PARCIAL 1

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de junio de 2003, hallándose
reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de
dictar sentencia en los autos: “B., J.C. c/ D. B., N. R. s/ divorcio”, y habiendo acordado seguir en la
deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Moreno Hueyo dijo:

Contra la sentencia definitiva de fs. 320/325 que desestima en todas sus partes la demanda de
divorcio y la reconvención deducida por la esposa, fundadas ambas en causales subjetivas
(adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar) y convirtió el litigio, por así
decirlo, en un divorcio por la causa objetiva de la separación de hecho sin voluntad de unirse por
más de tres años (art. 214 inc. 2° del Código Civil) y con los efectos previstos por los arts. 217, 218
y 3574 de dicho ordenamiento de fondo con costas en el orden causado, apela tan sólo la esposa
demandada, representada durante toda la secuela de juicio por la Defensora de Pobres y Ausentes
Dra. Ana María Zapata de Barry, quien vierte sus quejas en la memoria de fs. 337/338, contestada
a fs. 340.-

El fundamento de la queja de la demandada consiste en señalar que las atribuciones del Juez de
familia, en lo que hace al “jura novit curia”, no puede ser tan amplia como para facultarlo a
convertir un divorcio vincular fundado en causales subjetivas –que en el caso fueron articuladas
por ambas partes en los escritos liminares de demanda, contestación de demanda reconvención y
responde a la reconvención de fs 6/7; fs. 112/115 y fs. 124/125- en un divorcio objetivo fundado
en la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años, que ninguna de las partes
invocó en respaldo de sus pretensos derechos. Por todo lo expuesto, entiende la Sra. Defensora de
Pobres y Ausentes que la solución que corresponde en el caso es el rechazo puro y simple de la
demanda y contestación de demanda, como se pronunció la Sra. Fiscal de Primera Instancia en su
dictamen de fs. 317.-

Principiaré por decir, coincidiendo en ello con la Sra. Fiscal y con el estudiado dictamen del Sr.
Fiscal de Cámara obrante a fs. 342/345 que en el caso, ni el actor Sr. B. ni la demandada Sra.
D.B.B.N.R. lograron acreditar las causales de divorcio vincular invocadas en sus escritos liminares.
Tocante a la prueba demandada y a juzgar por las constancias obrantes de fs. 282 a fs. 308,
ninguna probanza agregó al Expediente en respaldo de su postura, habiendo incluso sido
declarada negligente en la producción de su prueba de absolución de posiciones y de testigos (ver
interlocutorio de fs. 290).-

Y en lo que hace a la prueba ofrecida y producida por la parte actora (testigos de fs. 271, 272 y
280) no alcanzan tampoco a demostrar, como bien señalan tanto la Sra. Jueza de grado en la
sentencia apelada como el Dr. Carlos Sanz a fs. 342 vta./343 las causales de divorcio esgrimidas
contra la esposa demandada. En lo que hace a los testigos del actor Sres. Obermeister y Trancaso,
si bien ponderan al actor como persona, como artista reconocido y como padre de familia,
cariñoso y responsable de sus hijos, no logran demostrar absolutamente nada en lo que respecta a
la intimidad de la pareja, llegando incluso a afirmar que no han conocido a la Sra. D. B. de B.. El
único testigo que dice algo más es el Sr. Beltrán (fs. 280/281) quien sostuvo que la Sra.
despilfarraba el dinero comprando ropa cara y muebles y que vio entrar a dos hombres en la casa
durante unos horas, no constándole que hicieron. Estimo que los dichos del testigo Beltrán, vagos
e imprecisos y sin respaldo en otras probanzas carecen de virtualidad probatoria apta como para
acreditar las causales esgrimidas en la demandada. Como bien dice el Dr. Sanz “si no se pueden
confrontar las declaraciones entre sí por adolecer todas de la misma falencia, ni existen otros
elementos de prueba que permitan corroborarlas, es dable concluir que no han cumplido los fines
propuestos por la parte que pretende valerse de ellas. Todo lo cual lleva, en definitiva, a
considerar que si no se encuentran acreditados los hechos fundantes de la causal invocada, obsta
a propiciar su procedencia en la especie.”-

Hasta aquí, coincido plenamente con los “Considerandos” del fallo apelado. En lo que discrepo es
en la conclusión ulterior que extrae el Sr. Juez de grado, al resolver el cas por la causal mencionada
en el art. 214 del Código Civil. En efecto, el brocardo “jure curia novit”, lo único que prevé es la
facultad que tiene el Juez de calificar correctamente la acción cuando las partes yerran en la
invocación del derecho aplicable. Pero este derecho –obligación del Juez- no puede ser llevado tan
lejos como para facultarlo a cambiar el objeto o la causa de la pretensión porque si así lo
resolviere, estaría afectando claramente la garantía de la defensa en juicio de los litigantes, de
clara índole constitucional. En consecuencia, si las partes fundan la demanda de divorcio vincular
en causales subjetivas claramente individualizada y si lo mismo ocurre en la reconvención
deducida contra el actor, el Juez puede y debe moverse dentro de este ámbito de acción, que
conforma el quasicontrato de “litis contestatio” pero lo que a mi criterio no puede hacer –
coincidiendo en ello con el dictamen del Dr. Carlos Sanz- es rechazar la demanda y la reconvención
por falta de pruebas aptas para acreditar las causales subjetivas propias del divorcio –sanción para
decretar la ruptura del vínculo por la causal de separación personal del los cónyuges por más de
tres años (o sea la causal prevista en el art. 214 inc. 2° del Código Civil) que nadie siquiera invocó
en el juicio y que corresponde a una situación fáctica totalmente distinta e independiente a la que
se ventila en el presente litigio. Como dijo la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “los
Jueces no pueden decidir el pleito con arreglo a razones jurídicas distintas a las invocadas por las
partes, desde que esa posibilidad solo traduce la facultad de suplir el derecho que es propio de los
Jueces, “a condición de que lo decidido no altere las circunstancias de hecho involucradas en el
proceso ni comporte la introducción de pretensiones o cuestiones no debatidas” (Fallos 252-183;
162; 1034;329).-

Se comprende muy bien que el Juez pueda decretar el divorcio o la separación personal de la
pareja por una causal distinta a la invocada toda vez que, aunque las partes hubieran errado la
calificación jurídica de los hechos alegados y probado, el Juez puede, en el ejercicio del “jura curia
novit” encuadrar los mismos en la causal que corresponda, tal como lo ha interpretado esta
cámara Civil en reiterados pronunciamientos. Pero esta facultad, como bien señala el Sr. Fiscal de
Cámara, reconoce sus limitaciones como por ejemplo, cuando se reconociera o negara lo que
ninguna de las partes reclamó, o bien, cuando se pretendiera hacer mérito de hechos que no
fueron invocados en la demanda y / o su contestación ni hubiera sido introducidos como hechos
nuevos (Cámara Nac. Apelaciones Civil en pleno en LL 74-p. 721; Palacio, “Derecho Procesal Civil” T
V pág. 434; JA 2000-I-Síntesis de la Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2°, JA 2000-III-pág.
292 de la Cám. Nac. Comercial Sala D; JA 2000-I-pág. 261 de la Corte Suprema de la Nación). Y esto
es lo que ocurre en estos autos, toda vez que, de la atenta lectura de los escritos liminares de
demanda y contestación-reconvención se advierte al punto que tanto el marido actor como la
esposa reconviniente fundaron la demanda en causales concretas propias del divorcio-sanción,
como son las causas previstas en los incisos 1°, 4° y 5° del art. 202 del Código Civil pero sin tener
presente ni mencionar en absoluto la causal del divorcio por separación personal de los esposos
(art. 214 inc. 2° del C. Civil), que es una causal objetiva de separación que ninguna relación guarda
con el quasi contrato de litis contestatio aquí articulado. En consecuencia, si ninguna de las partes
logra acreditar con pruebas fehacientes y terminantes las causales subjetivas propias del divorcio
sanción, lo único que corresponde, como afirman el Dra. Fiscal de primera instancia a fs. 317 como
también el dictamen del Sr. Carlos Sanz, es total rechazo de la demanda y reconvención pero de
ninguna manera “convertir” el divorcio sanción en la separación de hecho por más de 3 años, que
es una causal objetiva de divorcio no invocada por ninguna de las partes.-

Si bien el precedente publicado en JA 200-I-pág. 539, de la Sala M de esta Excma. Cámara Civil y
con primer voto de la Dra. Gladys Álvarez se resolvió que: “En aplicación del principio “iure curia
novit” corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges con fundamento en el art. 214 inc
2° del C.C. si aquellos se encuentran separados de hecho por el plazo de tres años y aunque
hubiesen fundado sus pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable
al caso”, debo señalar que en el precedente indicado, así como también en las citas hechas por la
distinguida colega para fundamentar su postura, las partes sea en la demanda o en la
reconvención habían mencionado expresamente la causal de separación personal por más de 3
años (art. 214 inc. 2° del Código Civil) en forma subsidiaria, por así decirlo, y para el supuesto de
no lograr paliar las causales subjetivas propias del divorcio sanción, nada de lo cual ocurre en el
caso de autos. Por cierto que si las partes hubieran hecho esta “reserva”, por así decirlo, nada
hubiera impedido al Juez decretar el divorcio por la causal objetiva de la separación personal por
más de 3 años. Así lo resolvió la Sala A de esta Excma. Cámara Civil en el precedente publicado en
JA 1997-I-Síntesis del 28/2/96 pero en ambos casos, fuerza es repetirlo, las partes habían hecho la
reserva de reclamar el divorcio por la causal objetiva de la separación personal por más de 3 años,
para el caso de no lograr acreditar las causales subjetivas del divorcio sanción, también invocadas
en la acción. Adhiero al criterio seguido por la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay
Sala Civil y Comercial según el cual: ”Si bien es dable inferir la existencia de problemas y aun la
separación de los cónyuges, no acreditadas la causales invocadas no puede el Juez decretar el
divorcio por otra y otras que no sean las aludidas en demanda y reconvención ni denunciadas
como hechos nuevos” (JA 1996-I-Síntesis del 15/8/95). En idéntico sentido, fallo de la Cámara
Nacional Sala B en JA 1996-I-Síntesis del 23/2/94.-

Por razones expuestas, las vertidas en el dictamen del Sr. Fiscal de primera instancia y las
coincidentes del dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de fs. 342/345 vta., expido mi voto en el
sentido de que, revocándose parcialmente el fallo de grado, se disponga el rechazo de la demanda
y de la reconvención con costas por su orden tanto en primera como en segunda instancia. ASÍ
VOTO.-

Los Dres. Estevez Brasa y Degiorgis por análogas razones adhieren al voto precedente.-

///Buenos Aires, Junio 18 de 2003.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por

unanimidad de votos el Tribunal decide: Revocar parcialmente el fallo apelado y rechazar la
demanda y la reconvención. Costas por su orden tanto en primera como en segunda instancia.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

A partir de una lectura detenida de la misma, lo invitamos a resolver las siguientes cuestiones: 
 

1. Sergio, médico, se presenta en su estudio jurídico y le solicita sus servicios profesionales.

Ha perdido el juicio de divorcio vincular por falta de pruebas. Usted ¿le aconsejaría apelar?
¿Por qué razones?
 

En el caso planteado, el Actor debe recurrir al remedio procesal de la

apelación debido a que la resolución que se dicto, se estima injusta
por los motivos que Infra vertire.
No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular
por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código civil,
cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la
reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del
Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones".
La decisión sobre el modo de disolver el vínculo matrimonial puede
conceptuarse dentro de las "acciones privadas de los hombres", a las
que expresamente se refiere el texto constitucional en su art. 19 y que
establece el principio de reserva, adquiriendo así una tutela jurídica
superior. Es una zona propia de la autonomía del ser humano que
excluye toda injerencia de parte de otras personas o del Estado. Este
derecho a la privacidad les otorga a los individuos un poder de
decisión sobre sus vidas que los autoriza a elegir, en entera libertad,
su proyecto de vida. Los límites a tan preciado derecho los impone el
propio art.19 y se relacionan con la restricción a transgredir la moral y
el orden público y perjudicar a terceros. Además, el juez al suplir la
voluntad de los interesados vulneraría el derecho constitucional de
defensa en juicio (art. 18 de la CN.) porque impediría a los cónyuges
alegar y probar su inocencia, tal como autoriza el art. 214 del Código
Civil con la virtualidad que ello apareja
Es así que el principio de congruencia (Limite del Principio de IURA
NOVIT CURIA) que fija el art. 163 inc. 6° del CPCC. Le impone al juez
la resolución de las causas de conformidad a lo que le es peticionado.
Y si las partes sujetaron el juicio de divorcio a un determinado régimen
-con los efectos que le son propios-, la sentencia no puede fundarse
en una causal distinta que no fue pedida por los interesados, porque
de hacerlo el magistrado fallaría "extra petita". Es necesario recordar
cuales son los límites de la facultad de los jueces en la interpretación
de la ley, es decir, cuales son los márgenes en la aptitud o poder de
derecho respecto del conocimiento y decisión de las causas que
versan sobre los puntos regidos por las leyes de familia. El principio de
legalidad impone el sometimiento pleno a la ley, implica la supremacía
de la Constitución y de la ley como expresión de la voluntad general, y
la seguridad jurídica exige el respeto del principio de legalidad. Resulta
claro, entonces, que el juez no puede fallar fuera de los límites
propuestos por las partes en la demanda y en la contestación
También cabe hacer mención a que no corresponde desestimar el
divorcio vincular asentando el principio de IURI NOVIT CURIA; Como
sabemos, el juez en virtud de dicho principio tiene la libertad de
elección de la norma pudiendo prescindir de las argumentaciones
jurídicas planteadas por las partes pero siempre que ello no implique
modificar los elementos de la pretensión o de la oposición. Como dice
Palacio el principio iura novit curia destinado a reconocer a los jueces
facultad para suplir el derecho que las partes invocan erróneamente
no justifica que aquéllos introduzcan de oficio acciones no planteadas
ni debatidas en la causa.
Por lo expuesto supra aconsejo recurrir a la parte actora al recurso de
apelación.

2. En caso afirmativo ¿cómo fundamentaría la pretensión de su cliente o qué argumentos utilizaría

en la redacción de la expresión de agravios?

Diré, para comenzar, que mi ponencia apunta a evitar una

interpretación anti funcional del Código Civil, obligando injustamente a
las partes a realizar un rodeo estéril, como es constreñirlos a encauzar
un divorcio por la vía del Art 214 del Código Civil de dicho
ordenamiento. Es que la judicatura debe priorizar el significado
funcional de los preceptos legales, pues, como dijo nuestra Corte
Federal, las leyes deben interpretarse atendiendo a los fines que las
informan y que debe preferirse siempre la que favorezca y no la que
dificulte la obtención de aquellos fines, para lo cual habrá que medir
las consecuencias que dimanan según se realice una u otra labor
interpretativa. Es decir, el sistema exige una intervención útil de los
magistrados en aras de hacer justicia en el caso concreto; por lo que
Juez de familia, en lo que respecta al Principio del “jura novit curia”, no
puede ser tan amplio como para facultarlo a convertir un divorcio
vincular fundado en causales subjetivas –que en el caso fueron
articuladas por ambas partes en los escritos liminares de demanda,
contestación de demanda reconvención y responde a la reconvención
de en un divorcio objetivo fundado en la separación de hecho sin
voluntad de unirse por más de tres años, que ninguna de las partes
invocó en respaldo de sus pretensos derechos.
Considero con todo respeto a V.S , que no corresponde decretar la
separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los
arts. 204 y 214, inc. 2° del Código civil, cuando ésta no fue invocada
expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las
causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges
sustentaron sus pretensiones".
Infra vertire los argumentos que me llevan a solicitar la revisión de la
sentencia;
En materia de liquidación de la sociedad conyugal se debe tener
presente que tiene una solución diversa según el régimen de divorcio
por el que se opte. Si se desestima la demanda de divorcio, la
comunidad patrimonial no se disuelve. Por el contrario, si el juez
decretara de oficio el divorcio por la causal objetiva -en razón de la
separación de hecho acreditada-, privaría al esposo que no dio causa
a la ruptura de la vida en común de participar en los bienes
gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el
patrimonio del culpable (art. 1306, tercera parte , Código Civil). El
pronunciamiento de un divorcio objetivo, sin atribución de culpas,
condena a que ninguno de los esposos participe de los gananciales
adquiridos por el otro durante el lapso de la separación. Otra
consecuencia posible de un divorcio resuelto oficiosamente por la
causal objetiva no invocada, es el impedimento para los cónyuges de
obtener una eventual indemnización por los daños y perjuicios que se
le hubiesen ocasionado a raíz de la conducta culpable de alguno de
ellos. En todos los casos enumerados el perjuicio al patrimonial al que
se ve sumido mi cliente, es elocuente.

Por tanto, a lo claramente expuesto a V.S., Peticiono TENER, por

fundamentado el recurso interpuesto en los términos del escrito que
antecede y de la misma correr traslado para que previo los trámites de
rigor dicte sentencia revocando la sentencia definitiva por su notoria
improcedencia, con imposición de costas.--

Proveer de conformidad, Sera Justicia.