Derecho Penal

Parte Especial.
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Cátedra “C”
Titular: Dr. Gonzalo Javier Molina.
Curso: Dr. Jorge Ariel Vázquez.
 Delitos contra la
Integridad Sexual.
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Título III – Código Penal Argentino.
 La integridad sexual.

 La integridad sexual como bien jurídico
protegido es el derecho de todo individuo
a ejercer libremente su sexualidad o a no
verse involucrado sin su consentimiento
en una relación sexual.
 El Título III del Código Penal
comprende distintos ataques al derecho
de autodeterminación sexual.
 La libertad sexual.

 La integridad sexual, entendida actualmente
como libertad sexual, comprende la facultad del
individuo de decidir cuándo, cómo, con quién,
y en qué circunstancias vivir su vida sexual.
 En el caso de los menores de trece años, se
tutela su intangibilidad sexual, ya que la ley
presume que no tienen suficiente desarrollo
madurativo para consentir ninguna clase de
contacto sexual.
 La honestidad.

 Antes de la reforma de la ley 25.087, el bien
jurídico tutelado era la honestidad.
 La honestidad es actualmente un concepto
anacrónico, ambiguo e impreciso.
 Es el sentimiento de recato, pudor, moral
sexual dominante; y no puede elevarse a la
categoría de bien jurídico sentimientos
internos o cierta concepción de la moralidad.
 Abuso Sexual.

Art. 119, Código Penal.
Abuso sexual simple – Gravemente Ultrajante – Con
Acceso carnal.
 Abuso Sexual.

 El abuso sexual consiste en la
realización de actos de tocamientos
sobre partes pudendas de la víctima
sin su consentimiento libremente
prestado.
 Se encuentra tipificado en el
artículo 119 del Código Penal.
 Figura progresiva.

 Abuso sexual Simple.

 Abuso sexual gravemente

ultrajante.

 Abuso sexual con acceso carnal.

Abuso Sexual Simple.
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Art. 119, Primer Párrafo, Código Penal.
 Materialidad.
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 Tradicionalmente, se han aceptado tres
formas de abuso sexual:
1. Realizar tocamientos sobre la víctima,
2. Hacerse tocar el autor por la víctima,
3. Obligar a la víctima a tocar a un tercero.
 Se excluye el obligar a la víctima a la mera
contemplación de actos de contenido
sexual.
 Delitos de propia mano.

 Gran parte de la doctrina moderna entiende
que el abuso sexual es un delito de propia
mano; y como tal, requiere el contacto directo
entre autor y víctima.
 Si consideramos correcta tal posición, debemos
excluir de la tipicidad del abuso sexual el
supuesto en el cual el autor obliga a la víctima a
tocar a un tercero, ya que en ese caso, no hay
actos de tocamiento entre autor y víctima.
 Medios comisivos.

 Víctima menor de 13 años.
 Violencia.
 Amenazas.
 Abuso coactivo o intimidatorio de ciertas
relaciones.
 Aprovechamiento de cualquier
circunstancia que impida consentir
libremente el acto.
Víctima menor de trece años.

 La ley establece una presunción que no
admite prueba en contrario, de que los
menores de trece años no han alcanzado
el desarrollo madurativo suficiente para
comprender la significación del acto
sexual, y por lo mismo, les niega a estos
sujetos la posibilidad de consentir
libremente la relación sexual.
 Falta de consentimiento
de la víctima.

1. Si la víctima es mayor de 13 años: el
consentimiento libremente prestado
tiene eficacia desincriminante.
2. Si la víctima es menor de 13 años:
aun cuando la víctima consienta el
acto sexual, ello no es relevante.
Falta de consentimiento.

 En el Código Penal argentino, la
misma presencia de los medios
comisivos determina la falta de
consentimiento.
 Es suficiente con que se presente
uno de los medios comisivos
enunciados en el primer párrafo del
art. 119 para tipificar el delito.
 Violencia.

 La violencia es el empleo de energía
física sobre la víctima con el fin de
vencer su resistencia y lograr el abuso
sexual.
 Debe ser ejercida directamente sobre
la víctima, no sobre cosas o sobre
terceros, si la persona consiente
libremente el acto sexual.
 Equiparación legal.

 El Código Penal en el artículo 78,
incluye dentro del concepto de violencia
al uso de medios hipnóticos o
narcóticos.
 Se trata de una analogía legal, ya que
propiamente no son supuestos de
violencia, pero la ley equipara
(convenientemente) estos conceptos.
 Amenaza.

 La amenaza es la energía física anunciada:
es el anuncio de un mal grave para la
víctima o para un tercero ligado a ella.
 El efecto que produce la amenaza es la
intimidación en la víctima, y el autor la
utiliza en su favor para lograr el
consentimiento (viciado por provenir de
una coacción).
 Nota distintiva.

 Con el empleo de violencia, el autor busca
vencer la resistencia de la víctima. En cambio,
con la amenaza, se busca inhibir la voluntad de
resistir de la víctima.
 Es importante destacar que la resistencia de la
víctima no es necesaria para la configuración
del abuso sexual, bastando la ausencia de
consentimiento, determinada por la presencia
de alguno de los medios comisivos.
 Abuso coactivo e intimidatorio
de ciertas relaciones .

 Se trata de supuestos en los cuales el autor,
se vale de determinadas relaciones de
dependencia, de autoridad o de poder, para
lograr, por vía de la coacción o intimidación,
el consentimiento de la víctima.
 No se trata de un mero prevalimiento, debe
darse el efecto coactivo. Conceptualmente
en nada difiere de las amenazas, donde el
efecto es la intimidación.
 Circunstancias que impiden
consentir libremente el acto.

 Finalmente, el autor puede aprovecharse de
determinadas circunstancias: víctimas
privadas de razón por enfermedad mental,
víctimas privadas de sentido (transitoria o
definitivamente), tocamientos sorpresivos.
 Ello refuerza la exclusión de la resistencia
de la víctima como elemento del tipo penal.
 Consentimiento.

 El consentimiento, para ser válido,
debe ser libre de coacciones, se debe
prestar antes del acto sexual y
mantenerse durante toda su duración, la
víctima debe ser capaz de consentir y
además debe conocer las condiciones de
realización del acto (no debe mediar
engaño).
 Abuso Sexual
Gravemente Ultrajante.

Art. 119, Segundo Párrafo, Código Penal.
 Constitucionalidad.

 La constitucionalidad del párrafo en
análisis es cuestionada por su poco
precisa descripción de la materia de
prohibición.
 El legislador ha omitido caracterizar
con más detalle al concepto de grave
ultraje al que es sometida la víctima.
 Indeterminación.

 La indeterminación de la materia de
prohibición nos llevará a la problemática de
incluir ciertas conductas en esta tipicidad.
 Tal sometimiento debe determinarse de
manera objetiva, y sólo con dos
coordenadas claramente insuficientes: la
duración y las circunstancias de realización
del acto.
 Duración del acto.

 Se sostiene que se dará la figura cuando
el acto se prolongue por un tiempo
mayor al necesario para consumar el acto
impúdico.
 Cabe preguntarse cuánto es este tiempo:
no existen parámetros firmes que nos
permitan lograr seguridad jurídica.
Circunstancias del acto.

 En cuanto a las modalidades que
puede asumir el acto impúdico, la
doctrina ejemplifica con el abuso
delante de familiares o terceros, la
introducción de dedos u objetos en la
vagina o en el ano de la víctima, y los
supuestos de sexo oral.
Abuso Sexual con
Acceso Carnal.

Art. 119, Tercer Párrafo, Código Penal.
Reforma de la ley 27.352
 Concepto.

 El acceso carnal es la penetración sexual,
que se produce cuando el órgano genital
masculino entra en el cuerpo, ya sea por
vía vaginal, anal o bucal.
 El delito de violación se consuma
cuando el pene penetra en la vagina, el
ano o la boca de la víctima en contra de
su voluntad.
 Actos análogos.

 A los efectos punitivos, el
legislador estableció una
equiparación o analogía legal.
 Actos análogos a la penetración
consisten en la introducción por vía
anal o vaginal de objetos o partes
del cuerpo.
 Ley 27.352

 Esta ley, del año 2017, vino a terminar
con las antiguas discusiones en torno a
la calificación legal de los casos de
fellatio in ore (succión del pene).
 El texto es más respetuoso del principio
de legalidad, ya que se explicitan las
vías por las cuales se configura el acceso
carnal.
 Sujeto activo.

 Tradicionalmente, se sostenía que sólo el
hombre podía ser autor del acceso carnal, ya
que es el que está dotado con el miembro
viril, que le permite llevar a cabo el acceso.
 Consecuentemente, se excluía a la mujer
como sujeto activo de la violación, ya que el
hombre es el único que puede “tener”
acceso carnal.
Reforma del verbo típico.

 Actualmente, la violación se materializa
“cuando hubiere” acceso carnal. Es decir,
se utiliza el verbo haber, que hace
referencia a la existencia del acceso carnal.
 De esta forma, la mujer puede ser sujeto
activo de la violación, haciéndose
penetrar por el hombre contra su
voluntad.
 Tipo Subjetivo.

 Se trata de una figura dolosa en
todas sus modalidades, lo que
implica el conocimiento concreto de
los elementos del tipo objetivo.
 Cualquier error sobre algún
elemento objetivo (Ej., la edad de la
víctima), excluirá el dolo.
 Agravantes.

Art. 119, Cuarto Párrafo y Art. 124, Código Penal.
a) Grave daño en la salud
física o mental.

 El daño debe ser producto de las
violencias del abuso sexual.
 Se discute si las lesiones
comprendidas son las tipificadas en los
artículos 90 y 91.
 A nivel subjetivo, la doctrina se
pregunta si el daño debe ser imputado
a título de dolo o culpa.
 Lesiones.

 Deben excluirse las lesiones dolosas de los
artículos 90 y 91, ya que el legislador, cuando
ha querido remitir a tales lesiones, lo ha
hecho expresamente. Si se producen, debe
aplicarse el concurso.
 El juez deberá valorar en cada caso concreto
la entidad del daño.
 Las lesiones leves quedan consumidas en la
figura básica (concurso aparente).
 Aspecto Subjetivo.

 El grave daño en la salud física o
mental de la víctima debe haber sido
abarcado por el dolo del autor. Es
decir, el abusador debe representarse
concretamente el resultado.
 Es la única forma de interpretar
coherentemente las escalas penales.
Lesiones Criminis Causa.

 No debe perderse de vista que las lesiones
comparten las mismas agravantes que el
homicidio.
 Si el autor produce lesiones de los artículos
90 y 91 para facilitar el abuso sexual, deben
aplicarse las reglas del concurso. Si el autor
causa lesiones leves para facilitar el abuso,
deben ser comprendidas en el concepto de
violencia del tipo básico.
 b) Agravantes en
razón del parentesco.

 El fundamento de la agravante reside
en que al autor le es más fácil llevar a
cabo el abuso sexual por la existencia de
ciertos vínculos.
 No es el fundamento la relación
incestuosa, que a pesar de recibir un
reproche moral, no fue tipificada como
delito.
c) Agravante en razón del
ministerio.

 La agravante está basada en el
quebrantamiento de ciertas relaciones
espirituales y de confianza de las
cuales se vale el autor para llevar a
cabo el abuso.
 No se califica el delito sólo por la
investidura del autor, lo que iría en
contra de un derecho penal de acto.
 d) Agravante en razón de la
posición de garante.

 Quienes se encuentran encargados de la
educación o de la guarda en forma permanente o
transitoria, están en una posición especial respecto
del sujeto pasivo, que aparece quebrantada al
llevar a cabo el abuso sexual.
 Todas las agravantes del inciso b) del art. 119,
párrafo 4to, se fundamentan en la mayor facilidad
que tiene el autor respecto de las personas con las
que por cualquier título, tienen una vinculación
especial.
Encargados de la educación o
de la guarda.

 Tenca exige cierta estabilidad y
permanencia en los encargados de la
educación, y no una mera relación
circunstancial.
 Encargados de la guarda o del
cuidado pueden serlo por un acuerdo
previo o por su profesión.
 e) Peligro de contagio de
enfermedad.

 Se trata de una agravante de peligro,
donde no es necesario el efectivo
contagio de la enfermedad de
transmisión sexual (ETS).
 Con que exista una mínima posibilidad
de contagio, es suficiente a los efectos de
la agravante, que al ser dolosa, requiere
del conocimiento efectivo del autor.
 f) Pluralidad de
intervinientes.

 La agravante se funda en la mayor indefensión
de la víctima ante la pluralidad de autores.
 Para que proceda la calificante, deben existir al
menos dos intervinientes en el abuso sexual.
 Los sujetos pueden concurrir en calidad de
autores o partícipes, lo fundamental es que lo
hagan durante la ejecución del abuso sexual, y
no en etapas anteriores o posteriores.
 g) Uso de armas.

 Arma es todo elemento que sirve para aumentar
el poder ofensivo del hombre, y a su vez
disminuir el poder defensivo de la víctima.
 El arma debe ser efectivamente utilizada,
mínimamente exhibida para lograr la
intimidación, de lo contrario no concurre la
agravante.
 La doctrina acepta las armas propias e impropias,
que se diferencian por el destino para el que
fueron creadas.
 Clasificación de las armas.

 Armas propias: son aquellas que fueron
concebidas con la finalidad de servir para
el ataque o la defensa. Aquí encontramos
a las armas de fuego y las armas blancas.
 Armas impropias: no fueron creadas
para atacar, pero por su uso desvirtuado
son aptas para aumentar el poder
ofensivo del atacante.
 h) Agravante por la función
del autor.

 Los miembros de las fuerzas policiales o de
seguridad están encargadas de la prevención
de los delitos, y existe un mayor disvalor de
acción por parte de quienes se valen de su
condición especial para cometerlos.
 Deben hacerlo en ocasión de sus funciones,
lo que fundamenta la agravante en
quebrantar la confianza social en los
miembros encargados de la seguridad.
 Crítica.

 Debió haberse incluido a los
miembros del servicio penitenciario,
que se encuentran en posición de
garante respecto de las personas
privadas de la libertad, por estar
encargados de su custodia.
 i) Aprovechamiento de la
convivencia con un menor.

 El autor debe haber convivido
efectivamente con el menor de 18
años, y esa situación de convivencia
debe haber favorecido o posibilitado
el abuso sexual. Si el autor no se
aprovecha de tales facilidades, no
procede la agravante.
 Abuso Sexual
agravado por la muerte.

Art. 124, Código Penal.
 Concepto.

 Se trata de un delito calificado por el
resultado: la figura básica es la
realización de cualquiera de los abusos
sexuales previstos en el artículo 119 del
Código Penal.
 Debe existir, entre el abuso sexual y la
muerte de la víctima, un nexo causal y
una relación de imputación objetiva.
 Tipo Objetivo.

 La muerte de la víctima debe ser
producto de las violencias ejercidas
durante el abuso sexual.
 No basta una mera relación causal, el
autor debe haber creado un riesgo
jurídicamente desvalorado contra la vida
de la víctima, y es el mismo riesgo el que
debe realizarse en el resultado muerte.
 Críticas.

 El art. 124 prevé la misma pena (prisión
perpetua) para tres supuestos diferentes:
abuso sexual simple, gravemente
ultrajante o con acceso carnal. Esto afecta
el principio de proporcionalidad de las
penas, ya que conductas que en su figura
básica tienen penas diferentes, llevan a la
misma pena en razón del resultado.
 Críticas.

 En los casos de abuso sexual simple y
gravemente ultrajante, es muy difícil
que tenga lugar la muerte de la víctima.
 El mero tocamiento de las partes
pudendas de la víctima sin su
consentimiento raramente llevará a la
víctima a la muerte.
 Tipo Subjetivo.

 La muerte debe poder ser imputada a
título de dolo.
 Es la única interpretación coherente
en relación con la respuesta punitiva
(privación perpetua de la libertad),
además de la imposibilidad de acceder
al beneficio de la libertad condicional.
 Distintos supuestos.

 Si la muerte sólo puede imputarse a
título de culpa, deberán aplicarse los
principios del concurso, entre el abuso
sexual y el homicidio imprudente.
 Si existe una ultrafinalidad en el autor
(mata a la víctima por no haber podido
consumar el acceso carnal), debe
imputarse el homicidio criminis causa.