporales, pasajeros, sometidos a la contingencia de perder en cualquier momento
lo que creemos nos pertenece. Tratándose de las mafias, la incertidumbre radica en
que en cualquier momento el real propietario terminará siendo vencido por un “ter-
cero registral”, aun cuando aquel nunca manifestó su voluntad de transferir; en el
caso de la propuesta de Gonzales, el tercero que adquiera desconociendo que una
falsificación precedía su adquisición, se verá de todas formas afectado por la nulidad
derivada de dicha falsificación. Ni unos (los reales propietarios) ni otros (los terceros
registrales) tendrán seguridad.
¿Qué hacemos cuando solo nos preocupamos de proteger al tercero registral? Nos
olvidamos de las víctimas de la mafia. ¿Qué hacemos cuando solo nos preocupamos
de proteger al propietario birlado? Nos olvidamos de quienes adquirieron confiando
de buena fe. ¿Qué propone la tesis de Gonzales? Desvestir un santo para vestir a otro.
A la fecha, cuando la tesis de Gonzales aún no se ha convertido en ley, nuestra juris-
prudencia desprotege a las víctimas de la mafia y protege –muchas veces indebida
y desmedidamente– al “tercero registral”. En caso se imponga la tesis de Gonzales,
solo cambiaremos de víctima (protegiendo al propietario afectado y vulnerando al
tercero registral), mas no habremos solucionado el problema.
221
CAPÍTULO IV
A LOS CONTRATOS ANULABLES
Y LOS EFECTOS RETROACTIVOS
DE LA SENTENCIA ANULATORIA
CAPÍTULO IV
A LOS CONTRATOS ANULABLES
Y LOS EFECTOS RETROACTIVOS
DE LA SENTENCIA ANULATORIA

Pensemos en el siguiente caso: A es el propietario de un inmueble, el cual está
debidamente inscrito a su favor en Registros Públicos. Un buen día suscribe un con-
trato de transferencia de propiedad a favor de B, pero lo hace aquejado por un vicio
de la voluntad (por ejemplo, es violentado por B para que firme el contrato, o lo hace
bajo las amenazas de este último o, aun cuando no haya mediado ningún tipo de vio-
lencia o intimidación, ha sido inducido a error por B para firmar un contrato que,
bajo otras circunstancias y de haber conocido la verdad de las cosas, jamás habría
suscrito). Este contrato de transferencia A-B, que adolece de anulabilidad, logra ser
inscrito en el Registro. Luego de ello B celebre un segundo contrato de transferencia,
pero esta vez a favor de C, quien confió en que B fuese el propietario del inmueble no
solo porque así lo publicitaba el Registro, sino también porque este no daba cuenta
de ningún vicio que se hubiese presentado en los contratos precedentes (entre ellos el
contrato A-B). Entonces el contrato B-C se inscribe, con lo cual C pasa figurar como
el nuevo titular registral.
Algún tiempo después, C es notificado con una demanda planteada por A, en
la cual solicita se anule el contrato A-B y el contrato B-C. Sus argumentos son los
siguientes:
(i) Respecto del contrato A-B, A señala que, habiendo sido celebrado bajo un
vicio de la voluntad, adolece de anulabilidad, y a la parte afectada por el vicio
(o sea, a él) le corresponde la “acción de anulación”, para que de este modo
el acto (originalmente anulable) se convierta definitivamente en nulo; y
(ii) Respecto del contrato B-C, A señala que una vez que se emita la sentencia
anulatoria del contrato A-B, sus efectos operan retroactivamente, con lo cual
es como si el contrato A-B hubiese sido nulo desde su origen. Atendiendo a
ello, entonces, B nunca habría adquirido ningún derecho de propiedad sobre
el inmueble y por ende tampoco podía transferir ningún derecho a favor de
C. Nulo el primer contrato, la misma suerte debe correr el segundo, por lo
que C deberá restituirle la posesión del bien.
225
Como se podrá apreciar, el conflicto está claramente delimitado: A pretende hacer

valer una sentencia anulatoria de un contrato respecto del cual C no formó parte; C,
por su parte, probablemente, sostenga que él no tuvo forma de saber que el contrato
que lo precedió (A-B) tenía un vicio que finalmente terminaría dejándolo sin efecto.
En todo caso –sostendrá C–, el contrato celebrado con B no solo no presentó ningún
vicio de la voluntad, sino que además fue celebrado confiando en que B realmente
era el propietario.
¿Cuál de los intereses en pugna debe prevalecer? ¿Es cierto lo sostenido por A, en
el sentido de que producto de la sentencia anulatoria, el contrato A-B deberá ser con-
siderado nulo desde su origen? ¿Es verdad que tal sentencia opera retroactivamente?
¿En algún momento el contrato A-B llegó a producir efectos? ¿El vicio de anulabilidad
que afecta a un contrato determina que este sea ineficaz? ¿Realmente C puede defen-
derse de la anulación del contrato precedente (A-B) invocando la fe pública registral?
Estas son algunas de las preguntas que trataré de responder a lo largo de este
capítulo.
2. DISTINTOS ENFOQUES SOBRE LA ANULABILIDAD

El artículo 222 establece que:
“El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la
sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y
no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la
establece la ley”.
¿Qué relación guarda esto con el principio de fe pública registral?
Lo primero que debemos tener claro es que la anulabilidad de un contrato no
impide que este produzca sus efectos típicos (los efectos que en circunstancias norma-
les y sin ningún vicio invalidante produciría), pero lo hace de forma precaria, es decir,
dejando abierta la posibilidad de que tales efectos sean anulados de forma retroactiva
(esto es, desde la fecha de celebración del contrato) como consecuencia de la (futura
y eventual) sentencia que se emita.
En el ejemplo propuesto al inicio, tendríamos que decir que B sí se llegó a con-
vertir en el propietario del inmueble y que, por ende, el contrato de transferencia cele-
brado con C también produjo efectos, por lo que C también habría llegado a conver-
tirse el titular del derecho de propiedad (véase la diametral diferencia con los casos de
nulidad, que aun sin sentencia impiden que los contratos, desde su origen, produzcan
alguno de sus efectos típicos).
¿Cómo es posible que un contrato anulable, que forma parte de la categoría de
la “invalidez”, puede producir sus efectos con normalidad en tanto no se emita una
sentencia anulatoria?
Para explicar ello, la doctrina ha recurrido a una serie de argumentos.
Algunos han recurrido a la idea de la división de la fattispecie. Se dice que solo
una parte del contrato anulable sería válido mientras que la otra se mantendría inválida,
226
La fe pública registral frente a los contratos anulables
y es gracias a la primera parte que el acto anulable podrá producir plenamente efectos
jurídicos, mientras no sea declarada su nulidad(258). El problema con esto es que no se
explica cómo solo una parte del contrato anulable (la que sería válida) podría hacer
que el contrato en su totalidad produzca sus efectos jurídicos típicos.
Otros se han amparado en una ficción legislativa, sosteniendo que el contrato
anulable sería una forma de invalidez, pero condicionada legalmente a que se obtenga
el fallo judicial que anule dicho contrato(259). Es decir, en el contrato anulable encon-
traríamos una suerte de condición resolutoria, consistente en que se llegue a declarar,
con la calidad de cosa juzgada, la sentencia que convierte en nulo al contrato anula-
ble. Por ende: (i) mientras dicha condición no sea cumplida, el contrato producirá sus
efectos con normalidad; y (ii) una vez cumplida la condición, el contrato se entenderá
como nulo desde su fecha de celebración, es decir, de manera retroactiva.
En esta misma línea, se ha dicho que “el negocio jurídico anulable se encuentra
bajo una condición legal resolutoria, cuya producción tiene efecto retroactivo en vir-
tud de una disposición especial“(260).
Es así como esta teoría busca mantener a la anulabilidad dentro del rubro de la
invalidez, pero sin que ello implique negarle eficacia al contrato aquejado por dicha
situación.
Otros consideran que con la anulabilidad estamos ante una figura intermedia
entre la validez y la invalidez(261), es decir, se trataría de un estadio intermedio entre
los actos válidos y los nulos.
Tampoco han faltado quienes han optado por sacar al contrato anulable del mundo
de la invalidez y lo han llevado al de la ineficacia(262), o incluso quienes, de forma más
radical, han optado por hablar de la anulabilidad como una subespecie de nulidad. En
este último caso, se dice que la anulabilidad no sería otra cosa que una nulidad pen-
diente o sucesiva una vez que exista el fallo que declare su anulación(263).
Esta última posición (que considere a la anulabilidad una subespecie de nulidad)
podría ser criticada desde dos frentes. Por un lado, colocar a la anulabilidad dentro
del ámbito de la nulidad le resta autonomía, pues implica desconocer las particulari-
dades que aquella presenta con relación a la nulidad. Como bien se ha dicho, “no es
(258) MANIGK, voz: “Unwirksamkeit”, citado por SCONAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio
jurídico. Traducción y notas de Leysser León. 1ª edición. Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 510.
(259) RUBINO, Doménico. La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari. Edizioni Scientifiche Italiane. 1978,
p. 95.
(260) FLUME, Werner. El negocio jurídico. Parte General del Derecho Civil. Tomo Segundo. Traducción de José
María Miquel González. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 654
(261) STOLFI, Giusseppe. Teoría del negocio jurídico. Traducción de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, p. 95.
(262) LUCARELLI, Francesco. Lessione d’interesse e annullamento del contratto. Giuffré Editore. Milano. 1964,
p. 310. Para un resumen de la tesis del autor, recomendamos ver: HUIDOBRO, Carlos. Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario Nº 454, mayo, 1966.
(263) Cfr. BIERMANN, Bürgerliches Recht, citado por SCONAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del
negocio jurídico. Ob. cit, p. 511.
227
justificado la tentativa de negar que la anulabilidad constituya una autónoma figura

de invalidez. La disciplina normativa de la anulabilidad es ciertamente distinta res-
pecto a aquella de la nulidad, caracterizada principalmente por la necesidad de la
iniciativa de parte interesada, por la prescripción de la acción, por la posibilidad de
convalidación del contrato. Aspectos de esta disciplina pueden cambiar, ampliando
el círculo de los interesados, o impidiendo la prescripción, pero esto no impide que
la distinción [con la nulidad] permanezca firme”(264).
Y la segunda razón para rechazar tal aproximación es porque impide captar la
esencia de la “anulabilidad” como tal; es decir, definirla en función a lo que llegará
a suceder una vez que se expida la sentencia anulatoria, es enfocarnos en el contrato
y anulado (producto de la sentencia) antes que en el contrato anulable (previo a la
sentencia).
Por hacer un símil, no es correcto que yo defina a un “contrato de compraventa
entre A y B sometido a condición suspensiva” como “el contrato en virtud del cual
A le transferirá la propiedad de bien a B una vez que la condición se cumpla”. Con
dicha definición, antes que definir al contrato sometido a condición suspensiva, lo
que estoy haciendo es definir al contrato una vez que este haya adquirido plena efi-
cacia. ¿Pero qué ocurre con dicha compraventa mientras la condición no se cumpla?
¿Es vinculante para las partes? ¿Los obliga a algo? ¿Es un contrato válido? ¿Produce
efectos de algún tipo? Todas estas preguntas no llegan a ser respondidas con un plan-
teamiento como el recién propuesto.
Y lo mismo ocurre con la anulabilidad si es que nos limitamos a definirla como
“la nulidad que llegará a ser” o la “nulidad sucesiva”: nos estamos enfocando en el
“mañana” descuidando la realidad que tenemos ante nuestros ojos, y que está repre-
sentada por el contrato anulable como tal. ¿Es un contrato válido? ¿Vincula a las par-
tes? ¿Produce efectos? Todas estas cuestiones quedan en el aire cuando optamos por
definir a una categoría jurídica (la anulabilidad) en función a lo que podría ocurrir
más adelante (que se convierta en “nulidad”).
3. EL CONTRATO ANULABLE SÍ ES EFICAZ (AUNQUE DE

FORMA PRECARIA)
Existe un criterio clasificatorio de las patologías negociales que se ha consoli-
dado en gran parte de nuestra doctrina y jurisprudencia. Este criterio parte por una
categoría general: la ineficacia. Estaremos frente a una ineficacia negocial cuando los
negocios jurídicos no producen ningún efecto desde su origen o, habiéndolos venido
produciendo, estos cesan como consecuencia de la aparición de una causa sobrevi-
niente (posterior) a la celebración del negocio mismo.
En tal sentido –se dice– se pueden distinguir dos tipos de ineficacia:
(264) BIANCA, Massimo. Diritto Civile III. Il Contratto. Giuffré Editore, Milano, 1987, p. 604.
228
(i) Estructural (también conocida como ineficacia originaria o por causa intrín-
seca), que engloba aquellos supuestos en los que el negocio no produce sus
efectos típicos u ordinarios por un vicio instalado (como su nombre lo dice)
en alguna parte de la estructura del negocio, ya sea a nivel de los sujetos
(falta de capacidad), la manifestación de voluntad (falta de libertad o con-
ciencia en su emisión), el objeto (indeterminado o imposible tanto física
como jurídicamente), la causa (ilícita por contravenir las normas imperati-
vas, el orden público y las buenas costumbres) o la formalidad (en caso sea
inobservada, pese a que se trata de una de tipo solemne); y
(ii) Funcional (también conocida como ineficacia sobreviniente o por causa extrín-
seca), que engloba todos los casos en los que el contrato, que inicialmente
generó efectos con normalidad, deja de producirlos por un hecho posterior
y sobreviniente a su celebración. Dentro de este tipo de ineficacia encon-
tramos a la resolución por incumplimiento (el incumplimiento es un evento
que acaece con posterioridad a la celebración del contrato), la resolución por
imposibilidad sobrevenida de la prestación (por ejemplo, el suministrante
venía entregando mensualmente cierto producto a su contraparte cuando,
de repente, por una disposición del gobierno, dicho bien queda proscrito del
comercio y de este modo el suministrante queda impedido de seguir ejecu-
tando su prestación) o la condición resolutoria (el evento que desencadena
que el contrato, de un momento a otro, deje de producir efectos, es futuro
en tanto acontece con posterioridad a la celebración del contrato).
Ahora bien, dentro del rubro de la ineficacia estructural se coloca a la nulidad
y la anulabilidad. Ordinariamente, se dice que mientras la nulidad es el remedio que
plantea el ordenamiento jurídico a los “vicios graves” que afectan a la estructura con-
tractual (vender un bien de dominio público del Estado, celebrar un contrato con la
finalidad de defraudar al fisco o suplantarle la identidad a una persona para transfe-
rir un inmueble de su propiedad y de ese modo apropiarme de él), la “anulabilidad”
vendría a ser la reacción del sistema frente a “vicios de menor gravedad” (venderle
a mi contraparte un terreno sin avisarle que existe un proyecto de ley en curso que
determinará la expropiación de dicha área y el pago de un quantum indemnizatorio
muy por debajo del valor de mercado).
Sin embargo, a esta clasificación que concibe a la anulabilidad como un supuesto
de “ineficacia estructural”, se le pueden plantear una serie de objeciones y críticas.
En principio, no es exacto sostener que el contrato anulable sea ineficaz, sino
todo lo contrario. Imaginemos, por ejemplo, que B decide comprar el terreno de pro-
piedad de A debido a la información falsa que este le proporcionó, respecto de la uti-
lidad que dicho inmueble generará en el futuro gracias a los planes de inversión que
el Gobierno tiene pensado realizar en el entorno. Entonces, se suscribe el contrato de
compraventa y B cumple con su obligación de pagar el precio de venta. Mientras que
B no se entere del engaño del que ha sido víctima y no obtenga una sentencia que anule
dicho contrato, el pago efectuado debe reputarse como perfectamente válido y debido.
La compraventa es vinculante para las partes y por ende las obligaciones que de ella
han derivado son plenamente exigibles: B (convertido ya en el nuevo propietario) está
229
tan obligado a pagar el precio de venta como A de entregar la posesión y no realizar

ningún acto que pueda afectar el dominio de B.
Por ello resulta inexacto configurar a la anulabilidad como un supuesto de ine-
ficacia estructural; un contrato anulable es (momentáneamente) tan eficaz como uno
en el que las partes hubiesen expresado su voluntad sin ningún vicio de por medio.
Pero claro, el error al que fue conducido B para que celebrara dicho contrato no
puede quedar impune; si bien el contrato no puede ser calificado como “ineficaz”, sí
contiene un vicio que lo hace “inválido”, y es precisamente por ello que el afectado
con el vicio de la voluntad (B) está legitimado para atacarlo de cara a obtener una
sentencia que lo convierta en nulo. Será tal sentencia la que generará que los efec-
tos, que hasta ese momento se habían venido produciendo, cesen, y no solo hacia el
futuro, sino de manera retroactiva, con lo cual todas las prestaciones que se hubiesen
ejecutado a partir del momento en que el contrato fue celebrado, deberán ser resti-
tuidas entre las partes(265).
Dicho esto, queda claro que “el considerar a los negocios jurídicos anulables como
supuestos de ‘ineficacia estructural’ impide apreciar que, hasta su efectiva anulación,
el negocio anulable no es nulo y sí produce efectos jurídicos. El hecho de que estos
efectos jurídicos sean de carácter ‘precario’, en la medida que existe la contingencia
de que se anule el negocio, no enerva el hecho de que mientras estuvo vigente el nego-
cio, produjo efectos jurídicos. Bajo este punto de vista, el negocio anulable debe ser
reputado como eficaz, por lo que resulta confuso que, produciendo efectos jurídicos,
se le considere como un escenario de ‘ineficacia’ (estructural)”(266).
Lo correcto, por ende, es sostener que el contrato anulable, en tanto no sea ata-
cado (anulado mediante sentencia), es eficaz; es decir, producirá desde un inicio sus
efectos típicos, aunque lo hará de manera “precaria”.
Nótese, entonces, que no será necesario que se produzca la “confirmación” del
contrato anulable para que este adquiera eficacia: la confirmación determina la subsa-
nación del acto, es decir, este sale del mundo de la invalidez y se traslada al de la
validez, lo cual es una cuestión muy distinta de lo que vengo señalando. Antes de la
confirmación, el contrato mantendrá su condición de “inválido”, pero será eficaz. ¿Y
qué utilidad tiene la “confirmación” entonces? La confirmación no deja de ser impor-
tante, pues convertirá en definitivos e inatacables los efectos precarios que el contrato
anulable venía produciendo desde su celebración.
Es así como la confirmación rompe con la incertidumbre de la “precariedad”
de los efectos que todo contrato anulable produce; mientras no haya confirmación,
tal incertidumbre se extenderá por todo el tiempo durante el cual el afectado con el
(265) Los problemas aparecen, sin embargo, cuando algunas de esas prestaciones salen del patrimonio de las partes
del contrato anulable y recaen en favor de un tercero adquirente de buena fe: es aquí donde comenzará a jugar
un rol importante el principio de fe pública registral, tal como se verá a lo largo de este capítulo.
(266) CAMPOS GARCÍA, Héctor. “Apuntes introductorios a la pretensión de nulidad de negocio jurídico desde la
perspectiva civil: Análisis crítico de la posición del Quinto Pleno Casatorio Civil respecto de la impugnación
de negocios colegiales asociativos”. En: Themis. Revista de Derecho N° 60, Lima, 2011, p. 67.
230
contrato anulable pueda solicitar su anulación. Es así como la anulabilidad “produce

una especie de situación de incertidumbre, pendencia o suspensión a que queda afecto
el negocio hasta tanto no haya prescrito la acción de anulabilidad”(267) (pues con ello
se termina con el riesgo de que aparezca una sentencia anulatoria).
Entonces, por “efectos precarios” del negocio anulable, debemos entender aque-
llos efectos que el negocio producirá en tanto: (i) no haya sido confirmado (expresa
o tácitamente) por la parte interesada, pues en dicho escenario ya nos encontraremos
frente a “efectos definitivos” o “consolidados”; o (ii) no se haya obtenido una senten-
cia anulatoria, pues de existir ella, sencillamente ya estaremos ante un acto ineficaz
o carente de efectos.
Este modo de entender a la anulabilidad (como un contrato eficaz, pero cuyas
consecuencias son precarias) permite, a su vez, superar la forma clásica en que se le
suele distinguir de la nulidad, en función al grado o intensidad del vicio que afecta al
contrato: “Ley y doctrina distinguen el negocio nulo del negocio anulable. Una pos-
tura, hoy en abandono, diferenciaba ambas figuras en función a los vicios: la falta
de un elemento esencial del acto daría lugar a la nulidad, mientras que el acto sería
anulable si uno de los elementos esenciales está viciado. Esta distinción no es clara.
Hoy se prefiere definir, correctamente, al acto anulable como aquel que produce pre-
cariamente sus efectos típicos, pero puede ser reconducida a la nulidad por un acto
sucesivo, que normalmente será la sentencia judicial precedida de la demanda de la
parte legitimada. Interviene así, en la idea misma de anulabilidad, el elemento de la
provisional o precaria eficacia del negocio (y, por tanto, la naturaleza constitutiva de
la sentencia judicial de anulación)”(268). En esta misma línea se ha dicho que, “a dife-
rencia del contrato nulo, el contrato anulable es provisoriamente productivo de sus
efectos, pero es susceptible de ser convertido en ineficaz mediante una sentencia de
anulación”(269).
4. DIFERENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS NULOS Y

ANULABLES
Hemos dicho que cuando hablamos de un contrato anulable estamos haciendo
referencia a un acto que, en potencia, podría ser anulado; un acto eventualmente sus-
ceptible de ser considerado nulo, pero que mientras ello no ocurra, producirá sus efec-
tos típicos con normalidad desde su fecha de celebración. Ello a diferencia de los con-
tratos nulos, los cuales en ningún momento tienen la aptitud de producir sus efectos
típicos (aunque ello no sea un impedimento para que un contrato nulo sea la causa de
un eventual resarcimiento de daños). O como se suele decir, la nulidad conlleva una
ineficacia absoluta de efectos típicos desde el origen (desde la celebración del contrato).
(267) TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de Luis Martinez Calcerrada. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, p. 203.
(268) SACCO, Rodolfo. Trattato di Diritto Privato. Diretto da Pietro Rescigno. Tomo Secondo. Obbligazioni e
contratti. UTET, 1982, p. 489.
(269) BIANCA, Massimo. Diritto Civile III. Il Contratto. Ob. cit., p. 603.
231
Además de esta marcada diferencia entre ambos tipos de invalidez, podríamos

enumerar las siguientes:
a. La sentencia que se pronuncia sobre la nulidad es declarativa, en tanto reco-
noce una realidad que ya venía ocurriendo: el contrato era nulo desde su
nacimiento y por ende nunca generó sus efectos típicos; en cambio, la sen-
tencia que se pronuncia sobre un contrato anulable es constitutiva, pues solo
a partir de dicha sentencia el contrato devendrá en nulo. En esta línea, se
ha dicho con acierto que: “La sentencia que pronuncia la nulidad es decla-
rativa en cuanto constata una situación que ya venía dándose, mientras que
la sentencia de anulación es constitutiva porque priva de efectos al contrato
y, por tanto, crea una situación nueva”(270).
Ahora bien, por una cuestión de política legislativa, se ha optado porque la
sentencia anulatoria (para el caso de los contratos anulables) opere retroac-
tivamente (art. 220 CC), es decir, como si el contrato hubiese sido nulo
desde su origen; no obstante, ello no debe llevarnos a negar los efectos
que el contrato anulable estuvo produciendo antes de que se emitiera dicha
sentencia.
b. La nulidad tutela un interés general, y es por ello que la pueden solici-
tar no solo las partes del contrato, sino todo aquel que tenga interés, así
como el Ministerio Público (primer párrafo del 22 CC); en cambio, como
la anulabilidad tutela intereses particulares, el contrato anulable solo podrá
ser atacado por la parte afectada (o, en todo caso, por aquellas personas
en cuyo beneficio la ley hubiese establecido expresamente el remedio de
la anulación).
Ahora bien, hay que ser cautos, porque una cosa es distinguir la nulidad
de la anulabilidad desde el punto de vista del interés que se protege, y otra
cosa muy distinta es definir a la anulabilidad como tal. “Cuando se afirma
que la función de la anulabilidad consiste en proteger el interés privado, no
se determina, ciertamente, el concepto de esta figura”(271). Aquí, por ahora,
me estoy limitando a diferenciar la nulidad de la anulabilidad en función al
distinto grado o extensión de legitimidad que el CC establece para accionar.
c. El plazo para atacar un contrato nulo es de diez (10) años (inciso 1 del 2001
CC), mientras que el plazo para accionar contra un contrato anulable es de
dos (2) años (inciso 4 del 2001 CC).
d. Si la parte afectada con el contrato anulable (por ejemplo, la que sufrió el
vicio de la voluntad) ejecuta voluntariamente y con conocimiento de causa
la prestación a su cargo (prestación nacida del negocio anulable) o exige a
su contraparte la ejecución de la suya, entonces el negocio habrá quedado
(270) CATAUDELLA, Antonino. I contratti. Parte generale. Seconda edizione. Giappichelli Editore, Torino,
p. 260.
(271) SCONAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Ob. cit., p. 514.
232
confirmado y con ello sus efectos no podrán seguir siendo calificados como
“precarios”, sino más bien como definitivos, de conformidad con lo estable-
cido en el artículo 231 CC.
“El acto queda también confirmado si la parte a quien correspondía
la acción de anulación, conociendo la causal, lo hubiese ejecutado en
forma total o parcial, o si existen hechos que inequívocamente pon-
gan de manifiesto la intención de renunciar a la acción de anulabi-
lidad” (sobre la confirmación de los contratos anulables me explayaré
más adelante).
En cambio, el vicio que afecta al contrato nulo es insubsanable o incorregi-
ble (sin perjuicio de ello, en algunos casos un contrato nulo será susceptible
de la denominada “conversión”).
e. La nulidad puede ser declarada de oficio por el juez, aun cuando ninguna
de las partes haya puesto en consideración el asunto (segundo párrafo del
220 CC). Por ejemplo, si se demanda la ejecución forzosa de un contrato y
el juez (aun cuando el demandado ni siquiera se hubiese defendido) constata
que se trata de un contrato nulo, podrá desestimar la demanda. En cambio,
tratándose de la anulabilidad, esta no puede ser apreciada ni declarada de
oficio por el juez; su discusión solo procede a petición de parte. Como bien
se ha dicho, la anulabilidad “consiste en dejar a la iniciativa de quien ha
contratado sin la debida conciencia y voluntad la eliminación de los efectos
que el contrato ha producido”(272).
5. ¿EL CONTRATO ANULABLE ES INVÁLIDO?

La invalidez da cuenta, sin ninguna duda, de una situación de irregularidad(273)
del negocio jurídico, que podrá estar referida ya sea su estructura misma (nulidad)
o a las condiciones de los sujetos que celebran el contrato y que se ponen en eviden-
cia en el momento de la manifestación de voluntad. Es decir, si dicha manifestación
no ha sido consciente y voluntaria, estamos ante un defecto en el aspecto cognitivo
y volitivo, respectivamente, del sujeto manifestante. Así, faltará una manifestación
de voluntad consciente cuando el sujeto que exterioriza su voluntad resulte aquejado
por un error o dolo; por su parte, la manifestación de voluntad carecerá de libertad si
el sujeto la realizó bajo un estado de intimidación o violencia.
Como bien se ha dicho, “un contrato es anulable per se cuando alguna de las par-
tes que lo celebra actúa afectada por algún vicio de voluntad; es decir, se trata de un
contrato carente de las condiciones de libertad y conocimiento, por lo que mediante
(272) GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. VII edizione aggiornata. Edizioni Scientifiche Italiane.
Napoli, 1998, p. 932.
(273) BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile. Giuffrè, Milán, 1987, p. 573.
233
la anulabilidad se consolida la prohibición del abuso de una situación de disminu-

ción de la voluntad”(274).
Por ello, es un error el que se califique al contrato anulable como “válido”, como
lo ha hecho algún sector de la doctrina: “La verdad es que el negocio anulable es
válido: tanto que, si en hipótesis, transcurre inútilmente el término para el ejercicio de
la acción de anulación, el negocio permanece válido, sin que el interesado haya tenido
que hacer algo para convertirlo en tal”(275). En el mismo sentido, aunque empleando
otra terminología, se ha dicho que “el negocio anulable es provisoriamente válido o,
en otras palabras, tiene una validez condicionada resolutivamente; esto en el sentido
de que, ejercitada victoriosamente la acción de anulación, el negocio deviene nulo”(276).
Ha contribuido a sostener la validez del contrato anulable el hecho de que este, en
tanto no se emita la sentencia anulatoria, produce con normalidad sus efectos típicos.
El problema con ello, sin embargo, es que confunden los planos de la invalidez y
la ineficacia. El hecho de que el contrato anulable produzca efectos no lo hace válido
(estaremos, por ello, ante un caso de negocio inválido, pero eficaz) y viceversa, el
hecho de que un contrato sea perfectamente válido no determina necesariamente su
eficacia (pensemos en el caso de un contrato que, estructuralmente, no tiene ningún
vicio, pero al que las partes incorporaron una condición suspensiva).
6. ¿EL CONTRATO ANULABLE ES JURÍDICAMENTE

RELEVANTE?
Como lo ha sostenido mayoritariamente la doctrina, la invalidez no consiste en
la pura irrelevancia jurídica; los contratos inválidos son contratos jurídicamente rele-
vantes como actos de autonomía privada, con la particularidad de que para ellos el
ordenamiento dispone una sanción como consecuencia del problema que presentan
en su formación. Por ello, es importante distinguir el plano de la relevancia o exis-
tencia jurídica (aquí encontramos a los actos que ni siquiera llegan a calificar como
contratos, como es el caso de las declaraciones hechas en broma, con fines pedagó-
gicos o artísticos) del plano de la invalidez.
Solo es posible llevar a cabo un juicio de validez-invalidez sobre un contrato que
previamente haya sido calificado como jurídicamente relevante o existente. Una vez
que hayamos pasado el juicio jurídico de relevancia-irrelevancia (existencia/inexis-
tencia), recién podremos hacer frente al juicio de validez-invalidez, en el que deter-
minaremos si el contrato resulta o no conforme a las prescripciones del ordenamiento.
(274) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contrato inválido”. En: Estudios sobre teoría general del contrato. Prólogo
de Giovanni B. Ferri. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006, pp. 545-546.
(275) MESSINEO, Francesco. “Annullabilità e Annullamento”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo II. Giuffrè
Editore, p. 470.
(276) ALLARA, Mario. La teoria generale del contratto. 2ª edizione. Editori Giappichelli, Torino, 1955, p. 40;
FEDELE, Alfredo. La invalidità del negozio giuridico di diritto privato. Editori Giappichelli, Torino, 1943;
MESSINEO, “Annullabilità e Annullamento”, Ob. cit.
234
Por ello se ha dicho –en opinión que comparto– que “es un error poner en corre-
lación el negocio existente y el negocio inválido (nulo): una alternativa solo puede
presentarse entre negocio existente e inexistente, y en el ámbito de su existencia,
entre negocio válido e inválido. Así, invalidez no significa irrelevancia jurídica, sino
negación de la relevancia negocial”(277). Es decir, la calificación de “inválido” solo
es aplicable a aquellos contratos jurídicamente relevantes (o existentes), y con dicha
calificación no se le resta o disminuye la relevancia que ya ganó, sino más bien se le
sanciona por ser contrario a los fines del ordenamiento jurídico.
Es así, entonces, como la invalidez representa una institución contemplada exclu-
sivamente contra los negocios disconformes con el derecho(278), con la finalidad de
reprimirlos por ser contrarios a sus intereses. Por ejemplo, el sistema no quiere que
una playa pueda ser vendida –objeto jurídicamente imposible– o que un propietario
pueda alquilar su local a otro para que procese droga (fin ilícito). En ambos casos,
estamos ante contratos que lesionan los intereses del ordenamiento jurídico y es por
ello que este reacciona declarando su invalidez, pero el solo hecho de que el contrato
haya tenido que “reaccionar” ya es un indicativo de que tales actos resultaban rele-
vantes (aunque de forma negativa) para el sistema.
La invalidez, por ende, consiste en una reacción del ordenamiento contra la acti-
vidad negocial de los particulares, que tiene como finalidad “garantizar la observan-
cia de las normas reguladoras, y que, por su conformación, cumple perfectamente
dicha tarea”(279).
En conclusión, sobre el contrato anulable, podemos decir que:
a. Es un acto viciado y por ende inválido, lo cual genera que el ordenamiento
jurídico reaccione contra él (en tanto haya un pedido de la parte interesada)
de forma negativa, haciendo que los efectos que hasta el momento venía pro-
duciendo cesen de manera retroactiva, esto es, desde el momento en que el
contrato quedó celebrado;
b. Mientras no se produzca esta reacción de parte del sistema, el contrato anu-
lable desplegará la totalidad de sus efectos típicos;
c. Sin embargo, estos efectos serán “precarios” en tanto siempre existirá la
posibilidad (al menos mientras no venza el plazo prescriptorio para plantear
la demanda de anulación) de que cesen como consecuencia de la sentencia
anulatoria.
(277) SCONAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Ob. cit., pp. 474-475.
(278) BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurídico. Traducción y notas de Leysser León. 1ª edición. Ara
Editores, Lima, 2002, p. 39.
(279) SCOGNAMIGLIO, RENATO. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Ob. cit., p. 473.
235
7. LA SENTENCIA QUE CONVIERTE EN NULO AL CONTRATO

ANULABLE
En el caso de los contratos anulables, tenemos al artículo 222 CC que de forma
expresa nos dice que es necesaria la sentencia para que el acto pueda ser considerado
como nulo y de ese modo dejar de resultar vinculante para las partes:
“El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sen-
tencia que lo declare”.
De esta norma podemos extraer varios temas que merecen comentarios
individuales.
7.1. No se demanda la “anulabilidad” de un contrato

La demanda que se plantee respecto de un contrato anulable no deberá ser una de
“anulabilidad”, como se suele pensar. Las “demandas de anulabilidad” o demandas
cuya pretensión principal es que se “declare la anulabilidad del acto” constituyen un
error. El acto es per se (por sí mismo anulable) y es esa condición, precisamente, la que
genera que los efectos jurídicos que produzca sean precarios. La parte afectada del con-
trato, entonces, no debe solicitar una constatación o declaración de lo que el acto por
sí mismo ya es (anulable), sino más bien su “anulación”, para que así el acto anulable
se convierta en “nulo” y deje de producir sus efectos de forma definitiva y retroactiva.
Es esto precisamente lo que establece el 222 CC, al decirnos que el acto anulable
será “nulo desde su celebración por efecto de la sentencia que lo declare”. Si la sen-
tencia “constituye” al acto en “nulo, entonces la demanda deberá ser una mediante la
cual se pida dicha “nulidad” o, sencillamente, se solicite su “anulación”.
Lamentablemente, esto es algo que muchas veces se pasa por alto, incluso a nivel
de nuestra Corte Suprema. Así, en el considerando 45 de la Sentencia del Noveno
Pleno Casatorio Civil, la Corte sostuvo que:
“(…) la parte demandada puede peticionar en vía de acción la nulidad (no
manifiesta) o la anulabilidad del referido negocio jurídico (…)”.
Como acabo de indicar, no se acciona solicitando la anulabilidad (el contrato ya
es, per se, anulable), sino la anulación de dicho acto.
7.2. ¿Por qué no tenemos una norma similar al 222 CC para el caso de la
nulidad?
¿Por qué razón en el caso de la nulidad no tenemos una norma similar al 222
CC? Por la sencilla razón de que no es necesaria, pues el contrato nulo no produce
ninguno de sus efectos típicos ab origine, desde su celebración(280), sin necesidad de
(280) BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Martín Pérez. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, p. 410; STOLFI, Giuseppe. Teoría del negocio jurídico. Traducción de Jaime Santos Briz.
236
que una sentencia se pronuncie dando cuenta de ello. De hecho, así lo reconoce la
exposición de motivos y comentarios de nuestro CC:
“El acto nulo lo es de pleno derecho, lo que significa que no requiere de una
sentencia judicial que así lo declare (…). Solo si una de las partes, o ambas,
pretende su validez, corresponderá al juez declarar la nulidad absoluta sin
que la sentencia tenga un carácter constitutivo, sino declarativo”(281).
Sin embargo, ello no significa que obtener una sentencia que reconozca o declare
tal nulidad resulte un tema baladí. En principio, “la acción de nulidad no es impres-
cindible ejercitarla; tal nulidad opera ipso iure porque el negocio lleva en sí mismo,
en su estructura, la ineficacia. Por tanto, las partes que lo han concluido pueden actuar
como si este no hubiera acontecido, como si se diera la misma situación preexistente
a su celebración. Sin embargo, el recurso a la acción es necesario cuando alguna de
ellas, sus sucesores o causahabientes pretenden ejercitar un derecho sobre la base del
negocio nulo (estimándolo como válido y plenamente eficaz) o porque interesa obte-
ner una declaración judicial de su ineficacia total al impedir su existencia el ejercicio
de un derecho”(282).
Y esto es muy cierto, pues en muchas ocasiones la sentencia es un recurso fun-
damental para que el afectado con la nulidad no se vea compelido a cumplir con el
contrato o para que no se vea enfrentado a terceros de buena fe que invoquen haber
adquirido derechos confiando en la apariencia de validez que se desprendía del con-
trato nulo. Veamos un ejemplo no muy alejado de nuestra realidad.
A es propietario de un bien y lo tiene debidamente inscrito a su favor. Un buen
día, valiéndose de documentación falsificada, B se presenta ante un notario y se hace
pasar por A (es decir, le suplanta la identidad) para así firmar una escritura pública
de compraventa a favor de C. El parte notarial es presentado a Registros Públicos y
finalmente la compraventa se inscribe, con lo que C pasa a figurar como nuevo pro-
pietario registral.
No hay ninguna duda de que nos encontramos ante un contrato nulo por falta
de manifestación de voluntad. Es más, el hecho de que el contrato se haya (indebida-
mente) inscrito no lo hace válido, pues los contratos nulos son insubsanables (es por
ello que el 2013 CC señala, acertadamente, que “la inscripción no convalida los actos
que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes).
Volviendo al caso, C ha logrado llegar al Registro, pero le falta acceder a la pose-
sión, y es por ello que interpone una demanda de desalojo contra A, acreditando su
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, p. 108; SCONAMIGLIO, Renato. Teoría general del contrato.
Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1983, p. 244; SCOGNAMI-
GLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Traducción de Leysser León. Editorial Grijley.
Lima, 2004, p. 509; CATAUDELLA, Antonino. I contratti. Parte generale. Seconda edizione, Giappichelli
Editore, Torino, p. 260.
(281) Código Civil IV: exposición de motivos y comentarios. Comisión encargada del estudio y revisión del Código
Civil. Compiladora Delia Revoredo de Debakey. 3ª edición. Lima, 1988, p. 332.
(282) DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil I. 4ª edición. Madrid, 1981, p. 536.
237
condición de propietario tanto con la escritura pública como con la partida registral
del inmueble.
¿Podrá A defenderse de dicha demanda invocando que el contrato es nulo? Ello
sería posible si es que se tratase de una nulidad manifiesta, pues así lo ha dispuesto
el precedente vinculante 8 del IX Pleno Casatorio, que modificó el precedente vincu-
lante 5.3 del IV Pleno:
“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez
absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del
Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las partes, declarará
dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, decla-
rará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de
los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.
¿Y qué es una nulidad manifiesta? “Aquella que resulta evidente, patente, inme-
diatamente perceptible, en suma, aquella que resulta fácil de detectar sea que se des-
prenda del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba incorporado
al proceso” (considerando 41 de la sentencia del IX Pleno Casatorio).
Lamentablemente, para A, la suplantación de identidad de la que ha sido víctima
no encaja dentro de dicha definición de nulidad manifiesta, pues su acreditación no
se desprende de la sola lectura de la escritura pública de compraventa, sino que para
ello será necesario llevar a cabo un importante ejercicio probatorio (pericias, como
mínimo).
Esto quiere decir que, a pesar de que nos encontramos ante un contrato nulo, el
mismo sí podrá ser ejecutado contra al afectado (A) al no contar este con una senten-
cia que reconozca y declare dicha nulidad.
Pero este no es el peor escenario para A, pues por no contar con una sentencia
podría ocurrirle algo peor: imaginemos que luego de haber logrado tomar posesión
del bien, C pone a la venta el inmueble. Entonces, aparece D y muestra su interés en
adquirir el bien. Para ello hace un estudio de la propiedad, el cual le arroja que C sí
es el verdadero dueño (tiene a su favor la partida registral, la posesión y además los
documentos municipales). C y D firman una escritura pública de compraventa y esta
termina ingresando al Registro, con lo cual D pasa a figurar como el nuevo propie-
tario registral.
Cuando mañana A plantee su demanda solicitando la declaración de nulidad del
contrato de compraventa que supuestamente celebró a favor de C (en el que se produjo
el acto de suplantación de identidad), se dará con la sorpresa de que el bien ya pasó
a manos de un tercero (D), y frente a él no puede hacer nada, ya que se trata de un
adquirente a título oneroso y buena fe, y como tal resulta protegido por el 2014 CC.
Para evitar esta situación, A podría haber optado por una serie de caminos:
(i) Valerse del procedimiento administrativo/registral de cancelación de
asiento registral por presunta suplantación de identidad, regulado en la Ley
238
Nº 30313(283). De este modo habría logrado (en un tiempo corto, pues se

prescinde del Poder Judicial) sacar de la partida registral a C y de ese modo
impedir que pueda mostrarse ante los terceros como el propietario del bien;
(ii) Plantear su demanda de nulidad y solicitar cautelarmente su anotación en la
partida del inmueble, para que así los terceros compradores hubiesen podido
tomar conocimiento de la existencia de un litigio respecto del bien que se
les ofrecía en venta, por lo que ya no habrían podido invocar buena fe en
caso se hubiesen animado a contratar.
Esta sería la alterativa más recomendable en caso el afectado no pudiese
valerse del procedimiento de cancelación registral regulado en la Ley
Nº 30313 (en el caso comentado sí aplica), ya que aquel únicamente procede
cuando el vicio que afecta al contrato deriva de una suplantación de identi-
dad o de una falsificación documentaria. Entonces, si el contrato fuese nulo
por cualquier otra causa, la cancelación del asiento registral deberá hacerse
a través del Poder Judicial, planteando la respectiva demanda de nulidad y
pidiendo accesoriamente dicha cancelación.
(iii) Obtener la sentencia que declare la nulidad e inscribirla en la partida del
inmueble antes de que C transfiera la propiedad a un tercero de buena fe.
Aunque valgan verdades, esta es la alternativa menos recomendable, pues
lo más probable es que la sentencia se obtenga transcurrido un largo periodo
de tiempo, durante el cual C ya habría transferido el bien a un tercero. Por
ello, esta alternativa funciona cuando va de la mano con la anotación de la
demanda de nulidad: con dicha anotación se logra que no aparezca ningún
tercero de buena fe (D) mientras dure el litigio, y una vez obtenida la sen-
tencia se logra expulsar de la partida registral al intruso (C).
De todo lo hasta aquí dicho, podemos señalar, a modo de conclusión, que si bien
es cierto que el contrato nulo no produce ningún tipo de efecto, ello no quiere decir
que, a nivel procesal, baste con sostenerlo para impedir que el contrato nulo se eje-
cute; por el contrario, si se invoca la nulidad como arma de defensa frente al contrato
que se pretende ejecutar, ella debe estar acreditada, para lo cual necesitaremos –salvo
los casos de nulidad manifiesta– de una sentencia.
Por ende, la sentencia de nulidad puede resultar trascendental –y los ejemplos
expuestos son prueba de ello– cuando de lo que se trata es de: (i) hacerle frente a la
contraparte que pretende ejecutar dicho contrato nulo; o (ii) hacerle frente a los ter-
ceros que, por haber adquirido derechos tomando como referencia o antecedente al
contrato nulo, pretendan invocar su condición de terceros adquirentes de buena fe
(sobre esto último me explayé en su momento en el capítulo III, cuando desarrollé el
tema de la fe pública registral frente a los contratos fraudulentos).
(283) Para un análisis integral de esta ley, vinculado a los temas de fraude inmobiliario, remito al lector a uno de
mis anteriores trabajos: PASCO ARAUCO, Alan. Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa
legal de la propiedad. 1ª edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2018.
239
7.3. La anulabilidad no puede ser empleada como defensa extrajudicial antes

de obtener la sentencia anulatoria
De lo dispuesto por el 222 CC, queda claro que mientras no haya sentencia de
anulación, el acto seguirá siendo (solamente) anulable, y por ende producirá todos
sus efectos típicos, aunque –como ya dije– existirá, dentro del plazo prescriptorio, la
posibilidad de que la demanda de anulación sea planteada.
Y de esto se desprende una segunda consecuencia: como el acto anulable produce
plenamente sus efectos, las partes que lo celebraron (incluso quien hubiese sufrido el
vicio de la voluntad) no podrán negarse al cumplimiento de las obligaciones que se
deriven de él (sin perjuicio de ello, si todas las partes estuviesen de acuerdo en que
el acto no sea ejecutado, tendrán plena legitimidad para dejarlo sin efecto a través de
un mutuo disenso(284)).
Esto quiere decir que la “anulabilidad” no puede ser planteada “extrajudicial-
mente” por las partes del contrato para negarse a su ejecución. Cosa distinta ocurre
con un contrato nulo, el cual, en tanto no produce efectos desde su origen, legitima a
las partes para desconocer su vinculatoriedad y negarse a su cumplimiento sin nece-
sidad de que un pronunciamiento judicial los autorice a ello.
Pensemos, por ejemplo, en el contrato de sicariato (contrato con fin ilícito): si
antes de cometer el crimen el sicario se arrepiente, queda legitimado para suspender
su ejecución sin necesidad de que un juez se pronuncie sobre el particular. Lo mismo
ocurre con quien, luego de haber invadido un bien de dominio público del Estado (un
área de playa, por ejemplo), suscribe un contrato de arrendamiento sobre dicha área
para que su contraparte pueda instalar un puesto de venta de comida marina (contrato
con objeto jurídicamente imposible). Si luego de celebrado el contrato, el “arrenda-
dor” se arrepiente de lo que hizo, estará facultado para negarse a la entrega del bien
invocando, precisamente, la nulidad del arrendamiento y sin necesidad de que una
sentencia así lo diga. Y lo mismo aplicará para su contraparte, quien podrá negarse
a pagar la renta convenida porque sencillamente dicho contrato no es vinculante (sin
necesidad de que un juez así lo diga).
Nótese, por ello, las importantes consecuencias prácticas que se desprenden tanto
del hecho de diferenciar adecuadamente los remedios de la nulidad y la anulabilidad,
como de conocer el significado del 222 CC.
7.4. La anulabilidad no puede ser ejercida como defensa judicial antes de

obtenerse la sentencia anulatoria
Así como la anulabilidad (sin sentencia firme) no puede ser hecha valer extraju-
dicialmente como argumento para la no ejecución del contrato, tampoco puede ser
hecha valer en la vía judicial como defensa frente a una demanda de cumplimiento
contractual.
(284) Artículo 1313 CC.- Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin
efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.
240
Pensemos en la compraventa de un inmueble celebrado mediante el engaño en

perjuicio del comprador. Por ejemplo, B se decide a adquirir el terreno de propiedad
de A debido a la información falsa que este le proporcionó, respecto de la utilidad
que el terreno generará en el futuro, debido a los planes de inversión que el Gobierno
tiene pensado realizar en el entorno. Entonces, se suscribe el contrato de compraventa
y se acuerda que el precio será cancelado en dos meses. A la semana de firmado el
contrato, B toma conocimiento, a través de la Municipalidad, que todo fue mentira,
pues la autoridad edil no tiene en sus planes ejecutar ningún tipo de obra que deter-
mine un aumento de valor en los inmuebles de la zona. Debido a ello, B se niega a
pagarle a A el precio acordado, por lo que este último decide plantear una demanda
de ejecución forzosa en contra de B. ¿Podrá este último defenderse de dicha demanda
invocando que el contrato que A pretende ejecutar es anulable en tanto presenta un
vicio de anulabilidad?
Si el juez, para resolver el caso, tiene a la mano el artículo 222 CC, sin duda alguna
deberá optar por darle trámite a la ejecución del contrato en tanto no haya una senten-
cia que lo declare nulo. Ahora bien, B mantiene su derecho de plantear la demanda de
anulación en la vía correspondiente y presentar los actuados ante el juez que conozca
el proceso de cumplimiento forzoso iniciado por A, a efectos de que aquel tenga en
cuenta, al momento de resolver, lo que se viene ventilando el otro litigio.
Y precisamente por ello, el IX Pleno Casatorio Civil admite esta solución. El
caso resuelto en dicho Pleno es una demanda de otorgamiento de escritura pública,
y una de las dudas que despejó la Corte es qué ocurre si la demanda se plantea con
relación a un contrato que, según la contraparte, contiene un vicio de anulabilidad.
¿Debe ser tomado en cuenta dicho argumento por más que, para ese momento, no
exista aún una sentencia firme que anule al contrato?
Vemos qué dijo la Corte Suprema:
“44. En el proceso sumarísimo de otorgamiento de escritura pública el control
de validez del negocio jurídico que se pretende formalizar se circunscribirá
a la nulidad manifiesta del mismo, circunstancia que podrá ser advertida de
oficio por el juez. El análisis de la nulidad no manifiesta y de la anulabilidad
por alegación de la parte demandada, constituye un paso más atrevido que,
este Supremo Tribunal, considera no posible, dado que la controversia se
tornaría demasiado compleja y no permitiría su tramitación en la vía proce-
dimental más corta que ha previsto nuestro ordenamiento procesal para los
procesos civiles de cognición, ello sin perjuicio de que en el particular caso
de la anulabilidad, la sentencia es constitutiva, es decir, no basta la mera
alegación de la parte interesada, lo que abunda a favor de no realizar este
análisis en el proceso de otorgamiento de escritura pública”.
De dicho considerando se desprenden dos custiones:
(i) La Corte reconoce que, dentro de un proceso de otorgamiento de escritura
pública, sí es posible que el juez desestime la demanda si constata que el acto
que se pretende formalizar está incurso en una causal de nulidad manifiesta
241
(por ejemplo, se pretende elevar a escritura pública un contrato de donación

contenido en documento privado, acto para el cual la ley establece como for-
malidad solemne, precisamente, a la escritura pública). Esto ratifica lo que
he venido señalando: tratándose de un contrato nulo, no se requiere de una
sentencia que reconozca tal nulidad para que esta pueda ser planteado como
mecanismo de defensa frente a quien pretenda ejecutar dicho contrato; y
(ii) La Corte reconoce que, si en el proceso de otorgamiento de escritura pública,
el argumento del demandado para negarse a la formalización del acto es su
supuesta “anulabilidad”, dicha defensa no tendrá éxito, ya que tal cuestión
deberá ser tramitada de manera independiente en el proceso en el cual se
demande la anulación del acto. Es decir, mientras no se emita la correspon-
diente sentencia anulatoria, el acto se reputará como válido, vinculante y
eficaz (aunque precario), al punto que las partes deberán cumplir con sus-
cribir la correspondiente escritura pública.
Sin embargo –y esto lo dice la Corte en el considerando siguiente–, ello no es
obstáculo para que el afectado con el contrato anulable, habiendo planteado su corres-
pondiente demanda de anulación, la use como argumento de defensa en el proceso de
otorgamiento de escritura pública:
“45. No obstante, la parte demandada puede peticionar en vía de acción la
nulidad (no manifiesta) o la anulabilidad del referido negocio jurídico [de
este error, respecto de la “demanda de anulabilidad“, ya di cuenta previa-
mente] y, al amparo del artículo 320 del Código Procesal Civil, puede soli-
citar la suspensión de la expedición de la sentencia en el proceso de otorga-
miento de escritura pública hasta que se resuelva el proceso de nulidad (no
manifiesta) o anulabilidad del negocio jurídico, en cuyo caso el juez deberá
verificar si la referida solicitud cumple o no con los requisitos previstos en
la precitada norma adjetiva”.
De este modo, la válvula de escape para la parte afectada del contrato anulable
es demandar en la vía pertinente la anulación del acto y, en simultáneo, solicitar la
suspensión del contrato cuya ejecución se viene tramitando en un proceso autónomo.
Pero mientras ello no ocurra, al afectado no le quedará otra alternativa que ejecutar
el contrato anulable.
Una cosa totalmente distinta ocurre con los contratos nulos. En estos casos es
perfectamente posible invocar, dentro del mismo proceso judicial en el que se solicita
la ejecución de dicho contrato, su nulidad como un mecanismo de defensa.
Pensemos en un contrato de compraventa en el que las partes omitieron colo-
car el precio de venta. Se trata, sin duda alguna, de un contrato nulo por carecer de
objeto. Imaginemos que, el día de hoy, quien figura como comprador en dicho con-
trato presenta una acción reivindicatoria contra su vendedor para que este cumpla
con entregar la posesión del bien. Aun cuando a la fecha no exista una sentencia que
se pronuncie sobre la nulidad de dicho contrato, el vendedor podrá defenderse de la
demanda invocando tal nulidad. Es decir, el juez no podrá sostener (como sí lo puede
242
hacer para el caso de los contratos anulables) que la inexistencia de una sentencia
impide considerar al contrato como nulo y, por ende, el mismo debe ser ejecutado
en tanto el afectado no obtenga el correspondiente fallo. Incluso si el vendedor no
se defendiera y cayera en rebeldía, será el juez quien, de oficio, deberá desestimar la
demanda tomando en consideración que el contrato que se pretende ejecutar es mani-
fiestamente nulo (art. 220 CC).
Es más, emplear la nulidad (sin sentencia previa) como argumento de defensa
frente a contratos que pretender ser indebidamente ejecutados, tiene una ventaja: su
imprescriptibilidad. Me explico.
Existe una relación muy estrecha entre la naturaleza de la nulidad, el tipo de sen-
tencia que se pronuncia sobre ella y el plazo para accionarla: de la naturaleza jurídica
de la nulidad ( “el modo más enérgico, eficiente y por ende lógicamente más satisfac-
torio de reacción del derecho contra los actos que se oponen a sus disposiciones”(285))
deriva que la sentencia que se pronuncia sobre ella sea “declarativa”, y de esto se des-
prende que la “acción” de nulidad deba ser imprescriptible(286) (en tanto la sentencia
se limita a reconocer un hecho ya producido, no debiera existir un “plazo” para soli-
citar tal reconocimiento).
Es por ello que el Código Civil italiano de 1942 estableció de manera expresa
que “la acción de nulidad es imprescriptible”. Nuestro Código Civil, por el contrario,
siguiendo el ejemplo de los códigos español, francés y argentino, estableció un plazo
de diez años para solicitar tal nulidad. Ahora bien, esto no significa que transcurrido
dicho plazo sin que se haya solicitado la declaración de nulidad, el acto viciado se
convierta en válido.
Como bien se ha dicho, “conviene referirse a la prescriptibilidad de la acción de
nulidad con el siguiente razonamiento: sucede que en muchos casos una o las dos par-
tes deciden cumplir voluntariamente un acto nulo. Frente a esta situación, conviene
ser categórico, por cuanto el hecho de que se cumpla voluntariamente un acto nulo,
no lo convalida en absoluto (…). Ahora, si se produce la prescripción de la acción de
nulidad, ello tampoco significa que el negocio nulo se convalida por el transcurso
del tiempo. Para efectos prácticos, de operar la prescripción de la acción de nulidad
en un supuesto determinado, se estaría prácticamente imposibilitando la declaración
judicial de nulidad, con la consiguiente inseguridad jurídica para las partes y los ter-
ceros, creando una falsa apariencia de validez del negocio nulo. Es por ello justa-
mente que la mayor parte de la doctrina considera que la acción de nulidad debe ser
imprescriptible y es así como se ha regulado en algunos códigos civiles la acción de
nulidad. Sin embargo, nuestro Código Civil optó por establecer un plazo prescripto-
rio de diez años”(287).
(285) SCONAMIGLIO, Renato. Teoría general del contrato. Ob. cit., p. 233.
(286) BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado. Ob. cit., pp. 637-638.
(287) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. 1ª edición. Editora Jurídica
Grijley, Lima, 2002, pp. 323-324.
243
¿Cómo sortear el problema que representa el plazo prescriptorio de la nulidad

cuando alguien pretende ejecutar forzosamente un contrato nulo? Una manera es, pre-
cisamente, emplear la nulidad ya no como “acción”, sino como excepción; es decir,
usándola no como un mecanismo de ataque (planteando una demanda de nulidad),
sino de defensa (esperando ser notificados con la demanda de ejecución del contrato
y contraponiéndole como argumento su nulidad y, por ende, su imposibilidad de pro-
ducir efectos).
Por ello, comparto la opinión según la cual “aun cuando el Código Civil peruano
no ha optado por la tesis de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, el trans-
curso del tiempo no puede convalidar en ningún momento un negocio jurídico nulo
y por ello la solución a este problema sería la consideración que si bien la acción de
nulidad ya no puede ser interpuesta, por haber prescrito, la parte contra la que se pre-
tenda hacer valer el acto nulo, exigiéndose su cumplimiento, tendría la posibilidad
de defenderse, deduciendo la nulidad ya no como acción, sino como excepción”(288).
Con un ejemplo esto quedará claro:
Imaginemos que A es propietario de un inmueble y lo tiene debidamente
inscrito a su favor. A suscribe con B (donatario) un contrato de donación en
documento privado. Se trata, como es obvio, de un contrato manifiestamente
nulo por contravenir la formalidad solemne que el CC ha establecido(289).
Al cabo de 11 años B exige a A que le firme la escritura pública de dicha
donación, para así poder inscribir el inmueble a su favor. Ante la negativa
de A, B decide iniciar un proceso de otorgamiento de escritura pública. A
se defiende acreditando que el contrato es manifiestamente nulo (en efecto,
basta con ver que se trata de un documento privado, para concluir que la
donación allí contenida es nula); B, por su parte, alega que han transcurrido
más de 10 años, por lo que cualquier invocación respecto de la nulidad del
contrato se encuentra fuera de plazo.
¿Deberá el juez otorgar la escritura pública de un contrato cuya nulidad ha sido
acreditada por el solo hecho de que ya venció el plazo para cuestionar su validez?
Alguien podría sostener que invocar la nulidad como defensa frente a dicha
demanda sería inútil, porque lo más sencillo sería plantear una excepción de pres-
cripción, pues han pasado más de diez años desde la firma del contrato de donación,
y siendo la pretensión de otorgamiento de escritura pública una “acción personal”, la
misma prescribe a los diez años (inciso 1 del art. 2001 CC).
Frente a ello, habría que recordar que la Corte Suprema ha señalado, en diver-
sas oportunidades (Casaciones Nºs 1368-99-Junín, 1056-01-Cono Norte, 1998-2003-
Ica y 3333-2006-Ica), que en los casos en los cuales el otorgamiento de la escritura
(288) Ídem.
(289) “Artículo 1625.- La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual
del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo
sanción de nulidad”.
244
pública esté vinculado al derecho de propiedad (es decir, cuando se pretende forma-
lizar un acto traslativo de propiedad, como ocurre con la donación), dicha “acción”
resulta imprescriptible:
“La acción del comprador, ahora propietario, a fin de que la compra venta
conste en una escritura pública, emana también de su derecho de propiedad,
conforme a los artículos 923 y 927 del Código Sustantivo, y tiene por objeto
dar mayor seguridad al contrato ya celebrado, por lo que no está sujeto a
término de prescripción (…). Los plazos de prescripción no pueden ser apli-
cables a este tipo de acciones que buscan proteger el derecho de propiedad
ya adquirido, pues conforme se ha establecido, el otorgamiento de la escri-
tura pública es la formalidad que sirve para la inscripción del derecho de
propiedad, el mismo que necesita de dicha inscripción para ser oponible a
terceros (…)” (Casación N° 3333-2006-Ica).
Como se puede ver, la Corte sustenta la imprescriptibilidad de la “acción” de
otorgamiento de escritura pública en la imprescriptibilidad de la acción reivindica-
toria: si la acción reivindicatoria (que representa la “defensa” de la propiedad) es
imprescriptible, y la inscripción de la propiedad en el Registro permite su “defensa”
plena frente a terceros, entonces se debe entender al derecho a la escritura pública
como uno conexo o vinculado con la defensa (reivindicación) de la propiedad; por
ende, las “cualidades” de la reivindicación (entre ellas, la “imprescriptibilidad) le son
aplicables al proceso de otorgamiento de escritura pública. Esto es algo muy similar
a lo que la Corte Suprema hizo en la Casación N° 2398-2015-Cajamarca, en la cual
derivó la imprescriptibilidad de la pretensión de cancelación de un asiento registral
de la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria(290).
Entonces, volviendo a nuestro ejemplo, la demanda de otorgamiento de escritura
pública del contrato de donación no podría ser contestada eficazmente con una excep-
ción de prescripción extintiva. La salida consiste, por ello, en invocar la nulidad mani-
fiesta (por vulneración de la formalidad solemne) del contrato que se pretende escri-
turar, y si el demandante contestase que dicho argumento ya no puede ser hecho valer
por haber transcurrido el plazo prescriptrio de la nulidad (diez años), el juez debiera
tomar en consideración que tal plazo aplica solo cuando la nulidad se hace valer en vía
de “acción” (cuando se demanda) y no cuando se invoca como excepción o defensa.
Por ende, frente al demandante que pretende valerse de un contrato nulo para
obtener un beneficio (formalizarlo y luego inscribirlo a su favor), el demandado se
defiende invocando la nulidad de dicho contrato, y con ello no se está “accionando”
la nulidad, sino excepcionándola(291). Es así como la invocación de la nulidad como
(290) Para un análisis detallado de dicha sentencia remito al lector a uno de mis trabajos anteriores: PASCO ARAUCO,
Alan. Derechos reales. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica. 1ª edición, Lima,
2017, pp. 205-221.
(291) Lamentablemente, este tema no fue analizado en la sentencia del IX Pleno Casatorio, en la que precisamente
se establecieron una serie de reglas vinculadas al proceso de otorgamiento de escritura pública.
245
defensa frente a la pretensión de ejecución de un contrato constituye un recurso bas-

tante útil que evitará que, de un contrato nulo, alguien obtenga ventajas indebidas.
Finamente, un dato extra: la posibilidad de invocar la nulidad en vía excepción
sí tenía un plazo prescriptorio al amparo del Código Civil de 1936(292); en nuestro
vigente CC; por el contrario, no existe una disposición similar, por ende, debemos
darla por admitida(293) (y sumémosle a ello un argumento más: las normas que estable-
cen plazos prescriptorios, en tanto representan un límite al ejercicio de los derechos,
deben ser interpretadas de manera restrictiva(294), por lo que si una norma establece un
plazo para ejercer en vía de acción determinado derecho, de ello no podemos extraer
el mismo plazo prescriptorio para cuando el derecho pretenda ser ejercido en vía de
excepción o defensa de fondo).
8. EL IMPACTO DE LA RETROACTIVIDAD DE LA SENTENCIA

ANULATORIA ENTRE LAS PARTES
El artículo 222 CC no solo nos dice que el contrato anulable se hace nulo como
consecuencia de la sentencia, sino que además esta opera retroactivamente, es decir,
el contrato anulable deberá ser considerado como nulo desde su celebración.
¿Qué problemas puede traer esto consigo? Los problemas los podemos analizar
desde dos puntos de frentes: (i) cómo impacta esta retroactividad entre las partes del
contrato anulable; y (ii) cómo impacta dicha retroactividad con relación a los terceros
que adquirieron derechos tomando como antecedente o fuente al contrato anulable.
Analizaré por separado cada uno de estos tópicos.
Entre las partes del contrato anulable, la sentencia anulatoria y su retroactividad
se manifestarán en dos ámbitos: (a) en la restitución de aquellas prestaciones que las
partes hubiesen ejecutado con ocasión del contrato anulable; y (b) en el resarcimiento
que podría obtener la parte que resultó afectada por el vicio de anulabilidad.
Veamos por separada cada una de estas situaciones.
(292) Artículo 1170 del Código Civil de 1936: “El término para deducir la excepción de nulidad se prescribe con
la acción”. León Barandiarán, comentando esta norma, señalaba lo siguiente: “Conforme al artículo 1170, el
plazo para deducir la excepción de nulidad se prescribe con la acción. Esta regla ha de entenderse que rige
para la nulidad absoluta y relativa, y la referencia a la prescripción de la acción concierne a la acción que
puede establecerse por concepto del acto nulo o anulable (…). Como se dice en la exposición de motivos: la
excepción de nulidad se extingue en el plazo concedido para ejercitar la acción. En el fondo, la excepción y la
acción vienen a ser, en cuanto a sus resultados, la misma cosa, y por consiguiente el plazo debe ser uniforme.
Transcurrido el término para ejercitar la acción, no se puede oponer la excepción, que es la acción presentada
a la inversa”: LEÓN BARANDIARÁN, José. Manual de acto jurídico. Ob. cit., p. 97.
(293) Artículo 2, inciso 14, literal a de la Constitución: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. En consecuencia, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que
ella no prohíba” (el énfasis es mío).
(294) Artículo IV del Título Preliminar del CC: “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica
por analogía”.
246
8.1. La restitución de las prestaciones entre las partes

La retroactividad de la sentencia anulatoria “implica, en las relaciones entre las
partes, que todo ha de reintegrarse al estado en que se hallaba antes de la formación
del acto”(295). Es decir, habiéndose obtenido la sentencia anulatoria, corresponde que
cada una de las partes contratantes restituya lo que hubiese recibido y exija la devo-
lución de aquello que hubiese entregado desde el momento de la celebración misma
del contrato. La idea es que todo regresó a su punto de origen, como si el contrato
jamás hubiese sido vinculante.
Pensemos en el contrato de compraventa suscrito por el vendedor bajo estado de
intimidación, en el que las prestaciones se ejecutaron de forma inmediata: el vende-
dor entregó la posesión y firmó la escritura pública, mientras que el comprador can-
celó el precio de venta. Mientras el vendedor no obtenga la sentencia que anule dicho
contrato, no podrá accionar contra el comprador para que este le restituya la pose-
sión del bien, ni podrá hacer legalmente la devolución del precio de venta. Será solo
a partir de la sentencia que las partes deberán restituirse todo aquello que hubiese
sido ejecutado con ocasión del contrato, pero los efectos de la sentencia no se retro-
traen al momento en que se interpuso la demanda, sino hasta el momento mismo de
la celebración de la compraventa: el vendedor deberá devolver el precio mientras que
el comprador deberá restituir la posesión y suscribir los documentos que fuesen nece-
sarios para que la propiedad vuelva a figurar a nombre del vendedor.
Y este efecto restitutorio no es sino una aplicación de las reglas del pago indebido.
Es decir, si el contrato anulable se reputa como nulo desde su celebración producto de
la sentencia anulatoria, ello quiere decir que las obligaciones ejecutadas nunca tuvieron
una causa o razón de ser, y ello precisamente lo que se conoce como pago indebido:
“En el plano conceptual, la restitución conviene demandarla de manera acu-
mulada o en otra acción, porque es la aplicación de lo que reputamos una de
las características generales del sistema: la retroactividad (…); incluso más:
a raíz de la nulidad, quien lo celebró sabiendo o debiendo saber del vicio
que invalidaría al negocio, además de restituir lo percibido, en función a
las reglas del pago indebido, está obligado a resarcir el daño que causó
a la otra parte (…); sin embargo, esta retroacción tiene la excepción en la
regla nemo auditur, que impide al culpable la recuperación de lo suyo”(296)
Ahora bien, podría suceder que el contrato anulable no hubiese dado lugar toda-
vía a la ejecución de las prestaciones. Imaginemos, por ejemplo, que en el mismo caso
recién planteado, las partes hubiesen acordado que la transferencia de propiedad, la
entrega el bien y el pago del precio de venta, quedaban condicionados al cumplimiento
(295) STOLFI, Giusseppe. Teoría del negocio jurídico. Ob. cit., p. 99.
(296) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurídico. 2ª edición. Editora Jurídica Grijley, Lima,
1994, p. 557.
247
de determinado evento futuro e incierto, y antes de que este llegue a producirse, se

obtiene la sentencia anulatoria.
Como es obvio, en este escenario no se activará el efecto restitutorio y solo que-
dará por evaluar si es que corresponde aplicar el remedio resarcitorio.
De igual modo, si el contrato hubiese sido confirmado, ya no podrá haber senten-
cia anulatoria (ni, por ende, efectos retroactivos de esta), por lo que los efectos preca-
rios del contrato anulable se habrán consolidado y vuelto definitivos.
Esta confirmación del contrato anulable no presentará inconvenientes cuando
hubiese sido hecha de forma expresa, de acuerdo con lo que señala el artículo 230 CC:
“El acto anulable puede ser confirmado por la parte a quien corresponda
la acción de anulación, mediante instrumento que contenga la mención del
acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestación
expresa de confirmarlo”(297).
Asimismo, el acto de confirmación (para el cual se puede prescindir de la voluntad
de quien no resultó afectado con la anulabilidad) deberá respetar la misma formalidad
que aplique para el contrato anulable(298); por ejemplo, si lo que se quiere confirmar es
un contrato de donación de inmueble, el acto deberá ser hecho por escritura pública
Entonces, si habiéndose confirmado de forma expresa el contrato anulable, el
afectado se arrepiente y decide demandar su anulación, su contraparte solo tendrá que
mostrar el acto de confirmación para que la controversia quede resuelta a su favor,
pues ella genera que el acto adquiere una eficacia definitiva e inobjetable.
8.1.1. La confirmación tácita del contrato anulable

Mayores complicaciones trae consigo la denominada confirmación tácita o por
actos concluyentes. En principio, la posibilidad de que un negocio jurídico sea reali-
zado de forma tácita viene consagrada en el 141 CC:
“Es tácita [la manifestación de voluntad] cuando la voluntad se infiere indu-
bitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que
revelan su existencia”.
Y en el caso específico de la confirmación, el 231 CC agrega un requisito fun-
damental para que pueda entenderse que ella ha quedado celebrada de manera tácita:
que el afectado con el contrato anulable lo hubiese ejecutado “conociendo” el vicio
de anulabilidad (nótese que no interesa que el contrato sea ejecutado por ambas par-
tes, sino únicamente por la parte afectada por el vicio que genera la anulabilidad):
(297) Cabe señalar que nuestro CC ha tomado el modelo italiano, cuyo artículo 1444 del Codice dice, en el fondo,
lo mismo: “El contrato anulable podrá ser confirmado por el contratante a quien corresponda la acción de
anulación, mediante un acto que contenga la mención del contrato y del motivo de anulabilidad y la declaración
de que quiere confirmarlo”.
(298) Artículo 232 CC.- “La forma del instrumento de confirmación debe tener iguales solemnidades a las estable-
cidas para la validez del acto que se confirma”.
248
“El acto queda también confirmado si la parte a quien correspondía la acción

de anulación, conociendo la causal, lo hubiese ejecutado en forma total o
parcial, o si existen hechos que inequívocamente pongan de manifiesto la
intención de renunciar a la acción de anulabilidad”.
¿Y qué problema presenta la confirmación tácita con los efectos restitutorios que
se derivan de la sentencia anulatoria? Lo que ocurre es que, si existen prestaciones
que deben ser restituidas entre las partes, eso significa que ellas, en algún momento,
ejecutaron el contrato anulable. ¿Dicha ejecución no puede considerarse como prueba
de la confirmación? Si el acto fue confirmado de manera tácita, entonces el contrato
adquirió validez y eficacia plena (sus efectos precarios se volvieron definitivos) con
lo cual queda desplazada cualquier posibilidad de que sea anulado. ¿Cómo conjugar
la confirmación tácita del acto anulable con los efectos retroactivos de la sentencia
anulatoria?
En realidad, no hay ninguna contradicción, pues la ejecución de las prestacio-
nes derivadas de un contrato anulable solo funcionará como “confirmación tácita”
en tanto dicha ejecución hubiese sido realizado por el afectado con plena conciencia
de que se trataba de un contrato anulable (es decir, con plena conciencia del vicio de
la voluntad que lo había aquejado al momento en que celebró el contrato). Graficaré
esto con un par de ejemplos:
Pensemos en el ejemplo ya citado de la compraventa suscrita por el vendedor
bajo estado de intimidación (le pusieron una pistola en la cabeza para que firme la
escritura pública), en el que las prestaciones se ejecutaron de forma inmediata: el
vendedor entregó la posesión mientras que el comprador canceló el precio de venta.
¿Podemos considerar que en este caso la ejecución de las prestaciones determina la
confirmación del contrato anulable? La respuesta, sin duda alguna, es que no, pues
la voluntad del vendedor en el cumplimiento de sus obligaciones estuvo referida a la
ejecución material como tal (entrega del bien y firma de la escritura pública) y no a
la subsanación del vicio que afectaba al acto.
El problema es que, si aplicamos al pie de la letra el 231 CC, la ejecución del
vendedor podría configurarse como “confirmación tácita”, pues dicha norma esta-
blece como único requisito que la parte a quien correspondía la “acción” de anula-
ción hubiese ejecutado el acto “conociendo la causal”. ¿Conocía el vendedor la causal
(intimidación) que había afectado su voluntad al momento en que celebró la com-
praventa? Por supuesto que sí, pues de no haber sido por la amenaza (intimidación)
jamás la habría celebrado.
Por ello considero que la norma italiana (artículo 1444 del Codice) es mucho
más precisa, pues para que se entienda producida la confirmación no solo exige que
la ejecución del contrato por parte del afectado se haya dado conociendo el vicio que
lo afectaba, sino que además se hubiese producido de manera voluntaria:
“El contrato quedará también confirmado si el contratante a quien corres-
pondía la acción de anulación lo hubiere ejecutado voluntariamente cono-
ciendo el motivo de anulabilidad” (el énfasis es mío).
249
Dos serán las condiciones, entonces, para que opere la confirmación tácita: (i) que
la ejecución del contrato haya sido voluntaria (cosa que no ocurrió en el ejemplo de la
venta, pues la entrega del bien estuvo tan viciada como la propia firma de la escritura
pública); y (ii) que dicha ejecución se hubiese hecho conociendo del vicio de anulabili-
dad que afectaba al contrato (requisito que sí estaba presente en el ejemplo propuesto).
Pondré un ejemplo para que se aprecia con claridad cuándo es que estos dos requi-
sitos sí se cumplirían y por ende la ejecución del contrato sí generaría su confirmación:
Imaginemos que A es propietario de un inmueble que tiene legalmente la condi-
ción de rústico (es decir, no ha pasado por un procedimiento de habilitación urbana);
sin embargo, en los hechos, cuenta ya con edificaciones y servicios públicos domi-
ciliarios y además está ubicado en una zona urbana consolidada. Para que el caso
resulte de fácil comprensión para el lector, haré algunas precisiones respecto de cier-
tos conceptos vinculados al derecho inmobiliario.
En principio, un predio rústico es aquella unidad inmobiliaria constituida por
una superficie de terreno no apta para uso urbano y que, por lo tanto, no cuenta con
accesibilidad, sistema de abastecimiento de agua, sistema de desagües, abastecimiento
de energía eléctrica, redes de iluminación pública, pistas y veredas. Un predio para
uso agrícola es un buen ejemplo de terreno rústico.
Ahora bien, un predio rústico puede estar ubicado dentro de un área urbanizable
(o área de expansión urbana, como también se le conoce), es decir, un área apta para la
expansión de la ciudad(299). En dicho caso, el predio puede ser convertido en urbano a
través de la “habilitación urbana”, que es el procedimiento mediante el cual se ejecu-
tan, en el terreno rústico, obras de accesibilidad, distribución de agua y recolección
de desagüe, distribución de energía e iluminación pública, pistas y veredas (adicional-
mente, podrá contar con redes para distribución de gas y redes de comunicaciones(300)).
Y como parte de este proceso de habilitación urbana, el propietario del terreno
(rústico) está obligado a efectuar lo que se conoce como “aportes reglamentarios”,
que no son otra cosa que partes o áreas del terreno que deben cederse gratuitamente
para ser destinadas a recreación pública y servicios públicos(301). Además –es bueno
recordarlo–, no se deben confundir los “aportes reglamentarios” con la “cesión para
vías”, que si bien es cierto también son áreas del terreno rústico que serán cedidas
gratuitamente con ocasión de la habilitación urbana, su finalidad es distinta (imple-
mentación de vías).
Ahora bien, en algunos casos es posible que el propietario sustituya la cesión
de área de terreno por la denominada “redención en dinero”, es decir, el propietario
(299) Así está definido en el Decreto Supremo N° 022-2016-VIVIENDA, que aprobó el Reglamento de Acondicio-
namiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible.
(300) Así está definida la “habilitación urbana” en el Reglamento Nacional de Edificaciones.
(301) Definición de “aportes reglamentarios” contenida en el Reglamento Nacional de Edificaciones.
250
paga una suma dineraria que representa el valor arancelario del área de terreno que
debiera haber cedido en concepto de aporte reglamentario(302).
El proceso de habilitación urbana (siempre que el propietario haya cumplido con
la ejecución de las obras, la cesión de área para vías y los aportes reglamentarios) con-
cluye con la denominada “resolución municipal de recepción de obras”. A partir de
este momento, el predio adquiere la condición legal de urbano y puede ser destinado
a los usos que la ley le haya asignado, por ejemplo, residencial, comercial, industrial,
vivienda-taller, recreación pública, entre otros.
Por su parte, una “zona urbana consolidada” es aquella constituida por predios
que, en los hechos, cuentan con todas las características necesarias para ser conside-
rados “urbanos” (tienen servicios públicos domiciliarios instalados, pistas, veredas e
infraestructura vial, redes de agua, desagüe o alcantarillado y servicios de alumbrado
público(303)), pero no han pasado legalmente por un procedimiento de habilitación
urbana. Es decir, dicha zona se “urbanizó” de forma fáctica, pero sin haberse obte-
nido los permisos correspondientes (entre ellos, una licencia de habilitación urbana,
que es precisamente el acto administrativo que emite la Municipalidad y que autoriza
a que se inicien las obras de habilitación).
Eso quiere decir que los predios que forman parte de una “zona urbana consoli-
dada” no cuentan con una resolución municipal de recepción de obras, lo que signi-
fica que sus propietarios no han cumplido con la cesión de área para vías ni con los
aportes reglamentarios, por lo que legalmente siguen siendo predios rústicos.
Esta es precisamente la situación del inmueble de propiedad de A en el ejemplo
recién planteado: se trata de un predio rústico ubicado en una zona urbana consoli-
dada. Lo interesante es que, para este tipo de situaciones, las municipalidades tienen
la competencia para declarar la habilitación urbana de oficio. Es decir, el propietario
no tiene que iniciar, bajo su costo, un procedimiento de habilitación urbana (lo cual
sería inútil porque el predio, en los hechos, ya cuenta con todos los requisitos físi-
cos para ser considerado urbano), sino que es la propia Municipalidad la que direc-
tamente le otorga tal estatus.
Pero la principal ventaja que representa para el propietario el que su predio sea
habilitado de oficio es que se libera de tener que ceder área para aportes reglamenta-
rios y tampoco tendrá que redimir (pagar) em dinero. Así lo establece expresamente
el artículo 24 del TUO de la Ley Nº 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones
Urbanas y de Edificaciones:
“Las habilitaciones urbanas de oficio no se encuentran sujetas [obligadas] a
los aportes de la habilitación urbana”.
(302) Así lo dispone el artículo 16.9 del Reglamento de la Ley 29090.- “En los casos que corresponda, el monto de
la redención de los aportes reglamentarios se calcula al valor de tasación arancelaria por metro cuadrado del
terreno urbano, conforme a lo dispuesto en el RNE y los valores arancelarios vigentes”.
(303) Definición de “zona urbana consolidada” contenida en el numeral 3 del artículo 3 del TUO de la Ley Nº 29090,
Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones.
251
Nótese, entonces, la provechoso que resulta para el propietario una habilitación

urbana de oficio: su predio adquiere la condición legal de urbano (con todos los bene-
ficios que ello trae consigo) sin que él tenga que asumir contraprestación alguna.
Sin embargo, mientras la Municipalidad no declare esta habilitación urbana de
oficio, el predio legalmente mantendrá su condición de rústico, y quien lo adquiera
se hará propietario de un bien “no urbano”, lo cual le significará una serie de cues-
tiones poco atractivas. Por ejemplo, no podrá tramitar una licencia para construir
un complejo inmobiliario que le permita obtener interesantes utilidades producto
de la venta de los departamentos(304). Y si se tratase de una zona comercial, tampoco
podría tramitar la correspondiente licencia de funcionamiento. La obtención de todos
estos permisos está atado al hecho de que el predio sea declarado urbano, y para ello
(salvo que la Municipalidad lo declare habilitado de oficio) el propietario tiene que
cumplir con los aportes reglamentarios, ya sea entregando área o pagando su valor
(sumado al tiempo que podría tomar la realización del procedimiento de habilitación
urbana). Todo esto, como es obvio, impactará (negativamente) en el precio del bien
al momento en que se negocie su transferencia, ya que el adquirente (inversionista),
naturalmente, buscará castigarlo.
Habiendo hecho todas estas precisiones, volvamos al caso. Habíamos dicho que
A era propietario de un inmueble rústico ubicado en zona urbana consolidada. Para
hacer el bien más atractivo y obtener un mejor precio al momento de venderlo, A (con
la ayuda de un amigo funcionario de la Municipalidad) obtiene una falsa resolución
municipal de habilitación urbana de oficio del predio. Luego de ello, A pone en venta
el bien y aparece un interesado (B), quien, confiando en la documentación proporcio-
nada por A, decide comprarlo a un precio equivalente al de un inmueble urbano. Las
partes, entonces, acuerdan que el 50 % de dicho precio se cancelaría al momento de
la firma de la compraventa y el otro 50 % al cabo de dos meses.
Luego de celebrado el contrato, B decide acudir a la Municipalidad para trami-
tar la correspondiente licencia de edificación, pues su interés es construir un edifi-
cio de departamentos para su venta. Grande es su sorpresa cuando la Municipalidad
le informa que a la fecha no puede expedirle el permiso de construcción en tanto el
predio tiene la condición de rústico. Y ante la insistencia de B, que se ha apersonado
adjuntando una copia de la (adulterada) resolución municipal de habilitación urbana
de oficio, la Municipalidad le confirma que dicho documento carece de validez alguna,
con lo cual B se entera de que ha sido víctima de un engaño (“dolo”, como lo deno-
mina el 210 CC(305)).
Para tener pruebas de ello, B tramita ante la Municipalidad un documento en el
que esta reconozca que el predio, a la fecha, mantiene su condición legal de rústico.
(304) En este sentido, el numeral 2 del artículo 3 del TUO de la Ley Nº 29090 define a la “edificación” como el
“resultado de construir una obra sobre un predio, que cuente como mínimo con proyecto de habilitación
urbana aprobado; y cuyo destino es albergar al hombre en el desarrollo de sus actividades”.
(305) “El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal
que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto”.
252
Cuando B está listo para iniciar las acciones legales contra A, recibe una muy
buena oferta de una empresa inmobiliaria, quien se ofrece a comprarle el terreno a
un precio muy superior en comparación con el que él tuvo que para). Se inician las
conversaciones y la inmobiliaria le hace saber a B que tiene pleno conocimiento de
que el inmueble tiene la condición legal de rústico, pero que está dispuesta a adqui-
rirlo en tanto tienen información de primera mano según la cual la Municipalidad,
para incentivar el desarrollo urbanístico de la zona, tiene pensado declarar en los
próximos meses la habilitación urbana de oficio de diversos predios, entre los cuales
se encuentre el que le pertenece a B.
B considera que esta es la mejor forma de sacarse un problema de encima, así
que decide celebrar la compraventa con la inmobiliaria. Sin embargo, les informa
que primero debe terminar de cancelar el precio de venta que le adeuda con A. Por
tal razón, B y la inmobiliaria suscriben un contrato de opción en virtud del cual la
inmobiliaria pagará un adelanto, que será empleado por B para cancelar el saldo del
precio a favor de A. B recibe el cheque con el adelanto, deposita el monto a nombre
de A, se da por cancelada su deuda y suscribe la escritura pública de la compraventa
definitiva a favor de la inmobiliaria.
¿Qué es lo que ha ocurrido con el contrato (originalmente anulable) de compra-
venta A-B? Nos encontramos ante una confirmación tácita, en tanto B efectuó el pago
de la segunda armada no solo de manera libre y voluntaria (nadie lo obligó a reali-
zar el pago ni su capacidad de entendimiento se vio mermada por alguna situación),
sino que además lo hizo conociendo plenamente del vicio en que había incurrido al
momento en que celebró su compraventa con A (nótese que para la confirmación
tácita no es necesario que ambas partes ejecuten el contrato, pues lo relevante es que
lo haga el afectado con el vicio de la voluntad). Es decir, B pudo optar por demandar
la anulación del contrato, pero debido a la oferta que recibió de parte de la inmobi-
liaria, decidió ejecutar el contrato anulable cuando ya se había enterado del vicio en
que incurrió al momento de su celebración. Con ello, lo que hizo B fue confirmar la
compraventa con A.
Nótese cuán distinta sería la solución si es que B hubiese terminado de pagar el
precio de venta sin saber que al momento de la celebración del contrato había sido víc-
tima de un engaño por parte de A. En dicho escenario, el pago por parte de B habría
sido voluntario, pero de ninguna manera se le podría tomar como una confirmación
tácita de la compraventa.
Por ello, es un error sostener que el hecho de que el contrato anulable haya sido
ejecutado libre y voluntariamente por el afectado constituye en todos los casos una
confirmación tácita de aquel, por lo que ya no podrá ser declarado nulo. Y digo que
sería un error porque el hecho de que el afectado con la anulabilidad lo ejecute de
manera libre y voluntaria no tiene nada que ver con el hecho de que haya podido cono-
cer o estar al tanto del vicio que afectaba al contrato. Como bien se ha dicho, “la sen-
tencia de anulación tiene eficacia retroactiva, por lo que si las prestaciones hubieran
sido ejecutadas en condiciones que no permitían entender tal ejecución como una
convalidación tácita del negocio, las mismas deberán ser restituidas en aplicación
253
del principio de retroactividad de la sentencia que anule al contrato y conforme a las

reglas de la repetición del pago de lo no debido”(306) (el énfasis es mío).
En conclusión, pese a la defectuosa redacción de nuestro artículo 231 CC, deberá
entenderse que el contrato anulable queda confirmado de forma tácita (y, por ende,
se imposibilita su posterior anulación y sus efectos precarios quedan convertidos en
definitivos) siempre que: (i) el contrato haya sido ejecutado libre y voluntariamente
por el afectado; y (ii) para el momento en que dicha ejecución se produjo, el afectado
tenía conocimiento del vicio en que había incurrido al momento de la celebración
del contrato.
8.1.2. ¿Elevar el contrato anulable a escritura pública constituye una

confirmación tácita?
En los ejemplos que vengo empleando, el contrato anulable A-B siempre llega
a ser inscrito, lo cual presupone que haya pasado previamente por un notario. Así lo
exige el principio de titulación auténtica, de acuerdo con el cual “los asientos regis-
trales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero inte-
resado, en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición en
contrario”(307).
Esto quiere decir que, cronológicamente, el contrato anulable ha pasado por las
siguientes etapas: (1) firma del documento privado; (2) firma de la escritura pública
ante el notario; (3) presentación de dicha escritura pública para su calificación registral;
y (4) inscripción del derecho contenido en la escritura pública a nombre de B.
Ahora bien, para estar ante un contrato anulable, el vicio de la voluntad tiene que
estar presente en el momento de su celebración, lo cual suele coincidir con la firma
del documento privado. Y de ello surge una duda: ¿El hecho de que A, luego de haber
celebrado el contrato (firma del documento privado) bajo un vicio de la voluntad, haya
acudido al notario para firmar la correspondiente escritura pública no representa acaso
un acto de confirmación tácita?
No olvidemos que, de acuerdo con el 231 CC, la confirmación tácita se pro-
duce cuando la parte afectada ejecutada en forma total o parcial el contrato o exis-
ten hechos que inequívocamente pongan de manifiesto la intención de renunciar a la
acción de anulación. Dado que una de las principales obligaciones del vendedor es
perfeccionar (formalizar) el derecho del comprador (art. 1549 CC(308)), podría enten-
derse que la firma de la escritura pública por parte de A representa el cumplimiento
(ejecución) de una de sus obligaciones como vendedor y, por ende, un acto de “eje-
cución” del contrato anulable.
(306) BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI. Derecho Civil. Hechos y actos jurídicos. Ob. cit.,
p. 1049.
(307) Artículo III del Título Preliminar del TUO del Reglamento General de Registros Públicos.
(308) Artículo 1549.- Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien.
254
Entonces, retomando la pregunta: ¿constituye dicha firma de la escritura pública

una confirmación tácita? Y la respuesta es depende.
Trabajemos con uno de los ejemplos ya comentados: la compraventa suscrita por
el vendedor (A) bajo estado de intimidación (le pusieron una pistola en la cabeza para
que firme la escritura pública a favor de B), en el que las prestaciones se ejecutaron
de forma inmediata: A (vendedor) entregó la posesión mientras que el comprador (B)
canceló el precio de venta.
La confirmación tácita solo se produce si se cumplen dos requisitos: (i) que la
ejecución del contrato anulable (es decir, el cumplimiento de las obligaciones que de
él derivan) haya sido voluntaria (cosa que no ocurrió en el ejemplo propuesto, ya que
el vendedor –A– suscribió la escritura pública bajo un estado de intimidación, lo cual
le resta libertad); y (ii) que dicha ejecución hubiese sido realizada por la parte afec-
tada (A) conociendo el vicio de anulabilidad presente al momento de la celebración
del contrato (este requisito que sí se cumplió en el ejemplo propuesto, ya que A era
perfectamente consciente de la amenaza de la que era víctima, pues de lo contrario
no habría firmado la compraventa).
Entonces, solo si la escritura pública hubiese sido firmada voluntariamente por
A y con plena conciencia del vicio que lo afectó durante la celebración del contrato,
se podrá tomar dicha firma como un acto de confirmación tácita.
Veamos algunos ejemplos:
(i) Se ejerce violencia para que el vendedor suscriba en simultáneo tanto el
documento privado como la escritura pública: dicho acto no calificará como
confirmación, pues si bien para el momento en que firmó la escritura el sujeto
era perfectamente consciente del vicio que lo aqueja, no lo hizo de manera
voluntaria.
(ii) Entre la firma del documento privado y la escritura pública medió cierto
periodo de tiempo (veinte días, por ejemplo), pero el vicio de la voluntad
que afectaba al sujeto (pesemos en una amenaza de muerte si es que no sus-
cribía los documentos de transferencia) estuvo presente en ambos momen-
tos: al igual que en el caso anterior, cuando se firmó la escritura pública el
sujeto era plenamente consciente del vicio que lo afectaba (intimidación),
pero falta el segundo requisito para estar frente a una confirmación tácita,
ya que la firma de la escritura pública no se hizo de manera voluntaria.
(iii) El vendedor suscribió el documento privado de transferencia debido a la
información errónea que, de manera deliberada, le proporcionó su contra-
parte (dolo), y luego de ello, al cabo de unos días y sin haber descubierto
aún el engaño del que fue víctima, acude voluntariamente a firmar la escri-
tura pública ante el notario: al igual que en los dos casos anteriores, dicha
firma no constituirá una confirmación tácita, pero la razón será distinta: si
bien estuvo presente la voluntad del vendedor al momento de firmar la escri-
tura pública, aquel no fue consciente del vicio que lo había afectado en el
momento en que celebró la compraventa.
255
8.1.3. La inscripción del contrato anulable no lo confirma ni subsana

Habiendo quedado claro que el hecho de que un contrato anulable (contenido en
documento privado) sea elevado a escritura pública no siempre calificará como un
acto de confirmación, corresponde hacernos la misma pregunta, pero esta vez res-
pecto de la inscripción del contrato anulable ante Registros Públicos.
En principio, en la medida que dicha inscripción no es consecuencia de un acto
material ejecutado por el sujeto afectado con el vicio de la voluntad (el vendedor, en el
ejemplo propuesto), ni siquiera debería plantearse la posibilidad (como sí puede ocurrir
con la firma de la escritura pública) de que dicho acto cumpla el rol de una “confir-
mación tácita”. Sin embargo, lo que sí podría pensarse –aunque equivocadamente– es
que dicha inscripción constituye un mecanismo legal de subsanación de los contratos
anulables, a través del cual estos dejan de ser inválidos y se convierten en válidos.
Esta idea ya venía rechazada expresamente por el artículo 33 de la Ley Hipoteca-
ria española de 1946, según el cual: “La inscripción no convalida los actos o contratos
que sean nulos con arreglo a las leyes”. Nuestro país se tardó un tanto en consagrar
una norma similar, y fue recién con la entrada en vigor de la Ley N° 30313 (publi-
cada el 26 marzo de 2015), que se incluyó en el artículo 2013 CC un último párrafo,
que a la letra establece lo siguiente: “La inscripción no convalida los actos que sean
nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”.
Ahora bien, por más que desde su entrada en vigor nuestro CC no haya con-
sagrado una norma similar, a la misma conclusión habían llegado tanto la doctrina
como la jurisprudencia, pues: (i) en el caso de los contratos nulos, estos son insubsa-
nables, por lo que su inscripción registral no corrige de ninguna manera la ineficacia
originaria y total que los afecta; y (ii) en el caso de los contratos anulables, su subsa-
nación se da a únicamente a través de la confirmación, quedando excluido cualquier
otro modo de convalidación.
En conclusión, el hecho de que el contrato A-B se haya inscrito, no lo convierte
en un contrato válido, y es por eso que, con posterioridad a dicha inscripción, el afec-
tado (A) podrá obtener una sentencia anulatoria que le permita recuperar los dere-
chos que, producto del contrato anulable, le fueron transferidos precariamente a B;
sin embargo (y como se verá más adelante), dicha recuperación se frustrará si es que
B hubiese llegado a transferir tales derechos en favor de un tercero (C) que cumple
con los requisitos del 2014 CC.
8.2. El efecto resarcitorio

La celebración de un contrato anulable no solo legitima al afectado a optar por
su anulación (o confirmación, dependiendo de lo que mejor se ajuste a sus intereses),
sino también a exigir de su contraparte un resarcimiento de los daños qe le hubiese
ocasionado la celebración de dicho contrato.
El tema resulta evidente cuando una de las partes ejerce sobre la otra violencia,
intimidación o engaño para lograr la celebración del contrato. En estos casos estamos
256
ante una conducta dolosa que genera, en aplicación del 1969 CC(309), la obligación de
resarcir al dañado por todos los conceptos que este pueda acreditar (daño emergente,
lucro cesante, daño a la persona y daño moral(310)).
Pensemos, por ejemplo, en el dinero que deberá gastar el afectado para dejar
sin efecto el contrato de compraventa que ha suscrito bajo violencia, intimidación
o engaño. Ello incluye tanto la asesoría legal como el pago de las tasas judiciales y
demás conceptos por todo el tiempo que dure el litigio. Todo esto entraría dentro del
rubro del daño emergente, pues este “representa siempre la pérdida de una utilidad
que el damnificado ya tenía al momento de acontecer el daño”(311), y en este caso la
utilidad que el afectado pierde es el dinero que tendrá que invertir en lograr dejar sin
efecto el contrato anulable.
Y en caso de que, producto de la celebración de dicha compraventa, el afectado
hubiese dejado de percibir determinada suma dineraria, la misma podría ser exigida
bajo el rótulo del lucro cesante, que viene a ser la “utilidad que el damnificado presu-
miblemente hubiera adquirido en el futuro de no haber acaecido el evento dañoso”(312).
Imaginemos, por ejemplo, que el afectado (propietario) ya tenía previamente firmado
un acuerdo de venta por un muy buen precio (100) al que solo faltaba formalizar
mediante escritura pública, sin embargo, producto de la firma del contrato anulable
y su posterior inscripción, el primer acuerdo queda sin efecto y el propietario pierde
los 100 que habría recibido (y termina recibiendo, contra su voluntad, un valor de
60). Esa diferencia entre lo que habría recibido y lo que finalmente percibió podría
exigírselo a su contraparte del contrato anulable como lucro cesante(313).
Mayor discusión se presenta cuando la causa de la anulabilidad es el error. Pen-
semos en el ejemplo recién trabajado de la compraventa de un predio rústico ubicado
(309) “Artículo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo
por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.
(310) “Artículo 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora
del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de
causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses
legales desde la fecha en que se produjo el daño”.
(311) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La cláusula penal. Tutela contra el incumplimiento vs. tutela resarcitoria.
La problemática de su encuadramiento. 1ª edición. Ara Editores, Lima, 2017, p. 37.
(312) Ídem.
(313) Nótese que el ejemplo propuesto no es uno de pérdida de chance, pues no es que el afectado tenía la posibi-
lidad de celebrar la venta definitiva (algo incierto), sino que ya tenía un acuerdo celebrado, el cual termina
decayendo producto de la suscripción del contrato viciado. Si se tratase de un caso de pérdida de chance, no
estaríamos ante un lucro cesante, sino ante un daño emergente. Y es que como bien ha sido dicho, debemos
diferenciar el resarcimiento de la pérdida de una chance (que constituye una variante singular del “daño
emergente”), del resarcimiento de la pérdida del resultado que se “esperó” obtener, el cual, al constituir
un resultado incierto, representa un “daño eventual“ no resarcible: “Constituye típico ejemplo de esto, el
daño originado al propietario de un caballo de carrera que, por causa imputable a su transportista, no llega
a tiempo al hipódromo para correr en un gran premio. No hay duda de que, al no correr en la carrera, pierde
la posibilidad de ganarla (y, en este sentido, la pérdida de esta oportunidad es resarcible, pues el coste de la
posibilidad constituye un dato cierto); empero, aún de haber corrido la carrera, nada aseguraría que la gana
(lo que significa que el resarcimiento del resultado –pérdida del premio– no es posible de ser demandado, al
constituir un daño incierto)”: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La cláusula penal. Ob. cit., p. 38.
257
en una zona urbana consolidada, pero ahora no es que el vendedor (A) haya falsi-
ficado documentación para aparentar ante B que se trata de un predio urbano, sino
que B, por un error al momento de hacer el análisis legal del inmueble, concluye que
el mismo es urbano, cuando en realidad no lo es. El vendedor (A) es perfectamente
consciente del error en que incurre B (este se lo comunicó mediante un informe legal
que sus abogados habían preparado) y además sabe (pues así se lo hizo saber B) que
el interés de este en cerrar el contrato se debe a que se trataría de un predio urbano,
de lo contrario sencillamente B no lo compraría. Estamos, entonces, ante un error de
B el cual no ha sido inducido ni producido por A; es B quien directamente se ha for-
mado una idea errónea y es ella la que lo impulsa a celebrar el contrato. Sin embargo,
A es perfectamente consciente del error en que incurre B al momento de la celebra-
ción del contrato.
Si analizamos la manera como nuestro CC regula al error, tenemos que este
deberá cumplir con dos condiciones para poder constituir un vicio de la voluntad y
con ello dar lugar a la anulabilidad del contrato:
Artículo 201 CC: “El error es causa de anulación del acto jurídico cuando
sea esencial y conocible por la otra parte” (el énfasis es mío).
Además, por error “esencial” se entiende (202 CC) aquel que recae (entre otras
cosas) sobre la cualidad del objeto del acto, pero siempre que de acuerdo con la apre-
ciación general o en relación a las circunstancias, deba considerarse determinante de
la voluntad. En el caso planteado estamos, sin duda alguna, ante un error que recae
sobre la cualidad legal (rústica/urbana) del objeto de la compraventa (el terreno), la
misma que fue determinante para la celebración del contrato, pues –como se indica
en el ejemplo– B no habría celebrado la compraventa de haber sabido que el terreno
no era urbano.
Por su parte, la característica de la “cognoscibilidad” implica que la contraparte
(A) de quien se equivoca (B) haya podido advertir dicho error empleando una normal
diligencia y teniendo en consideración (entre otras cosas) el contenido del acto y las
circunstancias bajo las que este se celebró. En el ejemplo propuesto, esta cognoscibi-
lidad se da por descontada, pues B le hizo saber a A sus (equivocadas) conclusiones
respecto del supuesto estatus “urbano” del predio.
Nos encontramos, entonces, ante un error que, por ser esencial y conocible, cali-
fica como un vicio de la voluntad y, por tanto, legitima al afectado para solicitar su
anulación (o si prefiere, confirmarlo).
Ahora bien, imaginemos que B decide anular el contrato e incurre en una serie
de costos para obtener finalmente la sentencia anulatoria. Imaginemos también que
toda esta situación le generó a B, además del daño emergente recién comentado, un
lucro cesante (y tiene todos los medios para probarlo). ¿Podrá B exigirle a A el resar-
cimiento de tales daños?
El artículo 207 CC pareciera dejar cerrada dicha posibilidad:
“La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes”.
258
El texto es aparentemente clarísimo y no dejaría lugar a dudas: si al momento de

la celebración de un contrato, una de las partes manifestó su voluntad movida por un
error que resulta esencial y conocible para su contraparte, y como consecuencia de
ello el contrato termina siendo anulado, entonces los daños generados para cualquiera
de las partes como consecuencia de tal anulación no serán resarcibles.
Me queda claro que (siempre en el ejemplo planteado) no habría justificación para
que B (que incurrió en el error) deba resarcir a A: este no podrá quejarse de que su
contrato de compraventa haya sido anulado, pues fue perfectamente consciente del
error que cometía B y se quedó callado. Entones, A mismo se puso en una situación
en la que B, enterado del error, pudiese pretender la anulación del contrato, por lo
que si ese riesgo (A) se termina materializando (como en efecto ocurrió), es A quien
debe asumirlo internamente.
Pero el escenario cambia si analizamos la posición de A frente a B: ¿tiene justi-
ficación que A no deba responder por el daño que le causó a su contraparte? ¿Acaso
dicho daño no se hubiese evitado si es que A le hacía notar a B el error en el que
estaba incurriendo? ¿La conducta de A no podría configurarse como una actuación de
mala fe de acuerdo con el artículo 1362 CC, que exige que los contratos se negocien,
celebren y ejecuten según las reglas de la buena fe? Aparentemente, todo indica que
A sí debiera responder frente a B, pero el texto del 207 CC impediría dicho resarci-
miento. ¿Qué hacer?
Si nos conformamos con la literalidad del texto no solo dejaríamos sin protección
a una serie de intereses que merecerían el respaldo del sistema jurídico (entre ellos,
el del afectado con el error), sino que también romperíamos con la coherencia interna
del CC, pues mientras que por un lado este prohíbe el abuso del derecho e impone la
buena fe como estándar de comportamiento de quienes negocian y celebran contra-
tos, por el otro dejaría sin sanción a quien de manera manifiesta ha obrado con mala
fe (A) en perjuicio de su contraparte (B).
El tema ya ha sido advertido por una atenta doctrina, que antes que conten-
tarse con una aplicación mecánica y literal de la ley, ha ido más allá, buscando que
la interpretación del dispositivo normativo arroje un resultado coherente con el resto
del ordenamiento:
“Resulta claro que, si durante las tratativas, una de las partes sufre un vicio
y la otra se percata de ello, esta última debe revelar la existencia del mismo
y evitar de este modo la invalidez del contrato. Si no lo hace, viola abier-
tamente el principio de la buena fe y, por consiguiente, lo establecido en el
artículo 1362 del Código Civil vigente. Siendo eso así y en aras de mante-
ner un mínimo de coherencia en el sistema, resulta claro que el artículo 207
del Código Civil no puede aplicarse literalmente.
En efecto, el referido artículo no puede exonerar de responsabilidad a quien
advirtiendo el error del declarante decide guardar silencio, en lugar de evi-
tar la invalidez del contrato. Por consiguiente, a no ser que no se quiera
dar valor alguno al contenido del artículo 1362 del Código Civil y se esté
259
dispuesto a pasar por alto la mala fe, la regla contenida en el artículo 207
debe ser reinterpretada.
Tomando en cuenta lo hasta aquí expuesto, propongo, pues, reducir, a través
del recurso de la interpretación restrictiva, el ámbito de aplicación del artículo
en cuestión, de modo tal que la exoneración de responsabilidad que prevé solo
opere cuando ambas partes han actuado negligentemente, esto es, cuando
una se equivoca y la otra no advierte, por descuido, tal circunstancia”(314).
Esta forma de interpretar el 207 CC guarda coherencia con el 1362 CC, que esta-
blece el deber de las personas de conducirse con buena fe durante la negociación,
celebración y ejecución de los contratos. Quien es consciente que su contraparte se
ve impulsado a celebrar un contrato por un error, y no se lo hace notar, actúa clara-
mente de manera contraria a la buena fe, y su accionar no debiera quedar impune (al
menos no en términos económicos).
En conclusión, no hay motivo alguno para proteger de una demanda resarcitoria
a quien (como A), pese a conocer el error que viciaba la voluntad de su contraparte
(B), guardó silencio y prefirió la celebración del negocio.
9. EL IMPACTO DE LA RETROACTIVIDAD DE LA SENTENCIA

ANULATORIA CON RELACIÓN A LOS TERCEROS
ADQUIRENTES
Cuando las prestaciones ejecutadas producto de un contrato anulable, salen del
ámbito de control de las partes y comienzan a involucrar a terceros, la eventual (y
posterior) sentencia anulatoria y sus efectos retroactivos podrían terminar generando
una serie de inconvenientes.
Usaré como ejemplo la compraventa inmobiliaria por ser uno de los casos que con
mayor frecuencia se presenta, pero el lector deberá tener en cuenta que lo dicho sobre
ella aplica en general para cualquier otro contrato, independientemente de su tipología.
Si luego de que A (vendedor) y B (comprador) celebraron una compraventa anu-
lable (asumamos que el vicio afectó a A), el acto fue confirmado y con posterioridad
a ello B transfirió su derecho a favor de un tercero (C), no surgirá ningún problema,
en tanto C habrá adquirido del titular del derecho que le fue transferido (no olvide-
mos que con la confirmación el contrato anulable quedó subsanado y los efectos pre-
carios que venía produciendo se volvieron definitivos).
Distinto será el panorama si dicha compraventa no se hubiese confirmado y luego
de que B le hubiese transferido su derecho a C, el afectado (A) obtiene una sentencia
que anula al contrato A-B. ¿Cómo impacta ello en el contrato B-C?
(314) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del artículo
207 del Código Civil peruano)”. En: Themis N° 49, Lima, pp. 153-160.
260
Si nos ceñimos a lo que establece el 222 CC, tal sentencia retrotrae sus efectos
a la fecha de celebración del contrato A-B, por lo que es como si este hubiese nacido
nulo, lo cual nos llevaría (inevitablemente) a sostener que B nunca fue propietario y
por ende el contrato B-C jamás habría podido convertir a este último en dueño. Pero
nótese como esto contrasta con lo que en realidad ocurrió: cuando B le vendió el bien
a C, aquel era el propietario, pues el contrato anulable (al no haber habido aún sen-
tencia anulatoria para el momento en que este fue celebrado) venía produciendo sus
efectos típicos (aunque de manera precaria). Entonces, cuando B le vendió el bien a
C, ¿era o no el propietario?
Considero que en este punto debemos ceñirnos a la política legislativa trazada
por nuestro CC: este (a través del legislador) ha decidido que, en caso se llegue a emi-
tir una sentencia anulatoria, el contrato anulable sea considerado nulo desde su cele-
bración (de manera retroactiva). Y claro, esta situación es la que genera una eventual
confrontación con los terceros que adquirieron derechos tomando como causa, base o
referencia, dicho contrato anulable cuando aún producía sus efectos con normalidad.
Imaginemos por un momento qué hubiese pasado si nuestro CC no hubiese con-
sagrado tal retroactividad. En dicho escenario, el contrato A-B se habría vuelto nulo
desde la fecha de emisión de la sentencia en adelante, con lo cual no se tocaría los
derechos adquiridos por terceros en la etapa en la que el contrato anulable venía pro-
duciendo sus efectos precarios. Es decir (y llevando esto al ejemplo planteado), la
adquisición de C se habría hecho correctamente, pues en dicho momento B era, efec-
tivamente, el propietario del bien, y tal circunstancia no cambiaría por el hecho de
que, con posterioridad, se emita una sentencia anulatoria, ya que esta (en el escenario
hipótetico planteado) solo produce efectos hacia el futuro.
Si el legislador hubiese optado por esta alternativa, ya no habría conflicto que
resolver, pues todas las adquisiciones de los terceros hechas durante la fase en que el
contrato anulable venía produciendo sus efectos precarios (esto es, antes de la sen-
tencia), habrían sido correctamente celebradas, por lo que resultarían inatacables.
¿Cuál fue la intención del legislador al consagrar la retroactividad? ¿Acaso afec-
tar las adquisiciones de terceros? La respuesta es no. En realidad, la retroactividad es
la única manera de que la sentencia anulatoria puede lograr el efecto restitutorio entre
las partes; es decir, si la retroactividad no estuviese consagrada legislativamente, la
sentencia anulatoria solo serviría para liberar a las partes del cumplimiento del con-
trato anulable hacia el futuro, pero no les permitiría exigirse recíprocamente la devo-
lución (restitución) de todo aquello que ya hubiese sido ejecutado con anterioridad a
la emisión de la sentencia.
Pensemos nuevamente en la compraventa de un inmueble que el vendedor celebra
bajo un vicio de la voluntad. Ese contrato ya produjo automáticamente sus efectos, por
lo que el comprador pasó a convertirse de forma inmediata en el nuevo propietario del
bien. Imaginemos ahora que, al cabo de un tiempo, el vendedor obtiene una sentencia
que anula dicha compraventa, ¿qué ocurriría si esa sentencia solo produjese efectos
desde su emisión y hacia el futuro? La consecuencia sería que el principal efecto de
dicha compraventa, esto es, la transferencia de la propiedad a favor del comprador
261
se mantendría incólume, pues se produjo antes de la emisión de la sentencia (incluso

antes de la presentación de la demanda). La pregunta que surgirá es, ¿entonces para
qué el vendedor litigó por años si dicha sentencia anulatoria no le iba a servir de nada?
Este sería el inconveniente si por política legislativa se declarase que la sentencia
anulatoria no produce efectos retroactivos: no habría efecto restitutivo entre las partes.
Ahora bien, si lo vemos desde el lado opuesto (sentencia con efectos retroactivos
y, por ende, restitutivos), ello es plenamente conveniente para la parte afectada (pues
la retroactividad genera que todo lo que salió de su patrimonio vuelve a formar parte
de él), pero nos pone en una encrucijada con los terceros adquirentes, pues se enten-
derá (siendo estrictos en el razonamiento lógico) que sus respectivas adquisiciones
no tuvieron un sustento o fundamento, en tanto derivaron de un contrato nulo desde
su origen (es esta, precisamente, la consecuencia de la retroactividad).
Y es precisamente por ello que urge encontrar en nuestra normativa un punto de
equilibrio entre la retroactividad de la sentencia anulatoria y la necesidad de prote-
ger las adquisiciones realizadas por terceros, que tuvieron como antecedente o sus-
tento dicho contrato anulable (aunque “nulo” desde su origen producto de la senten-
cia anulatoria). ¿Nuestro CC ha diseñado para este casi algún esquema de protección
de los terceros adquirentes? Para responder esa interrogante necesitamos dividir los
escenarios:
(i) Tratándose de terceros que adquieren derechos sobre inmuebles inscritos; y
(ii) Tratándose de terceros que adquieren derechos sobre bienes (en especial
inmuebles) que no cuenta con inscripción registral.
Vamos a analizar por separado cada uno de estos supuestos.
9.1. Tutela de terceros adquirentes sobre inmuebles inscritos (primer supuesto)

Cuando se trata de derechos inscritos en Registros Públicos, los terceros adqui-
rientes se encontrarán plenamente protegidos en tanto cumplan a cabalidad con todos
y cada uno de los requisitos del 2014 CC, ya analizados a detalle en el capítulo I.
Por ello, si la compraventa anulable entre A y B (en cuya celebración A se vio
afectado por un vicio de la voluntad) es inscrita, luego de lo cual B, valiéndose de
que aparece en el Registro como el nuevo propietario, transfiere el inmueble one-
rosamente a C, quien actuando con buena fe y confiando en el Registro (desconoce
completamente que en algún punto de la cadena de transferencias existe un vicio de
anulabilidad), inscribe su adquisición, entonces la eventual sentencia anulatoria del
contrato A-B que se obtenga con posterioridad a tal inscripción, no podrá afectar a C.
9.1.1. La retroactividad de la sentencia anulatoria vs. la confianza en el

Registro
¿Y por qué el sistema quiere que la confianza sea depositada en el Registro?
¿Por qué no basta con una confianza depositada simplemente en la posesión o en las
escrituras públicas de los distintos actos de disposición y gravamen que afectan a los
262
inmuebles? Por la sencilla razón de que el Registro constituye una prueba especial-
mente privilegiada (y en ello radica su efecto “legitimador”), pues se basa en una
serie de elementos que no se aprecian en los otros datos (posesión, escritura pública,
entre otros) generadores de confianza; estos elementos son:
(i) Titulación auténtica (negocio jurídico acreditado de modo fehaciente).
(ii) Calificación del registrador (examen técnico-formal sobre el cumplimiento
de algunos requisitos impuestos por ley).
(iii) Tracto sucesivo (cadena regular y ordenada de transmisiones).
(iv) Orden temporal de las inscripciones (el Registro opera bajo el principio
de que las inscripciones se hagan según orden cronológico de su presen-
tación y la consiguiente compatibilidad)(315).
Todos estos elementos hacen que el Registro, en la gran mayoría de casos, sea un
fiel reflejo de la realidad, y es por ello que el sistema lo toma como una fuente legí-
tima de confianza, cosa que no sucede con los otros datos generadores de confianza
(posesión, escrituras públicas, registros municipales, entre otros).
Y esa es la razón, precisamente, por la que el artículo 2013 CC (principio de
legitimación) establece que los ciudadanos podemos presumir como cierto el conte-
nido del asiento registral y contratar confiando en él. No es una presunción que esté
construida sobre la nada, sino que responde a una razón de ser: un contrato que ha
llegado al Registro ha tenido que pasar por una serie de filtros previos (asesoría legal
privada, control de legalidad por parte del notario y control en la calificación por parte
del registrador), y lo más probable es que, de haber tenido algún vicio, este hubiese
sido detectado en alguno de ellos. La regla, por eso, es que el Registro publicita con-
tratos acordes con la legalidad, que han sido celebrados respetando los parámetros
impuestos por el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, ello no quiere decir que el Registro sea infalible y que ningún acto
indebido pueda filtrarse. De hecho, los diversos casos de fraude inmobiliario que se
presentaron en los últimos años en nuestro país y que dieron lugar a una importante
producción normativa para combatirlo, son una clara evidencia de que, en algunos
casos (que no dejan de ser excepcionales –pero no por ello irrelevantes– si los com-
paramos con la gran cantidad de títulos en regla que son inscritos cada día) el Regis-
tro puede terminar siendo afectado por actos inválidos, como podrían ser los contra-
tos anulables.
Y es por ello, precisamente, que la presunción de certeza que establece el 2013 CC
es una de tipo iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, a diferencia de las
iuris et de iure, que funcionan como “ficciones legales”, pues al no admitir prueba en
contrario incorporan a la “realidad” cuestiones que, en los hechos, podrían no darse,
(315) GONZALES BARRÓN, Gunther. Sistema registral y contratación inmobiliaria en la Ley Nº 30313. 1ª edición,
Legales Ediciones, 2016, p. 69.
263
Pensemos, en este último caso, en el 2012 CC, que presume, sin admitir prueba
en contrario, que todos conocemos el contenido de las inscripciones; es decir, puede
que en la realidad una persona, al momento de adquirir un inmueble, haya estado
materialmente imposibilitada de revisar la información registral, pero de todos modos
la ley asume como que hubiese tomado conocimiento de dicha información, con lo
cual lo que termina haciendo es convertir lo irreal o ficcional en real.
Pero volvamos a la presunción de certeza del 2013 CC: imaginemos que luego
de celebrado e inscrito el contrato A-B (en el que A sufrió un vicio de la voluntad),
B plantea una demanda de desalojo para que este le entregue la posesión del bien. El
argumento de B es que habiéndole A transferido la propiedad del bien, el título que
este último tenía para mantenerse en posesión desapareció, lo cual lo define como
un precario. A, por su parte, cuestiona dicho argumento poniendo en entredicho la
supuesta propiedad de B, pues –señala– la misma deriva de una compraventa cele-
brado bajo un vicio de la voluntad, lo cual trae como consecuencia que estemos ante
un contrato inválido y, por ende, no vinculante.
La presunción de certeza que consagra el 2013 CC tendrá un importante efecto
procesal para el favorecido con la inscripción (que en nuestro ejemplo vendría a ser B),
pues lo exonera de la necesidad de acreditar que la propiedad inscrita a su favor haya
derivado de un contrato válido. En este sentido, se ha dicho con acierto lo siguiente:
“La presunción legitimadora del registro produce en la esfera procesal el efecto típico
de toda presunción iuris tantum: dispensa de la prueba al favorecido con ella [B] e
impone la necesidad de probar lo contrario a quien se oponga a la misma [A]. En la
posición de las partes en el proceso, incumbe a estas facilitar al juzgado todo el mate-
rial acerca del cual ha de versar la contienda judicial. Este deber se manifiesta en una
doble forma: a) por una parte, han de determinar los hechos en que apoyan su posición
en el litigio (carga de la afirmación); b) por otra parte, han de probar, precisamente
en su propio interés, dichos hechos afirmados (la carga de la prueba). La presunción
no afecta para nada al primer aspecto; en cambio, produce sus máximos efectos en el
segundo, en el cual exime al que invoca los hechos o derechos presuntos [B invoca
ser propietario] de la necesidad de probarlos, e impone al que invoca lo hechos o dere-
chos contrarios [A niega la condición de propietario de B] la prueba necesaria para
destruir la presunción. Mas no debe olvidarse que los elementos jurídicos de la pre-
sunción son dos: un hecho base del cual deriva la ley una consecuencia [que vendría
a ser la inscripción, la cual sí tendrá que acreditar A con la correspondiente partida
registral actualizada], y la consecuencia misma [que vendría a ser la validez y efica-
cia de tal inscripción]. La dispensa de prueba se refiere, como es lógico, a esta última,
pero no al hecho básico, que ha de ser debidamente probado”(316).
Ahora bien, eso no quiere decir que al afectado con la inscripción (B) no le quede
otra alternativa que someterse a lo que publicite el Registro. De hecho, lo puede cues-
tionar, pero el sistema jurídico se ha encargado de establecer (también a través del
2013 CC) el modo en que dicho cuestionamiento debe ser hecho.
(316) SANZ FERNÁNDEZ, Angel. Instituciones de Derecho Hipotecario. Tomo I, Editorial Reus, Madrid, 1947,
pp. 325-326.
264
Por ejemplo, A no podrá destruir la presunción de B como propietario de manera

directa o extrajudicial. Es decir, A no podría pretender inscribir un documento unila-
teral mediante el cual anule el contrato suscrito con B, pues carece de dicha compe-
tencia. De igual modo, A no puede dirigirse a Registros Públicos para pedir la can-
celación del asiento registral, en tanto dicha entidad tampoco tiene competencia (al
menos no en este caso) para ello. Ambas cuestiones (la anulación del contrato A-B
y la cancelación del asiento en el cual figura este último como el nuevo propietario)
deberán ser hechas por el Poder Judicial (o por un árbitro, si la compraventa hubiese
incluido un convenio arbitral).
Y en esto consiste, precisamente, la segunda disposición del 2013 CC: el conte-
nido del asiento registral produce todos sus efectos a menos que: (i) haya sido rectifi-
cado por las instancias registrales; o (ii) se haya declarado su invalidez por el órgano
judicial o arbitral mediante resolución o laudo firme.
En el caso de las denominadas “rectificaciones por las instancias registrales”, el
Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP) regula en sus artículos 95(317)
y 96(318) la posibilidad de cancelar asientos registrales sin necesidad de declaración
judicial. Se trata de lo que podríamos llamar “inscripciones vacías”; veamos algu-
nas de ellas:
i. Cuando el asiento registral contiene un acto que no consta en el título archi-
vado que le dio origen: por ejemplo, se presenta a calificación la compra-
venta entre A (vendedor) y B (comprador), y se termina inscribiendo una
hipoteca a favor de B.
ii. Cuando el asiento registral fue extendido sin estar comprendido en la roga-
toria de la inscripción: por ejemplo, se presenta una escritura pública que
contiene la venta de A a favor de B y el arrendamiento de este a favor de
aquel, y pese a haberse solicitado expresamente en la rogatoria que el arren-
damiento no sea calificado, el Registrador lo hace e inscribe tanto la pro-
piedad a nombre de B como el arrendamiento a favor de A.
iii. Cuando el asiento registral fue extendido con base en un título jamás pre-
sentado: por ejemplo, B aparece en un asiento de la partida registral como
el nuevo propietario; sin embargo, no existe constancia de que por mesa de
partes haya ingresado una escritura pública de compraventa a su favor.
(317) Artículo 95 RGRP: Cancelación por inexistencia del acto causal o de la rogatoria.- “También se cancelarán
de oficio o a petición de parte, los asientos de inscripción o de anotación preventiva cuando contengan actos
que no consten en los títulos consignados como sustento de los mismos o cuando se hayan extendido sin estar
comprendidos en la rogatoria de inscripción”.
(318) Artículo 96 RGRP: Cancelación por comprobada inexistencia del asiento de presentación o denegatoria de
inscripción.- “Las inscripciones y anotaciones preventivas, podrán ser canceladas, de oficio o a petición de
parte, en mérito a la resolución que expida la jefatura de la oficina registral respectiva, previa investigación
del órgano competente, cuando se compruebe la inexistencia del asiento de presentación del título que debería
sustentarlas o la denegatoria de inscripción del título correspondiente”.
265
Nótese que el elemento en común en todos los supuestos de cancelación regu-

lados en el RGRP es la ausencia de una causa que dé origen al derecho publicitado
en asiento, ya sea porque no hubo rogatoria o porque simplemente el título no existe.
¿Es posible aplicar este mecanismo de cancelación para aquellos casos en los que
se hubiese inscrito un contrato anulable? Sin duda alguna no, pues no estamos ante
una “inscripción vacía”, sino ante una que deriva de un título verdadero, pero invá-
lido. Es por ello que el mecanismo deberá ser el judicial o arbitral, y mientras ello no
ocurra el contenido del asiento producirá todos sus efectos.
Nótese, además, que dicha rectificación tampoco podrá hacerse a través del pro-
cedimiento administrativo-registral que consagra la Ley Nº 30313 (y que prescinde
del Poder Judicial), pues tal procedimiento solo aplica para los casos de inscripciones
derivadas de presuntos actos de falsificación documentaria o suplantación de identidad.
Ahora bien, ¿a qué se refiere el 2013 CC cuando señala que, mientras el conte-
nido del asiento no sea rectificado o invalidado, “producirá todos sus efectos? Con
ello lo que se nos quiere decir es que dicho contenido no podrá ser desconocido ni
por los Registradores ni por el Poder Judicial.
Por ejemplo (y siguiendo con el caso de la compraventa anulable entre A y B),
si para el momento en que B figura inscrito como el propietario, se presenta para su
calificación registral la compraventa que este otorgue a favor de C, el Registrador no
podría rechazar la inscripción argumentando tener noticias extraoficiales respecto
del vicio de anulabilidad que habría afectado al contrato A-B y que determinaría que
B no fuese realmente el propietario. Lo mismo ocurriría si es que dicho Registrador
estuviera al tanto de la existencia de la sentencia anulatoria del contrato A-B, pero
ella no se ha llegado a inscribir (ello se podría deber, por ejemplo, al hecho de que en
la demanda de anulación no se solicitó como pretensión accesoria la cancelación del
asiento registral en la cual B figura como propietario). El asiento que publicita a B
como el propietario producirá todos sus efectos, y a ello deberán atenerse los regis-
tradores al momento de calificar los actos que alguna relación guarden con B y su
condición de titular del derecho de propiedad.
Y la misma eficacia del asiento aplica para el juez encargado de resolver una con-
troversia en la que esté vinculado un contrato anulable. Imaginemos que A (afectado
por un vicio de la voluntad) le vende su casa a B; el contrato se inscribe y luego de ello
B plantea una demanda de desalojo contra A exigiéndole la entrega del bien. Mientras
se mantenga la inscripción a favor de B, los argumentos que emplee A para disuadir
al juez y convencerlo de que el contrato del que B se vale para desalojarlo es anula-
ble, no debieran ser tomados en cuenta, pues en aplicación del 2013, el contenido de
la inscripción (en virtud del cual B es el propietario del bien) debe ser tomado como
válido; el único camino que tiene A para desvirtuar dicha presunción es presentando
la sentencia anulatoria que deje sin efecto al contrato A-B. Mientras ello no ocurra,
el contenido del asiento se asume como válido y vincula a los jueces.
¿Y cómo impacta todo esto que vengo diciendo en la adquisición que el tercero
(C) realiza tomando como referencia el contrato anulable A-B que lo precede? Dicho
tercero no comete ninguna irregularidad por el hecho de contratar con B, pues la
266
inscripción a favor de este le otorga una apariencia de titularidad que impacta posi-
tivamente en la adquisición de dicho tercero: este confió en el sistema registral, por
lo que su adquisición (siempre que cumpla con todos y cada uno de los requisitos
del 2014 CC) estará protegida de los efectos retroactivos de la sentencia que anula al
contrato A-B.
Ahora bien, esto no quiere decir que los efectos retroactivos de la sentencia anu-
latoria no se produzcan: entre las partes del contrato anulable (A-B) la retroactividad
operará sin inconvenientes, pero será una retroactividad que no podrá arrasar con la
adquisición de C.
De hecho, como consecuencia de tal retroactividad, A (el afectado con el vicio)
tendrá derecho de exigirle a B la restitución de su derecho de propiedad sobre el
inmueble, pero en la medida que ello ya no será posible (pues el bien ha quedado fir-
memente dentro del patrimonio de C), A deberá aceptar una reparación por equiva-
lente, que “consiste en asegurar al damnificado el exacto equivalente a la afectación
que ha sufrido, medido en términos económicos. Se busca, en principio, la reconstruc-
ción del status quo existente antes de la comisión del daño, esto es, la restauración de
la situación de hecho existente antes del suceso dañoso (lo que se ha venido a llamar
‘borrar las huellas del daño’) a través de la entrega de valores patrimoniales gené-
ricos (de allí su nombre, ‘por equivalente’), lo que se realiza a través de los modos de
valoración o estimación del daño (…). Su finalidad es, ante todo, eliminar las conse-
cuencias perjudiciales del hecho dañoso mediante la restauración de la situación de
hecho anteriormente existente en valores patrimoniales”(319).
9.1.2. Cuando el 2014 CC protege al tercero frente a la sentencia anulatoria,

¿estamos ante un caso de adquisición a non domino?
El hecho de que los efectos retroactivos de la sentencia anulatoria no alcancen
a la adquisición de C no significa que el contrato entre él y B no presente ningún
inconveniente.
No olvidemos que cuando se celebró el contrato B-C, aún no se había anulado el
contrato previo A-B, pero también es cierto que una vez emitida la sentencia anulato-
ria, el contrato A-B se entiende como nulo desde su celebración, lo cual significa que,
para el momento en que B transfirió la propiedad a C, aquel no era el propietario del
inmueble, por lo que, en teoría, C no habría podido adquirir ningún derecho, pues así
lo exige el principio del nemo dat quod non habet: nadie puede transferir un derecho
que no tiene; entonces, si B no era el propietario, no podía convertir en propietario a C.
¿Cómo es posible que C adquiera un derecho (propiedad, en el ejemplo propuesto)
que le fue otorgado por quien carecía de la titularidad? O en términos más sencillo:
¿cómo es posible que un “no propietario” venda lo que “no le pertenece” y, pese a
ello, logre convertir a su adquirente en “propietario”?
(319) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La cláusula penal. Ob. cit., pp. 42-43.
267
Cuando dicha situación se presenta, nos encontramos ante lo que se conoce como
un supuesto de “adquisición a non domino”. En estos casos, la adquisición del dere-
cho (por parte del “tercero”, que en nuestro ejemplo sería C) se produce sacrificando
al titular real (que en nuestro ejemplo sería A); así ocurre en los supuestos de concu-
rrencia de acreedores sobre bienes inmuebles (artículo 1135 CC), la transferencia de
bienes muebles realizada por el poseedor no propietario (artículo 948 CC), las adqui-
siciones derivadas de la publicidad registral (artículo 2014 CC), las adquisiciones
derivadas de un heredero aparente (artículo 665 CC), las adquisiciones de quien con-
fía en la validez y la eficacia de un negocio simulado (artículo 194 CC), entre otros.
actúa de buena fe.
al negocio traslativo inicialmente ineficaz –por falta de legitimidad del enajenante–
se le agrega como elementos del supuesto de hecho la entrega de la cosa (“recepción
de la posesión”) y la buena fe del adquirente(320), lo cual permite que la adquisición
surta plenos efectos y resulte inatacable. Esto mismo sucede con las adquisiciones
derivadas de la publicidad registral (artículo 2014 CC), en las cuales el adquirente
conserva la titularidad sobre el derecho, a pesar de que su transferente la haya perdido
(o incluso si nunca la tuvo), siempre y cuando haya actuado de buena fe(321) (y en con-
currencia con otros requisitos como la onerosidad y la inscripción). Así también, la
acción reivindicatoria contra al tercero que adquirió los bienes de la masa hereditaria
de quien, sin ser el verdadero heredero, aparentaba serlo (artículo 665 CC), encuentra
un límite infranqueable en la buena fe de dicho adquirente. Lo mismo sucede en la
denominada concurrencia de acreedores (1135 CC), donde el elegido para quedarse
con el bien debe haber inscrito primero su adquisición actuando con buena fe(322). En
conclusión, todo el sistema de tutela del tercero en los casos de adquisiciones a non
domino tiene como presupuesto la buena fe de aquel.
quen una afectación de la libertad de contratación y del derecho de propiedad del
verdadero titular. Quien compra un inmueble del verdadero propietario y luego lo
pierde, porque un segundo comprador lo inscribió primero con buena fe (supuesto de
(320) “En las adquisiciones a non dominio se constituye una fattispecie jurídica, de la cual el negocio traslativo (de por
sí incapaz de tener algún efecto jurídico por defecto de legitimación), constituye un elemento necesario, pero
del todo insuficiente, porque debe ser complementado por la entrega de la cosa y la buena fe del adquirente”:
FALZEA, Angelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En: Derecho PUCP N° 59, Lima, 2007, p. 189.
pública registral: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública registral Nº 3. Biblioteca Moderna
de Derecho Civil, Jurista Editores, Lima, 2010.
(322) “Por ello, a la pregunta de por qué se prefiere en la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble
noción de seguridad jurídica que no es otro que el adquirente de buena fe: aquel que creyó (buena fe creencia)
fe en la concurrencia sobre bienes muebles”. En: Derecho PUCP N° 41, Lima, 1987, p. 195.
268
concurrencia de acreedores regulado en el 1135 CC), no solo ve frustrada su adqui-

sición y con ello su derecho de propiedad, sino que también el sistema desconoce su
libertad de contratación, porque permite que una conducta que le es ajena (la compra
entre el aparente propietario y el segundo adquirente) termine decidiendo el destino
de un inmueble que ya le pertenecía.
Por ejemplo, imaginemos que dos personas celebran simuladamente una venta,
y para hacerla más real, el adquirente simulado inscribe el bien a su nombre. Luego,
este adquirente simulado, valiéndose de su aparente condición de propietario, vende
el bien a favor de un tercero, quien actuando con buena fe (es decir, creyendo que
quien se lo vende es realmente el propietario) lo inscribe a su favor. El artículo 194
CC protege a este adquirente frente al verdadero propietario que simuló la venta. Es
decir, el sistema protege la confianza con que actuó el tercero comprador aun cuando
con ello se lesiona el derecho de propiedad y la libertad de contratación del vende-
dor simulado (verdadero propietario), quien no manifestó nunca una voluntad real ni
desprenderse del dominio.
Lo mismo pasa con el propietario que presta su bien mueble (un celular, por ejem-
plo) y luego el poseedor (no propietario) lo vende a favor de un tercero, quien toma
posesión del bien creyendo que la persona que se lo vende es el genuino propietario.
En este caso, el verdadero propietario ve cómo su propiedad “inviolable” y su liber-
tad de contratación “intangible” terminan siendo sacrificadas para proteger la adqui-
sición del tercero que actuó con buena fe (artículo 948 CC).
domino la propiedad termina siendo vulnerada –aun cuando la Constitución diga que
es “inviolable”– y la libertad de contratación del verdadero propietario es hecha a
un lado y reemplazada por la protección de quien actuó creyendo legítimamente que
contrataba con el verdadero titular del derecho. Es decir, nuestro sistema admite este
“sacrificio” con tal de proteger otro valor que considera más importante: la tutela de
la confianza.
Y algo similar ocurre con la aplicación del 2014 CC: esta norma decide prote-
ger al tercero adquirente (C) sin importar los vicios que hayan podido estar presen-
tes en los contratos previos que conforman la cadena de transferencias (entre ellos, el
contrato A-B). El sistema sabe perfectamente que con ello puede estar lesionando el
derecho de quien formó parte del primer contrato (que en nuestro ejemplo sería A),
pero opta por sacrificarlo, pues de por medio está la necesidad de tutelar otros inte-
reses, como la buena fe, la seguridad en la contratación y la confianza en el Registro.
En esto consiste, precisamente, la denominada “seguridad jurídica dinámica”:
“Ningún beneficio adquirido en el patrimonio de un sujeto deba frustrarse por hechos
o situaciones ajenas que no haya podido conocer, de tal suerte que un tercero de buena
fe mantiene la adquisición de un derecho, aunque el transmitente no sea el propietario,
269
si es que desconocía razonablemente las circunstancias que denotaban la ausencia de

titularidad del transmitente”(323).
Y la doctrina no es ajena a ello, en tanto reconoce a la fe pública registral como
el “principio hipotecario [registral] en virtud del cual el tercero que adquiere en base
a la legitimación dispositiva de un titular registral, es mantenido en su adquisición a
non domino una vez que ha inscrito su derecho, y siempre que cumpla con los demás
requisitos exigidos por la Ley”(324). De forma más específica, se nos dice que “adqui-
rirá a non domino el tercero cuando lo verifique de un titular registral que carezca
totalmente de derecho sobre la finca o derecho real limitado adquirido, sea porque
la anterior inscripción del transferente se practicó por error, equivocando el Regis-
tro los nombres del mismo, o por haber el transmitente dejado de ser titular registral
por efecto de una enajenación, sin que el adquirente inscribiera su título [supuesto
contemplado en el 2022 CC]; o por cuanto ya se había extinguido por nulidad, reso-
lución, rescisión, revocación, caducidad, renuncia, liberación, expropiación, confis-
cación, etc.[supuesto contemplado en el 2014 CC]” (325).
Es así, entonces, como la protección del tercero a través del 2014 CC, en tanto
constituye un supuesto de adquisición a non domino, se convierte en una excepción a
la regla general, según la cual solo es posible transferir los derechos de los cuales uno
es titular(326). Y se convierte, además, en un escudo frente a la retroactividad de la sen-
tencia anulatoria del contrato (A-B) que precedió a la adquisición de dicho tercero (C).
9.2. Tutela de terceros adquirentes sobre bienes no inscritos (segundo supuesto):

las reglas del pago indebido protegen al tercero
¿Y qué ocurre cuando el contrato anulable y la adquisición del tercero se dan
con relación a bienes que no cuentan con una partida registral, es decir, bienes que
no han accedido (por la razón que fuese) al Registro? ¿Se justifica en estos casos que
la retroactividad de los efectos de la sentencia anulatoria no perjudique los derechos
adquiridos por terceros de buena fe?
Pensemos en todos los bienes inmuebles no inmatriculados. Se celebra una com-
praventa viciada por una causal de dolo sobre uno de dichos inmuebles (el afectado
–A– es el vendedor), y luego el adquiriente (B) lo transfiere en favor de un tercero
(C) quien desconoce completamente el vicio que afectó al contrato precedente. Al
Crítica de Derecho Inmobiliario. Número conmemorativo por el 50° aniversario de la reforma hipotecaria
de 1944. Madrid, 1995, p. 91.
(324) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Registral o Inmobiliario, II, Madrid, 1993, p. 226.
(325) ROCA SASTRE, Ramón. Derecho Hipotecario. Tomo I, 7ª edición, Madrid, 1979, p. 747.
(326) Sin perjuicio de lo ya indicado, un sector de la doctrina considera que solo en algunos casos la fe pública
registral es capaz de generar una adquisición a non domino, dependiendo de la magnitud de la inexactitud
registral: “De la índole o medida que alcance la inexactitud registral, resultará que el tercer adquirente,
mantenido en su adquisición por efecto de la fe pública plasmada en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria,
habrá efectuado una adquisición a non domino, o una adquisición parte a non domino, y parte a domino, o
una adquisición a domino: ROCA SASTRE, Ramón. Derecho Hipotecario. Ob. cit., p. 747.
270
cabo de un tiempo la compraventa A-B es anulada y A pretende recuperar el bien de

manos de C; como la sentencia es retroactiva, la conclusión es que cuando C adqui-
rió el bien de manos de B, este no tenía la condición de titular del derecho, por tanto,
el contrato B-C fue celebrado sobre un bien ajeno. ¿Existe algún mecanismo que (al
igual que la fe pública para las adquisiciones sobre inmuebles inscritos) proteja al
tercero adquirente que contrató con buena fe?
Nuestro sistema jurídico no ha consagrado expresamente una regla general que
tutele a los terceros que, de buena fe y a título oneroso, hayan adquirido derechos
tomando como antecedente un contrato anulable. En Italia, en cambio, sí cuentan
con una regla de tal alcance: “(…) en cuanto a terceros adquirientes de derechos rea-
les procedentes del comprador, donatario, etc., la retroactividad de la anulación pro-
voca la destrucción de las adquisiciones concertadas por aquellos: si el transmitente
nada había adquirido es obvio que nada podrá transmitir. Esta consecuencia, indis-
cutible bajo el mandato del antiguo Código, que imponía la obligación de inscribir la
demanda de anulación, ha sido muy limitada por el nuevo Código: si el legislador ha
restringido la oponibilidad a terceros de la sentencia declarativa de la nulidad, con
mayor razón debía sentirse obligado a hacer lo mismo respecto de la sentencia de
anulación, ya que el acto anulable puede producir efectos y los produce en cuanto no
sea declarado ineficaz”(327).
Sin embargo, este sistema de tutela diseñado por el sistema italiano a favor de
los terceros de buena fe no se da en todos los casos; ello depende de la causa de anu-
labilidad del negocio jurídico. Así, cuando la anulabilidad derive de la incapacidad
legal de uno de los contratantes, no habrá tutela para el tercero adquirente por más
que hubiese actuado a título oneroso y de buena fe.
Por ello se dice que “es preciso distinguir, según que: a) la anulación derive de
incapacidad legal; o b) de otra causa. En la primera hipótesis, las adquisiciones de
los terceros se ven afectadas siempre (al igual de cuando sucede en el caso de nuli-
dad). En la segunda hipótesis es necesario distinguir nuevamente, según que a) los
terceros hayan adquirido a título gratuito; o b) hayan adquirido a título oneroso. Si
adquirieron a título gratuito (por ejemplo, donación), siempre se verán afectados (al
igual de cuanto sucede en el caso de nulidad). Y si adquirieron a título oneroso, su
adquisición queda a salvo en el caso de buena fe; y se elimina en caso de mala fe” (328).
De este modo, “la adquisición de los terceros no está tutelada: a) si la anulabi-
lidad depende de incapacidad legal; b) si la adquisición es a título gratuito; y c) si la
adquisición es a título oneroso, pero el tercero es de mala fe”(329), pues sabía que el
contrato que precedía a su adquisición (y de la cual se desprendía el derecho que le
era transferido) estaba aquejado por un vicio de anulabilidad.
Esta protección que dispensa el sistema italiano a favor de los terceros adquirientes
encuentra su razón de ser en la “exigencia de no sacrificar los intereses económicos,
(327) STOLFI, Giusseppe. Teoría del negocio jurídico. Ob. cit., p. 99.
(328) BIGLIAZZI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI. “Derecho Civil”. Hechos y actos jurídicos”. Ob. cit, p. 1058.
(329) Ídem.
271
que parecen comprender mejor a una circulación de los bienes segura y rápida, sobre
todo en el caso de tutelar a los terceros de buena fe”(330).
En nuestro ordenamiento jurídico, tratándose de bienes inmuebles no inscri-
tos (para los cuales no podrá ser de aplicación el 2014 CC), la tutela de los terce-
ros adquirentes (C) frente a la retroactividad de la sentencia anulatoria del contrato
(A-B) que precedió a su adquisición), tendrá que ser construida con base en las nor-
mas que regulan el pago indebido. Estas últimas, sin limitar su ámbito de aplicación
a los bienes inscritos en el Registro, reconocen la protección de los terceros adqui-
rentes a título oneroso y de buena fe que hubiesen adquirido derechos de manos de
quien (como B, en el ejemplo propuesto) no era el verdadero titular, por haber sido
“beneficiado” con un pago indebido (esta es, precisamente, la situación en la que se
encuentran quienes “adquieren” –o, en todo caso, parecen adquirir– derechos pro-
ducto de contratos nulos o anulados.
En efecto, las normas de pago indebido (principalmente, los artículos 1270 CC
y 1272 CC) reconocen expresamente que si el bien o el derecho ya salió del patrimo-
nio de quien recibió un pago indebido (como sería el caso de B, que recibió “indebi-
damente” un derecho producto de un contrato que fue finalmente anulado) y llegó al
patrimonio de un tercero que actuó a título oneroso y de buena fe, la adquisición de
este último no podrá ser atacada por el titular original (que en el ejemplo sería A).
Veamos cada una de dichas normas y, a modo de resumen, unos cuadros que
sintetizan todas las posibilidades contenidas en ellas (préstese atención a la solución
dada por nuestro sistema cada vez que aparece en escena un tercero adquirente a
título oneroso y de buena fe):
Artículo 1272 CC:
(i) Si quien acepta un pago indebido de buena fe hubiese enajenado el bien a
un tercero que también tuviera buena fe, aquel restituirá el precio o cederá
la acción para hacerlo efectivo.
(ii) Si el bien se hubiese transferido a un tercero a título gratuito o el tercero,
adquirente a título oneroso, hubiese actuado de mala fe, quien paga indebi-
damente puede exigir la restitución.
(iii) En estos casos solo el tercero, adquirente a título gratuito u oneroso, que actuó
de mala fe, estará obligado a indemnizar los daños y perjuicios irrogados.
Sintetizando lo señalado en este artículo, podemos diseñar el siguiente esquema:
(330) Ídem.
272
Accipiens (B) Tercero (C) Título Consecuencias
Buena fe Buena fe Oneroso El accipiens restituye el precio del bien

o cede la acción para hacerlo efectivo.
Es decir, la adquisición del tercero se
vuelve inatacable; él puede conservar
el derecho adquirido.
Buena fe Buena fe Gratuito El accipiens restituye el bien.
Buena fe Mala fe Gratuito 1. El accipiens restituye el bien.

2. El tercero está obligado a indemnizar
los daños irrogados.
Artículo 1270 CC:

(i) Si quien acepta un pago indebido de mala fe enajena el bien a un tercero que
también actúa de mala fe, quien efectuó el pago puede exigir la restitución
y a ambos, solidariamente, la indemnización de daños y perjuicios.
(ii) En caso de que la enajenación hubiese sido a título oneroso, pero el tercero
hubiera procedido de buena fe, quien recibió el pago indebido deberá devol-
ver el valor del bien más la indemnización de daños y perjuicios.
(iii) Si la enajenación se hizo a título gratuito y el tercero procedió de buena fe,
quien efectuó el pago indebido puede exigir la restitución del bien. En este
caso, sin embargo, solo está obligado a pagar la correspondiente indemni-
zación de daños y perjuicios quien recibió el pago indebido de mala fe.
Sintetizando lo señalado en este artículo, tenemos el siguiente esquema:
Accipiens (B) Tercero (C) Título Consecuencias
Mala fe Buena fe Oneroso 1. El accipiens restituye el “valor” del

bien.
2. El accipiens paga la indemnización.
Es decir, la adquisición del tercero se
vuelve inatacable; él puede conservar
el derecho adquirido.
273
Mala fe Buena fe Gratuito 1. El accipiens restituye el bien.

2. El accipiens paga la indemnización.
Mala fe Mala fe Gratuito 1. El accipiens restituye el bien.

2. La indemnización es debida solida-
riamente por el accipiens y el tercero.
274
CAPÍTULO V
LA NULIDAD DEL CONTRATO
SIMULADO VERSUS EL TERCERO
ADQUIRENTE DE BUENA FE
EL 2014 CC Y SU VINCULACIÓN
CON EL 194 CC
CAPÍTULO V
LA NULIDAD DEL CONTRATO
SIMULADO VERSUS EL TERCERO
ADQUIRENTE DE BUENA FE
EL 2014 CC Y SU VINCULACIÓN CON EL 194 CC

En este capítulo analizaré la vinculación que existe entre los contratos simula-
dos y la tutela de los terceros que, de buena fe, adquieren derechos tomando como
base, antecedente, presupuesto o referencia tales contratos, desconociendo, además,
la realidad que se esconde detrás de estos. El tema, como se podrá ver a lo largo del
capítulo, guarda estrecha relación con el principio de fe pública registral.
La norma que será el centro de análisis es el 194 CC:
“La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros per-
judicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos
del titular aparente”.
Pondré un ejemplo para contextualizar la problemática y, a partir de ello, comen-
zar a desarrollar los diversos temas que resultan involucrados:
Entonces se celebra (e inscribe) el contrato de compraventa A-B pero, en simul-
táneo, las partes firman un contradocumento, en el que declaran ser conscientes de
que la compraventa es simulada y que, por ende, A sigue siendo, para todos los efec-
tos, el único propietario del bien (dicho contradocumento contiene lo que se conoce
como el “acuerdo simulatorio”).
compraventa a favor de C, quien precisamente celebró el contrato bajo la creencia de
que quien se lo vendía era realmente el propietario. Inmediatamente, luego de celebrada
277
la transferencia, C inicia las acciones legales para tomar el control de la casa, la cual
se encuentra (todavía) en posesión de A. Este se entera de lo sucedido y cuestiona la
venta B-C invocando que B nunca fue el propietario, pues el contrato A-B había sido
celebrado de manera simulada, y como prueba de ello tiene el contradocumento, en
el que A y B reconocían tal situación.
Como se podrá apreciar, esta situación ha dado lugar a un conflicto en el que
ambos (A y C) tendrán argumentos a su favor: por un lado, es cierto que B nunca
llegó a convertirse en propietario, pues el contrato suscrito con A fue simulado, y
por ende si B nunca llegó a adquirir el dominio no podría transferírselo a un tercero;
pero, por el otro lado, C también tiene un punto a su favor, ya que él no tuvo forma
de conocer la existencia del contradocumento, pues todas las pruebas generaban la
apariencia de que realmente B era el dueño.
¿Qué se debe tutelar? ¿La propiedad de A o la confianza de C? ¿Y si C quiere
ser tutelado, debe cumplir con todos los requisitos del 2014 CC (que, como ya se vio
en el capítulo I, son seis) o le bastará cumplir con los del 194 CC (qué únicamente
son dos: onerosidad y buena fe)? ¿Qué vinculación existe entre ambas normas (194
CC y 2014 CC)? ¿Regulan el mismo supuesto de hecho o están diseñadas para cum-
plir fines distintos?
Hay muchas cosas por analizar y decir respecto de la relación entre los artículos
194 CC y 2014 CC. En nuestro país, sin embargo, el tema no ha sido abordado a fondo,
salvo alguna honrosa excepción(331). Precisamente por ello, la finalidad de este tópico
es dar respuesta a cada una de las interrogantes planteadas líneas arriba.
2. BREVES APUNTES SOBRE LA SIMULACIÓN

Originalmente, la simulación fue entendida, junto con el error obstativo, la decla-
ración hecha en broma y la reserva mental, como un típico caso de discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada(332), realizada de común acuerdo entre las par-
tes contratantes a través del acuerdo simulatorio con el fin de engañar a terceros. En
este sentido, se decía que cuando A y B celebraban simuladamente una compraventa,
su voluntad declarada de querer celebrar dicho contrato discrepaba con su voluntad
interna, consistente en un “no querer” realmente la celebración de la compraventa.
Sin embargo, como a continuación desarrollaré, esta forma de entender la simu-
lación ha estado expuesta a muchas críticas y desarrollos posteriores, principalmente
en cuatro aspectos: (i) ¿en la celebración de un contrato simulado asistimos realmente
(331) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Efectos de la retroactividad en materia de ineficacia de los actos jurídicos”.
En: Negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil. Compilación y presentación de Rómulo Morales
Hervias. Editorial Grijley, Lima, 2006, pp. 281-300.
(332) Ver, por ejemplo: STOLFI, Giusseppe. Teoría del negocio jurídico. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid, pp. 154-158; MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Ara Editores, 2007, pp. 455-456;
FLUME, Werner. El negocio jurídico. Parte general del Derecho Civil. Tomo segundo. Fundación Cultural
del Notariado, Madrid, 1998, pp. 475-485; LEÓN BARANDIARÁN, José. Curso del acto jurídico. Con
referencia al proyecto del Código Civil peruano. 1ª edición, Lima, 1983, p. 30.
278
La nulidad del contrato simulado versus el tercero adquirente de buena fe
a una discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada?; (ii) ¿la simulación,
dada su finalidad de “engañar a terceros”, constituye per se un acto reprobable por el
ordenamiento jurídico?; (iii) ¿cuál es la sanción que corresponde aplicar al contrato
creado (simulado) por las partes con la finalidad de engañar a terceros?; y (iv) ¿ dicha
sanción puede terminar afectando a quienes hubiesen adquirido derechos confiando
en la apariencia generada por las partes del contrato simulado?
3. CRÍTICA A LA TESIS CLÁSICA SOBRE LA SIMULACIÓN

A pesar de su inicial aceptación mayoritaria, el entendimiento de la simulación
como una consciente discrepancia entre voluntad (intención no exteriorizada) y decla-
ración, fue recibiendo duras críticas por parte de la doctrina. Como bien se hizo notar,
“cuando el acto es simulado, su forma es plenamente querida, sea cual fuere la espe-
cie de simulación. Lo que le falta, en comparación con el acto no simulado, no es la
adecuación de la voluntad, sino la adecuación de la causa a la forma”(333). Es decir,
cuando las partes suscriben un contrato simulado, lo hacen con plena conciencia y
voluntad; la celebración del contrato mismo es voluntaria y responde al interés de
las partes (generar una apariencia frente a terceros); sin embargo (y esto no le resta
voluntad al acto, sino que lo confirma), este interés no está encaminado (como suce-
dería en circunstancias normales) a que el contrato produzca efectos entre las partes,
sino todo lo contrario: la voluntad de ellas radica no solo en la celebración del acto
mismo, sino en la plena conciencia de que este no será vinculante para ellas.
En esta misma línea, se ha dicho que “la simulación no entraña ninguna diver-
gencia, sino que reviste más bien el carácter de una acción de voluntad que arbitraria-
mente se escinde y que es la única que se pone en conocimiento de los terceros”(334).
Lo que se nos quiere decir con esto es que la celebración de un contrato simulado
forma parte de una operación global querida por las partes, que se encuentra confor-
mada por el acuerdo (contrato) simulado, el acuerdo simulatorio (esto es, el enten-
dimiento de que el contrato simulado no será vinculante para ellas) y la decisión de
que aquello que se mostrará al mundo será únicamente el primer acuerdo. Entonces,
si algo no falta en el contrato simulado, es la voluntad plena y consciente de las par-
tes de querer celebrarlo.
¿A qué responde que originalmente la simulación haya sido reducida a una mera
discrepancia entre voluntad interna y declaración? Al denominado “dogma de la
voluntad” y su fuerte impronta individualista: “En las elaboraciones de matriz pan-
dectística, basadas sobre el dogma de la voluntad, el fenómeno de la simulación estaba
sustancialmente reducido al elemento del contrato simulado, tomado en su dimensión
negativa. De aquí [derivan] las descripciones [de la simulación] en términos de mera
divergencia entre voluntad y declaración, [es decir] entre la declaración de hacer un
(333) CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Editorial UTEHA, Buenos Aires,
1944, pp. 462 y ss. En el mismo sentido: FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. 1ª edición. Editorial
Grijley, Lima, 2004, p. 12.
(334) KOHLER. Diccionario de Derecho Privado. Tomo 2. Editorial Labor S.A., Barcelona, 1967, p. 3628.
279
contrato y la voluntad de no hacerlo”(335). Una vez superado el dogma de la voluntad,

“las elaboraciones sucesivas ofrecen una más rica y compleja representación del fenó-
meno, valorando los elementos positivos: el de la apariencia que el contrato simulado,
aun cuando no querido realmente, objetivamente crea; y el del acuerdo simulatorio
(de la contradeclaración), como fuente que concurre a conformar situaciones, rela-
ciones y efectos consecuentes a la simulación”(336).
Es así como el rechazo de la concepción clásica de la simulación va de la mano
con una superación progresiva del dogma de la voluntad, lo que, a su vez, genera
importantes consecuencias en lo que se refiere a la tutela de los terceros. En efecto,
el dogma de la voluntad coloca a esta como el centro de referencia en torno al cual
debe girar todo el sistema jurídico, y ello significa que cualquier valor jurídico que
entre en conflicto con ella deba ser sacrificado. Todo esto nos lleva a una consecuen-
cia práctica trascendental: en el ejemplo de la compraventa simulada A-B y la pos-
terior transferencia B-C, la voluntad (real) de A de querer desprenderse del domi-
nio del inmueble nunca estuvo presente, por lo que no sería posible (si nos ceñimos
a los lineamientos del dogma de la voluntad) que de dicha ausencia de voluntad se
construya una transferencia válida y eficaz en favor de quien (C) contrató con un “no
propietario” (B). Por ello, manteniéndonos dentro del ámbito del dogma de la volun-
tad, la confianza depositada por C deberá ceder o ser sacrificada en aras de proteger
la voluntad (real) de A de no querer desprenderse de su propiedad. Es por ello que
cambiando el enfoque clásico de la simulación y rechazando que ella represente una
“ausencia de voluntad” o una discrepancia del “querer interno” con lo “exteriorizado”,
abrimos la puerta para que otros valores jurídicos (como la confianza en las aparien-
cias y la buena fe) también resulten protegidos.
4. UNA NUEVA FORMA DE ENTENDER A LA SIMULACIÓN

Superado el dogma de la voluntad y caída en descrédito la concepción clásica de
la simulación como discrepancia o divergencia entre el querer interno y la voluntad
declarada, la doctrina buscó otro modo de entenderla, que permita graficar de manera
más realista lo que ocurre cuando se celebra un contrato simulado.
En esa línea, algunos se animaron a sostener que lo que se presenta en la simu-
lación es un contraste entre la declaración que se emite para el mundo exterior y la
contradeclaración (o acuerdo simulatorio), destinada a operar entre las partes. Es
decir, un contraste entre dos contratos perfectamente declarados y queridos: uno el
simulado, cuya finalidad es la creación de la apariencia frente a terceros, y el otro
el “acuerdo simulatorio”, cuya función es precisamente impedir que los efectos del
contrato simulado se activen.
(335) ROPPO, Vincenzo. El contrato. 1ª edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 641. En el mismo sentido: GAL-
GANO, Francesco. El negocio jurídico. Traducción realizada por Francisco Blasco Gascó y Lorenzo Prats
Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 335.
(336) ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Ob. cit., p. 641.
280
Y aquí conviene hacer una precisión: por “acuerdo simulatorio”, también cono-
cido como “contradeclaración” (que va contenido en lo que se suele denominar “con-
tradocumento”), debe entenderse el convenio privado que acompaña, en simultáneo,
a la celebración del contrato falso o simulado y que impide que este produzca efectos.
Como bien se ha dicho, “en la simulación tenemos una combinación, una vinculación
de dos contratos distintos que deben ser simultáneos (…); el acuerdo simulatorio,
impeditivo de los efectos, debe ser contextual y simultáneo al contrato simulado”(337)
Nótese, por ello, que no hay que confundir al acuerdo simulatorio con el contrato
disimulado. Este último solo está presente en los casos de simulación relativa; por
ejemplo, las partes simulan (aparentan) celebrar un contrato de compraventa cuando
en realidad suscriben una donación (contrato disimulado). En cambio, el acuerdo
simulatorio está presente incluso en las simulaciones absolutas; por ejemplo, si A y
B celebran un contrato de compraventa, pero ellas han acordado que en realidad no
están celebrando nada, ese consenso de las partes, dando por entendido que su volun-
tad es no querer celebrar ningún contrato y crear, simplemente, una apariencia frente
a terceros, es el acuerdo simulatorio.
De este modo, el acuerdo simulatorio siempre acompaña al contrato simulado,
y su relevancia consiste en que a través de él “las partes convienen que el contrato
simulado no tenga valor, porque no quieren sus efectos; y convienen cuáles son los
efectos realmente queridos”(338). Este acuerdo simulatorio, en el caso de la simulación
absoluta, implicará un “no queremos celebrar realmente nada”, mientras que en una
simulación relativa se manifestará en “queremos celebrar realmente el contrato X”.
Es así como el acuerdo simulatorio “contrasta el sentido y el contenido de las decla-
raciones que forman el contrato simulado”(339).
Fueron los franceses quienes originalmente pusieron énfasis en la presencia de
este acuerdo simulatorio que genera una especie de “efecto paralizador” del contrato
simulado, para que este no resulte vinculante entre las partes que lo celebraron. Por
ende, para ellos la nulidad del contrato simulado viene causada por su “ocultación”
mediante otro negocio jurídico convenido al mismo tiempo que aquel (el acuerdo
simulatorio), pero que es mantenido en secreto por las partes(340).
Atendiendo a ello, en la doctrina francesa, al definirse la simulación, se hace
especial referencia a la coexistencia de dos declaraciones de voluntad, las cuales se
terminan neutralizando: “Hay simulación cuando a sabiendas se hace una declaración
(337) FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales
Hervias y Leysser León. Traducción de Nélvar Carreteros Torres. 1ª edición en castellano. Editora Jurídica
Grijley, Lima, 2004, p. 14.
(338) CARRESI, Franco. “Apparenza e realta del contratto”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile.
1963, p. 1963.
(339) Ídem.
(340) ROMERO DE SILVA, Marcela y DE LA LOMBANA BILBAO, Miren. La simulación en los actos jurídicos.
Tesis para optar al título de doctor en Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Colombia, 1971, p. 26.
281
inexacta o cuando se celebra una convención aparente, cuyos efectos son modificados
o suprimidos por otra convención, contemporánea a la primera y destinada a perma-
necer secreta”(341); en el mismo sentido se dice que “la simulación consiste, por parte
del autor o autores de un acto jurídico, en causar un engaño al público sobre identidad,
naturaleza, partes, beneficiario o modalidades de la operación realizada, con relación
a otro acto que se celebra de forma contemporánea”(342). De este modo, la simulación
consistiría en “la operación por la que se crea una situación jurídica aparente que
difiere de la situación jurídica verdadera que se presenta de forma correlativa”(343).
Esta especie de “neutralización” entre las dos declaraciones de voluntad, y que
generaría que el contrato simulado no llegue a ser vinculante para las partes que lo
celebraron, es también reconocido por la doctrina italiana(344). Se dice, así, que lo que
acontece en la simulación es una divergencia, desde el punto de vista causal, entre
dos contratos, uno de los cuales (el acuerdo simulatorio) priva de su causa al otro.
Este cambio de enfoque es importante en tanto pone los reflectores sobre la inten-
ción manifiesta de las partes del contrato simulado de valerse de este para generar
una apariencia frente a los terceros; es decir, lo determinante ya no es la “falta de
voluntad” de las partes del contrato simulado, sino su intención (libre y voluntaria)
de causar una apariencia; y es esta apariencia, libremente creada, la que, desde un
punto de vista ético, justificaría que el verdadero titular del derecho y que fue parte
del contrato simulado (que en nuestro ejemplo sería A) pierda dicha titularidad si
es que en el camino aparece un tercero (C) que, confiando y actuando sobre la base
de la apariencia creada por aquel (es decir, creyendo que el titular verdadero es B),
adquiere dicha titularidad.
5. LA SIMULACIÓN COMO FIGURA “NEUTRAL”

Se dice que con la simulación las partes buscan engañar a terceros, generando
ante sus ojos una apariencia que (y esto solo lo saben las partes) no se condice con la
realidad: “La simulación es el fenómeno de la apariencia contractual creada inten-
cionalmente. Se tiene simulación, precisamente, cuando las partes estipulan un con-
trato con el acuerdo que ello no corresponda a la realidad de su relación, [es por ello
que los] elementos caracterizadores de la simulación son la apariencia contractual y
el acuerdo simulatorio; [sin embargo,] el dato necesario y suficiente que identifica la
(341) PLANIOL Y RIPERT, Tratado práctico de Derecho Civil francés. Tomo VI. Editorial Cultural S.A., La
Habana, p. 645.
(342) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Teoría general de las obligaciones. Volumen I, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, p. 254.
(343) HENRI, JEAN Y LEÓN MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Parte 2. Volumen III, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1969, p. 101.
(344) CARNELUTTI, Francesco. “El acto simulado”. En: La simulación en los actos jurídicos. Compilación y
Extractos de Fernando Quiceno Alvarez. 2ª edición. Editorial Jurídica Bolivariana, Bogotá-Caracas-Panamá-
Quito, p. 257.
282
simulación es sobre todo la apariencia intencional de un negocio que por acuerdo de

las partes no corresponde en todo o en parte a su real relación”(345).
Este fin (de crear una apariencia) lo encontramos en los más diversos casos de
simulación: A simula una venta para que el banco no encuentre bienes que embargar;
B paga el precio de adquisición de un bien, pero le pide a C que figure como adqui-
rente, para no tener que dar explicaciones de cómo consiguió el dinero con el que
realizó tales adquisiciones; D simula una venta para que su cónyuge no se entere de
que lo que en realidad ha hecho es donarle el bien a su amante; F es propietario de
una serie de inmuebles obtenidos lícitamente, pero dada la ola de delincuencia que va
en aumento y a efectos de no aparecer ante la ciudadanía como una persona pudiente
(pues considera que ello lo expone a eventuales intentos de secuestro o extorsión),
simula transferencias de sus activos inmobiliarios a favor de sus amigos (operacio-
nes en las cuales cumple escrupulosamente con el pago de cada uno de los impues-
tos que corresponden).
Entonces, aun cuando la simulación pueda responder a los más diversos moti-
vos particulares, en el fondo todos los casos podrían ser reagrupados atendiendo a
una finalidad común: la de generar una apariencia frente a los terceros (quien sea que
estos sean: acreedores, familiares, amigos, delincuentes, entre otros).
Ahora bien, pese a este pretendido fin de “engaño”, “la ley no tiene prejuicios
morales en contra de la simulación: no considera que fingir contratos no verdaderos
(o hacer contratos ficticios) sea malo en sí y merezca estar generalmente prohibido;
ni siquiera piensa que los intereses que impulsan a las partes a crear una apariencia
contractual no conforme con la realidad sean siempre intereses ilícitos o reprobables.
La ley, simplemente, constata que el fenómeno existe: que las partes, en el ejercicio
de su actividad contractual, a veces simulan. Y se preocupa por regular las conse-
cuencias, para resolver, en modo correcto y racional, los problemas que surgen, sea
entre las partes mismas como entre terceros”(346).
Y esta idea se refuerza si tenemos en cuenta que el ordenamiento jurídico no
prohíbe las simulaciones ni las desalienta, sino todo lo contrario: al decirle a los suje-
tos que el contrato simulado no será vinculante entre ellos, el mensaje que envía es
que, si ellas optan por la simulación, no deben preocuparse en caso a su contraparte
se le ocurra exigir el cumplimiento de dicho acuerdo. ¿Se imaginan qué ocurriría si
la ley dijese que todo acuerdo, por más que se pruebe que fue simulado, será vincu-
lante entre las partes que lo celebraron? Nadie estaría dispuesto a simular una venta
a favor de alguien, pues sabe que este podrá, mañana, exigirle la entrega de la casa en
tanto se habrá convertido en propietario de ese bien. Por el contrario, al consagrarse
la nulidad o ineficacia de los contratos simulados, el ordenamiento jurídico opta por
no castigar su empleo e incentiva a las partes a que se valgan de ellos, pues estas
(345) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Il contratto. Volumen III. Nuova ristampa con aggiornamento. Giuffrè
Editore, Milán, 1998, pp. 656-659.
(346) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de Nélvar Carreteros Torres. A cura de Eugenia Ariano Deho.
1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 641.
283
tendrán la convicción de que aquello que simulen no será exigible, vinculante ni las
comprometerá. Si el ordenamiento considerase que la simulación es, por sí misma,
algo indebido y quisiera desincentivar su uso, consagraría todo lo opuesto: la plena
vinculatoriedad de los contratos por más simulados que hayan sido. Los legisladores
de los diversos ordenamientos (entre ellos el peruano), claramente no ha optado por
este último camino.
Por ello se dice con acierto que “la regla según la cual el contrato simulado no
produce efecto entre las partes es respetuosa de la autonomía privada, y demuestra
que la ley no quiere reprimir la simulación: si tuviera tal intención represiva, el modo
más eficaz para hacerlo consistiría en decir –contra las elecciones de la autonomía
privada– que el contrato simulado produce efectos entre las partes. Si esta fuera la
regla, no se harían más contratos simulados”(347).
En tal sentido, la simulación debe ser entendida como una herramienta más
que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las partes, o lo que es lo mismo,
como “una ‘maniobra’ de las partes sobre los efectos del contrato no tan lejana de los
otros mecanismos (pensemos en la condición, el fideicomiso) igualmente ofrecidos
a la autonomía privada para permitirles desviar los efectos contractuales de su curso
ordinario, en direcciones más funcionales a los intereses de las partes”(348).
Ahora bien, esto no significa que ante un contrato simulado que afecte a terce-
ros, estos no puedan reaccionar, pues no olvidemos que la sanción para dicho contrato
es la nulidad (sobre esto último me explayo en el siguiente punto), y esta puede ser
hecha valer no solo por las partes del acto, sino también por los terceros con interés,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 220 CC.
6. LOS TIPOS DE SIMULACIÓN Y LOS DISTINTOS REMEDIOS

PARA EL CONTRATO SIMULADO
Al margen de las diversas (y en muchos casos contradictorias) posiciones sobre
cómo entender al fenómeno simulatorio), en lo que sí existe consenso es los tipos de
simulación que pueden presentarse: la absoluta y la relativa.
En la simulación absoluta, el acuerdo simulatorio establece que, en lugar de la
relación que derivaría del contrato simulado, no se constituya entre las partes nin-
guna relación contractual. O para emplear los términos del artículo 190 CC: “Por la
simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente
la voluntad para celebrarlo”.
En la simulación relativa, en cambio, el acuerdo simulatorio establece que, en lugar
de la relación que derivaría del contrato simulado, se constituya entre las partes una
relación contractual distinta, a la que se denomina contrato “disimulado” u “oculto”.
O como bien lo dice el artículo 191 CC: “Cuando las partes han querido concluir un
(347) MONTECCHIARI, Tiziana. “La simulazione”. En: Contratti. Cendon X, Torino, 2000, p. 11.
(348) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Ob. cit., pp. 658-659.
284
acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que con-
curran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero”.
Entonces, “es simulado el acto cuando se realiza sin interés en la producción del
efecto jurídico propio de su forma [y ello se acredita con el acuerdo simulatorio]. Que
después el interés del agente excluya la producción de cualquier efecto jurídico [en
el caso de la simulación absoluta] o bien requiera la producción de un efecto jurídico
distinto del que la ley atribuye al acto [tratándose de la simulación relativa], sirve para
distinguir la simulación absoluta de la relativa”(349).
Pero lo más importante de esto es la sanción que le corresponde al contrato simu-
lado en cada tipo de simulación.
Para los alemanes(350) –y en eso coinciden con los franceses– en ambos tipos de
simulación el contrato simulado es siempre nulo, por cuanto no contiene la verdadera
voluntad de las partes contratantes. El acto disimulado, por su parte (en caso este-
mos frente a una simulación relativa), no está afectado de nulidad en tanto se trata de
un negocio jurídico verdadero y real que contiene la auténtica voluntad de las partes
contratantes.
Para los italianos, en cambio, el contrato simulado es válido, pero ineficaz en
ambos tipos de simulación. “El contrato simulado es ineficaz (entre las partes) no
porque falte la voluntad interna o psicológica de los contratantes, sino porque está
presente, y es simultánea –como fuerza que impide– una voluntad negativa, la cual
encuentra su manifestación en el acuerdo simulatorio o pacto de simular. Es decir, no
hay ausencia de voluntad, sino presencia de una voluntad contraria y (no simplemente
interna, sino) declarada”(351). Según este punto de vista, entonces, lo que encontramos
en la simulación no es una ausencia de voluntad, sino dos acuerdos contrarios y suce-
sivos (el contrato simulado y el acuerdo simulatorio) de los cuales el último modifica
o destruye los efectos del primero.
Y esto se ve reflejado en el artículo 1414 del Código Civil italiano que, al seña-
lar que “el contrato simulado no produce efecto entre las partes”, pone de manifiesto
que el régimen (o la sanción) de la simulación se ubica en el plano de la ineficacia,
aunque tradicionalmente haya sido tratado en el de la invalidez.
Los italianos defienden su punto de vista señalando que esta es una manera más
realista de apreciar el fenómeno simulatorio: “La reconstrucción más realista capta
la esencia del fenómeno en la creación intencional y acordada de una apariencia de
efectos contractuales en realidad no queridos (…). En esta perspectiva, el fenómeno [la
simulación se coloca mejor en el terreno de los efectos [eficacia], que en el del supuesto
(349) CARNELUTTI, Francesco. “El acto simulado”. En: La simulación en los actos jurídicos. Compilación y
extractos de Fernando Quiceno Alvarez. 2ª edición. Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá-Caracas-Panamá-
Quito, p. 257.
(350) LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte general. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 500;
FLUME, Werner. El negocio jurídico. 4ª edición. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 484.
(351) FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Ob. cit., pp. 15-16.
285
de hecho [falta de manifestación de voluntad]: la categoría de la ineficacia [antes que

la nulidad] es por lo tanto la más idónea para describir la naturaleza y alcance”(352).
6.1. El modelo normativo peruano: remedios distintos para los actos simulados
¿Y por cuál de estos dos modelos optó el legislador peruano? En nuestro país
tenemos dos normas que se encargan del tema, y cuya interpretación ha dado lugar a
posiciones encontradas entre quienes se han ocupado del tema(353):
Artículo 219 inciso 5.- “El acto jurídico es nulo cuando adolezca de simu-
lación absoluta”.
Artículo 221 inciso 3.- “El acto es anulable por simulación, cuando el acto
real que lo contiene perjudica el derecho de tercero”.
Algunos, siguiendo la posición germana, que concibe a la simulación como una
discrepancia consciente entre voluntad y declaración, han dicho que el negocio simulado
siempre es nulo, independientemente del tipo de simulación ante la cual nos encontre-
mos: “Resulta incongruente que el legislador peruano haya sancionado con nulidad
únicamente al negocio jurídico simulado en la simulación absoluta, por cuanto como
ya se indicó, el negocio simulado es nulo tanto en la simulación absoluta como en la
relativa. Como consecuencia de ello, debe entenderse que la causal de anulabilidad
contemplada en el inciso 3 del artículo 221 CC, se aplica solo para el acto disimulado
en los supuestos de simulación relativa, cuando aquel, reuniendo todos sus requisitos
de sustancia y forma, perjudica el derecho de un tercero”(354).
Esta posición ha sido criticada por otro sector de nuestra doctrina, en el enten-
dido de que si se sostiene –como lo hacen los códigos francés y alemán– que la simu-
lación es un supuesto de discrepancia consciente entre lo declarado y lo querido, esta
situación de discrepancia debiera conllevar no a un escenario de nulidad, sino de ine-
ficacia, pues entre las partes del contrato simulado sus efectos están ausentes no por
carecer de sostén en una correspondiente voluntad interna, sino porque se ha decla-
rado, aunque de manera oculta, la voluntad de que tales efectos no se realicen: “No
hay ausencia de voluntad, sino presencia de una voluntad contraria, y no simplemente
interna, sino declarada (…) queda claro que la existencia de una manifestación de
voluntad incompatible con la manifestación de voluntad simulada prueba [de] que en
realidad hay un contrato válido pero ineficaz”(355).
(352) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Ob. cit., pp. 658-659.

(353) Para un interesante trabajo crítico sobre la regulación de la simulación en nuestro ordenamiento jurídico, ver:
PINTO OLIVEROS, Sheraldine. “Breves notas críticas sobre la simulación en el Código Civil peruano a la
luz del Derecho Comparado”. En: Themis - Revista de Derecho N° 70, Lima, 2016, pp. 31-41.
(354) Esta es la posición de TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, en sus diversos trabajos, entre ellos: Acto jurídico,
negocio jurídico y contrato. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2002, p. 340; “Efectos de la retroactividad en
materia de ineficacia de los actos jurídicos”. En: Negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil. Compilación
y presentación de Rómulo Morales Hervias, Editorial Grijley, Lima, 2006, pp. 281-300.
(355) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contrato simulado. Historia de una confusión entre su nulidad y su ineficacia.
La vinculación con el contrato en fraude a la ley”. En: Estudios sobre teoría general del contrato. Prólogo de
Giovanni B. Ferri, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006, pp. 316-317.
286
Sin embargo –continúa diciendo esta segunda corriente de opinión– nuestro legis-
lador, en vez de inclinarse ya sea por el remedio de la nulidad (siguiendo el modelo
alemán) o por el de la ineficacia (conforme al modelo italiano), lo que hizo fue com-
binar ambas soluciones, con lo cual ello terminó consagrando, de forma contradicto-
ria, la ineficacia del negocio simulado (solución italiana) en la simulación relativa y
la nulidad del mismo (solución alemana) en la simulación absoluta:
“Textualmente el CC incorporó el modelo italiano en simulación relativa y el
modelo alemán en simulación absoluta”, por ende, en nuestro país, “el con-
trato simulado será ineficaz en simulación relativa y no nulo. Por su parte,
el contrato simulado es nulo en simulación absoluta de conformidad con el
numeral 5 del artículo 219 del CC”(356).
Y –se dice– esta opción de nuestro legislador habría sido un error, por cuanto
se trata de soluciones incompatibles: “Es decir, o se regula la nulidad o se norma la
ineficacia del contrato simulado. Es ilógico regularlas al mismo tiempo. No caben
regularlas juntas en un Código Civil (…). Quienes siguen los modelos de los códi-
gos civiles francés y alemán pueden sustentar con razón que un contrato simulado
es nulo. Por el contrario, quienes siguen la posición romanista e italiana, la sanción
debe ser la ineficacia”(357).
Coincido con la segunda posición, en el sentido de que nuestro CC ha establecido
(de manera contradictoria) distintos remedios para el acto simulado dependiendo del
tipo de simulación frente a la cual nos encontramos. Echemos un vistazo a las nor-
mas vinculadas a la simulación para explicar esto.
6.2. La nulidad del acto simulado en la simulación absoluta

Por un lado, tenemos al inciso 5 del artículo 219 CC, que nos dice que el “acto
jurídico es nulo cuando adolezca de simulación absoluta”. En la simulación absoluta
solo encontramos un acto jurídico: el simulado (no hay acto disimulado), por ende, la
norma solo podría estarse refiriendo a aquel.
Ahora bien, nótese que el referido artículo no dice que el “acto simulado sea
nulo”, sino que “en la simulación absoluta” el acto es nulo. Si hubiese consagrado lo
primero, no habría ninguna duda de que en todo tipo de simulación (absoluta y rela-
tiva) el negocio simulado sería nulo. Sin embargo, el legislador ha reservado el reme-
dio de la nulidad para el acto simulado en la “simulación absoluta”. En este sentido,
el texto resulta elocuente (aunque no basta con ello para concluir lo que vengo seña-
lando; sigamos con el análisis).
Ahora bien, veamos si es que hay alguna otra norma que contradiga tal conclu-
sión y que nos permita sostener que el remedio de la nulidad también aplica para el
acto simulado en una simulación relativa.
(356) Ibídem, p. 334.

(357) Ibídem, p. 335.
287
El artículo 193 CC nos dice lo siguiente: “La acción para solicitar la nulidad del
acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero per-
judicado, según el caso”.
Aquí la norma se limita a hablar de la nulidad del “acto simulado”, pero no lo
restringe al ámbito de la simulación absoluta; ¿podríamos entonces concluir que la
posibilidad de solicitar la nulidad también aplica para el acto simulado en una simu-
lación relativa? Pienso que no, pues si leemos esta norma con la comentada hace un
momento (inciso 5 del art. 219 CC), la conclusión será que el remedio de la nulidad
solo ha sido diseñado para el acto simulado en los casos de simulación absoluta.
Pero nótese que el 193 CC también menciona que la nulidad podrá ser solicitada
no solo por las partes del contrato simulado, sino también por los terceros que resul-
taran perjudicados por él. Y de ello podría surgir la siguiente interrogante: ¿El hecho
de que la norma mencione a eventuales “terceros perjudicados” no es un indicativo
de que se está haciendo referencia, también, a un supuesto de simulación relativa,
con lo cual la “acción de nulidad” que menciona la norma, aplicaría también para los
contratos simulados dentro de una simulación relativa?
La respuesta, nuevamente, es negativa, pues los “terceros perjudicados” por la
simulación no necesariamente aparecerán con ocasión de una simulación relativa;
una simulación absoluta también puede, sin duda alguna, afectar a terceros, y serán
ellos quienes, de acuerdo con el 193 CC, estén legitimados para solicitar la nulidad
de dicho acto simulado.
Pensemos en el ejemplo que pusimos al inicio: X es propietario de un inmueble
y además deudor de un banco. Dada la difícil situación que atraviesa, X sabe que no
podrá honrar la deuda y que, probablemente, el banco inicie las acciones legales para
embargarle el bien y con el producto de su remate satisfacer su crédito. Es por ello
que X contacta a su buen amigo Z y suscribe con él una compraventa, de modo tal
que el inmueble pase a estar a nombre de este último. ¿Ante qué tipo de simulación
estamos? Absoluta, pues las partes crean la apariencia de suscribir una compraventa
cuando su intención es no vincularse de ninguna manera, dejando simplemente que
el bien permanezca (realmente) dentro del patrimonio de X. ¿Quién es el afectado
aquí? Sin duda alguna el banco, pues con dicha compraventa se genera la apariencia
de que el inmueble ha pasado al patrimonio de Z, imposibilitando el embargo (y por
ende el cobro de la deuda), ya que un acreedor (como regla) solo puede satisfacer sus
créditos con los bienes de su deudor (en esto consiste el denominado principio de res-
ponsabilidad patrimonial, el cual, a diferencia de países como Italia(358) o España(359),
no está regulado de forma expresa en nuestro CC).
Por ende, el banco (al amparo del 193 CC), en su condición de tercero del contrato
simulado, estará plenamente legitimado para demandar la nulidad de la compraventa
(358) Artículo 2740 del Código Civil italiano: “El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos
sus bienes presentes y futuros”.
(359) Artículo 1911 del Código Civil español: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos
sus bienes, presentes y futuros”.
288
X-Z, logrando con ello que el bien “vuelva” a figurar dentro del patrimonio de X y
así poder embargarlo. Por ello se dice que con la nulidad del acto simulado lo que
se busca es “revelar la verdadera relación entre las partes de la simulación”(360). La
intención del banco con la “acción” de nulidad será revelar que el propietario de ese
bien sigue siendo X.
Un segundo ejemplo: E vende simuladamente un inmueble a F, con lo cual real-
mente el bien le sigue perteneciendo a E. Luego de ello, E vende (pero esta vez de
manera real) ese mismo bien a G. Como es obvio, G tendrá interés en demostrar que
la compraventa E-F es simulada y por ende carente de efectos, porque solo así des-
miente una apariencia que para él resulta perjudicial, pues con base en ella alguien
podría concluir (equivocadamente) que G adquirió de quien no era el propietario (E),
pues este previamente había transferido el bien a F. Solo con la sentencia que reco-
nozca como nulo por simulación al contrato E-F, G podrá acreditar que adquirió del
verdadero propietario y de ese modo evitará cualquier afectación o desconocimiento
de su derecho. En tal sentido, G es un tercero perjudicado con la simulación absoluta
y por ende un interesado en que prime la realidad, para lo cual necesitará accionar
contra el contrato E-F solicitando su nulidad.
Con todo lo dicho, queda claro lo siguiente: el hecho de que el 193 CC abra la
puerta a los “terceros perjudicados” para que sean ellos quienes puedan accionar la
nulidad del acto simulado, no implica, necesariamente, que estemos en un supuesto
de simulación relativa, pues los casos de simulación absoluta pueden (y de hecho ello
ocurre en la gran mayoría de los casos) terminar afectando también los intereses de
terceros (aun si el 193 CC no mencionase a los “terceros perjudicados” como legiti-
mados para solicitar la nulidad del acto simulado en una simulación absoluta, aque-
llos igual podrían hacerlo en virtud del 220 CC(361), pues este, de manera genérica, le
otorga legitimidad a todo tercero con interés –y no hay duda de que el “tercero per-
judicado con la simulación” califica como tal– para solicitar la nulidad de un acto).
En concusión: (i) debemos leer el 193 CC como una norma que solo aplica para
los casos de simulación absoluta; y (ii) el remedio de la nulidad aplica solo para el
acto simulado en los casos de simulación absoluta.
6.3. La ineficacia del acto simulado en la simulación relativa

Queda pendiente un tema: ¿cuál es el remedio aplicable al acto simulado en los
supuestos de simulación relativa? El problema aquí es que nuestro CC contiene una
regulación bastante confusa, que podría llevarnos a considerar que se han planteado
dos mecanismos contradictorios para una misma situación. Veamos primero las nor-
mas que se pronuncian sobre el particular:
(360) PINTO OLIVEROS, Sheraldine. “Breves notas críticas sobre la simulación en el Código Civil peruano a la
luz del Derecho Comparado”. Ob. cit., p. 38.
(361) Artículo 220.- “La nulidad a que se refiere el artículo 219 CC [dentro del cual está listado el acto simulado en
un caso de simulación absoluta] puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público”.
289
Artículo 191 CC:

“Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene
efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de
sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero” (el énfasis es mío).
Si ponemos atención a la parte resaltada (“tiene efecto entre ellas [las partes] el
acto ocultado”), queda claro que, para el legislador peruano, en un caso de simula-
ción relativa, el acto que resulta eficaz entre las partes es el “ocultado” o disimulado,
por lo que –como consecuencia lógica– el acto simulado (falso o aparente) será inefi-
caz (y no nulo). De esto ya ha dado cuenta una atenta doctrina, la que comentando el
artículo 191 CC, nos dice que el mismo “alude expresamente a la eficacia del negocio
jurídico o del contrato secreto u oculto, e implícitamente a la ineficacia del negocio
jurídico o contrato aparente”(362).
Sin embargo, en una norma posterior, se establece un remedio claramente dis-
tinto: la anulabilidad del acto simulado.
Artículo 221 inciso 3 CC:
“El acto jurídico es anulable por simulación, cuando el acto real [ocultado]
que lo contiene perjudica el derecho de tercero” (el énfasis es mío).
A diferencia del 191 CC, que debíamos interpretarlo a contrario sensu para
obtener como resultado la “ineficacia” del acto simulado en una simulación relativa,
aquí la norma es mucho más elocuente: en una simulación relativa el acto simulado
será anulable.
Y aquí es bueno dejar por sentado lo siguiente: la sanción de “anulabilidad” está
pensada por el acto simulado o aparente, y no para el disimulado (acto oculto o real).
Y es bueno decirlo de forma categórica porque “la ambigua redacción del 221 CC
pudiera llevar erróneamente a considerar que el negocio jurídico o contrato sancio-
nado por dicha norma es el oculto, pese a que el régimen de la simulación debería
dirigirse a declarar, de un lado, la ineficacia del negocio jurídico o contrato aparente
y, del otro lado, la verdadera relación entre las partes del mismo. En otras palabras, la
sentencia de la acción de simulación sanciona al negocio jurídico o contrato aparente
y, al mismo tiempo, revela el verdadero negocio jurídico o contrato entre las partes
de la simulación, es decir el oculto”(363). Por ello sería un error considerar que el acto
sancionado con “anulabilidad” por el 221 CC es el disimulado o real.
Entonces, hasta aquí tenemos que, en una simulación relativa, el acto simulado
es: (i) ineficaz, según el 191 CC; y (ii) anulable, según el 221.3 CC.
La contradicción es evidente y de ello ya ha dado cuenta un sector de la doctrina:
“En todo caso, el inciso tercero del artículo 221 del Código Civil sanciona
la fattispecie de la simulación relativa con el remedio de la anulabilidad
(363) Ídem.
290
del negocio jurídico o contrato aparente ‘cuando el acto real que lo contiene
perjudica el derecho de terceros’; y, ello pese a que el artículo 191 del mismo
Código aluda implícitamente a la ineficacia de dicho negocio jurídico o
contrato aparente y, además, para establecer la eficacia del negocio jurídico
o contrato oculto exija que este último no perjudique los derechos de terce-
ros. En otros términos, el artículo 191 del Código Civil peruano exige que
el negocio jurídico o contrato oculto no perjudique derechos de terceros a
los fines de determinar su eficacia, e implícitamente para establecer la ine-
ficacia del negocio jurídico o contrato aparente; mientras que, el artículo
221 del mismo Código requiere que el negocio jurídico o contrato oculto
afecte derechos de terceros para establecer la anulabilidad del negocio
jurídico o contrato aparente”(364) (el énfasis es mío).
¿Cómo superar esta contradicción? ¿Cuál de los remedios (anulabilidad o ine-
ficacia) debemos considerar aplicable para los contratos simulados en supuestos de
simulación relativa?
El artículo 221 CC permite activar el remedio de la anulabilidad contra el acto
simulado siempre que el acto real (oculto) afecte a terceros, lo cual constituye un error,
pues debiera ser todo lo contrario: lo que suele afectar a los terceros en un caso de
simulación relativa no es el acto oculto, sino el simulado, es decir, el acto que se les
muestra a dichos terceros con la finalidad de que no lleguen a tomar conocimiento
del acto real.
“A diferencia del Codice Civile italiano, el Código Civil peruano no se limita
a requerir que el negocio jurídico o contrato oculto cumpla con los requisitos
de forma y sustancia para establecer su eficacia, sino que, adicionalmente,
exige que dicho negocio jurídico o contrato oculto no perjudique los dere-
chos de terceros; y ello, a pesar de que, en la práctica, el negocio o con-
trato que principalmente pudiera perjudicar los derechos de terceros
es el negocio jurídico o contrato aparente” (el énfasis es mío).
Veamos esto con un ejemplo:
Pensemos en la simulación de una compraventa (acto aparente) que oculta una
donación (acto oculto) con la finalidad de que el impuesto aplicable sea menor. En esta
hipótesis, el interés del tercero (la Sunat) es afectado por el acto aparente, es decir,
la compraventa, pues, con base a dicho contrato, el fisco percibirá menos impuestos.
Por ello, el interés de los terceros, antes que atacar al contrato oculto o real, será
atacar al contrato simulado, para que de este modo se caiga el velo y quede en evi-
dencia el contrato real, que fue el que las partes pretendieron mantener alejado de los
ojos de los terceros. En este sentido, se ha dicho con acierto que:
“La sentencia de la acción de simulación es declarativa en cuanto se dirige
a reconocer la ineficacia del contrato simulado [aparente] y a revelar [no a
(364) Ídem.
291
atacar] la verdadera relación entre las partes de la simulación [es decir, el

contrato oculto o disimulado]”(365). “De allí que, en otros ordenamientos jurí-
dicos, los terceros interesados se encuentren legitimados a intentar dicha
acción [la ineficacia del contrato simulado], ya que tienen interés legítimo
en que se devele la verdadera relación [esto es, el contrato oculto] entre las
partes de la simulación”(366).
Entonces, en el ejemplo propuesto, el interés de la Sunat (que tiene la condición
de tercero) no es que desaparezca el acto disimulado o real (la donación), el cual de
hecho no lo afecta, sino el simulado o aparente (la compraventa), para que así quede
en evidencia el acto real (donación) y se pague el impuesto correspondiente.
Ahora bien, ¿cuál es el inconveniente de considerar –siguiendo al artículo 221
CC– al contrato simulado como “anulable”?
El problema es que el remedio de la anulabilidad no está realmente al alcance
del tercero afectado. Así, es un contrasentido que nuestro legislador, en el inciso 3
del artículo 221 CC, haya consagrado la anulabilidad del acto simulado cuando el
acto real afecte los derechos de terceros, pero se haya olvidado de otorgarles la legi-
timidad para obrar que les permita solicitar la anulación del contrato simulado(367).
En efecto, si el contrato simulado es anulable, entonces la correspondiente “acción”
de anulación solo podrá ser planteada por las partes del acto o las personas en cuyo
beneficio lo haya establecido la ley(368), y el tercero afectado no encaja en ninguno de
dichos supuestos.
Por ello, la doctrina ha hecho notar el “evidente carácter inadecuado del reme-
dio de la anulabilidad elegido por el codificador peruano para la simulación relativa,
en cuanto la legitimación de la acción de anulabilidad únicamente corresponde a una
de las partes del negocio jurídico o contrato y, más específicamente, a aquella parte
en cuyo interés se estableció la disciplina. En otros términos, el(los) eventual(es)
tercero(s) perjudicado(s) no estarían legitimados a intentar la acción; mientras que,
respecto a las partes, es difícil determinar cuál de ellas estaría legitimada a la acción
o, en otras palabras, cuál de los intereses de las partes es tutelado por el régimen de
la simulación”(369).
Por tales razones, me inclino a considerar que, en una simulación relativa, el
remedio contra el acto simulado no será ni la nulidad (como sí corresponde para el
contrato simulado en una simulación absoluta) ni la anulabilidad, sino la ineficacia,
(365) Ibídem, p. 38.

(366) Ibídem, p. 40.
(367) Al respecto: CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Breves apuntes sobre la anulabilidad del contrato oculto y el
perjuicio a terceros en la simulación relativa”. En: Cuadernos jurisprudenciales. Suplemento mensual de
Diálogo con la Jurisprudencia N° 45. Año 4. Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
(368) Segundo párrafo de artículo 222 CC.- “Esta nulidad [la del acto anulable] se pronunciará a petición de parte
y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley”.
292
pues esta pretensión no tiene los límites que sí ha establecido el legislador para la
(mal llamada) “acción de anulabilidad”; siendo así, los terceros afectados con el acto
simulado podrán accionar contra él para que quede en evidencia el acto real que las
partes pretendieron ocultar.
¿Y cómo funcionaría esta “ineficacia” del acto simulado (en una simulación rela-
tiva) en caso de que quien pretenda plantear el remedio no fuese un tercero, sino más
bien alguna de las partes del contrato simulado? Apliquémoslo a un caso concreto:
X, siendo soltero, adquirió un departamento. Pasaron los años, contrajo
matrimonio y al poco tiempo inició una relación extramatrimonial y clan-
destina con Z. X ha decidido donarle su inmueble, pero para no levantar
sospechas ante su cónyuge, decide simular una compraventa a favor de Z.
En este caso tenemos una simulación relativa, en donde la compraventa es
el acto simulado, falso o aparente, mientras que la donación (que se hizo
correctamente por escritura pública) es el acto real u oculto. Como conse-
cuencia de todo ello, Z pasó a vivir en el departamento. Al poco tiempo la
relación clandestina entre X y Z llegó a su fin, y ahora Z está preocupada
por el hecho de que X trate de anular el contrato de donación.
¿Podría X solicitar la nulidad, anulación o ineficacia de tal donación? La res-
puesta es no, porque el contrato de donación se hizo correctamente, respetando la
formalidad solemne que establece la ley, por lo que X (que fue parte de ese contrato
disimulado) no está legitimado para impugnarlo.
¿Qué podría hacer X? X podría pretender cobrarle el precio de venta que figura
en el contrato de compraventa que simuladamente suscribió a favor de Z. Es decir,
ya que X no podrá recuperar la propiedad del departamento (pues se la transfirió de
manera válida a Z) al menos podría tratar de ejecutar la compraventa simulada (falsa)
para así cobrar el precio “pactado”.
¿Es posible que X pretenda ejecutar un contrato falso? ¿No tiene Z, acaso, alguna
herramienta para impedir que ello ocurra? Ya que estamos ante una simulación rela-
tiva, en la cual el remedio para el acto simulado es la ineficacia, Z podría solicitar al
juez la declaración de ineficacia de la compraventa (contrato aparente o simulado), para
que de este modo quede en evidencia o salga a la luz la realidad, es decir, el contrato
de donación celebrado entre X y Z, quedando con ello claro que Z puede conservar
la propiedad sin necesidad de pagar contraprestación alguna.
Así es, precisamente, cómo funciona en Italia el remedio de la ineficacia del con-
trato simulado: la sentencia de la acción de simulación es declarativa en cuanto se
dirige a reconocer la ineficacia del contrato simulado y a revelar la verdadera relación
entre las partes de la simulación.
En conclusión, me alineo con aquel sector de nuestra doctrina que sostiene que,
en nuestro país se ha regulado, de forma contradictoria y en simultáneo, la ineficacia
del negocio simulado, en la simulación relativa, y la nulidad del mismo en la simu-
lación absoluta.
293
7. EL ARTÍCULO 194 CC: TUTELA DE LOS TERCEROS FRENTE

A LA “ACCIÓN” DE SIMULACIÓN
Habiendo realizado algunos apuntes básicos sobre la simulación, corresponde
entrar ahora al análisis del artículo 194 CC, para determinar la manera cómo esta
norma, a través de la tutela que brinda a favor de los terceros adquirentes de buena
fe, se vincula con el principio de fe pública registral.
El artículo 194 CC señala expresamente lo siguiente:
“La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros per-
judicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos
del titular aparente”.
Graficaré la situación con el ejemplo que puse al inicio:
Entonces se celebra (e inscribe) el contrato de compraventa A-B; sin embargo, en
simultáneo, las partes firman un contradocumento, en el que declaran ser conscien-
tes de que la compraventa es simulada y que, por ende, A sigue siendo, para todos
los efectos, el único propietario del bien (dicho contradocumento contiene lo que se
conoce como el “acuerdo simulatorio”).
compraventa a favor de C, quien precisamente celebró el contrato bajo la creencia de
que quien se lo vendía era realmente el propietario. Inmediatamente, luego de cele-
brada la transferencia, C inicia las acciones legales para tomar el control de la casa,
la cual se encuentra (todavía) en posesión de A. Este se entera de lo sucedido y cues-
tiona la venta B-C invocando que B nunca fue el propietario, pues el contrato A-B
había sido celebrado de manera simulada, y como prueba de ello tiene el contrado-
cumento, en el que A y B reconocían tal situación.
¿Cuál de los intereses en pugna debe primar en este caso? Primero identifique-
mos a las partes del conflicto y los conceptos involucrados en el artículo 194 CC.
7.1. El titular aparente

El “titular aparente”, del cual nos habla el 194 CC, sería B, quien adquiere simulada-
mente y gracias a ello figura como titular de un derecho que realmente no le pertenece.
Su condición de titular aparente determina que los contratos que él suscriba y
que impliquen la transferencia del derecho simuladamente adquirido (o facultades
294
menores contenidas en tal derecho) califiquen como actos “sobre bien ajeno”. Así, en
el ejemplo propuesto, si B realmente nunca adquirió la propiedad del bien (no olvi-
demos que el contrato celebrado con A está sancionado con la nulidad) mal podría
transferir ese derecho o facultades contenidas en el mismo (como por ejemplo el uso
o el disfrute), pues así lo exige el principio del nemo dat quod non habet, es decir,
nadie puede transferir un derecho que no tiene.
Sin embargo, como iremos viendo, este principio termina flexibilizándose en
aras de proteger al denominado “tercero adquirente”.
7.2. Los terceros adquirentes

Los “adquirentes del titular aparente” (como los denomina el 194 CC) o “ter-
ceros causahabientes del simulado adquirente” (como los denomina un sector de la
doctrina) o simplemente “terceros adquirentes” (como los denominaré en adelante)
son aquellos que consiguen un efecto jurídico favorable sobre la base del contrato
simulado(370) (en nuestro ejemplo vendría a ser C).
Ahora bien, para tener la condición de “tercero adquirente”, no es necesario
adquirir el mismo derecho que aparentaba tener el titular aparente. Si bien en el ejem-
plo propuesto, B aparentaba ser el propietario y el derecho que le transfiere a C es,
precisamente, la propiedad, ello no siempre ocurrirá; podrían presentarse escenarios
de los más diversos:
a. Se adquiere un derecho derivado del que aparenta tener el titular simulado:
el contrato B-C es uno mediante el cual se constituye usufructo, uso, habi-
tación o hipoteca a favor de C. En este caso, A no podrá desconocer el usu-
fructo o la hipoteca constituida a favor de C, en tanto este los habría adqui-
rido confiando en la condición de B como propietario del inmueble y, por
ende, como sujeto facultado para disponer de él o gravarlo.
b. Se adquiere una posición de ventaja dependiente del acto simulado, aunque
consistente en una simple cualidad del derecho adquirido: por ejemplo, A
y B son vecinos y además propietarios, cada quien, del inmueble en el que
vive. Deciden suscribir simuladamente un contrato en virtud del cual A le
otorga una servidumbre de paso perpetua a favor de B, para que este pueda
trasladar su mercadería todos los días por una parte del predio de A. Un
buen día B decide transferir la propiedad de su inmueble a C, y para hacer
más atractiva la oferta, le muestra el contrato de constitución de servidum-
bre mediante el cual se reconoce al inmueble como “predio dominante”, lo
cual le garantiza a C el derecho de paso por el predio vecino (A). C adquiere
el bien y cuando pretende ejercer su derecho de servidumbre, A le informa
que tal derecho no existe, pues todo se trató de un contrato simulado sus-
crito con B. En este caso, C podría valerse del 194 CC para argumentar
que dicha simulación no lo puede afectar, en tanto él adquirió el inmueble
(370) BIANCA, Massimo. Diritto Civile III. Il contratto. Giuffrè Editore, Milano, 1987, pp. 666-667.
295
confiando en que este traía consigo una cualidad (la servidumbre), y que
además pagó por ella (onerosidad), en tanto representó un incremento en el
precio de venta.
c. Se adquiere una posición de ventaja dependiente del acto simulado, aunque
consistente en una cualidad del derecho adquirido caracterizada en sentido
solo negativo, como la inexistencia de vínculos o cargas: imaginemos que
C adquiera de B un inmueble que está gravado con una hipoteca o una ser-
vidumbre a favor de A, pero que C considera libre de cargas y gravámenes,
ya que al momento en que celebró la compraventa con B, este le mostró una
escritura pública en la que A renunció tanto a su derecho de hipoteca como
a la servidumbre (lo que C desconocía es que dichas renuncias eran simula-
das). Imaginen que luego de celebrado el contrato B-C, A pretende ejercer su
derecho de servidumbre sobre el predio (ahora de C) o ejecutar la hipoteca
a la que falsamente había renunciado. ¿Debe C soportar el ejercicio de tales
cargas o gravámenes, pese a que cuando adquirió el dominio, las aparien-
cias indicaban que se trataba de un bien realengo? ¿O, muy por el contrario,
podría C oponerse a tal ejercicio aparándose para ello en el 194 CC?
Nótese que, en este caso, y para ser muy precisos, no es que C haya adqui-
rido su derecho (propiedad) de un “titular aparente” (por el contrario, no
hay dudas de que B sí era el propietario), sino que adquirió del titular (B) un
derecho “aparentemente libre de cargas y gravámenes” (cualidad negativa del
bien). La doctrina(371) opina que este caso sí encaja en el supuesto de hecho
del 194 CC(372), por lo que deberá entenderse que C adquirió una propiedad
libre: es decir, no le será oponible el contradocumento que (conteniendo al
acuerdo simulatorio) indicaba que la renuncia efectuada por A era simulada
y que, por ende, la hipoteca y la servidumbre en realidad persistían.
Entonces, el sujeto protegido por el 194 CC es el tercero que, confiando en la
apariencia, adquiere del titular aparente, y esta protección “responde al principio de
apariencia, que no debe entenderse como equivalencia entre apariencia y realidad,
sino más bien en el sentido de que quien crea una situación negocial aparente [A] no
puede hacer valer en perjuicio de los terceros [C] la situación real”(373).
El interés del tercero adquirente es que la apariencia (en la que confió al momento
de contratar) prime sobre la realidad, porque de lo contrario se le privaría de su dere-
cho adquirido (o, en todo caso, se le castigaría con cargas o gravámenes que él creyó
inexistentes).
Ahora bien, hay otro tipo de “terceros” que pueden también estar vinculados con
un contrato simulado, pero a diferencia de los terceros adquirentes, no pretenden que
(371) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Ob. cit., p. 652.

(372) Cabe señalar que esta doctrina hace el comentario refiriéndose al artículo 1415 del Código Civil italiano, que
sería el equivalente de nuestro artículo 194 CC.
(373) BIANCA, Massimo. Diritto Civile III. Il contratto. Ob. cit., p. 667.
296
la apariencia prime sobre la realidad, sino todo lo contrario: pretenden que la realidad
esté por encima de la apariencia.
Pensemos en los acreedores del transferente simulado (que en nuestro ejemplo
sería A), quienes han visto falsamente disminuido el patrimonio de su deudor (A) y
pretenden impugnar dicha apariencia para que salga a la luz la verdad, esto es, que
el inmueble que A supuestamente le transfirió a B, sigue siendo de aquel y por ende
es factible de ser embargado para que así ellos puedan hacerse cobro de lo que se les
adeuda. La simulación afecta a esta clase de terceros, y es por eso que se les deno-
mina “terceros perjudicados con la simulación”.
Estos terceros perjudicados también podrían terminar enfrentándose a los ter-
ceros adquirentes. Veamos:
En el ejemplo puesto al inicio, la compraventa A-B se celebró para que el banco
acreedor de A no tenga qué embargar (tercero perjudicado), y luego de ello aparece
C (tercero adquirente) para comprarle el bien a B, basándose para ello en la aparien-
cia registral, según la cual este último era el propietario del bien. Mientras que, por
un lado, el interés del tercero perjudicado es desmentir (atacar) el contrato simulado,
en tanto este perjudica su derecho(374) de crédito (su interés es que prime la reali-
dad), el interés del tercero adquirente es que prime la apariencia, pues solo con-
siderando a B como propietario se justifica que C haya podido adquirir el dominio.
El artículo 194 CC, al señalar que “la simulación no podrá ser opuesta por los
terceros perjudicados”, ha solucionado el conflicto dándole prevalencia a la confianza
depositada por el tercero adquirente y sacrificando el interés del tercero perjudicado,
quien (en el ejemplo planteado) deberá buscar otro bien de propiedad de su deudor
(A) para satisfacer el cobro de su crédito.
En conclusión, el 194 CC protege a los terceros adquirentes tanto de las partes
del contrato simulado como de los terceros perjudicados; ninguno de ellos, en ningún
caso, podrá hacer valer la nulidad del contrato simulado contra dicho tercero (quien
precisamente confió en la apariencia generada por dicho contrato simulado).
7.3. ¿Qué significa que la simulación no pueda ser opuesta a los terceros?
El 194 CC nos dice que al tercero adquirente no le puede ser “opuesta la simu-
lación”. ¿En qué consiste esta “inoponibilidad de la simulación”? Significa que el
transferente simulado (A, en nuestro ejemplo) no puede pretender que la realidad le
sea aplicada a C (tercero adquirente), pues si este último actuó confiando en la apa-
riencia, entonces es esta la que, para él, fungirá de “realidad”, aun cuando no lo sea.
Y esta situación no cambia por el hecho de que A obtenga una sentencia que
reconozca o declare la nulidad del contrato A-B. En este caso, la “inoponibilidad de la
simulación”, de la que nos habla el 194 CC, debe ser entendida como “inoponibilidad
(frente al tercer adquirente) de la sentencia que declare la nulidad del acto simulado”.
(374) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Ob. cit., p. 649.
297
Es así, entonces, como el 194 CC rompe con el principio del nemo dat quod
non habet (nadie puede transferir un derecho que no tiene), pues si lo aplicáramos
de manera rigurosa, la conclusión sería que, si en una cadena de transferencia (A le
vende a B y este a su vez a C), se detecta la presencia de un vicio de nulidad en algu-
nos de los eslabones, entonces se genera la nulidad de todos las transferencias que le
siguen. Por ello, si el contrato A-B es nulo por simulación, entonces el contrato B-C
debiera seguir la misma suerte. Sin embargo, el 194 CC pone un freno al denominado
efecto “cascada” de la nulidad, para así proteger la confianza depositada por C en la
apariencia creada por el contrato precedente (A-B).
Como bien se ha dicho, “si un negocio es nulo, la ineficacia absoluta de la primera
transferencia se refleja en los sucesivos actos de adquisición, aunque se hayan reali-
zado de buena fe (salvo la aplicación de algunos principios especiales en materia de
posesión y de transcripción). El negocio nulo es, pues, ineficaz no solo entre las partes,
sino también respecto de los terceros. En cambio, el negocio simulado deja intactas
las adquisiciones de los terceros de buena fe, siendo esta una de las principales aplica-
ciones de la tutela de la confianza de los terceros en la circulación de los bienes”(375).
8. ¿CÓMO SE VINCULAN LOS ARTÍCULOS 194 CC Y 2014 CC?

Estamos trabajando con el ejemplo del contrato de compraventa simulado entre
A y B, del cual se deriva una segunda transferencia (digamos que es también una
compraventa), pero esta vez de B (titular aparente) a favor de C (tercero adquirente).
Agreguemos ahora solo un par de datos: (i) el bien en cuestión es un inmueble que
se encuentra debidamente inscrito en Registros Públicos; y (ii) el inmueble original-
mente estuvo inscrito a favor de A, pero producto del contrato simulado que celebró
con B, este último terminó figurando como el propietario registral (digamos que A y
B, para hacer más creíble frente a terceros la compraventa que suscribieron, decidie-
ron inscribirla). Agregando estos elementos al ejemplo propuesto, surge la interro-
gante: ¿cuáles son los requisitos que debe cumplir C (tercero adquirente) para que la
nulidad del contrato simulado A-B no lo afecte?
El caso encaja, sin duda alguna, en el supuesto de hecho del 194 CC; sin embargo,
también podría encajar en el del 2014 CC, ya que esta norma (tal como fue desarrollado
en el capítulo I) aplica para las cadenas de transferencias (A-B-C) que se dan sobre
inmuebles inscritos, y en donde la nulidad del primer acto (A-B) no puede afectar a
los actos sucesivos (B-C) si es que el tercero adquirente (C) cumplió con una serie de
requisitos (entre ellos: confianza en el Registro, onerosidad, buena fe e inscripción).
Entonces, la pregunta persiste, ¿qué norma debe aplicarse para que la nulidad
del contrato A-B no afecte la adquisición de C?
Si aplicamos el artículo 194 CC, bastaría con que C haya contrato de buena fe
y a título oneroso. Es decir: (i) si nadie puede probar que para el momento en que C
(375) BIGLIAZZI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI. Derecho Civil. Tomo I. Volumen 2. Traducción de Fernando
Hinestrosa. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 928.
298
suscribió la compraventa con B, aquel tenía conocimiento de que este era un titular
aparente, entonces habrá cumplido con el requisito de la buena fe; y (ii) si C acredita
que hubo una contraprestación por el derecho adquirido de manos de B, la onerosi-
dad estará probada (como en el ejemplo propuesto el contrato B-C fue una compra-
venta, la onerosidad se da por descontada). El cumplimiento de estos dos requisitos
le garantizará a C que la nulidad del contrato precedente (A-B) no lo afecte.
En cambio, si aplicamos el artículo 2014 CC, no bastaría con la onerosidad y
buena fe para que C quede protegido, sino que además tendría que (entre otras cosas)
haber inscrito su respectiva adquisición.
Y este requisito (la inscripción), que no exige el 194 CC y sí el 2014 CC, podría
resultar siendo determinante. Imaginemos que C celebró su contrato de compraventa
con B actuando con buena fe (creía realmente que el propietario del bien era B, en
tanto así además lo publicitaba la partida registral), sin embargo, omitió inscribir su
derecho en el Registro. Al cabo de un tiempo, A demanda la nulidad de la compra-
venta con B e inscribe dicha demanda en la partida del inmueble. Luego de ello, y
por consejo de su abogado, C también inscribe su contrato con B. Ante ello, A soli-
cita que C sea incorporado en el proceso como demandado, pues su intención es que
la sentencia de nulidad no solo cancele el asiento registral en donde B figura como
propietario, sino también el de C, pues solo así A logrará volver a aparecer como el
propietario registral. ¿Podrá dicha demanda afectar a C?
Si aplicamos el 194 CC, diremos que C quedó protegido en el instante en que
celebró su contrato con B, pues cumplió con los requisitos de onerosidad y buena fe,
y eso es suficiente para que la nulidad del acto simulado no lo pueda afectar.
Por el contrario, si aplicamos el 2014 CC, C no quedaría protegido, en tanto
dicha norma impone como requisito de “cierre” que; (i) el tercero haya inscrito su
adquisición; y (ii) que dicha inscripción se hubiese hecho de buena fe, es decir, des-
conociendo que, para el momento de la inscripción, la información publicitada por
el Registro era errónea.
¿Y qué ocurrió en el caso planteado? Cuando C inscribió su adquisición, la par-
tida registral ya publicitaba la demanda de nulidad planteada por A, por lo que C no
podría decir que desconocía que la información brindada por el Registro (y que mos-
traba a B como el titular del derecho) era equivocada. Por ende, la inscripción de C
no se habría hecho con buena fe, lo cual determinaría que su adquisición no quede
protegida frente a la nulidad del contrato A-B.
Nótese las soluciones contrapuestas que nos ofrecen ambos artículos para el
mismo caso: (i) si consideramos aplicable el 194 CC, el hecho de que el contrato B-C
se haya inscrito con posterioridad a la demanda de nulidad planteada por A no impide
que la adquisición de C quede protegida frente a la nulidad del contrato A-B; en cam-
bio, (ii) si consideramos aplicable el 2014 CC, el hecho de que el contrato B-C se haya
inscrito con posterioridad a la inscripción de la demanda planteada por A, determi-
nará que la nulidad del contrato A-B sí afecte la adquisición de C.
299
¿Cuál es la norma que debemos aplicar? O para decirlo con otras palabras: ¿en el
supuesto de hecho de cuál de las dos normas encaja el caso recién planteado?
Lo primero que debemos hacer es descartar que ambas normas puedan ser apli-
cadas en simultáneo, ya que ello sería contradictorio (como ya vimos, la aplicación
de cada una de ellas nos arroja resultados incompatibles).
8.1. El artículo 194 CC no aplica para los contratos simulados celebrados

sobre inmuebles inscritos
Independientemente de la conclusión a la que arribemos respecto de cuál de
las dos normas es la aplicable al caso planteado, lo cierto es que ambas regulan un
supuesto de adquisición a non domino.
En efecto, si el contrato A-B fue simulado, entonces B no adquirió realmente
ningún derecho sobre el bien; no olvidemos que en un caso de simulación absoluta tal
contrato sería nulo, mientras que uno de simulación relativa sería ineficaz, por ende,
en cualquiera de los escenarios (simulación absoluta o relativa) B no llega a adqui-
rir el derecho que el contrato dice transferirle. Sin embargo, una vez que B celebra
un acto de transferencia a favor de C, tanto el 194 CC como el 2014 CC le permiten
a este último (y siempre que cumpla con los requisitos que cada una de tales normas
establece) convertirse en titular del derecho transferido, pese a que quien se lo otorgó
(B) nunca fue realmente el titular.
En teoría, C no habría podido adquirir ningún derecho, ya que así lo exige el
principio del nemo dat quod non habet: nadie puede transferir un derecho que no
tiene, por lo que si B no era el propietario, entonces no podría lograr que C se con-
virtiera en propietario. Sin embargo, tanto el 194 CC como el 2014 CC le dan prefe-
rencia a la adquisición de C por sobre la pretensión de nulidad de A. ¿Cómo es posi-
ble que C, pese a haber contratado con quien no era el verdadero titular el derecho,
termine adquiriéndolo?
En esto consiste, precisamente, la adquisición a non domino: la transferencia del
derecho se produce, pese a que el adquirente (C) contrató con el falso titular (B), con
lo cual quien termina siendo sacrificado (perdiendo su derecho) es el titular real (A).
Así ocurre en los supuestos de concurrencia de acreedores sobre bienes inmuebles
(artículo 1135 CC), la transferencia de bienes muebles realizada por el poseedor no
propietario (artículo 948 CC), las adquisiciones derivadas de la publicidad registral
(artículo 2014 CC), las adquisiciones derivadas de un heredero aparente (artículo 665
CC), las adquisiciones de quien confía en la validez y la eficacia de un negocio simu-
lado (artículo 194 CC), entre otros.
actúa de buena fe.
al negocio traslativo inicialmente ineficaz –por falta de legitimidad del enajenante– se
le agrega como elementos del supuesto de hecho la entrega de la cosa (“recepción de
300
la posesión”) y la buena fe del adquirente(376), lo cual permite que la adquisición surta

plenos efectos y resulte inatacable. Esto mismo sucede con las adquisiciones deri-
vadas de la publicidad registral (artículo 2014 CC), donde el adquirente conserva la
titularidad sobre el derecho, a pesar de que su transferente la haya perdido (o incluso
si nunca la tuvo), siempre y cuando haya actuado de buena fe(377) (y en concurrencia
con otros requisitos como la onerosidad y la inscripción). Así también, la acción rei-
vindicatoria contra al tercero que adquirió los bienes de la masa hereditaria de quien,
sin ser el verdadero heredero, aparentaba serlo (artículo 665 CC), encuentra un límite
infranqueable en la buena fe de dicho adquirente. Lo mismo sucede en la denominada
concurrencia de acreedores (1135 CC), donde el elegido para quedarse con el bien
debe haber inscrito primero su adquisición actuando con buena fe(378). En conclusión,
todo el sistema de tutela del tercero en los casos de adquisiciones a non domino tiene
como presupuesto la buena fe de aquel.
quen una afectación de la libertad de contratación y del derecho de propiedad del ver-
dadero titular. Quien compra un inmueble del verdadero propietario y luego lo pierde
porque un segundo comprador lo inscribió primero con buena fe (supuesto de concu-
rrencia de acreedores regulado en el 1135 CC) no solo ve frustrada su adquisición y
con ello su derecho de propiedad, sino que también el sistema desconoce su libertad
de contratación, porque permite que una conducta que le es ajena (la compra entre
el aparente propietario y el segundo adquirente) termine decidiendo el destino de un
inmueble que ya le pertenecía.
Por ejemplo, imaginemos que dos personas celebran simuladamente una venta,
y para hacerla más real, el adquirente simulado inscribe el bien a su nombre. Luego,
este adquirente simulado, valiéndose de su aparente condición de propietario, vende
el bien a favor de un tercero, quien actuando con buena fe (es decir, creyendo que
quien se lo vende es realmente el propietario) lo inscribe a su favor. El artículo 194
CC protege a este adquirente frente al verdadero propietario que simuló la venta. Es
(376) “En las adquisiciones a non dominio se constituye una fattispecie jurídica, de la cual el negocio traslativo (de por
sí incapaz de tener algún efecto jurídico por defecto de legitimación), constituye un elemento necesario, pero
del todo insuficiente, porque debe ser complementado por la entrega de la cosa y la buena fe del adquirente”:
FALZEA, Angelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En: Derecho PUCP N° 59, Lima, 2007, p. 189.
pública registral: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública registral Nº 3. Biblioteca Moderna
de Derecho Civil, Jurista Editores, Lima, 2010.
(378) “Por ello, a la pregunta de por qué se prefiere en la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble
noción de seguridad jurídica que no es otro que el adquirente de buena fe: aquel que creyó (buena fe creencia)
fe en la concurrencia sobre bienes muebles”. En: Derecho PUCP N° 41, 1987, p. 195.
301
decir, el sistema protege la confianza con que actuó el tercero comprador aun cuando
con ello se lesiona el derecho de propiedad y la libertad de contratación del vende-
dor simulado (verdadero propietario), quien no manifestó nunca una voluntad real ni
desprenderse del dominio.
Lo mismo pasa con el propietario que presta su bien mueble (un celular, por ejem-
plo) y luego el poseedor (no propietario) lo vende a favor de un tercero, quien toma
posesión del bien creyendo que la persona que se lo vende es el genuino propietario.
En este caso, el verdadero propietario ve cómo su propiedad “inviolable” y su liber-
tad de contratación “intangible” terminan siendo sacrificadas para proteger la adqui-
sición del tercero que actuó con buena fe (artículo 948 CC).
domino la propiedad termina siendo vulnerada –aun cuando la Constitución diga que
es “inviolable”– y la libertad de contratación del verdadero propietario es hecha a
un lado y reemplazada por la protección de quien actuó creyendo legítimamente que
contrataba con el verdadero titular del derecho. Es decir, nuestro sistema admite este
“sacrificio” con tal de proteger otro valor que considera más importante: la tutela de
la confianza.
Y algo similar ocurre con la aplicación de los artículos 194 CC y 2014 CC: ambas
normas le permiten al tercero (C) que contrató con quien no era el propietario (B),
mantener su adquisición en detrimento del verdadero titular (A). El sistema sabe per-
fectamente que con ello puede estar lesionando el derecho de quien formó parte del
primer contrato (que en nuestro ejemplo sería A), pero opta por sacrificarlo, pues de
por medio está la necesidad de tutelar otros intereses, como la buena fe, la seguridad
en la contratación y la confianza en el Registro.
En esto consiste, precisamente, la denominada “seguridad jurídica dinámica”:
“Ningún beneficio adquirido en el patrimonio de un sujeto deba frustrarse por hechos
o situaciones ajenas que no haya podido conocer, de tal suerte que un tercero de buena
fe mantiene la adquisición de un derecho, aunque el transmitente no sea el propieta-
rio, si es que desconocía razonablemente las circunstancias que denotaban la ausen-
cia de titularidad del transmitente”(379).
Y en el caso puntual del 2014 CC, se ha dicho que la tutela de los terceros que
esta norma provee encuentra como sustento un principio general de publicidad, el
cual “comprende todos los casos en que el acto realizado por el tercero con un sujeto
que no tiene la titularidad del derecho es eficaz, de todos modos, como si hubiera sido
realizado con el titular, siempre que un título de investidura formal de aquel sujeto
[que en nuestro caso vendría a ser la inscripción registral a su favor] cree una situa-
ción de confianza del tercero. La investidura formal en un derecho subjetivo que real-
mente no existe se presenta en varias hipótesis: de la posesión de los instrumentos
de fe pública, e incluso a las diversas figuras de publicidad. En todos estos casos, el
Crítica de Derecho Inmobiliario. Número conmemorativo por el 50° aniversario de la reforma hipotecaria
de 1944, Madrid, 1995, p. 91.
302
presupuesto de la protección del tercero es que la confianza se encuentre justificada

por un título formal, en el cual se basa, en definitiva, la apariencia del derecho”(380).
Ahora bien, en tanto los supuestos de adquisición a non domino son excepcio-
nes a la regla general (según la cual para que alguien adquiera un derecho debe vin-
cularse jurídicamente con el verdadero titular), ellos deben ser aplicados de la forma
más restrictiva posible. Y ello significa –desde mi punto de vista– que existiendo
dos normas de adquisición a non domino que podrían ser aplicadas a un mismo caso
–como ocurre con los artículos 194 CC y 2014 CC para el caso de la adquisición del
tercero (C) que contrata confiando en la apariencia del acto simulado (A-B) prece-
dente– se deberá aplicar la norma que más “difícil le ponga las cosas a dicho tercero”,
o para decirlo de otro modo, se deberá aplicar la norma que exija sea más rigurosa y
que, por ende, plantee mayores requisitos para que dicho tercero resulte protegido.
Estamos ante un supuesto excepcional, y como tal el sistema debe ser riguroso al
momento de su aplicación.
Es por ello que, desde mi punto de vista, si un mismo caso encaja dentro del
supuesto de hecho del 194 CC y el 2014 CC, deberemos aplicar este último, pues ade-
más de exigir la onerosidad y la buena fe del tercero, requiere (entre otras cosas) de
la confianza en el Registro y la inscripción (como elemento de cierre).
La conclusión, entonces, es que tratándose de bienes inmuebles inscritos, el ter-
cero adquiriente solo recibirá la protección frente a las nulidades que lo precedan si
es que cumple con todos y cada y uno de los requisitos que establece el 2014 CC. Por
ello, al planteado se le deberá aplicar el 2014 CC y no el 194 CC.
8.2. ¿Cuál es el ámbito de aplicación del 194 CC? Contratos simulados cele-
brados sobre bienes muebles
De todo lo dicho hasta aquí podría surgir una duda: si a los casos en donde un
tercero (C) adquiera derechos sobre inmuebles inscritos confiando en la apariencia
creada por el contrato simulado se les debe aplicar el 2014 y no el 194 CC, ¿para qué
existe este último? ¿Qué utilidad tendría? ¿Tiene justificación que exista el 194 CC si
ya tenemos un artículo como el 2014 CC que regula de forma mucho más integral la
tutela de los terceros frente a la nulidad de los contratos simulados celebrados sobre
inmuebles inscritos? ¿El supuesto de hecho regulado por el 194 CC está incluido ínte-
gramente dentro del 2014 CC?
Un principio interpretativo, denominado “argumento económico”, nos dice que
se debe descartar la interpretación que nos conduzca a sostener que existe una norma
carente de contenido(381). Es decir, no debemos limitarnos a decir que el 194 CC y el
(380) FALZEA, Angelo. “El principio jurídico de la apariencia”. Traducción de Leysser León. En: Derecho PUCP
Nº 59, p. 181. Tomado del título original: “Apparenza”. En: FALZEA, Angelo. Ricerche di teoria generale
del diritto e di dogmatica giuridica, II, Dogmatica giuridica. Giuffré, Milán, 1997, pp. 809-856.
(381) “Se excluye la atribución a un enunciado normativo de un significado que ya es atribuido a otro enunciado
normativo, preexistente al primero o jerárquicamente superior al primero o más general que el primero, y
ello porque si la atribución de significado no fuese excluida se encontraría frente a un enunciado normativo
superfluo”: TARELLO, Giovanni. L’interpretazione della legge. Giuffrè, Milán, 1980, p. 371, citado por
303
2014 CC regulan las mismas situaciones, pues ello nos llevaría a concluir que el 194
CC termina “sobrando”, ya que todo su contenido estaría regulado dentro del 2014 CC.
Para que la existencia del 194 CC esté justificada, debemos encontrar casos en
los que dicha norma pueda ser aplicada, pero sin que ello signifique una duplicidad de
regulaciones o superposición con el 2014 CC. Es decir, si hay casos que solo encajan
dentro del supuesto de hecho del 194 CC y no en el del 2014 CC, entonces la existen-
cia del 194 CC estará justificada. ¿Existen esos casos?
Apliquemos el caso con el que venimos trabajando, pero esta vez para un bien
mueble (a este supuesto el 2014 CC no le será aplicable en tanto dicho artículo solo
regula la contratación sobre inmuebles). X simula la compraventa de un celular de
última tecnología a favor de Z y le entrega la posesión. Aprovechándose de ello, Z
vende el celular a W, quien lo compra confiando en que Z es el verdadero propietario
(de acuerdo con el 912 CC, el poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe
lo contrario). Además, W recibe la posesión del celular. Al cabo de un tiempo apa-
rece X, quien le exige a W le entregue el celular, pues quien se lo vendió (Z) no era
el propietario, ya que el contrato que tenía a su favor era simulado.
En este caso W podría defenderse invocando ya sea el 194 CC (contrató sobre
el bien de manera onerosa y actuando con buena fe, por lo que la simulación no le es
oponible) o el 948 CC, pues además de haber contratado a título oneroso y de buena
fe, recibió la posesión del bien, con lo cual se convirtió en propietario, pese a que
quien se lo vendió (Z) carecía de facultades para enajenarlo.
Este caso no es conflictivo, en tanto ya sea que apliquemos una u otra norma,
el resultado siempre será el mismo: W no puede ser perjudicado por la simulación
invocada por X.
Pero cambiemos ahora un pequeño dato: W celebró la compraventa con Z; sin
embargo, no llegó a recibir la posesión (pese a que el bien estaba bajo control de Z).
Al cabo de un tiempo se entera de que su vendedor (Z) había resultado ser un falso
propietario, pues el contrato otorgado a su favor había sido simulado. Sin embargo,
W considera que dicha situación no le puede ser oponible, ya que él no estuvo de la
simulación para el momento en que compró el bien, así que se dirige donde Z (su
vendedor) y le exige la entrega del bien. Frente a ello, Z le responde que está siendo
presionado por X, quien también le viene exigiendo la devolución del bien, ya que la
compraventa celebrada entre ellos fue simulada. ¿Debe primar el derecho de propie-
dad de X o la tutela de la confianza y buena fe de W?
Si aplicamos el 194 CC, la nulidad del contrato simulado X-Z no le podrá ser
oponible a W, pues este habría cumplido con los requisitos que exige tal norma para
recibir protección: contrató a título oneroso y lo hizo de buena fe. Siendo así, W tendrá
derecho a que Z le haga entrega de la posesión del bien. Por el contrario, si aplicamos
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil de 1984.
Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 208.
304
el 948 CC, W no quedaría protegido, pues le faltó cumplir con el requisito de cierre:
recibir la posesión del bien en conflicto.
Véase, entonces, que en este caso, a diferencia del anterior, para el tercero adqui-
rente (W) no es irrelevante que se discuta qué norma regula su situación: (i) si se le
aplica el 194 CC, entonces podrá exigirle a Z la entrega del celular; en cambio, (ii) si
se le aplica el 948 CC, no tendrá derecho al celular, sino que el mismo deberá serle
restituido a X (original propietario).
Considero que en este caso las normas no se superponen, y cada una de ellas
podrá ser aplicada a un supuesto en particular:
(i) El 194 CC será aplicado cuando el tercero no hubiese recibido aún la pose-
sión del bien sobre el cual contrató, por lo que no habrá llegado a convertirse
todavía en propietario, pero sí en titular de un derecho de crédito contra su
transferente (Z), quien deberá entregarle el bien a él antes que al transfe-
rente simulado (X);
(ii) Por su parte, el 948 CC aplicará en caso el tercero (W) sí hubiese llegado
a recibir la posesión del bien, y en dicho escenario sí estaremos ante un
supuesto de adquisición a non domino, por lo que W ya no solo será titular
de un derecho de crédito contra su transferente (Z), sino titular de un dere-
cho de propiedad, el cual no podrá ser afectado por la eventual acción rei-
vindicatoria o acción de simulación que plantee el dueño original (X).
Entonces, como primera conclusión tenemos que el 194 CC sí puede ser apli-
cado de manera autónoma e independiente del 948 CC en aquellos casos en los que
el tercero celebra un contrato de transferencia de propiedad confiando en la apa-
riencia generada por el contrato simulado precedente, y siempre que no haya llegado
a recibir la posesión del bien (pues si ya la hubiese recibido, la norma que aplicaría
sería el 948 CC).
Pero hay un segundo supuesto en donde, tratándose de contratos simulados sobre
bienes muebles, el 194 CC es autónomo con relación al 948 CC: me refiero a todos
aquellos casos en los que el contrato del tercero hubiese sido uno mediante el cual
adquiere un derecho distinto al de propiedad. En estos casos, el 948 CC no podría
aplicarse, ya que él solo opera cuando el tercero celebra un contrato traslativo de pro-
piedad (expresamente el 948 CC señala que “quien de buena fe y como propietario
recibe de otro […])”.
Imaginemos que luego de la compraventa simulada entre X y Z, este celebra a
favor de W (quien actúa de buena fe) un contrato oneroso de constitución de derecho
de usufructo, uso o arrendamiento. Frente a la pretensión de X de desconocer el dere-
cho adquirido por W, alegando que quien se lo otorgó (Z) no tenía facultades para
hacerlo, pues el contrato otorgado a su favor era simulado, W podrá defenderse invo-
cando el 194 CC, independientemente de que hubiese recibido o no la posesión del
bien. En cualquiera de los escenarios (con posesión o sin posesión) la defensa de W
consistirá en sostener que a su adquisición a título oneroso y de buena fe no le puede
ser opuesta la nulidad (por simulación) del contrato previo X-Z.
305
Entonces, como segunda conclusión tenemos que el 194 CC también puede ser
aplicado de manera autónoma e independiente del 948 CC en aquellos casos en los
que el tercero celebra un contrato de transferencia de cualquier otro derecho distinto
de la propiedad (podrá ser un derecho real menor como el usufructo o uso o un dere-
cho de crédito derivado de un arrendamiento), e independientemente de si dicho ter-
cero hubiese llegado a recibir la posesión del bien.
8.3. ¿Cuál es el ámbito de aplicación del 194 CC? Contratos simulados cele-
brados sobre inmuebles no inscritos
Hasta ahora hemos concluido que el 194 CC:
(i) No es aplicable para los contratos simulados que se celebran sobre bienes
inmuebles inscritos; y
(ii) Sí es aplicable para los contratos simulados que se celebran sobre bienes
muebles (salvo los casos en donde al tercero se le otorga un contrato trasla-
tivo de propiedad y además se le entrega la posesión del bien, en cuyo caso
la norma aplicable será el 948 CC).
Como podrá apreciar el lector, queda un nicho importante en donde el 194 CC
podría desplegar toda su eficacia: el de los contratos simulados celebrados sobre
inmuebles que no cuentan con inscripción en el Registro.
En efecto, imaginemos que X es propietario de un predio no inmatriculado (es
decir, un bien que no ha llegado a acceder al Registro, por lo que carece de una par-
tida registral en la que se publiciten los distintos derechos, cargas y gravámenes que
se van constituyendo sobre él). Además, X ejercía la posesión del bien y se encon-
traba registrado a nivel municipal (HR y PU) como el propietario. X transfiere simu-
ladamente el bien a favor de Z, y para hacer más creíble la transferencia, Z recibe la
posesión y queda inscrito como nuevo contribuyente ante la Municipalidad. Luego
de ello, y traicionando la confianza de X, Z vende el bien a W, quien lo adquiere con-
fiando en que él es realmente el propietario.
¿Podrá X oponerle a W la nulidad del contrato simulado previo? ¿Le bastará a
W el haber contratado a título oneroso y haber actuado con buena fe para que dicha
nulidad no llegue a alcanzarlo?
Como es obvio, en este caso no se le podría exigir a W, para quedar protegido,
que cumpla con los requisitos del 2014 CC (entre ellos, inscribir su adquisición), pues
nos encontramos ante un bien no inmatriculado, y el 2014 CC solo es aplicable en tanto
haya un Registro que publicite las distintas situaciones jurídicas subjetivas que se cons-
tituyen en torno al inmueble. Si un inmueble no se encuentra inscrito en el Registro
(como es el de nuestro ejemplo), sencillamente carece de relevancia la aplicación del
2014 CC así como todas las normas que forman parte del Libro de Registros Públicos.
Sin embargo, no brindarle tutela a W, a pesar de que cumplió con los requisitos
del 194 CC, significaría: (a) restarle todo tipo de relevancia al 194 CC cada vez que
se celebren contratos simulados sobre inmuebles y de ellos algún tercero derive su
306
adquisición; y (b) admitir que el 194 CC solo sería aplicable para cuando se suscri-
ban contratos simulados sobre bienes muebles. Ninguna de dichas conclusiones es
admisible, en tanto el 194 CC en ningún momento restringe su ámbito de aplicación
para los bienes muebles ni tampoco da a entender que estén fuera de su supuesto de
hecho los contratos celebrados sobre inmuebles.
Por ello considero que debemos interpretar el 194 CC en el sentido de que sí
protege al tercero que, actuando a título oneroso y de buena fe, haya adquirido dere-
chos sobre un inmueble no inscrito confiando en la apariencia del contrato simulado
previo; en tal sentido, en aplicación del 194 CC, a dicho tercero no le será oponible
la nulidad por simulación del contrato precedente.
Ahora bien, admitida esta interpretación, viene la parte más complicada: esta-
blecer qué significa que dicho tercero haya contratado con “buena fe”. En un sentido
teórico y abstracto, es fácil decir que la buena fe del tercero consiste en haber creído
que quien le transfería el derecho (Z) era realmente el titular. Pero cuando queremos
aterrizar y materializar dicha regla, las cosas se complican. Plantearé a continuación
algunos supuestos.
En el ejemplo con el que vengo trabajando, imaginemos que la compraventa
simulada entre X y Z solo se hubiese hecho verbalmente (en teoría, la compraventa
de un bien, ya sea mueble o inmueble, puede ser hecha de la forma que las partes
decidan, y ello no acarre ninguna sanción por parte del ordenamiento jurídico), pero
para darle credibilidad a la operación, Z sí recibió la posesión. Imaginemos ahora que
Z se lo ofrece en venta a W, y para acreditarle su condición de propietario le mues-
tra la posesión que ejerce sobre el bien. Si W se fía de dicha posesión y en función a
ella da por cierto que Z es realmente el propietario, ¿se podrá decir que ha actuado
con buena fe y que por ende merece protección frente a la nulidad (por simulación)
del contrato X-Z?
Yo diría que no, pues si bien es cierto al “poseedor se le presume propietario”,
también lo es que muchas veces el poseedor es un invasor o alguien que no ostenta
ningún derecho sobre aquello que posee (precisamente por eso, dicha presunción no
es absoluta, sino que admite prueba en contrario). De hecho, esta presunción mues-
tra su fiabilidad casi siempre tratándose de bienes muebles, mas no en el caso de los
inmuebles, por lo que la misma práctica cotidiana desmerecería la supuesta “con-
fianza” depositada por W en el solo dato posesorio. Por ello, si el tercero pretende que
su adquisición sea protegida, no bastará con que reciba el bien de manos del actual
poseedor, sino que también deberé actuar con una diligencia promedio, agotando
(ante la ausencia de una partida registral) los medios de publicidad extra registrales
que la permitan confirmar que la persona con quien suscribe el acto de transferencia
y que ejerce la posesión, es realmente el legitimado para transferir el derecho. Estos
elementos extra registrales, que W debió exigir y que no hizo, podrían ser (por citar
algunos ejemplos), el título de propiedad o contrato de transferencia a favor de Z, y
–ya siendo un poco más rigurosos– los documentos municipales donde este último
figure como el propietario.
307
Pero ello no quiere decir que un contrato firmado a favor del adquirente simulado
(Z) sea suficiente para que el tercero (W) que contrate “confiando” en el resulte pro-
tegido. Imaginemos que el contrato simulado X-Z se hubiese hecho por escrito, pero
la posesión la conservó X y los documentos municipales (HR y PU) se mantuvieron
también a su nombre. Si W compra el bien de manos de Z tomando como referencia
únicamente el contrato de transferencia que este último tiene a su favor, y deja de
lado otros datos extra registrales (como la posesión y los documentos municipales),
se podría poner en duda su buena fe, en tanto dichos datos daban como propietario
a otra persona [X] (de hecho, así lo viene estableciendo la Corte Suprema en recien-
tes fallos(382), a través de los cuales exige la constatación de la posesión por parte del
comprador para que este –en caso de haberlo adquirido de quien no era el propieta-
rio– pueda invocar su condición de adquirente de buena fe).
En conclusión, el tercero que adquiera sobre un bien inmueble no inscrito, dere-
chos (de la clase que sea: propiedad, usufructo, superficie, uso, habitación o derechos
de crédito como por ejemplo un arrendamiento) del titular aparente o simulado, man-
tendrá su adquisición y no le será oponible la nulidad del contrato simulado previo,
siempre que cumpla con dos requisitos (no le será exigible ninguno más): (i) que su
contrato sea a título oneroso; y (ii) que haya actuado de buena fe. Sin embargo, debe-
remos ser muy cautos al momento de analizar dicha “buena fe”, pues esta no podrá
consistir simplemente en que el tercero sostenga “haber creído que contrataba con
el titular real”, sino que dicha creencia deberá sustentarse en ciertos elementos, que
para el caso de los inmuebles no inmatriculados serán (entre otros): (i) el contrato de
transferencia a favor del adquirente simulado (Z); (ii) la posesión que este ejerza; y
(iii) los documentos municipales que lo reconozcan como propietario o contribuyente
del inmueble que transfiere.
9. ¿QUÉ TIPO DE NORMA ES EL 194 CC? ¿CONSAGRA UNA

REGLA GENERAL DE PROTECCIÓN PARA TODOS LOS
TERCEROS FRENTE A LOS CONTRATOS INVÁLIDOS?
Habiendo concluido que, en el caso de los inmuebles no inscritos, el 194 CC pro-
tege a los terceros adquirentes que derivaron su adquisición de un contrato nulo por
simulación, corresponde hacernos algunas preguntas finales: ¿Es posible extraer, de
dicha norma, una regla general de protección a favor de cualquier tercero que derive
su adquisición de un contrato nulo (independientemente de la causal de nulidad)? ¿Par-
tiendo del 194 CC, podemos concluir que todo tercero que, confiando o creyendo en
la validez del contrato que lo precede, adquiera derechos a título oneroso y de buena
fe –sobre inmuebles no inscritos, pues para los inmatriculados ya existe el 2014 CC–
conservará su adquisición aun cuando dicho contrato precedente resulte nulo? ¿El
(382) Al respecto: Casaciones Nºs 3187-2013-Cajamarca y 1589-2016-Lima Norte. El análisis y crítica de ambos
fallos los pueden ver en: PASCO ARAUCO, Alan. Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa
legal de la propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2018.
308
194 CC consagra un supuesto específico de protección de los terceros que derivaron

sus adquisiciones de un contrato nulo por simulación o es aplicable para todo tercero
cuya adquisición haya derivado de un contrato inválido (nulo o anulable) y sin que
importe la causal que generó tal invalidez?
Pongamos un ejemplo para trabajar sobre él:
X, propietario de un terreno agrícola no inmatriculado, suscribe un contrato
de compraventa a favor de Z bajo un estado de intimidación (Z lo amenazó con una
pistola). En simultáneo con la firma del documento de transferencia (que luego será
usado por Z para hacer el cambio de titularidad ante la municipalidad), X es obligado
a entregar la posesión y a recibir el precio pagado por Z. Al poco tiempo, Z vende el
bien a favor de W, quien adquiere actúa de buena fe, pues todas las apariencias dan a
Z como el verdadero dueño (no solo ejerce la posesión, sino que además figurar ante
la Municipalidad como el propietario y contribuyente). Una vez celebrada la com-
praventa Z-W, este último toma posesión del predio. Al cabo de unos meses, W es
notificado con una demanda planteada por X, mediante la cual busca anular los con-
tratos X-Z y Z-W, bajo el argumento de que al resultar nulo el primer contrato X-Z
(debido al vicio de la voluntad que afectó al vendedor), eso genera, como un efecto
cascada, la nulidad de todos los contratos posteriores, es decir, la compraventa Z-W.
¿Podrá W defender su adquisición de los efectos de la nulidad invocando su
condición de tercero adquirente a título oneroso y de buena fe? Ya que no existe una
norma que expresamente proteja las adquisiciones de los terceros derivadas de contra-
tos anulables, ¿podría W solicitar se le aplique analógicamente el 194 CC, para que,
de este modo, la protección que el ordenamiento le otorga a los terceros que deriva-
ron sus adquisiciones de contratos nulos por simulación, le sea aplicable también a
los terceros cuyas adquisiciones derivaron de un contrato anulable?
El tema ha pasado por alto en nuestra doctrina, salvo por alguna honrosa excep-
ción: “No podemos interpretar el artículo 194 como referido a una regla general de
protección de los terceros de buena fe a título oneroso en cualquier supuesto de causal
de nulidad de los actos jurídicos. Pensamos que, si la intención del legislador hubiera
sido tutelar al tercero en todos los casos, ello se hubiera consagrado como regla gene-
ral en algún artículo del Código Civil. Sin embargo, en el artículo 220, que establece
las características de los actos nulos, no se hace ninguna referencia a la protección de
los terceros como regla general para cualquier causal de nulidad. Solamente existe el
artículo 194 para el caso particular de la simulación, por lo que tal regla no se puede
interpretar por extensión o en forma analógica como referida a cualquier otra causal
de nulidad de los actos jurídicos”(383).
Ob. cit., p. 294.
309
Para esta doctrina, entonces, el 194 CC limitaría su ámbito de protección para

los casos de nulidad por simulación, y no así a otros supuestos, como el de invalidez
por vicio de la voluntad o, en general, nulidad por causas distintas a la simulación.
Considero que las respuestas a las preguntas planteadas al inicio dependerán de
lo que se concluya con relación del tipo de norma que está contenida en el 194 CC;
es decir, si se trata de una norma especial o excepcional.
Si concluyo que se trata de una norma “excepcional”, entonces no será posible su
aplicación analógica para proteger a los terceros en supuestos de invalidez distintos
de la simulación, por cuanto el artículo IV del Título Preliminar del CC proscribe la
aplicación analógica de las normas que establecen excepciones.
Por el contrario, si concluyo que el 194 CC contiene una norma “especial”, su
aplicación analógica (y, a partir de ello, la consagración de una regla general de tutela
de todo tercero cuya adquisición derive de un contrato inválido) será factible, ya que
el CC no impone ninguna restricción a la posibilidad de aplicar por analogía normas
especiales.
9.1. El 194 CC: ¿norma especial o excepcional?

Desde un punto de vista teórico, la distinción entre una norma excepcional y
una especial es clara: “La calificación de ‘excepcional’ viene dada a la ley que des-
cansa (ratio iuris) sobre una situación anormal de emergencia (…) las normas excep-
cionales se caracterizan por su colisión con los principios fundamentales del orden
jurídico”(384). En cambio, “la normativa ‘especial’ no se halla en contraste con los prin-
cipios generales y no se excluye como incompatible, pero es específica y se diferencia
adaptándose; piénsese en el Derecho Mercantil en relación con el Civil, o en la culpa
contractual en relación con la responsabilidad extracontractual”(385).
Por ello, “en el caso de la disciplina ‘excepcional’, a diferencia de la ‘especial’,
estamos ante un ius singulare, en la medida que la disciplina del caso constituye una
interrupción de la normal consecuencia lógica y político-legislativa de los principios,
una desviación de sus directrices generales, de modo que entra en colisión con ellas
(…) viene dictada (la norma excepcional) por la valoración de una utilitas, de un inte-
rés de relevancia social, aunque transitorio”(386).
En el mismo sentido se ha dicho que, mientras que las normas especiales espe-
cifican los principios ya contenidos en el Código Civil, es decir, los adaptan a par-
ticulares materias o a categorías de relaciones novedosas, las normas excepcionales
(384) BETTI, Emilio. La interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1975, pp. 121 y 173.
(385) Ibídem, p. 171.
(386) Ibídem, p. 172.
310
significan una ruptura en la línea de continuidad con el Código Civil, rompiendo así
con su lógica interna y uniformidad(387).
Pese a ello, alguna semejanza encontramos entre ambos tipos de normas: tanto el
atributo de la “especialidad” como el de la “excepcionalidad”, derivan de un juicio de
comparación entre dos normas. Es decir, aisladamente considerada, ninguna norma
puede denominarse especial ni excepcional. La estructura lógica de la norma espe-
cial como de la excepcional, es idéntica a la de cualquier otra norma: si A, entonces
B; es decir, verificada la hipótesis de hecho (A), se desencadena el efecto jurídico (B).
Por ello, será la comparación entre dos normas la que nos permita determinar
si estamos ante una norma especial o excepcional, y los términos de referencia en
uno y otro caso varían: una norma será “especial” luego de haberla comparado con
una “norma general”, mientras que una norma será “excepcional” con relación a
una “norma normal”. Ninguna norma puede ser catalogada de “excepcional” per
se, ninguna tiene esa característica en abstracto (y lo mismo aplica para las normas
“especiales”); por ello, así como una norma será calificada de “especial” cuando se
le compare con una norma “general”, de igual modo, una norma será “excepcional”
en comparación con una norma “normal”.
Entonces, el ejercicio de comparación entre dos normas nos podrá arrojar, como
resultado, alguno de los siguientes “binomios”:
(i) Generalidad-especialidad: norma general / norma especial; o
(ii) Normalidad-excepcionalidad: norma normal / norma excepcional
¿Cómo saber en cuál de los binomios se encuentra el 194 CC?

Partamos por lo más elemental: para saber si el 194 CC es una norma especial o
excepcional, primero debemos compararla; como ya se dijo, el adjetivo de “especial”
o “excepcional” solo se logra luego de comparar a la norma (el 194 CC) con otra que
cumpla la función de ser la “norma general” o la “norma normal”. ¿Con cuál de todas
las normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico debemos comparar al
194 CC? ¿Cómo encontramos, dentro de un vasto universo jurídico, a la norma con
la vayamos a comparar el 194 CC?
9.1.1. Comencemos el análisis con el binomio generalidad-especialidad

Como bien se ha dicho, la relación de “norma general / norma especial” no tiene
lugar entre dos normas cualquiera del ordenamiento jurídico, sino entre dos normas
caracterizadas por un elemento común, y es precisamente este elemento el que nos
permite aislarlas del resto de normas del sistema jurídico, para que sean analizadas
por separado.
(387) IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Traducción de Luis Rojo Ajuria. José María Bosch Editor.
Barcelona, 1992, p. 187.
311
¿Y en qué consiste este elemento en común? Se dice que los datos de la norma
general se encuentran también en la norma especial, pero esta añade un elemento ulte-
rior(388). Es decir, el supuesto de hecho y los efectos de las dos normas no coinciden,
ya que el supuesto de hecho y los efectos de la norma especial presentan, respecto a
la norma general, una diferencia, un plus, un añadido. Si lo quisiéramos grafiar utili-
zando los esquemas hipotéticos de nuestro lenguaje jurídico, diríamos que:
El esquema de la norma general es : Si A, entonces B.
El esquema de la norma especial es : Si A+a, entonces B+b.
Nótese cómo ambas normas (general y especial) presentan elementos comunes

(A y B), y eso es precisamente lo que permite aislarlas del resto de normas del orde-
namiento jurídico. “Sin los elementos comunes, las dos normas no podrían ni ser-
vir como términos de la comparación ni recibir los predicados de la generalidad y la
especialidad”(389). Ahora bien, la diferencia viene dada –como se habrá podido apre-
ciar– por el hecho de que la norma especial incluye un elemento adicional tanto en
su supuesto de hecho (“a”) como en sus efectos (“b”)(390).
9.1.2. Sigamos el análisis con el binomio normalidad-excepcionalidad

Hagamos ahora el mismo ejercicio, pero con las normas “normales” y las nor-
mas “excepcionales”.
Aquí también será necesario llevar a cabo un juicio de comparación entre dos
normas; y la elección de tales normas estará guiada (al igual que en el caso anterior)
por el criterio del “elemento común”: los datos que componen el supuesto de hecho de
la “norma normal”, deben reencontrarse en el supuesto de hecho de la norma excep-
cional (“A”, en el caso de la norma normal, y “A+a” para la norma excepcional). Sin
embargo (y aquí viene la diferencia con el binomio anterior), al supuesto de hecho
más complejo (es decir, al de la norma excepcional) se enlazan efectos jurídicos abso-
lutamente diferentes de aquellos asociados al supuesto de hecho de la norma normal;
es decir, si la consecuencia jurídica en la norma normal es “C”, en la norma excep-
cional dicha consecuencia será “D” (391).
Si quisiéramos graficarlo, tendríamos lo siguiente:
El esquema de la norma normal es : Si A, entonces C.
El esquema de la norma excepcional es : Si A+a, entonces D.
(388) Ibídem, p. 45.

(389) Ídem.
(390) Ídem.
(391) Ibídem, p. 47
312
9.1.3. Diferencias entre la norma especial y la norma excepcional

Nótese, por ende, la clara diferencia entre una norma especial y una excepcio-
nal: la norma especial mantiene el efecto jurídico de la norma general (“B”), pero le
añade un elemento adicional (“B+b”); en cambio, la norma excepcional no respeta en
lo más mínimo el efecto jurídico de la norma normal (“C”), sino que establece uno
totalmente distinto (“D”).
En tal sentido, es el modo como están planteados los “efectos jurídicos” de cada
norma, la que nos permite distinguirlas e identificarlos como “especial” o “excep-
cional”. Como bien se ha dicho, “desde el punto de vista del supuesto de hecho, estas
[norma especial y excepcional] se presentan provistas de una nota diferencial (“+a”)
respecto de otra norma [es decir, en lo que se refiere al supuesto de hecho, ambas
normas le agregan algo al supuesto de hecho de las normas con las que son compa-
radas]. Pero esto no permite establecer si estamos ante una norma especial o ante
una norma excepcional, es decir, si la relación entre las dos normas [que están siendo
comparadas] es de género a especie [norma general-norma especial] o de normali-
dad a excepcionalidad [norma normal-norma excepcional]” (392). Solo el análisis de
los efectos revelará el tipo de norma frente a la cual nos encontramos: será especial
si añade un efecto (A+a) con relación a la norma general; y será excepcional si esta-
blece un efecto totalmente distinto (“D”) en comparación con el de la norma normal
(“C”). Es por ello que “mientras la norma especial desarrolla la lógica interna de la
norma general y añade un efecto ulterior, la norma excepcional rompe la lógica del
derecho normal e introduce una lógica propia y distinta”(393).
Finalmente, el lector podría estarse preguntando lo siguiente: si tanto la norma
especial como la excepcional comparten, con las normas con las que son compara-
das (general y normal, respectivamente), el mismo supuesto de hecho, ¿por qué no
desencadenan el mismo efecto jurídico que ellas? Lo que hace la diferencia es el ele-
mento “extra” que ambas normas (especial y excepcional) contienen en su supuesto
de hecho: el elemento que hemos identificado con la letra “a”. Es decir, el supuesto de
hecho de la norma general y especial, por un lado, y el de la norma normal y excep-
cional, por el otro, no es el mismo (“A”); si bien es cierto en todos los supuestos de
hecho encontramos tal elemento “A”, tanto la norma especial como la excepcional
le agregan algo: “A+a”. En conclusión, es este elemento diferenciador (“+a”), que se
encuentra comprendido en el supuesto de hecho tanto de la norma especial como en
el de la excepcional, el que determina una variación de los efectos jurídicos estable-
cidos (respectivamente) en la norma general y la norma normal.
9.2. El 194 CC es una norma especial y por ende no aplicable por analogía
Habiendo aclarado la distinción entre una norma especial y una excepcional, viene
lo más importante: ¿Qué tipo de norma es el 194 CC? La respuesta es determinante,
(392) Ídem.
(393) Ídem.
313
pues –como ya adelanté– la posibilidad de su aplicación analógica (a efectos de pro-

teger a terceros cuyas adquisiciones sobre inmuebles no inmatriculados deriven de
contratos inválidos) solo se concretará en caso concluyamos que se trata de una norma
“especial”.
Para entender la razón del por qué el legislador proscribe la aplicación analógica
de las normas excepcionales, debemos hacer un poco de historia y entender el con-
texto en el que estas normas (junto con las especiales) surgieron. Ellas comenzaron
a proliferar con ocasión de lo que Natalino Irti denominó la “edad de la descodifica-
ción”, que no es otra cosa que una “huida” de las normas del Código Civil, para ampa-
rarse en normas especiales, que van perforando su pretendida unidad y sistemática;
es como consecuencia de ello que el Código va perdiendo su carácter de “referente”
o punto de referencia de todo el derecho, que históricamente había tenido y que había
conllevado a que se emparente al “Código Civil” con el sistema mismo del Derecho
Civil: “Con el fenómeno de la desgeneralización del Código Civil, este padece un
doble y dramático empobrecimiento: de un lado, normas especiales y excepcionales
le sustraen la disciplina de particulares materias y categorías de relaciones; del otro,
actos normativos más solemnes, ajenos a su contenido, se disponen a enunciar los
principios del sistema. Vaciado, simultáneamente, de particularidad y de generalidad,
el Código no puede actualmente garantizar la unidad del sistema”(394).
Y precisamente, la razón histórica por la que se prohibió la aplicación analógica
de las normas excepcionales tiene que ver con una especie de reacción o mecanismo
de defensa frente a la descodificación: se buscaba la preservación de la unidad y la
organicidad del Código Civil frente a la proliferación de normas “extracódigo”, que
cada vez le iban quitando más protagonismo: “La prohibición de analogía de las nor-
mas excepcionales [que, como ya se vio, rompen con la lógica de las “normas norma-
les” –que vendría a ser, en el contexto histórico, las del Código Civil– al establecer
consecuencias jurídicas diametralmente opuestas a las consagradas en ellas], y la más
tardía distinción entre normas especiales y normas excepcionales, sirven para recon-
ducir al sistema todo tipo de derogación (…). El sistema, identificado con el orden
conceptual de Código Civil, asume un carácter rígido y estático. La excepción es un
elemento dinámico; pone en crisis antiguas categorías, constriñe a replantearse
esquemas lógicos y módulos expositivos. Es necesario defenderse (advierte el
jurista, convertido en guardián de la unidad del sistema); y por esto utiliza la
prohibición de analogía”(395) (el énfasis es mío).
En cambio, tratándose de leyes especiales, no existe prohibición de su aplica-
ción analógica por cuanto –a diferencia de las leyes excepcionales– no rompen con
la lógica del sistema (léase Código Civil), sino que desarrollan la lógica interna de
las normas generales. Por ello, “la doctrina mayoritaria se manifiesta en el sentido de
considerarlas como un ‘desarrollo’ de la disciplina codificada, que así conservaría la
(394) Ibídem, p. 189.

(395) Ibídem, p. 187.
314
naturaleza y función de derecho general: admisible, por lo tanto, la analogía legis

en el ámbito de la ley especial”(396) (el énfasis es mío).
Ahora sí, ¿es el artículo 194 CC una norma especial o excepcional?
Para resolver esta interrogante, primero debemos establecer cuál es la norma con
la cual vamos a comparar al artículo 194 CC, pues, como ya se dijo, la atribución del
calificativo de “especial” o “excepcional” es el resultado (indispensable) de un juicio
de comparación con otra norma (como también ya se dijo, ninguna norma es en abs-
tracto “excepcional” o “especial”, del mismo modo como no es posible emplear los
términos “mejor” o “peor” si no es con ocasión de un juicio de comparación).
Nos estamos moviendo en el ámbito de los contratos nulos y cómo estos pueden
impactar en los derechos que de ellos se deriven en favor de terceros adquirentes de
buena. Y la regla para esta situación la consagra el artículo 222 CC: “El acto anulable
es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare”.
Nótese que:
(i) El ámbito de aplicación de este artículo es un contrato originalmente aque-
jado por un vicio de anulabilidad;
(ii) Sin embargo, una vez que dicho contrato sea anulado, se considerará como
nulo desde su origen, es decir, como si nunca hubiese producido ninguno
de sus efectos típicos; y
(iii) Si bien es cierto el ámbito de aplicación del 222 CC (así lo dice expresa-
mente la norma) son los contratos anulables, ello no nos debe llevar a pen-
sar que para los contratos nulos aplique una regla distinta; lo que ocurre que
estos últimos no necesitan de una norma similar al 222 CC por una sencilla
razón: un contrato nulo no produce ninguno de sus efectos típicos ab ori-
gine, desde su celebración, sin necesidad de que una sentencia se pronuncie
dando cuenta de ello (como sí es necesario para los contratos anulables).
Como bien lo señala la exposición de motivos y comentarios de nuestro CC:
“El acto nulo lo es de pleno derecho, lo que significa que no requiere de una
sentencia judicial que así lo declare (…). Solo si una de las partes, o ambas,
pretende su validez, corresponderá al Juez declarar la nulidad absoluta sin
que la sentencia tenga un carácter constitutivo, sino declarativo”(397). Es por
ello que –como se dice de manera unánime en la doctrina(398), a diferencia
de la anulabilidad, la nulidad opera ipso iure o de pleno derecho.
(396) Ibídem, p. 31.

(397) Código Civil IV: Exposición de motivos y comentarios. Comisión encargada del estudio y revisión del Código
Civil. Compiladora Delia Revoredo de Debakey. 3ª edición, Lima, 1988, p. 332.
(398) BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Martín Pérez. Editorial Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, p. 410; STOLFI, Giuseppe. Teoría del negocio jurídico. Traducción de Jaime Santos
Briz. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 108; SCONAMIGLIO, Renato. Teoría general del
contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1983, p. 244;
315
La conclusión de todo esto es que el ámbito de aplicación del 222 CC es, en

general, el de todos los contratos nulos, ya sea porque “nacieron” nulos o porque en
su origen fueron “anulables” y se convirtieron posteriormente en “nulos” producto
de una sentencia anulatoria.
Ahora bien, ¿cómo impacta esta nulidad en la posición de los terceros que, de
buena fe, hubiesen adquirido derechos?
Pensemos en el ejemplo planteado al inicio: contrato anulable X-Z (vicio de la
voluntad: intimidación) y posterior contrato Z-W. ¿Cómo impacta la anulación del pri-
mer contrato en la adquisición de W? Y el mismo análisis (y la misma conclusión a la
que se llegue) deberá ser aplicada independientemente de la causa de nulidad o anu-
labilidad que aqueje al primer contrato (y del cual un tercero derive su adquisición):
• Contrato anulado X-Z (vicio de la voluntad: violencia) y posterior contrato
Z-W.
• Contrato anulado X-Z (vicio de la voluntad: error) y posterior contrato Z-W.
• Contrato anulado X-Z (vicio de la voluntad: dolo) y posterior contrato Z-W.
• Contrato nulo X-Z (causal: falta de manifestación de voluntad) y posterior
contrato Z-W.
• Contrato nulo X-Z (causal: fin ilícito) y posterior contrato Z-W.
¿Qué nos dice el 222 CC sobre la posición de los terceros adquirentes de buena
fe (W) frente a la nulidad del contrato precedente? (No olvidemos que nos estamos
moviendo en el ámbito de los bienes inmuebles sin inscripción registral). ¿Cómo
impacta dicha nulidad en las adquisiciones hechas por los terceros que confiaron en la
apariencia de validez del contrato que los precedía y del cual han derivado su adqui-
sición? La norma no establece ninguna protección en particular en favor de dichos
terceros, con lo cual corresponderá aplicar las reglas del Derecho Civil: si el contrato
nulo no produce –desde su origen– ninguno de sus efectos típicos, eso quiere decir
quien intervino como “parte adquirente” en dicho contrato (Z), no llegó a adquirir
nada, por lo cual no podrá transferirle ningún derecho ni situación jurídica de ven-
taja a favor del tercero con quien contrate (W).
Como bien se ha dicho, “el artículo 222 no contiene ninguna referencia a la pro-
tección de los terceros de buena fe y a título oneroso, limitándose a señalar que el
acto anulable es nulo desde su celebración por efecto de la sentencia que lo declare.
Desde nuestro punto de vista, al decirse que el acto anulable es nulo desde su cele-
bración se está diciendo que los efectos jurídicos producidos desaparecen también,
como si nunca se hubieran producido (…). En otras palabras, si los actos anulables
son nulos desde la fecha de su celebración, no pueden haber producido nunca efectos
SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Traducción de Leysser León. Edi-
torial Grijley, Lima, 2004, p. 509; CATAUDELLA, Antonino. I contratti. Parte generale. Seconda edizione.
Giappichelli Editore, Torino, p. 260.
316
jurídicos válidos, y todos los que hubieran producido hasta el momento mismo de la
declaración judicial de nulidad deben desaparecer retroactivamente, es decir, debe
entenderse que nunca existieron. Como es evidente, esta regla identifica los efectos
de los actos nulos con aquellos de los actos anulables declarados judicialmente nulos,
implica igualmente la no protección de los derechos de los terceros, como sucede en
el caso de los actos nulos, a pesar de que los terceros inicialmente adquirieron dere-
chos legítimamente de tus titulares legítimos”(399).
Entonces,
(i) El artículo 222 CC ha optado por sacrificar la posición de los terceros adqui-
rentes de buena fe en aras de proteger la coherencia del sistema, para que,
de un contrato nulo (ya sea porque siempre lo fue o porque nació como anu-
lable y finalmente devino en nulo producto de una sentencia), no se pueda
derivar ninguna adquisición o transferencia válida así hubiese sido hecha
en favor de un tercero adquirente de buena fe; y
(ii) La regla general contenida en el 222 CC es, entonces, que un contrato
nulo se trae abajo todas las adquisiciones o transferencias que de él deriven
(es el denominado “efecto cascada” de la nulidad), ya sea de forma inme-
diata o mediata, sin importar los derechos que, en el camino, hubiesen sido
adquiridos de forma onerosa por terceros de buena fe.
Frente a esta regla, encontramos al 194 CC, que establece, como ya vimos, algo
totalmente distinto: tratándose de un contrato nulo por la causal de simulación,
este no podrá afectar los derechos derivados en favor de terceros adquirentes a título
oneroso y de buena fe.
De esto surgen algunas preguntas:
A. ¿El supuesto de hecho del 194 CC tiene algún punto en común con el
supuesto de hecho del 222 CC?
La respuesta es muy importante, porque no olvidemos que estamos buscando una
norma con la cual podamos comparar el 194 CC; la idea es que, producto de dicha
comparación, podamos concluir si el 194 CC es una norma especial o excepcional.
Y –como ya se dijo– el primer requisito para aislar (del resto del universo jurídico) a
las normas que serán materia de comparación, es que el supuesto de hecho de ellas
presente algún elemento en común. Pero ello no será suficiente: como también ya se
dijo, para poder establecer el binomio “norma general-norma especial” o “norma nor-
mal-norma excepcional”, el supuesto de hecho de la segunda norma (ya sea especial
o excepcional) deberá agregarle algo al supuesto de hecho de la primera.
Hagamos el “gráfico” para ver si este primer requisito (a nivel del supuesto de
hecho) se cumple entre los artículos 194 CC y 222 CC:
Ob. cit., p. 298.
317
Supuesto de hecho del 222 CC : “Tratándose de un contrato nulo” (“A”)

Supuesto de hecho del 194 CC : “Tratándose de un contrato nulo” (“A”) por
haber incurrido en la causal de simulación
(“a”)
Como se puede apreciar, los dos requisitos se cumplen: (i) existe un elemento en
común en el supuesto de hecho de ambas normas (ver la parte subrayada): están pen-
sadas para contratos nulos (ya sea porque siempre lo fueron o porque nacieron “anu-
lables”, pero devinieron en “nulos” producto de la sentencia anulatoria); y (ii) el 194
CC adiciona en su supuesto de hecho un dato adicional al elemento en común (ver la
parte en negrita): aplica no para cualquier contrato nulo, sino para aquel cuya invali-
dez derive de la causal de “simulación”.
B. ¿La consecuencia jurídica del 194 CC le “suma” algo a la consecuencia

jurídica del 222 CC o rompe totalmente con la línea trazada por el 222
CC y establece una consecuencia jurídica diametralmente distinta?
Si la primera pregunta nos permitió establecer con qué norma debía ser compa-
rado el 194 CC, esta segunda pregunta nos permitirá establecer si el 194 CC, compa-
rado con el 222 CC, es una norma especial o excepcional.
Para ello debemos analizar las consecuencias jurídicas de ambas normas: en el
caso de las normas especiales, estas conservan la consecuencia jurídica de la norma
general, pero le agregan algo; mientras que en el caso de las normas excepcionales,
estas rompen diametralmente con la consecuencia jurídica contenida en la norma nor-
mal. Hagamos el gráfico para ver qué es lo que ocurre con el 194 CC:
Consecuencia jurídica del 222 CC : “Quedan sin efecto todas las adquisiciones
derivadas del contrato nulo, sin importar que
estas hubiesen sido hechas por terceros de
buena fe y a título oneroso”.
Consecuencia jurídica del 194 CC : “Quedan protegidas todas las adquisicio-
nes derivadas del contrato nulo que hubie-
sen sido hechas por terceros de buena fe y
a título oneroso”.
El tema resulta clarísimo: la consecuencia jurídica del 194 CC no coincide en
nada con la del 222 CC (requisito para estar frente a una norma especial), sino que,
por el contrario, objeta dicha consecuencia (desprotección de los terceros adquirentes
a título oneroso y de buena fe) y establece una diametralmente opuesta (protección
de los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe).
C. Conclusión
De todo este análisis, podemos concluir que:
(i) El 194 CC no consagra un mecanismo general de tutela a favor de cual-
quier tercero adquirente a título oneroso y de buena fe frente a los contratos
318
inválidos, sino únicamente un supuesto excepcional de tutela de dichos terce-

ros cuando sus adquisiciones deriven de un contrato inválido por simulación.
(ii) El artículo 194 es una norma excepcional, por lo que no podrá ser aplica-
ble por analogía para proteger a terceros contratantes a título oneroso y de
buena fe que hubiesen derivado sus adquisiciones de contratos inválidos por
causas distintas de la simulación.
10. SÍNTESIS
El artículo 194 asume autonomía (respecto del 2014 CC) cuando se trata de
derechos que se adquieren sobre bienes inmuebles no inscritos. Así, el tercero que
adquiera sobre un bien inmueble no inscrito, derechos (de la clase que sea: propie-
dad, usufructo, superficie, uso, habitación o derechos de crédito como por ejemplo
un arrendamiento) del titular aparente o simulado, mantendrá su adquisición y no le
será oponible la nulidad del contrato simulado previo, siempre que cumpla con dos
requisitos (no le será exigible ninguno más): (i) que su contrato sea a título oneroso;
y (ii) que haya actuado de buena fe.
Sin embargo, deberemos ser muy cautos al momento de analizar dicha “buena
fe”, pues esta no podrá consistir simplemente en que el tercero sostenga “haber
creído que contrataba con el titular real”, sino que dicha creencia deberá susten-
tarse en ciertos elementos, que para el caso de los inmuebles no inmatriculados
serán (entre otros): (i) el contrato de transferencia a favor del adquirente simulado;
(ii) la posesión que esta ejerza; y (iii) los documentos municipales que lo reconoz-
can como propietario o contribuyente del inmueble que transfiere.
319
CAPÍTULO VI
EN LOS PLENOS CASATORIOS VII
Y VIII Y EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO VI
EN LOS PLENOS CASATORIOS VII
Y VIII Y EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. LA FE PÚBLICA REGISTRAL EN EL SÉPTIMO PLENO

CASATORIO Y LAS TERCERÍAS DE PROPIEDAD
Imagine el siguiente escenario: A es propietario de un inmueble con derecho ins-
crito a su favor y además deudor de C. A vende el bien por escritura pública a favor
de B, quien no llega a inscribir su adquisición en el Registro (a pesar de lo cual, B sí
llegó a convertirse en propietario gracias al sistema consensual de transferencia de
propiedad inmueble por el que ha optado nuestro ordenamiento jurídico). Luego de
ello C, dejándose guiar por lo que el Registro publicita (en donde A sigue figurando
como propietario), logra inscribir una medida cautelar de embargo sobre el inmueble
para, a través de su ejecución, lograr la satisfacción de su crédito. Enterado de dicha
situación (y antes de que se hubiese consumado el remate del bien), B pretenderá (a
través de una “tercería de propiedad”) que la medida de embargo se levante de la
partida del inmueble para que así este no tenga que responder por la deuda de quien
(A) ya no es propietario del bien.
De ello derivará un conflicto entre el acreedor (C), que pretenderá que se respete
el embargo que logró trabar fiándose de la información registral, pues lo contrario
implicará que no pueda ver satisfecho el cobro de su crédito, y el propietario del bien
(B), quien aun cuando no lo llegó a registrar a su nombre, adquirió el dominio antes
de que sobre el inmueble se inscribiése la medida de embargo, por lo que admitir que
la ejecución de esta siga adelante implicaría permitirle al acreedor (C) satisfacer su
crédito con un bien que ya no es de su deudor (A).
Este álgido problema –en el que ambas partes en conflicto tienen argumentos de
sobra que sustenten sus respectivas posiciones– ha dado más de un dolor de cabeza
a nuestros doctrinarios y magistrados, y ha quedado finalmente resuelto a través del
Sétimo (VII) Pleno Casatorio Civil. ¿Qué rol juega en todo esto el principio de fe
pública registral? Como veremos a lo largo de este capítulo, en realidad no debiera
jugar ningún rol, en tanto la controversia suscitada entre el propietario no inscrito (B)
y el acreedor con embargo inscrito (C) no encaja en el supuesto de hecho del 2014 CC.
Lamentablemente, muchas veces tal principio ha sido indebidamente traído a cola-
ción, por lo que se hace necesario realizar algunas precisiones para que se entienda no
323
solo su impertinencia sino también para dar claridad respecto de cuáles son las nor-
mas que realmente regulan el tema y que, por ende, sí deben ser tomadas en cuenta
al momento de solucionar el conflicto.
1.1. La responsabilidad patrimonial y los embargos

Toda ejecución dineraria parte de un presupuesto de orden sustancial: el deudor
responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran
su patrimonio. Este principio, que en nuestro ordenamiento no está regulado de forma
expresa –a diferencia de países como Italia(400) o España(401) – y que es el que funda-
mentó los distintos mecanismos previstos por el ordenamiento para la conservación
del patrimonio/garantía(402), marca el límite operativo de todo el proceso de ejecución
dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del órgano
jurisdiccional deben ser del deudor.
Pero hay también algunos supuestos en los cuales la responsabilidad patrimo-
nial, que como está dicho, grava sobre el patrimonio del deudor, se puede extender
al patrimonio de terceros: tal es el caso de constitución de hipoteca o garantía mobi-
liaria para garantizar una deuda ajena, o cuando a cualquier título se adquiere un
bien previamente dado en garantía; o también cuando una determinada enajenación
ha sido revocada por fraude como consecuencia del ejercicio de la acción pauliana.
En todos estos casos, aun perteneciendo el bien a un tercero, aquel responde por la
deuda, extendiéndose de este modo la responsabilidad patrimonial más allá del patri-
monio del deudor.
Siendo así, “el proceso de ejecución dineraria no constituye otra cosa que el
aspecto dinámico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la
crisis de la obligación provocada por el incumplimiento de la prestación debida, este
encontrará su concreta plasmación, operándose sobre los bienes-instrumento (ya sean
del propio deudor o de terceros responsables), con la finalidad de satisfacer al acree-
dor ejecutante”(403).
Por tal razón, cuando se inicia el proceso de ejecución dineraria, lo primero que
se debe hacer es seleccionar, dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimonio
del deudor ejecutado, los bienes que efectivamente servirán de instrumento para la
satisfacción del acreedor. Esta operación de selección se realiza a través del embargo,
acto con el cual se le imprime al bien un vínculo de destinación: en principio, ese bien
y no otro responderá en concreto y en ese proceso por una determinada deuda: “El
(400) Artículo 2740 del Código Civil italiano: “El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos
sus bienes presentes y futuros”.
(401) Artículo 1911 del Código Civil español: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos
sus bienes, presentes y futuros”.
(402) Por ejemplo, la denominada “acción subrogatoria” (artículo 1219 inciso 4 CC), la “acción revocatoria” (artículo
195 CC), así como del embargo cautelar.
(403) ARIANO DEHO, Eugenia. “Las tercerías de propiedad en el CPC de 1993: sus problemas y sus atajos”. En:
Tercería de propiedad y desafectación. Cuadernos Jurisprudenciales. Gaceta Jurídica, Año 4, Número 39,
Lima, 2004, pp. 3-4.
324
La fe pública registral en los plenos casatorios VII y VIII y en la jurisprudencia del TC
embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto

necesario de los actos posteriores”(404).
En nuestro sistema jurídico esta selección de los bienes a embargar le corres-
ponde al acreedor, y “dada la carencia entre nosotros de la institución de la manifes-
tación de bienes o de cualquier mecanismo de indagación oficial de la composición
del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor, para la indicación de
los bienes a embargar, se debe basar en meras apariencias exteriores de pertenencia
de los bienes al deudor ejecutado: así, lo que aparece en un registro público, los bie-
nes que se encuentran en el dominio del deudor, etc. Luego, existe la no rara posibi-
lidad de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor, sino a un tercero,
quien no tendría por qué responder con sus bienes por una deuda que le es ajena”(405).
Es esta la razón por la que desde antiguo se concedió a los terceros la posibilidad
de oponerse a una ejecución llevada inter alios [entre personas con las cuales dicho
tercero no guarda vínculo], a fin de liberar a su bien del embargo (o más en general,
de la ejecución) y evitar así una “ejecución injusta por el objeto”(406).
Como bien se ha dicho, la oposición de terceros es un “medio de tutela recono-
cido al tercero desde la época romana, como principio en virtud del cual la ejecución
no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. Y la controversia que podía surgir
no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens [un incidente] en el
procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto
sin formación de cosa juzgada sobre la quaestio de proprietate”(407) [es decir, se bus-
caba determinar si correspondía o no que el bien respondiera por la deuda, pero sin
que lo resuelto implicase un pronunciamiento de fondo respecto de a quién le corres-
pondía el derecho de propiedad sobre el bien en discordia].
Esta oposición es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano tercería de
“dominio”, y ese fue el nombre que recibió en nuestro ordenamiento hasta que entró
en vigencia el Código Procesal Civil (“CPC”) de 1993, que le cambió el nombre por
el de tercería “de propiedad”.
(404) CARRERAS. El embargo de bienes. J.M. Bosch, Barcelona, 1957, p. 99.

(405) ARIANO DEHO, Eugenia. “Las tercerías de propiedad en el CPC de 1993: sus problemas y sus atajos”.
Ob. cit.
(406) BOVE, Mauro. Esecuzione forzata ingiusta. Giappichelli, Torino, 1996, p. 200, quien señala: “La ejecución
forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relación
obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo”.
(407) PUNZI. “L’appIicabilitá dell’opposizione del terzo (ex articulo 619 C.P.C. all’esecuzione in forma, especifica”.
En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Giuffré, Milano, 1960, p. 961. Por su parte señala LIEBMAN
que “La acción en el Derecho Romano podía ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en
la ejecución, debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que
ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecución, sin que su decisión produjese cosa juzgada sobre
la cuestión de la propiedad. La sumariedad de la cognición y la brevedad del proceso eran posibles porque
la adictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues él podía luego defenderla en proceso
ordinario”. LIEBMAN, Enrico. Processo de execucao. Saravia, Sao Paulo, 1946, pp. 176-177. Citado por
ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p 13.
325
Pero lo importante de todo esto es tener muy en cuenta que la oposición de ter-
ceros en la ejecución o tercería de propiedad tiene por objeto hacer valer el principio
de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de
terceros “responsables”) podrán servir de bienes - instrumento para la satisfacción del
interés del acreedor, mas no los de terceros del todo ajenos a la relación obligatoria.
Así, la tercería de propiedad constituye un proceso a través del cual un
tercero ajeno al proceso de ejecución (tercerista) afirma:
(i) Que es titular del derecho de propiedad sobre el bien cuya ejecución se pre-
tende realizar;
(ii) Que su derecho de propiedad es oponible al derecho del acreedor demandante.
¿Pero cómo es posible que un inmueble se haya visto afectado con un embargo
o con una hipoteca sin que el propietario hubiese mostrado su conformidad? Esto es
consecuencia del sistema de transferencia de propiedad vigente en nuestro país. La
norma (artículo 949 CC) nos dice que la propiedad sobre inmuebles se transfiere con
el solo consenso, con lo cual el mensaje para los adquirentes es que para poder consi-
derarse como propietarios les basta con tener un acto traslativo de propiedad otorgado
a su favor. La inscripción del bien en el Registro resulta declarativa, en la medida que
aquella no determina el momento en que se entiende transferida la propiedad, sino
que únicamente le otorga al adquirente una mayor seguridad en caso luego aparezca
alguien que alegue tener sobre el mismo bien un derecho real (es el típico caso de la
doble venta). Como consecuencia de ello, lo que suele ocurrir es que una vez cele-
brada la transferencia (una compraventa, por ejemplo) el vendedor se mantenga en el
Registro como el propietario, aun cuando en realidad el comprador ya es el verdadero
propietario y es quien se comporta como tal.
Y de ello pueden derivar dos situaciones:
(i) Alguno de los acreedores de dicho vendedor, ante el incumplimiento de la
obligación que se le adeuda, acude al Registro para constatar qué bien de
su deudor puede embargar a efectos de hacer efectivo el cobro de su cré-
dito, y se da con la sorpresa de que aquel es (aparentemente) propietario del
inmueble, sin saber que este ya le fue transferido a un tercero, quien omi-
tió registrarlo a su nombre. Entonces el acreedor, confiando en la informa-
ción publicitada por la SUNARP, tramita y obtiene una medida cautelar
de embargo, la misma que es anotada en la partida registral del bien. Esta
situación da lugar (a iniciativa del propietario que no inscribió) a la deno-
minada “tercería de propiedad contra embargos”; o
(ii) El vendedor, aprovechándose que aún figura en Registros Públicos como
el propietario, solicita un préstamo y otorga como garantía hipotecaria el
inmueble que ya no le pertenece. El acreedor no tiene conocimiento de que
ese bien realmente ya salió del patrimonio de su deudor, por lo que, con-
fiando en la información publicitada por la SUNARP, suscribe el contrato de
326
garantía(408), el mismo que termina inscribiéndose en la partida del inmueble.

Esta situación daba lugar (a iniciativa del propietario que no inscribió) a la
denominada “tercería de propiedad contra hipoteca”).
Como se puede apreciar, en ambos casos es la apariencia del Registro la que lleve
a que un tercero (acreedor embargante o acreedor hipotecario) afecte un bien que ya
no es de su deudor para asegurar el cumplimiento de una obligación asumida por
este último, lo cual termina afectando el derecho de propiedad del verdadero titular,
quien si bien no llegó a inscribir su adquisición sí llegó a convertirse en propietario,
gracias al sistema consensual de transferencia de propiedad inmueble que nuestro
país ha asumido (949 CC).
Es por ello que dicho propietario pone en funcionamiento la denominada “ter-
cería de propiedad”, con la finalidad de que el inmueble de su propiedad sea liberado
de la ejecución ya sea de la hipoteca o de la medida cautelar de embargo.
1.2. La ambigua regulación de las tercerías de propiedad en nuestro CPC

Con el CPC de 1912 estaba muy claro que la tercería era un incidente de opo-
sición a un embargo ya trabado, fundado en la alegación por parte de un tercero de
ser el propietario o titular de “otro derecho sobre los bienes embargados incompati-
bles con el remate” (artículo 743), oposición tendiente a obtener el “alzamiento” del
embargo (es decir, detenerlo) o en todo caso su “limitación” (así lo establecían los
artículos 749 y 755, respectivamente).
En cambio, en el CPC de 1993, la tercería fue ambiguamente concebida como
una forma de intervención de terceros. Así, el artículo 100 CPC establece lo siguiente:
“Puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho
en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida caute-
lar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor
derecho que el titular de la medida cautelar”.
Con esta redacción, nuestro CPC creó la impresión de que la tercería tenía por
objeto obtener una mera declaración en cuanto al derecho alegado por el tercero (pro-
piedad u otro) respecto del bien “afectado” para futura ejecución, y no –aun cuando
(408) No debemos confundir las “garantías” con los denominados “privilegios”. En el ámbito de lo que, en doctrina
civil se conoce como “tutela conflictual”, se suele hace referencia a las “causas de preferencia”. Estas consisten
en la “atribución a un determinado crédito de un derecho de cobro con prioridad sobre otros créditos. Estas
causas de preferencia pueden ser creadas directamente por la ley (causas de preferencia de origen legal,
normalmente identificadas con los privilegios) o por la voluntad de las partes (causas de preferencia de
origen convencional, normalmente identificadas con las garantías reales), en los supuestos permitidos por la
ley. El criterio del origen de las causas de preferencia marca una distinción funcional básica entre garantías
reales y privilegios”: GARRIDO, José María. Garantías reales, privilegios y par condijo. Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1999, p. 12. Sin perjuicio de ello, caben ciertas garantías reales de origen legal (hipotecas
legales, por ejemplo), o causas de preferencia creadas por la voluntad de las partes en las que no existe un
elemento jurídico-real (por ejemplo, en algunos sistemas jurídicos, son frecuentes las causas de preferencia
de origen negocial que gravan el patrimonio entero del deudor –floating charge, floating lien– sin que puedan
ser totalmente identificadas como tradicionales garantías reales.
327
esta siempre haya sido su finalidad– el “alzamiento” de un embargo que afectaba un

bien que, por no ser de propiedad del deudor, no debía responder por la obligación
incumplida.
No obstante, nuestros jueces no prestaron mayor atención a lo establecido en el
artículo 100 CPC y durante muchos años dieron siempre por sentado que la “tercería
de propiedad”, al amparo del CPC de 1993, tenía el mismo objeto que con el CPC de
1912, es decir, “levantar el embargo” o –recogiendo la terminología empleada por el
624 CPC(409)– provocar “la desafectación del bien”, aun cuando esto no haya sido dicho
de forma expresa por nuestro legislador en el CPC vigente (a diferencia del CPC de
1912 en sus artículos 749 y 755).
Entonces, incluso bajo la vigencia del CPC de 1993, las tercerías de propiedad
han sido herramientas empleadas por los propietarios para evitar que bienes de su
propiedad respondan (sean ejecutados) por deudas que no les pertenecen.
1.3. Las tercerías de propiedad contra hipotecas con el original 533 CPC
Durante la vigencia del CPC de 1912 el embargo era un acto inherente a toda eje-
cución, incluso cuando el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda.
Es más, de haber hipoteca o prenda, el embargo debía recaer sobre los bienes pren-
dados o hipotecados (artículo 612)(410).
Como consecuencia, de ello “estando a que el artículo 742 del CPC de 1912 seña-
laba que ‘trabado un embargo (…) puede salir una tercera persona, formulando opo-
sición’, nadie podía dudar de la procedencia de una tercería de dominio en relación a
bienes prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente
liberar el bien del vínculo del embargo o, dicho de otra manera, que esa ejecución no
se siguiera con ese bien. Nada más”(411).
Sin embargo, “cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecución
de garantías, lo hace tan parcamente que deja en la sombra la posibilidad del plantea-
miento de tercerías ‘de propiedad’ [contra la ejecución de una hipoteca, por ejemplo].
Ello ha conducido a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si es jurídicamente
posible interponer una tercería cuando la ejecución se articula por los cauces de los
artículos 720 y siguientes del CPC”(412).
Y contribuyó a dichas dudas el texto poco claro del artículo 533 CPC, que reguló,
precisamente, a la tercería de propiedad:
“La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede
fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para
(409) Artículo 624 CPC.- “Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida [cautelar] per-
tenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida
no se hubiera formalizado”.
(410) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 7.
(411) Ídem.
(412) Ídem.
328
la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales

bienes”.
Dado que la norma mencionaba que la tercería podía plantearla el propietario
frente a sus bienes que hayan sido afectados “por medida cautelar” o “para la ejecu-
ción”, se llegó a interpretar que el término “afectados por medida cautelar” abría la
puerta a la tercería contra embargos, mientras que el término “afectados para la eje-
cución” habilitaba las tercerías contra hipotecas, pues:
(i) En dicho término estaban comprendidos todos los procesos de ejecución en
general, sin limitarse a las ejecuciones de medidas cautelares; y
(ii) Si las tercerías se admiten siempre que exista afectación de bienes para la
“ejecución”, entonces ellas resultarán procedentes contra las hipotecas, pues
estas conducen, precisamente, a la “ejecución” de los bienes afectados.
Frente a dicha forma de entender el 533 CPC, en algunas sentencias la Corte
Suprema consideró que no procedía tercería contra la “ejecución” de hipotecas (se
llegó a decir que se trataría de un “petitorio jurídicamente imposible”(413)) también
por dos razones:
(i) Tal afectación no tiene su origen en una decisión jurisdiccional, sino en una
decisión voluntaria del propietario y constituyente de la garantía (o, en todo
caso, en una disposición legal, como ocurre con las hipotecas legales que se
generan –por ejemplo– en los casos de compraventa en donde el precio no
llega a ser pagado en su integridad); y
(ii) En la medida en que una tercería de propiedad contra hipoteca se enfrentan
la propiedad no inscrita del tercerista contra la hipoteca inscrita del acree-
dor, se debía aplicar el artículo 2022 CC, el cual establece que en caso de
conflicto entre derechos reales deberá prevalecer el que primero se hubiera
inscrito; por ende, admitir la tercería para que se proteja una propiedad no
inscrita y se afecte una hipoteca que sí accedió al Registro implicaría des-
conocer el criterio de preferencia u oponibilidad que ha establecido el pri-
mer párrafo del 2022 CC.
Por ejemplo, en la Casación N° 310-01-Lambayeque, la Corte sostuvo que “la
compraventa celebrada (…) no ha sido debidamente inscrito (sic) pues si bien este dere-
cho en nuestra legislación es opcional, dada la naturaleza consensual de los contratos
en mención, no es menos cierto que para oponer derechos reales sobre inmuebles a
quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho
que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone, tal como
estatuye el primer párrafo del artículo 2022 del Código sustantivo”.
Y en esta misma línea, la doctrina también puso de su parte para justificar el que
los propietarios no inscritos no pudiesen detener, por medio de las tercerías, la ejecu-
ción de una garantía hipotecaria:
(413) Casación. N° 310-01-Lambayeque del 31 de junio de 2001.
329
“Las tercerías de propiedad resultan improcedentes en los procesos de eje-

cución de hipoteca, en tanto, el acreedor hipotecario se encuentra amparado
en el principio de oponibilidad, dejando de lado la regla consensualística
del derecho civil ‘puro’ que no opera en los casos conflictuales como se ha
señalado reiteradamente. Con buen criterio, los Tribunales no solo vienen
declarando infundadas las tercerías de propiedad, sino lo más importante
es que en algunos casos se rechaza la sola posibilidad de admitirla a trá-
mite; lo cual se encuentra totalmente ajustado a derecho y a nuestro sistema
de publicidad registral, el cual es derogatorio del consensualismo cuando
existe conflicto de derechos. Siendo ello así, al propietario clandestino no se
le considera tal frente al acreedor hipotecario; y en consecuencia, un ‘non
domino’ carece de legitimación para instar una acción típica de los propie-
tarios, cual es, la tercería”(414).
Las tercerías, por ende, debían limitarse para los casos de ejecuciones indebi-
das de medidas de embargo: “No vemos ninguna razón que justifique la admisión de
demandas de tercería de propiedad cuando se sabe por anticipado que no tienen nin-
guna posibilidad razonable de éxito por la prescripción del artículo 2022 del Código
Civil. En este escenario, la suspensión del remate no resulta adecuada, y si bien el
artículo 536 del Código Procesal Civil prevé este efecto, estimamos que debe limi-
tarse a las demandas de tercería de propiedad promovidas cuando existen medidas
cautelares que afectan los bienes de un tercero o cuando el juez a pedido de parte
decide afectar bienes para la ejecución”(415).
La consecuencia de todo ello era el rechazo liminar (o lo que es lo mismo, la
improcedencia) de las tercerías planteadas contra hipotecas, sin necesidad siquiera de
que se tenga que entrar a ver el fondo del asunto(416): “La improcedencia ab initio de
la tercería de propiedad en relación a la ejecución de garantías es el último paso para
que se haga efectivo en la praxis la oponibilidad de las garantías reales; pues actual-
mente, cualquiera puede burlar un crédito –al dilatar un proceso innecesariamente– a
pesar de existir una garantía real y publicidad sobre la afectación del bien, retardando
la ejecución efectiva y la recuperación del crédito, así como, aumentando los costos
de transacción y afectando el derecho a la tutela efectiva del acreedor ejecutante”(417).
(414) GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Jurista Editores, Lima, 2004,
pp. 916-917.
(415) MARTEL CHANG, Rolando. “Hipoteca y tercería de propiedad. Una necesaria relectura en aras de la tutela
jurisdiccional efectiva”. En: Actualidad jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 144, Lima, 2005, p. 53.
(416) Por ejemplo, la Casación Nº 1898-2004-La Libertad del 3 de julio de 2006. “Conforme se advierte de autos el
a quo ha declarado liminarmente improcedente la demanda luego de verificar que el título de la demandante,
sustentado en un documento con firmas legalizadas no se encuentra inscrito en Registros Públicos, y por
lo tanto no resulta oponible a una hipoteca que sí cuenta con la garantía de la inscripción registral (…) las
instancias jurisdiccionales han emitido pronunciamiento motivado, declarando liminarmente improcedente
la demanda; asimismo, han actuado conforme a los principios de economía y celeridad procesales (…)”
(417) LUPERDI GAMBOA, César. “Tercería de propiedad vs. Ejecución de garantías. Un atentado contra los
acreedores y un desincentivo para el otorgamiento del crédito”. En: Nomas Legales: doctrina, jurisprudencia,
actividad jurídica, Tomo 340, Trujillo, 2004, p. 80.
330
Este modo en que un sector de nuestra doctrina y jurisprudencia interpretó el 533

CPC (a favor de la improcedencia de las tercerías contra hipotecas) encontró plasma-
ción legislativa en 2008, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1069,
“Decreto Legislativo que Mejora la Administración de Justifica en Materia comercial”.
1.4. Las tercerías de propiedad contra hipotecas con el vigente 533 CPC
Como consecuencia de la entrada en vigencia del D.L. Nº 1069, el artículo 533
CPC quedó redactado con el siguiente tenor:
“La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede
fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida
cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el
precio de tales bienes.
Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afec-
tados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra ins-
crito con anterioridad a dicha afectación”.
El primer párrafo de la norma hace expresa referencia a las afectaciones forzadas
o impuestas judicialmente para satisfacer la acreencia del demandante (embargo antes
o durante el proceso y el embargo en ejecución de sentencia para asegurar el cumpli-
miento de esta), contra las cuales sí procederían las tercerías más allá de la fecha en
que tales medidas ingresaron al Registro. El segundo párrafo, en cambio, establece
de manera expresa la procedencia de las tercerías frente a la ejecución de hipotecas
solo cuando el derecho de propiedad del tercerista hubiese sido inscrito con anterio-
ridad a la constitución de la garantía.
El supuesto que nos plantea el segundo párrafo del 533 CPC es el siguiente: A es
titular registral de un inmueble y de repente se inscribe en el Registro una hipoteca
constituida por B a favor de C. Ante la pretendida ejecución de la hipoteca por parte
de C, A estará facultado para plantear una tercería de propiedad alegando que el bien
que se pretende ejecutar es suyo y no del deudor B.
Ahora bien, ¿cómo es que si el derecho de propiedad del tercerista (A) fue ins-
crito en el Registro antes que la hipoteca, esta pudo ser constituida por una persona
(B) distinta a dicho tercerista? ¿Cómo podría el acreedor (C) tener una hipoteca ins-
crita a su favor si quien se la otorgó (B) no tenía la condición de propietario registral?
Esto podría darse en dos casos:
(i) Vulneración del tracto sucesivo por error o defecto en la inscripción: una
primera posibilidad es que el registrador, erróneamente, se hubiese equivo-
cado, y yendo en contra del principio de tracto sucesivo (artículo 2015 CC:
Ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se ins-
criba el derecho de donde emane), hubiese inscrito un derecho a pesar de
que su otorgante no figuraba en el Registro con facultades para otorgarlo.
(i) Duplicidad de partidas registrales: un segundo escenario donde esto podría
darse es en el de la duplicidad de partidas registrales. Es decir, resulta que el
331
inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca sí estaba inscrito a nombre

de B en una partida registral determinada, pero también lo estaba a nom-
bre de A, solo que en otra partida registral. En este escenario, A también
estará facultado para plantear una tercería de propiedad a efectos de que el
inmueble no se ejecute sin antes haber determinado a quién de los dos pro-
pietarios registrales le asiste la titularidad real sobre el bien.
Fuera de estos dos escenarios patológicos (y por ende, poco frecuentes), el juez
deberá declarar improcedente de plano las tercerías de propiedad que estén encami-
nadas a paralizar la ejecución de una hipoteca.
La incorporación de esta norma a nuestro ordenamiento jurídico ha sido asimi-
lada por una parte de nuestra doctrina de forma acrítica, sin ninguna objeción de por
medio y limitándose a describir la norma antes que a develar su inconsistencia. Un
claro ejemplo lo encontramos en la siguiente opinión:
“No cabe tercería en los casos de ejecución de hipoteca por cuanto este
derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier
transferencia de dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de títu-
los (…). Solo excepcionalmente sería procedente la tercería cuando la trans-
ferencia de dominio se inscribió antes, y a pesar de ello se inscribe después
la hipoteca, lo cual solo puede ocurrir cuando se infringe la regla del tracto
sucesivo o en los casos patológicos de duplicidad de partidas. En la práctica,
la tercería solo cabe en los embargos, para lo cual debe recaudarse título de
fecha cierta, sin necesidad de inscripción, lo cual ratifica que un propieta-
rio no inscrito sí puede oponer su derecho frente al embargante inscrito”(418).
En la misma línea se ha dicho que, en todo caso, si el propietario afectado con la
hipoteca quisiera cuestionar su validez, tendría que hacerlo a través de un proceso de
nulidad de acto jurídico, mas no mediante una tercería de propiedad: “La afectación
de un bien que se efectúa en mérito a la hipoteca, constituida extrajudicialmente por
el propietario del bien, debe su existencia a voluntad de las partes constituyentes y no
a un mandato judicial siendo directa consecuencia de un acto jurídico privado y obe-
dece a los contratantes su levantamiento o no, sin injerencia del órgano jurisdiccional
que solo actuaría para emitir un pronunciamiento cuando se cuestiona la validez del
acto jurídico que lo grave, a través de un proceso autónomo convocado con tal fin. En
este sentido es jurídicamente posible pretender cancelar una hipoteca cuando se ale-
gue que existen circunstancias que lo invalidan, como por ejemplo que al momento
de la constitución de la hipoteca el bien no pertenecía a quien lo constituyó, pero ya
sea tal cuestionamiento o cualquier otro, es evidente que se debe realizar a través de
(418) GONZALEZ BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba
de ratificar la solución dada por el Código Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de teóricos”. En:
Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 179, Lima, 2008, p. 72.
332
un proceso de cognición de nulidad de acto jurídico donde el debate judicial incluya

el acto jurídico que da origen al gravamen”(419).
Por tal razón –se dice–, “la pretensión de una tercería en los términos indicados
estaría orientada no a levantar una medida cautelar que pesa sobre el inmueble que
–según sostiene el tercerista– es de su propiedad, sino a desafectar una hipoteca; sin
embargo, esto solo es posible si se declara la nulidad de la misma, lo cual de acuerdo
con nuestro ordenamiento procesal vigente no es el objeto del proceso de tercería,
resultando a todas luces poco más que un absurdo plantear una tercería para suspen-
der la ejecución (remate del bien dado en garantía) o lograr la desafectación del gra-
vamen hipotecario a través de un proceso abreviado de tercería”(420).
Afortunadamente, otro sector de nuestra doctrina –aunque ciertamente mino-
ritario comparado con quienes plantean una posición contraria– ha levantado la voz
de protesta frente a la solución consagrada en el D.L. Nº 1069 por resultar “del todo
sesgada”, en tanto no es posible cerrarle de plano las puertas de la tercería al propie-
tario afectado cuando este puede probar que el acreedor hipotecario actuó de mala fe,
es decir, que recibió el bien en hipoteca sabiendo que quien se la otorga, aun cuando
figuraba en el Registro como el propietario, no lo era en la realidad (extra registral):
“La declaración de improcedencia implica que la demanda no posee los
presupuestos mínimos para iniciar un proceso judicial, y si frente a la eje-
cución alguien alega la propiedad del bien materia de esa ejecución con
documento de fecha cierta (propiedad válidamente constituida según nues-
tro sistema jurídico), ¿cómo puede rechazarse de primer plano esa preten-
sión? No vemos que falte un presupuesto para iniciar la demanda; por el
contrario, alegando la propiedad con documento de fecha cierta se cumple
con el requisito especial de admisibilidad para la tercería establecido en el
535 CPC. Cabe señalar que el supuesto de petitorio jurídicamente impo-
sible implica que aquello que se pretende no es permitido por el derecho,
situación que en estos casos no puede configurarse pues pretender la tutela
de la propiedad válidamente adquirida es totalmente posible, teniendo en
cuenta, además, que en la demanda se puede alegar la mala fe del ejecu-
tante al constituir la hipoteca, por lo que la mera inscripción registral no
puede ser suficiente para rechazar de plano una demanda; por el contrario,
la alegación de la propiedad obliga al juez a valorar las pruebas, escuchar a
las partes, pronunciarse sobre el fondo y señalar por qué vence el tercerista
o el ejecutante”(421).
Además –se dice– habría que tener en cuenta que “el juez, para valorar la suerte
de la tercería, no puede fijarse solo en los artículos antes mencionados (533 y 535
(419) HERENCIA ORTEGA, Inés. ¿Procede la tercería de propiedad contra el gravamen proveniente de una hipoteca
legalmente constituida? En: Cuadernos Jurisprudenciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 21.
(420) Ibídem, p. 22.
(421) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo 2. 3ª edición. Gaceta
Jurídica, Lima, 2011, pp. 229-230.
333
CPC). En efecto, si cuando hay conflicto entre dos personas que alegan tener la titu-
laridad sobre un mismo bien, se prefiere al que de buena fe inscribió primero (artículo
1135 CC), esta regla se debería aplicar analógicamente a todos los supuestos en los
que haya conflictos de derechos reales sobre el mismo bien (no solo de propiedad),
por tanto, las inscripciones deben ampararse en derechos adquiridos de buena fe, de
lo contrario se podrá contradecir la inscripción registral, pues la buena fe se presume
mientras no se pruebe que se conocía la inexactitud del Registro (artículo 2014 CC).
Así, en nuestro sistema, frente al conflicto entre dos sujetos que se afirman titulares
de un derecho real sobre un mismo bien, se prefiere a quien haya obrado de buena fe
y haya inscrito su derecho antes que el otro. Si ambos han adquirido su derecho de
buena fe, la preferencia la determina solo el dato objetivo del tiempo en la inscrip-
ción; por el contrario, si el que inscribe primero sabía que el bien ya no pertenecía al
que le enajenó el bien (o el que lo gravó a su favor), entonces es necesario acudir al
dato subjetivo, esto es al cumplimiento del deber de buena fe”(422).
Entonces, “para que la tercería se haga efectiva en la ejecución de garantías, es
necesario que el tercerista no solo pruebe que tiene un derecho de propiedad anterior
con fecha cierta, sino que, además, deberá probar que el constituyente de la hipo-
teca actuó a sabiendas de que ese bien ya pertenecía a otra persona, es decir, actuó
de mala fe”(423); es decir, “para que la tercería resulte eficaz (no a nivel de admisibili-
dad de la demanda, sino a nivel de resolución del conflicto), no es suficiente para el
demandante probar su derecho de propiedad, sino que deberá probar que ese derecho
de propiedad es oponible al derecho del ejecutante, y ello deberá hacerlo ya sea ale-
gando que su derecho de propiedad (que ya está constituido) ha sido protegido con la
inscripción registral prioritariamente inscrita, o que el derecho del ejecutante, si bien
ha sido inscrito con anterioridad, ha sido constituido de mala fe; de esta manera, el
objeto de prueba para el tercerista es demostrar que su derecho de propiedad es opo-
nible al derecho del ejecutante, y a su vez, el ejecutante podrá alegar que su derecho
de embargo es oponible a la propiedad del tercerista, ya sea porque tiene prioridad
registral, ya sea porque existe connivencia entre tercerista y demandado, por lo que
la inscripción y la buena o mala fe son siempre criterios de oponibilidad que deben
verificarse para resolver el conflicto y no para admitir la demanda”(424).
En esta misma línea se ha dicho que la exigencia de que el derecho del tercerista
(propietario real afectado con el gravamen) esté inscrito con anterioridad al del acree-
dor hipotecario, deberá ser un criterio (mas no el único) que el juez tome en cuenta
para resolver el fondo de la controversia (si admite la ejecución de la garantía o si
paraliza el remate del bien) mas no para admitir a trámite la demanda, la cual –en su
opinión– no debiera ser declarada improcedente de plano: “El que se pruebe que el
derecho que se pretende oponer esté inscrito antes de aquel al cual se opone, ¿es un
requisito para admitir la tercería o es un criterio para resolver el conflicto? Cierta-
mente (…) la respuesta a la interrogante va por la segunda opción: la prioridad en el
(422) Ídem.
(423) Ídem.
(424) Ídem.
334
tiempo en la inscripción es uno (no el único) de los criterios para resolver el conflicto
y, como tal, ello requiere del proceso cual vehículo para resolverlo, debiéndose excluir
que aquello se exija como requisito para admitir la demanda”(425).
Lamentablemente, esta es una posición minoritaria en nuestro medio; la mayo-
ría tiende a considerar que, contra las hipotecas sobre bienes ajenos, no caben las
tercerías de propiedad para paralizar su ejecución, sino únicamente la demanda de
nulidad (en estricto, ineficacia) del contrato de hipoteca por haber sido otorgadas por
quien, aun cuando figuraba en el Registro como el propietario, en realidad no lo era.
1.5. El conflicto que subyace en las tercerías de propiedad

Independientemente de que consideremos si procede o no una tercería contra
hipotecas, lo cierto es que en todos los supuestos de tercerías (ya sea contra embar-
gos como contra hipotecas), no estamos ante un supuesto de hecho que encaje en el
2014 CC y por ende que amerite la aplicación del principio de fe pública registral.
Tal como se ha dicho a lo largo de este libro, el 2014 CC presupone una cadena
sucesiva de transferencias, en donde el derecho de uno deriva de su antecedente, y
los vicios que afecten a este no perjudican a aquel. Por ejemplo, A vende el bien a B
y luego este se lo vende a “Las 2 transferencias se inscriben en el Registro. Luego de
ello, el contrato A-B” se resuelve por determinadas razones que no figuraban en el
Registro. Esta resolución del primer contrato (antecedente) no afecta la adquisición
de C, la cual queda inmune frente a los vicios que afectan a los contratos previos.
En los casos que dan lugar a tercerías de propiedad, no estamos ante una cadena
de transferencias (contrata A-B y B-C) sino ante dos derechos que entran en conflicto
y que han surgido en paralelo, es decir, no es que uno derive del otro, sino que cada
uno tiene su propia fuente u origen, pero finalmente se encuentran y colisionan en
tanto son incompatibles y recaen sobre el mismo bien. Así:
(i) En el caso de las tercerías contra hipotecas, lo que se enfrenta es el derecho
real de propiedad vs. el derecho real de hipoteca: A, en su condición de
propietario registral de un inmueble, lo transfiere a B por escritura pública,
la misma que no se llega a inscribir en el Registro. Luego de ello A, pese a
que ya no es más el propietario del inmueble, pero aprovechándose de que
aún lo tiene inscrito a su nombre, constituye e inscribe una hipoteca a favor
de C, quien ahora pretende ejecutarla.
(ii) En el caso de las tercerías contra embargos, lo que se enfrenta es el dere-
cho real de propiedad vs. el derecho de crédito tutelado con una medida
judicial de embargo, que lo que busca es asegurar la satisfacción del acree-
dor insatisfecho: A es propietario de un inmueble con derecho inscrito a su
favor y además deudor de C. A vende el bien por escritura pública a favor
de B, quien no llega a inscribir su adquisición en el Registro. Luego de ello
(425) ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente
condenadas al fracaso”. En: Problemas del proceso civil. 1ª edición. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 72.
335
C, dejándose guiar por lo que el Registro publicita (en donde A sigue figu-
rando como propietario), logra inscribir una medida cautelar de embargo
sobre el inmueble para, a través de su ejecución, lograr la satisfacción de su
crédito. Enterado de dicha situación (y antes de que se hubiese consumado
el remate del bien), B pretenderá (a través de una “tercería de propiedad”)
que la medida de embargo se levante de la partida del inmueble para que así
este no tenga que responder por la deuda de quien (A) ya no es propietario
del bien.
Esta clase de conflictos se resuelven no con el 2014 CC, sino con el 2022 CC y
el 1135 CC, normas que –como he tenido oportunidad de detallar en extenso en los
capítulos precedentes– sí regulan el conflicto que subyace en las tercerías, en tanto se
encargan de establecer criterios de orden, preferencia u oponibilidad (llámelos como
quiera) entre derechos que, habiendo nacido en paralelo y teniendo distintas fuentes,
resultan incompatibles en tanto recaen sobre el mismo bien.
Un caso en el que se aplicaron las normas correctas para solucionar una tercería
de propiedad lo encontramos en la Casación Nº 3575-2001-El Santa:
“Que, en relación al punto a) –que de acuerdo a sus fundamentos debe enten-
derse referido al artículo 949 del Código Civil en aplicación de la facultad
correctora conferida por el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil– y a los puntos b), c), d), e) y g), atendiendo a que las normas
aludidas, relativas a la transmisión de bienes inmuebles, representación de la
sociedad conyugal, bienes sociales, reglas para la calificación de los bienes,
disposición de los bienes sociales y los requisitos de validez de la hipoteca,
no pueden oponerse a la garantía hipotecaria inscrita en los Registros Públi-
cos porque el propietario hipotecante aparece como soltero y la recu-
rrente no está registrada como propietaria del inmueble hipotecado, no
habiendo sido invalidada la inscripción registral mediante declaración
judicial, por lo que la misma surte efectos plenos en virtud de la segu-
ridad jurídica que otorgan los principios de legitimidad, publicidad e
impenetrabilidad que proporcionan los asientos inscritos, consagrados en
los artículos 2013, 2015, 2017 y 20222 del Código Civil, debe desestimarse
esta causal” (el énfasis es mío).
1.6. La aplicación indebida del 2014 CC para resolver tercerías de propiedad

Lamentablemente, no son pocas las oportunidades en las que tercerías de pro-
piedad son resueltas sobre la base de la fe pública registral, como si el conflicto que
subyace en ellas encajase en el supuesto de hecho del 2014 CC. Veamos algunos de
estos casos:
1.6.1. Casación Nº 1337-98-Piura
“Aun cuando un bien tenga la calidad de social, por haber sido adquirido dentro
de la vigencia del matrimonio, si esta ha sido inscrita a nombre de uno de los cónyu-
ges, consignándose como soltero, el tercero registral de buena fe [2014 CC] que ha
336
adquirido un derecho de quien aparecía registralmente con capacidad para transfe-

rirlo y ha procedido a inscribirlo, se encuentra protegido por el principio de buena fe
registral, no pudiéndose oponer la calidad social del bien aludido”.
1.6.2. Casación N° 403-2001-Piura

“Cuarto.- La sentencia de vista, para confirmar la sentencia de primera instancia
que declara fundada la demanda de tercería, se apoya fundamentalmente en la previ-
sión contenida en el artículo 2022 del Código Civil. Examinado el segundo párrafo
de esta norma, para dirimir la preferencia de derechos (por ejemplo, si uno es real
y el otro personal) se remite a una fórmula genérica cuando dice que se aplicará el
‘derecho común’. Esta norma contiene el principio registral de prioridad de rango del
derecho real sobre el derecho personal por gozar aquel de la oponibilidad erga omnes,
que no tiene el último. Sin embargo, esta posición ha sido cuestionada por la doctrina
elaborada y contenida en ejecutorias de casación dictadas por las Salas en lo Civil
de esta Corte. Quinto.- En efecto, frente al referido principio (prioridad de rango), el
ordenamiento jurídico nacional tiene positivizados los principios registrales de buena
fe y de prioridad. El primero de estos principios ha sido recogido por el numeral
2014 del Código Civil, en tanto que el principio de prioridad ha sido recogido por el
artículo VI del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos.
Sexto.- Compulsados el principio de rango (recogido por el artículo 2022 del Código
Civil) frente a los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega
a la conclusión que, en el presente caso, deben prevalecer estos últimos, en atención
a que cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el título de la tercerista,
por lo que el banco demandado mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho,
pues, en materia registral quien entra primero al registro es primero en el derecho.
Sétimo.- Las razones anotadas conducen a considerar que en el caso sub materia, en
la sentencia de vista, se han dejado de aplicar los numerales 2014 y 2016 del Código
Civil, por lo que el recurso debe declararse fundado y la Sala, actuando como orga-
nismo de mérito, debe revocar la sentencia apelada”.
1.6.3. Casación N° 2683-2001-Lima

“El artículo 2012 del Código Civil recoge el principio de publicidad registral y
establece la presunción iuris et de Iure de que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones; el artículo 203 del mismo Código recoge el principio
de legitimidad o legitimación por el cual el contenido de las inscripciones se pre-
sume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judi-
cialmente su invalidez, estableciéndose una presunción iuris tamtum de exactitud
entre la realidad y lo que publica el registro; el principio de buena fe ha sido con-
sagrado en el artículo 2014 del anotado Código al establecer que el tercero que de
buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro apa-
rece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su dere-
cho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de cau-
sas que no consten en los Registros Públicos, presumiéndose la buena fe del tercero
y el artículo 2016 del aludido texto legal consagra el principio de prioridad de tanto,
337
que determina la preferencia de los derechos que otorga el registro prior in tempore
potior in iure. Quinto.- La sentencia de vista considera que con el testimonio de la
escritura de compraventa que obra a fojas cuatro a siete es suficiente para definir la
controversia declarando fundada la tercería al haberse cumplido con el artículo 535
del Código Procesal Civil; sin embargo, lo resuelto por el Superior colisiona con los
principios registrales antes citados debiendo de prevalecer estos últimos en atención
a que la medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre el inmueble mate-
ria de litis aparece a nombre de los codemandados José de la Fuente de la Fuente y
Liliana Gallangos Lobato, inscrito en la ficha número 25027 del Registro de la Pro-
piedad Inmueble de Lima, libre de gravámenes motivo por el cual se procedió a la
inscripción de la citada medida conforme aparece a fojas 63 y 64 del acompañado;
razón por la cual el Banco demandado mantiene su garantía una vez inscrito su dere-
cho. Sexto.- Admitir lo contrario importaría hace tabla rasa del sistema registral que
nos rige (…) Sétimo.- El derecho de propiedad invocado por el tercerista conforme al
testimonio de la escritura se encuentra en contraposición al título de propiedad que
también tienen los codemandados José de la Fuente de la Fuente y Liliana Gallangos
Lobato cuyo título al no haberse declarado judicialmente su invalidez se encuentra
vigente, por lo que el embargo en forma de inscripción a favor del Banco demandado
está protegido por el principio de la buena fe registral, lo que conlleva a desestimar
la demanda de tercería. Tanto más, si el mejor derecho de propiedad debe dilucidarse
en una acción distinta a la presente, como es la acción reivindicatoria. Octavo.- En
el caso de autos, el embargo trabado sobre el inmueble materia de litis que se llevó
a cabo el 24 de agosto de 1999 según acta obrante a fojas 51 del expediente acompa-
ñado, fue presentado en los Registros Públicos con fecha 12 de octubre 1999, por lo
que la escritura pública de compraventa de fecha 19 de agosto de 1995, que sustenta
la tercería no inscrita en los Registros Públicos no puede oponerse al embargante que
ha hecho registrar el embargo de la casa enajenada, por cuanto una escritura de venta
sirve para oponer como prueba de traslación de dominio de la cosa vendida solamente
al vendedor, pero de ninguna manera a terceras personas, si no está registrada opor-
tunamente: siendo así, la citada inscripción tiene preferencia”.
1.6.4. Casación Nº 1360-2002-Lima

“(…) la garantía real constituida a favor del Banco codemandado se inscribió
registralmente el 30-04-96, por lo que en este caso el actor tiene un derecho real no
inscrito registralmente en tanto que el derecho real del referido Banco sí lo está (…)
en casos como este el acreedor hipotecario se encuentra protegido por el Principio de
Fe Registral Pública, al haber adquirido su derecho de garantía cuando en los Regis-
tros aparecía que los otorgantes de tal garantía eran los propietarios del bien”.
1.6.5. Casación Nº 1884-2002-Lima

“(…) la Sala de Mérito ha establecido que los codemandados (…) haciéndose pasar
como cónyuges inscribieron en el Registro de la Propiedad Inmueble como si fuera
de ellos el predio, cuando pertenece real y legalmente a la sociedad conformada por
aquel con la demandante (…), y si bien los precitados codemandados lo han hipotecado
338
a favor de Comercial Agrícola del Perú S.A. no puede ser perjudicada en su adqui-
sición del derecho real de hipoteca, puesto que cuando celebró el contrato de crédito
con garantía hipotecaria el diecisiete de junio de mil novecientos noventicuatro hasta
por la suma de cuarenticinco mil dólares americanos en los Registros Públicos apare-
cían como propietarios los codemandados (…) como consta del asiento registral, por
lo que su derecho real de garantía no puede ser declarado ineficaz por causa que no
conoció o no pudo conocer al momento de su realización; en consecuencia la empresa
Comercial Agrícola del Perú S.A. se encuentra protegida por dicho dispositivo legal
en calidad de tercero de buena fe que adquirió el derecho de hipoteca bajo la buena fe
pública registral; que siendo tal la conclusión fáctica establecida, no existe inaplica-
ción de las normas denunciadas como inaplicadas, las que no corresponden ni lógica
ni jurídica ni realmente a dicha conclusión establecida (…)”.
1.6.6. Casación Nº 425-2008-Cajamarca

“(…) ha quedado establecido que la hipoteca constituida a favor del Banco del
Sur del Perú, hoy Banco de Crédito del Perú, se ha inscrito en los Registros Públi-
cos el treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, en tanto que el dere-
cho de propiedad que alega el tercerista no ha sido inscrito en Registros Públicos
(…) debido a los principios de legitimidad y buena fe registral, establecidos en los
artículos 2012 y 2014 CC del Código Civil, quien adquiere derechos de una persona
que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una
vez inscrito su derecho”.
1.6.7. Conclusión
Las referencias al artículo 2014 CC y a la fe pública registral (o “buena fe registral”,
como en algunos casos se le llama) para resolver tercerías de propiedad (ya sea con-
tra hipotecas como contra embargos) son incorrectas. Como bien ha sido dicho: “El
acreedor embargante [aplica igual para el acreedor hipotecario] no debe ser conside-
rado tercero registral, porque no lo es. El artículo 2014 del Código Civil dice que ter-
cero es aquel que ha adquirido de quien es el dueño; además, esa adquisición se basa
en un acto voluntario. En el caso del acreedor embargante es claro que no lo hace en
mérito de un acto voluntario y no lo “adquiere” de quien es el dueño, por lo que no
es posible reconocerlo como un tercero registral”(426).
1.7. El Séptimo Pleno Casatorio

Así como las tercerías contra hipotecas han generado posiciones encontradas
(entre quienes consideran que las demandas deben ser declaradas improcedentes de
plano en tanto la hipoteca deberá primar por haber accedido primero al Registro, y
(426) Argumento esbozado por el profesor Jack Bigio durante la Audiencia del VII Pleno Casatorio Civil, en la
que –como desarrollaré en extenso más adelante– se debatió si en el caso de las tercerías de propiedad contra
los embargos, debía prevalecer el derecho de propiedad no inscrito o el derecho de crédito representado en
una medida cautelar de embargo inscrita.
339
quienes –con menor acogida– sostienen que la demanda debe ser admitida a trámite
para que pueda verse el fondo de la controversia y, así, el propietario afectado tenga
la oportunidad de acreditar la mala fe del acreedor hipotecario), en el caso de las ter-
cerías contra embargos, que enfrentan al propietario no inscrito contra el acreedor
con embargo inscrito, el debate no ha sido menos intenso (de hecho, diría que ha sido
uno de los debates más prolijos en nuestra doctrina y jurisprudencia).
A tal nivel llegaron las posiciones encontradas que tuvo que realizarse un Pleno
Casatorio (el Séptimo) para que la controversia quedase zanjada y la jurisprudencia
se uniformizara.
Si bien lo resuelto en el VII Pleno, al estar asociado a tercerías de propiedad, no
guarda relación con la fe pública registral (2014 CC) sino con el principio de oponi-
bilidad (2022 CC), no deja de representar una cuestión relevante para el tema del pre-
sente libro, en tanto la Corte Suprema tomó el camino correcto y no invocó el 2014
CC para resolver la controversia. Sin perjuicio de ello, conviene conocer el fondo del
asunto y analizar la referida sentencia en tanto se abordan temas referidos a la tutela
de la confianza en el Registro, que de alguna manera también es el trasfondo de la
fe pública registral.
1.7.1. Los argumentos a favor de cada bando

Antes de entrar a analizar la Sentencia del VII Pleno (en adelante, la “Sentencia”),
quisiera poner en contexto al lector y dejar claramente establecidos los argumentos
que cada uno de los bandos en disputa (defensores de la propiedad no inscrita, por
un lado, y defensores del crédito representado por un embargo inscrito, por el otro)
exponía para justificar su posición.
Argumentos a favor de la propiedad Argumentos a favor del crédito

no inscrita (embargo inscrito)
El segundo párrafo del 2022 CC nos reenvía al de- La normatividad registral es aplica-
recho común y no al derecho registral, que es un ble para solucionar el conflicto, en tan-
derecho específico, especial. Por tanto, el derecho to también forma parte del derecho co-
registral no debe ser tomado en cuenta para resol- mún.
ver el tema.
El artículo 949 del CC establece que el derecho El derecho de propiedad no puede ser
de propiedad inmueble se perfecciona con el con- “reconocido” si antes no es “conocido”,
sentimiento; ergo, no se puede hacer distingos en- y por tanto, en la medida que no es opo-
tre propiedad inscrita y propiedad no inscrita; se nible erga omnes por no haberse ins-
es propietario aun cuando no haya inscrito su de- crito, no puede merecer esa protección
recho. frente a un embargo (crédito) que sí ac-
cedió al Registro.
340
La propiedad es un derecho absoluto mientras que No solo el derecho de propiedad es opo-

el derecho de crédito es relativo, por ende, aquella nible erga omnes (absoluto). Los cré-
debe primar sobre este. ditos también están protegidos contra
terceros, pues es claro que pueden ser
afectados no solo por el deudor.
El embargo inscrito no es un derecho real pues no El embargo inscrito tiene proyección

forma parte del listado de derechos reales del CC, de derecho real, como sucede con la hi-
que como bien se sabe, es un número clausus, por poteca, por ende, deberá prevalecer so-
ende, al poder ser elevado a la categoría de derecho bre la propiedad en caso aquel haya sido
real, el conflicto embargo vs. propiedad no puede inscrito primero.
ser reconducido al supuesto de hecho del primer
párrafo del 2022 CC, el cual sí dirime la controver-
sia en función de la fecha de la inscripción.
La Constitución protege la propiedad al declararla El derecho de crédito también tiene pro-

inviolable y el Estado está obligado a garantizarla. tección constitucional; así, el inciso 14
Por consiguiente, el propietario debe ser resguar- del artículo 2 de la Constitución al pro-
dado por mandato constitucional. teger a la libertad de contratar, está pro-
Si bien el derecho de crédito también está protegi- tegiendo al crédito.
do por la Constitución en la medida que su artículo
87 protege el ahorro que es la contracara del crédi-
to, dicha protección no alcanza el rango de exigibi-
lidad que tiene la propiedad.
Favorecer al embargante sería proteger a quien se Hay que proteger el sistema registral. El
basa en un Registro Público que es inexacto en la Registro otorga seguridad jurídica y no
medida que no publicita la realidad de la propiedad puede ser desconocido para proteger a
al existir una transferencia no inscrita. La exposi- un propietario singular que no inscribe
ción de motivos del CC señala que debe otorgarse su derecho. Es un tema de oponibilidad
preferencia al verdadero propietario. y no de propiedad.
Un principio de derecho señala que solo debe res- Hay que evaluar también la diligencia
ponderse por los actos propios, no por los ajenos; del acreedor embargante y la no diligen-
por ende, no corresponde que el embargante afecte cia del propietario que no inscribe, pues
un bien de quien no es su deudor. el derecho protege apreciaciones y ad-
mite presunciones.
1.7.2. Los fundamentos y la decisión del Pleno

En la Sentencia la Corte se inclinó por el derecho de propiedad no inscrito,
tomando en cuenta (lo desarrollaré del modo más resumido posible) los siguientes
argumentos:
341
(i) En las tercerías de propiedad contra embargos, se enfrenta el derecho de

propiedad (no inscrito) versus el derecho de crédito (tutelado mediante una
medida de embargo inscrita), por lo que siendo un conflicto entre derechos
de distinta naturaleza, deberá resolverse recurriendo a las normas del dere-
cho común (tal como lo indica el segundo párrafo del 2022 CC).
(ii) El derecho común no incluye a las normas registrales, por ende, la inscrip-
ción ningún rol deberá asumir cuando de resolver el conflicto propiedad vs.
crédito (embargo) se trate.
(iii) El derecho de propiedad se adquiere por el solo consenso, sin necesidad de
que el mismo sea inscrito; por ende, cuando el acreedor inscribió su medida
cautelar de embargo, la transferencia de propiedad ya había operado (a favor
del tercerista), lo que significa que el inmueble ya no le pertenecía a su deu-
dor. Es decir, el derecho de propiedad ya había desplegado toda su eficacia,
por lo que mal podría ser afectado por una medida de embargo que llegó
demasiado tarde.
(iv) Siendo así, no hay justificación para que el sistema le permita a un acreedor
satisfacer su derecho de crédito con un inmueble que ya no le pertenecía a
su deudor.
Atendiendo a tales argumentos, la Corte fijó las siguientes “conclusiones”, que
constituyen precedente judicial vinculante:
(i) El derecho de propiedad del tercerista (aun sin estar inscrito) será oponible
a derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede
acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscrip-
ción del embargo respectivo.
(ii) El juez de primera instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda,
deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del docu-
mento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez
y/o funcionario que haya emitido tal certificación, a efectos de que informe
sobre la autenticidad o falsedad de la misma.
(v) En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca
la autenticidad de la certificación que se le atribuye en el documento presen-
tado por el tercerista, la demanda deberá ser declarada infundada, debién-
dose expedir las copias certificadas al Ministerio Público, para que este
actúe conforme a sus atribuciones.
1.8. Análisis crítico de la Sentencia del VII Pleno

En los siguientes numerales analizaré la sentencia, justificando el por qué de mi
discrepancia tanto de los argumentos expuestos por la Corte como de su decisión de
fondo, consistente en darle prevalencia a un derecho de propiedad no publicitado por
sobre un derecho de crédito tutelado mediante una medida cautelar de embargo que
fue tramitada y obtenida confiando en la información registral.
342
1.8.1. ¿El “derecho común” puede respetar a la norma registral y desconocerla

a la vez?
La Corte parte de dos premisas:
(i) El conflicto entre embargo inscrito y propiedad no inscrita se presenta res-
pecto de bienes registrados y debe resolverse conforme al “derecho común”,
para lo cual es necesario interpretar dicha expresión y otorgarle un sentido:
“Cuando la segunda parte del artículo 2022 se refiere al derecho común,
expresa una voluntad (objetiva y explicitada) del legislador civil por
no adoptar un criterio registral para resolver el conflicto de derechos
materia de los procesos de tercería de propiedad sobre bienes inmue-
bles registrados” (7355)(427). “Cuando el legislador indica que el con-
flicto de derechos de distinta naturaleza debe resolverse conforme al
“derecho común”, se impone la necesidad de captar un sentido, un
significado normativo para esta disposición” (7353).
(ii) El derecho registral es una rama especializada y como tal no forma parte
del derecho común:
“(…) puede afirmarse que el derecho registral es una rama especializada,
puesto que gran parte de su normativa no consta en el Código Civil, sino
en un reglamento y leyes especiales, motivo por el cual debe entenderse
al derecho común como no incluyente de las reglas registrales que, por
ser especializadas, son ajenas al derecho común” (7354).
Conclusión:
Partiendo de estas dos premisas la Corte concluye que el derecho registral nada
tiene que decir en el conflicto entre propiedad y embargo, por lo que no resulta rele-
vante la fecha de inscripción de los derechos que se oponen:
“Al aplicarse la segunda parte del artículo 2022, no resulta adecuado inter-
pretar que también aquí existe remisión a la normativa registral (…) se tiene
que aplicar una solución basada en la no aplicación de reglas registrales,
dejando así de lado el principio de prioridad registral. De ese modo, al no
ampararse al criterio registral, no cabe más que concluir que, en el marco del
conflicto de derechos que se presenta en los procesos de tercería de propie-
dad la posición del acreedor embargante no puede ser amparado, puesto que
la misma no encuentra otro sustento que no sea el registro público” (7354).
Hasta aquí la conclusión de la Corte, independientemente de que nos guste o no,
resultaba coherente tomando en cuenta las premisas de las cuales partía. Sin embargo,
luego de ello la Corte sostiene que el denominado “derecho común” debe respetar
los principios que plantean las ramas especiales del derecho, como sería el caso de
derecho registral:
(427) Los números que figuran entre paréntesis luego de cada cita textual de la sentencia, hacen referencia a la página
de la Separata Especial del diario oficial El Peruano del día 7 de diciembre del 2015, donde fue publicada la
Sentencia del VII Pleno Casatorio.
343
“El derecho común es el conjunto de reglas del derecho civil que tiene una
vocación general, cuando estas no están separadas por reglas especiales
(…) sus reglas (las del derecho común) están llamadas a intervenir en
todas las hipótesis en que su aplicación no contradiga reglas especiales
de una rama especial lejana al derecho civil o, aun en ausencia de regla
contraria, cuando ellas no contradigan los principios esenciales o el espíritu
de una rama especial” (7354).
Si se parte de esto, entonces la Corte debió concluir que, tratándose de un con-
flicto que se presenta respecto de bienes registrados, el “derecho común” debe ceder
frente a los principios registrales, por lo que la oponibilidad debería estar determi-
nada por la fecha de la inscripción en el Registro, independientemente de la fecha de
nacimiento del derecho fuera del Registro. Siendo así, el crédito, protegido mediante
la anotación del embargo, tendría que prevalecer sobre la propiedad no inscrita.
La contradicción en que incurre la Corte es manifiesta: primero sostiene que
las normas registrales no tienen cabida en el conflicto propiedad vs. embargo, pero
luego, al sostener que el derecho común debe respetar las reglas especiales de una
rama especial (como en efecto lo es el derecho registral), abre las puertas para que la
fecha de inscripción sea determinante en la solución del conflicto,
Para mantener coherencia, la Corte debió sostener que:
(i) El derecho común no incluye a las ramas especiales, entre ellas el derecho
registral; y
(ii) El derecho común no toma en cuenta las reglas que establecen dichas ramas
especiales.
Solo partiendo de estas premisas la Corte habría podido sustentar, de forma
coherente, que en el conflicto propiedad vs. embargo los principios registrales no
aplican, y por ende la fecha de inscripción no es determinante. ¿Por qué razón la
Corte no dejó sentada estas premisas? Por una sencilla razón: la Corte tenía conoci-
miento que la doctrina, de forma mayoritaria (por no decir unánime), sostiene que el
derecho común respeta los principios de las ramas especiales (como lo es el derecho
registral). De haber sostenido lo contrario, la posición de la Corte se habría quedado
sin ningún tipo de sustento doctrinario e histórico. La Corte, entonces, optó por apa-
rentar rigurosidad académica (adoptando una definición de “derecho común” acorde
con la doctrina), pero descuidó algo igual de importante, como lo es la coherencia en
el discurso: no se puede decir que el derecho común respeta u observa los principios
del derecho registral, y luego borrar de un plumazo la relevancia de este derecho para
la solución del conflicto.
1.8.2. La Corte no ha sustentado debidamente por qué razón acoge el criterio

cronológico y rechaza el criterio de inscripción
La Corte sostiene que la preferencia entre la propiedad y el crédito la determinan
las normas del derecho común, no obstante, no llega a señalar de forma categórica
en qué consiste el criterio de preferencia que vendría determinado por la aplicación
344
del “derecho común”. Me explico: en los casos de conflicto de derechos, las normas
y principios registrales establecen como criterio de preferencia la fecha de la inscrip-
ción o acceso al Registro de alguno de los derechos en conflicto (criterio de inscrip-
ción(428)). ¿Cuál es el criterio que, en aplicación del derecho común, debería resolver
el conflicto?
En todo momento la Corte se limita a sostener que el derecho común excluye el
criterio de inscripción, pero no plantea de forma clara y enfática cuál es el criterio a
aplicarse. Si tenemos en cuenta que, según la sentencia, el propietario tercerista ganará
el proceso siempre que acredite haber adquirido la propiedad antes del embargo, es
posible deducir que para la Corte el criterio de preferencia que viene auspiciado por
el derecho común es el criterio cronológico: es decir, gana no el derecho que primero
se inscribe, sino el derecho que primero se constituye (existe) en el tiempo(429). Aun
cuando la Corte no lo diga expresamente, asumimos que esto ha querido decirnos.
Ahora, la Corte rechaza que el conflicto propiedad vs. embargo se resuelva con el
criterio de inscripción porque –según sostiene–, cuando el legislador quiso establecer
este criterio, lo estableció de forma expresa, haciendo referencia a la inscripción en
el Registro. No tendría sentido –sostiene la Corte– que, para el caso de la propiedad
vs. embargo, el legislador haya querido establecer el criterio de inscripción con una
fórmula tan oscura como lo es la referencia a las “disposiciones del derecho común”.
Entonces, según sostiene la Corte, si el legislador hubiese querido resolver este conflicto
atendiendo a la fecha de inscripción registral así lo habría establecido expresamente:
“Una interpretación sistemática de las normas que regulan conflictos de
derechos en nuestro Código Civil, demuestra que cuando el legislador ha
preferido un criterio sustentado en la inscripción registral, ha expre-
sado esta preferencia de forma diáfana e indubitable en las normas. En
cambio, el texto empleado por el legislador en la segunda parte del artículo
2022 del Código Civil no refleja en modo alguna una opción registral clara
y concreta” (7355).
Mi duda en este punto es la siguiente: ¿no puede decirse acaso lo mismo del cri-
terio cronológico? No perdamos de vista que, tal como sucede con el criterio de ins-
cripción, cuando el legislador quiso establecer el criterio cronológico también lo hizo
de forma clara y expresa: véase la segunda parte de los artículos 1135 y 1136 CC, en
donde de forma inequívoca se dice que la preferencia la otorga la fecha del título (“se
prefiere al acreedor cuyo título sea de fecha anterior”). Entonces, la misma razón por
la cual la Corte rechaza la aplicación del criterio de inscripción, serviría para recha-
zar el criterio cronológico. ¿Qué hizo la Corte? Lo menos coherente posible: se basó
en la misma razón para rechazar un criterio (inscripción) y adoptar otro (cronológico).
(428) Por ejemplo, la primera parte del 1135 CC, el 1708 CC y el 2023 CC, solo por citar algunos.
(429) La Corte opta por denominarlo en sentido negativo como un “criterio no registral”: “A tenor de lo ya dicho,
resulta que la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil consagra una política legislativa que prefiere
la aplicación de un criterio no registral, cosa que no puede ser obviada por este Supremo Tribunal” (7356).
345
Llevando al extremo el argumento de la Corte, ambos criterios deberían ser

rechazados, pues no guardan relación con la forma clara en que el legislador los con-
sagró en otras partes del CC. Es decir, si cuando el legislador quiso establecer, ya sea
el criterio de inscripción o el criterio cronológico, lo hizo siempre de forma clara e
inequívoca, entonces la referencia que el 2022.2 hace al “derecho común” no podría
tomarse como una intención del legislador de consagrar ninguno de los referidos cri-
terios. Siendo así, ¿cuál sería el criterio de preferencia que tendría que aplicarse para
resolver conflicto entre derechos de distinta naturaleza? ¿A razón de qué debería ser
preferido el propietario por sobre el embargante o viceversa? Si ya no importa ni la
fecha de inscripción del derecho, ni su fecha de nacimiento (fuera del Registro), ¿con
qué criterio se debe dirimir el conflicto? ¿Ganará aquel titular que cuente con más
edad? ¿Vencerá aquel cuyo apellido sea más parecido al del juez encargado de resol-
ver el caso? ¿Vencerá quien tenga más hijos? No lo sabemos; lo único cierto es que si
llevamos a sus últimas consecuencias el argumento de la Corte, entonces se habría
generado un vacío, pues no tendríamos idea de cuál es el criterio de preferencia que
viene determinado por el derecho común y que se debe aplicar para resolver el con-
flicto entre derechos de diversa naturaleza.
1.8.3. Incluso siguiendo el criterio cronológico, debería importar la fecha de

la toma del crédito y no la anotación del embargo
Seamos por un momento comprensivos con nuestros magistrados y admitamos
como válidas y suficientes las razones que invocan para considerar que con el tér-
mino “derecho común” se hace referencia al criterio cronológico, en desmedro del
criterio de inscripción.
En todo momento la Corte se esmera en sostener que el 2022.2 hace referencia a
un conflicto entre DERECHOS SUBJETIVOS: derecho real vs. derecho de crédito.
Es más, la Corte es enfática en rechazar que el conflicto sea entre un derecho (propie-
dad) y una medida cautelar de embargo, pues en todo momento –reitera la Corte– el
conflicto se presenta entre la propiedad y el crédito (representado o tutelado por una
medida cautelar de embargo):
“Nos hallamos ante un asunto de oponibilidad de derechos de naturaleza
diversa. Así es, mientras que, por un lado, se tiene al acreedor garantizado
con embargo inscrito, de otro lado, se tiene al propietario no inscrito. Se trata,
entonces, de verificar solamente cuál derecho subjetivo debe prevalecer o
resultar oponible frente al otro” (7339). “Cuando se enfrentan el embargo y
la propiedad no inscrita, no puede quitarse del análisis al crédito. Detrás de
todo embargo, existe un crédito necesariamente. El embargo tiene un papel,
a todas luces, secundario o complementario de cara al crédito. No tiene un
rol protagónico. En consecuencia, cuando se enfrenta el embargo inscrito
a la propiedad no inscrita, es el crédito el que, en verdad, se termina
enfrentando al derecho real no inscrito” (7340).
Entonces, si el conflicto se da entre derechos subjetivos, y el criterio de prefe-
rencia es el cronológico (o “criterio no registral”, como lo denomina la Corte), lo que
346
interesa es la fecha de constitución de cada uno de los derechos en conflicto, para lo

cual tendría que analizarse la fecha en que se adquirió la propiedad (fecha del con-
trato de compraventa, por ejemplo) y la fecha en que se constituyó el derecho de cré-
dito (fecha del contrato de mutuo, por ejemplo).
Esto que planteo responde a una lógica elemental: si lo que se busca es resolver
un conflicto entre derechos, y el criterio de solución es la fecha de constitución del
derecho, entonces lo que debe compararse es la fecha del nacimiento de cada uno de
los derechos en conflicto (propiedad y crédito). Sin embargo, la Corte Suprema opta
por poner en la balanza la fecha de la adquisición de la propiedad y la fecha de ins-
cripción del embargo:
“En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos,
debe considerarse que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al
derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede
acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscrip-
ción del embargo respectivo” (7356).
Esto claramente no tiene ninguna lógica: si la propia Corte ha dicho que: (i) la
fecha de la inscripción no interesa, pues el criterio registral no aplica en estos casos;
y (ii) el conflicto no es entre propiedad y embargo, sino entre propiedad y crédito,
¿por qué razón se pondera la fecha de la adquisición de la propiedad con la fecha de
inscripción del embargo? ¿Lo lógico no hubiera sido que se tome en cuenta la fecha
de la constitución del crédito?
Si la Corte rechaza el criterio de inscripción registral para el caso del 2022.2,
entonces debe hacerlo tanto para el propietario como para el embargante; es decir,
no es correcto que para la propiedad lo determinante sea su fecha de adquisición (y
no su inscripción en el Registro), mientras que para el crédito lo esencial sea su fecha
de inscripción (mediante la anotación del embargo). O criterio de inscripción para
ambos, o criterio cronológico para ambos, ¿no?
1.8.4. Incluso si se toma en cuenta el embargo, lo determinante debería ser

la fecha de la resolución judicial y no su inscripción
Incluso si se quiere sostener que lo determinante es el embargo, pues solo cuando
este se constituye surge el conflicto con el derecho de propiedad del tercerista, la
solución no debería pasar por comparar la fecha de adquisición de la propiedad con
la fecha de inscripción del embargo. Si ya la Corte ha sido enfática en sostener que el
2022.2 rechaza cualquier solución registral (es decir, no juega ningún rol el criterio
de inscripción), lo lógico, a efectos de determinar qué derecho debe prevalecer, sería
poner en la balanza la fecha en que se adquirió la propiedad y la fecha en que se expi-
dió la resolución judicial que dispuso el embargo (así como no es determinante que
se inscriba la propiedad, tampoco tendría que serlo el que se inscriba el embargo).
De la misma forma como no se le puede imputar “negligencia” al propietario que no
inscribe, tampoco se debería castigar al acreedor haciéndolo responsable del trámite
burocrático que toma que una resolución judicial que ordena un embargo sea enviada
a Registros Públicos para su inscripción.
347
Entonces, si A es el acreedor que consigue una resolución judicial que afecta

el inmueble de B, y antes que dicha resolución se inscriba, B le vende el bien a C,
entonces en el conflicto entre A (acreedor) y C (propietario) tendría que ganar A, pues
obtuvo el embargo antes que la propiedad se transfiriese, sin que en este caso importe
la fecha en que se inscribió la propiedad o el embargo.
Alguien podría objetar esto sosteniendo que el propietario se vería perjudicado
por un embargo que no pudo conocer, pues cuando adquirió la propiedad la medida
cautelar aún no había sido inscrita. Pero, ¿no se le hace exactamente lo mismo al
acreedor que inscribe su embargo desconociendo completamente que antes ya se
había producido la transferencia de propiedad del bien a favor del (ahora) tercerista?
Si la conclusión de la Corte es que siempre debe importar la fecha de adquisición del
derecho, en desmedro de la fecha de inscripción, entonces habría que ser coherentes
y concluir que: (i) el acreedor que no tuvo forma de saber que antes de su anotación
de embargo se había vendido el bien a un tercero tendrá que soportar esta situación,
aceptando que incluso aquello que no pudo conocer le sea oponible; (ii) el comprador
que no tuvo forma saber que, antes de su adquisición, se había emitido una resolución
judicial trabando un embargo (aun cuando este no se haya inscrito), tendrá que tole-
rar el embargo y posterior remate del bien, pues –al igual que el acreedor en el caso
anterior– incluso aquello que no pudo conocer le es oponible.
Esta sería una solución coherente con la premisa de la Corte, según la cual el
criterio registral nada tiene que hacer en el caso del 2022.2. Sin embargo, la Corte
rompe con la coherencia y primero nos dice primero que el criterio de inscripción
no es determinante, y luego sostiene que para el propietario aplica el criterio crono-
lógico, y para el acreedor el criterio de inscripción (¿?). Entonces, según la Corte, el
acreedor sí se puede perjudicar por una transferencia que nunca fue publicitada, pero
el propietario no se puede ver perjudicado por una resolución judicial de embargo que
no conoció. ¿No es acaso manifiesto que la Corte usa una vara para medir al propie-
tario, y otra muy distinta para medir al acreedor?
1.8.5. El propio CC rechaza que lo importante sea la inscripción del embargo

La crítica a la sentencia, en el sentido de que lo determinante no debería ser la
fecha de inscripción del embargo, sino la fecha de su obtención vía resolución judicial
o, en el mejor de los casos, la fecha de la toma del crédito, encuentra sustento norma-
tivo en el propio Código Civil (algo de lo cual la Corte parece no haberse percatado).
El artículo 1813 CC establece que: “Los acreedores del mandatario no pueden
hacer valer sus derechos sobre los bienes que este hubiese adquirido en ejecución del
mandato, siempre que conste de documento de fecha cierta anterior al requerimiento
que efectúen los acreedores a fin de afectar dichos bienes con embargo u otras medidas”.
En los casos de mandato sin representación, el mandatario, actuando en interés
del mandante, adquiere en nombre propio un derecho y se obliga a transferirlo luego
al mandante. El caso que regula el artículo 1813 CC es el siguiente:
A y B firman un contrato de mandato, en virtud del cual el primero actuará como
mandatario del segundo para la adquisición de un inmueble. A compra la casa y la
348
inscribe a su nombre en el Registro, sabiendo que el paso siguiente es transferir la

propiedad e inscribirla a favor de B. Sin embargo, antes de que el predio pase a nom-
bre de B, C, que es acreedor de A, anota sobre el bien (todavía inscrito a nombre de
su deudor) una medida cautelar de embargo.
El conflicto surgirá entre el crédito de C y el derecho de propiedad que B aspira
a adquirir. Hasta que A no transfiera el derecho adquirido por cuenta de su mandante
(B), aquel mantendrá la condición de propietario. Formalmente, B solo podrá accionar
contra A para que este cumpla con su obligación de transferirle el inmueble.
Este conflicto entre el crédito de C y la expectativa de B de convertirse en pro-
pietario se resuelve a favor de este último, siempre y cuando pueda acreditar mediante
documento de fecha cierta que el contrato de mandato fue anterior al requerimiento
efectuado por el acreedor para el bien. Es decir, no basta con que el (potencial) pro-
pietario pruebe que su posición es anterior a la fecha de inscripción del embargo, sino
que debe ser anterior al solo requerimiento de afectación solicitado por el embargante.
Esta norma debió ser considerada por la Corte a efectos de establecer si, en el caso
del embargo que se enfrenta a la propiedad, lo determinante es su fecha de inscrip-
ción, su fecha de reconocimiento vía resolución judicial, o su sola solicitud o reque-
rimiento por parte del acreedor. El artículo 1813 CC nos da una primera orientación:
descarta que la fecha de la inscripción del embargo (criterio asumido por la Corte) sea
lo determinante cuando este se enfrenta a un derecho de propiedad (aun cuando esta
esté en proceso de consolidación). ¿Por qué la Corte no tomó esto en cuenta? ¿Habrá
reparado siquiera en la existencia del artículo 1813 CC?
1.8.6. La norma que la Corte omitió analizar

Existen dos supuestos comprendidos en el 2022.2: i) primer supuesto: cuando
la inscripción del derecho personal preexiste al derecho real; y ii) segundo supuesto:
cuando el derecho real no inscrito preexiste a la inscripción del derecho personal.
Llevando esto al caso específico de la propiedad vs. el embargo, los dos supuestos
serían los siguientes:
Primer supuesto:
A es propietario de un inmueble y a la vez deudor de B. A incumple con el pago
de la deuda y B decide anotar en la partida del bien una medida cautelar de embargo.
Luego de ello A transfiere la propiedad del bien a favor de C. Cuando B ejecute el
embargo, ello afectará a C, nuevo propietario del predio. El conflicto se da entonces
entre la propiedad de C y el crédito de B protegido con un embargo. ¿Cuál debe pri-
mar? En este caso existe consenso en que debe ganar el crédito, por lo que el embargo
podrá ser ejecutado aun cuando el bien ya no sea del deudor.
¿Por qué este caso no es conflictivo? Porque todos comprendemos que si el
embargo estaba inscrito con anterioridad a la transferencia, quien compró el bien
sabía que se exponía a una posible ejecución del mismo y por ende a la pérdida de su
derecho. Este caso no es conflictivo, además, porque el criterio de inscripción coin-
cide con el cronológico: es decir, el derecho que primero se constituyó en el tiempo
349
(crédito protegido por el embargo) accedió también primero al Registro. De esta forma,
no hay ninguna duda que primará el embargo por sobre la propiedad.
Segundo supuesto:
A es propietario de un inmueble y a la vez deudor de B. A transfiere el inmueble
a C, quien no inscribe la propiedad a su favor. B, ante el incumplimiento en el pago de
lo que se le deuda, decide embargar el inmueble creyendo que aún le pertenece a A,
pues figura todavía a nombre de este. El conflicto, al igual que en el primer supuesto,
es entre la propiedad de C y el crédito de B protegido con el embargo.
La propia Corte reconoce que este es el caso que se ha buscado resolver con el
Pleno Casatorio: “(…) el supuesto que aquí interesa es aquel donde un acreedor traba
embargo judicial sobre un bien inmueble que en el registro público aparece como si
todavía fuese propiedad de su deudor, pero que previamente ya fue transferido a un
tercero, quien no ha inscrito su derecho” (7342).
Este caso es conflictivo porque el criterio cronológico no coincide con el criterio
de inscripción: mientras que el criterio cronológico favorece a la propiedad, el cri-
terio de inscripción favorece al embargo. La Corte –como ya hemos indicado– le ha
dado preferencia al criterio cronológico, rechazando el criterio de inscripción que dos
específicas normas (1708 y 2023 CC) aplican en casos en donde se enfrentan dere-
chos de distinta naturaleza.
El artículo 1708 CC regula el conflicto entre el arrendamiento y la propiedad,
y sostiene que si el arrendamiento se inscribió, entonces el nuevo propietario debe
respetar el contrato. El artículo 2023 CC, por su parte, se encarga del conflicto entre
el derecho de opción y la propiedad, estableciendo que la inscripción de la opción la
hace oponible frente a la propiedad.
La Corte rechaza el criterio de inscripción establecido por ambas normas pues,
según la Corte, ellas solo aplican para dos casos muy específicos (arrendamiento y
opción de compra), no guardando relación alguna con el conflicto que busca resolver
el Pleno, que es el de embargo vs. propiedad:
“(…) no es aplicable el artículo 1708 del Código Civil, dado que este regula
un conflicto de derechos solo en el ámbito de los contratos de arrendamiento.
El artículo 2023 del Código Civil no es pertinente tampoco, puesto que esta
norma no dirime conflictos de derechos que no pertenezcan al ámbito de los
contratos de opción” (7342).
Nótese que en ambas normas es la propiedad la que se enfrenta a derechos per-
sonales: en un caso contra el arrendamiento y en otro contra la opción. Para la Corte
no es relevante cómo se comporta la propiedad (ganando o cediendo) en estos casos,
pues se trataría de casos muy específicos. Lo importante aquí, más allá de si estamos
o no de acuerdo con la solución, es que al menos la Corte se preocupó por analizar
cómo se comporta la propiedad en casos en los que se enfrenta a derechos persona-
les. ¿Por qué, del mismo modo, no se analizaron otras normas del CC para determinar
350
cómo se comporta el embargo cuando se enfrenta a derechos reales distintos de la

propiedad? Hay una norma que la Corte obvió analizar.
El artículo 1129 establece que: “El derecho de retención no impide el embargo y
el remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino
entregándole el precio de la subasta, en lo que basta para cubrir su crédito y salvo la
preferencia hipotecaria que pueda existir”.
Con un ejemplo vamos a esclarecer cómo opera el artículo 1129 CC: A es pro-
pietario de un inmueble y a la vez deudor de B y de C (por obligaciones distintas).
Por alguna razón (vinculada con la deuda que mantiene contra A), B se encuentra en
posesión del inmueble. B le comunica a A que no le devolverá el inmueble hasta que
no se le pague lo que se le adeuda. Esto que B amenaza con hacer no es otra cosa que
el ejercicio del derecho real de retención. C, por su parte, como no tiene ningún bien
de A sobre el cual ejercer el derecho retención, decide embargar el mismo inmueble
y anota la medida cautelar en la partida registral. Como ya se imaginarán, C preten-
derá rematar el bien, pero con ello afectaría no solo la propiedad de A, sino también
el derecho real de retención que viene ejerciendo B. ¿Quiénes van a entrar en con-
flicto entonces? C, que pretenderá proteger su crédito, y B, que pretenderá proteger
su derecho real de retención.
Primera pregunta: ¿es un conflicto entre derechos de distinta naturaleza? Sí
(crédito versus retención), y precisamente por eso estamos en el ámbito del segundo
párrafo del 2022 CC.
Segunda pregunta: ¿se parece este caso al primero o al segundo supuesto del
2022 segundo párrafo? Se parece más al segundo supuesto: el derecho real (reten-
ción) preexiste al embargo.
Tercera pregunta: ¿cómo soluciona el 1129 este caso? Procede la ejecución del
embargo en perjuicio de la retención, con lo cual se protege el derecho de crédito con
preferencia sobre el derecho de retención, aun cuando la retención se haya consti-
tuido en un primer momento. ¿Por qué razón la Corte no tuvo en cuenta este criterio
de inscripción para resolver el caso materia del Pleno? Nunca lo sabremos, pues apa-
rentemente ni siquiera reparó en la existencia del 1129(430).
1.8.7. Con el criterio aplicado por la Corte se equiparan indebidamente dos

situaciones muy distintas
Con el criterio cronológico que aplica la Corte para solucionar el conflicto embargo
vs. propiedad, se equiparan dos situaciones que son muy distintas y que, precisamente
por ello, merecerían soluciones diferentes:
(430) El análisis sobre la pertinencia de la aplicación del 1129 CC para el caso materia del Pleno se puede ver en
mi anterior trabajo: “¡El crédito en peligro!: los artículos 1708 y 2023 del Código Civil son inaplicables en el
VII Pleno”, En: http://laley.pe/not/2761/-el-credito-en-peligro-los-articulos-1708-y-2023-del-codigo-civil-
son-inaplicables-en-el-vii-pleno
351
Caso 1: Primero C inscribe el embargo sobre la propiedad de A y luego B

adquiere la propiedad del bien.
Caso 2: Primero A le vende el bien a B, este no lo inscribe, y luego C inscribe
su embargo por una deuda que A mantenía a su favor.
En ambos casos el conflicto será entre B (nuevo propietario) y C (acreedor). De
acuerdo con la sentencia del Pleno, si aplicamos el criterio cronológico, en el Caso
1 ganará el acreedor (C), mientras que en el Caso 2 ganará el propietario (B). ¿Cuál
es la diferencia? Que en el Caso 1, en donde gana el acreedor, el propietario pudo
conocer el embargo, en tanto este se encontraba inscrito. El hecho de que el propie-
tario se vea afectado depende finalmente de él mismo: pudo evitar el perjuicio revi-
sando la partida del bien, pues se habría enterado rápidamente que el inmueble estaba
embargado. En cambio, en el Caso 2, en donde quien vence es el propietario B, pro-
bablemente no haya nada que reprocharle al acreedor C, pues este no habría tenido
forma de saber que había una transferencia de propiedad previa que nunca fue publi-
citada. ¿A razón de qué dos casos que son diametralmente distintos son tratados de
la misma forma? Así como no existe razón para que dos situaciones iguales reciban
distinta solución, de la misma forma, nada sustenta que dos situaciones distintas reci-
ban idéntico tratamiento.
1.8.8. ¿La solución de la Corte realmente solo aplica para los casos de embargo
vs. propiedad?
La Corte ha señalado que con la sentencia del Pleno se busca resolver exclusiva-
mente el conflicto entre embargo no inscrito y propiedad no inscrita: “En este Pleno
Casatorio se resolverá un particular conflicto de derechos: el que enfrenta al crédito
del acreedor con embargo inscrito y al derecho de propiedad no inscrito del tercerista
demandante en un proceso de tercería” (7341).
¿Qué tan cierto es esto? No debe perderse de vista que para poder resolver el
mencionado conflicto, la Corte se ha ocupado de otorgarle un significado al denomi-
nado “derecho común”: “Cuando el legislador indica que el conflicto de derechos de
distinta naturaleza debe resolverse conforme al derecho común, se impone la nece-
sidad de captar un sentido, un significado normativo para esta disposición (…)
Desde que existe un texto normativo que establece una consecuencia jurídica para el
supuesto de hecho de conflicto de derechos de distinta naturaleza, no cabe postular
la presencia de una laguna jurídica” (7353).
Téngase en cuenta que, de acuerdo con el 2022.2, el derecho común se aplica
para resolver no solo el conflicto entre embargo y propiedad, sino entre toda clase
de derechos de distinta naturaleza, léase: arrendamiento vs. propiedad; superficie vs.
arrendamiento; uso vs. comodato; usufructo vs. arrendamiento; superficie vs. como-
dato, etc. En todos estos casos, por tratarse de conflictos entre derechos de diferente
naturaleza, la solución es “aplicar las disposiciones del derecho común”. Entonces, no
tiene ningún sentido que la Corte sostenga que con su sentencia solo resuelve el con-
flicto “embargo vs. propiedad”, cuando en realidad, en su parte considerativa, expone
una interpretación vinculante respecto del término “derecho común”, la misma que
352
debe aplicar para todo tipo de conflicto entre derechos de distinta naturaleza. Sostener
lo contrario implicaría decir que el “derecho común” tiene un determinado signifi-
cado para el conflicto entre propiedad y crédito (embargo), y un significado diferente
cuando los derechos que entran en conflicto son otros distintos al crédito (embargo)
y la propiedad.
El error de la Corte consiste en no percatarse que el “derecho común”, al cual se
refiere el segundo párrafo del 2022 CC, solo puede tener un único significado, inde-
pendientemente de los derechos que entren en conflicto. Otorgarle una determinada
interpretación al “derecho común” y decir que ella solo aplica para un caso en espe-
cífico (embargo vs. propiedad) es hacer una diferenciación que la propia ley no hace.
El derecho común debe tener una única interpretación para todos los casos.
Entonces, y aun cuando la Corte no quiera aceptarlo, ha establecido el modo de
resolver algo más que un específico conflicto (embargo vs. propiedad); la sentencia
nos ha dicho cómo deberán resolverse todos los conflictos que se den entre derechos
de distinta naturaleza. ¿Qué implicancias puede tener esto en el futuro? Veámoslo en
e siguiente numeral.
1.8.9. ¿Cómo quedan los otros casos de conflictos entre derechos de diferente
naturaleza?
Siguiendo el criterio cronológico establecido por la Corte, cuando se enfrenten
derechos de distinta naturaleza primará el derecho que primero haya nacido en el
tiempo, al margan de su fecha de inscripción.
Imaginemos sobre el inmueble de su propiedad A constituye el día 1 arrenda-
miento (que no se inscribe) a favor de B, y el día 2 derecho de superficie (que sí se
inscribe) a favor de C. El arrendamiento de B será oponible a la superficie de C, aun
cuando esta última sí se haya inscrito y el arrendamiento no. Nótese que si en este
mismo caso, el día 1 no se hubiese constituido arrendamiento a favor de B, sino que
se le hubiese transferido la propiedad, el derecho de superficie sí hubiese sido oponi-
ble a la propiedad, pues tratándose de un conflicto entre derechos de igual naturaleza
(derecho real de propiedad vs. derecho real de superficie) el criterio de preferencia lo
determina la inscripción registral. Es decir, la superficie inscrita está mejor protegida
frente a la propiedad que frente a un arrendamiento. ¿No es algo ilógico?
Pero esto no es lo más grave. El verdadero problema es que ahora, “gracias” a
la sentencia del Pleno, siempre que se constituya un derecho (personal o real) a favor
de alguien, este lo perderá si se prueba que antes de su respectiva adquisición, otra
persona había adquirido sobre el mismo bien un derecho de diferente naturaleza. Ima-
gínense el siguiente supuesto:
Caso 1: A, propietario del bien X, constituye el día 5 un usufructo a favor de B.
El usufructo se inscribe en el Registro. Luego aparece C con un contrato de arren-
damiento suscrito con A el día 1, pero que nunca inscribió. El conflicto se dará entre
el arrendamiento no inscrito de C y el usufructo inscrito a favor de B. ¿Es un con-
flicto entre derechos de diferente naturaleza? Sí. ¿Se deben aplicar las “disposicio-
nes del derecho común? Sí. ¿Qué dice el derecho común, según la Corte? Que no se
353
debe tomar en cuenta la fecha de inscripción. Entonces, ¿qué derecho debe ganar?
El arrendamiento, pues se constituyó el día 1. ¿Quién pierde en el caso en concreto?
El titular del derecho de usufructo, aun cuando no tuvo ninguna forma de saber que
antes de su adquisición se había celebrado un arrendamiento. ¿Quién pierde en gene-
ral? Todos, pues no podremos adquirir un derecho con seguridad, pues estaremos
ante la incertidumbre de que aparezca alguien con un derecho adquirido antes que el
nuestro pero que jamás tuvo publicidad.
Vean lo paradójico que resulta esto: quienes están a favor del Pleno, lo festejan,
porque –según sostienen– crea seguridad, predictibilidad, “los justiciables sabrán con
anticipación cómo se resolverán sus casos”, repiten con insistencia. ¿Pero acaso no se
han puesto a pensar en la inseguridad absoluta y en la falta de predictibilidad en que
nos ha dejado la Corte, al establecer que el criterio cronológico debe aplicarse para
los casos de conflicto entre derechos de distinta naturaleza?
Ojo que este no es el único caso. Imagínese cualquier supuesto en donde entran
en conflicto derechos de distinta naturaleza:
Caso 2: A, propietario del bien X, constituye el día 5 un derecho de uso a favor
de B. El derecho real se inscribe en el Registro. Luego aparece C con un contrato
de arrendamiento suscrito con A el día 1 pero que no se inscribió. El conflicto se
dará entre el arrendamiento no inscrito de C y el derecho de uso inscrito a favor de
B. Ganará C aun cuando nunca publicitó su contrato; perderá B aun cuando no tuvo
forma de saber que existía un arrendamiento constituido el día 1.
Caso 3: A, propietario del bien X, constituye el día 5 un contrato de arrenda-
miento a favor de B. El contrato se inscribe en el Registro. Luego aparece C con un
contrato de constitución de derecho de habitación a su favor, suscrito con A el día 1,
pero que no se inscribió. El conflicto se dará entre el arrendamiento inscrito a favor
de B y el derecho de habitación no inscrito de C. Ganará C aun cuando nunca publi-
citó su derecho; perderá B aun cuando no tuvo forma de saber que existía un derecho
de habitación constituido el día 1.
Caso 4: A, propietario del bien X, constituye el día 5 un contrato de arrenda-
miento a favor de B. El contrato se inscribe en el Registro. Luego aparece C con un
derecho de usufructo constituido a su favor el día 1, pero que no se inscribió. El con-
flicto se dará entre el arrendamiento inscrito a favor de B y el derecho de usufructo
no inscrito de C. Ganará C aun cuando nunca publicitó su derecho; perderá B aun
cuando no tuvo forma de saber que existía un derecho de usufructo constituido el día 1.
Caso 5: A, propietario del bien X, constituye el día 5 un derecho de superficie a
favor de B. El derecho se inscribe en el Registro. Luego aparece C con un contrato de
arrendamiento suscrito con A el día 1, pero que no se inscribió. El conflicto se dará
entre el derecho de superficie inscrito a favor de B y el arrendamiento no inscrito de
C. Ganará C aun cuando nunca publicitó su contrato; perderá B aun cuando no tuvo
forma de saber que existía un arrendamiento constituido el día 1.
Los ejemplos podrían seguir, pero finalmente la conclusión es la misma: los
plenos casatorios (y este, en particular) se llevan a cabo con la finalidad de generar
354
predictibilidad, para que los justiciables “sepan a qué atenerse” en lo que se refiere a la
forma de resolver los conflictos. Lo particular de este VII Pleno es que se ha logrado
el efecto inverso: en vez de crear predictibilidad y otorgar seguridad, se ha generado
una incertidumbre absoluta: quien hoy adquiere un derecho, corre el riesgo de verse
perjudicado por una situación constituida en la clandestinidad en un momento ante-
rior. ¿Qué clase de Pleno es aquel que nos deja en una situación peor en la que nos
encontrábamos antes de que el mismo fuese realizado? Si los jueces supremos nos
dicen que podemos perder nuestro derecho por una circunstancia que no tuvimos
oportunidad de conocer, claramente lo último que se ha conseguido con el Pleno es
seguridad jurídica(431).
2. LA FE PÚBLICA REGISTRAL EN EL VIII PLENO CASATORIO

Y LA DISPOSICIÓN UNILATERAL DE BIENES SOCIALES
El Octavo Pleno Casatorio busca dar respuesta a la siguiente interrogante(432):
al amparo de lo dispuesto en el artículo 315 CC(433), ¿cuál es la consecuencia jurí-
dica aplicable a los actos mediante los cuales uno solo de los cónyuges, sin la venia,
asentimiento o autorización del otro, dispone de bienes de propiedad de la sociedad
conyugal(434)?
En la medida que hasta la fecha la Corte Suprema no ha emitido la correspon-
diente sentencia(435), el tema mantiene plena vigencia y relevancia, y una muestra de
ello son los fallos emitidos por la propia Corte con posterioridad a la realización de
la Audiencia, en donde la interrogante sigue sin ser resuelta de una manera unívoca.
La controversia, tal como se desprende de la forma en que ha sido formulada
la pregunta, se ha centrado en la posición del cónyuge afectado: ¿debe demandar la
nulidad o la ineficacia del acto de disposición en el que no participó? Poco se ha ana-
lizado, en cambio, la posición del tercero que contrató con el cónyuge que actuó uni-
lateralmente y que lo hizo desconociendo que se trataba de un bien social. Durante la
(431) La manera en la que esta “solución” de la Corte no solo crea inseguridad, sino que va en contra de una regla
no escrita que se lee, entre líneas, a lo largo del Código Civil (“Nadie puede verse afectado por aquello que
no estuvo en posibilidad de conocer”), fue analizado en mi anterior trabajo: “La Corte Suprema contra el
Código Civil y el sentido común. A propósito del VII Pleno Casatorio”. En: <http://enfoquederecho.com/civil/
la-corte-suprema-contra-el-codigo-civil-y-el-sentido-comun-a-proposito-del-vii-pleno-casatorio/>.
(432) Hablo en presente porque hasta la fecha la Corte Suprema no ha emitido la correspondiente sentencia.
(433) Artículo 315 CC.- “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido
y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro”.
(434) Si bien el problema ha sido planteado en función a los actos de disposición unilateral de los bienes sociales,
la conclusión a la que se llegue en el Octavo Pleno será íntegramente aplicable a los actos mediante los cuales
se grave unilateralmente un bien de propiedad de la sociedad conyugal (e incluso diría que sus conclusiones
podrían hacerse extensibles a cualquier supuesto en el que alguien pretenda transferir derechos de los que no
es titular).
(435) Pese a que la Audiencia tuvo lugar el día 22 de diciembre del 2015.
355
Audiencia(436) se llegó a decir que aquel no merecía protección, en tanto su actuación

no se configuraba dentro de los alcances de la fe pública registral.
Desde mi punto de vista, tan importante como establecer el remedio del cual
puede valerse el cónyuge afectado, lo es el determinar qué tipo de protección puede
legalmente plantear el tercero adquirente frente a dicho remedio (ya sea la nulidad o la
ineficacia). Mi intención en esta parte del libro es, precisamente, abordar dicho tópico,
dando cuenta de la importancia que, en la solución de la controversia (y siempre que
en la misma estén involucrados inmuebles registrados), podrían tener principios tales
como la fe pública registral (2014 CC) y la oponibilidad (2022 CC).
2.1. Las distintas formas en que puede presentarse la controversia

Cuando estamos ante inmuebles que cuentan con inscripción registral, la dispo-
sición unilateral de un bien social podría darse de alguna de las siguientes formas (es
importante diferenciar los supuestos, ya que cada uno de ellos responde a una lógica
distinta, por lo que la norma que asumirá relevancia para la solución del conflicto
también será distinta).
2.1.1. Titularidad real de la sociedad conyugal pero titularidad registral a

favor de uno solo de los cónyuges
Imaginemos que la sociedad conyugal conformada por C1 y C2 es propietaria
de un inmueble. Sin embargo, por diversas razones, el bien se encuentra inscrito solo
a nombre de uno de ellos (C1), quien valiéndose de dicha situación –y sin el asenti-
miento de C2– lo transfiere o grava a favor de A(437), quien inscribe su adquisición.
Como se podrá notar, este es un caso de venta de bien ajeno, regulado en el
artículo 1539 CC(438).
2.1.2. Poder inscrito a favor de uno de los cónyuges pero que ya fue revocado
En este segundo escenario, la titularidad real y la registral coinciden, es decir,
el bien es de la sociedad conyugal y así consta en el Registro. Sin embargo, en algún
momento C2 otorgó a favor de C1 un poder para que este pudiese actuar en nombre
de la sociedad conyugal para disponer o gravar el bien a favor de un tercero. Dicho
poder se inscribió en el Registro y luego de ello se revocó; sin embargo, dicha revoca-
ción no se registró, con lo cual se genera una disociación entre la realidad y el Regis-
tro: este último publicita la existencia de un poder que, en realidad, no existe más.
(436) Se puede ver la participación completa de cada uno de los amicus curiae en el siguiente enlace: https://www.
youtube.com/watch?v=E0e1cABGMNA
(437) En adelante, en todos los ejemplos que emplee utilizaré las mismas letras: C1, para hacer referencia al cón-
yuge que celebra unilateralmente el acto de disposición; C2, para hacer referencia al cónyuge “inocente”, de
cuya voluntad se prescinde al momento de celebrar el acto de disposición; y A, que vendría a ser el tercero o
contraparte de C1 en dicho acto de disposición.
(438) Artículo 1539 CC.- “La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido
que no pertenecía al vendedor o cuando este adquiera el bien, antes de la citación con la demanda”.
356
Valiéndose de esta apariencia que le otorga el Registro, C1 dispone o grava el bien a

favor de A, quien procede a inscribir su adquisición.
Este es un caso de representación defectuosa, regulado en el artículo 161 CC(439).
2.2. El artículo 315 CC es una norma innecesaria y como tal no resuelve el

problema
En la medida que el artículo 315 CC es la norma en cuyo supuesto de hecho
encaja el tema bajo análisis, se ha dicho que de su (correcta) interpretación depen-
derá la solución del caso. Sin embargo, el inconveniente con tal norma es que de ella
no es posible “extraer” remedio (nulidad o ineficacia) que deberá activar el cónyuge
perjudicado con el acto unilateral de disposición o gravamen.
El artículo 315 CC se limita a establecer que para disponer de bienes de la socie-
dad conyugal deben participar ambos cónyuges, lo cual resulta obvio si es que tenemos
en cuenta que la Constitución de 1979 (al amparo de la cual entró en vigencia nues-
tro vigente CC) reconoció la igualdad entre hombre y mujer: si ambos tienen iguales
derechos y deberes, la natural consecuencia es que ambos deban otorgar su asenti-
miento para que un bien de la sociedad conyugal (que ambos conforman) pueda salir
de su patrimonio. ¿Se imaginan que una norma del CC estableciera que basta con el
asentimiento del hombre para vender un bien social, y no así en caso de que quien
celebrase el acto de disposición fuese la mujer? Ello sería claramente discriminatorio
y atentaría contra el principio de igualdad.
Pensemos un momento: ¿Sería necesario acaso que una norma del CC dijera que
los bienes de propiedad de A solo pueden ser vendidos o gravados por este y no así
por B, C o D? Una norma de este tipo terminaría consagrando una obviedad, pues
quién más, sino el propietario, podría ser el legitimado para disponer de sus bienes.
Pese a ello, el 315 CC se ha encargado de establecer tal obviedad: los bienes de pro-
piedad de la sociedad conyugal solo pueden ser transferidos o gravados por la socie-
dad conyugal (ambos cónyuges).
Entonces, más que preocuparnos por analizar el 315 CC, creo que la atención
debiera estar enfocada en establecer de cuántas formas es posible vulnerar lo que
dicha norma establece. Y, en términos generales, la respuesta es muy sencilla: cada
vez que alguien distinto de la sociedad conyugal, dispone o grava los bienes de pro-
piedad de esta, se vulnera el 315 CC. Y si queremos desarrollar un poco más dicha
idea general, diremos que esta vulneración puede darse de dos maneras:
(439) Artículo 161 CC.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que
se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsa-
bilidades que resulten frente a este y a terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la
representación que se atribuye.
357
(i) Que alguien se arrogue falsamente un poder que (en teoría) le permita vender
o grabar los bienes de la sociedad, con lo cual estaremos ante un supuesto
de representación defectuosa; o
(ii) Que alguien se haga pasar como el propietario del bien sin serlo, con lo cual
estaremos ante un caso de venta de bien ajeno.
Ahora bien, el punto en común de ambos supuestos es que el sujeto que actúa
disponiendo (o gravando) del bien, lo hace sin la necesaria legitimidad para contra-
tar” (sobre este concepto volveré en el numeral siguiente).
Por ello, considero que el 315 CC es una norma innecesaria: primero porque
establece una verdad de Perogrullo (solo el propietario puede disponer o gravar de
sus bienes), y en segundo lugar porque el remedio para los casos en donde alguien
dispone de un bien sin estar facultado para ello ya se encuentra regulado en otras
normas del CC. ¿Qué pasaría si el 315 CC no existiese? La respuesta es nada. Por
eso, la solución del Octavo Pleno –tal como está planteada la controversia, a efectos
de que se escoja entre la nulidad o la ineficacia del acto de disposición unilateral– no
requiere de una interpretación del 315 CC, sino de un adecuado entendimiento del
vicio que se encuentra presente tanto en el caso de la venta de bien ajeno como en el
de la representación defectuosa (vicio que –como ya adelanté– no es otro que el de
la “ausencia de legitimidad para contratar”, y que acarrea –y con ello adelanto opi-
nión– no la nulidad, sino la ineficacia).
2.3. La nulidad debe ser descartada como remedio

Con el término “legitimidad para contratar” se hace alusión a una particular rela-
ción de “competencia” o “equivalencia” entre el sujeto que celebra el contrato con
el objeto sobre el cual se pretende actuar; dicho requisito es el que permite “alcan-
zar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a que se ha
aspirado”(440); “sin legitimación de las partes contratantes, el contrato no puede surtir
efectos jurídicos”(441). Es precisamente por eso que la ausencia de legitimidad afecta
al contrato en su fase de eficacia y no de invalidez; es decir, un acto celebrado por
quien carece de la legitimidad necesaria resulta perfectamente válido, pero deviene
en ineficaz frente al verdadero titular del derecho que se ha pretendido transferir.
Pensemos en quien se hace pasar como mi representante (sin serlo) y celebra
una compraventa sobre mi casa: dicho contrato es perfectamente válido, pero resul-
tará ineficaz frente a mí (que soy el verdadero titular de la situación jurídica que se
(440) BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Traducción y concordancias con el Derecho español por
Martín Pérez, Editorial Comares, Granada, 2000, p. 203.
(441) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la sociedad
de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 64,
Editorial Normas Legales, Trujillo, setiembre-octubre 2005, p. 174. El mismo autor desarrolla más ampliamente
el tema de la legitimidad en: “Legitimidad para contratar. La protección de la sociedad de gananciales vs. La
publicidad registral”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 159, febrero, 2007 pp. 33-40.
358
pretendió transferir) en tanto el vendedor carecía de un requisito de eficacia el con-

trato: la legitimidad para contratar.
Pero esta no es la única razón por la que considero que la nulidad debe ser des-
cartada como un remedio para el caso planteado por el Octavo Pleno. Adicionalmente
a ello, debemos tener en cuenta que ninguna de las causales que se suele invocar para
sustentar dicha nulidad encuentra justificación legal. Veamos.
2.3.1. Objeto jurídicamente imposible

Se suele sostener que “nadie puede transferir más derecho que el que uno mismo
tiene”, de lo cual se concluye que vender (o gravar) un bien que a uno no le pertenece
constituye un imposible jurídico.
La realidad, sin embargo, es muy distinta: el artículo 1409 CC(442) habilita expre-
samente la contratación sobre bienes ajenos, lo cual descarta plenamente que estemos
ante un imposible jurídico.
El típico caso de un contrato con objeto jurídicamente imposible es aquel que recae
sobre bienes que se encuentran fuera del comercio, por ejemplo, la transferencia de
bienes de dominio público (vender un parque o parte de la playa). Otro ejemplo sería
el dar en hipoteca un bien inmueble: nuestra normativa ha establecido, ex ante, que el
objeto sobre el cual puede recaer una garantía hipotecaria son los bienes inmuebles;
para efectos de la constitución de una hipoteca, es que como si los bienes muebles
no fuesen pasibles de comercialización. Nótese cómo, en ambos casos, la normativa
descarta la posibilidad de que tales objetos se adecúen al tipo contractual en cuestión.
Algo totalmente distinto ocurre con los bienes “ajenos”: esta sola “condición” del
bien no lo hace inapto o inhábil para que sobre el mismo se puedan celebrar los más
diversos tipos contractuales. Por el contrario, nuestro CC contiene una disposición que
admite que los contratos puedan recaer sobre bienes ajenos, con lo cual queda des-
cartada cualquier argumentación que los considere como bienes como excluidos del
tráfico económico o, lo que es lo mismo, como objetos jurídicamente imposibles (si
entendemos a la “posibilidad jurídica del objeto” como la idoneidad de determinado
bien para ser punto o centro de referencia de un negocio jurídico, no habrá duda de
que los “bienes ajenos” cumplen con el requisito de la “posibilidad jurídica”).
Y no debemos confundir la imposibilidad jurídica del objeto con su ilicitud (sin
perjuicio de que se discuta en la doctrina si la “ilicitud” es una consideración que
deba ser aplicada a la “causa” del contrato antes que a su objeto). En esta línea, un
sector de la doctrina ha señalado que “no es fácil distinguir la licitud del objeto de la
imposibilidad jurídica. Ambas nociones presuponen la inidoneidad del objeto para ser
término de referencia del contrato. En realidad, se trata de una distinción muy sutil
que para ser comprendida exige algunas especificaciones. Recordemos la Ley N° 47
de 1985, relativa a la regularización de construcciones ilegales, que ha establecido
(442) Artículo 1409 CC.- “La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: (…)
2. Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa”.
359
las premisas para una correcta circulación de los bienes inmuebles. La normativa en
cuestión prescribe la nulidad del contrato de compraventa de un inmueble construido
abusivamente (recientemente, la jurisprudencia ha extendido la sanción de nulidad
incluso al contrato preliminar de venta: Cas. N° 23591, del 17 de octubre de 2013). No
obstante, la propia ley permite que el inmueble abusivo puede transferirse por acto
mortis causa o pueda constituir objeto de expropiación inmobiliaria. Respecto a dicha
hipótesis, no se puede hablar de ilicitud del objeto, ya que el mismo objeto puede ser
deducido válidamente en otras relaciones. Antes bien, se trata de una clara hipóte-
sis de imposibilidad jurídica: la compraventa inter vivos es jurídicamente imposible,
pero el inmueble puede ser objeto de negocios distintos”(443).
En nuestro medio, un sector de la doctrina también ha distinguido la imposibili-
dad jurídica del objeto de la ilicitud (aunque sin especificar si esta “situación” afecta
al objeto o a la causa del contrato), señalando que ambas patologías operan en planos
distintos: “La imposibilidad jurídica ha de distinguirse de la ilicitud, en tanto que
esta presupone una prohibición de realizar algo que, en principio, podría ser objeto
de contratación, mientras que aquella no presupone prohibición alguna, sino discon-
formidad con la propia configuración de las instituciones. En este sentido, es ilícito
vender droga, pero es jurídicamente imposible hipotecar una silla. En el primer caso,
de no existir la norma que prohíba esa venta, los particulares válidamente podrían
haberla celebrado. Por otro lado, aunque exista tal prohibición, en los hechos se con-
cluyen este tipo de contratos, con la correspondiente sanción de nulidad por parte
del Ordenamiento. En el segundo caso, en cambio, no existe prohibición alguna, sino
incoherencia entre el diseño estructura que la ley le ha conferido a la hipoteca y la
intención de las partes. Aquí ni siquiera es posible hipotecar la silla en los hechos”(444).
2.3.2. Falta de manifestación de voluntad

En principio, la “falta de manifestación de voluntad” como causal de nulidad de
un acto hace referencia a la manifestación de una de las partes que supuestamente ha
participado en la celebración de dicho acto(445). Piénsese en el propietario (A) de un
bien cuya firma es falsificada en un contrato de compraventa a favor de B. A podrá
demandar la nulidad de dicho contrato por falta de manifestación de voluntad, pues
supuestamente ha participado en un acto respecto del cual, en realidad, nunca formó
parte. Es decir, la “falta de manifestación de voluntad” se configura como una cau-
sal de nulidad ante la ausencia de la declaración de quien se dice que participó en el
acto, pero que en realidad no lo hizo.
Algo distinto ocurre en la “venta de bien ajeno”. En la compraventa que hace uni-
lateralmente uno de los cónyuges no se dice que quien actúa es la sociedad conyugal;
(443) CAPOBIANCO, Ernesto. Lecciones sobre el contrato. Traducción de César Moreno More. Editorial Zela,
Puno, 2017, pp. 122-123.
(444) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Reflexiones en torno a la llamada venta de bien ajeno”. En: Themis - Revista
de Derecho. Segunda Época, N° 29, Lima, 1994, pp. 150-151.
(445) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 8º edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 491; y ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. El acto jurídico negocial. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 491.
360
todo lo contrario, la sociedad ni es mencionada, pues en todo momento se busca crear

la apariencia de que el propietario (y legitimado para disponer del bien) es el cónyuge
que vende. Siendo así, la sociedad conyugal no podría demandar la nulidad de dicho
contrato señalando que falta su voluntad, pues formalmente ella ni siquiera actuó
como parte en dicho acto.
Además –y esta es una segunda razón por la que esta causal debe ser descar-
tada– no es del todo cierto que “falte una manifestación de voluntad”: el contrato se
ha formado con la voluntad de quien vende (sin ser propietario) y de quien compra, lo
que pasa es que la voluntad manifestada por el lado del vendedor (cónyuge que actúa
unilateralmente) no es la “idónea” y/o suficiente para lograr que el acto despliegue sus
efectos típicos (la transferencia de la propiedad). Pero este “defecto de suficiencia”
no implica una falta de manifestación de voluntad, sino un “vicio” distinto, conocido
como “ausencia de legitimidad para contratar”, circunstancia que –como ya indiqué–
genera no la invalidez del acto, sino a su ineficacia frente al verdadero propietario.
2.3.3. Fin ilícito

Se podría pensar que nos aproximamos a un contrato con fin ilícito cuando ambas
partes (vendedor y comprador) conocen la ajenidad del bien y, pese a ello, contratan
sobre el mismo. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico no sanciona con nuli-
dad dicho contrato, en tanto el propio artículo 1537 CC le reconoce los efectos de la
“promesa del hecho de un tercero”(446), es decir, el vendedor no propietario se obliga
a lograr que su contraparte adquiera finalmente la propiedad (lo cual podría ocurrir
en caso logre convencer al verdadero propietario de vender su bien).
Por otro lado, para aquellos casos en donde solo una de las partes conoce la aje-
nidad del bien (el cónyuge vendedor) y lleva a error a su contraparte, haciéndole creer
que él es el verdadero propietario (cuando en realidad lo es la sociedad conyugal),
nuestro sistema jurídico también tiene regulado un remedio distinto a la nulidad,
como lo es a recisión. Así, el 1539 CC establece que la venta de un bien ajeno es res-
cindible a solicitud del comprador siempre que este haya desconocido dicha ajenidad.
2.4. La ineficacia es el remedio adecuado

Como conclusión de lo hasta aquí dicho, tenemos que ninguna de las causales que
se suele invocar para sustentar la nulidad de la venta de un bien ajeno es satisfactoria.
Dicho contrato, antes que nulo, resulta “ineficaz” frente al verdadero propietario por
la –ya mencionada– causal de falta de legitimidad para contratar.
Por ello considero un error la conclusión a la que se arribó en el Pleno Jurisdic-
cional Nacional Civil celebrado en Arequipa el 2015. Según ella, en el acto de disposi-
ción unilateral de un bien social “se advierte la falta del requisito de la manifestación
(446) Artículo 1537 CC.- “El contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera
la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470, 1471 y 1472” (normas
que regulan la “Promesa de la obligación o del hecho de un tercero”).
361
de voluntad del cónyuge preterido en la celebración del acto, siendo la manifestación

de voluntad un elemento primordial para su validez (artículo 219 inciso 1 del Código
Civil). El objeto del acto es jurídicamente imposible, toda vez que la ley establece que
para disponer de bienes de la sociedad de gananciales se necesita el consentimiento de
ambos cónyuges (artículo 315 del Código Civil). Finalmente, el acto jurídico podría
contener un fin ilícito, pues existiría la voluntad de engañar y perjudicar al cónyuge
que no interviene en dicho acto jurídico”.
Este es un error que no debiera ser repetido en la futura sentencia del Octavo
Pleno Casatorio. La sanción para el acto de disposición unilateral del bien social será
la ineficacia, independientemente del modo como dicho acto se celebre, es decir, ya
sea a través de una venta de bien ajeno o como una falsa representación. Así:
(i) Si nos encontramos en el supuesto de la venta de bien ajeno (un cónyuge se
hace pasar como el único propietario del bien, omitiendo indicarle a su con-
traparte que la verdadera dueña es la sociedad conyugal), el remedio es la
recisión (que supone una forma de ineficacia), conforme con el artículo 1539
CC: “La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo
que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando este adquiera el
bien, antes de la citación con la demanda”.
Como bien ha sido dicho, “afirmar que el contrato de ‘venta de bien ajeno’
es rescindible a solicitud del comprador, implica reconocer que se trata de
un contrato válido –’nace vivo’– y que el vendedor –y cualquier otra per-
sona– deberá respetarlo hasta que se produzca judicialmente su rescisión.
Implica también reconocer que si el comprador lo considera así pertinente,
puede no solicitar la rescisión del contrato y, por ende, este permanecería
‘vivo’ y produciría plenos efectos (aunque no necesariamente el efecto real).
Y es que solo las partes intervinientes en el contrato –o incluso solo una de
ellas– pueden solicitar su rescisión.
En consecuencia, resulta un contrasentido afirmar al mismo tiempo que el
contrato de venta de bien ajeno es pasible de ser declarado nulo a solicitud
del verdadero propietario, toda vez que la nulidad tiene efectos erga omnes.
Si el contrato es nulo para el verdadero propietario, es nulo también para el
comprador, para el vendedor y, en general, para cualquier tercero”(447)
(ii) Si nos encontramos ante un supuesto de falsa representación (el cónyuge que
suscribe el acto de disposición se hace pasar como apoderado de la sociedad
conyugal cuando en realidad carece de un poder de representación). En este
escenario, el remedio de la ineficacia se encuentra expresamente consagrado
en el artículo 161 CC:
(447) ZÚÑIGA PALOMINO, Mario. “El comprador en la venta de bien ajeno: ¡dueño de nada! Análisis conceptual
y funcional de recientes criterios jurisprudenciales”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 25, Lima, 2002, pp. 69-70.
362
“El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites

de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz
con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que
resulten frente a este y a terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico cele-
brado por persona que no tiene la ‘representación que se atribuye’”.
En conclusión, independientemente de la forma en que se concrete el acto uni-
lateral de disposición de un bien social, los remedios que le ha otorgado el ordena-
miento jurídico al (o a la) cónyuge perjudicado(a), es el de la ineficacia.
2.5. ¿Cuáles son las diferencias prácticas entre la nulidad e ineficacia del acto
de disposición unilateral?
Contra lo que se podría creer, la discusión entre “nulidad” e “ineficacia” no tiene
solo un contenido dogmático o doctrinario; de hecho, optar por uno u otro remedio
trae consecuencias prácticas muy relevantes, principalmente en tres aspectos: (i) plazo
para demandar; (ii) interés pasible de resarcimiento; (iii) posibilidad de convalidar o
subsanar el acto unilateral.
Identifiquemos a las partes en conflicto para, en función de ello, trabajar en lo que
viene: hay un cónyuge culpable (C1) que es quien vende o grava el bien sin el asenti-
miento del otro cónyuge, que viene a ser el inocente (C2). El acto de disposición que
realiza C1 a favor de su contraparte (A) buscará ser atacado por C2, ya sea mediante
una demanda de nulidad o ineficacia (si bien yo me inclino por la “ineficacia”, la Corte
determinará cuál es –a su criterio– el remedio aplicable).
Analicemos una a una las diferencias entre optar por la nulidad o la ineficacia.
2.5.1. La posibilidad de subsanar el acto unilateral por parte del cónyuge

perjudicado
Imaginemos que la compraventa celebrada por C1, prescindiendo de la partici-
pación de C2, hubiese resultado económicamente muy atractiva, al punto que una
vez que C2 toma conocimiento de lo ocurrido, está de acuerdo con lo hecho por su
cónyuge. ¿La única salida para C2 es atacar dicho contrato o puede convertirlo en
un acto vinculante?
Si optamos por el remedio de la nulidad, entonces no habrá lugar para la con-
validación(448) del acto. La nulidad como tal no admite ninguna forma de subsana-
(448) La convalidación puede ser considerada un instituto de orden general que, especificándose a través los institutos
de la confirmación y ejecución voluntaria, encuentra aplicación en relación a las variadas especies de invalidez
negocial, con las limitaciones determinadas por la ley. Los instrumentos técnicos, a través de los cuales ella
actúa (la convalidación), se presentan o a través de comportamientos negociales (confirmación o ejecución
voluntaria) o cuando menos voluntarios (de los cuales no puede ser excluido a priori el carácter negocial) que
se determinan según el esquema de la declaración negocial unilateral o de los comportamientos negociales de
carácter ejecutivo”, GIACOBBE, Giovanni. Voce “Convalida” (diritto privato). En: Enciclopedia del Diritto.
Vol X. Giuffré, Milano, 1962, pp. 498-499.
363
ción(449), por lo que a C2 no le quedaría otra posibilidad que atacar el contrato o, en

todo caso, si está de acuerdo con los términos del mismo, tendría que volver a suscri-
bir un nuevo acuerdo tanto con C1 como con A, pero ello quedará sujeta a la volun-
tad de estos últimos.
Todo lo contrario ocurrirá si el remedio es la ineficacia: sin la necesidad de que
C1 y A vuelvan a intervenir manifestando su voluntad, C2 estará plenamente legi-
timada para, de manera unilateral, ratificar el acto de disposición y así convertir en
eficaz lo que originariamente no lo era.
Y contra esto no podría sostenerse que la ratificación solo la puede realizar quien
fue parte del contrato viciado, y no C2, que tiene la condición de tercero. Imaginemos
el caso del arrendamiento que celebra un copropietario sin el asentimiento del resto
de sus condóminos: estos, al no haber intervenido en la celebración del acto, tiene la
calidad de terceros, y aun así el artículo 1669 CC les otorga la posibilidad de ratificarlo.
Sostener que C2 no podría ratificar el contrato C1-A porque es un “tercero”
implica confundir a la ratificación (mecanismo de subsanación de los negocios inefi-
caces) con la confirmación (mecanismo de subsanación de los negocios anulables).
Para la confirmación la norma (230 CC(450)) sí exige ser parte del contrato viciado
(por ejemplo, el contratante que sufre el vicio de la voluntad es el legitimado para
solicitar su anulación).
2.5.2. El plazo prescriptorio para accionar

Otra diferencia práctica sustancial radica en el plazo que tendría C2 para atacar
el acto de disposición (o gravamen) que lo perjudica.
A diferencia de la nulidad, cuyo plazo prescriptorio es de 10 años, la pretensión
de ineficacia derivada de la falta de legitimidad para contratar es imprescriptible. En
efecto, las acciones de declaración (entre las cuales encontramos al “mejor derecho de
propiedad” y la “prescripción adquisitiva de dominio”) dan lugar a pronunciamientos
que se limitan a reconocer un estado jurídico que ya existía antes del inicio del proceso,
y precisamente por eso son acciones que no se ven afectadas por el paso del tiempo.
Adicionalmente a ello, se debe tener en consideración que legalmente no está
regulado un plazo para la pretensión de ineficacia por falta de legitimidad para con-
tratar, y en la medida que “solo la ley puede fijar los plazos de prescripción” (artículo
2000 CC), no es posible aplicarle por analogía el plazo prescriptorio de 10 años creado
para las “acciones” personales (artículo 2001.1 CC) ni el de 2 años (artículo 2001.4
del CC) regulado para la “acción” revocatoria (en estricto, pretensión de “ineficacia
relativa”), pues tratándose de normas que restringen derechos no pueden ser aplicadas
por analogía, de acuerdo con el artículo IV del Título Preliminar CC(451).
(449) Ello sin perjuicio de que para ciertos casos de nulidad resulte factible la denominada “conversión”.
(450) Artículo 230 CC.- “Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la parte a quien
corresponda la acción de anulación (…)”.
(451) Artículo IV del Título Preliminar CC.- “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica
por analogía”.
364
Entonces, en lo que se refiere al plazo para accionar, el remedio más idóneo para
C2 sería el de la ineficacia, pues no está sometido a un plazo prescriptorio como sí
ocurre con la nulidad(452).
2.5.3. El tipo de interés cuyo resarcimiento puede exigir la contraparte del

cónyuge culpable
En un acto de disposición unilateral no solo el cónyuge que no participa del acto
resulta afectado. Lo propio podría ocurrir con aquel que contrató con C1 creyendo
legítimamente que este tenía la plena facultad de disposición sobre el bien y desco-
nociendo que se trataba de un bien social. Cuando esta expectativa de A (depositada
en la plena validez y eficacia del contrato celebrado con uno de los cónyuges) resulta
defraudada, la ley lo habilita para accionar contra su contraparte (C1) a efectos de
obtener el resarcimiento del daño generado.
Y aquí es precisamente donde se aprecia una última diferencia práctica entre la
nulidad y la ineficacia: si la Corte se inclina por la nulidad, A solo podrá obtener el
resarcimiento del interés negativo, es decir, una suma dineraria mediante la cual C1
lo coloque en la misma posición en que se encontraría si el contrato nunca se hubiese
celebrado. En este sentido, se ha dicho que “el daño emergente representa siempre
la pérdida de una utilidad que el damnificado ya tenía al momento de acontecer el
daño”(453). Por ejemplo, pensemos en el costo en que incurrió A para contratar a un
abogado que lo asesore de cara a la negociación y celebración del contrato, o en los
costos notariales y registrales que demandó la efectiva suscripción e inscripción del
documento. Todo ese gasto sería el interés negativo al cual A tendría derecho en caso
el contrato con C1 se declare nulo.
Por el contrario, si la Corte concluye que el contrato C1-A es ineficaz, A podrá
exigir el resarcimiento del interés positivo, es decir, una suma dineraria que le per-
mita estar en una situación similar a la que se habría presentado si el contrato hubiese
surtido plenos efectos. En este sentido, se ha dicho que “el lucro cesante se refiere a
una utilidad que el damnificado presumiblemente hubiera adquirido en el futuro de
no haber acaecido el evento añoso”(454).
Por ejemplo, imaginemos que A, en su condición de nuevo propietario del bien
materia de transferencia, hubiese podido concretizar aquellas inversiones que, sobre
la base de los estudios y análisis realizados con anterioridad, le hubiesen generado
importantes márgenes de utilidad (téngase en cuenta que “en el lucro cesante la prueba
que va dada a los fines de la certeza del daño, no se refiere al lucro en sí, sino a los
(452) Sin perjuicio de que la ley haya establecido un plazo prescriptorio de 10 años para demandar la nulidad, debe
tenerse en cuenta que esta, como medio de defensa (o “excepción sustancial”, como se le suele denominar)
resulta imprescriptible. Es decir, si alguien me demanda para que yo cumpla con un contrato nulo, estoy
facultado para defenderme invocando la nulidad del contrato que se pretende ejecutar aun cuando hubiesen
pasado más 10 años.
(453) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La cláusula penal. Tutela contra el incumplimiento vs. tutela resarcitoria.
1ª edición, Ara Editores, Lima, 2017, p. 37.
(454) Ídem.
365
presupuestos y requisitos necesarios a fin que el mismo se produzca. La certeza de la

falta de ganancia no puede jamás ser obtenida del mismo modo que para las pérdidas
sufridas [daño emergente], dado que estas últimas existen ya al momento del sinies-
tro en el patrimonio del damnificado, mientras que el lucro cesante no ha entrado ni
entrará en su patrimonio, sino en la forma de resarcimiento. Certeza del daño con
relación al lucro cesante significa, pues, garantía acerca de la subsistencia de los pre-
supuestos para su producción a futuro”(455)). Esta ganancia se vería frustrada por la
ineficacia de la compraventa, por lo que A podría exigirle a C1, como resarcimiento,
una suma dineraria equivalente a ella.
2.6. ¿El tercero solo tiene como opción demandar la nulidad/ineficacia del
contrato suscrito con uno de los cónyuges? Tres posibles escenarios
El debate generado por el Octavo Pleno ha venido girando solo en torno al cón-
yuge perjudicado (C2) (¿qué remedio debe poner en funcionamiento? ¿La nulidad o
la ineficacia?), con lo cual se ha omitido poner los reflectores sobre el tercero (A) y
atender algunas preguntas que también resultan fundamentales: ¿Qué remedios tiene
A que, al igual que C2, podría ser una víctima en toda esta situación? ¿El remedio
para A se debe limitar a exigir un resarcimiento del daño generado? ¿Qué tal si A no
está interesado en el resarcimiento, sino que lo que busca es quedarse como titular
del bien? ¿Cuenta con argumentos legales para rechazar la demanda planteada por
C2? ¿La normativa vigente lo ampara?
He identificado tres posibles escenarios en donde el adquirente del bien podría
contestar eficazmente la demanda planteada por C2, a efectos de lograr mantenerse
como titular del bien pese a haberlo adquirido de quien –como C1– no contaba con
la legitimidad suficiente para actuar.
2.6.1. Primer escenario: aplicación del 2014 CC

En el primer escenario, el bien le pertenece realmente a la sociedad conyugal,
no obstante, el Registro publicita como propietario únicamente a C1, quien dispone
del inmueble a favor de A y este a su vez a favor de B, quien finalmente lo inscribe
a su nombre en el Registro.
Frente a la demanda de C2 buscando atacar los actos de disposición celebrados
sin su participación (la compraventa C1-A y la compraventa A-B), B podría invocar
el 2014 CC, en tanto tiene la condición de “tercero” ajeno al contrato que contiene el
vicio (contrato C1-A). Además: (i) A figuraba en la partida con facultades para trans-
ferir el bien, con lo cual B habría cumplido con el requisito de la “confianza” en el
Registro; y (ii) para el momento en que B inscribió su adquisición, la causa que ahora
busca afectarlo (la demanda planteada por C2) no estaba publicitada en la partida.
(455) FRANZONI, Massimo. “Fatti illeciti”. Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, a cura di Francesco
Galgano. Libro quarto: Obbligazioni art. 2043-2059, Zanichelli Editore / Il Foro Italiano, Bologna-Roma,
1993, p. 823.
366
Este caso, como se podrá apreciar, cumple con todos los requisitos del 2014, por
lo que C2 solo logrará vencer a B si prueba su mala fe (acreditando, por ejemplo, que
este conocía de manera extra registral la patología que afectaba al contrato entre C1-A.
De no lograrlo, entonces el bien permanecerá en poder de B.
2.6.2. Segundo escenario: aplicación del 2022 CC

El segundo escenario es aquel en donde A, que ha adquirido el bien de C1 (y lo
ha inscrito a su favor), no se lo transfiere a B, sino que lo conserva dentro de su patri-
monio. Frente a la demanda de C2 encaminada a atacar el contrato C1-A, este último
no podrá defenderse invocando el 2014 CC, en tanto no es un tercero respecto de dicho
contrato (como sí ocurría con B en el caso anterior), sino que es parte del mismo.
Sin embargo, no deja de tener importancia el hecho de que A haya contratado
confiando en el Registro, pues en todo momento este último publicitaba a C1 como el
legítimo propietario. Precisamente para eso existe el principio de oponibilidad (primer
párrafo del artículo 2022 CC), según el cual los derechos reales sobre inmuebles que
no estén inscritos en el Registro no perjudican a quienes también adquieren derechos
sobre el mismo bien; es decir, solo aquello que está inscrito puede serle oponible y
afectar a aquel que contrata sobre ese mismo bien e inscribe su adquisición.
¿Cómo se traslada esto al caso que estamos analizando? C2, con su demanda,
busca que se respete el estatus de “propietario” que le corresponde a la sociedad con-
yugal respecto del inmueble vendido unilateralmente por C1. Es decir, C2 busca opo-
nerle a A (que ha contratado sobre el mismo bien y que sí ha inscrito su adquisición)
una situación jurídica real (propiedad de la sociedad conyugal) que nunca estuvo
inscrita, lo cual es algo que precisamente no permite el principio de oponibilidad.
El caso es similar a la doble venta: X vende el mismo inmueble el día 1 a favor de
Y (transferencia no inscrita) y el día 2 a favor de Z (transferencia inscrita). En teoría,
el contrato entre X-Z es ineficaz porque X ya no era propietario (el dominio lo había
adquirido Y pese a no haber inscrito su adquisición), pero aun así el 2022 CC pro-
tege a Z: “Vence el comprador cuyo derecho primero se haya inscrito (Z) no siéndole
oponible aquello que no se publicitó (adquisición de Y). Z queda protegido no por la
fe pública registral, sino por el 2022 CC, no olvidemos, además, que se le exigirá a Z
no solo haber inscrito primero, sino también haber actuado de buen fe, por lo que si
Y logra acreditar que Z, para el momento de su adquisición, conocía de la inexactitud
del Registro (es decir, conocía o estuvo en posibilidades de conocer que la verdadera
propietaria del bien era la sociedad conyugal) entonces la inscripción no convalidará
su adquisición, la misma que permanecerá como ineficaz.
Y esto funciona así porque el Registro (sumado a la buena fe) permite sanear los
vicios de ineficacia que afectan al contrato de quien –como Z– inscribe su derecho.
Haber contratado con quien no es el real propietario es un vicio de ineficacia que el
Registro se encarga de corregir, siempre que aquel que inscribe lo haga de buena fe.
Lo que el Registro no puede sanear son los vicios de invalidez (nulidad y anulabili-
dad), pues como bien señala el artículo 2013 CC, “la inscripción no convalida los actos
que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”.
367
Entonces, tanto la adquisición de Z (en el caso de la doble venta) como la de A (en

el caso de la venta unilateral de un bien social), que originalmente resultaban inefi-
caces por haber sido otorgadas por quien no era el propietario real, resultan conva-
lidadas gracias a su inscripción registral, algo que sería inviable si ambos contratos
fuesen catalogados como “nulos”.
2.6.3. Tercer escenario: aplicación del 2038 CC

En este tercer escenario, el Registro publicita a la sociedad conyugal como la
propietaria, sin embargo, también se encuentra inscrito un poder a favor de C1, para
que este pueda disponer o gravar los bienes de la sociedad conyugal. Si bien este
poder ya ha sido revocado, se mantiene inscrito, dando la apariencia de encontrarse
vigente. Entonces aparece A, quien, confiando en la información registral, contrata
con C1 en su condición de “apoderado” de la sociedad conyugal y compra el inmueble.
Frente a la demanda interpuesta por C2, A podrá defenderse invocando dos normas:
Artículo 151 CC: La revocación comunicada solo al representante no puede
ser opuesta a terceros que han contratado ignorando esa revocación, a menos
que esta haya sido inscrita.
Artículo 2038 CC: El tercero que de buena fe y a título oneroso ha contra-
tado sobre la base de mandato o poder inscrito en el registro del lugar de
celebración del contrato, no será perjudicado por mandato, poder, modifi-
caciones o extinciones de estos no inscritos.
Ambas normas son claras en el sentido de que, para que la revocación surta efec-
tos frente a terceros que contratan confiando en un poder inscrito, aquella también
debió haber sido inscrita. Por ende, el contrato C1-A celebrado por este último bajo
la creencia de que A actuaba en representación de la sociedad conyugal, no podrá
ser atacado por C2 invocando una ausencia o falta de poder. A cumple con el presu-
puesto general planteado en el 151 CC y con cada uno de los requisitos en específico
que menciona el 2038 CC: (i) es un tercero respecto al negocio de apoderamiento
celebrado entre C1 y C2; (ii) confió (actuó con buena fe basándose) en la vigencia
del poder inscrito; (iii) su adquisición fue a título oneroso, pues pagó por el bien que
ahora pretende conservar; y (iv) C2 le pretende oponer una extinción (revocación) del
poder que nunca fue publicitada. Conclusión: A mantiene su adquisición frente a la
eventual demanda que plantee C2 cuestionando el contrato C1-A.
Nótese la racionalidad del artículo 2038 CC: el tercero (A) que adquiere sobre la
base de un poder inscrito NO SE PERJUDICA por aquellas circunstancias vincu-
ladas con el poder (extinción, revocación) que no estaban publicitadas. A contrario
sensu, quien contrata sobre la base de un poder no inscrito SÍ SE PERJUDICA por
aquellas circunstancias vinculadas con el poder (extinción, revocación) aun cuando
no se inscriben.
Me interesa tratar de encontrarle el sentido a la norma. ¿Por qué en el primer
caso (poder inscrito) el sistema protege a A y en el último (poder no inscrito) no?
368
Lo que sucede es que el sistema debe otorgar algún tipo de seguridad para que la
gente pueda contratar sin temor a equivocarse; el sistema debe promover de forma
general la confianza en algo, en algún parámetro. Pero el sistema tampoco puede per-
mitir que esta confianza dependa de cada quien, pues eso la haría muy subjetiva y la
relativizaría. Supongamos que alguien dice ser propietario de un bien o apoderado de
determinada persona. Yo podría considerar suficiente que ese alguien me dé su pala-
bra de que aquello que dice es cierto. Usted podría pensar que eso no basta, que es
necesario contar con un papel que sustente lo que se declara. Alguien podría exigir,
además, que dicho papel sea otorgado ante un notario. Para otros, todo ello podría
suponer un exceso, pues para confiar basta en la palabra empeñada más un apretón de
manos. Para evitar que cada quien establezca el parámetro de confianza que mejor le
parezca –lo cual imposibilitaría que nos pongamos de acuerdo– el sistema ha optado
por establecer un parámetro oficial de confianza que, si bien no es perfecto, al menos
es –en la mayoría de los casos– seguro: el Registro.
Y es un parámetro seguro porque ha pasado previamente por varios filtros: en
el caso de un poder, pasó primero por un filtro “civil” (negociación y acuerdo de las
partes), luego por un filtro notarial (análisis de la validez de los elementos del nego-
cio) y finamente por un filtro registral (análisis de la legalidad y calificación del acto).
Hay, entonces, más de una razón para que alguien confíe en la información registral,
lo que no sucede con los otros parámetros subjetivos no oficiales (la palabra empe-
ñada, un apretón de manos, un papel firmado, etc.).
Ahora, nada me impide confiar en esos otros parámetros, pero el sistema se
encarga de advertirme que si ese parámetro me termina defraudando (porque no
coincide con la realidad), entonces no podré reclamar y la realidad terminará preva-
leciendo. Es decir, quien actúa al margen del Registro asume el riesgo de que aque-
llo en lo que confía no guarde correlación con la realidad; se trata de un riesgo que
corre quien confía en un parámetro de publicidad que no es el Registro. En cambio,
la ventaja de confiar en el parámetro oficial (Registro) es que no hay forma de que
quien confía se vea defraudado en caso lo inscrito no coincida con lo real; para aquel
que confía, el sistema le da preferencia a lo inscrito.
En conclusión, (i) quien contrata con el cónyuge con poder inscrito (C1) queda
indefectiblemente protegido aun cuando dicho poder no exista en la realidad, por lo
que su adquisición no se verá afectada por la demanda planteada por C2; y (ii) quien
contrata con el cónyuge con poder no inscrito asume el riesgo de que dicho poder en
realidad no exista y por ende la demanda de C2 terminará afectando su adquisición,
prevaleciendo así el derecho de la sociedad conyugal.
2.7. Los presupuestos para que el tercero merezca protección

Nótese que, en estos tres escenarios recién planteados, el fondo de la discusión
consistirá en determinar quién es –finalmente– el propietario del bien en contro-
versia: si la sociedad conyugal o A. Es por ello que, dentro del proceso que se ini-
cie a instancia de la demanda planteada por C2, deberá abrirse el debate para que el
369
adquirente del bien (o para ser más genéricos, la contraparte del cónyuge que celebra
el acto de disposición o gravamen sobre el bien social) pueda argumentar la protección
del Registro sobre la base de alguna de las normas recién comentadas (2014, 2022 o
2038 CC).
Y si bien es cierto cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplica-
ción y regula, como parte de su supuesto de hecho, una situación muy concreta (y por
ende diferenciada de las demás), también lo es que todas ellas están atadas por un hilo
conductor común: buscan proteger la legítima confianza depositada por el adquirente
en lo publicitado por el Registro, protección que presupone (en todos los casos) dos
cosas: (i) que el contrato del que es parte dicho adquirente (A) sea válido (aun cuando
ineficaz); y (ii) que tal adquirente (A) haya actuado con buena fe.
A continuación, pasaré a analizar cada uno de estos presupuestos, y con ello que-
dará clara la necesidad de que la Corte Suprema se incline a favor de la “ineficacia”
–y rechace la “nulidad”– como el remedio aplicable a la disposición –y gravamen–
unilateral de bienes sociales.
2.7.1. Primer requisito: que el contrato del “tercero” sea válido

Tal como he venido señalando, el Registro permite sanear los vicios de ineficacia
que afectan al contrato de quien actúa confiando en la información registral; lo que
el Registro no puede sanear son los vicios de invalidez (nulidad y anulabilidad), pues
como bien establece el artículo 2013 CC, “la inscripción no convalida los actos que
sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”.
Por ello, si la Corte llegase a concluir que el contrato C1-A es nulo, no se podrá
proteger la confianza depositada por A en el Registro, aun cuando hubiese actuado
con toda la buena fe que uno se pueda imaginar. En cambio, de considerarse que el
vicio que afecta al contrato C1-A es la ineficacia, dicho vicio es perfectamente corre-
gible mediante la inscripción de buena fe que A haga de su derecho. Al Registro no le
importa que el contrato que se inscribe sea ineficaz por ausencia de legitimidad para
contratar (siempre que dicha inscripción se haya hecho con buena fe), pero lo que el
Registro no tolera es la invalidez (nulidad) de dicho contrato.
Y esta es –precisamente– una razón adicional para concluir a favor de la ineficacia
del contrato C1-A y rechazar a la nulidad: dicho remedio (ineficacia) no solo protege
al cónyuge afectado (C2), en tanto le da la oportunidad de ratificar el acto de dispo-
sición si así lo considera conveniente, sino que también tutela al tercero inocente que
actuó con buena fe y a los posteriores y eventuales subadquirentes, quienes podrán
mantener su adquisición frente a la demanda planteada por C2.
Es por eso que no estoy de acuerdo con lo señalado hace poco en un interesante
trabajo, en el que, opinando sobre la problemática del VIII Pleno, se sostuvo que: “La
cadena de subadquirentes derivada de eventuales actos de disposición del tercero de
buena fe podría ser atacada por ambos remedios (nulidad o ineficacia), en tanto la falta
de legitimidad negocial es una patología que estará presente también en los ulteriores
370
actos de disposición del bien social, dado que todos los disponentes habrán actuado
careciendo del poder de disposición de la situación jurídica comprometida”(456).
Lo que plantea el autor es que la demanda del cónyuge perjudicado (C2) no solo
afecte a A, sino también a B, C, D y todos los posteriores subadquirentes. Considero
que esto:
(i) Atenta contra el texto expreso del 2022 CC: un dato extra registral no puede
afectar a quien, como A, adquiere e inscribe confiando en lo publicitado por
el Registro;
(ii) Atenta contra el 2014 CC: los terceros como B, C, D y los sucesivos quedan
inmunes frente a la patología de un contrato –que viene a ser un pequeño
eslabón en la cadena de transferencias– respecto del cual no formaron parte
y por ende tienen la condición de terceros; y
(iii) No es deseable desde un punto de vista de política legislativa, pues implica
traerse abajo todo el sistema de adquisición basado en la confianza en el
Registro.
Con un ejemplo esto último quedará claro: imaginemos que A (que fue quien
adquirió el bien de C1) ya vendió el bien a B, este hizo lo propio a favor de
C, este con D y él finalmente se lo vendió a E. Todas estas transferencias se
han inscrito en el Registro. Si admitimos que la demanda planteada por C2
afecte todos los contratos que conforman la cadena de transferencias, enton-
ces E (último adquirente) deberá restituirle el bien a la sociedad conyugal,
con lo cual todas las adquisiciones realizadas previamente quedarían sin una
causa que las justifique, lo que implicaría que E deba dirigirse contra D para
recuperar el precio que pagó, D tendría que hacer lo propio contra C, este
contra B, B contra A y este último con C1 (es decir, como consecuencia de
que la demanda de C2 vs. A sea amparada, los conflictos que se generarían
serían E-D, D-C, C-B, B-A y A-C1). De este modo, en un abrir y cerrar de
ojos, contratos celebrados y ejecutados en el tráfico inmobiliario, se verán
literalmente “destruidos”, lo cual no solo mella la confianza en la contrata-
ción, sino que genera una tremenda carga litigiosa.
En conclusión, el remedio adecuado es el de la ineficacia, pues además de prote-
ger adecuadamente al cónyuge perjudicado, evita sancionar injustificadamente a los
terceros adquirentes que actuaron con buena fe.
(456) VÁSQUEZ REBAZA, Walter. “Los actos de disposición de bienes sociales por parte de uno de los cónyuges.
Argumentos adicionales a favor de la tesis ‘Pro ineficacia’ ad portas del Octavo Pleno Casatorio Civil”. En:
http://enfoquederecho.com/civil/determinacion-del-objeto-de-la-compraventa-inmobiliaria-o-relevancia-de-
la-clausula-ad-corpus-comentario-a-una-reciente-resolucion-de-la-corte-suprema-2/
371
2.7.2. Segundo requisito: que “A” (y, en general, el tercero) haya actuado de
buena fe
Se suele sostener que el tercero adquirente (A) debe ser protegido pese a haber
contratado con quien no era el propietario real del bien porque de esa manera se pro-
tege la tutela del tráfico jurídico o la circulación de los bienes. Particularmente no
comparto esta opinión: más que la protección de un concepto o una idea (como lo
es la “circulación de los bienes” o la “tutela del tráfico jurídico”), la defensa de A
(y la de los posteriores subadquirentes) se construye sobre un elemento subjetivo: la
legítima confianza depositada por dicho adquirente en ciertos elementos (uno de los
cuales es el Registro) que lo llevaron a creer que contrataba con quien era verdade-
ramente el propietario del bien.
Es decir, A –y los eventuales subadquirentes– merece protección porque actuó
de buena fe, desconociendo que el bien era realmente de propiedad de la sociedad
conyugal o desconociendo que el poder con que actuaba C1 ya no estaba vigente. Por
el contrario, en caso C2 logre acreditar la mala fe de A (lo cual implica acreditar que
este conocía la falta de legitimidad de C1 para disponer del bien o los problemas del
poder inscrito a su nombre) el Registro no lo protegerá y la titularidad del bien deberá
permanecer en beneficio de la sociedad conyugal.
¿Y de qué manera podría acreditase dicha mala fe? Por ejemplo, A no podrá
invocar la protección del Registro si se acredita que al momento de la celebración del
acto de disposición con C1, este figuraba en su DNI como casado. Esto invalidaría la
buena fe de A, pues la mínima diligencia le exigía hacer las preguntas mínimas que
lo hubiesen llevado a concluir que se trataba de un bien social. En efecto, si alguien
que en su DNI figura con el estatus civil de casado pretende venderme un inmueble
como si fuese propio, lo mínimo que debería pedirle es que acredite tanto fecha de
su matrimonio como la que adquirió el bien. Si se acredita que compró el bien con
posterioridad al matrimonio, no habrá ninguna duda que se trata de un bien social
(pese a que el mismo esté inscrito solo a su nombre), por lo que la intervención de
su cónyuge será más que necesaria. Por el contrario, si se acredita que la adquisición
fue previa al matrimonio, se tratará de un bien propio (por más que actualmente esté
casado) y por ende la intervención de su cónyuge será prescindible.
Lo mismo ocurrirá en caso de que al momento de la compraventa entre A y C1, el
inmueble materia de transferencia se encontrase en posesión de la sociedad conyugal.
Comprar un inmueble limitando el análisis legal a la revisión de partidas registrales y
descartando la constatación de la posesión efectiva equivale –en algunos casos– a no
actuar con la diligencia mínima exigible para este tipo de operaciones, con lo cual se
podría poner en entredicho la buena fe del comprador (A). Ausente dicha buena fe, el
Registro queda descartado como un mecanismo de protección y saneamiento de las
ineficacias que traiga consigo el contrato que se inscribe, por lo que el acto de dis-
posición C1-A se mantendría como ineficaz y ello le permitiría a C2 (o para ser más
precisos, a la sociedad conyugal), conservar su patrimonio (el único remedio que le
quedaría a A sería accionar contra C1 por el resarcimiento del interés positivo, como
ya tuve oportunidad de comentar previamente).
372
2.8. Críticas contra la protección registral del tercero (A)

Como ya habrá podido darse cuenta el lector, mi posición sobre la controversia
del Octavo Pleno consiste no solo en darle herramientas de tutela al cónyuge perju-
dicado (C2), sino también hacer lo propio con el adquirente que actuó de buena fe (A
y sus eventuales subadquirentes). Sin embargo –y como también ya se habrá notado–
la tutela de este último implica, muchas veces, una lesión irreparable al derecho de
propiedad de la sociedad conyugal. Pese a ello, yo considero no solo que el sistema
actual protege al tercero de buena fe frente a los intereses de la sociedad conyugal,
sino que dicha protección resulta deseable y adecuada.
Contra mi posición podría sostenerse que los “intereses superiores inmersos en
el Derecho de Familia” permiten cuestionar la aplicación de las normas que prote-
gen la confianza depositada en el Registro (2022, 2014 y 2038 CC), pues por encima
de la tutela de dicha confianza se encuentra la protección de los “valores superiores”
tutelados en la familia. Un argumento como este pareciera estar construido sobre la
hegemonía del Derecho de Familia sobre el resto de las instituciones (incluidas el
Registro y la tutela de la confianza) reguladas en el CC.
Particularmente discrepo de esta posición tanto por razones de lege lata (las
adquisiciones derivadas de la confianza en el Registro no admiten ningún tipo de
relativización en nuestra normativa vigente) como de lege ferenda: ¿por qué razón la
protección del patrimonio de la sociedad conyugal debe ser más intensa que la pro-
tección del patrimonio de cualquier otra persona? El CC establece como sujeto de
derecho privilegiado al concebido, no a la sociedad conyugal.
Asimismo, no se debe perder de vista que el Código Civil, atendiendo preci-
samente a los intereses superiores inmersos en el Derecho de Familia, les otorga a
los cónyuges una serie de prerrogativas con las que no cuenta el resto de sujetos de
derecho. Un ejemplo: ¿Qué pueden hacer los cónyuges para proteger su vivienda y
así evitar perderla por la adquisición de algún tercero realizada de buena fe y a título
oneroso? La solución se las da el propio CC: constituir e inscribir el inmueble como
“patrimonio familiar”, de modo tal que el predio adquiera las características de inem-
bargable, inalienable y trasmisible por herencia (artículo 488 CC). Si teniendo estas
herramientas los cónyuges no las emplean, entonces se someten a la lógica y la diná-
mica del derecho civil patrimonial: el real y legítimo propietario (la sociedad con-
yugal) puede terminar siendo sacrificado para proteger la confianza depositada por
algún adquirente en la apariencia registral.
2.9. Algunos casos luego de la Audiencia del Octavo Pleno

Con posterioridad a la Audiencia del Octavo Pleno Casatorio, la Corte Suprema
ha venido resolviendo algunos casos que tienen mucha relación con el caso materia
de análisis, y la manera como han sido resueltos me invita a creer que, en un futuro
–espero– no muy lejano, la decisión de nuestros magistrados se inclinará por el reme-
dio de la ineficacia y no por el de la nulidad.
373
A continuación, tomaré dos de los casos más interesantes pos-Octavo Pleno,

para analizarlos y apreciar cómo (aparentemente) se viene inclinando la posición de
nuestros magistrados supremos por la ineficacia.
2.9.1. Un fallo que parece inclinar (inconscientemente) la balanza

En la Casación N° 353-2015-Lima Norte(457) (en adelante la “Casación”) se resolvió
el siguiente caso: la sociedad conyugal conformada por Vicentina Inés Félix Mendoza
y Jorge Simón Rosales Jara era propietaria de un predio de 1,000 m2 (el “Inmueble”),
al haberlo adquirido de su anterior propietaria, la Cooperativa de Vivienda de los Tra-
bajadores del Consejo Provincial de Lima (la “Cooperativa”).
Sin embargo: (i) en el contrato de adjudicación celebrado con la Cooperativa
solo figuraba como adquirente el cónyuge(458); (ii) el Inmueble únicamente lo poseía
el cónyuge; y (iii) en su DNI el cónyuge figuraba como soltero. Valiéndose de todos
estos elementos, que le daban la apariencia de ser el único propietario, el cónyuge
vendió el Inmueble a Víctor David Aguilar Huamaní mediante contrato de transfe-
rencia de acciones y derechos (que no fue otra cosa que una compraventa) de fecha
22 de octubre del 2001 (en adelante la “Compraventa”). El comprador cumplió con
pagar el precio e inmediatamente tomó posesión del Inmueble.
Luego de más de 9 años de celebrada la Compraventa apareció la cónyuge (que
no había participado en la celebración de dicho contrato) solicitando su nulidad.
Tanto en primera como en segunda instancia se amparó la demanda, declarán-
dose nula la Compraventa, con la única diferencia que mientras para el juez el con-
trato era nulo por vulnerar el orden público, para la Sala Superior el contrato adole-
cía de un fin ilícito.
La Corte Suprema, finalmente, amparó el recurso de casación planteado por el
comprador y declaró infundada la demanda de nulidad. El argumento fue muy sim-
ple: dicho comprador había actuado de buena fe, es decir, confiando en que quien le
vendía era el único propietario del bien, por lo cual su adquisición debía ser protegida.
Expresamente la Corte Suprema sostuvo que:
“Se presume bajo el principio de la buena fe, que el transferente era el único
con derecho a dicho predio, aunado al hecho que, en la constancia de pose-
sión presentado en el proceso, aparece únicamente el nombre del vendedor,
lo que contribuye a la confianza del impugnante [comprador], que su trans-
ferente era soltero y por tanto el bien enajenado era un bien propio”.
¿Qué nos está diciendo la Corte Suprema con esto? Que el contrato de compra-
venta (acto de disposición) celebrado por uno de los cónyuges sin el asentimiento del
otro es perfectamente subsanable, siempre que se acredite la buena fe del adquirente.
(457) Publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero del 2018.

(458) Dado que al momento de la celebración de dicho contrato el cónyuge ya se encontraba casado, el bien le
pertenecía realmente a la sociedad conyugal.
374
¿Y qué tiene que ver esto con lo que se discute en el Octavo Pleno? Si el con-
trato fuese nulo –que es precisamente una de las tesis en debate– no habría forma de
corregirlo, por más buena fe que tuviera una de las partes del contrato. Un contrato
nulo es, por definición, insubsanable: para él no funcionan ni la confirmación (que
aplica para contratos anulables) ni la ratificación (que aplica para contratos inefica-
ces), y por ende al margen de la buena fe con que hubiese actuado una de las partes
de dicho contrato, el vicio de nulidad no desaparece.
Imaginemos que alguien se “adjudica”, mediante documentos falsificados, una
parte de la playa y me la vende. Yo, actuando de buena fe, creo que él es el propie-
tario y firmo una compraventa. Este contrato recae sobre un objeto jurídicamente
imposible y como tal es nulo, y seguirá siendo nulo por más buena fe que yo pueda
probar. Mi buena fe no cura el vicio de nulidad, pues esta tutela intereses generales
(se protege a la sociedad en su conjunto) que van más allá del estado subjetivo con
que actúan las partes del contrato.
Incluso si quien me vendió la playa la hubiese tenido inscrita a su nombre y luego
yo también la registro a mi favor, ello tampoco curaría el vicio de nulidad, porque
como bien lo establece el artículo 2013 CC, ni siquiera la inscripción registral per-
mite convalidar los contratos nulos.
Entonces, si la Corte Suprema convalidó la compraventa fue porque la conside-
raba subsanable, y si la consideraba así es porque, desde su punto de vista, el vicio
que la aquejaba no era la nulidad. ¿Cuál era el vicio entonces? La única posibilidad
que queda es la ineficacia. A través de esta casación, entonces, la Corte estaría ade-
lantando opinión sobe aquello que se discute en el Octavo Pleno: el contrato de trans-
ferencia de un bien social realizado por uno solo de los cónyuges es ineficaz (no nulo),
y como tal es factible de que resulte saneado (corregido, subsanado, convalidado) si
es que se cumplen determinados requisitos.
Un tema distinto es si para entender “subsanado” dicho vicio de ineficacia basta
con una buena fe sustentada en elementos extra registrales. Por ejemplo, en el caso
analizado, la buena fe del comprador se construyó sobre tres elementos: su vendedor
figuraba en el DNI como soltero, en el contrato solo él figuraba como adquirente y
además solo él ejercía la posesión. Sin embargo, otros podrían considerar que la buena
fe, para servir como un mecanismo de saneamiento de esta clase de contratos, debe
verse sustentada en información registral. Es decir, solo si la buena fe se sustenta en
una partida según la cual quien me vende es el propietario, es posible que el contrato
quede “curado” en caso dicha información haya resultado errónea.
Pero este es un tema adicional sobre el cual es posible abrir otro debate: ¿sobre
qué elementos debe construirse la buena fe? ¿Cabe una buena fe construida única-
mente sobre información registral, dejando de lado elementos extra registrales deter-
minantes como, por ejemplo, la posesión o el vínculo familiar entre transferente y
adquirente? Estas preguntas resultan pertinentes en tanto están muy vinculadas con
el siguiente caso, que a continuación paso a detallar.
375
2.9.2. “Nulidad” de venta de bien conyugal vs. protección de la confianza:

¿cómo construir la buena fe del tercero?
La Casación N° 294-2015-Lambayeque (en adelante la “Casación”) resuelve –al
igual que el anterior– un supuesto de disposición unilateral de bien social. Lo par-
ticular de este caso es que el inmueble en litigio no solo estaba inscrito (exclusiva-
mente) a nombre de C1, sino que además esta(459) figuraba en su DNI como soltera.
Estos dos datos fueron suficientes para que en todas las instancias se considerara que
A (comprador del bien) había actuado de buena fe, por lo que su adquisición quedaba
protegida por el principio de fe pública registral, regulado en el artículo 2014 CC.
Me parece un acierto que se haya tomado en cuenta un dato extra registral (el
estado civil de la vendedora) para determinar la buena fe del tercero; sin embargo,
queda como sin sabor el hecho de que otros elementos, también extra registrales e
igual de importantes, no hayan sido valorados. ¿Quién venía poseyendo el inmueble?
¿No existía un vínculo de familiaridad entre C1 y A(460) que permitiera dudar de que
este último realmente desconocía el verdadero estatus del inmueble? ¿Consta que,
en efecto, el pago del precio se haya hecho? ¿Tenía realmente poder adquisitivo el
supuesto adquirente como para pagar dicho precio? El análisis de todos estos elemen-
tos habría contribuido a determinar si realmente A tuvo o no buena fe.
Otro error que cometió la Corte fue aplicar el artículo 2014 CC para proteger
a A. Y es un error –como ya se ha venido diciendo reiteradamente– porque se con-
funde el principio de fe pública registral (2014 CC) con el de oponibilidad (2022).
En el primero existe una cadena sucesiva de transferencias, en donde los vicios que
afecten la adquisición del transferente no perjudican la adquisición del tercero (A
vende a B y este a C; si la primera compraventa es anulada o resuelta, ello no perju-
dica a C, siempre que su adquisición haya sido a título oneroso y se hubiese inscrito
su derecho de buena fe). En la oponibilidad, en cambio, no hay una cadena sucesiva
de transferencias, sino dos adquisiciones en paralelo (B adquiere de un sujeto y C de
otro), prevaleciendo el derecho que primero se haya inscrito.
Además, la aplicación de la fe pública registral presupone que el título de aquel
que transfirió el bien al tercero se anule, resuelva o rescinda, sin que esta situación
pueda terminar afectando a dicho tercero. La oponibilidad, por el contrario, no implica
el decaimiento de ninguno de los títulos en conflicto, sino simplemente la prevalen-
cia de uno sobre el otro.
Y no se piense que la distinción es meramente teórica, porque también tiene
efectos prácticos importantes. Imagínese que C1 no le hubiese vendido el bien a A,
sino que se lo hubiese donado, y A inscribía su derecho de buena fe. Si se piensa que
el caso debe ser resuelto con el 2014 CC entonces A no recibiría protección, porque
(459) En el caso materia de comentario quien dispuso del bien fue la cónyuge.
(460) De acuerdo con los datos de la casación, estas personas compartían un apellido en común, por lo que proba-
blemente existía entre ellas una relación de parentesco. ¿Es factible sostener que la compradora no sabía que
la casa que su prima o hermana le vendía no era de esta sino de la sociedad conyugal? ¿No debió esto, por lo
menos, generar en la Corte Suprema la suspicacia suficiente como para ahondar un poco en el tema?
376
su adquisición no fue a título oneroso; en cambio, si se aplica la oponibilidad (como

corresponde), la adquisición (al menos en principio) sí quedaría protegida, porque el
2022 CC, a diferencia del 2014 CC, no exige el requisito de la onerosidad para que el
derecho que se inscribió prevalezca.
Por ende, invocar en este caso la fe pública registral en favor del tercero es erró-
neo, sin embargo, no es la primera vez que la Corte lo hace, lo cual llevaría a pensar
que ha olvidado la existencia del 2022 CC.
Un tercer error de la Corte es haber hecho referencia a una supuesta “mala fe”
de parte del cónyuge afectado (C2). La Corte sostuvo que “no es un accionar acorde
con el principio de buena fe” el que “el demandante (C2), pese a haber transcurrido
22 años desde que su esposa (C1) adquirió el inmueble, no haya regularizado su con-
dición de casado ante los Registros Públicos ni ante el RENIEC”. Si tenemos en
cuenta que “actuar de buena fe” significa comportarse bajo la creencia de que no se
está dañando un interés ajeno tutelado por el Derecho (y por ende, actuar de mala
fe implica actuar buscando perjudicar a alguien), entonces para la Corte el cónyuge
afectado no regularizó su situación ante SUNARP ni RENIEC porque con ello bus-
caba perjudicar a los eventuales terceros adquirentes, induciéndolos a un error, para
que contraten con quien verdaderamente no era la dueña y así causales un perjuicio.
Sin duda alguna, un criterio como este no es sustentable.
Es importante que la Corte ponga énfasis en este hecho, pero de allí a plantear
una supuesta mala fe, hay un gran trecho. Y es que más que una conducta maliciosa
de parte de A, estamos frente a un proceder negligente, que como tal debe ser valo-
rado por el juez al momento de resolver esta clase de conflictos.
Y esto me lleva a poner énfasis en la necesaria ponderación de las cargas que a
cada una de las partes en conflicto le corresponde asumir. La denominada “carga de
conservación” le impone al cónyuge afectado (C2) hacer todo lo que esté a su alcance
para proteger el derecho de la sociedad conyugal (por ejemplo, inscribir el bien a
nombre de la sociedad conyugal). Por su parte, la “carga de determinación de la rea-
lidad” está pensada para el tercero adquirente (A), y le impone agotar todos los meca-
nismos que estén a su alcance para conocer la verdadera situación del inmueble que
está adquiriendo (por ejemplo, constatar el DNI de quien dice ser el propietario(461)).
Esta ponderación de las cargas es lo que debe llevar al juez a determinar cuál
de los derechos en conflicto merece protección. Si una de las partes cumplió con su
carga en mayor medida que la otra, deberá ser aquella quien reciba protección. De
acuerdo con la Casación, A cumplió con su carga de determinación de la realidad
mirando la partida registral y el DNI de su vendedora (C1). ¿Es eso suficiente? ¿Se
llegó a constatar la posesión? ¿Quién la ejercía para el momento de la transferencia?
Por otro lado, si el tercero tiene con su transferente una relación de parentesco, me
(461) Sin embargo, esta constatación resulta, en muchos casos, necesaria mas no suficiente. Hay otros elementos
extra registrales que deben ser analizados. Esto lo he analizado a detalle en: PASCO ARAUCO, Alan. Fraude
inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2018.
377
parece que la carga de determinación debería hacerse más estricta. Lamentablemente

la Corte omitió este análisis.
Y este tema de la posesión es particularmente importante, porque la Corte Suprema
de forma categórica ha sostenido en anterior oportunidad(462) que “debido a la impor-
tancia que supone la compraventa de un bien inmueble y estando a los usos general-
mente aceptados en este tipo de negocios, la diligencia ordinaria mínima impone al
comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere y principalmente
quién o quiénes detentan la posesión del mismo”. Es decir, para la Corte Suprema
comprar un inmueble sin ver la posesión significa no actuar con buena fe. ¿Por qué
entonces no analizó si A constató o no la posesión del inmueble, para en función de
ello determinar si actuó o no de buena fe?
Por otro lado, es cierto que el demandante (C2) incumplió con su carga de con-
servación al haber permitido que su cónyuge figure exclusivamente en la partida
registral y no haber actualizado la información ante el RENIEC, sin embargo, no
debió haberse pasado por alto si dicho incumplimiento también se dio con relación
a la posesión y, sumado a ello, a la información a nivel municipal. ¿Quién o quiénes
estaban registrados como contribuyentes?
Aun cuando queramos soluciones simples, un tema tan complejo como el resuelto
en la Casación (se discute nada menos que la propiedad de un inmueble) debería ser
analizado de manera más cuidadosa, tomando en cuenta detalles que muchas veces se
pasan por alto. No se puede resolver un caso como este solo constatando si el adqui-
rente miró la partida o si el transferente figuraba en su DNI como soltero. Resolver
así resulta irresponsable, y la Corte Suprema no puede permitirse este tipo de licen-
cias. Esperemos que el análisis que sustente el fallo del Octavo Pleno Casatorio sea
mucho más profundo y riguroso.
2.10. Conclusión: ¿qué está realmente en juego?

Lo que se discute en el VIII Pleno Casatorio es algo más que un simple debate
dogmático: ¿El remedio para el contrato C1-A deberá ser la nulidad o la ineficacia?
El VIII Pleno, aun cuando casi la totalidad de los amicus curiae no lo hayan hecho
notar(463), pone sobre el tapete un tema de vital importancia(464): ¿en qué posición esta-
mos dejando a quienes adquieren derechos confiando en la información que brinda
el Registro? Es un tema que merecería un pronunciamiento categórico, y qué mejor
que con ocasión de un Pleno Casatorio.
(462) Ver la Casación N° 3187-2013-Cajamarca.

(463) Durante la audiencia del Pleno, el tema del tercero adquirente y el mecanismo de protección que podría activar
frente a la demanda del cónyuge afectado no recibió un exhaustivo tratamiento. Salvo el profesor Morales,
que analizó brevemente el tema pero para negarle protección al tercero, el tema pasó inadvertido.
(464) Esto ya lo he señalado en mis anteriores trabajos: “¿La Ley del Embudo en el VII Pleno Casatorio?
Ancho para el propietario y angosto para el acreedor”. En: <http://enfoquederecho.com/civil/la-ley-del-
embudo-en-el-vii-pleno-casatorio-ancho-para-el-propietario-y-angosto-para-el-acreedor/>; y “Senten-
cia del VII Pleno Casatorio Civil: Y ahora, ¿quién podrá defendernos?”. En: <http://laley.pe/not/3033/
sentencia-del-vii-pleno-casatorio-civil-y-ahora-quien-podra-defendernos->.
378
3. LA FE PÚBLICA REGISTRAL A NIVEL DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de aplicar el principio de fe pública
registral, con motivo de demandas de amparo que fueron presentadas como conse-
cuencia de actos atentatorios contra el derecho de propiedad. Analizaré dos de los
casos más representativos para tal efecto.
3.1. Aspíllaga Hermanos vs. Cerro Prieto: prevalece la adquisición del tercero
registral por sobre la propiedad del titular originario
La confusión entre los principios de oponibilidad y fe pública registral ha llegado
incluso hasta nuestro Tribunal Constitucional (TC). El caso que a continuación comento
derivó de un supuesto de doble inmatriculación, también conocido como duplicidad
registral: es decir, la misma área inscrita en dos partidas registrales distintas, lo que
da lugar a que sobre una misma área se inscriban, en paralelo, derechos contradic-
torios en favor de terceros, cada uno de los cuales inscribe su respectiva adquisición
en la partida registral en cuya información ha confiado. Cuando estos dos terceros
(cada uno de los cuales deriva su adquisición de un transferente distinto) se encuen-
tran y ambos deciden ejercer sus respectivos derechos sobre el mismo bien, surge la
necesidad de privilegiar a alguno de ellos, con el consecuente sacrificio del otro. ¿Es
posible resolver casos como estos a través de la fe pública registral?
Con fecha 17 de diciembre del 2004, Aspíllaga Anderson Hermanos S.A. (“Aspí-
llaga”) interpuso demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Desarrollo
(“INADE”) y el Proyecto Especial Jequetepeque Zaña (el “Proyecto”), solicitando
que se declare inaplicable a su caso los efectos del artículo 410 del Decreto Legis-
lativo Nº 556(465), en la medida que, al amparo de esta norma, parte del terreno de
su propiedad, constituido por el fundo “La Otra Banda” (el “Inmueble”), había sido
transferido e inmatriculado a favor del INADE, que a su vez se lo habría traspasado
al Proyecto, sin que se haya tomado en cuenta que desde mucho antes la totalidad del
Inmueble ya se encontraba inscrito en otra partida registral a favor de la Aspíllaga.
Aspíllaga alegaba que esta indebida inscripción de parte del inmueble a favor
del INADE constituía una vulneración de su derecho de propiedad no amparada por
la Constitución.
El TC, en su Sentencia Nº 05614-2007-PA/TC, consideró que:
“(…) el contenido normativo del artículo 410 del Decreto Legislativo Nº 556
infringe por la forma no solo el artículo 70 de la Constitución de 1993,
sino también, en su momento, el artículo 125 de la Constitución de 1979,
vigente al momento en que se produjo la primera transferencia de dominio,
(465) El artículo 410 del Decreto Legislativo Nº 556 dispuso lo siguiente:

“Transfiérase al dominio de las autoridades autónomas y proyectos especiales del Instituto Nacional de Desa-
rrollo ubicadas en la Zona de costa, todas las tierras eriazas comprendidas en su ámbito debiendo inscribirse
la propiedad de las mismas en los Registros Públicos por el solo mérito de la presente Ley”.
379
pues constituye una norma de expropiación que, en primer término, no

fue emitida por el Congreso de la República sino por el Poder Ejecutivo,
a pesar de que las Constituciones referidas disponen expresamente que el
acto de expropiación debe realizarse mediante una ley y no por un decreto
legislativo, así como que el órgano competente para ello es el Congreso de
la República y no el Poder Ejecutivo. De otra parte, este Tribunal también
considera que el artículo 410 del Decreto Legislativo Nº 556 en la práctica
constituye una norma de confiscación pues tiene como finalidad el apodera-
miento de la totalidad o de parte considerable de los bienes de una persona,
por pare del Estado, sin que exista leyes del Congreso de la República”(466).
Teniendo presente ello, el TC consideró que la transferencia de dominio sobre
parte del inmueble (en adelante, el “Área”) que fue inscrita a favor del INADE, resul-
taba inconstitucional, por lo que declaró fundada la demanda, ordenando a la Oficina
Registral del Registro de la Propiedad Inmueble de Chiclayo dejar sin efecto la inma-
triculación del Área a favor del INADE.
Hasta allí todo resultaba conforme a la Constitución, en tanto se había emitido
un fallo que, de acuerdo con los lineamientos de la Constitución, protegía el derecho
de propiedad de Aspíllaga frente a una intromisión indebida del Estado. Sin embargo,
los problemas comenzaron cuando otro particular interpuso una demanda de amparo
contra lo resuelto en la Sentencia Nº 05614-2007-PA/TC (en adelante, la “Primera
Sentencia”).
La demanda fue interpuesta en el año 2009 por la empresa Agrícola Cerro Prieto
S.A.C. (“Cerro Prieto”) contra Aspíllaga, solicitando que se repongan las cosas al
estado anterior a la emisión de la Primera Sentencia. Como fundamento de su pre-
tensión Cerro Prieto sostuvo lo siguiente:
(i) Que en el proceso de amparo que dio lugar a la Primera Sentencia, Aspí-
llaga había omitido señalar que el propietario del Área en controversia ya no
era el INADE, sino Cerro Prieto, pues este lo había adquirido del Proyecto
mediante contrato de compraventa de fecha 30 de octubre del 2000 (el cual
fue debidamente inscrito a su favor), es decir, antes de que Aspíllaga inter-
pusiera su demanda;
(ii) La demanda de amparo planteada por Cerro Prieto no tenía por finalidad
que se declare la nulidad de la Primera Sentencia, sino que el TC precise los
alcances de dicho fallo, a fin de que se determine cómo quedaría el derecho
de propiedad de Cerro Colorado sobre el Área.
La demanda fue resuelta mediante Sentencia Nº 03569-2010-PA/TC (en adelante,
la “Segunda Sentencia”), en la que el Tribunal estimó que el hecho de que Cerro
Prieto no hubiese participado en el primer proceso de amparo resultaba trascendente,
pues el Área que le había sido confiscada a Aspíllaga ya no era propiedad del INADE
(466) Considerandos 16 y 17 de la Sentencia Nº 05614-2007-PA/TC.
380
ni del Proyecto, sino de Cerro Prieto, por lo que resultaba manifiesto su interés en el
resultado de dicho proceso de amparo:
“En el proceso de amparo iniciado por Aspíllaga Hermanos no se contó con
la participación de Cerro Prieto, debido a que en la demanda de aquel pro-
ceso, solo se alegó que los terrenos eriazos referidos habían sido inscritos
a favor del Instituto Nacional de Desarrollo, lo cual era un dato incompleto
sobre la titularidad de la propiedad de los terrenos eriazos, pues antes de
que se interpusiera la demanda los terrenos eriazos mencionados habían sido
adquiridos por Cerro Prieto en una subasta pública internacional, es decir,
que adquirió los terrenos eriazos de buena fe y a título oneroso”.
Cabe señalar que el TC justificó su error respecto de la titularidad de la propie-
dad del Área al momento de emitir la Primera Sentencia amparándose en la “buena
fe procesal”, en cuanto “confió en los alegatos de las partes del proceso de amparo,
que en ningún escrito manifestaron que el propietario de los terrenos eriazos de las
Pampas de Mocupe era Cerro Prieto”. Además agregó que “la partida registral que
adjuntó a su demanda Aspíllaga Hermanos no se encontraba completa, pues en ella
no se consignaba la transferencia de la propiedad de los terrenos eriazos de las Pam-
pas de Mocupe del Proyecto Especial Jequetepeque - Zaña a favor de Cerro Prieto”(467)
En cuanto al fondo de la controversia, el TC sostuvo lo siguiente:
“Como ha quedado precisado, al momento en que se emitió la sentencia
recaía en el Exp. N° 05614-2007-PA/TC [Primera Sentencia] este Tribunal
no tuvo conocimiento de que la propietaria de los terrenos eriazos mencio-
nados era Cerro Prieto, por lo que corresponde precisar los efectos de la sen-
tencia mencionada teniendo presente este hecho y que en dicha sentencia se
estimó la demanda de amparo porque se comprobó que se había vulnerado
el derecho a la propiedad privada de Aspíllaga Hermanos al haberse con-
fiscado los terrenos eriazos mencionados, pues de no hacerlo la sentencia
mencionada estaría privando a Cerro Prieto de su derecho legítimo al uso
y goce de aquellos”(468).
Nótese que aquello que invocaba Cerro Prieto era, en el fondo, la protección deri-
vada de la fe pública registral, en tanto:
(i) Había adquirido el Área al amparo del Registro, el cual publicitaba al Pro-
yecto como propietario;
(ii) Desconocía hasta ese momento lo confiscatorio e inconstitucional que resul-
taba el artículo 410 del D.L. Nº 556, al amparo del cual se habría producido
la transferencia del Área a favor del INADE; la presunción de constitucio-
nalidad de la que están provistas todas las normas solo es dejada de lado
cuando así lo declara expresamente el TC, lo cual no había ocurrido aún
(467) Fundamentos 1 de la Segunda Sentencia.

(468) Fundamento 2 de la Sentencia Nº 03569-2010-PA/TC.
381
para el momento en que Cerro Prieto celebró el contrato de compraventa

con el Proyecto (de hecho, para tal momento Aspíllaga ni siquiera había
interpuesto su demanda de amparo).;
(iii) Si luego de la adquisición por parte de Cerro Prieto se emite un pronuncia-
miento judicial que deja sin efecto la titularidad que en su momento ostentó
su transferente (el Proyecto), dicha situación no puede afectar a quien, como
Cerro Prieto tiene la condición de tercero respecto de los contratos de trans-
ferencia previos (y esto último no es, sino, la aplicación del principio de fe
pública registral).
El TC entendió todo ello y, aun sin que haya mencionado al principio de fe pública
registral o haya hecho referencia al 2014 CC, es manifiesto que en la ratio decidendi
de su fallo se encuentra la protección de las adquisiciones realizadas por terceros a
título oneroso y de buena fe, que en este caso vendría a ser Cerro Prieto:
“La tutela que la jurisprudencia de este Tribunal ha brindado al derecho a
la propiedad privada vulnerado por un acto de confiscación, es que la pro-
piedad confiscada por el Estado sea restituida al propietario que se le con-
fiscó su bien; sin embargo, esta solución no puede ser utilizada en todos los
casos de confiscación, pues existen supuestos en los cuales el Estado ya no
es propietario porque transfirió a título oneroso la propiedad confiscada a
un tercero que la adquirió de buena fe.
Basándose en lo expresado supra, este Tribunal considera que cuando la propie-
dad privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las siguientes:
a. Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada tiene su origen
en una norma con rango de ley, la sentencia estimativa, además de disponer
la inaplicación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la
nulidad de cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se resti-
tuya la propiedad a la persona que se le confiscó, siempre y cuando el bien
inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado.
b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido
transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a título oneroso, la
sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie el procedimiento de
expropiación para que abone al propietario que sufrió la confiscación [que
en el caso vendría a ser Aspíllaga] una indemnización justipreciada por la
propiedad confiscada, pues ordenar la restitución de la propiedad conlle-
varía a que se le prive al tercero de buena fe y a título oneroso su derecho
legítimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectaría también al
principio de seguridad jurídica”(469).
La decisión del TC no podría ser más elocuente: es cierto que hubo un acto con-
fiscatorio en perjuicio de Aspíllaga, lo que determinó una lesión de su derecho de
(469) Fundamento 4 de la Sentencia Nº 03569-2010-PA/TC.
382
propiedad y la necesidad de volver las cosas al estado anterior a la lesión; sin embargo,
como en el camino ya había aparecido un tercero adquirente a título oneroso y de
buena fe (Cerro Prieto), no es posible retrotraer las cosas, pues ello implicaría termi-
nar afectando a dicho tercero. Por ello, es obligación del Estado indemnizar al propie-
tario primigenio (Aspíllaga) cuyo derecho resulta sacrificado en aras de proteger la
adquisición del tercero de buena fe (Cerro Prieto). El TC no tuvo necesidad de invocar
o citar el 2014 CC para que nos quede claro que, en el fondo, lo que estaba haciendo
era, precisamente, aplicar esta norma.
Como consecuencia de tales consideraciones, el TC decidió:
(I) Precisar los efectos de la sentencia recaída en la Primera Sentencia y orde-
nar al Ministerio de Agricultura (que había absorbido al INADE según el
Decreto Supremo Nº 030-2008-AG) y al Proyecto, que inicien el procedi-
miento de expropiación en contra de Aspíllaga, para que dentro de un plazo
razonable le abonen a este último la indemnización justipreciada por la pro-
piedad que le había sido confiscada en aplicación del artículo 410 del D.L.
Nº 556;
(II) Ordenar a la Oficina Registral del Registro de la Propiedad Inmueble de Chi-
clayo (la “Oficina Registral”) se mantenga vigente la inscripción registral
del Área a favor del INADE, solo en la parte del terreno transferida a Cerro
Prieto, debiendo mantenerse el resto del Inmueble (que no había sido materia
de transferencia a favor de Cierro Prieto) a nombre de Aspíllaga (el TC no
mencionó si la inscripción registral del Área a favor de Cerro Prieto también
debía mantenerse vigente, lo que generó el pedido aclaratorio que comen-
taré más adelante).
Con dicho fallo el asunto parecía resuelto, pero en la fase de ejecución de la
Segunda Sentencia, surgieron algunos inconvenientes.
Recordemos que, como consecuencia de la Primera Sentencia, no solo se can-
celó el asiento registral donde se había inscrito el derecho de propiedad sobre el Área
a favor del INADE, sino también la inscripción registral a nombre de Cerro Prieto
(cuya adquisición precisamente había derivado del INADE).
Y si bien es cierto la Segunda Sentencia ordenó que el Área vuelva a quedar
inscrita a nombre del INADE, no se dijo nada sobre la inscripción a favor de Cerro
Prieto, es decir, no se indicó expresamente que el asiento registral en donde este había
tenido inscrito su derecho de propiedad sobre el Área volviese a adquirir vigencia.
Por ello, una vez que el Primer Juzgado Constitucional de Lima, con ocasión de
ejecutar la Segunda Sentencia, ordenó a la Oficina Registral que inscriba nuevamente
el derecho de propiedad sobre el Área a nombre del INADE, Cerro Prieto formuló un
pedido aclaratorio, solicitando que se le ordene a la Oficina Registral no solo rever-
tir la propiedad del Área a favor del INADE, reabriéndose el asiento registral donde
esta tenía inscrito el dominio, sino que, como lógica consecuencia de ello, se declare
también la vigencia del asiento de inscripción en donde Cerro Prieto había registrado
383
su derecho de propiedad (asiento que había quedado cancelado como consecuencia

de la Primera Sentencia).
El pedido de Cerro Prieto tenía absoluto sentido, pues si ya el TC había estable-
cido que debía respetarse su adquisición, entonces la consecuencia natural de ello
era que registralmente el derecho de propiedad sobre el Área revirtiese a su favor, lo
cual implicaba habilitar nuevamente el asiento registral donde originalmente había
sido inscrito su derecho.
Aspíllaga, por el contrario, sostuvo que aquello que la Segunda Sentencia había
dispuesto es que el Área quedase inscrita a favor del INADE y de nadie más; no obs-
tante, en la medida que el INADE había dejado de existir, entonces lo que correspon-
día –según Aspíllaga– es que el Área se mantuviese inscrita a su favor mientras dure
el procedimiento expropiatorio.
Esta discusión sobre los alcances de la Segunda Sentencia tuvo que ser resuelta
por el TC, y para ello –esta vez sí– invocó expresamente el principio de fe pública
registral:
“La Oficina Registral del Registro de Propiedad Inmueble de Chiclayo no
está facultada para inobservar las normas imperativas que rigen su actua-
ción, y en particular, las normas especiales aplicables en materia registral.
Siendo esto así, son aplicables al caso de autos, el artículo 2014 del Código
Civil y el artículo 2012 de este mismo cuerpo normativo”.
Asimismo, el TC llamó la atención a Aspíllaga por su conducta desplegada en el
proceso, que se consideró de mala fe:
“(…) para este Tribunal Constitucional surge con meridiana claridad que la
conducta procesal asumida por la demandada Aspíllaga Hermanos S.A.C.,
en la etapa de ejecución de la sentencia de autos, ha estado completamente
alejada de los principios de buena fe y rectitud que deben presidir esta fase
del proceso, pues tanto la aludida demanda de reivindicación, como la soli-
citud cursada ante el Registro Predial de Chiclayo y el escrito presentado
ante el Primer Juzgado Constitucional de Lima, evidencian palmariamente
su intención de conseguir, por otras vías, lo que en la sentencia de autos le
ha sido denegado, a saber: mantener la propiedad del predio ‘La Otra Banda’,
que este Tribunal ha reconocido ser de propiedad de Agrícola Cerro Prieto
S.A.C., conforme se desprende del fundamento 5 de la STC N° 03569-2010-
PA/TC [Segunda Sentencia], que forma parte de la ratio decidendi que sus-
tentó esta decisión.
(…)
En consecuencia, atendiendo a la aplicación de los principios de buena fe
registral y publicidad, así como de tracto sucesivo, en la etapa de ejecución
de la STC Nº 03569-2010-PA/TC [Segunda Sentencia], debe entenderse que
la inscripción de dominio a favor de Agrícola Cerro Prieto S.A.C. debe man-
tenerse, pues no de otro modo pueden quedar adecuadamente garantizados
los derechos invocados por la demandante en esta causa”.
384
Es así como llegó a su fin este complejo caso, resuelto al amparo del 2014 CC,
pese a haberse tratado de un caso de doble inscripción o doble inmatriculación.
3.2. Cooperativa Musa vs. La Molina y La Rinconada: prevalece la propiedad

de los titulares originarios por sobre la adquisición del tercero registral
A diferencia del caso Aspíllaga vs. Cerro Prieto, en el que el TC tuvo en consi-
deración el principio de fe pública registral para proteger una adquisición hecha bajo
la confianza de la información publicitada, en este segundo caso que a continuación
comentaré, el TC negó la aplicación del 2014 CC.
Mediante Resolución Ministerial N° 189-89-VC-5600 de fecha 28 de junio de
1989 (en adelante, la “Resolución 189”), se dispuso lo siguiente:
(i) La inmatriculación (primera inscripción de dominio) a favor del Estado de
un área de terreno eriazo de 172,132.30 m2 (en adelante, el “Área”);
(ii) La adjudicación del Área a favor de la Cooperativa de Vivienda MUSA La
Molina Ltda. N° 403 (en adelante, la “Cooperativa”); y
(iii) Se autorizó al director general de Bienes Nacionales del Ministerio de
Vivienda y Construcción para que suscriba, a nombre del Estado, el con-
trato de transferencia de dominio a favor de la Cooperativa.
El problema fue que, para el momento en que se emitió la Resolución 189, deter-
minadas facciones de terreno que estaban comprendidas dentro del Área se encontra-
ban registradas a favor de empresas privadas, conforme al siguiente detalle:
(i) 20,527.54 m2, inscritos a favor de Inmobiliaria Constructora Urbanizadora
Laderas de la Rinconada S.A. a fojas 416 del Tomo 2164 (en adelante, “La
Rinconada”); y
(ii) 112,071.15 m 2, inscritos a favor de Arenera La Molina S.A. a fojas 47 del
Tomo 1076 (en adelante, “La Molina”).
Es decir, como consecuencia de la Resolución 189, se generó una duplicidad
registral: (a) el área de 20,527.54 m2 quedó inscrita tanto a nombre de la Cooperativa
como de La Rinconada; y (b) el área de 112,071.15 me quedó inscrita tanto a nombre
de la Cooperativa como de La Molina (en adelante, me referiré a ambas áreas como
las “Áreas en Controversia”).
Posteriormente, mediante la Resolución N° 559-2000/SBN de fecha 21 de diciem-
bre del 2000 (en adelante, la “Resolución 559”), y a efectos de que lo dispuesto en la
Resolución 189 pueda hacerse efectivo, se dispuso:
(i) La reversión del Área a favor del Estado, lo cual implicaba, en el fondo, una
especie de declaración de mejor derecho de propiedad del Estado sobre el
Área, por encima del derecho de La Rinconada y La Molina; y
(ii) Se dispuso que la Oficina Registral de Lima y Callao proceda a la cancela-
ción de las partidas registrales en las que corría inscrito el derecho de pro-
piedad tanto de La Rinconada como de La Molina.
385
Como es obvio, lo dispuesto en esta Resolución 559 afectaba el derecho de pro-

piedad de ambas empresas, en tanto las partidas registrales donde corrían inscritos
sus respectivos derechos de propiedad serían canceladas. Debido a ello, tales empre-
sas interpusieron de forma conjunta una acción de amparo, solicitando la inaplica-
ción de la Resolución 559.
En las dos primeras instancias la demanda fue declarada improcedente, bajo el
argumento de que las Áreas en Controversia ya no le pertenecían al Estado, en tanto
habían sido adquiridas por la Cooperativa de buena fe y bajo un título oneroso. En
tal sentido, el proceso de amparo no era la vía idónea para discutir un mejor derecho
de propiedad sobre las Áreas en Controversia.
El TC, al momento de resolver el recurso de agravio constitucional planteado por
las empresas, partió por reconocer que la Resolución 559 no hacía sino ejecutar lo dis-
puesto previamente por la Resolución 189, por lo que, estando la demanda de amparo
orientada a la inaplicación de una Resolución (559) que encontraba sustento en una
precedente (la Resolución 189), era esta última la que debía ser sometida a análisis.
Y en cuanto al fondo de la controversia, el TC señaló lo siguiente:
“(..) este Tribunal, en anterior oportunidad, ha declarado fundadas demandas
de amparo en casos similares, en los que también, en la cuestionada rever-
sión de terrenos a favor del Estado, no había mediado proceso de expropia-
ción, considerándose erróneamente que bastaba la naturaleza eriaza de los
terrenos [en este caso, las Áreas en Controversia], invocando lo dispuesto
por las leyes números 11061, 14197, 17716, 17719, 18460, 19462 y 19959. En
aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional ha señalado que carece de
todo sustento este argumento, habida cuenta que el artículo 125 de la Cons-
titución Política de 1979, vigente en la fecha de expedición de la Resolución
que dispuso la reversión [a favor del Estado, y por ende el desconocimiento
o afectación del derecho de propiedad de los particulares], garantizaba la
inviolabilidad de la propiedad, por lo que a nadie puede privársele de ella
sin su consentimiento; solo excepcionalmente, puede privarse a los particu-
lares de su propiedad mediando un proceso especial de expropiación. Este
razonamiento es de plena aplicación en el presente caso, en el que también
se pretende vulnerar el derecho de propiedad”(470).
Asimismo, el TC dio cuenta que, en un previo proceso de amparo, la misma
Resolución 189 ya había sido inaplicada por vulnerar el derecho de propiedad privada:
“(…) la citada Resolución Ministerial Nº 189-89-VC-5600 ya fue declarada
inaplicable en anterior sentencia por este Colegiado (en el Expediente N° 476-
2002-AA/TC), en la cual, además, se declaró inaplicable para los deman-
dantes el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 014-2000 y el artículo 8 del
Decreto Supremo N° 007-2000-PCM, por considerar que, al haber demos-
trado las demandantes ser propietarias del terreno en cuestión, la aplicación
(470) Fundamento Séptimo de la Sentencia N° 7130-2006-AA/TC.
386
de estas resoluciones lesionaba sus derechos previstos en los artículos 2,

inciso 16, y 70 de la Constitución Política del Estado”.
Queda claro, entonces, que para el TC el derecho de propiedad de las empresas
(La Rinconada y La Molina) debía prevalecer por sobre la apropiación inconstitucio-
nal por parte del Estado, quien, en todo caso, debió llevar a cabo un proceso expro-
piatorio de acuerdo con los parámetros establecidos por la Constitución.
Ahora bien, lo particular del caso –y que lo diferencia del anterior– es que el TC
no tomó en consideración que las Áreas en Controversia ya habían sido transferidas
a favor de un particular (la Cooperativa), quien las había adquirido a título oneroso
y actuando de buena fe, pues (al igual que Cerro Prieto, en el caso anterior) había
actuado confiando en la información registral y en la presunción de constituciona-
lidad de las normas legales involucradas, y al amparo de las cuales el Estado había
inmatriculado las Áreas en Controversia a su favor.
O para ser más exactos, el TC sí dio cuenta de que las Áreas en Controversia
habían sido adquiridas por la Cooperativa actuando a título oneroso y de buena fe,
no obstante, no consideró esta circunstancia como justificante para declarar improce-
dente la demanda; reconociéndole, en todo caso, el derecho a la Cooperativa de acu-
dir a la vía pertinente (que sería la vía civil) para solicitar la protección que el 2014
CC podría dispensarle:
“Este Colegiado, además, estima pertinente precisar que el hecho de que
en la instancia judicial se haya verificado que, mediante Resolución 189 se
han adjudicado los terrenos [las Áreas en Controversia] a la Cooperativa,
por venta directa y por un valor de 16’020,806.00 intis, configurándose de
este modo la adquisición de terreno en litigio de modo oneroso y de buena
fe, [ello] no implica que deba dejarse de amparar esta demanda. En efecto,
la misma se limita a pretender el amparo constitucional de un derecho fun-
damental invocado por los legítimos propietarios del terreno que el Estado
afectó indebidamente [que vendrían a ser La Rinconada y La Molina]. En
consecuencia, una sentencia estimatoria que declare fundada la presente
demanda de amparo no implica que la aludida Cooperativa no pueda ejer-
cer en otro proceso las acciones que correspondan para hacer valer su dere-
cho contra el Estado”.
Nótese el modo diametralmente opuesto en el que fue resuelto este segundo caso:
en la controversia en que se vio involucrada Cerro Prieto, se reconoció en la propia
sentencia expedida en el proceso de amparo, el derecho de propiedad de este último en
su condición de tercero registral, por haber sido adquirido al amparo del 2014 (título
oneroso y buena fe) y sacrificando la propiedad del titular originario (Aspíllaga); en
este caso, por el contrario, se optó por darle prevalencia al dominio del titular ori-
ginal (La Rinconada y La Molina), dejando al tercero registral las puertas abiertas
para que, en la vía ordinaria (a través de un proceso de mejor derecho de propiedad
o de un acción reivindicatoria), hagan valer su condición de terceros registrales, por
haber adquirido las Áreas en Controversia cumpliendo con los requisitos del 2014 CC.
387
3.3. ¿Cómo se resuelve un caso de duplicidad registral?

La doble inmatriculación (o triple o cuádruple, en algunos) constituye una pato-
logía registral no exclusiva de nuestro Derecho(471) pero sí más frecuente en él; entre
sus principales causas encontramos un defectuoso sistema de identificación de los
inmuebles inmatriculables propiciado, a su vez, por la descoordinación entre Catas-
tro y Registro(472). Esta doble inmatriculación o superposición registral (como tam-
bién se le conoce) significa un mismo inmueble, o parte de él, se encuentra inscrito en
el Registro de la Propiedad en dos o más partidas a nombre de titulares distintos(473)
¿Cómo se resuelve este problema? Lamentablemente no tenemos una norma que,
de manera categórica, ponga fin a este tipo de controversias, razón por la cual tanto
en doctrina como jurisprudencia se han propuesto los siguientes criterios de solución:
(i) Criterio de la inscripción más antigua;
(ii) Criterio de la oponibilidad registral;
(iii) Criterio de la fe pública registral.
Ninguno de ellos, sin embargo, da respuestas satisfactorias al problema de la
superposición.
3.3.1. La duplicidad registral no se resuelve a partir de la antigüedad de la

inscripción
La fecha de la inscripción, como posible solución a un caso de duplicidad, existe
a nivel registral, pero no es útil para la definición del problema de fondo, esto es, para
determinar a cuál de los titulares en conflicto le asiste el mejor derecho de propiedad
sobre el área superpuesta.
Así, por un lado encontramos al artículo 60 del Reglamento General de los
Registros Públicos (RGRP), que permite cancelar la partida registral menos antigua,
dejando como única partida registral vigente a la más antigua (es decir, a aquella que
se inmatriculó primero):
“Cuando las partidas registrales duplicadas contengan inscripciones o ano-
taciones incompatibles, la Gerencia Registral correspondiente dispondrá el
inicio del trámite de cierre de partidas y ordenará se publicite la duplicidad
existente (…) Transcurridos 60 días desde la última publicación, la Gerencia
dispondrá el cierre de la partida registral menos antigua (…)”.
Sin embargo, el propio RGRP establece que el cierre de la partida menos antigua
no implica un pronunciamiento de fondo sobre los derechos en conflicto (artículo 60):
(471) En el Derecho español y alemán también se presentan estas duplicidades.

(472) Sobre esta problemática puede verse: VÁSQUEZ ASENJO, Oscar Germán. “Nuevo marco de colaboración
entre el Catastro y el Registro de la Propiedad”. En: Boletín Colegio de Registradores N° 134, pp. 1017-1039.
(473) Cfr. CLEMENTE MEORO, Mario. Doble inmatriculación de fincas en el registro de la Propiedad. Valencia,
1997, p. 15.
388
“Una vez extendida la anotación de cierre, no podrán extenderse nuevos

asientos de inscripción en la partida cerrada. Sin embargo, dicho cierre no
implica en modo alguno declaración de invalidez de los asientos regis-
trados, correspondiendo al órgano jurisdiccional declarar el derecho que
corresponde en caso de inscripciones incompatibles” (el énfasis es mío).
Entonces, la solución de fondo no la determina quién inscribió primero su derecho.
De hecho, frente a una duplicidad registral, lo que corresponde es que ambas inscrip-
ciones se neutralicen (sin que ninguna prevalezca sobre la otra), debiendo resolverse la
controversia al margen del dato registral, tomando en cuenta para ello criterios extra-
registrales, como podría ser la validez de los títulos que presenta cada una de las par-
tes o la posesión ejercida por alguna de ellas sobre el bien en disputa (posesión que le
permitiría adquirir el bien por usucapión) o la validez de la cadena de transferencias.
3.3.2. La duplicidad registral no encaja en el supuesto de hecho del 2022 CC

El 2022 CC regula al denominado “principio de oponibilidad”, el cual presupone
la negligencia de aquel que no inscribe su adquisición y con ello permite que apa-
rezca un tercero que confía en lo inscrito y adquiere a partir de ello. La lógica de esta
solución es premiar al que confió en la información registral e inscribió su derecho,
y sancionar a aquel que no lo hizo, permitiendo de este modo que se produzca una
apariencia registral generadora de confianza en terceros adquirentes.
Por ejemplo, el propietario registral A vende el bien a B, pero este no inscribe su
derecho, con lo cual A sigue figurando indebidamente en la partida como propietario
y valiéndose de ello transfiere el bien a un segundo comprador –C– que sí inscribe el
derecho a su nombre. En el conflicto entre B –primer comprador– y C, prevalecerá
este último (es premiado) por haber inscrito su derecho confiando en que lo publici-
tado por el Registro era cierto, y se sacrificará la adquisición de B por no haber sido
publicitada oportunamente.
La doctrina es muy clara en este punto:
“Pero quien ha dejado de inscribir, por descuido, negligencia o por negarse
voluntariamente a solicitar la inscripción, no puede gozar de la protección
que a través del Registro se dispensa (…). Más que proteger a quien confía
en el contenido del Registro, y a la legitimación derivada de la apariencia
registral, se sanciona a quien no ha inscrito (…) Todo ello con independen-
cia de que la falta de inscripción crea una apariencia negativa, la creencia de
ahí resultante en que no existe el derecho no inscrito, pueden justificar que
el tercero adquiera desconociendo la situación no publicada. También por
esta vía de proteger la confianza en la apariencia puede llegarse a la misma
solución. Pero, de estos dos argumentos, parece más relevante el primero
como fundamento de la inoponibilidad”(474).
(474) AMORÓS GUARDIOLA, Manuel. “La buena fe en la interpretación de los problemas hipotecarios”. En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 463, Madrid, noviembre-diciembre, 1967, p. 287.
389
Sin embargo, este presupuesto (negligencia de una de las partes) no se cumple

en un caso de duplicidad registral, en tanto ambos adquirentes actuaron sobre la base
del Registro e inscribieron sus respectivas adquisiciones. Ninguna de ellas podría ser
“sancionada” en tanto cada una verificó la información registral que publicitaba su
respectiva partida. Es por ello que el principio de oponibilidad, como tal, no aplica
para este tipo de supuestos.
3.3.3. La fe pública registral no es útil para solucionar una duplicidad

registral
Una primera razón por la que el 2014 CC no aplica a un caso de duplicidad
registral es porque este no está comprendido dentro de su supuesto de hecho: el 2014
CC aplica allí donde se han dado transferencias sucesivas del mismo bien; la duplici-
dad registral, en cambio, supone transferencias paralelas, donde cada uno de los titu-
lares adquirió de un transferente distinto y logró inscribir su respectiva adquisición.
Una segunda razón para descartar el 2014 CC es que dicha norma podría ser apro-
vechada por ambos titulares: Cerro Prieto podría sostener que confió en la informa-
ción que publicitaba la partida registral en donde inscribió su derecho, constatando
que en ella aparecía como titular la persona que le transfirió la propiedad (el Estado),
sin que por ningún lado apareciera publicitado el derecho de Aspíllaga. Sin embargo,
este también podría sostener por su cuenta que adquirió e inscribió confiando en la
información que corría inscrita en su respectiva partida registral, sin que de dicha
partida se haya podido apreciar la existencia del derecho de propiedad (incompatible
con el suyo) de Cerro Prieto.
Por ello, en la medida que ambas partes confiaron en la información publicitada
en su respectiva partida, cada una podría invocar frente a la otra su “buena fe” en
el Registro. La consecuencia lógica de ello es que ambos argumentos se terminarán
neutralizando, con lo que ninguna de ellas podrá oponer a la otra su “confianza en
lo inscrito”.
De todo esto se concluye, como no podría ser de otro modo, que la solución del
caso debe darse en función de criterios que no tomen en cuenta la “buena fe” en el
Registro.
Y esta debe ser la solución aun cuando existan sentencias de la jurisprudencia
española(475) en las que se haya dicho que el problema de la doble inmatriculación
podría ser resuelto sin necesidad de acudir a las llamadas normas civiles cuando, de
entre titulares resultantes de una y otra partida, solo en uno se cumplen los requisi-
tos exigidos por el artículo 34LH (2014 CC) para la protección registral del adqui-
rente a non domino.
Particularmente discrepo de esta opinión, en tanto –como se ha dicho– “soste-
nerla implica entender que la fe pública registral, más que resultar excepcionada por
(475) Sentencias del 1 de marzo de 1997 y del 09 de marzo del 2003 que pueden ser vista en: CLEMENTE MEORO,
Ob. cit., pp. 206-209.
390
la doble inmatriculación, sería justamente norma o regla directamente aplicable a su

solución. De otra parte, ante la colisión de dos derechos igualmente inscritos pero
provenientes de historiales incompatibles, no se ve por qué razón habrá de ser pre-
ferido el del titular que reúne los requisitos necesarios para la adquisición registral a
non domino frente al de quien pudo adquirir a vero domino sin necesidad de la espe-
cial intervención protectora de la publicidad registral”(476).
3.4. ¿Cómo debió resolver el TC los casos planteados? ¿Qué hacer frente a
una duplicidad registral?
¿Cuál de las dos sentencias emitidas por el TC es la correcta? Considero que en
ambas el TC cometió ciertos errores.
En ambos casos, los predios en controversia estuvieron inscritos originalmente a
nombre de particulares, hasta que en un determinado momento el Estado, amparado
en ciertas leyes que después serían consideradas inconstitucionales, los revirtió a su
favor (es decir, se declaró como propietario) y les abrió nuevas partidas registrales,
inscribiendo en ellas su dominio, cuando lo “correcto”, en todo caso (al menos desde
un punto de vista formal, y al margen de que tales reversiones no hayan seguido los
cauces constitucionales) habría sido que el Estado, en la misma partida registral donde
los predios ya corrían inscritos, cancelara el asiento registral donde figuraba la titula-
ridad de los propietarios privados y anotase en nuevos asientos (pero siempre en las
mismas partidas) la reversión a su favor; de este modo no se habrían abierto partidas
registrales nuevas sino que, manteniéndose siempre la misma (y una sola) partida para
cada predio, se hubiese respetado el tracto sucesivo en la cadena de transferencias.
El problema fue que luego de que el Estado abriera las nuevas partidas a su nom-
bre, los predios fueron transferidos a título oneroso a favor de empresas que, actuando
de buena fe, confiaron en la información publicitada en las partidas registrales en las
que finalmente inscribieron sus respectivas adquisiciones.
Es así como la doble inmatriculación plantea una discordancia entre el Registro
y la realidad, pues no resulta posible la compatibilidad de dos (o más) titularidades
registrales simultáneas ni dos historiales distintos de transferencias (también regis-
trales) sobre el mismo bien. Se entiende, por ello, que esta incertidumbre sobre la
situación jurídica del inmueble, provocada por la doble y contradictoria publicidad,
a falta de acuerdo entre los interesados, deba ser resuelta recurriendo a un proceso
judicial declarativo.
Ahora bien, en dicho proceso judicial la información registral deberá neutrali-
zarse (como si nunca hubiera existido) y la averiguación de la realidad (y por ende la
determinación de cuáles serán las situaciones jurídicas que prevalecerán) habrá de
emprenderse acudiendo a las normas del Derecho Civil.
“La regla, como se ve, es meramente negativa, y por sí sola bien poco
resuelve, pero es también, con seguridad, la única que puede expresar el
(476) GORDILLO CAÑAS, Antonio. Ob. cit., pp. 440-441.
391
efecto necesario inmediatamente derivado de la doble inmatriculación: la

neutralización de la publicidad y el bloqueo de sus normales efectos, entre
ellos, por lo que aquí interesa, el efecto productor de la fe pública registral,
excepcionado en este caso. Todo lo que pase de ahí no será ya efecto de la
doble inmatriculación si no resulta de las normas sustantivas de oportuna
aplicación para la solución del caso en función del mismo; esto es: para fijar
los criterios conforme a los cuales, sin poder contar ya con el Registro como
dato decisorio, podrá llegar a determinarse cuál es la verdadera situación
jurídica de la finca y cuál –entre los de los contrapuestos titulares registra-
les– el mejor derecho sobre ella”(477).
Es por ello que la jurisprudencia española, al reconocer a la duplicidad de partidas
como un caso de excepción evidente en la aplicación de la fe pública registral, tiene
declarado que se debe prescindir del ordenamiento inmobiliario registral y resolver
el conflicto suscitado mediante la aplicación de las normas del Derecho civil “puro”,
quedando, en consecuencia, apartado en su actuación el artículo 34 de la Ley Hipo-
tecaria(478) [equivalente a nuestro 2014 CC]
Es por ello que, desde mi punto de vista, en ambas sentencias el Tribunal Cons-
titucional se equivocó:
(i) En el primer caso protegió el derecho de propiedad de Cerro Prieto dada
su condición de adquirente a título oneroso y de buena fe, pero sin tomar
en consideración que Aspíllaga, al momento de adquirir la propiedad e ins-
cribirla en su respectiva partida registral, también actuó cumpliendo con
esos mismos requisitos. Es decir, ambas empresas podrían perfectamente
ser consideradas terceros registrales al amparo del 2014 CC. No hay razón
para, al amparo de la fe pública registral, extenderle protección a una sola
de las propietarias, cuando la otra cumple también con los requisitos para
recibir esa misma protección. Lo adecuado, en todo caso, habría sido que
el TC derive la controversia a la vía ordinaria para que allí el asunto sea
resuelto en base a criterios extra registrales, como por ejemplo la prescrip-
ción adquisitiva o en función al origen (regular o ilegítimo) de cada uno de
los derechos en controversia (sobre esto último regresaré a continuación).
(ii) En el segundo caso el TC hizo lo opuesto que en el caso anterior: tuteló el
derecho de propiedad de las empresas que originalmente habían tenido ins-
critos sus derechos en el Registro, sin tomar en consideración que la Coope-
rativa (que había adquirido el dominio mediante transferencia otorgada por
el Estado) había actuado a título oneroso y de buena fe. Y si bien la senten-
cia reconoce que la Cooperativa podrá hacer valer su condición de tercero
registral de buena fe en un proceso ordinario, expresamente se menciona
que ello deberá ser hecho valer “contra el Estado”. Es decir, se excluye la
posibilidad de accionar contra los propietarios originarios (La Molina y
(477) CLEMENTE MEORO, Mario, Ob. cit., pp. 33-34.

(478) Cfr. ROCA SASATRE, Ob. cit., Tomo I, p. 790.
392
La Rinconada), con lo cual –aun sin haberlo dicho expresamente– lo que

el TC hizo fue resolver, vía un proceso de amparo, una cuestión de “mejor
derecho de propiedad” en favor de dichos titulares originarios, cuando lo
correcto hubiese sido derivar la controversia a la vía ordinaria.
Y en dicha vía ordinaria, la controversia debiera ser resuelta –como ya adelanté–
prescindiendo de las criterios y principios registrales, apelando simplemente a lo que
podríamos denominar el “derecho civil puro”. Me explico: ¿Cometió el Estado una
ilegalidad al “negar” el derecho de propiedad de un privado (que incluso se encon-
traba debidamente inscrito a su favor) e inmatricularlo a su favor? Por supuesto que
sí. Dicho acto escapa de los márgenes constitucionales de una expropiación e ingresa
en el ámbito de una confiscación, que no es sino una arbitraria negación del derecho
de propiedad.
Por ende, en los dos casos resueltos por el TC, asistimos al enfrentamiento entre:
(i) Por un lado, el titular de un derecho de propiedad de origen regular (que en
el primer caso vendría a ser Aspíllaga y en el segundo La Molina y La Rin-
conada) que, producto de una serie de actos de transferencia, concatenados
unos con otros y cumpliendo cada uno de ellos con una serie de principios
(titulación auténtica, legalidad, tracto sucesivo), había ingresado finalmente
a su patrimonio; y
(ii) Por el otro, al titular de un derecho de propiedad de origen espurio (me refiero
al momento de la inmatriculación por parte del Estado, no al acto de trans-
ferencia Estado-Cerro Prieto ni Estado-Cooperativa), obtenido mediante un
acto inconstitucional y atentatorio contra los mínimos cánones de respeto
por lo ajeno.
¿Es comparable un derecho de propiedad de origen legítimo con un derecho de
propiedad que encuentra en su origen un acto confiscatorio? Si debemos prescindir
de las nomas registrales y aplicar derecho civil puro, ¿no habrá justificación acaso
para resolver a favor del primero?
Como bien se ha dicho, “parece más razonable entender que la duda que la doble
inmatriculación suscita debe ser resuelta –solo si los criterios civiles extra hipote-
carios no permiten la posibilidad de evitarlo– comparando el historial contenido
y reflejado por los distintos folios elevándose al origen de cada uno de ellos”(479).
Algo similar ocurriría en el caso de que la duplicidad registral se hubiese gene-
rado, por un lado, mediante actos regulares, y por el otro mediante falsificaciones
documentarias. Imaginemos que un inmueble se encontró originalmente inscrito a
nombre de A, quien luego se lo transfirió a B, este a C y este último a D. Todas estas
transferencias se inscribieron ordenadamente y han generado que a la fecha D figure
como el titular registral. Sin embargo, un buen día, X, valiéndose de documenta-
ción adulterada y con el apoyo de ciertos funcionarios, logra inmatricular ese mismo
(479) GORDILLO CAÑAS, Antonio. Ob. cit., pp. 440-441.
393
inmueble a su favor, abriéndole una nueva partida registrar al predio (pero sin cerrar
aquella en donde corre inscrito el derecho de D). Al cabo de algunos años, se inscri-
ben tres transferencias: X-Y, Y-Z y Z-W. Ya que la intención de W al adquirir el bien
fue poder explotarlo, acude a tomar posesión y se da con la sorpresa de que sobre el
mismo D viene ejerciendo actos de goce. ¿Cómo resolver la controversia D-W si es
que tenemos en cuenta que ambos inscribieron sus respectivas adquisiciones confiando
en la información que publicitaba cada una de las partidas registrales?
Si lo que debemos hacer es neutralizar los datos registrales y resolver la contro-
versia recurriendo al Derecho Civil puro, lo cual implica ahondar en los años pasa-
dos y ubicar el acto originario que dio lugar a las sucesivas cadenas de transferencias;
hecho este ejercicio, la conclusión será –al igual que en los casos resueltos por el TC,
en donde se enfrentaba una propiedad de origen legítimo con una propiedad de ori-
gen confiscatorio– que deberá primar la propiedad de D, en tanto la de W tiene en su
origen un acto de falsificación, el cual –al igual que los actos confiscatorios por parte
del Estado– no ha sido considerado por nuestra normativa como métodos válidos y
legítimos del nacimiento de la propiedad privada.
394
CAPÍTULO VII
LA FE PÚBLICA REGISTRAL VERSUS
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
USUCAPIÓN CONTRA TABULAS
CAPÍTULO VII

Imagine el siguiente caso: A adquirió en su momento un inmueble y lo inscribió
a su favor en el Registro. Aprovechando la ausencia de A en el predio, un bien día B lo
invadió, y a partir de ello comenzó a desarrollar actos posesorios sobre el bien, cum-
pliendo con todos y cada uno de los requisitos del 950 CC: posesión pública, pacífica,
continua y como propietario. Estos actos materiales desarrollados por B se prolon-
garon durante más de 10 años (periodo durante el cual A, el titular registral, no rea-
lizó ningún acto interruptivo ni natural ni jurídico), con lo cual B (en aplicación del
952 CC) quedó convertido automáticamente en el nuevo propietario. Sin embargo, B
no dio inicio a ningún proceso judicial a efectos de que se reconociera su condición
de nuevo propietario, permitiendo con ello que A se mantuviese en el Registro como
propietario. Aprovechándose de esa apariencia que la inscripción le otorgaba, A ofre-
ció (ya sin ser el dueño) el bien a C, quien luego de haber estudiado la información
registral, adquirió el bien y lo inscribió a su nombre.
Como es obvio, en este caso ha surgido una controversia entre B (en adelante me
referiré a él como el “prescribiente”) y C (en adelante me referiré a él como el “ter-
cero registral”), conocida como “prescripción contra tabulas”, la misma que deberá
ser resuelta independientemente de quien dé el “primer paso” y decida plantear su
respectiva demanda. Por ejemplo:
(i) Si B decide plantear su demanda de prescripción adquisitiva de dominio, la
misma le será notificada a C, en su condición de nuevo propietario, quien
rechazará la usucapión argumentando que él es un adquirente de buena fe
que merece la protección del Registro, pues la transferencia a su favor fue
realizada por quien figuraba como propietario (A), información que se pre-
sume válida y exacta en tanto no hay un fallo judicial que disponga lo con-
trario. Por ende –argumentará– la usucapión pretendida por B no podría
afectarlo en tanto nunca fue publicitada por el Registro.
(ii) Y si fuese C quien diese el primer paso y planteara una demanda de desalojo
contra B, será este quien se defenderá invocado la prescripción (aun sin
sentencia) consumada a su favor, lo cual, de acuerdo con la Sentencia del
IV Pleno Casatorio Civil, sí puede ser hecho valer como argumento en un
397
proceso de desalojo(480). Y si el juez considera atendible el argumento (y las

pruebas de la prescripción) planteado por B, deberá desestimar la demanda
de desalojo por considerar (al menos luego de un análisis preliminar) que B
sí cuenta con un título que lo legitime a ejercer la posesión del bien.
Sin embargo, ello no significaría que B sea reconocido como el nuevo pro-
pietario del bien por usucapión, pues un proceso de desalojo no puede ter-
minar con una declaración de ese tipo.
Entonces, lo que tendría que ocurrir es que B, luego de haber salido airoso
en el proceso de desalojo, inicie su demanda de prescripción adquisitiva
contra C, y en dicho caso volvemos al escenario detallado en el numeral
(i) precedente.
Es así como B y C terminarán enfrentados en un conflicto en el que ambos, apa-
rentemente, tendrían argumentos a su favor:
(i) Por un lado, C invocará su condición de adquirente de buena fe por haber
contratado confiando en la información registral (en esta línea, se suele decir
que C es un tercero adquirente tutelado por el 2014 CC), increpándole a B
el hecho de nunca haber hecho público en el Registro su condición de pres-
cribiente, ya sea a través de una demanda o, en el mejor de los casos, de una
sentencia que reconociera su usucapión;
(ii) B, por su parte, argumentará que la propiedad vía prescripción adquisitiva
no se logra ni con una sentencia que la reconozca ni mucho menos con la
publicidad registral, sino con el solo paso del tiempo en cumplimiento escru-
puloso de todos y cada uno de los requisitos del 950 CC.
Además, agregará, en tanto su adquisición se basa en un hecho jurídico
como lo es la posesión, a él no se le puede exigir la inscripción de su pres-
cripción como un elemento de cierre o requisito último para que su adqui-
sición quede protegida frente a terceros, como sí tiene sentido que le sea
exigido a quienes adquieren sobre la base del Registro, como por ejemplo
el tercero que invoca la protección del 2022 CC (en un caso de doble venta
del mismo bien, por ejemplo) o del 2014 CC (por haber adquirido de quien
tenía su condición de propietario inscrito gracias a un título nulo, fraudu-
lento o ineficaz).
Finamente, señalará que, en todo caso, su contraparte (C) no puede invocar
ser un adquirente de buena fe, pues se habría limitado a revisar y analizar
la información del Registro, pero cerró los ojos ante otro tipo de publicidad
también evidente y trascendental, como lo es la posesión, pues de haber
(480) Para un análisis en extenso del IV Pleno Casatorio y las reglas vinculantes para casos de desalojo, remito
al lector a mi último trabajo: PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinario y
jurisprudencial. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2019.
398
La fe pública registral versus la prescripción adquisitiva. Usucapión contra tabulas
prestado mínima atención a ella habría podido identificar con facilidad la

inexactitud de los datos publicitados por el Registro.
Entonces, la pregunta de fondo es si, en un caso de prescripción contra tabu-
las, el sujeto que contrató en base a la información registral (C) está amparado por el
principio de fe pública registral. ¿Se puede decir que careció de uno de sus requisi-
tos (buena fe) por el hecho de no haber constatado quién ejercía la posesión del bien?
¿Es válido sostener que, de haberlo hecho, se habría percatado que quien figuraba en
el Registro como propietario (A), y que era la persona con la que venía negociando
la transferencia de la propiedad, en realidad no lo era?
Desarrollaré este tema con ocasión de un caso interesante resuelto por la Corte
Suprema; en paralelo con el análisis de lo dicho por cada una de las instancias judi-
ciales, comentaré los temas vinculados a la prescripción contra tabulas y la fe pública
registral.
2. LA CASACIÓN N° 3187-2013: ¿EXISTE UN DEBER “UNIVERSAL”

DE REVISAR LA POSESIÓN DE UN INMUEBLE ANTES
DE ADQUIRIRLO?
La ratio decidenci de la Casación N° 3187-2013-Cajamarca fue el siguiente: en las
transacciones de compraventa de inmuebles, la diligencia ordinaria mínima impone
al comprador el deber de verificar quién o quiénes detentan la posesión del mismo, en
relación a lo dispuesto en el artículo 912 CC, que indica que al poseedor de un bien
se le reputa propietario mientras no se demuestre lo contrario.
El caso fue el resultado de la acumulación de dos procesos judiciales:
i) El proceso judicial en el que Converción Agustina Contreras Luis (en ade-
lante la “Demandante”) demandó a José Rosas Castillo Toribio y Adriana
Paulina Márquez Toribio (en adelante los “Demandados”) a efectos de que
se declare su mejor derecho de propiedad sobre un área de 210.73 m 2 (en
adelante, el “Área en Litigio”); y
ii) El proceso judicial en el que los Demandados solicitaron la nulidad de la
Compraventa mediante la cual la Demandante adquirió la propiedad del Área
en Litigio, así como la cancelación del asiento registral donde se inscribió
dicha transferencia; mientras que la Demandante reconvino solicitando la
reivindicación (restitución) del Área en Litigio, así como la demolición (a
costo de los Demandados) de las construcciones realizadas sobre dicha área.
La Demandante sostuvo que mediante Escritura Pública de fecha 4 de julio del
2008 (en adelante la “Compraventa”), inscrita en la Partida N° 11088901 del Registro
de Propiedad Inmueble de Cajamarca, adquirió de doña Brígida Fredesvinda Arana
Márquez (en adelante la “Sra. Arana”) el inmueble de 534.90 m2, dentro del cual se
ubica el Área en Litigio.
Los Demandados, por su parte, afirmaron ser también propietarios del Área en
Litigio, en base a las siguientes transferencias:
399
• Escritura Pública de Compraventa de fecha 3 de septiembre de 1985 mediante

la cual adquirieron de Juan Francisco Arana Zavaleta un área de 162.75 m2.
• Escritura Pública de Compraventa de fecha 5 de septiembre de 1985 mediante
la cual adquirieron de la sociedad conyugal conformada por Alberto Már-
quez Flores y Andrea Toribio Polo de Márquez (padres de la demandada
Adriana Paulina Márquez Toribio) un área de 72 m2(481).
• Contrato de compraventa de fecha 15 de junio de 1993 mediante el cual
adquirieron de Andrea Toribio Polo viuda de Márquez un área de 92.40 m2.
Como consecuencia de estas transferencias los Demandados adquirieron en total
un área de 327.15 m 2, dentro de la cual se encuentra el Área en Litigio. Sobre dicha
área ejercieron posesión durante más de 20 años, lo cual fue acreditado con las cons-
trucciones realizadas.
Como se puede apreciar, se trata de dos partes que acreditan (cada una) haber
adquirido el dominio sobre la misma área. ¿Cómo se generó esta situación? El pro-
blema se originó como consecuencia de la doble venta realizada por la Sra. Arana:
i) mediante escritura pública del 2 de julio de 1958 transfirió a favor de los padres de
Adriana Paulina Márquez Toribio (demandada) el Área en Litigio (quienes después
se lo transfirieron a los Demandados); ii) mediante la Compraventa (2008) transfirió
la misma Área en Litigio a favor de la Demandante.
En primera instancia el Juzgado Especializado en lo Civil de Cajabamba falló
declarando:
i. Fundada la pretensión de Mejor Derecho de Propiedad planteada por la
Demandante: el juez valoró que ambas partes ostentaban títulos de propie-
dad sobre el Área en Litigio: a) el título de la Demandante estaba represen-
tado por la Escritura Pública de compraventa de fecha 4 de julio de 2008; b)
el título de propiedad de los Demandados estaba representado por los con-
tratos de compraventa de fechas 3 y 5 de septiembre de 1985 y 15 de junio
de 1993.
Si bien los títulos de los Demandados eran de fecha anterior el de la Deman-
dante, el derecho de esta se inscribió primero en el Registro por lo que debía
prevalecer.
ii. Infundada las pretensiones de Nulidad de Acto Jurídico, Cancelación de
Asiento Registral e Indemnización por Daños y Perjuicios, planteadas
por los Demandados: el juez consideró que la Compraventa no presentaba
ningún vicio de nulidad pues en su celebración había intervenido la señora
Arana, entonces propietaria, como parte vendedora.
iii. Improcedente la pretensión reconvencional de demolición de lo cons-
truido a costa de los Demandados, planteada por la Demandante: el
(481) Esta sociedad conyugal había adquirido previamente dicha área de parte de la señora Arana mediante escritura
pública de fecha 2 de julio de 1958.
400
juez consideró que no se había acreditado que las construcciones hayan sido
hechas de mala fe por parte de las Demandados, por lo que dicho pedido
debía ser desestimado.
iv. Improcedente la pretensión reconvencional de reivindicación del Área
en Litigio planteada por la Demandante: el juez consideró que al haberse
establecido que el Área en Litigio estaba compuesta tanto por un terreno
(cuya propiedad le correspondía a la Demandante, por haber inscrito primero
su derecho), como por una fábrica consistente en una casa habitación de dos
plantas de material rústico (cuya propiedad le correspondía a los Deman-
dados, en tanto ellos la edificaron(482)), el pedido de reivindicación sobre la
totalidad del inmueble no resultaba procedente. Es decir, el juez concluyó
–en buena cuenta– que el suelo del Área en Litigio le correspondía a
la Demandante mientras que las construcciones realizadas sobre dicha
área a los Demandados.
Como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por los Demandados
la Sala Superior revocó el fallo de primera instancia y declaró infundada la pre-
tensión de Mejor Derecho de Propiedad sobre el Área en Litigio planteada por la
Demandante.
De acuerdo con lo señalado por la Sala, al momento en que la Demandante adqui-
rió e inscribió su derecho de propiedad sobre el Área en Litigio, los Demandados no
solo eran propietarios de esa misma área al haberla adquirido con anterioridad, sino
que además venían poseyéndola y, por ende, ejerciendo (con más de 20 años de anti-
güedad) las facultades inherentes a la propiedad de manera pública y pacífica. En tal
sentido, si bien la Demandante compró de quien en ese momento figuraba como pro-
pietaria registral (la señora Arana) y cumplió, además –a diferencia de los Deman-
dados–, con inscribir su derecho en el Registro, tal inscripción no se hizo de buena
fe, en tanto la posesión la venían ejerciendo los Demandados.
De este modo, a criterio de la Sala Superior, la buena o mala fe en la adquisición
de un derecho no se reduce a verificar la información publicitada en el Registro, sino
también implica tener en cuenta aquellos datos fácticos o materiales que rodean a la
adquisición, como lo es la posesión, la misma que –de haber sido analizada– le habría
permitido a la Demandante tomar cabal y pleno conocimiento de la real situación
del Área en Litigio (es decir, que los verdaderos propietarios eran los Demandados).
Por estas consideraciones la Sala declaró:
i. Fundada la pretensión de Nulidad de la Compraventa en la parte corres-
pondiente al Área en Litigio, por adolecer de fin lícito y contener un objeto
jurídicamente imposible, pues los Demandantes la habían adquirido de quien
no era el verdadero propietario (sin embargo, se acotó que dicha nulidad no
afectaba la adquisición de la Demandante respecto de aquella área que no
colisionaba con la propiedad de los Demandados);
(482) Lo cual fue reconocido por la propia Demandante.
401
ii. Fundada la pretensión de nulidad del asiento donde se inscribió la Com-

praventa a favor de la Demandante;
iii. Infundada la demanda de mejor derecho de propiedad planteada por la
Demandante respecto del Área en Litigio.
De este modo, según la Sala, los Demandados tenían el derecho de quedarse
con la totalidad del Área en Litigio, es decir, terreno más edificaciones.
En su recurso de casación la Demandante consideró los siguientes puntos:
i. Infracción normativa de los artículos 923, 949, 2012, 2014, 2016 y 2022 del
Código Civil, pues la Sala Superior había vulnerado la seguridad jurídica
al no habérsele dado preferencia a su derecho de propiedad pese a que el
mismo fue debidamente inscrito, a diferencia de las adquisiciones de los
Demandantes.
ii. La Sala Superior tergiversó los dispositivos referentes a la propiedad y publi-
cidad registral al establecer una exigencia (constatación de la posesión) que
si bien respondía a su criterio, no constituía una obligación legal respecto a
la adquisición de bienes inmuebles. Como consecuencia de ello, la Sala con-
validó una posesión de mala fe ejercida por los Demandados, con el agra-
vante de que estos nunca tuvieron la diligencia de inscribir su derecho.
iii. La Sala declaró la nulidad de la Compraventa solo en lo referente al Área en
Litigio (210.73 m 2), dejando como válida la transferencia del área restante
(324.17 m2), lo cual resulta contradictorio en tanto la inscripción registral a
favor de la Demandante se había realizado por la totalidad de los 534.90 m2.
La Corte Suprema, al momento de resolver el recurso de casación planteado por
la Demandante, tomó en cuenta –tal como lo había hecho previamente la Sala Supe-
rior– que la Demandante inscribió su propiedad sobre el Área en Litigio el 10 de julio
de 2008, es decir, con fecha posterior a la adquisición de los Demandados (contratos
de fecha 3 y 5 de setiembre de 1985 y 15 de junio de 1993), quienes además de poseer
el bien desde que lo adquirieron, realizaron construcciones, las mismas que contaban
con una antigüedad aproximada de treinta años.
En tal sentido, la Corte consideró que los principios de publicidad registral, fe
pública registral y prioridad registral denunciados por la Demandante no la benefi-
ciaban, pues al momento de su adquisición la posesión ya la venían ejerciendo los
Demandados, situación que era de conocimiento de la Demandante en tanto en la cláu-
sula sétima de su Compraventa se estableció que la entrega de la posesión del Área
en Litigio se haría a su favor al momento de la suscripción de la Minuta, entrega que
nunca se produjo pues el predio estaba en control de los Demandados.
De este modo, la Corte Suprema privilegió la propiedad de los Demandados,
haciendo prevalecer la posesión efectivamente ejercida por sobre los principios regis-
trales invocados por la Demandante, dado que –según sostuvo– una diligencia mínima
exige al comprador de un inmueble constatar quién ejerce la posesión:
402
“(…) dado que esta última (Demandante) con un mínimo de diligencia

hubiera podido constatar que el bien que pretendía adquirir estaba siendo
poseído por terceros con título de propietarios, por lo tanto, los principios
registrales invocados, así como el derecho de propiedad del artículo 923
del Código Civil, alegado por la recurrente respecto del predio sub materia
queda desvirtuado, tanto más, si se tiene en cuenta que debido a la impor-
tancia que supone la compraventa de un bien inmueble y estando a los usos
generalmente aceptados en este tipo de negocios, la diligencia ordinaria
mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del
bien que adquiere y principalmente quién o quiénes detentan la pose-
sión del mismo, pues en aplicación de lo dispuesto en el artículo 912 del
Código Civil al poseedor de un bien se le reputa propietario mientras
no se demuestre lo contrario” (el énfasis es mío).
Atendiendo a ello, la Corte declaró infundado el recurso de casación, no casó
la sentencia de vista y el mejor derecho de propiedad sobre el Área en Litigio fue
finalmente reconocido a favor de los Demandados.
Sin embargo, la sentencia casatoria contó con el voto en minoría de la vocal
Valcárcel Saldaña, quien consideró que previamente a resolver el fondo de la contro-
versia debía emitirse pronunciamiento respecto de la validez de la relación procesal
instaurada como consecuencia de la acumulación de los procesos, por lo que care-
cía de objeto pronunciarse sobre las razones de derecho sustantivo planteadas por la
Demandante en su recurso de casación. Por ello, su voto singular fue porque se declare
fundado el recurso de casación de la Demandante y en consecuencia que se case la
sentencia de vista, se declare nula la sentencia de primera instancia y se ordene al
juez que expida nueva resolución.
3. ¿VER PARA CREER? LA IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN EN

LA TUTELA DEL TRÁFICO INMOBILIARIO
Registros Públicos juega un rol fundamental en la adquisición de derechos (en
su gran mayoría del tipo “reales”) sobre inmuebles. Dado que para entablar cualquier
relación jurídica se requiere el máximo de certeza sobre sus presupuestos –por ejem-
plo, si se va a comprar lo más importante es que el vendedor sea el dueño–, el Estado,
para satisfacer tal necesidad de certidumbre, organiza la publicidad; a través de esta
se hacen innecesarias las averiguaciones, porque el Estado ya se ha encargado de
hacer públicos los datos cuyo conocimiento se requiere para entablar las más diver-
sas relaciones jurídicas(483).
Entonces, en lo que se refiere a la decisión de contratar sobre determinado bien,
la información contenida en el Registro funciona como un semáforo: en algunas
ocasiones marcará rojo, indicándonos que lo mejor es no contratar sobre dicho bien
(483) PAU PEDRÓN, Antonio. Curso de práctica registral. Pontificia Universidad Católica de Comillas, Madrid,
1995, p. 17.
403
(por ejemplo, en la partida se ha anotado una demanda de prescripción adquisitiva

que produciría que un tercero se convierta en nuevo dueño del bien, lo que afectaría
nuestra adquisición); otras veces marcará verde, informándonos que la contratación
sobre el predio es segura y no presenta mayores contingencias (por ejemplo, la par-
tida publicita como único propietario a la persona con la que venimos negociando y
además se encuentra libre de cargas y gravámenes); finalmente, en algunas ocasiones
este semáforo marcará ámbar, advirtiéndonos que debemos tomar ciertas precaucio-
nes al comprar, pues si bien venimos negociando con la persona correcta, podríamos
tener ciertos inconvenientes de cara a inscribir nuestro derecho (por ejemplo, quien
nos ofrece en venta el bien es realmente el propietario pero en el Registro figura aún
el anterior dueño, por lo cual deberemos exigir a nuestro vendedor que sanee previa-
mente la propiedad o, en todo caso, deberemos diseñar una estructura contractual
que incentive que el saneamiento se dé en simultáneo con el pago del precio, para de
este modo asumir la menor contingencia posible).
a nuestra adquisición.
Si A figura en la partida como propietario de un bien y yo, fiándome de esa infor-
mación, lo compro e inscribo a mi favor, no resultaré perjudicado si mañana aparece
alguien cuestionando el título por el que A, en su momento, adquirió la propiedad:
la confianza que deposité en el Registro me garantiza que mi adquisición se vuelva
inatacable.
Este elemento de confianza exige de quien adquiere en el Registro un estado
subjetivo de creencia: confianza implica “creer”; quien “confía” en la información
inscrita “cree” en la veracidad de la misma. En esto radica la protección que el sis-
tema le otorga a quien actúa en base al Registro: se protege porque se confía, esto
es, porque se cree en la veracidad de lo publicitado. El sistema jurídico no protege
las adquisiciones por el solo hecho de que se inscriban; el sistema no concibe al trá-
fico inmobiliario como una carrera en donde gana simplemente el que primero llega
al Registro. El sistema no protege la inscripción per se, como si esta fuese un valor
absoluto. Entre dos compradores del mismo bien, no se protege al que primero ins-
cribe por el hecho de haber inscrito primero y punto. La protección del sistema no
radica tanto en la inscripción en sí, sino más bien en el estado subjetivo con el que se
hace dicha inscripción: con CONFIANZA, en la CREENCIA de que lo inscrito se
condice con –no contradice– la realidad.
Esto queda confirmado por el propio CC, cuyas normas que protegen las adqui-
siciones hechas al amparo del Registro exigen la buena fe al momento de la inscrip-
ción; de este modo, el adquirente debe contratar e inscribir confiando, creyendo que
la información publicitada, que es por la que se deja guiar, se ajusta a la realidad.
si le compro el bien a quien el Registro publicita como propietario, pese a que yo sé
404
que el bien realmente le pertenece a otra persona, y esta decisión es premiada por el
sistema protegiéndome frente a una eventual demanda del verdadero propietario, en
el fondo el mensaje sería que el Registro es constitutivo de derechos, porque en un
caso de discrepancia con la realidad el sistema premia a aquel que le hace caso a lo
inscrito por encima de lo real. Esto no es lo que nuestro sistema busca, pues la natu-
raleza de nuestro Registro es ser declarativo y no constitutivo de derechos. ¿Cómo
se genera el incentivo para que ante una discrepancia manifiesta entre lo registrado
y lo real, los adquirentes opten por lo último y no por lo primero? Exigiendo que la
adquisición se realice de buena fe, bajo amenaza de dársele preferencia a la realidad
no inscrita por encima de lo que el Registro publicita de manera errónea.
En conclusión, el nivel de confianza en el Registro determina cuán protegida está
una adquisición. La gran pregunta es hasta dónde se puede confiar en el Registro; es
decir, ¿existe información que, fuera del Registro, deba ser consultada para tener la
seguridad de que mi adquisición quedará plenamente protegida?
El caso materia de análisis representa un escenario ideal para dar respuesta a esta
interrogante. ¿Qué tan vinculante resulta para los particulares la información extra
registral (como lo es la posesión) a la cual se puede llegar a través de otros mecanis-
mos distintos al Registro? ¿El sistema protege a aquel que actúa sobre la base de lo
publicitado por el Registro, pero deja de lado las señales que “envía” la posesión? En
lo que viene me abocaré a responder a estas preguntas.
4. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En primera instancia el juez falló amparando la pretensión de mejor derecho de
propiedad a favor de la Demandante y consideró, además, que la Compraventa por la
que adquirió la propiedad no presentaba ningún vicio de nulidad, en tanto se había
realizado a partir de la información registral.
Sin embargo, dado que la construcción sobre el Área en Litigio la habían reali-
zado los Demandados, hecho que fue reconocido por la Demandante, el juez consideró
que la “propiedad” sobre dichas construcciones le correspondía a los Demandados,
por lo que declaró improcedente el pedido de restitución planteado por la Demandada.
Es decir, a criterio del juez, el suelo del Área en Litigio le pertenecía a la Deman-
dante, mientras que la propiedad de las edificaciones les correspondía a los Deman-
dados. Esto constituye un error manifiesto: salvo el caso de la propiedad horizontal
y el derecho de superficie, no es posible que se disgregue el suelo de la edificación,
asignándole la propiedad sobre cada una de ellas a personas distintas.
La regla es que la edificación es parte integrante del suelo y por ende sigue la
suerte de este. El 887 CC hace referencia a un solo bien de estructura compleja, con-
formado por un bien principal y partes integrantes, en donde la separación de los dis-
tintos elementos que lo conforman genera la alteración o perjuicio del bien total. Se
impide así que los diversos elementos que conforman un bien de estructura compleja
puedan ser objeto de relaciones jurídicas desintegradas.
405
Y siguiendo esta lógica el artículo 938 CC señala que “el propietario de un bien
adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”. La idea que sub-
yace a esta regla es que, independientemente de quién haya realizado la construc-
ción, el bien resultante (suelo + edificación) debe pertenecerle a la misma persona. Es
decir, se consagra la inseparabilidad del suelo y la construcción (independientemente
de quién deba quedarse con la totalidad del bien).
La excepción a esta regla es el derecho de superficie, que permite que la cons-
trucción y el terreno les pertenezcan a personas distintas. Fuera de este régimen,
que nace a iniciativa de los particulares (el CC no impone regímenes de superficie
“legal” o “forzosa”), no es posible separar la titularidad del suelo de la propiedad de
la construcción.
¿A razón de qué, entonces, el juez falló declarando el (mejor) derecho de propie-
dad sobre el suelo del Área en Litigio a favor de la Demandante y, a la vez, recono-
ciendo a los Demandados como dueños de la construcción? ¿Acaso consideró la idea
de instaurar un régimen de superficie entre Demandante y Demandados, en virtud
del cual estos abonen a favor de aquella una renta mensual por el uso del suelo? El
fallo del juez, como se puede ver, fue clamorosamente errado.
Pero no solo eso: por lo visto, el juez consideró que el hecho que los Demandados
hayan realizado la construcción los convertía en propietarios de lo edificado. En reali-
dad esta es una regla que se aplica solo cuando quien construye es dueño del terreno
en el que se edifica: si yo soy propietario de un terreno de 120 m2 y sobre el mismo
levanto un edificio, sin duda alguna seré propietario de lo edificado.
Sin embargo, cuando quien edifica no es el propietario del suelo, no se convierte
automáticamente en dueño de lo construido. Para eso existen las reglas de accesión,
según las cuales, dependiendo del estado subjetivo de cada una de las partes (buena
o mala fe con que actúa cada una de ellas) se determina quién tiene derecho a que-
darse con la totalidad del bien (suelo más construcción).
Entonces, si el juez consideró que la Demandante era propietaria del suelo del
Área en Litigio y que sobre el mismo los Demandados realizaron construcciones de
buena fe, debió aplicar el artículo 941 CC: cuando la edificación en terreno ajeno se
hace de buena fe, le corresponde al propietario del suelo (Demandante) elegir entre
hacer suyo lo edificado (y por ende consolidar la totalidad del inmueble a su favor) o
vender el terreno al constructor (Demandados), quienes se convertirán en propieta-
rios de la totalidad del inmueble.
Lamentablemente, al haber decidido asignarle la propiedad del suelo a los Deman-
dantes y declarar propietario de la edificación a los Demandados, el juez tomó una
decisión que no solo no admite amparo legal (el CC no reconoce las “superficies por
imposición judicial”) sino tampoco sentido común: ¿cómo se establecerán las futu-
ras relaciones comerciales entre la Demandante y los Demandados? ¿Cuánto deberán
abonar como renta los Demandados por usar el terreno de propiedad de la Deman-
dante? ¿Por cuánto tiempo estará vigente esta “superficie forzosa”? Son preguntas
cuyas respuestas ni el mismo juez conoce.
406
5. DECISIÓN DE LA SALA Y LA CORTE: ¿FRENTE AL

TERCERO REGISTRAL TODAS LAS POSESIONES SON
IGUALES?
A diferencia de lo resuelto por el juez, la Sala Superior consideró que la Deman-
dante no tenía sobre el Área en Litigio un derecho de propiedad oponible a los Deman-
dados, ya que estos adquirieron primero el dominio y pese a no haberlo inscrito a su
favor –cosa que sí hizo la Demandante–, se preocuparon por tomar posesión. Esta
sola situación –sostuvo la Corte Superior– afectaba la “buena fe” de la Demandante
al momento de adquirir e inscribir su derecho de propiedad, por lo que el Registro
no protegía su adquisición.
Esta decisión, que fue posteriormente avalada por la Corte Suprema, pone sobre
el tapete el tema de la relación entre el Registro y la posesión: ¿Qué efectos genera
frente a aquel que adquiere a partir de la información registral (tercero registral) la
posesión ejercida por otro sujeto (tercero poseedor) que no figura en la partida?
Considero que son distintos los escenarios en los que se puede enfrentar un ter-
cero registral con un tercero poseedor, y en cada caso varía el nivel de complejidad
en la solución del conflicto generado:
(a) Tercero registral versus tercero poseedor ilegítimo: gana el tercero registral,
pues el tercero poseedor ilegítimo no tiene nada que invocar sobre el bien,
por lo que el tercero registral podrá iniciar alguna acción (desalojo o reivin-
dicación) encaminada a obtener la restitución de la posesión.
(b) Tercero registral versus poseedor legítimo que no inscribió su derecho:
gana –en principio– el tercero registral, pues siendo un conflicto entre dos
personas con derechos incompatibles sobre el mismo bien, es de aplicación
el 2022 CC, según el cual vence el derecho que primero se inscribió(484) de
buena fe.
(c) Tercero registral versus tercero poseedor (legítimo o ilegítimo) que ha con-
sumado a su favor la prescripción adquisitiva de dominio; este supuesto,
conocido como prescripción contra tabulas, presenta tres variantes:
c.1. Luego de la adquisición e inscripción del tercero registral, ingresa un
poseedor quien llega a consumar la prescripción adquisitiva. En este
caso vence el prescribiente de acuerdo con el artículo 950 CC, pues el
hecho de que se enfrente a un propietario con derecho inscrito no impo-
sibilita ni entorpece su prescripción. Es la misma solución que se aplica
en todos los casos de prescripción, sin que haga ninguna diferencia el
hecho de que aquel contra quien se prescribe tenga inscrito el bien a su
favor.
(484) Este supuesto en particular lo he analizado en mi comentario a la Casación N° 2444-2015-LIMA, el cual puede
verse en: PASCO ARAUCO, Alan. Derechos Reales. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp. 305-320.
407
c.2. Para cuando el tercero registral adquiere e inscribe ya hay un poseedor

que ha consumado la prescripción a su favor (nótese la diferencia con
el caso anterior, en donde el poseedor recién ingresa al bien con poste-
rioridad a la adquisición e inscripción del tercero).
c.3. El tercero registral adquiere e inscribe cuando hay un poseedor, pero
este aún no es un prescribiente; es decir, la consumación de la pres-
cripción se produce durante el periodo en el que el tercero ya es el pro-
pietario. En este caso, al igual que en el c.1, vence el prescribiente de
acuerdo con el artículo 950 CC, por las mismas razones ya expuestas.
El supuesto c.2 es el más complejo dentro de los casos de “prescripción contra
tabulas”, en tanto el mismo no ha sido solucionado de manera expresa por una norma
en particular. Las soluciones tentativas parten de la doctrina nacional y sobre todo
extranjera, tal como a continuación paso a detallar.
6. TERCERO REGISTRAL VERSUS PRESCRIBIENTE:

El supuesto c.2 es, precisamente, el caso graficado el inicio: A es propietario de un
inmueble con derecho inscrito a su favor. La posesión la viene ejerciendo B hace más
de 10 años. A transfiere la propiedad del inmueble a C, quien luego de haber inscrito el
derecho a su favor se da con la sorpresa que la posesión la ejerce B, y al momento de
tomar posesión se encuentra con B, quien se niega a desocupar el inmueble alegando
que se ha convertido en propietario por prescripción. C considera que el derecho le
asiste en tanto adquirió de quien figuraba en el Registro como propietario.
¿Quién de los dos debe ser protegido? ¿B, que alega haber adquirido por usuca-
pión por haber poseído durante más de 10 años de forma pública, pacífica, continua
y como propietario, o C, que sustenta su adquisición en la confianza depositada en
el Registro?
Al no tener una solución expresa en la ley, la doctrina se ha dividido al momento
de tomar partido por una u otra de las partes en conflicto.
6.1. Los argumentos a favor del prescribiente

A favor del prescribiente se suele invocar el artículo 952 CC, según el cual:
“Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se
le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para
la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el
asiento a favor del antiguo dueño”.
De esta norma se concluye la eficacia inmediata y automática de la prescripción:
el poseedor se convierte en propietario con la sola constatación de que se han cum-
plido todos los requisitos del 950 CC, sin que sea necesaria una sentencia que con-
sume la adquisición. En ese sentido –se dice– la sentencia tiene carácter declarativo,
408
pues se limita a reconocer una situación (conversión del poseedor en propietario) ya

producida con anterioridad.
Si bien hace poco la Corte Suprema emitió un fallo que desconoce esta posi-
ción(485), nuestra jurisprudencia mayoritariamente apoya la tesis de la eficacia auto-
mática de la prescripción con sentencia meramente declarativa(486).
¿Y por qué esta eficacia “automática” de la prescripción constituye un argumento
a favor del prescribiente en el caso de la usucapión contra tabulas? Se sostiene que en
tanto la prescripción se produce ipso iure, cuando el tercero registral compra el bien de
quien figura en el Registro como propietario, en realidad le está comprando a alguien
que ya no es el propietario, con lo cual debe primar la propiedad del prescribiente.
Particularmente no considero este argumento lo suficientemente contundente como
para poder zanjar el debate a favor del prescribiente. Nótese que el caso es muy simi-
lar a aquel en donde se enfrenta el tercero registral contra un comprador sin derecho
inscrito, y la solución que da el CC es proteger a quien inscribió primero. Es decir, se
“castiga” a aquel que tenía un derecho adquirido y no lo publicitó, para favorecer a
quien contrató confiando en el Registro e inscribió. ¿Por qué no seguir la misma lógica
para el caso del prescribiente, quien omitió incluso anotar una demanda de prescrip-
ción que permitiera a los terceros interesados tomar conocimiento de dicha situación?
Ahora bien, se podría contestar señalando que, en la medida que la adquisición
del prescribiente se basa en un hecho jurídico como lo es la posesión, a él no se le
puede exigir la inscripción de su prescripción como un elemento de cierre o requisito
último para que su adquisición quede protegida frente a terceros, como sí tiene sentido
que le sea exigido a quienes adquieren sobre la base del Registro, como por ejemplo
el tercero que invoca la protección del 2022 CC (en un caso de doble venta del mismo
bien, por ejemplo) o del 2014 CC (por haber adquirido de quien tenía su condición de
propietario inscrito gracias a un título nulo, fraudulento o ineficaz).
Sin embargo, considero que el hecho de que el prescribiente no haya realizado
su adquisición a partir de la información registral no lo exonera de tener que asumir
las consecuencias de la inscripción de su derecho en caso apareciera un adquirente
de buena fe sobre ese mismo bien (el problema estará en determinar si, realmente,
dicho adquirente puede ser considerado como uno de buena fe).
Para hacer un símil, pensemos en el siguiente escenario: W es el propietario
de un inmueble al haberlo comprado de X; sin embargo, W no llegó a inscribir su
(485) Casación N° 3332-2013-LA LIBERTAD, cuyo análisis puede encontrarse en: PASCO ARAUCO, Alan.
Derechos Reales. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2017,
pp. 57-71.
(486) Solo por citar un ejemplo, en la Casación Nº 2161-2003-LIMA, del 5 de noviembre del 2004, publicada en
el diario oficial El Peruano el 28 de febrero del 2005 se sostuvo que: “(…) de autos fluye que la pretensión
contenida en la demanda de la recurrente es que se le declare propietaria del inmueble (…) argumentando
que viene poseyéndolo en forma pacífica, pública, continua y a título de propietaria por más de cuarenta
años (…) De dicho tenor se desprende que el cumplimiento de facto de los requisitos contemplados en la ley
transforma la calidad de poseedor en la condición de propietario a condición de acreditar que efectivamente
se han satisfecho tales exigencias”.
409
adquisición, con lo cual el Registro continúa publicitando a X como el propietario.

Un buen día W decide poner en venta el bien y su mejor amigo (Z) se ofrece a com-
prárselo. Z ni siquiera revisa la información registral; él no duda de W, por lo que
si este le muestra un contrato celebrado por X en virtud del cual este le transfirió la
propiedad, entonces W es el propietario y eso es suficiente para Z para suscribir el
contrato de compraventa. Al cabo de un tiempo de la celebración de dicho contrato,
aparece un tal Y, quien sostiene ser también el propietario del inmueble por haberlo
adquirido de X (que figuraba en el Registro como titular del dominio) y haber ins-
crito su adquisición.
¿Deberá primar la adquisición de Z o la de Y? Nótese que Z (al igual que el pres-
cribiente) no realizó su adquisición “confiando” en el Registro; de hecho, la hizo de
espaldas al mismo, creyendo únicamente en la palabra de su vendedor (W). ¿Es esta
una razón suficiente para que el conflicto con Y no se resuelva en base a la confianza
en el Registro? Pienso que no: independientemente de que alguien (ya sea Z o el pres-
cribiente) realice su adquisición de espaldas al Registro o simplemente sin tomarlo en
consideración, el criterio de la “inscripción + buena fe” seguirá siendo determinante
para resolver los conflictos que surjan con otras interesados que, sobre el mismo bien,
hubiesen adquirido derechos confiando (de buena fe) en la información publicitada
por el Registro (pero nótese que cuando digo “de buena fe”, me estoy refiriendo a
que quien invoque la protección de Registro –que en el ejemplo sería Y– no deberá
haber limitado su análisis a aquello que corría inscrito, sino que –dependiendo de la
circunstancias en que realizó su adquisición– deberá haber tomado en consideración
también a ciertos elementos extra registrales, que habrían podido llevarlo a dudar de
la veracidad de lo publicitado por el Registro).
6.2. Los argumentos a favor del tercero registral: el 2014 CC

A favor del comprador que inscribió su adquisición, se suele invocar el artículo
2014 CC: se dice que en la medida que adquirió e inscribió confiando en la informa-
ción registral, no puede verse perjudicado por una situación (posesión del prescri-
biente) no publicitada por el Registro.
El error aquí está en pretender incluir dentro del supuesto de hecho del 2014 CC
un caso que claramente no encaja; y ello por dos razones puntuales:
(i) El 2014 CC presupone una cadena de transferencias, en donde el derecho
del tercero registral deriva de su antecedente, y los vicios que afecten a este
no perjudican a aquel. Por ejemplo, X vende el bien a W y luego este se lo
vende a Z. Las 2 transferencias se inscriben en el Registro. Luego de ello el
contrato X-W se resuelve o anula por determinadas razones que no figuraban
en el Registro. Esta resolución o anulación del primer contrato (antecedente)
no afecta la adquisición de Z (tercero registral), quien quedará inmune frente
a los vicios que afectan a los contratos que le sirvieron de antecedente.
En la prescripción contra tabulas, en cambio, no existe una cadena de trans-
ferencias; lo que tenemos (siguiendo con el ejemplo planteado al inicio) es
lo siguiente: 1) B es el poseedor prescribiente; 2) en el Registro aparece A
410
como propietario y este lo transfiere a C, quien inscribe el bien a su favor; 3)

B pretende afectar con su prescripción a C. Como se ve, aquí solo hay una
transferencia (A para C), sin que la adquisición de B (producida por mandato
legal) haya servido como antecedente de la adquisición de C. Técnicamente,
entonces, C no califica como un tercero registral al amparo del 2014 CC.
(ii) El 2014 CC protege al tercero registral (C) frente a aquellos actos que deter-
minan la anulación, recisión o resolución del derecho de su transferente(487).
Por ejemplo, en una cadena de transferencias X-W y W-Z (todas ellas inscri-
tas), si X consigue que la compraventa otorgada a favor de W sea anulada,
rescindida o resuelta, y pretende hacer valer dicha situación contra Z (ter-
cero registral que había adquirido el bien de manos de W), Z podrá defen-
derse invocando la fe pública registral.
La prescripción adquisitiva, por el contrario, no genera ninguna de estas
situaciones: el hecho de que alguien (B) sea declarado dueño por prescrip-
ción, no anula ni rescinde ni resuelve el derecho de quien (A) transfirió el
bien a favor del “tercero” (C); es por ello que la posición de C en un caso
de prescripción contra tabulas no encajaría dentro del supuesto de hecho
del 2014 CC.
Frente a esto último, alguien podría sostener que la situación ha cambiado con
la entrada en vigencia de la Ley Nº 30313 (la “Ley”), que ha agregado al 2014 CC
un término que pareciera abrirle las puertas a la prescripción contra tabulas: “[el ter-
cero] mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule,
rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan” (el énfasis es mío).
En la medida que la norma habla, en general, de “causas que cancelen” el asiento
del tercero (C), la prescripción adquisitiva podría encajar en el 2014 CC, en tanto esta,
una vez que ha sido declarada judicialmente, permite precisamente cancelar el asiento
donde corre inscrito el derecho del tercero. Con ello, parecería que la prescripción
contra tabulas sí encaja en el supuesto del 2014 CC.
Sin embargo, concluir ello sería un error por dos razones:
(i) El 2014 CC protege a C frente a aquellas situaciones que generen una afec-
tación en el derecho de su transferente (es decir, en el derecho de quien le
transfirió el derecho a C). Es el derecho de ese transferente el que queda
anulado, resuelto o rescindido (y tal situación termina repercutiendo sobre
el derecho de C).
Por el contrario, la prescripción no afecta la adquisición de quien le trans-
firió el derecho a C (que, en el ejemplo con el que vengo trabajando, sería
(487) Artículo 2014 CC.- “[el tercero] mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante”.
411
A), sino directamente la de C, pues será su asiento registral (y ya no el de

A) el que quedará cancelado.
Con esto queda claro que aun con la nueva redacción del artículo 2014 CC,
el conflicto entre el tercero (C) y el prescribiente (B) sigue quedando fuera
del supuesto de hecho de dicha norma.
(ii) Aun si la prescripción lograra cancelar el derecho no solo del tercero (C),
sino también el de su transferente (A), el nuevo artículo 2014 CC no le da
al término “cancelación por causas que no consten en el Registro” un sig-
nificado lo suficientemente amplio como para incluir dentro del mismo a la
prescripción adquisitiva.
Por el contrario, cuando el 2014 CC menciona a la “cancelación” del dere-
cho de A, se refiere a aquella cancelación que es producto de la aplicación
del procedimiento de cancelación de asientos registrales regulado en la Ley
Nº 30313, y que funciona solo cuando A hubiese logrado inscribir su dere-
cho gracias a un título falsificado u otorgado mediante la suplantación de la
identidad del verdadero titular.
Imaginemos que A hubiese logrado inscribir el derecho a su nombre gra-
cias a un contrato de compraventa celebrado con F, que en ese momento era
el propietario del bien con derecho inscrito a su favor. Producto de dicha
compraventa A pasó a figurar como nuevo propietario, para posteriormente
transferírselo (e inscribirlo) a favor de C. Al cabo de un tiempo se constata
que en la compraventa F-A alguien se hizo pasar por F (le suplantó la iden-
tidad) y firmó el contrato sin que este estuviese enterado de nada. Lo que
puede hacer F, de acuerdo con el procedimiento creado por la Ley Nº 30313,
es solicitar la cancelación del asiento registral en donde se inscribió el dere-
cho de A. Sin embargo, esta cancelación no afectará la adquisición de C por
tratarse de un tercero registral que adquirió confiando en la información
publicitada por el Registro. Es a esta “cancelación” a la que se refiere la Ley
Nº 30313 y que ha sido incluida en el artículo 2014 CC; es frente a este tipo
de “cancelación” que C estará protegido gracias a la fe pública registral, pero
no frente a la “cancelación” de su propio asiento registral que se derive de
una prescripción adquisitiva ganda por B.
En conclusión, el 2014 CC no regula el conflicto entre el tercero registral (C) y
el prescribiente (B), por lo que es un error invocar dicha norma para pretender sus-
tentar la victoria de aquel sobre este último.
6.3. Los argumentos a favor del tercero registral: el 1135 CC

Otra norma que usualmente se invoca para proteger al tercero registral frente
al prescribiente es el 1135 CC. Sin embargo, la prescripción contra tabulas tampoco
encaja en el supuesto de hecho de tal norma.
412
Como ya se ha dicho en más de una ocasión, el 1135 CC aplica en aquellos casos

en donde la misma persona realiza dos o más transferencias sobre el mismo bien en
favor de distintos beneficiarios: A, propietario del inmueble X con derecho inscrito a
su favor, celebró dos contratos de compraventa sobre el bien a favor de distintos adqui-
rentes: (i) el día 1 se lo vendió por escritura pública a B, sin embargo, dicho docu-
mento no llegó a presentarse a Registros Públicos para su inscripción y B tampoco
llegó a tomar posesión del bien; y (ii) 10 días después de firmado el primero contrato,
A, aprovechándose que aún figura en el Registro como el propietario, se lo vende a C,
quien (desconociendo la existencia de la compraventa A-B) adquiere el bien, inscribe
su derecho en el Registro y además toma posesión del inmueble. Como es obvio, esta
situación generará una controversia entre B y C, pues ambos cuentan con contratos
de transferencia a su favor, ambos se consideran propietarios y ambos pretenderán
ejercer el control del inmueble en disputa. El 1135 CC soluciona el conflicto en favor
de C, por haber este inscrito primero su adquisición actuando de buena fe.
Así vistas las cosas, queda claro que la prescripción contra tabulas no encaja den-
tro del 1135 CC, pues si bien existen dos títulos que se oponen (el título negocial del
tercero registral y el título legal del prescribiente) ellos no derivan del mismo trans-
ferente, por lo que no se genera el supuesto de la “concurrencia de acreedores” (que
debe ser leído como “concurrencia de adquirentes).
7. LA NORMA CORRECTA: ¿CÓMO INTERPRETARLA PARA

PODER APLICARLA?
La norma en cuyo supuesto de hecho sí es posible encajar el conflicto que sub-
yace en la prescripción contra tabulas es el artículo 2022 CC:
“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen
derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone
esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”.
En la prescripción contra tabulas nos encontramos ante dos personas que invo-
can el derecho de propiedad a su favor (una por haberlo adquirido sobre la base del
Registro y otro por haberlo hecho mediante la posesión continua y demás requisitos
que la ley exige) y que pretenden oponérselo a su contraparte. Si aplicamos el artículo
2022 CC, tendría que vencer el tercero registral por haber inscrito primero su dere-
cho, siempre que dicha inscripción se haya hecho de buena fe (por las razones desa-
rrolladas en el Capítulo II de este libro, la “buena fe” es un requisito para que el 2022
CC pueda ser aplicado).
La pregunta, entonces, es cómo entender en estos casos la buena fe del tercero
registral. ¿No se podría sostener que esta queda descartada en tanto dicho tercero no
se preocupó por constatar quién ejercía la posesión, pues de haberlo hecho se habría
enterado que existía un prescribiente y ya no habría adquirido de quien el Registro
publicitaba como titular?
Es cierto que aquello que se busca con el Registro es reducir los costos de infor-
mación, comprimiendo (a través de los asientos registrales y el archivo de los títulos)
413
la información relevante para una eventual adquisición. Sin embargo, ello no significa
que aquel que inscribe deba ser protegido aun cuando haya procedido conociendo (o
pudiendo conocer) el error del Registro.
Tal como he venido señalado, la buena fe debe entenderse, en circunstancias
normales, como un “desconocimiento” de que lo publicitado por el Registro es inco-
rrecto; o para plantearlo desde otra perspectiva: la mala fe de dicho tercero significa
haber inscrito sabiendo que el Registro no estaba acorde con la realidad. Por ello, en
términos genéricos, quien alegue esta mala fe deberá probar el conocimiento de la
inexactitud registral por parte del tercero.
No obstante, esta manera de entender la “buena fe” podría variar cuando las cir-
cunstancias así lo determinan (que es lo que ha pasado en nuestro país con ocasión
de los casos de fraude inmobiliario, tópico al cual he dedicado el Capítulo II de este
libro) o cuando el propio sistema normativo así lo determina. En España, por ejemplo,
existe una norma que permite trasladar el entendimiento de la buena fe, desde una
posición de “desconocimiento de la inexactitud del Registro” hacia una de “diligencia
encaminada a salir de dicho estado de desconocimiento”. Me refiero al artículo 36 de
la Ley Hipotecaria Española (“LHE”) que a continuación paso a analizar.
8. EL MODELO ESPAÑOL AL RESCATE

El artículo 36 de la Ley Hipotecaria Española (LHE) establece que:
“Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arre-
glo al artículo 34 [equivalente a nuestro 2014 CC] solo prevalecerá la pres-
cripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año
siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes:
a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y
motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que
la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona
distinta de su transmitente.
b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas
anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente
inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a
la adquisición”.
La norma regula dos supuestos:
(i) Cuando el tercero registral adquiere e inscribe habiendo ya un prescribiente
consumado;
(ii) Cuando el tercero registral adquiere e inscribe habiendo un poseedor a quien
le falta un año para consumar la prescripción a su favor.
Para que el prescribiente venza al tercero en cualquiera de estos casos, debe pre-
sentarse alguna de las siguientes situaciones:
414
a) Que el tercero haya efectivamente conocido o tenido medios racionales y

motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que
el bien lo poseía alguien distinto a su transferente.
b) Que el tercero, aun no habiendo conocido ni podido conocer tal posesión al
tiempo de su adquisición, la haya consentido expresa o tácitamente durante
todo el año siguiente.
Sin embargo, la sola existencia de esta norma no resuelve aún el problema, pues
falta dar respuesta a algunas interrogantes: ¿cuándo podremos decir que el tercero
registral “tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer la posesión del
prescribiente”? Esto, como es obvio, no es algo que pueda ser resuelto en una norma.
La jurisprudencia debe encargarse de definir, caso por caso, cuándo es que existen
estos “medios racionales y motivos suficientes” que exigían al tercero registral tomar
conocimiento de la posesión.
Pero al margen de ello, lo que me importa resaltar es que ni siquiera en el sistema
español se ha establecido de manera categórica el deber general del tercero registral
de constatar la posesión. Si existe o no este “deber” dependerá –como bien lo dice el
artículo 36 de la LHE– de si dicho tercero tuvo los medios racionales y los motivos
suficientes atendiendo al caso en particular.
Es decir, el análisis debe ser hecho caso por caso, sin llegar a consagrar fórmulas
absolutas, tal como –lamentablemente– lo hizo nuestra Corte Suprema en el caso que
vengo analizando, en donde sostuvo –de forma genérica– que “la diligencia ordina-
ria mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien que
adquiere y principalmente quién o quiénes detentan la posesión del mismo”.
9. MI POSICIÓN SOBRE EL PARTICULAR

Nuestro CC no tiene una norma como el artículo 36 de la LHE. Sin perjuicio de
ello, considero que en el caso del tercero que adquiere cuando aún no hay una pres-
cripción consolidada, si dicha prescripción se llegase a consumar entonces el derecho
del prescribiente debería prevalecer. Ello por dos razones:
(i) La culpa del tercero registral, quien luego de haber inscrito su adquisición
(y en su condición de nuevo propietario) pudo interrumpir la prescripción
y no lo hizo. Es razonable, entonces, que dicha prescripción lo termine
perjudicando.
(ii) La ausencia de culpa en el poseedor, quien al no haber completado aún su
plazo prescriptorio para el momento en el que el tercero adquirió, estaba
impedido de publicitar registralmente su posesión. En efecto, además de
que el artículo 2021 CC rechaza la inscripción de la posesión que aún no ha
cumplido con el plazo de prescripción adquisitiva, un juez tampoco admite
anotar una demanda de usucapión si es que primero no se ha consumado
el plazo (no olvidemos que la demanda se plantea cuando uno ya adquirió
el dominio, lo cual implica haber cumplido ya con todos los requisitos del
950 CC).
415
Distinto (y más complejo) es el caso de la adquisición del tercero registral cuando

ya existe una prescripción consumada, pues si bien es cierto (en determinadas circuns-
tancias) se le podría reprochar no haber constatado la realidad (posesión), también
habría algo que reprocharle al prescribiente por no haber demandado la prescripción
ni haber inscrito dicha demanda en la partida.
Sin embargo, no es posible calificar en abstracto como “negligencia” el no haber
mirado la posesión o no haber inscrito la demanda de prescripción adquisitiva. Depen-
derá de cada caso en concreto y de cada situación en particular si el reproche “mayor”
es hacia el tercero registral por no haber mirado la posesión o hacia el prescribiente
por no haber inscrito su demanda de usucapión. Es por ello que considero poco ade-
cuado establecer –como lo hizo la Corte Suprema en la casación materia de análisis–
como un deber general de diligencia de parte de todo tercero registral y en todos los
casos, la verificación de la posesión del inmueble antes de su adquisición.
10. EL ERROR DE LA SALA SUPERIOR Y LA CORTE SUPREMA

En el caso materia de análisis tanto la Sala Superior como la Corte Suprema
hicieron referencia a una posesión pública y pacífica ejercida por los Demandados por
más de 20 años. Sin embargo, no señalaron si dicha posesión convertía a los Deman-
dados en propietarios por prescripción adquisitiva, situación que habría dado lugar a
una “prescripción contra tabulas”.
El hecho de que ni la Sala Superior ni la Corte Suprema hayan definido si los
Demandados ostentaban la condición de meros poseedores o propietarios por pres-
cripción, es fundamental, en tanto ambas circunstancias no tienen la misma eficacia
frente a aquel que (como la Demandante) adquiere la propiedad a partir de la infor-
mación registral.
Y nótese que ningún problema habría habido con que dicha prescripción fuese
valorada y analizada dentro del proceso, en tanto la pretensión de la Demandante era,
además de que se le declare con mejor derecho de propiedad sobre el Área en Litigio,
la reivindicación de la misma, es decir, que se le restituya la posesión. Si tenemos
en cuenta que la prescripción adquisitiva puede ser invocada por el demandado en
un proceso de desalojo (así lo ha determinado la Corte Suprema en el Cuarto Pleno
Casatorio(488)), mi opinión es que con mucha mayor razón podría serlo en una acción
reivindicatoria.
(488) “Precedente 5.6. del IV Pleno Casatorio Civil: La mera alegación del demandado, en el sentido de haber
adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia
de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado
su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se
limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante.
De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro
proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho
para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble”.
416
Sin embargo, al haber omitido pronunciarse sobre la aparente prescripción que

favorecía a los Demandados, la Corte nos deja una serie de interrogantes: ¿Es posible
–a criterio suyo– valorar y analizar dentro de un proceso de acción reivindicatoria o
mejor derecho de propiedad la prescripción adquisitiva que invoque el demandado?
¿Esta “valoración” puede llevar a que, dentro de dichos procesos, se declare (en la
parte resolutiva de la sentencia) la prescripción adquisitiva? ¿Esta declaración gene-
raría cosa juzgada o, como sucede en el caso del IV Pleno Casatorio (cuando la pres-
cripción es invocada dentro de un proceso de desalojo) se deja abierta la posibilidad
de debatir nuevamente el tema en un proceso posterior?
Son preguntas que, espero, encuentren respuesta en un futuro pronunciamiento
de la Corte Suprema.
11. ¿CÓMO DEBIÓ RESOLVERSE EL CASO?

Considero que, en el caso que vengo analizando, estaba acreditada la mala fe de la
Demandante, en tanto esta había declarado en su respectivo contrato de compraventa
que tomaría posesión al momento de la firma del mismo, lo cual nunca se produjo por
la sencilla razón de que quienes ejercían la posesión eran los Demandados y no quien
le vendió. Es decir, la Demandante contrató con quien el Registro publicitaba como
propietario, pero sabía perfectamente que la posesión del bien la ejercían los Deman-
dados, lo cual descarta de plano su buena fe y por ende convierte en irrelevante el
hecho de que ella –a diferencia de los Demandados– sí haya inscrito su adquisición.
Tal como ya se ha dicho, para que la inscripción sea el criterio dirimente entre
dos titulares que pretenden el mismo bien, aquella debe ir acompañada de buena fe;
la ausencia de esta determina que la inscripción deba ser descartada como el criterio
de solución. ¿Cuál es el dato que debe ser tomado en cuenta entonces para asignarle
el bien a alguna de las partes en conflicto?
Recordemos que en este caso la misma persona (señora Arana) había vendido a
distintos adquirentes el Área en Litigio: i) mediante escritura pública del 2 de julio
de 1958 a favor de los padres de la demandada (quienes después se lo transfirieron
a los Demandados); ii) mediante escritura pública de compraventa del 2008 a favor
de la Demandante.
Estando ante un caso de doble venta corresponde aplicar el 1135 CC, el cual
establece como un segundo criterio de solución (habiendo quedado descartada la ins-
cripción) la antigüedad de los títulos: los Demandados contaban con un documento
de fecha cierta más antiguo que el de la Demandante, por lo que la adquisición de
aquellos debía primar.
En conclusión, estoy de acuerdo con la decisión de la Corte Suprema de darle
prevalencia al derecho de los Demandados, sin embargo, estimo que lo expuesto en
sus considerandos (principalmente la parte en donde se establece el deber general de
todo comprador de constatar la posesión antes de adquirir) constituye un exceso que
deberá ser corregido en futuros pronunciamientos.
417
12. LAS ENSEÑANZAS QUE DEJA EL CASO

Está bien que a aquel que invoca la protección del Registro se le exija buena fe;
sin embargo, cómo llenar de contenido esta buena fe, es algo que deberá determi-
narse caso por caso.
Por ello considero un error que la Corte Suprema haya señalado de manera gene-
ral y categórica que “la diligencia ordinaria mínima impone al comprador el deber
de verificar el estado actual del bien que adquiere y principalmente quién o quiénes
detentan la posesión del mismo”. De esta afirmación se podría concluir que todo ter-
cero registral que al momento de su adquisición no constata la posesión del inmueble
actúa de mala fe.
Ello me parece un exceso, por cuanto el análisis deberá ser hecho caso por caso,
sin llegar a consagrar fórmulas absolutas. No es posible calificar en abstracto, como
“negligencia”, el no haber mirado la posesión (así como no es posible, en abstracto,
imputarle negligencia al prescribiente por no haber demandado la usucapión e ins-
crito su demanda en el Registro). Dependerá de cada circunstancia en concreto y de
cada situación en particular si la no verificación de la posesión acarrea o no la mala
fe del tercero registral.
Sin perjuicio de todo ello, la sentencia que ha sido materia de análisis en este
último capítulo constituye un paso importante hacia el reconocimiento de la posesión
como elemento fundamental en el esquema de la fe pública registral (independien-
temente de que aquello que se resuelva sea un caso de doble disposición del mismo
bien –que exige la intervención del 2022 CC– o de fe pública registral –que demanda
la aplicación del 2014 CC–, la buena fe debe ser interpretada en el mismo sentido).
Nuestra jurisprudencia debe continuar delineando los contornos de la fe pública
registral que necesita el Perú de hoy. Más que importaciones normativas, lo que nece-
sitamos es una solución a la peruana; los modelos foráneos no nos pueden ayudar
directamente porque no están pensados para una realidad como la nuestra. Es bueno
conocerlos y analizarlos, pero no para importarlos acríticamente a nuestro ordena-
miento, sino como un derrotero que nos ayude encontrar una alternativa para afron-
tar con éxito nuestros propios problemas.
418
CAPÍTULO VIII
EL FIN DE UN DEBATE
LA CONSTITUCIONALIDAD
DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL
Pautas y lineamientos para la aplicación
del 2014 CC según el Tribunal Constitucional
CAPÍTULO VIII
EL FIN DE UN DEBATE
LA CONSTITUCIONALIDAD
DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL
Pautas y lineamientos para la aplicación
del 2014 CC según el Tribunal Constitucional
1. INTRODUCCIÓN
Cuando este libro se encontraba en su última etapa de elaboración, el Tribunal
Constitucional (TC) emitió la sentencia del denominado “caso del tercero de buena
fe” - Expediente N° 00018-2015-PI/TC (en adelante, la “Sentencia”), mediante la cual
resolvió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 5 y la Pri-
mera Disposición Complementaria y Modificatoria de la Ley N° 30313, “Ley de opo-
sición al procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento
registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación y modificato-
ria de los artículos 2013 y 2014 del Código Civil y de los artículos 4 y 55 y la Quinta
y Sexta Disposiciones Complementarias Transitorias y Finales del Decreto Legisla-
tivo 1049” (en adelante, me referiré a ella como la “Ley N° 30313”).
El petitorio de dicha demanda fue que:
(i) Se declare inconstitucional el artículo 5 de la Ley N° 30313, en cuanto esta-
blece que los efectos de la cancelación registral dispuesta en supuestos de
falsificación documentaria y/o suplantación de identidad no perjudican al
tercero de buena fe; y,
(ii) Se declare la inconstitucionalidad del término “cancele”, así como el sentido
interpretativo en virtud del cual el vocablo “anule” comprende las causas
de nulidad por falsedad documentaria o suplantación de identidad, estable-
cidos en la Primera Disposición Complementaria y Modificatoria de la Ley
N° 30313, en el extremo que modifica el artículo 2014 del Código Civil.
Los demandantes invocaron una serie de argumentos y supuestos derechos afec-
tados para sustentar la inconstitucionalidad de las citadas normas, pero considero
–para no explayarme demasiado– que bien podríamos resumir el fundamento de la
demanda en los siguientes términos: en el conflicto entre el propietario afectado por
un caso de fraude inmobiliario y el tercero adquirente de buena fe que invoca la pro-
tección del 2014 (en adelante, me referiré a este último como el “tercero adquirente”
o “tercero registral”), la Ley N° 30313 no tomó partido por el propietario birlado y
421
más bien decidió proteger al tercero adquirente, legitimando así el despojo, lo que
representa una clara contravención del artículo 70 de la Constitución, que consagra
la inviolabilidad del derecho de propiedad.
El TC (y con esto adelanto el sentido del fallo, para a partir de ello desarro-
llar los fundamentos expuestos por el Tribunal) falló en mayoría (cuatro contra dos)
declarando infundada la demanda, con lo cual la conclusión es la siguiente: incluso
frente a los casos de fraude inmobiliario, el tercero registral conserva su adquisición
siempre que cumpla con los requisitos del 2014 CC (especialmente el de buena fe).
Antes de entrar a analizar el contenido de la demanda y la Sentencia pondré –de
forma muy breve– el caso en contexto, para que el lector pueda entender de manera
más prolija en qué consistió la controversia y qué repercusiones tendrá hacia el futuro
lo decidido por el TC.
2. ¿CUÁL ERA LA SITUACIÓN DEL TERCERO REGISTRAL

FRENTE AL FRAUDE INMOBILIARIO ANTES DE LA LEY
N° 30313?
De acuerdo con el 2014 CC, en una cadena de transferencias sucesivas que se
inscriben (A-B y B-C), los vicios que afectan al primer contrato no repercuten sobre
el segundo, siempre que el adquirente en este último (es decir, C) cumpla con los
requisitos del 2014 CC.
Imaginemos que A tiene inscrito a su favor un inmueble y en un determinado
momento se ingresa al Registro un acto fraudulento, es decir: (i) una escritura pública
falsificada: B fabricó una escritura pública de compraventa en donde aparece com-
prándole el bien a A, quien “declara” haber recibido el precio a su entera satisfacción;
o (ii) una escritura pública real, pero en la que se le ha suplantado la identidad a A:
una persona X acudió a un notario competente y haciéndose pasar por A declaró su
intención de venderle el bien a B.
Si cualquiera de estos actos lograr ser inscrito, B pasará a figurar como el nuevo
propietario registral del bien; no obstante, pese a dicha inscripción, el contrato frau-
dulento A-B seguirá siendo nulo (la inscripción no convalida los vicios de nulidad
y anulabilidad de los contratos(1)), por lo que A podría demandar la nulidad de con-
trato y (de forma accesoria) lograr que un juez cancele la inscripción a favor de B. Sin
embargo, los problemas para A surgen cuando esa demanda llega demasiado tarde,
pues B ya le transfirió el bien a un tercero (C). ¿La demanda que interponga A podrá
afectar o serle oponible a este tercero adquirente? La regla en el Perú es que dicho
tercero (siempre que cumpla con los requisitos del 2014 CC) podrá “levantar” con-
tra la demanda de A un muro de inmunidad llamado “fe pública registral”. Gracias
a este muro, C le puede decir a A que la demanda de nulidad o ineficacia no lo toca,
(1) Si bien esta regla fue incorporada expresamente en el artículo 2013 CC gracias a la Ley N° 30313, siempre
ha sido unánimemente aceptado que la inscripción no convalida los problemas de invalidez de los negocios
jurídicos.
422
El fin de un debate. La constitucionalidad de la fe pública registral
porque cuando adquirió su derecho no tuvo forma de saber o de conocer que en la

cadena de transferencias se había perpetrado un acto fraudulento en perjuicio suyo.
Por ello, si se llegara a constatar que C, en efecto, fue un adquirente de buena fe,
a A no le quedará otro remedio que accionar contra B (que fue quien lesionó su dere-
cho de propiedad mediante el acto fraudulento) para obtener el resarcimiento (repa-
ración por equivalente) del daño generado.
Esta era la situación que teníamos antes de que entrara en vigencia la Ley
N° 30313: la opción del legislador fue la tutela del tercero de buena fe, aun cuando
ello implicase sacrificar el derecho del propietario birlado con el acto fraudulento.
Y en este punto se aprecia una clara diferencia con la forma como el legislador
decidió proteger al tercero adquirente de buena fe de bienes muebles: de acuerdo con
el segundo párrafo del 948 CC, si el propietario original (de un celular, por ejemplo)
pierde el control del bien producto de un delito (se lo robaron o hurtaron) y, luego,
el delincuente se lo transfiere a un tercero de buena fe, el propietario siempre podrá
recuperar dicho bien de manos del tercero sin importar que este lo haya adquirido
de buena y a título oneroso (salvo, claro está, que dicho tercero hubiese consumado
a su favor la prescripción). Por el contrario, si fue el mismo propietario quien volun-
tariamente hizo entrega del celular a B (se lo prestó por un día, por ejemplo) y este,
aprovechándose de la confianza, se lo vendió a C, quien, desconociendo la ajenidad
del bien, lo adquirió, pagó por él y tomó posesión, entonces ahora sí la ley (primer
párrafo del 948 CC) opta por tutelar al tercero adquirente (C) y sacrificar al propie-
tario afectado (A).
Para los bienes inmuebles nuestro legislador no hizo esta diferencia, por lo que
la regla es que el tercero registral siempre queda protegido frente al propietario bir-
lado que luego reclame por el bien, independientemente de cómo haya “salido” de
su patrimonio dicho inmueble (ya sea producto de un contrato simulado, un contrato
rescindible, un contrato anulable o por un acto fraudulento).
3. ¿CUÁLES FUERON LOS PROCEDIMIENTOS QUE TRAJO

CONSIGO LA LEY EN LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE
INMOBILIARIO?
Teniendo en cuenta el modo como funciona el 2014 CC, queda claro que el pro-
blema para el propietario víctima del fraude no lo constituye en sí el contrato A-B (ya
que siempre podrá demandar su nulidad y conseguir la cancelación de la inscripción
de B), sino más bien la posibilidad de que aparezca un tercero de buena fe (C) cuyo
derecho se vuelva inatacable gracias al manto protector del 2014 CC. Atendiendo a
ello, es que nuestro legislador, en el año 2015, emitió la Ley N° 30313, la cual esta-
bleció mecanismos encaminados a cerrarle las puertas al tercero registral (C).
En efecto, los mecanismos legales que buscan hacer frente al fraude inmobiliario
pueden atacarlo en cualquiera de sus etapas: (i) impidiendo la creación del acto frau-
dulento; o (ii) una vez creado, evitando su acceso al registro; o (iii) una vez inscrito,
423
publicitando la existencia de un vicio en la cadena de transferencias para evitar así la

aparición de un tercero que pueda invocar a su favor la buena fe.
La Ley N° 30313 decidió atacar al fraude en la segunda etapa, esto es, impidiendo
la inscripción del acto fraudulento (para ello creó el “procedimiento de oposición”)
o “borrándolo” de la partida en caso dicha inscripción ya se hubiese producido (para
ello creó el “procedimiento de cancelación”), con lo cual, en el fondo, lo que se con-
seguía con ambos mecanismos era impedir que apareciera el tercero registral.
Un par de ejemplos para que ello quede claro:
(i) Oposición a la inscripción: A toma conocimiento, a través de alerta registral,
que un supuesto contrato de compraventa que él ha suscrito a favor de B,
transfiriéndole la propiedad de su casa, ha ingresado por mesa de partes al
Registro para su calificación y posterior inscripción. A podría convencer
al notario que otorgó dicha escritura pública de que alguien le suplantó la
identidad, para que así el notario oficie a la Sunarp oponiéndose a la ins-
cripción del contrato A-B. Si el contrato fraudulento A-B no se llegara a
inscribir, entonces tampoco se podrá inscribir ningún acto posterior, con lo
cual queda neutralizada cualquier posibilidad de que aparezca C.
(ii) Cancelación de la inscripción: En caso de que el pedido de oposición del
notario llegue demasiado tarde porque ya se hubiese inscrito la compraventa
A-B, lo que el notario deberá hace es solicitar al registro la cancelación de
dicho asiento(2). Entonces, si B es “borrado” de la partida, ya no se podrá
inscribir ninguna transferencia que este otorgue a favor de terceros.
Debemos tener en cuenta que estos dos mecanismos resultaban novedosos, en
tanto permitían lograr, de manera extrajudicial (o, para ser más exactos, mediante un
trámite administrativo-registral), aquello que, hasta ese momento, solo era factible
de conseguir a través de un proceso judicial.
En efecto, antes de la Ley N° 30313, si el propietario (A) se enteraba de que una
compraventa fraudulenta de su casa estaba siendo calificada por el registrador y pre-
tendía paralizar su inscripción, debía acudir a un juez solicitando que ordene al regis-
trador detener la calificación del título. Y si la inscripción ya se había producido, el
propietario debía demandar la nulidad de la compraventa A-B y, accesoriamente, la
cancelación del asiento donde B hubiese quedado inscrito como el nuevo propietario.
El inconveniente con ello era que el tiempo de duración del proceso judicial jugaba
en contra del propietario, en tanto dejaba las puertas del Registro abiertas para que
se inscriba una segunda transferencia (B-C).
(2) Los procedimientos de oposición y cancelación se inician a pedido del interesado (propietario afectado por el
título fraudulento que se pretende inscribir o que ya se inscribió) mediante una solicitud dirigida a la autoridad
o funcionario legitimado –en estos casos, el notario–, quien se encargará de comunicar la existencia de un
asiento registral irregular o de un procedimiento de inscripción en trámite sustentado en título que adolece
de falsificación de documento o suplantación de identidad.
424
Lo que hizo la Ley N° 30313 fue diseñar un atajo al proceso judicial de cara
a obtener el mismo resultado: impedir que el acto fraudulento llegue al Registro o
borrarlo del mismo.
Ahora bien, es cierto que antes de que entrara en vigencia la Ley N° 30313, los
artículos 95 y 96 del Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP) ya per-
mitían (y siguen permitiendo) la cancelación de asientos registrales en sede adminis-
trativa; sin embargo, el funcionamiento de esta cancelación es totalmente distinto al
que implementó la Ley N° 30313.
La rectificación del RGRP está pensada para aquellos casos en donde el asiento
registral no se sustenta en un título archivado, y es esa la razón por la que no se
requiere de un pronunciamiento judicial que declare algún tipo de invalidez. Así,
los supuestos de rectificación del RGRP aplican: (i) para lo que denomino asientos
vacíos, pues no existe un título archivado que le haya dado sustento (por ejemplo, se
inscribió una hipoteca en la partida X pese a que el bien gravado era el inscrito en la
partida W); y (ii) para aquellos casos en donde la rectificación no modifica al título
archivado (piénsese en la compraventa de Juan Pérez a favor de Matilde Huidobro, en
cuyo asiento registral se escribe erróneamente el apellido de la adquirente; en estos
casos, la rectificación podrá hacerse directamente en sede registral en tanto el título
archivado se mantiene inalterable).
Por el contrario, la Ley N° 30313 permite cancelar asientos registrales pese a que
estos no son del tipo “vacío”, ya que sí se encuentran sustentados en títulos archiva-
dos reales, aun cuando sean fraudulentos.
Entonces –y aquí está el detalle– esta cancelación vía Ley N° 30313 no implica
un pronunciamiento de fondo respecto de la validez del título archivado: el contrato
fraudulento A-B permanecerá formalmente como válido en tanto no haya un pronun-
ciamiento que dé cuenta de su invalidez. Es por ello que el propio Reglamento de la
Ley N° 30313(3) establece que el procedimiento de cancelación no es un requisito ni
paso previo para iniciar las acciones judiciales que el interesado considere pertinen-
tes (artículo 23), como podría ser la demanda de nulidad contra el título fraudulento
o las acciones penales contra los responsables del fraude.
Tener esto en cuenta es muy importante, pues tratándose de dos contratos en
cadena (A-B y B-C) debidamente inscritos, la cancelación del primer asiento (donde
se inscribió el derecho de B) tendrá las siguientes características:
(i) Dicha cancelación no implica una declaración de nulidad del contrato A-B;
(ii) Dicha cancelación no podría conllevar a una declaración de nulidad del
segundo contrato B-C (no hay relación entre una cancelación administra-
tiva y la invalidación de un contrato posterior); y
(iii) Dicha cancelación tampoco podría conllevar a que el asiento donde haya
quedado inscrito el contrato B-C quede sin efecto: no olvidemos que la
(3) Aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2016-JUS.
425
cancelación de la Ley N° 30313 aplica para aquellos asientos que contengan

contratos presuntamente fraudulentos, y el contrato B-C podrá ser ineficaz
(pues B nunca fue realmente el propietario), pero no fraudulento, en tanto
en dicho acto no se produjo una suplantación de identidad ni una falsifica-
ción documentaria.
Entonces, si el propietario afectado (A) pretende recuperar el bien de manos de
C, deberá demandar la nulidad del contrato A-B por falta de manifestación de volun-
tad y, en cadena, solicitar la ineficacia del contrato B-C, pues si se acredita que el
contrato A-B fue nulo, entonces B nunca adquirió la propiedad y por ende carecía
de la legitimidad necesaria para celebrar eficazmente una compraventa a favor de C.
Ahora bien, frente a dicha pretensión de A, C deberá acreditar que cumple con los
requisitos del 2014 CC.
¿Qué significa esto? Que la Ley N° 30313 no cambió en nada (ni para bien ni
para mal) la posición del tercero registral frente a las acciones incoadas por el pro-
pietario víctima de un acto fraudulento; es decir, la finalidad de la Ley N° 30313 no
consistió en modificar la aplicación o el ámbito de protección que el 2014 le dispensa
al tercero registral, sino únicamente darle al propietario afectado la posibilidad de
poner en funcionamiento un mecanismo administrativo que, empleado a tiempo,
pudiese evitar la aparición del tercero registral. Sin embargo, una vez que dicho ter-
cero entre en escena porque los mecanismos de la Ley N° 30313 fueron tardíamente
empleados, el conflicto deberá seguir siendo solucionado con el 2014 CC, esto es, se
protegerá al tercero registral siempre que cumpla con todos y cada uno de los requi-
sitos que la norma exige.
Tener claridad sobre todo esto es muy importante, pues nos permitirá compren-
der: (i) que el legislador cometió un error al incorporar en la Ley N° 30313 una modi-
ficación en el primer párrafo de la Ley N° 30313; (ii) que la demanda de inconstitu-
cionalidad estaba destinada, desde un inicio, a no conseguir nada; (iii) que el fallo en
minoría de los vocales Sardón y Blume constituye un error.
4. LOS ARTÍCULOS DE LA LEY N° 30313 CUESTIONADOS EN

LA DEMANDA
¿Cuáles fueron los artículos de la Ley N° 30313 cuya declaración de inconstitu-
cionalidad se solicitó?
(i) El artículo 5 de la Ley N° 30313:
“La información contenida en las inscripciones y anotaciones preventivas
que han sido canceladas no perjudica al tercero en los términos estable-
cidos en el artículo 2014 del Código Civil”.
(ii) El término “cancele” que la Ley N° 30313 incorporó al artículo 2014 CC, y
producto del cual este quedó redactado con el siguiente tenor:
“El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo mantiene
426
su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, res-

cinda, cancele o resuelva el del otorgante (…)”. (El resaltado es el agregado)
Lo que ambos artículos establecen es que la cancelación de un asiento registral
en aplicación del mecanismo establecido por la Ley N° 30313 no afecta la inscrip-
ción realizada por terceros durante la vigencia de ese asiento previo a su cancelación.
Considero que ambos artículos ni siquiera debieron ser incorporados en la Ley
N° 30313, por las razones que a continuación expongo:
(i) Con relación al artículo 5 de la Ley N° 30313, si la cancelación del asiento
donde corre inscrito el contrato A-B no implica una declaración de nuli-
dad respecto del contrato mismo, ¿cómo dicha cancelación podría afectar
la posición del tercero que ya inscribió? El artículo 5 lo único que ha hecho
es dar cuenta de algo que se desprendía de la propia naturaleza de la cance-
lación en sede administrativa, por lo que considero que su inclusión en la
Ley N° 30313 carecía de sentido. No hubiese sucedido nada si dicha dispo-
sición normativa no se incluía en la Ley.
Por otro lado, y como ya dije, la Ley N° 30313 no modificó en absoluto la
posición del tercero frente a los actos fraudulentos presentes en algún esla-
bón de la cadena de transferencias: si alguien pretende extender la nulidad
del contrato fraudulento al contrato del tercero, deberá incluir a este en la
demanda de nulidad y probar que no cumple con alguno de los requisitos
del 2014 CC. Esto era así antes de la Ley N° 30313 y sigue siendo así luego
de la Ley N° 30313; es por ello que, en mi opinión, el artículo 5 no repre-
senta ninguna inconstitucionalidad o, lo que es lo mismo, no desmejora la
posición del propietario frente al tercero registral; simplemente lo mantiene
en su mismo estatus: si dicho propietario pretende afectar la adquisición
del tercero, deberá probar que este no cumplió con alguno de los requisi-
tos del 2014 CC.
Entonces, si los terceros registrales gozan de protección frente al propie-
tario víctima del fraude, no es como consecuencia del artículo 5 de la Ley
N° 30313, sino del original artículo 2014 CC.
(ii) Y con relación al término “cancelación” incorporado al 2014 CC, esto tam-
bién resultaba innecesario. Antes de la Ley N° 30313, el texto del 2014 CC
señalaba que el derecho del tercero registral (C) no se afecta si con poste-
rioridad a su inscripción se anulaba, rescindía o resolvía el de su otorgante
(B).
Nótese que en todos estos casos (anulación, recisión, resolución) se extin-
gue el derecho de B, pero tal extinción no conlleva a que también decaiga el
derecho de C, con lo cual, lo que el 2014 CC nos dice es que aquellas situa-
ciones que generen la extinción del derecho de B no perjudicarán la adqui-
sición de C. Ahora bien, ¿acaso la cancelación del asiento donde se inscri-
bió el derecho de B conlleva a una extinción de este último? La respuesta
427
es negativa, por lo que ya he venido señalando: la cancelación del asiento

no determina un pronunciamiento de fondo respecto del contrato A-B, por
lo que, formalmente, dicha cancelación mantiene incólume el contrato A-B
y, por ende, el derecho de B. Entonces, si el derecho de B ni siquiera se ha
extinguido producto de la cancelación del asiento, ¿es necesario aplicar el
2014 CC para proteger a C? La respuesta, nuevamente, es negativa: la invo-
cación de dicho artículo será necesaria para proteger a C de las situaciones
que generen la extinción del derecho de B, pero la cancelación administra-
tiva del asiento no es una de esas “situaciones”.
Por ende, no era necesario agregarle nada al 2014 CC, pues la “inmunidad”
del tercero frente a la cancelación del asiento de su transferente (B) no es
sino una consecuencia lógica de la naturaleza jurídica de dicha cancelación.
En síntesis, considero que el artículo 5 y la modificación del 2014 CC fueron
innecesariamente incorporados en la Ley N° 30313, pues lo único que con ello se
logró fue dar la impresión de que se estaba perjudicando la posición del propietario
víctima del fraude inmobiliario en favor del tercero registral.
Y de esto se desprende el por qué considero que la demanda de inconstitucio-
nalidad, aun si hubiese sido amparada, no hubiese logrado nada: de acuerdo con el
artículo 103 de la Constitución, la ley que es declarada inconstitucional queda sin
efecto; es decir, de haberse amparado la demanda, el efecto hubiera sido el mismo
que si los artículos cuestionados nunca hubiesen formado parte de la Ley N° 30313.
¿Qué hubiera ocurrido si la Ley N° 30313 no hubiese incorporado el artículo 5 y
tampoco hubiese agregado el término “cancele” en el texto del 2014 CC? ¿Se habría
generado alguna diferencia con el modo en que se venía aplicando la fe pública registral
para los casos de fraude inmobiliario? La respuesta es que no: el tercero registral habría
continuado siendo privilegiado frente al propietario víctima del acto fraudulento.
Y tengo la impresión de que los demandantes eran perfectamente conscientes de
ello, es decir, de que la eventual declaración de inconstitucionalidad de los artículos
cuestionados no conllevaba per se a un cambio en el entendimiento del 2014 CC, y
precisamente por ello solicitaron como parte del petitorio que se declare la “incons-
titucionalidad del sentido interpretativo”, según el cual el vocablo “anule” com-
prende también las causas de nulidad por falsedad documentaria y/o suplantación de
identidad, es decir, que se considere “inconstitucionalidad” aquella interpretación del
2014 CC, según la cual el tercero registral de buena fe debe prevalecer por sobre el
propietario víctima del fraude.
Por ello, el verdadero éxito de la demanda no pasaba porque se declare la incons-
titucionalidad de los cuestionados artículos de la Ley N° 30313 (estos eran inocuos
respecto de la posición del propietario víctima del fraude, pues no empeoraban su
situación frente al tercero registral), sino más bien porque se modifique el modo de
interpretar el 2014 CC, a efectos de que se deje de dar prevalencia al tercero registral
por sobre el propietario víctima del acto fraudulento (sin embargo, este pedido tam-
bién fue desestimado).
428
Finalmente, por todo lo expuesto hasta este punto, considero que el voto en minoría
de los magistrados Sardón de Taboada y Blume Fortini constituye un error. Ellos seña-
laron (como sustento para amparar la demanda de inconstitucionalidad) lo siguiente:
“La norma impugnada establece que el derecho del tercero adquirente de
buena fe prevalece incluso en los casos de cancelación de asientos regis-
trales por suplantación de identidad o falsificación de documentos.
Anteriormente, solo prevalecía en los casos en los que se anulaba, res-
cindía o resolvía dicha inscripción. Parece una diferencia pequeña, pero
no lo es, ya que la cancelación es un trámite solo administrativo, mientras
que la anulación, rescisión o resolución son uno judicial.
Al expandir la prevalencia del adquirente de buena fe de esta manera,
la norma impugnada debilita el derecho del propietario legítimo; y
facilita, así, que se repitan casos de mafias que se apropian de inmuebles
de personas. Estamos aquí ante un juego de suma cero” (el énfasis es mío).
El entendimiento de los magistrados es que al agregarse el término “cancelación”
en el 2014 CC, se perjudica la posición del propietario y se amplía el manto protector
en favor del tercero registral, lo cual –por lo que ya he venido señalando– es un error:
(i) no es la Ley N° 30313 la que le otorga tutela al tercero frente a los casos de fraude
inmobiliario, pues ya gozaba de dicha protección con el texto original del artículo
2014 CC; (ii) la Ley N° 30313 no cambia las cosas en lo que se refiere al modo de
solucionar el conflicto que se genera entre el propietario víctima del fraude y el ter-
cero registral: ella no mejora ni empeora la situación del propietario, así como tam-
poco expande ni contrae la protección del tercero registral; y (iii) el hecho de que la
cancelación del asiento de B no afecte la posición del tercero (C) es una consecuencia
lógica de la naturaleza misma de dicha cancelación (pronunciamiento administrativo
que no impacta en la validez del contrato que sirvió de sustento al asiento), por lo que
aun si no se hubiese incorporado dicha parte al 2014 CC, la adquisición del tercero
habría continuado prevaleciendo.
5. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
Habiendo desarrollado los antecedentes de la controversia y hechas las preci-
siones correspondientes, toca entrar de lleno en el análisis de la sentencia. Para tal
efecto, el lector deberá tener en cuenta que los considerandos expuestos por el TC son
importantes no solo porque justifican el por qué la demanda de inconstitucionalidad
fue desestimada, sino (y principalmente) porque contienen las pautas o lineamientos
de acuerdo con los cuales el 2014 CC deberá ser interpretado cada vez que un tercero
registral quiere valerse de él para defenderse de la demanda planteada por el propie-
tario afectado por un acto fraudulento.
429
5.1. El tercero que cumple con los requisitos del 2014 CC sí está protegido aun
en los casos de fraude inmobiliario
“47. En suma, si un propietario cumple con su deber de mantener actualizado
el registro del bien inmueble que le pertenece y emplea los mecanismos que
actualmente provee la SUNARP para acceder de manera gratuita al estado
de las partidas registrales y a la información correspondiente, y si a ello se
añade que la adquisición de la propiedad del tercero requiere, para configu-
rarse, del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2014 del
Código Civil, entonces, puede concluirse válidamente que la opción del
legislador de haber establecido en el ordenamiento jurídico el principio
de fe pública registral no vulnera la Constitución” (el énfasis es mío).
El TC ha dejado claramente establecido que el tercero registral, siempre que
cumpla con cada uno de los requisitos del 2014 CC, especialmente con el de buena fe
(ya detallaré en el acápite siguiente las pautas que el Tribunal ha fijado para determi-
nar cuándo estamos ante una actuación de “buena fe” por parte del tercero), quedará
protegido frente a las acciones que plantee el propietario víctima del fraude y que
busquen menoscabar su adquisición.
Es decir, el hecho de que el legislador, a través del 2014 CC, le haya dispensado
protección al tercero registral aun en aquellos casos en los que se acredite un acto
fraudulento en algún eslabón o punto de la cadena de transferencias, no supone un
atentado contra la Constitución.
Como consecuencia de ello, nuestros magistrados ya no podrán aplicar la con-
clusión del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil, realizado en Lima en octubre de
2012(4), según la cual:
de vicios radicales de nulidad, como es el caso de la falsificación de los
títulos, pues el artículo 70 de la Constitución del Estado dice que la propie-
dad es inviolable, lo que no es coherente si admitimos que un titular pueda
ser despojado fácilmente a través de una falsificación. El artículo 2014 del
Código Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección
de la propiedad, evitando que los actos ilícitos consumen derechos”.
El sustento de dicha conclusión fue el siguiente:
“El artículo 70 de la Constitución del Estado preceptúa que: ‘El derecho de
propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el
bien común y dentro de los límites de la Ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesi-
dad pública, declarada por la Ley, y previo pago en efectivo de indemni-
zación justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio’.
En este sentido, la inviolabilidad a la que se hace referencia en la norma
(4) He desarrollado en extenso los alcances de este Pleno en el Capítulo III.
430
constitucional trae como consecuencia que nadie puede afectar, desconocer

o cuestionar la propiedad, esto es, el propietario no puede ser privado de su
derecho salvo que sea por una decisión judicial; además, en concordancia
con lo previsto en el inciso 16) del artículo 2 de la Constitución del Estado,
el Estado garantiza y asegura que se respetará el derecho a la inviolabilidad
de la propiedad, por ser este un derecho fundamental. Por consiguiente, el
principio de fe pública, entendido como principio y no como excepción, es
una clara muestra de interpretación normativa contraria a los valores cons-
titucionales, pues se limita a legalizar el despojo de un propietario sin veri-
ficar la diligencia del tercero, ni la negligencia del titular afectado. De lo
contrario, estaríamos simplemente despojando a uno para terminar atribu-
yendo el bien a otro casi por azar, sin racionalidad, sin que el titular origi-
nario haya contribuido de forma alguna con la apariencia que lo perjudicó”.
Este pleno llegó incluso a ser aplicado al caso resuelto en la Casación
N° 800-2015-Huánuco (que también ha sido materia de comentario y análisis en el
Capítulo III), en donde la demanda de nulidad planteada por el propietario contra
todos los contratos generados a partir del acto fraudulento del cual había sido víctima
resultó amparada por la Corte Superior, pues a su criterio –y siguiendo lo dicho por
el referido Pleno– la fe pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando
se trata de vicios radicales de nulidad, como es el caso de la falsificación de títulos.
Ahora, con la sentencia del TC, queda proscrita la inaplicación del 2014 CC y
la desprotección automática e inmediata del tercero registral en los casos de fraude
inmobiliario invocando el Pleno Jurisdiccional de 2012 o la inviolabilidad del dere-
cho de propiedad consagrado en el artículo 70 de la Constitución.
No obstante, esto no significa que el tercero registral deba ser protegido siem-
pre por el solo hecho de haber inscrito su adquisición. El TC se ha preocupado por
establecer ciertos criterios que los jueces, al momento de resolver los casos de fraude
inmobiliario, deberán tomar en cuenta a efectos de determinar si el tercero registral
cumplió, efectivamente, con el requisito de la buena fe que exige el 2014 CC.
5.2. El tercero registral debe actuar con diligencia: constatar la posesión

“52. Siendo ello así, en atención a todo lo previamente expuesto, este Tri-
bunal considera que una interpretación armónica del derecho de propiedad
y del principio de seguridad jurídica conlleva a sostener que en los casos
en los que fehacientemente el propietario haya sido víctima de falsificación
de documentos y/o suplantación de identidad, para la configuración de
la buena fe del tercero, será indispensable haber desplegado una con-
ducta diligente y prudente desde la celebración del acto jurídico hasta
la inscripción del mismo, además de la observancia, claro está, de los pro-
pios requisitos exigidos por el artículo 2014 del Código Civil, en los térmi-
nos en los que ha sido modificado por la Ley 30313, como por ejemplo, la
escrupulosa revisión de los asientos registrales y de los títulos archivados”
431
Con esto, lo que el TC está haciendo es llenar de contenido la cláusula normativa

general de la “buena fe” mediante la exigencia de “conductas diligentes y prudentes”
por parte del tercero registral. Ahora bien, alguien podría cuestionar el hecho de que
el TC haya empleado términos gaseosos (“conductas diligentes y prudentes”) para
llenar de contenido a otro término igual de gaseoso (la “buena fe”); sin embargo, la
crítica rápidamente se disipa cuando nos percatamos de que el Tribunal ha recurrido
a la jurisprudencia de la Corte Suprema para concretizar lo que debe entenderse por
“conducta diligente y prudente” o, lo que es lo mismo, por una actuación “de buena
fe” del tercero registral:
(i) En el Fundamento 58, el TC hace referencia a lo dicho por la Corte en la
Casación N° 3098-2011-Lima del 30 de julio de 2012:
“(…) los adquirentes (...) conocían la inexactitud del registro o cuando
menos estaban en condición razonable de no desconocerla pues con un
mínimo de diligencia tales compradores hubieran podido constatar que
el bien que pretendían adquirir estaba siendo poseído por terceros con
título de propietarios, por tanto queda claro que en el presente caso se ha
desvirtuado la buena fe de los adquirentes; máxime, si se tiene en cuenta
que debido a la importancia económica de los bienes inmuebles y los usos
generalmente aceptados en este tipo de negocios la diligencia ordinaria
mínima impone al comprador el deber de verificar el estado actual del bien
que adquiere y principalmente quién o quiénes detentan la posesión del
mismo (…)”. (Las cursivas son del texto original de la Sentencia del TC)
(ii) En el Fundamento 59, el TC hace referencia a lo dicho por la Corte en la
Casación N° 3187-2013-Cajamarca, de fecha 22 de octubre de 2014 (funda-
mento décimo) y en la Casación N° 1589-2016-Lima Norte, de fecha 9 de
mayo de 2017, en cuyo fundamento sexto se indicó:
“(…) que el recurrente conocía de la posesión de la demandante, siendo que
un comprador diligente no solo intenta conocer quién ocupa el inmueble
que pretende adquirir, sino a título de qué lo ocupan”.
(iii) En el Fundamento 60, el TC hace referencia a la Casación N° 105-2016-
Santa de fecha 4 de octubre de 2017 (fundamento cuarto) y, especialmente,
la Casación N° 1430-2016-Lima, de fecha 21 de marzo de 2018 (fundamento
vigésimo), resoluciones en la que se concluyó que no se había configurado
la buena fe de los demandados por cuanto estos se encontraron en la posi-
bilidad razonable de conocer quiénes eran los poseedores del inmueble sub
litis así como el título que ostentaban.
(iv) En el Fundamento 61, el TC hace referencia al criterio esbozado en la Casa-
ción N° 11620-2016-Junín, de fecha 27 de marzo de 2018, en cuyo funda-
mento 6.9 la Corte sostuvo lo siguiente:
“Si bien el artículo 2014 del Código Civil precisa que el adquirente es
protegido en la medida en que ha incorporado a su patrimonio derechos
sustentado en la fe del registro (confianza en la apariencia registra (…);
432
sin embargo, en la misma línea interpretativa de la Sala de mérito debe

considerarse que la buena fe no solo se acredita con revisar los antece-
dentes regístrales o con obtener anticipadamente al negocio jurídico de
compraventa el certificado de gravamen, sino que exige se tenga que
indagar sobre la situación real del inmueble, por sobre todo si los que
lo transfirieron tienen la capacidad para disponer el derecho, lo cual no
ha sucedido en el caso concreto”. (Las cursivas son del texto original de
la Sentencia del TC)
Nótese que en todas las resoluciones de la Corte Suprema que el TC cita, la con-
ducta diligente consiste en la constatación de la posesión por parte de quien invoca
la protección del Registro, por lo que la conclusión –al menos como regla general–
es que cada vez que se enfrente el propietario víctima del fraude contra el tercero
registral, este no obtendrá tutela si el propietario logra acreditar que venía ejerciendo
la posesión, pues a través de ella dicho tercero habría podido tomar conocimiento de
la existencia del fraude en los antecedentes de su adquisición.
Sin perjuicio de lo prudente que resulta el criterio fijado por el TC, considero
que este incurre en el error que he desarrollado en el Capítulo II del libro: confunde
al tercero del 2014 CC (tercero germano) con el del 2022 CC (tercero latino). Así, si
uno analiza las sentencias de la Corte Suprema en las que se apoya el TC para con-
cluir que el tercero registral debe constatar la posesión, todas ellas (salvo la Casación
N° 1430-2016-Lima) resolvieron casos de doble venta o doble disposición del bien a
favor de adquirentes distintos, por lo que, en el fondo, eran casos asociados al 1135
CC o 2022 CC (entre dos derechos que se oponen sobre el mismo bien vence aquel
que accedió primero al registro con buena fe) antes que al 2014 CC(5).
Y este error queda de manifiesto cuando el propio TC señala que en las casacio-
nes citadas la Corte Suprema habría desarrollado los alcances del 2014 CC:
“62. En atención a todo lo previamente indicado, este Tribunal reafirma que
la exigencia de diligencia y prudencia antes requeridas, en escenarios de fal-
sificación de documentos y la suplantación de identidad en perjuicio del pro-
pietario original, no solo es coherente con los requisitos de las disposiciones
normativas relativas a la configuración de la buena fe del tercero cuando el
bien está relacionado con ciertas actividades ilícitas, como se ha indicado
previamente, sino que también resulta conforme con la jurisprudencia
de la Corte Suprema desarrollada en torno al contenido y alcances del
artículo 2014 del Código Civil” (el énfasis es mío).
Por otro lado, el TC ha dejado claramente establecido que este deber de diligen-
cia debe ser desplegado “desde la celebración del acto jurídico hasta la inscripción del
(5) De hecho, las Casaciones N° 3098-2011-Lima y N° 3187-2013-Cajamarca han sido analizadas a detalle en el
Capítulo I del libro, dejando en claro que son casos asociados, antes que al 2014 CC, al principio de oponi-
bilidad (2022 CC). Y con relación a la Casación N° 11620-2016-Junín, ella resuelve un caso de doble venta
(1135 CC), por lo que tampoco está asociada a la aplicación del 2014 CC.
433
mismo”, aunque esto último, en aplicación del principio de retroprioridad(6), deberá

entenderse como la fecha en que el título ingresó al Registro. Por ende, si el tercero
toma conocimiento del fraude luego de que su contrato hubiese sido presentado a la
SUNARP, y el mismo termina siendo inscrito, entonces dicho conocimiento se con-
siderará como irrelevante y no podrá perjudicar su adquisición.
Por el contrario, si entre la fase de la celebración del contrato y su presentación
al Registro, el tercero llegase a tomar conocimiento de la existencia del acto fraudu-
lento, y pese a ello termina inscribiendo su adquisición, no podrá invocar la protec-
ción del 2014 frente a la demanda que, en su momento, plantee A (nótese que aquí, a
diferencia del caso anterior, el conocimiento se dio antes de que el título fuese pre-
sentado a calificación). Esto, de alguna manera, confirma lo que se indicó en el Capí-
tulo I: al ser la inscripción el elemento de cierre para que se configure el 2014 CC, los
requisitos exigidos por la norma (entre ellos, la buena fe) deberán mantenerse vigen-
tes hasta dicho momento.
Ahora bien, si entendemos a la buena fe como la necesidad de constatar la pose-
sión, esto podría obligar al tercero registral a verificar físicamente el inmueble que
adquiere en dos momentos: antes de celebrar el acto adquisitivo y antes de ingresar su
título al Registro; sin embargo, esto aplicará siempre que entre estos dos momentos
hubiese mediado un periodo de tiempo considerable; distinto sería si es que la fase
negocial (celebración del acto de transferencia) y registral (ingreso del título para su
calificación en el Registro) se realizan sin solución de continuidad.
Finalmente, queda una pregunta pendiente: ¿en todos los casos de fraude inmo-
biliario el tercero registral deberá constatar la posesión para que se pueda concluir
que actuó con buena fe?
Yo diría que no, pues el propio TC ha mitigado un poco esta forma de entender
la diligencia, dejando en claro que deberá analizarse caso por caso a efectos de deter-
minar cómo es que debe llenarse de contenido esa “buena fe”:
“63. En todo caso, no puede perderse de vista que la exigencia de determi-
nados requisitos para la configuración de la buena fe del tercero, espe-
cialmente en escenarios donde el propietario ha sido víctima de falsificación
de documentos y suplantación de identidad, debe tener en cuenta, necesa-
riamente, las particularidades y características de cada caso concreto”
Por ende, el hecho de que se acredite que el tercero no constató la posesión no
conllevará automática e indefectiblemente a descartar su buena fe y favoreciendo al
propietario víctima del fraude. El análisis será casuístico y la exigencia e intensidad
del deber de diligencia por parte del tercero registral variará en función de las cir-
cunstancias particulares de la controversia.
(6) Artículo IX del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos. Principio de prioridad
preferente: “Los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que de estos emanan,
se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación, salvo disposición en contrario”.
434
5.3. El propietario debe actuar con diligencia: utilizar los sistemas gratuitos
de protección de su derecho
35. (…) la inscripción en los registros públicos de un título de propiedad,
que como se ha indicado previamente dota en principio de seguridad jurí-
dica, resulta insuficiente si es que el propietario no mantiene una con-
ducta diligente en relación al registro. Al respecto, es de conocimiento
de este Tribunal que la Sunarp ofrece mecanismos gratuitos para proteger
la propiedad, tales como el servicio de alerta registral, el cual comprende a
su vez: i) la alerta de inscripción y ii) la alerta de publicidad.
36. Por lo expuesto, si se considera que el ejercicio de derechos, como la
propiedad, implica también el cumplimiento de deberes, entonces, le corres-
ponde al propietario el cumplimiento de un deber de diligencia con relación
al registro, haciendo uso de los mecanismos gratuitos que el Estado, a través
de la Sunarp, ha puesto a su disposición para el resguardo de su propiedad”.
Nótese cómo es que el TC no solo exige del tercero registral un deber de dili-
gencia, sino también hace lo propio con el titular del dominio que resultó víctima
del fraude, “conminándolo” de alguna manera a utilizar los sistemas de protección
registral que el sistema le provee, como es la “alerta registral”, la cual –bien empleada–
permitirá poner en funcionamiento los mecanismos de oposición o –en un escenario
alternativo–cancelación.
Sin perjuicio de que resulte paradójico –por decir lo menos– que el propio TC
reconozca que la inscripción de la propiedad no es suficiente para que su titular con-
sidere que está a buen recaudo, y precisamente por ello se le exige poner las barbas
en remojo y suscribirse a los sistemas de alerta que le permitirán reaccionar oportu-
namente ante un acto fraudulento, lo cierto es que las pautas están dadas y las reglas
claras: en un conflicto entre el propietario víctima del fraude y el tercero que invo-
que la protección del Registro, los jueces deberán tomar en consideración cuál de las
partes cumplió adecuadamente con su respectivo deber de diligencia.
Ahora bien, al igual que en el caso del tercero registral, aquí también el TC ha
mitigado el deber de diligencia de cargo del propietario, pues: (i) habrá situaciones
objetivas en las que, al margen de la diligencia por él desplegada, el fraude igual se
hubiese consumado; y (ii) también podrían presentarse factores subjetivos que deter-
minen que las exigencias hacia el propietario sean de menor intensidad. Veamos por
separado cada una de estas “mitigaciones” en favor de los propietarios:
Mitigaciones objetivas al deber de diligencia del propietario:
“40. (…) en no pocos casos, incluso la diligencia de los propietarios, en tanto
deber correlato del ejercicio del derecho de propiedad, no resulta ser suficiente
para contrarrestar de manera efectiva los peligros que dimanan de la exis-
tencia de organizaciones criminales en la sociedad, las que, incluso, pueden
llegar a infiltrarse en las instituciones públicas afectando el interés general”.
435
Con esto, lo que el TC nos está diciendo es que los casos de fraude inmobilia-
rio no deben ser resueltos en función de una regla simple de causalidad, en donde el
hecho de que el propietario no haya utilizado los sistemas registrales de protección
de su derecho conllevará, automáticamente, a la tutela del tercero registral. Habrá
que analizar cada caso en concreto para concluir si, objetivamente, el empleo de tales
mecanismos de tutela por parte del propietario habría significado una barrera o impe-
dimento para la configuración del fraude.
Mitigaciones subjetivas al deber de diligencia del propietario:
“64. Por otro lado, en escenarios en los que la víctima de los actos delic-
tivos deja de ser propietario en aplicación del aludido artículo 2014 del
Código Civil, modificado por la Ley 30313, y se encuentre en situaciones
de especial vulnerabilidad que hayan dificultado el cumplimiento de su
deber de diligencia, como puede ser la precariedad de su situación socioe-
conómica, educativa, cultural o cualquier otra desventaja objetiva de similar
índole, corresponderá al juez, en caso de controversia, sustentar su decisión
a través del desarrollo de una motivación cualificada” (el énfasis es mío).
El TC se preocupa por otorgarle una especial protección a aquellas personas que,
por diversas razones, se encuentren en una situación de “vulnerabilidad”. Sin embargo,
el Tribunal no está diciendo que la situación de vulnerabilidad en que se encuentre el
propietario determinará, automáticamente, su protección por encima de los intereses
del tercero registral; es decir, la “vulnerabilidad” como tal no es el elemento que, per
se, permita la derrotabilidad del principio de fe pública registral. Esta “vulnerabili-
dad” tendrá relevancia en tanto haya sido la causante de que el propietario víctima de
la mafia no haya podido cumplir con su deber de diligencia (sería el caso, por ejem-
plo, de una persona de avanzada edad y sin ningún conocimiento del Internet y, por
ende, totalmente ajena a los mecanismos virtuales de protección de la propiedad).
De igual forma, la sola constatación de que el estado de vulnerabilidad del propie-
tario le haya impedido, efectivamente, cumplir con su deber de diligencia, no deberá
llevar al juzgador a concluir, como si de un silogismo se tratara, la prevalencia de
dicho propietario por sobre los intereses del tercero registral.
Debemos tomar lo dicho por el TC como que, en estos casos de especial vulne-
rabilidad, el juzgador deberá ponderar los deberes de diligencia de un modo distinto,
imponiendo sobre el propietario un peso menor del que le corresponderá cumplir
al tercero registral (y es que el “deber” –aunque yo prefiero hablar de “carga”– del
propietario no se limita a utilizar alerta registral, sino que también se concretiza de
otros modos, como podría ser el ejercicio de la posesión misma, que desarrollaré en
el acápite siguiente).
5.4. Los “deberes de diligencia” impuestos por el TC no se aplican de forma

estándar a todos los casos
De los fundamentos del TC hasta aquí analizados, podemos ir concluyendo que
los deberes de diligencia no siempre tendrán el mismo peso en todos los casos. Como
436
ya vimos, para cada una de las partes el TC ha establecido supuestos de mitigación

de su respectivo deber de diligencia.
Por ejemplo, si el propietario afectado es una persona que vive en una zona con
pésimo acceso a Internet, y donde la notaría y la oficina registral más cercanas están a
una distancia considerable, mientras que el tercero adquirente es una empresa experta
en el rubro de la adquisición de activos inmobiliarios para su posterior saneamiento,
es claro que el peso que pongamos en el deber de diligencia de cargo del propietario
deberá ser mucho menor en comparación al peso asignado a la diligencia que car-
guemos sobre los hombros del tercero registral. No bastará con exigirle a la inmobi-
liaria la constatación de la posesión sino también el análisis de otros elementos, que
comentaré y desarrollaré en el acápite siguiente.
Pero este desequilibrio en la condición de las partes (y que arroja, como con-
secuencia lógica, la atribución de un peso distinto a cada uno de los deberes de dili-
gencia) podría darse también en sentido opuesto: podría ser el propietario una per-
sona versada en temas inmobiliarios, domiciliado en una zona urbana, con notarías
al alcance de la mano y con fácil acceso a la oficina registral más próxima, mientras
que el tercero registral sería quien adoleciera de algún tipo de vulnerabilidad (socioe-
conómica, educativa, cultural, etc.) que le impidiese o dificulte el cumplimiento de
sus deberes de diligencia.
Entonces, con el fallo del TC queda claro que la aplicación del 2014 CC es una
actividad –como ninguna otra– casuística y de detalle fino, en la que se deberán aten-
der las circunstancias de cada situación en concreto para aplicar –dependiendo de
las circunstancias– el peso adecuado sobre cada uno de los “deberes de diligencia”
asignados a las partes en conflicto.
5.5. El 2014 CC no protege las adquisiciones sobre bienes de dominio público

del Estado
“146. (…) cabe recordar que este Tribunal ha considerado que la inalienabi-
lidad de los bienes de dominio público alude a la proscripción de su enaje-
nación (Sentencia 0018-2001-PI/TC, fundamento 4). Así, como se ha expli-
cado previamente, los bienes estatales del dominio público no pueden ser
enajenados, según el artículo 73 de la Constitución.
147.Por consiguiente, resulta manifiesto que las disposiciones cuestiona-
das no son de aplicación, en ningún caso, respecto de los bienes estata-
les de dominio público” (el énfasis es mío).
El pronunciamiento del TC no podría ser más elocuente y claro, y está bien que
así sea, pues de este modo se evitarán casos como el resuelto en la Casación Nº 5745-
2011-Lima, y que (habiéndolo ya desarrollado en extenso en el Capítulo I) me limi-
taré a resumirlo:
(i) Como consecuencia de un proceso de habilitación urbana el Estado adqui-
rió un terreno de 4073 m 2 , ubicado en la Calle 07 Manzana “K” de la
437
Urbanización Valle Hermoso del Distrito de Santiago de Surco, en calidad

de aporte reglamentario, el cual fue registrado en el Asiento 1162 del Sis-
tema Nacional de Información de Bienes de Propiedad Estatal (SINABIP)
e inscrito a favor del Estado en el Asiento 1-C de la Ficha Nº 10185, que
continúa en la Partida Nº 44532727 del Registro de Predios de Lima (cabe
señalar que los aportes reglamentarios son bienes de dominio público del
Estado).
(ii) Mediante una escritura pública falsificada el Estado supuestamente vendió
el bien a favor de una señora, quien para el momento de la transferencia ya
había fallecido (incluso, su sucesión intestada se encontraba inscrita).
(iii) El Estado planteó la nulidad de la compraventa y logró inscribir cautelar-
mente la demanda en la partida del inmueble, para impedir que en caso de
que se llegue a vender a favor de un tercero este no pueda invocar la buena
fe registral.
(iv) Sin embargo, posteriormente, la mafia falsificó la resolución judicial de
levantamiento de dicha medida cautelar, con lo cual la partida registral vol-
vió a quedar limpia.
(v) Acto seguido, la supuesta propietaria (que ya había fallecido) “vendió” el
inmueble a un tercero adquirente, quien a su vez lo transfirió a un cuarto,
este a un quinto y finalmente el bien llegó a manos de un sexto comprador,
con la particularidad de que entre estos últimos había una relación de paren-
tesco, pues el último comprador era hijo de quien se lo vendió.
En todas las instancias (sentencia de primera instancia emitida por el 29 Juz-
gado Civil de Lima de fecha 5 de octubre del 2009; sentencia de vista emitida por
la Sétima Sala Civil de Lima de fecha 15 de junio del 2011; y Sentencia Casatoria
Nº 5745-2001-Lima de fecha 11 de octubre del 2012) se consideró que la adquisición
del último en la cadena de transferencias quedaba protegida por el 2014 CC, pese a
que todos los contratos tuvieron un objeto jurídicamente imposible, en tanto habían
recaído sobre un área que, dada su condición de aporte reglamentario, pertenecía al
dominio público del Estado.
La Corte Superior justificó su fallo del siguiente modo:
“Respecto al carácter de dominio público del inmueble sub litis, que según
la parte demandante, prima sobre la buena fe; debe indicarse que estando
a que esta parte ha referido en su escrito de demanda que ha interpuesto
una demanda de nulidad de acto jurídico (…) es en dicho proceso donde
se determinará si el referido inmueble ostenta o no dicha calidad, pronun-
ciamiento que no enervará la validez de los actos jurídicos que en la recu-
rrida se han convalidado, por cuanto estos se encuentran amparados en la
buena fe registral prevista en el artículo 2014 del Código Civil”. (Sétimo
Considerando).
438
Nótese cómo la Corte Superior reconoce que incluso si se llegase a declarar la

nulidad del primer contrato (Estado-señora finada) por haber recaído sobre objeto
jurídicamente imposible, ello no afectaría –así de claro lo dice– la validez del con-
trato del último adquirente, el cual resultaría protegido por la fe pública registral.
El error aquí consiste en que la Corte no se percató de que todas las transferencias
recayeron sobre el mismo bien (de dominio público), por lo que todas (incluida la del
último adquirente) tenían un objeto jurídicamente imposible y como tal eran nulas.
La Corte Suprema confirmó el error de la Sala Superior e hizo también referencia
al 2014 CC para justificar la protección brindada a la adquisición del último comprador:
“Tercero.- Que en ese sentido, la Sala Superior confirma la sentencia apelada
que concluye que los actos jurídicos celebrados entre María Amelia Ríos
Vargas y la Sociedad Conyugal conformada por Luisa Aída Ríos Ramos de
Vásquez, Julio Vásquez Dávila, y estos a su vez con Julio Hernán Vásquez
Ríos, han sido realizados de buena fe [por lo que] no ha hecho una inter-
pretación errónea, pues estos demandados al celebrar los actos jurídicos se
basaron en la información que aparecía en los asientos registrales, no siendo
necesario remitirse a los títulos archivados como pretende la demandante;
más aún si dichos codemandados recurrieron a la notaria Miriam Acevedo
Mendoza, quien efectuó un estudio de los títulos de propiedad del inmueble
sub litis y comunicó a estos que el citado predio se encontraba libre de todo
gravamen, y que podían adquirirlo sin problema alguno, por lo que este
extremo del recurso de casación debe ser desestimado. La Sala Superior
ha efectuado una correcta interpretación y aplicación del artículo 2014 de
nuestro Código Civil.
Cuarto.- (…) puesto que los referidos codemandados fueron diligentes en
conocer el contenido de las inscripciones referentes al bien sub litis en la
forma que ya se ha explicado, tenemos en cuenta que como una consecuen-
cia de la cognoscibilidad de las inscripciones aquello que no esté publicado
no debe perjudicarlos ni oponérseles por cuanto nunca estuvieron en posi-
bilidad de conocerlo, los órganos jurisdiccionales de mérito han determi-
nado que los demandados Julio Hernán Vásquez Ríos y sus padres contra-
taron con base en lo que estaba publicitado en el Registro de la Propiedad
Inmueble y de buena fe”.
Y cuando le tocó pronunciarse sobre si los contratos incurrían o no en la causal
de nulidad por recaer sobre un objeto jurídicamente imposible, la Corte se fue por
las ramas y sostuvo que ese tema se estaba ventilando en otro proceso de nulidad de
acto jurídico, por lo que no correspondía emitir pronunciamiento sobre el particular:
“Quinto.- Que finalmente en cuanto a la inaplicación del inciso 3 del artículo
219 del Código Civil, respecto a que el objeto de la transferencia era jurídi-
camente imposible, al ser un bien de dominio público, la Sala Superior ha
sido explicita en señalar la existencia de una demanda de nulidad de acto
jurídico interpuesta también por la ahora demandante respecto de la escritura
pública de fecha 14 de julio de 1984, que contiene un acto de transferencia
439
del referido inmueble que, aduce, tenía la calidad de dominio público, con-
cluyendo que es en ese proceso que se determinará si el referido inmueble
ostenta o no tal calidad, siendo ello así, en el presente caso el órgano juris-
diccional no puede avocarse a lo que es materia de conocimiento en otro
proceso, por expresa prohibición, contenida en el numeral 2 del artículo 139
de la Constitución; por lo que debe desestimarse este extremo del recurso
de casación”.
Considero que aun si el TC no se hubiese pronunciado sobre este punto, la conclu-
sión no podría ser distinta: los contratos que recaen sobre bienes de dominio público
del Estado son nulos por contener un objeto jurídicamente imposible, y como tales
no podrán ser “saneados” invocando el 2014 CC, al margen de la “buena fe” con
que hubiese podido actuar el adquirente. Por ello, independientemente del número
de transferencias en cadena que se realicen sobre un bien de dominio público, todas
ellas serán nulas y por ende ninguno de los adquirentes (ni el tercero ni el cuarto ni el
quinto) podrá invocar a su favor del 2014 CC, pues (como ya se vio en el Capítulo I)
el primer requisito para su aplicación es que nos encontremos ante un contrato válido
(sin perjuicio de su eventual ineficacia).
No obstante, y como para que no queden dudas, el TC ha dejado zanjada cual-
quier discusión sobre el particular.
5.6. El 2014 CC sí protege las adquisiciones sobre bienes de dominio privado

del Estado
148. En cambio, el caso de los bienes estatales de dominio privado es dis-
tinto (…)
149. Así, en atención a esto último, no puede descartarse, eventualmente, la
aplicación del principio de fe pública registral cuando ello corresponda, en
los términos de la interpretación realizada por este Tribunal en los supues-
tos de falsificación de documentos o suplantación de identidad”.
Por el contrario, en lo que se refiere a los bienes de dominio privado del Estado,
las puertas para su adquisición en función del 2014 CC están abiertas como si se tra-
tase del inmueble de cualquier particular, pero siempre y cuando el tercero registral
cumpla con todos y cada uno de los requisitos del 2014, incluido su deber de diligen-
cia en los términos fijados por el TC.
6. LAS DUDAS QUE SURGEN DE LA SENTENCIA

Existen algunas dudas que la Sentencia del TC nos deja y que, a continuación,
paso a desarrollar.
440
6.1. ¿Los deberes de diligencia que el TC ha establecido para los casos de

fraude inmobiliario constituyen un numerus clausus o se admiten otros
tipos de “conducta diligente” de cargo de las partes?
Lo que el TC ha hecho al imponerles a las partes en conflicto (propietario víc-
tima del fraude y tercero registral) “deberes de diligencia” no es otra cosa que lo que
yo opté por denominar en su momento “cargas”(7), cuyo peso variará dependiendo
del caso particular, y en donde la parte que mejor haya soportado el peso de su res-
pectiva carga será quien merezca protección.
Así, por el lado del tercero registral, tenemos la carga de determinación de
la realidad, mientras que por el lado del propietario víctima del fraude tenemos la
carga de conservación de su derecho. El reto consiste en ponderar estas cargas a
efectos de lograr un equilibrio entre lo que se suele denominar seguridad jurídica
estática y dinámica:
“La ‘seguridad estática de las adquisiciones’ (llamada así por Sacco) o la
‘protección de los derechos subjetivos’ (denominada así por Ehrenberg)
impone cargas de conservación para proteger los intereses preconstitui-
dos. De otro lado, la ‘seguridad dinámica de las adquisiciones’ (denominada
así por Sacco) o la ‘protección de los tráficos’ (llamada así por Ehrenberg)
establece la carga de determinación de la realidad por cuenta de los suje-
tos para favorecer la agilidad de las mutaciones jurídicas. De tal manera,
el ámbito de intangibilidad de los intereses preconstituidos se va restrin-
giendo y, a medida que se limita la carga de determinación por cuenta de
los terceros, se introducen y agrandan las cargas de conservación de los
intereses por cuenta de los titulares. Estos últimos, por lo tanto, no pueden
considerarse satisfechos con la obtención de la garantía originaria del dere-
cho para sus intereses, sino que deben hacerse merecedores, asimismo, de
la conservación de dicha garantía, con la adopción de un comportamiento
diligente, capaz de no poner en riesgo, por imprudencia o por determina-
ción consciente, la protección de la ley”(8).
Ahora bien, el TC solo ha establecido un tipo de carga (o deber de diligencia, como
quiera llamársele) sobre cada una de las partes: en el caso del propietario, la carga de
conservación a través del uso del sistema gratuito de alerta registral, y en el caso del
tercero registral, la carga de determinación de la realidad a través de la constatación
de la posesión. La duda que surge es si el TC ha dejado la puerta abierta para que,
dependiendo de cada caso, se le imponga a cada una de las partes cargas distintas, o
si es que, más bien, las que ha fijado en la sentencia (alerta registral y constatación
de la posesión) constituyen un numerus clausus.
(7) Ver: PASCO ARAUCO, Alan. Fraude inmobiliario. Análisis para una efectiva defensa legal de la propiedad.
Gaceta Jurídica, Lima, 2018.
(8) FALZEA, Angelo. “El principio de la apariencia”. Ob. cit., p. 202.
441
Particularmente me inclino por la primera alternativa, y la justificación para

ello la encuentro en la propia sentencia del TC, específicamente en el Fundamento
63, según la cual:
“En todo caso, no puede perderse de vista que la exigencia de determina-
dos requisitos para la configuración de la buena fe del tercero, especial-
mente en escenarios donde el propietario ha sido víctima de falsificación
de documentos y suplantación de identidad, debe tener en cuenta, necesa-
riamente, las particularidades y características de cada caso concreto”
Entonces, atendiendo a cada caso en concreto, el juzgador deberá llenar de con-
tenido la carga de cada una de las partes. En líneas generales, la carga de conserva-
ción consistirá en realizar una publicidad de facto de tal magnitud que lleve a “herir
los sentidos” de aquel que pretenda adquirir un derecho sobre el bien al amparo de la
información registral y que lo obligue a no cerrar los ojos ante la realidad. La carga
de determinación, por su parte, exigirá de quien adquiere poner atención en aque-
llos datos que exceden el ámbito de lo formalmente inscrito, pero que también sirven
para publicitar una realidad “oculta” registralmente, pero manifiesta en la realidad.
Graficaré esto con un ejemplo, con la finalidad, además, de dejar en claro cómo
es que la carga de determinación de la realidad no puede ser analizada sin mirar en
paralelo la carga de conservación impuesta al propietario y viceversa, de modo tal
que el mayor o menor peso que se coloque sobre alguna de las cargas será el corre-
lato del menor o mayor peso que se imponga sobre la otra parte.
Veamos: A es propietario registral del inmueble X y, producto de una suplan-
tación de su identidad, B queda inscrito como nuevo propietario, luego de lo cual se
inscriben sucesivas transferencias (B-C, C-D, D-E), todas ellas a valor de autovalúo
y en un periodo de tiempo muy corto. Entonces aparece F y decide adquirir el bien e
inscribe la adquisición a su favor, pese a que en todo momento la posesión del predio
la ejerció A por medio de un guardián, debido a que él se encontraba en el extranjero.
Aquí se podría decir que el propietario incumplió con su carga de conservación
por no haber puesto en funcionamiento el mecanismo de oposición a la inscripción
del título fraudulento, aunque habría que matizar ello con: (i) el hecho de que estuvo
en el extranjero (lo cual podría haber dificultado el inicio del trámite de oposición); y
(ii) el hecho de que sí cumplió con su carga de conservación al haber dejado a alguien
custodiando el bien. Similar matización del deber de conservación habría que reali-
zar si es que el contrato de transferencia A-B hubiese sido suscrito mediante un poder
falsificado; es decir, se falsifica la firma de A en un poder que este supuestamente le
otorga a Z, quien valiéndose de ello suscribe el contrato de transferencia a favor de
B. Aquí formalmente no estamos ante un contrato de transferencia falsificado ni rea-
lizado con suplantación de identidad (B se presenta como B pero se arroga una con-
dición que realmente no tiene); el problema está, en todo caso, en el acto de apodera-
miento mas no en el contrato de transferencia en sí, lo cual podría dificultar el trámite
de oposición a la inscripción que A pretenda llevar a cabo. De ser este el escenario,
difícilmente podríamos concluir que A incumplió con su carga de conservación, por
442
lo que el matiz a la carga de conservación de parte de A implicaría colocar un mayor

peso sobre la carga de determinación del tercero registral.
Siguiendo con el caso, analicemos ahora la posición de F como tercero registral:
su carga de determinación de la realidad habría tenido que consistir en: (i) darle rele-
vancia al valor ínfimo por el que se produjeron las transferencias; (ii) reparar en el
hecho de que todas ellas se produjeron de manera consecutiva en un plazo de tiempo
muy corto, algo inusual tratándose de inmuebles; (iii) percatarse que la posesión no
la ejercía ninguno de los adquirentes en la larga cadena de transferencias.
Es por ello que el juzgador, al resolver un caso de fraude inmobiliario como el
descrito, no deberá limitarse a aplicar las cargas con los únicos elementos sugeridos
por el TC (constatación de posesión, en el caso del tercero, y empleo de alerta registral,
por parte del propietario), sino más bien complementar ello con las cargas (deberes
de diligencia) que se desprendan de cada caso en particular.
En conclusión, mientras que las principales cargas para el tercero registral consis-
tirán en poner atención a aquellas situaciones anómalas que en líneas generales debe-
rían llevar a dudar de la legalidad de la operación (precio subvaluado en las transfe-
rencias previas, sucesivas transferencias en un breve periodo de tiempo, adquirentes
que nunca tomaron posesión del predio, estado económico de los supuestos adqui-
rentes en la cadena que difícilmente pueden justificar el pago del precio establecido
en sus respectivos contratos, etc.), la carga de conservación del propietario consistirá,
además de estar suscrito al sistema de alerta registral, en poner rápidamente en fun-
cionamiento el mecanismo de oposición, o utilizar el bloqueo registral por presunta
falsificación de documentos, o utilizar la anotación preventiva notarial por presunta
falsificación o suplantación de identidad o, en todo caso, ejercer la posesión del bien,
ya sea directamente, a través de un poseedor inmediato o, incluso, por medio de un
servidor de la posesión.
6.2. ¿El tercero registral deberá cumplir con su deber de diligencia en todos
los casos en los que pretenda obtener protección del 2014 CC?
La segunda duda que surge es si la carga de determinación de la realidad (espe-
cíficamente, aquella consistente en la verificación de la posesión) le será exigible al
tercero registral cada vez que pretenda valerse del 2014 CC o únicamente cuando pre-
tenda utilizarlo como escudo frente a los casos de fraude inmobiliario.
Imaginemos un contrato simulado debidamente inscrito que genera la confianza
en el tercero: A es el propietario registral de un inmueble y, por alguna razón, trans-
fiere simuladamente el bien a favor de B, quien lo inscribe a su favor para hacer más
creíble el acto, no obstante, la posesión la conserva en todo momento A. Luego de
ello, aprovechándose de la situación y traicionando la confianza de A, B ofrece en
venta el bien a C, quien luego de constatar que su transferente figuraba en la partida
como el propietario, decide suscribir el contrato de compraventa, pagar el precio acor-
dado e inscribir su adquisición. Finalmente, cuando C decide tomar control del bien,
se encuentra con A ejerciendo la posesión, y es allí donde surge el conflicto: A sos-
tendrá que el contrato con B fue simulado y, por ende, nulo, por lo que B no podría
443
transferirle a C la propiedad, mientras que C sostendrá que actuó confiando en la infor-

mación registral, por lo que la nulidad invocada por A no lo puede afectar (2014 CC).
Nótese que si C hubiese inspeccionado el inmueble probablemente hubiese tomado
conocimiento de la simulación del contrato A-B, cayendo en la cuenta de que la infor-
mación inscrita no se condecía con la realidad. ¿Podemos aplicar a este caso lo dicho
por el TC con relación a la ausencia de buena fe cuando el tercero registral no cons-
tata la posesión? ¿Se trata de una exigencia aplicable solo cuando estamos frente a
un caso de fraude inmobiliario o aplica para todos los casos en los que se pretenda
aplicar el 2014 CC?
Me parece que, por el tenor de la sentencia, los criterios de diligencia estableci-
dos por el TC están pensados específicamente para los supuestos de fraude inmobi-
liario (el Fundamento 62 expresamente hace referencia a “la exigencia de diligencia
y prudencia en escenarios de falsificación de documentos y suplantación de identi-
dad en perjuicio del propietario original”). No obstante, no creo que de ello debamos
concluir que en todos los demás de aplicación del 2014 CC el tercero registral está
facultado para omitir todo tipo de diligencia mínima, limitándose a la revisión de la
información registral (asientos y títulos archivados).
Lo que ocurre –pienso– es que en aquellos en los que el 2014 CC pretenda ser
aplicado frente a vicios en la cadena de transferencias que no estén asociados a actos
fraudulentos, el deber de diligencia del tercero deberá ser mitigado en mayor medida
con la carga de conservación del propietario afectado. En el caso recién planteado,
es claro que ambas partes (propietario y tercero registral) incumplieron con sus res-
pectivas cargas (el tercero por no constatar la posesión y el propietario por haber
contribuido a fabricar la disociación entre el registro y la realidad), pero por las cir-
cunstancias del caso en concreto, resulta mucho más reprochable el incumplimiento
de la carga del propietario, por lo que, considero, la tutela debiera serle otorgado al
tercero que confió.
6.3. ¿El deber de diligencia de cargo de quien confía en el Registro aplica para
los casos de oponibilidad y doble venta?
Finalmente, la tercera interrogante que genera la sentencia es si las “cargas” apli-
can a supuestos distintos a los resueltos por la fe pública registral. Pienso específi-
camente en los casos de doble venta u oposición de derechos reales sobre un mismo
inmueble, en donde también encontramos a alguien que exige la protección del sistema
por haber inscrito su adquisición confiado en la información brindada por el Registro.
Es cierto que el TC, al imponer estos deberes de diligencia a las partes en con-
flicto, hace expresa referencia a los supuestos de fraude inmobiliario; sin embargo,
si tenemos en cuenta que las mismas sentencias casatorias en las que el TC se apoyó
para establecer estos deberes de diligencia resolvían casos de oponibilidad (2022 CC)
o de concurrencia de adquirentes (1135 CC), no debiera haber ningún impedimento
para concluir que la imposición de cargas también será pertinente en la aplicación
de tales principios.
444
Pensemos en un caso real, resuelto por la Casación N° 353-2015-Lima Norte y al

cual le es perfectamente aplicable el juego de imposición de cargas que el TC ha esta-
blecido: la sociedad conyugal conformada por Vicentina Inés Félix Mendoza y Jorge
Simón Rosales Jara era propietaria de un predio de 1000 m2, por haberlo adquirido de
su anterior propietaria, la Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores del Consejo
Provincial de Lima. Sin embargo: (i) en el contrato de adjudicación celebrado con la
cooperativa solo figuraba como adquirente el cónyuge(9); (ii) el inmueble únicamente
lo poseía el cónyuge; y (iii) en su DNI el cónyuge figuraba como soltero.
Valiéndose de todos estos elementos que le daban la apariencia de ser el único
propietario, el cónyuge vendió el Inmueble a Víctor David Aguilar Huamaní. El
comprador cumplió con pagar el precio e inmediatamente tomó posesión del predio.
Luego de más de nueve años de celebrada dicha compraventa apareció la cón-
yuge, quien solicitó su nulidad.
Este no es un caso de fe pública registral, sino de oponibilidad: la cónyuge que
no participó en el acto de transferencia pretende que se respete el patrimonio de la
sociedad conyugal por sobre la adquisición hecha por el Sr. Aguilar. Estamos ante
dos derechos de propiedad en competencia, por lo que bien podríamos aplicar el 2022
CC, según el cual vencerá el adquirente que, actuando con buena fe, hubiese inscrito
primero su derecho. Tenemos que el señor Aguilar llegó al Registro primero que la
sociedad conyugal; sin embargo, ¿podemos decir que actuó con buena fe?
Si aplicamos las cargas a este caso, diríamos que el señor Aguilar cumplió con su
carga de determinación de la realidad, en tanto no solo revisó la información registral,
sino que también se guió de elementos extra registrales (posesión, estado civil del
vendedor, contrato en virtud del cual su transferente adquirió el dominio) que, antes
que contradecir al Registro, lo confirmaban.
Por el contrario, la cónyuge que acciona para tutelar el patrimonio social no cum-
plió en ninguna medida con su carga de conservación, pues habría podido publicitar
la condición social del bien de diversas formas distintas a la inscripción: poseyendo
el bien, exigiéndole a su cónyuge la actualización de su estado civil, constituyendo
el bien como patrimonio familiar, entre otros.
Entonces, en este caso, no hay duda de que una parte (el tercero) cumplió a caba-
lidad con su carga (de determinación de la realidad), mientras que la otra (la cónyuge)
no cumplió en ninguna medida con la suya (conservación de su patrimonio), por lo
que la decisión debiera amparar al comprador (y, de hecho, ese fue el sentido de la
sentencia emitida por la Corte Suprema).
(9) Dado que al momento de la celebración de dicho contrato, el cónyuge ya se encontraba casado, estábamos en
presencia de un bien social.
445
7. LAS OTRAS AFECTACIONES INVOCADAS EN LA DEMANDA

Y DESESTIMADAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Quisiera cerrar este capítulo (y con ello el libro) dando cuenta de la forma como
el TC desestimó los otros argumentos invocados por los demandantes para cuestio-
nar la constitucionalidad del 2014 CC. En efecto, en su demanda, los accionantes no
se limitaron a sostener que la tutela del tercero registral en desmedro del propietario
víctima del fraude atentaba contra el derecho de propiedad y su inviolabilidad con-
sagrada en el artículo 70 de la Constitución, sino que también sostuvieron que dicha
protección representaba un atentado contra una serie de derechos fundamentales y
principios del sistema:
(i) Sobre la supuesta afectación del principio de libre iniciativa privada, el TC
sostuvo lo siguiente:
“115. (…) este Tribunal considera que las disposiciones cuestionadas no
inciden negativamente en la facultad de toda persona de emprender y
desarrollar autónomamente cualquier actividad económica de su preferen-
cia, mediante la disposición e intercambio de bienes, con fines de lucro”.
(ii) Sobre la supuesta afectación a la Economía Social de Mercado, el TC sos-
tuvo lo siguiente:
“117. Asimismo, tales disposiciones tampoco contravienen los supuestos
de la Economía Social de Mercado, en los términos desarrollados por la
jurisprudencia de este Tribunal por no tener como objeto el menoscabo o
vaciar de contenido alguno de sus elementos. Y es que, no podría soste-
nerse válidamente que las disposiciones objeto de control, interpretadas
según lo establecido en esta sentencia, al regular situaciones jurídicas que se
configuran en el contexto del tráfico comercial, atentan contra el bienestar
social, el mercado libre y/o los principios de subsidiariedad o solidaridad”.
(iii) Sobre la supuesta vulneración del derecho a la vivienda, el TC sostuvo lo
siguiente:
“134. Sin embargo, debe considerarse, en primer lugar, que no necesaria-
mente los bienes inmuebles sobre los que el tercero de buena fe adquiere
la propiedad, según la interpretación realizada anteriormente, constituyen
en todos los casos la vivienda del anterior propietario víctima de los actos
delictivos de falsificación de documentos y/o suplantación de identidad.
135. Asimismo, este Tribunal ya ha explicitado en esta sentencia que la
regulación establecida en las disposiciones cuestionadas únicamente busca
establecer bajo qué condiciones un tercero de buena fe adquiere la propie-
dad de un bien en el Perú, en supuestos en los que el propietario original
ha sido víctima de falsificación de documentos y suplantación de identi-
dad, lo cual per se no significa privar absolutamente de seguridad jurídica
a la tenencia de las viviendas en detrimento de este derecho fundamental”.
446
8. CONCLUSIONES
La Sentencia del TC es importante porque pone fin a un debate en torno a la apli-
cación del 2014 CC. Su constitucionalidad ha sido dejada en claro, sin perjuicio de
que el TC haya aprovechado la oportunidad para establecer lineamientos dentro de
los cuales deberá entenderse el 2014 CC. Estos lineamientos podrían ser resumidos,
precisamente, con la parte resolutiva de la sentencia misma:
“2. INTERPRETAR que los extremos cuestionados del artículo 5 y de la
Primera Disposición Complementaria y Modificatoria de la Ley 30313 son
constitucionales en tanto se considere que para la configuración de la buena
fe del tercero se debe haber desplegado una conducta diligente y prudente,
según los fundamentos de esta sentencia, desde la celebración del acto jurí-
dico hasta la inscripción del mismo, además de haber dado pleno cumpli-
miento a todos los requisitos establecidos en el artículo 2014 del Código
Civil, modificado por la Ley 30313.
3. INTERPRETAR que la aplicación en una decisión judicial del artículo
2014 del Código Civil, modificado por la Ley 30313, en caso el propietario
original haya sido víctima de falsificación de documentos y suplantación
de identidad y se encuentre en situaciones de especial vulnerabilidad que
hayan dificultado el cumplimiento de su deber de diligencia, como puede
ser la precariedad de su situación socioeconómica, educativa, cultural o
cualquier otra desventaja objetiva de similar índole, requiere de una moti-
vación cualificada”.
La importancia de la sentencia es que se envía un mensaje claro para los jueces
encargados de resolver conflictos derivados de fraude inmobiliario: casos tan com-
plejos como los que enfrenta al propietario víctima del fraude con el tercero registral
no pueden ser resueltos de manera inmediata con fórmulas mágicas, como en algún
momento fueron planteadas tanto a favor del propietario (“la fe pública registral nunca
debe proteger al tercero del 2014 CC si se constata que en algún punto de la cadena
de transferencias hubo un acto de falsificación documentaria o suplantación de iden-
tidad”) como del tercero registral (“el tercero adquirente que, para el momento de su
inscripción, no pudo tomar conocimiento, a través de la revisión de la información
registral, que se había producido con anterioridad un acto fraudulento, quedará prote-
gido frente a las acciones que entable el propietario afectado”), sino más bien a través
de una labor casuística, aplicando caso por caso y en función de las circunstancias
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463
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Agradecimientos .................................................................................................... 7
Introducción ........................................................................................................... 9
CAPÍTULO I
1. El Registro y la pretensión de un mundo ideal............................................. 19

2. La publicidad registral .................................................................................. 20
3. El sistema de transferencia de propiedad inmueble en el Perú .................... 25
4. El sistema registral peruano ......................................................................... 27
5. La tutela de la confianza como esencia de la fe pública registral................. 29
6. Aspectos generales del principio de fe pública registral .............................. 32
7. Requisitos para la aplicación de la fe pública registral ................................ 35
7.1. Tener la condición de tercero............................................................... 35
7.1.1. ¿Ser tercero significa no ser parte de un contrato viciado? .... 36
7.1.2. Una confusión en nuestra doctrina: no existe una “nueva”
concepción del tercero del 2014 CC ........................................ 37
7.2. Haber contratado sobre la base del Registro ....................................... 44
7.2.1. Primera forma de entender el requisito: adquirir de quien el
Registro publicita como titular ................................................ 44
7.2.2. Segunda forma de entender el requisito: que del Registro no
se desprendan las causas que afectan al contrato precedente .. 49
7.2.3. La Ley 30313 y la modificación del 2014 CC ......................... 53
7.2.4. ¿Cuándo cobra importancia el debate “asiento registral
versus título archivado”? ......................................................... 54
467
7.2.5. ¿La Ley ha generado realmente un cambio en la forma de

entender y aplicar la fe pública registral? ............................... 56
7.3. Haber adquirido mediante un contrato válido ..................................... 63
7.3.1. La transferencia de un derecho de quien no es su titular no
configura un supuesto de nulidad ........................................... 64
7.3.2. El rol de la jurisprudencia al definir la sanción para el
contrato celebrado por quien carece de titularidad .................. 67
7.3.3. ¿En qué casos el contrato del tercero no es subsanable por la
fe pública registral? ................................................................. 70
7.4. Haber adquirido mediante un contrato oneroso................................... 77
7.5. Haber actuado de buena fe .................................................................. 80
7.5.1. La buena fe como el fundamento de la fe pública registral .... 80
7.5.2. ¿Cuál es el contenido de la buena fe en el principio de fe
pública registral? De la buena fe psicológica a la buena fe
diligencia ................................................................................. 82
7.5.3. La concepción “negativa” de la buena fe o la “buena fe
psicológica” ............................................................................ 84
7.5.4. La concepción “positiva” de la buena fe o la “buena fe
diligencia” ............................................................................... 85
7.5.5. El contenido de la buena fe-diligencia en el caso a caso ........ 88
7.5.6. Algunos casos en los que se aplicó la buena fe diligencia ...... 90
7.5.6.1. Casación N° 2125-1999-Lambayeque ....................... 90
7.5.6.2. Casación Nº 3098-2011-Lima ................................... 90
7.5.6.3. Casación N° 1684-2009-Santa .................................. 93
7.5.6.4. Casación N° 3667-2010-La Libertad......................... 93
7.5.6.5. Casación N° 3187-2013-Cajamarca .......................... 94
7.5.6.6. Reflexión final ........................................................... 97
7.5.7. ¿Hasta cuándo debe durar la buena fe del tercero? ................ 97
7.6. Haber inscrito su adquisición ............................................................. 99
7.6.1. La Casación N° 3014-2013-Lima: un caso indebido de
aplicación del 2014 CC por haber faltado el requisito de la
inscripción ............................................................................... 100
468
Índice general
CAPÍTULO II
LA FE PÚBLICA REGISTRAL Y LA OPONIBILIDAD
DIFERENCIAS CONCEPTUALES Y APLICACIÓN PRÁCTICA
1. Planteamiento del problema ......................................................................... 109

2. El supuesto de hecho y la razón de ser del principio de oponibilidad ......... 111
3. Los principios de oponibilidad (sistema latino) y fe pública registral (sis-
tema germano) .............................................................................................. 114
3.1. El principio de oponibilidad y el tercero adquirente ........................... 116
3.2. La tesis dualista ................................................................................... 117
3.3. La tesis monista ................................................................................... 118
3.4. Diferencias entre el principio de oponibilidad y la fe pública
registral ................................................................................................ 119
4. El elemento en común entre los principios de oponibilidad y fe pública
registral: la buena fe ..................................................................................... 120
4.1. Argumento ético ................................................................................. 121
4.2. Argumento sistemático ....................................................................... 123
4.3. Argumento analógico ......................................................................... 123
4.4. Argumento teleológico ....................................................................... 124
5. ¿Cómo entender la buena fe en el 2022 CC? ¿Existe una única “buena
fe”? A propósito de la Casación N° 2444-2015-Lima ................................. 125
5.1. Los hechos de la sentencia .................................................................. 126
5.2. Algunas precisiones sobre el caso y la demanda ................................. 128
5.3. El error del juez ................................................................................... 131
5.4. El pronunciamiento de la Sala Superior .............................................. 133
5.5. Primer error de la Corte Suprema: incluir el caso en el supuesto del
2014 CC ............................................................................................... 134
5.6. ¿Cómo construyó la “buena fe” la Corte Suprema? ............................ 136
5.7. Segundo error de la Corte: declarar nula la compraventa y analizar
la buena o mala fe de los compradores demandados .......................... 137
5.8. Síntesis ................................................................................................. 139
6. ¿La “onerosidad” es un requisito para la aplicación del principio de opo-
nibilidad? ...................................................................................................... 140
469
6.1. El análisis de la onerosidad en la acción pauliana ............................... 140

6.2. El análisis de la onerosidad en la fe pública registral ......................... 143
6.3. El análisis de la onerosidad en la simulación absoluta ....................... 145
6.4. El principio romano que justifica la “onerosidad” .............................. 147
7. Una primer confusión entre oponibilidad, concurrencia de acreedores y fe
pública registral: la Casación N° 3312-2013-JUNÍN................................... 148
7.1. Delimitación del caso .......................................................................... 150
7.2. El correcto ámbito de aplicación del 1135 CC .................................... 150
7.3. El error del juez ................................................................................... 153
7.4. El error de la Sala Superior ................................................................. 154
7.5. Los errores de la Corte Suprema ......................................................... 156
7.5.1. Se confunde la fe pública registral con el principio de
oponibilidad ............................................................................. 157
7.5.2. Se confunde la concurrencia de acreedores con la fe pública
registral ................................................................................... 158
7.5.3. Se afirma (erróneamente) que el 1135 solo aplica hasta antes
de que el deudor entregue el bien ............................................ 159
7.5.4. Se confunde el momento en que el contrato queda celebrado
con el momento del perfeccionamiento de la transferencia de
propiedad ................................................................................. 162
7.6. La incorrecta delimitación de los alcances del “mejor derecho de
propiedad” por parte de la Corte Suprema .......................................... 164
7.6.1. “Mejor derecho de propiedad” no genera cancelación del
asiento registral ........................................................................ 165
7.6.2. “Mejor” derecho de propiedad como defensa frente a la
reivindicación .......................................................................... 165
7.6.3. “Mejor derecho de propiedad” como pretensión en un caso
de transferencias múltiples ..................................................... 165
7.7. La Corte Suprema desconoció la amplitud del 1135 CC..................... 165
7.8. Síntesis ................................................................................................. 166
8. Una segunda confusión entre oponibilidad, concurrencia de acreedores y
fe pública registral: la Casación N° 2866-2013 ........................................... 167
8.1. Análisis del caso .................................................................................. 169
8.2. ¿Qué norma era la aplicable al caso?................................................... 170
8.3. El error de las instancias de mérito...................................................... 171
470
Índice general
8.4. El acierto de la Corte Suprema ............................................................ 171

8.5. La correcta solución del caso .............................................................. 172
8.6. Conclusión ........................................................................................... 174
9. Una precisión necesaria sobre el principio de oponibilidad: heredero ins-
crito versus comprador sin inscripción, ¿gana el que primero inscribe? .... 175
CAPÍTULO III
FRENTE A LOS CONTRATOS FRAUDULENTOS

2. Debemos superar la concepción de buena fe que recoge la Exposición de
Motivos del CC ............................................................................................ 183
3. Dándole contenido a la buena fe diligencia: el equilibrio entre la carga de
determinación de la realidad y la carga de conservación ............................. 185
4. La posesión como situación extra registral relevante para los casos de
contratos fraudulentos en la cadena de transferencias ................................ 188
5. Algunos casos resueltos por la Corte Suprema que van marcando un
derrotero ....................................................................................................... 190
6. La tesis negacionista: la fe pública registral no protege al tercero frente a
falsificaciones o suplantaciones de identidad previas a su adquisición ....... 195
6.1. El fundamento constitucional de la tesis negacionista y la relativiza-
ción del sistema de protección de adquisiciones a non domino ......... 200
6.2. El fundamento moral racional de la tesis negacionista: ¿es relevante
la culpa de quien no inscribe? ............................................................. 202
6.3. El fundamento negocial de la tesis negacionisa: ¿inexistencia o nuli-
dad del contrato fraudulento? ............................................................. 208
6.4. La conclusión de la tesis negacionista: desvestir a un santo (tercero
registral) para vestir a otro (propietario original) ................................ 210
7. El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil de 2012: la adopción de la tesis
negacionista a nivel jurisprudencial ............................................................. 212
8. Aplicación de la tesis negacionista y del Pleno Jurisdiccional 2012 a un
caso resuelto por la Corte Suprema .............................................................. 215
9. Conclusiones ................................................................................................ 220
471
CAPÍTULO IV
A LOS CONTRATOS ANULABLES Y LOS EFECTOS
RETROACTIVOS DE LA SENTENCIA ANULATORIA

2. Distintos enfoques sobre la anulabilidad ...................................................... 226
3. El contrato anulable sí es eficaz (aunque de forma precaria) ...................... 228
4. Diferencias entre los contratos nulos y anulables ....................................... 231
5. ¿El contrato anulable es inválido? ............................................................... 233
6. ¿El contrato anulable es jurídicamente relevante? ....................................... 234
7. La sentencia que convierte en nulo al contrato anulable ............................. 236
7.1. No se demanda la “anulabilidad” de un contrato ................................ 236
7.2. ¿Por qué no tenemos una norma similar al 222 CC para el caso de la
nulidad? ............................................................................................... 236
7.3. La anulabilidad no puede ser empleada como defensa extrajudicial
antes de obtener la sentencia anulatoria .............................................. 239
7.4. La anulabilidad no puede ser ejercida como defensa judicial antes
de obtenerse la sentencia anulatoria .................................................... 240
8. El impacto de la retroactividad de la sentencia anulatoria entre las partes .. 246
8.1. La restitución de las prestaciones entre las partes ............................... 247
8.1.1. La confirmación tácita del contrato anulable........................... 248
8.1.2. ¿Elevar el contrato anulable a escritura pública constituye
una confirmación tácita? .......................................................... 254
8.1.3. La inscripción del contrato anulable no lo confirma ni
subsana ................................................................................... 256
8.2. El efecto resarcitorio............................................................................ 256
9. El impacto de la retroactividad de la sentencia anulatoria con relación a
los terceros adquirentes ................................................................................ 260
9.1. Tutela de terceros adquirentes sobre inmuebles inscritos (primer su-
puesto) ................................................................................................. 262
9.1.1. La retroactividad de la sentencia anulatoria vs. la confianza
en el Registro ........................................................................... 262
9.1.2. Cuando el 2014 CC protege al tercero frente a la sentencia
anulatoria, ¿estamos ante un caso de adquisición a non
domino?.................................................................................... 267
472
Índice general
9.2. Tutela de terceros adquirentes sobre bienes no inscritos (segundo

supuesto): las reglas del pago indebido protegen al tercero ................ 270
CAPÍTULO V
LA NULIDAD DEL CONTRATO SIMULADO VERSUS
EL TERCERO ADQUIRENTE DE BUENA FE
EL 2014 CC Y SU VINCULACIÓN CON EL 194 CC

2. Breves apuntes sobre la simulación ............................................................. 278
3. Crítica a la tesis clásica sobre la simulación ................................................ 279
4. Una nueva forma de entender a la simulación ............................................. 280
5. La simulación como figura “neutral” ........................................................... 282
6. Los tipos de simulación y los distintos remedios para el contrato simulado 284
6.1. El modelo normativo peruano: remedios distintos para los actos si-
mulados................................................................................................ 286
6.2. La nulidad del acto simulado en la simulación absoluta ..................... 287
6.3. La ineficacia del acto simulado en la simulación relativa ................... 289
7. El artículo 194 CC: tutela de los terceros frente a la “acción” de simula-
ción ............................................................................................................... 294
7.1. El titular aparente ................................................................................ 294
7.2. Los terceros adquirentes ...................................................................... 295
7.3. ¿Qué significa que la simulación no pueda ser opuesta a los terce-
ros? ...................................................................................................... 297
8. ¿Cómo se vinculan los artículos 194 CC y 2014 CC? ................................. 298
8.1. El artículo 194 CC no aplica para los contratos simulados celebra-
dos sobre inmuebles inscritos ............................................................. 300
8.2. ¿Cuál es el ámbito de aplicación del 194 CC? Contratos simulados
celebrados sobre bienes muebles ......................................................... 303
8.3. ¿Cuál es el ámbito de aplicación del 194 CC? Contratos simulados
celebrados sobre inmuebles no inscritos ............................................. 306
9. ¿Qué tipo de norma es el 194 CC? ¿Consagra una regla general de pro-
tección para todos los terceros frente a los contratos inválidos? ................. 308
9.1. El 194 CC: ¿norma especial o excepcional? ....................................... 310
473
9.1.1. Comencemos el análisis con el binomio generalidad-

especialidad ............................................................................. 311
9.1.2. Sigamos el análisis con el binomio normalidad-
excepcionalidad ....................................................................... 312
9.1.3. Diferencias entre la norma especial y la norma excepcional... 313
9.2. El 194 CC es una norma especial y por ende no aplicable por analo-
gía ........................................................................................................ 313
10. Síntesis ......................................................................................................... 319
CAPÍTULO VI
EN LOS PLENOS CASATORIOS VII Y VIII
Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. La fe pública registral en el Séptimo Pleno Casatorio y las tercerías de

propiedad ...................................................................................................... 323
1.1. La responsabilidad patrimonial y los embargos .................................. 324
1.2. La ambigua regulación de las tercerías de propiedad en nuestro CPC 327
1.3. Las tercerías de propiedad contra hipotecas con el original 533 CPC 328
1.4. Las tercerías de propiedad contra hipotecas con el vigente 533 CPC . 331
1.5. El conflicto que subyace en las tercerías de propiedad ....................... 335
1.6. La aplicación indebida del 2014 CC para resolver tercerías de pro-
piedad .................................................................................................. 336
1.6.1. Casación Nº 1337-98-Piura ..................................................... 336
1.6.2. Casación N° 403-2001-Piura ................................................... 337
1.6.3. Casación N° 2683-2001-Lima ................................................. 337
1.6.4. Casación Nº 1360-2002-Lima ................................................ 338
1.6.5. Casación Nº 1884-2002-Lima ................................................. 338
1.6.6. Casación Nº 425-2008-Cajamarca........................................... 339
1.6.7. Conclusión ............................................................................... 339
1.7. El Séptimo Pleno Casatorio ................................................................. 339
1.7.1. Los argumentos a favor de cada bando ................................... 340
1.7.2. Los fundamentos y la decisión del Pleno ................................ 341
1.8. Análisis crítico de la Sentencia del VII Pleno ..................................... 342
474
Índice general
1.8.1. ¿El “derecho común” puede respetar a la norma registral y

desconocerla a la vez? ............................................................. 343
1.8.2. La Corte no ha sustentado debidamente por qué razón acoge
el criterio cronológico y rechaza el criterio de inscripción ..... 344
1.8.3. Incluso siguiendo el criterio cronológico, debería importar la
fecha de la toma del crédito y no la anotación del embargo.... 346
1.8.4. Incluso si se toma en cuenta el embargo, lo determinante
debería ser la fecha de la resolución judicial y no su
inscripción ............................................................................... 347
1.8.5. El propio CC rechaza que lo importante sea la inscripción
del embargo ............................................................................ 348
1.8.6. La norma que la Corte omitió analizar .................................... 349
1.8.7. Con el criterio aplicado por la Corte se equiparan
indebidamente dos situaciones muy distintas .......................... 351
1.8.8. ¿La solución de la Corte realmente solo aplica para los casos
de embargo vs. propiedad? ..................................................... 352
1.8.9. ¿Cómo quedan los otros casos de conflictos entre derechos
de diferente naturaleza? ........................................................... 353
2. La fe pública registral en el VIII Pleno Casatorio y la disposición unilate-
ral de bienes sociales ................................................................................... 355
2.1. Las distintas formas en que puede presentarse la controversia ........... 356
2.1.1. Titularidad real de la sociedad conyugal pero titularidad
registral a favor de uno solo de los cónyuges .......................... 356
2.1.2. Poder inscrito a favor de uno de los cónyuges pero que ya
fue revocado ............................................................................ 356
2.2. El artículo 315 CC es una norma innecesaria y como tal no resuelve
el problema .......................................................................................... 357
2.3. La nulidad debe ser descartada como remedio .................................... 358
2.3.1. Objeto jurídicamente imposible .............................................. 359
2.3.2. Falta de manifestación de voluntad ......................................... 360
2.3.3. Fin ilícito ................................................................................. 361
2.4. La ineficacia es el remedio adecuado .................................................. 361
2.5. ¿Cuáles son las diferencias prácticas entre la nulidad e ineficacia del
acto de disposición unilateral?............................................................. 363
2.5.1. La posibilidad de subsanar el acto unilateral por parte del
cónyuge perjudicado ................................................................ 363
2.5.2. El plazo prescriptorio para accionar ........................................ 364
475
2.5.3. El tipo de interés cuyo resarcimiento puede exigir la

contraparte del cónyuge culpable ............................................ 365
2.6. ¿El tercero solo tiene como opción demandar la nulidad/ineficacia
del contrato suscrito con uno de los cónyuges? Tres posibles escena-
rios ....................................................................................................... 366
2.6.1. Primer escenario: aplicación del 2014 CC .............................. 366
2.6.2. Segundo escenario: aplicación del 2022 CC ........................... 367
2.6.3. Tercer escenario: aplicación del 2038 CC ............................... 368
2.7. Los presupuestos para que el tercero merezca protección................... 369
2.7.1. Primer requisito: que el contrato del “tercero” sea válido ....... 370
2.7.2. Segundo requisito: que “A” (y, en general, el tercero) haya
actuado de buena fe ................................................................. 372
2.8. Críticas contra la protección registral del tercero (A) ......................... 373
2.9. Algunos casos luego de la Audiencia del Octavo Pleno...................... 373
2.9.1. Un fallo que parece inclinar (inconscientemente) la balanza .. 374
2.9.2. “Nulidad” de venta de bien conyugal vs. protección de la
confianza: ¿cómo construir la buena fe del tercero?................ 376
2.10. Conclusión: ¿qué está realmente en juego? ......................................... 378
3. La fe pública registral a nivel del Tribunal Constitucional .......................... 379
3.1. Aspíllaga Hermanos vs. Cerro Prieto: prevalece la adquisición del
tercero registral por sobre la propiedad del titular originario .............. 379
3.2. Cooperativa Musa vs. La Molina y La Rinconada: prevalece la pro-
piedad de los titulares originarios por sobre la adquisición del terce-
ro registral ............................................................................................ 385
3.3. ¿Cómo se resuelve un caso de duplicidad registral? ........................... 388
3.3.1. La duplicidad registral no se resuelve a partir de la
antigüedad de la inscripción .................................................... 388
3.3.2. La duplicidad registral no encaja en el supuesto de hecho del
2022 CC .................................................................................. 389
3.3.3. La fe pública registral no es útil para solucionar una
duplicidad registral .................................................................. 390
3.4. ¿Cómo debió resolver el TC los casos planteados? ¿Qué hacer fren-
te a una duplicidad registral? ............................................................... 391
476
Índice general
CAPÍTULO VII

2. La Casación N° 3187-2013: ¿existe un deber “universal” de revisar la
posesión de un inmueble antes de adquirirlo? .............................................. 399
3. ¿Ver para creer? La importancia de la posesión en la tutela del tráfico
inmobiliario .................................................................................................. 403
4. Análisis de la Sentencia de primera instancia .............................................. 405
5. Decisión de la Sala y la Corte: ¿frente al tercero registral todas las pose-
siones son iguales? ....................................................................................... 407
6. Tercero registral versus prescribiente: usucapión contra tabulas ................. 408
6.1. Los argumentos a favor del prescribiente ............................................ 408
6.2. Los argumentos a favor del tercero registral: el 2014 CC ................... 410
6.3. Los argumentos a favor del tercero registral: el 1135 CC ................... 412
7. La norma correcta: ¿cómo interpretarla para poder aplicarla? .................... 413
8. El modelo español al rescate ........................................................................ 414
9. Mi posición sobre el particular ..................................................................... 415
10. El error de la Sala Superior y la Corte Suprema .......................................... 416
11. ¿Cómo debió resolverse el caso? ................................................................. 417
12. Las enseñanzas que deja el caso ................................................................... 418
CAPÍTULO VIII
EL FIN DE UN DEBATE
LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL
Pautas y lineamientos para la aplicación del 2014 CC
según el Tribunal Constitucional
1. Introducción ................................................................................................. 421

2. ¿Cuál era la situación del tercero registral frente al fraude inmobiliario
antes de la Ley N° 30313?............................................................................ 422
477
3. ¿Cuáles fueron los procedimientos que trajo consigo la Ley en la lucha

contra el fraude inmobiliario? ...................................................................... 423
4. Los artículos de la Ley N° 30313 cuestionados en la demanda ................... 426
5. Análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional ................................... 429
5.1. El tercero que cumple con los requisitos del 2014 CC sí está prote-
gido aun en los casos de fraude inmobiliario ...................................... 430
5.2. El tercero registral debe actuar con diligencia: constatar la posesión . 431
5.3. El propietario debe actuar con diligencia: utilizar los sistemas gra-
tuitos de protección de su derecho....................................................... 435
5.4. Los “deberes de diligencia” impuestos por el TC no se aplican de
forma estándar a todos los casos ........................................................ 436
5.5. El 2014 CC no protege las adquisiciones sobre bienes de dominio
público del Estado ............................................................................... 437
5.6. El 2014 CC sí protege las adquisiciones sobre bienes de dominio
privado del Estado ............................................................................... 440
6. Las dudas que surgen de la sentencia ........................................................... 440
6.1. ¿Los deberes de diligencia que el TC ha establecido para los casos
de fraude inmobiliario constituyen un numerus clausus o se admiten
otros tipos de “conducta diligente” de cargo de las partes? ............... 441
6.2. ¿El tercero registral deberá cumplir con su deber de diligencia en
todos los casos en los que pretenda obtener protección del 2014 CC? 443
6.3. ¿El deber de diligencia de cargo de quien confía en el Registro apli-
ca para los casos de oponibilidad y doble venta? ................................ 444
7. Las otras afectaciones invocadas en la demanda y desestimadas por el
Tribunal Constitucional ................................................................................ 446
8. Conclusiones ................................................................................................ 447
Bibliografía ............................................................................................................ 451
478
Este libro se terminó de imprimir
en julio de 2020, en los talleres gráficos
de Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Central: 242-2281
Lima, Perú

Fe Publica Registral Analisis Doctrinari

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FE PÚBLICA REGISTRAL

Análisis doctrinario y jurisprudencial

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Primera edición: julio 2020

Gaceta Jurídica S.A.

Cuando una persona está en proceso de adquirir un bien en el mercado y se

Imaginemos que A es el propietario de un inmueble el cual está debidamente

haber hecho público en el Registro su condición de prescribiente, ya sea a través de una

1. EL REGISTRO Y LA PRETENSIÓN DE UN MUNDO IDEAL

(1) En adelante “CC”.

En el mundo real las personas no siempre tenemos el conocimiento exacto sobre

(i) Quienes la consideran una declaración de voluntad dirigida a un número

En conclusión, podría concebirse a la publicidad registral como la “exterioriza-

Es decir, si “A” es el propietario registral de un inmueble, la seguridad jurídica

Si “A” figura en la partida como propietario de un bien y yo, fiándome de esa

3. EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

propiedad dependen de la combinación de dos alternativas básicas: la opción entre

sino entendiendo esto en un sentido lato, como contrapuesto a consensual: el sistema

4. EL SISTEMA REGISTRAL PERUANO

5. LA TUTELA DE LA CONFIANZA COMO ESENCIA DE LA FE

(29) En sentido estricto, a lo que se enfrenta la propiedad es al derecho de crédito.

6. ASPECTOS GENERALES DEL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA

anule o resuelva el derecho de su otorgante en virtud de título anterior no inscrito o

7. REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA FE PÚBLICA

7.1. Tener la condición de tercero

7.1.1. ¿Ser tercero significa no ser parte de un contrato viciado?

7.1.2. Una confusión en nuestra doctrina: no existe una “nueva” concepción

(artículo 161 del Código Civil), empero el adquirente conserva el derecho

cónyuge era que el derecho de propiedad de la sociedad conyugal sobre el inmueble,

7.2. Haber contratado sobre la base del Registro

7.2.1. Primera forma de entender el requisito: adquirir de quien el Registro

con partida registral la adquisición de B no ha podido ser inscrita. Ahora B le ofrece

irrefutable que quien le vendía era el propietario(45), se entera con posterioridad (y

para la Ley, conocía la inscripción y al adquirir la finca se confió a su amparo”(48),

7.2.2. Segunda forma de entender el requisito: que del Registro no se

registrales o si incluía los títulos archivados; o lo que es lo mismo, se discutía si es

1936, el plazo prescriptorio de la ‘acción’ de nulidad era de 30 años(55)]. No

Queda clara, entonces, la intención del legislador de 1984, y precisamente, en

7.2.3. La Ley Nº 30313 y la modificación del 2014 CC

Original artículo 204 CC Artículo 2014 CC vigente

7.2.4. ¿Cuándo cobra importancia el debate “asiento registral versus título

Errores del registrador:

título archivado se habría podido tomar conocimiento de tal circunstancia? ¿Revi-

Condición demanial del bien:

7.2.5. ¿La Ley ha generado realmente un cambio en la forma de entender y

término restringido de asiento; y b) si, como en el caso del sistema francés,

por su parte negaron esa autonomía desde tres perspectivas (inclinándose

por obra de funcionario; o despojar de la propiedad a un titular, que

(69) Ibídem, p. 257.

circunstancias especialísimas que identifican al acto. Estas son, en

como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley. Sin embargo, como ha podido

7.3. Haber adquirido mediante un contrato válido

(72) Las causales de nulidad se encuentran listadas en el artículo 219 CC.

adquisición era nulo) no es un contrato inválido, sino ineficaz, pero precisamente el

7.3.1. La transferencia de un derecho de quien no es su titular no configura

(iii) Alertado de esta situación, el primer comprador demanda la nulidad de la

por “falta de manifestación de voluntad”. De lo contrario, por ejemplo, yo

conozcan la ajenidad del bien materia de transferencia, se genera el com-

7.3.2. El rol de la jurisprudencia al definir la sanción para el contrato

en el tráfico inmobiliario se verán literalmente “destruidos”, lo cual no solo mella la

Imaginemos que B falsifica la firma del propietario (A) en un contrato de com-

Imaginemos que un menor de 15 años (que físicamente aparenta mayoría) es

Cuarto.- (…) puesto que los referidos codemandados fueron diligentes en

los siguientes elementos: a) Que se trate de una adquisición a título oneroso;