TSM 156939 Del 1-Jul-11 Peculado Apropiacio Un Testimonio No Requiere Auto Previo Que Lo Ordene MP. TC. Fabio Araque

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Libertad y Orden
TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR
__________
Sala: SEGUNDA SALA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: TENIENTE CORONEL
FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS
Radicación: 156939–6867–XIII–483-032-EJC
HAY PRESOS
Procedencia: JUZGADO SESENTA DE INSTRUCCIÓN PENAL
MILITAR
Procesado: SV. OSPINO GÓMEZ ELOY SANTIAGO
SV. GARCÉS TERÁN LUIS FERNANDO
CS. TURRIAGO SÁNCHEZ ADRIAN RICARDO
C3. GONZÁLEZ OLAYA EDWIN JESÚS
SLR. RICO VILLARREAL JHON JAIRO
Delito: PECULADO POR APROPIACIÓN
Motivo de alzada: APELACIÓN MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
Decisión: CONFIRMA PROVIDENCIA APELADA
Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil once (2011)
1. V I S T O S:
Vuelve a este Colegiado por vía de apelación interpuesta por la Doctora JIMENA
CANDELO PERDOMO Defensora del SV. GARCÉS TERÁN LUIS FERNANDO y del
Doctor JAVIER RICARDO ÁLVAREZ BERNAL Apoderado de los suboficiales CS.
TURRIAGO SÁNCHEZ ADRIÁN RICARDO y C3. GONZÁLEZ OLAYA EDWIN
JESÚS, conoce la Segunda Sala de Decisión del interlocutorio fechado el 17 de
mayo de 2011 en San José del Guaviare (Guaviare), mediante el cual el Juzgado
Sesenta de Instrucción Penal Militar, profirió medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva a los uniformados SV. GARCÉS TERÁN
LUIS FERNANDO, C3. GONZÁLEZ OLAYA EDWIN JESÚS y SLR. RICO
VILLARREAL JHON JAIRO, sindicados del punible de peculado por apropiación
en la modalidad de cómplices, ordenando asimismo, el envío de copias simples al
fiscal Seccional de San José del Guaviare para investigar el delito de tráfico y
comercio de armas.
2. H E C H O S:
Fueron resumidos en la providencia apelada en los siguientes términos:
“Conforme al denuncio obrante dentro del proceso y que fuera presentado

por el SV. BLANDON ASPRILLA JONNY EMIRO Suboficial S-2 de
Unidad, se tuvo conocimiento que para el día 08 de febrero de 2011, el
C3. GONZÁLEZ OLAYA, le ofreció un arma de fuego tipo revolver LLAMA
ARTIAL, Calibre 38 al SV. BLANDON ASPRILLA, arma que pertenecía al
depósito de armas decomisadas de la Brigada No. 22 y que fuera
entregada con anterioridad por el SV. OSPINO GÓMEZ, almacenista de
156939-6867-XIII-483
SV. OSPINO GÓMEZ ELOY SANTIAGO
CS. TURRIAGO SÁNCHEZ ADRIÁN RICARDO
PECULADO POR APROPIACIÓN
dicha dependencia al C3. GONZÁLEZ OLAYA para que este la ofreciera

en venta. Situación esta, que fue informada al comando del BIPAR y tras
adelantar labores de contrainteligencia se logró la recuperación del arma
referida en las instalaciones de la guardia de entrada de la Unidad.
Posteriormente se logró establecer de sendos informes de inteligencia Militar (B-7), y

pruebas testimoniales producidas legalmente dentro del proceso que también hacia parte
de estos hechos delictivos el SS. GARCES TERÁN LUIS FERNANDO, en su condición
de almacenista del depósito de armamento del BASER 22, y quien era amplio conocedor
y partícipe activo de la actividad delictiva en cabeza de OSPINO GÓMEZ, es decir, que
juntos se apropiaron de los elementos de guerra que se encontraban bajo la custodia y
responsabilidad del referido OSPINO GÓMEZ en su calidad de almacenista del depósito
de armas decomisadas, lo que nos indica claramente que existía entre los dos el saqueo y
la comercialización de las armas decomisadas que descansaban en dicho depósito.
Así mismo y frente a la responsabilidad que pueda recaer en cabeza del

C3. GONZÁLEZ OLAYA, se tiene que efectivamente participaba de dicho
complot ayudando a OSPINO GÓMEZ en la comercialización (venta y
empeño) de las armas decomisadas y que era por lo tanto conocedor de
la procedencia del arma tipo revolver LLAMA MARTIAL Calibre 38, que
fuera recuperada el día de marras, sujeto que además ofreció en venta un
revólver SMITH AND WESSON al SV. BLANDON pero a quien
posteriormente le manifestó que ya se había vendido, como si fuera poco
lo anterior ofrecía en calidad de empeño o depósito armas de tipo pistola
que también hacían parte del depósito de armas decomisadas como fue
el caso de la pistola que le fue entregada al C3. ESPRIELLA DÍAZ, entre
otros.
En las mismas condiciones y por los mismos hechos aquí investigados se

vinculó al proceso al SLR. RICO VILLARREAL JHON JAIRO, quien en su
condición de auxiliar del depósito de armamento, realizaba dentro de sus
funciones el aseo de las armas, el conteo de la munición y aseo en
general del depósito de armamento por lo que estaba bajo el mando
directo del SV. GARCÉS TERÁN y en tales condiciones es lógico y
resalta a la vista que era conocedor de la conducta delictiva de sus
superiores OSPINO GÓMEZ y GARCÉS TERÁN, pese a que en su
diligencia de injurada pretendiendo hacer ver al Despacho que
desconocía la actividad de sus superiores, pero a contrario censu en
obras dentro del proceso testimonios que merecen credibilidad por parte
del Despacho que demuestra su participación o por lo menso su
complicidad en el hecho que nos ocupa”.1
3. ACTUACIÓN PROCESAL
1
Interlocutorio apelado Juzgado 60 de I.P.M., CC.2, fl. 461 y 462
2
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Habiendo iniciado el Juzgado Sesenta de Instrucción Penal Militar formal

investigación en contra del C3. EDWIN GONZÁLEZ OLAYA el 9 de febrero de 2011 2
y ampliada el 4 de abril de la misma anualidad 3, se recibió diligencia de inquirir el SP.
OSPINO GÓMEZ ELOY SANTIAGO4 el 10 de febrero de 2011, el C3. GONZÁLEZ
OLAYA EDWIN JESÚS el 14 de febrero del año que avanza 5, al resolver la situación
jurídica del sindicado SP. OSPINO GÓMEZ ELOY SANTIAGO el 14 de febrero de
20116 impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de
peculado por apropiación, mientras que se abstuvo de imponer la misma medida por
el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, decisión que
fue confirmada por esta Sala el 15 de abril de 2011 7.
El 14 de marzo de 20118 le fue resuelta la situación jurídica al C3. GONZÁLEZ

OLAYA EDWIN JESÚS por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de
fuego o municiones absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento y
ordenando remitir copias simples de esta investigación a la Fiscalía Especializada de
San José del Guaviare a fin de investigar lo relacionado con este punible por
considerar que son de competencia de esa Jurisdicción.
El SS. GARCÉS TERÁN LUIS FERNANDO9 rindió indagatoria el 25 de marzo de

2011 y el SLR. RICO VILLARREAL JHON JAIRO el 2 de mayo del año que avanza 10
y el CS. TURRIAGO SÁNCHEZ ADRIAN RICARDO el 12 de mayo de 2011 11
resolviendo la situación jurídica el 17 de mayo de 2011 12 del SS. GARCÉS TERÁN
LUIS FERNANDO, C3. GONZÁLEZ OLAYA EDWIN JESÚS y SLR. RICO
VILLARREAL JHON JAIRO, por el punible de peculado por apropiación en la
modalidad de cómplices imponiéndoles medida de aseguramiento de detención
preventiva al encontrarlos responsables del punible de peculado por apropiación en
modalidad de cómplices, decisión que fue apelada por el Doctor JAVIER RICARDO
ÁLVAREZ BERNAL y la Doctora JIMENA CANDELO PERDOMO, la cual ocupa la
atención de la Segunda Sala de Decisión.
Igualmente se escuchó en diligencia de indagatoria el 12 de mayo de 2011 13 al señor

CS. TURRIAGO SÁNCHEZ ADRIAN RICARDO por los punibles de fabricación,
posesión y tráfico ilegal de armas de fuego, munición y explosivos en concurso con
peculado por apropiación en calidad de cómplice, sin que a la fecha de esta decisión
se haya resuelto su situación jurídica.
2
Auto apertura investigación Juzgado 60 I.P.M. fl. 4
3
Ampliación indagatoria C3. González Olaya Edwin Jesús, CC. 2, fl. 377 y ss.
4
Auto Juzgado 60 I.P.M. fl. 27
5
Indagatoria C3. González Olaya Edwin Jesús, fl. 76 y ss.
6
Interlocutorio que resuelve situación jurídica Juzgado 60 de I.P.M., fl. 91 y ss.
7
Interlocutorio Tribunal Superior Militar, CC. 2, fl. 524 y ss.
8
Interlocutorio Juzgado 60 I.P.M., CC. 2, fl. 321 y ss.
9
Indagatoria SS. Garcés Terán Luis Fernando, CC. 2, fl. 363 y ss.
10
Indagatoria SLR. Rico Villarreal Jhon Jairo, CC. 2, fl. 405 y ss.
11
Indagatoria CS. Turriago Sánchez Adrian Ricardo CC. 2, fl. 454 y ss.
12
Interlocutorio que resuelve situación jurídica, CC. 2, fl. 461 y ss.
13
Indagatoria CS. Turriago Sánchez Adrian Ricardo, CC. 2, fl. 454
3
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4. PROVIDENCIA APELADA
El Juzgado Sesenta de Instrucción Penal Militar inicia señalando que el SV. GARCÉS
TERÁN LUIS FERNANDO, el C3. GONZÁLEZ OLAYA EDWIN JESÚS y el SLR. RICO
VILLARREAL JHON JAIRO eran conocedores de la ilicitud de su actuar en virtud de su
formación militar y antigüedad, lo que implica que los procesados actuaron en forma
dolosa con el interés personal del lucro “lo que hasta este momento procesal podemos
se tiene probada la materialidad del injusto investigado así como la culpabilidad de los
encartados”14.
Agrega, que los procesados GARCÉS TERÁN, GONZÁLEZ OLAYA y RICO

VILLARREAL dirigieron su actuar a un fin antijurídico y lo realizaron con medios
contrarios a derecho.
Sobre el SV. GARCÉS TERÁN LUIS FERNANDO refirió: “que este inculpado un de los
que tenía amplio conocimiento del saqueo que se presentaba en el depósito de armas
decomisadas en el cantón militar de San José del Guaviare, por parte del SV. OSPINO
GÓMEZ, por lo que se determina que fue cómplice o autor del delito investigado, es
decir del peculado por apropiación”15
Sobre el C3. GONZÁLEZ OLAYA EDWIN afirmó: “la conducta asumida por el C3.
GONZÁLEZ OLAYA encuentra el despacho que era amplio conocedor de la
procedencia de las armas que le entregaba su SV. OSPINO GÓMEZ para ofrecerlas
en venta y según él para colaborarle a su superior”16. Termina concluyendo que la
conducta del C3. GONZÁLEZ es de complicidad con su superior ya que él conocía el
origen de las armas y de su procedencia ya que en varias ocasiones ofreció en venta o
en empeño las armas que eran sustraídas del depósito”· 17
A partir del testimonio del SLR. ORJUELA CAÑÓN JUAN ORLANDO el A quo señala
que el soldado RICO VILLARREAL JHON JAIRO era conocedor de lo que ocurría en el
depósito de armas decomisadas y que los suboficiales GARCÉS TERÁN LUIS
FERNANDO y GONZÁLEZ OLAYA EDWIN JESÚS actuaban en complicidad con el SV.
OSPINO GÓMEZ ELOY SANTIAGO. Termina señalando que no acepta las excusas
fantasiosas y premeditadas que expusieron en las indagatorias ya que ellos eran
conocedores de la ilicitud de sus conductas.
5. RECURSO DE APELACIÓN
5.1- La Doctora JIMENA CANDELO PERDOMO defensora del sindicado SS. LUIS
FERNANDO GARCÉS TERÁN, apela la decisión proferida el 17 de mayo de 2011 donde
se impuso medida de aseguramiento por el punible de peculado por apropiación en la
modalidad de cómplice a su defendido.
14
Interlocutorio Juzgado 60 I.P.M., CC. 2 fl. 466
15
Interlocutorio Juzgado 60 I.P.M., CC. 2, fl. 467
16
17
4
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Su argumento lo plantea de manera general y teórica señalando que las pruebas en el

proceso penal militar se guían por los principios de legalidad y necesidad, que
específicamente las pruebas deben ser ordenadas, producidas y admitidas conforme a
la ley y que ello no ocurrió: “como lo vemos en el curso de la investigación las pruebas
no fueron ordenadas mediante auto correspondiente para su respectiva práctica,
dedujendo (sic.) que estas fueron manejadas por otro medio y no por el que legalmente
debía ser”18.
De otro lado señala, que en la denuncia inicial de estos hechos no se hizo referencia a
su defendido y que en pruebas posteriores se señala que había cercanía entre el SV.
OSPINO GÓMEZ y su defendido el SS. GARCÉS TERÁN por la manipulación y
comercialización de los elementos de la dependencia donde trabajaban pero no se
infiere ninguna conducta contraria a la normatividad legal.
Termina señalando de manera abstracta que no se cumple con el requisito del indicio
grave de responsabilidad, sin que desarrolle tal propuesta.
5.2- A su turno el Doctor JAVIER RICARDO ÁLVAREZ BERNAL defensor de los

suboficiales CS. TURRIAGO SÁNCHEZ ADRIÁN RICARDO y C3. GONZÁLEZ OLAYA
EDWIN JESÚS apela la medida de aseguramiento que se le impusiera al C3.
GONZÁLEZ OLAYA EDWIN e inicia la exposición de su recurso ocupando once páginas
para transcribir las posiciones doctrinarias expuestas por FERNANDO TRAZEGNIES
GRANADA, sobre generalidades de la prueba y la prueba indiciaria. Llegando a la
siguiente conclusión:
“Luego de estas juiciosas apreciaciones doctrinales sobre la figura de la

prueba indiciaria, de manera respetuosa esta agencia de defensa militar
censura una vez más la tarifa legal prevista por el ordenamiento penal
castrense en el sentido de referir la presencia de una prueba imperfecta
como lo señala el artículo 552 del C.P.M. (sic.), requisito normativo para
endilgar de manera primigenia e inicial un primer grado de
responsabilidad penal a los destinatarios de la norma en cita” 19
En cuanto al cargo que se le hace a su defendido por el delito de peculado por

apropiación, refiere que su defendido CS. GONZÁLEZ OLAYA, si bien es servidor
público no tiene las funciones especiales de cuidado y de custodia de los bienes,
concluyendo que no posee la calidad de sujeto agente cualificado.
Agrega, que el interlocutorio apelado no cumple con los requisitos establecidos en el

numeral segundo del artículo 523 del ordenamiento castrense “pues por ninguna parte
del interlocutorio apelado se relaciona prueba por prueba con su respectivo análisis de
su probable compromiso de responsabilidad, siendo DESCONOCIDOS por la defensa
hasta este momento procesal”20.
18
Recurso de apelación Doctora Jimena Candelo Perdomo, CC. 2, fl. 577
19
Recurso de apelación Doctor Javier Ricardo Álvarez Bernal, CC. 3, fl. 603
20
Recurso de apelación CC. 3, fl. 605
5
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Difiere de la argumentación del Instructor que el conocimiento de la ilicitud del

comportamiento por parte del C3. GONZÁLEZ OLAYA se construye a partir de haber
recibido una formación militar, y la propuesta radica en que el actuar de su defendido se
enmarca dentro del criterio de la obediencia debida “por cuanto como siempre se ha
dicho mi representado lo que pretendió fue quedar bien con su comandante” 21. Acota,
que de las dieciséis declaraciones no existe una sola que demuestre la colaboración de
su defendido en el peculado, por lo que termina reprochando que al haber tal ausencia
testimonial no es posible construir el indicio grave de responsabilidad.
Sobre el elemento en que recayó la conducta, es decir, el revólver marca LLAMA

MARTIAL calibre 38 largo No. IM5864Y, en su sentir, no se desarrolló el registro de
cadena de custodia, y por ende considera que no hay certeza si se trata de la misma
arma que su representado el C3. GONZÁLEZ le ofreciera en venta al SV. BLANDÓN.
Que tal irregularidad afecta los principios de mismidad y autenticidad.
Frente a las irregularidades que invoca sobre el procedimiento de cadena de custodia

señala, que este es un procedimiento obligatorio y técnico que no puede ser
reemplazado por declaraciones juramentadas, invocando entonces que por duda
probatoria se desdibuja la responsabilidad penal que se le endilga a su defendido “así
las cosas con los yerros presentados y denunciados por esta defensa en la aplicación
del procedimiento de cadena de custodia a la evidencia física que obra en la
investigación (…) ante tales irregularidades procedimentales necesariamente se
desdibuja por Duda Probatoria el compromiso de responsabilidad penal que hubiere
podido tener mi representado en la conducta punible de peculado por apropiación y
hasta en el mismo porte ilegal de armas de fuego”22.
Termina señalando que al no existir prueba de cargo testimonial directa y concreta de

una parte, y de otra la irregularidad del procedimiento de cadena de custodia no se
pueden cumplir las exigencias para proferir medida de aseguramiento, por ello, solicita
revocar el interlocutorio apelado.
El Doctor JAVIER RICARDO presenta un memorial adicionando el recurso de apelación,

presentando un análisis sobre el testimonio que rindiera el SLR. ORJUELA CAÑÓN
JUAN ORLANDO concluyendo que ésta a pesar de ser la prueba más directa sobre la
intervención de su defendido con los hechos investigados, ésta no lo sindica en manera
alguna en el delito de peculado por apropiación “lo anterior hace ajeno a mi
representado, a todo título de cualquier forma de participación que pretenda endilgársele
en la comisión del delito de peculado por apropiación” 23.
Frente al recurso presentado por el Doctor JAVIER RICARDO ÁLVAREZ ha de

señalarse que su primer memorial no está firmado, sin embargo, la secretaría del
21
22
23
6
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Juzgado Sesenta de Instrucción Penal Militar deja constancia que el recurso fue
interpuesto en debida forma24.
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Doctor RUBÉN DARIO ESCOBAR CARDONA Procurador Segundo Judicial Penal II,
solicita confirmar la providencia apelada por ser razonable, dada la gravedad del hecho.
A tal conclusión llega luego de examinar los fines de la medida de aseguramiento.
7. PARA RESOLVER SE CONSIDERA:
Esta Corporación es competente de acuerdo al artículo 238.3 del Código Penal

Militar para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el Doctor JAVIER
RICARDO ÁLVAREZ BERNAL defensor de los suboficiales C3. GONZÁLEZ OLAYA
EDWIN JESÚS y CS. TURRIAGO SÁNCHEZ ADRIÁN RICARDO y de la Doctora
JIMENA CANDELO PERDOMO defensora del SS. GARCÉS TERÁN LUIS
FERNANDO, contra del interlocutorio proferido por el Juzgado Sesenta de
Instrucción Penal Militar, que impuso medida de aseguramiento de detención
preventiva en contra de los uniformados en mención. En consecuencia, esta
Corporación por vía del bastión de alzada entra a dilucidar de acuerdo con los
argumentos que sustentan los recursos, si procede o no su revocatoria.
Prudente se considera precisar que el recurso de apelación genera en el fallador de

Segunda Instancia el respeto por el Principio de Limitación, el cual no es absoluto,
sino que, el Ad quem está facultado para extender su competencia a otras materias,
en palabras de la Corte Suprema de Justicia “doctrina y jurisprudencia coinciden en
concluir que la extensión de la competencia del superior a temas inescindiblemente
vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta hacer
prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica
que ha de observarse en la decisión del superior funcional” 25.
Antes de abordar las pretensiones de los apelantes esta Sala de Decisión quiere
reiterar los criterios sobre la competencia para investigar y juzgar los hechos que se
imputan a los sindicados, y que se plasmaron dentro de este mismo sumario en
providencia del 15 de abril de 2011 cuando fue objeto de apelación la medida de
aseguramiento que se le impusiera al SV. OSPINO GÓMEZ ELOY SANTIAGO,
criterios que resultan necesarios que se analicen por el A quo, los cuales son
anteriores a la decisión que definió situación jurídica fechada el 17 de mayo de 2011
que hoy es objeto de apelación.
Adicional a ello, la fórmula simplista “que esta modalidad delictiva no se desarrolló en

actos propios del servicio ni existe por lo menos un indicio para que estén
amparados por el fuero militar, pues como se sabe la misión constitucional de los
militares, no es otra que la de salvaguardar el orden nacional, la soberanía y la
24
Constancia Juzgado 60 I.P.M., CC. 3, fl. 619
25
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 23259, M.P. Doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, 23
de marzo de 2006.
7
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preservación de las instituciones democráticas, así como el estado social de

derecho”26. Pues con tal argumento cualquier conducta punible es contraria a los
fines de la Fuerza Pública.
De manera que se hace necesario recalcar los criterios expuestos en aquella

decisión, así:
7.1- De la competencia de la Justicia Penal Militar: Ha sido reiterada la

jurisprudencia emanada tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la
Corte Constitucional donde se han fijado los elementos que se han de
analizar al momento de determinar la competencia para investigar y
juzgar una conducta delictiva. En acatamiento de esos criterios, esta
Corporación ha entendido que son dos los pilares básicos a analizar
cuáles son el factor subjetivo y el factor funcional.
La Justicia Penal Militar no sólo posee competencia para administrar

justicia en delitos típicamente militares, sino también aquellos que surjan
dentro del marco de una función legítima de la Fuerza Pública y el camino
normativo se encuentra por virtud del artículo 195 de la norma castrense.
Previamente debemos señalar que no se puede considerar que los únicos

momentos fácticos donde es viable aplicar el fuero militar son aquellas
actividades en que la Institución Militar y Policial usan la fuerza para el
cumplimiento de los fines constitucionales asignados, pues de aceptarse
tal hipótesis se estaría desconociendo que aquellos fines constitucionales
no requieren para su logro de una serie de actividades administrativas y
logísticas reguladas por órdenes, reglamentos, directivas, etc. Dentro del
propio entorno de la organización castrense.
Y es precisamente dentro del tal marco donde surge la posibilidad de

presentarse conductas delictivas, que sin ser las típicamente militares sí
constituyen delitos comunes, de competencia de la Justicia Penal Militar
por vía del artículo 195 del Estatuto Castrense. Por solo mencionar
algunos ejemplos la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las
funciones administrativas27 al interior de la Organización Militar o Policial y
que den origen al punible de peculado, en determinadas circunstancias es
competencia de la Justicia Penal Militar. Asimismo, determinó la
competencia sobre un delito de lesiones personales cuando un agente de
tránsito causo daño en el cuerpo de un conductor. 28 Al considerar que tal
agresión nació en un acto del servicio.
26
Interlocutorio J60 I.P.M. CC. 2, fl. 471
27
Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 20764, M.P. Doctor Yesid Ramírez Bastidas, 6
de abril de 2006.
28
Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 26050, M.P. Doctor Julio Enrique Socha
Salamanca, 21 de mayo de 2009.
8
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Y también surge imprescindible en esta argumentación señalar que toda

conducta punible cualquiera que ella sea implica una contradicción a los
principios y funciones que guían los comportamientos de los integrantes
de la Fuerza Pública. Por ello no es suficiente señalar que si la conducta
investigada vulnera la administración pública ella no es objeto de los fines
de la Fuerza Pública entendidos en sentido estricto de defensa de la
soberanía, salvaguarda de la integridad territorial, la independencia y el
orden constitucional29.
Con los anteriores precedentes, se considera entonces que tanto el SV.

OSPINO GÓMEZ ELOY SANTIAGO como el C3. GONZÁLEZ OLAYA
EDWIN al momento de la comisión de la conducta eran miembros activos
del Ejército Nacional orgánicos del Batallón de Infantería No. 19 “
GENERAL JOAQUÍN PARÍS”, de donde sin mayor esfuerzo se observa,
se cumple el factor subjetivo. En cuanto al factor funcional ha de
señalarse que el SV. OSPINO GÓMEZ ELOY SANTIAGO en su calidad
de almacenista de armas decomisadas de la Unidad Militar en mención,
desarrollaba las funciones de custodia, administración, recepción y
entrega de dicho armamento y que la conducta que hoy se investiga de
peculado por apropiación es indiscutiblemente viable por estas funciones,
en otras palabras la conducta punible que se investiga es el producto del
desvío o exceso de aquellas funciones legítimas. Es decir, la competencia
de la jurisdicción penal militar se asume cuando se establece que las
conductas delictivas investigadas han surgido dentro del marco de una
función asignada a la Fuerza Pública aunque de carácter administrativo 30.
Ha de recordarse que el Ad quem puede abordar situaciones que estén

inescindiblemente ligadas al objeto de la decisión, y en este punto ha de
exhortarse al Ad quo para la profundización en los temas de unidad de
imputación bajo la figura del interviniente que no teniendo las cualidades
que demanda el tipo especial interviene en su consumación, tal sería la
hipótesis del C3. GONZÁLEZ OLAYA EDWIN, igualmente, a partir de la
anterior posibilidad el surgimiento del posible concurso entre los punibles
de peculado por apropiación y fabricación, tráfico y porte de armas de
fuego o municiones, al igual que el acuerdo previo que pudo llegar a
presentarse entre el SV. OSPINO GÓMEZ ELOY SANTIAGO y el C3.
GONZÁLEZ OLAYA EDWIN para buscar la venta de armas en el caso
concreto del revólver calibre 38 modelo Martial con número de
empuñadura IM5864Y.
En ese orden de ideas es que se debe acoger el precedente

jurisprudencial expuesto por la Honorable Corte Suprema de Justicia en
providencia del 23 de febrero de 2011 cuando señala:
29
Ver Constitución Política de Colombia, 1991, art. 217.
30
Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 20764, M.P. Doctor Yesid Ramírez Bastidas, 6
de abril de 2006, y Rad. 30575, M.P. Doctor José Leonidas Bustos Martínez, 23 de febrero de 2011.
9
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“No se advierte porque en este asunto tendría que sustraerse de la

competencia de la Justicia Penal Militar el acuerdo ilícito establecido entre
los suboficiales de la Policía procesados, teniendo en cuenta que se
dirigía a la apropiación, en diversos momentos, de las municiones y del
material de guerra a su cargo, para comercializarlos posteriormente con
grupos al margen de la ley.
Para la Corte es claro que el ilícito convenio surgió también del desvió de
las funciones que debían cumplir dentro de la Institución los acusados;
razón por la cual advierte que la competencia para investigar y juzgar el
punible referido correspondía igualmente a la Justicia Penal Militar” 31
Corolario de lo anterior, los hechos denunciados que pueden constituir las

conductas punibles referidas, sin lugar a dudas han surgido dentro del
marco de una función lícita asignada a aquellos militares que se
encontraban en actividad al momento de su ocurrencia, resultando así el
cumplimiento de los requisitos subjetivo y funcional que estructuran el
fuero penal militar.”32
Igualmente ha de recordarse al señor Funcionario de Instrucción Penal Militar, que
cuando se tenga el conocimiento de unos hechos y se considere que ellos no son de
competencia de la Jurisdicción Penal Militar, ha de trabarse el conflicto negativo de
competencias a través del Juez de Conocimiento quien es el competente para trabar
el conflicto, y no sencillamente enviándolos de manera directa a la Fiscalía General
de la Nación como parece ser ha actuado el Juez Sesenta de Instrucción Penal
Militar.
Estas observaciones, para que en primer término se dirima al interior de la

jurisdicción Castrense los dos criterios que existen en el sumario sobre la
determinación de la competencia para investigar y juzgar este asunto, uno previsto
en la decisión del 15 de abril de 2011 emitida por el Tribunal Superior Militar
Segunda Sala de Decisión vista a folio 524 del cuaderno de copias No. 2, y otro
criterio, visto en providencia del 17 de mayo de 2011 emitida por el Juzgado Sesenta
de Instrucción Penal Militar vista a folio 461 del cuaderno de copias No. 2.
7.2 - De la medida de aseguramiento apelada: El Doctor JAVIER RICARDO

ÁLVAREZ BERNAL defensor del procesado C3. GONZÁLEZ OLAYA EDWIN
JESÚS, se refirió en precedencia en el capítulo respectivo solicita la revocatoria de la
medida y edifica su pretensión en los siguientes presupuestos, en primer lugar que
no existe una prueba directa de cargo que comprometa la responsabilidad del C3.
GONZÁLEZ OLAYA y en tal propuesta desarrolla conceptos de indicio y de la calidad
del sujeto activo que requiere el punible.
31
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 30575, M.P. Doctor José Leonidas Bustos Martínez,
23 de febrero de 2011.
32
Ver Tribunal Superior Militar, Segunda Sala de Decisión, Rad. 156939, M.P. TC. Fabio Enrique Araque Vargas,
15 de abril de 2011.
10
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Un segundo elemento, lo construye sobre el procedimiento erróneo adelantado con

la cadena de custodia.
7.2.1- Del indicio como prueba para imponer medida de aseguramiento: Esta
Sala abordará el análisis iniciando por señalar que la doctrina ha discurrido en el
desarrollo del indicio por señalar que no es un medio de prueba y otros apuntan en
que se debe considerar como medio de prueba y últimamente existe la corriente de
que todas las pruebas se reducen a la prueba del indicio. De manera general, el
indicio puede ser necesario o contingente, necesario como aquél que la conclusión
final no genera duda por ser un resultado único y el indicio contingente es aquél
donde al final convergen varias probabilidades, de esas varias probabilidades
dependiendo de la concordancia se han llamado leve, levísimo y grave a mayor
concordancia de los hechos con el elemento indicador mayor es la gravedad.
Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “
“se trata de una simple ponderación lógica que permite al funcionario

judicial asignar el calificativo judicial de grave o vehemente al indicio
contingente cuando el hecho indicante se perfila como la causa más
probable del hecho indicado; de leve, cuando se revela sólo como una
entre varias causas probables y podrá darle la menguada categoría de
levísimo cuando deviene apenas como una causa posible del hecho
indicado”33
De otro lado, el ilustre apelante descalifica la prueba indiciaria y la llama apoyado en

la doctrina “prueba imperfecta” con la intensión de restarle entidad probatoria, sin
embargo, Valentín Silva Melero señala que “La fuerza probatoria de los indicios se
considera parecida a la de cualquier otro medio de prueba. Será, naturalmente,
mayor o menor, según la conexión lógica entre la circunstancia indiciaria y el hecho a
probar”34.
Retomando entonces la hipótesis argumentativa del apelante en restarle fuerza

probatoria al indicio para atribuir responsabilidad, habrá de señalarse, que el grado
de convencimiento del Juez al decidir la situación jurídica es de posibilidad, al decidir
en resolución de acusación el grado de convencimiento es de probabilidad y en sede
de sentencia el grado de convencimiento es de certeza. De manera que una primera
conclusión es que para imponer medida de aseguramiento el grado de
convencimiento del Juez es de posibilidad.
Ya se manifestó que el indicio tiene igual fuerza probatoria que cualquier otro medio
de prueba, pero adicionalmente habrá de señalarse que en el hipotético evento que
se esté hablando de un indicio contingente y único es similar a la del testimonio
único, pero su fuerza probatoria si bien no alcanza el grado de certeza, si es
suficiente para proferir una medida de aseguramiento, así lo enseñó el profesor
GERMÁN PABÓN GÓMEZ: “El indicio contingente único, indicio insuficiente, podrá
33
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena, Rad. 23251, M.P. Doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, 13
de septiembre de 2006.
34
Ver, Indicios y Presunciones, Colección autores varios, Editora Jurídica de Colombia, 2009.
11
156939-6867-XIII-483
servir para proferir una medida de aseguramiento pero para nada más, pues incluso
para proferir resolución de acusación se requiere de indicios graves y de
responsabilidad”35
En ese orden de ideas, no se atenderá la petición de la defensa, pues la medida de

aseguramiento se puede construir a partir de una prueba indiciaria, pues cosa
distinta es el grado de convencimiento que genere esa prueba indiciaria en el Juez,
se reitera, la imposición de la medida de aseguramiento requiere el grado de
posibilidad en el convencimiento del juez. Así lo ha enseñado la Honorable Corte
Suprema de Justicia:
“De conformidad con la preceptiva del artículo 232 de la Ley 600 de 2000,
a diferencia del grado de conocimiento requerido en punto de imponer
medida de aseguramiento (posibilidad), para proferir resolución de
acusación (probabilidad), resulta indeclinable que la prueba obtenida en
las diversas fases del proceso conduzca a la certeza de la conducta
definida en la ley como delito y a la responsabilidad del acusado; para tal
efecto, impera apreciar los medios de prueba en conjunto y de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, según lo establece el artículo 238 del
citado ordenamiento.”36
De otro lado, sobre el indicio el ilustre apelante presenta censura en su criterio

al postulado de tarifa legal que el ordenamiento castrense exige en el artículo
522, es decir, la existencia de un indicio para imponer la medida de
aseguramiento. Su respetable apreciación no está llamada a prosperar para
descalificar la imposición de la medida, pues de manera expresa la norma ha
señalado este requisito, exclusivamente se refieren al medio de prueba
indiciario, pero ello no implica que no se pueda fundamentar la medida cautelar
en otros medios de pruebas, la doctrina 37 ha enseñado que la norma se refiere
exclusivamente a un medio probatorio: el indicio. No obstante debe entenderse
que todos los demás son conducentes para fundamentar la medida cautelar,
porque el estatuto procesal no acogió el sistema de tarifa legal de pruebas, y
por consiguiente cualquier medio probatorio es idóneo para demostrar la
responsabilidad penal del imputado.
7.2.2- De la figura de la complicidad en el delito de peculado: Habrá de iniciarse

por hacer un marco teórico sobre los conceptos de autoría y participación, pues de
un lado resulta desafortunado que el A quo confunde las figuras de complicidad y de
autoría, incluso llega a afirmar que se es autor en la modalidad de cómplice 38,
también señala que cuando todos hacen parte de una empresa delictiva que actúan
motivados en forma libre y voluntaria en la búsqueda de un ingreso son cómplices.
35
PABÓN GÓMEZ Germán, Lógica del indicio en materia criminal, Segunda Edición, Temis, 1995.
36
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rad. 16384, M.P. Doctora MARINA PULIDO DE BARÓN, 21 de enero
de 2004.
37
BERNAL CUELLAR Jaime, Montealegre Lynett, El proceso Penal, Universidad Externado de Colombia.
38
Ver Interlocutorio Juzgado 60 I.P.M. 14 de marzo de 2011, “… para que respondan como posibles autores del
delito de peculado por apropiación en la modalidad de cómplices”. CC. 2, fl. 338
12
156939-6867-XIII-483
Y de otro lado, el apelante invoca que para ser cómplice del delito de peculado por
apropiación también se requiere que el sujeto sea cualificado “a lo cual se opone
diametralmente esta defensa, toda vez que ese mismo tipo penal de peculado prevé
como requisito normativo la condición de que el sujeto agente cualificado esté
revestido de funciones especiales de cuidado y custodia de bienes(…) pero no se
cumple la segunda condición, tener bajo su cargo la custodia y cuidado de bienes del
Estado, condición ésta que no ha sido demostrada en lo que va transcurrido de la
actuación procesal y probatoria, luego entonces desde ya empieza a desdibujarse el
compromiso de la responsabilidad penal que le endilgó el instructor al suboficial C3.
GONZÁLEZ OLAYA”39
De manera general y sin pretender hacer un estudio sobre la autoría y la

participación del sujeto en el delito, la dogmática penal ha recorrido distintas teorías
en busca de explicar la intervención delictiva, pasando por el concepto unitario de
autor, concepto extensivo de autor, concepto restrictivo de autor y dentro de este
último postulado de la teoría objetivo- formal, teoría objetivo-material y teoría del
dominio del hecho.
En la actualidad se conoce entonces que el concurso de personas en la comisión de

un delito tiene dos grandes categorías: i) la categoría de autor y ii) la de partícipe, en
la primera categoría encontramos las figuras de autor directo o inmediato, autor
indirecto o mediato y el coautor. Y en la categoría de los partícipes encontramos el
determinador y el cómplice.
Entendiendo la actividad del cómplice, como la cooperación dolosa en la realización
del hecho delictivo de otro, aquella contribución puede ser psíquica o intelectual y
técnica o física y el momento de esta contribución puede ser previa, concomitante o
incluso, se ha abordado la figura de que sea posterior al hecho delictivo. El señor
Juez de Instrucción, en su interlocutorio considera que son cómplices del hecho
delictivo imputado al SV. OSPINO GÓMEZ ELOY los procesados SV. GARCÉS
TERÁN, C3. GONZÁLEZ OLAYA y SLR. RICO VILLARREAL.
Pero en la construcción de esta intervención expresa los siguientes argumentos:

“frente a la conducta del SV. GARCÉS TERÁN se observa por parte de este
despacho (…) que tenía amplio conocimiento del saqueo que se presentaba en el
depósito de armas decomisadas (…) por lo que se determina que fue cómplice o
coautor del delito investigado”40. Más adelante y refiriéndose a la conducta del C3.
GONZÁLEZ OLAYA, señaló: “si conocía el origen de las mismas y por ende su
procedencia, pues es fácil entender de la ilicitud de su conducta toda vez que en
múltiples ocasiones ofreció en venta o empeño las armas que eran sustraídas del
depósito y que se encontraban bajo la custodia del SV. OSPINO GÓMEZ lo que nos
permite concluir que el C3. GONZÁLEZ OLAYA participó en complicidad de sus
superiores”41
39
Recurso de apelación CC. 3, fl. 604.
40
41
13
156939-6867-XIII-483
Los anteriores argumentos del A quo no fueron objeto de crítica por parte de los
apelantes, y el Doctor JAVIER RICARDO ÁLVAREZ centró su discrepancia frente a
la imputación que se le hiciera a su defendido C3. GONZÁLEZ OLAYA a título de
cómplice en que esta figura también requería la calificación especial. Desde ya tal
pretensión será despachada desfavorablemente, siguiendo los criterios legales 42 y
jurisprudenciales43, pues sólo del autor se exigen las cualidades especiales del tipo
penal más no para el cómplice o el determinador. Incluso, cuando un tercero actúa
junto al autor desarrollando el verbo rector del tipo y haciendo suya la conducta pero
ese tercero no tiene la cualidad exigida en el tipo, la imputación se hace bajo la figura
del interviniente.
En ese orden de ideas, en el delito de peculado el almacenista SV. OSPINO GÓMEZ

ELOY SANTIAGO, tendría la calidad de autor y aquellos extraños que sin tener la
calidad de almacenista y administradores directos de las armas decomisadas, que
intervinieron en el punible haciendo propio el hecho y desarrollando el verbo rector, la
imputación se hace como coautor interviniente. Pero, si esos terceros sólo prestaron
la ayuda o colaboración al hecho de otro, la imputación se hará a título de
complicidad sin que para ello se necesite la condición especial de administrador o
custodio. En otras palabras, sólo en el autor recaen las calidades exigidas en el tipo
penal más no en las otras formas de intervención delictiva.
De manera pues, que la imputación a título de cómplices hecha en la definición de

situación jurídica de los procesados SV. GARCÉS TERÁN, C3. GONZÁLEZ OLAYA
y SLR. RICO VILLARREAL, no requiere la calidad especial que se le exige al autor
en el punible de peculado, razón por la cual se despachará desfavorablemente tal
argumento.
7.2.3- Sobre la cadena de custodia: El Doctor JAVIER ÁLVAREZ invoca que hay
duda probatoria frente a la responsabilidad de su defendido el C3. GONZÁLEZ
OLAYA EDWIN por cuanto los principios de mismidad y autenticidad en la evidencia
física no se pueden predicar por la falencia en la cadena de custodia y que
igualmente la duda persiste, pues ésta irregularidad no se puede reemplazar por
testimonios en cuanto a la identidad del objeto material del delito, es decir, el revólver
marca LLAMA MARTIAL, calibre 38 largo.
En principio habrá de señalarse que la regulación en materia de pruebas varía

dependiendo del sistema procesal penal que se esté adelantando, en el sistema
procesal regulado en la Ley 522 de 1999 o en la Ley 600 de 2000, la construcción de
las pruebas se hacía en cualquier momento de la indagación o de la investigación,
incluso en el juzgamiento bajo el principio de la permanencia de la prueba, es decir,
que la prueba se construye tanto por jueces como por fiscales, y que dicha prueba
bajo el principio de permanencia vincula a todos los funcionarios que intervengan
posteriormente en la causa penal.
42
Ver Ley 1407 de 2010, Artículos 29, 30 y 31
43
Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 20704, 8 de julio de 2003, Rad. 31276, 12 de
mayo de 2009 y Corte Constitucional, C-1122, 12 de noviembre de 2008.
14
156939-6867-XIII-483
A diferencia del sistema penal acusatorio, donde la calidad de prueba sólo se

adquiere en la etapa del juicio y los funcionarios que intervienen en las etapas
anteriores, es decir en la de indagación e investigación sólo tienen la tarea de
recaudar elementos materiales de prueba y evidencias físicas. Y en esta recolección
surge la obligación de asegurar la autenticidad de la evidencia, en salvaguarda del
principio de mismidad de la prueba, en el entendido de demostrar que aquél
elemento materia de prueba en que se soporta la acusación, es el mismo que se
encontró en la escena de los hechos y el mismo que se exhibe en el juicio.
El Doctor JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ ha enseñado que son varias las
alternativas para acreditar la autenticidad de una evidencia física y destaca que ellas
pueden ser la autenticación, la marcación, el testimonio y la cadena de custodia,
igualmente enseña: “circunstancia que permite advertir que la referencia que se hace
en el artículo 250.3 superior a la cadena de custodia debe entenderse en un sentido
amplio y no restringido para dar cabida a esas varias alternativas” 44.
De lo referido, habrá en primer término de señalarse que salvaguardar el principio de

mismidad es propio de los sistemas procesales acusatorios donde sólo se adquiere
el carácter de prueba en el juicio y que incluso, en estos sistemas se puede
garantizar la autenticidad de la prueba además de la cadena de custodia por otros
medios como el testimonio o la marcación, bajo tal perspectiva, no se accederá al
argumento expresado por la defensa cuando señaló “las declaraciones juramentadas
que se rindieron en manera alguna reemplazan o suplen el procedimiento obligatorio
y técnico de la cadena de custodia”45.
Adicional a lo anterior, y a partir del procedimiento penal regulado en el Estatuto

Castrense, la identificación e individualización del objeto material en que recayó la
conducta del punible que se investiga ya se allegó al sumario como prueba, a partir
de los testimonios, igualmente a partir de las pruebas documentales como las
observadas en los folios 370 y 371 con sus anversos en el cuaderno de copias No. 2,
284, folios 191 a 217 del cuaderno de copias No. 1.
Por último, se considera prudente recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia que indica que cuando se discuta de un medio probatorio su autenticidad o la
cadena de custodia, no se aplica la regla de exclusión. Pues ello no se trata de un
requisito de legalidad, así lo enseñó:
“con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia,

acreditación, autenticidad y, pese a ello la prueba se practica, dicha
prueba no deviene de ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe
ser cuestionada en su mérito la fuerza de convicción por la parte” 46.
44
Ver URBANO MARTÍNEZ José Joaquín, La nueva estructura probatoria del proceso penal, Ediciones Jurídicas
Andrés Morales, 2008.
45
Recurso de apelación, CC.3, fl. 608
46
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 29416, M.P. Doctor Yesid Ramírez Bastidas, 23 de
abril de 2008.
15
156939-6867-XIII-483
Con los anteriores planteamientos igualmente no se atenderá la hipótesis defensiva

que busca generar duda sobre la identidad del objeto material del punible de
peculado.
7.2.4- Por último y sobre la prueba directa que reclama el apelante sobre la cual se
construyó el indicio de responsabilidad, la Defensa plantea su propia valoración
sobre el testimonio rendido por el SLR. ORJUELA CAÑÓN JUAN ORLANDO, en
busca de orientar que allí no se desprende ninguna imputación a la conducta del C3.
GONZÁLEZ OLAYA EDWIN, a ese respecto habrá de recordarse las siguientes
expresiones que rindiera el soldado en su testimonio:
De la pregunta que refiere el apelante ha de precisarse: “Dígale al despacho si usted

tiene conocimiento de cuánto material en total sacaron del depósito y del cantón.
RESPONDIÓ: La verdad una pistola que fue la del estafeta de transporte se la pasa
en una moto 600, un revólver a mi dragoneante ROJAS, una pietro, una Jericó, las
que llevé a donde mi sargento GARCÉS, las que mandó para Barranquilla en una
impresora gigante, que fueron un 38 largo como con cacha ortopédica y otras cuatro
armas y esa que recuerdo, ha supe una de mi cabo GONZÁLEZ, un revólver” 47. Del
contexto en que se plantea la pregunta al contrario del argumento defensivo lo que
se infiere es el conocimiento que tiene el testigo sobre algunas personas que
obtuvieron armas decomisadas y entre ellas se encuentra el C3. GONZÁLEZ OLAYA
EDWIN JESÚS, por ello, no es aceptable la propuesta el impugnante, que no existe
sindicación directa.
7.3- De otro lado, la Doctora JIMENA CANDELO PERDOMO apoderada del SV.
GARCÉS TERÁN LUIS FERNANDO solicita se revoque de la medida de
aseguramiento al considerar que no existe indicio grave de responsabilidad frente a
su defendido el SV. GARCÉS y tal postulación la hace mencionando que los
testimonios rendidos carecen de legalidad. Fundamenta tal postulado en que dichas
pruebas testimoniales no se ordenaron ni fueron aportadas en debida forma “las
pruebas no fueron ordenadas mediante auto correspondiente para su respectiva
práctica”48.
A pesar de lo etéreo del argumento, entiende esta Sala de Decisión que la hipótesis
de la apelante busca identificar un auto individualizado que ordene la práctica de
determinado testimonio y que de no ser así, el testimonio carece de validez al no
estar debidamente ordenado conforme al artículo 394 del Código Penal Militar, sobre
este planteamiento habrá de decirse, que el testimonio por su naturaleza no requiere
necesariamente de una providencia judicial que individualmente ordene su práctica,
pues ha de entenderse que ello está ordenado de manera general en el auto de
apertura de investigación específicamente cuando se señaló: “las demás pruebas
que se desprendan de las anteriores y que sean conducentes y pertinentes al fin
constitucional establecido para la administración de justicia” 49. Este argumento ya ha
47
Testimonio SLR. Orjuela Cañón Juan Orlando, CC. 1, fl. 281
48
Recurso de apelación Doctora Jimena Candela Perdomo, CC. 2, fl. 577
49
Auto de apertura de investigación, febrero 9 de 2011, Juzgado 60 I.P.M., CC. 1, fl. 5
16
156939-6867-XIII-483
sido desarrollado en precedencia por esta Sala de Decisión con ponencia de quien
hoy asume el mismo rol, así se precisó:
“…7.1- El planteamiento del apelante se traduce en sugerir,

que el hecho de practicar una prueba testimonial sin que
previamente ésta se haya ordenado en una providencia
específica, genera causal de nulidad. Frente a tal
planteamiento se debe iniciar por reconocer que en el
Procedimiento Penal Militar para decretar algunas pruebas
que requiere determinada concreción en su práctica, se exige
la existencia de auto previo a su diligencia que así lo ordena,
tal es el caso de la Inspección Judicial o del dictamen pericial,
pruebas que por sus características requieren que con debida
antelación se precisen detalles de su trámite como sería la
designación de peritos y los puntos sobre los cuales girará su
experticia. Y es en esta clase de pruebas, donde debe
anteceder la orden puntual para su práctica.
Sin embargo, pruebas como el testimonio, que por su

naturaleza no exigen de ninguna especificidad para su trámite
y desarrollo, no requieren necesariamente de una providencia
judicial que individualmente fije u ordene su práctica, pues tal
exigencia ya no es mandatoria en el Ordenamiento Penal
Militar como tampoco es mandatoria en el Ordenamiento
Procesal Penal regulado por la Ley 600 de 2000.
Adicionalmente, no se quiere decir que el testimonio no haya

sido ordenado, sino que no requiere de una determinación
concreta para su práctica y que ello no implica un requisito de
validez y existencia. Sin embargo, en el caso sub judice la
práctica del testimonio está amparada en la cláusula final y
genérica del auto de apertura de indagación, recuérdese que
dicha decisión está contenida en un auto de sustanciación en
el cual entre otros aspectos se dispone de la práctica de
pruebas.
(…)
Sobre la no procedencia de la nulidad por ausencia de auto

concreto que ordene el testimonio, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia señalo:
“Y debe advertir la Corporación que así no apareciese en el

citado auto esta específica ordenación de tal testimonio, no
por ello podría concederse la razón al impugnante, porque
bien se sabe que el auto cabeza de proceso es un auto de
17
156939-6867-XIII-483
sustanciación de iniciación procesal, en el que se ordenan las

pruebas que surgen de la denuncia, del informe, o de las
pruebas practicadas en la indagación preliminar y por tanto es
un auto precario, en el que apenas se indican unas pocas
pruebas con las que realmente se inicia la investigación, pero
como es evidente que de la práctica de las pruebas
sucintamente ordenadas allí surgirán otras, verificación de
citas testimoniales por ejemplo, de manera regular en la parte
final de estos autos hay una fórmula ritual que se conserva en
casi todos ellos, y en el que es objeto de análisis se hace
ordenándose de manera genérica la práctica de todas las
otras pruebas que de las ya realizadas surgiera su necesidad
(…).” 5 0
De otro lado, tampoco resulta causal de nulidad el hecho de

recibir testimonio de una persona que se presenta al
Despacho Instructor y al entrevistarse con el funcionario surge
la idea que ella a pesar de no haber sido citada en el proceso
tiene información de los hechos investigados en el mismo. De
lo cual resulta necesario recibir su testimonio, decisión que se
soporta en los contenidos de los principios de investigación
integral, de oficiosidad, de impulso procesal, e imparcialidad
en la investigación, de la verdad, principios que debe
desarrollar el juez.
Tampoco genera nulidad la omisión de señalar la fecha y la
hora para la práctica de la prueba testimonial, al respecto la
Corte Suprema de Justicia, ha dicho:
“Ahora bien, el señalamiento del día y la hora en que se

llevará a cabo el diligenciamiento de la prueba testimonial en
ejercicio del postulado de investigación integral, aunque
puede corresponder a una previsión legal, no hace parte del
rito propio de este medio de convicción ni es presupuesto para
su validez como equivocadamente piensa el censor; al
contrario, cuando los testimonios se recogen oficiosamente,
aunque lo ideal es avisar anteladamente su práctica, no
siempre es aconsejable hacerlo por auto o resolución
específica y previa, pues ello multiplicaría el trámite y haría
más engorrosa la instrucción en perjuicio de la dinámica de la
actividad probatoria en una etapa como la de instrucción que
debe caracterizarse por su agilidad y continuidad, pues para
ello tales diligencias están precedidas de un decreto general
de pruebas, que eso y no otra cosa significa la resolución de
apertura de instrucción, en la cual, como en el caso que ahora
50
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Doctor Edgar Saavedra Rojas, 22 de mayo de 1992,
tomada de NOVOA VELÁSQUEZ, Néstor Armando, Actos y Nulidades en el Procedimiento Penal, Tomo II,
Segunda Edición, Biblioteca Jurídica Dike, , 2003, pag. 1085.
18
156939-6867-XIII-483
ocupa la atención de la Corte, no sólo se dispuso en concreto

la práctica de algunos testimonios sino que se ordenaron las
demás pruebas “que sean pertinentes y conducentes para el
esclarecimiento de los hechos…” (fl. 35)” 5 1 . 5 2
Conforme al referente anterior, habrá de despacharse desfavorablemente el

argumento presentado por la Defensa del SV. GARCÉS TERÁN LUIS FERNANDO
en el sentido de señalar como ilegales las pruebas testimoniales a partir de las
cuales se construyeron los indicios de responsabilidad que llevaron al A quo a
imponer la medida de aseguramiento.
7.4- Otras consideraciones: Revisadas las diligencias, el día 12 de mayo de 2011

fue vinculado mediante diligencia de indagatoria el señor CS. TURRIAGO SÁNCHEZ
ADRIÁN RICARDO y no se observa en fecha posterior un pronunciamiento que
resuelva su situación jurídica, a tal conclusión se llega luego de observar el contenido
del interlocutorio del 17 de mayo de 2011, es decir, cinco días después a haber sido
oído en indagatoria y en el mencionado auto no se hace ni motivación ni parte
resolutiva frente a la situación de este militar vinculado a la investigación. Razón por
la cual se insta al señor Juez Sesenta de Instrucción Penal Militar para que desarrolle
las diligencias que en derecho correspondan.
Sean las anteriores consideraciones suficientes para desestimar los argumentos

presentados en los recursos de alzada, en consecuencia, se confirmará la medida de
aseguramiento impuesta a los sindicados SV. GARCÉS TERÁN LUIS FERNANDO y
C3. GONZÁLEZ OLAYA EDWIN JESÚS, en los numerales primero y segundo de la
providencia impugnada, pues fueron los únicos militares que interpusieron el recurso
de apelación por conducto de sus apoderados.
Sin más consideraciones de orden legal la Segunda Sala de Decisión, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
8. R E S U E L V E:
PRIMERO: DESPACHAR DESFAVORABLEMENTE LAS PRETENSIONES DE

LOS APELANTES, en consecuencia, CONFIRMAR los numerales primero y
segundo del interlocutorio apelado fechado el 17 de mayo de 2011, mediante el cual
el Juzgado Sesenta de Instrucción Penal Militar, impuso medida de aseguramiento
de detención preventiva en contra de los militares SV. GARCÉS TERÁN LUIS
FERNANDO y C3. GONZÁLEZ OLAYA EDWIN JESÚS, sindicados como cómplices
en el punible de PECULADO POR APROPIACIÓN, de conformidad con lo expuesto
en la parte motiva de esta decisión.
51
Ob. Cit. Pag. 1081
52
Ver Tribunal Superior Militar, Segunda Sala, Rad. 156677, M.P. TC. Fabio Enrique Araque Vargas, 6 de octubre
de 2010.
19
156939-6867-XIII-483
SEGUNDO: VUELVA el proceso al despacho de origen a fin de continuar el trámite

procesal correspondiente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.
Teniente Coronel FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS

Magistrado Ponente
Coronel MARÍA PAULINA LEGUIZAMÓN ZÁRATE

Magistrada
Mayor (R) JOSÉ LIBORIO MORALES CHINOME

Magistrado
Abg. MARTHA LOZANO BERNAL

Secretaria
CONSTANCIA
Se deja constancia que este interlocutorio no es suscrito por el Honorable Magistrado

MY. (R) JOSÉ LIBORIO MORALES CHINOME, quien integra la Segunda Sala de
Decisión, teniendo en cuente que se encuentra disfrutando de permiso. Conste.
Abg. MARTHA LOZANO BERNAL

Secretaria
20

TSM 156939 Del 1-Jul-11 Peculado Apropiacio Un Testimonio No Requiere Auto Previo Que Lo Ordene MP. TC. Fabio Araque

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TSM 156939 Del 1-Jul-11 Peculado Apropiacio Un Testimonio No Requiere Auto Previo Que Lo Ordene MP. TC. Fabio Araque

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

Sala: SEGUNDA SALA DE DECISIÓN

Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil once (2011)

Fueron resumidos en la providencia apelada en los siguientes términos:

“Conforme al denuncio obrante dentro del proceso y que fuera presentado

dicha dependencia al C3. GONZÁLEZ OLAYA para que este la ofreciera

Posteriormente se logró establecer de sendos informes de inteligencia Militar (B-7), y

Así mismo y frente a la responsabilidad que pueda recaer en cabeza del

En las mismas condiciones y por los mismos hechos aquí investigados se

Habiendo iniciado el Juzgado Sesenta de Instrucción Penal Militar formal

El 14 de marzo de 20118 le fue resuelta la situación jurídica al C3. GONZÁLEZ

El SS. GARCÉS TERÁN LUIS FERNANDO9 rindió indagatoria el 25 de marzo de

Igualmente se escuchó en diligencia de indagatoria el 12 de mayo de 2011 13 al señor

Agrega, que los procesados GARCÉS TERÁN, GONZÁLEZ OLAYA y RICO

Su argumento lo plantea de manera general y teórica señalando que las pruebas en el

5.2- A su turno el Doctor JAVIER RICARDO ÁLVAREZ BERNAL defensor de los

“Luego de estas juiciosas apreciaciones doctrinales sobre la figura de la

En cuanto al cargo que se le hace a su defendido por el delito de peculado por

Agrega, que el interlocutorio apelado no cumple con los requisitos establecidos en el

Difiere de la argumentación del Instructor que el conocimiento de la ilicitud del

Sobre el elemento en que recayó la conducta, es decir, el revólver marca LLAMA

Frente a las irregularidades que invoca sobre el procedimiento de cadena de custodia

Termina señalando que al no existir prueba de cargo testimonial directa y concreta de

El Doctor JAVIER RICARDO presenta un memorial adicionando el recurso de apelación,

Frente al recurso presentado por el Doctor JAVIER RICARDO ÁLVAREZ ha de

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

7. PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

Esta Corporación es competente de acuerdo al artículo 238.3 del Código Penal

Prudente se considera precisar que el recurso de apelación genera en el fallador de

Adicional a ello, la fórmula simplista “que esta modalidad delictiva no se desarrolló en

preservación de las instituciones democráticas, así como el estado social de

De manera que se hace necesario recalcar los criterios expuestos en aquella

7.1- De la competencia de la Justicia Penal Militar: Ha sido reiterada la

La Justicia Penal Militar no sólo posee competencia para administrar

Previamente debemos señalar que no se puede considerar que los únicos

Y es precisamente dentro del tal marco donde surge la posibilidad de

Y también surge imprescindible en esta argumentación señalar que toda

Con los anteriores precedentes, se considera entonces que tanto el SV.

Ha de recordarse que el Ad quem puede abordar situaciones que estén

En ese orden de ideas es que se debe acoger el precedente

“No se advierte porque en este asunto tendría que sustraerse de la

Corolario de lo anterior, los hechos denunciados que pueden constituir las

Estas observaciones, para que en primer término se dirima al interior de la

7.2 - De la medida de aseguramiento apelada: El Doctor JAVIER RICARDO

Un segundo elemento, lo construye sobre el procedimiento erróneo adelantado con

“se trata de una simple ponderación lógica que permite al funcionario

De otro lado, el ilustre apelante descalifica la prueba indiciaria y la llama apoyado en

Retomando entonces la hipótesis argumentativa del apelante en restarle fuerza

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