ABORTO:

CONSIDERACIONES GENERALES.

ABORTO: AD Y ORTUS: “nacimiento antes de tiempo o nacimiento malogrado”.

El aborto, importa la acción u omisión lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en formación,
generando su eliminación, sea por vías físicas psíquicas, mecánicas y artificiales, propiciando en todo caso la
interrupción de la gestación, la muerte del feto (vida pre-natal)

Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesariamente la muere del feto, se trata, entonces,
de un delito de resultado se requiere no sólo de un feto que tuvo viabilidad existencial, sino también que haya
estado vivo al momento de haberse ejecutado la modalidad típica. Es indiferente si presenta anomalías física o
fisiológicas.

Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: la existencia de un embarazo, la vida
del feto y su muerte a raíz de los medios abortivos utilizados al efecto.

Se considera aborto la expulsión provocada del feto, siempre y cuando su muerte se haya producido antes del
inicio del parto, después de dicha etapa, la acción será constitutiva de homicidio.

Vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, en tanto el objeto de protección ( y sujeto
pasivo) del atentado es el ser humano en formación; esto es desde el momento de la anidación o implantación
del óvulo fecundado en el útero. Dicho estado se presenta aproximadamente, dos semanas después de la
concepción. Esto nos permite establecer que en los supuestos de inseminación artificial y la fecundación in
vitro que se producen en una etapa anterior a la anidación, no son típicos en el delito de aborto. Del mismo
modo toda conducta, uso de medicamento o procedimiento que busca impedir la anidación del óvulo
fecundado no es objeto del delito de aborto. Por otro lado, sólo habrá infanticidio si la madre dio muerte a su
hijo “durante el parto” o “estando todavía bajo la influencia del estado puerperal”. La expresión durante el
parto precisa el límite de éste delito con el aborto; antes del parto existiría imputación por aborto; a partir del
inicio del parto es posible el infanticidio. También debe establecerse la frontera última de protección frente al
delito de aborto. Creemos que el punto máximo de tutela de la vida humana dependiente se prolonga hasta el
inicio del parto con las contracciones del útero, sin que sea preciso determinar la existencia de dolores (parto
natural) o no (parto inducido).

AUTO ABORTO

DESCRIPCIÓN LEGAL.
ART. 114º. “La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena
privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas”.

Se entiende por auto aborto la interrupción intencional del progresivo desarrollo de la vida del feto
provocándole la muerte, ya sea en el vientre materno o mediante su expulsión prematura realizada por la
madre en cualquier momento, del proceso de gestación.

El injusto del delito de auto.-aborto radica en extraer el producto provocando su expulsión por cualquier
medio y en cualquier momento siempre que implique la muerte del producto de la concepción. Respecto al
tiempo, se señala que cuando la interrupción de la gestación se realiza durante el octavo mes hacia adelante se
denominará parto prematuro artificial.

El tipo penal de auto-aborto presenta dos supuestos:

Cuando la propia gestante se ocasione el aborto. En doctrina se conoce con el nombre de aborto activo.
Aparece cuando la propia mujer en estado de preñez se practica la interrupción de su embarazo por diversas
razones y valiéndose de cualquier medio. La conducta puede ser por acción u omisión. Se verifica una
conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no toma los medicamentos
prescritos por el profesional médico para impedir el aborto.

Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el aborto. En doctrina, se le
conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer embarazada consiente que un tercero le interrumpe
su gestación o cuando la propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquilamiento del producto
de su embarazo.

En ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante tiene un rol principal y protagónico. No sólo
debe tener la iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino también el dominio de la acción que le permita
dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su objetivo, cual es interrumpir su estado
embarazo. En suma, la embarazada siempre tendrá la iniciativa y el control de la acción delictiva.

Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para someterse a prácticas abortivas, no afectan
la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta, sobreentendido que aquellas serán observadas por el
Juzgador en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal situación también ocurre con el tipo
de medios empleados para interrumpir el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios que
puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implícitamente que estos pueden ser tanto físicos
(introducción de sondas en el útero, masajes en el abdomen, etc.) , químicos como psíquicos (susto,cólera,
etc).
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Vida humana dependiente o intrauterina.

Por ser un delito de resultado, tiene que causarse la muerte del feto, que puede ocurrir tanto en el vientre
materno o mediante la expulsión prematura, con ayuda quirúrgica o sin ella. Esta figura no comprende los
casos en que se cause lesiones al concebido (art.1224-A C.P ).Tampoco es aborto el adelantamiento del
nacimiento del nuevo ser y en caso que el feto sobreviva y haya sido expulsado dolosamente, se acepta la
tentativa. Se trata de un tipo penal instantáneo, porque la consumación se agota en el mismo momento en que
se han realizado todos los elementos constitutivos, y la muerte del feto puede producirse en el propio vientre
de la madre o cuando se llega a expulsar. En algunos casos en que el resultado muerte del feto demora en
producirse puede presentarse la figura del tipo instantáneo de efecto permanente. Pues el tiempo y lugar del
hecho se determinará en el momento de la muerte, es útil para determinar la competencia, la ley aplicable y el
inicio de la prescripción de la acción penal.

TIPICIDAD OBJETIVA.

Se trata de un delito de infracción de deber propio (delito especial), pues la norma penal exige que el sujeto
activo sea una “mujer” que posee deberes frente al concebido. Cuando se emplea la expresión “otro” a
nuestro criterio no se está refiriendo a otra clase de sujeto activo en este delito, sino su inclusión sólo se hace
con la finalidad de explicar mejor que la participación de un extraneus no excluye la imputación de auto -
aborto que se le debe formular al gestante.

Sujeto activo: Sólo puede ser la mujer embarazada mayor de 18 años de edad y cuando se refiere al otro, ese
otro es sujeto activo del art.115º, pero no del art.114º.

Sujeto pasivo: feto o embrión, aquí coinciden tanto el sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal.

El comportamiento presenta dos modalidades:

1.- La mujer que causa su aborto.

2.- La mujer que consiente que otro le practique el aborto.

El aborto como delito requiere de tres presupuestos esenciales: el primero, es que la madre se encuentre en
estado de gestación; el segundo, es que al momento de producirse la conducta típica el concebido no nacido
se encuentre vivo y dentro del claustro materno, pues, de estar muerto, se consideraría un delito imposible por
la existencia absoluta del objeto, y el tercero, es que se compruebe que exista un nexo causal entre la
conducta del sujeto activo y el resultado muerte del concebido no nacido.
TIPICIDAD SUBJETIVA. La fórmula penal es dolosa y se requiere conocimiento mínimos y la voluntad de
la gestante que con su conducta causa la muerte del feto o que está prestando su consentimiento a un tercero
para que le practique el aborto. Los conocimientos mínimos y situacionales que la mujer debe poseer suponen
que sea consciente de su embarazo, de las características del medio abortivo que emplea, etc.

Dolo eventual, ejm. La gestante que realiza violenta actividad física conociendo su estado de gravidez y
acepta la posibilidad del aborto.

En los casos de error de tipo invencible, se eximirá de pena(art.14 CP), ejm. la madre que ingiere una
medicina y desconoce que su consumo trae efectos colaterales nocivos para las gestante.

Debido al sistema de imputación de numerus clausus, no se sanciona la imprudencia .Ejm. Gestante que por
error vencible ingiere una sustancia que le causa el aborto. O la madre que conduce a excesiva velocidad y
producto del accidenta sufre un aborto.

ANTIJURICIDAD: Se puede presentar el error de prohibición, por ejemplo cuando la gestante se cause su
propio aborto en la creencia que en el país tal conducta no es punible.

CULPABILIDAD: Puede concurrir un estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del art. 20 del
Código Penal, cuando la gestante que ha tomado conocimiento que de seguir con su embarazo puede morir
por estrechez económica en lugar de recurrir a los especialistas para someterse al procedimiento del aborto
terapéutico, se cause su propio aborto.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO:

Los actos preparatorios son impunes.

-TENTATIVA, por ejemplo cuando la mujer no logra provocar la muerte del feto por cuestiones ajenas a su
voluntad, al no hacer efecto el fármaco ingerido.

Aparece el aborto imposible cuando se pretende provocar el aborto utilizando medios in idóneos, o cuando
con medios idóneos se pretende hacer abortar a una mujer que no se encuentra en estado de embarazo o
cuando el feto ya ha muerto. Si la mujer no esta embarazada o el feto está muerto, por más que se quisiera
causar un aborto a través de maniobras abortivas, estos hechos serán atípicos, debido a que no se puede matar
algo que no existe y, por tanto, no puede producirse el resultado típico.

-CONSUMACIÓN, se da con la muerte del feto. Es irrelevante penalmente que la muerte del embrión se
haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsión al mundo exterior

-GRADO DE PARTICIPACION:
-Autora., sólo puede ser la gestante que realiza actos ejecutivos o que presto su consentimiento.

-Partícipes, por ejemplo, sería el causante del embarazo de la mujer que decidió someterse a prácticas
abortivas, cuando se verifique que aquél determino a aquella a que proceda de tal manera con la finalidad de
desahacerse del nuevo ser en formación. O también cuando se verifique que contribuyó económicamente para
que el tercero practique el aborto a la gestante, quien accedio voluntariamente.

instigador o cómplice.

Pero si el hecho es realizado por una menor de edad, persona que sufra alguna anomalía psíquica, existirá
ausencia de imputación personal por considerarse in imputables de acuerdo a las reglas del Código Penal art.
20° incisos 1 y 2.

LA PENA. No mayor de 2 años o con prestación de ss comunitarios de 52 a 104 jornadas.

ABORTO CONSENTIDO:

DESCRIPCIÓN LEGAL. Este tipo penal aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento
de la embarazada, le somete a prácticas abortivas y le provoca la interrupción de su embarazo. En el supuesto
recogido en el tipo penal, el tercero actúa activamente ejecutando al interrupción del estado gestacional. La
conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la acción
delictiva. Resultando como circunstancias agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante, pudiendo
preverlo o suponerlo, y, por ende, evitarlo.

Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la configuración del aborto, debemos
destacar y dejar establecido en forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada
exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido a que nos encontramos ante un bien
jurídico que no es de libre disposición.

Aborto seguido de muerte: Se le conoce como muerte preterintencional. Ello ocurre cuando el agente que
dolosamente somete a prácticas abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte.

La muerte tiene que ser consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo al que fue sometida la
embarazada para lograr aniquilar el producto de la concepción, exigiéndose como requisito esencial la
concurrencia de la previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor.
En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya consumado, siendo suficiente establecer el
nexo de causalidad entre el procedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante
subsiste aunque luego de producidas maniobras abortivas, el producto de la concepción se logra salvar por
intervención de terceros.

Bramont -Arias Torres y García Cantizano, señalan que la muerte de la gestante como consecuencia del
aborto o prácticas abortivas sólo agrava la conducta si se realiza de manera culposa. Si se determina que el
sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraremos ante un delito
de homicidio o asesinato, según corresponda.

ART. 115º. “El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni
mayor de cinco años”.

CONSIDERACIONES GENERALES.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto y en el
caso del segundo párrafo la vida independiente de la madre.

TIPICIDAD OBJETIVA. Sujeto activo: Puede ser cualquier persona que realice o cause el aborto con
consentimiento de la gestante, desde un profesional de la ciencia médica hasta una camadrona. Es un delito de
dominio.

Sujeto pasivo: Es el feto o embrión, aunque otros dicen que es la sociedad o incluso un interés demográfico.

Y de producirse el supuesto agravado, víctima será la mujer fallecida a consecuencia del aborto o del
procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo.

La conducta prohibida consiste en que un tercero practique un aborto a la gestante con su consentimiento.

El consentimiento de la gestante para abortar tiene un valor central muy importante en esta figura y se
aceptará si la gestante lo emite contando con capacidad para hacerlo.

El consentimiento puede ser expreso o tácito.

TIPICIDAD SUBJETIVA. Dolo.

Punto relevante en este tipo penal, es que el autor haya contado con el consentimiento de la gestante, la cual
debe haberse prestado antes de iniciar la acción típica, a posteriori no despliega los efectos que se espera y
esencialmente revocable pues no crea derecho adquirido de clase alguna. Segundo, debe tratarse de un
consentimiento desprovisto de cualquier acto de coacción y/o intimidación, vicios en la voluntad, que
incidirán en una adecuación típica según el tenor literal del artículo 116º del C.P (aborto no consentido). La
materialidad típica debe ser llevada a cabo por el tercero y no por la madre.

El feto, no es un bien jurídico disponible para la madre gestante, este no es un pars-ventro de la madre, por la
simple razón de que ostenta un reconocimiento constitucional autónomo.

Puede darse un error de tipo, cuando el agente cree erróneamente que la madre prestó su consentimiento, pero
en realidad no fue así.

Aquí como elemento subjetivo del tipo penal se requiere que la conducta se realice dolosamente, es decir, que
el tercero tenga conocimiento mínimos y voluntad de practicar el aborto. También se exige que la madre que
preste el consentimiento de manera dolosa. Es posible el error de tipo (art.14 CP)., cuando el tercero cree
erróneamente que la madre le prestó su consentimiento, pero en realidad no fue así.

ANTIJURICIDAD: Se puede presentar el error de prohibición, por ejemplo cuando el autor cause el aborto
consentido en la creencia que en el país tal conducta no es punible.

CULPABILIDAD: Se puede presentar el error de prohibición, por ejemplo cuando el autor cause el aborto
consentido en la creencia que en el país tal conducta no es punible.

-GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO:

-TENTATIVA: Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancia extrañas a la voluntad del agente (es
intervenido cuando ya se disponía a hacer uso de las sondas o cuando estaba haciendo los masajes respectivo ,
etc)., se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no lo esta en en la realidad; cuando los
medios empleados en las maniobras abortivas no son idóneas para tal fin, o, cuando después de la expulsión
violenta, el producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.

-CONSUMACIÓN: Se perfecciona cuando el agente actúa con el consentimiento de la mujer que se

encuentra gestando, logra su objetivo de provocar la muerte producto de la concepción mediante maniobras
abortivas.
Al tratarse de la conducta señalada en el segundo párrafo, en hermenéutica, se consuma o perfecciona al
producirse la muerte de la gestante.

-GRADOS DE PARTICIPACION:

Ea admisible la autoría y participación

-autor, quienes realizan la conducta de destrucción del feto.

-Serán cooperadores necesarios quienes ponen en contacto a la mujer con el que realiza el aborto, quien paga
el precio, facilita el local, suministra la sustancia abortiva.

La madre responde por el art.114º y no por el 115º del C.P.

El art.115CP., presenta un supuesto de tipificación simultánea de naturaleza dolosa e imprudente de una

misma conducta que creemos debería resolverse con las reglas del concurso ideal:la llamada
preterintencionalidad sanciona aquellas conductas que causan dolosamente un aborto y que originan
imprudentemente un resultado más grave para la gestante, que en este caso es la muerte de la mujer.

Sera instigador, el padre de la embarazada que le motiva e induce para que se someta a practicas abortivas,
expresando promesas de ayudarle económicamente para que finalice sus estudios universitarios. Tendrá la
condición de cómplice, el causante del embarazo quien conduce a la gestante a la comadrona para que le
acasione el aborto e incluso, paga sus servicios. También será cómplice la ayudante de la comadrona que
ayuda preparar a la gestante para ser sometida al procedo abortivo; o la amiga que le indica la dirección de la
clínica donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al autor del aborto ilegal.

LA PENA. Primer párrafo: no menor de 1 ni mayor de 4 años.

Y en la agravante no menor de 2 ni mayor de 5 años.

ABORTO NO CONSENTIDO:

CONSIDERACIONES GENERALES. Se configura cuando el agente, sea este una personal común o
profesional de la medicina practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su
consentimiento, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad.

Se constituye en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancias que la mujer en gestación no preste
su consentimiento para ser sometida a prácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa. La
conductas ilícita puede verificarse por acción o por omisión. También son irrelevantes los medios empleados
por el agente para vencer la resistencia potencial o activa, de la mujer embarazada, los que servirán en el
momento de graduar la pena por el juzgador.

También se configura el hecho punible si el consentimiento o autorización ha sido prestado por persona que
no tiene capacidad suficiente paras emitir su consentimiento jurídicamente válido, esto, por ejemplo, la
autorización dada por una mujer embarazada menor de 18 años de edad., carece de validez, en consecuencia,
el autor del aborto practicado sobre la base de aquél permiso, será responsable del delito de aborto abusivo o
no consentido.

Aborto no consentido seguido de muerte: El agente será responsable penalmente por la muerte de la
gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el
debido cuidado y prudencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la interrupción
de su embarazo sin su consentimiento.

DESCRIPCIÓN LEGAL:

ART. 116º. “El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

“Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco
ni mayor de diez años”.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, así
como la vida, salud y libertad de la gestante. El objeto material es en primer lugar el feto y luego la madre.

TIPICIDAD OBJETIVA. Sujeto activo: Puede ser cualquier persona desde un profesional en la medicina
hasta un profano, un ´pariente o un extraño, a excepción de la gestante. También se puede dar la comisión por
omisión en los casos que el agente tenga la posición de garante, por ejemplo, el compañero de la embarazada,
quien tiene la profesión de garante, que no hace nada para evitar un aborto sin voluntad de esta.

Sujeto pasivo: el embrión o feto y la gestante que no presto su consentimiento válidamente e incluso se opuso
a ser sometida al proceso abortivo.

Y en el segundo párrafo aparece como sujeto pasivo la mujer que momentos o días antes, había sido sometido
a prácticas abortivas sin su consentimiento.
TIPICIDAD SUBJETIVA. Dolo.

La particularidad de este tipo penal, es la ausencia de consentimiento de la gestante, lo que ha de incidir en

ciertos medios que puedan incidir en una voluntad viciada o, dígase en error. Si la negativa se da a
posteriori,cuando ya había prestado su consentimiento, deberá tipificarse un aborto consentido, pues no se
puede confundir retractación con arrepentimiento.

Primero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expresado su negativa a permitir que le practiquen el
aborto, por lo que el autor opta por desplegar una violencia y/o amenaza lo suficientemente intensa, para
poder doblegar dicha negativa, vis compulsiva, con una fuerza física idónea, ejm: golpes, amenaza de muerte
con un arma de fuego, siendo maniatada, es decir, se encuentra imposibilitada de ejercer mecanismo de
defensa. Si la amenaza era en realidad inconsistente, o dígase carente de peligrosidad objetiva, y la madre
accede, será un aborto consentido.

Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconsciencia, producto de la utilización de fármacos,

sedantes, barbitúricos, drogas, alcohol,etc; y dicha estado de imposibilidad de ejercer resistencia, es
aprovechado por el agente, para practicarle el aborto. Se trata de una gestante completamente inimputable, su
consentimiento se da como no prestado, por lo que resulta de aplicación el art.116º del C.P.

Tercero, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora los que está haciendo, dicho así, el autor le otorga una
apariencia falsa a la realidad, cuando le hace tomar una sustancia abortiva, creyendo la madre, que se trata de
un medicamento que le fue prescrito por el médico-ha de de presentarse una cierta relación de confianza, al
ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano; pero no un desconocido, una persona en dichas condiciones
no puede aceptar de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada claro, ello no puede
decirse con respecto a su médico y si éste último se equivoca y por error la receta un medicamento abortivo,
sería en realidad un aborto culposo, exento de pena según el derecho positivo vigente.

En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesaria la aparición del elemento culpa en el
actuar del sujeto activo después que dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto
agravado, debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe
aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado
prescrita la responsabilidad objetivas de nuestro sistema jurídico el hecho será impune.

ANTIJURICIDAD:

CULPABILIDAD: Puede concurrir un estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del art. 20 del
Código Penal, cuando el autor del embarazo ha tomado conocimiento que de seguir gestando su cónyuge
morirá irremediablemente por estrechez económica en lugar de recurrir a los especialistas para someterse al
procedimiento del aborto terapéutico, se cause su propio aborto
GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO:

-TENTATIVA: Por ejemplo, cuando en circunstancias en que el agente se encuentre haciendo uso de la
violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser sometida al proceso abortivo, es sorprendido por
el responsable del embarazo antes de lograr su objetivo. También se configura cuando después de haber sido
vencida y el agente se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en un descuido la mujer embarazada logra
escapar del lugar donde se encontraba.

-CONSUMACIÓN. Se perfecciona cuando se verifica realmente la muerte producto de la concepción. Es

irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el delito se
perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia de la práctica abortiva.

-GRADOS DE PARTICIPACIÓN:

 Autoria.

 Coautoría

 -Autoria mediata

 Partícipes (instigación y complicidad-cuando el responsable del ambarazo ayuda en forma directa a

vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona le someta al proceso abortivo.).

LA PENA. Primer párrafo: no menor de 3 ni mayor de 5 años.

Y en la agravante no menor de 5 ni mayor de 10 años.

-ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR: ABORTO COMO DELITO DE

INFRACCIÓN DE DEBER

ART. 117º C.P : “El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su
ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115º y 116º e inhabilitación
conforme al artículo 36º, incisos 4 y 8”.
Constituye un delito especial impropio pues la agravación de la penalidad reposa sólo en un dato a saber: el
cargo que desempeñaba el autor, al momento de cometer las conductas típicas previstas en los artículos 115º y
116º del C.P. Es un delito de infracción del deber.

Los médicos, obstetras, galenos facultativos, esto es, todos los profesionales inmersos en el campo de la salud
humana, tienen por máxima la defensa férrea de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus
manifestaciones, no sólo de los individuos, pues se debe sumar al embrión, al feto, seres que requieren de una
atención especial y particular por parte de los médicos, en vista de encontrarse en un estado de indefensión,
dependientes de la actuación de la madre. Es por ello que genera mayor repulsa y/o ofensa social, que dichos
profesionales en vez de dedicarse a asistir correctamente a la gestante, presten su servicios abortivos a cambio
de un precio. El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso que hace el autor de la ciencia
o arte, en cuanto a servirse de sus especiales conocimientos médicos para la realización de conductas que de
forma esencial son contrarias a las normas y principios que guían dicha actuación.

Médico, es todo aquél que cuenta con un título de una universidad reconocida por ley y debidamente
colegiado, valga la redundancia en un colegio médico.

Obstetra y el farmacéutico, el primero, de ellos es un profesional que sin ser médico ejerce una actividad
ligada a la medicina humana. Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude a servicios de
diagnósticos (elaborar la historía clínica, realizar la valoración física, ordenar los procedimientos y exámenes
de laboratorio); el segundo, es que hunde sus conocimientos en temas relativos a los medicamentos que se
expenden en las farmacias.

Se debe delimitar la tipicidad únicamente a los profesionales de la salud, que en calidad de autores hayan
cometido el delito de aborto, excluyéndose por tanto a los cómplices.

ABORTO PRETERINTENCIONAL:

DESCRIPCIÓN LEGAL.

ART. 118º. “El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo
notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o
con prestación de servicio comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas ”.

CONSIDERACIONES GENERALES.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, así
como la vida, salud y libertad de la gestante.
TIPICIDAD OBJETIVA. Aún cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del
aborto, en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar como nomen juris más adecuado el de “aborto
preterintencional”. Ello debido a que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en la
acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final.

Para la configuración del aborto preterintencional se exige la concurrencia de uno de los supuestos claramente
diferenciados y previstos en el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse
cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que la gestación sea
objetivamente evidente, o cuando el estado de gestación le conste al agente, es decir, aún no siendo visible el
embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer.

El autor haciendo uso de la violencia, actúa dolosamente al querer lesionar la integridad física de la gestante,
sin embargo, infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasiona la muerte producto del embarazo. La
responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consiente que, de actuar con
violencia sobre la mujer delicada por la gestación, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle
abortar.

En tal sentido si el estado de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos
golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional.

Si al momento de calificar los hechos se determina que la violencia ha tenido como objetivo oscuro causar el
aborto, se encuadraría tal conducta en el delito de aborto no consentido. En efecto como bien lo señala Roy
Freyre, que la dirección de los golpes será uno de los elementos de juicio importantes que deberá considerar
el operador jurídico para decidir si hubo o no intención abortiva en la violencia descargada sobre el organismo
de la gestante.

El tipo penal materia de análisis exige que el agente no haya tenido el propósito de causar el aborto, lo que en
buena cuenta significa que no haberse representado el resultado aborto, caso contrario, si hay dolo eventual en
el actuar del agente, se configura simplemente el aborto no consentido.

Para configurarse el aborto en análisis, consideramos que las lesiones producidas por el empleo de la
violencia que ocasionó la interrupción del embarazo deberán ser de escasa gravedad, caso contrario, de
haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad física de la gestante, configuraría un concurso
de delitos entre aborto preterintencional y el delito de lesiones simples o graves, según sea el caso.

Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, incluso un profesional sanitario, pero a excepción de la gestante.

Sujeto pasivo: el embrión o feto (producto de la gestación) y la gestante

En este delito el sujeto activo ejerce violencia sobre la gestante, hecho que siempre es doloso. pero, en ningún
caso tiene la intención de ocasionar el aborto, por tanto, respecto de este resultado, el sujeto activo responde a
título de culpa, siempre y cuando pueda preverlo.

Además se desprende del tipo el requisito que el sujeto activo tenga conocimiento del embarazo, bien por ser
notorio o por que le conste NOTORIO: es decir, objetivamente el agente pueda ver que la mujer esta
embarazada.

LE CONSTE: esto es, aún no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la
mujer.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

La conducta prohibida supone un primer momento doloso que es el uso de violencia física sobre la gestante
y no sobre el feto, ejm: maltratos, traumatismos, etc., que por su propia naturaleza están dirigidos a producir
lesiones leves o graves, pero no el aborto. Tampoco cabe admitir una violencia mínima que en sí mismo no
aumente el riesgo de su producción:objetivamente se debe apreciar la intensidad del golpe, el lugar del cuerpo
donde impacta,etc., sin embargo, consideramos que no está comprendida la coacción moral.

La norma exige un segundo momento imprudente consistente en que la violencia aplicada a la gestante,
ocasione un aborto, pero que el agente no haya tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole
el embarazo. Esto implica que el sujeto activo actúe con previsibilidad, es decir, quien produce el aborto tenga
conocimiento del estado de gestación de la mujer (ya sea mediante información proporcionada por la gestante
o un tercero) o dicho estado sea notorio.

Si resultaba imprevisible el resultado para el sujeto (ejm: desconocía el estado de gravidez de la mujer), este
responderá sólo por violencia dolosa. Diferente es si el resultado aborto fue consecuencia de una conducta con
dolo eventual, en cuyo caso responderá por aborto no consentido.

Asimismo, si se determina que aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas ajenas a la violencia
producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.

CONSUMACIÓN: El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la concepción. No

obstante, si se concluye que alguno de ellos no conocía el estado gestacional de su víctima, no responderá por
el aborto preterintencional, limitándose a responder sólo por las lesiones que se hubieran producido.

LA PENA. Primer párrafo: no mayor de 2 o con prestación de ss comunitarios de 52 a 104 jornadas.

ABORTO TERAPÉUTICO:
DESCRIPCIÓN LEGAL: Aborto impune.

ART. 119º. “No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer
embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente ”.

CONSIDERACIONES GENERALES.

Se entiende por aborto terapéutico como la interrupción artificial del embarazo que realiza un médico, con el
consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinión favorable de dos médicos que trataron
el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave
e inminente.

También se sostiene que el aborto terapéutico es el que se autoriza cuando la vida de la madre se encuentra en
estado de peligro inminente, grave al punto que de no proceder al aborto, la mujer podría morir.

El aborto terapéutico es el que se autoriza cuando la vida de la madre se encuentra en estado de peligro
inminente, grave y de no procederse al aborto,la mujer podría morir.

El sujeto activo sólo puede ser un médico de especialidad y no cualquier profesional sanitario de especialidad
distinta de la gineco-obstetra (vgr. Farmacéuticos, enfermeros, etc), aunque contasen con los conocimientos y
practicas suficientes. Para los supuestos de lugares alejados que no se cuentan con un profesional sanitario de
especialidad, creemos que la práctica del aborto podrá ser cubierta por el cumplimiento de un deber
profesional y si esta habilitado, un estado de necesidad.

La conducta supone la práctica del aborto realizado en el estándar aceptado por la ciencia médica. El aborto
debe realizarse con el consentimiento expreso de la mujer y no existe plazo para su realización. Si se
encuentra en estado de inconsciencia, el consentimiento podrá ser emitido por su representante legal
(cónyuge, su hijo mayor, de edad, etc). Dada la gravedad de la situación,creemos adecuado resaltar el deber
de información que el médico tiene, quien deberá explicar claramente el diagnóstico y el riesgo para la vida o
la salud de la gestante que este implica.

Cuando el médico para salvar la vida de la madre, realiza el aborto terapéutico sin que ella (mujer en estado
de inconsciencia) o su representante legal le presenten consentimiento, creemos que también se está ante un
supuesto de ausencia de imputación objetiva por cumplimiento de un un deber (art.20 inc. 8 CP).

La práctica de aborto debe ser el único medio para salvar la vida o evitar en su salud un mal grave y
permanente (en el sentido que no existe un tratamiento médico que elimine el peligro).Se refiere a la situación
de peligro en la que se encuentra la gestante. Se trata de un peligro concreto en el sentido de una probabilidad
de lesión grave en la salud e incluso la muerte. Es decir, un daño grave y permanente. Dadas las
características del diagnóstico, no necesariamente el peligro deber ser inminente (relativamente futuro).

Para configurar el aborto terapéutico se exige los siguientes requisitos:

a) El consentimiento de la madre gestante o de su representante legal si lo tuviere. El consentimiento

tiene que ser expreso tratándose una mujer lúcida y mayor de edad. En el caso de una menor de edad o de
quien tenga capacidad disminuida, el consentimiento también expreso, lo prestará su representante legal.

b) El aborto debe presentarse como única alternativa para salvar la vida de la embarazada o en todo
caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud: Aparecen dos supuestos: Primero: Cuando el
continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, dándose preferencia el salvar la
vida de esta a la del embrión. Ejm. Una paciente cardíaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si
continua con el embarazo. Segundo: Cuando continuar el embarazo represente para la futura madre un riesgo
concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su salud. El mal puede ser tanto físico como psíquico, el
cual será determinado expresamente por los especialistas. El daño en la salud aparte de ser grave tiene que ser
permanente. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida de continuar con su estado
gestacional es de suma gravedad, pero temporal, no se admitirá la practica del aborto necesario.

c) También en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnostico médico efectuado por dos
especialistas que aconsejan realizar el aborto. Según lo señala Bramont-Arias Torres y García Cantizano,
esto es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier posible error médico

d) El aborto debe ser practicado por un médico, excluyéndose a cualquier otra persona.

Estas circunstancias deviene en condición sine que non para configurarse el aborto necesario, pues de faltar
alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales el
aborto se practica sin contar con todos aquellos requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su
consentimiento, falta de representante legal o imposibilidad material de contar con diagnóstico de dos
médicos), el médico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o la salud de la
embarazada puede positivamente practicarlo, pues su conducta estaría amparada por la justificante de
cumplimiento de un deber de profesión, establecido en nuestro Código Penal en el artículo 20 inciso 8.

LA PENA. El aborto terapéutico no es punible, el hecho sigue siendo típico, anti jurídico y el sujeto
culpable, pero, el legislador ha considerado que no merecen sanción ni el médico ni la gestante, por eso
acertadamente se indica en el art. 119º C.P “no es punible..” en vez de emplear la fórmula 2 no es
delito”.

Inciso 4 del artículo 20 del C.P.

 ABORTO ETICO O SENTIMENTAL

DESCRIPCIÓN LEGAL.

ART. 120º. “El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:

Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del matrimonio o inseminación artificial
no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o
investigados, cuando menos policial mente.

Tradicionalmente, se ha conceptuado el aborto sentimental o ético como aquel practicado a una mujer por
haber resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual. No obstante, el
legislador de nuestro Código Penal, acorde con el avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante
derecho genético, también ha considerado como una modalidad del aborto ético al practicado a una mujer que
haya sido embarazada como consecuencia de una inseminación artificial no consentida y producida fuera del
matrimonio.

Del tipo penal acotado se desprende que la conducta punible se configura cuando se practica el aborto a una
mujer que resultó en estado de gestación a consecuencia de una violación sexual o, en su caso, de una
inseminación artificial no consentida, siempre en ambas situaciones, haya ocurrido fuera del matrimonio y
hayan sido cuando menos denunciados ante la autoridad competente los hechos causantes de la concepción no
deseada.

De este modo el agente cometerá aborto sentimental o ético cuando practique maniobras abortivas sobre una
mujer que resultó embarazada por un acto sexual realizado en contra de su voluntad por persona diferente a su
cónyuge de ser casada.

Otra circunstancias lo constituye el haber sido denunciado o investigado, por lo menos, policialmente, las
causas que ocasionaron la gestación. Esto es, si se produjo una violación sexual fuera del matrimonio, cuando
menos debió ser denunciado ante la autoridad competente tal hecho. Para de ser el caso poderse practicar el
aborto privilegiado. La misma condición reza para la inseminación artificial no consentida. Si no hay
denuncia de los hechos a nivel policial, no hay privilegio y el hecho será calificado como aborto común.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO: la vida dependiente producto del embarazo.

SUJETO ACTIVO: Cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el
consentimiento o autorización de la gestante., Por su parte, la embarazada que presto su consentimiento
también se constituye un sujeto activo del delito de aborto privilegiado y será sancionado en su calidad de
coautora. No se descarta que la propia embarazada, por sí sola, sea la que provoque el aborto.
SUJETO PASIVO: El producto de la gestación.

TIPICIDAD SUBJETIVA: Dolo.

CONSUMACIÓN:

Se perfecciona en el mismo momento que se constata efectivamente la muerte del producto del embarazo no
deseado.

EL ABORTO EUGENÉSICO

2.Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas,
siempre que exista diagnóstico médico.

El aborto eugenésico está dirigido a interrumpir el desarrollo vital de un feto con graves taras físicas o
psíquicas y ha sido materia de debate.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: La vida del producto de la gestación, aun cuando sea probable que tiene
graves taras físicas o mentales.

TIPICIDAD OBJETIVA:

Los sujetos activos pueden ser la gestante y el médico que realiza el diagnóstico o practica el aborto. El
sujeto pasivo es el embrión.

Es un diagnóstico médico el que debe determinar la amenaza de un peligro de graves taras físicas y psíquicas
al que esta por nacer. Se trata de un pronóstico de cierta probabilidad bajo los estándares médicos y no un
conocimiento científico plenamente comprobado. El diagnóstico debe realizarse antes del aborto y si se
efectúa con posterioridad, no tendrá relevancia.

Cuando el tipo penal se refiere a la existencia de graves taras, debe entenderse como “el déficit en la
constitución psíquica o física del sujeto o cuadro patológico, sin que baste con un mero menoscabo del
bienestar físico o psíquico. El daño fetal debe ser en primer lugar de tal gravedad tanto en su duración como
en su intensidad que no deje dudas para la aplicación de la tara, por su perdurabilidad y grado de
irreversibilidad. En segundo término, es un dato pronosticable, diagnosticado ex ante, o un daño a desarrollar
en el futuro que a veces con los conocimientos neonatológicos y especialmente en esta materia es muy difícil
e inseguro dada la particular conformación del cerebro del feto que es muy joven e inmaduro. La indicación
también opera cuando se trata de una tara perinatal, pero se manifiesta activamente tras el nacimiento en la
medida en que el feto sea portador genético desde su concepción de los factores causantes de la enfermedad
grave.
TIPICIDAD SUBJETIVA:

EL sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto, siendo consiente de la
existencia de un diagnóstico especializado regularmente emitido, el cual la probabilidad de aquél sufre graves
taras incurables.

Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diagnóstico médico que exige el tipo penal o sin
efectuarlo o, en su caso, en el diagnóstico se indica que la tara del feto es curable después de producido el
nacimiento, su conducta se adecuará a otro tipo de aborto, más no al eugenésico.

CONSUMACIÓN:

Igual que en todas sus figuras delictivas del aborto, el injusto penal se perfecciona en el instante que se
produce la muerte del producto de la concepción. De haberse dirigido la acción a lograr la muerte de aquél,
sin obtenerlo, estaremos frente a la tentativa.

La participación también es posible.

LA PENA. Pena privativa de la libertad no mayor de tres meses.