Voces: CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES DE

DIVORCIO ~ DIVORCIO VINCULAR ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ SEPARACION PERSONAL

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno(CNCiv)(EnPleno)
Fecha: 28/10/2010
Partes: M., I. L. c. O., J. O.
Publicado en: LA LEY 03/11/2010, 03/11/2010, 11 - LA LEY 15/11/2010 , 5, con nota de Eduardo A.
Sambrizzi;  LA LEY 2010-F , 243, con nota de Eduardo A. Sambrizzi;  DJ 17/11/2010 , 7, con nota de Jorge L.
Kielmanovich;  LA LEY 23/11/2010 , 4, con nota de Luis María López Del Carril;  LA LEY 2010-F , 349, con
nota de Luis María López Del Carril;  DFyP 2010 (diciembre) , 89, con nota de Leandro Martín Merlo;  LA
LEY 15/02/2011 , 4, con nota de Rodolfo G. Jáuregui;  LA LEY 2011-A , 398, con nota de Rodolfo G. Jáuregui; 
Cita Online: AR/JUR/64416/2010

Sumarios:
1. No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y
214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención, y
se rechazan las causales subjetivas —art. 202 del Código Civil— en las que los cónyuges sustentaron sus
pretensiones.

Texto Completo: Buenos Aires, octubre 28 de 2010.

Cuestión: "¿Corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los
arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la
reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges
sustentaron sus pretensiones?"
En caso de respuesta afirmativa: "¿Es necesario que la causal objetiva sea deducida expresamente por alguna
de las partes antes del dictado de la sentencia definitiva de segunda instancia?"
A la primera cuestión la mayoría en forma impersonal dijo:
El tema que motiva esta convocatoria se centra en aquellos procesos en los que se promueve la demanda de
divorcio o separación personal con fundamento en causales subjetivas, y se reconviene en los mismos términos
sin que luego del debate las partes prueben el sustento de sus respectivas pretensiones.
Ante la situación planteada y encontrándose los cónyuges separados de hecho por más de tres años, tanto la
doctrina como la jurisprudencia han brindado distintas soluciones.
Una de las posiciones -que es la que ha de acompañar esta mayoría- entiende que en estos juicios al juez le
está vedado recalificar las causas del divorcio, dado que la causal objetiva no está implícita en las subjetivas y
por tal motivo debe limitarse a rechazar las pretensiones en los términos en los que éstas fueron propuestas
(CNCivil, Sala D, in re "S., E. E. c. B., L. M.", del 20/8/09; Sala F, in re "D. L. L., N. E. c. D. P., J. C.", del
31/7/09; Sala G, in re "M., I. L. c. O., J. O.", del 31/7/09; Sala K, in re "B., J. de la C. c. D. B., N.", del 18/6/03;
Sala L, in re "W., T. c. S., M. E.", del 8/11/10; Cám. de Apel. de La Plata, Sala III, in re "S., A. c. S., L.", del
27/4/04; Cám. de Apel. en lo Civil de Neuquén, Sala III, in re "N.M.E.c. E.R.N.",del 16/4/09; Cám.de Apel.
Civ., Com. y Contenciosoadministrativo de la 2ª. Nominación de Río Cuarto, in re "S., S. B. c. R., J. D.", del
23/9/03; entre otros).
Otra tesitura propicia que en estos casos -comprobada la ruptura de la convivencia por el lapso señalado- el
juez debe decretar el divorcio por la causal objetiva (art. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil) y resolver así la
disputa de los esposos (CNCiv., Sala B, "in re "Y., A. M. c. V. D.", del 29/9/06; in re "C., M. H. c. V., A. E.", del
4/12/06; in re "C., C. c. R., B. L.", del 20/5/08; C.Nac. de Apel. Civil y Com. de San Isidro, in re "G. de B., L. E.
c. B., R.", del 26/5/99; C1a. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, in re "B., V. M. c. F., C. F." del 19/11/09; Cám.
Civ. y Com., Rosario, Sala 4ta., in re "C., W. c. A., B. M." del 28/11/06"; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de
Salta, Sala III, in re "A., J. O. c. B., A. M. G.", del 10/10/08; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de 2da.
Nominación de Sgo. del Estero, in re "M., N. M. c. A., A. M.", del 14/2/07).
Numerosas y sólidas razones -que desarrollaremos a continuación- nos llevan a pronunciarnos en forma
negativa al interrogante formulado en el encabezamiento de este acuerdo.
En nuestra legislación actual encontramos dos vías alternativas para solicitar la disolución matrimonial con
efectos bien diferenciados: a través de las causales subjetivas por un lado -donde se debe establecer la
culpabilidad de los esposos en la ruptura de la relación conyugal- y mediante la causal objetiva por otro -en la
que se limita a determinar aquella situación sin indagar la responsabilidad que se les pudiera imputar en ella-.
No obstante que la ley 23.515 constituyó un avance en la materia al introducir el divorcio "remedio" o "no
culpable" mediante la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse, el legislador no abandonó
la noción de culpa para la resolución de ciertos conflictos matrimoniales, y mantuvo el divorcio "sanción" a
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través de las causales subjetivas reguladas en el art. 202 del Código Civil. La normativa específica de las vías
por las que se formaliza la ruptura conyugal marca la diferencia sustancial habida entre unas y otras.
Frente a las opciones que ofrece el sistema son los esposos quienes -en entera libertad- pueden invocar la o
las causales que consideren adecuadas a sus intereses. La acción de divorcio es de índole personal. Son las
partes las que deciden de qué manera han de entablarla y los efectos a los que intentan someter sus pretensiones
al optar por alguna de las vías que la ley les otorga.
La decisión sobre el modo de disolver el vínculo matrimonial puede conceptuarse dentro de las "acciones
privadas de los hombres", a las que expresamente se refiere el texto constitucional en su art. 19 y que establece
el principio de reserva, adquiriendo así una tutela jurídica superior. Es una zona propia de la autonomía del ser
humano que excluye toda ingerencia de parte de otras personas o del Estado. Este derecho a la privacidad le
otorga a los individuos un poder de decisión sobre sus vidas que los autoriza a elegir, en entera libertad, su
proyecto de vida. Los límites a tan preciado derecho los impone el propio art. 19 y se relacionan con la
restricción a transgredir la moral y el orden público y perjudicar a terceros. Este amplio margen de
determinación permite a los cónyuges definir de qué manera ponen fin a su matrimonio dentro de las
posibilidades que les ofrece el ordenamiento legal.
Dentro de la órbita del divorcio sanción, quien persigue atribuir al otro cónyuge una conducta culpable en la
separación, también espera obtener los efectos que ella acarrea. Aquel que no desea ventilar los aspectos íntimos
y dolorosos de la relación que produjeron la desunión de la pareja, debe acudir a la causal objetiva y pedir
expresamente el divorcio en estos términos. Pues esta causal no está implícita en las subjetivas, como tampoco
las torna inoperantes.
El tribunal que decidiera el divorcio encuadrando la o las pretensiones en la causal objetiva -no invocada por
los propios interesados- con fundamento en el principio "iura novit curia" vulneraría la autonomía de la voluntad
de los esposos. Se configuraría una indebida intromisión del Estado en la vida marital al imponer una sentencia
con consecuencias jurídicas diferentes a las peticionadas. En este sentido se ha señalado que "el ámbito de
libertad de los cónyuges en decidir sobre las vías procesales se encuentra en una jerarquía superior al ‘iura novit
curia’ " (conf. Bíscaro, Beatriz y Santángelo, María Victoria, "La sentencia de divorcio y el principio de
congruencia ¿Una cuestión de forma o de fondo?" en Revista de Derecho Procesal, 2008-1, Sentencia-II, pág.
299).
Por otra parte, es oportuno destacar que los esposos intervienen en el procesos con asesoramiento
profesional y son sus letrados quienes les informan sobre las alternativas y estrategias procesales con las que
cuentan para disolver el vínculo y los diversos efectos jurídicos que ellas les deparan. En definitiva, son los
cónyuges quienes debidamente informados y en ejercicio de la autonomía de su voluntad deciden el camino a
seguir que mejor canalice sus expectativas e intereses. Entonces, no cabe al juzgador reinterpretarlos de un
modo diverso al pretendido.
Cuando los cónyuges intentan divorciarse por causales subjetivas, si se encuentran separados de hecho sin
voluntad de unirse en los términos que establece la ley, nada les impide proponer subsidiariamente la causal
objetiva. Pero, si esta opción no fue escogida de ninguna manera por las partes, evidentemente no estaba en sus
intereses adoptar el divorcio como un remedio a su situación conyugal, sino que procuraron obtenerlo con el
rigor que imponen las consecuencias del que se decreta por sus conductas culpables. La omisión en solicitar la
vía que establecen los arts. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil impide al tribunal expedirse contra los deseos y
aspiraciones de los litigantes, dado que su voluntad durante el proceso quedó plasmada categóricamente.
Aunque gran parte de los que aquí votamos con la mayoría sostenemos que el "divorcio-sanción" no siempre
da una respuesta superadora a la conflictiva familiar que está detrás de este tipo de procesos, los tribunales no
pueden apartarse de la ley vigente, y deben aplicarla tal como ha sido concebida.
Es tarea que compete a los legisladores dar la respuesta del orden jurídico a las situaciones de fracaso
conyugal. De ahí que no corresponde a los magistrados -más allá de sus buenas intenciones- otorgar el divorcio
por la causal objetiva no invocada, cercenando la libertad de las partes que optaron por un determinado proceso,
con alcances y efectos particulares.
Los jueces, al interpretar la ley en los casos sometidos a su decisión, deben sujetarse al principio de
legalidad que consagra expresa y genéricamente la Constitución Nacional (arts. 16, 17, 18, 19 y 116), límite que
se impone por sobre una exégesis arbitraria o altamente discrecional de las normas jurídicas.
El desquicio matrimonial -que obviamente subyace en todas las causales, sean éstas objetivas o subjetivas-
no ha sido consagrado, por sí sólo, como una causal autónoma de divorcio. El legislador tipificó a través de las
causales los hechos que lo trasuntan. De haber querido establecerlo como una causal independiente, la habría
fijado de manera explícita.
Como venimos sosteniendo, la diferencia en los efectos jurídicos que establece la ley para cada tipo de
divorcio constituye una valla que el juzgador no puede sortear por las diversas consecuencias que ocasionan a

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cada uno de los cónyuges.
En el sistema del "divorcio-sanción", al que se sujetaron las partes al propiciar que se decrete la culpabilidad
de uno de los esposos, el declarado inocente conservaría los derechos a la prestación alimentaria (art. 207 del
Código Civil). Ahora bien, si en esta situación planteada en el proceso se rechazara la demanda, ambos
cónyuges mantendrían su derecho-deber alimentario (art. 198 del Código Civil). Pero si, por el contrario, se
decretara el divorcio por la causal objetiva -cuando no fue solicitada-, el cónyuge que hubiera obtenido
alimentos previos o concomitantes al desarrollo de la acción de divorcio, los pierde automáticamente (art. 649
del CPCC), -salvo los de toda necesidad- contemplados en el art. 209 del Código Civil.
También se observan diferentes efectos respecto de la atribución de la vivienda conyugal. Así, si ésta se
obtuvo en virtud del art. 231 del Código Civil, y con posterioridad, se decretara el divorcio por la causal
objetiva, el beneficiario no podría invocar el art. 211 de la mencionada normativa. Por lo tanto ese inmueble -
que quizás es el único de la sociedad conyugal- se va a liquidar en la partición de los bienes comunitarios. En
cambio, ante el rechazo de la demanda de divorcio por causales subjetivas, el esposo que hubiera sido
favorecido con la atribución de vivienda que contempla el art. 231 del referido cuerpo legal, no perdería el
derecho que le fue reconocido judicialmente.
En materia de liquidación de la sociedad conyugal se debe tener presente que tiene una solución diversa
según el régimen de divorcio por el que se opte. Si se desestima la demanda de divorcio, la comunidad
patrimonial no se disuelve. Por el contrario, si el juez decretara de oficio el divorcio por la causal objetiva -en
razón de la separación de hecho acreditada-, privaría al esposo que no dio causa a la ruptura de la vida en común
de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del
culpable (art. 1306, tercera parte, Código Civil). El pronunciamiento de un divorcio objetivo, sin atribución de
culpas, condena a que ninguno de los esposos participe de los gananciales adquiridos por el otro durante el lapso
de la separación.
Otra consecuencia posible de un divorcio resuelto oficiosamente por la causal objetiva no invocada, es el
impedimento para los cónyuges de obtener una eventual indemnización por los daños y perjuicios que se le
hubiesen ocasionado a raíz de la conducta culpable de alguno de ellos. Si bien frente al rechazo de la demanda
de divorcio esa sentencia hace cosa juzgada respecto de las causales introducidas, podrán los cónyuges en un
juicio posterior, traer al debate aquellas configuradas con posterioridad o desconocidas al momento de las
pretensiones desestimadas.
En todos los casos enumerados el perjuicio patrimonial es elocuente, por lo que el juez no esta facultado
para decidir por un divorcio -art. 204 y 214 inc. 2do. del Código Civil- por el que no optaron los propios
interesados. Al recalificar la causal que se invocó, el juzgador está modificando la acción y en consecuencia
alterando los efectos jurídicos derivados de la petición tal como fue formulada por las partes.
Desde un enfoque procesal de la cuestión, la respuesta que anticipamos tampoco difiere.
La ley procesal no admite -en principio- las peticiones implícitas o genéricas (conf. Highton – Arean,
"Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T. 6 -artículos 319/354 bis-, Buenos Aires, Ed. Hammurabi,
pág.284). En consecuencia, cuando ambas partes solicitan su divorcio con imputación de culpa recíproca el
"thema decidendum" del conflicto se limita a este tipo de divorcio. Se le exige al juez que decrete la disolución
en estos términos y no en otros. De esta manera el sentenciante puede admitir las pretensiones o rechazarlas,
pero nunca reinterpretarlas encauzándolas en otra causal no solicitada por los contendientes, la que no puede
considerarse implícita.
En este orden de ideas, si la interrupción de la vida en común fue planteada -como sustrato fáctico de la
culpabilidad en el abandono en virtud de la postura procesal asumida por quien imputa al otro la responsabilidad
de la separación-, no puede servirle al juez para darle un efecto distinto del buscado, como lo sería cuando lo
evalúa como un presupuesto diferente al invocado para decretar el divorcio por la causal objetiva.
Es así que el principio de congruencia que fija el art. 163 inc. 6° del CPCC. le impone al juez la resolución
de las causas de conformidad a lo que le es peticionado. Y si las partes sujetaron el juicio de divorcio a un
determinado régimen -con los efectos que le son propios-, la sentencia no puede fundarse en una causal distinta
que no fue pedida por los interesados, porque de hacerlo el magistrado fallaría "extra petita".
La violación del límite legal apuntado, importa desconocer que en nuestro sistema procesal rige el principio
dispositivo al ser las partes quienes aportan no sólo el material fáctico sobre el que gira la controversia, sino que
-en el caso específico de un ámbito estrictamente personal e íntimo como el familiar- son quienes escogen el
régimen al que sujetan su pretensión de divorcio.
En estos términos debemos recordar que se afecta el principio de congruencia cuando el tribunal no adecua
la situación concreta invocada por ambas partes -al delimitar su pretensión y su oposición-, y la fundamenta en
causales normativas ajenas a la conducta que se imputan los contradictores (conf. Palacio, Lino Enrique,
"Derecho Procesal Civil", T. V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2005, pág. 410/411).

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 De ello se sigue que, si se admitiera el divorcio por la causal objetiva que no fue solicitada al tener por
comprobado el alejamiento de los esposos sin voluntad unirse, se admitiría como hecho constitutivo uno que las
partes no invocaron como tal y al que sólo le acordaron relevancia dentro de un contexto mucho más complejo
donde se propone al juez la investigación de las conductas culpables dentro del matrimonio. Ante esa hipótesis
el magistrado alteraría los hechos constitutivos, y no se trataría de una calificación sino de una modificación de
lo pretendido (conf. Kielmanovich, Jorge L, "Sobre la ‘reinterpretación’ de la causal de abandono voluntario y
malicioso y la aplicación de una causal objetiva ‘extra petita’", publicado en La Ley, 2007-B, 208).
La potestad judicial de seleccionar o fijar el derecho aplicable cuando las partes invocan erróneamente las
normas jurídicas adecuadas para la solución del caso -o cuando omiten individualizarlas- no le permite al juez
pronunciarse sobre capítulos no propuestos a su decisión. No se pueden alterar ni la bases fácticas del litigio, ni
la "causa petendi".
Además, el juez al suplir la voluntad de los interesados vulneraría el derecho constitucional de defensa en
juicio (art. 18 de la CN.), porque impediría a los cónyuges alegar y probar su inocencia, tal como autoriza el art.
214 del Código Civil con la virtualidad que ello apareja.
Los principios de celeridad y economía procesal, que se argumentan a favor de que el magistrado se
pronuncie por la causal de separación de hecho no invocada por las partes cuando se rechazan las subjetivas, no
pueden prevalecer por sobre la garantía de la defensa en juicio a que se hizo referencia anteriormente. Ésta
constituye una limitación infranqueable. Las garantías de bilateralidad e igualdad de trato siempre deben
preservarse a efectos de impedir que sorpresivamente se modifique o se convierta en una pretensión diferente
respecto de la cual no se hayan observado las exigencias de la defensa real y plena.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -adhiriendo a los fundamentos del Procurador
General- expresó que un pronunciamiento que se funda en un hecho que no fue objeto de la demanda, se aparta
del principio de congruencia con mengua del derecho de defensa en juicio de los litigantes porque no constituye
el punto de controversia de las partes, y por ser motivos ajenos a la demanda, carecieron de debate en violación
a la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional. (Fallos 327:2471, in re "Sorba, Luis E. y otros c.
Superintendencia de Seguros de la Nación y otro" del 24/6/04).
La sentencia dictada en un juicio de divorcio por causales subjetivas -tal como expusimos- tiene la autoridad
de la cosa juzgada respecto de los hechos anteriores y conocidos al momento de su promoción, de manera que
respecto de ellos no puede reeditarse un juicio posterior. La cosa juzgada en estos supuestos ampara todas las
cuestiones alegadas y decididas, incluso aquellas que pudieron ser introducidas y no lo fueron.
En este tipo de procesos, si se rechaza la demanda y, en su caso, la reconvención, nada obsta a que se inicie
una nueva acción por otras causales no juzgadas o por situaciones novedosas o desconocidas con anterioridad a
las ya sentenciadas, las que le darían sustento al planteo ulterior (conf. Colombo – Kiper, "Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación – Anotado y Comentado", T. VII, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2007, pág. 382). Las
pretensiones de divorcio culpable desestimadas no traen aparejada la calificación de la conducta de los esposos,
quienes pueden iniciar un nuevo juicio con fundamento en el art. 204 o 214 inc. 2° o en el art. 202 del Código
Civil conforme lo señalado. Es que aunque los cónyuges estén separados de hecho podrían reintentar otro
proceso por causales subjetivas ignoradas o sobrevinientes sin relación con la convivencia. A título ilustrativo se
pueden mencionar como nuevas causas culpables, la de adulterio -para los que sostienen la persistencia del
deber de fidelidad durante la separación de hecho-, la tentativa de homicidio contra el otro cónyuge o los hijos,
el envío de correspondencia injuriosa, etc.
Para finalizar, podemos agregar que la respuesta afirmativa a esta convocatoria nos llevaría a contradecir la
interpretación que sostuvo esta Cámara en pleno al pronunciarse el 28/12/1953, en autos "P. de L., E. J. c. L. S".
En ella se estableció que "no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma
fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención, ni invocados como hechos nuevos". Y en la
situación que se nos presenta, cabría la aplicación de esta doctrina porque los hechos invocados involucran las
causales a las que le dan basamento (conf. Zannoni, Eduardo, "Derecho de Familia", T. 2, 5ta. edición
actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2006, pág.129).
Los claros argumentos que expusimos respaldan la negativa al primer interrogante de este plenario y así lo
votamos. En virtud de este resultado, no corresponde considerar la segunda cuestión sometida a decisión de este
pleno.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del CPCC.), se resuelve: "No
corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214,
inc. 2° del Código civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se
rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus
pretensiones". —Hugo Molteni (En disidencia y por sus fundamentos). —Claudio Ramos Feijóo (En
disidencia). —Beatriz L. Cortelezzi (con aclaración). —Mauricio L. Mizrahi (En disidencia). —Gerónimo
Sansó (En disidencia). —Luis Álvarez Juliá (En disidencia). —Omar L. Díaz Solimine (con ampliación de
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fundamentos). —Patricia Barbieri. —Diego C. Sánchez (con aclaración). —Ana María R. Brilla de Serrat. —
Fernando Racimo. —Juan Carlos G. Dupuis (con aclaración). —Mario P. Calatayud (con aclaración). —José
Luis Galmarini. —Eduardo A. Zannoni. —Fernando Posse Saguier. —Carlos A. Bellucci. —Beatriz A. Areán.
—Carlos A. Carranza Casares. —Jorge A. Mayo. —Liliana E. Abreut de Begher (En disidencia). —Claudio M.
Kiper (En disidencia). —Julio M. Ojea Quintana. —Carmen N. Ubiedo (En disidencia y por sus fundamentos).
—Patricia E. Castro (En disidencia y por sus fundamentos). —Beatriz A. Verón. —Marta del Rosario Mattera.
—Zulema D. Wilde (En disidencia). —Oscar J. Ameal (con ampliación de fundamentos). —Lidia B. Hernández
(con ampliación de fundamentos). —Víctor F. Liberman. —Marcela Pérez Pardo (En disidencia). —Mabel A.
De Los Santos (En disidencia). —Elisa M. Diaz de Vivar (con aclaración). —Ricardo O. Bausset (por su
dictamen).
La Dra. Silvia A. Díaz no firma por hallarse en uso de licencia (art. 23, R.J.N.).
El Dr. Sansó suscribió la presente con fecha 12 de octubre de 2010.
Aclaración de los Dres. Cortelezzi, Sánchez, Dupuis, Calatayud y Diaz de Vivar:
Aun cuando compartimos en lo sustancial la doctrina sustentada por mayoría en cuanto a que no
corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214,
inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente y se rechazan las causales subjetivas -
art.202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones, la forma en que quedó redactada
la formulación de la convocatoria y tuvo lugar la votación, nos llevó a votar por la negativa.
Nuestra discrepancia radica exclusivamente en la rigidez de la formulación del interrogante, por cuanto a
nuestro juicio, es posible invocar la causal objetiva con posterioridad a la demanda y reconvención, en cualquier
etapa del proceso, antes de la sentencia, y siempre que se de audiencia a la contraparte, respetándose de este
modo el derecho de defensa en juicio, que tiene jerarquía constitucional.
En un tema que hace a la vida misma de las familias y a la conveniencia social de que se definan las
controversias lo antes posible, lo que hace a la paz social, su reedición no evita el profundo desgaste que importa
para las partes y para la sociedad toda el inicio y tramitación de un segundo juicio, cuyo resultado es predecible.
De allí que cuando se encuentran reunidos los recaudos legales para su procedencia, no se advierten obstáculos
sustanciales que impidan decretar el divorcio por la causal objetiva, siempre que tal pretensión sea introducida
con anterioridad a la sentencia y -reiteramos- con la debida audiencia de la contraparte.
De este modo se concilian ambos principios en pugna. Por un lado, la autonomía de la voluntad de los
esposos y su libertad de elegir las vías procesales pertinentes. Y, por el otro, el evitar una indebida intromisión
del Estado al imponer de oficio el divorcio con sustento en una causal no invocada.
La función jurisdiccional es buscar el equilibrio a través de una sentencia justa, que refleje la realidad de un
matrimonio y defina la controversia entre las partes, evitando así la reedición del pleito. Y ese equilibrio se
obtiene permitiendo a las partes -si está en su interés hacerlo- reconducir oportunamente sus pretensiones,
habilitando de este modo al juez a pronunciarse, quien no podrá hacerlo oficiosamente.
Esa posibilidad fue admitida por el máximo Tribunal en diversas ocasiones, en particular, cuando admitió el
tratamiento de la revalorización de las deudas de dinero, aun después de la sentencia de primera instancia, a
condición de que mediara sustanciación previa.
En esa misma línea argumental, existe algún precedente de esta Cámara que, pese a haberse concluido que
entre las partes mediaba una separación de hecho de larga data, al no haberse acreditado la causal de abandono
voluntario y malicioso del hogar atribuido a una de las partes, e introducido en segunda instancia la causal
objetiva prevista por el art. 214 inc.2°, decretó el divorcio de las partes con ese sustento, valorándose que el
traslado conferido de la expresión de agravios satisfacía en forma suficiente la garantía de la defensa en juicio,
pues carecía de sentido mantener un matrimonio sin oficializar una separación prolongada en el tiempo (ver
CNCiv.Sala "E" en J.A. 1993-IV-301). —Beatriz L. Cortelezzi. —Diego C. Sánchez. —Juan Carlos G. Dupuis.
—Mario P. Calatayud. —Elisa M. Diaz de Vivar.
Ampliación de fundamentos del Dr. Díaz Solimine:
Atento los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales que sustentan el acuerdo plenario, adhiero a las
conclusiones sostenidas por la mayoría en la doctrina plenaria que comparto, en el sentido negativo a la cuestión
materia de este plenario.
Ello por cuanto, tal como lo expresara el doctrinario Marcos M. Córdoba ("No corresponde decretar la
separación personal o el divorcio vincular por causal objetiva no invocada en la demanda o en la reconvención
cuando se rechazan las causales subjetivas en las que se sustentaron las pretensiones", Revista de Derecho de
Familia y de las Personas N°6, Julio 2010, Buenos Aires, La Ley, pág.3/8), es necesario recordar cuáles son los
límites de la facultad de los jueces en la interpretación de la ley, es decir, cuáles son los márgenes en la aptitud o
poder de derecho respecto del conocimiento y decisión de las causas que versan sobre los puntos regidos por las
leyes de familia. El principio de legalidad impone el sometimiento pleno a la ley, implica la supremacía de la
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Constitución y de la ley como expresión de la voluntad general, y la seguridad jurídica exige el respeto del
principio de legalidad. Resulta claro, entonces, que el juez no puede fallar fuera de los límites propuestos por las
partes en la demanda y en la contestación.
Resulta útil recordar que la doctrina plenaria respecto de que "no es posible decretar el divorcio en base a la
prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni
invocados como hechos nuevos" (C.N.Civ., en pleno, 28/12/1953, in re " P. de L., E. J. c. L., S.", E.D., 4-770;
L.L., 74-721; J.A., 1955-I- 410), receptada en el art.163, inc.6° del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación importa oponer un valladar a la libre interpretación de los hechos más allá del principio de congruencia;
cuya vigencia se encuentra ratificada en la interpretación científica que recientemente le fuera dada
(Conclusiones del XXIV° Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mar del Plata, 8, 9 y 10 de noviembre de
2007) Comisión N°1 (Procesal Civil y Concursal), Subcomisión N°1 (Principio de Congruencia), visible en
http://www.procesal2007mdp.com.ar/conclusiones.htm), en homenaje al Prof. y Maestro del Derecho Procesal,
Lino E. Palacio). En ese sentido, tal doctrina también involucra las causales no aducidas de algún modo
(explícito o implícito), dado que el principio iura novit curia libera al juez de consagrar el derecho mal
invocado, y le exige aplicar, en ese caso o en ausencia de alegación, aquel que subsume el panorama fáctico
esgrimido y probado, mas no lo autoriza a estimar una pretensión no incluida sacramental o contextualmente en
los escritos constitutivos del proceso.
En este orden de ideas, y siguiendo al doctrinario citado, no puede en ningún caso el juez modificar el
contenido de la pretensión. Las consecuencias del divorcio o separación personal por causal subjetiva difieren
de las previstas por el ordenamiento legal respecto de las que corresponden para los procesos donde no media
juzgamiento de conductas. El art. 207 C.C. no está previsto respecto a lo que corresponde a los arts. 204 primera
parte; 214 inc. 2°; 205 ni 215. Como tampoco el art. 236 C.C. establece consecuencias derivadas del art. 202,
entre otras consecuencias disímiles. Dejo así expresado brevemente la ampliación de fundamentos sobre la
cuestión traída a plenario. —Omar L. Díaz Solimine.
Ampliación de fundamentos de los Dres. Lidia Beatriz Hernández y Oscar Ameal:
I.- Una primera cuestión.
En principio, nos parece valioso explicitar la verdadera cuestión que se oculta bajo la controversia de un
aparente tema procesal. No cabe duda que muchos de aquellos que responden positivamente al interrogatorio del
plenario cuestionan en definitiva el doble régimen de divorcio (causales objetivas y subjetivas), es decir, que
además de las causales objetivas que demuestran el desquicio matrimonial, nuestra ley haya también mantenido
la culpa como causa del conflicto conyugal.
Desde esa perspectiva se agrava la interpretación de la prueba de las causales subjetivas o se las subsume en
las objetivas aun cuando éstas no fueron invocadas, es decir, que en definitiva se prefiere el divorcio por la
causal objetiva. De esa manera se violenta el sistema, porque, se quiera o no, la ley ha mantenido las causales
subjetivas y en mi criterio, probadas, no cabe duda que debe dictarse el divorcio por culpa del cónyuge que
incurrió en ellas y no acreditadas debe rechazarse la pretensión, si no se ha invocado la causal objetiva.
En todo caso, corresponde proponer la modificación de la ley, pues aun cuando siempre participamos de la
necesidad de introducir las causales objetivas, y la realidad demuestra que en la mayoría de los casos las partes
acuden al divorcio sin culpa, sea al mutuo consentimiento o a la separación de hecho sin voluntad de unirse por
más de tres años para divorciarse, lo cierto es que corresponde al legislador y no al juez el cambio de régimen.
Es lo mismo que si pretendiéramos eliminar la separación personal que, como sabemos, no constituye una
situación jurídica definitiva, porque siempre puede convertirse en divorcio y produce los mismos efectos, salvo,
claro está, la recuperación de la aptitud nupcial.
II.- Aspectos procesales.
En el aspecto procesal, si bien participamos de una posición amplia en cuanto a la flexibilidad del principio
de congruencia, entendemos que cuando se demanda por la causal subjetiva y no se la prueba, y a pesar que
surja del expediente los tres años de separación, no se puede dictar el divorcio por la causal objetiva, cuando no
se la ha planteado, ni siquiera subsidiariamente.
No puede dictarse el divorcio por un hecho no invocado.
Obsérvese que en este caso específico donde se ha acogido el recurso de inaplicabilidad de ley, se demanda
por abandono del hogar y al contestar la acción el cónyuge que se alejó del domicilio conyugal dice que lo hizo
en el año 2006 por causa imputable al actor. Obviamente se está describiendo el alejamiento pero de ello no se
puede concluir -como se pretende- que se ha invocado el hecho y que el juez puede decretar el divorcio por la
causal objetiva de separación de hecho no alegada.
Entendemos que en definitiva se viola el principio de congruencia pues la traba de la litis está centrada en la
causal subjetiva del abandono y no en la objetiva y acogiendo esta última, además, también se cambian los
efectos del divorcio.

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 El juez debe respetar los límites cuantitativos y cualitativos de las pretensiones de las partes, sin afectar
como en el ejemplo dado, su derecho de defensa. Después de trabada la litis y antes de que la sentencia
solamente de común acuerdo las partes pueden transformar el divorcio pedido por las causales subjetivas en
divorcio por las objetivas. No corresponde hacerlo recurriendo al principio iura novit curia. Como sabemos, el
juez en virtud de dicho principio tiene la libertad de elección de la norma pudiendo prescindir de las
argumentaciones jurídicas planteadas por las partes pero siempre que ello no implique modificar los elementos
de la pretensión o de la oposición.
Como dice Palacio el principio iura novit curia destinado a reconocer a los jueces facultad para suplir el
derecho que las partes invocan erróneamente no justifica que aquéllos introduzcan de oficio acciones no
planteadas ni debatidas en la causa (Autor citado, Derecho Procesal Civil, TV, pág. 431).
La posición contraria además sigue a Acuña Anzorena, quien sostenía que lo que se reclama es el divorcio y
no importa los hechos que constituyen el objeto de la acción. Ello dio lugar al plenario en autos P. de L., E.J. c.
L.S. del 28/12/1953, todavía vigente, por cuya doctrina no es posible decretar el divorcio sobre la base de
hechos que de ninguna forma fueron invocados en los escritos de demanda y reconvención o como hechos
nuevos. En este sentido se dijo que el juicio de divorcio no escapa al régimen procesal de cualquier otro juicio,
que es de orden público. De allí que se ha sostenido que "el orden público procesal prevale sobre cualquier otra
especie de orden público y torna improcedente toda prueba ajena a las causales alegadas o a los hechos
constitutivos de las mismas".
Aun cuando por aplicación del principio iura curia novit el juez puede suplir el derecho, lo puede hacer
cuando la parte encuadró equivocadamente los hechos descriptos en la demanda. En este sentido la posibilidad
está limitada al caso en que la ubicación legal de los hechos en otra causal dependa de una cuestión de grado por
participar de una común naturaleza, pero con la limitación de no cercenar el derecho de defensa de las partes. En
un caso se demostró el adulterio pero se invocó la injuria grave, decretándose el divorcio por adulterio aunque
sólo se alegaron injurias graves, cuando en la demanda se dijo que la mujer vivía con otro hombre.
En ese supuesto, los hechos mal encuadrados por las partes se habían invocado como constitutivos de la
causal aunque encuadrados en otra, por lo que no se alteraba el derecho de defensa de las partes y lo que es más
importante no se cambiaban los efectos del divorcio, pues ambas eran causales subjetivas.
No se trata tampoco, como entiende la minoría, de los hechos constitutivos, modificatorios o extintivos
producidos en el curso del proceso y que fueron probados aunque no hubiesen sido invocados como hechos
nuevos, que el juez debe valorarlos conforme lo dispone el art. 163 del Código Procesal. Se advierte fácilmente
que dicha norma se refiere a hechos sobrevinientes a la traba de la litis y no a aquellos que las partes conocían y
no invocaron como objeto de su pretensión al proponer la demanda o la reconvención o como hechos nuevos.
Pero en nuestro criterio resulta relevante la cuestión de fondo.
III.- Autonomía de las causales objetivas y subjetivas.
1) Es sabido la ley 23515 modificó el régimen legal introduciendo las causales objetivas y subjetivas y la
separación personal y el divorcio vincular.
Desde el punto de vista de la separación personal y el divorcio, el art. 237 del Código Civil especialmente
estableció que "cuando uno de los cónyuges demandare por separación personal podrá ser reconvenido por
divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podrá ser reconvenido por separación personal. Aunque
resulten probados los hechos que fundaron la demanda o la reconvención de separación personal, se declarará el
divorcio vincular si también resultaran probados los hechos en que se fundó la petición".
Además de advertir que la ley se refiere a los hechos en que se funda la demanda o la reconvención y no a
los hechos probados y no alegados; no cabe duda que acreditadas las causales de separación y las de divorcio se
privilegió a éste y ello se encuentra ratificado cuando se permite en todos los casos la conversión de aquella
separación personal en divorcio.
En cambio, con las causales objetivas y subjetivas, el legislador nada dijo expresamente; las legisló de
manera autónoma, pero permitiendo que planteada una causal objetiva pueda reconvenirse por una subjetiva o
planteada la subjetiva pueda hacérselo por una objetiva. Aunque siempre y esta Cámara así lo ha decidido en un
fallo plenario debe hacérselo por vía de reconvención, admitiendo la reconvención de la reconvención (fallo
plenario en autos G. S. N. c. F. F. J. s/separación personal, del 11 de agosto de 1998).
La autonomía en la legislación de las causales es una valla que el juez no puede superar sin convertirse en
legislador, cuando las partes no han invocado una y otra causal.
Nos explicamos.
No es cierto que la causal objetiva esté subsumida en la subjetiva, puesto que se las ha legislado de manera
autónoma. Ello es así, pues no debe olvidarse que cuando la ley prevé el entrecruzamiento de las causales exige
actividad de la parte (art. 204, 2 parte) y además, los distintos efectos del divorcio decretado por las causales
objetivas y subjetivas demuestran también la autonomía de las causales.
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 Por ello, invocada la causal subjetiva no se puede por el principio iura novit curia fallarse por una objetiva
cuando esta última no está invocada, aunque surja de las constancias del juicio que los cónyuges se encuentran
separados por más de tres años.
Cuando se decreta el divorcio por una causal objetiva no invocada se están cambiando los efectos del
divorcio pretendidos por la parte o lo que es lo mismo se cambia la acción promovida. Debe recordarse que el
divorcio por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse, aun cuando no se determinan
culpas, asimila a los cónyuges en sus efectos a culpables, por lo que se producen los efectos ya detallados en el
voto de la mayoría al que adherimos.
Sostiene la posición minoritaria en este plenario que en definitiva los efectos no difieren porque, por
ejemplo, en materia alimentaria el art. 207 no se aplica cuando se rechaza la demanda de divorcio. En este
aspecto, es claro que esa norma se aplica al divorciado inocente, son los llamados alimentos amplios que
mantienen el nivel de vida que el cónyuge que no dio causa al divorcio tenía durante la convivencia. Entonces,
lo que cabe replicar es que si se decreta el divorcio por la causal objetiva el cónyuge solamente tendrá derecho a
los alimentos del art. 209 (de toda necesidad), en cambio rechazada la demanda mantendrá los alimentos
amplios que le corresponden en virtud del art. 198 del Código Civil.
No es cierto que rechazada la demanda de divorcio los cónyuges pierden la vocación hereditaria en virtud
del art. 3575 del Código Civil. No se advierte cómo el solo rechazo de la demanda de divorcio haga perder la
vocación hereditaria sino que, en todo caso, fallecido uno de los cónyuges el otro sólo será excluido si se prueba
su culpabilidad en la separación de hecho. En cambio, decretado el divorcio por la causal objetiva el efecto será
la pérdida de la vocación hereditaria en virtud del art. 3574 del Código Civil.
Tampoco me parece pertinente darle el alcance de cosa juzgada al rechazo de la demanda de divorcio frente
a un nuevo juicio controvertido respecto del daño moral. El divorcio puede replantearse por causales subjetivas
sobrevinientes y en tal caso el cónyuge inocente puede reclamar el daño moral producido por esta nueva causal.
En cuanto a la atribución de vivienda no puede desconocerse, que como se ha dicho en el voto de la
mayoría, distinto será el efecto en el caso del divorcio decretado por la causal objetiva de aquellos producidos
por el rechazo de la demanda y reconvención por divorcio cuando durante el juicio el hogar fue atribuido a uno
de los cónyuges en virtud del art. 231 del Código Civil.
No resulta procedente el razonamiento que no encuentra distinción de efectos en cuanto a la disolución de la
sociedad conyugal. Repetimos que si se rechaza la demanda y reconvención por las causales subjetivas no se
produce la división de la sociedad conyugal y tal rechazo no impide que posteriormente se pueda demandar
nuevamente el divorcio por causales sobrevinientes o ignoradas y probar inocencia, con los efectos que ello
produce.
2) La posición de la que no participamos nos dice que juzgadas las causales subjetivas, éstas no pueden
replantearse por lo que de rechazarse el divorcio en poco tiempo los cónyuges volverían a pedirlo por la causal
objetiva, concluyendo que los efectos no varían.
Rechazado el divorcio es claro que no pueden volverse a plantear las causales subjetivas ya juzgadas, pero
puede demandarse el divorcio por causales subjetivas ignoradas o sobrevinientes. Además, si las causales
invocadas no fueron admitidas por no ser suficientemente graves pueden invocarse como antecedentes para
justificar otras posteriores que se suman a las antiguas a fin de asignarle gravedad.
Recordamos un trabajo de Augusto César Belluscio en la Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán, Número extraordinario, Tomo 1, 28.1990, p. 33, en
el que sostuvo la posibilidad de pedir directamente el divorcio como acción principal después de la separación
personal (sin acudir a la conversión) y para imputar culpa al separado inocente.
Si bien puede o no participarse de sus conclusiones, ese trabajo resulta útil para determinar las causales que
podrían invocarse, aun estando los cónyuges separados, para obtener el divorcio por causales subjetivas
sobrevinientes. Pues, claro está que se deben excluir todas aquellas que deriven de la convivencia que ya no
existe.
Por ejemplo: La causal de tentativa contra la vida del cónyuge y de los hijos sean comunes o no, como autor,
cómplice o instigador y la instigación a cometer delitos (inc. 2 y 3 del art. 202).
Para aquellos que consideran que continúa el deber de fidelidad después de la separación de hecho puede
serlo el adulterio, aunque no participo de esta opinión.
Las injurias graves del inc. 5, salvo las que se refieran a la convivencia; por ejemplo, correspondencia
injuriosa, acciones judiciales y denuncias penales infundadas; comisión de delitos contra el cónyuge; imputación
de hechos graves y deshonrosos; incumplimiento del deber de asistencia; injurias verbales; insultos; golpes o
ejercicio de la violencia, amenazas de muerte.
Ello es suficiente para desvirtuar la opinión contraria en el sentido que cuando se rechaza el divorcio ya no
puede volverse a juzgar la culpa en la ruptura de la relación conyugal y las partes únicamente podrían invocar
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nuevamente causales objetivas.
No se trata entonces de formalismo extremo o de no reconocer la realidad de un matrimonio desquiciado o
de no resolver la inicial aspiración de los esposos de divorciarse, sino de garantizar el derecho de defensa de las
partes y respetar los límites de su petición.
Como se ha dicho hay un límite infranqueable a la flexibilización funcional que permite a la jurisdicción
manejarse con soltura y creatividad, a la que adherimos, esto es, preservar las garantías de bilateralidad e
igualdad de trato, impedir que, sorpresivamente, se altere, deforme o se consagre a destiempo una pretensión
mayor y diferente respecto de lo cual no se hayan observado las exigencias de la defensa real y plena. (Morello,
Augusto, El principio de congruencia. Flexibilización, en LNBA 2007-6-664). Por ello, observando ese límite
votamos por la negativa participando del voto de la mayoría. —Lidia B. Hernández. —Oscar J. Ameal.
A la primera cuestión la minoría en forma impersonal dijo:
La cuestión sometida -en esta oportunidad- a debate y decisión se plantea en los supuestos en que se solicita
la disolución del vínculo matrimonial -o la separación personal- por las causales del art. 202 o art. 204, 2ª parte,
del Código Civil y éstas no prosperan. Ante esta situación y comprobada o admitida por las partes que la
separación entre ellas sin voluntad de unirse supera el plazo legal, corresponde al tribunal encuadrar la
controversia en los términos de los arts. 204, 1ª parte, o 214 inc. 2° del Código Civil y disolver el vínculo.
Hemos de responder, así, por la afirmativa a la fórmula propuesta en el acuerdo plenario que nos convoca.
La delicada misión de la judicatura consiste en resolver los conflictos y aplicar la ley de una manera
reflexiva, ofreciendo la interpretación más compatible con los valores de justicia y de bien común y brindando
una respuesta útil a los justiciables y a la sociedad en general.
Una aplicación literal y formalista de las normas no satisface a los destinatarios de la decisión judicial
cuando la solución no responde a la verdad material del caso específico y es notoriamente injusta.
La exégesis jurídica debe entonces estar conectada con la realidad, y en el planteo que debemos resolver hoy
esa realidad no es otra que la de una pareja que se encuentra irremediablemente destruida y pide su divorcio en
sede judicial. A esos cónyuges mal avenidos y que ya no conviven por más de tres años, se les debe dar una
respuesta útil y evitar que por un formalismo extremo se mantenga su vínculo matrimonial, que es ya una
ficción, afectando aun más al núcleo familiar que se encuentra en crisis. En estos casos, lo concreto que se debe
resolver es la inicial aspiración de los esposos, mantenida a lo largo del proceso, que procura obtener su divorcio
vincular o separación personal, independientemente de la calificación que se pretenda conferir a esa ruptura.
Como se observa, de esta manera se brinda una solución práctica y realista a la problemática de la pareja y
no se prolonga la unión cuando la pretensión sustancial de ambos fue precisamente el divorcio; habida cuenta
que el matrimonio resulta inexistente en los hechos.
Por el contrario, una decisión denegatoria de la pretensión de fondo es injusta e inútil porque los mantiene
casados, en un indeseable estado civil, y se los obliga a promover un nuevo juicio de divorcio para poder
disolver el vínculo (conf. CNCiv., Sala B, in re "Y., A. M. c. V., D", del 29/9/06 y in re "C., M. H. c. V., A. E.",
del 4/12/06).
Es verdad que los jueces no pueden sustituir la labor del legislador, por lo tanto no les corresponde dictar,
modificar o derogar leyes. Pero su función sí consiste en interpretarlas, priorizando el valor de un resultado que
satisfaga en primer término el interés de los cónyuges, y en segundo lugar de la comunidad en su conjunto, esto
a fin de evitar mayores costos y dispendio jurisdiccional.
Este es el enfoque desde el que esta minoría formula su respuesta para el interrogante abierto en este
plenario y al que se suman otros razonamientos de igual fuerza convictiva, que nos llevan a pronunciarnos por la
afirmativa.
Las causales objetiva y subjetivas por las que se promueve un juicio de divorcio no son antagónicas e
incompatibles, existe -entre ambas- una íntima conexión, más allá de su virtual autonomía. Y esto es así porque
en las subjetivas se parte necesariamente del desquicio matrimonial que es la plataforma objetiva comprobable
por el quiebre de la convivencia, sin perjuicio de la eventual exteriorización de conductas culpables; y tal
desquicio -claro está- también se observa en un divorcio solicitado únicamente por la causal objetiva mediando
una separación de hecho por el plazo legal.
Toda causal subjetiva comprende el sustrato objetivo, de manera que, cuando se promueve el divorcio por
una causal imputable a la conducta de uno de los esposos, -en el fondo- se está expresando también que el
matrimonio está destruido porque los esposos ya no conviven; aunque tal destrucción se impute a un
responsable. Ello es así porque resulta inadmisible para nuestra ley el decreto de divorcio por causas baladíes
respecto de un matrimonio que no se halle quebrado irremediablemente. Precisamente, la separación de hecho
por más de tres años certifica esa destrucción matrimonial, más allá de que se prueben o no las causales
culpables.
Lo expuesto significa que, aunque no se acrediten los hechos inculpatorios, siempre queda subsistente el
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presupuesto mínimo para que proceda el divorcio, el quiebre irremediable del matrimonio, el que está
precisamente certificado con la comprobación de la separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges
por el plazo legal de tres años.
En consecuencia, cuando los esposos solicitan su divorcio con fundamento en las causales subjetivas están
pidiendo la disolución del vínculo matrimonial y, además, un "plus"; que es la atribución de culpabilidad en el
quiebre de la unión. Vale decir que, aunque las causales invocadas no prosperen, persiste ese mínimo requerido
para decretar el divorcio que es la separación de hecho por más de tres años, dato fáctico admitido por ambas
partes (conf. CNCiv., Sala B, in re "C. C., C. c. R., B. L.", del 20/5/08). No es necesario entonces que los
cónyuges articulen subsidiariamente la causal objetiva, porque la situación de quiebre de la unión marital está
implícita en todos los supuestos de divorcio que se solicitan, en tanto el estado de separación de hecho por el
término legal quede patentizado en los escritos constitutivos del proceso. La exigencia de la invocación
subsidiaria de la causal objetiva resulta a todas luces superflua e innecesaria. Cabe recordar que así como
existen peticiones implícitas, puede hablarse también de invocaciones implícitas y así se configura cuando quien
pide el divorcio describe el cuadro de desquicio matrimonial, que incluye la circunstancia de la separación de
hecho, que es causal objetiva del divorcio pretendido.
No existen motivos que constituyan óbice a la solución que propiciamos pues, una vez que se produce la
ruptura de la convivencia -no obstante que las pretensiones se encarrilen por causas subjetivas y se rechacen-,
los cónyuges ya no podrán hacer valer su eventual inocencia en un juicio posterior de divorcio. Es por ello que
la diferencia de efectos de ambos sistemas de divorcio no constituye un límite que le impida al juez decretar
oficiosamente el divorcio por la causal objetiva cuando está comprobada la irreversible separación de los
esposos. Por esa misma razón sostenemos categóricamente que no media afectación alguna a la garantía de la
defensa, circunstancia que permite decidir con un apego menos estricto a la congruencia procesal, aspecto sobre
el que volveremos más adelante.
En efecto, no se pueden reeditar en un nuevo juicio las causales ya juzgadas con el objeto de alcanzar así los
beneficios de cónyuge "inocente". A su vez, es difícil imaginar que en una nueva demanda puedan introducirse
otras cuestiones -basadas en la noción de culpa del otro- cuando estamos ante dos cónyuges que ya no conviven
desde hace un largo tiempo y llevan vidas completamente separadas. Si alguno de ellos propusiese algún hecho
novedoso para fundamentar un juicio de divorcio posterior, la buena fe que se debe observar en los procesos
impediría, en principio, tal articulación.
No obstante ello, si por hipótesis se verificase un hecho posterior a la sentencia y se pretendiese entablar una
nueva causa para encuadrarlo en alguna causal subjetiva - verbigracia, agresiones físicas, tentativa de homicidio,
etcétera- tal aspiración podría configurar una extralimitación en la medida que el matrimonio no existe en la
realidad; sea que los intervinientes mantengan todavía el título formal de cónyuges a pesar de tener largos años
de separación de hecho (porque el juez se limitó a rechazar la demanda de divorcio y reconvención), sea que el
tribunal -además de rechazar las causales culpables- decretó el divorcio por la causal objetiva. Sin embargo, ya
fuera del derecho matrimonial, siempre estarán disponibles para el cónyuge o ex–cónyuge damnificado las
acciones civiles y penales que pudieren corresponder por el ilícito cometido.
Para los casos en que eventualmente se entendiera -revisando la cosa juzgada- que es viable promover un
nuevo juicio de divorcio con fundamento en el nuevo hecho posterior acontecido, tampoco se estaría privando a
las partes de esa posibilidad cuando se decreta oficiosamente el divorcio por la causal objetiva, pues la situación
sería idéntica a la que se configura ante el rechazo del divorcio por falta de prueba de las causales subjetivas
(donde también existe cosa juzgada), sin que ningún derecho resulte vulnerado.
Más allá de las consideraciones realizadas, no debe soslayarse que, como regla general, los cónyuges deben
invocar todas las causas que motivan su fracaso matrimonial al demandar, no pueden silenciar ninguna y
reservarla para entablar un juicio posterior. Tampoco podrían omitir reconvenir cuando existen motivos para
contrademandar un divorcio con atribución de culpas (conf. CNCiv., Sala C, junio 13-967, LA LEY, 133-1019,
entre otros). El principio a aplicar es que en un solo juicio se debe agotar el debate y prueba de todas las
cuestiones que hagan a las conductas matrimoniales reprochables conducentes para decretar el divorcio. Y esto
es así porque, una vez sentenciado el juicio y rechazadas las causales alegadas, los efectos de la cosa juzgada se
expanden tanto a lo deducido como a lo deducible. Es decir, que no se puede reabrir la postulación y defensa de
cuestiones que debieron ventilarse en un solo pleito y se callaron. Como expresa Chiovenda, "La cosa juzgada
hace precluir todas las cuestiones aptas para comprobar las alegadas en juicio, pero no sólo las alegadas y
decididas, sino también aquellas que hubieron podido ser alegadas y no lo fueron (lo que impropiamente se
llama "cosa juzgada implícita" (conf. Chiovenda, Giuseppe, "Curso de Derecho Procesal Civil" – Volumen 4;
México, Ed. Harla, 1997, pág. 175)".
Ahora bien, si en cualquiera de las dos situaciones posibles (es decir, que aconteciera sólo el rechazo de la
demanda y reconvención o -en cambio- que se decretara oficiosamente el divorcio por la causal objetiva) llegara
a conocimiento de las partes algún hecho extraordinario desconocido hasta entonces, por lo que no pudo ser

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invocado en tiempo oportuno, siempre cabría la posibilidad de efectuar un planteo de nulidad argumentando la
"cosa juzgada írrita", supuesto excepcional que los tribunales pueden considerar ante la consolidación de una
sentencia; se trate -insistimos- de un fallo desestimatorio de la demanda y reconvención o de un decreto de
divorcio por la causal objetiva. Es que la reforma constitucional operada en el año 1994 incorporó a la Carta
Magna los Tratados Internacionales, que si bien mantienen vigentes los derechos adquiridos y la intangibilidad
de la cosa juzgada, admiten una atenuación del rigor con que se aplicó el sistema en la búsqueda de soluciones
justas, más que firmes -art. 23 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 21 inc. 1°
del Pacto de San José de Costa Rica- (conf. CNCiv., Sala M, R. 508.185, in re "Formiga de Rafaldi, Nélida
Esther y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ impugnación de acto administrativo", del 21/9/09,
sumario 19400 de la Base de Jurisprudencia de la Cámara Civil).
No obstante que los efectos del divorcio por causas subjetivas difieren del decretado por causales objetivas,
cuando en un juicio de divorcio se desestima la demanda por las causales subjetivas propuestas opera la cosa
juzgada, sin atribución de inocencia, de modo que esa sentencia no acarrea efectos diversos respecto de aquella
en la que sí se hubiese admitido la disolución matrimonial por la causal objetiva, decretándola oficiosamente al
constatar la separación de hecho.
Así, en materia alimentaria, si bien hay distintas corrientes de interpretación, ante el rechazo de la demanda
por causales subjetivas, los esposos -aunque mantengan su condición de tales- no podrían gozar de un derecho
alimentario con la amplitud que establece el art. 207 del Código Civil; sencillamente porque esa prestación está
a cargo del culpable y prevista únicamente a favor del inocente, figuras inexistentes en el caso. Es que el
rechazo de la demanda y la reconvención obsta a que la separación de hecho que mantienen los cónyuges pueda
imputarse a la culpabilidad de uno de ellos, y de ahí que ninguno pueda considerarse "inocente", por así haberlo
decidido una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, tanto si se decreta el
divorcio por la causal objetiva como si se desestima la demanda por las subjetivas sin decretarse dicho divorcio,
los alimentos que pueden reclamarse los esposos o ex esposos sólo podrán tener un alcance restringido, tal como
está previsto en el art. 209 del Código Civil.
Por este mismo argumento tampoco conservarían recíprocamente la vocación hereditaria aunque no se
decrete el divorcio por la causal objetiva (art. 3575 del Código Civil). Es que al no existir -por sentencia firme-
la condición de inocente de alguno de los cónyuges por el rechazo de la demanda y reconvención por causas
culpables, debe inevitablemente regir el primer párrafo de la norma citada. Al respecto, la inaplicabilidad del
plenario "Mauri" (12-2-1986, ED, 117-319; LA LEY, 1986-B, 134) es evidente porque en el caso -por
definición- no existirá la posibilidad de invocar la inocencia que traslade al otro la carga de la prueba para
desmentir tal condición.
A idéntica conclusión se llegaría respecto del reclamo de daño moral y de la atribución de la vivienda
conyugal (art. 211 del Código Civil), porque -como ya señalamos- no hay un "cónyuge inocente" y respecto de
esta conclusión se impone la cosa juzgada ante la pretensión de promover un nuevo juicio controvertido de
divorcio por causales subjetivas.
Tampoco se ocasiona modificación sustancial alguna respecto de la sociedad conyugal, tanto si se decreta el
divorcio por causal objetiva -no planteada- como si se rechaza la demanda y reconvención por las causales
subjetivas invocadas.
En efecto, la decisión de disponer el divorcio por la causal objetiva no invocada -pero que resulta de la
prueba- no afecta ningún derecho a los bienes adquiridos por el otro cónyuge desde el cese de la convivencia en
tanto después de la ruptura de la vida en común, los cónyuges no se benefician con los bienes adquiridos por el
otro porque no son ya gananciales sujetos a división, al quedar cristalizado el haber ganancial al momento de la
separación de hecho. En este sentido, cabe recordar lo resuelto por la Cámara en pleno con fecha 29/9/99 en la
causa "C., G. T. c. A., J. O. s/liquidación de la sociedad conyugal", donde se señaló que cuando se dicta el
divorcio por la causal objetiva corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306 del
Código Civil respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho" (conf. Mizrahi, Mauricio; "El
divorcio y sus causales. Perfiles jurisprudenciales"; artículo publicado en La Ley 2007-D, 953). Esa es también
la situación en que se hallarían los cónyuges que, ante el rechazo de la demanda por las causales subjetivas,
tuviesen que iniciar un nuevo proceso de divorcio por la causal de separación de hecho.
Además de las razones sustanciales analizadas, existen también argumentos constitucionales, procesales y
axiológicos que dan sustento a la respuesta favorable que auspiciamos.
La reforma de la Constitución Nacional efectuada en el año 1994 consagró con rango superior la garantía de
la tutela efectiva y oportuna de los derechos. Esto significa que la actividad de los tribunales no debe ser vana y
que los litigios deben concluirse en el menor tiempo posible, con el menor esfuerzo y con los menores costos.
La resolución de los conflictos en tiempo útil enfatiza el fin público de los procesos civiles, ya que, si bien
en estos procesos se satisface el interés particular de los justiciables, también existe una finalidad pública
involucrada, que consiste en asegurar la actuación del derecho en su integridad (Couture, Eduardo;
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© Thomson La Ley 11
"Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Tercera Edición (póstuma); Buenos Aires, Ed. Depalma; 1993; pág.
145/147).
El principio dispositivo que prevalece en el procedimiento civil determina que son las partes quienes
proponen al juez el ámbito de la controversia: el objeto litigioso y el material probatorio del que han de valerse,
de modo que el magistrado tiene limitado su conocimiento a ese aporte, a través del principio de congruencia,
que constituye una derivación del sistema dispositivo.
La disponibilidad material del proceso, -con la oportunidad de defensa y prueba-, garantizado a través de la
norma del art. 18 de la Constitución Nacional, se encuentra estrechamente vinculada al principio de
congruencia, según el cual a los jueces les está vedado fallar más allá de lo pretendido o algo distinto de lo
pedido.
Sin embargo, este principio que, en su origen, tuvo por fin poner un freno a los eventuales excesos de la
autoridad judicial, hoy debe ser flexibilizado para que no se transforme en un obstáculo para la eficacia y
celeridad de los procesos, al frustrar valores de superior jerarquía como la justicia del caso y para que no se
perjudique la seguridad jurídica que precisamente se busca amparar.
Precisamente la tendencia publicística del proceso otorga al juez un rol activo para lograr la solución más
equitativa para el caso a resolver (conf. Peyrano, Jorge W., "Sobre el activismo judicial", p. 19 en Activismo y
garantismo procesal, obra colectiva publicada por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, Córdoba, 2009).
Aunque el Código Procesal Civil y Comercial es básicamente dispositivo contiene regulaciones inherentes al
publicismo, el que se verifica en las normas que promueven el activismo judicial mediante disposiciones que
atribuyen a los jueces poderes o facultades para esclarecer los hechos controvertidos con la finalidad de asegurar
la eficacia de la intervención jurisdiccional y la operatividad efectiva del derecho sustancial (conf. De los
Santos, Mabel Alicia; Capítulo VI; "Los hechos en el proceso y la flexibilización del principio de congruencia"
en Los hechos en el proceso civil, Director Augusto M. Morello, año 2003, Editorial La Ley; pág. 61)
Esta perspectiva actual de la misión judicial, no obstante que mantiene la imparcialidad e independencia de
los magistrados, les brinda potestades -no discrecionales- que les permiten flexibilizar el principio de
congruencia que en ocasiones -si se hace un culto irreflexivo de él- puede llegar a impedir concretar la tutela
efectiva y oportuna de los derechos (art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos incorporada al
bloque constitucional, art. 75 inc. 22 de la C.N.).
Esta flexibilización, propia del activismo judicial, está directamente relacionada con el derecho-deber que
tienen los magistrados de brindar el encuadre jurídico del caso mediante la selección de la norma adecuada para
su resolución y que se concreta a través del principio "iura novit curia". Es parte de la función jurisdiccional
establecer el derecho aplicable cuando las partes omiten señalarlo o lo hacen erróneamente, porque la sentencia
es la creación de una norma específica para la solución del litigio.
En esta tarea el único límite que tiene el juzgador está dado por el ámbito de los hechos afirmados por las
partes, que sean conducentes para avalar la pretensión o la defensa. De modo que todos aquellos sucesos que
surgen de la prueba o de las propias afirmaciones de los litigantes y que sean un valioso aporte al momento de
sentenciar pueden ser considerados oficiosamente por el magistrado (conf. Art. 163 inc. 6º, 2do. párrafo, del
CPCC).
La flexibilización de la congruencia -admitida por la doctrina, la jurisprudencia y la propia ley procesal para
ciertos casos (arts. 96, 163 inc. 6º, 204 CPCC, entre otros) sólo tiene como límite absoluto que no menoscabe la
defensa en juicio, garantizada constitucionalmente (art. 18 de la C.N.). Tal como se concluyera
precedentemente, al analizar las hipotéticas acciones que podrían deducir los cónyuges a quienes se les rechaza
la demanda y la reconvención, en la cuestión sometida a decisión plenaria no se vería menoscabada en modo
alguno la garantía de la defensa.
De conformidad con estos conceptos se sostiene que el juzgador debe asegurar la efectividad del derecho en
su integridad, así como de las garantías constitucionales en su conjunto, mandato que conlleva en algunas
situaciones a flexibilizar la congruencia, siempre que se asegure la bilateralidad, con el objeto de acordar una
solución mejor y más justa al conflicto, preservando así otras garantías vinculadas al debido proceso adjetivo
(conf. De los Santos, Mabel Alicia; "Flexibilización de la congruencia"; LL 2007-F, 1278).
Lo señalado anteriormente también formó parte de las conclusiones vertidas en el XXIV Congreso Nacional
de Derecho Procesal. Allí se estableció que la congruencia es uno de los resortes funcionales de las garantías
constitucionales vinculadas al proceso y que su flexibilización puede admitirse en la búsqueda de una solución
justa. El concepto de flexibilización presupone exceder, en determinados casos, los límites subjetivos, objetivos
o fácticos de la litis. Un estricto y riguroso apego a la congruencia, en ciertas circunstancias, puede constituir un
exceso ritual y perjudicar la garantía de la tutela judicial efectiva y oportuna (conf. Conclusiones de la
Subcomisión nro. 1 "Principio de Congruencia", Comisión nro. 1 "Proceso Civil y Concursal", XXIV Congreso

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Nacional de Derecho Procesal, celebrado el 8, 9 y 10 de noviembre de 2007, en la ciudad de Mar del Plata -
República Argentina-.)
Se argumenta que el plenario "P. de L., E. J. c. L., S." dictado por la Cámara Civil el 28/12/53 impone una
limitación a la consideración de los hechos no alegados por ninguna de las dos partes en los escritos
constitutivos de un proceso de divorcio, ni como hechos nuevos. Se soslaya sin embargo que un fallo plenario
consiste en la unificación de la interpretación de la ley vigente y que el plenario antes aludido fue dictado
durante la vigencia de la derogada ley 14.237 de Procedimientos Civiles de la Capital Federal, norma que
impedía el mérito de hechos sobrevinientes o que surgieran del debate aunque fueran relevantes para la
definición del litigio, que expresamente autoriza el actual régimen.
En efecto, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación vigente, en su art. 163 inc. 6to. segundo
párrafo, al aludir al principio de congruencia que se debe observar en las sentencias, establece una excepción a
la congruencia fáctica, en tanto acuerda al juez la potestad de hacer mérito a hechos constitutivos,
modificatorios o extintivos producidos en el curso del proceso y que fueron probados aunque no hubiesen sido
invocados como hechos nuevos. La consideración de estos hechos obedece a que las sentencias no pueden
dictarse sobre la base de ficciones, sino que deben ser lo más ajustadas que sea posible a la realidad existente al
tiempo en que se dictan.
De todas maneras, aunque se entendiera plenamente vigente el citado plenario del 28-12-53, la solución
propuesta por esta minoría no afecta las conclusiones de dicho pronunciamiento. Es que en nuestro caso, cuando
el juez procede a dictar el divorcio por la causal objetiva, lo hace en base a un hecho -la separación fáctica de los
cónyuges- que fue alegado o admitido en la demanda y reconvención.
Cuando el juez realiza una interpretación amplia del contenido de la litis tiene la facultad de dirimir el
conflicto aplicando normas que no fueron individualizadas correctamente o que fueron silenciadas por las
partes. El juez no suple la actividad de los litigantes sino que identifica los hechos deducidos e individualiza la
norma aplicable y subsume la controversia en aquella que responde a la realidad que debe resolver.
En el caso del divorcio la pretensión, que es lo postulado, tiene tres planos: el objeto que es el divorcio, los
sujetos que son los cónyuges y el material fáctico que es la causa petendi, vale decir, los hechos en que se
fundan las causales. Si bien las partes señalan determinados hechos con la intencionalidad de encuadrarlos en
una regla de derecho, en tanto esos hechos hayan sido parte del debate y la prueba, el tribunal es quien, en
definitiva, selecciona la norma apropiada al caso con las consecuencias jurídicas que de ella se derivan. Tal
accionar comporta una aplicación del principio "iura novit curia", en tanto se acuerda relevancia jurídica a los
hechos reconocidos o probados "aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos"
(conf. Art. 163 inc. 6º citado).
Con esta visión del rol del juzgador, cuando el hecho indiscutido en la litis es que la pareja está
irremediablemente quebrada, que ya no conviven por un lapso superior al fijado por la ley, el divorcio se debe
decretar en base a esa contundente realidad.
En la cuestión que se ha sometido a decisión plenaria, la falta de convivencia -como supuesto fáctico- quedó
incorporada a la órbita de decisión del conflicto que le toca definir al juez, ya sea porque ha sido invocado o
reconocido por las partes o porque resulta de la prueba. Son las partes quienes aludieron en sus planteos -
demanda y reconvención- a esa situación. De manera que el magistrado no se entromete en la intimidad ni en la
vida privada del matrimonio, sino que aplica las directivas de las normas jurídicas procesales que le posibilitan
encuadrar las pretensiones en aquella que resulte apropiada para la resolución del conflicto. Pues de eso se trata,
de resolver un conflicto. El divorcio es, en definitiva, lo que pretenden los esposos y el quiebre de la
convivencia demuestra en forma elocuente que el matrimonio está deshecho.
A través de la construcción doctrinaria de la "tópica jurídica" también encontramos respuesta al dilema que
nos convoca. Esta teoría de lógica jurídica tiende a la solución de problemas complejos de derecho, evitando el
bloqueo de situaciones que se presentan y frente a las cuáles no hay un camino de salida demarcado. En los
casos que les toca resolver a los jueces es donde más claramente se debe aplicar, en tanto se debe resolver "lo
que es justo aquí y ahora" (conf. Viehweg, Theodor, "Tópica y Filosofía del Derecho"; Barcelona, Ed. Gedisa
S.A., 1991, pág. 176 y ss.)
Este tipo de pensamiento es el que cabe utilizar cuando existe una cuestión acuciante e ineludible para
resolver, como la que se plantea cuando los litigantes que se quieren divorciar no acreditaron las causales
subjetivas invocadas. En tales casos la finalidad es clara: no desean mantener el vínculo porque la comunidad de
vida en los hechos está rota. Por lo tanto, el juez debe interpretar ese propósito a través de esta nueva forma de
pensamiento situacional, decretar el divorcio y poner fin a un conflicto que de otra manera quedaría subsistente.
Obligar a los esposos a promover un nuevo juicio de divorcio ante el rechazo del iniciado por causales
subjetivas es contrario al principio de economía procesal que el tribunal tiene el deber de procurar (art. 34 inc. 5º
"e" CPCC). Si en el mismo proceso de divorcio en el que no se han acreditado las causales subjetivas se puede

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agotar y definir el conflicto a través de la probada separación de hecho de los cónyuges, sería inconducente
obligarlos a reeditarlo en una lucha interminable que sólo ocasiona un desgaste procesal inútil y una carencia
total de economía y celeridad procesal. Comportaría un exceso de ritualismo que es una especie de injusticia
grave (conf. Cám. Civil y Com. de San Isidro, Sala I, in re "G. de B., L. E. c. B., R.", del 26/5/99 y Cámara Civil
y Com. de Rosario, Sala IV, in re " C., W. c. A., B. M." del 28/11/06).
En los hechos, en los casos que nos ocupan, no existe ya una unión real entre los cónyuges porque no hay
comunidad de vida. Sólo se mantiene un matrimonio válido en la formalidad, el que ambos intentan disolver.
Para que un proceso sea eficaz o útil el juez - además de adecuarlo al derecho vigente- debe concluirlo con una
solución equitativa y razonable del conflicto, que debe ser social y moralmente aceptable. Es por ello que para
hacer una mejor justicia, la que la sociedad reclama, se deben repensar los principios procesales y adecuarlos a
los valores aceptados por ella.
Por último y desde la visión axiológica a que hiciéramos alusión precedentemente, destacamos la utilidad
que deben tener las sentencias. Los magistrados deben procurar entonces no sólo la economía de esfuerzos y de
tiempo en el debate, sino que tampoco pueden desentenderse de las consecuencias prácticas de los fallos que
dictan, los que no deberán estar sujetos a un ritualismo excesivo, caprichoso, inconducente e incompatible con
un adecuado servicio de justicia. La admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con
dicho servicio. Es que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma jurídica no debe conducir a
prescindir de la preocupación por arribar a una solución objetivamente justa en el caso concreto (conf. CSJN, in
re "Colalillo, Domingo c. Cía. de Seguros España y Río de la Plata, del 18 de septiembre de 1957; CSJN, 6-11-
1980, "S. y D., C.G", LA LEY, 1981-A, 397; Fallos 238:550).
Enunciamos así nuestro voto, dando una contundente respuesta afirmativa al primer interrogante y no
corresponde que nos pronunciemos sobre la segunda cuestión que devino abstracta por la mayoría alcanzada en
esta ocasión.
En consecuencia, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), se resuelve: "Corresponde
decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del
Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las
causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones". —Claudio
Ramos Feijóo. —Mauricio L. Mizrahi. —Gerónimo Sansó. —Luis Álvarez Juliá. —Liliana E. Abreut de
Begher. —Claudio M. Kiper. —Zulema D. Wilde. —Marcela Pérez Pardo. —Mabel A. De Los Santos.
Fundamentos del Dr. Hugo Molteni:
Mi adhesión a la respuesta que resultó minoritaria en este fallo plenario, es decir, la que responde de manera
afirmativa a la posibilidad de decretar el divorcio por causales objetivas que no fueron introducidas en la
demanda o la reconvención, no implica sin embargo compartir el criterio extremadamente laxo que propicia el
voto impersonal de la minoría, dado que entiendo que no es factible, en aras a la invocación del principio "iuria
novit curia", la implementación oficiosa de esas causales cuando las partes no invocaron en ninguna etapa del
proceso el deseo de separarse legalmente o divorciarse por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214
inc. 2° del Código Civil.
La circunstancia de que ambos cónyuges pretendieran que se decrete su separación o divorcio por causales
subjetivas, no habilita al juez, sin incurrir en una grave lesión al principio de congruencia, a modificar esos
exclusivos propósitos de consagrar un divorcio sanción, por un remedio que produce otros efectos y que no
fuera propiciado por ellos, que son los exclusivos titulares de la libertad de elegir la acción que mejor convenga
a sus derechos, lo cual no puede ser sustituido por el órgano judicial, así aprecie que el matrimonio se encuentra
desquiciado y que las partes se hallan separadas de hecho por el plazo legal. En este sentido los fundamentos del
voto de la mayoría resultan en mi criterio inobjetable para impedir que el juez consagre las causales objetivas al
margen de la pretensión de los esposos.
Empero, mi decisión de plegarme a la respuesta afirmativa al interrogante inicial, es decir, la que posibilita
el acogimiento de las causales objetivas pese a que las mismas no fueran requeridas en la demanda o
reconvención, tiene la finalidad de abrir las puertas al segundo interrogante de este acuerdo, por el cual
precisamente se cuestiona si es menester que ese propósito de separación legal o divorcio, se vea precedido por
la pretensión introducida por alguna de las partes antes del dictado de la sentencia definitiva. Es evidente lo
antieconómico y disfuncional que sería, frente al previsible fracaso de que se admitan las causales subjetivas
introducidas en la demanda o reconvención, negar la posibilidad de que las partes consagren su separación o
divorcio por las causales objetivas previstas en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, aunque las mismas
hayan sido introducidas tardíamente en la litis, porque si se encuentra comprobada la separación de hecho por el
plazo legal y esa nueva pretensión es sustanciada con la parte contraria a quien la invocara, sería sin duda
disvalioso que el juez adoptara una tesitura rígida e impidiese el acogimiento del divorcio, obligando a ensayar
en un nuevo juicio la posibilidad de divorciarse por un camino objetivo que ya quedara patentizado en el pleito
anterior.
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 Este pensamiento resulta curiosamente coincidente con el de algunos vocales que, formando parte de la
mayoría, vendrían a relativizar o en rigor a contradecir la doctrina que quedó consagrada en este plenario, por la
cual se veda la posibilidad de admitir la causal objetiva si esta no fue introducida en la demanda o en la
reconvención, porque ellos también permitirían su acogimiento en supuestos en que sean desestimadas las
causales subjetivas y alguna parte pretenda divorciarse por la vigencia de la separación de hecho por más de tres
años, si este extremo se encuentra comprobado. No resulta explicable la escasa consecuencia lógica de tales
votos, quienes manifiestan haber adoptado esta tesitura por "la rigidez de la formulación del interrogante…",
cuando contrariamente a ello, no sólo la cuestión ha decidir proyectada en los términos del art. 295 del Código
Procesal, no recibió cuestionamiento por los miembros del tribunal, sino que precisamente contemplaba en el
segundo interrogante la posibilidad de limitar la alternativa de que quede consagrada una oficiosa posibilidad de
que el juez divorcie a las partes por la causal objetiva no invocada por ellas, pero respetando la perspectiva de
que la sentencia no se vea exclusivamente constreñida a las pretensiones deducidas en la demanda o
reconvención.
En definitiva, entiendo equivocado el sentido principal del voto de esos distinguidos magistrados (que si
hubiesen estado bien encausados habrían tal vez permitido un fallo menos riguroso), porque los mismos se
sumaron para que quede impuesta una doctrina, que en rigor, no permite el acogimiento de causales objetivas si
las mismas no fueron introducidas en la demanda o reconvención, no obstante la salvedad que formulan y que
contradice el postulado que ahora rige en forma obligatoria (art. 303 del Código Procesal). —Hugo Molteni.
Fundamentos de las Dras. Ubiedo y Castro
A la primera cuestión las Dras. Ubiedo y Castro dijeron:
La materia a decidir merece una respuesta afirmativa -según entendemos- por estrictas razones de orden
procesal, de suficiente peso para dar sustento a la respuesta anticipada.
Cuando ambos cónyuges han solicitado su divorcio o separación personal con fundamentos en las causales
subjetivas pero no han logrado acreditar en la etapa procesal oportuna los hechos invocados, el juez debe
desestimar la demanda y la reconvención. Rechaza así las pretensiones de ambos en cuanto tienen en común -el
divorcio o la separación personal- y también obviamente en lo que las separa -quien es el culpable de esa
ruptura-. Pero si del relato de los hechos formulado en la demanda y/o en la reconvención -reconocido o
acreditado- resulta la circunstancia de haberse interrumpido la cohabitación sin voluntad de unirse por el plazo
que la ley establece para cada supuesto, el magistrado debe decretar el divorcio o la separación personal con los
alcances de los arts. 204 o 214 inc. 2° del Código Civil según el caso.
A esta solución arribamos -como antes se adelantó- por aplicación de principios de orden procesal cuya
interpretación es a nuestro juicio la materia de esta convocatoria. Ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que los jueces -en el cumplimiento de su misión constitucional de discurrir los
conflictos litigiosos- tienen el deber de examinar autónomamente la realidad fáctica subsumiéndola en las
normas jurídicas que la rigen. Atribución que por ser propia y privativa de la función jurisdiccional lleva a
prescindir de los fundamentos y calificaciones normativas que postulen las partes, aun cuando concordaren en
ellos; y que encuentra su único límite en el respeto al principio de congruencia, de raigambre constitucional, en
cuanto invalida todo pronunciamiento que altere la causa petendi o introduzca planteos o defensas no invocadas
por todos (Fallos 329: 4372)
Por aplicación de estos principios nuestra Corte ha decidido por ejemplo que la incorrecta indicación por
parte de la demandada del momento en que comenzó el curso de la perención y del plazo aplicable no vinculan
al Tribunal (Fallos 329:4372 antes citado), o que la pretensión de daños y perjuicios subsumía la no invocada de
nulidad de acto jurídico (Fallos 329:1787), o que la cesantía fundada en hechos probados aunque asignándoles
otro encuadre legal al esgrimido por las partes no importaba violación del principio de congruencia (Fallos 266,
P. 267).
Es que lo esencial para individualizar la acción que se ejerce no es la norma de la ley en la que se funda sino
la exposición de los hechos. La causa petendi no es la norma en que se basa el reclamo sino los elementos de
hecho; "el simple cambio de punto de vista jurídico" (es decir, la invocación de una distinta norma en el caso
que un mismo hecho pueda encajar en distintas normas de la ley) no supone diversidad de acciones; es pues,
lícito a la parte, lícito al juez.... Si los elementos afirmados y probados por el actor no agotan todos los extremos
de la acción intentada, pero bastan para otra acción de contenido no mayor, no le puede estar, sin embargo
prohibido al juez, como no le sería negado a la parte, pasar de una a otra" (Chiovenda, Giuseppe "Instituciones
de Derecho Procesal Civil", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936. t. I, pág. 391 y sgtes.; ver en igual
sentido, Sentís Melendo, "Iura novit curia", publicado en Revista de Derecho Procesal, ed. Ediar, Bs. As., año V
(1947), segunda parte, pág. 208 y sgtes.).
Y este último es lo que ocurre en el supuesto contemplado por la convocatoria. En base a hechos que no han
logrado demostrar ambas partes persiguen que se decrete su divorcio o separación personal por culpa de la
contraria; pero al mismo tiempo de su relato -reconocido o probado- surge que han interrumpido su cohabitación
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por el tiempo que la ley prevé. No le está vedado entonces al juez decretar el divorcio por esta causal de
contenido menor en los términos de la doctrina recién reseñada.
Es cierto que la causal por la que el magistrado decreta el divorcio produce efectos distintos a los
pretendidos por cada una de las partes. Pero idéntica consecuencia podría predicarse en el supuesto que se
admitiera tanto la demanda como la reconvención, decretándose el divorcio por culpa de ambos. Más allá de
ello, debe tenerse en cuenta que la solución que propiciamos admite bien que parcialmente ambas pretensiones -
demanda y reconvención- en la medida en que ambas coincidían en punto a la disolución del vínculo o la
separación personal en su caso.
Por lo demás, cabe descartar que tal proceder lesione el derecho de defensa de alguna de las partes. "Si la
parte prepara una prueba contemplando únicamente la posible aplicación de una norma de la ley, no podrá
quejarse de que después se aplique otra, ya que ello, aun sin petición de parte contraria, es una facultad, o mejor
dicho, un deber, del juez" (Sentís Melendo, op. y loc. cit.).
No puede perderse de vista que la Constitución Nacional consagra los derechos de acceso a la justicia y de
defensa, que en materia civil han sido reglamentados básicamente de acuerdo al principio dispositivo que obliga
a los jueces a dar respuesta a los planteos que se deduzcan (art. 34 y 163 inc. 6° del Código Procesal). Pero a
ello se une el deber de las partes que pretenden una sentencia de separación personal o divorcio vincular de
denunciar todas las circunstancias de hecho en que se encuentra inmersa la conflictiva. De tal suerte que
reconocida o acreditada una separación de hecho que nuestra ley civil recepta como causal objetiva de divorcio
o separación personal, tal extremo constituye un hecho que integra la litis, demostrativo del desquiciamiento
matrimonial que ha llevado a los cónyuges a los estrados judiciales. Así, no acreditadas las causales subjetivas
invocadas por las partes, se mantiene como objeto ínsito de la pretensión inicial la declaración de disolución del
vínculo o separación personal con sustento en aquella separación de hecho a la que las partes no han asignado
consecuencias jurídicas pero de la que el juez no puede prescindir a la hora de subsumir el conflicto en la ley de
acuerdo a los principios antes referidos.
La solución que propugna la mayoría de nuestros distinguidos colegas bien podría ser entendida como
sanción a una omisión propia de los profesionales que patrocinan a las partes o -desde otro punto de vista- una
aquiescencia a un ilegítimo interés de los cónyuges de lograr una represalia por el daño que consideran han
experimentado con la conducta de su contrario.
El juez no puede hacerse eco de tales conductas y si bien en estos procesos -como en aquellos de distinto
contenido- se satisface el interés particular de los justiciables, también la función pública de la magistratura
consiste en la actuación del derecho en su integridad (Couture, Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, tercera edición - póstuma- Buenos Aires, Ed. Depalma 1993 pág. 145/147) evitándose una declaración
inoperante producto de interpretaciones dicotómicas que conducen en definitiva a la antieconómica promoción
de un nuevo proceso.
El magistrado cumple con su elemental deber de decidir conforme a derecho al resolver atendiendo a las
constancias de la causa y en consonancia con la pretensión de las partes de obtener su divorcio o separación
personal. Los alcances de su pronunciamiento serán derivación razonada de los hechos invocados, debidamente
acreditados y del derecho aplicable, respondiendo así -a nuestro juicio- al principio de congruencia referido. Por
lo expuesto, dejamos sentado nuestro voto afirmativo a la primera cuestión. —Carmen N. Ubiedo. —Patricia E.
Castro.
Y Vistos: por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código
Procesal), se resuelve: "No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal
prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la
demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los
cónyuges sustentaron sus pretensiones".
Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 70 del reglamento del fuero.
El Dr. Ricardo Li Rosi no interviene por hallarse al momento de la votación en uso de licencia. La Dra.
Silvia A. Díaz no suscribe por hallarse en uso de licencia. Las vocalías N° 3, 36 y 38 se encuentran vacantes. —
Hugo Molteni (En disidencia y por sus fundamentos). —Claudio Ramos Feijóo (En disidencia), Beatriz L.
Cortelezzi (con aclaración). —Mauricio L. Mizrahi (En disidencia). —Gerónimo Sansó (En disidencia). —Luis
Álvarez Juliá (En disidencia). —Omar L. Díaz Solimine (con ampliación de fundamentos). —Patricia Barbieri.
—Diego C. Sánchez (con aclaración). —Ana María R. Brilla de Serrat. —Fernando Racimo. —Juan Carlos G.
Dupuis (con aclaración). —Mario P. Calatayud (con aclaración). —José Luis Galmarini. —Eduardo A. Zannoni.
—Fernando Posse Saguier. —Carlos A. Bellucci. —Beatriz A. Areán. —Carlos A. Carranza Casares. —Jorge A.
Mayo. —Liliana E. Abreut de Begher (En disidencia). —Claudio M. Kiper (En disidencia). —Julio M. Ojea
Quintana. —Carmen N. Ubiedo (En disidencia y por sus fundamentos). —Patricia E. Castro (En disidencia y
por sus fundamentos). —Beatriz A. Verón. —Marta del Rosario Mattera. —Zulema D. Wilde (En disidencia). —
Oscar J. Ameal (con ampliación de fundamentos). —Lidia B. Hernández (con ampliación de fundamentos). —
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Víctor F. Liberman. —Marcela Pérez Pardo (En disidencia). —Mabel A. De Los Santos (En disidencia). —Elisa
M. Diaz de Vivar (con aclaración). —Ricardo O. Bausset (por su dictamen).

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Voces: ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO ~ ALIMENTOS ~ CAUSAL OBJETIVA DE
DIVORCIO ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ DIVORCIO
VINCULAR ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ FIADOR ~ INJURIA GRAVE ~ IURA NOVIT CURIA ~
LOCACION DE INMUEBLE
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G(CNCiv)(SalaG)
Fecha: 31/07/2009
Partes: M., I. L. c. O., J. O.
Publicado en: LA LEY 01/03/2010, 7, con nota de Néstor E. Solari;  LA LEY 2010-B, 69, con nota de Néstor
E. Solari; 
Cita Online: AR/JUR/25930/2009

Sumarios:
1. El hecho de que la esposa haya promovido una demanda por alimentos por considerar insuficiente la cuota
que el esposo estaba pagando, no resulta suficiente para decretar el divorcio vincular, por culpa exclusiva de
éste, bajo la causal de injurias graves si, la promoción del juicio de alimentos se debió a la falta de concordancia
entre las partes acerca del monto de la cuota, y una vez acordada una suma en concepto de alimentos
provisorios, el alimentante cumplió con el pago de la misma pues, ello permite concluir que no ha mediado
reticencia de parte del esposo a cumplir con el deber alimentario.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, "R., R. E. c. T., M. B.", 01/02/2009, LA LEY
02/06/2009, 4, con nota de Néstor E. Solari; LA LEY 2009-C, 570, con nota de Néstor E. Solari; DJ
29/07/2009, 2107.
(*) Información a la época del fallo

2. La eventual modificación del "status" económico del grupo familiar con posterioridad a la separación o la
circunstancia ayuda por parte de parientes, no tienen entidad suficiente para configurar injurias graves como
causal de divorcio vincular.
3. Toda vez que la esposa suscribió como garante el contrato de locación del inmueble que habita el esposo
desde la ruptura de la cohabitación, debe concluirse que el cese de la convivencia no ha sido fruto de una
decisión unilateral de aquél, sino que el retiro del hogar conyugal fue consecuencia de un acuerdo tácito de los
dos cónyuges, que obsta a la configuración del abandono voluntario y malicioso como causal de divorcio.
4. Si las partes solicitaron el divorcio vincular por causales subjetivas, el tribunal no puede decretarlo por una
causal objetiva desde que, ello implicaría una alteración de los hechos constitutivos de la pretensión, en clara
violación del principio de congruencia.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, julio 31 de 2009.

¿Es justa la sentencia apelada?
La doctora Areán dijo:
I. La sentencia de fs. 183/188 hizo lugar a la demanda parcialmente y rechazó la reconvención interpuesta,
decretando el divorcio vincular de los cónyuges I. L. M. y J. O. O. por culpa exclusiva del demandado
reconviniente, por la causal prevista en el art. 202, inciso 4° del Código Civil. Declaró disuelta la sociedad
conyugal e impuso las costas al perdedor.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 194 y el accionado a fs. 196, siendo concedidos los
respectivos recursos a fs. 195 y fs. 197.
Este último expresó agravios a fs. 218/222, los que fueron respondidos a fs. 268/277. Se queja por la
valoración que ha hecho la juzgadora de grado respecto del cumplimiento de la obligación alimentaria, en la que
se ha sustentado la causal de injurias graves. No existe ninguna prueba en el sentido que haya dejado de cumplir
con esa obligación. El juicio por alimentos fue iniciado después que el divorcio y en la audiencia convinieron
una pensión provisoria que siempre ha cumplido puntualmente dentro del mes. Las pruebas esgrimidas en su
contra como para tener por acreditada las injurias son pobrísimas. Cita la tesis que considera que la causal
subjetiva comprende a la objetiva aunque no haya sido invocada expresamente, por lo que peticiona la
revocación de la sentencia, rechazándose el divorcio postulado por la actora fundado en injurias graves y
acogiendo el mismo por la causal objetiva.
Los agravios de la accionante obran a fs. 225/232, fueron respondidos a fs. 279/282 y giran en torno a la
desestimación de la causal de abandono del hogar, sustentada en la suscripción como garante del contrato de
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locación del inmueble en el que habita el demandado. Este no ha probado ninguna de las causas que invocara
para justificar su alejamiento. El contrato es posterior al alejamiento.
A fs. 295/296 dictaminó el representante del Ministerio Público ante esta alzada.
II. La actora invocó en apoyo de su petición de divorcio vincular las causales de injurias graves y abandono
voluntario y malicioso previstas en los arts. 202, incisos 4° y 5° y 214, inciso 1° del Código Civil.
El demandado no sólo se opuso al progreso de la demanda sino que también dedujo reconvención,
esgrimiendo las mismas causales.
La juez a-quo decretó el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, por haber considerado que han
quedado acreditadas únicamente las injurias graves que se le atribuyeran, lo que motiva su agravio, el que se
circunscribe al cuestionamiento del progreso de la demanda, por entender que la actora no ha probado los
hechos alegados en su escrito inaugural. Ya no insiste en esta instancia con las causales en que sustentara la
reconvención, aunque ahora pretende que el divorcio sea admitido por la causal objetiva que nunca antes fue
invocada. A su turno, la actora procura que el divorcio se disponga también por la causal de abandono voluntario
y malicioso.
¿Ha incurrido el demandado en la causal de injurias graves?
¿Su abandono del hogar conyugal ha sido voluntario y malicioso?
¿Puede el juzgador con sustento en el principio "iura curia novit" decretar el divorcio fundado en causales no
invocadas por las partes?
III. En respuesta al primer interrogante, comenzaré por recordar que en un antiguo fallo de la Cámara Civil
1ª de la Capital, el Dr. Barraquero, formuló una definición de injurias graves que se incorporó definitivamente al
lenguaje judicial, ya que se repite permanentemente en las sentencias, a la que no resultará ajena la presente.
Dijo por entonces el ilustre integrante de ese tribunal, que se configuran por "toda especie de actos,
intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo,
ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades" (Conf. CCivil 1ª de la
Capital Federal, 6/8/45, LA LEY, 39-748).
La amplitud que encierra ese concepto ha conducido a sostener que se está en presencia de una suerte de
causal residual, por cuanto todas las causales de divorcio podrían encerrarse en la genérica calificación de
injurias. Así, no se puede dudar que el adulterio de uno de los cónyuges infiere una gravísima ofensa o
menoscabo al otro, lo mismo que los malos tratamientos, el abandono, la tentativa contra la vida o la instigación
a la comisión de delitos (Conf. Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. II, p. 84, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1993).
Comprende entonces a todo acto ejecutado en forma verbal, por escrito o materialmente, que constituya una
ofensa para el otro cónyuge, atacando su honor, reputación o dignidad o hiriendo sus justas susceptibilidades,
sin que se requiera la reiteración de tales episodios, ya que uno solo bastaría para decretar el divorcio, si reviste
la necesaria gravedad (Conf. Borda, Guillermo, "Familia", t. I, p. 428).
"Dentro de este concepto genérico de injurias, habrá hechos incuestionables que lo configurarán y otros a los
que las circunstancias del caso conferirán sentido... se trata de situaciones a enmarcar en la particular relación
conyugal basada en el amor y el respeto, donde además existen códigos, expresiones y reacciones especiales de
cada pareja propias de su medio y de su característica individual. Habrá conductas que serán siempre injuriosas
pero otras en que las circunstancias y los actores les conferirán la relevancia y estos elementos serán siempre el
componente valorativo de calificación. La figura puede concretarse por acción o por omisión y la acción puede
variar desde las formas más brutales como las de una agresión física a las expresiones verbales más sutiles e
hirientes. La omisión puede tener tanta o mayor gravedad que la acción, pues basta imaginar la ausencia e
indiferencia de quien se espera apoyo, frente al dolor, la enfermedad o el sufrimiento agudo, para afirmar que
estamos sin duda ante una conducta injuriante" (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., "Las injurias graves
como causal de divorcio configuradas mediante un hecho único", LA LEY, 1997-F, 424).
De todos modos, debe quedar bien en claro que cualquier acción u omisión ofensiva no necesariamente
reviste el carácter de injuria grave, requisito éste que es impuesto por la ley, aclarando que en la apreciación de
esa gravedad, el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que
puedan presentarse.
El Código exige que se trate de una grave contravención o apartamiento de los deberes emergentes del
matrimonio. La conducta del ofensor debe ser de tal entidad que imposibilite legítimamente al otro continuar la
vida conyugal. La injuria del art. 202, inciso 4° es una figura calificada. De allí que no cualquier conducta
ofensiva la tipifique, sino que es menester que sea de tal entidad que obste o torne intolerable la vida en común.
El estándar jurídico establecido por la norma exige al juzgador ponderar no sólo el aspecto objetivo, sino
igualmente el subjetivo, prestando especial atención al ámbito social donde los hechos ocurrieron, y a las pautas
culturales de los protagonistas (Conf. Perrino, Jorge Oscar, "Derecho de Familia", 2006, Lexis N°
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7003/001953).
Por lo tanto, la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los
cónyuges, en su contexto familiar y también, ampliamente, social y cultural (Conf. Zannoni, ob. cit. pág. 84,
CNCivil, Sala H, 22/2/1996, elDial - AEC7A).
En tal sentido ha dicho la Sala que para la apreciación de la injuria como causal de divorcio, se impone la
consideración de su gravedad, es decir, la referencia a una especialidad que impida la convivencia posterior,
apreciada según la educación, posición social y demás circunstancias (Conf. esta Sala G, 2/6/93, JA 1995-I,
síntesis).
Anticipo que en el caso la abundante prueba testimonial producida no ha arrojado ningún resultado positivo,
en cuanto a la acreditación de hechos emanados del demandado que podrían conformar las injurias exigidas por
la ley para dar basamento a un divorcio como el aquí pretendido.
A pesar de ser absolutamente cierto que no es posible hacer una enumeración completa de los hechos que
configuran las injurias graves, pues la variedad de circunstancias que ofrece la vida real es tan grande que
siempre pueden presentarse situaciones nuevas (Conf. Belluscio, Augusto C., "Derecho de familia" t. I, pág.
378), la jurisprudencia ha elaborado a través del tiempo un verdadero catálogo que incluye conductas que se
presentan con frecuencia en la praxis judicial y que se encuadran en la causal de injurias graves.
Citaré en tal sentido y sin pretender agotar todo el repertorio de situaciones que pueden darse: las agresiones
físicas, los actos de infidelidad que no constituyan adulterio, los insultos, las amenazas, el tratamiento
desconsiderado y despreciativo, que importe un menosprecio a la persona del otro cónyuge, el trato despectivo
constante, la humillación ante terceros, la correspondencia injuriosa, la falta de aseo, la violación habitual de
elementales normas de higiene, el descuido del hogar, la negativa a mantener relaciones sexuales, los vicios,
como la embriaguez habitual o la adicción a las drogas que no lleguen a constituir la causal del art. 203, la
afición al juego de tal magnitud que pueda poner en serio peligro la economía del hogar, la relación conflictiva
con los parientes, exteriorizada en un trato agresivo y grosero sin causa justificada, la ocultación dolosa de
enfermedades conocidas previas al matrimonio, la enfermedad contagiosa contraída después de celebrado, que
ponga en severo riesgo la salud del otro cónyuge, la adopción de decisiones de trascendental importancia sin
tomar en cuenta la opinión del otro o ocultándolas, las injurias vertidas durante el juicio de divorcio, los celos,
generando constantes escándalos, el requerimiento de relaciones sexuales contra natura, las ausencias
injustificadas del hogar, el incumplimiento del deber de asistencia espiritual.
Como puede verse, no se infiere de los dichos de la extensa nómina de testigos que han declarado en estos
autos el más mínimo atisbo de configuración de alguna de esas situaciones entre las partes o de otras análogas.
Recojo estas palabras contenidas en un voto de la Dra. Highton como integrante de la Sala F de este tribunal
del 12 de octubre de 1994, publicado en JA 1995-III-350, cuando dijo para desestimar las injurias: "Nadie, en
estos años ha oído un reproche, un grito ni una pelea -ni mucho menos un insulto o una falta de respeto- entre
los contendientes en este juicio".
En estos autos, aunque las circunstancias fácticas son muy diferentes, cabe hacer la misma afirmación, que
hago extensiva a ambos esposos.
Por ello sólo me queda por analizar si ha existido reticencia a cumplir con el deber alimentario y en caso
afirmativo, si ello tiene entidad suficiente como para configurar injurias graves como causal de divorcio.
Conforme surge del juicio por alimentos que tengo a la vista, fue promovido por la Sra. M., por sí y en
representación de sus hijos menores el 6 de diciembre de 2007, o sea, ocho meses después de haber iniciado
estos obrados. Admitió que si bien el demandado estaba pagando una cuota de $ 4.000 mensuales, ella resultaba
insuficiente para el sostenimiento del grupo, ya que los costos fijos excedían los $ 11.300. Consecuentemente,
estimó el importe de la pensión definitiva en $ 12.000.
Convocadas las partes a la audiencia prevista por el art. 639 del Código Procesal, arribaron de inmediato a
un acuerdo, por el que el alimentante se comprometió a pagar la suma mensual de $ 6.000, en concepto de
alimentos provisorios y hasta el dictado de la sentencia que estableciera los definitivos.
Es cierto que en varias oportunidades la actora hizo presentaciones agregando constancias que daban cuenta
de la realización de algunos depósitos hechos con posterioridad al plazo estipulado del uno al cinco de cada mes.
El juzgado dispuso la pertinente intimación a fs. 410, bajo apercibimiento de ejecución en los términos del
art. 648 del Código Procesal, etapa a la que nunca fue necesario llegar porque es importante destacar que no
hubo un solo mes en que O. no haya cancelado la pensión, más allá de algún pequeño atraso circunstancial de
escasos días.
Producidas las pruebas ofrecidas, a fs. 524/526 se dictó sentencia, condenando a O. a pagar $ 3.000 y $
7.000 por mes, a favor de la esposa I. L. M. y de los hijos R. y M. C. O., respectivamente.
Dicho pronunciamiento no se encuentra firme y ni siquiera había sido notificado a la fecha en que se
solicitara la remisión de los autos "ad effectum videndi" a este tribunal, a instancias del Sr. Fiscal General.
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 De todos modos y aunque nada pueda decir sobre el proceso de alimentos en sí mismo, porque de hacerlo
incurriría en prejuzgamiento, comparto lo sostenido por el representante del Ministerio Público en su dictamen
de fs. 295/296, en el sentido que de las constancias de ese juicio no surge un incumplimiento pasible de
configurar una conducta injuriosa. Si bien se promovió la demanda, ello se debió a la inexistencia de
concordancia entre las partes acerca del monto de la cuota y en la audiencia celebrada poco tiempo después,
llegaron a un acuerdo.
No existe uniformidad doctrinal ni jurisprudencial con relación a la configuración del incumplimiento del
deber alimentario como causal de injurias graves.
La posición negativa es asumida por Zannoni en "Derecho de familia", tomo 2, p. 85, para quien el
incumplimiento asistencial importa incurrir en la causal de abandono voluntario y malicioso, mientras que
Belluscio en "Manual de derecho de familia", tomo 1, p. 382, ha sostenido la afirmativa al decir que es injuria
grave el incumplimiento del deber de asistencia material, o sea la falta de contribución al sostenimiento
económico del hogar por parte del marido.
En apoyo de la primera interpretación, se ha dicho que el incumplimiento de la prestación alimentaria entre
los cónyuges importa una inobservancia por parte del que lo omite, suficiente por sí mismo para incurrir en
causal de separación personal o divorcio vincular, pero no bajo la causal de injurias graves, sino bajo la de
abandono voluntario y malicioso, por cuanto significa el incumplimiento, por parte de uno de los esposos, de los
deberes asistenciales del matrimonio, entre ellos, los alimentos (Conf. Solari, Néstor E., "El incumplimiento
alimentario como causal de divorcio vincular", LA LEY, 2008-E, 751).
De todos modos, cualquiera sea el encuadramiento que se confiera a ese incumplimiento, la conducta que lo
exteriorice debe revestir gravedad, en un caso, y ser voluntaria y maliciosa en el otro. Es por ello que
corresponde examinar las circunstancias fácticas que cada situación presenta para determinar si el hecho
imputado reviste características tales que justifican la atribución de culpa en el divorcio al cónyuge de que se
trate (Conf. C. Civ. y Com. Paraná, sala II, 26/11/1991, JA 1994-I, síntesis).
Así, se ha dicho en un caso análogo al presente que la circunstancia que la actora haya tenido que reclamar
judicialmente el pago de alimentos para sí y sus hijos menores, sólo pone de relieve que las partes no han
llegado a un acuerdo respecto del monto de los mismos y/o de su implementación; sin que pueda inferirse por
ello que se trate de un padre o cónyuge ausente y/o totalmente desentendido de las vicisitudes del grupo familiar.
"La existencia de un expediente por fijación de cuota alimentaria no debe interpretarse inexorablemente como
prueba de injurias graves, sino más bien da cuenta de la incapacidad que ambas partes tienen de llegar a
acuerdos y/o su desconfianza sobre las posibilidades económicas del otro. Su configuración como causal de
injurias graves en un proceso de divorcio requiere de otras características de mayor gravedad y
desentendimiento por parte del actor, que no veo configurado en el caso. De allí que esta causal, deba
rechazarse" (Conf. CNCivil, Sala L, 28/10/2008, elDial - AA4EDB; íd. íd. 01/02/2009, LA LEY, 02/06/2009, 4).
No es posible tener por acreditada la causal de injurias graves por el hecho de que la esposa se haya visto
precisada a promover un juicio por alimentos, aunque sea simultáneo al de divorcio, ya que esa circunstancia no
es demostrativa, por sí sola, del propósito de sustraerse a los deberes conyugales por parte del marido, ni
siquiera lo son las demoras en el cumplimiento de las prestaciones alimentarias mientras no tengan propósito
ofensivo (Conf. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 15/11/1994, LLBA, 1995-
459).
La conclusión no variaría de considerarse encuadrada la situación en el marco de la causal de abandono
voluntario y malicioso, por no concurrir el más mínimo atisbo de una conducta deliberada del demandado
tendiente a dejar a su cónyuge y a sus hijos en estado de desamparo.
Obviamente no puede atribuirse ese alcance el hecho de efectuar en alguna oportunidad el depósito el día 7 ó
9 del mes, en lugar de hacerlo el día 5 y si ello le causa a la actora un perjuicio tan grande como el que alega, tal
como lo dispuso el juzgado, cuenta con el legítimo derecho de liquidar los pertinentes intereses, lo que por
cierto nunca ha hecho porque sabe perfectamente que sólo lograría adicionar algunas pocas monedas.
La eventual modificación de "status" económico del grupo familiar con posterioridad a la separación o la
circunstancial ayuda por parte de parientes que podría implicar que un testigo haya visto en alguna oportunidad
a la progenitora de la esposa portando una bolsa de supermercado con alimentos, menos aún, los deterioros que
tendría el inmueble conyugal con motivo de filtraciones, tienen entidad suficiente como para configurar una
causal de divorcio. Y en todo caso, como bien lo sostiene el Fiscal General, el tema debe ser objeto de adecuado
tratamiento en el proceso por alimentos, en el que también deberá analizarse la veracidad de la infatigable
alegación de la situación de riqueza que la Sra. M. atribuye constantemente al Sr. O.
No se da en el presente una situación análoga a la fallada por esta Sala con voto preopinante de quien aquí lo
hará en tercer término, cuando dijo, con cita de Belluscio, ob. cit., p. 264; Borda, ob. cit., p. 395; Fanzolato, en
Bueres-Highton, "Código Civil", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,1995, t. 1, p. 928 y sus citas; Vidal Taquini,

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"Matrimonio Civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 353; Azpiri, Jorge O., "Juicios de divorcio vincular y
separación personal", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 82, que el incumplimiento de la obligación
alimentaria constituye una falta que ha sido considerada como constitutiva de injuria grave, al evidenciarse en la
necesidad de promover un juicio para intentar su satisfacción, en el que fue condenado (Conf. esta Sala,
14/07/2008, LA LEY, 24/09/2008, 10).
Y no se configura esa situación porque está debidamente demostrado que el demandado nunca se sustrajo a
su deber alimentario, más allá de la divergencia que pudo presentarse con la actora acerca del monto que venía
pagando con anterioridad a la promoción del juicio por alimentos, constituyendo prueba acabada de ello que no
bien fue citado a la audiencia del art. 639 del ordenamiento formal, aceptó voluntariamente el aumento en un
cincuenta por ciento de la pensión mensual que estaba pasando, lo que contó con la anuencia de la contraria.
Por todo lo expresado precedentemente y de conformidad con los argumentos expuestos por el Fiscal
General, propicio la revocatoria de la sentencia en cuanto decreta el divorcio vincular por la causal de injurias
graves atribuidas al esposo.
IV. Corresponde me aboque a examinar el agravio de la actora vinculado con el rechazo de la causal de
abandono voluntario y malicioso que ha atribuido a su cónyuge.
Frente a la exigencia impuesta por el art. 265 del Código Procesal, cuando se trata del contenido de la
expresión de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y
demás deficiencias que le atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crítica debe ser concreta, precisa,
determinada, sin vaguedades. Además, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada.
"Ante todo, la ley habla de 'crítica'. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido
lógico jurídico referente al caso, 'crítica' es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se
oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: 'concreta y razonada'. Lo concreto se dirige
a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los
fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio)" (Conf. CNCiv.,
sala H, 04/12/2004, Lexis N° 30011227).
Sin embargo, a la hora de decidir la declaración de deserción del recurso de apelación, la gravedad de las
consecuencias que ello apareja impone una aplicación restrictiva. En caso de duda en cuanto a la suficiencia o
insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse a la apertura de la instancia, apreciando con tolerancia las
deficiencias, con el fin de no conculcar el derecho de defensa en juicio (Conf. Fenochietto-Arazi, Código…,
Astrea, 1983, Tomo 1, p. 840).
Precisamente es por ello y sólo por ello que no propiciaré la aplicación de la consecuencia que impone el art.
266 del Código Procesal, ante una expresión de agravios como la presentada por la actora, que se ha limitado a
transcribir extensos párrafos de la contestación de la demanda e infinidad de fallos, suministrando tan solo
algunos argumentos imprecisos acerca de omisiones atribuidos a la sentenciante, que no pasan la valla de la
mera disconformidad.
Para que el abandono sea reputado como voluntario y malicioso, debe tratarse de un alejamiento que se
opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propósito de
sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone (Conf. Bueres-Highton,
"Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Ed. Hammurabi, t. 1, p. 929).
Por lo tanto, para que quede configurada esta causal deben concurrir dos elementos esenciales: por un lado,
la ruptura de la convivencia, sea que el cónyuge se vaya del hogar o que excluya al otro (elemento objetivo); por
el otro, la intención maliciosa, de sustraerse al cumplimiento de los deberes matrimoniales (elemento subjetivo).
Se ha dicho que: "Quien invoca el abandono o la expulsión sólo tiene la carga de justificar el alejamiento o
ruptura provocado por el otro. Probada esa circunstancia fáctica, el orden jurídico presume que tal actitud se ha
consumado con esa intención maliciosa de eludir las obligaciones y deberes conyugales; queda a cargo de quien
se alejó el justificar los motivos razonables que tenía para adoptar esa decisión de romper la convivencia" (Conf.
CNCivil, Sala E, 30/05/2005, DJ 2005-3, 28).
Es que el abandono resulta excusable en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en
peligro la integridad física o moral de quien se separa o cuando el clima de cohabitación se torna francamente
intolerable (Conf. CNCivil, Sala A., 27/03/2006, ED, 219-131), tal como ha ocurrido en el caso.
He dicho que para que el abandono del hogar conyugal sea reputado como voluntario y malicioso, debe
tratarse de un alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva
la idea o el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone, por
lo que resulta improcedente decretar el divorcio de los cónyuges por esa causal, si se encuentra acreditado el
estado de conflicto por el que transitaba el matrimonio en el período previo al retiro definitivo del hogar
conyugal (Conf. esta Sala, 27/11/2007, LA LEY, 2008-A, 438).
Además, el abandono del hogar conyugal no puede ser alegado como causal de divorcio cuando el
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alejamiento de uno de los cónyuges revela una separación de hecho aceptada expresa o tácitamente por ambos,
ya que ninguno puede atribuir al otro ser el causante exclusivo del cese de la cohabitación que, frente al
conflicto, fue aceptada por los dos (Conf. CNCivil, Sala F, 26/12/06, DJ 13/06/2007, 494).
Se erige en una verdad irrebatible que cuando uno de los esposos decide retirarse del hogar, es porque se ha
producido antes un estado deterioro de la relación de pareja que anticipa la ruptura de la unión, no
necesariamente provocado por la existencia de agresiones físicas, insultos, maltratos o infidelidades.
Los silencios, las actitudes de indiferencia, las respuestas tensas, las evasivas, la ausencia de diálogo, la falta
de interés de uno de los cónyuges por lo que le ocurre al otro y al grupo familiar, todo ello agravado cuando esas
conductas emanan de ambos, constituyen elementos suficientes como para determinar la separación de hecho,
exteriorizada en su etapa inicial en el retiro del hogar por parte de uno de los esposos, por lo general, el hombre.
Como acertadamente dijera el Dr. Bossert: "En los juicios de divorcio no es posible conocer con precisión
las circunstancias que dieron origen a las desavenencias que, en el curso de los años, fueron creando obstáculos
de gravedad creciente a la armónica convivencia entre los esposos, pues esas circunstancias, que raramente son
atribuibles a uno solo de los cónyuges, se pierden en los ámbitos de la intimidad, y de ello, por cierto, no quedan
pruebas para traer al expediente; los actos de los esposos que derivan en su distanciamiento, suelen componer un
entretejido donde las causas iniciales se confunden" (Conf. CNCivil, Sala F, 21/11/91, LA LEY, 1992-D, 306).
"La decisión común de los cónyuges de interrumpir su convivencia… suele ser una razonable, aunque sea
dolorosa, alternativa que imponen los hechos, la realidad de un matrimonio fracasado. Desde una perspectiva
asistencial la separación de hecho, materializada en el retiro de uno de los cónyuges del hogar, implica la
aceptación, por la pareja, de la incapacidad de resolver las tensiones maritales como para continuar la relación:
constituye una etapa en el ciclo del divorcio en la vida familiar -la etapa de ruptura- que viene precedida por la
prerruptura (o divorcio emocional), durante la cual si bien los cónyuges continuaron viviendo juntos, llegando
incluso a negarse a sí mismos la existencia de conflictos, se profundizan los mecanismos desestabilizadores de
retroalimentación positiva que culmina en la ruptura cuando el equilibrio se rompe… Ambos cónyuges deciden
dejar de convivir porque aceptan que han sido incapaces de resolver las tensiones como para continuar la
relación" (Conf. Zannoni, Eduardo A.-Bíscaro, Beatriz R., "Valoración de la conducta de los cónyuges posterior
a la separación de hecho", JA 1995-III-350).
Por ello, la aceptación tácita del retiro del hogar destituye de malicia al abandono voluntario efectuado por el
otro cónyuge (Conf. Zannoni, ob. cit., pág. 94; CNCivil, Sala H, 13/03/00, elDial - AE148F).
Además, la pasividad mantenida por el cónyuge abandonado durante cierto tiempo, sin el menor signo que
exteriorice la voluntad de reanudar la convivencia, se interpreta como adhesión a la situación existente,
ingresándose así a una bilateralidad que tal vez no existiera inicialmente (Conf. CNCivil, Sala A, 13/12/1996,
elDial - AE791).
Ahora bien, la realidad demuestra que cuando se trata de situaciones fácticas, especialmente los casos de
"separación de hecho", muy común entre los cónyuges antes de plantear la respectiva acción de separación
personal o, en su caso, de divorcio vincular, lo frecuente es que ese hecho no se encuentre documentado entre
las partes sino que se materializa en un acto único y espontáneo, muchas veces, por la misma situación,
resultando imposible de probar si estuvo motivado por uno de los cónyuges o si ha sido decisión de ambos
(Conf. Solari, Néstor E., "La presunción jurisprudencial del abandono voluntario y malicioso del hogar", LA
LEY, 2008-C, 296).
En el caso, está debidamente demostrado que el alejamiento del hogar por el esposo contó con el consenso
de la actora, aunque ella sostenga ahora lo contrario, apenas se considere que el 8 de marzo de 2004 se firmó un
contrato de locación transitorio referente al inmueble de la calle Melián 2576, 4° Piso, Dpto. 5 de esta Ciudad
con su mobiliario, por el plazo de seis meses, con vencimiento el 8 de agosto de 2004. El locatario fue J. O., en
tanto I. L. M. se constituyó en fiadora, lisa, llana y principal pagadora por todos los importes que pudiera llegar
a adeudar el primero.
El 8 de enero de 2005 se celebró un nuevo contrato por seis meses, con vencimiento el 8 de julio de ese año,
persistiendo la calidad de fiadora de la aquí actora.
Se desconoce si se concertaron nuevos contratos, mas lo cierto es que, al menos al tiempo de notificarse la
demanda en agosto de 2007, el demandado seguía habitando en el inmueble locado.
Como las presiones de que dijo haber sido víctima la Sra. M. por parte del esposo, a los fines de obligarla a
constituirse en fiadora del contrato de alquiler, bajo amenaza de dejar de pasarle la pensión alimentaria, no han
sido probadas en modo alguno, a más que resultan poco creíbles en el contexto en que se desarrollaba la relación
matrimonial entre ambos, fuerza es concluir que el cese de la convivencia no ha sido fruto de una decisión
unilateral, sino que el retiro del hogar conyugal ha sido consecuencia de un acuerdo tácito de los dos cónyuges.
Asimismo, tampoco se ha demostrado que la suscripción del primer contrato haya sido posterior al retiro del
hogar como se sostiene en los agravios como argumento de descalificación del fundamento principal de la juez

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a-quo para desestimar la causal.
En ningún momento la actora ha dicho cuál fue la fecha exacta en que O. dejó de habitar en el inmueble
conyugal ni en qué lugar habría residido hasta concertar el 8 de marzo de 2004 la locación del departamento,
todo lo que hace suponer una solución de continuidad entre el primer acto y la mudanza a este último.
El testigo P. sostiene a fs. 141 y luego de poner de resalto que nunca notó ninguna discusión importante
entre los cónyuges, a pesar de haber compartido a lo largo de los años varios viajes inclusive al exterior, paseos
en barco, fiestas familiares, etcétera, que O. se fue a vivir al departamento de la calle Melián cuando se separó,
calcula que fue en abril de 2004.
Por otra parte, el testigo M., quien es el hijo de la locadora de la unidad, expresó que, en las dos
oportunidades en que se reunieron para firmar el contrato, les llamó mucho la atención -supongo que se está
refiriendo en la utilización del plural a la madre- porque no es usual que la ex esposa salga de garante, aclaró
que parecía haber un buen diálogo entre ellos. Tanto a la Sra. M. como al testigo, la Sra. M. les causó una
excelente impresión, parecía preocupada por los chicos.
Como bien lo expone en su dictamen el Fiscal de Cámara, aun cuando está acreditado el distanciamiento del
cónyuge, el mismo ha sido consentido por la apelante, agregando que si bien en la etapa inicial pudo no haber
sido espontánea la conformidad -no creo que ello haya sido así-, la suscripción del contrato no importó un hecho
aislado, al adoptar la Sra. M. la misma actitud al firmar la renovación un año después.
Por todo ello, corresponde desestimar el agravio, lo que conduce inexorablemente al rechazo de la demanda,
en razón de la conclusión a que arribara en lo atinente a la causal de injurias graves.
V. Resta analizar entonces la respuesta al tercer interrogante: si es viable admitir que el tribunal, por
aplicación del principio "iura novit curia", puede decretar el divorcio vincular por una causal no solicitada por
los cónyuges en el proceso.
El representante del Ministerio Público Fiscal ante este colegiado, luego de concluir que ninguno de los
consortes logró demostrar las causales que invocaron en sus respectivas presentaciones, propicia decretar el
divorcio por la causal prevista en el art. 214, inciso 2° del Código Civil por las razones que invoca en su
dictamen.
Anticipo que en este tema habré de separarme de esa opinión, por no compartirla en modo alguno.
Además, el tema ha sido introducido por el demandado recién en la expresión de agravios, peticionando a fs.
223 que, sin perjuicio de la revocación de la sentencia rechazándose la demanda de divorcio sustentada en la
causal subjetiva, se lo decrete con apoyo en la causal objetiva.
Constituye entonces una alegación tardía, que no fue puesta a consideración de la juez de la causa y que,
consiguientemente, escapa al examen de esta alzada en los términos del art. 277 del Código Procesal.
De todos modos y atento la trascendencia del tema, le dedicaré algunos párrafos, aunque se conozca de
antemano la conclusión a la que habré de arribar.
Como es sabido, la ley 23.515 admite la coexistencia del régimen de los denominados "divorcio sanción" y
"divorcio remedio", al consagrar causales subjetivas y objetivas, respectivamente, sobre las que puede
sustentarse tanto la separación personal como el divorcio vincular.
Las primeras están previstas en el art. 202 del Cód. Civil, en tanto la separación de hecho sin voluntad de
unirse es una de las causales objetivas mencionada en el art. 204 del mismo ordenamiento legal.
Para solucionar el dilema que encierra el interrogante inicial se torna necesario confrontar instituciones
fundamentales sobre las que se estructura todo nuestro sistema jurídico procesal, tales como la aplicación del
adagio "iura curia novit", el principio dispositivo dominante en el proceso civil, el de congruencia, el derecho de
defensa en juicio y la autonomía de la voluntad de las partes, frente a los de economía procesal y de evitación de
propiciar la promoción de otros juicios con el mismo fin, a más del siempre recordado "exceso ritual
manifiesto".
En virtud del principio "iura curia novit", el juez está facultado para calificar autónomamente los hechos de
la causa y subsumirlos en las normas jurídicas que los rigen, independientemente de las alegaciones de las partes
y del derecho por ellas invocado (Conf. Fassi-Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Anotado y Concordado", Tomo 1, pág. 794).
Es decir que el juez puede suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado, pero no puede
modificar el alcance de los hechos alegados, ya que de hacerlo terminaría por violar el principio de congruencia.
"La máxima iura novit curia no puede ser entendida como una herramienta que habilite a los jueces a
soslayar el relato de los hechos vertidos por cada una de las partes en sus respectivos escritos, ya que de lo
contrario se podría en grave riesgo el respeto a la congruencia, con la consecuente afectación al derecho de
defensa en juicio de raigambre constitucional, pues las partes no sabrían de qué defenderse. Las limitaciones que
en orden a la aplicación del brocardo 'iura novit curia', impone el respeto al principio de congruencia impide que

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bajo la presunta reformulación jurídica del caso se produzca una modificación de oficio de la base fáctica que
conforma la causa de pedir, supliendo la carga que compete al justiciable de relatar los hechos o causa remota
que han dado origen a la demanda impetrada" (Conf. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba,
sala civil y comercial, 28/03/04, La Ley Online).
Este aforismo latino significa literalmente que "el juez conoce el derecho", de modo que las partes deben
limitarse a probar los hechos invocados, y no los fundamentos de derecho aplicables. Por ello, debe someterse a
lo que ellas han demostrado en cuanto a los hechos y sólo está facultado para aplicar un derecho distinto a la
hora de decidir la causa.
En tren de procurar ceñir el margen de maniobra del órgano, el principio "iura novit curia", destinado a
reconocer a los jueces facultad para suplir el derecho que las partes invocan erróneamente, no justifica que
introduzcan de oficio acciones no articuladas ni debatidas en la causa. Toda vez que se exceda esta frontera la
sentencia vulnera los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Tampoco está permitido a los magistrados alterar
los términos esenciales en que el debate quedó planteado. Desde tal horizonte el tema asciende por sus
resonancias al derecho constitucional procesal y afianza la concreta operatividad de las garantías del debido
proceso (Conf. Morello, Augusto Mario, "El principio de congruencia como límite a la decisión del juez en la
sentencia", JA-Doctrina-1972-247).
En base a esas premisas y llevado el tema al campo del proceso de divorcio, se ha dicho que el principio
"iura novit curia" no autorizaría al juez a decretar un divorcio o separación personal por la causal objetiva de
separación de hecho no invocada, pues ello implicaría la selección de una norma que supone una alteración de
los hechos constitutivos de la pretensión, hipótesis en la que, contrariamente, no cabría hablar de "calificación"
sino de su modificación, con clara violación del deber de congruencia (art. 34, inc. 4, Cód. Proc. Civ. y Com.)
(Conf. Kielmanovich, Jorge L., "La causal objetiva no invocada en el divorcio", LA LEY, 2007-D, 1055).
Hace más de una década, el actual integrante de la Sala B de este tribunal, Dr. Mauricio Luis Mizrahi,
publicó un trabajo en LA LEY, 1998-B, 129, que tituló "Alcance de la causal objetiva de divorcio: una
inquietante sentencia contra legem".
No mencionaría en este voto dicha publicación si la injustamente acusada de sentenciar contra "legem" no
hubiera sido la Sala que hoy integro.
En efecto, dijo el entonces titular de la Vocalía N° 21, Dr. Leopoldo Montes de Oca, con adhesión de quien
aquí habrá de votar en segundo término y del destacado jurista y antecesor en la vocalía que hoy ocupo, Dr.
Roberto E. Greco, que cuando se prueba una causal subjetiva de divorcio que determina la culpabilidad
exclusiva de uno de los cónyuges, la razón objetiva queda desplazada y no puede prevalecer sobre aquélla
(Conf. esta Sala, 22/04/1997, LA LEY, 1998-B, 129, íd. libre N° 181.582, sent. del 2/2/96; íd. rec. libre N°
154.244, sent. del 9/12/94 y los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que allí se citan). Y aclaró el
mismo magistrado en otro precedente de la Sala y con análoga adhesión de sus pares, que: "No es posible
admitir que el factor subjetivo de imputación caduque como prerrogativa de invocación por el transcurso del
tiempo establecido para la admisibilidad de la causal objetiva" (Conf. esta Sala, 16/05/1997, LA LEY, 1998-A,
32).
Con su particular enfoque de la cuestión, que por cierto y a pesar del tiempo transcurrido no ha contado con
mayores adhesiones, dijo el actual colega de la Sala B, que "urge revisar el contenido y las expresiones que
obran en pronunciamiento como los que anotamos. Si se produce una convergencia entre la causal objetiva y las
causales subjetivas, no puede decretarse la 'extinción de la primera -o postularse con ligereza que unas
prevalecen sobre la otra- por una suerte de arte de birlibirloque; pues, no existe texto legal alguno que así lo
prescriba'".
Como la expresión "birlibirloque" no figura en el Diccionario de la Real Academia, no tengo muy claro qué
quiere significar, aunque supongo a través de la consulta de Internet que en el lenguaje vulgar debe querer
referirse a una suerte de arte de magia.
Ya en este siglo e incorporado a este tribunal, el Dr. Mizrahi no sólo expuso su tesis en fallos de la Sala que
integra, sino que también ha sostenido que constituye un error interpretar que la causal objetiva de separación de
hecho y las subjetivas no tienen nada que ver entre ellas, y que una y otra serían antagónicas e incompatibles
entre sí. La causal objetiva hace certificar el desquicio matrimonial, o sea la quiebra irremediable del vínculo
conyugal. Además, cuando se promueve un divorcio por una causal subjetiva, se parte necesariamente de una
plataforma objetiva, cual es el desquicio matrimonial que se certificará por el mismo quiebre de la convivencia,
por la gravedad de las injurias, si es que por caso la vida en común persiste. "Y aquella plataforma objetiva será
insoslayable, porque mal podría decretarse un divorcio por una causal culpable respecto de una unión que no
está quebrada irremediablemente. Es que la propia prueba de la causal subjetiva es lo que demuestra -
palmariamente- lo irreversible de la ruptura matrimonial. En cambio, la acreditación de ésta no implica la
prueba de lo que se imputa a título de culpa. Existe una íntima conexión entre ambos tipos de causales. En la
objetiva el divorcio se decreta por la sola acreditación del conflicto irremediable, sin determinación de quién es
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el responsable de esa quiebra matrimonial. En la subjetiva, además de calificarse ese desquicio, se indaga acerca
de su autor; y a los fines de imputarle las responsabilidades consiguientes. Este aserto demuestra a las claras que
constituye una falacia postular la naturaleza antagónica de una y otra causal. Para decirlo de otra manera y
sintéticamente, toda causal subjetiva comprende la objetiva" (Conf. Mizrahi, Mauricio Luís, "El divorcio y sus
causales. Perfiles jurisprudenciales", LA LEY, 2007-D, 953).
Se ha criticado ese razonamiento por no reflejar el sistema vigente, en el que se contemplan claramente
causales subjetivas y objetivas, las que son autónomas e independientes entre sí. De allí que la particularidad y
la especificidad de cada una de las causales no puede ser soslayada, pues relativizaría el claro y contundente
criterio diferencial entre uno y otro sistema.
El legislador permite a los cónyuges en ejercicio de la autonomía de la voluntad, optar, en la medida en que
se cumplan los requisitos exigidos en cada una de las causales de separación personal y divorcio vincular, por la
causal y la vía que consideren adecuadas a sus intereses y pretensiones. El juez no puede, en esta materia,
sustituir a las partes, eligiendo el régimen por el cual se decretará el divorcio, encuentra una valla imposible de
superar, pretendiendo aplicar el "iura novit curia". Este principio funcionaría correctamente si el encuadre legal
no modifica los efectos del divorcio, por ejemplo, cuando se demanda por alguna de las causales del art. 202, en
que el juez podría, si se prueban los hechos, fundar en otro inciso no pedido por las partes. "En cambio, si se
decreta el divorcio remedio cuando las partes canalizaron su petición solamente por la vía del divorcio sanción,
importaría una indebida intromisión del Estado en la vida conyugal, en virtud de que la sentencia le impondría
consecuencias jurídicas diferentes a las peticionadas. Por ello, en aras de evitar que se inicie un nuevo proceso,
de la economía procesal, de la ruptura afectiva de la unión matrimonial, etc., -todas ellas válidas en
innumerables procesos judiciales- no justifica decretar el divorcio. Peligrosa facultad que se arroga esa corriente
jurisprudencial en ejercicio de sus funciones. Son los cónyuges -o al menos uno de ellos- quienes deberán
decidir si ese es el camino, en ejercicio pleno de sus derechos a elegir el procedimiento y las consecuencias del
divorcio. El orden público no puede alcanzar este ámbito, reservado a la intimidad de las partes" (Conf. Solari,
Néstor E., "El iura novit curia y las causales de divorcio", LLNOA, 2007 (setiembre), 795).
Tampoco está de acuerdo con esa interpretación Sambrizzi, quien considera esa solución resulta claramente
violatoria del art. 163, inciso 6° del Código Procesal, en cuanto dispone que la sentencia deberá contener la
decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Por ello, si no
se ha requerido que se decrete la separación o el divorcio con fundamento en la causal de separación de hecho
sin voluntad de unirse, la sentencia no podrá fundarse en dicha causal. El principio "iura novit curia" se refiere a
la aplicación correcta del derecho con relación a los hechos alegados por las partes en los cuales éstas fundan su
pretensión, pero resulta que en el caso ellas no han fundado su petición de divorcio en la separación de hecho
producida, por lo que el juez no tiene facultad para declarar la procedencia de la acción con dicho fundamento
(Conf. Sambrizzi, Eduardo A., "Sobre la presunción de malicia en el abandono del hogar y la aplicación en la
sentencia de una causal objetiva no invocada por las partes", LA LEY, 2007-B, 703).
Ante la afirmación en el sentido que "basta que el magistrado arribe a la convicción moral acerca del clima
de desacuerdo y disputa por el que atravesaban los esposos", se pregunta otro autor si no es posible afirmar
como regla, que admite excepciones, que en todo caso concreto se presenta un panorama similar. Existe "un
marco fáctico ya cristalizado con las probanzas arrimadas al expediente en una siempre parcial reconstrucción
histórica, de versiones desordenadas que se estampan en las actuaciones judiciales caprichosamente, por fuerza
en forma incompleta y mediatizadas por la mayor o menor habilidad de los abogados, que ilustran sobre
angustiosas situaciones de desesperación, ira, que son protagonizadas por los consortes, mezclados
generalmente en apasionadas reyertas contenciosas". Sigue diciendo el comentarista del fallo de la Sala B que
"Se violentó el principio de congruencia. La petición de ambas partes en el caso fue la declaración por parte del
órgano jurisdiccional excitado del divorcio vincular por culpa de la otra… Allí quedó delimitado el "thema
decidendum"… Se debe decidir en razón de las pretensiones deducidas en el proceso, no puede conceder ni más,
ni otra cosa, de lo que fue pedido (arts. 34, inc. 4ª, y 163, inc. 6 del C.P.C.C.)… El divorcio vincular sin
atribución de culpas o por causal objetiva no fue pedido por ninguna de las partes, porque obviamente ninguna
de las dos quiso -ni siquiera subsidiariamente- someterse a ese régimen legal. Ese descuido o desprecio por el ya
debilitado principio dispositivo en esta parcela del Derecho con el afán de no caer en un "exceso ritual
manifiesto" cubre con un manto de dudas la calidad en la construcción dogmática de esta sentencia y las que le
siguen… Sorprendentemente adelantaron los juzgadores lo que nadie había pedido, quizás porque no pretendían
perder la vocación hereditaria o los derechos alimentarios, quitándole toda posibilidad de decidir juntos o
separados libremente, si pretendían continuar regidos por el régimen matrimonial o no una vez rechazado el
divorcio tal como lo habían pedido. Es obvio que rige el adagio "tantum devolutum quantum apellatum". El
superior sólo puede resolver aquellos puntos que le fueron propuestos (Conf. Jáuregui, Rodolfo G., "Sobre la
"reinterpretación" de la causal de abandono voluntario y malicioso y la aplicación de una causal objetiva 'extra
petita'", LA LEY, 2007-B, 208).

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 Esta doctrina violenta el derecho de defensa en juicio de las partes al vedar a una y otra la alegación y
prueba de la inocencia que autoriza el art. 214 del Cód. Civil con la virtualidad que ella apareja. Aun cuando se
haya rechazado la demanda de divorcio o reconvención por causales subjetivas, las partes no se hallarían
privadas de su derecho a alegar y probar su inocencia en la interrupción de la vida en común en un juicio
ulterior, ya que la autoridad de "cosa juzgada" no aprehendería a tales hechos. Asimismo, si la interrupción de la
vida en común por los plazos de la ley, se verificó antes de la promoción de la demanda de divorcio por culpa,
nada habría impedido que el actor o el reconviniente acumularan condicionalmente aquella pretensión a la
segunda si consideraban valiosa esa alternativa; y si, por el contrario, la interrupción se hubiese comprobado
durante el proceso, alegada como hecho sobreviniente, la concreta elección de uno u otro sistema es resorte de
las propias partes y no del Tribunal (Conf. Kielmanovich, Jorge L., "La causal objetiva no invocada en el
divorcio", LA LEY, 2007-D, 1055).
Si se decretara el divorcio remedio cuando las partes canalizaron su petición por la vía del divorcio sanción,
ello importaría una indebida intromisión del Estado en la vida conyugal y en la libertad de elección de las partes,
pues la sentencia le impondría consecuencias jurídicas diferentes a lo peticionado por ellas, todo ello, en aras de
evitar que se inicie un nuevo proceso, de la economía procesal, de la ruptura afectiva de la unión matrimonial,
etcétera. "Peligrosa facultad que se arroga esa corriente jurisprudencial en ejercicio de sus funciones. Son los
cónyuges -o al menos uno de ellos- quienes deberán decidir si ese es el camino, en ejercicio pleno de sus
derechos a elegir el procedimiento y las consecuencias del divorcio. El orden público no puede alcanzar este
ámbito, reservado a la intimidad de las partes" (Conf. Solari, Néstor E., "Preciso encuadre legal de una causal de
divorcio", LA LEY, 2007-C, 273).
Concretamente en el caso, tanto la actora en la demanda como el accionado en la reconvención limitaron sus
respectivas pretensiones a la obtención de una sentencia de divorcio vincular sustentada en las causales de
injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar, o sea causales subjetivas.
En ningún momento aludieron a la causal objetiva del art. 214, inciso 2° del Código Civil, hasta la
manifestación tardía contenida en la expresión de agravios presentada por O., que ni siquiera contó con la
adhesión de la contraria al contestar el pertinente traslado.
El error en el planteo de la pretensión o en la estrategia defensiva no puede ser subsanado por el tribunal,
bajo pena de violentar principios elementales tanto del derecho procesal, como de raigambre constitucional.
Con esta conclusión, no estoy propiciando el dictado de una sentencia "contra legem", como podría
acusárseme de persistir el tono despectivo sustentado en el pasado, todo lo contrario, porque constituiría una
verdadera afrenta a los claros principios que enunciara al comienzo de este considerando si accediera a la
petición del demandado reconviniente.
Más aún, estaría violentando la manda que emerge del art. 303 del Código Procesal, al dejar de lado la
doctrina plenaria de esta Cámara del 28 de diciembre de 1953, in re "P. de L., E. J. c. L., S.", por la que "No es
posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos
de demanda y reconvención, ni invocados como hechos nuevos".
Por todo lo expuesto precedentemente, propongo a mis colegas revocar la sentencia apelada en todas sus
partes y rechazar la demanda de divorcio y la reconvención, con costas en ambas instancias en el orden causado,
en atención al fracaso de las respectivas postulaciones (arts. 68 y 71 del Código Procesal). Los doctores Bellucci
y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, oído que fue el
representante del Ministerio Público Fiscal ante este colegiado, Se Resuelve: Revocar la sentencia apelada en
todas sus partes rechazando conjuntamente la demanda y la reconvención, con costas en ambas instancias en el
orden causado. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera
instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el
art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. — Beatriz Areán. — Carlos Alfredo Bellucci. — Carlos Carranza
Casares.

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