DE LA ARBITRARIEDAD

DE LA ADMINISTRACIÓN
CONSEJO EDITORIAL TOMÁS R. FERNÁNDEZ
RICARDO ALONSO GARCÍA Catedrático de Derecho Administrativo
Lurs DíEz-PrcAzo de la Universidad Complutense de Madrid
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
JEsús GoNZÁLEZ PÉREZ
AURELIO MENÉNDEZ
ALFREDO MoNTO Y A MELGAR
GoNZALO RoDRÍGUEZ MouRULLO

DELA
ARBITRARIEDAD DE
LA ADMINISTRACIÓN
sa EDICIÓN

THOIVISON

*
CIVITAS
Primera edición, 1994
Segunda edición ampliada, 1997
Tercera edición ampliada, 1999
Cuarta edición corregida, 2002
Quinta edición ampliada, 2008

CIVITAS
i>AIKOClNA LA lU:. V lSlOt\:
DEL LÉXICO Jt:RlDJC'O DEL
DICCIONARIO DE LA
REALAC.\DE~UA
ESI'Ai\OLA
A todos aquellos que en momentos difíciles no han vacilado en mos-
trarme su confianza y su amistad. Con profunda gratitud.

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestacio-

nes vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su
autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.

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Copyright © 2008, by Tomás R. Fernández

Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (NavatTa)
ISBN: 978-84-470-2861-0
Depósito Legal: NA 1847/2008
Printed in Spain. Impreso en EspaFía
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013- Pamplona
«La fuerza de un pueblo responde a la de su sentimiento del derecho;
es, pues, velar por la seguridad y la fuerza del Estado el cultivar el
sentimiento legal de la Nación, y no sólo en lo que se refiere a la
escuela y a la enseñanza, sino también en lo que toca a la aplicación
práctica de la justicia en todas las situaciones y mmnentos de la vida.»
(R. vaN IHERING, La lucha por el Derecho)
 ÍNDICE

Prólogo a la quinta edición ampliada .. ... .. ... .. .. ... .. .... .. .. ... .. ........ .. ... .. 15
Prólogo a la cuarta edición corregida .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 17
Prólogo a la tercera edición ampliada .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 19
Prólogo a la segunda edición ampliada .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 21
Presentación .................................................. :.................................... 23

l. ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD .. .. .... .. .... ...... 27

I. Introducción .. .. .. .. . .. .. ... .. ..... .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. ... .. . .. .. .. .. .. ... .. ... 27
II. La sombra de excepcionalidad en la dogmática tradicio-
nal .................................................................................... 31
1. En el principio fue la exención .................................. 31
2. Las huellas del pasado en la jurisprudencia actual del
«Conseil d'Etat» ........................................................ 35
III. El estado actual de la cuestión en nuestra jurisprudencia
postconstitucional ................................................ ............. 39
1. Observaciones generales .... .... .. .. .... .. .......... .... ............ 39
2. Juicios pedagógicos y declaraciones de aptitud o ido-
neidad profesional ..................................................... 40
3. Ejercicio de la potestad de planeamiento .................. 49
4. Reglamentaciones e intervenciones económicas ...... .. . 63
5. Medidas relativas a la organización de los servicios
públicos . .. .. ... ... .. ... .. .... .. .. ... .. .. .. .. ... .... .... .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. . 67
6. Medidas de policía .. ............ ............ ........... ...... .... ...... 70
IV. Un sincretismo insostenible .............................................. 73
l. De nuevo entre dos extremos .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 73
2. La mezcla de los viejos tópicos y los nuevos princi-
pios, causa de las contradicciones al uso .................. 75
3. La necesaria inversión del planteamiento tradicional .. 79
V. El principio constitucional de interdicción de la arbitrarie-
dad como punto de partida de la nueva dogmática .. .. . .. .. .. 80
l. Discrecionalidad no es arbitrariedad .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. 80
12 ÍNDICE ÍNDICE 13

2.La motivación como primer criterio de deslinde entre VIII. El presunto «activismo judicial» y las Sentencias de 15 de
lo discrecional y lo arbitrario .................................. .. 81 marzo y 21 de septiembre de 1993 .................................. . 167
3. La necesidad de justificación objetiva como segundo IX. El control judicial de la arbitrariedad del poder es hoy un
nivel de distinción: presunción de legalidad y carga denominador común de la cultura jurídica occidental ...... 178
de la prueba .............................................................. . 83
V. ¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y
4. Legalidad y oportunidad: un falso dilema ................ . 88
RAZONABLEMENTE? ......................................................... . 187
5. Poderes de sustitución y tutela judicial efectiva ...... .. 91
l. Introducción .................................................................... . 187
VI. Reflexiones finales .......................................................... . 94
11. ¿Debe la Administración actuar racional y razonable-
11. DISCRECIONALIDAD Y JURISDICCIÓN REVISORA .... 99 mente? ............................................................................. . 190
III. <;Wednesbu:y unreasonableness»: una referencia llama-
Ill. JUZGAR A LA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE tiva, pero solo eso ........................................................... . 193
TAMBIÉN A ADMINISTRAR MEJOR .............................. . 105
IV. La apelación a la razón en nuestra jurisprudencia conten-
l. La pesada herencia de la separación de poderes .............. . 105 cioso-administrativa más reciente .................................... . 199
II. Dos culturas jurídicas opuestas en torno al papel del dere- l. Entre el test de racionalidad y el test de razonabili-
cho y del Estado ............................................................. .. 109 dad ............................................................................ . 199
III. La crítica a los jueces corno expresión recurrente de la
2. Tres ejemplos de aplicación del test de razonabili-
cultura estatocéntrica ....................................................... . 112 dad ............................................................................ . 202
V. Las razones del Derecho ................................................ .. 206
IV. El viejo argumento de la liquidación del despotismo ....... 115
VI. Consideraciones finales ................................................... . 213
V. El ~resunto apo~~ de esa crítica en la cláusula del Estado
soctal y democrattco ........................................................ . 117 VI. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN
VI. La doble dimensión de la garantía judicial: juzgar a la ad- DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚBLI-
ministración contribuye también a administrar mejor ....... 123 COS: QUID NOVUM? ......................................................... .. 215

VII. Sobre el liderazgo actual de la jurisprudencia contencioso- VII. EL CONFLICTO ACTUAL DE LOS PARADIGMAS DEL
administrativa .................................................................. . 129 ESTADO LIBERAL Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERE-
CHO (A PROPÓSITO DEL LIBRO DE J. HABERMAS,
IV. DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU FACTICIDAD Y VALIDEZ) .................................................. .. 243
EJERCICIO ARBITRARIO ................................................. . 135
ADDENDA 2008 ............................................................................... . 249
l. Precisiones imprescindibles sobre una polémica inacepta-
ble .................................................................................... 135
11. La dimensión individual y social de la lucha por el dere-
cho ................................................................................... 137
III. El novum de la Constitución de 1978 .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 141
IV. La última palabra la tiene el Derecho .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 144
V. Sobre el concepto de arbitrariedad .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 145
VI. La cuestión crucial de la motivación ................................ 153
VII. El pol~mico terna de la eventual sustitución judicial de la
decisión administrativa discrecional .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 160
 PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN AMPLIADA

Agotada la cuarta edición corregida de este libro, he optado por man-

tener intacto el contenido de los distintos estudios que lo componen aña-
diendo para actualizarlos una ADDENDA en la que paso revista a lo que
me ha parecido más notable de la jurisprudencia producida en estos últi-
mos años. Con ella podrá comprobar el lector que aquella jurisprudencia
pionera que se abrió camino en los últimos años del siglo pasado y que
yo acompañé con gran escándalo de algunos se ha convertido ya en una
doctrina general, compacta y sólida, que se aplica cotidianamente con
toda naturalidad.
En Madrid, febrero de 2008
 PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN CORREGIDA

Agotada la tercera edición ampliada de este volwnen se me planteó

la duda de proceder a la reimpresión pura y simple de la misma para
atender la demanda que, al parecer, se sigue produciendo o bien preparar
una nueva edición del libro añadiendo a los escritos incluidos en esa
tercera edición otro nuevo para analizar en él la evolución experimentada
por las posiciones doctrinales sobre el asunto y la jurisprudencia más
reciente.
Ninguno de los términos de esta alternativa llegó a convencerme de-
masiado, ya que el primero suponía la renuncia a toda actualización y el
segundo no iba a añadir nada realmente importante al planteamiento de
la cuestión de fondo, que sigue siendo el mismo. He optado por ello por
una fórmula ·intermedia, es decir, por introducir en nota una referencia a
la bibliografía más significativa surgida a raíz de la polémica de la que la
obra es fruto y dar cuenta, también en nota, de algunos pronunciamientos
jurisprudenciales muy seleccionados que han venido a refrendar las deci-
siones que en el libro son objeto de análisis, lo que me parece suficiente
para dejar constancia de la continuidad de la doctrina jurisprudencia[ al
respecto. He aprovechado también la ocasión para introducir algunas
correcciones en el texto con estos mismos fines, lo que asegura, sin incu-
rrir en excesos enojosos, la actualización que siempre hay que esperar de
una nueva edición.
En Madrid, diciembre de 2001
 · PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN AMPLIADA

A los cinco escritos que componían la primera edición de este volumen

añadí un sexto en la segunda edición que quería ser una reflexión de
conjunto sobre el tema común de todos ellos con la intención declarada
de dejar claramente establecidas las coordenadas en las que éste se ins-
cribe, que acaso no dejaba percibir la polémica que se desencadenó a
raíz de la aparición de los primeros.
Agotada la segunda edición, mi primera intención fue reproducir sin
más los seis escritos que formaron ésta, pero, al leer la edición en caste-
llano de la obra de J. HABERMAS, Facticidad y validez, no pude resistir la
tentación de redactar una breve nota final sobre una de sus cuestiones
centrales, el conflicto de los paradigmas del Estado liberal de Derecho y
del Estado social de Derecho, conflicto que está en la base de la polémica
de la que los seis restantes escritos son causa y efecto. Esa nota, que no
había publicado hasta ahora por diversas razones, se incluye en esta ter-
cera edición como un nuevo -y último- capítulo, que espero resulte escla-
recedor y estimule al propio tiempo la lectura de la obra del filósofo
alemán, que ganará sin duda con toda facilidad muchos adeptos a la
causa que modestamente vengo defendiendo.
Madrid, mayo de 1999
 PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN AMPLIADA

Los trabajos incluidos en la primera edición de este libro y la polé-

mica en la que se inscriben reclamaban, me parece, una reflexión global
capaz de enmarcar el conjunto y de dejar claramente establecidas las
coordenadas en las que se sitúa este tema crucial de la arbitrariedad de
la Administración y de su control por los Tribunales, que, quizá, la propia
polémica no dejaba percibir con la necesaria claridad.
La oportunidad de esa reflexión de conjunto vino a proporcionármela
la amable invitación del Profesor LóPEZ CALERA para participar en el
ciclo organizado por el Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y
Política de la Universidad de Granada que él dirige sobre El control
judicial de la vida pública, que se ha venido celebrando en el primer
trimestre de este año. Para esta ocasión redacté con especial empeño el
trabajo sobre El principio constitucional de interdicción de la arbitrarie-
dad de los poderes públicos. «Quid novum» que ahora sirve de cierre a
esta segunda edición.
En él intento precisar un poco más el origen del significado actual de
los términos arbitrariedad y arbitrario, porque su irrupción en el lenguaje
jurídico-político de la Inglaterra del siglo XVII contribuye decisivamente
a aclarar el marco conceptual en el que se inscribe y la tensión dialéctica
a la que responde entre dos modos de entender el poder público perma-
nentemente enfrentados por más que a «la gracia de Dios» por la que
imperaban los gobernantes de ayer haya sucedido «la gracia de los votos»
en la que se apoyan los gobernantes de hoy.
La continuidad histórica del viejo binomio «gubernaculum y iurisdic-
tio», potestas ordinaria o regulata y potestas extraordinaria o ab (lege)
soluta, gubernativo y contencioso, gracia y justicia, reglado y discrecio-
nal, ilustra expresivamente esa tensión permanente en la que viene a inci-
dir la prohibición constitucional de la arbitrariedad de los poderes públi-
cos que hoy formula el artículo 9.3, in fine, de nuestra Constitución
22 PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN AMPLIADA
realizando una opción formal en favor de un poder en el que la voluntad
y la razón vayan de la mano y proscribiendo, por lo tanto, el poder enten-
dido como expresión de la voluntad desnuda de quien lo detenta, por m.uy
legítimos que sean sus títulos para ostentarlo y muy amplia que sea la
norma que se lo confiere.
Éste es, m.e parece, el novum que ha venido a aportar la prohibición
constitucional de todo comportamiento arbitrario de los poderes públicos,
lo que, como es obvio, no tiene nada que ver con la negación de la libertad
de decisión que ayer, hoy y siempre es forzoso reconocer a la Administra-
ción porque sin ella no podría cumplir eficazmente el papel que le corres-
ponde en el Estado de nuestros días, ni tampoco supone, en absoluto,
confundir ese papel con el que la Constitución asigna a los Tribunales,
confusión sencillam.ente imposible si se analizan con el debido rigor am-
bas funciones.
Se entenderá así mejor, supongo, por qué decía hace ya unos años en
el primero de los escritos que el libro r:ecoge que la teoría del poder
discrecional, elaborada históricamente a saltos, sorteando, muy merito-
riamente desde luego, al amparo de coyunturas favorables, los múltiples
obstáculos generados por la interesada mitificación del principio de sepa-
ración de poderes, tiene que ser reconstruida a partir de esta opción
constitucional en cuyo marco encuentran su sentido último todo el con-
junto de técnicas de control del ejercicio del poder discrecional que hoy se
presentan ante nosotros com.o una simple suma o agregado de decisiones
jurisprudenciales brillantes, pero carentes, en apariencia, de un hilo con-
. dernos Civitas en 1991- de prolongar en lo posible aquel camino y de
ductor capaz de asegurar su coherencia como piezas de un auténtico siste-
ma.
Espero, pues, que la adición de este nuevo escrito contribuya por eso
a hacer más inteligibles los que le preceden y más consistente también la
tesis de fondo que todos ellos sostienen. Si, en efecto, así resulta, se habrá
justificado plenamente esta nueva edición ampliada de un libro con el que
me siento particulannente encariñado.
Madrid, marzo de 1997
PRESENTACIÓN
Cuando comencé a preparar, hace ya cuatro años, mi estudio Arbitra-
riedad y discrecionalidad para el Libro Homenaje al Profesor García de
Enterría no podía sospechar siquiera que su publicación pudiera llegar a
ser motivo de polémica.
La dogmática del poder discrecional, de sus límites y del control judi-
cial de su correcto ejercicio parecía en aquel momento una cuestión entera-
mente pacífica entre nosotros, un terreno conquistado, al menos en el plano
conceptual, pues ninguna voz o, para ser más exacto, ninguna realmente
significativa se había levantado contra las tesis puestas en circulación por
mi maestro en su célebre conferencia de Barcelona de 1962, que abrió el
camino a la modernidad, como ahora ha dado en decirse, por el que desde
entonces hemos venido transitando en la lucha diaria contra las proclama-
das o latentes inmunidades del poder.
Mi tarea parecía, pues, bien sencilla y nada comprometida. Se trataba
sólo -y así lo dije en las palabras de presentación que precedieron la
edición, ahora ya agotada, que de ese estudio y de otro anterior, muy
breve, titulado Discrecionalidad y jurisdicción revisora, apareció en Cua-
contribuir a mantenerlo expedito y a reparar, en su caso, el deterioro que
el tiempo y la rutina hubieran podido producir en él. La consagración
constitucional del principio de interdicción de la arbitrariedad de los pode-
res públicos y su franca y decidida aplicación por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo parecían asegurar de antemano el buen fin de mi mo-
desto intento.
Así seguí creyéndolo tras la publicación del estudio en cuestión hasta
que un segundo escrito mío, Juzgar a la Administración contribuye tam-
bién a administrar mejor, redactado esta vez para el Libro Homenaje al
Profesor González Pérez y publicado también en el número 7 6 de la «Re-
vista Española de Derecho Administrativo», octubre-diciembre 1992, en
UNIVE 1 CQU
RIRI I()TJ=r.A C:FNTRAL
24 PRESENTACIÓN
el que salí al paso de las críticas al supuesto activismo de nuestros jueces
que en un cierto sector de nuestra doctrina -y de nuestra vida política-
había comenzado a tomar cuerpo, hizo saltar inopinadamente la chispa
que avivó el rescoldo que las cenizas acumuladas a lo largo de treinta
años no dejaban ver y que muchos ingenuamente creíamos extinguido.
Brotó así súbitamente la llama de la discusión, la eterna discusión
sobre el poder discrecional y su control por los Tribunales, que ha venido
a alumbrar dos libros nuevos, de los Profesores PAREJO y SÁNCHEZ MoRóN,
los dos centrados en rebatir las posiciones por mí mantenidas en los dos
escritos precedentes. Al primero de esos libros repliqué de inmediato con
viveza, excesiva quizás, en un tercer escrito que apareció en el número 80
de la «Revista Española de Derecho Administrativo», octubre-diciembre
1993, con el título De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio
arbitrario, que de hecho responde también al segundo de los citados li-
bros, ya que éste, aunque posterior por su fecha de publicación, es anterior
a aquél en su redacción.
Este tercer escrito, aunque concluyente en mi opmwn, no me dejó
del todo tranquilo. Me preocupaba, precisamente, la coincidencia de mis
contradictores y yo en un punto que nuestra discusión había dejado intacto:
el papel del Derecho. Me explico. Nadie niega frontalmente que en su
control del ejercicio del poder discrecional los jueces no tienen otra herra-
mienta que el Derecho, de lo que, obviamente, se sigue que podrán llegar
legítimamente en su crítica de las decisiones discrecionales hasta donde
el Derecho y el razonamiento jurídico lleguen y que más allá de ese límite,
más que impreciso no precisado, no podrán dar un solo paso.~es bien,
si estamos de acuerdo en esto, es claro que lo que nos separa no es, como
mis contradictores han puesto especial empeño en destacar, una distinta
inteligencia del texto constitucional, sino, más bien, una diferente concep-
~-----·~--·~--
ció,l1 de lo que el Derecho significa y de la esencia misma del razonamiento
jurídiciJA ello~fiíce- ya aíiisíón expresa en ese tercer escrito, pero en
términos tales que pudo parecer a más de uno un simple recurso dialéctico.
Había, pues, que intentar explicitarlo. Ése es el origen y el propósito que
anima el cuarto de los escritos de la serie, ¿Debe la Administración actuar
racional y razonablemente?, que acaba de ver la luz en el número 83 de
la «Revista Española de Derecho Administrativo», julio-septiembre 1994.
PRESENTACIÓN 25
Los cuatro estudios referidos forman, pues, una unidad y como tal
unidad los presento ahora en este volumen. Al preparar su nueva edición
y, por tanto, al releerlos y repensados vuelvo a reafirmarme en las ideas
que en ellos expongo. Por eso los incluyo tal cual aparecieron por vez
primera, sin añadir ni quitar cosa alguna. En cuanto al fondo, nada tengo
que corregir o modificar; en lo que a la forma concierne, hubiera preferido
sin duda que en el tercer escrito de la serie la viveza de mi genio no me
hubiera traicionado en más de una ocasión, pero así fue y no tendría sen-
tido limar ahora la dureza de algunas expresiones que cualquiera podrá
seguir viendo en la versión ya publicada en la indicada Revista. Más vale
en este momento una disculpa sincera por esos posibles excesos verbales,
que los que me conocen saben que son sólo eso y no tienen tras ellos
animadversión de ningún tipo. Sólo acostumbro a discutir con las personas
que estimo, que a las que no nunca doy el gusto de hacerme eco de sus
opiniones.
Por lo demás, pienso que la polémica trabada -y hasta los términos en
que se ha producido- era tan necesaria como útil. El silencio no es la paz,
ni el consenso, y es malo, por equívoco, que así lo parezca. Los conflictos
y las discrepancias, cuando existen, es mejor que se expliciten, que salgan
a la luz y que en ellos pruebe cada una de las partes la fuerza de sus
propias convicciones para que todos los demás puedan también comprobar
la consistencia de las suyas.
El tema en discusión no es baladí, por otra parte. Es, por el contrario,
el tema central del Derecho Público, ante el que todos y cada uno debemos
tomar posición. Si la polémica en la que los escritos recogidos en este
volumen se inscribe sirve para estimular esta obligada toma de postura
por parte de todos los que en España nos dedicamos al Derecho Público,
todo empezará a estar más claro y, una vez liberados de los falsos espejis-
mos producidos por el espectacular desarrollo del Derecho Administrativo
en las últimas décadas, todos sabremos, además, el lugar exacto en el que
nos encontramos, cuál es el camino realmente recorrido y cuál el que nos
queda por recorrer. Sabremos también si tiene algún sentido, y cuál, iniciar
la aventura que algunos acarician de reconstruir sobre otras bases nuestra
disciplina o si, por el contrario, nos tiene más cuenta a todos continuar
esforzándonos en reafirmar y enriquecer la herencia recibida y ahora
26 PRESENTACIÓN

puesta en cuestión para seguir estando en condiciones de hacer frente en

cualquier circunstancia -y todas sin excepción, por mucho que puedan
prolongarse, son coyunturales- al riesgo, siempre posible, de un ejercicio I
arbitrario del poder. ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
Con esa esperanza he preparado y ofrezco ahora esta nueva edición de
los escritos reseñados.
Madrid, septiembre de 1994

I. Introducción
El tema del poder discrecional arrastra ab initio el lastre de muchos y
graves equívocos de los que parece difícil liberarse. El primero de ellos y
posiblemente la causa de todos los demás surge con la propia expresión
«poder discrecional», que supone de suyo una redundancia porquee adje-
tivo discrecional duplica en cierto modo el sustantivo poder al que pre-
tende calificar. Un poder susceptible de ser ejercitado a discreción de su
titular tiende por hipótesis a no reconocer límite alguno y a rechazar por
ello cualquier tipo de controles, que desmentirían, de aceptarse, la libertad
que el término «discrecional» parece proclamar. El poder discrecional se
percibe así prima facie, a partir de su denominación misma, como «el
poder>> por excelencia, es decir, como una capacidad incondicionada de
imposición, que eso, en esencia, es el poder, libre y exenta de cualquier
posible fiscalización o corrección desde fuera, de dar cuenta de sí misma,
de justificarse en una palabra.
Esta primera e intuitiva percepción de lo discrecional es, desde luego,
general y opera en el ámbito funcional de los tres clásicos Poderes del
Estado, Legislativo, Ejecutivo e, incluso, Judicial.
No hace mucho Lorenzo MARTíN-RETORTILLO comentaba en las páginas
de la «Revista de Administración Pública» con ocasión de la publicación
del número 100 de la misma 1, dos Sentencias del Tribunal Constitucional,
la número 30/1981, de 24 de julio, y la número 30/1982, de 1 de junio,
que anulaban otras tantas resoluciones judiciales en las que lucía expresa-

1
Véase L. MARTÍN-RETORTILLO, Del control de la discrecionalidad adminis-
trativa al control de la discrecionalidad judicial, en los núms. 100-102 de la «Re-
vista de Administración Pública», vol. ll, págs. 1083 y sigs.
28 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
mente en su estado más puro esta percepción intuitiva de lo discrecional
corno una libertad incondicionada de decisión insusceptible de toda crítica
o control desde fuera 2 •
De su presencia en el ámbito del Poder Legislativo no hay, ni siquiera,
que hablar, supuesto que toda la teoría de la Ley se ha construido en el
Derecho Público Europeo sobre la base de la soberanía e independencia
de los órganos representativos 3 , soberanía e independencia que, todavía
hoy, limita decisivamente el despliegue de sus propios poderes de control
por los Tribunales Constitucionales, que, conscientes de su relativa juven-
tud y de su todavía fuertemente discutida legitimidad\ prefieren imponerse
un fuerte self-restraint antes de aventurarse por terrenos resbaladizos que
podrían incrementar de forma peligrosa las críticas nada veladas de las
que su propia implantación sigue siendo objeto.
Las jurisdicciones constitucionales reeditan así la actitud que hubo de
adoptar a lo largo del siglo pasado el Conseil d 'Etat para no poner en
riesgo su propia existencia corno juez, ciertamente atípico, de la Adminis-
tración, actitud que, en una u otra medida, tiene su prolongación y su
2
La primera de las sentencias constitucionales citadas anuló un Auto de la
Audiencia Provincial de Zaragoza por el que se acordó en la causa penal abierta
con motivo del incendio del Hotel Corona de Aragón que las partes personadas
para ejercer la acusación particular comparecieran bajo una misma representación
y dirección letrada al amparo de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal («y, si fuese posible, bajo una misma dirección y repre-
sentación, a juicio del Tribunal»), en base al cual la Audiencia entendió que dicha
decisión «al ser una resolución discrecional no puede ser objeto de recurso al-
guno». El objeto de la segunda fue una decisión del Presidente del Consejo Su-
premo de Justicia Militar de retirar la acreditación otorgada al director del perió-
d~co «Diario 16», considerada por su autor como un privilegio graciable y
discrecional y, por tanto, revocable libremente. Vid. las referencias en el trabajo
citado en la nota anterior.
3
Valga por todos la cita de la obra ya clásica de R. CARRE DE MALBERG, La
Loi, expression de la volonté générale, Sirey, 1931, ahora recientemente reeditada,
Economica, París, 1984.
4 Vid. ya el clásico estudio de ÜARCÍA DE ENTERRÍA, Revolución Francesa v
Que se pone en duda de un modo u otro cada vez que se somete ante ellos
un asunto de particular relieve político. La última vez entre nosotros con motivo
de la impugnación de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial a propósito del
tem.a,. ciertamente crucial, de la elección de los miembros del Consejo del Poder
Judicial. Vid. mi prólogo a la segunda edición española del discurso de O. BACHOF,
Jueces y Constitución, Cuadernos Civitas, 1985, y, por supuesto, el texto del dis-
curs_o que sigue teniendo plena actualidad y es, sin duda, capital para el tema que
aqm se trata.
I. INTRODUCCIÓN 29
reflejo en todas las demás jurisdicciones contencioso-administrativas cons-
truidas a su imagen y semejanza.
Porque es aquí, ciertamente, por razones obvias por otra parte, en el
ámbito del Poder Ejecutivo, de la Administración y lo administrativo,
donde esa percepción intuitiva de lo discrecional a la que vengo aludiendo
se ha mostrado históricamente y se sigue mostrando en toda su fuerza.
En rigor, hay que decir ya que esa percepción primera del poder discre-
cional es algo más, mucho más para ser exactos, que una simple intuición.
Corno es bien sabido, ha sido ampliamente teorizada y justificada de modo
frontal y directo a lo largo del siglo pasado desde muy diversas perspecti-
vas con resultados prácticos idénticos. Así, en Francia, a partir de la inter-
pretación revolucionaria del principio de división de poderes corno una
separación formal y rígida de éstos, impulsada por el temor a que los
jueces pudieran bloquear los cambios revolucionarios lo mismo que en las
vísperas de la Revolución frenaron las reformas de los ministros fisiócratas
y orientada por ello a garantizar a ultranza la intangibilidad pura y simple
del Poder Ejecutivo y de la Administración Pública que es su aparato
operativo por el Poder Judicial y a dejar expedito el camino a la burguesía
emergente, instalada en aquél, liberándola de los eventuales obstáculos
que a su marcha pudieran oponer los restos de la antigua noblesse de robe
que pudieran subsistir en éste5 •
Lo mismo en Alemania, en el marco del. dualismo característico de la
monarquía constitucional, es decir, sobre la base del principio monárquico
corno expresión de la dominación del titular de la soberanía nacional, que,
en cuanto tal, se entendía dispensado del concurso de la representación
popular dentro de su propio ámbito y sustraído en consecuencia a cuales-
quiera restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la Ley
por los Tribunales 6 •
5
Administración contemporánea, en el libro del mismo título, 2a ed., Taurus, Má-
drid, 1981.
6
Como recientemente ha recordado BuLLINGER, La discrecionalidad de la
Administración. Evolución y funciones, control judicial, en «La Ley», Año VIII,
núm. 1.831, 30 dE( diciembre de 1987, con cita expresa de la capital obra de LA-
BAND, en su edición francesa, Le Droit Public de l'Empire Allemand, París, 1901,
véase tomo II, págs. 509 y sigs.

30 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
De una u otra forma éste fue el punto de partida de toda la evolución
posterior, cuyo signo ha sido el de ir conquistando paso a paso y fatigosa-
mente en virtud de razonamientos y argumentaciones más bien laterales
parcelas de ese poder inicialmente exento sin cuestionar nunca éste de un
modo frontal.
No es de extrañar por eso que todos los intentos de legitimar la existen-
cia del poder discrecional y de explicar su naturaleza o su despliegue
efectivo hayan partido y sigan partiendo de aquí y se traduzcan siempre
en una apelación a los principios últimos que informan en cada momento
el sistema político y a la posición relativa que cada uno estima que ocupan
dentro de él los tres Poderes del Estado, y no lo es tampoco que hayan
terminado por tropezar y sigan tropezando en ese mismo obstáculo todas
las tentativas de penetración en la esfera de lo discrecional. En el principio
o en el final del camino, que eso depende sólo del punto de mira que se
adopte, uno se encuentra siempre cara a cara con una suerte de metafísica
que comporta toda una concepción global del Derecho Público en su totali-
dad como expresión del intento dos veces secular de reducir el Poder al
Derecho.
Esas mismas razones explican que el tema de la discrecionalidad admi-
nistrativa, que es del que me voy a ocupar aquí específicamente, constituya
un problema recurrente, una úlcera que recidiva de forma constante y que
nunca termina de cicatrizar del todo. La batalla de la discrecionalidad es
así una batalla permanente y permanentemente inconclusa, que, no bien
parece ganada, vuelve a recrudecerse de forma inopinada en el momento
más inesperado y en la que sólo con la ayuda de la Historia es posible
apreciar el sentido general de su evolución.
Ganada parecía, en efecto, veinticinco años atrás cuando el Profesor
ÜARCÍA DE ENTERRÍA publicó por vez primera su célebre conferencia sobre
La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo,
trabajo que, sin duda, marcó un hito en la historia de nuestro Derecho
Administrativo por su extraordinaria y positiva influencia en la evolución
7 La tesis doctoral de A. Mozo SEoANE, La discrecionalidad de la Administra-
de nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa •
7 La conferencia citada en el texto fue publicada primero en el núm. 38 de la
«Revista de Administración Pública» y separadamente después en Cuadernos Civi-
tas, Madrid, 1'974.
11. LA SOMBRA DE EXCEPCIONALIDAD EN LA DOGMÁTICA TRADICIONAL 31
Hoy, en cambio, la victoria de entonces, que, como luego veremos,
fue sólo parcial, parece ponerse nuevamente en discusión8, lo cual invita
y aun obliga a intentar una nueva reflexión sobre el tema, tanto más cuanto
que no se ha producido hasta ahora entre nosotros ninguna de carácter
general en los diez años transcurridos desde la promulgación de la Consti-
tución vigente9 • La ocasión misma del homenaje jubilar al maestro justifica
adicionalmente el intento.
11. La sombra de excepcionalidad en la dogmática
tradicional
l. EN EL PRINCIPIO FUE LA EXENCIÓN
En ningún tema como en este del poder discrecional de la Administra-
ción se manifiesta con mayor claridad esa especie de pecado original que
la especie de los juristas parece haber cometido al intentar poner límites
al poder. Todas las construcciones dogmáticas que se han ido fraguando
a lo largo de la Historia, todas las técnicas jurídicas y todos los mecanis-
mos que se han ido ideando a lo largo de dos siglos de esfuerzos continua-
dos con ese concreto fin aparecen todavía hoy marcados por una nota de
excepcionalidad. Cada parcela que se atrae al campo de lo jurídico se
contempla como una excepción, cuyo alcance se somete siempre a un
tratamiento restrictivo y exige en todo caso una justificación extraordina-
ria, mucho mayor de la que nadie osa pedir nunca al ejercicio del poder.
La historia del progresivo hallazgo de técnicas de control del poder
discrecional de la Administración, que es la historia misma de la jurisdic-
ción contencioso-administrativa y del propio Derecho Administrativo en
su conjunto, es definitivamente ilustrativa al respecto por más que acos-
8
En Alemania, como más adelante veremos. Sobre ello, BuLLINGER, op. cit.
9
ción. Pública en España, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, trabajo estimable, fue
pub~1cada con posterioridad a la Constitución, pero el análisis que contiene se
reah~a al margen de ésta. El .pról?go de GALLEG~ ~NABITARTE, sí maneja, aunque
parcialmente, los datos constituciOnales, pero, logtcamente, se limita a esbozar
meros apuntes.
32 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
tumbremos a repetirla sin reparar en ello y sin someterla a la necesaria
crítica.
En el principio fue la exención. El principio de separación de poderes
y el propio entendimiento de la función misma de administrar imponían
como algo axiomático e indiscutible la exclusión de cualquier someti-
miento de la Administración a un poder superior y exterior a ella. «Admi-
nistrar -decía todavía en 1854 M. F. LAFERRIÉRE 10- es asegurar la ejecución
de las leyes en el interés general y local o tomar medidas útiles en vista
de los intereses colectivos de la agricultura, del comercio y de la industria.
Pero, para asegurar esta ejecución, es preciso dar al poder ejecutivo el
derecho de apartar los obstáculos o de resolver sobre las reclamaciones; de
otra manera la Administración sería imposible o dependiente ... Un poder
superior reduciría a la nada, por la fuerza de las cosas, la independencia
de la autoridad administrativa; además, sin libertad de acción, no habría
ya acción administrativa. Administrar es, pues, no solamente hacer ejecu-
tar las leyes y decretos, lo que es misión de la administración activa, sino
decidir las dificultades de ejecución y juzgar las reclamaciones que la
ejecución provoca, lo que es n'lisión de la administración contenciosa. El
poder de administrar, considerado en el m.ás amplio sentido, comporta
as( lógicamente el poder de juzgar administrativamente, es decir, la juris-
dicción o la justicia administrativa» 11 •
Juger 1'Administration e' est aussi ad1ninistrer 12 • Por eso, ese «poder
de juzgar administrativamente» se confía en todo caso a órganos de la
propia Administración, que ejercen así la <<jurisdicción» ordinaria (Conse-
jos de Prefectura y Consejo de Estado) o extraordinaria (Prefectos, Minis-
tros, Consejos Académicos de las Facultades, etc.) en los asuntos adminis-
trativos, una <<jurisdicción» que exige en todo caso que la reclamación
1
° Cours théorique et pratique de Droit Public et Administratif, 4a ed., París,
1954, tome deuxieme, págs. 733. y sigs. He elegido la cita de esta obra por ser
contemporánea de la de CoLMEIRO, cuyo Derecho Administrativo Español, que vio
la luz por primera vez en 1850, sigue idénticos pasos. Vid. págs. 294 y sigs. del
volumen segundo, 2a ed., 1858.
11
Idem, pág. 734.
12
Sobre el principio juger l'Administration ... véase la obra de SANDEVOIR,
Etudes sur le recours du pleine juridiction, «LGDJ», Patis, 1964.
Il. LA SOMBRA DE EXCEPCIONALIDAD EN LA DOGMÁTICA TRADICIONAL 33
del particular «esté fundada en un derecho adquirido» 13 , que se considera
inexistente cuando la Administración dicta actos en virtud de su derecho
general y constitucional de proveer a los bienes de la sociedad, de la
policía, de las diversas ramas de la organización administrativa (esto es, de
pure commandement, meri imperii) o que atañen a un poder discrecional,
confiado a la Administración en virtud del interés colectivo de la agricul-
tura, de la industria o del comercio, poder discrecional o facultativo de la
Administración que atañe a su deber general de vigilancia y de protección
hacia los administrados 14 •
Los actos de pure faculté, como los de pure commandement, no caen
bajo la jurisdicción. Ea quae sunt meri imperii vel facultatis non sunt
jurisdictionis 15 •
A partir de esta rotunda negación primera se inicia ese lento proceso
evolutivo que va restando poco a poco pequeñas parcelas a ese extenso
ámbito de lo discrecional, de lo no contencioso por naturaleza, a través de
un recurso excepcional que nace sin texto legal que lo ampare expresa-
mente y que en un primer momento ni siquiera es un verdadero recurso
porque no resulta del ejercicio de una acción en sentido propio por quien
lo promueve, que es sólo un mero denunciante, cuya denuncia se toma o
no en consideración no para eliminar el agravio denunciado, sino para
depurar en interés de la Administración misma las irregularidades más
chocantes de los administradores, los verdaderos escándalos 16 •
La incompetencia y el vicio de forma, primeras aperturas del exd:s de
pouvoir, ilustran perfectamente en su inicial configuración este limitado y
único propósito. El Conseil d' Etat, esto es, el titular del Poder Ejecutivo
que es quien retiene la competencia para resolver a propuesta de aquél,
no puede aceptar que se construya un muro de terraza al borde de una
calle que forma parte de una carretera departamental en contra de lo que
disponen las leyes y reglamentos sobre grande voirie sólo porque un Al-
calde, a quien no le correspondía pronunciarse, no ha encontrado inconve-
13
M. F. LAFERRIERE, op. cit., págs. 763 y sigs.
14
Ibidem.
15
Ibidem, pág. 764.
16
Véase LANDON, Histoire abrégée du recow·s pour exces de pouvoir des
origines a 1954, París, 1962, págs. 1O y sigs.
34 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
niente en hacerlo y en autorizar así la ejecución de una obra improcedente
y perjudicial para el interés general. No puede admitir tampoco que un
Prefecto fije la alineación de un edificio a construir en una calle municipal
(pe tite voirie) o la revoque a instancia de los vecinos vaciando la compe-
tencia municipal 17 •
Lo de menos en ambos casos es el fondo de la cuestión, y el derecho
o interés de los afectados, aspectos en los que el Conseil d 'Etat no entra.
Lo que importa es preservar el orden regular de las competencias en el
seno de la organización administrativa. Restablecer el orden alterado es lo
único que interesa. Lo demás, la cuestión de fondo, no es de la incumben-
cia de la Administración contenciosa, sino de la Administración activa, a
la que aquélla no puede, ni debe, ni tiene interés en sustituir.
La misma lógica es la que inspira nuestra vetusta doctrina de los vicios
de orden público 18 , en la que detiene su evolución nuestra jurisprudencia
contencioso-administrativa, que no se atreve nunca a dar el paso, cierta-
mente espectacular, que el Conseil d'Etat acertó a dar en los primeros
años de la segunda mitad del siglo pasado al añadir al exces de pouvoir
una tercera apertura con la invención del détournement de pouvoir 19 •
Aun entonces, sin embargo, este tercer paso no se apartó en su presen-
tación un solo milímetro del planteamiento primero al que siguió siendo
fiel la técnica ideada, mera constatación del apartamiento por la Adminis-
tración activa del fin específico para el que la norma habilitante otorga la
competencia que, por tanto, implica igualmente una especie de incompe-
tencia en el agente, que vicia la decisión de éste cualquiera que sea el
contenido de la misma, en cuya valoración no se entra por ser ésta una
cuestión que le pertenece privativamente y en la que la Administración
17
Son los arrets Enjalbert, de 25 de julio de 1820, y Landrin, de 4 de mayo
de 1826, en los cuales SANDEVOIR, op. cit., págs. 263 y sigs., ve la aparición del
recurso por exceso de poder.
18
Al tema he dedicado mi libro La doctrina de los vicios de orden público,
lEAL, Madrid, 1969, al que me remito ahora por entero en este punto.
19
El hallazgo de la técnica de la desviación de poder se remonta al arret
Lesbats de 25 de febrero de 1864. Vid. LONG, WEIL, BRAIBANT, Les grands arrets
de la jurisprudence administrative, Sirey, 1965, 4a ed., págs. 20 y sigs.
11. LA SOMBRA DE EXCEPCIONALIDAD EN LA DOGMÁTICA TRADICIONAL 35
contenciosa no puede entrar porque no es su misión suplantar o sustituir
a la Administración activa20 •
Ese mismo espíritu sigue inspirando hoy el recurso por exceso de po-
der, que todavía responde a la excepcionalidad de sus orígenes como un
proceso objetivo que no se trata entre verdaderas partes procesales 21 , cuyo
único objeto posible es la mera anulación de los actos administrativos
irregulares y que concluye, en consecuencia, con el reenvío a la Adminis-
tración para que, tras la anulación del acto recurrido, ésta haga lo que sea
de Derecho.
La anulación del acto discrecional es la excepción porque el punto de
partida de toda la construcción sigue siendo el mismo: la Administración
activa tiene una libertad inicial indiscutida para decidir lo que estime opor-
tuno cuando la norma que le habilita para actuar no le impone expresa-
mente condiciones especiales, y en esa libertad el juez no puede interferir
porque la propia Ley penal le prohíbe turbar de cualquier manera que sea
la acción de los cuerpos ejecutivos, cuyas decisiones no puede en ningún
caso suplantar. El principio de separación de poderes sigue siendo una
barrera insalvable que limita decisivamente el control jurisdiccional o,
para ser más exactos, sigue postulando la independencia de la Administra-
ción, que sólo excepcionalmente puede ser quebrada. Lo que decide la
Administración debe aceptarse en todo caso, salvo que, por alguna razón,
resulte evidente y notorio que está mal hecho.
2. LAS HUELLAS DEL PASADO EN LA JURISPRUDENCIA ACTUAL DEL
«CONSEIL D'ETAT»
El repaso de la jurisprudencia francesa actual confirma explícitamente
la plena vigencia de este punto de vista y de esta específica lógica institu-
20
Ésta es la clave de toda la doctrina de los vicios de orden público, como
he dem<?strado en otra ocasión. Vid. el libro ya citado en la nota 18 y en él las
referencias que se hacen en página 264, en nota, al juego de dicha doctrina en el
contencioso francés.
21
• Una reinterpretación del recurso por exces de pouvoir en un sentido subje-
tivo en la obra de B. KoRNPROBST, La notion de partie et le recours par exces de
pouvoir, París, 1959. Vid. también en nuestra bibliografía, F. GARRIDO FALLA, El
recurso subjetivo de anulación, en el núm. 8 de la «Revista de Administración
Pública», págs. 177 y sigs. ·
36 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
cional, que tiene ya casi dos siglos de efectiva vigencia. Ni el arret BAREL
de 28 de marzo de 195422 , al enfrentar el poder discrecional de la Adminis-
tración para admitir candidatos para el ingreso en la EN A con la libertad
de opinión y el principio de igualdad, ni el arret LAGRANGE de 15 de
febrero de 1961, al introducir la técnica del error manifiesto de aprecia-
ción23, en ambos casos con resultados igualmente negativos para la Admi-
nistración activa, han conseguido alterarla en lo esencial. La Administra-
ción tiene el derecho a cometer errores, con tal de que éstos no sean
manifiestos por su gravedad y evidencia, y la jurisdicción tiene que acep-
tarlo así porque su poder de enjuiciamiento de la actividad administrativa
sigue siendo un poder excepcional y, como tal, limitado, estrictamente
limitado 24 •
Y es el propio juez quien, discrecionalmente, fija esos límites entre la
legalidad, a cuya comprobación está constreñido, y la oportunidad25 • El
Conseil d' Etat decide así cuándo, cómo y por qué limita su actuación
revisora a un control mínimo, comprensivo de la incompetencia, el vicio
de forma o procedimiento, la desviación de poder y el error manifiesto en
la apreciación de los hechos, y cuándo, cómo y por qué estima posible
realizar un control normal, susceptible de llegar al fondo mismo de la
decisión administrativa en causa.
Si se examina la lista de supuestos que se incluyen bajo una u otra
rúbrica se comprueba de inmediato que entre ellos no existen muchas
veces diferencias apreciables en cuanto a su propia sustancia última. De
que esto es así da fe la propia jurisprudencia del Conseil d 'Etat, que se
22
Sobre el arret BAREL, véase, LoNG, WEIL, BRAIBANT, Les grands arrets de
la jurisprudence, cit., págs. 407 y sigs.
23
M. FROMONT, Le pouvoir discrétionaire et le juge administratiffram;ais, en
«Festschrift für Hermann Jahrreiss», Carl Heymanns Verlag, Colonia, Berlín,
Bonn, Munich, 1974, pág. 78, refiere al arret LAGRANGE el arranque de la técnica
del error manifiesto. J. F. LACHAUME, Les grands decisions de la jurisprudence.
Droit Administratif, 3a ed., PUF, Themis, 1985, la remonta al arret Denizet de 13
de diciembre de 1953, vid. pág. 362.
24
Vid., a este respecto, BRAIBANT, Le Droit Administratif fraru;ais, Dalloz,
1984, págs. 239 y sigs.
25
ldem, pág. 242. Con más detalle, J. F. LACHAUME, Les grands décisions de
la jurisprudence, cit., págs. 366 y sigs.
ll. LA SOMBRA DE EXCEPCIONALIDAD EN LA DOGMÁTICA TRADICIONAL 37
reserva la posibilidad de pasar una misma materia de una lista a otra26 • El
control resulta así asimétrico, como observa piadosamente J. F. LA-
CHAUME27, por no decir inconsecuente. Una inconsecuencia que los autores
franceses aceptan sin protesta, dada la gran autoridad de que en Francia
sigue gozando el Conseil d 'Etat y el carácter esencialmente exegético que,
en razón de ella, ha asumido voluntariamente la doctrina científica hasta
el momento 28 , pero que, fuera de Francia, no resulta posible admitir porque
contraría la lógica más elemental y carece de toda explicación razonable,
explicación que los autores franceses ni siquiera pretenden dar más allá
de la constatación pura y simple de lo que, en efecto, constituye sólo la
mera expresión de una cierta «política jurisprudencial» 29 •
La última gran prueba que este modo peculiar de afrontar el problema
del poder discrecional de la Administración ha tenido que superar en el
país vecino ha sido la que planteó el arret Ville Nouvelle Est de 28 de
mayo de 1971 y la técnica del balance costes-ventajas por él introducido,
a cuyo tenor «una operación no puede legalmente ser declarada de utilidad
pública más que si los atentados a la propiedad privada, el coste financiero
y eventualmente los inconvenientes de orden social que comporta no son
excesivos habida cuenta del interés que presenta dicha operación», ele-
mentos a los que el arret Société Civile Sainte-Marie de l'Assomption de
20 de octubre de 1972 añadió uno más: la consideración del «atentado a
otros intereses públicos» 30 •
26
Cfr. LACHAUME, Les grands décisions, cit., págs. 364 y sigs.
27
ldem, pág. 364.
28
La reciente reforma del contencioso francés parece marcar el principio de
un cambio de actitud. Vid. sobre el tema E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La crisis del
contencioso-administrativo francés: el fin de un paradigma, en el núm. 58 de la
«Revista Española de Derecho Administrativo».
29
Así, FROMONT, Le pouvoir discrétionnaire et le juge administratif franr;ais,
cit., págs. 67 y sigs.
30
Sobre esta jurisprudencia vid. A. DE LAUBADERE, Le contróle juridic-tionnel
du pouvoir discrétionnaire dans la jurisprudence récente du Conseil d'Etat fran-
r;ais, en «Mélanges offerts a M. Waline». Le juge et le droit, tome II, «LGDJ»,
París, 1974, págs. 531 y sigs. J. LEMASURIER, «Vers un nouveau príncipe général
du Droit? Le príncipe hilan cout-avantages», en la misma obra y volumen, págs.
551 y sigs. Vid. igualmente LACHAUME, op. cit., págs. 368 y sigs., así como las
referencias de FROMONT, op. cit., págs. 73 y sigs. Entre nosotros, referencias en J.
ToLEDO JÁUDENES, Alteración del planeamiento urbanístico: derechos adquiridos y
control judicial, en el núm. 110 de la «Revista de Administración Pública», págs.
131 y sigs., y más recientemente, J. I. LóPEZ GoNZÁLEZ, El principio general de
38 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
La nueva jurisprudencia fue recibida en su momento con recelos por
unos y con un cierto alborozo por otros, pero todos sin excepción subraya-
ron sus temores, habida cuenta de que, como declaró el Comisario del
Gobierno MoRISOT, no es posible «disimular que este control de legalidad
se sitúa en los confines de la apreciación de la oportunidad» 31 • El propio
LAUBADERE, tras demostrar que en ambos arrets había algo más de lo que
hasta entonces se había venido admitiendo como posible y lícito en mate-
ria de control jurisdiccional del poder discrecional de la Administración,
concluyó su estudio de la nueva jurisprudencia con una seria advertencia
acerca de la necesidad de contemplar la nueva técnica o el nuevo principio
«como un remedio excepcional ... y no como un elemento nuevo normal
de este control» de los actos dictados en ejercicio de un poder discrecional,
porque sólo «esta manera de comprenderlo permitiría, en el plano de la
teoría, salvaguardar el principio mismo de lo que debe ser el régimen
contencioso lógico del poder discrecional de la Administración» y sólo
«con esta condición el nuevo régimen contencioso del poder discrecional
tendrá oportunidad de evitar que se vea al juez sustituir prácticamente las
apreciaciones de la Administración por las suyas», con lo que «este régi-
men mismo perdería literalmente su identidad» 32 •
La nueva técnica de control ha quedado desde entonces asumida33 en
ese mismo marco de aceptación sumisa por la doctrina francesa «del tacto
y la mesura» del Conseil d'Etat para marcar por sí mismo los límites entre
legalidad y oportunidad en ejercicio de esa «política jurisprudencia!» que
sin discusión se le permite desplegar, siempre que quede claro que los
proporcionalidad en el Derecho Administrativo, Int. Ga Oviedo, Sevilla, 1988,
· de la eventual existencia de desviaciones de poder por estimar que, de
págs. 34 y sigs.
31
Citado por FROMONT, op. cit., pág. 74.
32
En su trabajo citado en nota 30, págs. 547 y sigs.
33
Precisa LACHAUME, op. cit., pág. 371, que la jurisprudencia posterior al arret
Vil/e Nouvelle Est ha estimado desde 1971 una docena de recursos en aplicación de
la técnica del balance costes-ventajas sobre un total de medio centenar de asuntos.
Sobre los intentos de aplicación de la doctrina del «bilan» a las decisiones sobre
zonificación contenidas en los planes urbanísticos, vid. recientemente las conclu-
siones del Comisario del Gobierno N. CALDERARO en el asunto Mouvement ni<;ois
pour la déjense des sites et du patrimoine et mitres, resuelto por el Tribunal Admi-
nistrativo de Niza ell7 de diciembre de 1987, y el artículo de J. QuiNETTE, L'appli-
cation de 1'article L-121-1 O du code de l 'urbanisme et l' étendue du controle du
juge sur le z9nage des plans d'occupation des sois, en el núm. 2/1990 de la «Revue
Franc;aise de Droit Administratif», págs. 234 y sigs.
111. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 39
principios últimos se mantienen inmutables, unos principios a tenor de los
cuales sólo por excepción, que, como tal, debe ser objeto siempre de es-
tricta interpretación, se admite la crítica en vía jurisdiccional de una liber-
tad previa de decisión de la Administración que sigue sin ponerse en
duda34 •
De alguna forma, por tanto, y a pesar del tiempo transcurrido, lo dis-
crecional sigue siendo, al menos en principio, lo no contencioso por natu-
raleza. El principio de separación de poderes, en su interpretación revolu-
cionaria, sigue haciendo su obra e imponiendo sus propias condiciones.
111. El estado actual de la cuestión en nuestra jurisprudencia
postconstitucional
l. ÜBSERV ACIONES GENERALES
El estado de la cuestión en nuestra propia jurisprudencia contencioso-
administrativa no difiere en nada esencial de lo hasta aquí expuesto, a
pesar de su franca y, por lo demás, sorprendentemente temprana recepción
del nuevo y sugestivo marco conceptual tan brillantemente expuesto por
el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA en el trabajo antes citado 35 •
Como es fácil comprobar y veremos con detalle a continuación, nues-
tro Tribunal Supremo limita también en muchas ocasiones su control a la
mera comprobación de los elementos reglados del acto y a la averiguación
llevarlo más lejos, estaría invadiendo un ámbito que es propio y privativo
de la Administración, a la que no puede ni debe intentar sustituir.
Este tipo de control mínimo es el que sistemáticamente plantean como
único posible los defensores de la Administración siempre que el acto
34
No obstante ese talante general de la doctrina francesa, no faltan valoracio-
nes que su~ra~an el carácter con~radictori~ ~ la falta de nitidez de la jurisprudencia
del Conseil d Etat. En este sentido, exphc1tamente FROMONT, op. cit., págs. 80 y
83.
La .s~nt~rz_cia de 28. de a~ril ~e 1964 hizo suyas ya las nuevas ideas apli-
35
cando la d1stmc10n entre d1screc10nahdad y conceptos jurídicos indeterminados a
propósito de un recurso en materia de justiprecio expropiatorio.
40 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
enjuiciado tiene un componente técnico acusado o implica apreciación o
valoración de situaciones o cualidades que, de un modo u otro, remiten a
juicios técnicos, de valor o de experiencia susceptibles de encajarse en lo
que tópicamente se viene denominando discrecionalidad técnica. Lo cu-
rioso, sin embargo, es que ese modo de plantear el problema, que se
acepta, como he dicho, con alguna frecuencia, se rechaza, en cambio, en
otras muchas ocasiones, sin que sean apreciables las diferencias existentes
entre unos supuestos y otros.
El control es así, también entre nosotros, asimétrico, carente de un hilo
conductor único y claro, contradictorio en sus distintas manifestaciones y,
por tanto, inconsecuente; contradicciones e inconsecuencias que aquí re-
sultan más llamativas y visibles, menos disimulables que en Francia, por
la sencilla razón de que nuestra jurisdicción contencioso-administrativa no
goza de idéntica autoridad a la que en el país vecino disfruta el Conseil
d 'Etat y porque la estructura misma de las sentencias obliga a razonar los
fallos que éstas contienen con una abundancia a la que el Conseil d 'Etat
no se siente obligado, lo que termina descubriendo la pobreza del «porque
sí» unas veces, la mala conciencia del juzgador otras y la sinrazón de la
diferencia siempre. A todo ello hay que unir todavía el distinto talante de
la doctrina española y la diferente naturaleza de sus relaciones con la
jurisprudencia, que no están basadas, como en Francia, en la exégesis
respetuosa, sino en la colaboración crítica, actitud esta que contribuye a
acentuar las disonancias.
Para verificar lo que acabo de decir procederé a examinar a continua-
ción la jurisprudencia postconstitucional, agrupándola en lo posible por
bloques homogéneos de materias a fin de resaltar con mayor nitidez los
claroscuros que ofrece.
2. JUICIOS PEDAGÓGICOS Y DECLARACIONES DE APTITUD O
IDONEIDAD PROFESIONAL
El control mínimo es aquí la regla, que se aplica sistemáticamente por
nuestros Tribunales sin embarazo alguno, sobre la sola base de la afirma-
ción apodíctica de la «soberanía» (sic) de las Comisiones calificadoras de
las oposiciones y concursos, cuyo juicio profesional y técnico, formulado
de conformidad· con los méritos alegados y probados por los aspirantes,
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 41
no se puede impugnar, como dice la Sentencia de 21 de noviembre de
1985, «al no existir posibilidad de confrontación entre ese criterio profe-
sional con otros que sustituyeran al de los miembros de la Comisión, ya
que, en este supuesto, se desvirtuaría la función atribuida a la Comisión de
selección a la que se confiere la de juzgar unas condiciones de capacidad
profesional que no es susceptible de minusvaloración frente a otros juicios
igualmente respetables como es el del recurrente, por su condición de
médico especialista o de otros profesionales de la Medicina ajenos a la
Comisión».
Late aquí, como es notorio, la tesis del apoderamiento personal, mante-
nida por KELLNER y aceptada entre otros por NIETO, frente a la cual la
actividad revisora de los Tribunales debe limitarse a la comprobación de
la regularidad formal del proceso de formación del juicio que el órgano
administrativo tiene encomendado por la Lel 6 •
Semejante a ésta es la Sentencia de 27 de junio de 1986, que comienza
buscando apoyo en «una constante jurisprudencia» 37 y recordando, en con-
creto, que «la Sentencia de la Sala 4.a del Tribunal Supremo de 22 de
noviembre de 1983 ha declarado que la diferencia de puntuación responde
a criterios de discrecionalidad técnica irreversible y, abundando en el
mismo criterio, que la puntuación asignada no es, en principio, revisable
jurisdiccionalmente (salvo en el caso límite de que pueda apreciarse una
desviación de poder...) dada la indiscutible soberanía de los Tribunales a
la hora de asignar sus calificaciones, que constituye un auténtico dogma
en materia de oposiciones y concursos», doctrina general esta que hace
suya.
Suya la ha hecho también, como es sabido, el propio Tribunal Consti-
tucional en su Sentencia de 17 de mayo de 1983, al desestimar el recurso
de amparo promovido por un Coronel de Infantería de Marina que fue
clasificado por el Consejo Superior de la Armada a efectos de ascenso al
Generalato en un puesto secundario que, de hecho, hacía imposible tal
36
Cfr. A NIETO, Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en materia
disciplinaria, en el núm. 44 de la «Revista de Administración Pública», págs. 147
y sigs.
37
Sobre esta jurisprudencia véase E. SERRANO GUIRADO, El régimen de oposi-
ciones y concursos de funcionarios, EP, Madrid, 1956.
42 CAP. l.-ARBITRARIEDAD YDISCRECIONALIDAD
ascenso. Aceptando la tesis de la Sentencia del Tribunal Supremo objeto
del recurso, reiterada en la vía de amparo por el defensor de la Administra-
ción, el Tribunal Constitucional afirma inoportunamente, pues no tenía
necesidad de hacerlo, que el control judicial «puede encontrar en algunos
casos límites determinados» y que «así ocurre en cuestiones que han de
resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente
técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la
Administración y que en sí mismo escapa, por su propia naturaleza, al
control jurídico que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccio-
nales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio
afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de
legalidad», que en este caso -dice- no se han concretado «ni pueden dedu-
cirse de los datos que constan en autos, al reducirse el problema a una
discrepancia del interesado respecto a la valoración de sus circunstancias
para su clasificación y ser esa valoración, como ya se ha dicho, de índole
estrictamente técnica» 38 •
Aunque esta actitud es la dominante no faltan ejemplos en la jurispru-
dencia reciente de un control normal o pleno de los juicios de aptitud o
idoneidad profesional y, sobre todo, de una disposición del propio Tribunal
Supremo favorable a afrontar este tipo de control, siempre que se le facili-
ten los medios para intentarlo, lo cual, cuando menos, desmiente de forma
clara esa presunta separación radical entre legalidad y oportunidad (ésta
disfrazada en este caso de discrecionalidad técnica) que, como hemos
visto, se afirma en ocasiones como un dogma inconmovible.
El presunto dogma se tambalea, por lo pronto, en la propia Sentencia
de 27 de junio de 1986, antes citada, que tan enfáticamente lo afirma, pues
esa afirmación no le basta al juzgador, como debería bastarle si de verdad
creyera que lo es, ya que, inmediatamente a continuación, procede a exa-
minar cuidadosamente la valoración de los méritos alegados por los recu-
rrentes y el resultado de las pruebas, teóricas y prácticas, del concurso-
oposición, examen que -dice la sentencia- «desvanece cualquier sospecha
de parcialidad del Tribunal calificador en cuanto a los dos primeros extre-
38
Vid. la crítica de la sentencia de E. CocA VITA, Legalidad constitucional,
exclusión de control judicial y discrecionalidad técnica, en el vol. II de los núms.
100-102 de·la «Revista de Administración Pública», págs. 1039 y sigs.
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 43
mos (valoración de los méritos y resultado de las pruebas técnicas), acep-
tando, en lo relativo a las pruebas prácticas, el informe emitido por el
Arquitecto Provincial en relación al trabajo efectuado por los candidatos»,
«criterio técnico que a la Sala no le es dable someter a revisión, dada la
competencia y titulación técnica de quien lo emite y la garantía de impar-
cialidad que le confiere su condición de funcionario provincial» 39 •
No es el dogma en este caso, por tanto, el que explica la confirmación
de la decisión del órgano administrativo, sino la convicción a la que, tras
analizar atentamente su justificación y sus fundamentos, llega el Tribunal
acerca de su corrección. ¿Por qué en este caso no se conforma el Tribunal
Supremo con la afirmación del dogma de la soberanía de las Comisiones
calificadoras y somete la decisión de éstas a revisión, ejerciendo de este
modo un control normal o pleno (aunque de resultado negativo para el
recurrente), no limitado a priori? La respuesta en este caso es clara: la
plaza objeto del concurso-oposición tenía un rango ínfimo y las pruebas
eran, por tanto, muy sencillas (un dictado y unas simples operaciones
aritméticas) y su valoración directa se encontraba, en consecuencia, al
alcance del propio Juez, cosa que no ocurre en otros casos.
Esto no justifica, sin embargo, la diferencia en el modo de enjuiciar
unos asuntos y otros, porque la naturaleza de todos ellos -juicios técnicos
siempre- es la misma. O las Comisiones calificadoras son realmente sobe-
ranas porque hay un apoderamiento legal singular y privativo en su favor
con exclusión de cualquier posible revisión desde fuera de sus decisiones
· o no lo hay. Si lo primero, la revisión de las mismas en cuanto al fondo
será imposible jurídicamente, sea fácil o difícil, complejo o simple el jui-
cio técnico que en ellas se plasma; si lo segundo, la revisión será obligada,
cualquiera que sea la complejidad del juicio técnico a revisar, pues los
poderes de enjuiciamiento del Juez no dependen en absoluto de que éste
disponga o deje de disponer personalmente de un bagaje científico o téc-
nico propio sobre la cuestión controvertida, sea ésta la competencia de un
profesional cualquiera, el valor de una obra de arte, la capacidad de pro-
ducción de una finca rústica o el estado de ruina de un inmueble.
39
Se trataba de un concurso municipal. Por ello subraya la sentencia la condi-
ción de funcionario provincial del Arquitecto que valoró la prueba práctica.
44 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
La contradicción en que la sentencia incurre es, pues, flagrante y no
puede salvarse diciendo que si en este caso el juzgador afronta la revisión
de la justificación y de los fundamentos del juicio técnico impugnado es
a los solos efectos de descubrir la eventual existencia de parcialidad en el
órgano administrativo que lo emitió, ya que es más que obvio que para
llegar a tal conclusión y consiguientemente anular la decisión en causa
por desviación de poder, única excepción que la doctrina jurisprudencia!
utilizada como punto de partida admite al dogma de la soberanía de las
Comisiones calificadoras, hay previamente que constatar la inconección ·
material de las valoraciones en que la parcialidad se refleja, constatación
que hace de por sí innecesario proseguir y justifica por sí sola la anulación
de la decisión administrativa40 •
40
Que esto es así lo pone en evidencia la reciente Sentencia de 1O de febrero
de 1987 sobre la valoración de la Dama de Baza: Se trataba aquí de justipreciar
la famosa escultura de la Dama de Baza, de belleza y antigüedad semejante a la
archifamosísima Dama de Elche, a efectos de entregar al recurrente, dueño del
terreno en la que fue hallada, el 50 por 100 de su valor al que tenía derecho a
tenor de lo dispuesto en el artículo 351 del Código Civil. La Comisión pericial de
Académicos a que hace referencia el artículo 78 de la Ley de Expropiación Forzosa
valoró la pieza en 1984 en la cifra, a todas luces ridícula en esas fechas, de 450.000
pesetas, basándose en el argumento, igualmente absurdo, de que esa cifra fue,
precisamente, el precio en el que en 1897 se vendió la Dama de Elche al Museo
del Louvre. Es evidente que ese argumento, cuya inconsistencia no podía pasar
desapercibida a la Comisión de Académicos, encubría una clara desviación de
poder en el más estricto sentido, es decir, un voluntario apartamiento del fin que-
rido por la norma (atribuir al dueño del terreno la mitad del valor del tesoro ha-
llado) por otro, ciertamente público, pero distinto (reducir el coste de la operación
para el Estado) y lo es, también, que esa desviación, por su notoriedad, había de
resultar igualmente evidente para el Tribunal. Declararlo así exigía, sin embargo,
una previa constatación de la inadecuación del valor fijado por la Comisión al
valor real del objeto, juicio por sí solo definitivo, que hacía innecesario cualquier
otro razonamiento ulterior sobre la desviación de poder, del que, naturalmente, el
Tribunal Supremo se abstuvo, anulando el justiprecio de la Comisión y sustituyén-
dolo por otro.
¿Por qué esta diferencia en el modo de enjuiciar en este caso y en el analizado en
el texto? No por razón de la complejidad técnica de la valoración, ya que es, a
todas luces, más fácil para un Tribunal resolver quién es mejor albañil o maestro
de obras que valorar una escultura de veintitantos siglos de antigüedad. Tampoco
porque merezca mayor crédito al Tribunal un Arquitecto provincial que una Comi-
sión de Académicos, como es obvio. Todo se reduce, pues, a un simple prejuicio,
del que por razones a las que luego aludiré en el texto se han visto siempre libres
los justiprecios expropiatorios, a pesar de implicar problemas técnicos de extraordi-
naria dificultad en la mayoría de los casos.
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 45
¿Qué hubiera hecho el Tribunal en este caso si al llevar a cabo la
revisión de las valoraciones dadas a las pruebas de dictado y aritméticas
del concurso-oposición hubiera descubierto que esa valoración era inco-
necta? Evidentemente, constatar la inconección y anular la decisión recu-
nida por esa razón y no por la desviación de poder, que supone un juicio
adicional, aniesgado e innecesario, sobre los verdaderos motivos de lo
que, en cualquier caso, ya era por sí sólo merecedor de la anulación de-
mandada.
El dogma de la inevisabilidad jurisdiccional de los juicios técnicos se
salvó aquí in extremis gracias a la existencia de una prueba práctica, que,
aun siendo elemental (realización de una pequeña obra de ladrillo con
remate de losa de hormigón), permitió al Tribunal refugiarse en el informe
técnico emitido al respecto por el Arquitecto que auxilió a la Comisión de
selección.
La precariedad de este último refugio es, por otra parte, notoria.
¿Desde cuándo el informe de un Arquitecto es vinculante para un Tribu-
nal? El propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de abril de 1985
responde negativamente y con la mayor contundencia a esa pregunta en
un asunto semejante al anterior, en el que se impugnaba la resolución de
un concurso para cubrir la plaza del Jefe de Sección de Neurología de la
Seguridad Social de Alava, recurso que fue desestimado por la sentencia
de primera instancia. El Tribunal Supremo confirma ésta, pero corrigiendo
enérgicamente su afirmación relativa a la imposibilidad de suplir los cono-
cimientos técnicos del Tribunal calificador «por los meramente jurídicos
de esta Sala de Justicia». Sobre tan peregrina y tópica afirmación, que
constituye el meollo de la tan traída y llevada discrecionalidad técnica,
dice así la sentencia en cuestión:
«Considerando: Que la sustancial aceptación aquí hecha de las conside-
raciones que amparan el fallo desestimatorio del recurso contencioso-admi-
nistrativo, requiere matizar la afirmación en aquéllas contenida referente a
la remisión de la Sala sentenciadora a los juicios técnicos del Tribunal
calificador en cuanto que compuesto por especialistas en la materia, pues
entendida dicha afirmación en su sentido literal conduciría a la incorrecta
conclusión de sometimiento del Juzgador a las apreciaciones del órgano
administrativo cuyo acto calificador es precisamente el objeto de la revisión
contencioso-administrativa, lo que en el nivel pragmático implicaría claro
quebranto de la tutela judicial efectiva asegurada por el artículo 24.1 de la
Constitución al quedar así de hecho inimpugnables las estimaciones técnicas
del mencionado Tribunal calificador, tanto en el orden cualitativo del encua-
46 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
dramiento de las especialidades médicas, como en el cuantitativo de puntua-
ción con referencia a los méritos de los concursantes; razones que inducen
a atribuir a la afirmación de precedente cita el sentido de apreciación juris-
diccional de suyo análoga (art. 4.1 del Código Civil) a la de los dictámenes
periciales no vinculantes para el Juzgador y sometidos a la sana crítica de
conformidad con el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir,
en un nivel o campo de planteamiento de estas cuestiones estructurado por
la lógica y asequible al principio jurídico de non liquet, ajeno y excluyente
del sentimiento del Tribunal a apreciaciones técnicas del Tribunal califica-
dor que llenaron un vacío normativo; antes bien, tales operaciones pueden
ser desvirtuadas por elementos probatorios, periciales o no, que es a la
parte recurrente a quien corresponde aportar para que, en definitiva, el
Juzgador pueda pronunciarse en valoración conjunta de la prueba y con
arreglo a criterios lógicos; sin posibilidad de confundir, por tanto, valora-
ción del conjunto de las pruebas, con sujeción de la Sala de Justicia a juicios
técnicos, procedan éstos de órganos de la Administración demandada o bien
del recurrente en su también calidad de técnico, ya directamente o a virtud
de documentos o dictámenes aportados o que hubiere podido aportar al
proceso»41 •
Con tan simple apelación al abecé de las reglas procesales, la Senten-
cia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1985 deja en evidencia no sólo
a la jurisprudencia contencioso-administrativa del propio Tribunal sobre
la presunta soberanía de la Administración en estas cuestiones, sino tam-
bién al propio Tribunal Constitucional que hizo suya tal doctrina en su
Sentencia de 17 de mayo de 1983, que, pese a todo, ahí está para proclamar
al máximo nivel la falta de un criterio firme y unívoco.
De esa falta da fe igualmente una cierta línea jurisprudencia! que, en
materia de concursos y oposiciones, intenta encontrar una solución inter-
media, consistente en la limitación a un control mínimo en lo referente a
la valoración de exámenes y pruebas y en la afirmación de un control
normal o pleno en lo concerniente a la valoración de los méritos. Es repre-
sentativa de esta dirección la Sentencia de 17 de abril de 1986, que estima
41
La sentencia citada ha sido comentada elogiosamente por E. CocA VITA,
También la discrecionalidad técnica bajo el control último de los Tribunales, en
el núm. 108 de la «Revista de Administración Pública», págs. 205 y sigs. En el
mismo sentido y en el ámbito, siempre difícil, del urbanismo, a propósito, concreta-
mente, de las llamadas licencias provisionales, cuyo otorgamiento se considera
discrecional (Sentencias de 1O y 17 de julio de 1985 y 13 de octubre de 1986), la
Sentencia de 7 de febrero de 1987, que dice así: «Sabido es que la prueba pericial
ha de ser valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica -art. 632 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil-, lo que exige que los dictámenes sean razonados, pues
de otra suerte serían las "conclusiones" de los peritos las que vendrían a sustituir
la "decisión" del juzgador.»
111. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA. .. 47
el recurso promovido por un candidato a la plaza de Técnico Superior
Urbanista del Ayuntamiento de Cuenca que había resultado preterido en
el correspondiente concurso-oposición y declara su mejor derecho a ocu-
parla. Dice así:
«El primero de aquellos motivos ya se adujo al contestar la demanda,
siendo rechazado adecuadamente por el Tribunal a qua a través de un razo-
namiento que, no obstante el esfuerzo dialéctico de quienes apelan, ha de
ser compartido por esta Sala, porque, aunque es cierto que para calificar
los ejercicios, teóricos o prácticos, de una oposición el Tribunal goza de
una soberanía y discrecionalidad inevitable, que no consiente en objeción,
contradicción o revisión por parte de la Administración llamada a aprobar
su propuesta ni por esta Jurisdicción Contenciosa -Sentencias de 3 de
marzo de 1947, 11 de enero de 1949 y 28 de noviembre de 1984, entre
otras-, en cambio, no dispone de aquéllas -pudiendo, en consecuencia, ser
fiscalizado y revisado su proceder en toda su extensión- cuando se trata de
la estimación de méritos y de aplicar el baremo correspondiente, por ser
éste "un elemento objetivo y normativo que impone un respeto incluso supe-
rior al concedido a las Bases específicas de la convocatoria del concurso o
del concurso-oposición, aunque de éstas se diga que constituyen la Ley de
la correspondiente prueba selectiva" (Sentencia de 28 de noviembre de
1984), al extremo de que ni es posible atribuir méritos que expresamente
no se consideren tales por la convocatoria o legalmente no sean considera-
bles, dejar de apreciarlos en quienes concurren, ni aplicar porcentajes su-
periores o inferiores a los señalados para cada uno de aquéllos, porque la
consignación de unos y otros y el consiguiente baremo suponen el estableci-
miento de un sistema de selección totalmente reglado del que tales Tribuna-
les no pueden apartarse, que, precisamente, por excluir toda discrecionalidad
y arbitrio hace que en estos casos su resolución tenga el simple carácter de
propuesta de selección necesitada para su validez de la aprobación por la
Administración convocante, mediante un acto de efectiva y auténtica com-
probación y revisión que, a su vez, es comprobable y revisable ante la Juris-
dicción en que se actúa».
La fórmula es reveladora en su eclecticismo de la insatisfacción del
juzgador ante lo que· constituye su punto de partida y contribuye también
a poner de manifiesto la inconsistencia de éste, pues la dificultad técnica
de la valoración de los méritos no es inferior a la de la valoración de las
pruebas, al menos cuando, como suele ser habitual, aquella valoración
ofrece márgenes cuantitativos.
Si hasta aquí los ejemplos ofrecidos como contrapunto de la tesis do-
minante en la materia tienen sólo el valor de simples indicios de una cierta
disposición del Tribunal Supremo a realizar un control normal o pleno de
este tipo de decisiones susceptible de llegar hasta el fondo de las mismas,
48 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
la Sentencia de 15 de octubre de 1981 constituye un ejemplo concluyente
de control de fondo.
El asunto resuelto por la sentencia citada se refiere a la prórroga de la
edad de jubilación de un Magistrado, decisión discrecional que comporta,
obviamente, un juicio acerca de la capacidad o idoneidad del Magistrado
en cuestión para seguir ejerciendo su cargo una vez cumplida la edad
límite prefijada en la Ley con carácter general, juicio de naturaleza no
muy distinta, como es notorio, al que fue objeto de la Sentencia constitu-
cional de 17 de mayo de 1983, antes citada. El texto de la Sentencia es
por sí mismo suficientemente expresivo de la plenitud del control que el
Tribunal realiza, un control que en último término recae sobre «el uso
proporcionado o racional» de un poder configurado por la norma con un
carácter ampliamente discrecional («el Ministro resolverá lo que estime
procedente»). Merece la pena por ello transcribirlo en su integridad, pese
a su longitud. Dice así:
«pues, en definitiva, la discrecionalidad se controla jurisdiccionalmente
-según una de las tres técnicas conocidas- por el examen de los hechos
antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota
a la Administración de mayor o menor grado de discrecionalidad -Sentencia
de la Sala 3a del Tribunal Supremo, de 28 de junio de 1978-; que la discre-
cionalidad no supone la libertad· de la Administración para actuar prescin-
diendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta
-Sentencia de esta Sala 5a, fecha 27 de octubre de 1975-; que en el acto
administrativo debe distinguirse el núcleo de libertad que es lo discrecional,
propiamente dicho, y las reglas de Derecho que le circundan, para encau-
zarle, dirigirlo y sobre todo limitarle -Sentencia de la Sala 5a, de 28 de
diciembre de 1974; y, para no citar más, la de la Sala 4a de 28 de mayo de
1980- declara que la revisión jurisdiccional ha de adentrarse en la entraña
de estos actos, penetrando en la forma de ejercitarse la discrecionalidad, a
través del control de los hechos sobre que se mueve y también sobre su uso
proporcionado o racional. Doctrina esta que, de otra parte, impide que la
discrecionalidad deducida de la expresión "resolverá lo procedente", sea tan
amplia que interpretando el término "excepción" comprendido en el artículo
18 de la citada Ley 11 de 1966, de ser la jubilación de estos Magistrados una
salvedad respecto a los otros funcionarios judiciales, permitiere entonces al
Ministerio de Justicia prescindir de los antecedentes de hecho contenidos
en el obligatorio Dictamen del Consejo Judicial, pues este dictamen perdería
su carácter de necesario, de preceptivo, y la Administración, frente a la
propuesta del Consejo, retendría la libre facultad de jubilación en un estado
próximo a la contravención del principio de inamovilidad judicial; y es que,
para determinar, la palabra excepción utilizada en dicho artículo 18 sólo
significa una regla específica distinta de la general de otros funcionarios no
sólo judiciales sino también de los de la Administración Civil del Estado,
explicándolo así tanto el artículo 2.1.b) de la Ley de 7 de febrero de 1964
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 49
como el 1 de la tan citada de 18 de marzo de 1966 al reconocer un estatuto
orgánico especial para los funcionarios judiciales y dentro de éstos el dere-
cho a prórrogas de edad de jubilación con el solo límite de su procedencia
en conexión con dictamen previo de un órgano del Poder Judicial.
Considerando: Que preceptuando el artículo 74.2 del Reglamento de 28
de diciembre de 1967 que "las Salas de Gobierno de las Audiencias Territo-
riales examinarán las solicitudes de prórrogas de edad de jubilación, y si
considerasen procedente su concesión las remitirán con su propuesta al Mi-
nisterio de Justicia, el que solicitará dictamen del Consejo Judicial, que lo
emitirá oyendo a la Inspección de Tribunales y en su vista el Ministro resol-
verá lo que estime procedente", todo el problema litigioso reside en conec-
tar el acuerdo de lo procedente con el contenido de los informes previos;
siendo así que al ser lo procedente un concepto jurídico indeterminado que
se concreta y define en la unidad de solución adecuada, ajustada y conforme
a las pruebas-informes antecedentes, claro resulta que si las pruebas son
totalmente favorables al particular, lo ajustado a ellas es el acto administra-
tivo con su conformidad; como si las pruebas fueren totalmente desfavora-
bles al particular, nunca lo procedente sería acceder a la solicitud de pró-
rroga de jubilación; y como si alguna de las pruebas-informes fuere dudosa,
parcial o irrelevante, el acto administrativo procedente habría de emitir la
solución más conforme a los intereses públicos, la cual entonces podría ser
contraria a los deseos del particular.
Considerando: Que, por lo tanto, cuando el Ministerio no se ajustó a los
informes totalmente favorables a la prórroga emitida por órganos de la má-
xima categoría dentro del Poder Judicial contravino el precepto de lo proce-
dente para el caso concreto; que lo procedente es lo justo y razonable, lo
conforme al carácter de la función y al cumplimiento del servicio; pues
siendo unánimes y totalmente favorables las pruebas de antecedentes (aludi-
dos informes), expositivos de que el funcionario judicial se encontraba en
perfectas condiciones para la continuidad en el servicio activo, el acto admi-
nistrativo al discrepar de estas pruebas resulta que realizó una errónea apre-
ciación de los hechos determinantes, incurriendo con ello el acto de jubila-
ción en un error de hecho sobre el elemento causa, con la consecuencia de
que, estando viciado de error y contraviniendo el sentido y precepto legal
de lo procedente, incidió en motivo de nulidad a tenor del artículo 83.2 de
la Ley de 27 de diciembre de 1956 por haber infringido, de esta forma, el
Ordenamiento Jurídico al que pertenece, como Ley de Leyes, la Constitu-
ción de 27 de diciembre de 1978 consagradora en su artículo 117, apartados
1 y 2, del principio de inamovilidad judicial, también prescrito por los ar-
tículos 9 y 122 de la Ley Orgánica de Poder Judicial de 15 de septiembre
de 1870 y el 9 del Reglamento tan citado de fecha 28 de diciembre de 1967,
y a cuyo principio se refieren suficientemente las Sentencias de esta Sala
de 23 de octubre de 1959 y 27 de octubre de 1976».
3. EJERCICIO DE LA POTESTAD DE PLANEAMIENTO
El planeamiento urbanístico ha sido objeto tradicionalmente de un con-
trol mínimo, y ello no sólo en razón de la complejidad técnica inherente
a la elaboración de todo plan, sino también, y sobre todo, por la naturaleza
50 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
fundamentalmente innovativa y configuradora de la potestad de planea-
miento, que se despliega con notoria libertad a partir de directrices legales
forzosamente muy genéricas cuya concreción en cada punto del territorio
planeado exige calibrar multitud de intereses, públicos y privados, de muy
diversa condición y efectuar, en consecuencia, complejas valoraciones que
van más allá de lo que es propio de un juicio de carácter técnico porque
presuponen unas veces o llevan consigo otras opciones de naturaleza pri-
mariamente política, características todas ellas que han impulsado a la
doctrina alemana a considerarla algo aparte y a dejarla fuera, por tanto,
de la doctrina general de la discrecionalidad administrativa42 .
Esta misma intuición luce explícitamente en la Sentencia de 24 de
noviembre de 1981, una más entre las muchas dictadas a propósito del
Plan General Metropolitano de Barcelona aprobado definitivamente el 14
de julio de 1976, que comienza razonando así: «El poder innovativo del
Legislador y en menor escala el de la Administración, en su función regla-
mentaria y planificadora, tiene un alcance y una trascendencia más notable
que el que puede imaginarse dentro del ámbito de las simples facultades
discrecionales puestas en manos de los administradores en el sentido de
que la innovación constituye un poder inherente a la naturaleza de la fun-
ción reglamentaria y planificadora, como un reflejo, en tono menor, del
poder legiferante, porque el poder legislativo, y sus derivados, no es con-
cebible si no dispone de posibilidades de cambio, como único medio para
hacer posible los desiderátum de nuevos ideales, de nuevas concepciones,
de nuevas políticas y de nuevas experiencias o, simplemente, de nuevas
necesidades» 43 • Ello no impide -añade a continuación la sentencia- el con-
42
Vid., al respecto, las indicaciones de BuLLINGER, op. cit., pág. 4. Precisa-
mente por ello BuLLINGER, op. cit., págs. 6 y 7, propone la generalización del
modelo de control elaborado a propósito del ejercicio de la potestad de planea-
miento sobre la base de un reforzamiento de las garantías procedimentales a todos
los demás supuestos en los que, en el marco del proceso de rehabilitación de las
potestades discrecionales que se está abriendo paso en la doctrina alemana más
reciente, entiende que debe ser excluido un control de fondo de las decisiones
administrativas como fruto que son, en su opinión, de una delegación en favor de
la Administración hecha por el legislador dentro de las directrices por éste fijadas.
Sobre el tema volveré más adelante.
43
El paralelismo entre la potestad reglamentaria y la potestad de planificación
es explícito en BULLINGER, op. cit., pág. 5, que parte del reconocimiento general de
que la Administración únicamente está sometida a un control judicial del marco
de su actuación en la medida en que promulga disposiciones legales o proyectos
en virtud de una autorización legal, es decir, cuando su actividad configura el
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA. .. 51
trol judicial, pero refuerza la presunción de legalidad que se predica gené-
ricamente de los actos administrativos, presunción de la que el juzgador
termina insensiblemente dejándose llevar, más allá de sus naturales límites
procesales, hasta realizar motu proprio un esfuerzo final de hallazgo de
nuevos motivos justificativos de la decisión impugnada44 •
La Sentencia de 11 de julio de 1987 confirma en apelación la dictada
por la Audiencia Territorial de Barcelona que desestimó el recurso promo-
vido contra el Plan General de Ordenación de San Celoní en lo referente
a la regulación del suelo no urbanizable y, especialmente, en lo relativo a
la calificación del Montnegre como parque natural. El fallo desestimatorio
arranca de la afirmación de que «la función revisora de esta jurisdicción
comporta que su cometido se ciña a enjuiciar la legalidad de la actividad
administrativa sometida a debate, pero no a valorar actuaciones o decisio-
nes de la Administración, adoptadas en uso de sus facultades, en orden a
la salvaguarda del interés público, con criterios técnicos o sociológicos,
pues ello supondría sustituir el criterio de la Administración que, en princi-
pio, ha de presumirse que se dirige al bien común, por la apreciación
subjetiva de los particulares, salvo, claro es, que se demuestre la carencia
de tal objetivo público o que su actuación se apoya en notorio error de
hecho», planteamiento que es fiel expresión del control mínimo al que el
juzgador decide limitarse.
Desde esta perspectiva, nada significa el hecho, debidamente resaltado
por los recurrentes, de que el Plan impugnado dedique escasa atención en
su Memoria a la justificación de lo que indudablemente constituye una
medida gravemente limitativa de la propiedad que afecta a gran parte del
territorio planeado, ni que tampoco se justifique la apreciación que el Plan
formula de estar ya saturado el sector con las edificaciones existentes o
que no se incluyan en el estudio económico-financiero previsiones en or-
Derecho, para extender ese planteamiento a la potestad de planificación en cuanto
ésta cumple idéntica función configuradora. Naturalmente, lo discutible es el punto
de partida, es decir, que haya que reconocer tal limitación en lo que respecta al
ejercicio por la Administración de tareas normativas. La cuestión, sin embargo, no
es de este lugar.
44
Es explícito en este sentido el considerando doce de la sentencia en el que,
el juzgador, al formular sus conclusiones, enuncia motivos de justificación de la
determinación impugnada que van más allá de las justificaciones aportadas por la
Administración.
52 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
den a la indemnización por las limitaciones inherentes a la calificación de
aquél como parque natural, porque de la doctrina que constituye el punto
de partida se desprende que «la regulación que del mismo se hace en el
Plan combatido se presume correcta y adecuada a la naturaleza del suelo
mientras no se pruebe lo contrario».
Frente a este modo de razonar, bastante común en la materia, se alzan,
en cambio, una serie de sentencias en las que el Tribunal Supremo no
tiene reparo en realizar un control plenario de las decisiones adoptadas
por el planificador. Así, por ejemplo, la Sentencia de 1 de diciembre de
1986. El supuesto de hecho era el siguiente: el nuevo Plan General de
Rubí, aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo
de Barcelona, calificó como <<jardín urbano», en atención al déficit de
jardines, parques y plazas existentes en el sector, un solar que, años atrás,
había sido donado por su primitivo dueño con destino a la construcción
de una Casa-cuartel de la Guardia Civil con la condición expresa de que
ésta quedara terminada en el plazo de cinco años, transcurridos los cuales
revertería en caso contrario al Ayuntamiento. Esa calificación fue revo-
cada, en alzada, a instancia de la Dirección General de la Guardia Civil,
por la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad
de Cataluña y sustituida por la de sistema de equipamiento comunitario
administrativo con el fin de preservar el destino del solar a Casa-cuartel,
decisión esta que fue impugnada en la vía contencioso-administrativa por
el Ayuntamiento de Rubí.
En el debate procesal las dos Administraciones Públicas contendientes
razonaron a partir del carácter discrecional de sus potestades en materia
urbanística. La Consejería de la Generalidad sostenía que el destino pre-
viamente impuesto al solar condicionaba la calificación urbanística de éste,
que, en ningún caso, podía ser impeditiva de la instalación en el mismo
de la Casa-cuartel y que, con independencia de esto, sus competencias a
la hora de revisar en vía de recurso los actos de aprobación definitiva de
los planes de urbanismo se extendían no sólo al control de la legalidad de
éstos, sino también al de su propia oportunidad, lo que le permitía corregir-
los o modificarlos con entera libertad en la forma que se estimara más
conveniente para los intereses generales en juego.
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 53
El Ayuntamiento demandante, por su parte, argumentaba que en el
enjuiciamiento de la calificación urbanística del solar debían ponderarse
solamente razones urbanísticas (que, 9a va sans dire, a él correspondía
valorar en primer término) sin ningún otro tipo de condicionamientos.
Así planteado el conflicto, el Tribunal Supremo, aceptando los razona-
mientos de la sentencia apelada, estima el recurso promovido por el Ayun-
tamiento en una sentencia que no tiene desperdicio por la sobriedad y
convicción con que formula la doctrina que le sirve de punto de partida y
la seguridad con que la aplica. Dice así:
«El genio expansivo del Estado de Derecho ha determinado el alumbra-
miento de técnicas que permiten que el control jurisdiccional, tan amplia-
mente dibujado por el artículo 106.1 de la Constitución, se extienda incluso
a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra juris-
prudencia ha acogido los logros doctrinales producidos al respecto, aplicán-
dolos reiteradamente:
A) En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes,
que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los
hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Adminis-
tración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales
para su valoración.
B) Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de
la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho
-art. 1.4 del Código Civil-, que al informar todo ordenamiento jurídico -son
la atmósfera en la que respiramos jurídicamente- y, por tanto, también
la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, imponen que la
actuación de ésta se ajuste a las exigencias de dichos principios, la Adminis-
tración no está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho, artículo
103.1 de la Constitución» 45 •
Fijada así de forma irreprochable la doctrina general, la sentencia
añade sin vacilación que «es plenamente aplicable a los aspectos discrecio-
nales, tan importantes, de la potestad de planeamiento», que no se ve por
45
La expresión «genio expansivo del Estado de Derecho» procede inmediata-
mente de la Sentencia de 27 de enero de 1965 que comentó L. MARTÍN-RETORTILLO
en El genio expansivo del Estado de Derecho, en el núm. 47 de la «Revista de
Administración Pública», págs. 183 y sigs. Hace ya unos cuantos años descubrí
por casualidad que la referida expresión fue tomada por la sentencia citada de otra
sentencia anterior, de principios de siglo si no recuerdo mal, pero lamentablemente
he perdido la nota que en su día tomé y no puedo por ello precisar la fecha. Valga
la indicación, sin embargo, para excitar la curiosidad de los colegas y también
como ruego a éstos de que, si el azar les favorece con el hallazgo como en su día
me favoreció a mí, se apresuren a darle publicidad y no esperen, como yo hice, al
«momento oportuno».
 CAP. J.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
54
qué, pese a su importancia, tienen que ser tratados de distinta manera,
puesto que, también aquí, ¡cómo no!, la Administración titular de dicha
potestad tiene que partir de unos hechos determinados cuya verificación
por el juzgador no hay razón alguna para excluir.
Una vez verificada la realidad de los hechos, la revisión jurisdiccional
debe valorar, en segundo término,
«si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con
aquéllos, de suerte que cuando sea clara la incongruencia o discordancia de
la solución elegida con la realidad que es su presupuesto inexorable, tal
decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más con-
cretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos -art. 9.3 de la Constitución-, que, en lo que ahora importa, aspira
a "evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se
convierta ésta en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica
alguna" -Sentencia de 27 de abril de 1983-».
Los hechos (déficits de jardines, parques y plazas en el sector), causas
motivadoras de la calificación urbanística del solar como jardín urbano,
no habían sido desmentidos, «lo que comportaba la insustituibilidad de
aquel solar como única zona verde posible». La calificación inicial (discre-
cional para la Administración) era, pues, correcta.
La nueva calificación, en cambio, no estaba objetivamente justificada,
como la propia resolución recurrida contribuía, sin quererlo, a resaltar al
reconocer que «la ubicación escogida para Casa-cuartel no guarda urbanís-
ticamente las mejores condiciones, dada su dificultad de acceso y situación
y déficit de sistemas en la zona, pues imposibilitaría la ampliación del
· de los hechos, constatando, con base en el informe pericial obrante en
recinto de la escuela adyacente, si tal hecho se entendiera oportuno».
Por otra parte, esa misma resolución admitía también que la Casa-
cuartel podía -y aun debía- construirse en otro lugar «que esté mejor
ubicado para tal condición», lo que, al mismo tiempo que descubría la
falta de fundamento de la decisión, contribuía a eliminar el supuesto con-
flicto de intereses públicos origen de la litis (zona verde versus Casa-
cuartel).
Ese conflicto, de haber existido realmente, hubiera requerido una pon-
deración entre los mismos, que, quizá, hubiera podido resolverse en favor
del interés público vinculado a la construcción de la Casa-cuartel, «a la
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 55
vista de las funciones que le están encomendadas» 46 , como la propia sen-
tencia apunta. Sin embargo, tal interés, presuntamente superior, ni fue
invocado en el curso del proceso, ni podía realmente jugar papel alguno,
supuesto que «el mismo acuerdo recurrido sugiere, como ya se ha dicho,
una permuta con otra parcela que esté mejor ubicada para dicha finalidad».
La decisión impugnada, desprovista como estaba de la necesaria justi-
ficación sobre la base de los hechos, resultaba, en consecuencia, clara-
mente arbitraria.
Semejante a ésta es la Sentencia de 22 de septiembre de 1986, también
confirmatoria en apelación de otra de la Audiencia Territorial de Barcelona
producida a propósito de la aprobación definitiva del Plan General de
Ordenación Urbana de Villafranca del Penedés.
Como en el caso anterior, también en éste se discute acerca de la
calificación urbanística dada por el Plan a unos terrenos, en concreto ahora
la de «patio a conservar», aplicada por el Plan General al solar del recu-
rrente.
Dicha calificación -dice la sentencia de primera instancia que hace
suya el Tribunal Supremo- «hace referencia directa al interés y valor artís-
tico del bien inmueble y no a su estimación como espacio libre o zona
verde -con finalidad urbanística en sí misma-, de aquí que el error o el
acierto en la determinación urbanística cuestionada esté conectado, respec-
tivamente, a la inexistencia o realidad del interés a conservar».
Así planteado el problema, la sentencia procede a examinar la realidad
autos, que el terreno en cuestión, de unos veinte metros de lado, «ni por
su tamaño, ni por su ubicación, ni por su contenido -limitado a la existen-
cia de unos árboles y arbustos- tiene interés artístico en sí mismo», interés
que tampoco cabe deducir de su función en el conjunto de la zona en que
se halla ubicado, pues, a pesar de ser continuación de un edificio incluido
en el Catálogo por su indiscutible valor artístico, «puede considerarse mor-
fológicamente desgajado del patio posterior» del mismo, «con el que man-
tiene la diferencia de un fuerte desnivel», por lo que falta la justificación,
46
En la línea del arret Société Civile Sainte Marie de l'Assomption de 20 de
octubre de 1972, cit., supra.
56 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
con apoyo en la propia normativa del Plan General, de que el solar cuestio-
nado deba conservar su actual estructura en beneficio del interés de aquel
edificio.
La sentencia, aunque se presenta formalmente como un mero resultado
del control de los hechos determinantes de la decisión administrativa («así
las cosas, la realidad física no justifica en modo alguno la calificación
urbanística discutida -faltan los hechos que podrían servir de base-»), va,
sin embargo, más allá.
En rigor, la existencia misma de los hechos (el patio, su tamaño y
características) no estaba en discusión. Sólo su conexión o falta de ella
con un edificio catalogado que en su día perteneció también al propio
recurrente resultaba problemática desde esta perspectiva, pero esta pre-
sunta conexión, que la sentencia considera justamente inexistente (los dos
inmuebles tienen entrada por calles distintas y su posible continuidad
queda rota por el fuerte desnivel de un metro y medio que media entre
ellos), no era el objeto inmediato del debate, sino una simple hipótesis de
segundo grado, por así decirlo, a la que el juzgador consideró conveniente
a mayor abundamiento extender su análisis crítico de una decisión, que,
con carácter previo a esta prolongación argumental, se le había revelado
como infundada a partir de la prueba pericial incorporada a los autos. Lo
que, en definitiva, sustenta la decisión que la sentencia contiene es la
propia valoración que, con apoyo en dicha prueba, hace el juzgador de la
valoración previamente realizada por la Administración que estima mani-
fiestamente errónea, pues «ni por su tamaño, ni por su ubicación, ni por
su contenido -limitado a la existencia de algunos árboles y arbustos-»
tiene el patio en cuestión ningún interés que justifique objetivamente la
decisión de conservarlo como tal, decisión que por injustificada resulta
arbitraria47 •
Si en este punto la sentencia va más lejos de lo que dice y llega sin
escrúpulo hasta el final aplicando a fondo sin decirlo la técnica de los
conceptos jurídicos indeterminados (el de «interés artístico» es, obvia-
mente, uno de ellos), se queda corta, sin embargo, en lo que respecta al
47
Este tipo de apreciaciones se excluyen por el Conseil d 'Etat, que se limita
en tales casos a un control mínimo; véase LACHAUME, op. cit., págs. 363 y 364;
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDEN.CIA ... 57
alcance mismo del fallo que contiene, que voluntariamente se limita a la
anulación de la calificación urbanística de «patio a conservar» dada al
solar de autos, que no accede a sustituir por la de «suelo urbano-subzona
residencial» que el Plan General aplica a su entorno y el recurrente recla-
ma.
El razonamiento de la sentencia de primera instancia (la del Tribunal
Supremo guarda absoluto silencio al respecto) es muy endeble. Se limita
a recordar «que la zonificación del suelo es actividad propia del planifica-
dor, correspondiendo a los Tribunales la tarea de revisión del cumpli-
miento por la Administración de la facultad del ordenamiento urbanístico
del territorio», a refugiarse, por tanto, en el tópico del carácter revisor de
la jurisdicción, que, como todos los tópicos, es solamente una verdad a
medias, sólo admisible cuando se conecta sistemáticamente con otros prin-
cipios y verdades 48 •
La Sentencia de 15 de diciembre de 1986 enfoca y resuelve de forma
más correcta este concreto problema, como vamos a ver seguidamente.
La sentencia en cuestión decide un recurso promovido contra la apro-
bación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación de Tarrasa,
en lo relativo a la calificación como «equipamientos de nueva creación»
(con destino a guardería el uno y a un centro socio-cultural el otro) dada
por dicho Plan a ciertos terrenos integrantes de una manzana en una parte
de la cual, calificada como zona industrial, las sociedades recurrentes tie-
nen instalada una industria de hilados, triturados y emborrados.
Dicha industria fue calificada por el perito forense como molesta, por
los ruidos que emite en su funcionamiento, insalubre, por el polvo que
produce el cardado y emborrado, y peligrosa, por la alta combustibilidad
de los materiales con que opera, y por todo ello encuadrable en la categoría
cuarta según las Normas del propio Plan General que establecen el man-
dato de que las industrias de categoría superior a la segunda no serán
toleradas a menos de catorce metros de otros edificios de uso religioso y
cultural, recreativo y sanitario y, recíprocamente, prohíbe el estableci-
48
Vid. sobre ello lo que se razona en el texto infra y mi trabajo Discrecionali-
dad y jurisdicción revisora, en el núm. 2 de la «Revista Española de Derecho
Administrativo», págs. 285 y sigs.
58 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
miento de estos concretos usos a una distancia de dichas industrias inferior
a la indicada.
La incompatibilidad de usos así resultante (irreductible, además, dado
que, de observarse la separación prescrita, no quedaría espacio físico para
instalar los nuevos equipamientos) descubre el error del planificador, que
la sentencia de primera instancia denuncia anulando por ello la calificación
de «equipamientos de nueva creación» objeto de la litis.
La sentencia del Tribunal Supremo acepta el razonamiento de la Au-
diencia y, tras repetir las declaraciones generales contenidas en la Senten-
cia de 1 de diciembre antes examinada, añade, a mayor abundamiento,
que:
«aun guardando la distancia de catorce metros no resulta racional el
establecimiento de una guardería infantil en la misma manzana en la que
figura una industria como la descrita. Por muy severas y eficaces que sean
las medidas correctoras aplicadas ... resulta por lo menos inquietante la es-
tancia habitual de niños en las proximidades de la mencionada industria, y
lo propio puede sostenerse respecto de un destino socio-cultural».
Como en el caso anterior, la sentencia de primera instancia desestima
el recurso en cuanto a la pretensión relativa a la atribución a los terrenos
litigiosos de la calificación de zona industrial asignada al resto de la man-
zana con idéntica invocación tópica de la función estrictamente revisora de
los Tribunales, desestimación que confirma también el Tribunal Supremo,
aunque desautorizando de forma conch~yente la apelación al tópico.
El razonamiento del Tribunal Supremo al respecto merece la pena
transcribirse aquí en su integridad:
«El control jurisdiccional sobre la actividad discrecional de la Adminis-
tración conduce desde luego a la anulación de las calificaciones urbanísticas
que resulten incoherentes con las líneas generales del planeamiento o discor-
dantes con la realidad de los hechos. También permite, en ocasiones, esta-
blecer directamente la nueva calificación de la zona, pero para ello es
preciso que inequívocamente aquellos criterios conduzcan a una única solu-
ción coherente. Cuando sean posibles varias soluciones, todas ellas lícitas,
únicamente la Administración, actuando su potestad discrecional, puede
decidir al respecto».
«En el supuesto litigioso, la sola contemplación de las características de
la manzana discutida conduciría a la calificación A-8 (zona industrial). Pero
el planeamiento implica la conjugación de muy diferentes exigencias -unas
más localizadas, otras más generales- y ello impide pronunciar la califica-
ción pretendida».
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 59
A las sentencias que acaban de estudiarse hay que añadir ahora la de
4 de abril de 1988, que tiene mucho de ejemplar. En el recurso por ella
resuelto se impugnaba el Plan General de Palafrugell, en cuya versión
inicial se había situado frente al solar propiedad del recurrente un equipa-
miento sanitario en unos terrenos de superficie cuatro veces mayor que la
de aquel solar, que en esa versión primera del Plan fue calificado por éste
como de nueva edificación con planta baja y un piso en su parte delantera
y como jardín urbano en su parte posterior, sin duda respetando la senten-
cia ganada por su propietario que estimó que éste había obtenido por silen-
cio positivo la licencia solicitada en su día para edificar sobre él49 • Sin
embargo, en la aprobación provisional del Plan, luego ratificada por la
definitiva, el Ayuntamiento cambió de criterio, liberando totalmente el
solar grande del equipamiento sanitario y situando éste en el solar peque-
ño.
Impugnado el Plan en este concreto extremo por el propietario del
solar pequeño, receptor final del equipamiento sanitario, la Audiencia Te-
rritorial de Barcelona desestimó su recurso, acogiendo la tesis de la Admi-
nistración demandada de que «mientras no se acredite que ha habido des-
viación de poder por parte del Ayuntamiento al cambiar la calificación
urbanística del terreno del recurrente, debe prevalecer la calificación dada
por la Administración», en razón del carácter discrecional de la potestad
de planeamiento urbanístico. El Tribunal Supremo, sin embargo, revoca
49
El recurrente había sido sometido con anterioridad a un verdadero calvario
durante años, como no es infrecuente que ocurra en el ámbito urbanístico, mediante
sucesivas exigencias dilatorias, incluida la de promover un Estudio de Detalle, cosa
que hizo y a la que la Administración no dio otra respuesta que su silencio, en
base al cual llegó a consolidarse la aprobación de aquél, lo que fue determinante
para la obtención de la sentencia a la que se alude en el texto. Dictada ésta, la
Administración, que en estos asuntos suele demostrar una tenacidad que en otros
más importantes brilla por su ausencia, sacó a relucir la ultima ratio de la expropia-
ción.
Cuando uno se tropieza con casos semejantes a éste o con esos <~uicios idiotas de
los administradores» de los que hablaba TEZNER (el de la Sentencia de la Dama de
Baza citado en la nota 40 es un ejemplo claro), tan frecuentes aquí y fuera de aquí,
las bienintencionadas especulaciones doctrinales sobre la discrecionalidad de la
Administración y los tópicos al uso sobre la «oportunidad», la «discrecionalidad
técnica», la imposibilidad de sustitución, etc., dan ganas de reír por su candidez.
Pero ésta es por doquier la realidad y no la que presupone la cándida representación
que de la misma suelen hacerse los autores.
60 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
la sentencia apelada y, rechazando la doctrina del control rmmmo que
estaba en su base, lleva hasta sus últimas consecuencias sus facultades
revisoras anulando la calificación dada por el Plan al solar del recurrente,
«sustituyéndola por la que le corresponda en el Plan a fin de que aquél
pueda llevar a cabo la obra para la que obtuvo la licencia según la Senten-
cia firme antes aludida de la Sala Territorial de 1O de julio de 1984 y
dicha obra quede dentro de la ordenación».
Sus razonamientos son concluyentes:
«Octavo. Las razones anteriores de la Administración y de la sentencia
recurrida, son argumentos en general válidos, pero que no descienden sufi-
cientemente al análisis concreto del caso; no pudiéndose compartir la doc-
trina de que la revisión jurisdiccional de una calificación urbanística conte-
nida en un Plan deba limitarse a examinar su . legalidad por no estar
permitida a la jurisdicción modificar la solución elegida por la Administra-
ción dentro de su discrecionalidad si no se constata debidamente que ha
habido desviación de poder; tesis con la que se está excluyendo de la revi-
sión contenciosa la llamada "oportunidad técnica", con la sola excepción
de la desviación de poder. Mas como dijo ya esta Sala en supuesto análogo
en la Sentencia de 27 de abril de 1983, esta postura no es aceptable porque
no recoge los modernos criterios doctrinales y jurisprudenciales que profun-
dizando en el control judicial de la discrecionalidad administrativa (para
cuyo control se reveló insuficiente la institución de la desviación de poder
por su fundamento excesivamente subjetivo), enseñan que la solución téc-
nica en que se concrete la discrecionalidad debe venir respaldada y justifi-
cada con los datos objetivos sobre los cuales se opera, de tal manera que
cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o discor-
dancia de la solución elegida con la realidad a la que se aplica, la jurisdic-
ción contenciosa debe sustituir esa solución por la que resulte más ade-
cuada a dicha realidad o hechos determinantes, con el fin de evitar que se
traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en
causa de decision(!s desprovistas de justificación fáctica; siendo esta doc-
trina plenamente aplicable a la materia urbanística y a las determinaciones
y calificaciones que se adopten en el ejercicio de la facultad administrativa
de planear y hacer la ordenación urbana; no siendo, por tanto, necesario
llegar a haber de apreciar desviación de poder para que la jurisdicción pueda
invalidar las calificaciones urbanísticas hechas por la Administración, ya
que como también dijimos en la Sentencia de 1 de junio de 1987, aun
cuando la doctrina de la desviación de poder frecuentemente está entroncada
con la de la discrecionalidad de la Administración, la discrecionalidad tiene
autonomía propia y la misma exige valorar en cada caso los hechos y los
datos que concurran para comprobar si la facultad discrecional que la
Administración ejercita se conforma o no con los fines que la justifican en
el ordenamiento jurídico; porque como también recuerda la Sentencia de
esta Sala de 29 de noviembre de 1985, ni aun en el caso de actos discrecio-
nales, las facultades de la Administración son omnímodas, pues han de estar
presididas por la idea del buen servicio al interés general; sin perjuicio de
la potestad que en estos actos discrecionales tiene la Administración de
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 61
elegir entre varias alternativas legalmente indiferentes, ya que la decisión
discrecional se basa en criterios extrajurídicos (de oportunidad o de conve-
niencia), que la Ley no predetermina, siendo que deja a su libre considera-
ción y decisión, pudiendo en su consecuencia optar según su subjetivo crite-
rio, pero queda a salvo la facultad del juzgador de examinar después si la
decisión adoptada por la Administración se ha producido con arreglo a los
fines para los que la Ley le concedió la libertad de elegir, dado que la
discrecionalidad no es arbitrariedad -Sentencias de esta Sala de 29 de
noviembre y 2 de diciembre de 1985 y 20 de mayo de 1986, entre otras.
Noveno. La aplicación al caso de la doctrina expuesta conduce necesa-
riamente a la estimación del presente recurso de apelación a la vista de que,
como ha quedado relatado en los anteriores Fundamentos quinto y sexto, la
Administración no ha hecho aquí el adecuado uso de sus facultades discre-
cionales para llevar a cabo la calificación de la finca de autos como Equipa-
miento Sanitario por las razones en que lo hizo (informadas por su Asesor
Jurídico en los autos), que se basaron en criterios totalmente ajenos a los
fundamentos técnico-sanitarios o urbanísticos imprescindibles que avalasen
debidamente la decisión de la idoneidad de la calificación en función de las
circunstancias de toda índole concurrentes en el emplazamiento propuesto;
y como que indudablemente no había de resultar lo mismo para la revisión
sanitario-asistencial disponer del solar que inicialmente previeron los redac-
tores (u otro análogo a él) y el propio Ayuntamiento, que otro inferior en
más de cuatro veces, y el cambio del uno por el otro careció ostensible-
mente de la adecuada cobertura y justificación razonable y técnica, se im-
pone por todo ello invalidar la injustificada calificación asignada al solar de
autos en el acto recurrido, lo que implicará, obviamente, que en una racio-
nal previsión de planeamiento futuro el Ayuntamiento haya de buscar otro
solar justificadamente idóneo con el que poder atender el interés público
sanitario-asistencial del Vecindario de Tamarin».
La sentencia se sitúa así en los antípodas de lo que la tesis del control
mínimo y el planteamiento tradicional del problema de la discrecionalidad
supone al exigir que la elección a la que el poder discrecional remite,
poder que la sentencia no niega, aparezca debidamente justificada, pues,
a falta de la adecuada cobertura y justificación razonable y técnica, la
elección deviene, más que discrecional, arbitraria, y debe ser, en cuanto
tal, anulada, ya que si a la Administración le corresponde elegir en estos
casos una entre las varias soluciones posibles, a la jurisdicción le compete
comprobar si la elección realizada es o no conforme con el ordenamiento
jurídico «y más concretamente con el principio de interdicción de la arbi-
trariedad de los poderes públicos -art. 9.3 de la Constitución-, que, en lo
que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales
de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones que no
resulten justificadas».
62 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
Una reciente Sentencia de 20 de marzo de 1990 ha venido a ratificar
la ya firme doctrina jurisprudencia! que acaba de analizarse. Se impugnaba
por los recurrentes en este caso la aprobación definitiva de la modificación
del Plan General Metropolitano de Barcelona, modificación que, en lo que
aquí importa, había supuesto el ensanchamiento de una calle del municipio
de Ripollet, que pasó a tener veintiún metros de anchura en lugar de los
diez iniciales, con el fin de hacer frente a las necesidades de la racionaliza-
ción del tráfico en el citado municipio. Esta modificación no se tradujo,
sin embargo, en cambio alguno del volumen edificable de las parcelas que
daban frente a la calle en cuestión, y ello a pesar de que el Plan establecía
con carácter general que las alturas de los edificios se determinarían con
arreglo a la anchura de las calles de fachada.
La sentencia razona al respecto como sigue:
«Así las cosas no resulta admisible la postura de la Administración de
mantener con la dueva anchura el mismo volumen edificable derivado del
antiguo trazado de las calles.
El planeamiento es desde luego desigualdad tant~ en la "c!~sifi_c~ción::
como en la "calificación" del suelo, pero es una desigualdad JUS_tifica.~a
en el momento de la planificación y "compensada" en la fase de eJecucion.
Y no se advierte aquí ninguna justificación urbanístic~t p~1;a exceptuar el
terreno afectado por la Modificación litigiosa d~ la aplicacwn de las r~glCfs
generales sobre alturas. Hay que presumir que estas obedecen a un desigmo
racional y apartarse de él supone una incoherencia que no aparece respal-
dada por una justificación suficiente».
Dicho esto, la sentencia rechaza el alegato de la Administración de
que «ya están hechas las cesiones de suelo derivadas del antiguo Plan»,
precisando muy acertadamente que éste es un problema de ejecución del
planeamiento, que en ningún caso debe condicionar éste, ya que «es la
ejecución la que está al servicio del planeamiento y no al contrario». Tras
de lo cual concluye que:
«la no aplicación de las reglas rela.ti~as -~ alturas en rel_ación co~ _las
nuevas anchuras establecidas en la ModificaciOn del planeamiento aqm Im-
pugnada vulnera las exigencias de racionalidad. q_ue de_,~van del principio
de interdicción de la arbitrariedad de la Adnumstracwn -art. 9.3 de la
Constitución- que al informar todo el ordena~niento j~rídico -art: J-4 del
Título Preliminar del Código Civil- ha de regzr tambten la actuacwn de la
potestad de planeamiento».
Si falta la debida justificación -y no puede tenerse por tal la mayor o
menor dificultad de ejecución que la adopción de la solución objetiva-
lll. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 63
mente exigible según el propio Plan pudiera plantear-, la medida concreta-
mente adoptada resultaría arbitraria y por ello inadmisible jurídicamente.
4. REGLAMENTACIONES E INTERVENCIONES ECONÓMICAS
El de las intervenciones y regulaciones de la economía es otro de
los campos habituales en los que la jurisprudencia ha venido limitando
habitualmente sus poderes de revisión a la simple verificación de la regula-
ridad externa o formal de las decisiones administrativas, por entender que,
de otro modo, invadiría competencias que privativamente corresponden a
la Administración. En esta línea tradicional se mueven, por ejemplo, la
Sentencia de 21 de dicie1nbre de 1981, desestimatoria del recurso conten-
cioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 3000/1979, sobre
regulación de procesos industriales en el sector del aceite de oliva50 , y la
Sentencia de 8 de junio de 1982, también desestimatoria del recurso pro-
movido por la Asociación Nacional de Fabricantes y Expendedores de Pan
contra el Real Decreto 1632/1980, de 31 de julio, en el que se establecen
normas para la fijación de nuevos precios del pan.
No faltan casos, sin embargo, de control normal o pleno de disposicio-
nes o medidas de este carácter. La Sentencia de 13 de julio de 1984 consti-
tuye un buen ejemplo de ello, un ejemplo particularmente interesante, ade-
más, habida cuenta de su objeto (delimitación del ámbito territorial de la
denominación de origen «Jerez-Xerez-Sherry» ), que el Conseil d'Etat
viene incluyendo hasta ahora entre los insusceptibles de un tal control por
entender que las decisiones de este tipo comportan una apreciación que
'«n 'est pas de nature a gtre discutée devant le Conseil d'Etat statuant un
contentieux» 51 •
La sentencia en cuestión es verdaderamente ejemplar, tanto en su plan-
teamiento como en su desarrollo argumental y, por supuesto, en su fallo,
anulatorio de la decisión adoptada por el Consejo Regulador, confirmada
luego en alzada por el Instituto Nacional de Denominaciones de Origen,
que excluyó del ámbito territorial al que la denominación de origen en
50
En ella luce expresamente la presión que sobre el juzgador ejerce el escán-
dalo del «aceite de colza» que por entonces acababa de estallar.
51
Vid. las referencias de FROMONT, op. cit., pág. 70, y LACHAUME, op. cit.,
pág. 363.
UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA
BIBLIOTECA CENTRAL
64 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
cuestión es aplicable una parte del término municipal de Lebrija, que la
sentencia ordena sustituir por una nueva delimitación de la zona de
acuerdo con los estudios técnicos de la misma elaborados con garantías
de objetividad.
Para llegar a tal conclusión la sentencia realiza un exhaustivo análisis
crítico de los estudios e informes técnicos aportados al expediente en rela-
ción a la climatología, fertilidad y naturaleza de los terrenos, cuya valora-
ción recaba justamente para sí por entender que su naturaleza técnica no
es óbice
«a la libertad e independencia que le asiste a este Tribunal con relación
a la apreciación del contenido de dichos informes periciales, cualquiera que
sea la interpretación que de los mismos haya hecho el órgano administra-
tivo, pues si la jurisprudencia ha declarado que el criterio del juzgador de
instancia sobre pruebas admitidas, según su arbitrio, no vincula la aprecia-
ción que sobre ellas pueda hacer el Tribunal Superior -Sentencia del Tribu-
nal Supremo de 23 de noviembre de 1949, entre otras- con mucha más
fuerza y justificación puede mantenerse este principio en los Tribunales
contenciosos con relación a las resoluciones dictadas en vía administrativa,
ya que, según declaración explícita del legislador -Exposición de Motivos
de la Ley de 27 de diciembre de 1956- el recurso contencioso-administra-
tivo es un auténtico proceso y no meramente una alzada o segunda instancia
administrativa -Sentencia de 20 de noviembre de 1972-».
Ese análisis crítico de los estudios e informes técnicos pone de mani-
fiesto que «existe escasa diferencia pluviométrica entre Jerez de la Fron-
tera y Lebrija y que ésta es sensiblemente inferior a la que existe entre
Jerez y Trebujena», término municipal este último incluido en el ámbito
de la denominación de origen, que los terrenos incluidos y excluidos del
mismo «presentan asimismo similares características edafológicas» y «asi-
mismo similares características climáticas y especial influencia marítima»
y que «las prácticas, sistema de plantación y atenciones de cultivo realiza-
das por los viticultores del término municipal de Lebrija son tradicional-
mente similares a las de sus vecinos de los términos municipales de Trebu-
jena y Jerez de la Frontera», pues, «frente a la firmeza y rotundidad del
criterio favorable a la ampliación del Marco respecto a los terrenos com-
prendidos en el término de Lebrija» expresado en los informes a los que
pertenecen las afirmaciones precedentes «contrasta el tono menos firme y
hasta dubitativo» de los opuestos a dicha ampliación, uno de los cuales
admite expresamente la identidad de los terrenos incluidos y excluidos,
justificando la exclusión de estos últimos en un argumento ajeno a los
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 65
términos del debate, consistente en la reciente y masiva plantación de
nuevos viñedos en una parte del territorio incluido.
De todo ello la sentencia extrae finalmente una conclusión inevitable,
a saber: que, de no incluirse en el ámbito de la denominación de origen
todos los terrenos que probablemente tienen características similares, «se
quebrantaría el principio de igualdad consagrado por la Constitución»,
cuyo respeto es obligado por más que el artículo 4 del Reglamento de 2
de mayo de 1977 atribuya al Consejo Regulador la competencia para de-
terminar el suelo «que considere apto», pues, si bien esta expresión «no
puede tener otro sentido que el de una facultad indudablemente discrecio-
nal»,
«nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues
que aquello se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes,
discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no meramente de una
calidad que los haga inatacables, mientras que lo segundo o no tiene motiva-
ción respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit pro ratione va-
/untas o la que ofrece lo es tal que, escudriñando su entraña, denota, a
poco esfuerzo de contrastación, su carácter de realmente indefinible y su
inautenticidad; siendo fácil advertir, en mérito de cuanto se deja expuesto,
en el caso debatido que el Consejo Regulador rebasó los límites de la discre-
cionalidad al incluir únicamente en el Marco de Jerez los terrenos de Lebrija
lindantes con los de Trebujena excluyendo todos los demás, a fin de evitar
incurrir en la arbitrariedad en la decisión de tan importante y trascendental
extremo».
Notable es también la Sentencia de 3 de noviembre de 1980, que anuló
un acuerdo del Ministerio de Agricultura denegatorio de la autorización
solicitada por la Cooperativa de Expendedores de Leche Mirobrigense
para instalar una industria de pasteurización de leche en Ciudad Rodrigo.
La autorización en cuestión era en este caso potestativa de la Adminis-
tración, esto es discrecional, como la sentencia constata, en cuanto regida
por la vieja Ley de Ordenación y Defensa de la Industria de 24 de noviem-
bre de 1939 al haber quedado exceptuado el sector lechero de la liberaliza-
ción acordada por Decreto 232/1971, de 28 de enero, sobre clasificación
y condicionado de las industrias agrarias 52 •
52
Sobre la liberalización industrial iniciada por el Decreto de 26 de enero de
1963 y sus mecanismos operativos (sistema de «mínimos») véase J. L. VILLAR
PALAsí, La intervención administrativa en la industria, IEP, Madrid, 1964, y mi
trabajo Inscripciones y autorizaciones industriales, en el núm. 52 de la «Revista
de Administración Pública», págs. 421 y sigs.
66 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
Aun así, su denegación acordada a instancias de una Central Lechera
de Salamanca (Ledesa), se considera improcedente, porque «Ledesa, aun-
que tenga capacidad de higienización de leche para abastecer el mercado
de la zona en la que la nueva industria se pretende instalar, no tiene ningún
derecho preferente para hacerlo», y, sobre todo, porque «el juicio econó-
Inico sobre la tan mencionada industria a instalar no puede reducirse a los
datos manejados por los Órganos que dictaron las resoluciones impugna-
das», a lo que hay que añadir «que no se ha acreditado el anormal desarro-
llo del sector, que la industria cumplirá las condiciones mínimas exigibles,
que su ubicación se encuentra a una distancia racional de la Central Le-
chera en funcionmniento, que la plantilla prevista de puestos de trabajo es
reducida, por lo que, en el caso improbable de irrentabilidad, no va a
plantear graves problemas sociales y que las normas !imitadoras del ejerci-
cio de los derechos de las personas reconocidos por nuestras leyes han de
interpretarse restrictivamente».
En este último e importante argumento pone especial énfasis la Senten-
cia de 16 de noviembre de 1982, confirmatoria en apelación de otra de la
Audiencia Nacional que anuló una resolución del Ministerio de Industria
denegatoria de la pertinente autorización para la instalación de una indus-
tria de montajes electrónicos. Dice así la sentencia:
«... porque el Real Decreto 378/1977 quiebra la orientación legislativa
anterior de evitar la proliferación de pequeñas industrias y la sustituye por
otra que "aconseja no discriminar los proyectos empresariales rentables y
competitivos en base a la legislación de dimensiones mínimas", como dice
la Exposición de Motivos, sino también por el hecho de que cuando se dictó
en vía de alzada la Resolución de 9 de abril de 1979 del Ministerio de
Industria y Energía, denegatoria de la instalación de industria de montaje
eléctrico, ya había entrado en vigor nuestra Constitución, en donde esa polí-
tica liberalizadora alcanza su máxima expresión en el artículo 38, al recono-
cer la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y
establecer que los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio; b)
sentido interpretativo que también encuentra sólido apoyo en la Exposición
de Motivos del Real Decreto 2135/1980, de 26 de septiembre, sobre liberali-
zación en materia de instalación, ampliación y traslado de Industrias en
general y en la que se dice: "la liberalización industrial iniciada en el De-
creto de 22 de julio de 1967 y continuada por el de 25 de febrero de 1977
necesita, tras la publicación de la Constitución, un ámbito más amplio, a fin
de atender a la necesidad de instrumentar el principio de libertad de Em-
presa, definiendo un régimen de libre instalación, ampliación y traslado de
industrias que, con las excepciones fundamentadas en el interés económico
general y en la defensa nacional, propicie iniciativas empresariales impres-
cindibles en la situación económica actual"; e) y obsérvese que en este
lll. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 67
Decreto 2315/1980 no existe disposición transitoria con el contenido de la
figurada en el Decreto 378/1977, y en la que se basan en esencia los argu-
mentos del Abogado del Estado para combatir la sentencia apelada».
5. MEDIDAS RELATIVAS A LA ORGANIZACIÓN DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS
La potestad organizatoria de la Administración suele citarse siempre
como una de las expresiones más claras y típicas del poder discrecional 53 ,
tanto cuando se despliega en el interior de la propia organización adminis-
trativa como cuando opera en relación a los servicios públicos stricto
sensu. En ambos casos ha venido siendo habitual la autolilnitación de
los Tribunales de la jurisdicción contencioso-adlninistrativa dentro de los
confines propios del control mínimo y su consiguiente renuncia a la revi-
sión y crítica del fondo Inismo de las decisiones en que dicha potestad se
expresa.
En esta línea se sitúa la Sentencia de 1O de octubre de 1987, en la
medida al menos en que hace suyos los razonamientos de la sentencia
inferior, que confirma, razonalnientos que acogen de forma explícita la
tesis del Abogado del Estado, según la cual «la potestad de las Adlninistra-
ciones Públicas para organizarse sólo puede tener el lílnite representado
por las normas de superior rango a aquellas mediante las cuales se ejercita
tal potestad de tal modo que la impugnación de un acto o norma dictados
en ejercicio de esa potestad requiere para su viabilidad la incontestable
demostración de que los mismos vulneran una norma de rango superior,
lo que viene impuesto igualmente por la propia naturaleza de esta Jurisdic-
. ción, a la que corresponde enjuiciar la adecuación del acto al ordenamiento
jurídico -art. 83 de la Ley- y no la apreciación y valoración de los criterios
de conveniencia y oportunidad implícitos en el ejercicio de la potestad
organizativa de la Adlninistración» 54 •
53
Vid., por ejemplo, el excelente libro de F. SAINZ MoRENo, Conceptos jurídi-
cos indeterminados v discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976, pág.
308. .
54
La citada en el texto es una de esas sentencias inciertas en las que se
mezclan de forma confusa elementos de las viejas y las nuevas doctrinas. De aqué-
llas es muestra el pasaje que se transcribe en el texto, que procede de la sentepcia
apelada, cuyos considerandos acepta «en lo sustancial» el Tribunal Supremo. Este,
por su parte, comienza su razonamiento a partir del principio de interdicción de la
arbitrariedad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, «que determina
-dice- la valoración de la racionalidad de la medida» (elemento nuevo), aunque,
 68 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
La Sentencia de 27 de marzo de 1985 responde al mismo esquema
conceptual, pues si bien comienza afirmando que para resolver el asunto
sometido a su consideración (unificación de las tres paradas de taxis exis-
tentes en Sama de Langreo en una sola a petición de diecisiete de los
veinte taxistas de la localidad) «no bastará con decir que, en el presente
caso, el Ayuntamiento ha actuado no por razones de legalidad, sino de
oportunidad, ya que ello implicaría una respuesta asaz simplista, puesto
que la elección de oportunidades por la Administración equivale al ejerci-
cio de una potestad discrecional y la discrecionalidad, hoy día, no existe
al margen de la Ley, sino justamente en virtud de la Ley y en la medida ·
en que la Ley lo haya dispuesto», da a continuación un brusco giro al
añadir que «la fijación de estas paradas de autotaxis, tanto en el Regla-
mento Nacional como en la Ordenanza Municipal, viene a ser delegada
en la Administración sin establecer condicionamiento alguno, por lo cual
el control jurisdiccional tiene que resignarse a vigilar los reductos que el
principio de legalidad se ha reservado, de acuerdo con las formulaciones
hechas al respecto por la doctrina y la jurisprudencia -Sentencias de 1O
de marzo de 1969 y 31 de octubre de 1978-».
Muy semejante a las anteriores es, también, la Sentencia de 1 de junio
de 1987, confirmatoria de una autorización municipal de construcción de
un abrevadero público que implicaba una modificación de una fuente o
manantial preexistente, pues, a pesar de las declaraciones generales que
contiene en orden al alcance de la discrecionalidad y su control, de hecho
se limita a un control mínimo del acto autorizatorio, que agota con el
examen del alegato relativo a la presunta existencia de una desviación de
poder, por entender que «la Jurisdicción debe respetar la decisión de la
Administración cuando ésta tiene la libertad de elegir entre varias solucio-
nes posibles, pues la Jurisdicción no puede sustituir los criterios de la
Administración a menos de que los adoptados por ella vulneren la Ley o
se desvíen del fin público al que la Administración ha de atender».
Frente a este planteamiento, sin embargo, se alza la Sentencia de 23
de octubre de 1987, que continuando una línea iniciada con anterioridad
a la promulgación de la Constitución en el ámbito de los transportes de
en rigor, no lo appra en absoluto, quizá porque el propio recurrente no hizo lo
necesario en ese sentido.
III. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 69
viajeros por carretera55 lo rechaza de forma enérgica en los términos si-
guientes:
«La base argumental del recurso de apelación interpuesto por el defensor
de la Administración consiste en negar al Tribunal a quo competencia para
revisar el acierto o desacierto de la actuación del órgano administrativo
correspondiente, en orden a la solución adop~~da denega?do la solicitud ?el
recurrente, por no implicar ello una actuac10n contrana a Derecho, smo
mero uso de sus facultades discrecionales para escoger una entre las alter-
nativas posibles, no viciada de desviación de poder, mas a este plante~­
miento cabe oponer para rebatirlo que el artículo 4 de la Ley sobre Coordi-
nación de los transportes mecánicos terrestres de 27 de di~iet;Ibre de 1947
permite la autorización de un transp.orte por carretera comcidente con el
ferrocarril sólo en supuestos excepcionales, entre los que enumera el de
que concurra "un destacado interés público": y éste constituye un ~oncepto
jurídico indeterminado que no debe confundtrse co!1 los P.oderes dtscrec~o­
nales respecto de los que señalan claramente sus diferencias las Sentencws
de este Tribunal de 8 de julio y 27 de septiembre de 1985, al decir que "a
diferencia del acto puramente discrecional, en que la Administración tiene
una libertad electiva entre las distintas alternativas que se le presentan, pues
todas ellas son igualmente justas, ~· por tanto, pu~de, a?op~ar sin lit;Iitación
de criterio subjetivo, por el contrano, el concepto JUndico mdetermmado es
un proceso reglado en el que el Tribunal habrá de valorar si, tra~á~dose. ?e
la interpretación de la norma .que ha, c~eado el concepto,. la A~mmistraciOn
ha adoptado no cualquiera, smo la umca de las resoluciones JUS~as que la
interpretación permite y que no depende de la voluntad del que mterpreta,
como ocurriría si de un acto discrecional se tratara».
Sentada esta doctrina y con apoyo de ella, la sentencia estima el re-
curso por entender que:
«si en la Orden de 5 de diciembre de 1978 se estimó el recurso de
reposición interpuesto por el hoy recurrente contra el acuerdo de archivo
del expediente, en razó~1 a conside_;ar el transporte, sol~cit~d~, entre Ten~~¡
v Valencia de forma d1recta, de destacado mteres publzco por las cu-
cunstancias apreciadas V que pondera la sentencia apelada, ha de enten-
derse que sólo de esa forma directa se satisface ese interés público determi-
nante de que entre en juego la excepción prevista. en el artfculo 4 cit~do,
que, por tanto, no estaba satisfecho con las concest~m~s de lmeas par~wles
de dicho trayecto existentes y algunas de ellas !mutadas a determmado
período del año y cuya existencia ~s el argumento en:zplea_do ~ho_ra por lf!
Administración para entender serv1do el destacado mteres pubhco aludi-
do»,
Amén de que «no parece jurídicamente aceptable que no haya jugado
el principio de prioridad» para impedir la iniciación del expediente que
dio lugar al otorgamiento a RENFE de aquellas líneas parciales «estando
55
Vid., al respecto, F. SAINZ MoRENO, cit., págs. 333 y sigs.
70 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
en tramitación el que es objeto del pleito y luego, en cambio, oponer a
éste la prestación del servicio por aquellas concesiones como impedimento
para su otorgamiento por estar satisfecho el interés público».
En parecidos términos se expresa la Sentencia de 20 de septiembre de
1983, relativa a un recurso contra un acuerdo municipal de creación de
una nueva plaza de taxi en Villamartín (Cádiz), decisión condicionada por
el artículo 11 del Decreto de 16 de marzo de 1979 a la «necesidad y
conveniencia del servicio a prestar al público», concepto jurídico indeter-
minado «que exige que se pruebe en las necesidades reales, no futuras o
hipotéticas, de un mejor y más extenso servicio».
6. MEDIDAS DE POLICÍA
En materia de medidas de policía, reducto clásico de la discrecionali-
dad y por ello campo tradicionalmente propicio a un control jurisdiccional
restrictivo, son ya franca mayoría las sentencias que realizan con toda
naturalidad un control plenario.
Así, por ejemplo, en materia de otorgamiento y cancelación de licen-
cias para tenencia y uso de armas: Sentencias de 3 de mayo de 1985 («en
base de una apreciación racional y en conjunto de los diferentes informes
unidos al expediente... solamente limitada por las reglas de la sana crí-
tica»), 21 de junio de 1985 («los antecedentes del actor, delitos cometidos
con ocasión del tráfico rodado utilizando vehículos de motor, no pueden
ser causa que determine la denegación de posesión de un arma para cazar
y todas las demás circunstancias que se le imputan, tener una ideología
propia de un partido político parlamentario y haber tenido altercados e
insultado al Alcalde, en el ejercicio de su condición de concejal y al cele-
brar la Corporación sesión, aparte de que se citan en el informe a título
de rumor, tampoco cuentan con el respaldo necesario de que se hayan
probado tales hechos y que se hubieran producido condenas firmes por
Tribunales competentes, podrían considerarse a los posibles efectos de
denegación del permiso, valorando si tales antecedentes podían dar lugar
a la peligrosidad determinante de la privación del ejercicio del derecho»),
9 de diciembre de 1986 («los efectos de los actos administrativos o judicia-
les imputados o referidos a la causa 182/1974 -Tribunal de Orden Pú-
blico- no cabe jurídicamente estimarlos vigentes -la causa no fue fallada-,
111. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 71
ya que, como resalta la sentencia apelada, el efecto primario de la amnistía
es borrar de la vida del Derecho el acto imputado y sancionado»), 30 de
noviembre de 1987 («aun cuando es indudable el carácter discrecional de
las facultades atribuidas a los Gobernadores Civiles por el artículo 96 del
Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1981,
en la materia relativa al otorgamiento del permiso de armas de caza, dis-
crecionalidad que determina que sean elementos de oportunidad más que
de legalidad los que deben pesar en la decisión de la Autoridad, no debe
olvidarse que el margen de libertad decisoria que la discrecionalidad signi-
fica ha de estar, en todo caso, condicionado por la norma general impera-
tiva del cumplimiento de los fines de la Administración al servicio del
bien común y del respeto al ordenamiento jurídico, ya que nunca es permi-
tido, y menos en el terreno del Derecho, confundir la discrecionalidad con
lo arbitrario»; «... la discrecionalidad atribuida a la Administración no
puede ejercitarse privando del derecho de caza, reconocido en el artículo
3 de la Ley de 4 de abril de 1970 a quien carece de antecedentes penales
y ha acreditado tener domicilio fijo y actividad profesional conocida, por
el solo hecho de haberse visto implicado hace más de diez años en unos
acontecimientos de los que no se derivó más responsabilidad que una
condena en juicio de faltas y por unos inconcretos informes policiales de
conducta»), entre otras muchas de las que las aquí citadas dan cuenta.
Lo mismo en materia de autorizaciones de apertura de bares y salas
de bingo: Sentencias de 17 de febrero de 1981 («nunca dicho margen de
discrecionalidad puede tener el alcance de excluirlo de acreditar, cuando
,menos, los fundamentos fácticos sobre los que se actuó, para, de esta
forma, poder penetrar en el modo o manera de ejercitarse la discrecionali-
dad a través del control de los hechos sobre cuya base se mueve, siendo
menos aceptable aún pretender, al amparo del alegado margen de discre-
cionalidad, elevar a la categoría de prueba plena los elementos informati-
vos policiales ... cuando lo cierto y verdad es que, ni aun en los supuestos
de máxima discrecionalidad, ello es admisible, puesto que siempre pueden
y deben ejercerse controles sobre los fundamentos en que se asienta y
sobre su uso proporcionado y racional»), 2 de julio de 1982 («la actividad
discrecional de la Administración ... viene también limitada por los princi-
pios generales del Derecho como fuente del ordenamiento jurídico y como
principios informadores del mismo, debiendo destacarse entre ellos el de
72 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
proporcionalidad ... »), 21 de febrero de 1984 («al denegar la autorización
solicitada con base en la oposición que a la misma habían formulado los
vecinos colindantes del establecimiento, fundada en razones totalmente
ajenas a las contempladas en la normativa reguladora de la materia, dicha
autoridad gubernativa se excedió en el uso de unas facultades restrictivas
de la libertad de elección y ejercicio de una determinada actividad ... »), 17
de diciembre de 1985 («la discrecionalidad en que, al amparo del artículo
11.5 del Reglamento del juego del bingo de 9 de enero de 1979, basa la
Administración su decisión desestimatoria en que no puede dejar de pon-
derar aquellos informes favorables, ni la inexistencia de datos o elementos.
que se opongan y' sobre todo, no es aquélla tan absoluta que permita
resolver en contrario, sin la más mínima fundamentación razonada, un
expediente cuando otros, de analogía muy acusada, han sido resueltos en
sentido favorable, porque ello sería tanto como infringir gravemente el
principio de igualdad, constitucionalmente proclamado»), 26 de enero de
1987 («no puede crear por vía simplemente hermenéutica restricciones o
condiciones con base en lagunas de tipicidad reglamentaria ... , ya que, a
tenor del antes citado artículo 106.1 de la Constitución todos los actos de
la Administración son reglados, unos conforme a tipos preestablecidos de
emanación legal y otros reglados conforme a fines o razón justificante,
que, en concordancia con el principio de objetividad de la actuación ad-
ministrativa -art. 103.1 de la Constitución- debe aplicarse en el acto im-
pugnado mediante concreta cita de los hechos determinantes de la decisión
discrecional, o sea en forma asequible a la revisión contencioso-adminis-
trativa, y no, como viene a mantenerse en las alegaciones de apelación,
acudiendo a abstractas acepciones de discrecionalidad en las que queda
indeterminada la conexión de la conducta de la empresa gestora con la
sanción impuesta a una de las entidades propietarias de las salas de juego
gestionadas»), etcétera.
También en materia de policía de extranjeros, alta policía en la termi-
nología francesa, especialmente resistente al control jurisdiccional56 • Así,
explícitamente, las Sentencias de 22 de mayo de 1987 y 30 de mayo de
1988, anulatorias de otras tantas denegaciones de renovación de permisos
56
Vid. LACHAUME, op. cit., pág. 361, a propósito del arret Pardov de 3 de
febrero de 1975, bastante próximo a las sentencias que se citan en el texto.
IV. UN SINCRETISMO INSOSTENIBLE 73
de trabajo porque «en el expediente no aparece probado, ni tan siquiera
aludido, el cambio o mutación de circunstancias» en la situación de em-
pleo con respecto a las existentes en el momento en que dichos permisos
fueron otorgados por vez primera, carencia de justificación que priva de
base a la negativa.
IV. Un sincretismo insostenible
l. DE NUEVO ENTRE DOS EXTREMOS
Si la frontera entre legalidad y oportunidad la establece el juez caso
por caso y es el juez quien varía su trazado cuando lo estima procedente,
como de hecho ocurre, uno tiene derecho a pensar cualquier cosa, pues,
tanto si el juez no explica las razones últimas de su decisi6n, como si lo
hace de forma contradictoria, implícita o explícitamente, es evidente que
la teoría falla o, para ser más exactos, que no existe una teoría válida del
poder discrecional, ya que todo concluye en un puro decisionismo, según
el cual termina siendo discrecional aquello que el juez se abstiene de criti-
car o corregir.
No puede sorprender por eso que, en la década de los sesenta, en el
clima de euforia generado por el hallazgo de nuevas técnicas capaces de
llevar el control, hasta entonces limitado, a extremos insospechados me-
diante una confrontación, incluso, de la decisión discrecional con los prin-
cipios generales del Derecho, algún autor y alguna jurisprudencia se atre-
vieran a proclamar el fin de la discrecionalidad de la Administración57 ,
proclamación en la que ha vuelto a insistir recientemente nuestro Tribunal
Supremo en la Sentencia de 26 de enero de 1987, más atrás citada, al
afirmar que «todos los actos de la Administración son reglados, _unos con-
forme a tipos preestablecidos de emanación legal y otros conforme a fines
o razón justificante, que en concordancia con el principio de objetividad
de la actuación administrativa -art. 103.1 de la Constitución-, debe apli-
carse en el acto impugnado mediante concreta cita de los hechos determi-
57
Así, tempranamente, entre nosotros, la Sentencia de 24 de octubre de 19~9,
citada por GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades del poder, cit.,
págs. 40 y sigs., de la edición de Civitas.
74 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
nantes de la decisión discrecional. .. y no acudiendo a abstractas concepcio-
nes de la discrecionalidad», afirmación esta no desprovista de razones,
pues si, finalmente, el juez puede anular y anula muchas veces la concreta
solución elegida por la Administración por considerarla desproporcionada,
discriminatoria y contraria al principio de igualdad, incoherente, infun-
dada, irrazonable o, por cualquier otra causa, injusta, mal puede sostenerse
abstractamente que la potestad discrecional de la que la solución así anu-
lada es fruto, consista en una libertad incondicionada de elección entre
indiferentes jurídicos.
No puede sorprender tampoco que en la década de los setenta, y apro-
vechando un poco por los pelos un cierto giro de la jurisprudencia consti-
tucional sobre la reserva de Ley, haya surgido en Alemania una viva polé-
mica de la que EMBID ha dado cuenta entre nosotros 58, al propio tiempo
58
Vid. A. EMBID IRUJO, La relación entre los Poderes del Estado en la reciente
dogmática alemana, en el núm. 115 de la «Revista de Administración Pública»,
págs. 402 y sigs.
La polémica, que sigue viva, gira en torno a la extensión y la intensidad de la
reserva parlamentaria, problema al que quiere dar respuesta la doctrina de la esen-
cialidad, según la cual las decisiones esenciales deben ser adoptadas por el propio
legislador. De ahí pretende extraerse a contrario la conclusión de que todo lo que
no sea esencial puede y debe ser decidido por la Administración. La concreción
de lo que en cada caso deba considerarse esencial se pone generalmente en cone-
xión con la relevancia de la decisión para los derechos fundamentales y con la
intensidad en la afectación de éstos, criterio este, sin embargo, cuya suficiencia ha
venido a ponerse en cuestión, en ciertos ámbitos al menos -así, de modo particular,
en lo que respecta al Derecho Escolar-, al introducirse la idea de la «protección
dinámica de los derechos fundamentales», según la cual una regulación legal dema-
siado detallada puede en ocasiones resultar contraproducente -y contradictoria por
ello con la propia ratio de los derechos fundamentales que se intenta proteger- en
la medida en que cierra el paso a un tratamiento individualizado, pedagógicamente
justificable y específicamente adaptado a la situación particular de determinados
escolares o grupos de escolares. La «protección dinámica de los derechos funda-
mentales justificaría de este modo en ciertos casos un menor grado de determina-
ción de la Ley y, correlativamente, una mayor libertad de movimientos de la Admi-
nistración».
Un análisis crítico del estado actual de la cuestión en el libro de J. STAUFE, Parla-
mentsvorbehalt und Delegations-befugnis, Duncker und Humblot-, Berlín, 1986,
especialmente IV. Parlamentsvorbehalt und Wesentlichkeits-theorie, págs. 103 a
161.
El tema, extraordinariamente complejo, no es, sin embargo, de este lugar, pues
atañe, lógicamente, a una cuestión previa a las que constituyen el objeto de este
trabajo, esto es, a la pregunta ¿cuándo puede el legislador habilitar a la Administra-
ción con poderes discrecionales?, cuya respuesta no estoy todavía en condiciones
de ofrecer.
IV. UN SINCRETISMO INSOSTENIBLE 75
que B ULLINGER la trasladaba fuera de las fronteras alemanas en un artículo
publicado simultáneamente en Francia y en España59 , y que, a resultas de
ella, se esté abriendo camino progresivamente en aquel país una opinión
favorable a la rehabilitación de los poderes discrecionales y a su reinser-
ción en el marco del Estado de Derecho, porque si toda la teoría de la
discrecionalidad se reduce a afirmar que, en último término, la distinción
entre legalidad y oportunidad depende sólo del criterio particular y cam-
biante de los jueces, está justificado preguntarse quiénes son los jueces
para enmendar la plana a la Administración, que, amén de contar con
más y mejores medios que ellos para adoptar las cada vez más complejas
decisiones que la vida colectiva requiere de continuo en la sociedad de
nuestros días, cuenta con una legitimación popular, indirecta pero cierta,
de la que aquéllos carecen60 •
Ambas reacciones son perfectamente explicables porque buscan con
igual empeño por cualquiera de los dos extremos posibles -la negación
del poder discrecional o su afirmación a ultranza- una explicación segura
que la doctrina tradicional no ha acertado a darnos ni siquiera cuando más
cerca parecía estar de conseguirlo.
Ambas son, sin embargo, excesivas, y dejarse llevar por ellas no puede
conducir a otra cosa que a radicalizar las posiciones previas de las que
dichas reacciones son fruto.
2. LA MEZCLA DE LOS VIEJOS TÓPICOS Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS,
CAUSA DE LAS CONTRADICCIONES AL USO
A mi juicio, las inconsecuencias y contradicciones que reflejan la juris-
prudencia al uso, aquí y fuera de aquí, se deben, en concreto, a la mezcla
inconsciente de principios opuestos, al hecho de haberse apoyado en el
constitucionalismo de la segunda postguerra para «prolongar y continuar»
una teoría nacida un siglo atrás en un marco constitucional esencialmente
diferente en cuanto presidido por un principio, el de división de poderes,
59
De la versión española, publicada por «La Ley», ya he dado cuenta en nota
6. La versión francesa se inserta en los núms. 3 y 4/1988 de la «Revue Franc;aise
de Droit Administratif».
60
Sobre el manejo de este argumento en la polémica abierta en Alemania vid.
el trabajo de EMBID, ya citado.
76 CAP. l.-ARBITRARIEDAD YDISCRECIONALIDAD
que, al ser entendido como una separación rígida entre éstos, garantizaba
a la Administración un ámbito de libre desenvolvimiento en el que, sólo
por excepción y a través de un proceso también excepcional en su configu-
ración, cabía penetrar, cuando lo que en realidad se imponía era recons-
truir desde el principio dicha teoría sobre las bases, enteramente distintas
a éstas, del nuevo constitucionalismo.
Esa opción metodológica vino a parar en un cierto sincretismo del que
hoy todos somos víctimas, de un modo u otro. Como ocurre en el «can-
domblé» y en la «macumba», la formal aceptación de la nueva religión
no acierta del todo a ocultar la adoración de los viejos dioses, a los que,
simplemente, se ha disfrazado con el nombre y el ropaje de los santos
cristianos. El resultado de todo ello viene a ser una sensación de confusión
insuperable, semejante a la que suele sufrir el visitante del museo munici-
pal de Salvador cuando nada más entrar en él, se topa con un maniquí
femenino a cuyo pie figura un cartel con el nombre de San Jorge, denomi-
nación con la que los esclavos negros, ignorantes y al propio tiempo teme-
rosos de sus amos blancos, querían disimular su perseverancia en el culto
de la diosa Oxossi.
La insustituibilidad por el juez de las decisiones de la Administración,
la distinción entre legalidad y oportunidad, el carácter revisor de la juris-
dicción contencioso-administrativa, la llamada discrecionalidad técnica y
toda la serie de presuntos dogmas entre los cuales se debate con suerte
varia la jurisprudencia de nuestros días, bajo la presión contraria que sobre
ella inevitablemente ejercen los principios y preceptos de la Constitución
vigente, tiene su origen, precisamente, en esa construcción inicial y clara-
mente artificiosa de un proceso, excepcional y limitado, surgido empírica-
mente para corregir, en interés de la propia Administración, los errores
más graves en que pudieran incurrir unas decisiones administrativas que,
por discrecionales, se consideraban en principio enteramente libres.
En ese marco surgieron y sólo en él tienen su verdadero sentido. De
ello da fe el hecho, por demás significativo, de que esos dogmas nunca se
hayan hecho ni, por supuesto, se hagan hoy valer cuando el objeto del
proceso consiste en la determinación de un justiprecio expropiatorio, la
fijación de la cuantía de una indemnización por razón de responsabilidad,
contractual o extracontractual, o la corrección de una liquidación tributa-
IV. UN SINCRETISMO INSOSTENIBLE 77
ria, supuestos todos ellos en que las sentencias de los Tribunales, de hoy
y de ayer, no sólo sustituyen con toda naturalidad las cantidades estableci-
das por el acto administrativo cuando estiman que éstas no han sido co-
rrectamente calculadas, sino que lo hacen con toda precisión, pesetas y
céntimos incluidos.
Se dirá que los supuestos en cuestión -expropiación, responsabilidad,
contratos, tributos- son especiales porque estas materias se han conside-
rado siempre como propias de lo que en Francia se llama el contencioso
de plena jurisdicción. Así es, en efecto, pero esta explicación, que en
Francia puede seguir siendo válida a resultas, precisamente, de la distin-
ción entre un contencioso de simple anulación y un contencioso de plena
jurisdicción, en España no vale porque, amén de no haber tenido nunca el
mismo arraigo la referida distinción, fue formalmente proscrita hace más
de treinta años por el propio legislador61 , que instauró conscientemente un
solo y único proceso, sobre unas mismas y también únicas bases, para
todos los actos administrativos sin distinción alguna.
Un proceso, además, que lo es de principio a fin, que está construido
sobre el molde del proceso civil, del que en nada esencial se diferencia,
en el que los poderes de cognición del juez no están en absoluto limitados,
que se traba entre auténticas partes procesales, cuyos límites vienen fija-
dos, como en el proceso civil, por las alegaciones y pretensiones de las
partes, pretensiones que son su objeto y respecto de las cuales el acto
concretamente impugnado no es sino un simple pretexto, como con toda
claridad subraya en su artículo 1 la Ley Jurisdiccional cuando afirma que
«la jurisdicción contencioso-administrativa conocerá de las pretensiones
que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública
sujetos al Derecho Administrativo y con las disposiciones de categoría
inferior a la Ley» 62 •
Un proceso -hay que decirlo también- en el que, si los poderes de
cognición del juez son tan amplios como los que en el Derecho común
corresponden a los Tribunales, civiles o laborales, los de decisión no tie-
61
Como con toda precisión se razona en la propia Exposición de Motivos de
la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, según es bien sabido.
62
Sobre ello con insistencia, J. GoNZÁLEZ PÉREZ en su Derecho Procesal
Administrativo, to~o II, 2a ed., IEP, Madrid, 1966, págs. 400 Y sigs.
78 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
nen tampoco otros límites que los que resultan de la propia configuración
legal del ilícito administrativo como disconformidad con el ordenamiento
jurídico, expresión que, obviamente, no se agota en la Ley, como el propio
legislador de 27 de diciembre de 1956 se cuidó de aclarar63 , aclaración
ahora refrendada por la propia Constitución al consagrar en su artículo
103.1 la fórmula «Ley y Derecho» como término de referencia del someti-
miento pleno al ordenamiento jurídico en su totalidad de la Administración
Pública, en cuanto organización institucionalmente llamada a servir «con
objetividad los intereses generales», a la que está formalmente prohibida
por ello toda actuación arbitraria (art. 9.3 de la Constitución), esto es,
«contraria a la justicia, la razón o las leyes, dictada sólo por la voluntad
o el capricho» 64 •
Un proceso, también, al que se somete por igual toda la actuación
administrativa (art. 106.1 de la Constitución) sin excepciones, ni distincio-
nes de ningún tipo, cuya decisión está confiada, como lo están todos los
demás procesos, a «Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial y
sometidos únicamente al imperio de la Ley» (art. 117.1 de la Constitu-
ción), es decir, a una jurisdicción ordinaria, no excepcional ni especial,
sino simplemente especializada en lo que constituye su específico ámbito
operativo, como lo están, ni más ni menos, los jueces que sirven en los
demás órdenes jurisdiccionales, a la que corresponde también dentro de
su orden propio, como a éstos en el suyo, el ejercicio de la potestad juris-
diccional en su plenitud, «juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado» (que
aquí tampoco establece la Constitución diferencia alguna; art. 117.3: «en
todo tipo de procesos»), con sujeción a unos mismos principios básicos,
los que resultan del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de
los derechos e intereses legítimos que garantiza a todos el artículo 24 de
la Norma Fundamental con idéntica proscripción de indefensión.
Un proceso, en fin, instituido, como todos los demás, para satisfacer
pretensiones, para hacer Justicia, para asegurar, en una palabra, el imperio
del Derecho en el seno de un Estado que se califica, justamente, de Estado
63
Vid. de nuevo la Exposición de Motivos.
64
Según la definición del Diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua. · vista del Centro de Estudios Constitucionales», núm. 4, págs. 47 y sigs.
IV. UN SINCRETISMO INSOSTENIBLE 79
de Derecho y que proclama la Justicia como un valor superior a cuya
realización se ordena.
3. LA NECESARIA INVERSIÓN DEL PLANTEAMIENTO TRADICIONAL
El punto de partida que hoy impone el texto constitucional vigente no
tiene ya nada que ver con aquel que está en la base de todo el proceso
histórico de construcción de la jurisdicción contencioso-administrativa y
de las técnicas de control del ejercicio del poder discrecional por la Admi-
nistración, que ambas cosas son una y la misma. Es, justamente, el opuesto
para ser exactos. Si en el principio, como hemos visto, fue la exención, el
principio ahora es el sometimiento pleno de toda la actuación administra-
tiva a la Ley y al Derecho, sometimiento que corresponde verificar, tam-
bién en toda su plenitud y sin limitación alguna, a los Tribunales de la
jurisdicción contencioso-administrativa, que son ya a todos los efectos
Tribunales ordinarios, a través de un proceso que es también un proceso
ordinario. Toda sombra de excepcionalidad ha desaparecido ya, igual que
ha desaparecido también de la Norma Fundamental toda referencia al prin-
cipio de separación de poderes y aun el propio término poder para designar
el triple objeto de aquella separación, que sólo se utiliza ahora en la rúbrica
del Título VI de aquélla y en relación al Poder Judicial65 •
Este cambio radical de perspectiva impide aceptar sin más la herencia
recibida. Lo que ayer era excepción hoy es regla. Los principios y las
reglas de ayer ya no pueden, en consecuencia, seguirse admitiendo como
tales, ni pueden por ello erigirse a priori en limitaciones u obstáculos
65
Como ha observado SÁNCHEZ AoESTA, Sistema político de la Constitución
Española de 1978, 3a ed., Ed. Nacional, Madrid, 1984, pág. 373: «Esta caracteriza-
ción de la potestad judicial como un poder independiente es el único reflejo de la
doctrina de la división de poderes». Que el poder esté dividido sigue siendo hoy
un presupuesto de la libertad sin el cual no puede hablarse siquiera de Constitución
en sentido propio, según la lapidaria expresión del artículo 16 de la Declaración
del Hombre y del Ciudadano de 1789, pero los términos de esta división y distribu-
ción del poder en el seno del Estado y el equilibrio que resulta del recíproco
contrapeso entre los órganos e instituciones que reciben una parte de aquél son
ahora necesariamente otros, más sofisticados y sutiles que los inherentes a la pri-
mera y simplista distinción de los tres poderes clásicos y a su correlativa y radical
separación. Sobre ello, recientemente entre nosotros, L. MARTfN-RETORTILLO, De la
separación y control de los poderes en el sistema constitucional español, en «Re-
80 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
insalvables. La teoría del poder discrecional de la Administración debe,
pues, construirse de nuevo, de arriba abajo en el sentido más literal de
la expresión, es decir, a partir de los principios que consagra la Norma
Fundamental.
Sólo así podrá darse respuesta a interrogantes que, hoy por hoy, distan
mucho de tenerla y no la tendrán nunca satisfactoria en tanto nos sigamos
moviendo en el seno de un sincretismo insostenible. No se trata con ello
-hay que advertirlo, como ya lo hiciera ÜARCÍA DE ENTERRÍA veinticinco
años atrás66- de eliminar el poder discrecional de la Administración, ni
tampoco de estrechar aún más su posible despliegue. Los resultados fina-
les, cualesquiera que puedan ser, no importan. Lo más probable, incluso,
es que no varíen sensiblemente. Importa, en cambio, y mucho depurar el
marco conceptual y liberar el razonamiento de los tópicos que hoy contri-
buyen a enturbiarlo 67 •
V. El principio constitucional de interdicción de la
arbitrariedad como punto de partida de la nueva
dogmática
l. DISCRECIONALIDAD NO ES ARBITRARIEDAD
La nueva construcción a que aludo tiene que partir necesariamente del
principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que
66
Así, precisamente, finalizó su análisis de los poderes discrecionales en La
lucha contra las inmunidades, cit., pág. 49, de la edición de Civitas: «El control
judicial de la discrecionalidad no es, por ello, una negación del ámbito propio de
los poderes de mando, y ni siquiera se ordena a una reducción o limitación del
mismo, sino que, más sencillamente, trata de imponer a sus decisiones el respeto
a los valores jurídicos sustanciales, cuya transgresión ni forma parte de sus funcio-
nes ni la requieren tampoco sus responsabilidades».
67
Es bastante habitual también en la doctrina confundir el plano de los princi-
pios con el de los resultados prácticos, que dependen no sólo de aquéllos, sino de
otras muchas cuestiones de diversa índole. Esa confusión y el nihilismo a que
conduce (vid., por ejemplo, AuBY-DRAGO, Traité de contentieux-administratif, tomo
II, 2a ed., París, 1975, págs. 390 y sigs, y ÜDENT, Contentieux administratif, tomo
VI, 2a ed., París, 1970-1971, págs. 1563 y sigs.) han hecho y siguen haciendo
mucho daño y reclaman por ello una enérgica reacción.
V. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ... 81
consagra el artículo 9.3, in fine, de la Constitución, principio cuya articula-
68
ción técnica es también tributaria de la obra de ÜARCÍA DE ENTERRÍA •
En su significación más primaria el principio en cuestión postula una
distinción neta entre arbitrariedad y discrecionalidad, entre lo que es fruto
de la mera voluntad o el puro capricho de los administradores y lo que,
por el contrario, cuenta con el respaldo -mayor o menor, mejor o peor, es
otra cuestión- de una fundamentación que lo sostiene.
Discrecionalidad no es arbitrariedad, como insisten en afirmar de un
modo sistemático ya las sentencias de los Tribunales cualquiera que sea
el rumbo ulterior de su argumentación, con cita expresa en todo caso del
artículo 9.3 de la Constitución. Son, más bien, como subraya la Sentencia
de 21 de noviembre de 1985, «conceptos antagónicos», que, en palabras
de la Sentencia de 13 de julio de 1984, «nunca es permitido confundir,
pues aquello (lo discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motiva-
ciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no
meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo segundo
(lo arbitrario), o no tiene motivación respetable, sino -pura y simple-
mente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que
escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su ca-
rácter realmente indefinible y su inautenticidad».
2. LA MOTIVACIÓN COMO PRIMER CRITERIO DE DESLINDE ENTRE LO
DISCRECIONAL Y LO ARBITRARIO
La motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia
entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación
que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de
quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Dere-
cho en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente
personal. Lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario, como con
68 Vid. su trabajo sobre La interdicción de la arbitrariedad en la potestad
reglamentaria, en el núm. 30 de la «Revista de Administración ~ública» y l~eg?
incluido en su libro Legislación delegada, potestad reglamentana y control ]Ud~­
cial, Ed. Tecnos, Madrid, 1974. Sobre la arbitrariedad, en general, como antítes~s
del Derecho, vid. el reciente libro de Ch. ATlAS, cuya traducción española ha publi-
cado Edersa, Madrid, 1988, con el título Contra arbitrariedad, teoría.
82 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
todo acierto concluyen las Sentencias de 30 de junio de 1982, 15 de octu-
bre y 29 de noviembre de 1985, entre otras.
La motivación, por otra parte, es, como ha dicho la Sentencia constitu-
cional de 17 de junio de 1981, «no sólo una elemental cortesía, sino un
riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos», una garantía elemen-
tal del derecho de defensa, incluida en el haz de facultades que comprende
el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolu-
ción fundada en Derecho (Sentencia constitucional de 11 de julio de
1983).
A la luz de estas elementales ideas es como hay que leer hoy el artículo
43 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuya actual redacción po-
dría y debería mejorarse para incluir entre los actos para los que en todo
caso es exigible una motivación expresa los que resultan del ejercicio de
un poder discrecional, pues son éstos y no los reglados los que la requieren
en mayor medida69 • Es concluyente en este sentido la Sentencia de 3 de
diciembre de 1986, confirmatoria en apelación de otra por la que, a su
vez, se confirmó la anulación en virtud de recurso de alzada de un acuerdo
de la Junta de Gobierno de la Ciudad Sanitaria de la Seguridad Social de
Hospitalet de Llobregat por el que se adjudicaron los concursos públicos
convocados para la contratación de los servicios de bar-cafetería de la
misma, justamente por falta de la debida motivación. Dice así la sentencia
en cuestión:
«El motivo por el que se extrema el rigor de la exigencia de un requisito
formal, como es el indicado, cuando en la generalidad de los casos la juris-
prudencia lo flexibiliza al máximo, sobre todo cuando no se trata de los
supuestos previstos en el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo, es por la necesidad, en el caso de que se trata, de justiciar ante las
partes, y justificarse ante sf misma -la Junta de Gobierno de la mencionada
Ciudad Sanitaria- la desviación de la regla general de la adjudicación de
los concursos a las proposiciones económicas más ventajosas, como es lo
69
Así la Sentencia de 29 de noviembre de 1985, que critica la tesis esgrimida
por la Administración de que el acto, por ser discrecional, no tenía que motivarse,
«lo que va en contra -dice- de esa exigencia jurisprudencia! de que también los
actos discrecionales se motiven» [El art. 54f) de la nueva Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-
miento Administrativo Común, se ha hecho eco de esta posición incluyendo expre-
samente entre los actos que deben ser motivados «los que se dicten en el ejercicio
de potestades discrecionales»].
V. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ... 83
ocurrido aquí, al descartar a una empresa concursante, a pesar de que el
canon propuesto era el más elevado».
3. LA NECESIDAD DE JUSTIFICACIÓN OBJETIVA COMO SEGUNDO
NIVEL DE DISTINCIÓN: PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y CARGA DE LA
PRUEBA
El poder administrativo en un Estado de Derecho es siempre, y más
todavía el poder discrecional, un poder funcionaC 0 , un poder obligado a
dar cuenta de su efectivo servicio a la función para la que fue creado, a
justificarse en su ejercicio y a justificar, también, su conformidad a la Ley
y al Derecho, a los que está expresa y plenamente sometido por la Norma
Fundamental71 •
La observación, obvia en apariencia, es rica, sin embargo, en conse-
cuencias, que merecen ser debidamente subrayadas.
La motivación exigible puede ser sucinta. Así hay que admitirlo en
muchos casos como una consecuencia inevitable del tráfico administrativo,
que es normalmente un tráfico en masa incompatible con más exigentes
requerimientos 72 • Así lo admite también la propia jurisprudencia constitu-
cional, de la que puede servir de ejemplo la Sentencia de 18 de junio de
1982, según la cual «la motivación escueta o sucinta, si es suficientemente
indicativa, no equivale a ausencia de motivación, ni acarrea nulidad».
70
Porque se otorga por la Ley en contemplación no de un interés de la Admi-
, nistración, que no tiene intereses propios, sino de los intereses colectivos a los que
ésta institucionalmente está obligada a servir. Son por ello funciones, como dice
SANTI RoMANO, véase Poderes, Potestades, en «Fragmentos de un Diccionario Jurí-
dico», Buenos Aires, 1964, pág. 310, y la libertad máxima a ellas consentida «no
es nunca el pleno arbitrio, sino el prudente arbitrio».
71
El Derecho es otra cosa, dice Ch. ATIAS, op. cit., págs. 26 y 27, refiriéndose
a la arbitrariedad. «La naturaleza del Derecho es la de justificar decisiones, actua-
ciones. Por eso el Derecho no puede y no podrá nunca rehuir la cuestión del
fundamento».
72
Es bien sabido que el rigor de la jurisprudencia en relación al requisito de
la motivación varía de unos asuntos a otros y que esa jurisprudencia tiende a ser
más laxa en aquellos casos en los que los actos se producen en masa, como ocurre,
por ejemplo, en las grandes operaciones expropiatorias para la realización de obras
públicas de cierta envergadura. El trabajo abrumador que en tales casos cae brusca-
mente sobre los Jurados Provinciales hace obligada esa laxitud por la fuerza misma
de las cosas.

84 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
Importa, sin embargo, precisar que si la motivación puede ser sucinta,
dada su finalidad puramente instrumental de indicar al destinatario de la
decisión las razones en que ésta se apoya a los efectos de que pueda
adoptar ante ella la postura que entienda más conveniente y, en su caso,
impugnarla si la considera contraria a Derecho, de la fundamentación de
la decisión no puede decirse lo mismo.
Lo que quiero destacar es que una cosa es la expresión externa de las
razones que sirven de fundamento a la decisión y otra muy distinta las
razones mismas. Lo primero hace referencia a la configuración externa del
acto, lo segundo al expediente del que este acto es resultado, expediente
cuyo contenido la motivación se limita a extractar o resumir con los fines
indicativos ya enunciados.
Para no incurrir en arbitrariedad la decisión discrecional «debe venir
respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera»
(Sentencia de 29 de diciembre de 1985), ya que «en los actos reglados,
como su contenido está agotadoramente tipificado por la Ley, por regla
general tendrá escasa importancia el proceso de formación de la voluntad
administrativa. En cambio, en los discrecionales, al existir en mayor o
menor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el
proceso lógico que conduce a la decisión» (Sentencia de 7 de febrero de
1987). Ello obliga a la Administración a «aportar al expediente todo el
material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada
en una realidad fáctica que garantice la legalidad y oportunidad de la
misma, así como la congruencia con los motivos y fines que la justifican»
(Sentencias de 22 de junio de 1982 y 15 de octubre de 1985).
La fundamentación adecuada de la decisión concretamente adoptada
constituye así un segundo nivel de diferenciación entre lo discrecional y
lo arbitrario, entendido esto último como lo que no aparece (por inexisten-
cia de motivación o por motivación insuficiente) o no está debidamente
fundado (en el material incorporado al expediente a lo largo de la instruc-
ción del procedimiento).
Hasta dónde deba llegar ese esfuerzo de fundamentación de la decisión
es algo que no puede afirmarse sin más a priori. Depende, como es lógico,
de la naturaleza del asunto, de las concretas circunstancias que rodeen al
mismo y, por supuesto, de la concreta estructura de la norma que habilita
V. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARI¡;lDAD ... 85
o crea el poder de actuar. Lo que sí puede decirse en términos generales
es que a mayor libertad, más precisa y cuidadosa debe ser la fundamenta-
ción de la decisión.
La Administración dispone de una libertad, mayor o menor, para elegir
la solución que considere más apropiada de entre las varias posibles, liber-
tad que es suya y sólo suya, pero, como esa libertad no es ni puede ser
total supuesto que el poder que la otorga es un poder jurídico y su otorga-
miento por la Ley se hace en consideración de intereses que no son propios
del órgano competente para ejercitarlo, éste debe razonar por qué estima
que tal solución y no otra distinta es la que mejor satisface los intereses a
los que el poder ejercitado se ordena.
La norma habilitante del poder discrecional incluye siempre y no
puede dejar de incluir esta exigencia de justificación, siquiera sea implíci-
tamente, y ello tanto cuando utiliza lo que se llama un concepto jurídico
indeterminado como parámetro de decisión, como cuando francamente re-
conoce a la Administración libertad para decidir sin necesidad de atenerse
a tales referencias. Elegir la mejor solución es siempre obligado para todo
aquel que ejercita una función, esto es, un poder otorgado en consideración
al interés de otro, como lo es también en tales casos dar cuenta a posteriori
del concreto modo en que ese poder ha sido ejercido. La Administración
no puede ser en esto una excepción, como es evidente.
Esta exigencia tiende a hacerse, por lo demás, explícita en la Ley
habilitante a medida que la libertad es mayor en razón de la propia com-
plejidad del proceso de adopción de decisiones. La reciente regulación de
la técnica del impacto ambiental introducida en nuestro Derecho por el
Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, constituye un buen
ejemplo de la tendencia a la que me refiero, en cuanto obliga formalmente
a realizar «un examen de las distintas alternativas técnicamente viables y
una justificación de la solución propuesta» 73 •
En cualquier caso, como dice la Sentencia de 26 de enero de 1987, el
expediente administrativo debe presentar los fundamentos de la decisión
73
Así literalmente en el artículo 8 del Real Decreto 1131/1988, de 30 de
septiembre, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución del Real Decreto
legislativo citado en el texto.
86 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
«en concordancia con el principio de objetividad de la actuación adminis-
trativa (art. 103.1 de la Constitución) ... en forma asequible a la revisión
contencioso-administrativa», porque, de otro modo, se estaría eludiendo
ésta y haciendo imposible la verificación por esta vía del pleno someti-
miento de la misma a la Ley y al Derecho y burlándose, en definitiva, el
derecho fundamental de quien por ella se sienta afectado en sus derechos
o intereses legítimos a solicitar y obtener una tutela judicial efectiva, esto
es, una resolución fundada en Derecho.
Insisto en este punto porque no es infrecuente que los Tribunales, otor-
gando a la presunción de legalidad que se predica de los actos administrati-
vos un plusvalor que va más allá de lo que constituye el sentido institucio-
nal de la misma, inviertan el planteamiento muchas veces eximiendo de
hecho a la Administración de justificar su decisión, supliendo con sus
propios razonamientos, incluso, la insuficiencia de los de aquélla y vol-
cando del lado del particular sin matiz alguno la carga de la prueba.
En esta actitud, de la que son muestra, por ejemplo, las Sentencias de
24 de noviembre de 1981 y 11 de julio de 1987, hay, a mi juicio, un
notable error de enfoque, que trastorna los términos del debate y otorga, en
definitiva, a la Administración por vía interpretativa una prima adicional a
las qué por Ley le están atribuidas, más allá, pues, de lo querido por el
legislador y, por supuesto, por la propia Constitución, de la que en abso-
luto puede deducirse.
. A los mismos resultados podría llegarse aplicando pura y simplemente, como 'se
La presunción de legalidad de los actos administrativos responde,
como es notorio, a una finalidad fundamental: asegurar la ejecutividad de
éstos y evitar el riesgo de que la simple oposición de un particular pueda
paralizar los efectos de la acción administrativa dejando ésta, en conse-
cuencia, al arbitrio de aquél. Su efecto esencial, en consecuencia, consiste
en trasladar al afectado por dichos actos la carga de impugnarlos y de
promover el correspondiente proceso, que, por lo demás, no produce por
sí solo efectos suspensivos.
Impugnado el acto y abierto el proceso el reparto dentro del mismo de
la carga de la prueba es ya otra cuestión, que ha de regirse por las reglas
V. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ... 87
procesales generales y no por una presunción que ha agotado previamente
sus efectos propios 74 •
Lo mismo hay que decir y por las mismas razones de la valoración de
la prueba aportada al proceso, bien a través del expediente administrativo,
bien mediante la actividad procesal que las partes desarrollen en el seno
de los autos, bien gracias a la iniciativa del propio órgano jurisdiccional
cuando éste estime necesario acordar la práctica de diligencias para mejor
proveer, tal y como la Ley le autoriza75 •
Negar esto es negar el proceso mismo o, lo que es igual, la concreta
configuración que al proceso contencioso-administrativo quiso dar la Ley
74
El Conseil d'Etat en el arret Maison Genestal de 26 de enero de 1968 ha
matizado seriamente, como señala LACHAUME, op. cit., págs. 372 y sigs., la aplica-
ción del principio, un tanto tópico, según el cual la carga de la prueba de la ilegali-
dad del acto incumbe al recurrente, exigiendo, de un lado, a la Administración que
exponga «las razones de hecho y de derecho» a partir de las cuales ha decidido y,
de otro, que estas razones se formulen con precisión suficiente para que el juez
pueda hacerse una opinión circunstanciada, lo que excluye las explicaciones vagas
y demasiado generales. Éste es, concretamente, el sentido de la Sentencia de 26
de enero de 1987, citada en el texto.
Por otra parte, si la Administración se niega a exponer esas razones con la precisión
debida o estas razones son insuficientes o contradictorias, el Conseil d'Etat se
considera autorizado a deducir que las alegaciones de ilegalidad del recurrente son
fundadas (arrets Mottard de 17 de octubre de 1958 y Daudens de 10 de enero de
1968; vid. LACHAUME, op. cit., pág. 375). El Conseil d'Etat se apoya en el carácter
inquisitivo que el contencioso por exceso de poder tiene en Francia para formular
a la Administración tales requerimientos y nosotros podemos hacerlo, por nuestra
parte, en las correcciones que al principio dispositivo hacen los artículos 43.2, 75
y 79 de nuestra Ley Jurisdiccional.
dice en el texto, las reglas generales que regulan el reparto de la carga de la prueba
en el proceso civil. Quien sostiene la existencia de una obligación debe probar los
hechos constitutivos de la misma y quien se opone a esa pretensión, los hechos
impeditivos o extintivos de la misma. Lo que no puede admitirse es la mera afirma-
ción del «porque sí» por parte de la Administración y el traslado al recurrente de
la carga de demostrar el «porque no», so pretexto de una presunción que, como ya
he dicho, agota su función en la traslación al ciudadano de la carga de impugnar
la decisión administrativa.
75
El artículo 75.1 de la Ley de la Jurisdicción dice que «el Tribunal podrá
también acordar, de oficio, el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuan-
tas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto», posibilidad de la
que apenas se hace uso, a lo cual se añade por el artículo 75.2 la facultad de
acordar, una vez concluido el período probatorio, antes o después de la vis~a o
señalamiento para fallo, la práctica de cualquier diligencia de prueba que el Tnbu-
nal estime procedente.
 88 CAP. l.-ARBITRARIEDAD YDISCRECIONALIDAD
Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 como un auténtico proceso de
primera instancia76
4. LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD: UN FALSO DILEMA
De la necesidad de que la discrecionalidad venga «respaldada y justifi _
cada por los datos objetivos sobre los cuales opera» para no quedar en
simple arbitrariedad se desprende de un modo natural que «cuando conste
de manera cierta y conveniente la incongruencia o discordancia de la solu-
ción elegida con la realidad a que se aplica, la Jurisdicción Contenciosa ,
ha de sustituir la solución por la que resulte más adecuada a esa realidad
o hechos determinantes», como dice la Sentencia de 29 de noviembre de
1985 con cita expresa de la de 27 de abril de 1983.
«La revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá
en primer lugar -dice la Sentencia de 15 de diciembre de 1986- a 1~
verificación de la realidad de los hechos y, en segundo término, a la, valo-
ración de si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia ló-
gica con aquéllos». En esa misma línea («la coherencia siempre exigible
entre tales hechos y el pronunciamiento administrativo que sobre su base
se realiza») insisten las Sentencias de 22 de septiembre y 1 de diciembre
!
~e 9~6, pues, si tal coherencia falta, la «decisión resultará viciada por
:1
~nfnn~1r . ordenamie?to jurídico y más concretamente el principio de
mterd1cc1on de la arb1tranedad de los poderes públicos -art. 9.3 de la
Constituc!ó~-, que •. en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspa-
sen los hrmtes racwnales de la discrecionalidad y se convierta ésta en
c~usa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna», como
anade expresivamente la última de las sentencias citadas.
Este juicio de coherencia, de enlace razonable y lógico entre la deci-
sión administrativa y la realidad, «que es su presupuesto inexorable» (Sen-
tencia ~e 1 de diciembre de 1986, antes citada), no es un simple resultado
del obhgado control de la existencia misma de los hechos como es obvio
sino de la apreciación que de éstos haya realizado la Ad:runistración a 1~
luz del Derecho aplicable y no sólo de la Ley, aunque también de ella,
. 76 Nuevamen te me remtto aqm, a 1a Exposición
. . de Motivos de la Ley Jurisdic-
CIOnal. · Administración: nuevas tendencias en Derecho Español, en el núm. 59 de la «Re-
V. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ... 89
que regula específicamente el supuesto origen del conflicto, porque es al
Derecho en su conjunto, al ordenamiento jurídico en su totalidad y por
ello, en primer término, a los principios generales que sostienen y verte-
bran éste y forman «la atmósfera en la que respiramos jurídicamente»,
como dice con expresión feliz la Sentencia de 1 de diciembre de 1986,
repetidamente citada, al que la Administración está sometida plenamente.
Siempre que la decisión administrativa en causa sea susceptible de una
crítica concluyente en nombre del Derecho, el juez deberá anular dicha
decisión, pues en el ejercicio de su función jurisdiccional sólo le está
vedada la arbitrariedad, el juicio que no tenga otro apoyo que su propia
voluntad o su mero capricho. Es ése su deber y ése su poder, deber y poder
correlativos al derecho fundamental que asiste al recurrente a solicitar y
obtener de él una tutela judicial efectiva, entendida como resolución sobre
el fondo jurídicamente fundada 77 •
Cómo puede llegar el juez a esa crítica concluyente en Derecho de la
concreta decisión sometida a su control es algo que no puede precisarse a
priori más allá de la afirmación de la posibilidad y necesidad de un con-
traste último de la decisión en causa con los principios generales del Dere-
cho. El Derecho en su conjunto es un sistema complejo de respuestas que
se resiste, como es obvio, a ser expresado en fórmulas estereotipadas como
la Matemática o la Química.
Por eso no puede tampoco afirmarse en abstracto y por adelantado en
relación a todos los conflictos posibles dónde el Derecho no podrá llegar
en ningún caso. En muchos de ellos no dará de sí de jacto lo suficiente
por muchas y variadas razones -entre las cuales la propia pericia de las
partes en un sentido o en otro no es la menos influyente-, para ofrecer
esa crítica concluyente que, en cualquier caso, es precisa para justificar la
anulación de la decisión enjuiciada. Allí donde no llegue podrá, si se
quiere, explicarse a posteriori este resultado afirmando la libertad de la
Administración para tomar sus propias opciones o calificando éstas y su
concreta elección como una cuestión de mera oportunidad por quienes
77
En este mismo sentido y razonando también a partir del artículo 24 de
la Constitución, el reciente trabajo de GARCÍA DE ENTERRÍA, Los ciudadanos y la
vista Española de Derecho Administrativo», págs. 36 y sigs.
90 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
sientan apego a tales ideas y no acierten a comprender sin ellas la Admi-
nistración de nuestros días, aunque tal explicación adicional sea ya, en
rigor, innecesaria. Lo que no puede hacerse en absoluto en el contexto
constitucional en el que hoy nos movemos es poner tales ideas por delante,
ya que, como dice con acierto la Sentencia de 27 de marzo de 1984,
«ello implicaría una respuesta asaz simplista, puesto que la elección de
oportunidades por la Administración equivale al ejercicio de una potestad
discrecional y la discrecionalidad, hoy día, no existe al margen de la Ley,
sino justamente en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley lo haya
dispuesto». El dilema entre legalidad y oportunidad es, según esto, un
sofisma puro y simple.
La Ley puede y debe conceder a la Administración -en los límites en
que la Constitución en cada caso lo permita, que esto es otra cuestión que
también reclama un análisis cuidadoso que habrá que hacer sin demora-
tanta libertad como necesite para cumplir eficazmente sus complejas ta-
reas, pero esa libertad, cualesquiera que sean los términos que la Ley
convenga darla en cada caso, vendrá siempre condicionada, en una u otra
medida, por el Derecho al que la Constitución somete plenamente la actua-
ción administrativa. Sólo la actuación específica y exclusivamente política
en el sentido que también explicó hace veinticinco años GARCÍA DE ENTE-
78
RRíA , está más allá de ese sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y
puede en este sentido considerarse enteramente libre en el marco, claro
está, de la Constitución.
A la Administración corresponde, desde luego, ejercer esa libertad,
mayor o menor, pero siempre limitada por el Derecho, y elegir en base a
ella las soluciones que le parezcan mejores. A los Jueces y Tribunales
compete, por su parte, verificar en caso de conflicto, sin otras limitaciones
78
En La lucha contra las inmunidades, cit. En la misma línea F. SAINZ Mo-
R~No, Concepto_s jurí~ico~ indeterminados y discrecionalidad administrativa, cit.,
pag. 3~7; >«~a d1screc10nahd~d pura sól_?. existe cuando el criterio de decisión deja
de ser JUndico para co~vertuse en pohtiCO», aunque las explicaciones posteriores
no sean del todo ~onvmcentes. La Sentencia de 29 de noviembre de 1985 es al
respecto muy precisa: «no hay actos absolutamente discrecionales, si se entiende
tal potestad como la facultad absoluta de tomar una decisión libre -exceptuados
los actos polfticos de gobierno-».
V. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 91
que las que el Derecho, que es su único norte, les impone, si esa elección
es conforme a los requerimientos de éste79 •
En el fondo, la cuestión es tan simple como esto, una vez que el
razonamiento se depura y se libera de los sedimentos que la Historia ha
ido depositando en sus canales.
5. PODERES DE SUSTITUCIÓN Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
A estas alturas queda ya sólo una última cuestión por resolver y es la
relativa a los poderes del juez para sustituir la decisión administrativa que
se revele disconforme con el ordenamiento jurídico.
Las dificultades con las que ha venido tropezando la respuesta tienen
también mucho que ver con el marco conceptual heredado en relación
con la jurisdicción contencioso-administrativa y al proceso que en ella se
desarrolla y, también, claro está, con el notable maximalismo con el que
suele afrontarse el análisis, fruto de ese afán, tan pernicioso en el quehacer
jurídico, de encontrar respuestas concluyentes y, a ser posible, unívocas
para cada tipo de problemas.
En lo que respecta al marco conceptual ya está dicho todo lo que había
que decir. En nuestro Derecho no hay dos procesos distintos, uno objetivo
y de simple anulación y otro subjetivo y de plena jurisdicción. Hay sólo
un único proceso en el que pueden ejercitarse simplemente pretensiones
de mera anulación o acompañarse éstas de pretensiones de reconocimiento
de derechos y de adopción de las medidas adecuadas para el pleno resta-
blecimiento de la situación jurídica alterada por el acto recurrido, incluida
la de indemnización de daños y perjuicios cuando proceda (art. 42 de la
Ley Jurisdiccional), y ello, en principio, a voluntad del recurrente. Esas
pretensiones delimitan el ámbito objetivo del proceso (art. 43.1 de la Ley)
y, por tanto, también, el alcance de la sentencia que ponga término al
mismo, que puede y, en su caso, debe reconocer la situación jurídica indi-
vidualizada en que el recurrente se encontraba antes de dictarse el acto
recurrido y adoptar «cuantas medidas sean necesarias para su pleno resta-
blecimiento» (art. 84 de la Ley).
~ 9 Como cada vez con más frecuencia subraya la jurisprudencia, como ha
podido comprobarse ya a través de las sentencias citadas a lo largo del texto.
92 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD
Hasta aquí lo que la Ley dice, que el intérprete o el aplicador de la
misma no puede enmendar, como es lógico, con argumentos que, cual-
quiera que sea su tradición y aparente porte, no resultan de la Ley misma.
Ningún supuesto principio general ni ninguna concepción doctrinal o juris-
prudencia!, por antiguas que puedan ser sus raíces, pueden servir de pre-
texto para alterar el natural despliegue de esta configuración institucional
dada al proceso, contencioso-administrativo por la Ley Jurisdiccional vi-
gente80.
El hecho de que los artículos 28.2 y 42 de ésta exijan una legitimación
reforzada para ejercitar pretensiones adicionales a las de mera anulación
es ya, como también demostró GARCÍA DE ENTERRÍA 81 , un simple equívoco
que en nada mengua ni perjudica esa configuración unitaria del proceso
contencioso-administrativo, un equívoco que el artículo 24 de la Constitu-
ción ha venido a disipar al reconocer a todos, sin distinción, tanto si son
titulares de derechos subjetivos, como si lo son sólo de meros intereses
legítimos, el derecho a una tutela judicial efectiva, que para ser realmente
tal debe, como es lógico, restablecer en su integridad el statu quo ante
que indebidamente alteró el acto recurrido.
Así las cosas, la cuestión es bastante más sencilla de lo que habitual-
mente se piensa. Es obvio que un juez no es quien para decidir en nombre
del Derecho por dónde debe ir una carretera o dónde debe emplazarse una
central nuclear o qué extensión debe tener el suelo no urbanizable de un
término municipal y que, en casos semejantes, lo más que podrá decir
desde la perspectiva jurídica que le es propia es que la carretera en cues-
tión no debe pasar por el concreto lugar por donde la ha trazado el pro-
yecto aprobado por la Administración o que la central nuclear no puede
legítimamente situarse en el emplazamiento por ésta previsto o, en fin,
80
En particular, el tópico carácter revisor de la jurisdicción. Vid. al respecto
mi trabajo, ya citado, Discrecionalidad y jurisdicción revisora.
81
Véase E. GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho
Administrativo, vol. II, 2a ed., Madrid, 1981, págs. 47 y sigs. Como allí se dice, la
conjunción de los dos elementos, el perjuicio que el ciudadano experimenta en su
ámbito material o moral de intereses a resultas de la acción de la Administración
y la ilegalidad de dicha acción, hace surgir un derecho subjetivo a la eliminación
de esa actuación ilegal de modo que se defienda y restablezca la integridad de sus
intereses. El artículo 24 de la Constitución ha venido a refrendar de modo explícito
esta construcción, éomo se indica en el texto.
V. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ... 93
que no está justificada objetivamente la extensión dada por el planea-
miento recurrido al suelo no urbanizable. Pero para explicar esto, que es,
obviamente, así y así debe seguir siendo, no hay necesidad de acudir en
absoluto al viejo tópico de la oportunidad o de la prohibición de suplantar
a la Administración como se viene haciendo tradicionalmente. Basta ate-
nerse a lo que constituyen los límites objetivos del proceso que al juez
corresponde resolver, dentro de los cuales entra el restablecimiento de la
situación jurídica anterior del recurrente, pero no su modificación o su
mejora, que harían incongruente la sentencia por extra o ultra petita.
En cambio, es enteramente lícito y, además y sobre todo, constitucio-
nalmente obligado por exigencias inherentes a la efectividad de la tutela
judicial que la Norma Fundamental garantiza, incluir en el fallo estimato-
rio el reconocimiento de los derechos del recurrente indebidamente holla-
dos por el acto anulado y adoptar «cuantas medidas sean necesarias para
el pleno restablecimiento» de su situación jurídica anterior. Precisar en
abstracto qué medidas lo serán es sencillamente imposible, porque de-
pende en cada caso del concreto contenido de la situación jurídica de que
se trate, del modo en que haya sido alterada por el acto recurrido y del
quantum de esa alteración, cuestiones todas ellas que no pueden concre-
tarse a priori.
La mera anulación puede ser suficiente en muchos casos para restable-
cer la situación jurídica del recurrente; en otros, en cambio, no basta,
como es obvio, ya que ese restablecimiento reclama necesariamente una
compensación en metálico, que la sentencia habrá de fijar de forma inex-
cusable so pena de negar la tutela efectiva a la que el recurrente tiene
derecho; en otros, en fin, requerirá la adopción por la Administración de
medidas ulteriores que la sentencia no puede por sí misma adoptar, aunque
sí pueda y deba fijar el resultado al que han de orientarse, lo cual podrá
plantear problemas de ejecución que el Tribunal sentenciador habrá de
resolver en su momento en orden a asegurar la efectividad de la tutela
otorgada82 .
Cualquier generalización en razón de la índole, más o menos discrecio-
nal, de la materia o de la mayor o menor complejidad técnica de la misma
82 Según ha precisado con reiteración la jurisprudencia constitucional y últi-
mamente ha refrendado la ejemplar Sentencia de 28 de octubre de 1987.
94 CAP. l.-ARBITRARIEDAD YDISCRECIONALIDAD
es, a mi juicio, impertinente, como demuestran de forma concluyente en
una materia como la del planeamiento urbanístico en la que la cuota de
discrecionalidad es máxima, las Sentencias de 4 de abril de 1988 y 20 de
marzo de 1990, más atrás estudiadas. Esta última es, por su sencillez,
especialmente ilustrativa. Modificado el ancho de la calle, debía haberse
modificado también la edificabilidad de los terrenos colindantes con la
misma, toda vez que el Plan impugnado ponía en relación la edificabilidad
con la anchura de las calles. Nada podía impedir, por tanto, al juzgador
que el fallo anulatorio acompañara la declaración -y consiguiente condena
de la Administración- de concretar la edificabilidad de los terrenos «aten-
diendo a la nueva anchura de las calles». Más aún, de no haberlo hecho
así, es obvio que habría negado sin razón alguna al recurrente la tutela
judicial efectiva y plena a la que éste tenía constitucionalmente derecho.
Lo que no ofrece duda es que la situación jurídica alterada por el acto
disconforme con el ordenamiento jurídico debe ser en todo caso restable-
cida, bien directamente por la propia sentencia si el juzgador cuenta con
elementos de juicio suficientes para ello (que debe esforzarse en traer al
proceso por su propia iniciativa acordando, si es preciso, la práctica de
diligencias para mejor proveer), bien indirectamente sentando en la propia
sentencia las bases para su ulterior ejecución, porque así lo exige la efecti-
vidad de la tutela judicial que la Constitución garantiza y lo dispone en
concreto el artículo 84 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-adminis-
trativa. Es también indudable que en este discurso ningún papel está reser-
vado a los tópicos al uso, que son una vez más huellas de un pasado que
es ya sólo historia, una historia ciertamente gloriosa en su conjunto, pero
historia al fin y al cabo.
VI. Reflexiones finales
Se cumple ahora el segundo centenario de la Revolución Francesa,
punto de partida del proceso de elaboración del Derecho Administrativo
que conocemos, un Derecho construido a partir de materiales extraordina-
riamente delicados de suyo, pero, sobre todo, radicalmente contradictorios
entre sí, y orientado ab initio a la consecución de una «misión imposible»,
VI. REFLEXIONES FINALES 95
a la realización cotidiana de un auténtico milagro 83 : hacer compatible el
poder con la libertad, el interés público con el interés privado y asegurar
la convergencia de tan dispares exigencias en un cierto punto de equilibrio.
Durante dos siglos el Derecho Administrativo ha convertido ese mila-
gro en rutina, contra todo pronóstico. Lo ha hecho, además, en solitario,
erigiéndose en un auténtico bastión de las libertades y derechos de los
ciudadanos, el único, además, que podía defender eficazmente esos dere-
chos y libertades frente a los eventuales, y nada infrecuentes, excesos del
poder.
La celebración de la efeméride aparece, sin embargo, marcada por
el signo de la reflexión crítica, lejos, por tanto, de la autosatisfacción
característica del primer centenario 84 muy próximo entonces en el tiempo
del logro de una jurisdicción, ciertamente singular, pero capaz ya de deci-
dir por sí misma los conflictos entre la Administración y los ciudadanos,
con cuya aparición en escena termina la Prehistoria de nuestra disciplina85 •
El Derecho Administrativo y la jurisdicción contencioso-administra-
tiva en la que se verifica su potencial eficacia no son ya en este momento
ese único bastión de las libertades que han venido siendo en el pasado.
Afortunadamente, desde luego. La libertad cuenta ahora con un nuevo y
sólido muro protector en la Constitución, cuya eficacia vinculante como
primera y fundamental norma jurídica viene asegurada por la existencia
de una jurisdicción constitucional capaz de asegurar su primacía incluso
frente al propio legislador.
Para el Derecho Administrativo esa pérdida de su anterior protago-
nismo no constituye un problema, sino todo lo contrario, un alivio y una
esperanza. Un alivio, porque ahora ya no pesa sobre él en exclusiva la
defensa de la libertad y de los derechos del ciudadano frente a la arbitrarie-
dad y el abuso de poder, que pueden ser eficazmente depurados también
incluso cuando sus propias líneas defensivas resultan rebasadas. Una espe-
83
En la conocida formulación de P. WEIL, Derecho Administrativo, edición
española en Civitas, Madrid, 1986, de la lOa ed. francesa, pág. 35.
84
La publicación, justamente entonces, de la primera edición del Traité de la
juridiction administrative, de E. LAFERRIERE, simboliza a la perfección el clima de
ese primer centenario.
85
La expresión es igualmente de P. WEIL, op. cit., págs. 39 y sigs.
 VI. REFLEXIONES FINALES 97
96 CAP. l.-ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD

ranza, porque en la Constitución y en la jurisdicción constitucional puede tan, incluso aquel que prohíbe de modo formal y categórico la actuación
encontrar el apoyo que antes le faltaba para poder seguir cumpliendo su arbitraria de los poderes públicos sin excusa ni excepción alguna.
misión, así como el aliento preciso para renovarse y reforzar las brechas Refundación y depuración conceptual, liberación del lastre de los vie-
abiertas en la ya vieja muralla por él construida. Porque de eso se trata, jos tópicos, sustitución de la antigua mística por el nuevo aliento del cons-
ciertamente, como muy oportunamente ha contribuido a poner de relieve titucionalismo de nuestros días. En este nuevo contexto el Derecho Admi-
el balance crítico que no hace mucho ha propiciado la revista «Pouvoirs» 86 • nistrativo, así reequilibrado, sigue teniendo un papel decisivo que jugar en
El Derecho Administrativo sigue siendo hoy, indiscutiblemente, una mura- la realización del Estado de Derecho. Seguirá siendo, desde luego, la som-
lla contra la arbitrariedad, pero esa muralla presenta fisuras e, incluso, bra del Estado iluminada por la luz del siglo, en la afortunada frase de
brechas bien visibles, zonas de no derecho que hacen imperfecta la protec- BouLouJs90 , pero a la nueva luz de nuestros días, en las propias vísperas
ción que ofrece87 • Soldar esas fisuras y cerrar esas brechas es, sin duda, el de un siglo también nuevo, la sombra ha de perder progresivamente los
reto de nuestro tiempo, la tarea preferente a la que tenemos que prestar perfiles opresivos que todavía conserva de sus primeros tiempos. De ello
nuestra atención y dirigir nuestro esfuerzo. depende, además -conviene no olvidarlo-, su propia justificación y, por
El método para lograrlo no puede ser más que uno: la refundación del tanto, su supervivencia.
Derecho Administrativo sobre las nuevas bases que la Constitución
ofrece, entre las que no figuran ya muchos de los viejos principios sobre
los que en su día, doscientos años atrás, se construyó el viejo edificio y
con las que no sintoniza la mística generada por el culto desmesurado de
los grandes dogmas 88 en los que han venido encontrando apoyo los privile-
gios que contribuyen a caracterizar la peculiar posición jurídica de la Ad-
ministración que está en la base de esa construcción, una mística de la
que forma parte ese plus de credibilidad que se conviene en otorgarla, más
allá de lo que tales privilegios en sí mismos postulan.
Así lo ha destacado sin vacilación el Consejo Constitucional francés
en su decisión de 23 de enero de 1987 en relación, ni más ni menos, con
el principio de separación de las autoridades administrativas y judiciales89 ,
cuya fuerza mítica sigue operando, como bien nos consta, de un modo u
otro, e imponiendo, consciente o inconscientemente, su propia lógica a las
exigencias, éstas sí expresas, que de los preceptos constitucionales resul-

86
En el núm. 46, septiembre de 1988, bajo el título Droit Administratif. Bilan
critique.
87
Cfr. D. LocHAK, Le droit administratif, rempart contre l'arbitraire ?, en
«Pouvoirs», cit., págs. 43 y sigs.
88
Sobre esas apariencias místicas, véase J. BouLouis, Supprimer le droit ad-
ministratif?, en «Pouvoirs», cit., pág. 6.
89
Véase M. BAZEX, L'implosion du dualisme du juridiction, en «Pouvoirs», 90
cit., págs. 35 y sigs. Op. cit., pág. 12.
 II
DISCRECIONALIDAD Y JURISDICCIÓN REVISORA 1

(Sentencia de 1 de julio de 1973, asunto Contribuciones especiales en

la calle Milicias Nacionales de Oviedo)
l. La discrecionalidad ha sido, es y seguirá siendo el gran problema
del Derecho Administrativo. Sin embargo, es evidente que los esfuerzos
de la doctrina y de la jurisprudencia a lo largo de siglo y medio han
logrado reducir el problema a unos límites muy modestos, en principio.
Lo que empezó considerándose una imposibilidad metafísica de control
(actos de puro mando, de mero imperio, no contenciosos) es hoy sólo una
cuestión de simple dificultad de control, dificultad material, además, y no
jurídica, puesto que no hay legalmente ningún inconveniente de principio
que obstaculice ese control, al que, según es bien sabido, se puede llegar,
incluso, por la vía de los principios generales del Derecho, que, en último
término, impiden aceptar resultados manifiestamente irrazonables o ini-
cuos.
El ámbito mismo de lo discrecional, en cuanto pluralidad de soluciones
justas, atraviesa una profunda crisis, pues su distinción de los llamados
. conceptos jurídicos indeterminados ha apartado de él la mayor parte de
los supuestos de que antes se nutría. Conceptos tales como interés general,
orden público, necesidad pública, equitativa distribución, etc., aunque in-
determinados a priori, constituyen técnicas de normación con las que el
legislador remite a la Administración a una única solución justa.
La cuestión no queda definitiva y totalmente resuelta con esta preci-
sión, pero no cabe duda de que el punto de partida gira con ella ciento
ochenta grados, lo cual es decisivo a la hora de resolver el problema en
la nueva forma en que se presenta.

Publicado inicialmente en el núm. 2 de la «Revista Española de Derecho

Administrativo», julio-septiembre de 1974, págs. 285 y sigs.
100 CAP. 11.-DISCRECIONALIDAD Y JURISDICCIÓN REVISORA
En efecto, el último reducto de lo discrecional, en su versión tradicio-
nal de libertad decisoria, pretende instalarse en la zona imprecisa del con-
cepto, en su mayor o menor «halo», reapareciendo al exterior bajo la forma
de «margen de apreciación». Así las cosas, se dice a través de fórmulas y
argumentos diversos, que no puede admitirse que la decisión administra-
tiva adoptada dentro de este margen sea sustituida por la decisión, igual-
mente discutible, de los jueces. Con ello se vuelve de alguna manera al
principio: un cierto sector de la actividad administrativa permanece exte-
rior y ajeno al control judicial.
Este planteamiento obliga, sin embargo, en cualquier caso e, incluso,
antes de entrar a discutir sobre su corrección, a efectuar una importante
distinción, a saber: una cosa es declarar nula la decisión administrativa y
otra distinta sustituir su contenido.
Parece indudable que los Tribunales han de poder en todo caso hacer
lo primero. Cualquiera que sea el margen de decisión, está claro -es una
intuición elemental, imposible de descalificar con las razones artificiales
de la técnica o la dogmática jurídica- que un Tribunal no puede dar por
bueno el trazado de una carretera o la calificación de un examinando
cuando resulte probado que aquel trazado o esta calificación se deben en
sus concretos términos al interés puramente personal del agente adminis-
trativo que adoptó el acuerdo o, más simplemente, cuando constituyen un
verdadero y escandaloso disparate.
Anular la decisión manifiestamente injusta, cuando en efecto lo sea,
es algo que no se puede negar a los Tribunales so pretexto de principio
técnico alguno.
Otra cosa es, en cambio, sustituir la decisión administrativa impugnada
por otra distinta. ¿Es esto posible? Desde la perspectiva que impone el
planteamiento antes expuesto parece que no. Postula en favor de la res-
puesta negativa igualmente otro principio técnico, mitificado al máximo
entre nosotros, el del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa, del que, como es notorio, suele echarse mano para todo con un
resultado siempre idéntico: negar la posibilidad de un control de fondo de
la decisión atacada. Sin embargo, algo falla 'en los principios expuestos
cuando unas veces se respetan y otras muchas se olvidan. Si se repasa
nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa, que tiene más de intui-
CAP. 11.-DISCRECIONALIDAD Y JURISDICCIÓN REVISORA 101
tiva que de técnica, se comprobará que el criterio seguido en este punto
varía de un extremo a otro con la mayor naturalidad y de forma totalmente
espontánea. Con toda frecuencia vemos cómo las sentencias en materia
sancionadora cuando estiman parcialmente los recursos por considerar ex-
cesiva la sanción impuesta en relación a la falta apreciada remiten a la
Administración la tarea de adecuar la sanción a la nueva calificación de
la falta. Esto ocurre continuamente en ciertos sectores concretos, por ejem-
plo, en materia de prensa. Parece darse por supuesto en estos casos, aunque
no suele decirse expresamente, que la jurisdicción carece de facultades
para sustituir por sí misma la sanción, ya que la elección de ésta, cuando
son varias las posibles para un mismo tipo de falta, corresponde en exclu-
siva a la Administración.
El razonamiento tendría una cierta consistencia si fuese aplicado siste-
máticamente en todos los casos, pero, como todos sabemos, esto no es así.
Con la misma naturalidad con que los Tribunales se detienen en ocasiones
ante esta segunda fase de sustitución, una vez ultimada la primera de
anulación, realizan ambas en otros casos, incluso tratándose del mismo
tema de sanciones (aunque en otros sectores más «blandos», como el de
funcionarios). No hay ejemplo más evidente, sin duda, que el del justipre-
cio expropiatorio, en el que, desde siempre, la revisión judicial abarca sin
dificultad no sólo la anulación del que la Administración haya fijado (in-
cluso a través del art. 43 de la Ley de Expropiación Forzosa, es decir, en
aplicación de «los criterios estimativos que juzguen más adecuados»), sino
la determinación de un precio nuevo con precisión de pesetas y céntimos.
Ante esta disparidad de conductas, totalmente rutinizadas además, no
hay otra conclusión posible que la de negar todo valor a la supuesta impo-
sibilidad de sustitución. Si se sustituye la decisión administrativa sin nin-
gún reparo en tantas y tantas ocasiones es, indudablemente, porque esa
sustitución no repugna ni se enfrenta con ningún inconveniente de princi-
pio. Si no se sustituye en otras habrá que concluir que ello se debe a
razones de porte diferente y, por supuesto, no generales en cuanto no
derivadas de ningún principio general.
La inconsistencia del planteamiento antes expuesto queda así probada
a nivel de la realidad de todos los días, de los hábitos más naturales y
espontáneos en que esa realidad se plasma. Pero no es esto sólo. Como la
102 CAP. 11.-DISCRECIONALIDAD Y JURISDICCIÓN REVISORA
más reciente doctrina alemana ha puesto de relieve (vid. sobre esto la
importante tesis doctoral de SAINZ MoRENO, Conceptos jurídicos indetermi-
nados y Derecho Administrativo, Madrid, febrero de 1973), el problema
viene resuelto a nivel constitucional por una determinación básica: la
Constitución -y la nuestra no es excepción en este punto- ha optado for-
malmente por atribuir al juez la decisión última de todo litigio entre la
Administración y los ciudadanos y de decidirlo en toda su integridad.
Entre el criterio de la Administración y el de los jueces la Constitución
ha optado formalmente por este último, cualesquiera que puedan ser sus
inconvenientes.
Ante esta opción constitucional todo razonamiento decae por mucha
que pueda ser su fuerza aparente. El problema se traslada entonces a un
plano estrictamente material, puramente físico. El juez podrá operar la
sustitución en la medida en que se le suministren por las partes elementos
de juicio suficientes para realizar una crítica seria y fundada de la decisión
atacada y una valoración de las circunstancias de hecho igualmente consis-
tente. En definitiva, el problema es, en buena parte, de prueba. Unas veces
será más fácil y otras más difícil. Lo importante es que pueda hacerse y
que ningún principio impide que se haga.
2. En esta línea se inscribe con toda naturalidad y sin falsas retóricas
(que es lo propio de las sentencias, que no tienen por qué ser compendios
doctrinales) la Sentencia de la Sala 3.a, de 1 de junio de 1973 (Aranzadi
2326; Ponente: Martín del Burgo).
El problema litigioso consistía en el reparto de las contribuciones espe-
ciales giradas por el Ayuntamiento de Oviedo por la renovación del pavi-
mento de la calle «Milicias Nacionales». El Ayuntamiento acordó inicial-
mente que la carga de las obras se dividiese por mitad entre él mismo y los
propietarios de edificaciones sitas en la citada calle, criterio confirmado en
su día por el Tribunal Económico-Administrativo Provincial. La Sala de
Oviedo sustituyó, sin embargo, los términos del reparto fijando en un 35
por 100 la aportación de los propietarios en compensación del beneficio
especial que las obras les reportaban, y esta sentencia, con la que se con-
formaron los propietarios recurrentes, fue apelada por el Ayuntamiento
por entender que «incurre en exceso de jurisdicción la Sala de Justicia que
CAP. 11.-DISCRECIONALIDAD Y JURISDICCIÓN REVISORA 103
invada lo que considera facultades de distribución privativa de los Entes
Locales».
Centrada en estos términos la cuestión, la Sentencia de 1 de junio de
1973 hace frente a los tópicos argumentos al uso con gran sencillez y
eficacia, comenzando por reconocer:
«que, en cierto aspecto, tiene razón el Ayuntamiento apelante cuando
afirma que nadie mejor que estas Corporaciones para valorar y medir ade-
cuadamente la proporción en que, con estas obras, se beneficien unos deter-
minados particulares y la comunidad del Municipio»,
para puntualizar a continuación que:
«en otro aspecto existen motivos que, al menos en parte, anulan y des-
virtúan la idoneidad de los Ayuntamientos para realizar esta tarea, con el
alcance pretendido por la Corporación ovetense, esto es, para realizarla sin
posibilidad de recursos o con absoluta discrecionalidad, y es que les falta
algo para que su valoración pueda surtir tan radical efecto, y este algo que
falta no es otra cosa que la necesaria objetividad o imparcialidad, en
cuanto el reparto de cargas implica un problema de justicia distributiva,
como ha señalado esta Sala en más de una ocasión -Sentencias de 27 de
enero y 2 de octubre de 1965, entre otras-, difícil de conseguir cuando
quien tiene que hacerla es parte interesada en el asunto, aun reconociendo
que los entes públicos se mueven, aun en estas situaciones, con mucho
menos apasionamiento y parcialidad que los particulares».
Desmitificado de este modo el planteamiento tradicional, la sentencia
extrae las consecuencias obligadas de su razonamiento afirmando:
«que expresamente, por estas razones por las que la jurisprudencia ha
considerado revisables y sometidos al control judicial actos administrativos
como el de autos, apelando al citado principio de justicia distributiva y
realizando, en los casos en que sea menester, una nueva distribución de la
carga fiscal, para que los Municipios contribuyan también adecuadamente
en la parte que afecte a los beneficios conseguidos por la ciudad en general
-Sentencias de 1 de julio de 1957, 11 de noviembre de 1963, 27 de enero
y 2 de octubre de 1965-».
Al hacerlo así la sentencia es plenamente consciente del alcance de su
postura, así como de su solidez. Por eso, en lugar de eludir toda explica-
ción, añade lo siguiente:
«que al actuar de este modo la jurisprudencia, no cabe duda que ello
implica negar al acto administrativo liquidatorio de estas contribuciones el
carácter de acto discrecional, al menos en el sentido que a los de su clase
se les concedía en las anteriores Leyes de lo Contencioso, que es perfecta-
mente comprensible porque se avienen mal con el concepto y la tendencia
de la discrecionalidad, en todos los tiempos, aquellos actos en los que, más
que operar en ellos razones de oportunidad, lo que juega es una valoración
UNIVERSI ANfiOOUIA
0101 11"\Tt:f'A rl=t\.ITRAI
104 CAP. Il.-DISCRECIONALIDAD Y JURISDICCIÓN REVISORA
de intereses encontrados, en los que se ven implicados los del propio Ente
autor del acto, junto a los de los administrados».
Con ello se llega al único problema verdadero, el de cómo realizar
materialmente la valoración sustitutiva de la decisión considerada impro-
cedente. También este problema es resuelto por la sentencia con sencillez
y pulcritud que son sus notas características. El considerando séptimo dice
así:
«Que, por lo expuesto, los Tribunales han de ejercer en esta materia su
poder de control, extendido a los hechos, mediante su integración como
elementos del acto administrativo, tarea que la Sala de Oviedo ha realizado
con prudencia y moderación, no por lo que en su fallo haya de solución ,
ecléctica y de simple equidad, sino porque ha sabido ponderar las circuns-
tancias concurrentes, como son la importancia de las obras de pavimenta-
ción y lo que en ellas ha influido la intensidad del tráfico rodado, del que
forman parte varias líneas de autobuses municipales, así como el paso de
gran número de peatones, como consecuencia de la ubicación de la calle
de que se trata, en pleno centro de la ciudad, sirviendo de vía de comunica-
ción entre las principales arterias viales de Oviedo, así como por otros
factores, muy detallados en el tercer considerando de la sentencia apelada.»
En el expediente había datos bastantes para formar juicio sobre el
reparto realizado y para volver a hacer un nuevo reparto más justo. Esto
era todo lo necesario para decidir y la sentencia lo hizo, como no podía
ser menos, ya que no hubiera tenido sentido detenerse a la mitad del
camino por simples prejuicios dogmáticos. La técnica jurídica no es más
que un instrumento para facilitar el acceso a la Justicia; por eso cuando,
en lugar de facilitarlo, lo entorpece hay que prescindir de sus supuestas
exigencias, que se descalifican en la medida en que se rebelan contra su
función específica.
La Sentencia de 1 de junio de 1973 demuestra cumplidamente que el
gran problema de la discrecionalidad debe plantearse mucho más simple-
mente como un problema de posibilidad material de formular una crítica
fundada del acto administrativo en base a datos objetivos y no como un
problema de principio. Con ello no se eliminan, desde luego, todas las
dificultades, pero las que quedan se sitúan en un terreno accesible, libre
por completo de los mitos tradicionales.
III
JUZGAR A LA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN
A ADMINISTRAR MEJOR
l. La pesada herencia de la separación de poderes
El problema al que voy a referirme aquí es muy antiguo, tan antiguo
como el propio régimen constitucional. Nace con él y hasta tal punto está
con él mezclado que a ese problema se vincula la propia interpretación
del principio de división de poderes que está en la base de dicho régimen.
Para nosotros, los europeos continentales, la división de poderes, sin la
cual no puede hablarse siquiera de Constitución en sentido propio, se ha
entendido desde la Ley de la Asamblea Constituyente francesa de 16-
24 de agosto de 1790 como una radical separación, abierta y claramente
1
beligerante en pro de una exención judicial del Poder Ejecutivo •
De esa exención, paliada a medias por una justicia administrativa na-
cida y desarrollada a contramano, ha surgido no sólo un sistema jurídico-
político peculiar, opuesto diametralmente al de allende el mar, sino tam-
bién, y sobre todo, una cultura jurídica diferente, un modo distinto de
entender la cosa pública y el papel del Estado y del Derecho en la socie-
dad2.
1 Vid. el ya clásico estudio de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Revolución Francesa
y Administración contemporánea, publicado inicialmente en 1959 en el homenaje
jubilar al Profesor Pérez Serran<;>, luego separadamente e~ «Cuadernos Taurus»,
núm. 113, 1972, y finalmente, JUnto con otros tres trabaJOS, en el volumen de
idéntico título, editado como segunda edición por Taurus en 1981. Cito por. esta
última edición, en cuya pág. 34, en nota, el autor declara expresamente partir ~e
la clásica obra de TocQUEVILLE, L 'Ancien Régime et la Révolution, que fue el pn-
mero en llamar la atención sobre las razones que llevaron a la separación.
2 Sobre el tema, vid. el también tocqueviliano (pero esta vez de la segunda
gran obra de A. DE TocQUEVILLE, De la démocratie en Amérique) e igualmente
excelente ensayo de L. CoHEN-T ANUGI, Le Droit sans l '~tat. Su~ ~~- démocratie en
France et en Amérique, PUF, París, 3a ed., 1987 (la pnmera edtcton es de 1985),
al que se refieren las consideraciones que se hacen en el epígrafe 1 del texto.
106 CAP. Ili.-JUZGAR ALA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A...
Digo sobre todo porque, en efecto, si se compara este sistema, de
origen francés y expresión europeo-continental, con el anglosajón, que
tiene hoy su plasmación más genuina en los Estados Unidos de Norteamé-
rica, no es difícil encontrar puntos de coincidencia que suavizan lo que
inicialmente fue una oposición radical. Las Agencias norteamericanas con-
cretan desde hace ya un siglo ese espacio común en el que los sistemas
vienen prácticamente a coincidir3 • Más allá, sin embargo, de estas coinci-
dencias o aproximaciones institucionales entre ambos modelos, pervive la
diferencia cultural engendrada por cada uno de ellos, una diferencia que
gira en torno al diverso papel que socialmente se asigna en ambos lados
del mar al Estado y al Derecho en el conjunto social.
El gran TocQUEVILLE lo advirtió tempranamente4 y ha vuelto a recor-
darlo, hace apenas siete años, otro autor francés, L. CoHEN-T ANUGI, en un
magnífico ensayo, uno de esos libros, pocos, que cuando se leen producen
auténtica envidia en el lector, a pesar de lo cual desgraciadamente no ha
tenido hasta ahora el eco que merece, ni en Francia, patria de su autor5 ,
ni, por desgracia, en España, donde ha pasado prácticamente inadvertido 6 •
3
El Administrative Law norteamericano es, precisamente, el Derecho de las
Agencies, en las que, como ocurre con nuestras Administraciones Públicas, conflu-
yen, t~nto el poder de dictar normas jurídicas generales, como el de aplicar éstas
y gestiOnar, en consecuencia, los sectores que cada una de ellas tienen confiados
por sus leyes respectivas, e, incluso, el de decidir en primera instancia los conflic-
tos con los ciudadanos a que su gestión puede dar lugar. En torno a esa concentra-
ción en ellas de los tres poderes giró, naturalmente, el gran debate constitucional
que su aparición provocó en los Estados Unidos en la medida en que venía a poner
en cuestión el princip~o de división de poderes a cuya versión originaria sigue fiel
el Derecho norteamencano. Sobre todo ello, vid. B. ScHWARTZ, Administrative Law,
B.oston-Toronto, 1976. Al tema me he referido recientemente en mi trabajo Refle-
xwnes sobre las llamadas autoridades administrativas independientes, escrito para
las Jornadas celebradas en Sevilla, septiembre de 1991, en homenaje al Profesor
Clavero Arévalo.
~ Cfr. De la démocratie en América, París, Garnier-Flammarion, 1981, y, es-
pecialmente, como resalta CoHEN-TANUGI, págs. 29 y 59, y passim, el capítulo De
['esprit légiste aux Etats-Unis et comment il sert de contrepoids a la démocratie.
. . ~ El libro ?e CoHEN-T ANUGI, citado en nota 2, tuvo sin duda un gran éxito
IniCial en Francia, como lo prueba el hecho de que entre abril de 1985 y marzo de
1987 alcanzara tres ediciones, pero no parece que haya tenido demasiado eco entre
los iuspublicistas, al menos así lo hace pensar la falta de referencias al mismo en
la literatura jmídico-administrativa más reciente.
6
. pel l.ibro dio cuenta en el núm. 49 de la «Revista Española de Derecho
~dmmistrativo», enero-marzo 1986, J. DE LA CRuz FERRER. La reseña, que está muy
bien hecha, destaca sobre todo los aspectos de la obra que conciernen específica-
l. LA PESADA HERENCIA DE LA SEPARACIÓN DE PODERES 107
Se escribe y se publica demasiado entre nosotros. En pocos años he-
mos pasado, en la Universidad al menos, de la dificultad extremada de
encontrar un editor para una meritoria tesis doctoral elaborada con mimo
durante años 7 a la abrumadora inevitabilidad de ver en letra impresa, bajo
el amparo tan generoso como perturbador del sello editorial de centenares
de entes públicos del más diverso signo, textos que no debieron nunca ver
la luz y cuya producción inmoderada nos impide prestar la atención debida
a los libros realmente importantes que reclaman por su calidad no sólo la
lectura, sino una detenida reflexión. Igual que los árboles no dejan ver el
bosque en muchas ocasiones, los libros que se editan hoy por cientos y
aun por miles en el ámbito universitario impiden descubrir aquellos pocos
que necesariamente deben ser leídos y pensados o, incluso, releídos de
tiempo en tiempo.
El libro de CoHEN-T ANUGI al que me refiero es uno de esos nuevos
libros excelentes que han quedado en la penumbra en estos últimos años,
víctima de la fiebre de escribir y de la facilidad de publicar que padece-
mos. El de ÜARCÍA DE ENTERRÍA sobre La Revolución Francesa y la Admi-
nistración contemporánea, editado por segunda vez en Civitas hace ya
diez años tras su primera edición en Taurus hace exactamente veinte, es
también un ejemplo claro de esos otros libros viejos que hay que releer
de vez en cuando y que la marea bibliográfica a que aludo no nos deja
recordar siquiera, como lo prueba la frecuente omisión de su cita en estu-
dios que por su objeto la hacen sencillamente inevitable y no en términos
mente al Derecho Administrativo y a la comparación de éste con el Administrative
Law. El interés de la obra va, sin embargo, mucho más lejos, como he pretendido
destacar en el texto. Como acertó a observar Manuel BALLBÉ en una conversación
que el año pasado mantuvimos ambos con Rafael GóMEZ FERRER en el curso de un
agradable paseo a orillas del mar en la bahía de Mahón, el libro de CoHEN-T ANUGI
es de los que ahorran un viaje y una larga estancia en los Estados Unidos porque
proporciona por sí solo el imprescindible contrapunto para valorar adecuadamente
nuestra propia realidad y nuestros propios saberes.
Es notable, sin embargo, que, a pesar de la reseña publicada hace ya seis años por
J. DE LA CRuz FERRER, el libro siga siendo prácticamente ignorado entre nosotros.
7
Por eso durante años la «Revista de la Facultad de Derecho de Madrid»
incluyó breves reseñas de las tesis doctorales leídas en dicha Facultad a fin de
satisfacer la exigencia de publicación de las mismas que la vieja Ley de Ordena-
ción Universitaria de 1943 imponía a efectos de la expedición del título de Doctor.
108 CAP. III.-JUZGAR ALA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A...
de mera cortesía, que las citas de este estilo son frecuentes, sino como
elemento del proceso argumental 8 •
De este último libro quiero entresacar aquí, para utilizarla en su mo-
mento, una referencia, la relativa al dictamen de la Asamblea constituyente
de donde salió la Ley de separación de 16-24 de agosto de 1790, en la
que se justifica la exención judicial del Ejecutivo de ella resultante en los
siguientes términos: «La nación no ha olvidado lo que debe a los Parla-
mentos; ellos solos han resistido a la tiranía; ellos solos han defendido
los derechos de la nación... Se les debe reconocimiento, pero no es de
reconocimiento de lo que hay que ocuparse para regenerar un imperio ...
Nuestra magistratura estaba justamente constituida para resistir el despo-
tismo, pero éste ya no existirá desde ahora. Esta forma de magistratura no
es, pues, necesaria» 9 • El texto es ciertamente decisivo, como GARCÍA DE
ENTERRÍA advierte inmediatamente después de transcribirlo y lo es porque
«en virtud de él no puede ser más explícita la intención de los revoluciona-
rios de liberar el poder central, una vez en sus manos, de los condiciona-
mientos judiciales» 10 •
Éste fue el origen del problema y éstas las razones de la disidencia y
de las diferencias culturales a las que antes me refería, unas razones que
al lector atento habrán recordado otras, más sofisticadas y sutiles en su
exposición, que sin duda ha oído y leído hace sólo unos meses, quizá
simplemente unos días o, incluso, sólo unos minutos, porque en estos
últimos tiempos se han ido convirtiendo en un rumor permanente, en una
especie de zumbido constante en el ámbito de nuestro Derecho Público.
Sobre esto volveré más adelante, porque es, precisamente, de estas
«nuevas» razones de lo que quiero tratar en estas páginas. Antes, sin em-
8
Hago esta distinción porque la cita, por obligada, es habitual. No es difícil
advertir, sin embargo, en la mayoría de los casos que esa cita es puramente aparen-
cia!, dada su falta de conexión real con el discurso que se desarrolla, a lo que
contribuye, por otra parte, la cada vez más frecuente sustitución de las notas a pie
de página por meras referencias bibliográficas al final de los trabajos.
9
La tomo directamente del trabajo de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, cit. en nota 1,
pág. 40, en nota, que, a su vez, declara hacerlo de los Fragments et notes inédites
sur l:z/ Révolution de TocQUEVILLE, pág. 217, a los que se refiere en la pág. 34,
tamb1en en nota.
10
Ibídem. Por, cierto, que en el texto hay una errata, ya que se dice «interven-
ción» por «intención», que es, sin duda, la palabra correcta.
II. DOS CULTURAS JURÍDICAS OPUESTAS EN TORNO AL PAPEL DEL DERECJ-10 Y... 109
bargo, me parece útil comentar brevemente algunas de las consecuencias
de aquella forzada separación de las autoridades administrativas y judicia-
les de la que somos herederos, lo que me permitirá, al propio tiempo,
glosar el libro de CoHEN-T ANUGI y con ello suplir provisionalmente su
lectura.
11. Dos culturas jurídicas opuestas en torno al papel del
derecho y del Estado
Es, más que posible, seguro que si ahora se nos preguntara por las
consecuencias de la Ley de separación la inmensa mayoría de las respues-
tas, por no decir la práctica totalidad de las mismas, coincidirían en afirmar
que aquéllas fueron, ciertamente, muy importantes en el pasado, pero que
eso es ya historia, la historia de la jurisdicción contencioso-administrativa
y aun del Derecho Administrativo, pero sólo eso, porque en nuestros días
el control jurisdiccional de la Administración está ya felizmente normali-
zado. La disidencia revolucionaria, según esto, nos habría obligado a dar
un largo y penoso rodeo pero nada más, supuesto que ahora estamos ya
donde hay que estar, la justicia administrativa se encuentra en manos de
unos Tribunales ordinarios, aunque especializados, y se administra por
éstos a través de un proceso en todo semejante al común sin ningún tipo
de limitaciones.
Que esto no es exactamente así lo demuestra, sin embargo, ese zum-
bido permanente al que antes aludía, cuya intensidad crece por momentos.
Juzgar al Poder sigue siendo entre nosotros excepcional y, lo que es peor,
sospechoso, como sospechosos (de conservadurismo, por lo pronto, con
las connotaciones peyorativas que el término tiene hic et nunc) son quienes
lo juzgan para los que lo detentan, al menos, claro está, cuando estos
juicios resultan negativos para éstos. La frecuencia de estas críticas, el eco
social que alcanzan, el poder de impregnación de que gozan, la formal
teorización de que son objeto y, sobre todo, su carácter recurrente son
pruebas inequívocas de que estamos muy lejos todavía de la pretendida y
deseable normalización.
Y es que, en el fondo, la Ley de separación no limitó sus efectos a
imponernos ese rodeo del que antes hablaba para llegar al punto del que
110 CAP. III.-JUZGAR A LA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A...
nos quiso -y consiguió- apartar. Eso hubiera sido lo menos. Lo verdadera-
mente importante es que, al separar como lo hizo los poderes del Estado
para poner al Ejecutivo a cubierto de toda intervención embarazante del
Judicial, contribuyó decisivamente a situar en aquél el centro de gravedad
de la vida social 11 •
Desde entonces todo lo esperamos del Estado, que ejerce sobre la so-
ciedad una tutela creciente. El Estado monopoliza el Derecho, que es cria-
tura exclusivamente suya desde el momento en que se veda a los jueces
el control de las normas de producción estatal y aun de sus propias aplica-
ciones, cerrando así la vía a esa otra forma de producción de reglas jurídi-
cas que es fruto de la interpretación judicial de aquéllas o de la cobertura
por los Tribunales de sus eventuales lagunas a partir del debate contradic-
torio que los ciudadanos (que de este modo participan también en el pro-
ceso de producción jurídica) protagonizan ante ellos con el fin de dirimir
los conflictos que en la vida diaria les enfrentan 12 •
El Estado monopoliza también la propia definición del interés general
y hace de esa definición algo jurídicamente indiscutible 13 • Todo lo que no
coincida con esa definición apriorística que las autoridades estatales se
reservan es puro interés particular, cualquiera que sea la intensidad o la
extensión con la que se presente o sea sentido, pues, incluso cuando una
11
Como ya advirtiera TocQUEVILLE, la evolución de la democracia en el Viejo
Continente se terminó «venciendo» del lado que él ya consideró más probable, es
decir, de la centralización, en la línea de la tradición absolutista anterior. Vid.
CoHEN-TANUGI, op. cit., págs. 24 y sigs., y passim y, por supuesto, E. GARCÍA DE
ENTERRÍA, Revolución Francesa y Administración contemporánea, que, por eso,
sitúa en este punto, precisamente, la emergencia histórica de la Administración
contemporánea.
12
De hecho, entre nosotros el control jurisdiccional de los reglamentos no
fue posible hasta la vigente Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 y el de
las leyes no lo ha sido hasta la promulgación de la Constitución de 1978 y la
consiguiente puesta en marcha del Tribunal Constitucional. El tradicional monopo-
lio del Derecho por el Estado en el Continente europeo se ha paliado, también,
como es sabido, con la superación del positivismo y el correlativo auge de un
nuevo iusnaturalismo que se producen al término de la segunda guerra mundial.
Con estas correcciones, el esquema al que se alude en el texto permanece en lo
esencial porque, en último término, está ligado al modo de concebir el papel de
las leyes, aspecto este en el que se insiste más adelante.
13
Las observaciones de CoHEN-TANUGI en este punto son particularmente bri-
llantes. Vid. el apartado 3 del capítulo IV de su obra, págs. 11 O y sigs., con el
sugerente título A vez-vous rencontré l'intéret général?
11. DOS CULTURAS JURÍDICAS OPUESTAS EN TORNO AL PAPEL DEL DERECHO Y... 111
y otra son grandes, todavía se dispone de una expresión que sea suficiente
para descalificarle y negarle toda posibilidad de competir con el interés
previamente definido de forma oficial como general: puro corporativis-
moJ4.
Todo esto y mucho más forma parte de nuestra cultura jurídica, de una
cultura que tiene su origen en esa inicial disidencia. Allí donde ésta no se
produjo y donde la división de poderes siguió siendo interpretada en su
sentido primigenio las cosas suceden de manera opuesta. La sociedad no
está absorbida ni tutelada por el Estado, sino que se autorregula por vía
contractual en el marco de las Leyes, unas Leyes que tampoco pretenden
preverlo, ni regularlo todo, imponiendo a priori un modelo de conducta
uniforme, seleccionado al efecto por sus autores, sino que se limitan a
prohibir los comportamientos claramente indeseables y a asegurar un
cierto equilibrio protegiendo los intereses de los más débiles, dejando, en
consecuencia, libre el espacio restante y, por tanto, un amplio margen para
la autorregulación social, que los jueces, en último extremo, corregirán o
completarán 15 • Al Derecho y no al Estado corresponde así el papel prota-
gonista. De ahí el prestigio social, del que se benefician no sólo los law-
yers, intermediarios necesarios en esa tarea de autorregulación, sino tam-
bién, y sobre todo, los jueces, depositarios últimos del Derecho 16 •
14
Idem, pág. 122.
15
«La sociedad americana es contractual y legalista, la sociedad francesa está
reglamentada», dice CoHEN-TANUGI, pág. 128. El problema no es entonces la «canti-
dad» de Derecho, sino la «calidad» del mismo. En el primer caso el Derecho es
eminentemente social o contractual; en el segundo, estatal. En torno a estas ideas
gira el capítulo V del libro de CoHEN-TANUGI, Légalisme et étatisme: deux modeles
de démocratie, págs. 127 y sigs. Naturalmente, esa concepción minimalista de la
Ley propia del Derecho norteamericano tiene igualmente sus costes, en forma de
un exceso de litigiosidad que es también muy característico de la vida norteameri-
cana. En la última reunión de la American Bar Association celebrada el mes de
agosto de 1992 en Atlanta el Vicepresidente QuAYLE denunció este exceso y la
consiguiente pérdida de competitividad que los sobrecostes que produce provoca
para las empresas americanas. La intervención de QuAYLE y sus propuestas al res-
pecto provocaron una réplica extraordinariamente airada del presidente de la Aso-
ciación sobre la base que se destaca en el texto, es decir, sobre el argumento del
papel que esta concepción de la Ley y el Derecho juega en la vida americana, de
la que viene a ser un elemento consustancial, íntimamente ligado a su comprensión
de la libertad.
16
Dice CoHEN-TANUGI, pág. 12, y comprobarlo está al alcance de cualquiera,
que «el Derecho goza en los Estados Unidos de un prestigio tal y reviste una tal
importancia institucional, sociológica e ideológica que es casi imposible tratar de
política, de economía o de historia en términos no jurídicos ... Tal no es la concep-
112 CAP. III.-JUZGAR A LA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A...
Es, sencillamente, otra cultura distinta, una cultura en la que, cuales-
quiera que sean sus posibles efectos, los ciudadanos son más y el Estado
menos, porque los ciudadanos son actores y protagonistas directos del
proceso social, político y jurídico todos los días y no sólo en el momento
en que son llamados a las urnas; una cultura en la que el Derecho es
también más porque no viene impuesto desde fuera sino que se genera
cotidianamente en el seno de la sociedad, de una manera, por tanto, espon-
tánea y plural; una cultura, en fin, en la que la libertad pesa más en el
conjunto social que la autoridad, porque ésta no impone apriorística y
coactivamente lo que haya de considerarse de interés general (es decir, lo
bueno, lo justo) en cada caso, sino que se conforma con organizar el
diálogo social preciso para obtener, a modo de resultante, una definición
por vía de compromiso entre los distintos y aun opuestos intereses particu-
lares en presencia, sustituyendo así el dogma por el consenso posible 17 •
111. La crítica a los jueces como expresión recurrente de la
cultura estatocéntrica
Las dos series de datos sobre las que acabo de llamar la atención -la
excepcionalidad originaria de la justicia administrativa, de un lado, y la
específica cultura generada por la disidencia revolucionaria, de otro- con-
tribuyen a conformar el clima peculiar en el que tradicionalmente nos
movemos. Las posiciones críticas a las que voy a referirme aquí y la crítica
de la crítica que me propongo hacer no tienen por eso nada de ideológico,
ción que prevalece en Francia, patria del economismo triunfante, donde el Derecho
ha conservado la imagen de una disciplina bastante técnica y por lo mismo perifé-
rica». Es también bien conocido que la profesión de lawyer es la más envidiada
en los Estados Unidos, en manifiesto contraste con el escaso aprecio de que en
nuestra propia realidad goza el oficio de «picapleitos». En cuanto al prestigio de los
jueces en los Estados Unidos basta contemplar el escaparate de cualquier librería
norteamericana para ver en cualquier momento un buen número de libros escritos
por jueces o sobre jueces, incluidas las biografías de éstos, cosa sorprendente para
un europeo. Este último verano [de 1992] se podían encontrar en todas al menos
dos biografías recientes, una del juez HoLMES y otra de A. PoRTAS, amén de un
libro, auténtico best-seller, del polémico juez BoRK. Vid., por citar sólo un ejemplo
muy a mano entre nosotros, B. ScHWARTZ, Los diez mejores jueces de la Historia
norteamericana, Civitas, 1980, y sus referencias.
17
Sobre ello, vid. el excelente -y sorprendente para nosotros- libro de J. J.
LA VILLA RuBIRA, La, participación pública en el procedimiento de elaboración de
los Reglamentos en los Estados Unidos de América, Ed. Civitas, Madrid, 1991.
III. LA CRÍTICA A LOS JUECES COMO EXPRESIÓN RECURRENTE... 113
como, por otra parte, es fácil demostrar. Esas posiciones críticas a las que
aludo no son de hoy, son de siempre. Por eso a lo largo de estos últimos
siglos están continuamente presentes, aunque varían cíclicamente en inten-
sidad. Por eso también las vemos en boca de autores de muy diversa
filiación ideológica y política. Su beneficiario no es el régimen autoritario
de ayer, ni tampoco el Gobierno socialista de hoy 18 • Cualquier intento de
asimilación de quienes ayer y hoy las sostienen o de quienes ayer y hoy
las propician o se benefician de ellas sería no sólo gravemente injusta,
sino también profundamente equivocada.
Ayer y hoy el beneficiario de estas críticas es, sencillamente, el Estado,
por el que hablan los que en cada momento lo gobiernan y tienden a
identificar con él o a atribuirle su propia visión del interés general, cuya
gestión les está encomendada, una gestión que los jueces, poder difuso y,
como tal, imprevisible e incontrolable en su pluralidad, obstaculizan en
ocasiones en nombre, además, de un Derecho que no les pertenece, sino
que, por el contrario, en cuanto producto estatal que es, ha sido creado
por la voluntad de los propios gestores del Estado.
En el contexto de esta cultura estatocéntrica, la crítica a los jueces y a
quienes en sede doctrinal apoyan su esfuerzo de imponer el imperio de la
Ley y el Derecho surge espontáneamente y con la mayor sinceridad, una
sinceridad fruto de la más absoluta buena fe y de la profunda convicción
de que la gestión que contribuyen a llevar adelante no tiene otras miras
18 Es bien fácil, por cierto, localizar en nuestra literatura jurídico-administra-
tiva de los años sesenta encendidas defensas de la «eficacia», seguidas de la inevi-
table crítica del «legalismo» o «garantismo», similares a las que hoy se hacen en
nombre de la cláusula del Estado social. Luego me referiré con más detalle a estas
últimas. Lo que ahora quiero subrayar simplemente es el denominador común de
unas y otras, ese reflejo permanente de los que mandan en cada momento (y de
los que les prestan soporte en el plano conceptual) de ver en el Derecho un obs-
táculo para la acción de gobierno, para una activida~ -la suya- .que con toda bue~a
fe subjetiva consideran concebida y desarrollada úmca y exclusivamente en benefi-
cio de todos y que, con esa misma razón, no entienden que pueda ser embarazada
por lo que a su juicio, son meros <<juridicismos». Este horrible vocablo se puso
de moda, por cierto, en la transición. Vid. al respecto mi artículo _Juridici.smo y
Estado de Derecho, publicado inicialmente en el núm. 858 de la revista «Tnunfo»
de 7 de julio de 1979 y hoy recogido en mi libro Entre el Derech? y la Polí~ica
(escritos dispersos de un jurista independiente), Pub. Abellá, Madnd, 1987, pags.
17 y sigs.
114 CAP. III.-JUZGAR A LA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A...
que la mejor satisfacción del interés general, que el Estado -y, por tanto,
quienes lo gobiernan- encarna por hipótesis.
En estas circunstancias y con este punto de partida, la crítica resulta,
cuando menos, delicada, porque corre el riesgo de ser malentendida. Es
también, lo admito, de una utilidad más que dudosa, porque así como es
fácil erosionar con la crítica al descreído o al que actúa de mala fe, resulta
muy difícil, sí posible, hacer otro tanto con el creyente, que actúa en
perfecta sintonía subjetiva con sus propias creencias. En el fondo lo que
a unos y a otros nos separa es una cuestión de sensibilidad, una diferencia
cultural, y la cultura, en tanto que complejo de actitudes y hábitos adquiri-
dos a través de las experiencias personales y sociales, no es modificable
por la vía del razonamiento si esas experiencias de las que es fruto no
cambian de algún modo.
Que esto es así lo demuestra con toda evidencia la realidad del inme-
diato pasado y del presente. Aquél es para los españoles de hoy el régimen
autoritario al que las elecciones generales del 15 de junio de 1977 vinieron
a poner fin; el presente, por su parte, viene determinado a estos efectos
por el acceso al poder de la actual mayoría gobernante en las elecciones
del 28 de octubre de 1982. Cualquier parentesco entre quienes en aquel
pasado inmediato y este presente defendieron y defienden posiciones críti-
cas en torno a la justicia administrativa, al modo de administrarla y a
quienes institucionalmente les corresponde hacerlo, es, ya lo he dicho,
inexistente. Sin embargo, entre unos y otros hay un punto en común, a
saber: su mayor impregnación por la cultura estatocéntrica, fruto, sin duda,
de sus experiencias personales en el ejercicio de su profesión o de su
mayor contacto o proximidad con las tareas del Estado o con quienes
desempeñan éstas. Por haberlas protagonizado o por estar o haber estado
cerca de quienes las protagonizan han sentido más directamente el impacto
de las decisiones judiciales, que, con mayor o menor razón (ninguna, natu-
ralmente, en su opinión 19), han venido a frustrar inesperadamente el trabajo
19
Ya he subrayado más atrás la indiscutible buena fe subjetiva que está en
la base de estos planteamientos. De ahí, naturalmente, su permanente y radical
crítica de los jueces, que tan frecuentemente escuchamos en boca de nuestros go-
bernantes (y el empeño, bien visible, en controlar hasta donde es controlable el
órgano de gobierno de la Magistratura, juego al que vienen jugando sin excepción,
en la proporción en que pueden hacerlo, todos los grupos políticos). Esta crítica
desconoce, sin embargo, algo tan elemental como que los jueces se extraen, al igual
IV. EL VIEJO ARGUMENTO DE LA LIQUIDACIÓN DEL DESPOTISMO 115
hasta ellas realizado, creando, además, obstáculos nuevos al trabajo futuro,
nada fácil, por supuesto, que, a pesar de todo, hay que esforzarse en sacar
adelante. Se trata, en ambos casos, de lo que, simplificando las cosas,
podríamos llamar juristas de Estado.
Su rastro en Europa es muy antiguo, porque en nuestro viejo continente
el Derecho y los juristas han estado siempre implicados en el Poder, desde,
por lo menos, la propia aparición del Estado moderno, de los Reinos nacio-
nales y de la Monarquía absoluta, acontecimientos todos ellos que hicieron
posible los «legistas» al poner al servicio del Príncipe los materiales que
20
el Derecho Romano del Bajo Imperio elaboró al servicio del Emperador •
No hay, pues, de qué asombrarse.
IV. El viejo argumento de la liquidación del despotismo
Si lo dicho hasta aquí se entiende en sus justos términos y con la clara
intención con la que se ha dicho, se comprenderá sin dificultad el equívoco
en el que vienen a incurrir los críticos a los que vengo aludiendo. Hablan
éstos de un exceso de garantismo, que estiman institucionalmente inco-
rrecto en nombre del Estado social y democrático de Derecho, que es hoy
nuestra fórmula constitucional. Como quienes tal afirman son personas
próximas, por formación y por afecto, a quienes, se supone, hemos sentado
plaza de garantistas, su crítica se formula en términos suaves y amables:
esa actitud estaba muy bien en el inmediato pasado y ha sido, sin ningún
género de dudas, muy meritoria y muy positiva, pero hoy resulta excesiva
y perturbadora, porque hoy la autoridad administrativa es una autoridad
legítima, en cuanto respaldada por la voluntad de la mayoría, y el Estado
en su conjunto es, por supuesto, un Estado de Derecho, pero, además, un
Estado democrático y un Estado social, constitucionalmente comprome-
tido en la consecución de la igualdad y el progreso sociales, para el cual,
en consecuencia, la Ley no es tanto un límite, que el juez pueda verificar,
sino la expresión de un programa ordenado a la configuración de las condi-
que los políticos, de la misma sociedad, por lo que estadísticamente no pueden ser
(ni, desde luego, son) peores que éstos.
20 Vid. M. GARCÍA PELAYO, La idea medieval de? Derecho, en. Del mito Y~ de
la razón en el pensamiento político, «Revista de Occidente», Madnd, 1968, pags.
104 y sigs.
 116 CAP. III.-JUZGAR ALA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A...
ciones de vida colectiva en el que se concreta una opción política legítima,
que el juez no es quien para valorar y, mucho menos, para sustituir21 •
Este tipo de razonamiento, amable y respetuoso al mismo tiempo, lo
he oído tantas veces como, por una u otra razón, he tenido que acudir a los
despachos de la planta noble de algún edificio del Gobierno en relación,
concretamente, con el Curso de Derecho administrativo, en cuya publica-
ción vengo acompañando a mi maestro desde hace dieciocho años. Lo he
leído también en los libros de autores tan próximos a nosotros como L.
PAREJO y M. SÁNCHEZ MoRóN, a cuyos argumentos me referiré, más en
concreto, luego 22 •
Lo que en este momento me interesa resaltar es el notable paralelismo
de este razonamiento con el que, dos siglos atrás, se expresó en el dicta-
men del que salió la Ley de separación de 16-24 de agosto de 1790, que
por eso transcribí al comienzo de estas páginas. Aquel «nuestra magistra-
tura estaba justamente constituida para resistir el despotismo, pero éste ya
no existirá desde ahora» es exactamente lo mismo que este vuestro «Ím-
petu garantista e individualista que ha dominado nuestra doctrina del Dere-
cho Administrativo en las últimas décadas» 23 estaba muy bien en el con-
texto del régimen autoritario anterior, pero el autoritarismo de ayer ya no
existe, ni existirá jamás, que se dice ahora. Lo habéis hecho muy bien y
os lo reconocemos, «pero no es de reconocimiento de lo que hay que
ocuparse para regenerar un imperio» (léase ahora para cambiar la socie-
dad). Ya no sois necesarios y, además, resultáis perturbadores.
Si los bienintencionados voluntarismos de hoy se contemplan a la luz
de los igualmente bienintencionados voluntarismos revolucionarios de
hace doscientos años y del curso histórico que siguió a la formulación de
éstos, se comprobará la magnitud del equívoco que alienta en estas «nue-
vas» posiciones críticas. El subjetivismo consciente, es decir, ese «ahora
no, porque nosotros somos distintos», es radicalmente incompatible con
21
Vid. señaladamente L. PAREJO ALFONso, Crisis y renovación en el Derecho
Público, CEC, Madrid, 1991, págs. 73 y sigs. En la misma línea, M. SANCHEZ
MoRóN, El control de las Administraciones Públicas y sus problemas, Inst. de
España, Espasa-Calpe, Madrid, 1991, págs. 99 y sigs.
22
Vid. nota anterior.
23
Cfr. M. SANCHEZ MoRóN, op. cit., pág. 106.
V. EL PRESUNTO APOYO DE ESA CRÍTICA EN LA CLÁUSULA DEL ESTADO... 117
todo planteamiento que tenga las pretensiones de científico. ¡Bastante las-
tre supone ya por sí solo en esa tarea el subjetivismo inconsciente que,
por serlo, nos es imposible descontar al realizarla!
V. El presunto apoyo de esa crítica en la cláusula del Estado
social y democrático
Llegados a este punto, los críticos replicarán, sin duda, que en su argu-
mentación no hay mero voluntarismo, sino muy serias razones. Vamos a
verlas.
La cláusula del Estado social y los llamados derechos económicos y
sociales, en los que esa crítica se apoya, no son de hoy, precisamente. Los
derechos económicos y sociales aparecieron por vez primera en el hori-
zonte constitucional con la Constitución mexicana de 1917 y se extendie-
ron por el ancho campo del constitucionalismo europeo a raíz de Weimar.
Como ocurría años atrás y sigue ocurriendo con esas sentencias que dicen
apoyarse en la «moderna doctrina», la moderna doctrina en este caso tiene
también más de medio siglo. ¡Demasiado tiempo para hacerse de nuevas!
Los derechos económicos y sociales plantean, ciertamente, un reto a
los juristas, pero ese reto no es el que ahora se nos dice con el ánimo de
justificar la necesidad de mayores espacios de libertad por parte de la
Administración con la correspondiente marginación de los jueces. Una
respuesta como la que se nos presenta, por muchos avales con que pueda
contar últimamente en un sector de la doctrina alemana y por grande que
sea tradicionalmente entre nosotros el prestigio de dicha doctrina24, es una
regresión histórica y en este sentido es objetivamente reaccionaria, inacep-
table para cualquier espíritu progresista, que es algo que no viene ni puede
venir asegurado por etiquetas previas, sino que requiere demostración en
cada momento.
Para un administrativista la línea de progreso de la Historia está mar-
cada con toda claridad y es por ello inconfundible. Nuestra Historia em-
pieza con una exención, con la identificación apriorística de lo discrecional
24
En esa doctrina se apoya señaladamente PAREJO, _op. ci~··. que !~_invoca a
modo de argumento de autoridad renunciando a cualqmer anahs1s cntico de la
misma.
 118 CAP. III.-JUZGAR ALA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A. ..
con el mero imperio, con lo que no puede dar lugar, en principio, a con-
tienda alguna, con lo no contencioso por excelencia25 , con el principio
juger l'Administration c'est aussi administrer6 , con la reclamación formal
Y explícita por el Poder, un Poder que se consideraba a sí mismo como el
27
final de la Historia , de «manos libres» para cambiar el mundo y hacer
realidad el triple ideario de «libertad, igualdad, fraternidad», respecto del
cual los jueces -y el Derecho espontáneo surgido de la propia sociedad· a
su través- eran un peligro o, cuando menos, un estorbo 28 .
Doscientos años de Historia demuestran hasta la evidencia la magnitud
del espejismo inicial, la inmensidad de aquel autoengaño y de los ímpro-
bos esfuerzos que han sido precisos para levantar, parcialmente al menos,
aquella pesada hipoteca.
Desde 1790 hasta hoy ha habido en toda Europa muchos gobiernos
legítimos, animados, además, de las mejores intenciones y, sin embargo,
eso no ha eliminado los abusos de poder, las extralimitaciones jurídicas,
las violaciones de la Ley, los empietement, los détournements de pouvoir,
las «demasías, abusos y desafueros» de las autoridades administrativas
''1
como gustaba decir a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo du-'
1) rante el período, nada sospechoso, por lo demás, de la Segunda Repú-
11 blica29, y, en general, todos los vicios que contribuyen a engrosar la dog-
1
mática del acto administrativo, tal y como se explica en los Manuales
garantistas y en los otros, si los hay. Los jueces administrativos han sido
quienes los han corregido cuando han podido y como han sabido, y al
hacerlo han consolidado cotas de libertad personal y de justicia material
~a identificación es constante en los autores clásicos. Por simple comodi-
25
dad rellllto al lector a las referencias contenidas en mi libro La doctrina de los
vicios de orden público, lEAL, Madrid, 1969.
26
Vid. la obra de SANDEVOIR, Etudes sur les recours de pleine juridiction
«LGDJ», París, 1964.
En ~1 se~tido, bien conocido, de la polémica tesis de FuKUYAMA. También
27
los revolucwnanos franceses pensaron hace doscientos años que el despotismo se
había acabado para siempre.
28
Según la justificación, reiteradamente recordada en este trabajo de la céle-
bre Ley de separación. ' 31
29
Así, .en la Sentencia de 2 de octubre de 1931, asunto Marañón, y en las
dos Sentenczas de 29 de marzo de 1933, asunto Oficiales de Intendencia de Ceuta
Y. Lar~che, que ~ecordé en mi libro La doctrina de los vicios de orden público,
c1t., pags. 88 y s1gs.
V. EL PRESUNTO APOYO DE ESA CRÍTICA EN LA CLÁUSULA DEL ESTADO ... 119
que sin ellos no se hubieran alcanzado. Porque han sido ellos, en efecto,
como nos consta, los que han permitido a la doctrina construir, a partir de
los mimbres que sus decisiones proporcionaban, la teoría que hoy y siem-
pre, aquí y fuera de aquí, es el único remedio seguro contra la arbitrarie-
dad30, una arbitrariedad que, en cuanto antítesis del Derecho, no es cosa
del pasado, sino una amenaza siempre posible y siempre presente, como
la propia Constitución de 1978, que ha hecho suya la fórmula del Estado
social y democrático de Derecho y ha dado acogida a los derechos econó-
micos y sociales, ha acertado también a percibir y ha proscrito, formal-
mente, en consecuencia31 .
Volver otra vez al principio y reclamar, como se hace, «manos libres»
para hacer el bien e implantar la Justicia en la vida social, teniendo como
tenemos por detrás esta larga experiencia, no es sencillamente de recibo,
cualesquiera que sean la finura de los conceptos, la elegancia del estilo o
el respaldo científico con los que puedan adornarse las argumentaciones
correspondientes.
El reto -y vuelvo a ello- que los derechos económicos y sociales y el
deseable y deseado progreso social que va ligado a su operatividad plan-
tean es otro o, por lo menos, exigen otra respuesta distinta que esta vieja
respuesta con nuevas palabras que algunos convienen en dar. A este reto
y a esa respuesta me he referido ya en otra ocasión, pero no me importa
repetirlo ahora 32 .
Los derechos económicos y sociales, en cuanto derechos de prestación,
no están construidos como derechos subjetivos en sentido propio, a dife-
rencia de lo que ocurre con las libertades públicas, cuyo contenido se
agota, en principio, en su propia afirmación y consiguiente rechazo de
toda injerencia de las autoridades gubernativas. Para alcanzar el carácter
de verdaderos derechos necesitan un tratamiento complementario por parte
'
del legislador ordinario, que es quien ha de precisar el contenido de los
30
Vid. el excelente libro de Ch. ATIAS, Contra la arbitrariedad, teoría, Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1988.
Al análisis del poder discrecional desde esta nueva perspectiva que la Cons-
titución impone he dedicado mi trabajo Arbitrariedad y discrecionalidad, Cuader-
nos Civitas, Madrid, 1991.
32
En Los derechos fundamentales y la acción de los poderes públicos, en el
núm. 15 de la «Revista de Derecho Político», págs. 21 y sigs.

120 CAP. III.-JUZGAR A LA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A ...
mismos cuyo disfrute corresponda a los ciudadanos individualmente consi-
derados o a grupos determinados de ellos concretamente definidos. Será
entonces, a partir del momento en que el legislador ordinario los concreta
y perfecciona, y no antes, cuando se convertirá en obligación en sentido
estricto, susceptible como tal de ser exigida por los ciudadanos, lo que, en
el nivel constitucional, constituye simplemente un deber genérico de los
poderes públicos.
Éste es, precisamente, el sentido del artículo 53.3 de la Constitución
cuando afirma, con expresión no demasiado feliz quizá, que «los princi-
pios reconocidos en el capítulo III (del título I) ... sólo podrán ser alegados
ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes
que los desarrollen».
Para evitar cualquier posible equívoco conviene llamar la atención so-
bre la precisión que contiene el texto literal del precepto constitucional al
que acabo de referirme: «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción
ordinaria». Porque, en efecto, un cosa es que la Constitución no configure
directamente estos derechos como auténticos derechos subjetivos inmedia-
tamente operativos y exigibles (no podría hacerlo aunque quisiera, dada
su forzosa generalidad -derecho a la salud, derecho a la vivienda, derecho
al medio ambiente, etc.- y la economía de la expresión, que es propia del
lenguaje constitucional) y otra muy distinta que su proclamación en el
texto fundamental carezca de toda consecuencia.
El Tribunal Constitucional ha afirmado, muy justamente, desde su pri-
mera sentencia, saliendo al paso de la retórica al uso en el régimen ante-
rior, que no hay en la Constitución normas meramente programáticas 33 (en
el sentido de normas vacías de mandatos y huérfanas de efectos); que
todos los preceptos constitucionales, por el contrario, encierran un man-
dato preciso que vincula en sus propios términos a todos los poderes cons-
titucionales. Lo único que varía, eso sí, son, justamente, los términos con-
cretos de esa vinculación, que en este campo operan prima facie sobre el
legislador, a quien la Constitución obliga, desde luego, a convertir el deber
genérico en obligación exigible, y la mera expectativa de derecho en dere-
33
Vid. la Sentencia de 2 de febrero de 1981, la primera dictada sobre un
recurso de inconstirucionalidad, como es bien conocido.
V. EL PRESUNTO APOYO DE ESA CRÍTICA EN LA CLÁUSULA DEL ESTADO ... 121
cho subjetivo en sentido propio, a través del adecuado desarrollo de dichos
principios. Si la Ley, al llevar a cabo el desarrollo al que la Constitución
la obliga, no realiza esta labor de conversión que la propia Constitución
también reclama o la realiza de forma que el derecho no termina de alcan-
zar la operatividad individual y social que les es propia, incurrirá, sin duda,
en un vicio de inconstitucionalidad susceptible de ser denunciado ante (y
depurado por) la jurisdicción constitucional, a la que no alcanza, como
vimos, la limitación que enuncia el artículo 53.3, referida únicamente a la
jurisdicción ordinaria.
Ahí, precisamente, radica el reto al que antes me refería. A lo que
realmente obliga la inserción en la Norma Fundamental de los llamados
derechos económicos y sociales es a modificar radicalmente el modo de
legislar tradicional entre nosotros. No es ya constitucionalmente lícito (y
si no entendemos y asumimos esto sobra toda la retórica sobre el Estado
social y democrático de Derecho) legislar en estas materias, como ha sido
habitual hasta ahora, limitándose a habilitar a la Administración para hacer
esto o aquello, sin obligarla concretamente a hacerlo (en la medida, mayor
o menor, que las circunstancias lo permitan, cuestión esta estrictamente
política, que sólo el legislador puede valorar en cada caso) de forma que
el ciudadano pueda, efectivamente, disponer a partir de esa Ley de un
derecho subjetivo ya perfecto y, en consecuencia, ejercitable y exigible
como tal.
El reto consiste, pues, en la necesidad de convertir los derechos econó-
micos y sociales en auténticos derechos, porque, de otro modo, su acogida
constitucional se quedará en pura retórica y la propia Norma Fundamental
que los acoge en papel mojado.
Esa conversión, a la que el legislador ordinario viene constitucional-
mente obligado, no es fácil, ciertamente, pero es posible. De que, en
efecto, lo es hay pruebas inequívocas en la legislación preconstitucional
incluso, que, cuando se lo ha propuesto, lo ha logrado. Un ejemplo: el
ordenamiento local que tradicionalmente viene estableciendo que determi-
nados servicios públicos locales son obligatorios, obligación que tiene su
traducción presupuestaria y su correspondencia ·con el consiguiente reco-
nocimiento a los vecinos de las acciones precisas para exigir judicialmente
su implantación. Basta comparar el régimen jurídico de estos servicios
 122 CAP. III.-JUZGAR ALA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A...
obligatorios con el de los demás que carecen de este carácter para com-
prender la diferencia y para comprender también qué es lo que se quiere
decir cuando se alude a esa necesaria conversión 34 •
Otro ejemplo: la Seguridad Social, que, obviamente, se concreta en un
haz de prestaciones, perfectamente identificadas, precisadas en su ámbito,
contenido y cantidad por las leyes y exigibles y exigidas normalmente por
los acreedores a ellas ante los Tribunales.
Otro ejemplo más: la legislación urbanística. El derecho a una vivienda
digna, hoy recogido en el artículo 47 de la Constitución, requiere también
una operación legislativa de conversión, que, en alguno de sus aspectos al
menos, fue realizada ya por el Texto Refundido de la Ley del Suelo de
1976, a raíz de la promulgación de la Ley de Reforma de 2 de mayo de
1975, limitando de forma importante la anterior discrecionalidad ilimitada
de la Administración para ordenar la ciudad mediante los planes urbanísti-
cos a través de la imposición de estándares concretos de planeamiento (5
metros cuadrados por habitante de parques públicos y zonas verdes en los
Planes Generales: art. 12; art. 13 para los Planes Parciales) llamados a
asegurar desde el propio texto de la Ley un nivel determinado de calidad
de la urbanización y, por tanto, de la vivienda como producto finae 5 •
En el servicio público de suministro de energía eléctrica -es otro ejem-
plo- los niveles de prestación del servicio están desde hace muchos años
garantizados ex lege también, garantía que la Administración titular del
servicio se encarga de hacer efectiva frente a eventuales incumplimientos
de las empresas que prestan aquél a requerimiento de los usuarios 36 •
La conversión a que aludo es, pues, posible y lo es desde hace mucho
tiempo en algunos casos. Puede hacerse en todos, de una u otra forma, y
debe hacerse, además, porque la Constitución así lo impone. Esa exigencia
34
Vid. mi trabajo, antes citado, Los derechos fundamentales y la acción de
los podere,s públicos, págs: 30 y sigs. Posteriormente y con referencia a la vigente
Ley de Regtmen Local, v1d. T. QUINTANA LóPEZ, El derecho de los vecinos a la
prestación y establecimiento de los servicios públicos municipales, Cuadernos Ci-
vitas, Madrid, 1987. Vid. también la Sentencia de 25 de abril de 1989, que se cita
en la nota 51.
35
Cfr. Los derechos fundamentales y la acción de los poderes públicos, cita-
do.
36
lbidem.
VI. LA DOBLE DIMENSIÓN DE LA GARANTÍA JUDICIAL: JUZGAR ALA ... 123
constitucional de conversión de los deberes genéricos de los poderes públi-
cos en obligaciones exigibles, de los derechos incompletos en su diseño
constitucional en derechos subjetivos perfectos implica siempre una reduc-
ción de la discrecionalidad de la Administración, justo lo contrario de lo
que algunos pretenden. La lógica misma de la cláusula del Estado social
va, pues, en la dirección opuesta.
Cuestión distinta a ésta es, ya lo he advertido, que al realizar esa con-
versión el legislador goce de una amplia libertad a la hora de establecer
los concretos perfiles de los derechos de que, a partir de la Ley, quedarán
formalmente investidos los ciudadanos. Precisar esos perfiles, fijar el
cuánto, el cómo y el cuándo de los derechos en cuestión es algo que,
obviamente, queda a su criterio y que a él corresponde decidir en el marco
de las correspondientes opciones políticas y de las disponibilidades econó-
micas de cada momento. Esa libertad, muy amplia desde luego, no es
tampoco ilimitada, puesto que en un Estado de Derecho de ningún poder
puede predicarse tal carácter, ya que todos ellos -y el Poder Legislativo
también, por tanto- están sujetos a la Constitución. La decisión que en el
marco de esa libertad pueda adoptar el legislador en cada caso tampoco
podrá ser arbitraria, esto es, caprichosa o injustificada, porque la arbitrarie-
dad está, también, formalmente proscrita por la Norma Fundamental y a
ningún poder público le está permitido incurrir en ella. Todos sin excep-
ción -y también, por tanto, el Poder Legislativo- están obligados a dar
cuenta de sí mismos y a justificarse en su ejercicio 37 •
VI. La doble dimensión de la garantía judicial: juzgar a la
administración contribuye también a administrar mejor
Precisado esto, conviene ahora proseguir con las razones esgrimidas
por quienes reclaman en nombre de la cláusula del Estado social y demo-
37
Así lo ha reconocido, en general, el Tribunal Constitucional y, muy espe-
cialmente, dado que sobre ese argumento está construida, precisamente, la decisión
estimatoria del recurso de inconstitucionalidad, en la Sentencia 49/1988, dé22 de
marzo. El tema de la arbitrariedad del legislador reclama un estudio específico, en
el que llevo algún tiempo empeñado. Vid. recientemente GARCÍA DE ENTERRÍA, ¿Es
inconveniente o inútil la proclamación de la interdicción de la arbitrariedad como
principio constitucional? Una nota, en el núm. 124 de la «Revista de Administra-
ción Pública», págs. 211 y sigs.

124 CAP. III.-JUZGAR A LA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A ...
crático de Derecho mayores espacios de libertad para el desarrollo de los
programas de Gobierno y rechazan, en consecuencia, las injerencias de los
jueces en esos espacios, criticando el exceso de garantismo del que tales
injerencias resultan y, por supuesto, el exceso inherente a las pretensiones
de sustitución por aquéllos de las decisiones discrecionales de las autorida-
des administrativas38 •
La crítica así resumida requiere formular algunas observaciones, por
obvias que éstas pudieran parecer. Cuando se habla del control de la dis-
crecionalidad y se incluyen bajo ese rótulo las diferentes técnicas de con-
trol ya habituales entre nosotros estamos cometiendo, sin duda, un cierto
exceso verbal porque, en rigor, es obvio que la verificación de los elemen-
tos reglados del acto administrativo no implica, por hipótesis, control al-
guno de la discrecionalidad decisoria reconocida a la Administración por
la Ley, sino sólo la comprobación de algo que es previo a la decisión
misma y, por tanto, conceptualmente ajeno a la libertad de elección entre
varias soluciones posibles en que el poder discrecional consiste.
Tampoco implica un verdadero control de la discrecionalidad decisoria
el llamado control de los hechos determinantes, ya que los hechos son
también previos a la decisión y nada tienen que ver conceptualmente con
ella. La propia calificación jurídica de los hechos (si la relación trabada
es un subcontrato o una cesión del contrato, por ejemplo), que es el paso
siguiente, tampoco implica, obviamente, un control de la discrecionalidad
decisoria, porque esta operación es también previa, en el plazo conceptual,
a la decisión que sobre la calificación dada se adopta.
A la aplicación de estas técnicas, previas y distintas al control de la
discrecionalidad propiamente dicho, se refieren la inmensa mayoría de las
sentencias que, de un modo u otro, se enfrentan con actos administrativos
emanados de un poder discrecional. Supongo por ello que, aunque se use
un tanto amplia y equivocadamente la expresión control de la discreciona-
lidad, no es a este tipo de control al que se refiere críticamente un sector
de la doctrina, porque en todos estos casos no hay, en sentido estricto,
control alguno sobre el número del poder discrecional.
38
Es particularmente enfático en esta línea L. PAREJO, op. cit., pág. 78, que
no duda en enfrentar los postulados del Estado de Derecho con los del Estado
democrático y social.
VI. LA DOBLE DIMENSIÓN DE LA GARANTÍA JUDICIAL: JUZGAR A LA ... 125
Tampoco lo hay en la aplicación de los conceptos jurídicos indetermi-
nados, y ello no sólo porque, como se viene explicando, dichos conceptos
remiten, más bien, a las potestades regladas en la medida en que su aplica-
ción conduce a una única decisión -y no a una pluralidad de ellas como
es lo propio de las potestades discrecionales-, sino también, y antes que
eso, porque la determinación en cada caso del concepto (si el edificio está
o no en ruina) se realiza necesariamente en el plano de los hechos, de la
realidad, por tanto, sobre la que la Administración no tiene, obviamente,
ningún poder de disposición, sean cuales sean los términos de la habilita-
ción legal.
Reducida así la cuestión a su núcleo estricto, es decir, a la libertad de
elección por la Administración entre las varias soluciones posibles, no
creo que pueda ser motivo de escándalo el que los jueces, obligados por
el artículo 9.3 de la Constitución a distinguir entre discrecionalidad legí-
tima y arbitrariedad prohibida39 , exijan en primer término una motivación
suficiente de las razones que han determinado a la Administración a elegir
una solución concreta y a preferir ésta a las demás posibles. ¡Qué menos
se le puede pedir a un gobernante o a un administrador a fines del siglo
XX!
Tampoco creo que nadie pueda escandalizarse legítimamente porque
los jueces consideren arbitraria la decisión adoptada por la Administración
cuando esa motivación falte, y ello no porque el artículo 43 de la Ley de
Procedimiento Administrativo exija o deje de exigir la motivación, sino
porque, a falta de razones en que apoyarse, la decisión de que se trate no
tendrá otro soporte que la mera voluntad o el simple capricho de quien la
40
adopta, y eso es, precisamente, la esencia misma de la arbitrariedad •
Si, expuestas las razones de la elección hecha por la Administración,
éstas resultan en clara contradicción con la realidad acreditada en los autos
39 No es la jurisprudencia la que ha inventado la distinción entre discrecionali-
dad y arbitrariedad, sino la propia Constitución, que prohíbe categóricamente esta
última en su artículo 9.3, pocas líneas después de haber consagrado la cláusula del
Estado social y democrático de Derecho.
40 Arbitrariedad, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es
el «acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado SOLO por
la voluntad o el capricho».
126 CAP. III.-JUZGAR A LA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A...
o simplemente carecen de modo manifiesto de toda relación con ella, la
conclusión no podrá ser, lógicamente, distinta.
Esto es, nada más que esto, lo que viene a decir la reciente jurispruden-
cia del Tribunal Supremo a propósito del ejercicio por la Administración
de la más discrecional de todas las potestades administrativas, la de pla-
neamiento urbanístico41 • Negar a los jueces la posibilidad de decir esto me
resulta sencillamente incomprensible, especialmente desde la perspectiva
del Estado social y democrático de Derecho, al que es de esencia la idea
misma del progreso, en la que la Constitución pone especial énfasis desde
su propio Preámbulo.
Porque, ¡nótese bien!, exigir a la Administración que dé cuenta de sus
actos, que explique con claridad las razones que la mueven a elegir una
solución en lugar de otra u otras y confrontar con la realidad la consisten-
cia de esas razones es algo que no sólo interesa al justiciable, sino que
importa decisivamente a la comunidad entera. Juzgar a la Administración
es, ciertamente, una garantía, y una garantía esencial en un Estado de
Derecho, que sin ella no podría siquiera merecer tal nombre, razón por la
cual la Constitución no sólo la otorga a todos sin excepción alguna, ni
personal, ni objetiva («sin que, en ningún caso, pueda producirse indefen-
sión»: art. 24.1), sino que la asegura a ultranza en todo caso poniendo a
su servicio, incluso, el amparo constitucional. Pero juzgar a la Administra-
ción es también algo distinto y algo más que eso: juzgar a la Administra-
ción contribuye a administrar mejor, porque al exigir una justificación
cumplida de las soluciones en cada caso exigidas por la Administración
obliga a ésta a analizar con más cuidado las distintas alternativas disponi-
bles, a valorar de forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenien-
tes de cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuen-
cias y efectos, previniendo a las autoridades de los peligros de la
improvisación, de la torpeza, del voluntarismo, del amor propio de sus
41
La lista de sentencias, estimatorias y desestimatorias, que se mueven en
esta dirección es ya abrumadora. A las de 22 de septiembre, 1 y 15 de diciembre
de 1986, 4 de abril de 1988 y 20 de marzo de 1999, que estudié en mi trabajo, ya
citado, Arbitrariedad y discrecionalidad, han venido a sumarse con posterioridad
otras muchas, que contribuyen a formar una doctrina sólida y compacta, formulada
y aplicada cada vez con más seguridad. Vid., por ejemplo, las Sentencias de 22 de
diciembre de 1990, 11 de febrero, 12 de marzo y 2 de abril de 1991, etc.
VI. LA DOBLE DIMENSIÓN DE LA GARANTÍA JUDICIAL: JUZGAR A LA ... 127
agentes, del arbitrismo y de otros riesgos menos disculpables aún que éstos
y no por ello infrecuentes en nuestra realidad cotidiana, de ayer y de hol2 •
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la potestad de planea-
miento antes aludida puede hacer -y en muchos casos está haciendo ya-
más por la mejora de los planes de ordenación urbana que todos los libros
y manuales que puedan escribirse sobre tan importante cuestión. A partir
de ella, los planificadores están aprendiendo -o tendrán que aprender si
todavía no lo saben- que la Memoria que debe presidir la documentación
integrante de los planes no es ni puede ser un mero documento literario
destinado a hacer bulto y a cumplimentar formalmente una exigencia legal,
sino, precisamente, el documento en el que a partir de un análisis del
territorio, de sus problemas y de sus posibilidades, se han de justificar las
soluciones concretas que se eligen para la mejor ordenación de ese territo-
rio, soluciones que de este modo no aparecerán en los planos y normas en
los que se plasma esa ordenación como la mera expresión de la voluntad
del que manda, sino como el resultado legítimo de un análisis objetivo de
los problemas existentes que tiene en éste un soporte, si no indiscutible,
sí, al menos, razonado y razonable43 •
42
La idea es explícita en la Exposición de Motivos de la Ley de la jurisdic-
ción contencioso-administrativa. En su apartado Il.1, último párrafo, se dice: «Y
así, la necesidad de una Jurisdicción contencioso-administrativa eficaz trasciende
de la órbita de lo individual y alcanza el ámbito colectivo. Porque las infracciones
administrativas se muestran realmente no tan sólo como una lesión de las situacio-
nes de los administrados, sino como entorpecimiento a la buena y recta administra-
ción. Y de ahí la certeza del aserto de que cuando la Jurisdicción contencioso-
administrativa anula los actos ilegítimos de la Administración, no tan sólo no me-
noscaba su prestigio y eficacia, sino que, por el contrario, coopera al mejor desen-
volvimiento de las funciones administrativas y afirma y cimenta la autoridad pú-
blica». ¡La afanosa persecución de lo nuevo nos lleva a olvidar lo fundamental!
43
Es obligado en este momento el recordatorio del artículo publicado en el
diario «ABC» de 2 de mayo de 1991 por E. GARCÍA DE ENTERRÍA con el título Plaza
de la Memoria vinculante. Lo recuerda también la Sentencia de 9 de julio de 1991
(Ponente: J. DELGADO BARRIO), confirmatoria en apelación del recurso contencioso-
administrativo promovido contra la aprobación definitiva del Plan General de Or-
denación Urbana de Castell-Platja d' Aro. «La Memoria -dice la Sentencia- integra
ante todo la motivación del Plan, es decir, la exteriorización de las razones que
justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del
planeamiento. Y tal Memoria no es un documento accidental, que pueda existir o
no, sino una exigencia insoslayable de la Ley ... la profunda discrecionalidad del
planeamiento, producto normativo emanado de la Administración y que pese a ello
está habilitado para regular el contenido de la propiedad... explica la necesidad
esencial de la Memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad. De
su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento».

128 CAP. III.-JUZGAR A LA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A...
Y como este ejemplo podrían ponerse cientos, porque, cuando se habla
en términos generales y abstractos, es cierto que nadie está en mejores
condiciones que la Administración para interpretar las exigencias de ese,
también abstracto y un tanto místico, interés general del que hablan las
leyes y nadie tampoco cuenta con mayores y mejores medios de todo tipo
para analizar la realidad, pero si de lo abstracto y general se pasa a lo
concreto y cotidiano las cosas resultan de muy distinta manera, primero,
porque eso que se llama la Administración en general es una realidad
múltiple y plural en la que abundan muchos miles de microorganizaciones
absolutamente carentes de medios y, por ello, de fiabilidad a la hora de
adoptar las decisiones para las que vienen apoderadas por las leyes; se-
gundo, porque esa macroorganización aparentemente omnipotente y om-
niscente que es la Administración del Estado (y a su imagen y semejanza
las Administraciones autonómicas construidas siguiendo su modelo) dista
mucho, de puertas adentro, de ser lo que parece de puertas afuera; tercero,
porque en todos los casos las organizaciones administrativas actúan a tra-
vés de personas físicas, con sus pasiones, debilidades, preferencias y pun-
tos de vista particulares, que, en muchos casos, tienden a suplantar y su-
plantan los intereses objetivos de la colectividad a la que están llamados
a servir.
Ese es el problema, un problema que tiene una doble dimensión: la
individual, de garantía de los derechos e intereses legítimos de todos y
cada uno de los ciudadanos en particular, erigida en derecho fundamental,
ni más ni menos, por el artículo 24 de la Constitución, y la institucional
que resulta de la conexión del artículo 106.1 de la Norma Fundamental
con el artículo 103 de la misma («La Administración pública sirve con
objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios
de eficacia ... »).
Juzgar a la Administración no es administrar, ni debe serlo, pero sí
contribuye a administrar mejor -y en ese sentido coadyuva al logro de los
fines institucionales de la Administración como organización servicial de
la comunidad-, al propio tiempo que protege los derechos e intereses legí-
timos de los ciudadanos. Ésta es la doble dimensión de la justicia adminis-
VII. SOBRE EL LIDERAZGO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA ... 129
trativa. Olvidarla, limitando su análisis a la perspectiva garantizadora,
44
equivale a incurrir en un reduccionismo inaceptable .
VII. Sobre el liderazgo actual de la jurisprudencia
contencioso-administrativa
De la tópica y secular crítica de la sustitución por los jueces de las
decisiones de los administrados no voy a ocuparme aquí, porque lo he
hecho en una ocasión reciente y las razones que entonces expuse permane-
cen intactas45 • A ellas me remito ahora por entero hasta el momento en
que a esas razones se opongan otras nuevas.
Me limitaré por ello, para terminar, a hacer unas breves consideracio-
nes en torno a los logros de la jurisprudencia contencioso-administrativa
más reciente, que me parece justo destacar. En nuestro Derecho Adminis-
trativo la jurisprudencia ha ocupado siempre un papel secundario, a remol-
que en muchos períodos del legislador y de la doctrina. El diálogo paciente
trabado entre aquélla y ésta a raíz de la aparición de la «Revista de la
Administración Pública» y, sobre todo, la sabia medida del legislador de
27 de diciembre de 1956 de propiciar, como lo hizo, la especialización de
la magistratura contribuyó decisivamente a fines de los sesenta a corregir
46
la situación heredada del pasado •
Ese impulso permanece y, más aún, ha rendido sus mejores frutos justo
en el momento en que la contribución de la jurisprudencia era más necesa-
ria, supuesto que nosotros, fascinados lógicamente por la aparición, por
vez primera en nuestras vidas, de una Constitución -la primera, además,
de nuestra Historia que se presentó y fue recibida como una auténtica
norma jurídica- y por los retos que sus radicales novedades planteaban,
abandonamos por un tiempo su análisis para ocuparnos exclusiva y prefe-
44 Expresamente condenado por el propio legislador al regular la jurisdicción
contencioso-administrativa, según he recordado ya en nota 42.
45 Vid mi Arbitrariedad v discrecionalidad, cit., y especialmente los epígrafes
«Legalidad· y oportunidad: un falso dilema» y «Poderes de sustitución y tutela
judicial efectiva», págs. 115 y sigs.
46 A raíz, claro está, del acceso al Tribunal Supremo de las primeras promo-
ciones de Magistrados especialistas, que se produce por entonces.
130 CAP. 111.-JUZGAR A LA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A...
rentemente de los temas mayores de la reconstrucción del Estado y del
estudio de la nueva justicia constitucional.
Desde 1978 hasta hoy, prácticamente, la jurisprudencia contencioso-
administrativa ha caminado sola en la vanguardia del Derecho Administra-
tivo, del que en este sentido ha sido su único motor. Sus logros, sin em-
bargo, han sido extraordinarios.
La nueva y, a mi juicio, meditada y muy medida jurisprudencia sobre
la discrecionalidad administrativa que en otro lugar he examinado, cons-
truida sobre la base de la prohibición constitucional de la arbitrariedad de
los poderes públicos que ha sido esa jurisprudencia la primera en destacar
como merece47 , así como la importantísima toma de postura del Tribunal
Supremo en el tema capital de la tutela cautelar a raíz del celebrado Auto
47
En mi libro, ya citado, Arbitrariedad y discrecionalidad. Una Sentencia
reciente de 11 de junio de 1991 (Ponente: Sr. Delgado Barrio) ha venido a enrique-
cer esa doctrina, conectando el principio constitucional de interdicción de la arbi-
trariedad, «principio este que aspira a que la actuación de la Administración sirva
con racionalidad los intereses generales», con los «principios de buena administra-
ción», en la línea, pues, destacada por la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdic-
cional, apartado II.1, in fine, antes recordada, que he pretendido resaltar a lo largo
de este trabajo. La Sentencia resuelve un recurso interpuesto contra un acuerdo
que adjudicaba el concurso convocado por el Ayuntamiento de Madrid para la
realización de las obras de construcción de «Centros sociales en la plaza de la
Remonta» a una empresa que introdujo en su oferta una rebaja menor sobre el
precio tipo que la recurrente. Según los informes obrantes en autos las dos empre-
sas reunían «un alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes», sin
que, desde esta perspectiva, se hubieran establecido diferencias entre ambas.
Partiendo de aquí, la Sentencia afirma que «la legitimidad de la actuación de una
potestad discrecional no deriva sin más de su naturaleza discrecional, sino de la
racionalidad de su contenido en relación con la base de hecho que integra la causa
del acto administrativo», por lo que «en igualdad de "alto grado de capacitación,
experiencia y medios suficientes" para realizar una obra, la racionalidad de los
principios de buena administración exige la elección de la mejor oferta económica,
al menos cuando no se invoca razón alguna para apartarse de esa solución».
El razonamiento es irrebatible en su elementalidad, como lo es también la aclara-
ción final que la Sentencia contiene: «De ello deriva que la decisión ajustada a
Derecho era la de adjudicar el contrato a la hoy parte apelante y así ha declarado
esta Sala, que, en virtud del principio de efectividad de la tutela judicial -art. 24.1
de la Constitución- puede sustituir a la Administración en sus pronunciamientos
cuando existe ya base para ello en los autos».
Cuando se razona en concreto sobre el suelo firme de la realidad, las aparatosas
apelaciones a la programación de la Administración del Estado Social y las conclu-
siones que tan enfáticamente quieren extraerse de ella para negar a los jueces toda
posibilidad de sustituirse total o parcialmente en aquélla descubren su vacuidad.
VII. SOBRE EL LIDERAZGO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA ... 131
de 20 de diciembre de 199048 , en perfecta sintonía con los planteamientos
del Tribunal Europeo de Justicia, la temprana recepción del principio de
protección de la confianza legítima49 , o del principio de que la necesidad
del proceso para obtener razón no debe convertirse en un perjuicio para
el que tiene la razón50 , la enérgica defensa de la reserva constitucional de
Ley en materia sancionadora que obligó al Tribunal Constitucional a salir
de la ambigüedad en la que había venido manteniéndose hasta entonces 51 ,
la sensibilidad mostrada ante derechos enteramente nuevos 52 , etc., son
pruebas inequívocas del liderazgo responsable que el Tribunal Supremo
ha acertado a asumir en un momento delicado y difícil desde la penumbra
en la que había venido a quedar situado por el deslumbramiento producido
por la aparición en nuestro horizonte jurídico de la justicia constitucional,
48
Del que fue Ponente el Sr. González NavaiTo. Sobre dicho Auto y las
resoluciones posteriores que han afirmado el camino por él abierto, me remito por
todos a los trabajos de E. ÜARCÍA DE ENTERRÍA hoy recogidos en su reciente libro
La batalla por las medidas cautelares, Ed. Civitas, Madrid, 1992.
49
Sobre el principio de protección de la confianza legítima véase el trabajo
de R. ÜARCÍA MACHO, Contenido y límites del principio de la confianza legitima:
estudio sistemático ·en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el «Libro
Homenaje al Profesor Villar Palasí», Civitas, Madrid, 1989, y las Sentencias de 28
de febrero de 1989, 26 de enero, 1 de febrero, 8 y 15 de junio de 1990 y 7 de
octubre de 1991 (Ponente: Martínez Sanjuán), que hacen una valiente aplicación
del mismo.
50
V éanse las Sentencias de 27 de febrero, 20 de marzo y 4 de diciembre de
1990 y los comentarios de ÜARCÍA DE ENTERRÍA en el libro citado en la nota 48.
51
Porque fue, ciertamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1O de octu-
bre de 1986, producida a propósito del recurso interpuesto por la CEOE contra el
Real Decreto sobre infracciones y sanciones en materia laboral dictado en uso de
· la autorización (una deslegalización pura y simple) contenida en el artículo 57 del
Estatuto de los Trabajadores, la que obligó al Tribunal Constitucional a salir de su
ambigüedad anterior (véase al respecto el libro de SANZ ÜANDASEGUI, La potestad
sancionatoria de la Administración: la Constitución Espaíiola y el Tribunal Cons-
titucional, Edersa, Madrid, 1985) con la Sentencia de 7 de abril de 1987.
52
Véase, por ejemplo, la Sentencia de 25 de abril de 1989 (Ponente: González
NavaiTo), a propósito del artículo 45 de la Constitución y del derecho de todos,
que éste consagra, a disfrutar de un medio ambiente adecuado. La Sentencia revoca
la apelada, admite sin vacilación la legitimación del recurrente y, apoyándose en
el derecho reconocido a los vecinos por el artículo 18 de la vigente Ley de Régimen
Local, a exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento de los servicios
públicos obligatorios, estima el recurso declarando el derecho del recurrente a que
el Ayuntamiento de Puigpunyent adopte las medidas necesarias para evitar los
problemas que ocasionan las deficiencias en las instalaciones de vertido de aguas
residuales, de acuerdo con las previsiones y criterios orientadores mínimos que
resultan de uno de los informes obrantes en autos.
 VII. SOBRE EL LIDERAZGO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA ... 133
132 CAP. 111.-JUZGAR A LA ADMINISTRACIÓN CONTRIBUYE TAMBIÉN A...

cuyos avances, muy notables en algunos aspectos, ha sabido también asu- siempre otras razones de un peso aproximado al de aquéllas, que al otro
mir y secundar. le parecen también mejores. Esto es así en todo tipo de conflicto y lo es,
también, por supuesto, en los conflictos entre la Administración Pública y
Reconocerlo así y destacarlo aquí me parece obligado, especialmente los ciudadanos, con muy ligeras variantes. Cualquier abogado lo sabe y lo
ahora en que menudean las críticas a la judicatura, y éstas alcanzan, dado tiene asumido desde siempre. Los juristas de la Administración deben
el alto origen que en muchos casos tienen, un notable eco en la opinión aprenderlo y asumirlo también y deben aceptar que la posición que repre-
pública e, incluso, como ya hemos visto, en el ámbito académico. Natural- sentan tiene ya una prima legal importante en la presunción iuris tantum
mente, ello no significa que todo sea grano. La jurisprudencia es, obvia- de que lo que hacen las autoridades y agentes que obran por la Administra-
mente, plural porque procede de un poder, el Judicial, que es plural y ción es legítimo en cuanto que se supone orientado a la satisfacción de
difuso por su estructura y por su propia esencia, pero ello no resta un los intereses de todos. Exigir más de eso, elevando la presunción a la
ápice de importancia a los logros reseñados. categoría de axioma, sabiendo como se sabe por la experiencia de siglos
El problema, a mi juicio, radica en la posibilidad misma de mantener que la realidad no es ni ha sido nunca, precisamente, angélica, es una
en el futuro las cotas alcanzadas, y ello porque, como ya he notado más suerte de fundamentalismo, que está en las antípodas de lo que la democra-
atrás, esas cotas son el resultado del impulso generado siete lustros atrás cia significa en nuestros días y que impide, además, aprovechar en benefi-
por la vigente Ley Jurisdiccional, un impulso que tiende inevitablemente a_ cio de la comunidad la energía social que la justicia administrativa es
agotarse en la base, aunque haya alcanzado ahora en la cúspide su máximo susceptible de generar y genera. Porque juzgar a la Administración contri-
rendimiento. En términos económicos el diagnóstico de esta contradictoria buye decisivamente a administrar mejor.
situación actual tendría que utilizar necesariamente el término descapitali-
zación.
En el campo de la justicia administrativa estamos viviendo hoy, no ya
de las rentas, sino del patrimonio acumulado en el pasado, un patrimonio
que disminuye velozmente porque desde hace algunos años entra menos
de lo que sale y el déficit -de especialización, me refiero- es crónico y
progresivamente creciente.
Ése es, sin duda, uno de los grandes problemas a resolver por la mayo-
ría gobernante, esto es, por los otros dos Poderes del Estado, y ese pro-
blema, como todos los demás que aquejan a la Justicia, requiere, más que
dinero, imaginación y, desde luego, comprensión del papel esencial que
al Poder Judicial corresponde en todo Estado de Derecho y, por supuesto,
también, en nuestro Estado social y democrático de Derecho. De lo pri-
mero -imaginación- dio pruebas el legislador de 27 de diciembre de 1956
al optar francamente por la especialización de la magistratura y al acertar
en la creación de los estímulos que, en aquel~as fechas, podían contribuir
mejor a ella. Lo segundo -comprensión- exige, sobre todo, generosidad
intelectual para aceptar algo tan obvio como que todos los juicios no pue-
den ganarse por' la potísima razón de que frente a nuestras razones hay
 IV
DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU
EJERCICIO ARBITRARIO

l. Precisiones imprescindibles sobre una polémica

inaceptable
El profesor PAREJO ALoNso acaba de publicar un largo, innecesaria-
mente enfático, desmesurado e injustificadamente airado escrito 1 en res-
puesta a uno mío reciente, muy breve, en el que hube de referirme a él en
términos críticos, aunque r~spetuosos 2 , y a otro, más extenso, anterior a
aquél, en el que no tuve necesidad alguna de citarle al intentar concretar
el alcance que para la Administración ha de tener necesariamente la formal
prohibición de arbitrariedad que, en relación a todos los poderes públicos
sin distinción, proclama el artículo 9.3 de nuestra Norma FundamentaC.
El tono del escrito de PAREJO, rigurosamente inhabitual en sede acadé-
mica, no parece que pueda explicarse en razón de las diferencias de criterio
existentes entre su valoración y la mía del poder discrecional y de su
. posible control por los Tribunales de la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa. Mayores que éstas las ha habido en nuestra doctrina a propósito
de temas no menos importantes y nunca en tales casos se ha llegado a
extremos semejantes 4 •

1
L. PAREJO ALFONSO, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales
distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993.
2
Tomás R. FERNÁNDEZ, Juzgar a la Administración contribuye también a ad-
ministrar mejor, en el núm. 76 de «REDA», págs. 511 y sigs.
3
Tomás R. FERNÁNDEZ, Arbitrariedad y discrecionalidad, Ed. Civitas, Ma-
drid, 1991.
4
Sirva de ejemplo, por muchas razones, la mantenida por A. NIETO y J. R.
PARADA en los núms. 56, 57 y 59 de la «Revista de Administración Pública» a
propósito de los orígenes de nuestro contencioso-administrativo.
136 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL YSU EJERCICIO ARBITRARIO
Pienso por ello que lo que ha irritado a PAREJO hasta este punto ha sido
que yo calificara de juristas de Estado a quienes, al igual que él, como
«fruto, sin duda, de sus experiencias personales en el ejercicio de su profe-
sión o de su mayor contacto o proximidad con las tareas del Estado o con
quienes desempeñan éstas» 5 , se encuentran más impregnados por lo que
he llamado la cultura estatocéntrica, expresión esta alusiva a una cierta
sensibilidad para con el Derecho y el Estado dominante históricamente en
Europa y claramente contrapuesta a la que, a su vez, domina en los Estados
U nidos de América. Que en ambos mundos esa sensibilidad dominante es
diferente constituye una obviedad a estas alturas, más de siglo y medio ·
después de que lúcidamente llamara sobre ello la atención A. DE TocQUEVI-
LLE6. Esto supuesto, resulta un tanto chocante cuando menos que PAREJO
califique de una «moda actual» esa sensibilidad que no es la suya y, sobre
todo, que la impute a «una posición ideológica bien definida» 7, alusión
esta más propia de un mitin electoral que de un debate científico.
Situada en este terreno la polémica por mi colega, deja de interesarme
en absoluto como tal. Más aún, a fuer de sincero he de decir que no
sólo no tengo interés alguno en mantenerla, sino que me gustaría evitarla,
supuesto que PAREJO ignora no ya lo que significa la expresión juristas de
Estado que tanto parece haberle molestado, sino también lo que significa
la palabra arbitrariedad y, por consiguiente, el principio constitucional
que tan categóricamente la prohíbe, principio que para él «por su propia
generalidad y alta abstracción carece de contenido jurídico positivo míni-
mamente significante» 8 y que para mí, en cambio, y para muchos como
yo, es tan importante. Si a esa ignorancia se unen las graves confusiones
en que la irritación, que es mala consejera siempre, le ha hecho incurrir a
mi contradictor, es obvio que lo más prudente en este caso sería seguir el
Vid. Juzgar a la Administración ... , cit., pág. 518.
6 formulada ya, en el plano en el que estamos hablando, como conquista
La primera edición de De la démocratie en Antérique es de Ch. Gosselin,
París, ·1835. La primera edición en español es la traducción de la cuarta edición
francesa de D. A. SÁNCHEZ DE BusTAMANTE, París, Rosa, 1836, el mismo año, por
cierto, de la primera edición en alemán. Vid. el apéndice relativo a las ediciones
de la obra en la edición de J. P. MAYER, en el Fondo de Cultura Económica,
México, 1957, tercera reimpresión de 1978.
7 10
Cfr. Administrar y juzgar, cit., pág. 17, al final de la nota 2.
8 11
Ibidem, pág. 37.
Il. LA DIMENSIÓN INDIVIDUAL YSOCIAL DE LA LUCHA POR EL DERECHO 137
consejo de GoETHE (Ui./3 dich nur in keiner Zeitlzum Widerspruch verlei-
ten!Weise fallen in Unwissenheit/wenn sie mit Unwissenden streiten).
Paso, pues, por alto las poco consideradas alusiones personales de ca-
rácter lingüístico que PAREJO ha tenido el dudoso gusto de deslizar en ·su
escrito9 , que sería muy fácil en este caso devolver y, por supuesto, renun-
10
cio también a emularle en la referencia a la altura de su vida y de su obra ,
ya que mi propia vida sólo acierto a medirla en términos de longitud y
lo que a lo largo de ella me he esforzado en hacer nunca ha generado en
mí otro orgullo que el del empeño que siempre he puesto en hacerlo.
No puedo, sin embargo, renunciar a formular aquí, todo lo lisa y llana-
mente que sea capaz, algunas consideraciones sobre el tema de la arbitra-
riedad de la Administración con el único propósito de evitar, en lo posible,
que los lectores menos avisados o peor situados para poder valorar con
alguna seguridad de criterio lo que aparece en letra impresa puedan resul-
tar confundidos.
II. La dimensión individual y social de la lucha por el
derecho
El punto de apoyo en el que PAREJO hace descansar su crítica a mis
trabajos precedentes quiere ser el «salto cualitativo» que, a su juicio, ha
supuesto la promulgación de la Constitución vigente en el proceso histó-
rico de reducción del poder al Derecho, salto «gracias al cual se superan
los términos en que se venía hasta entonces desarrollando y se coloca en
un nuevo estadio la relación entre el poder judicial y el poder ejecutivo,
más concretamente su dimensión administrativa» I 1•
En esta idea insiste constantemente mi colega, que un poco más ade-
lante afirma que «a partir de la Constitución la cuestión no podía ser
del poder administrativo por el Derecho, sino más bien como determina-
ción de los términos de realización del Derecho (en el ejercicio del poder
9
/bidem, pág. 16, en la propia nota 2.
/bidem, pág. 14, en la misma nota 2.
lbidem, pág. 19.
138 CAP. !V.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL YSU EJERCICIO ARBITRARIO
administrativo y, por tanto, en su control judicial); no tanto, en consecuen-
cia, la sumisión misma al Derecho de ese poder, cuanto el control jurídico
de éste». Como la Constitución ha constituido -dice, redundancia in-
cluida- un Estado de Derecho en el que la Administración pública, en su
entera actuación, queda sometida a la Ley y al Derecho, la «lucha principal
y general» se ha saldado normativamente con la conquista del poder admi-
nistrativo por el Derecho, desapareciendo, en términos jurídico-constitu-
cionales, todo nudo poder 12 •
Este modo de razonar es sencillamente desconcertante. Al leer estos
pasajes del escrito de PAREJO un lector ingenuo que se acercase por vez
primera al Derecho Administrativo podría llegar a pensar que las técnicas
de reducción y control del ejercicio del poder discrecional de la Adminis-
tración, desde las viejas aperturas iniciales del exces de pouvoir hasta
el reciente descubrimiento de los conceptos jurídico indeterminados y la
igualmente reciente potenciación de los principios generales del Derecho,
en cuanto expresión de una justicia material especificada técnicamente en
función de los problemas jurídicos concretos y objetivada en la lógica
misma de las instituciones 13 , las hemos inventado nosotros y que nosotros
también hemos acertado a alumbrar ex novo un texto constitucional de
nuevo cuño que, por fin, ha conseguido resolver para siempre el gran
combate entre el Poder y la Libertad que viene librándose sin interrupción
desde el principio de los tiempos y que se prolongará inevitablemente
mientras existan seres humanos -gobernantes unos y gobernados otros-
sobre la Tierra.
Nada más falso que esto, como es evidente. Nuestra Constitución de
1978, que brilla, ciertamente, como una espléndida excepción por muchas
razones en el contexto atormentado de nuestra era constitucional, no hizo
12
lbidem, pág. 42.
13
Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Reflexiones sobre la Ley y los principios gene-
rales del Derecho en el Derecho Administrativo, publicado inicialmente en el núm.
40 de la «Revista de Administración Pública» y hoy recogido en el volumen Refle-
xiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, 1a ed., Civitas, Madrid,
1984. En concreto, la frase recogida en el texto procede literalmente del Curso de
Derecho Administrativo, vol. I, de E. GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás R. FERNÁNDEZ
y, concretamente, del capítulo relativo a la discrecionalidad y su control y figura
en él desde la primera edición de la obra en 1974. Vid. en la sexta, que es la actual,
pág. 461.
ll. LA DIMENSIÓN INDIVIDUAL YSOCIAL DE LA LUCHA POR EL DERECHO 139
otra cosa que alinearse con las de los Estados que, gracias a ella, nos
admitieron como socios suyos en la Comunidad Europea. En estos Estados
y, muy singularmente en Francia, Italia y Alemania, cuya doctrina jurí-
dico-pública nos es más familiar, el tema del control jurisdiccional del
ejercicio del poder discrecional estaba ya en 1978 donde ahora lo tenemos
nosotros. Nuestra Constitución de 1978 no supone, pues, en el panorama
comparado ningún «salto cualitativo» susceptible de colocar en otro esta-
dio nuestro tema; simplemente nos ha colocado donde otros ya estaban y
ha dado, en consecuencia, solidez a nuestras bienintencionadas, pero pre-
carias, aplicaciones anteriores de los hallazgos que en este campo acerta-
ron a hacer los Tribunales y los autores franceses, italianos y alemanes,
que nunca tuvieron la inocente pretensión de que sus respectivas Constitu-
ciones, fuente confesada de inspiración de la nuestra, hubieran liquidado
de una vez y para siempre «la lucha principal y general» a la que PAREJO
se refiere.
El razonamiento de mi colega es tan insostenible que él mismo se ve
obligado a matizarlo con una curiosa nota a pie de página 14 en la que
introduce una sorprendente distinción entre esa «lucha principal y general»
de la que habla y «la concreta y ordinaria de todos los días, renovada
constantemente en cada asunto y cada acción o decisión del poder públi-
co».
Pero, ¿de qué estábamos hablando? Yo, sinceramente, creía que hablá-
bamos de esto último, de la lucha cotidiana por el Derecho, de ese esfuerzo
permanente al que todos sin excepción, juristas y no juristas, estamos
obligados porque, como decía lHERING, la lucha es la esencia del Derecho.
«Resistir la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, por-
que es un precepto de la existencia moral; es un deber para la sociedad,
porque esta resistencia no puede ser coronada por el triunfo más que
cuando es general», mucho más en el ámbito del Derecho Público, ya que
«toda disposición arbitraria o injusta emanada del poder público es un
atentado contra el sentimiento legal de la Nación y, por consecuencia,
contra su misma fuerza. Es un pecado contra la idea del Derecho que recae
14
Cfr. Administrar y juzgar, pág. 42, nota 1.
140 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
sobre el Estado, el cual suele pagarlo con exceso, con usura. La idea del
Derecho y la del interés del Estado se dan aquí la mano» 15 •
«La esencia del sentimiento jurídico no consiste tan sólo -sigo citando
al gran jurista alemán 16- en saber que el Derecho existe, sino también en
desearlo» y, claro está, en actuar en consecuencia, porque la «acción es
para el sentimiento legal lo que el aire para la llama; si la amenguáis o
paralizáis, concluiréis con tal sentimiento» 17 • No basta saber, por tanto,
que la Constitución de 1978 existe. «La virtud misma, ¡quién lo diría!,
tiene necesidad de límites», como advirtió lúcidamente MoNTESQUIEu 18 •
No hay, pues, una «lucha principal y general» y una «lucha concreta
y ordinaria» por el Derecho, como PAREJO curiosamente afirma. Hay sólo
un escenario, el de la realidad de todos los días, y en ése tenemos que
movernos los juristas positivos y desplegar nuestro esfuerzo de modestos
artesanos de la Justicia. Lo demás son sólo palabras, meras palabras, ruido
puro y simple si son orales; papel de envolver si son escritas.
Claro que para entender esto hay que partir de una cierta idea del
Derecho. «El ciego de nacimiento -y vuelvo a IHERING 19- no puede conce-
bir la sombra; el que ignora el Derecho no puede conocer la arbitrariedad.
El conocimiento de la arbitrariedad implica el del Derecho».
Pienso por ello que lo que nos separa a PAREJO y a mí no es sólo una
distinta inteligencia de la Constitución de 1978 (que, por cierto, puso espe-
cial empeño en intensificar las técnicas de control de la actividad de la
Administración, empeño que hay que agradecer, especialmente, a quienes
entonces eran minoría y hoy, desde hace once años, nos gobiernan, lo cual
demuestra que nuestra discrepancia no es cuestión de ideología, como con
intención claramente descalificante dice mi colega), sino también, y sobre
15
Cfr. R., voN IHERING, La lucha por el Derecho, versión española de A.
PosADA c?n prolog~ de Leopol?o ALAS (CLARÍN), nueva edición, Librería General
de V. Suarez, Madnd, 1921, pags. 27 y 98, respectivamente.
,
16
Cfr. R. voN IHERING, El fin en el Derecho, Ed. Heliasta, Buenos Aires 1978
pag. 174. ' '
17
La lucha por el Derecho, cit., pág. 99.
D~ !'esprit des loix, cap. IV del Libro XI, en Oeuvres de Monsieur de
18
Montesqweu, tome premier, Londres, chez Nourse, 1769, pág. 309.
19
El fin en el Derecho, cit., pág. 174.
III. EL NOVUM DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 141
todo, una diferente concepción de lo que el Derecho ha significado, signi-
fica y debe significar siempre en la vida social, como obra de civilización
que es.
Luego volveré sobre esto.
111. El novum de la Constitución de 1978
La Constitución de 1978 no ha modificado en absoluto el tema del
poder discrecional de la Administración, ni le ha aportado una legitima-
ción que siglo y medio atrás no tuviera. Siempre fue legítimo. Siempre
fue y siempre será necesario. Nadie lo ha puesto en duda nunca, porque
era y es una exigencia indeclinable del gobierno humano 20 • El principio
democrático y su reflejo en la Administración, extremos ambos en los que
tanto hincapié hace PAREJO, tampoco constituyen una novedad, y si la doc-
trina alemana insiste en ellos de modo especial es sólo en razón de la
peculiar evolución política de aquel país y del peso de una tradición que
viene del dualismo característico del Imperio alemán.
Las cosas en este punto siguen estando donde estaban. El discurso
sobre el poder discrecional que PAREJO cree tan moderno y tan nuevo sólo
tiene de nueva la retórica, que es ahora otra, ciertamente, ni siquiera mejor,
aunque sí más pretenciosa y barroca. Hace siglo y medio se decía lisa y
llanamente que «hay actos que emanan de la Administración en virtud de
su derecho general y constitucional de proveer a las necesidades de la
sociedad, de la política, de las diversas ramas de la organización adminis-
trativa» y que tales actos «corresponden a un poder discrecional confiado
a la Administración en vista del interés colectivo de la agricultura, de la
industria o del comercio», por lo que, al ser de pura facultad, «no caen
bajo la jurisdicción» 21 •
20 Tomo la frase nuevamente de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las
inmunidades del poder en el Derecho Administrativo, en el núm. 38 de la «Revista
de Administración Pública» (edición separada en Civitas, 1974), de donde pasa
luego al Curso, vol. 1, ya citado, desde su primera edición también. Vid. hoy pág.
442 de la sexta.
21 Reproduzco aquí la cita de M. F. LAFERRIERE, Cours théorique et pratique
de Droit Public et Administratif, tome deuxieme, 4a ed., París, 1854, págs. 733 y
sigs., que ya hice en mi Arbitrariedad y discrecionalidad, cit., pág. 26, para no
cambiar de referencias.
142 CAP. !V.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
Hoy PAREJO dice lo mismo, pero, siguiendo la ironía de don Eugenio
d' Ors, lo ha oscurecido notablemente, por suponer, quizá, que con ello
gana en prestancia el viejo argumento. Sirva de prueba este notable párrafo
de su escrito: «en amplios sectores administrativizados de la vida social
la programación o vinculación por parte de la Ley formal es ya sólo del
tipo calificable de "relacionar en función de fines-objetivos", que supone
una abierta remisión de la decisión al escalón administrativo y, por tanto,
la generación del correspondiente espacio administrativo de configuración
social, en el que el poder público administrativo debe actuar bajo la propia
responsabilidad. En ese espacio, la Administración Pública es hoy, pues,
el locus de creación de la regla, por tener conferida la competencia para
ello. Ésta es la realidad, guste o no. Y el jurista debe enfrentarla y darle
una respuesta adecuada dentro del orden constitucional» 22 •
Aquí, en el modo de enfrentar esta vieja cuestión, es donde está, preci-
samente, el auténtico novum que la Constitución de 1978 y, antes que ella,
la Gundgesetz, de la que la nuestra ha tomado, como es bien conocido, la
fórmula «Ley y Derecho», han aportado al asunto. No lo digo yo. Lo dijo
O. BACHOF en su célebre discurso rectoral de 1959 al explicar por qué la
Ley Fundamental de Bonn ha erigido al juez en guardián de la Constitu-
ción, con la consiguiente disminución del poder del Legislativo y del Eje-
cutivo que dicha opción supone23 • La respuesta a esta pregunta -que sigue
siendo hoy el nudo de la polémica- la situó BACHOF, como es sabido, en
una vuelta a concepciones antiguas, pero nunca olvidadas del todo, sobre
el Estado y el Derecho, en un retorno de la Norma Fundamental de la idea
de «la Ley como previa al Derecho» a la de «el Derecho como previo a
la Ley», en la afirmación, en definitiva, de «la existencia de un orden de
valores anterior al Derecho y al que éste está sujeto -por cierto, no en el
sentido de un sistema racional o de Derecho Natural cerrado, deducible
de ese orden de valores, sino en el de la inamovible fuerza vinculante que
tienen los últimos valores de la justicia, a los que pertenecen por lo menos
la personalidad (la "autonomía del ser") del hombre y la prohibición de
arbitrariedad, así como, correlativamente, la unión con el prójimo y la
responsabilidad dentro de la comunidad-», en cuyo marco y sólo entonces
22
Cfr. Administrar y juzgar, cit., pág. 72.
23
Cfr. O. BACHOF, Jueces y Constitución, ed. en Civitas, Madrid, 1985.
IIl. EL NOVUM DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 143
«el sistema de la Ley Fundamental de garantías del orden constitucional
cuidadosamente estudiadas cobra su verdadero sentido; y sólo desde este
punto de vista puede aclararse también el significado de la discutida fór-
mula de sujeción del Poder Ejecutivo y de la Administración de Justicia
"a la Ley y al Derecho"» 24 •
Es a partir de aquí, de esta «enérgica pretensión de validez de las
normas materiales de nuestra Constitución» en cuanto expresión de aquel
orden de valores 25 , como cobra su verdadero sentido, según BACHOF, el
control judicial de la Administración que, ciertamente, es anterior a la Ley
Fundamental, pero que con ésta adquiere una eficacia renovada, como
el profesor alemán explica en términos lapidarios, que es aquí forzoso
destacar:
«El control de legalidad de la Administración significa hoy, al mismo
tiempo, control de constitucionalidad de la Administración; significa que
también se controla a la Administración sobre el cumplimiento del sistema
de valores de la Constitución. Y no sólo porque la Ley aplicada por la
Administración únicamente puede cubrir la actuación administrativa cuando
ella misma supone por su parte un control de constitucionalidad: hasta aquí
el control de constitucionalidad de la Administración es aún control prima-
rio de constitucionalidad de la legislación. Sino también porque la Adminis-
tración se ve directamente confrontada con la Constitución, sin posibilidad
de cubrirse con la Ley ordinaria en esa amplia zona que le es abandonada
a sus propias decisiones -bajo las rúbricas de arbitrio y de margen de discre-
cionalidad-. De nada sirve a la Administración el aludir a un margen de
arbitrio que le haya sido expresamente concedido por la Ley, cuando el
juez puede objetarle con éxito que, si bien ha tenido en cuenta los límites
concretos de arbitrio según la Ley especial, sin embargo, no ha observado
las normas constitucionales !imitadoras de todo arbitrio» 26 •
Este planteamiento, tan magistralmente expuesto por BACHOF, es tam-
bién el que resulta de nuestra propia Constitución de 1978, como ha desta-
cado con brillantez no menor el profesor ÜARCÍA DE ENTERRÍA, maestro
común de mi contradictor y mío. Nuestra Norma Fundamental «no califica
al Estado sólo de Estado democrático, sino de Estado democrático de De-
recho». «Lo cual quiere decir un Estado donde el poder del Estado, demo-
cráticamente formado, está vinculado al Derecho, en el sentido de sus
24
Ibídem, pág. 46.
25
Ibídem, pág. 39.
26
Ibídem, pág. 43.
UNIVERSI ANTI UIA
144 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
valores materiales y de sus principios generales» 27 , lo que «asigna a los
jueces un papel central en el sistema», porque «un Estado de Derecho
entendido como Estado de Justicia, sin un aparato judicial capaz de con-
cretar ésta, para imponerla como una realidad social efectiva, sería una
burla y, finalmente, una fuente de grave frustración», y les remite a una
«"jurisprudencia de valores" materiales, presididos por el primer valor que
es la justicia y todos los demás valores concretos a que el Estado material
de Derecho sirve», apartándose de su viejo papel de aplicadores mecánicos
y rutinarios de las Leyes, entendidas como simples reglas externas 28 •
De estas ideas, de esta comprensión del Derecho y del Estado, demo-
crático ciertamente, pero material de Derecho, que la Constitución de 1978
hace suyas y del papel que en el marco de la misma corresponde a los
jueces, que es el verdadero novum que aquélla aporta a nuestro tema, es
de donde yo he partido. En ellas me he formado, en ellas creo y por creer
en ellas me sigue pareciendo atractiva la profesión que elegí hace ya más
de treinta años, que, de otro modo, no tendría para mí el más mínimo
sentido. Que PAREJO no participe de esa misma creencia, que BACHOF cree
característica de la «cultura occidental» 29 , es cosa suya, naturalmente.
IV. La última palabra la tiene el Derecho
De lo hasta aquí dicho se desprende con claridad que la última palabra,
constitucionalmente hablando (la Letzentscheidung, como gusta decir la
doctrina alemana), no la tienen ni la Administración ni el juez; la tiene el
Derecho. La Administración puede elegir libremente, cuando la Ley le
concede margen para ello, una solución concreta entre las varias legal-
mente posibles. El propio margen creado al efecto por la Ley habilitante
del poder discrecional hace que todas las soluciones susceptibles de ser
imaginadas dentro de él sean, en principio, indiferentes. Pero, ¡cuidado
con los adjetivos, porque aquí es frecuente resbalar por pura inadvertencia!,
legalmente indiferentes, no indiferentes jurídicamente, que es cosa muy
27
Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Principio de legalidad, Estado material de
Derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la
Constitución, en el volumen Reflexiones sobre la Ley, cit., pág. 104.
28
Ibídem, pág. 109.
29
En Jueces y Constitución, cit., pág. 47.
V. SOBRE EL CONCEPTO DE ARBITRARIEDAD 145
distinta, como la fórmula dual «Ley y Derecho» subraya expresivamente.
Indiferente jurídicamente no hay nada a priori en un Estado material de
Derecho, que reconoce un orden de valores preexistente y se ordena a su
efectiva realización.
La solución concretamente elegida por la Administración así apode-
rada por la Ley en un caso dado podrá resultar a priori indiferente jurídica-
mente cuando el juez no encuentre en el Derecho, que es su único instru-
mento posible, una fuente de reproche30 . Que esto ocurra con f recuencm .
o, incluso, en la mayoría de los casos, es otra cuestión, que en absoluto
autoriza a poner el carro delante de los bueyes.
Toda decisión de la Administración, por discrecional que sea, es sus-
ceptible de control judicial, y ese control no es de mera legalidad, como
PAREJO afirma31 , sino de juridicidad, supuesto que la Administración ha de
actuar «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» (art. 103.1 de la
Constitución), amén de «a los fines que la justifican» (art. 106.1). El juez
puede llegar en su crítica y en su decisión sobre los actos discrecionales
de la Administración tan lejos como el Derecho le permita. La última
32
palabra la tiene siempre el Derecho •
V. Sobre el concepto de arbitrariedad
Aclarada esta cuestión, que PAREJO admite no sin vacilaciones como
ya he notado 33 , es ya el momento de entrar en el examen del principio
30 Me parece que dejé muy clara mi J?Osición en esteyunto en mi ~rbitrarie­
dad y discrecionalidad, cit., págs. 117 y sigs., pero, por SI acaso, lo repito nueva-
mente, ya que mi colega y contradictor parece haberse saltado esas páginas.
31 Cfr. su Administrar y juzgar, cit., págs. 48 y sigs.
32 Con toda su complejidad y también, por supuesto, con todas sus limitacio-
nes, como indiqué claramente en el lugar citado en la nota 30.
33 Acepta PAREJO, ciertamente, en su Administrar y juzgar, cit., que el control
de legalidad es «jurídico o de Derecho» (_pág. 50), Y. que, el sistema de fuentes no
se agota en la Ley (pág. 52), pero da a est~ una pn~~cia que ~ncubre un~ cl~r~
minusvaloración del Derecho y del ordenamiento JUndico (« ... solo postula ;urzdz-
camente la exclusión de las decisiones basadas en la mera y nuda voluntad del
poder y no respaldadas por el ordenamient?; en P.articular por la_ Ley», págs. ~4 'j
45; las cursivas son mías). Esto y su negac10n al JUez de la capacidad de cont:Ibt~Ir
a «la generación de reglas jurídicas (ni siq_uiera de ~asC! conc:eto)», que, segun el,
debe limitarse a hallar en sede interpretativa y aplicativa (p_ag. 50), n?s sep~ra ,a
ambos sin remedio. Sobre el papel del juez en la construccion de un sistema JUfl-
dico abierto, me remito a las precisiones de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Principio de
146 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
constitucional de interdicción de la arbitrariedad, que para mi colega tan
poco significa.
El razonamiento de PAREJO al respecto se hace aquí particularmente
confuso y contradictorio, como siempre suele ocurrirle cuando, saliendo
del ámbito jurídico urbanístico que es el suyo34 , aborda temas generales y
se aventura más allá de la mera exposición de la literatura alemana, a la
que suele dedicar siempre una parte importante de sus escritos 35 •
Por lo pronto, en el que ahora estoy comentando hay párrafos sencilla-
mente ininteligibles (o que sería mejor -para él- no entender, para ser más
legalidad, Estado material de Derecho y facultades interpretativas y constructivas
de la jurisprudencia constitucional, cit., págs. 92 y sigs. «El juez debe, pues, inexo-
rablemente -dice, en concreto, en pág. 102- "construir en Derecho" todos y cada
uno de los preceptos legales antes de proceder a su aplicación. Esa "construcción
en Derecho", que luego intentaremos precisar, tiene un significado claro para los
juristas, aunque no resulte fácil explicarlo para quienes no lo son». PAREJO, está
claro, no lo ha entendido.
34
En este concreto ámbito, que es en el que se formó y en el que ha conse-
guido notoriedad, su trabajo merece, indiscutiblemente, un reconocimiento que no
sería justo regatear.
35
Yo no creo en absoluto que se haya puesto de moda desacreditar el recurso
comparado a la dogmática alemana, como PAREJO dice en su Administrar y juzgar,
pág. 16, en nota, aunque sí sea nuevo el recurso comparado al Derecho anglosajón
y, principalmente, norteamericano, que el substrato federal de nuestra Constitución
y la introducción por ésta de un sistema de justicia constitucional han hecho obli-
gado; no en vano tanto el federalismo, como lajudicial review se inventaron en los
Estados Unidos de América. El haber abierto nuestra Ciencia jurídica al Derecho
norteamericano es un mérito más que hay que unir a la larga lista que enriquece
el fecundo magisterio de GARCÍA DE ENTERRÍA, que, por lo demás, ha dado ejemplo
en este caso y siempre de cuándo, cómo y para qué debe apelarse al Derecho
comparado, integrándolo en la trama del propio discurso. De este ejemplo se aparta
notablemente, como es bien notorio, PAREJO, que, en muchos casos, hace oficio de
divulgador de la doctrina alemana, presentándola, además, como algo monolítico
y compacto, a fuerza de silenciar las opiniones contrarias a las que decide divulgar
y los datos necesarios para contextualizar adecuadamente sus afirmaciones, como
más adelante habrá ocasión de comprobar al hacer referencia al supuesto activismo
de nuestros jueces. Lo mismo hace en su Administrar y juzgar, págs. 104 y sigs.,
con su excursus sobre el sistema norteamericano, en el que, naturalmente, no apa-
rece referencia alguna a la obra de R. DwoRKIN, Taking rights seriously, Harvard
Univ. Press, Cambridge, 1977, ni tampoco, por supuesto, a los autores que E.
GARCÍA DE ENTERRÍA cita en su ¿Es inconveniente o inútil la proclamación de la
interdicción de la arbitrariedad como principio constitucional? Una nota, en el
núm. 124 de la «Revista de Administración Pública», págs. 211 y sigs., y, en
concreto, en la pág. 228, nota 6, aunque en este caso esa referencia era obligada.
A este modo, nada ortodoxo, de manejar el Derecho comparado y, muy particular-
mente, el alemán es al que yo me referí críticamente en mi Juzgar a la Administra-
ción, cit., pág. 520, nota 24.
V. SOBRE EL CONCEPTO DE ARBITRARIEDAD 147
exactos). Así el que dice: «Se olvida también que, en la Constitución, el
principio de interdicción de la arbitrariedad está referido, tanto por su
ubicación sistemática (Título Preliminar), como por su misma formula-
ción, a todos los poderes públicos sin distinción y, por tanto, desde luego
para el administrativo, pero también para el judicial. En consecuencia, por
sí mismo y directamente no constituye un argumento válido para determi-
36
nar el control de este último sobre el ejecutivo-administrativo» •
Es éste un auténtico nonsense, cuya lógica llevaría a negar a la Constitu-
ción y al resto del ordenamiento jurídico el carácter de argumentos válidos
para juzgar, incluso, a los propios particulares, ya que tanto éstos como los
jueces están vinculados a la una y al otro, según proclama el mismo precepto
que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad.
Pero esto es sólo una anécdota. Lo peor y lo que hace confuso el
discurso argumental de PAREJO en este punto es que no tiene una concien-
cia clara de lo que significan las palabras arbitrariedad y arbitrario, que
no sigue una línea lógica definida y que involucra ab initio el problema
de la arbitrariedad de una decisión administrativa con el de la eventual
sustitución por el juez de esa decisión, que es un problema radicalmente
distinto de aquél, que hay que plantear y resolver en otra sede y a partir
de otros preceptos constitucionales y legales y de otros presupuestos con-
ceptuales. Como yo tuve buen cuidado en separar ambas cuestiones en los
escritos que PAREJO tan desafortunadamente combate, me cuesta creer que
el mezclarlos se deba sólo a mera torpeza, aunque no lo descarto, y no a
un maniqueísmo consciente, que por elemental sería también torpe.
Empecemos por el principio: el concepto de arbitrariedad. La palabra
es relativamente moderna, aunque el adjetivo del que procede, tanto en
castellano como en francés, inglés e italiano, el latino arbitrarius, sea muy
antiguo37 • Esa antigüedad ha contribuido a ensanchar extraordinariamente
36
Cfr. Administrar y juzgar, cit., pág. 46.
37 El sustantivo arbitrariedad, de menor uso en otras lenguas que en la nues-
tra, aparece tardíamente porque es una derivación del. adjetivo arbitrario (arbi-
trary, arbitraire, arbitrário) en la significación peyorativa ~ la que_ se alude en el
texto. El Diccionario de Autoridades de la Real Acadellla Espanola no recoge
dicho sustantivo, aunque sí, por supuesto, el adjetivo, en la doble versió~ de «lo
que depende únicamente d~ la voluntad Y. ar?~trio de un~». y de «absoluto, mdepen-
diente, despótico, libre y sm la menor sujecwn», que. ut~hza ~a SAA~EDRA FAJA~Do
en sus Empresas políticas. MARTÍN ALoNso, en su Dzccwna_rw Medzeval.Espanol.
Desde las Glosas Emilianenses y Silenses (s. X) hasta el szglo XI, acredita el uso

148 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
del adjetivo arbitrario en los siglos XIV y xv, pero sólo en relación a la pena
arbitraria, esto es, «aquella que entendieren que más cumple», pero tampoco recoge
la voz arbitrariedad, cuya función parece cumplir una de las acepciones de arbitrio,
como «voluntad no gobernada por la razón, sino por el antojo o capricho», aunque
el texto de PuLGAR que cita no es inequívoco y ni ese texto, ni esa acepción de
arbitrio aparecen en el Diccionario de Autoridades. El Diccionario Castellano con
las voces de las Ciencias y las Artes y sus correspondientes en las tres lenguas
francesa, latina e italiana de E. TERRERos y P ANDO, Madrid, Imp. de lb arra, 1786,
tampoco incluye el sustantivo arbitrariedad aunque da ya del adjetivo arbitrario
una acepción muy próxima a la actual («lo que se hace voluntariamente contra la
Ley y razón»). F. LÁZARO CARRETER me ha indicado que arbitrario, en su acepción
etimológica no peyorativa, se documenta abundantemente desde el siglo XVI hasta ,
el xvrrr y que es en este siglo, con el padre FEIJOO, cuando aparece el primer
testimonio de la acepción moderna. Así al referirse a la Astrología Judiciaria, cuyos
preceptos califica de «absolutamente arbitrarios, sin fundamento alguno ni de ra-
zón, ni de experiencia» (1.727), aunque esa nueva acepción todavía convive con
la antigua («hay gran diferencia entre el estudio arbitrario y el forzado»).
Según LÁZARO, en el siglo XIX la acepción moderna de arbitrario domina con
exclusividad desde el principio. A pesar de ello la voz arbitrariedad, traslación de
esta acepción peyorativa, no se incluye en el Diccionario de la Real Academia hasta
su 6a edición de 1822, en el suplemento del mismo, como «proceder o dictamen según
el propio capricho y contra las reglas de la razón». En ese sentido se emplea ya media
docena de veces en el Discurso preliminar a la Constitución de 1812, atribuido a AR-
GÜELLES. Cito aquí una sola de ellas, muy expresiva, amén de actual por referirse al
tema de la ejecución de sentencias: refiriéndose a la autoridad de los jueces y tribuna-
les, dice el autor del Discurso que «ésta es preciso que se extienda a hacer que se
lleven a efecto sus decisiones para que no sean ilusorias, sin que por eso puedan influir
de ningún modo en la suspensión o retardo en su ejecución. Cualquiera facultad en
esta parte introduciría en los Tribunales la más funesta arbitrariedad». Vid. A. ARGÜE-
LLES, Discurso preliminar a la Constitución de Cádiz, CEC, Madrid, 1981, pág. 99;
también en págs. 86, 100, 109 (dos veces) y 110.
En francés, el adjetivo arbitraire, en el sentido de voluntad libre, poder soberano,
sólo regido por la voluntad, pena arbitraria, figura en la primera edición del Dic-
tionnaire de l'Académie Fran(aise de 1694. Cuatro años antes el Dictionnaire
universel de A. FuRETIERE recoge los mismos significados, con un importante matiz
(«qui dépend de l'estimation des honunes, qui n'est point fixé par le droit, ni par
la loi, o u il ne s 'agit que du plus o u moins »). El Dictionnaire de la langue fran<_;:aise
de E. LITTRE, 2a ed., París, 1800, añade ya el significado de despótico, con citas de
BossuET y de VoLTAIRE, que recoge también el Dictionnaire historique de la langue
fran(aise de la Academia Francesa, París, 1888. En ambos se incluye también el
sustantivo (l'arbitraire), con cita de MoNTESQUIEU, De !'esprit des loix, X, 3 («Les
auteurs ont donné dans l'arbitraire»).
La evolución es semejante en italiano. Vid. S. BAITAGLIA, Grande dizionario della
lingua italiana, Turín, 1961, y C. BAITISTI y G. ALESSIO, Dizionario etimologico
italiano, Florencia, 1950.
Para el inglés me remito al análisis que hago en el texto de la obra de J. LocKE
que, hasta donde yo sé, es el primero en utilizar la palabra arbitrary en el sentido
peyorativo que aquí interesa.
Para el alemán me Fttengo a las precisas explicaciones de R. voN lHERING sobre los
significados de la palabra Willkiir en el Derecho histórico y en el tiempo en que
V. SOBRE EL CONCEPTO DE ARBITRARIEDAD 149
su campo semántico a lo largo del tiempo, por lo que conviene huir de las
simplificaciones excesivas.
Originariamente arbitrarius es lo referente al árbitro, que no es sino
un ciudadano romano al que el pretor asigna la decisión en la fase apud
iudicem de un proceso, cuyos términos concretos el propio pretor ha fijado
previamente en la fase in iure, de forma que aquél sólo tiene que compro-
bar la realidad de los hechos generadores del litigio y aplicar a lo que
resulte probado la fórmula preestablecida. La libertad del árbitro es, en
realidad, mínima por esta razón y, desde luego, no entran inicialmente en
ella ni la nuda voluntad, ni el mero capricho de aquél, que la idea republi-
38
cana de la libertas, por otra parte, excluye •
Ni siquiera fuera del ámbito del proceso el arbitrium supone una vo-
luntad enteramente libre, pues, como recuerda TITo LIVIO, los propios em-
bajadores que Roma enviaba para concluir la paz con sus enemigos eran
instruidos previamente a este fin por el Senado (quibus mandatorum sena-
tum), de forma que su liberum arbitrium resultaba moderado «populo Ro-
. • 39
mano permzttentl» .
Es en el Imperio, al compás del deterioro de las viejas virtudes republi-
canas, cuando el adjetivo arbitrarius empieza a adquirir las connotaciones
de caprichoso, vago o infundado que ya muestran las Noches Aticas de
Auuo GELLIO (nullo scientiae fundo concepto, sed fusa et vaga et arbitra-
él escribe. Vid. El fin en el Derecho, cit., págs. 176 y sigs. Sobr~ el uso actu~l de
la misma en el lenguaje jurídico, vid. las precisiones de E. GARCIA DE ENTERRIA en
¿Es inconveniente ... ?, cit., en nota 4.
38 Sobre el proceso romano puede consultarse cualquiera de los Manuales de
Derecho Romano al uso. Yo he utilizado el de A. ToRRENT: M_anu~l de Derecho
Privado Romano, Zaragoza, 1991, a quien agradezco su~ mdiCacwnes sobre el
significado del término arbitrario y su evolución. Sobre el sistema proce~al romano
puede verse también en castellano el libro de V. ARANGIO Rmz, Las accwnes en el
Derecho Privado Romano, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1945. ~o?re la
idea de la libertas romana vid. el discurso académico de U. A~ v ~RE~, !A ;urzsP.ru-
dencia romana en la hora presente, Madrid, 1966. La Lex Julla zudzcwru,m przva-
torum, dada por Augusto el 17 antes de Cristo, obligó formalmente a los ar?Itros a
observar una estricta fidelitas con respecto a la fórmula otorgada por el magistrado.
39 La referencia a TITO LIVIO en este punto es común en todos los diccionarios
latinos.
150 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
riaf0 y que abren y ensanchan extraordinariamente en los siglos posterio-
res el campo semántico inicial, incorporando progresivamente al mismo
desde la facultad de decidir en justicia sin atenerse a reglas y formas
preestablecidas, como el árbitro de equidad de nuestros días, hasta los
significados claramente peyorativos que identifican arbitrario con despó-
tico o tiránico o con actuación «sin fundamento alguno, ni de razón, ni de
experiencia» 41 , pasando por el significado de neutral, de voluntario, en el
sentido de espontáneo o no forzado 42 •
Esta pluralidad de significados heterogéneos se terminará venciendo
en el siglo de la razón y de las luces del lado de los de carácter peyorativo,
y así, a partir de LocKE, arbitrario será ya predominantemente sinónimo
de despótico, absoluto, tiránico, no limitado por ley alguna (despotical
power is an absolute, arbitrary power one man has over another to take
his life whenever he pleases43 ), caprichoso en suma (el poder «ought not
to be arbitrary and at pleasure» 44 ). Lo mismo, naturalmente, en MoNTES-
QUIEu45.
En ambos, sin embargo, lo arbitrario no se reduce a esto. Arbitrario
es, también y sobre todo, lo contrario a la razón, que constituye el límite
40
La cita de Auw GELLIO y de sus Noches áticas, como punto de partida de
la evolución del adjetivo arbitrarius en el Dictionnaire des Antiquités grecques et
romaines, de DAREMBERG-SAGLIO, París, 1877, cuya consulta me facilitó A. To-
RRENT. También la he encontrado, aunque en términos menos precisos, en C. BAT-
TISTI y G. ALESSIO, Dizionario Etimologico Italiano, cit.
41
En la obra de FEuoo, que me indicó F. LÁZARO CARRETER, vid. nota 37.
42
Vid. también las referencias incluidas en nota 37.
43
Cfr. Of civil government. Two treatises by John Locke, Londres-Toronto,
Pub. por J. M. Dent and Sons Ltd. y en Nueva York por E. P. Dutton and Co.,
1924, pág. 205.
44
Ibídem, pág. 187.
45
Recuerdo aquí simplemente el principio de De !'esprit des loix, cit.: «Les
loix, dans la signification la plus entendue, sont les rapports nécessaires qui déri-
vent de la nature des choses... Ainsi la création, qui paroft gtre un acte arbitraire,
suppose des regles aussi invariables que la fatalité des athées.» No es necesario
en este caso, me parece, prolongar las citas de textos que son sobradamente conoci-
dos («La loi, en général, est la raison humaine, en tant qu 'elle gouverne tous les
peuples de la terre», I, 3, pág. 12), ni insistir tampoco en el significado de las
expresiones «Órdenes arbitrarias» y «actos arbitrarios» en los artículos 7 y 11,
respectivamente, de las Declaraciones de los Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano de 1789 y 1793. En estas fechas, cien años después de la publicación de la
obra de LocKE, las diversas acepciones peyorativas de la palabra «arbitrario» son
ya moneda corriente.
V. SOBRE EL CONCEPTO DE ARBITRARIEDAD 151
último de todo poder, incluido el propio poder legislativo46 • LocKE es ex-
plícito al respecto cuando, al referirse al ejército y a la vida militar, afirma
con toda naturalidad que allí donde es necesario un poder absoluto no
necesita ser éste precisamente arbitrario, sino que sigue estando limitado
por la razón y confinado al servicio de aquellos fines que en algunos casos
exigen que sea absoluto ( «and to let us se e that even absolute power,
where is necessary, is not arbitrary by beeing absolute, but is still limited
by that reason and confined to those ends which required it sorne cases
to be absolute»f7 •
Hace, pues, trescientos años ya que el principio de interdicción de la
arbitrariedad no se agota en la condena del despotismo y en la correlativa
expresión del postulado de la democracia liberal del gobierno de y por las
Leyes y no de y por los hombres, como PAREJO pretende, y que es no
sólo legítimo, sino obligado, derivar de él otros contenidos y significados
jurídicos más concretos, contra lo que él dice48 , entre ellos y fundamental-
mente el que la jurisprudencia que él critica ha acertado a destacar.
La cuestión es bastante obvia, por lo demás, entre nosotros, si se tiene
presente cómo llega al artículo 9.3 de la Constitución el principio de inter-
dicción de la arbitrariedad de la mano de Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO,
entonces Senador, cuál es el espíritu que alienta su enmienda y cuáles las
fuentes doctrinales de las que se nutre. El propio MARTÍN-RETORTILLO ha
explicado todo ello minuciosamente en el libro que recoge sus experien-
cias parlamentarias49 , y GARCÍA DE ENTERRÍA, que treinta años atrás dibujó
con precisión los perfiles jurídicos del principio en cuestión y explicó su
contenido sustantivo, ha vuelto a recordarlo no hace mucho en su réplica
a RuBio LLORENTE50 • A ambos autores remito ahora a PAREJO, para no fati-
gar con repeticiones innecesarias a la gran mayoría de los lectores, que
tienen, sin duda, muy presentes los textos a que me refiero.
46
Of civil government. Two treatises by John Locke, cit., págs. 184 y sigs.
47
Ibídem, pág. 188.
48
En su Administrar y juzgar, cit., pág. 45.
49
Cfr. L. MARTÍN-RETORTILLO, Materiales para una Constitución (Los traba-
jos de un profesor en la Comisión Constitucional del Senado), Akal ed., Madrid,
1984, págs. 56 y sigs.
50
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, ¿Es inconveniente ... ?, cit.

152 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
Diré sólo, a modo de resumen, que el principio de interdicción de la
arbitrariedad que la feliz iniciativa de nuestro colega logró llevar al texto
de la Constitución tiene en ésta un doble significado: en un sentido gené-
rico, correlativo de la idea ya antigua que ve en la arbitrariedad el reverso
o el negativo de la Justicia y el Derecho, su prohibición constitucional
juega el papel de una cláusula de cierre del sistema que se corresponde
con la fórmula «Ley y Derecho» y que, por tanto, comprende todo lo que
es necesario a aquélla o éste, se encuentre o no especificado en otros
preceptos constitucionales51 ; en un sentido más concreto, arbitrario y, por
tanto, constitucionalmente prohibido es todo aquello que es o se presenta .
como carente de fundamentación objetiva, como incongruente o contradic-
torio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión, como des-
prendido de o ajeno a toda razón capaz de explicarlo.
Los lingüístas, desde SAussuRE, saben esto muy bien y por eso afirman
que el signo lingüístico es arbitrario no porque el significante dependa de
la libre elección del sujeto hablante, en cuyas manos no está en ningún
caso cambiar nada en un signo una vez establecido éste en un grupo lin-
güístico, sino porque es «inmotivado, es decir, arbitrario en relación al
significado, con el que no tienen ningún vínculo natural en la realidad» 52 •
51
Este primer sentido de la palabra arbitrariedad como equivalente de injusti-
cia es el que recoge en primer término la propia definición actual de arbitrariedad
que da el Diccionario de la Real Academia: «acto o proceder contrario a la justicia,
a la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho». En este sentido
también es como emplea la palabra lHERING (El fin en el Derecho, cit., págs. 176
y sigs.), que agudamente la refiere a la injusticia cometida por el Estado. «El
súbdito que contraviene la ley obra ilegalmente, no arbitrariamente. La arbitrarie-
dad es la injusticia del superior». La observación del gran jurista alemán no puede
ser más oportuna, ni más precisa. Los ciudadanos podemos dirigir libremente nues-
tros propios asuntos y decidir, en consecuencia, según nuestra propia voluntad,
nuestros deseos o nuestros caprichos, con más o menos fundamento o con ninguno.
Nuestros deberes se agotan en la observancia de la Ley. La posición del Estado
es, sin embargo, radicalmente distinta, porque corno dice lHERING «tiene la misión
y el poder de realizar el Derecho, puede y debe obligar a observarlo a los que de
él quieren apartarse. El Estado rige los actos de otro,. el súbdito dirige los suyos
propios» (pág. 176). ¡He aquí la gran diferencia! Por eso la prohibición constitucio-
nal de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución va dirigida específica-
mente a los poderes públicos y no a todos en general, corno el mandato contenido
en el apartado primero de dicho artículo.
52
Cfr. F. DE SAussURE, Curso de Lingüística general, publicado por Ch.
BALLY y A. SECHEHAYE, con la colaboración de A. RIEDLINGER, trad. de M. ARMIÑo,
Akal ed., 1980, pág. 106.
VI. LA CUESTIÓN CRUCIAL DE LA MOTI VACIÓN 153
Esa falta absoluta de motivación, esa inexistencia de todo vínculo con la
realidad, choca con «la necesidad humana de motivación», lo que lleva,
como resaltan DucROT y ToooRov53 , a crear signos que encuentran, al me-
nos, una motivación secundaria en la existencia de una clase en la que el
·mismo tipo de derivación va acompañado de un contenido semántico aná-
logo, con la consiguiente reducción de la arbitrariedad absoluta inicial al
nivel de una arbitrariedad relativa54 •
El concepto de arbitrariedad se vincula así en su esencia última al
concepto de motivación, de la que los humanos no podemos prescindir en
cuanto entes de razón, ni en el plano dellogos, que es y no puede dejar
de ser el del pensamiento (se piensa con palabras), ni, por supuesto, en el
plano del Derecho, es decir, del pensamiento y del razonamiento jurídico.
El Derecho exige siempre justificación, demanda razones, preserva la ra-
zón. Su naturaleza es la de justificar decisiones, actuaciones. Por eso no
5
puede y no podrá nunca rehuir la cuestión del fundamento 5 • Si no se
entiende -y se siente- esto, no se entiende nada.
VI. La cuestión crucial de la motivación
De lo que hasta ahora llevo dicho se desprende, me parece, que la
cuestión crucial cuando se habla del poder discrecional y de su control
radica no ya en la determinación de la posición constitucional de la Admi-
nistración, que nadie discute, ni tampoco en la congruencia del reconoci-
miento a la Administración de un margen de apreciación o de una libertad
de elección de soluciones tan grande como el cumplimiento de sus funcio-
nes hic et nunc exija, que es algo que ha estado y está también fuera de
53 Cfr. O. DucROT y TzvETAN ToDOROV, Diccionario enciclopédico de las cien-
cias del lenguaje, Siglo XXI, Argentina, 1974, pág. 158.
54 DucRoT y ToDoRov ponen corno ejemplo la serie poirier, cerisier, rnurier,
bananier (pág. 158). Lo mismo en castellano (moral, zarzal, peral, manzana[, etc.),
en inglés (rapsberry, strmvberry, blackberry, etc.).
55 Cfr. CH. ATlAS, Théorie contre l'arbitraire, París, 1987. La edición caste-
llana con el título Contra arbitrariedad, teoría es de Edersa, Madrid, 1988. Cito
por ésta, págs. 26 y 27.
154 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
discusión en términos de principio56 , ni, en fin, en la legitimidad de origen
de una tal libertad supuesta la calificación de nuestro Estado de Derecho
como un Estado democrático, que nadie ha impugnado tampoco. La cues-
tión crucial está en la motivación, de la que depende esencialmente la
legitimidad de ejercicio de todo poder, legitimidad de ejercicio que es
inexcusable e irrenunciable, como lo prueba la categórica prohibición
constitucional de todo uso arbitrario de aquél.
La Administración puede elegir ciertamente el trazado de la nueva
carretera que mejor le parezca: el más barato, el más sencillo técnica-
mente, el que cause un menor impacto ecológico, el que produzca un
trastorno menor de la vida social, el más corto, el que más rentabilice la
inversión por su mayor capacidad de absorber un tráfico más abundante,
el que redima del aislamiento a un mayor número de núcleos de población,
etc. Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el porqué de
su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero «porque sí» está
constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación
al' carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el
simple silencio al respecto.
Dada una motivación, una razón de la elección, la que sea, esa razón
debe ser plausible, congruente con los hechos de los que necesariamente
ha de partirse, sostenible en la realidad de las cosas y ... susceptible de ser
comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos
ellos. Más adelante volveré sobre esto último. Lo que por el momento
quiero destacar es que si la razón de la elección del trazado concreto que
la Administración ofrece a los ciudadanos que la sostienen y a cuyo servi-
cio está es que ese trazado es el más corto, debe éste serlo efectivamente;
si dice que es el más barato, debe serlo también, y así sucesivamente. Si
,
56
Como le ~onsta a PAREJO, puesto que en su Administrar y juzgar, cit., cita
(pag. 43) el trabaJo de GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades del
poder, publicado en el núm. 38 de la «Revista de Administración Pública», en
cuyas págs. 179 y 180 afirma que «el control judicial de la discrecionalidad no es,
por ello, una negación del ámbito propio de los poderes de mando, y ni siquiera
se orden~ a una reducción o limitación del mismo, sino que, más sencillamente,
trata de Imponer a sus decisiones el respeto a los valores jurídicos sustanciales,
cuya transgresión no forma parte de sus funciones, ni la requieren tampoco sus
responsabilidades», observación que yo recogí expresamente en mi Arbitrariedad
y discrecionalidad, cit., pág. 103 y nota 66.
VI. LA CUESTIÓN CRUCIAL DE LA MOTI VACIÓN 155
no lo es -y a estos efectos habrá que estar a la prueba que, contradictoria-
mente, pueda practicarse en el curso del proceso-, la concreta elección
realizada por la Administración se revelará arbitraria y deberá ser anulada
por el juez, que, justamente, está para eso y que es esencial que esté,
porque, si no estuviera, sobraría la Constitución entera, la proclamación
que ésta contiene del Estado de Derecho, la afirmación solemne del some-
timiento pleno de la Administración a «la Ley y al Derecho», así como a
los fines que la justifican, y todo lo demás.
Todo esto es bastante obvio, me parece, y no requiere mayor justifica-
ción. La Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los
motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben
ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados.
Deben ser también, decía más atrás, susceptibles de ser comprendidos
por los ciudadanos, aunque puedan no ser compartidos por todos ellos.
Esto requiere, sin duda, alguna explicación adicional.
La exigencia de motivación -y de una cierta motivación, no de cual-
quiera- no es una mera exigencia técnica; es mucho más que eso. Como
antes dije, recordando a los lingüistas, la motivación es una necesidad
humana, consustancial a nuestra distintiva condición de entes de razón.
Esto es ya por sí solo suficiente, pero, por si pareciera muy abstracto el
argumento, importa recordar que todo poder público es un poder funcio-
nal57 como poder otorgado en consideración a intereses ajenos a los de su
titular; es un poder, por tanto, obligado a justificarse en su ejercicio, a dar
cuenta cumplida de éste. Al dominus negotti no le basta, como es obvio,
cualquier explicación que su mandatario convenga en darle en el momento
de la obligada rendición de cuentas; éstas han de ser, en todo caso, debida-
mente justificadas58 •
57 El recordatorio de SANTI RoMANO, Fragmentos de un Diccionario Jurídico,
Buenos Aires, 1964, 002 «Poderes, Potestades», es obligado.
58 Vid., por ejemplo, J. M. MANRESA y NAvARRO, Comentarios al Código Civil
español, tomo XI, Madrid, 1931, pág. 435: «SU contenido debe ser el de ~13a cuenta
regular, detallando minuciosamente los ingresos y los gastos con, expreswn de los
conceptos que los hubiesen motiv~do. En tal supuest?, no podra estimarse como
rendición de cuentas la nota expresiva del total de los mgresos y de los gastos con
la remisión si lo hubiere del saldo a favor del mandatario». «Abonan este deber
juntándose para exigirlo la moral y la ley escrita».
156 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
Pero, además, hay que tener presente que la exigencia constitucional
y legal de motivación no cumple sólo en el Derecho Público una función
procesal de facilitar el ulterior control jurisdiccional de la decisión, que a
falta de una motivación suficiente no sería posible, sino también la función
extraprocesal de permitir un control externo, general y difuso por la colec-
tividad en su conjunto del fundamento lógico, fáctico y valorativo de la
decisión administrativa e, incluso, del ulterior juicio que sobre ella puedan
eventualmente pronunciar los Tribunales 59 • Desde la perspectiva del prin-
cipio democrático en el que tanto insiste PAREJO esta segunda función es
más importante aún que la primera y está en íntima sintonía con ese aliento ·
participativo, con ese legítimo afán de profundización de la democracia,
con esa búsqueda de una Administración más transparente y más próxima
al ciudadano que el texto constitucional estimula y las leyes posteriores al
mismo enfáticamente proclaman60 , con esa nueva concepción del poder
público como un instrumento racional al servicio de la colectividad que
aspira no sólo a imponerse, sino también y sobre todo a convencer, que
es, sin duda alguna, la de nuestra Norma Fundamental.
El Derecho es la suma de ideología y coerción, de fuerza y consenso 61 •
Para que sea socialmente eficaz, esto es, para que el Derecho pueda conse-
59
Vid. sobre esto la excelente tesis doctoral de M. FERNANDO PABLO, La moti-
vación del acto administrativo, Ed. Tecnos, Madrid, 1993. Razones (de la Adminis-
tración) frente a razones (del juez), será, finalmente, el conjunto de la colectividad
quien forme opinión y sitúe a cada uno en su lugar.
60
Mu.y singularmente, por cierto, la reciente y polémica Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, cuya Exposición de Motivos desarrolla con
notable autocomplacencia este discurso: «La Constitución de 1978 alumbra un
nuevo concepto de Administración, sometida a la Ley y al Derecho, acorde con la
expresión democrática de la voluntad popular... » «Las nuevas corrientes de la
cienci~ de la organización aportan un enfoque adicional en cuanto mecanismo para
garan~Izar la. calidad y transparencia de la actuación administrativa, que configu-
ran diferencws sustanciales entre los escenarios de 1958 y 1992»; « ... rompiendo
la tradicional opacidad de la Administración ... »; «la Ley introduce un nuevo con-
cepto sobre la relación de la Administración con el ciudadano ... ». Supongo que
hay que dar a estas declaraciones del legislador todo su valor y que hay que hacer-
las buenas en la realidad cotidiana.
61
Un análisis sobre esta base del poder del Estado en J. CHEVALLIER y D.
LocHAK, Science administrative. Théorie générale de l'institution administrative,
«LGDJ», París, 1978, págs. 178 y sigs. Hay también traducción castellana del
INAP, Madrid, 1986.
VI. LA CUESTIÓN CRUCIAL DE LA MOTIVACIÓN 157
guir y mantener el orden en una sociedad dada, el resultado de esa suma
debe ser cien en todo caso. En un régimen autoritario, como el que hasta
1975 era el nuestro, la fuerza tenía que suplir el déficit de consenso; en
un régimen democrático, por el contrario, en el que a la fuerza se reserva,
por hipótesis, el mínimo espacio posible, recae necesariamente sobre el
consenso el peso de la siempre irrenunciable eficacia social del Derecho.
Al Estado democrático le es por ello de esencia un consenso reforzado,
que sólo puede lograrse a partir de decisiones objetiva y racionalmente
fundadas, capaces de resistir la prueba de la realidad y de confrontarse con
otras de signo opuesto y no salir vencidas, al menos, de esta confrontación.
Yo no sé, ni me importa tampoco, cuál es la ideología de mi colega Y
contradictor, pero, si efectivamente tiene alguna y es la que aparenta su
desprecio por la que supone mía, me cuesta entender las reticencias de
que hace gala al referirse a la motivación62 • Pedir a la Administración que
explique las razones de su elección y analizar luego las razones por ella
dadas para contrastarlas con las circunstancias del caso, de forma contra-
dictoria y ante una instancia neutral e independiente capaz de rechazar
finalmente las que se revelen inconsistentes, contradictorias o incongruen-
tes con la realidad que constituye la referencia inevitable no es, me parece,
mucho pedir en un Estado de Derecho, que es, ante todo, un Estado de
razón, ni altera, en absoluto, el equilibrio constitucional. Esto es todo lo
que yo pedí cuando intenté establecer la frontera entre la discrecionalidad
legítima y la arbitrariedad constitucionalmente prohibida y esto es todo lo
que pide, sólo eso, la jurisprudencia en la que entonces me apoyé.
Si se me apura, esto, sólo esto, es suficiente para asegurar un grado
de control satisfactorio del ejercicio del poder discrecional, al cual poco
más son capaces de añadir las restantes técnicas de las que dan cuenta los
Manuales. Porque cuando se elude el deber de motivar las decisiones es,
no nos engañemos, porque el obligado a darla carece de una explicación
exhibible 63 , y cuando las verdaderas razones de la elección no son del todo
62 Cfr. PAREJO ALFONSO, Administrar y juzgar, cit., pág. 46.
63 La Sentencia de 21 de septiembre de 1993, a la que luego me .refiero en. el
texto condena en costas a las Administraciones demandadas por su reltera~a resis-
tenci~, a lo largo del proceso, a «dar una explicació!l r~specto de la !fl:~Y diferente
suerte urbanística que han corrido los teatros madnlenos .e~ la Revisi~:m. del P~an
General». Esa resistencia, que la Sentencia no duda en calificar de autentica hwda
del tema litigioso, ilustra muy bien lo que digo en el texto.
 158 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
nítidas o contienen elementos espurios la motivación, si se da, tiene que
recurrir a la ambigüedad, al circunloquio o al enmascaramiento puro y
simple y esto se termina poniendo de manifiesto más pronto o más tarde.
En el solar calificado como «patio a conservar» el perito procesal no en-
cuentra luego, «ni por su tamaño, ni por su ubicación, ni por su contenido,
limitado a la existencia de unos árboles y arbustos», nada que tenga un
«interés artístico en sí mismo» (Sentencia de 22 de septiembre de 1986).
En el terreno calificado como «verde privado de interés especial»,
calificación que el propio Plan que la otorga reserva con carácter general
para «aquellos espacios no edificados con una vegetación que conviene
proteger o integrarla en un ambiente o entorno a preservar», el perito
procesal no halla otra cosa que «restos de los antiguos huertos desapareci-
dos, así como algún elemento como árbol de jardín, de forma aislada y de
escaso interés, entremezclados de forma desordenada», sin ningún árbol
«destacable y vigoroso» y ni siquiera «sano», ya que en todos los existen-
tes «se aprecian distintas enfermedades, plagas, anomalías y alteraciones
no parasitarias, así como mutilaciones y podredumbres», nada sorpren-
dente, por lo demás, ya que el suelo tiene un valor agronómico «mediano
bajo», con fertilidad «pobrísima», estando más próximo a la calificación
de «suelo malo», y la finca presenta un alto grado de contaminación por
su colindancia con una vía de intenso tráfico rodado, adolece de insuficien-
cia de luz y el agua no es idónea para el riego de jardín, factores todos
ellos que desencadenan «un proceso irreversible de consecuencias letales
a corto y largo plazo» (Sentencia de 15 de marzo de 1993).
Estas y otras semejantes a ellas son las cosas que uno se encuentra a
diario cuando afronta el estudio del poder discrecional y, cuando esas
cosas se ven o se leen, esas enfáticas y escolásticas afirmaciones sobre la
«programación de tipo relacional en función de fines-objetivos», la «vin-
culación estratégica de la Administración», etc., suenan a retórica vana de
profesores pretenciosos que olvidan que el Derecho es para la vida y no
al contrario 64 •
64
«La vida no está al servicio del Derecho, sino al revés», dice literalmente
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de octubre de 1989
(Ponente: L. M. López Mora).
VI. LA CUESTIÓN CRUCIAL DE LA MOTIVACIÓN 159
Desde la vida, por tanto, desde el suelo mismo de la realidad cotidiana,
desde el caso concreto, tal y como ha querido plantearlo la Administra-
ción, desde los motivos por ésta invocados para justificar sus decisiones
debe partir el razonamiento jurídico. Ahí pues, debe comenzar la obligada
contrastación de esas decisiones, que sólo pueden ser aceptadas como váli-
das por el juez en tanto se presenten como «consecuencia de una exégesis
racional y no el fruto de una arbitrariedad» (Sentencia constitucional de 7
de julio de 1987).
Sólo así, por otra parte, podrán legitimarse en su ejercicio los poderes
que la Administración ejerce y generar ese consenso social imprescindible,
esa adhesión voluntaria a la norma que los crea, de la que, en último
término, depende su eficacia social y la propia construcción de la sociedad
democrática avanzada que la Constitución de 1978 se propuso formal-
mente establecer65 •
65
Merece la pena citar, a propósito de la motivación, la Sentencia de 30 de
mayo de 2000, que resuelve un recurso de casación interpuesto contra una Senten-
cia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que estimó un recurso conten-
cioso-administrativo contra la adjudicación del servicio de limpieza de Baracaldo.
El razonamiento de la Sentencia gira en torno a la expresión legal «proposición
más ventajosa», clave en la resolución de los concursos, y confirma punto por
punto todas y cada una de las precisiones que se hacen en el texto. Dice así:
«si falta tal motivación o si ésta, si es que de algún modo concurre, no justifica
adecuadamente, aduciendo buenas razones en favor de la decisión adoptada siem-
pre en relación con esos "criterios básicos" a que aluden los artículos 36, párrafo
2°, y 115, párrafo 1o, de su Reglamento, "de conformidad a los cuales el órgano
de contratación acordará aquélla" (la adjudicación), según el primero de los citados
(motivación en que se concentra el objeto del control judicial), resultará que se
incurre en el ámbito de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos,
garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución, y se priva al órgano jurisdiccio-
nal de la posibilidad de controlar si la actividad de la Administración sirve con
objetividad los intereses generales, conforme al artículo 103.1 de la Norma Funda-
mental, y viene inspirada por las exigencias de los principios de buena administra-
ción (arts. 3 de la Ley de Contratos y 111 del Texto Refundido aprobado por RDL
78111986, de 18 de abril), que es lo que justamente impone a los Tribunales el
artículo 106.1 de la Constitución, sin que pueda ser suplida la motivación por el
contexto insuficiente de otras pretendidas actuaciones.
Séptimo. Dicha motivación es exigible, por tales razones, no sólo cuando la
Administración ejercita sus facultades discrecionales que requieren la posibilidad
de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones, o entre una pluralidad de
alternativas justas o "razonables" desde el punto de vista del Derecho, o de decidir
entre diversas alternativas "jurídicamente indiferenciadas", corno textualmente ex-
presa la sentencia recurrida, aunque cabría preguntarse si en un Estado de Derecho
puede admitirse la existencia a priori de algo "indiferente jurídicamente", sino
también cuando, corno en el supuesto de autos, se erige corno rector el concepto
160 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
VII. El polémico tema de la eventual sustitución judicial de
la decisión administrativa discrecional
Como antes dejé apuntado, PAREJO involucra, no sé si con intención o
sin ella, el tema de la arbitrariedad en el ejercicio del poder discrecional
con el de la eventual sustitución por el juez de las decisiones administrati-
vas en causa, lo que le lleva a empeñarse en derribar puertas que nunca
estuvieron cerradas, por mí al menos, o, dicho de otro modo, a descubrir
el Mediterráneo. El título mismo que ha dado a su escrito constituye la
mejor prueba de lo que digo.
Ambos asuntos son independientes entre sí y su análisis debe separarse
en todo caso, como yo tuve buen cuidado en hacer en los escritos que él
con tanto ardor combate66 • En lo que respecta a la posibilidad de sustituir
en vía judicial la decisión administrativa en causa, el punto de partida no
es, ni puede ser, el de la posición constitucional de la Administración,
sino, supuesto que el asunto ya se ha hecho contencioso, el de la posición
constitucional del juez.
El error en que aquí incurre PAREJO es sencillamente monumental. Dice
en concreto: «La tutela judicial efectiva está construida en la Constitución
jurídico indeterminado de la "proposición más ventajosa", puesto que en tal caso
los. argument~s justificatorios, además de existir, deben incluir precisamente valo-
raciOnes relativas a los extremos que han de ser atendidos, y no a cualesquiera
otros, toda vez que, sin negar que puede asistir razón a las partes recurrentes en
casación cuando invocan que los criterios que se fijan en la cláusula 17a del Pliego
de Condiciones, a los que también cabría añadir los recogidos en el artículo 36.2
de la Ley de Contratos del Estado, sólo constituyen pautas o criterios orientadores,
sin carácter de preferencia y no en calidad de numerus clausus, no cabe olvidar
que también sobre ellos, y preferentemente, en principio, sobre ellos, han de verifi-
carse las valoraciones y apreciaciones que deben contenerse en la motivación, en
lugar de realizarse sobre otros criterios bien distintos y en argumentos cuyo apoyo
tiene además un importante matiz de "subjetividad", tan distante de la objetividad
precisa, cuando aquellos criterios o "directivas" vienen a delimitar, aunque no fuera
en forma exclusiva, el alcance de tales valoraciones, deduciéndose de todo ello
que 1~ Sala de Instancia no sólo no ha infringido los preceptos y la jurisprudencia
que citan las partes recurrentes en los motivos recurso de casación, sino que, justa-
mente, se ha atenido a ellos, de acuerdo con lo que explica aquélla en su sentencia,
cuyo juicio, en el "juicio sobre el juicio" que correspondería a esta Sala de casa-
ción, ha de ser aceptado como ajustado a Derecho, debiendo todo ello determinar
la desestimación de dichos motivos, de acuerdo también a como ya resolvía esta
Sala en su Sentencia de 7 de octubre de 1999, en cuestión idéntica».
66
Vid. mi Arbitrariedad y discrecionalidad, cit., págs. 120 y sigs.
VII. EL POLÉMICO TEMA DE LA EVENTUAL SUSTITUCIÓN JUDICIAL. .. 161
(art. 24.1) como un derecho fundamental de todos (sin distinción) y para
la defensa de los derechos e intereses legítimos (sin restricción alguna),
por lo que extiende desde luego su ámbito a la incidencia del poder público
administrativo en los referidos derechos e intereses legítimos». Y a conti-
nuación añade: «Ahora bien, conforme a la propia Norma Fundamental
esa tutela se otorga, precisamente cuando se trata de la actuación admi-
nistrativa, bajo la forma específica de control de la legalidad de ésta (art.
106.1 CE)», para concluir que ese control consiste en «supervisar, censurar
y corregir la actuación de otro, con el contenido y la intensidad y el al-
cance que se quieran, pero sin poder llegar en ningún caso a comprender
en la correspondiente actividad, sin más, la sustitución de la controlada,
67
pues ello supondría la confusión entre una y otra» •
La interpretación de PAREJO, se descalifica tanto por el resultado al que
conduce como por el método que emplea para llegar a ella. En lo que al
resultado se refiere (mero control de legalidad, cuyo único desenlace posi-
ble es la anulación de la decisión recurrida, nunca la sustitución de ésta),
la afirmación de PAREJO es sorprendente, tanto más viniendo de quien ha
ejercido y ejerce la profesión de Abogado. ¿O es que no ha llevado nunca
como Abogado un pleito de expropiación o de responsabilidad patrimonial
de la Administración? Y, si lo ha hecho, ¿se ha limitado a pedir en él que
se anule el justiprecio recurrido o la indemnización fijada por la Adminis-
tración? Si así lo ha hecho o lo hace, pronto veremos a sus clientes mani-
festándose a la puerta del Colegio de Abogados para reclamar su expulsión
del mismo cansados de esperar por su culpa que la Administración expro-
piante o autora del daño dicte nueva resolución en sustitución de la que
él en vía de recurso consiguió simplemente anular y rabiosos por no haber
obtenido ya, como lo obtuvieron de los propios Tribunales otros expropia-
dos para la misma obra u otras víctimas del mismo accidente, el justo
precio o la indemnización que ellos todavía esperan. ¡Desde hace siglo y
medio los Tribunales contencioso-administrativos españoles no sólo anu-
lan los justiprecios expropiatorios que juzgan contrarios a Derecho, sino
que sustituyen por sí mismos los anulados fijando los nuevos con pesetas
y céntimos incluidos! ¡Hasta los alumnos de tercer curso de Licenciatura
saben ya esto!
67 Cfr. PAREJO ALFONSO, Administrar y juzgar, cit., págs. 48 Y 49.
162 CAP. !V.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
Otro tanto hay que decir del método empleado por PAREJO para llegar
a esta insólita afirmación. ¡No es el artículo 24 el que debe ser interpretado
en función del artículo 106, como él hace, sino que éste es el que debe
ser interpretado en función de aquél! Y ello en razón de la posición prefe-
rente que en nuestra Constitución gozan los derechos fundamentales. Esto
es elemental.
También aquí voy en buena compañía, la de nuestro común maestro,
el profesor GARCÍA DE ENTERRíA: «El contencioso-administrativo está in-
cluido, de esto no hay duda -la jurisprudencia constitucional lo dice todos
los días- en el artículo 24 ... La justicia administrativa es una justicia de
tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjeti-
vas. Por consiguiente, la concepción tradicional del contencioso-adminis-
trativo, el modelo francés del exces de pouvoir, la idea de un proceso al
acto, ha concluido en España. El contencioso no es, en modo alguno, un
proceso al acto, o de protección de la sola legalidad objetiva, es un proceso
de efectiva tutela de derechos, los del recurrente y los de la Administra-
ción, entre sí confrontados» 68 •
68
Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Hacia una nueva justicia administrativa, 2a
ed., Civitas, 1992, págs. 60 y sigs. El mismo autor en Constitucionalización defini-
tiva de las medidas cautelares contencioso-administrativas y ampliación de su
campo de aplicación (medidas positivas) y «jurisdicción plenaria» de los Tribuna-
les contencioso-administrativos no limitada al efecto revisor de actos previos. Dos
sentencias constitucionales, en «REDA», núm. 79, ha vuelto sobre el tema al co-
mentar la capital Sentencia constitucional de 29 de abril de 1993, que, como acerta-
damente subraya, «ha despejado de manera definitiva el viejo y resistente mito
del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que ha jugado y
desgraciadamente sigue jugando un papel !imitador y restrictivo de los poderes
jurisdiccionales» (pág. 486). La «plena justiciabilidad» de la Administración que
esta Sentencia constitucional y la de 17 de diciembre de 1992 afirman «Se enraíza,
como es obvio -dice GARCÍA DE ENTERRÍA-, en el artículo 24.1 de la Constitución,
que tiene el mismo alcance para los justiciables de lo contencioso-administrativo
que para los justiciables civiles, sociales o penales», porque «no hay en su texto,
escueto y categórico, base alguna para intentar discriminar en contra de los justicia-
bles en los procesos administrativos respecto de los demás en el sentido de que
sólo tendrían derecho a una justicia limitada. La jurisdicción contencioso-adminis-
trativa no es, pues, una jurisdicción reducida o menor, que, por ejemplo, tenga
que limitarse a revisar actos previos y anular o no anular éstos, sin que quepan
ante ella otras pretensiones u otros fallos; es una jurisdicción plenaria, que puede
y debe dictar decisiones de condena y no sólo de anulación» (pág. 487). Como
dice la Sentencia constitucional de 29 de abril de 1993 (fundamento jurídico 6),
«una decisión judicial que condena a la Administración a hacer algo o que susti-
tuya con un criterio nuevo el criterio inicialmente utilizado por la Administración
en el acto objeto del recurso no es "una injerencia en el ámbito de la actuación
VII. EL POLÉMICO TEMA DE LA EVENTUAL SUSTITUCIÓN JUDICIAL... 163
Este es, pues, el marco conceptual al que la Constitución remite hoy
el proceso contencioso-administrativo, un proceso que, como todos los
demás, puesto que el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva se
predica por la Norma Fundamental de todos los órdenes jurisdiccionales
sin distinción alguna, «debe proporcionar a quien es titular de un derecho,
en la medida en que sea posible prácticamente, todo aquello y precisa-
mente aquello que tenía derecho a conseguir» 69 •
Me permito subrayar la última parte de la frase de CHIOVENDA que
acabo de transcribir porque en ella radica una de las claves de la cuestión.
El proceso contencioso-administrativo versa sobre derechos -y hoy tam-
bién sobre intereses legítimos, porque a ellos alcanza por igual la tutela
judicial efectiva que el art. 24 de la Constitución garantiza-. Esos derechos
e intereses legítimos son los que acotan su ámbito y los que, al propio
tiempo, delimitan el campo de actuación del juez. Por eso es muy impor-
tante definirlos a priori con toda precisión para evitar que la discusión se
despeñe por el abismo, tan frecuente, de la confusión. Si yo impugno el
concreto trazado de la carretera elegido por la Administración, el juez no
puede darme otro trazado distinto por mucho que yo se lo pida, por la
sencilla razón de que yo no tengo ningún derecho ni ningún interés legí-
timo a trazado concreto alguno. No es ese inexistente derecho o interés
legítimo el que acota y delimita ese hipotético proceso, sino el derecho de
propiedad de mi finca que resulta amenazado por el trazado caprichosa-
mente acordado por la Administración.
En la correcta definición de los derechos e intereses legítimos en juego
radica, pues, una de las claves del problema, como antes decía. De los
pozos secos ni el juez, ni nadie, puede sacar agua. Espero que con esto se
me entienda sin necesidad de tener que perder el tiempo multiplicando
hasta el infinito las hipótesis.
La segunda clave ya está enunciada desde el comienzo: el juez no
tiene otra herramienta que el Derecho y no puede llegar, por tanto, más
de la Administración"», es, por el contrario, «una medida idónea para no frustrar
la efectividad de la sentencia».
La desautorización de la tesis de PAREJO por el «supremo intérprete de la Constitu-
ción» no puede ser más rotunda.
69
Cfr. CHIOVENDA, Ensayos de Derecho Procesal Civil, De Palma, Buenos
Aires, 1949, pág. 48.

164 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
allá de donde el Derecho le permita. Sobra advertir que el Derecho no
dice, ni puede decir en abstracto, cuál es la alternativa más racional de
las posibles, como se recrea innecesariamente en afirmar mi contradictor,
pero ahí no termina la cuestión. Si se razona ab casus y no en abstracto,
desde el suelo mismo de la realidad, como está obligado a hacer todo
jurista positivo o, para ser más exacto, todo jurista a secas, el problema
se ve de un modo muy distinto. La cercanía permite contemplar con nitidez
los perfiles de la realidad, que desde las alturas de la Constitución quedan
ocultos.
Voy a intentar demostrarlo con un ejemplo, que hace unos días puse
en el acto de lectura de una tesis doctoral para invitar al doctorando, partí-
cipe en este punto de la misma opinión que PAREJO, a personalizar o inte-
riorizar la discusión, único modo de comprender el problema, ya que,
como decía lHERING, los que no han tenido ocasión de medir experimental-
mente el dolor de la injusticia «no saben lo que es el Derecho, por más
que tengan en su cabeza todo el Corpus Iuris» 70 • Suponga PAREJO por un
momento que un buen día le apetece volver a la Universidad de La La-
guna, en la que fue profesor adjunto y catedrático incluso, y que con ese
fin participa en el correspondiente concurso, en el que (primera variante)
no tiene otro competidor que Perico el de los Palotes, esto es, un ignoto
profesor del lugar al que la Ley Maravallle da de salida la ventaja de dos
votos cuando concursa por la propia cátedra que, por mor de las miserias
universitarias, tiene provisionalmente a su cargo, pero que, desde luego,
no está en absoluto a la altura de la vida y de la obra de PAREJO, hasta el
punto de que su obra científica es sencillamente inexistente. El azar quiere,
sin embargo, que de la Comisión nombrada para juzgar el concurso forme
parte un amigo de Perico el de los Palotes, dispuesto a dar a éste el tercero
y definitivo voto, como, en efecto, ocurre finalmente, aunque la Comisión,
para tranquilizar su mala conciencia, haga constar en el acta correspon-
diente que la obra de PAREJO y los brillantes ejercicios por él realizados a
lo largo del concurso, amén de su condición de catedrático de una de las
Universidades de la capital, le hacen acreedor en la misma medida a la
plaza en disputa, que sólo por ser única lamentablemente no pueden otor-
garle.
°
7
Cfr. R. voN lHERING, La lucha por el Derecho, cit., pág. 55.
VII. EL POLÉMICO TEMA DE LA EVENTUAL SUSTITUCIÓN JUDICIAL .. 165
PAREJO estará de acuerdo conmigo en que una injusticia y una humilla-
ción semejantes le resultarían insoportables y que, aunque sólo fuese por
dignidad, recurriría tan bastarda decisión ante los Tribunales. ¿Se confor-
maría PAREJO con pedir a éstos la anulación del nombramiento de Perico
el de los Palotes por mor de la «vinculación estratégica» o de la «progra-
mación relacional en función de fines-objetivos»? Lo dudo mucho. Más
bien pienso que no resistiría la tentación de olvidarse de sus escritos y
que, tras criticar sin piedad la arbitrariedad de la decisión y su evidente
falta de fundamento objetivo solicitaría la tutela judicial efectiva y plena
y consiguientemente la declaración de su derecho a ser propuesto para
cubrir la cátedra objeto del concurso. ¿Podría el Tribunal hacer tal declara-
ción en la Sentencia decisoria del recurso?
Planteo la pregunta en concreto, que es como hay que hacerlo, ya que
el ejemplo que acabo de poner admite otras variantes, por ejemplo que,
además de Perico de los Palotes y PAREJO hayan optado a la plaza otros
concursantes, cuya vida y cuya obra, aunque de menor altura que la de
éste, no estén como la del bueno de Perico en una relación de blanco a
negro. En esta segunda variante cabe imaginar también que el conjunto de
concursantes haya sido objeto por la Comisión juzgadora del concurso de
una jerarquización formal por orden estricto de puntuación y que PAREJO
sea el primero de la lista tras Perico o que no lo sea. Cabe también que
tal jerarquización no exista o no conste en el expediente. Cabe, en fin,
imaginar que el concurso se ha producido en el marco de la vieja legisla-
ción de oposiciones a cátedras en la que todo se decidía en una votación
pública final sin ninguna puntuación previa. En cada una de estas varian-
tes, a su vez, es posible pensar en diversos tipos de actas de la Comisión
juzgadora del concurso, más o menos expresivas, etcétera.
Lo que quiero decir con ello es que, tratándose del proceso, de un
proceso concreto, no es posible sentar a priori y dogmáticamente reglas
precisas de valor universal, porque las soluciones dependen esencialmente
de los términos concretos en que el litigio se haya planteado. Si hay plura-
lidad de concursantes y éstos no han sido previamente jerarquizados por
la Comisión correspondiente, parece obvio que el juez no puede elegir
uno entre ellos para sustituir el aberrante nombramiento de Perico el de
los Palotes. No puede, porque no tiene argumentos jurídicos en que apoyar
166 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
una tal decisión y le están vedados los de otro carácter, incluidas, claro
está, sus propias preferencias personales.
La cuestión cambia, sin embargo, si nos situamos en la primera de las
variantes consideradas, porque, una vez descartada la elección en favor de
Perico el de los Palotes hecha por el órgano administrativo por su radical
disconformidad con el ordenamiento jurídico, ya no queda más que una ·
solución, una sola, que, además, el propio órgano administrativo en cues-
tión consideró expresamente idónea también y así consta en el expediente
que obra en autos 71 • Todo el discurso sobre la «vinculación estratégica»,
y la «programación relacional en función de fines-objetivos» y toda la
inicial y abstracta pluralidad de soluciones legalmente indiferentes caracte-
rísticas del poder discrecional ha quedado reducida, al final de ese con-
creto proceso, a una sola solución posible, cuya idoneidad tiene recono-
cida de antemano la Administración: el nombramiento de PAREJO. El
derecho fundamental de éste a una tutela judicial efectiva y plena, no a
una justicia a medias, queda así satisfecho, al propio tiempo que se satisfa-
cen también los intereses públicos a los que la convocatoria del concurso
se ordena, a saber, que los estudiantes de la Universidad de La Laguna
cuenten de inmediato con el Catedrático que hasta entonces no tenían.
Esto es lo que dice la ejemplar Sentencia de 11 de junio de 1991, que
yo cité en el escrito que tanto ha irritado a mi colega. Las dos empresas
que se presentaron al concurso convocado por el Ayuntamiento de Madrid
reunían, según los informes técnicos obrantes al expediente administrativo,
«un alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes», sin que
desde esta perspectiva se hubieran establecido diferencias entre ambas.
Así las cosas, «en igualdad de "alto grado de capacitación, experiencia y
medios suficientes" para realizar una obra, la racionalidad de los principios
de buena administración exige la elección de la mejor oferta económica,
al menos cuando no se invoca razón alguna para apartarse de esa solu-
ción», dice con exquisita prudencia la Sentencia, que inevitablemente con-
cluye afirmando que «de ello deriva que la decisión ajustada a Derecho
era la de adjudicar el contrato a la hoy parte apelante y así lo ha declarado
esta Sala, que, en virtud del principio de efectividad de la tutela judicial
71
De ahí la importancia crucial de la motivación, que he subrayado más atrás.
Vlll. EL PRESUNTO <<ACTIVISMO JUDICIAL>> YLAS SENTENCIAS DE 15 DE MARZO... 167
-art. 24.1 de la Constitución- puede sustituir a la Administración en sus
pronunciamientos cuando existe ya base en los autos».
Si esto amenaza el equilibrio constitucional, que todas las amenazas
que nos acechan sean como ésta.
VIII. El presunto «activismo judicial» y las Sentencias de 15
de marzo y 21 de septiembre de 1993
Supongo que al buen entendedor le basta con lo dicho para formar
criterio respecto a cuándo y cómo es, no sólo posible, sino constitucional-
mente obligada, la sustitución en sede judicial de las decisiones adminis-
trativas discrecionales, cuyo punto de partida teórico es, ciertamente, la
existencia de una pluralidad de alternativas legalmente (no jurídicamente)
indiferentes a priori, pluralidad que, como hemos visto, puede reducirse
notablemente en los casos concretos y aún quedar pura y simplemente
eliminada en el marco de un proceso determinado.
No insistiré más sobre ello, por tanto, remitiendo al lector al excelente
libro del magistrado J. Delgado Barrio, que, ¡menos mal!, goza también
del beneplácito de mi colega y contradictor72 • Sí quisiera, sin embargo,
salir al paso para terminar con las afirmaciones que éste hace sobre el
fenómeno del «activismo judicial», que, en su opinión, también es aprecia-
ble en España y que tan preocupante le parece.
Yo, francamente, no veo tal activismo por parte alguna en lo que al
·contencioso-administrativo se refiere, ni conozco ningún caso de una auto-
pista cuya construcción se haya demorado largos años a consecuencia de
72
Vid. J. DELGADO BARRIO, El control de la discrecionalidad del planeamiento
urbanístico, Civitas, Madrid, 1993. La referencia elogiosa de PAREJO a este libro
en su Administrar y juzgar, pág. 12, en nota. La falta de criterio de PAREJO es aquí
evidente, puesto que califica de «excelente» (y en ello acierta, desde luego) el libro
de J. Delgado Barrio y a continuación dice de él que sintoniza perfectamente con
los planteamientos de los dos trabajos míos que con tanto empeño y tan desabrida-
mente critica, añadiendo que esta sintonía «es un claro ejemplo de cooperación
positiva entre doctrina y jurisprudencia». Si alguien entiende el galimatías le agra-
deceré infinito que me haga llegar la explicación. En tanto no la tenga, no me
queda otro remedio que calificar de arbitraria, por incoherente e incongruente con
sus datos de partida y por contradictoria en sí misma, la opinión de PAREJO en este
punto.
168 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
decisiones adoptadas por los Tribunales o de una central nuclear cuya
instalación se haya visto impedida por igual razón. La lectura habitual de
la literatura alemana le ha llevado a PAREJO a equivocarse de escenario y
obsesionarse con un problema entre nosotros inexistente, que, además,
nunca podría llegar a producirse aquí en los mismos términos, supuesto
que, hoy por hoy, estamos en los antípodas de la legislación procesal
alemana en lo que respecta al efecto suspensivo de los recursos conten-
cioso-administrativos, como ÜARCÍA DE ENTERRÍA advirtió en el acto acadé-
mico al que páginas atrás hice referencia73 •
Se pueden contar con los dedos de una mano, y quizá sobre alguno, ·
las sentencias de nuestro Tribunal Supremo que han llegado a sustituir las
decisiones administrativas discrecionales por ellas anuladas y en tales ca-
sos, amén de estar muy bien fundada en Derecho, la sustitución acordada
no va más allá del cambio de calificación urbanística de unos cientos de
metros cuadrados sobre una extensión de varios miles de kilómetros cua-
drados cuya ordenación ha sido cuestionada ante dicho Tribunal en estos
últimos años.
El edificio constitucional está muy lejos de tambalearse ante tan suaví-
sima, aunque refrescante, brisa jurisprudencia!, que, si se acusa más, es por
contraste con los desfallecimientos de nuestra jurisprudencia contencioso-
73
Y el propio PAREJO, se ha encargado de divulgar entre nosotros en su libro
Estado social y Administración Pública. Los postulados constitucionales de la re-
forma administrativa, Civitas, Madrid, 1983, págs. 300 y sigs. Elogia aquí PAREJO
el doble sistema alemán de tutela provisional contencioso-administrativa a través
del Suspensiveffekt de los recursos contencioso-administrativos y de la Einstweilige
Anordnung u orden provisional y lo hace sobre la base del derecho fundamental a
una tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 19.4 de la Ley Fundamental,
que exige la disponibilidad por los Tribunales «de los medios procesales idóneos
para otorgar una protección plena y puntual de los derechos e intereses de los
justiciables» (pág. 301 ). No se entiende entonces por qué rechaza para nosotros la
tutela judicial plena y efectiva que tan bien le parece para Alemania. La única
explicación que se me ocurre es la que ya apunté en nota más atrás. PAREJO hace
habitualmente oficio de divulgador del Derecho alemán, pero no lo integra nunca
en su propio y personal discurso sobre los temas que trata, olvidando, incluso, lo
divulgado ayer cuando dirige su atención divulgadora hacia un objeto diferente.
Esa actitud, que se plasma en la adopción continua de posturas dispares, es la que
le permite en su Administrar y juzgar, cit., pág. 15, en nota, y passim hacer protesta
de su clara y decidida opción en favor de la plenitud del control judicial de la
Administración, protesta que podría hacer con igual razón apoyándose en su último
escrito si fuere acusado de lo contrario.
VIII. EL PRESUNTO <<ACTIVISMO JUDICIAL>> Y LAS SENTENCIAS DE 15 DE MARZO... 169
administrativa tradicional en la aplicación de los límites jurídicos de la
discrecionalidad74 y con el sopor ambiental por ellos generado.
Dicho esto, que es la evidencia misma, podría poner ya punto final,
pero, si lo hiciera, los lectores que hayan tenido la paciencia de seguirme
hasta aquí me reprocharían con razón que con lo dicho no han aprendido
nada nuevo. Por esa razón y con la única finalidad de compensar de algún
modo su paciencia comentaré brevemente a continuación las Sentencias
de 15 de marzo y 21 de septiembre de 1993, que antes cité de pasada, y
que es posible que algunos de ellos todavía no conozcan.
La primera de ellas revoca en apelación la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
que había estimado parcialmente el recurso promovido contra la aproba-
ción definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Granollers y
anulado, en consecuencia, la calificación de «verde privado de interés es-
pecial» otorgada a la finca del número 47 de la calle Bisbe Grivé de dicha
ciudad por no ser conforme a Derecho «sin perjuicio de la calificación
que a la misma le otorgue la Administración con arreglo a Derecho y a
salvo las vías impugnatorias contra esa calificación».
La Sentencia que comento comienza recordando en su fundamento
jurídico segundo la doctrina sobre el control del ejercicio del poder discre-
cional establecida por una «frondosa jurisprudencia», que se afirma, como
es bien conocido ya, a partir de las Sentencias de 22 de septiembre y 15
de diciembre de 1986, y hecho esto, fija en el fundamento tercero los
términos del debate de la siguiente forma:
«Más concretamente ha de señalarse que de la racionalidad en la actua-
ción administrativa deriva una necesidad de coherencia en el desarrollo de
los criterios de planificación -Sentencia de 8 de octubre de 1990- .ru~s
siendo presumible que las reglas g~nerales del. pl~n obede~en. ~ un des1gmo
racional apartarse de él supone una mcoherencm s1 tal desv1ac10n no aparece
respaldada por una justificación suficiente -Sentencia de 20 de febrero de
1990-.
Y dado que el plan litigioso ha establecido en su artículo 119 ~os crite-
rios conducentes a la calificación de un terreno como "verde pnvado de
interés especial", es claro que ante todo ha de examinarse si las carac~erísti­
cas del suelo al que se refieren estos autos justificaban, en coherencia con
aquellos criterios, la calificación hecha.
74 Como nota E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Hacia una nueva justicia administra-
tiva, cit., pág. 63.
170 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
El ya citado artículo 119 -folio 138 de la pieza segunda del expediente-,
siguiendo la traducción que hace la Generalitat en su primer escrito de ale-
gaciones, prescribe la calificación de "verde privado de interés especial"
para "aquellos espacios no edificados con una vegetación que conviene pro-
teger o integrarla en un ambiente o entorno a preservar".
Dos son, pues, los criterios esenciales: la existencia de una vegetación
a proteger o su integración en el entorno».
A continuación, la Sentencia recoge en el fundamento jurídico cuarto
el resultado de la prueba pericial practicada en autos por el perito desig-
nado por insaculación, de cuyo tenor ya he dado cuenta más atrás al refe-
rirme a la motivación, para concluir, «sobre la base de este dictamen peri-
cial», que «no existía en el territorio litigioso una vegetación apta para
provocar la subsunción en el artículo 119 de las Normas del Plan impugna-
do».
El fundamento jurídico quinto pasa así a examinar el segundo de los
criterios justificativos de la calificación «verde privado de interés espe-
cial» -integración en el entorno- advirtiendo que tanto el dictamen del
mismo perito, como el emitido por un arquitecto, también designado por
insaculación, ponen de relieve que «el solar de autos está rodeado de
grandes edificaciones» y, más concretamente, de «edificios entre mediane-
ras vistas», lo que origina un resultado antiestético de «intoxicación vi-
sual», que la propia Generalidad de Cataluña, autora del acto aprobatorio
del Plan objeto del recurso, resalta al reconocer que alrededor del solar
en cuestión ha surgido un «horizonte de cemento» (los entrecomillados
corresponden a citas literales que la Sentencia hace con referencia escrupu-
losa a folios concretos del expediente). En base a tal prueba la Sentencia
concluye que «"ese horizonte de cemento" circundante, integrado por me-
dianerías vistas, impide la integración del terreno litigioso en su entorno
a título de jardín», pues es claro que la coherencia exigible al planeamiento
urbanístico no permite calificar el suelo litigioso como "verde privado de
especial protección", dados los criterios expresados en el ya iniciado ar-
tículo 119 de las Normas del Plan».
Hasta aquí, me parece, la argumentación de la Sentencia no puede ser
ni más meticulosa, ni más impecable. No termina aquí, sin embargo, el
análisis crítico de la decisión administrativa en causa, que el fundamento
jurídico sexto de la Sentencia continúa con idéntica meticulosidad pasando
revista al argumento aducido por la Generalidad para justificar la raciona-
VIII. EL PRESUNTO <<ACTIVISMO JUDICIAL>> Y LAS SENTENCIAS DE 15 DE MARZO... 171
lidad de la calificación impugnada, que, a juicio de ella, «habría de mejorar
el microclima de la zona».
Al respecto el juzgador vuelve a atenerse estrictamente a los informes
de los peritos designados en autos, que son, también en este punto, conclu-
yentes. Los transcribo aquí, tal y como la Sentencia los recoge:
«A) El terreno discutido, de 1.798,31 metros cuadrados -folio 227-,
"difícilmente" podría contribuir a mejorar las condiciones ambientales -fo-
lio 230-, que por otro lado han de verse favorecidas por la cercanía de un
Parque Municipal de 32.400 metros cuadrados a 360 metros de la finca de
autos -folio 230-.
B) Dado que "la mayoría son plantas caducifolias durante seis meses
no tienen ninguna influencia sobre el medio ambiente circundante" -folio
166-.
C) En definitiva, "la agresión que reciben las plantas por todos y cada
uno de los factores externos es mayor que la posible influencia que puedan
ejercer las plantas sobre el medio ambiente circundante -folio 166-».
La conclusión que de tal pericia resulta no puede ser otra que la que
la Sentencia obtiene, esto es, que «tampoco esta línea argumental es bas-
tante para justificar la calificación impugnada, que, por consecuencia, al
no ajustarse a las exigencias de racionalidad que derivan del principio de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, debe ser anulada»
(la cursiva es mía).
Resuelta así la primera de las cuestiones planteadas por el recurso, en
plena coincidencia con la Sentencia apelada, aborda el Tribunal Supremo
la segunda y más polémica de la eventual sustitución de la calificación
anulada por la pretendida por el recurrente -«zona residencial en manzana
cerrada»- comenzando por recordar el criterio jurisprudencia! al respecto,
con cita de la Sentencia de 2 de abril de 1991, criterio que resume así en
el fundamento jurídico séptimo:
«A) Si son posibles varias soluciones, todas ellas lícitas y razonables,
únicamente la Administración actuando su potestad discrecional de planea-
miento podrá decidir al respecto.
B) Por el contrario, los Tribunales habrán de señalar la nueva califica-
ción si las líneas de planeamiento conducen a una solución que se impone
ya por razones de coherencia -así, Sentencias de 22 de septiembre y 15 de
diciembre de 1986-. Así lo reclama el principio de efectividad de la tutela
judicial -art. 24.1 de la Constitución- que quedaría claramente burlado si
los Tribunales, contando con datos suficientes, no resolvieran todo lo nece-
sario en relación con las cuestiones planteadas en el proceso».
172 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
Sobre la doctrina con tanta claridad y precisión expuesta nada voy a
decir para no incurrir en repeticiones innecesarias. Importa más detenerse
en su aplicación concreta al caso de autos, que es, como podrá apreciarse,
modélica.
En efecto, el fundamento jurídico octavo precisa que el terreno liti-
gioso «se encuentra inmerso en un suelo que el planeamiento califica como
Zona I "residencial en manzana cerrada", calificación esta que no sólo va
referida a la manzana en la que se halla aquél, sino también al suelo
circundante». Se trata, pues, de una isla, rodeada de un «horizonte de ,
cemento», lo que -advierte la Sentencia- diferencia este caso del resuelto
por la Sentencia de 15 de diciembre de 198675 , una isla que, además,
está enclavada entre «medianeras vistas» que provocan una «intoxicación
visual», según el perito Arquitecto.
Este dato es fundamental para la solución en Derecho de la cuestión
planteada, porque, como es obvio, «las paredes medianeras son en todo
caso paredes para ser vistas con carácter provisional y, por tanto, no
para un modo definitivo de terminación», lo que le lleva a decir al citado
perito que, «desde un punto de vista estético-urbanístico, cabe pensar que
los elementos provisionales no caracterizan dignamente el entorno urbano
y humano de la ciudad, por lo que cabe afirmar que una pared medianera
vista y además mal terminada no es una buena solución, ni urbana, ni
arquitectónica y ni paisajística».
Los datos de hecho así establecidos en prueba, con las garantías de
imparcialidad inherentes a la insaculación del perito y las propias de la
contradicción procesal, reclaman, según la Sentencia, «una solución urba-
75
Es la Sentencia sobre el Plan General de Tarrasa (vid. mi Arbitrariedad y
discrecionalidad, cit., págs. 65 y sigs.), que anuló la calificación de «equipamientos
de nueva creación», con destino a guardería infantil y centro socio-cultural, que
dicho Plan dio a los terrenos integrantes de una manzana, calificada como zona
industrial, en la que los recurrentes tenían instalada una industria textil. Dicha
calificación fue anulada por el Tribunal Supremo, que, no obstante, no accedió a
la pretensión de los recurrentes de sustituir la calificación anulada por la de zona
industrial por entender que, si bien tal sustitución es posible cuando «inequívoca-
mente aquellos criterios (los generales del Plan) conduzcan a una única solución
coherente», no lo es «cuando sean posibles varias soluciones». La diferencia con
el supuesto de la «isla» en un «horizonte de cemento» es notoria desde esta pers-
pectiva y por eso la subraya la Sentencia que se analiza en el texto.
VIII. EL PRESUNTO <<ACTIVISMO JUDICIAL» Y LAS SENTENCIAS DE 15 DE MARZO... 173
nística que elimine la situación necesariamente provisional de las media-
nerías vistas para que queden ocultas, resultado este al que se llega precisa-
mente manteniendo la coherencia del planeamiento, es decir, atribuyendo
al terreno litigioso la calificación de los suelos circundantes -clave I-,
76
"residencial en manzana cerrada"» •
76 Un supuesto muy semejante a éste es e~ _re~uelto por la Sentencia de 11 ~e
marzo de 1997, que estima el recurso de apelac10n mterpuesto contra una Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que cot;tsideró conforme al ord.ena-
miento jurídico la reclasificación como suelo no urbamzable de unos terrenos Situa-
dos entre unos talleres de RENFE y una autopista que con anterioridad ~staban
calificados como zona ferroviaria y reconoció al recurrente el derecho a ser mdem-
nizado por los daños y perjuicios ocasionados por dicha reclasif~c~ció.~. La Sen~en­
cia del Tribunal Supremo revoca la apelada y anula 1~ ~·eclasificaciOn recurrid~,
declarando que el suelo objeto de la misma debe ser clasificado como suelo urbam-
zable de uso industrial. He aquí su argumentación: «El examen de los hechos en
su cruda realidad nos revela que el terreno aquí cuestionado fue clasifica~o .en el
planeamiento anterior y así permaneció mu?hos a~os como zona. fe.rroviana, es
decir en definitiva, suelo urbanizable de uso mdustnal, con la peculiandad de estar
afect~ exclusivamente a ese uso ferroviario, sin posibilidad, pues, prácticamente
de aprovechamiento alguno por el propietario. .
La propia ubicación del terr~no entre las de~endencia,s de RENfE y una auto-
pista hacen impensable un efectivo aprovechamiento de mdole agncola, ganadera
o forestal, que son los propios y naturales del suelo n? urba~i~able.
Prácticamente todos los terrenos colindantes han sido calificados como de uso
industrial.
No existe prácticamente en el expediente ni en los autos justifica~ión algu~a
convincente y concreta sobre tal clasificación de ese terreno que la propia sentencia
?e
apelada la considera como "insólit~~· puesto que la simple e~~~sición los razona-
mientos contenidos en la resoluc10n del recurso de reposiciOn, basandose en los
informes técnicos emitidos en la tramitación del Plan General, se reducen de modo
genérico a la estrategia de eql!il~bri~ ~n~re el N.orte y el. Su! de la c~udad, que viene
a exigir un freno en la e~peciali~aciOn md~stn~l del dist~I~o. de VIllaverde, lo que
no hace sino poner de relieve la mcoherencm o mcompatibilidad de tal argumenta-
ción con la clasificación de urbanizable y calificación de uso industrial al entorno
que rodea al terreno objeto de esta litis. . . .,
La verificación de la realidad de estos hechos pone de relieve que la declSlon
planificadora discrecional al clasificar ese suelo como no urbanizable n? ~~arda la
coherencia lógica mínimamente exigible con aquello, por lo que tal declSlon ha de
estimarse como viciada al infringir el principio de arbitrariedad de los poderes
públicos, no menos que el principio de seguridad)u.rídica -;-preconizado ~n el ~rt.
9.3 de la Constitución- al haberse traspasado los limites raciOnales de la discre.ciO-
nalidad por lo que procede estimar el recurso interpuesto por don Juan Enn~ue
y
G. G. declarar no ajustada a Derecho tal clasificación ?el su~lo controvertido,
que debe ser clasificado como su~lo urbanizab~e. de uso mdustnal, ya que como
tiene declarado esta Sala -Sentencias de 15 de diCiembre de 1986 (RJ 1986, 1139),
2 de abril de 1991 (RJ 1991, 3278), 31 de octubre de 1992 y 15 de marzo de .1?93
(RJ 1993, 2523), entre otras-, los Tribunales habrán de señalar la nuev~ ,clasifica-
ción o calificación si las líneas de planeamiento conducen a una soluc10n que se
 174 CAP. !V.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
La naturaleza de las cosas (el carácter «necesariamente provisional de
las medianerías vistas, que nacen para quedar ocultas y no para ser exhibi-
das»), sobre la que llamó lúcidamente la atención ÜARCÍA DE ENTERRÍA al
perfilar hace ya más de treinta años el principio de interdicción de la
arbitrariedad que hoy recoge el artículo 9 de la Constitución77 , y no la
opinión subjetiva del juzgador (que en este caso se ha esforzado visible-
mente en mantenerse en un segundo plano, renunciando a todo protago-
nismo y limitándose a constatar los hechos que la prueba practicada puso
ante él), lleva así derechamente a la única solución compatible con la
propia coherencia del plan urbanístico, con la «normatividad inmanente
en la naturaleza de la institución», por utilizar la feliz expresión de la Ley
de la Jurisdicción contencioso-administrativa, una institución que es, ante
todo, y que no puede dejar de ser sino la expresión formal de un designio
racional orientado a la ordenación coherente de la ciudad78 •
Es importante notar que la Sentencia, cuyo respeto por la posición de
la Administración en el ordenamiento está en las antípodas del denostado
activismo, acepta de modo expreso la posibilidad de que esa racionalidad
y esa coherencia consustanciales al concepto mismo del plan se quiebren
en un caso singular o, para ser más exacto, se recompongan en ese caso
sobre otras bases, siempre que, claro está, tal recomposición sea expresa
e igualmente aprehensible por la razón. El párrafo final del fundamento
jurídico octavo es expresivo al respecto:
«En el mismo sentido puede recordarse que la presumible racionalidad
de las líneas generales de planeamiento exige que un apartamiento de aqué-
Uas sea especialmente motivado y en el caso litigioso, eliminada por falta
de racionalidad la fundamentación de la que derivaba aquel apartamiento,
resulta claro que han de recobrar su plena virtualidad los criterios generales
impone ya por razones de coherencia, al reclamarlo así el principio de efectividad
de la tutela judicial -art. 24.1 de la Constitución- que también quedaría claramente
burlado si los Tribunales, contando con datos suficientes, no resolvieran todo lo
necesario en relación con las cuestiones planteadas en el proceso».
77
Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La interdicción de la arbitrariedad en la potes-
tad reglamentaria, en el núm. 30 de la «Revista de Administración Pública», y
luego en el libro Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial,
2a ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1981; vid., en concreto, págs. 196 y sigs. y 228 y sigs.,
en nota, de dicho libro.
78
Como es común destacar y ha destacado el propio PAREJO. Vid. E. GARCÍA
DE ENTERRÍA y L. PAREJO ALFONSO, Lecciones de Derecho Urbanístico, 2a ed., Civi-
tas, Madrid, 1981, págs. 58 y sigs. y 169 y sigs.
VIII. EL PRESUNTO <<ACTIVISMO JUDICIAL>> Y LAS SENTENCIAS DE 15 DE MARZO... 175
del plan que para el entorno del terreno discutido han previsto la calificación
de "residencial en manzana cerrada"».
De la razón, a la que el Derecho no puede en ningún caso renunciar,
sólo puede escaparse con razones. Si las que se ofrecen como tales para
justificar una excepción chocante (una isla entre medianerías vistas en
medio de un horizonte de cemento) resultan ser simples pretextos, una vez
confrontados con la realidad, es obvio que no queda otra solución para el
supuesto arbitrariamente excluido de la regla general que la aplicación al
mismo de dicha regla.
No hay, pues, en este caso, sombra alguna del supuesto activismo que
tan gratuitamente se denuncia, puesto que el juzgador nada aporta de su
propia cosecha al limitarse a comprobar, con ayuda de la prueba contradic-
toriamente practicada, la consistencia real de los motivos y justificaciones
esgrimidos por la Administración y a aplicar la lógica más estricta -la del
propio Plan aprobado por la Administración- para extraer las consecuen-
cias que con toda naturalidad resultan de dicha comprobación.
La reciente Sentencia de 21 de septiembre de 1993, a la que ahora voy
a referirme, demuestra también en su simplicidad hasta qué punto no existe
el activismo judicial que se critica y sí, en cambio, una extremada pruden-
cia en la valoración de los actos discrecionales y un exquisito respeto a la
libertad decisoria de la Administración, cuya decisión, por arbitraria que
sea, no se sustituye por el juez en tanto sean posibles diversas alternativas.
El supuesto litigioso era en este caso muy sencillo: el Plan General de
Ordenación Urbana de Madrid de 1985 adoptó una «estrategia» consis-
tente en conservar, en su destino actual, los equipamientos privados exis-
tentes en el centro de la ciudad y en el ensanche, entre ellos, en concreto,
los teatros. Sin embargo, curiosamente, esa «estrategia» no se aplicó de
un modo general y uniforme dando a todos ellos la calificación de «uso
dotacional local de equipamiento», sino que, sin saber por qué, de los
veintisiete teatros contemplados en la prueba practicada en autos doce de
ellos se libraron de dicha calificación y de la carga, nada leve, a ella
inherente.
A lo largo del proceso, tanto en la primera instancia, como en la apela-
ción, «las Administraciones demandadas -dice la Sentencia en su funda-
mento jurídico octavo- han huido del tema litigioso evitando dar una ex-
176 CAP. !V.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO
plicación respecto de la muy diferente suerte urbanística que han corrido
los teatros madrileños en la revisión del Plan General», por lo que se llegó
al final del mismo, pese a haberse practicado una prueba para mejor pro-
veer, sin saber «por qué el litigioso se incluye en el grupo de los teatros
a mantener a diferencia de otros», es decir, «careciendo de los datos nece-
sarios para decidir sobre el fondo». En estas circunstancias, el Tribunal
Supremo se limita a revocar la Sentencia apelada y a anular el acuerdo
aprobatorio del Plan General de Madrid en lo que atañe a la calificación
del edificio sito en la calle Doctor Cortezo, número 5, Teatro Fígaro, como
«Uso dotacionallocal de equipamiento», «a fin de que con una completa '
motivación se dicte la resolución procedente en Derecho», sin acceder,
por tanto, a la pretensión del recurrente de que se declarara que la referida
finca debería ser de uso residencial y/o terciario de acuerdo con los usos
del entorno.
En lo que a la anulación de la calificación impugnada se refiere, no
caben muchas dudas sobre su procedencia, dada la falta de toda fundamen-
tación objetiva de una desigualdad de trato tan onerosa. El fundamento
jurídico octavo de la Sentencia es concluyente al respecto:
«Así las cosas será de señalar que la "estrategia" general del plan ten-
dente a conservar en su destino actual los equipamientos privados, es decir,
en lo que ahora importa los teatros, no vulnera en modo alguno las exigen-
cias de racionalidad que derivan del principio de interdicción de la arbitra-
riedad de los poderes públicos.
También resulta razonable que dentro de esta "estrategia" pueda no
ser necesaria o adecuada la conservación de todos los teatros, pero la dis-
tribución de éstos en los dos gmpos -los que se conservan y los que no-
ha de producirse en virtud de algún criterio para evitar que sea simple
fruto de la arbitrariedad.
Y desde luego, ese criterio, que ha de determinar por consecuencia la
calificación urbanística de cada teatro -recuérdese la autoeliminación de
la discrecionalidad por razones de coherencia-, ha de quedar claramente
expresado o por lo menos ha de resultar implícito y susceptible de ser con-
cretado para asegurar desde el punto de vista del interés público que con
aquella calificación se están sirviendo sus exigencias y desde el punto de
vista del ciudadano que la calificación no es hija de la pura arbitrariedad
para, en caso contrario, poder impugnarla con el adecuado fundamento».
La limitación del fallo a la mera anulación deriva, por otra parte, de
esa carencia de datos que vino a resultar del obstinado silencio de la Admi-
nistración a la hora de explicar por qué a unos teatros se les aplicó la
calificación impugnada, de acuerdo con la «estrategia» elegida por el Plan,
VIII. EL PRESUNTO <<ACTIVISMO JUDICIAL» Y LAS SENTENCIAS DE 15 DE MARZO... 177
y a otros, en cambio, no, en abierta oposición con esa misma «estrategia».
A cualquiera se le ocurre, desde luego, que ese obstinado silencio de la
Administración que termina por impedir que el recurrente obtenga la tutela
judicial efectiva y plena a la que tenía derecho, con la inevitable conse-
cuencia de tenerse que ver obligado a afrontar muy probablemente un
segundo proceso, pudo tener legítimamente un tratamiento procesal más
duro que la mera, aunque inhabitual, condena en costas que la Sentencia
acuerda, pero el juzgador prefirió extremar la prudencia, ateniéndose es-
trictamente a su propia doctrina sobre la posibilidad de sustitución en sede
procesal de las decisiones discrecionales de la Administración.
No obstante esto, merece la pena transcribir aquí el fundamento jurí-
dico tercero de la Sentencia, que marca con toda claridad la distancia que
media entre los planteamientos de síntesis, resultantes de la pura especula-
ción abstracta sobre el poder discrecional y la pluralidad de soluciones
alternativas que, en principio, admite su ejercicio y el razonamiento analí-
tico, desde abajo y desde dentro de cada institución concreta, que permite
ver, mucho más cuando se parte de un caso preciso y determinado, en qué
queda esa inicial y teórica posibilidad de alternativas y cómo en muchos
casos puede quedar y queda eliminada pura y simplemente. Dice así el
fundamento jurídico en cuestión, auténtica lección magistral, escrita, ade-
más, en un lenguaje llano y sin pretensiones, como debe ser siempre el
lenguaje jurídico:
«Más concretamente ha de señalarse que, como reiteradamente declara
el Tribunal Supremo, de la "racionalidad en la actuación administrativa"
deriva una necesidad de "coherencia en el desarrollo de los criterios de
planificación" -Sentencia de 8 de octubre de 1990- y puesto que ha de
presumirse que las reglas generales del plan "obedecen a un designio ra-
cional... apartarse de él supone una incoherencia" si tal desviación "no
aparece respaldada por una justificación suficiente" -Sentencia de 20 de
marzo de 1990-.
Y esta coherencia del Plan, exigencia racional imprescindible salvo
causa justifi~ada, implica una importante reduc~i~n. de la discrecio~~lidad,
discrecionahdad esta profunda en el momento IniCial de la redacc10n ate-
nuada a medida que se va produciendo su concreto desarrollo.
En efecto, sobre la base de una observación de la realidad y de una
reflexión en la que atendiendo a ciertos "objetivos" se contemplan y "anali-
zan" las "distintas alternativas posibles" ha de producirse la "elección" de
un determinado modelo territorial que además ha de "justificarse": éste es
el momento de máxima discrecionalidad pues son posibles varias -incluso
muchas- soluciones jurídicamente indiferentes. Pero después, una vez ele-
gido el modelo y fijados los "criterios de la ordenación" propuesta, con
178 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL YSU EJERCICIO ARBITRARIO
las líneas generales del planeamiento se va atenuando la discrecionalidad
como consecuencia de la propia decisión -«elección"- del planificador: la.s
concretas calificaciones del suelo han de resultar coherentes con la decl-
sión inicial, de donde deriva que el amplio abanico primario de posibles
calificaciones se va reduciendo, siendo posible que incluso desaparezca la
discrecionalidad cuando ya sólo resulte viable una única solución que se
imponga por razones de coherencia -así Sentencias de 2 de abril de 1991,
15 de marzo de 1993, etcétera-.
Es claro pues que la propia dinámica de la redacción de planeamiento
lleva consigo una reducción progresiva de su característica discrecionali-
dad».
Las dos Sentencias que acabo de exponer son, me parece, suficiente-
mente clarificadoras y contribuyen a disipar los equívocos que proyectan
su ominosa sombra sobre este polémico asunto, que dista mucho de ser
tan dramático como algunos se esfuerzan en presentarlo. En el fondo, todo
lo que el Derecho pide son razones. Con ellas se conforma en cualquier
caso, porque lo único que no tolera es la sinrazón. No merece la pena, por
tanto, armar tanto ruido por tan poco. En último término, la Administra-
ción tiene siempre al alcance de su mano la garantía de la inexpugnabili-
dad de sus decisiones discrecionales y de su tan traída y llevada posición
institucional. La cuestión crucial, ya lo dije más atrás, sigue estando en la
motivación, una motivación, eso sí, que tiene que poner de manifiesto que
la decisión adoptada cuenta con un fundamento objetivo capaz de soste-
nerla y de suscitar el imprescindible respaldo social que la propia cláusula
del Estado democrático reclama. Cuando los jueces reclaman ese funda-
mento objetivo que a veces falta no sólo están cumpliendo con su deber
constitucional de tutelar de forma efectiva los derechos de los ciudadanos,
sino que están contribuyendo también a mejorar la administración de la
cosa pública y a asegurar la legitimidad del ejercicio de los poderes públi-
cos de la que algunos de sus detentadores se creen en ocasiones dispensa-
dos en razón de una legitimación de origen que nadie discute. Calificar de
«activismo» esta actitud, que con tanta moderación, por lo demás, se viene
adoptando hasta ahora entre nosotros, es pura y simplemente un abuso.
IX. El control judicial de la arbitrariedad del poder es hoy
un denominador común de la cultura jurídica occidental
Es muy frecuente y también muy visible entre nosotros esa especie de
complejo colectivo que desde hace dos siglos nos atenaza y que nos im-
IX. EL CONTROL JUDICIAL DE LA ARBITRARIEDAD DEL PODER ES HOY UN ... 179
pide aceptar como bueno lo que dice «un Zapatero», por bien traído que
pueda estar, en tanto no comprobamos que eso mismo lo sostiene también
«un Schuster», «un Shoemaker» o «un Cordonnier» 79 • No faltarán por ello
entre los lectores que me hayan seguido hasta aquí quienes duden de la
corrección de las Sentencias de 11 de junio de 1991 y de 15 de marzo y
21 de septiembre de 1993 y reclamen para su tranquilidad aquella compro-
bación.
Es muy fácil complacerles en este caso y demostrarles sin lugar a
dudas que las Sentencias en cuestión, lejos de ser una excepción chocante
en el panorama comparado, constituyen, tanto por lo que hace a su estruc-
tura argumental, como por lo que concierne a los resultados a los que su
razonamiento conduce, un exponente fiel de la cultura jurídica occidental,
si esta expresión se toma en su acepción más estricta, descontando, por
tanto, las cuestiones terminológicas y las diferencias de carácter instru-
mental con las que la historia peculiar de cada país, nada sencilla en este
punto capital del control judicial del núcleo duro del poder en ninguno de
ellos, ha ido formando la costra que rodea la pulpa de esa cultura común.
Como ha dicho ÜALLIGAN, la racionalidad es the most rudimentary
requirement of political morality80 y por serlo todos los Tribunales sin
excepción en todos los países someten de un modo u otro a un test de
racionalidad las decisiones de la autoridad con el fin de averiguar no si
son las más racionales, sino si superan, al menos, el umbral mínimo que
separa lo racional de lo arbitrario. Basta asomarse, por ejemplo, a la obra
79
He insistido muchas veces, desde mi lección magistral en las ya lejanas
oposiciones a cátedras que me llevaron a San Sebastián (vi.d. La situac.ió.n de .l?s
colindantes con las vías públicas, en el núm. 69 de la «Rev1sta de Adm1mstrac10n
Pública», pág. 122, y últimamente en el prólogo al libro de R. GARCÍA MAcHo, L:zs
relaciones de especial sujeción en la Constitución Españolq-, Ed . Tec_no~, Madnd,
1992), y no me cansaré de hacerlo, en denunciar ese compleJO de mfenondad s~bre
el que en su día llamó la atenci?n JoRDAN~ DE Po~As, en/ El profes~r Gasean y
Marín y su obra, «Rev. de Estu.~los de la V1da Soc1al», nu~. 125, pag. 17, com-
plejo que procede de la Ilustracwn y de su propuesta europe1zante, entonces muy
en su punto, para sacar al país de la P.rofun?a ~risis en qu~ entonc~s se enco31traba
y que no hizo sino agravarse en el s1glo s1gmente: Doscler;ttos. ~nos. ?espues esta
actitud tan frecuente todavía entre nosotros, no tlene ya JUStlflcacwn alguna y,
menos' aún, en el ámbito jurídico, por lo que resulta particularmente irritante.
8
° Cfr. D. J. GALLIGAN, Discretionary powers. A legal study of official discre-
tion, Clarendon, Oxford, 1990, págs. 4 y 5 y 142 y sigs.
 180 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL YSU EJERCICIO ARBITRARIO
de ScHwARZE para comprobar que este modo de operar que ahora reclama
formalmente en nuestro Derecho el principio constitucional de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos en el que yo vengo insistiendo
es moneda corriente en todos los Estados miembros de la Unión Europea,
en los Tratados constitutivos de ésta y en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Justicia81 • La necesidad práctica y la propia inevitabilidad de
los apoderamientos discrecionales, que nadie niega, no permite en ningún
caso la toma de decisiones on arbitral)' or irrelevants grounds 82 • Las auto-
ridades públicas vienen siempre obligadas de forma inexcusable a exponer
las razones de su decisión para que el público pueda ver en cualquier caso '
por qué esa decisión ha sido tomada83 y esas razones, cuya exposición ha
de ser tanto más escrupulosa cuanto mayor sea la libertad de acción conce-
dida por las normas aplicables 84 , han de ser luego valoradas por los Tribu-
nales, que podrán rechazar las decisiones administrativas en ellas basadas
si encuentran que las razones en cuestión are bad in law 85 o no son acepta-
bles in terms of our understanding of the world 86 •
En la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos, que se enfrenta no ya con decisiones discrecionales de una autoridad
intraestatal como lo hacen los Tribunales nacionales, sino con decisiones
que llevan el sello de la soberanía, lo que, obviamente, supone un plus de
libertad con respecto al que resulta de la propia estructura de la norma
81
Cfr. J. ScHWARZE, European Administrative Law, Swet and Maxwell Lon-
dres, 1992, págs. 261 y sigs. ' Vid. al respecto W. J. GANSHOFF VAN DER MEERSCH, Le caractere autonome
82
• Idem, pág. 301. Advierte GALLIGAN, op. cit., pág. 144, en nota, que el crite-
no de la Ley de Procedimiento Americana para la revisión judicial de la discrecio-
nalidad de las agencias expresado en términos de «arbitrary or capricious», ha
sido. ~nterpretado en el sentido de requerir un umbral standard de reasonableness,
remitiendo al efecto a B. ScHWARTZ, Administrative Law, Nueva York, 1976, págs.
452 y 604 y sig. Llamo la atención sobre ello para subrayar el alcance de la
regla prohibitiva de la arbitrariedad, que comprende así tanto lo irracional como
1~ irraz~nabl~. El lector sabrá disculpar que n~ m~ ,.detenga aquí en explicar la
diferencia existente entre ambos conceptos, exphcac10n que prolongaría innecesa-
riamente este trabajo.
83
Ibídem. Sobre la obligación de motivar en el ámbito de la Unión Europea
vid. los artículos 15 del Tratado CECA, 190 del Tratado CEE y 162 del Tratad¿
Eurato m.
84
Cfr. J. ScHWARZE, op. cit., pág. 307.
85
Vid. el caso analizado por ScHWARZE en op. cit., págs. 284 y 285.
86
Cfr. D. J. GALLIGAN, op. cit., pág. 5.
IX. EL CONTROL JUDICIAL DE LA ARBITRARIEDAD DEL PODER ES HOY UN ... 181
del Convenio en que se amparan, el modo de razonar es idéntico 87 • La
arbitrariedad se considera por doquier la antítesis de la racionalidad y de
un mínimo de ésta no puede prescindir el Derecho. Empeñarse en negarlo,
so pretexto de la imprecisión del concepto, supone desconocer el propio
ser del razonamiento jurídico, que ni en este punto, ni en ningún otro,
puede reducirse a una pura aplicación mecánica del método silogístico
propio de la lógica clásica, que por exigir inexcusablemente conceptos y
categorías jurídicas netamente definidos y hechos incontrovertiblemente
establecidos sólo puede dar respuesta a un número rigurosamente reducido
de problemas simples y deja sin ella a la gran mayoría de los que plantea
a diario el normal desarrollo de la vida social88 •
Todo esto es bastante obvio y no requiere por ello mayor insistencia,
que, quizá, deba reservarse para los resultados a los que las Sentencias
antes comentadas llegan. Más de uno habrá advertido ya, sin embargo, la
exacta correspondencia existente entre la explicación, que antes califiqué
de magistral, del proceso de reducción progresiva que experimenta el «am-
plio abanico primario» de posibilidades inherente a la potestad de planea-
miento en el marco contextua! de un plan de ordenación concreto, cuya
consecuencia lógica puede llevar a que «incluso desaparezca la discrecio-
nalidad» (Sentencia de 21 de septiembre de 1993), con lo que la doctrina
alemana llama la reducción de la discrecionalidad a cero, auf Null, su-
puesto en el que la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de
87
des termes et la «marge d'apprétiation» des gouvernements dans l'interprétation
de la Convention européenne des Droits de l'Homme, en «Protecting Human
Rights: The European Dimension», estudios en homenaje a Gerard J. WrARDA,
editados por F. Matscher, C. Heymanns Verlag KG, 1988, págs. 201 y sigs., donde
se expone el tratamiento que el TEDH da al «margen de apreciación», que los
artículos del Convenio reconocen sistemáticamente a las autoridades nacionales. A
pesar de ello, obviamente, el Tribunal no se conforma con las simples afirmaciones
de los Gobiernos. Como subraya el autor, «de la Cour releve la décision ultime
sur le point de savoir si l'ingérence attaquée devant elle se fonde sur pareil besoin,
si elle demeure proportionnée au but légitime poursuivi et si les motifs invoqués
par l'autorité nationale sont justifiés».
88
Sobre el tema vid. los trabajos de J. B. GRIZE, M. DELMAS-MARTY, J. F.
CosTE y M. A. FRISON RocHE en la segunda parte del volumen Lire le droit. Langue,
texte, cognition, dirigido por D. BouRCIER y P. MACKAY, «LGDJ», París, 1992, bajo
el rótulo común Au-dela de la logique formelle. Rationalité, Flou e Incertitude de
Droit, págs. 99 y sigs., y, por supuesto, Ch. PERELMAN, La lógica jurídica y la
nueva retórica, Ed. Civitas, Madrid, 1979.
182 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL YSU EJERCICIO ARBITRARIO
aquel país no sólo permite, sino que obliga, a los Tribunales a declarar la
obligación de la Administración de dictar el acto administrativo requerido
cuando el asunto está «maduro» (spruchreif) para ello (como ocurre en el
supuesto resuelto por la Sentencia de 11 de junio de 1991, en el que,
tras la anulación de la resolución administrativa recurrida, sÓlo queda una
solución posible: adjudicar el contrato al mejor postor) o, como mínimo,
la de decidir dentro de los términos por él mismo fijados, si no lo está del
todo 89 , soluciones idénticas, como puede verse, a las adoptadas por nues-
tros jueces en los casos que venimos considerando. Saber alemán no es
imprescindible, según se ve; saber Derecho, en cambio, sí lo es.
Es sorprendente que PAREJO, que hace alarde de su facilidad de acceso
a la literatura jurídica alemana y que, en concreto, ha pretendido ilustrar-
nos (ahora se ve que mal) sobre las bondades del contencioso-administra-
tivo alemán y de las cuatro clases de acciones en él posibles90 , no haya
advertido esto. Y, más que sorprendente, es inaudito que en su último
escrito haya pretendido, a partir de la Constitución de 1978, cuyo artículo
24.1 es una réplica sustancialmente fiel del artículo 19.4 de la Grundge-
setz91, reducir nuestro propio sistema de control jurisdiccional a una sola
de esas cuatro acciones, a un mero contencioso de anulación, cuando nues-
tra vigente Ley Jurisdiccional dejó claro, ¡hace ya treinta y siete años!, que
el proceso contencioso «no difiere esencialmente de los demás procesos de
89
Vid. al respecto el libro de S. GoNZÁLEZ-VARAS, La jurisdicción conten-
cioso-administrativa en Alemania, Ed. Civitas, Madrid, 1993, págs. 233 y sigs. En
la misma línea, aunque más esquemáticamente, J. BARNÉS V ÁZQUEZ, en La tutela
judicial efectiva en la Constitución alemana, en «La protección jurídica del ciuda-
dano. Estudios en homenaje al Profesor J. González Pérez», Civitas, 1993, tomo
I, pág. 449, en nota. Compárese el contenido de esta nota con las precisiones que
hace J. DELGADO BARRIO, en El principio de efectividad de la tutela judicial en la
jurisprudencia contencioso-administrativa, incluido en la misma obra, tomo II,
págs. 1212 y sigs., y se comprobará también la absoluta identidad de planteamien-
tos y soluciones.
90
En su Estado social y Administración Pública, cit., págs. 300 y sigs.
91
El artículo 19.4 de la Grundgesetz dice literalmente en su primer inciso
que «cualquiera que sea lesionado en sus derechos por una autoridad pública tiene
abierta una vía judicial». El artículo 24 de la Constitución italiana, por su parte,
establece que «todos pueden actuar en juicio para tutelar sus propios derechos e
intereses legítimos». Ambos preceptos sirvieron de modelo desde el primer mo-
mento, como es notorio, a los redactores del Anteproyecto de nuestra Constitución
de 1978.
IX. EL CONTROL JUDICIAL DE LA ARBITRARIEDAD DEL PODER ES HOY UN... 183
conocimiento», aunque conserve su denominación tradicional de recurso,
que la existencia de un acto administrativo debe considerarse sólo «como
presupuesto de admisibilidad de la acción contencioso-administrativa» y
que el objeto de dicho proceso son las pretensiones ejercitadas por las
partes, esto es, los derechos e intereses en juegq92 , ya que las pretensiones
pueden ser no sólo de mera anulación, sino también de reconocimiento y
restablecimiento de situaciones jurídicas individualizadas.
Es sencillamente inconcebible, con lectura del alemán o sin ella, afir-
mar que la Constitución de 1978 ha derogado por exceso los artículos 42
y 84.b) y e) de nuestra Ley Jurisdiccional y que la Norma Fundamental
de un Estado democrático de Derecho como el nuestro actual ha querido
estrechar los márgenes del control de las decisiones de los detentadores
del poder que un régimen autoritario no tuvo empacho en aceptar. Sincera-
mente espero y deseo que PAREJO despierte del sueño de pesadilla en el
que inopinadamente ha caído y que el propio Derecho alemán al que es
tan aficionado le ayude a entender que la inequívoca correlación existente
entre el artículo 24.1 de nuestra Constitución y el artículo 19.4 de la Ley
Fundamental de Bonn obliga, justamente, a todo lo contrario de lo que él
en su desafortunadísimo escrito último ha venido a propugnar, esto es, a
liberar definitivamente a nuestro proceso contencioso-administrativo del
lastre revisor acumulado a lo largo de siglo y medio de vida y a asegurar
su definitiva y neta conversión en un proceso sobre derechos capaz de
proporcionar en todo caso la tutela judicial efectiva que la Constitución
garantiza y que hoy, lamentablemente, no puede obtenerse a través de él
en muchos casos 93 •
Estoy absolutamente seguro de que le será de positiva ayuda en este
sentido la excelente tesis doctoral de GoNZÁLEZ-VARAS sobre la jurisdicción
contencioso-administrativa en Alemania, que por estar escrita en caste-
llano le resultará en cualquier caso de más fácil y rápida lectura que las
92
Sobre la naturaleza de verdadero derecho subjetivo, reaccional, del que la
Ley Jurisdiccional llama «interés directo» y de los «intereses legítimos» a que
alude el artículo 24.1 de la Constitución y de las consecuencias de esta calificación
en el plano jurisdiccional, vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás R. FERNÁNDEZ,
Curso de Derecho Administrativo, vol. II, 4a ed., Madrid, 1993, págs. 38 y sigs.
93
Vid. sobre ello los trabajos de E. GARCÍA DE ENTERRÍA en su libro Hacia una
nueva justicia, cit., y, en especial, el primero de ellos.
UNIV~~St E ANTIOQUIA
RIBLIOTECA CENTRAL

184 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL YSU EJERCICIO ARBITRARIO
fuentes originarias alemanas 94 • A esa tesis doctoral remito también al lec-
tor más pusilánime o reticente para con nuestras propias fuentes con la
plena convicción de que, cuando la conozca, quedará plenamente liberado
de las confusiones y equívocos en los que haya podido caer tras la lectura
de las obras de divulgación de las que es autor mi colega.
La solución no es muy distinta tampoco en el Derecho italiano y en el
Derecho francés, aunque en ambos la costra histórica a la que antes aludía
sea más gruesa y ello dificulte su percepción a primera vista. En el primer
caso se puede llegar y se llega también más allá de la simple anulación,
en la que PAREJO pretende detener nuestro sistema, aunque para ello sea '
inevitable dar un largo rodeo y seguir un segundo proceso, il giudizio di
ottemperanza, que tan cuidadosamente ha estudiado M. BELTRÁN en su
reciente tesis doctoral95 , juicio en el que la propia Ley permite expresa-
mente al juez proceder siempre que sea preciso, con la ayuda incluso de
comisarios ad hoc para llevar a efecto su decisión, a sustituir la decisión
administrativa anulada en el proceso primero que tan vivamente rechaza
mi contradictor96 •
En lo que al Derecho francés se refiere, hay que notar, por lo pronto,
que el contencioso de plena jurisdicción, al que es consustancial la sustitu-
ción de las decisiones administrativas, no es ya sólo el tradicional de la
responsabilidad, puesto que a éste se une hoy una nutrida lista de conten-
ciosos objetivos a los que, pese a ello, se reconoce su carácter de conten-
ciosos plenos (el de sanciones, el electoral, el fiscal, el de instalaciones
clasificadas, el de ruina) con iguales posibilidades que aquél97 • A ello hay
que añadir la práctica cada vez más frecuente en el propio exces de pouvoir
de las resoluciones en tanto que y otras modalidades discretas y sutiles de
94
Citada en nota 87.
95
Cfr. M. BELTRÁN, El poder de sustitución en la ejecución de las sentencias
condenatorias de la Administración, tesis doctoral leída en la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense de Madrid el 25 de octubre de 1993 y calificada
. por unanimidad con apto cum laude.
96
El artículo 26.2 de la Ley italiana que instituyó los Tribunales Administrati-
vos regionales reconoce que «il tribunale quando e investito di giurisdizione di
merito, puo anche riformare ['atto o sostituirlo». Vid. al respecto M. BELTRÁN, op.
cit., vol. II, págs. 996 y sigs.
97
Cfr. R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, 3a ed., Montchrestien,
París, 1991, págs. 598 y sigs.
IX. EL CONTROL JUDICIAL DE LA ARBITRARIEDAD DEL PODER ES HOY UN ... 185
98
decisión jurisdiccional, que, como advierte CHAPus , comportan siempre
une réfection plus ou moins marquée del acto impugnado. Y finalmente,
y sobre todo, la trascendental reforma operada en el sistema de ejecución
de las resoluciones de las jurisdicciones administrativas por los Decretos
de 15 y 16 de mayo de 1990, dictados siguiendo la pauta marcada por las
propuestas incluidas en el informe del Conseil d 'Etat de 14 de septiembre
de 1989. GARCÍA DE ENTERRÍA dio cuenta tempranamente entre nosotros de
estas trascendentales reformas 99 , que permiten ahora al juez administrativo
precisar en la propia motivación de sus decisiones, ya que no en su parte
dispositiva (última e ingenua concesión a la tradición), las medidas concre-
tas que la Administración viene obligada a dictar para asegurar la completa
ejecución de lo resuelto y la plena satisfacción del recurrente, lo que,
obviamente, implica el fin del recurso por exceso de poder como mero
recurso objetivo de anulación y también del mito de la imposibilidad de
. . / de1 que ya so/1o que d a 1a cascara
/ 100
sustltucwn, .
La justicia europea ha orientado también sus pasos en esta misma
dirección, a partir de la entrada en vigor del Tratado de la Unión Euro-
pea101, por lo que no le falta razón a ÜARCÍA DE ENTERRÍA cuando afirma
que, tras estas reformas, «nuestro propio sistema contencioso-administra-
tivo queda virtualmente en la cola en el ranking de efectividad entre todos
los de nuestro entorno inmediato» 102 • Que PAREJO se empeñe en mantener-
98
Idem, págs. 601 y sigs.
99 Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La transformación del contencioso-administra-
tivo francés: la reforma radical del sistema de ejecución de sentencias, en su libro
Hacia una nueva justicia, cit., págs. 200 y sigs. El informe del Consejo de Estado
y el texto del Decreto de 15 de mayo de 1990 en el núm. 411990 de la «Revue
Fran~aise de Droit Administratif», págs. 481 y sigs.
100
Ibídem, pág. 234.
101 El Tratado de la Unión ha dado nueva redacción al artículo 171 del Tra-
tado CEE incluyendo ahora un párrafo 2 que faculta al Tribunal de Justicia a
precisar «los aspectos ~oncretos. en que el Estado mi~l!lbro afectado no ha cu~­
plido la Sentencia», as1 como a Imponer multas coercttlv~s para f~rza~ al c.umJ?l!-
miento, lo que, como ha observado E. GARCÍA DE ENTERRIA, Constztucwnall~acwn
definitiva, cit., págs. 489 y sigs., ha reconvertido el anterior proceso declarativo en
un proceso de condena.
_ 102 Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La transformación, cit., pág. 235.
186 CAP. IV.-DE NUEVO SOBRE EL PODER DISCRECIONAL Y SU EJERCICIO ARBITRARIO

nos en ella tachando de activista a una jurisprudencia constitucional, legal

y técnicamente irreprochable como la que aquí se ha analizado es el peor
servicio que podía hacer a la ideología que parece defender, que con tales
amigos ya no necesita de otros enemigos. Yo, que como jurista positivo V
y profesor de Derecho no soy ni lo uno ni lo otro, me atengo en materia
¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y
de ideologías a la máxima evangélica: «Por sus obras les conoceréis». RAZONABLEMENTE?

I. Introducción

En mis escritos anteriores sobre la arbitrariedad de la Administración

puse un cuidado muy especial en seleccionar las fuentes doctrinales y,
sobre todo, jurisprudenciales a utilizar y, muy singularmente, en medir el
alcance de mis propuestas, que nunca pretendieron ir más allá de donde
había llegado la propia jurisprudencia seleccionada 1• Por esa razón, tan
importante o más que lo que dije era lo que verdaderamente renuncié a
decir pudiendo hacerlo.

Mis preocupaciones fueron, sin embargo, inútiles, pues con más ím-
petu que reflexión los colegas a los que, inevitablemente, hube de aludir
optaron por tomar el rábano por las hojas haciendo derivar el debate, que
podía haber sido -y aún espero que lo sea- clarificador para los juristas,
a un terreno ideológico-político que lo ha empobrecido lamentablemente.

Vid. Arbitrariedad y discrecionalidad, en «Estudios sobre la Constitución

Española, Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría» (coord. S. MARTÍN-
RETORTILLO), Ed. Civitas, Madrid, 1991, vol. m, págs. 2255 y sigs., y edición
separada con el mismo título en Cuadernos Civitas, Madrid, 1991; Juzgar a la
Administración contribuye también a administrar mejor, en el núm. 76 de la «Re-
vista Española de Derecho Administrativo», octubre-diciembre 1992, y en «La
protección jurídica del ciudadano. Estudios en Homenaje al Profesor Jesús Gonzá-
lez Pérez» (coord. L. MARTÍN-RETORTILLO), Ed. Civitas, Madrid, 1993, vol. n, págs.
1093 y sigs., y De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario, en
el núm. 80 de la «Revista Española de Derecho Administrativo», octubre-diciem-
bre 1993.
 188 CAP. V.-¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE?
Así las cosas, nada tengo que añadir, ni quiero hacerlo 2, entre otras
cosas porque me parece indiscutible, preferencias ideológicas aparte, que
en un Estado de Derecho (sea liberal o social y democrático tanto da,
porque éstos son simples adjetivos que califican el sustantivo al que acom-
pañan, pero que en absoluto pueden alterar la esencia de éste) toda deci-
sión de las autoridades administrativas («la actuación administrativa» en
su totalidad, según precisa el art. 106.1 de la Constitución) está plenamente
sometida <<a la Ley y al Derecho» (art. 103 de la Norma Fundamental),
sometimiento pleno que a los Jueces y Tribunales corresponde verificar sin
excepción alguna. El «cómo» de esa verificación jurisdiccional es también
indiscutible: por los medios del Derecho, que es la única herramienta a
disposición de los Tribunales.
Ésta es la cuestión, la única cuestión, sobre la que hay que pronun-
ciarse como juristas y no como ideólogos o políticos, que es oficio distinto,
con los métodos propios, por tanto, del razonamiento jurídico y sólo con
ellos.
Lo que se trata, pues, de saber, lo que preocupa a unos y otros, es
hasta dónde puede llegar el Derecho, supuesto que más allá de él -y en
eso estamos de acuerdo todos- la verificación jurisdiccional de la actua-
ción administrativa no puede prolongarse.
Pues bien, como se recordará, en el primero de mis escritos de esta
serie me limité a decir al respecto que no es posible precisar a priori un
límite concreto porque el Derecho en su conjunto es un sistema complejo
de respuestas que se resiste a ser expresado en fórmulas estereotipadas
como la Matemática o la Química3 • Me pareció entonces que esta elemen-
tal observación sería comprendida y compartida por todos, supuesto que
la experiencia más elemental demuestra que el quehacer jurídico consiste
esencialmente en razonar sobre la realidad con el fin de persuadir a los
demás de la justificación de nuestra propia conducta o de la falta de
2
Con posterioridad al último de los escritos citados en la nota anterior ha
aparecido el libro de M. SÁNCHEZ MoRóN, Discrecionalidad administrativa y con-
trol judicial, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, que, sin embargo, parece haber sido ·redac-
tado antes de aquel escrito, que da réplica anticipada a la tesis que sostiene.
3 razones y a intentar hacerlas triunfar frente a la sinrazón, nada mfrecu~nte, .por lo
Sic en Arbitrariedad y discrecionalidad, Ed. Civitas, Madrid, 1991, pág.
118.
l. INTRODUCCIÓN 189
justificación de la suya y no en una mera mecánica combinatoria de dog-
mas más o menos convencionales con datos legales, jurisprudenciales o
doctrinales.
Reconozco, sin embargo, que al suponerlo así cometí un error y voy
a procurar remediarlo ahora sustituyendo aquella aventurada suposición
mía por unas breves reflexiones cuyo único propósito en este momento es
sacar la polémica surgida del pobre terreno al que otros la han llevado
muy a mi pesar y procurar a cuantos tengan interés en el asunto un nuevo
campo de discusión, un campo en el que yo mismo pretendo instalarme
por algún tiempo, tanto como me resulte necesario para poder ofrecer un
estudio más completo y de mayor porte sobre este tema capital de la
arbitrariedad de los poderes públicos que constituye el núcleo central y la
propia razón de ser del Derecho Público como obra de civilización llamada
a asegurar el necesario equilibrio entre el Poder y la Libertad, entre la
sociedad y el individuo, entre los gobernantes y los gobernados. A finales
del siglo xx este equilibrio no puede lograrse ya, como dos siglos atrás, por
el burdo procedimiento de separar formalmente los ámbitos respectivos de
actuación de la Administración y los Jueces, de forma que a aquélla le
correspondería, incluso, «decir el Derecho» 4 en el suyo propio, ya que los
4
En este sentido, explícitamente, M. BuLLINGER, La discrecionalidad de la
Administración Pública, en «La Ley», año VID, núm. 1.831, 30 de octubre de
1987, que, en su afán de reivindicar el papel del poder discrecional en la sociedad
de nuestros días, no duda en afirmar que, a través de ella y de los programas
administrativos formulados a su amparo, «en el Derecho Administrativo se forman
así normas para el caso que concretan la Ley no sólo mediante la jurisprudencia
(de más alta instancia), sino también, dentro de ciertos límites, mediante la práctica
decisoria de las autoridades administrativas» (pág. 5). Nada tengo en contra del
poder discrecional, que me ha parecido siempre, y me sigue pareciendo ahora,
imprescindible como técnica de gobierno. De lo que estoy en contra y lo estaré
siempre e~ de esa pro~ibi~i?n a los ju~ces que extr~ñ~~~nte s~ le, a~ade de veri!i~ar
la corrección de su eJercicio, es decir, de la prohibicion apnonstica y dogmatica
de discutir siquiera por los medios propios del Derecho si ese ejercicio puede
considerarse racional y razonable en un caso dado. Esta prohibición constituye, a
mi juicio, un insulto a la razón humana, una afirmación de infalibilidad rigurosa-
mente intolerable, una reivindicación inadmisible de un poder absoluto en cuanto
indiscutible. No hay, ni puede haber, ni puede ser aceptado un tal poder e~ nombre
de nada, ni de nadie y, menos aún, de los derechos fundamentales, el pnmero de
los cuales, escrito o no, es el derecho a discrepar, a disentir, a d~fender las propias
demás, como la experiencia cotidiana nuestra, de los que se pretenden mfahbles y
sólo son como nosotros y están, además, al servicio nuestro.
190 CAP. V.-¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE?
Jueces tendrían formalmente prohibido entrar en él para corregir el dictum
de las autoridades administrativas.
Se quiera o no se quiera, guste o no guste, con esta separación ha
acabado la fórmula constitucional «con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho» y la atribución exclusiva que la Norma Fundamental hace a los
Tribunales de la iurisdictio sin excepción alguna.
No hay, pues, sino un problema y es el que ha quedado enunciado
más atrás, y ese problema tiene una respuesta bastante clara en términos
generales, como vamos a ver.
11. ¿Debe la Administración actuar racional y
razonablemente?
Dejando a un lado los prejuicios ideológicos que periódicamente sacu-
den con violencia las aguas de nuestro Derecho Administrativo 5 , es cierto
que, en principio al menos, el conjunto de técnicas de control del buen
uso de la discrecionalidad administrativa que a lo largo de la historia se
han ido perfilando constituyen hoy un patrimonio común que, con las
inevitables variedades ambientales, luce como tal en todos los manuales
de la disciplina de todos los países occidentales sin distinción6 • El control
de los hechos determinantes, el de la calificación de éstos, el control del
fin mediante la otrora escandalosa y hoy devaluada desviación de poder
Vid. las violentas críticas a las tesis de E. GARCÍA DE ENTERRíA y a quienes
desde el primer momento seguimos sus pasos, producidas en el contexto del desa-
rrollismo tecnocrático de finales de los sesenta y principios de los setenta por
M. PÉREZ ÜLEA en su Estudio preliminar a la traducción española del Derecho
Administrativo de H. W. R. W ADE, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971
(«toda una escuela, la más aparatosa y quizá la más influyente, dentro de la escuela
administrativa actual», dice en pág. XXIX) y en La discrecionalidad administrativa
y su fiscalización judicial, en «Estudios en homenaje al Profesor López Rodó»,
Universidades de Santiago y Complutense y CSIC, vol. II, Madrid, 1972, págs. 73
y sigs., y también en el núm. 173 de la «Revista de Estudios de la Vida Local»,
enero-marzo de 1971, págs. 41 y sigs. Hay coincidencias preocupantes, que mis
contradictores actuales hubieran evitado, sin duda, de haber conocido estos traba-
jos, muy anteriores, desde luego, aunque no demasiado lejanos todavía, a su incor-
poración a nuestra doctrina jurídico-administrativa.
6
El libro, de reciente publicación, coordinado por J. BARNÉS, La justicia ad-
ministrativa en el Derecho Comparado, Ed. Civitas, Madrid, 1993, constituye un
oportuno testimonio al efecto.
IJ. ¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE? 191
e, incluso, el propio control a través de los principios generales del Dere-
cho son ya moneda corriente por más que se siga discutiendo, llegado el
caso, la correcta aplicación que de estas técnicas pueda hacerse por los
jueces en un supuesto dado.
¿Por qué entonces ha producido entre nosotros tanta alarma la reciente
y sistemática apelación por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los pode-
res públicos?
Parece claro, desde luego, que una primera explicación hay que encon-
trarla, no tanto en la utilización en sí misma de dicho principio, cuanto en
los ámbitos materiales en los que, con su ayuda, ha comenzado a entrar
con pie firme dicha jurisprudencia y a la seguridad con que en ellos se ha
instalado en estos últimos años. El caso de la planificación urbanística,
auténtico paradigma de la discrecionalidad administrativa, es, sin duda,
elocuente.
Pero no es esto sólo, ni tampoco lo principal, me parece. En el fondo,
la alarma responde al temor que en muchas personas produce lo que les
parece un instrumento de control nuevo, algo que, suponen, constituye un
plus con respecto a la herencia recibida y aceptada, una idea distinta y
adicional a las anteriores que, además, parece todavía demasiado vaga en
sus perfiles y por ello demasiado peligrosa también, aunque se advierta y
se comparta su fundamento. Lo que preocupa, en definitiva, es que por la
vía del principio de interdicción de la arbitrariedad la jurisprudencia haya
llegado a poner en cuestión y negado en ocasiones, incluso, la racionalidad
de la actuación administrativa y que de este modo no haya vacilado en
anular las decisiones carentes, en su opinión, de ésta.
Nadie se atreve, por supuesto, a negar que la Administración debe
actuar de un modo racional y razonable. El deber de actuar racionalmente
es un principio político básico, como subraya ÜALLIGAN 7, y está implícito
7
Cfr. D. J. GALLIGAN, Discretionmy powers. A legal study of official discre-
tion, Clarendon, Oxford, 1990, pág. 267. Sobre esta importante obra y una versión
anterior de 1986 pueden verse los elogiosos comentarios y recensiones críticas de
R. BALDWIN en Oxford Journal of Legal Studies, otoño 1990; D. MuLLAN, en Uni-
versity of Toronto Law Journal, otoño 1988; Ross CRANSTON, en Public Law, ve-
rano 1988, y H. WooLF, en Law Quarterly Review, julio 1988.
192 CAP. V.-¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL YRAZONABLEMENTE?
en todas las .doctrinas que, sin excepción alguna, conciben y explican la
Administración contemporánea como una organización racional 8 • Lo que
ocurre es que la vaguedad de este principio, su aparente inaprehensibili-
dad, suscita el temor de que a la eventual arbitrariedad de la Administra-
ción suceda la igualmente posible arbitrariedad del juez, sustitución con
la que -suele añadirse- nada saldríamos ganando ni en el plano de la
convivencia democrática (y aquí se hace entrar en juego el tópico argu-
mento de la indiscutible legitimidad democrática, aunque derivada, de la
Administración y de la correlativa falta de tal legitimidad en los jueces),
ni en el plano de la eficacia (que -se dice también- resultaría peor servida, ·
supuesto que la Administración dispone de unos medios incomparable-
mente mayores y mejores que los de los Tribunales para valorar las necesi-
dades sociales y aportar las soluciones más convenientes), ni en el de la
solidaridad (a la que, al parecer, sólo la Administración puede ser sensi-
ble).
No voy a entretenerme ahora en el análisis de estas objeciones tópicas,
muchas veces interesadas, por lo demás, aquí y fuera de aquí, porque ese
análisis está ya hecho y muy bien hecho, por cierto, en obras de las que
en este momento yo tendría que limitarme a dar cuenta9 • Por otra parte,
pretendo dirigirme única y exclusivamente en esta ocasión a quienes ex-
presan sus temores sin partí pris de ningún tipo, esto es, a quienes aceptan
inicialmente que la Administración debe actuar siempre según criterios de
razón, pero recelan de la inseguridad a la que puede conducir el intento
de formalizar este argumento o piensan pura y simplemente que éste no
es formalizable jurídicamente.
A estos recelos ha contribuido, sin duda, entre nosotros en no poca
medida la divulgación, más bien superficial, del Derecho anglosajón que
de un tiempo a esta parte se viene produciendo y, quizá también, aunque
en menores proporciones, la lectura de algunas Sentencias recientes de
nuestro Tribunal Supremo a las que me referiré más adelante, de las que
se ha podido extraer la conclusión de que toda la crítica a la irracionalidad
8
Al menos desde MAx WEBER, Economía y Sociedad, 2a ed. en español de la
cuarta en alemán, Fondo de Cultura Económica, México, 1964.
9
Me remito aJ libro de D. J. GALLIGAN, ya citado, en el que el autor analiza
minuciosamente una a una todas ellas.
III. <<WEDNESBURY UNREASONABLENESS»: UNA REFERENCIA LLAMATIVA. PERO SÓLO ESO 193
de los comportamientos administrativos se extrae de la propia y personal
opinión subjetiva del juzgador. Esto no es así en ningún caso, por lo
pronto, como habrá ocasión de comprobar.
III. «Wednesbury unreasonableness»: una referencia
llamativa, pero sólo eso
Es un hecho bien conocido que el desenlace de la segunda guena
mundial señala el comienzo de una nueva etapa en la historia del pensa-
miento jurídico, marcada por un nuevo modo de entender el Derecho y su
papel en la sociedad. De que esto es así dan fe no sólo las obras de los
teóricos del Derecho, que desde 1950 aproximadamente vienen apostando
10
por una concepción tópica del razonamiento jurídico , sino también y,
sobre todo, la jurisprudencia de todos los países civilizados, que a partir
de ese momento ya no se conforma con la mera deducción silogística, sino
que busca afanosamente por distintas vías, de acuerdo con sus peculiares
tradiciones y con las circunstancias ambientales en las que tiene que ope-
rar, soluciones no sólo conformes con la Ley, sino también equitativas,
razonables y aceptables, en una palabra''.
No parece que sea preciso aportar aquí testimonios de lo que acabo de
decir, ya que es éste un asunto bien conocido entre nosotros desde hace
mucho tiempo 12 • Sí merece la pena, quizá, hacer una breve referencia a la
jurisprudencia anglosajona, que, prácticamente ignorada entre nosotros
hasta hace poco tiempo, ha comenzado a ser utilizada ahora profusamente,
aunque sin la necesaria precisión 13 , lo que propicia en esta polémica toda
suerte de equívocos.
10 Una lúcida exposición crítica de las más importantes en el excelente libro
de M. ATIENZA, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica,
CEC, Madrid, 1993, reimpresión de la primera edición de 1991.
11 Vid. M. ATIENZA, op. cit., pág. 85, citando a PERELMAN.
12 Al menos desde la edición castellana de la obra de T. VIEHWEG, Tópica Y
jurisprudencia, Ed. Taurus, Madrid, 1964, en traducción de L. DíEz PtcAzo, con
prólogo de E. GARCÍA DE ENTERRÍA.
13 A pesar de que desde hace muchos años contamos con la traducción de la
obra de W ADE antes citada, esta obra ha sido utilizada muy poco entre nosotros,
muy probablemente por no ha~er.se dado en esa edic~ón !as i!llp~escindibles r~fe­
rencias para entender las pecuhanda<jes del Derecho mgles, dtftcilm~nte acce~tbl.e
sin ellas para un jurista continental. Ultimamente parece haber resurgtdo ~a c~mos~­
dad por la doctrina y la jurisprudencia inglesas. Vid. al respecto los trabaJOS mclm-
194 CAP. V.-¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE?
Para evitar éstos, lo primero que hay que advertir es que el contencioso
jurisdiccional de la Administración en Inglaterra es extraordinariamente
reducido, ya que la mayor parte de los conflictos se ventilan ante los
administrative tribunals 14 • La vía propiamente judicial, limitada a los asun-
tos expresamente incluidos en la Crown Office List, es, además, particular-
mente gravosa, ya que las costas procesales se rigen por el principio del
vencimiento, y por ello poco asequible a los simples particulares, lo que
limita su utilización a los grupos de presión (asociaciones, sindicatos y
demás grandes organizaciones) y a las entidades locales, que encuentran
en el proceso un medio legítimo de hacer política con la ayuda de la
prensa, que sigue día a día los debates 15 •
dos en la obra coordinada por J. BARNÉS, cit., y el breve, pero cuidadoso, comenta-
rio de E. DESDENTADO DAROCA, Una nota sobre la utilización por los jueces
británicos de las técnicas jurídicas de control de la actuación administrativa (el
caso Wheeler versus Leicester Ci(v Council), en el núm. 82 de la «Revista Espa-
ñola de Derecho Administrativo». Con todo, el riesgo de incurrir en errores sigue
siendo grande, como se verá luego.
14
Para evitar los equívocos a que hago referencia en la nota anterior es ex-
traordinariamente útil la, por lo demás excelente, conferencia de J. BELL, buen
conocedor del Derecho Administrativo francés, Le juge administratif anglais est-
il un juge politique ?, publicada en la «Revue Internationale de Droit Comparé»,
núm. 3, julio-septiembre 1986, págs. 791 y sigs. También el informe del Justice
HoosoN, Domaine du controle juridictionnel de l'Administration, presentado en el
Encuentro franco-británico sobre el contencioso-administrativo y publicado en «Etu-
des et Documents du Conseil d'Etat», 1987, 38, págs. 249 y sigs. De ellos tomo las
referencias del texto. Según los datos que ofrece J. BELL el juez inglés conoce apenas
un millar de asuntos al año, dado que la inmensa mayoría de los asuntos se resuelven
ante y por los diferentes tribunals, órganos administrativos especializados y dotados
de una independencia funcional que, al parecer, les asegura la credibilidad ante los
ciudadanos, cuyo paralelo podría encontrarse entre nosotros en los seculares Tribuna-
les Económico-Administrativos o los más modernos Jurados Provinciales de Expro-
piación o el Tribunal de Defensa de la Competencia.
Si fuéramos capaces de tomarnos en serio estas figuras, de dotarlas de efectiva
autonomía y de renunciar a manipularlas, podríamos encontrar en ellas una solu-
ción para nuestra agobiada jurisdicción contencioso-administrativa (que tal y como
va no tiene otra, por cierto), que podría liberarse de miles y miles de asuntos de
personal, fiscales, justiprecios expropiatorios, etc., en los que, si estas fórmulas
funcionaran de verdad, la garantía judicial última que la Constitución reclama po-
dría satisfacerse sin daño mediante un recurso de casación estricto y riguroso. Es
de temer, sin embargo, que nos falte seriedad y madurez para jugar esta baza, que,
a falta de ellas, haría peor el remedio que la enfermedad. El reciente ejemplo de
la proliferación de Consejos consultivos autonómicos, simples caricaturas muchas
veces del Consejo de Estado, no puede ser más desalentador en este sentido. Sobre
este asunto me remito al libro de D. BLANQUER, Consejo de Estado y Autonomías,
de inmediata publicación en Ed. Tecnos.
15
La observación es de J. BELL, op. cit., págs. 794 y sigs.
III. <<WEDNESBURY UNREASONABLENESS>>: UNA REFERENCIA LLAMATIVA, PERO SÓLO ESO 195
Todo ello contribuye a realzar la densidad política de los conflictos y,
por supuesto, la trascendencia en este plano de las decisiones de los Tribu-
nales, cualesquiera que éstas sean 16 • Es importante por ello transcribir aquí
las palabras del Lord Chancelier en un debate parlamentario en 1978,
que recuerda BELL 17 : «Criticando a los jueces, como Lord DIPLOCK y Lord
DENNING, que decían que el juez no debe tener nada que hacer en la polí-
tica, él decía: "Se hacen la ilusión curiosa de que los jueces no están ya
en la política. Los jueces no pueden escoger sus tareas; deben decidir en
favor de una u otra parte todos los litigios que les son sometidos. Si se
declaran competentes, están en la política; si se declaran incompetentes,
están también en la política. Lo mejor qúe pueden esperar es ser impar-
ciales"».
Estas juiciosas palabras ahorran, por sí solas, me parece, muchas· discu-
siones inútiles que sólo sirven para emborronar el debate y dificultarlo
innecesariamente.
La segunda advertencia concierne a las overtures del recurso de anula-
ción, es decir, a lo que nosotros convenimos en denominar los vicios del
acto administrativo o los motivos de impugnación de éste. Su sistematiza-
ción al uso procede de la formulación que hizo Lord DIPLOCK en el asunto
Council for Civil Service Unions versus Minister of the Civil Service de
22 de noviembre de 1984, distinguiendo tres supuestos distintos: la ilegali-
dad (que aproximadamente integra las nociones continentales de incompe-
tencia, error de hecho e inexistencia de los hechos), el vicio de procedí-
miento (esto es, la omisión o el defectuoso cumplimiento de los trámites
· impuestos por la Ley o exigibles, en su caso, por razones de natural jus-
tice) y la irracionalidad (unreasonableness) 18 • Esta última se desdobla, a
su vez, como advierte BELL, en dos ramas, de las cuales la primera hace
referencia a la toma en consideración por la autoridad de elementos no
pertinentes o al olvido de otros que tienen tal carácter, así como el uso
del poder ejercitado para un fin ajeno a la Ley que lo otorga, en tanto que
la segunda alude en un sentido más amplio y también más vago por esa
16
La decisión del caso Bromley, que analiza J. BELL, dio lugar, ni más ni
menos, a la abolición del Greater London Council.
17
Cfr. J. BELL, op. cit., pág. 808.
18
Idem, págs. 798 y sigs.
196 CAP. V.-¿.DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE?
misma razón a aquellas decisiones que ninguna autoridad razonable hu-
biera podido tomar. De estas dos ramas o vertientes de la irracionabilidad
podríamos decir que la primera concierne a la construcción misma de la
decisión, a su lógica interna, esto es, a la irracionalidad, en sentido estricto,
mientras que la segunda implica una comparación de la decisión con algo
que está fuera de ellas, lo que remite a la idea de la razonabilidad.
Esta segunda acepción es la que puso en juego la doctrina Wednes-
bury, a partir de la opinión expresada al respecto por Lord ÜREENE en el
asunto Associated Pictures Houses Ltd. versus Wednesbury Corporation
de 1948. El conflicto es muy conocido, pero no está de más recordar aquí
nuevamente sus términos, ya que entre otros nosotros no ha sido presen-
tado siempre de modo correcto 19 : una autoridad local autorizó a los propie-
tarios de una sala de cine a abrir los domingos por la tarde, pero, al amparo
de una vieja Ley que permitía condicionar tales autorizaciones, prohibió
la asistencia a estas sesiones dominicales de los menores de quince años,
fuesen o no acompañados. Los propietarios del cine, para los que este
condicionamiento privaba, en rigor, de todo interés comercial a la autori-
zación recibida, impugnaron ésta por considerar irrazonable el condiciona-
miento en cuestión y perdieron el pleito tanto en primera instancia como
en apelación, aunque el Master of the Rolls, esto es, el Presidente del
Tribunal de Apelación, Lord ÜREENE, incluyó un obiter dictwn, que hizo
una extraordinaria fortuna y que, desde entonces, se cita constantemente
con las finalidades más opuestas ante los Tribunales ingleses. Merece la
pena por ello reproducir aquí su texto: «El Tribunal puede controlar la
acción de una autoridad local para examinar si ésta ha tomado en conside-
ración los elementos que debía tener en cuenta o, por el contrario, si ha
r~husado u omitido alguno que hubiera debido considerar. Desde el mo-
mento en que la respuesta a esta cuestión es favorable a la autoridad local,
puede, sin embargo, ser posible decir que, aun habiendo permanecido den-
19
Así, M. SÁNCHEZ MoRóN, Discrecionalidad administrativa, cit., dice erró-
neamente que en este caso la decisión de la autoridad local fue anulada por irrazo-
nable (vid. pág. 72, nota 99), lo que no es exacto. Tampoco es de Lord GREENE,
sino de Lord DIPLOCK, el texto que atribuye a aquél en pág. 71, ni, por supuesto,
es sensible la traducción del término inglés sensible (sensato), que hace por dos
veces en pág. 71. Es curioso porque en la pág. 70, nota 91, cita la edición castellana
de la obra de W ADE, aunque el resto de sus referencias a este autor (notas 88, 94,
95, 96, 97, 98 y 99) se hacen a la sexta edición inglesa de la misma, de 1988.
Ill. «WEDNESBURY UNREASONABLENESS>>: UNA REFERENCIA LLAMATIVA. PERO SÓLO ESO 197
tro de los límites de su competencia, la autoridad local ha llegado a una
conclusión tan irrazonable que ninguna autoridad razonable la hubiera
20
adoptado. Yo pienso que el Tribunal puede intervenir en un caso tal» .
Como Lord GREENE se limitó a razonar en hipótesis y por la vía de un
mero obiter dictum es claro que su célebre declaración admite todo tipo
de interpretaciones, desde la admisibilidad misma del argumento por los
Tribunales a la que apunta inequívocamente la frase final de dicha declara-
ción, hasta la práctica exclusión del mismo, ya que en los términos en que
está formulado resulta improbable que pueda encontrarse en la realidad
una decisión de tales características que pueda llegar a ser anulada por
este solo motivo.
El principio Wednesbury va y viene desde entonces en la dirección
que le imprimen quienes lo invocan, aunque tiene muy escasas -y siempre
polémicas, desde luego- aplicaciones judiciales, tanto más cuanto que no
ha sido objeto desde entonces de ninguna reelaboración o enriquecimiento,
dada la escasa afición a la especulación de los juristas anglosajones. J.
BELL en su excelente conferencia más atrás citada, analiza tres casos re-
cient~s, particularmente llamativos por su acusada carga política21 , uno de
20 El texto que tra!lscribo lo to~o del trabajo de Hoos?N, ~ntes citado, que
está publicado en frances. No he podtdo comprobar el texto mgles.
21 El primero -Bromley de 17 de diciembre de 1981- enfrentó al Conse~o
municipal de Bromley, de mayoría c?nservad?ra, con .el Greater London Cou~cil,
de tendencia laborista, que, al reducir el precto del billete del J?.etro, p;ovoco un
correlativo incremento de los impuestos locales para poder eqmhbrar VIa subven-
ción la financiación de los transportes metropolitanos. El debate giró en torno a un
precepto de la legisl~ción reguladora de éstos q~e imponía la o~lig~ción de gesti~­
narlos con «economta», mandato que Bromley mterpretaba en termmos de rentabt-
lidad comercial y el London Council en el sentido más l~to de no despilfarr~r
recursos. Tras este primer pleito hubo un segundo, a propósi~o. de _una nueva deci-
sión del London Council sobre el mismo asunto, se desmumctpahzaron los trans-
portes londinenses por una Ley de 1984 y, finalmente, se terminó suprimiendo el
Greater London Council.
El segundo caso es el Nottinghamshire County Co~u~cil et Bradford MBC ,ver-
sus Secretary of State for the Environment de 12 de dtciembre de 1985 Y ef,l el se
puso en discusión el techo de gastos impuestos por el ministro a las dos autondades
locales recurrentes a efectos del acceso por las mismas a las subvenciones estatales
al amparo de una legisl~ción que condi~ionab~ e~ o~orgamiento de ~stas a la obser-
vancia por dichas autondades de una cierta disctplma presupuestana.
 CAP. V.-¿.DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE'?
198
los cuales, el asunto Wheeler versus Leicester City Council, acaba de ser
presentado entre nosotros 22 •
¿Qué conclusiones podemos sacar nosotros, salvadas todas las distan-
cias, de este modo de plantear las cosas? Desde luego ninguna demasiado
diferente a las que podemos extraer de nuestra propia jurisprudencia.
Por lo pronto, que los Tribunales británicos no se conforman ya desde
hace algún tiempo con el mero examen de la regularidad del procedi-
miento y de la legalidad de la decisión sometida a su conocimiento, actitud
esta perfectamente común a los Tribunales de todos los países occidenta-
les.
En segundo lugar, que esa actitud es particularmente firme en lo que
respecta al proceso de elaboración de la decisión, entendido no en un
sentido puramente formal, sino como rational decision making. El test de
racionalidad en sentido estricto no suscita hoy ninguna polémica.
En tercer lugar, que consideran igualmente posible ir, incluso, más allá
y aplicar un test de razonabilidad, test que no remite -nótese esto bien- a
la comparación de la decisión enjuiciada con la idea de lo razonable que
tenga el propio juez, sino con los accepted moral standards, esto es, con
el concepto de lo razonable de una persona sensata en la formulación
reciente de Lord DIPLOCK 23 , o bien con lo que cualquier autoridad razona-
22
Sobre el asunto Wheeler vid. el comentario de E. DESDENTADO citado en
nota 13. La idea de la comentarista es que resulta preferible en todo caso atenerse
a argumentos menos inciertos que el de la razonabilidad a la hora de anular un
acto administrativo. No estoy seguro, sin embargo, que lo sea el de la desviación
de poder, por el que ella opta en el caso que comenta, ya que por mucho que
quiera objetivarse la desviación de poder implica un tipo de censura de connotacio-
nes mucho más peyorativas y, en ese sentido, más políticas que el de la irrazonabi-
lidad. Entre el delito de prevaricación (dictar a sabiendas resolución injusta) y la
desviación de poder, por mucho que se objetive esta figura, la frontera es siempre
muy sutil y se sitúa en el nada cómodo terreno del «a sabiendas». En cambio, la
idea de razonable o irrazonable es mucho más neutral porque hace referencia sola-
mente a la ausencia de fundamentación o a la inconsistencia de ésta. Conviene,
pues, no arriesgar demasiado en este punto; Por lo demás, el problema de la elec-
ción por el juez del motivo de anulación es una cuestión ciertamente apasionante,
pero en extremo compleja para pronunciarse sobre ella a bote pronto.
23
El texto de Lord DIPLOCK puede verse en C. M. G. HIMSWORTH, Judicial
review de los actos administrativos en el Reino Unido, en J. BARNÉS (coord.), «La
justicia administrativa en el Derecho Comparado», cit., págs. 514 y sigs., en con-
creto págs. 519 y 520.
IV. LA APELACIÓN A LA RAZÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 199
ble considera tal, en los términos de la declaración inicial de Lord ÜREENE.
Es a esa «otra» autoridad razonable, a esa sensible person, a la que apela-
ron ambos jueces y no a su propia opinión, apelación que en nada se
diferencia, forzoso es reconocerlo, de la que con toda naturalidad viene
haciéndose desde siempre a la diligencia del buen padre de familia o del
buen comerciante y de tantos otros standards de conducta semejantes de
los que el razonamiento jurídico no puede prescindir24 • Nada hay, pues,
de escandaloso en este modo de argumentar, que simplemente resulta lla-
mativo todavía por referirse a la Administración. Luego volveré sobre ello.
IV. La apelación a la razón en nuestra jurisprudencia
contencioso-administrativa más reciente
l. ENTRE EL TEST DE RACIONALIDAD Y EL TEST DE RAZONABILIDAD
Las Sentencias de nuestro Tribunal Supremo que he venido analizando
en mis escritos precedentes tampoco tienen nada de escandaloso, puesto
que, en su inmensa mayoría, no rebasan los límites del test de racionalidad,
que, como ya indiqué más atrás, no suscita en lugar alguno la más mínima
polémica. El término razonable suele brillar por su ausencia en la prosa
jurisprudencia!, aunque, ciertamente, no faltan decisiones que resultan de
la aplicación, más bien intuitiva que consciente, del test de razonabilidad,
unas veces utilizado a fortiori y otras como ratio decidendi. En general,
por tanto, cabe decir que nuestra jurisprudencia se mueve, como la inglesa,
entre ambos tests, en un espacio, por tanto, intermedio con respecto al que
ocupa la norteamericana, que se sitúa un paso más adelante, en la zona
comprendida entre el test de razonabilidad (exclusión de las decisiones
irrazonables) y la doctrina del hard look (imposición de la única decisión
considerada razonable )25 •
~ob;e. los standards como. i.nstrumen~os de regularización permanente del
24
•
s~ste~a JUndtco, lla!llados a permitir la medtda de los comportamientos y de las
situaciones en termmos de normalidad y sobre su papel creciente en nuestros días
a resultas de la demanda social, igualmente creciente, de control de las decisiones
de las .autoridades,. vid. el fundamental libro de S. RIALS, Le juge administratif
fram;;azs et la techmque du standard (essai sur le traitement juridictionnel de l 'idée
de normalité), «LGDJ», París, 1980.
25
Cfr. D. J. GALLIGAN, op. cit., págs. 323 y sigs.
200 CAP. V.-¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE?
Sólo excepcionalmente y cuando las circunstancias del caso han redu-
cido con toda evidencia la inicial pluralidad de soluciones teóricamente
posibles a una sola, es decir, en los supuestos en que la doctrina alemana
hable de reducción auf Null del poder discrecional es cuando nuestra juris-
prudencia, empujada por la lógica implacable del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva, da el paso final e incluye en la Sentencia, junto
al pronunciamiento anulatorio de la decisión recurrida, el de condena a la
Administración a dictar la única decisión que, dadas las concretas circuns-
tancias del caso, resulta jurídicamente posible. Pero esto, cuando ocurre,
nada tiene que ver con la doctrina norteamericana del hard look, pues no ·
implica en absoluto la elección por el juez de la solución más razonable
de todas las posibles, sino simplemente la inclusión en el fallo del deber
de adoptar la única decisión que en el curso del proceso ha quedado en
pie, que es cosa bien distinta.
Para comprobar lo que acabo de decir basta un simple recordatorio de
las Sentencias que en mis escritos anteriores he analizado ya. La Sentencia
de 1 de diciembre de 1986 (Plan General de Rubí) es un caso típico de
control de los hechos determinantes, esto es, de aplicación del test de
racionalidad («la ubicación de la Casa-cuartel no guarda urbanísticamente
las mejores condiciones dada su dificultad de acceso y situación y déficit
de sistemas en la zona, pues dificultaría la ampliación del recinto de la
escuela adyacente, si tal hecho se entendiera oportuno»), vía por la que el
Tribunal Supremo opta, sin duda, por considerarla más aséptica y objetiva
que la desviación de poder, a la que en este caso también podría haber
acudido, ya que la razón última de la inadecuada calificación dada al
terreno por el Plan era sortear el obstáculo derivado del condicionamiento
o, para ser más exactos, modalización de la donación del mismo que estaba
en el origen del conflicto26 •
La Sentencia de 22 de septiembre de 1986 (Plan General de Vilafranca
del Penedés) resulta de idéntico planteamiento. El pequeño solar calificado
por el Plan como jardín a conservar «ni por su tamaño, ni por su ubicación,
26
El solar de autos había sido donado, años atrás, por su primitivo dueño con
destino a la construcción de una Casa-cuartel de la Guardia Civil con la condición
expresa de que ésta quedara terminada en el plazo de cinco años, transcurridos los
cuales sin haberse realizado la construcción el solar revertiría al Ayuntamiento,
como ya señalé en 'mi Arbitrariedad y discrecionalidad, cit., pág. 58.
IV. LA APELACIÓN A LA RAZÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 201
ni por su contenido -limitado a la existencia de unos árboles y arbustos-
tiene interés artístico en sí mismo», según el informe del perito judicial.
Idéntica a ésta es la Sentencia de 15 de marzo de 1993 (Plan General
de Granollers), al menos en este punto, aunque aquí, una vez anulada la
calificación dada por el Plan General a un solar como «verde privado de
interés especial» por incongruente y contradictoria, a la vista de los infor-
mes de los peritos judiciales, con la propia definición que el Plan contiene
de esa calificación (pura cuestión de racionalidad en el sentido más estricto
del término), el Tribunal, atendidas las circunstancias del caso y la propia
naturaleza de las cosas (el carácter «necesariamente provisional de las
medianerías vistas, que nacen para quedar ocultas y no para ser exhibi-
das»), no tiene más remedio que llegar a la única calificación compatible
con la propia coherencia interna del Plan urbanístico, esto es, la de «resi-
dencial en manzana cerrada», a la que se ajusta la edificación de todo el
entorno, en el que el solar de autos constituye una auténtica isla, rodeada
de un «horizonte de cemento».
La Sentencia de 20 de marzo de 1993, relativa a una calle de Ripollet,
constituye también una aplicación pura y simple del test de racionalidad,
ya que no tiene, dice la Sentencia, ninguna justificación urbanística ensan-
char la calle por exigencias de la racionalización del tráfico y no variar al
propio tiempo las alturas de los edificios, cuando en el Plan éstas venían
fijadas con carácter general en funcióri de la anchura de las calles. «Hay
que presumir -dice la Sentencia- que éstas (las reglas sobre las alturas)
obedecen a un designio racional y apartarse de él supone una incoheren-
cia».
La Sentencia de 15 de diciembre de 1986 (Plan General de Tarrasa)
maneja en primer término un argumento que está a caballo entre la legali-
dad y la racionalidad: una industria textil, considerada como molesta, insa-
lubre y peligrosa no puede instalarse, según el propio Plan, a menos de
catorce metros de otros edificios de uso religioso y cultural, recreativo y
sanitario, lo cual resulta indiscutible. Pero a fortiori la Sentencia apela al
test de razonabilidad y afirma, en términos difícilmente rebatibles también,
que «no guardando una distancia de catorce metros no resulta racional el
establecimiento de una guardería infantil en la misma manzana en la que
figura una industria como la descrita. Por muy severas y eficaces que
202 CAP. V.-¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE?
sean las medidas correctoras aplicadas resulta por lo menos inquietante la
estancia habitual de niños en las proximidades de la mencionada indus-
tria». Ninguna autoridad razonable o sensata, dirían Lord GREENE y Lord
DIPLOCK, haría tal cosa.
La Sentencia de 4 de abril de 1988 (Plan General de Palafrugell) se
refiere a un asunto con una larga y compleja historia de la que forma parte
un pleito anterior en el que el propio recurrente obtuvo una Sentencia que
declaró su derecho a obtener una licencia para edificar en el mismo solar,
en el que el nuevo Plan General vino inopinadamente a situar un hospital
que el Plan anterior emplazaba en otro terreno' frontero de una superficie
cuatro veces mayor. La desviación de poder, como poco, no podía ser más
notoria y, por supuesto, hubo de influir, sin duda, en el juzgador, que, no
obstante, optó por poner el énfasis en el cambio de emplazamiento del
hospital a un terreno cuatro veces más pequeño, cambio que «careció os-
tensiblemente de la adecuada cobertura y justificación razonable y téc-
nica», conclusión en la que, dadas las circunstancias, cualquier persona
sensata ha de coincidir necesariamente.
Hasta aquí el repaso de algunas de las Sentencias que ya analicé con
anterioridad. A ellas quiero unir ahora otras tres que hasta este momento
había preferido silenciar.
2. TRES EJEMPLOS DE APLICACIÓN DEL TEST DE RAZONABILIDAD
La primera de las Sentencias que quiero traer a colación ahora es la
de 18 de julio de 1988 y se refiere al Plan General de Banyoles. El asunto
era muy simple: el Plan General de Banyoles fijó en diez metros la anchura
de la calle Divina Pastora de la citada localidad, y para su ejecución en
este punto se llevaron a cabo en los años inmediatamente posteriores a su
aprobación diversas actuaciones, incluida la cesión gratuita de terrenos
para tal fin por el causante del recurrente. El nuevo Plan General, sin
embargo, mantuvo esa anchura de diez metros en una parte de la calle y
la redujo a cinco en el tramo restante, sin que, a juicio del perito procesal,
existiese razón alguna capaz de justificar esta extraña configuración de la
vía, «que queda estrangulada en su parte central, creándose con ello un
IV. LA APELACIÓN ALA RAZÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 203
auténtico cuello de botella causante de dificultades circulatorias en el sec-
tor>>27.
En el curso del proceso, tanto en la primera instancia, como en la
apelación, no se dio por la Administración demandada otra explicación de
la extraña decisión que la genérica invocación del carácter discrecional de
sus potestades en materia urbanística, discrecionalidad que, como hicieron
notar la Sala de primera instancia y el Tribunal Supremo después, «no
supone una permisividad para actuar en contra de las más elementales
reglas de la racionalidad y el buen sentido, sino que está limitada por
ellas».
La segunda Sentencia es de 4 de abril de 1990 y se refiere al Plan
General de Lloret de Mar, que había previsto un vial de circunvalación de
la localidad, inviable en opinión de los recurrentes, propietarios de un
camping afectado por el trazado, y en todo caso mucho más costoso que
el acondicionamiento de otro muy cercano, ya existente, que podía cumplir
idéntica función.
En estas circunstancias, tanto la Sala de instancia como el Tribunal
Supremo calificaron la decisión como carente de racionalidad y declararon
la nulidad del Plan General en este punto. Dice así la Sentencia del Tribu-
nal Supremo:
«La actividad en que se concreta la potestad de la Administración para
alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico
debe estar suficientemente justificada y apoyada en datos objetivos, exentos
de error, para impedir que la impropiedad en el ejercicio del ius variandi
atente a los límites racionales y naturales de sus facultades discrecionales
dirigidas a la satisfacción del interés público, tal y como casuísticamente se
expresa en el artículo 3 de la Ley del Suelo. Pues bien, respecto a la prueba
pericial practicada en autos, y a cuyo dictamen ninguna aclaración u obje-
ción se formuló por la Generalidad litigante, ha puesto de manifiesto que
el segundo tramo de vial contemplado en el Plan, si técnicamente no es
inconstruible, pese a que las pendientes del terreno que tiene que salvar son
superiores al 25 por 100, económicamente es inviable por sus elevadísimos
costes de ejecución: el primer tramo de vial se ha proyectado atravesando
de lleno propiedades de la parte recurrente, de modo innecesario, puesto
que a pocos metros lleva en funcionamiento desde años un vial que cumple
con idéntico objetivo, fundamentalmente de permitir el acceso rodado, y
27
Esta Sentencia y la de Aranjuez que luego cito están recogidas en el libro
de J. DELGADO BARRIO, El control de la discrecionalidad del planeamiento urbanís-
tico, Ed. Civitas, Madrid, 1993, págs. 107 y 114.
204 CAP. V.-¿.DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE?
que figura en la base topográfica de los documentos de ordenación del Plan
General cuya adaptación significaría un aprovechamiento fáctico y econó-
mico de la situación existente. Finalmente también ha puesto de manifiesto
que la red viaria del Plan lesiona de modo importante la finca de los recu-
rrentes, inutilizando zonas de acampada, reduciendo el número de plazas,
afectando incluso a un pozo de captación de agua potable, etc. Nada tiene
de particular que, ante la ausencia de prueba en contra que hubiese practi-
cado la Administración, el Tribunal de instancia haya hecho suyo, valorán-
dolo con arreglo a las reglas de la sana crítica, según el artículo 632 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, el dictamen pericial, ciertamente detallado y
explicativo, incluso con una completa secuencia fotográfica. Ya no es, por
tanto, tan sólo una opinión personal del perito, sino una constatación judicial
de que la planificación urbanística en el ámbito objeto de este proceso ha
sido errónea y carente de racionalidad, lo que comporta, con la desestima- ·
ción de la apelación, la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajus-
tada a derecho».
La tercera y última Sentencia es de 18 de marzo de 1992 y resuelve
un recurso interpuesto contra el Plan General de Aranjuez, entre otros, por
una empresa industrial que estimó inadecuado el trazado de una vía pú-
blica prevista de tal modo en dicho Plan que venía a distorsionar grave-
mente su funcionamiento al atravesar los terrenos en los que se hallaba
instalada. La Sala de plimera instancia desestimó la impugnación en este
concreto punto, pero el Tribunal Supremo revocó la Sentencia en apela-
ción. Los fundamentos de Derecho decimocuarto y decimoquinto, que
transcribo, recogen los hechos y los razonamientos del Alto Tlibunal en
los siguientes términos:
«Con relación a la cuestión que ahora se enjuicia hay que indicar que
el Perito al que antes se hizo referencia ha dictaminado que "en el nuevo
Plan de Aranjuez se proyecta un vial que discurre por el interior del actual
complejo industrial, y que se pretende utilizar como vial al uso público. Si
este vial se realizase se crearía una distorsión completa en el funcionamiento
de la industria, separándola, y rompería la continuidad de funcionamiento,
rompería el control de seguridad y el proceso de fabricación (... )esta indus-
tria para su funcionamiento (... ) ha de estar siempre controlada, en todo
su conjunto, por los existentes servicios de seguridad". Por otro lado, el
Ayuntamiento de Aranjuez manifiesta en sus alegaciones que "desde hace
muchos años los terrenos propiedad de la demandante se encuentran cerca-
dos y limitados por una valla en todo su perímetro". También dice dicho
Ayuntamiento, refiriéndose a la vía en cuestión, que "el interés actual en
que se mantenga en el planeamiento como de uso público y general no es
objetivo prioritario, reconociendo el servicio que, desde los comienzos de
la instalación de la Empresa 'MafeSA' en la localidad de Aranjuez le ha
venido prestando, sin que sea el objetivo ni la función de mi patrocinado
en este momento procesal entrar, como ya se ha dicho, en reconocimientos
o delimitaciones patrimoniales".
IV. LA APELACIÓN A LA RAZÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA ... 205
Decimoquinto. Dado lo que se ha expuesto en el fundamento anterior y
al suponer la vía cuestionada una gran distorsión para el funcionamiento de
una importante industria, que ha venido utilizando como propia dicha vía
desde su instalación, sin que conste en estos autos con certeza la titularidad
de aquélla, y al no resultar que la supresión de dicha vía perjudique grave-
mente los intereses protegidos por el planeamiento, y sin que, por lo que
se ha indicado, sea decisivo para resolver el problema que nos ocupa la
circunstancia de que la vía ya estuviese prevista en el anterior planeamiento,
esta Sala considera que procede estimar la apelación planteada por la socie-
dad actora.»
Las tres Sentencias anulan, pues, el trazado de otras tantas vías públi-
cas por considerarlo irrazonable, a la vista de los correspondientes infor-
mes de los peritos procesales y de la falta de explicación por la Adminis-
tración de lo que, en principio, no parecía tener justificación razonable
alguna.
Esa falta de fundamentación, que, finalmente, resultó decisiva en el
caso de la industria de Aranjuez, quiso ser suplida por el Tribunal de
primera instancia, para el que «es suficiente fundamentación del trazado
de una vía a través de los terrenos de "Mafe" el hecho de existir dicha vía
en el planeamiento anterior que formaba parte de la red viaria general del
núcleo urbano de Aranjuez, habiéndose considerado necesario mante-
nerla», pero el Tribunal Supremo, con buen cliterio, no aceptó este argu-
mento «salvador» del Tribunal inferior28 al comprobar que la previsión del
Plan precedente permaneció siempre inactuada y no llegó a alterar en
ningún caso la situación real de la industlia, cuyos terrenos se mantuvieron
desde su instalación «cercados y delimitados por una valla en todo su
perímetro».
Las tres Sentencias tienen en común también, a pesar de que proceden
de distintos ponentes, el laconismo de su argumentación, que fue, por
cierto, la razón que me movió a silenciarlas en un primer momento para
28
No deja de ser curioso que quienes critican a los jueces ahora por «susti-
tuir» a la Administración acusándoles de activismo no lo hayan hecho nunca
cuando la «sustituyen» para salvar los actos recurridos, actitud todavía frecuente y
hace unos años incluso habitual. Los autores franceses no han tenido reparo nunca,
sin embargo, en llamar la atención sobre «la defensa de la Administración por el
juez» (vid., al respecto, MESTRE, Le Conseil d'Etat protecteur des prérogatives de
la Administration, «LGDJ», París, 1974, y las referencias de S. RIALS, op. cit.,
págs. 463 y sigs.), que en el contexto del contencioso francés, presidido por la
figura imponente y dual del Conseil d'Etat, tiene, además, una explicación que no
es trasladable a nuestro contencioso, al menos desde su judicialización en 1956.
206 CAP. V.-¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE?
no complicar en exceso la línea del discurso que me proponía desarrollar
y evitar así la aparición de resistencias adicionales.
Como éstas han surgido pese a todo, las pongo ahora sobre el tablero
y con ellas la cuestión que más preocupa: ¿es lo razonable un concepto
jurídico susceptible de ser manejado por los Tribunales?
V. Las razones del Derecho
Hecho ya el repaso de la jurisprudencia más significativa conviene
retomar el hilo del discurso, hilo que arranca, como ya se advirtió más
atrás, del nuevo rumbo que el pensamiento y el quehacer jurídico toman
a raíz de la conclusión de la segunda guerra mundial. A partir de ese
momento el Derecho deja de concebirse como un sistema cerrado, hecho
de preceptos y de dogmas enlazados entre sí por los medios de la lógica
formal, para contemplarse como un sistema abierto al que es de esencia
la aceptación por la propia comunidad y su vinculación a la idea de justicia
en ésta vigente y en el que, por tanto, no todo está resuelto de antemano
por una suerte de determinismo metodológico, según el cual las decisiones
jurídicas no necesitarían ser justificadas por proceder de una autoridad
legítima, sino que debe resolverse en cada caso mediante un esfuerzo per-
manente de justificación de dichas decisiones que muestre su carácter ra-
zonable y plausible cuando menos y pueda acreditar por ello la imprescin-
dible legitimidad de ejercicio de sus autores, que la comunidad, que no
acepta ya la mera imposición de las mismas por vía coactiva, inexcusable-
mente reclama29 •
En este nuevo contexto, la arbitrariedad se presenta como la antítesis
del Derecho, que es ahora más que nunca, aunque, en cierto modo, lo ha
sido siempre -y seguirá siéndolo en cualquier sociedad, porque ninguna
puede, en tanto que tal, renunciar a él- un esfuerzo de indagación de un
fundamento adicional a la mera fuerza, capaz de legitimar el poder, de
encontrar para él una respuesta susceptible de ser aceptada en el seno de
la comunidad en la que se expresa por una parte significativa de sus miem-
29
Me remito a la obra de M. ATIENZA, citada en nota 10.
V. LAS RAZONES DEL DERECHO 207
bros, de obtener un mínimo consenso sin el cual ningún poder puede man-
tenerse mucho tiempo.
La experiencia histórica muestra, por lo demás, sin lugar a dudas, que
no hay poder, ni privado ni público, que no aspire a ser considerado legí-
timo por quienes han de soportarlo o, al menos, por quienes contemplan
su despliegue, que se resigne de antemano a presentarse ante unos y otros
como mera expresión de la más pura arbitrariedad. Todo poder, ya sea el
del propietario, el del acreedor o el del gobernante, necesita de un cierto
reconocimiento social, de una dosis, mayor o menor pero siempre signifi-
cativa, de aceptación.
En esta necesidad de ser aceptado, de no ser considerado arbitrario,
radica la única debilidad del poder, que por esa razón interroga siempre
al Derecho en busca de un fundamento, de una justificación que asegure
esa aceptación a la que aspira. Al formular esa pregunta, el poder acepta,
a su vez, el riesgo de ser interrogado por sus propias razones, de ser
cuestionado por el Derecho. Se inicia así un diálogo permanente, un diá-
logo que ofrece al Derecho posibilidades siempre renovadas de interroga-
ción a resultas, por lo pronto, de la propia insatisfacción que producen las
respuestas que a lo largo del mismo se van encontrando.
Ello es así porque, como también muestra la experiencia histórica, no
basta una respuesta cualquiera para hacer aparecer el poder ante los demás
como un poder legítimo. Ni siquiera es suficiente que esa respuesta sea
pasivamente aceptada por una parte significativa o, incluso, mayoritaria
de la sociedad. Se necesita siempre una respuesta satisfactoria, una buena
respuesta, una respuesta capaz de convencer o, cuando menos, una res-
puesta razonable, sostenible, susceptible de resistir la comparación con
otras respuestas también posibles, de generar, en consecuencia, amén de
la adhesión de una parte de los miembros de la comunidad, la neutralidad
del resto, de modo que, si existe alguna oposición activa, ésta sea más
bien marginal y, por tanto, inocua.
Éste es el cuadro de la sociedad en que vivimos con toda evidencia, y
en este cuadro, en este escenario, nos movemos, queramos o no, todos los
operadores jurídicos, ya se trate de legisladores, de gobernantes o funcio-
narios, de jueces, abogados, profesores, etc. No hay ningún poder indiscu-
tible ni indiscutido en la sociedad de nuestros días. Todos valemos, al
 208 CAP. V.-¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE?
menos en términos de tendencia, lo que para los demás valen nuestras
razones, y es bueno que así sea porque la igualdad que resulta de nuestra
valoración en función del valor de nuestras propias razones es el funda-
mento último y la esencia misma de la convivencia democrática.
Que esto es así resulta de elemental comprobación. En un sistema
democrático no hay gobernante que, conscientemente al menos, se con-
forme con imponer su voluntad o su opinión y que renuncie de antemano
a convencernos o, al menos, a convencer a la mayoría de la corrección de
sus decisiones, ya que de ello depende su mantenimiento en el gobierno.
Que lo consiga o no es ya otra cuestión, pero, en principio, es indiscutible '
que toda decisión de gobierno encierra una pretensión de corrección que
requiere razones en las que sustentarse. Y otro tanto ocurre, lógicamente,
con los jueces. Y con nosotros los profesores, cuyo crédito depende de la
calidad de nuestras razones, de nuestro modo de exponerlas, de nuestra
forma de argumentar. Todo el que escribe piensa en un hipotético lector
al que pretende convencer, traer a su lado, sumar a su propia opinión.
Nadie tiene hoy -y nadie aceptaría tampoco- el ius publicae respondendi.
Desde el momento en que se renunció a un primum verum del que
extraer por vía deductiva todas las respuestas -y de esto hace ya casi
medio siglo- es sencillamente imposible dar un solo paso en el debate
jurídico sin acudir a la idea de lo razonable, sin manejar la lógica de lo
30
razonable • «Cada vez que un derecho o un poder cualquiera, incluso
discrecional, es concedido a una autoridad o a una persona de derecho
privado, este derecho o este poder será censurado si se ejerce de una
30
La idea de razón ha jugado siempre en Derecho un papel no desdeñable,
c?mo ha ~otado PEREL;vtAN. Está e? ~a base del iusnaturalismo clásico y del positi-
vismo rectente, que hizo de la logica formal, qeductiva, su instrumento básico.
Desde la segunda posguerra se ha impuesto en el Derecho otro modo de razonar
y al concepto de racional, que requiere partir de premisas ciertas para obtener una
conclusión verdadera por vía deductiva, ha venido a suceder el concepto de razona-
ble, que, más modestamente, se esfuerza en conseguir soluciones aceptables su-
puesto que la verdad es inalcanzable y que, a falta de ella, nos quedaríamo~ sin
respuestas de ningún tipo para la inmensa mayoría de los problemas. Vid. especial-
~ente \ERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, hoy recogido en el
libro Etlque e! J?roit, Ed. Univ. de Bruxelles, 1990, págs. 511 y sigs.
Sobre la logica de lo razonable, nuestro RECASENS SICHEs, cuyo crédito reconoce
PERELMAN en el trabajo citado. Vid. en particular Experiencia jurídica, naturaleza
de la cosa y lógica «razonable», Fondo de Cultura Económica UNAM México
1971.
o ' ' '
V. LAS RAZONES DEL DERECHO 209
manera irrazonable. Este uso inadmisible del derecho será calificado técni-
camente de formas variadas como abuso de derecho, como exceso o des-
viación de poder, como iniquidad o mala fe, como aplicación ridícula o
inapropiada de disposiciones legales, como contrario a los principios gene-
rales del Derecho comunes a todos los pueblos civilizados. Poco importan
las categorías jurídicas invocadas. Lo que es esencial es que, en un Estado
de Derecho, desde que un poder legítimo o un derecho cualquiera es some-
tido al control judicial, podrá ser censurado si se ejerce de una manera
irrazonable y, por tanto, inaceptable» 31 • «Ningún derecho puede ejercerse
de una manera irrazonable, pues lo que es irrazonable no es Derecho» 32 •
Y no es que lo diga PERELMAN. Lo dicen espontáneamente y con toda
naturalidad todas las resoluciones judiciales de todos los Tribunales en
todos los órdenes jurisdiccionales y en todos los países, porque no se
puede sencillamente razonar en Derecho sin esta imprescindible referen-
cia. CARRAsco PERERA lo advirtió muy pronto entre nosotros al analizar en
su inteligente estudio nuestra primera jurisprudencia constitucionae3y su
constatación de entonces (juicio de razonabilidad y juicio de constitucio-
nalidad coinciden, tanto en su contenido -sólo lo razonable es constitucio-
nal-, como en su límite -dentro del marco de la razonabilidad todas las
soluciones son constitucionalmente válidas, porque todas son objetiva-
mente no arbitrarias-) es perfectamente verificable en toda la jurispruden-
cia posterior, a propósito de cualquier tipo de procedimiento, recursos de
inconstitucionalidad incluidos, y de todo tipo de materias o cuestiones.
«Es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional -dice la Sentencia
constitucional de 16 de noviembre de 1992- que una aplicación de la
legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, no
puede considerarse fundada en Derecho y lesiona por ello el derecho a la
tutela judicial efectiva» y ello, aunque sea cierto que la aplicación de la
legalidad ordinaria corresponda exclusivamente a los Tribunales ordina-
rios, pues esto no obsta -añade- «para que en determinados supuestos
pueda estar justificado el análisis mismo del razonamiento judicial en esta
31
Cfr. PERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable ... , cit., págs. 512 y 513.
32
Idem, pág. 521.
33
A. CARRAsco PERERA, El juicio de razonabilidad en la justicia constitucio-
nal, en el núm. 11 de la «Revista Española de Derecho Constitucional», págs. 30
y sigs.
210 CAP. V.-¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE?
vía de amparo constitucional, porque la inadecuación o el error en tal
razonamiento puede eventualmente traducirse en una decisión lesiva de
un derecho fundamental». Lo mismo en el caso de «selección arbitraria,
manifiestamente irrazonable» de la norma aplicable (Sentencia de 25 de
abril de 1994) y, por supuesto, en materia de acceso al proceso (la «aplica-
ción razonada y razonable» de una causa legal de inadmisibilidad y sólo
ella satisface el derecho a la tutela judicial efectiva: Sentencia de 29 de
noviembre de 1993, que reitera una doctrina constante), de igualdad (el
art. 14 de la Constitución «veda la utilización de elementos de diferencia-
ción que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación
objetiva y razonable: Sentencia de 16 de noviembre de 1993, expresiva
de una línea doctrinal sin fisuras), de dilaciones indebidas («plazo razona-
ble», dice, por cierto, el art. 6 del Convenio Europeo; vid. recientemente
la Sentencia de 12 de mayo de 1994), de denegación de prueba (cuestión,
también, de legalidad ordinaria, que adquiere, no obstante, relevancia
constitucional cuando la denegación carezca de motivación o ésta resulte
arbitraria o irrazonable: jurisprudencia constante) y valoración de la
misma (¿qué otra cosa es la apelación legal a la «sana crítica» que una
llamada a la razonabilidad?; vid. la Sentencia de 28 de febrero de 1994:
«es, por otra parte, exigible, cuando se trata de prueba indiciaria, la consta-
tación clara de los indicios, la razonabilidad de la valoración de los mis-
mos y la explicitación del razonamiento que conduce a ellos»), de motiva-
ción de las Sentencias y resoluciones judiciales y de ejecución de las
mismas («como quiera que la suspensión se encuentra motivada, aplica
una causa legal y se efectúa con expresa ponderación de los efectos y
naturaleza de las decisiones que recaigan en ambos procedimientos, ínter-
dicta! y declarativo ... , no puede estimarse la misma como irrazonable o
arbitraria y por ende vulneradora del derecho fundamental a la ejecución
de lo resuelto»: Sentencia de 28 de junio de 1993, por ejemplo), de coli-
sión de derechos, de falta de proporción entre los medios empleados y el
fin perseguido y de todos los temas imaginables.
La propia jurisprudencia constitucional ha calificado de «"presunción
de razonabilidad" o "de certeza" la que la Ley predica de los actos admi-
nistrativos y acepta que tal presunción pueda desvirtuarse, aun en el, su-
V. LAS RAZONES DEL DERECHO 211
puesto extremo de la calificación de concursos y oposiciones 34 , si se acre-
dita la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se
presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrarie-
dad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado» (Sen-
tencia de 29 de noviembre de 1993).
Sólo lo razonable es conforme a Derecho. Ni la Administración, ni los
jueces, ni los juristas en general podemos escapar de esta lógica, eludir
esta idea. «Cada vez que el juez debe decidir -dice PERELMAN- si ha habido
falta, negligencia, imprudencia, cuándo hay que precisar un standard
(obrar como un buen padre de familia), determinar las consecuencias da-
ñosas de un acto fautif, se encuentra regularmente en las sentencias el
recurso a la idea de lo que es o no razonable. Del mismo modo, los hechos
son establecidos cuando no se puede tener, a este respecto, ninguna duda
razonable. Un texto legal es claro cuando, aplicadas a una situación dada,
todas las interpretaciones razonables que se pudieran dar de él no dan
lugar a ninguna controversia» 35 •
¿Y qué es lo razonable? ¿Cuándo puede calificarse de tal una decisión?
Cuando se acomoda a una realidad objetiva o cuando se presenta de tal
manera que su claridad y distinción nos constriñen a someternos a la evi-
dencia, dice PERELMAN36 • Cuando aparece debidamente justificada, cuando
se sustenta en razones, en las razones del Derecho por utilizar la expresión
que sirve de título a la obra de M. ATIENZA, cuando «esté precedida de la
argumentación que la fundamente», de forma que «se puede comprobar
que la solución dada es consecuencia de una exégesis racional del ordena-
miento y no el fruto de la arbitrariedad», esto es, de la mera voluntad
34
Tema este crucial en el que el Tribunal Constitucional alemán no ha dudado
en entrar considerando objetivamente revisables las «valoraciones propias de la
materia» (fachliche Wertungen), aunque no las «valoraciones que se refieren espe-
cíficamente al examen o a la prueba» (prüfungs,<,pezifische Wertungen), caracteriza-
das por la comparación de una pluralidad de exámenes. Sobre esta jurisprudencia,
críticamente, M. BuLLINGER, Discrecionalidad y derechos fundamentales: la nueva
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán en el marco del Dere-
cho Europeo, texto mecanografiado, sin notas, de la conferencia pronunciada en
el Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense el 18
de noviembre de 1992.
35
Cfr. PERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable, cit., pág. 515.
36
Cfr. PERELMAN, Ce que le philosophe peut apprendre par l'étude du Droit,
en «Etique et Droit», cit., pág. 448.
 212 CAP. V.-¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL YRAZONABLEMENTE?
o el simple capricho de su autor, cuando «responde a una determinada
interpretación del Derecho» y, en consecuencia, es capaz de «permitir
su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los
derechos», en palabras de la Sentencia constitucional de 28 de octubre de
1991.
En eso consiste sencillamente el quehacer jurídico, en razonar, que no
es sólo verificar y demostrar, sino también deliberar, criticar y justificar,
presentar razones a favor y razones en contra, argumentar en una palabra37 ,
es decir, confrontar razones a través del proceso argumental, del desarrollo
de un discurso coherente por las vías de la lógica jurídica, que es una
lógica peculiar, enraizada en la propia evolución del Derecho, orientada a
dar sentido a la ambigüedad, abierta siempre a la comprobación de la
cambiante sensibilidad del cuerpo social sobre los conflictos que se gene-
ran en su seno y conectada necesariamente por ello a los sutiles mecanis-
mos de producción del imprescindible consenso, que es la única base firme
sobre la que el Derecho puede sustentarse y se referencia última, supuesta
la inaprehensibilidad y relatividad irreductible de los valores absolutos de
la verdad y la justicia38 •
Quizá esto no satisfaga a los espíritus cartesianos, a los que les gustaría
contar con un sistema de reglas fijas, con un código argumental seguro y
estable, válido para siempre 39 • No lo hay, ni lo habrá, ni debe haberlo
tampoco, en mi opinión. Esa imprecisión que a algunos o a muchos puede
parecer una limitación del discurso jurídico es, por el contrario, una cir-
cunstancia afortunada y una garantía adicional, porque permite intentar en
todo momento su reconstrucción y mantener, en consecuencia, siempre
abierta la vía a la esperanza de soluciones mejores y más justas.
En cualquier caso, lo que está claro que no puede decirse, so pretexto
de la imprecisión de las reglas del discurso jurídico o de la falta de una
Cfr. PERELMAN, Cinq le~ons sur la justice, en «Etique et Droit», pág. 224.
37
38
La referencia al consenso es fundamental siempre en todo tipo de discurso
jurídico; vid. M. ATIENZA, cit. Reitero al respecto mis anteriores observaciones en
De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario, citado.
39
Que tendría que ser necesariamente de signo procedimental al modo del 'de
R. ALEXY. Para un análisis de la obra de este autor y de las críticas que se le han
formulado me remito a M. ATIENZA, Las razones del Derecho, cit., págs. 177 y
sigs. ·
VI. CONSIDERACIONES FINALES 213
teoría acabada e indiscutible de la argumentación jurídica, es que la idea
de lo razonable remita pura y simplemente a la voluntad subjetiva del
juzgador y sea por ello mismo rechazable. Hay en todo caso una regla
general, aplicable tanto al administrador como al juez: la necesidad de
fundamentar toda decisión y de fundamentarla, precisamente, en Derecho
y no en el deseo, en la voluntad, en el capricho, en las preferencias o en
los gustos de quien la adopta. En un Estado de Derecho sólo lo fundamen-
tado y justificado en Derecho es razonable y sólo lo razonable es jurídica-
mente admisible. La cuestión clave es, pues, como ya tengo dicho, la
motivación, pero no la motivación entendida en ese sentido rutinario y
formal que solemos dar al término, sino como justificación resultante de
un proceso argumental más o incluso menos explícito, pero apoyado siem-
pre por razones exhibibles y sostenibles, dotadas de capacidad persuasiva
y susceptibles por ello de resistir su eventual confrontación con otras en
un debate abierto ante una instancia imparcial, que, en última instancia,
tiene como testigo y como referencia una comunidad de hombres libres.
VI. Consideraciones finales
Todo está muy lejos, me parece, de esa simplista, cuando no intere-
sada, objeción que a menudo se formula para cerrar el paso a un control
judicial plenario de las decisiones de la Administración so pretexto de la
posición constitucional que a ésta corresponde, es decir, en nombre de un
dogma autoafirmado que pretende, en último término, dejar sin voz a la
razón y garantizar la inmunidad, incluso, a la sinrazón misma, cuya fre-
cuente aparición en escena el dogma en cuestión no acierta a impedir,
como la experiencia cotidiana demuestra.
No hay razón por ello para postular un corte, una ruptura, un nuevo
ámbito de exención, que sería sólo una resurrección de las viejas inmuni-
dades del poder. La conciencia social no las acepta ya, ni siquiera cuando
de la discrecionalidad de los poderes de una autoridad nacional en el esce-
nario del Derecho interno se pasa a la soberanía de los Estados en el marco
de un Tratado internacional que éstos son libres de suscribir o no o de
hacerlo con las reservas que el propio Tratado autorice. En un escrito
214 CAP. V.-¿DEBE LA ADMINISTRACIÓN ACTUAR RACIONAL Y RAZONABLEMENTE?
anterior hice ya algunas indicaciones al respecto40 • Por si éstas no hubieran
sido convincentes, permítaseme ahora traer a colación las Sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Belilos y Weber de
29 de abril de 1988 y 22 de mayo de 1990, respectivamente, ambas relati-
vas a la declaración o reserva, formulada por Suiza en relación al artículo
6 del Convenio Europeo. El Secretario General del Consejo de Europa dio
traslado en su momento de esta declaración sin hacer ningún comentario
sobre ella a los Estados miembros del Consejo, que tampoco solicitaron
aclaraciones, ni requirieron de Suiza explicación alguna sobre ella. El Tri-
bunal entendió, sin embargo, que este silencio no privaba a los órganos
del Convenio de sus facultades para apreciar la cuestión planteada por los
reclamantes y no dudó en afirmar que la declaración formulada por Suiza
no cumplió dos de las exigencias previstas en el artículo 64 del Convenio,
por lo que debía reputarse nula y, en consecuencia, rechazarse la excep-
ción planteada en ambos procesos por el Gobierno suizo, al que finalmente
se condenó por la violación del artículo 6.1 del Convenio cometida en
el curso de dos procedimientos incluidos en la declaración o reserva en
cuestión.
Ejemplos más claros del estado actual de la cuestión objeto de polé-
mica que estos dos que acabo de dar me parece difícil que puedan encon-
trarse. Con ellos cierro por un tiempo, en lo que a mí concierne, este
debate, al que, sin embargo, prometo volver un día, porque no hay, en mi
opinión, otro asunto más apasionante para un jurista de vocación que éste
de la arbitrariedad del poder y de su control jurídico.
40
Vid. De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario, cit.,
págs. 608 y 609.
VI
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE
LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS: QUID
NOVUM? 1
1
El título de este ciclo de conferencias -El control judicial de la vida
pública- apunta derechamente al corazón de los problemas que desde hace
algún tiempo ocupan sistemáticamente la primera página -y un buen nú-
mero de las interiores- de nuestros periódicos, que un día sí y otro también
nos dan cuenta, mejor o peor, pero siempre con estruendo, de los distintos
episodios de la pugna que viene enfrentando a jueces y gobernantes a
propósito de procesos penales de alto voltaje político en los que aparecen
involucrados en una u otra medida personalidades relevantes de nuestra
vida pública.
No son éstas, desde luego, las mejores circunstancias para reflexionar
serenamente sobre un asunto de tamaña importancia. Hard cases make
bad law, dicen con razón los ingleses, y de ese bad law que estos proble-
mas vienen generando ya tenemos algún ejemplo particularmente ilustre,
como la lamentable Sentencia del Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales
de 14 de diciembre de 1995 o el anteproyecto de Ley de Secretos Oficia-
les, que al término del verano último apareció de pronto y fue apresurada-
1
Este texto tiene su origen en una conferencia pronunciada en la Universidad
de Granada dentro del ciclo El control judicial de la vida pública organizado y
dirigido por el profesor N. LóPEZ CALERA durante el curso 1997-1998. Una versión
de ese texto inicial, ligeramente ampliada con la adición de las referencias jurispru-
denciales imprescindibles, fue publicada en el núm. 1/1999 de la «Revue Franc;aise
de Droit Administratif» con el título Le principe constitutionnel d'interdiction de
l'arbitraire des pouvoirs publics en Espagne: quid novum? (traducción de F. Mo-
DERNE), págs. 171 y sigs. El texto actual procede de la versión francesa y en él se
han hecho algunas correcciones menores y se han añadido unas notas a pie de
página con el solo fin de actualizar las referencias bibliográficas y jurisprudencia-
les.
216 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD...
mente retirado de la escena por el Gobierno tras un tan franco como infre-
cuente reconocimiento del error con él cometido.
El Derecho no son sólo sentencias y leyes, sin embargo. Si a eso se
redujera, ni la Sentencia, ni el anteproyecto de Ley citados resultarían
demasiado preocupantes, porque de malas sentencias y malas leyes están
llenos nuestros Repertorios al uso. El Derecho es bastante más que eso.
Es cultura colectiva, vivencia compartida en tomo a los principios, valores
y reglas que han de presidir la convivencia en paz de una sociedad dada
y sobre esa cultura y esas vivencias repercuten también, deteriorándolas, .
los casos difíciles, que inevitablemente contribuyen a erosionar de forma
grave el soporte teórico que constituye el armazón de aquéllas.
Que esto está ocurriendo hoy entre nosotros es bien palpable. Hace ya
seis años, cuando aún no se había conformado la situación por la que
actualmente atravesamos y, por tanto, muy al margen de las dificultades y
preocupaciones que ésta ha venido a suscitar, publiqué un estudio titulado
Arbitrariedad y discrecionalidad (Ed. Civitas, 1991), en el que, a partir
de una jurisprudencia contencioso-administrativa muy notable que hizo
pie en la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes
públicos proclamada por el artículo 9.3, in fine, de la Norma Fundamental,
pretendió replantear conceptualmente el asunto del control judicial de las
potestades discrecionales de la Administración, cuya dogmática al uso es
el resultado de una larga y difícil evolución histórica cuyo punto de partida
próximo (la famosa Ley de la Asamblea Constituyente francesa de 16-24
de agosto de 1790, que impuso en su art. 13 la radical separación de
las funciones judiciales y administrativas, marcando así toda la evolución
posterior de la que somos herederos) muy poco o nada tiene que ver con
el de llegada, que hoy definen para nosotros con toda nitidez los artículos
24 (derecho fundamental a una tutela judicial efectiva de los derechos e
intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión),
103.1 (sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho),
106.1 (control por los Tribunales de la legalidad de la actuación adminis-
trativa sin excepciones) y, por supuesto, muy en primer término, el artículo
9 de la Constitución, según el cual los poderes públicos están sujetos a
ésta «Y al resto del ordenamiento jurídico», con formal interdicción de la
arbitrariedad para todos ellos.
CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 217
A partir de estos principios, y en particular del enunciado en último
lugar, propuse yo entonces reconstruir el tema de la discrecionalidad de
la Administración y de su control no para negar aquélla ni intensificar éste,
como expresamente advertí, sino simplemente para depurar la dogmática
elaborada a lo largo de los dos últimos siglos y liberarla del sincretismo
y las inconsecuencias resultantes de su difícil y larga gestación.
A ese primer estudio mío siguió otro en 1992 que hizo saltar la polé-
mica sobre ambos porque ya entonces empezaba a sobresalir la punta del
iceberg que hoy tenemos delante. Sin duda por esto mis contradictores
involucraron en ella un problema enteramente ajeno al que yo había plan-
teado, el del presunto activismo de nuestros jueces en relación a la vida
política, activismo que, con toda evidencia, no podía -ni puede- predicarse
de los jueces del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que es
al que entonces -y siempre- yo me he referido exclusivamente en mis
reflexiones, pues, como es notorio, rara vez han dicho éstos entre nosotros
una palabra más alta que otra. A partir de este momento la polémica ha
tenido mucho de diálogo de sordos, porque mientras unos decíamos que
eran las doce del mediodía otros se empeñaban en negarlo porque, en su
opinión, estaba lloviendo.
Con todo, pienso que la polémica en cuestión ha tenido alguna utilidad
y ahí están para probarlo el excelente y equilibrado trabajo de M. ATIENZA
(Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a
una polémica, en «REDA», núm. 85) y el brillante libro último de GARCÍA
DE ENTERRÍA (Democracia, jueces y control judicial, Ed. Civitas, 4.a ed.,
1998), amén de los estudios de Derecho Comparado, alemán y norteameri-
cano, en particular, de GoNZÁLEZ VARAS, M. CucHILLO, Julio V. GoNZÁLEZ,
J. L. MuoA y E. CARBONELL, todos ellos de notable factura, que han ido
surgiendo al calor de la misma. Gracias a ellos conocemos mejor aho~a
sistemas que nos eran poco o nada ü:.tmiliares y se han aclarado perspecti-
vas de análisis, jurídico-políticas o teórico-jurídicas, sobre las que gravita-
ban sombras enojosas 2 •
2 La polémica ha sido rica en resultados des?e el punto d_e vi.sta bibliográfico.
Además de los trabajos de M. ATIENZA y E. GARCIA DE ENTERRIA citados en el te~~o
pueden verse, entre .otros, las ?~ras s.iguient.es: M. J. ALoNso MAs,. La solu.cwn
justa en las resolucwnes admlmstrattVas, Tuant lo ~lanch, Valenci.a, 1998, M.
BACIGALUPO, La discrecionalidad administrativa, Marc1~l Pons, Madnd, 1997; ~·
BELTRÁN Discrecionalidad administrativa y Constituclón, Ed. Tecnos, Madnd,
1995;c.'D. CiRIANO VERA, Administración económica y discrecionalidad. Un aná-
218 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ...
El saldo favorable que en sede académica ha tenido la polémica no ha
podido liquidar, sin embargo, todas las cuestiones implicadas en ella,
como, por otra parte, era de temer, dada la trascendencia política de esos
hard cases a los que me refería al principio, que siguen ejerciendo su
negativa influencia y propiciando, ahora en la prensa, la confusión, más
fácil, claro está, de alimentar en esta nueva sede.
Como es fácil comprobar, las colaboraciones periodísticas de quienes
se situaron en el debate en el lado opuesto al que inicialmente yo elegí
siguen insistiendo en mezclar en confuso montón las cuestiones más hete-
rogéneas. Así, partiendo de los llamados <<jueces estrella», que se supone
han de ser los que instruyen los procesos penales en curso sobre los GAL,
FILESA o los papeles del CESID, y de los oscuros grupos económicos y
mediáticos que atizan esas hogueras, se pasa luego sin transición a denun-
ciar el apoyo teórico que a esos jueces justicieros, protagonistas e inconti-
nentes les prestan quienes -se dice- están animados por una idea distorsio-
nada del Estado social y democrático de Derecho, en el que parece que
aquél hubiera de quedar reducido a la última de sus características defini-
torias convirtiendo en accesorias las otras dos y llegan, incluso, a pensar
que, más que un Estado de Derecho, vivimos en una especie de Estado de
Justicia, en el que el juez ha de tener la última palabra, también en aquellas
cuestiones que la Ley deja en manos del Gobierno o de la Administración,
a partir de la idea subjetiva de justicia o de su contrario -la arbitrariedad-
que en cada caso libremente mantenga, ideario radical este que, natural-
mente, plantea a los ciudadanos la cuestión de quien controla a los contro-
ladores y lleva en sí el germen de un peligro para la democracia misma,
vaciándola de su sustancia política al reducir la política a Derecho.
lisis normativo y jurisprudencia!, Valladolid, 2000; J. DELGADO BARRIO (dir.), Efi-
cacia, discrecionalidad y control judicial en el ámbito administrativo, Cuadernos
de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994; E. DESDENTADO DAROCA, Discrecionali-
dad administrativa y planeamiento urbanístico, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997; E.
HINOJOSA y N. GoNZÁLEZ DELEITO (coords.), Discrecionalidad administrativa y con-
trol judicial, Ed. Civitas, Madrid, 1996; J. lGARTUA SALAVERRÍA, Discrecionalidad
técnica, motivación y control jurisdiccional, Civitas-IVAP, Madrid, 1998; J. PoNCE
SOLE, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo
debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio
de la discrecionalidad, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001.
CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 219
Esta presentación del asunto -o, para ser más exacto, representación,
porque el problema del control jurisdiccional de la actividad discrecional
de la Administración fue presentado por mí de forma muy diferente a ésta
hace ya seis años-, cualquiera que sea el propósito que la anime, muestra
bien a las claras el daño que al Derecho, entendido al modo que indiqué
al comienzo, están haciendo los casos difíciles a los que en estos momen-
tos está enfrentada, muy a su pesar, la sociedad española.
Nada es gratis en la Historia. Todo lo que sucede en el escenario social
y político pasa factura y me temo, en razón de lo que vamos viendo, que,
cualquiera que sea el resultado final de los ingratos procesos penales en
curso, los juristas españoles -y la sociedad entera, porque el Derecho es
de y para ella y no nuestro- tengamos que pagarla muy alta si ·no nos
esforzamos en clarificar lo que algunos, obsesionados por el presente, se
están empeñando tanto en oscurecer, para lo cual es imprescindible aislar,
cueste lo que cueste, los casos difíciles del debate teórico. De los frutos
de éste habremos de seguir viviendo y vivirán también los que vengan
detrás de nosotros cuando aquéllos, por muy trascendentes y muy graves
que hoy nos parezcan, sean sólo Historia. Historia es hoy en Estados Uni-
dos el asunto Watergate, que costó la renuncia a todo un Presidente, pero
el Derecho sigue en pie, porque nadie se empeñó para salvar a aquél en
forzar las estructuras de éste más allá del límite de la resistencia de los
materiales de los que está hecho. Los hombres pasan; las instituciones, en
cambio, deben permanecer a salvo.
Con este propósito y con la seguridad de encontrar aquí, en la medida
en que auspicia este ciclo un Departamento de Filosofía del Derecho, Mo-
ral y Política de acreditada solera y probada solvencia, muchas personas
capaces de aislarse del ruido ambiental que nos rodea pongo sobre la mesa
la primera pregunta: qué es lo que ha añadido a nuestro ordenamiento
jurídico la formal consagración por el artículo 9.3 de nuestra Norma Fun-
damental, que acaba de cumplir, por cierto, la mayoría de edad legal, del
principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
A esa pregunta ineludible voy a intentar dar una respuesta, recordando
primero y perfilando después, si me resulta posible, la que ya tengo alcan-
zada en mis anteriores trabajos sobre el mismo asunto, ahora recogidos en

220 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ...
un solo volumen con el título De la interdicción de la arbitrariedad de la
Administración (Ed. Civitas, 1994).
11
Cómo accedió el principio al texto de la Constitución es ya cosa sa-
bida, aunque no está de más recordarlo. Lo hizo de la mano de un profesor
de Derecho Administrativo, Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO, senador en las
Constituyentes, que promovió con éxito una enmienda en este sentido con
el propósito de abastecer «así una pieza más en los delicados mecanismos ·
de control», de forma que, según sus propias palabras ante la Comisión
Constitucional del Senado en defensa de la misma, «cuando los Tribuna-
les, cuando los diversos órganos jurisdiccionales, cuando también el Parla-
mento, hayan de enfrentarse con la actuación futura, se sepa ya con clari-
dad que está presente este principio de que los poderes públicos no
actuarán arbitrariamente, lo que no significa que no pueden adoptar deci-
siones desiguales ante situaciones diversas también. Principio que se im-
pone también al Parlamento, pero que no recorta sus apreciaciones. Princi-
pio que, sobre todo, donde ha de tener mayor efecto, donde ha de tener
mayor trascendencia, donde ha de tener mayor rigor, ha de ser en el ámbito
de las Administraciones Públicas ... No se niega la libertad de actuar, sino
simplemente se prohíbe la arbitrariedad. Cierto que habrá situaciones lí-
mite en las que no sea posible el enjuiciamiento, pero hay obviamente un
margen de apreciación más allá del cual es preciso no ceder», porque «el
Estado de Derecho que recalca el artículo 1 impone siempre mantener la
guardia levantada para impedir la arbitrariedad» (vid. Materiales para una
Constitución, Akal, 1984).
La filiación de estas ideas es también conocida y el propio Lorenzo
MARTÍN-RETORTILLO se cuidó entonces de proclamarlo recordando un anti-
guo trabajo de GARCÍA DE ENTERRÍA, La interdicción de la arbitrariedad en
la potestad reglamentaria («RAP», núm. 30/1959), cuyas fuentes su pro-
pio autor ha aclarado no hace mucho en una nota de réplica a las observa-
ciones escépticas formuladas al respecto por RuBio LLORENTE (¿Es incon-
veniente o inútil la proclamación de la interdicción de la arbitrariedad
como principio constitucional. Una nota, en «RAP», núm. 124), para
quien la noción de interdicción de la arbitrariedad fue acuñada por LEIB-
CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 221
HOLZ en 1928 con la finalidad de ofrecer un criterio con el cual ponderar
el respeto por el legislador del principio de igualdad.
Esta explicación del propio autor de quien procede la idea me ahorra
aquí buena parte del trabajo necesario para precisar su concreto alcance.
«La ruptura de la igualdad puede ser un caso de arbitrariedad, pero nunca
el único», porque «arbitrariedad es sinónimo, tanto en el lenguaje vulgar
como en el jurídico, de injusticia ostensible y no se comprende por qué
ha de limitarse la injusticia a la desigualdad», dice en la citada nota GARCÍA
DE ENTERRÍA, amén de que esa reducción -añado yo- implicaría una dupli-
cación, rigurosamente innecesaria, del artículo 14 de la Constitución, que
vaciaría de contenido el artículo 9.3, in fine, de la propia Norma Funda-
mental dejándolo huérfano de toda explicación, lo que, como es lógico,
tampoco puede aceptarse.
«Lo que la prohibición de arbitrariedad condena -sigue diciendo
GARCÍA DE ENTERRíA en la propia nota- es, justamente, la falta de un funda-
mento objetivo; la Constitución no admite que el poder público, en cual-
quiera de sus expresiones, se ejerza por la sola voluntad del agente o por
su capricho, simplemente. Exige que en cualquier decisión del poder pú-
blico se hagan presentes los valores superiores del ordenamiento jurídico
que formula su artículo 1, como los mentores, presentes cada uno en las
distintas ramas del Derecho y en todas y cada una de sus instituciones. Si
nuestro Estado es un Estado de Derecho, el Derecho y no el capricho del
gobernante (el cual opera en cuanto tal como agente del Derecho) debe
dominar la totalidad de sus decisiones».
El cuerpo de ideas que impulsó la enmienda de la que el principio
constitucional procede queda así perfectamente claro y contribuye a despe-
jar, al menos, los primeros equívocos.
III
No obstante esto, para profundizar en el concepto de arbitrariedad y
precisar el alcance actual de su categórica prohibición no viene mal hacer
un poco de historia. De ese modo podré completar las observaciones que
en un trabajo anterior hice sobre el campo semántico del término, que es
muy rico y por ello se presta a confusión.
222 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD...
El adjetivo arbitrario acompaña a los sustantivos poder y gobierno
desde hace ya tres siglos y medio en que irrumpió con fuerza inusitada en
el Derecho público en el marco de las luchas entre realistas y parlamenta-
rios que desembocaron en la Revolución puritana que libró a Inglaterra
del absolutismo. En este escenario era ya moneda corriente a mediados
del siglo xvn, hasta el punto de que la propia Ley de 6 de enero de 1649
que erigió el Tribunal encargado de juzgar a Carlos I Estuardo comenzó,
precisamente, denunciando el intento de éste de subvertir «the ancient and
fundamental laws and liberties of this nation and in their place to intro-
duce an arbitrary and tyrannical government».
Este gobierno arbitrario y tiránico al que la Ley citada quería referirse
era la valoración final que las fuerzas del Parlamento, victoriosas en la
guerra civil, dieron al intento de los primeros Estuardos de alterar a su
arbitrio y en beneficio del absolutismo, del que Jacobo I, especialmente,
fue decidido defensor con la pluma y con la espada, la línea, ciertamente
imprecisa, que a lo largo de la Baja Edad Media se fue dibujando no sólo
en Inglaterra, sino en todo el continente europeo para separar el poder de
los príncipes en dos campos distintos, el de la iurisdictio y el del guberna-
culum, en la conocida terminología de BRACTON, que corresponde al bino-
mio, popularizado por BALDO, potestas ordinaria o regulata (también lla-
mada puissance reglée en justice en las fuentes europeo-continentales de
la época) y potestas extraordinaria o ab (lege) soluta, esto es, un ámbito
en el que el Rey actuaba como supremo juez y estaba obligado por su
juramento a actuar según el Derecho y a derivar la solución de los conflic-
tos hacia los Tribunales del common law y otro, en cambio, en el que
podía desplegar abiertamente, en su calidad de supremo gobernante, la
prerrogativa regia, «no apropiada para la lengua de ningún abogado» en
las expresivas palabras del propio Jacobo I y por eso mismo insusceptible
de control alguno ni siquiera ante el Alto Tribunal del Parlamento.
A la arbitrariedad de los Estatutos siguió, como es sabido, la del propio .
Parlamento, que también prescindió del Rey para aprobar el Militia Bill
de 1642 que hizo inevitable la guerra civil, y luego la del propio Lord
Protector, y sobre esta doble y contrapuesta experiencia, que le hizo perder
lógicamente la inocencia, es como pudo LocKE perfilar el concepto de
poder arbitrario y dotarlo de un carácter general por encima de las versio-
CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 223
nes partidistas anteriores. «Despotical power -dice- is an absolute, arbi-
trary power one man has over another to take away his lije whenever he
pleases» y un poder tal no lo da la naturaleza ni siquiera a los hombres
sobre su propia vida, por lo cual tampoco éstos pueden darlo a ningún
otro. No puede por ello, añade LocKE, reconocérsele tampoco al propio
poder supremo o legislativo of any commonwealth, que no puede hacer,
por tanto, what il will, ni disponer of the estafes of the subjects arbitrarily,
ni tomar parte alguna de ellos at pleasure.
La mera voluntad, el simple capricho del legislador o del supremo
ejecutor de la Ley, como expresión que son de ese poder arbitrario que en
el estado de naturaleza nadie tiene, están excluidos por hipótesis del es-
quema que LocKE se esfuerza en construir para el futuro.
Pero esto no es todo. Hay, en efecto, un pasaje en la obra de LocKE
(capítulo XI, núm. 139), extraordinariamente expresivo, que apunta ya con
claridad al significado que el término arbitrario adquirirá con el tiempo y
terminará imponiéndose en el lenguaje al uso en nuestros días cuando ya
los regímenes despóticos y tiránicos a los que designó al comienzo han
pasado a la historia en la región del mundo en que vivimos. Es el que se
refiere, como en otra ocasión he recordado, al ejército y a la vida militar,
en el que afirma con absoluta naturalidad que ni siquiera allí donde es
necesario un poder absoluto puede ser éste precisamente arbitrario, sino
que sigue limitado por la razón y confinado al servicio de aquellos fines
que en tales casos exigen que sea absoluto ( «and to let us se e that even
· absolute power, where is necesary, is not arbitrary by beeing absolute, but
is still limited by that reason and confined to those ends which required it
sorne cases to be absolute» ).
Incluso aquí el mero capricho, la voluntad libre y desnuda del que
manda está excluida. Incluso aquí la razón debe justificar esa voluntad.
Tres siglos hace ya que fue escrita esta hermosa advertencia, que inevita-
blemente nos hace pensar hoy en nuestros polémicos «papeles del CE-
SID». ¡Lástima que no la hayan leído los miembros del Tribunal de Con-
flictos Jurisdiccionales que firmaron la Sentencia de 14 de diciembre de
1995 y que la ignoren o pretendan ignorarla todos los que, a derechas e
izquierdas, desde las tribunas políticas o desde las cátedras universitarias,
ANTI UIA
r.I=NT~41
224 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ... CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 225

propugnan que se cierre con siete llaves el cofre que guarda los secretos Obsérvese igualmente que la excepción al libre acceso a los archivos
oficiales! y registros administrativos está limitada con toda precisión por la Norma
Fundamental a «lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado», lo que
IV confina estrictamente el poder que al Gobierno corresponde de concretarla
a unos fines determinados, el apartamiento de los cuales viciaría el acto
La advertencia de LocKE (incluso el poder absoluto, donde es necesa-
de clasificación como secreto de desviación de poder, técnica esta ya clá-
rio, no es arbitrario por ser absoluto, sino que está limitado por la razón
sica desde su descubrimiento hace ya más de ciento treinta años por el
Y confinado a aquellos fines que en algunos casos requieren que sea abso-
Consejo de Estado francés en el arret Lesbats de 25 de febrero de 1864 e
luto) resulta, en efecto, particularmente apropiada para enmarcar el tema
incorporada a nuestro ordenamiento por decisión expresa del legislador
hoy en primer plano entre nosotros, de los secretos oficiales. Incluso aquf
hace ya cuarenta en el artículo 83.2 de la Ley de la Jurisdicción Conten-
ese poder de clasificar como tales ciertos asuntos o documentos, por muy '
cioso-Administrativa, que para evitar equívocos no dudó en aportar, in-
absoluto, esto es, por muy discrecional, que deba o quiera ser -y no lo es
cluso, su propia definición («constituirá desviación de poder el ejercicio
tant~ como se dice, según se verá- es un poder limitado por la razón y
de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el orde-
confmado a los fines que justifican, precisamente, su otorgamiento.
namiento jurídico»).
Para comprobar que esto es así, basta la mera lectura del artículo
El acto de clasificación, discrecional en cuanto al fondo, es, sin em-
l05.b) de la Constitución (es por aquí por donde hay que empezar y no
bargo, reglado en cuanto al fin, cuya puntual observancia en cada caso
por la Ley, preconstitucional, de Secretos Oficiales de 5 de abril de 1968,
por el Gobierno puede ser perfectamente verificada en la medida en que la
que sólo puede mantener su vigencia en lo que no se oponga a la Constitu-
naturaleza discrecional de la decisión reclama legalmente una motivación
ción, norma superior y posterior), que es el modesto lugar sistemático que
expresa [art. 54.lf) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régi-
1~ ~Norma Fundamental reserva a este aparatoso concepto, simple excep-
men Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Adminis-
cwn al derecho que el precepto citado reconoce a todos los ciudadanos en
trativo Común], como ha recordado recientemente el Consejo de Estado
general para acceder a los archivos y registros administrativos, del que se
en su Dictamen de 18 de julio de 1996, ampliamente aireado en su día
salva sólo «lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averigua-
por la prensa.
ción de los delitos y la intimidad de las personas».
Incluso, pues, el que parece ser el supuesto más emblemático del poder
Se notará que la excepción se formula frente a los ciudadanos exclusi-
discrecional, de ese poder ab (lege) soluto al que se refería LocKE, en
vamente y en absoluto frente a los Jueces y Tribunales, a los cuales es
cuanto alusivo a los arcana principis, es un poder regido por la razón y
obligado, por el contrario, según ordena el artículo 118 de la propia Cons-
limitado por ella, un poder cuyo legítimo ejercicio reclama razones suscep-
titución, prestar la colaboración que éstos requieran «en el curso del pro-
tibles de ser confrontadas con éxito con los fines concretos que justifican
ceso», colaboración que no admite ni tolera excepción alguna cuando re-
su propio otorgamiento por la Constitución.
sulte inexcusable para satisfacer el derecho que con el rango de
fundamental reconoce a todos el artículo 24 «a utilizar los medios de No podía, ni puede, ser de otro modo, porque si lo fuese, si bastase
prue~a pertinentes para su defensa», esto es, todos aquellos que por su para clasificar un documento como secreto el simple porque sí, la mera
relac1ón con el objeto del litigio puedan contribuir a formar la convicción voluntad o el puro capricho de los gobernantes, y si a ese porque sí inicial
~el juzgador y puedan, en consecuencia, influir en la sentencia que ponga pudiese sumarse luego la calificación del acuerdo de clasificación como
fm al proceso (Sentencias constitucionales, entre otras, de 30 de septiem- acto político para excluir su control por los Tribunales de la jurisdicción
bre de 1987, 11 de noviembre de 1991 y 14 de diciembre de 1992). contencioso-administrativa, que es la tesis que se viene sosteniendo ofi-
226 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD...
cialmente en sede judicial incluso, se consumaría sencillamente un autén-
tico golpe de Estado, que acabaría con la Constitución misma y con el
Estado de Derecho por ella establecido (también, por tanto, con el Estado
democrático y social en el que algunos se empeñan en poner el acento de
la fórmula constitucional) al dejar en las manos del Gobierno de turno la
posibilidad incondicionada de eliminar a radice el control jurisdiccional
de cualquiera de sus decisiones.
Los principios están, pues, muy claros y no dejan margen alguno para
la discusión. Otra cosa es, naturalmente, que la inexistencia de secretos
oficiales para los Tribunales o frente a ellos deba conjugarse con la necesi-
dad de que ciertos documentos que, efectivamente, puedan comprometer
la seguridad y la defensa del Estado permanezcan reservados para los
ciudadanos en general, es decir, que deba evitarse que el proceso en el
que sea imprescindible su manejo opere a modo de altavoz que convierta
en público lo que por las razones dichas no debe serlo, pero ésta es una
cuestión distinta, una cuestión estrictamente técnica, por lo demás, que
reclama soluciones (que las hay) de este carácter, pero que en absoluto
justifica negar ab initio la justicia misma, valor superior del ordenamiento
jurídico, en todos aquellos asuntos en los que el Gobierno, un ministro del
mismo o una autoridad inferior decida aplicarles, con razón o sin ella, o
lo que es peor todavía en interés propio, el sello de secretos. Si éste fuera
el remedio, resultaría a muy corto plazo peor que la enfermedad misma,
puesto que para preservar la seguridad y la defensa del Estado terminaría-
mos liquidando el propio Estado constitucional, el único en el que merece
la pena vi vir3 •
3
El asunto de «los papeles del CESID» terminó con tres Sentencias de la
Sala 3a del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997 9u~ estimaro~ los recursos
contencioso-administrativos interpuestos por el procedimiento esp~cial de p~otec­
ción de los derechos fundamentales contra el Acuerdo del ConseJo de Mmistr~s
de 2 de agosto de 1996 que denegó la desclasificación ~e los docu~ento~ conoci-
dos con ese nombre, documentos solicitados por tres JUeces que mstr~Ian o~ros
tantos sumarios por actividades presuntamente delictivas en la lu~~a antlterronsta
contra ETA. Las citadas sentencias anularon el acuerdo en cuest10n y orde~aron
al Gobierno la cancelación como materia reservada de la m~y?r. parte de di~hos
documentos. Un análisis detallado del asunto y de todas sus VICisitu?~s en el h~ro
de B. LoZANO, La desclasificación de los secretos de Estado, Ed. Clvttas, Madnd,
1998.
CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 227
V
Lo hasta aquí dicho permite comprender sin dificultad, me parece, que
la voz arbitrariedad no se agota, ni mucho menos, en su inicial referencia
al despotismo y a la tiranía, como alguno ha insinuado, aunque, cierta-
mente, termina siempre por remitir a aquél y a ésta. Es, más bien, en el
Estado que surge de la liquidación del Estado absoluto o en el prematuro
aborto del intento de establecer éste, si continuamos tomando como refe-
rencia la Historia política de Inglaterra, donde adquiere todo su sentido,
como límite o frontera, precisamente, que separa esas dos formas históri-
cas del Estado. Ya lo advirtió LocKE, por cierto, que tenía muy próxima
la vivencia de una experiencia republicana frustrada, justamente, por esto
(it is a mistake to think this fault is proper only to monarchies).
Fue IHERING, sin embargo, quien despejó definitivamente este equívoco
en su obra, El fin en el Derecho (Buenos Aires, 1978). El poder de la
voluntad que no se halla regido por una ley, dijo, no es la arbitrariedad,
es el simple poder. «La sombra no ha precedido a la luz; la arbitrariedad
no ha podido existir antes que el Derecho». «No hay arbitrariedad si antes
el pueblo no ha reconocido la fuerza bilateralmente obligatoria de las nor-
mas públicas». Sólo, pues, en el seno de un Estado «que tiene la misión
y el poder de realizar el Derecho», que «puede y debe obligar a observarlo
a los que de él quieren apartarse», pero que ha aceptado también inclinarse
ante las reglas por él dictadas y les concede, mientras existen, el imperio
que en principio les atribuyó, esto es, en el marco de lo que unos años
después del gran maestro alemán comenzaría a denominarse en Alemania
· y hoy seguimos llamando Estado de Derecho, tiene verdadero sentido ha-
blar de arbitrariedad.
Y lo tiene -IHERING insiste en ello especialmente- para referirse no al
incumplimiento por el súbdito de las reglas establecidas, sino, precisa-
mente, para calificar la ruptura de éstas por el superior, por el que manda,
por el que tiene a su favor el poder, por aquel qui ius sistit, que puede y
debe establecer el Derecho, dice apelando a la etimología de iustitia, por-
que es él quien, al romperlas, niega la justicia misma.
Tiene así plena justificación que el artículo 9.3 de nuestra Constitución
refiera la prohibición de arbitrariedad a los poderes públicos solamente y
no a los ciudadanos, a los que el apartado 1 del propio precepto declara
228 CAP. Yl.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ...
también sujetos a ella y al resto del ordenamiento jurídico. La arbitrariedad
es, ante todo, injusticia del Estado, del gobernante, que pretende eximirse
del orden por él creado y reclama para sí una libertad de incumplido a su
antojo que a los ciudadanos niega con toda la fuerza coactiva del poder
que éstos han delegado en él. Es, pues, la injusticia por antonomasia, la
antítesis de la justicia, su negación más radical.
Esto es lo que lHERING quiso resaltar cuando afirmó que la noción de
arbitrariedad es una noción puramente negativa. Sería un abuso, sin em-
bargo, deducir de ello que la prohibición de la arbitrariedad de los poderes .
públicos se agota en una pura negación, de la que no pueden extraerse
otras consecuencias, como también se ha pretendido recientemente entre
nosotros con el propósito nada velado de desactivar el precepto constitu-
cional que la impone.
Tiene éste, ciertamente, un significado genérico, que opera como cláu-
sula de cierre de un sistema constitucional que aspira a «consolidar un
Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la
voluntad popular» y «propugna como valores superiores de su ordena-
miento jurídico la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político»,
en los expresivos términos del preámbulo y del artículo 1, respectiva-
mente, de nuestra Norma Fundamental, pero este significado genérico no
puede ocultar que el nervio motor del concepto radica en el rechazo del
simple porque sí, del poder de mando que no cuenta con otro apoyo que
la mera voluntad o el simple capricho de quien lo detenta en la medida en
que prescinde de razones objetivas, exhibibles y susceptibles de ser aplica-
das a casos idénticos que puedan justificar sus decisiones, de un poder, en
consecuencia, que introduce el azar donde debiera brillar la seguridad y
convierte al ciudadano en súbdito incapaz de organizar su vida, pendiente
siempre de escrutar el rostro de sus gobernantes para averiguar sus buenos
o malos humores y poder decidir en consecuencia.
RECASENS (Tratado de Filosofía del Derecho, 6.a ed., México, 1978),
siguiendo la huella de STAMMLER, ha subrayado con acierto que a lo jurí-
dico es esencial la nota de regularidad, mientras que el mandato arbitrario
se presenta como una irregularidad caprichosa, que no responde a ningún
criterio general y objetivo, sino al fortuito antojo de quien dispone del
poder.
CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 229
«La diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho -concluye por ello
RECASENS- consiste, en suma, en la diferencia que existe entre dos tipos
de mando esencialmente diversos: a) El mando que se funda exclusiva-
mente en la voluntad del superior y concibe la relación de éste y su súbdito
librada exclusivamente al antojo del primero, como basada tan sólo en la
supremacía de un hombre sobre otro hombre, y b) El mando fundado sobre
una norma y regulado impersonalmente por ésta, con validez objetiva».
Es el primero de esos tipos de mando, el que concibe el poder como
mera voluntad del gobernante, el que el artículo 9.3 de la Constitución
proscribe radicalmente. En el sistema constitucional diseñado por la
Norma Fundamental no tiene, pues, cabida, ni puede ser considerado legí-
timo otro poder que no sea el que resulte de una voluntad sostenida por
la razón y sea, en consecuencia, susceptible de ser racionalmente percibido
y aceptado por quienes vienen obligados a soportarlo.
VI
La frontera, la línea divisoria entre el poder constitucionalmente legí-
timo y el que no lo es, está, pues, en las razones, que, en el primer caso,
aportan una justificación objetiva a la decisión en que el poder se expresa
y, en el segundo, o bien faltan o no pueden proporcionar esa imprescindi-
ble justificación, en la existencia, por tanto, de razones justificativas. Ésta
es la idea primigenia de lo arbitrario, palabra (y concepto) que ha hecho,
como hemos visto, la mayor parte del camino en el mundo anglosajón, y
que hoy luce en los textos legales (arbitrary, capricious ... abuse of discre-
tion, en el § 706 de la Administrative Procedure Act norteamericana de
1948, por ejemplo) y, por supuesto, en la jurisprudencia, en estrecha vin-
culación con el test de unreasonableness.
Es definitivamente expresiva en este sentido la Sentencia Motor Vehi-
cles Manufacturers Association del Tribunal Supremo Federal de los Esta-
dos Unidos de 1983, relativa a una decisión desreguladora por la que se
modificó el criterio sobre la necesidad de cinturones de seguridad en los
automóviles sin aportar razonamiento alguno que refutara las considera-
ciones de política general de seguridad vial esgrimidas en su día por la
disposición modificada, obviando simplemente la cuestión. Esta carencia
de justificación llevó al Tribunal a anular la decisión por entender que un
230 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ...
acto es arbitrario o caprichoso cuando la Agencia de la Administración
«haya tomado en consideración factores no señalados por el Congreso; si
no ha analizado en modo alguno un aspecto relevante del problema; si
ofrece una motivación contraria a los datos aparecidos delante de ella o si
es tan poco plausible que no pueda ser el resultado de un diferente punto
de vista o el producto de la experiencia de la Agencia».
En esa misma línea se sitúa el razonamiento de Lord GREENE en la
célebre Sentencia Wednesbury de 1948 (recogido luego por Lord DIPLOCK
en el asunto Council for Civil Service Unions versus Minister of the Civil
Service de 22 de noviembre de 1984), que es elleading case de la Cámara
de los Lores en la materia, a propósito de la decisión de una autoridad local
que autorizó a los propietarios de una sala de cine a abrir los domingos por
la tarde, pero prohibiendo la asistencia a estas sesiones dominicales de los
menores de quince años, fuesen o no acompañados, lo que de Jacto venía
a privar de todo contenido a la autorización concedida. El citado juez, en
un obiter dictum que hizo fortuna, no dudó en afirmar que «el Tribunal
puede controlar la acción de una autoridad local para examinar si ésta ha
tomado en consideración los elementos que debía tener en cuenta o, por
el contrario, si ha rehusado u omitido alguno que hubiera debido conside-
rar. Desde el momento en que la respuesta a esta cuestión es favorable a
la autoridad local, puede, sin embargo, ser posible decir que, aun habiendo
permanecido dentro de los límites de su competencia, la autoridad local
ha llegado a una conclusión tan irrazonable que ninguna autoridad razona-
ble la hubiera adoptado. Yo pienso que el Tribunal puede intervenir en un
caso tal».
En el mundo anglosajón, al menos, está, pues, perfectamente claro,
primero, que el poder sólo puede considerarse legítimo en su concreto
ejercicio si cuenta con un fundamento adicional a la mera voluntad de
quien lo detenta y a la fuerza que para imponer esa voluntad, cualquiera
que sea, está a su disposición. Voluntad más fuerza coactiva configuran
el poder arbitrario, que es algo distinto, una perversión del concepto de
poder que es propio de una sociedad libre y un riesgo del que, como es
obvio, ésta no está libre por el hecho de serlo, ya que la elección democrá-
tica de sus gobernantes no puede excluir a priori que algunas o muchas
de las innumerables decisiones que éstos puedan adoptar a lo largo de
CAP. YI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 231
su mandato carezcan de ese fundamento adicional del que depende su
legitimidad.
Está claro, también, que la razón debe acompañar a la voluntad y
justificar el contenido de ésta. Arbitrariedad en este sentido es la antítesis
de racionalidad como ha advertido GALLIGAN (Discretionary powers. A
legal study of official discretion, Clarendon Press, Oxford, 1986). La pro-
hibición de arbitrariedad incorpora así un contenido positivo al exigir razo-
nes capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones, esto es,
la voluntad, de quienes detentan algún poder sobre los ciudadanos.
Si fuera del mundo anglosajón cuesta más entender y aceptar ésta, por
lo demás elemental, conclusión, ello se debe, sin duda, a que la incorpora-
ción a nuestro lenguaje, vulgar y jurídico, de este significado peyorativo
de los términos arbitrariedad y arbitrario se produjo mucho más tarde que
en Inglaterra, un siglo y medio después, aproximadamente.
Como en otro lugar he destacado, ese significado no se incorpora a
nuestro Diccionario de la Real Academia hasta la sexta edición de éste, y
en el apéndice por cierto, que aparece en 1822 («proceder o dictamen
según el propio capricho y contra las reglas de la razón»). Y es que, como
ha advertido SANDEVOIR (Etudes sur le recours de pleine juridiction, LGDJ,
París, 1964), en la Francia revolucionaria, de la que procede todo el Dere-
cho Público europeo continental, el término arbitrario no había recibido
todavía el sentido peyorativo que hace suponer la preponderancia del ca-
pricho sobre la legalidad y era empleado frecuentemente en un sentido
muy general, expresivo de la intervención exclusiva de la libre voluntad,
aun dentro de los límites de lo justo y de lo razonable, que era el signifi-
cado latino primigenio, alusivo a la función y al modo de operar del árbi-
tro, con el que aparece utilizada, según recuerda este autor, en el encabeza-
miento del título I del proyecto de la célebre Ley revolucionaria de
separación de las autoridades administrativas y judiciales de 16-24 de
agosto de 1790, relativo a la jurisdicción arbitral («Des juges arbitraires» ).
Cualquiera que sea el retraso, ese significado peyorativo, gestado en
la Historia y en la literatura política, filosófica y jurídica inglesa, es ya el
predominante, tanto en el lenguaje jurídico como en el del hombre de la
calle, en todos los países europeos occidentales sin excepción, incluida
Alemania, por supuesto, aunque aquí el concepto se exprese con una pala-
232 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ...
bra distinta, Willkür, de raíz germánica (de kürt, kür, kur, elección, según
explicó el propio lHERING), y no latina.
Así es también en nuestra lengua hoy, aunque la definición que recoge
el Diccionario de la Real Academia en su última edición («acto o proceder
contrario a la justicia, la razón o las Leyes, dictado sólo por la voluntad o
el capricho») no haya mejorado la más escueta de 1822.
No puede haber duda, pues, de que el principio de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos incorporado a nuestro ordenamiento
fundamental por el artículo 9.3, in fine, de la Constitución de 1978 tiene ,
el alcance y la significación antes destacados, primero como proscripción
y erradicación de nuestro sistema jurídico-político del poder entendido
como simple expresión de la voluntad y la fuerza de quien lo detenta y,
después, como exigencia imperativa e inexcusable del fundamento adicio-
nal de la razón. El único poder que la Constitución acepta como legítimo
ha de ser, pues, el que se presente como resultado de una voluntad racio-
nal.
VII
Dicho esto, la pregunta que hay que formularse ahora es qué tipo de
racionalidad puede o debe considerarse exigible a estos efectos. ¿De qué
calidad deben ser las razones que la Constitución exige para considerar
legítimas las decisiones de los poderes públicos?
Es ésta, sin duda, una pregunta crucial y es de los temores que suscita
su mera formulación de donde surgen impulsivamente, antes incluso de
intentar apurar de forma serena y reflexiva la respuesta, las reacciones y
las críticas contra un precepto constitucional -y contra quienes, en sede
judicial o académica, han hecho aplicación de él-, que prima facie parece
difícilmente objetable y cuyos avales histórico-políticos y filosófico-jurídi-
cos son tan abrumadores.
Se teme, en efecto, que la labilidad misma del concepto de racionali-
dad (y, más aún, del de razonabilidad; el término inglés unreasonableness
engloba a ambos en el lenguaje jurisprudencia!) y la dificultad de precisar
su alcance termine por remitir el problema de la arbitrariedad de los gober-
nantes a la de lo's jueces, con lo que sería peor el remedio que la enférme-
CAP. YI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 233
dad, ya que éstos, según la coletilla tópica habitual, carecen, incluso, de
la legitimidad que a aquéllos les otorga su elección por los ciudadanos,
argumento este que se eleva a la enésima potencia, claro está, cuando de
juzgar la constitucionalidad misma de las Leyes se trata, porque aquí,
como es obvio, estamos tocando el núcleo duro del mecanismo de la repre-
sentación política y, por tanto, según la mitología constitucional todavía
vigente en Europa (tanto en el continente como en las islas, aunque los
fundamentos históricos y doctrinales sean en ambos casos distintos), en-
trando en el ámbito sacrosanto de la soberanía.
No puedo abordar aquí en este momento, como es lógico, el tema de
la arbitrariedad del legislador, que por los tabúes que le rodean exige un
estudio más paciente y separado en el que no es lícito dar absolutamente
nada por supuesto, pero sí debo subrayar, naturalmente, aunque sea de
pasada, porque es indiscutible, que el principio constitucional de interdic-
ción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo
9.3 de nuestra Norma Fundamental alcanza y obliga también a los propios
legisladores, como el Tribunal Constitucional, a pesar de sus muchas reti-
cencias y cautelas, no ha tenido más remedio que admitir, estimando, in-
cluso, un recurso constitucional por este motivo: Sentencia 49/1988, de
24 de marzo, sobre la Ley de Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros.
¡Es, justamente, aquí, por cierto, en el establecimiento de nuevos impues-
tos y en la creación de monopolios por simples proclamations de los Es-
tuardos y en la posterior legislación mediante meras Ordenanzas parlamen-
tarias donde se acuñó, precisamente, el significado de arbitrario como
expresivo de la ruptura caprichosa de la regla tradicional que atribuía el
poder de crear nuevo Derecho al King in Parliament/4 •
Pero, dejando este tema a un lado, ¿está justificado el temor de que
la racionalidad exigible a la voluntad de los agentes del poder termine
conduciéndonos a la arbitrariedad de los jueces? Así sería, ciertamente, si
a la exigencia de razones a los gobernantes se añadiera la libertad de los
jueces para aceptar o rechazar esas razones y para sustituirlas sin más a
su buen criterio, que sería finalmente insustituible salvo por el último y
más Alto Tribunal, que resultaría ser entonces un custodio sin custodia
4
Me remito en este punto a mi libro De la arbitrariedad del legislador. Una
crítica de la jurisprudencia constitucional, Ed. Civitas, Madrid, 1998.
234 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD...
y, por tanto, el titular último del poder, el verdadero soberano, en una
palabra.
Este modo de plantear el problema, aunque habitual, es inaceptable
por maniqueo y carente del más mínimo rigor. Nadie ha sostenido nunca
tal cosa, por lo demás, en la larga historia del pensamiento jurídico.
Por lo pronto, hay que notar que el principio de interdicción de la
arbitrariedad vincula también a los Jueces y Tribunales y obliga, en conse-
cuencia, a éstos a justificar con razones sus propias decisiones sobre la
racionalidad o falta de ella de las resoluciones gubernativas que puedan
ser sometidas a su control. Pero, además, no hay que olvidar que esa
confrontación de razones (las de la Administración), con razones (las de
los Tribunales) a la que todo proceso aboca, no se desenvuelve en un
plano de igualdad, no es simétrica por decirlo de otro modo, ya que la
Administración es libre de elegir, dentro del amplio espacio que en cada
caso le dejen la Ley y el Derecho, el tipo de razones (jurídicas, económi-
cas, sociales, técnicas, ambientales, a corto, medio o largo plazo, etc.) que
hayan de servir de soporte a sus decisiones, en tanto que los Tribunales
no pueden utilizar para justificar las suyas, sino las razones del Derecho
y sólo éstas.
Aquí, precisamente, es donde radica la clave de los equívocos habitua-
les, por lo que conviene detenerse un momento en la explicación de la
diferencia apuntada.
Para ello importa localizar el lugar en el que se sitúa la libertad deciso-
ria en que la discrecionalidad administrativa consiste. Esa libertad nada
tiene que ver, como es notorio, con el presupuesto de hecho del que parte
la norma que atribuye el poder discrecional. Los hechos en sí mismos
remiten en primer término a una operación de mera constatación de la
realidad objetiva, a un problema de prueba, cuyo resultado dirá si se dan
o no se dan en cada caso y en qué medida. Tampoco tiene nada que ver
con el fin en consideración al cual la norma apodera a la Administración
para actuar. Presupuesto de hecho y fin son, pues, elementos de la norma
habilitante que están más allá y fuera del ámbito de disponibilidad de la
Administración. Esto es indiscutible. El ejercicio de la libertad decisoria
que la norma concede (dejamos a un lado los demás supuestos de discre-
cionalidad, en el an, en el quando, etc., que aquí no interesan a estos
CAP. YI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 235
efectos) concierne, pues, exclusivamente a la elección de una solución,
entre las varias posibles, que permita a la autoridad administrativa concre-
tamente apoderada dar satisfacción al fin impuesto por la norma a partir
de los hechos previamente constatados.
Esta elección del medio para conseguir el fin exige, ciertamente, una
valoración de los hechos por parte de la autoridad administrativa, pero esa
valoración no es enteramente libre tampoco, puesto que habrá de hacerse
siempre a partir de los factores que la propia norma habilitante (y el orde-
namiento jurídico en su conjunto en el que dicha norma se integra) consi-
dere en cada caso relevantes para la decisión.
Todos esos factores deben ser tomados en consideración por la Admi-
nistración a la hora de decidir, sin excepción alguna. Ninguno de ellos
puede ser lícitamente excluido del proceso de elaboración de la decisión,
en el que tampoco pueden involucrarse otros factores o elementos extraños
a los que el ordenamiento no reconozca la necesaria relevancia, so pena
de infringir en uno y otro caso la norma que otorgue o niegue ésta.
El resto es ya ponderación de los factores normativamente relevantes,
operación esta en la que será forzoso atenerse también al distinto peso
que, eventualmente, pueda venir atribuido a cada uno de ellos por el propio
ordenamiento. Sólo si los factores a considerar tienen idéntico peso, es
decir, si no están jurídicamente jerarquizados, podrá la Administración dar
con libertad mayor importancia a uno de ellos que a los demás (al econó-
mico, por ejemplo, que al técnico o al ambiental más que a los otros dos),
pero, naturalmente, habrá de razonar por qué y su razonamiento habrá de
ser consistente con la realidad objetiva y respetar las reglas de la lógica
deductiva, al margen de las cuales ninguna decisión puede ser calificada
de racional, ni considerarse racionalmente justificada.
Hecho esto, sólo quedará la elección del medio, que habrá de ser cohe-
rente con el fin perseguido, es decir, adecuado para satisfacerlo eficaz-
mente y proporcionado.
Todo esto puede decirse con un lenguaje teóricamente más riguroso y
depurado.(vid. M. ATIENZA, Sobre lo razonable en Derecho, en el núm. 29
de la «Revista Española de Derecho Constitucional») o de la forma más
simple, pero también más expresiva y directa que es propia del lenguaje
236 CAP. VJ.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ...
jurisprudencia! (del que ofrecen un buen ejemplo los leading cases, inglés
y norteamericano, más atrás citados y, también, las Sentencias de nuestro
Tribunal Supremo que he analizado en detalle en trabajos anteriores), pero
en cualquier caso es indiscutible que sólo en estos términos podrá afir-
marse que una decisión administrativa está racionalmente justificada.
Esto es, concretamente, lo que los jueces habrán de comprobar en el
ejercicio de la función jurisdiccional que constitucionalmente les corres-
ponde y a la que no pueden renunciar: si lo está o no lo está. Su tarea no
es, por tanto, repetir el mismo ejercicio que la Administración para llegar,
a través de él, al mismo o diferente resultado, lo que les convertiría, cierta-
mente, en administradores, sino verificar si en el ejercicio de su libertad
decisoria la Administración ha observado o no los límites con los que el
Derecho acota esa libertad y si, finalmente, la decisión adoptada puede
considerarse, en consecuencia, como una decisión racionalmente justifi-
cada o, por el contrario, como simple fruto de la voluntad desnuda de
quien la ha adoptado.
Esta verificación remite a un doble test. En aplicación del primero (test
de racionalidad) el Tribunal deberá comprobar:
a) Si la realidad de los hechos ha sido respetada o falseada, porque
a los hechos no alcanza, como es obvio, la libertad característica del poder
discrecional. «Los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le
es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos» (Sentencia de 1
de diciembre de 1986). La prueba que se practique en el curso del proceso
será aquí determinante, por lo tanto.
b) Si se ha tomado o no en consideración por la Administración
algún factor jurídicamente relevante o se ha introducido por ella en el
procedimiento de elaboración de la decisión algún otro factor que no lo
sea [un ejemplo claro de lo primero en la Sentencia de 15 de diciembre de
1986: «aun guardando la distancia de catorce metros no resulta racional el
establecimiento de una guardería infantil en la misma manzana en la que
figura una industria como la descrita (insalubre y peligrosa). Por muy
severas y eficaces que sean las medidas correctoras aplicadas ... resulta por
lo menos inquietante la estancia habitual de niños en las proximidades de
la mencionada industria, y lo propio puede sostenerse respecto de un des-
tino socio-cultunil». Un ejemplo de lo segundo es la Sentencia de 3 de
CAP. YI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 237
mayo de 1985: «los antecedentes del actor, delitos cometidos con ocasión
del tráfico rodado utilizando vehículos de motor, no pueden ser causa que
determine la denegación de posesión de un arma para cazar»].
e) Si se ha tenido en cuenta o se ha observado el mayor peso o mayor
valor que, eventualmente, otorgue el ordenamiento jurídico a alguno de
esos factores (en el caso de las Sentencias de 3 de noviembre de 1980 y
16 de noviembre de 1982, producidas a propósito de sendas denegaciones
de autorización de la instalación de dos industrias, se subraya acertada-
mente que la libertad de empresa del art. 38 de la Constitución tiene que
prevalecer necesariamente sobre la legislación de dimensiones mínimas
aplicable a las nuevas industrias, que pretende garantizar la viabilidad y
rentabilidad de las industrias ya existentes).
d) Si, caso de tener todos los factores de obligada consideración el
mismo valor jurídico, se ha razonado o no la concreta opción en favor de
uno de ellos o el razonamiento aportado adolece de errores lógicos o, en
fin, resulta inconsistente con la realidad de los hechos (un buen ejemplo
en la Sentencia de 11 de junio de 1991: en igualdad de capacitación,
experiencia y medios para realizar una obra entre las dos empresas concur-
santes, la Administración adjudica el contrato a la que hizo la oferta más
cara).
Si el resultado de este primer test es desfavorable para la Administra-
ción el juez habrá de anular la decisión sometida a su control, como lo
hicieron correctísimamente las Sentencias que acaban de citarse. Si, por
el contrario, le es favorable, el juez no tendrá más remedio que confirmar,
le guste o no, la solución correctamente elegida por la Administración y
cualquiera que sea su opción sobre la bondad o eficacia de la misma, a
menos que (test de razonabilidad) esta solución adolezca de incoherencia
por su notoria falta de adecuación al fin de la norma, es decir, de aptitud
objetiva para satisfacer dicho fin, o que resulte claramente desproporcio-
nada (vid. art. 53.2 LPC: «el contenido de los actos se ajustará a lo dis-
puesto en el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los
fines de aquéllos»), no ya a sus ojos, sino a .los de cualquier persona
sensata, según el parámetro al uso en la jurisprudencia anglosajona, que
apela a un standard de conducta muy semejante a los habituales en el
Derecho privado y, al igual que éstos, perfectamente objetivable. Las Sen-
238 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD...
tencias de 18 de julio de 1988 (estrechamiento de diez a cinco metros de
una calle, que la estrangula en su parte central creando un auténtico cuello
de botella causante de graves dificultades circulatorias, sin razón alguna
que pudiera justificar la medida), 4 de abril de 1990 (previsión de un
nuevo vial de circunvalación de una ciudad, con pendientes superiores al
25 por 100, de costosísima ejecución e innecesario por estar situado a
pocos metros de otro que cumple idéntico objetivo, que, además, inutiliza
un camping debidamente autorizado y en funcionamiento y afecta a una
captación de agua potable) y 18 de marzo de 1992 (apertura de un nuevo
vial, que el propio Ayuntamiento considera innecesario y que parte en dos
una industria importante imposibilitando su funcionamiento) aplican de
forma impecable este segundo text 5 •
5
La Sentencia del Tribunal Supremo de 1Ode mayo de 2000 (Ponente: F. Gon-
zález Navarro) ha hecho suyo el doble test que propuse en su día en la versión inicial
de este escrito y lo ha aplicado con todo rigor para revocar en casación (lo que realza
el valor de la decisión) una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extrema-
dura que desestimó un recurSo contencioso-administrativo interpuesto contra la dene-
gación presunta por silencio administrativo de una solicitud de reversión de unos te-
rrenos que fueron un día expropiados por razones de colonización y años después se
desafectaron y enajenaron para la construcción de una planta siderúrgica. La Senten-
cia, en lo que aquí importa, razona así: «la Sala de instancia monta una argumentación
carente de sentido y sin base jurídica alguna mediante la que, de facto, provoca una
derogación singular de aquellos preceptos legales y reglamentarios. Y prueba de lo
arbitrario de su decisión es que no se cuida ni siquiera de analizar el acto de desafecta-
ción que ha llevado a cabo la Junta. Sencillamente, da por bueno que ha habido desa-
fectación de las parcelas -aunque no cita ese acuerdo expreso de la Junta de Extrema-
dura-, y luego procede a negar las consecuencias inherentes a un acto de tal
naturaleza, con lo que de hecho se erige en legislador.
Pero no sólo es que sea arbitraria la interpretación que ha hecho la Sala de
instancia, es que, además y como dejamos apuntado al analizar el motivo primero,
ni supera el test de racionalidad (que mira a la forma en que está construida la
Sentencia) ni supera el test de razonabilidad (que implica la comparación de la
decisión con algo que está fuera de ella). Lo primero, porque olvida un elemento
tan pertinente como la declaración de desafectación de los terrenos que ha hecho
la Junta de Extremadura -acto administrativo formal legalmente determinante de
la reversión del que no se hace mención, ni para bien ni para mal, en la sentencia
impugnada-, y porque incluye elementos impertinentes, como el de calificar de
«absurda» (sic) la reversión pretendida, valoración descalificadora que contradice
formalmente la clarísima regulación de esa unidad jurídica y la precedente afirma-
ción que hace la propia sentencia de que ha habido desafectación (aunque, reitera-
mos, olvida hacer referencia alguna al acto formal expreso que la declara). Y no
supera tampoco el test de razonabilidad porque considera que es compatible una
planta siderúrgica instalada en el seno de una zona de regadío de alto interés nacio-
nal con la conservación de un sistema, como es el caso concreto de Valuengo, en
que se producen déficits periódicos de los aportes hídricos naturales.
CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 239
Los papeles respectivos de la Administración y de los Jueces están,
pues, claramente deslindados. Resta sólo atenerse a ellos con rigor.
VIII
Con esto podría dar por terminada mi exposición. Me atrevo, sin em-
bargo, a prolongarla un poco más, porque me consta que la polémica a la
que dieron lugar mis primeros trabajos sobre el principio de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos ha sido entendida de maneras
muy diversas y aun opuestas, que, en muchos casos, están muy lejos,
además, de lo que desde el primer momento fue -y sigue siendo- mi único
propósito: poner de manifiesto que en el Estado de Derecho de finales del
siglo XX y, particularmente, en el nuestro, tal y como quedó formalmente
constituido en 1978, no hay sitio, sencillamente, para ninguna decisión de
los poderes públicos, por muy discrecional que ésta pueda ser, que carezca
de una justificación racional comprobable capaz de legitimar in concreto
la voluntad de la autoridad que la adopta.
A los que piensan que el ruido producido por la polémica desencade-
nada por mi propuesta ha sido excesivo para tan magro resultado y a los
que, por el contrario, consideran que he ido demasiado lejos, que de todo
ha habido, les invito a repasar el cuadro que ofrecen los Derechos más
evolucionados en materia de control de la discrecionalidad de las autorida-
des administrativas y, sobre todo, a reflexionar sobre el proceso a través
del cual se ha ido formando, las inconsecuencias de que adolece y los
tópicos que en él se encuentran enquistados. ·
Estamos, en consecuencia, ante un caso al que es aplicable de lleno la doctrina
establecida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 16 de noviembre de
1992 donde, en línea con lo que venía afirmando en ocasiones anteriores, dijo esto:
«Es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que una aplicación de la
legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, no puede
considerarse fundada en Derecho y lesiona por ello el derecho a la tutela judicial
efectiva». Sin olvidar tampoco que esta exigencia de racionalidad y razonabilidad
luce, asimismo, en no pocas sentencias del Tribunal Supremo [STS de 1 de diciem-
bre de 1986 (asunto Plan General de Rubí), STC de 22 de septiembre de 1986
(asunto Plan General de Rubí), STS de 20 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2246)
(asunto reglas sobre alturas en calle de Ripollet), STS de 18 de julio de 1988 (RJ
1988, 5914) (Plan General de Banyoles), STS de 4 de abril de 1990 (RJ 1990,
3587) (Plan General de Lloret de Mar)].
240 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ...
En todos ellos pueden encontrarse resoluciones judiciales luminosas,
pero en todos también son advertibles carencias sorprendentes en cuestio-
nes de principio. En el Derecho inglés y norteamericano que aquí he to-
mado como referencia, esto último es perfectamente visible. En aquél the
duty to give reasons dista mucho de estar afirmado con carácter general,
según resulta de la reciente decisión de la Cámara de los Lores en el caso
Doody v. Secretary of the State de 1993 (vid. N. R. CAMPBELL, The duty
to give reasons in administrative law, Public Law, summer 1994); en éste
sigue todavía en pie la pesada hipoteca de la artificiosa distinción entre
hecho y derecho hija natural, más que legítima, del principio de división
de poderes (de la que el Conseil d'Etat acertó a desprenderse en el arret
Camino de 14 de enero de 1916), que trastorna y dificulta un control que,
además, está marcado ab initio por la nota de excepcionalidad, ya que sólo
es posible cuando el legislador expresamente lo admite (vid. los recientes
estudios de Julio V. GoNZÁLEZ ÜARCÍA, El alcance del control judicial de
las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América, Madrid,
1996, y M. CucHILLO, Jueces y Administración en el federalismo norteame-
ricano, Madrid, 1996).
El caso del Derecho francés no es diferente, aunque aquí las posibilida-
des de control sean mucho mayores gracias a la revolte de los iuspublicis-
tas de la 111 República que tan brillantemente ha estudiado Marie-Joelle
REDOR (De l 'Etat legal a 1'Etat de Droit. L 'evolution des conceptions de
la doctrine publiciste fram;aise 1879-1914, Economica, 1992, y C'est la
faute a Rousseau. Les juristes contre les parlamentaires sous la Troisiéme
0
Republique, Politix, 32, 4. tome, 1995) y al esfuerzo admirable mantenido
por el Conseil d'Etat desde que con el arrét Gomel de 4 de abril de 1914
dio el paso decisivo hacia adelante al afirmar la posibilidad de un control
de la calificación de los hechos y perfilar la técnica del error manifiesto
de apreciación, que da acceso al núcleo del problema.
Entre el arrét Gomel y la jurisprudencia Vil/e Nouvelle Est de 28 de
mayo de 1971, que introdujo a instancias del Comisario BRAIBANT la idea
del balance de las ventajas e inconvenientes de la operación administrativa
en causa, media un amplísimo repertorio de posibilidades de control, del
que forma parte también, por supuesto, la propia afirmación del deber de
la Administración ,de indicar «las razones de hecho y de derecho por las
CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD... 241
cuales ha estimado que la operación proyectada no presentaba interés sufi-
ciente para justificar el otorgamiento» de los beneficios fiscales interesa-
dos por el recurrente (arrét Maison Genestal de 26 de enero de 1968), pero
lo que no hay es una teoría general, que el Conseil d'Etat ha renunciado
conscientemente a elaborar con el propósito, nada velado, de reservarse
siempre la carta decisiva y con ella el poder de ser él, precisamente, quien
fije en cada caso las fronteras entre la oportunidad y la legalidad, entre lo
que es justiciable y lo que no lo es, un poder que nunca ha aceptado
compartir con nadie y que sigue administrando a su propia discreción.
La doctrina francesa es bien consciente de que la técnica· del error
manifiesto de apreciación implica de suyo un desplazamiento de la fron-
tera mítica que separa las cuestiones de legalidad de las de simple oportu-
nidad, puesto que «diciendo que una medida no es legal más que si los
hechos que son su fundamento presentan ciertas características y exami-
nando ésta, puede el juez hacer entrar en el terreno de la legalidad conside-
raciones que hubieran podido en otro caso ne relever que de l'opportunité»
(vid. LoNG, WEIL, BRAIBANT, DEVOLVE, ÜENEVOIS, Les grands arréts de la
jurisprudence administrative, 10.a ed., 1993) y tiene bien comprobado
también que la doctrina del Conseil d'Etat al respecto no es ni general, ni
uniforme, sino el simple resultado de una auténtica política jurispruden-
cia!, que el Consejo «administra» según su particular modo de entender
las necesidades del momento, a pesar de lo cual acepta sin protesta esta
situación porque es el fruto de una larga tradición que ha dado al Consejo
una auctoritas y una preeminencia incontestables.
Esta tradición y esa auctoritas son, sin embargo, intransferibles y, a
falta de ellas, resulta sencillamente inaceptable la situación a la que condu-
cen, en la medida en que deja absolutamente en manos del juez la posibili-
dad misma del control de la actuación de la Administración y la medida
de la intensidad y extensión de éste.
Éste es, precisamente, el problema y no el presunto activismo de nues-
tros Tribunales de lo contencioso-administrativo y ese problema, que es,
como hemos visto, general y que sólo en Francia resulta paliado por su
propia y privativa tradición, es el que hay que resolver, incidiendo, preci-
samente, en su raíz, en su causa -la ausencia de una teoría general sólida,
libre de lastre de los viejos mitos- y no dando marcha atrás en la Historia
242 CAP. VI.-EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD ...
e intentando justificar que ciertas decisiones administrativas deben consi-
derarse jurisdiccionalmente intangibles porque es a la Administración y
sólo a ella a la que el legislador ha apoderado para adoptarlas.
Por muy modernos que quieran ser los argumentos que se esgriman al
efecto (la apelación a la legitimidad de origen de los gobernantes, que no
lo es en absoluto, y la cláusula del Estado social son los más usuales) tal
actitud no deja de ser una vuelta a la inicial equiparación del mero imperio,
lo discrecional y lo no contencioso, esto es, al concepto bajomedieval de
la potestas ab (lege) soluta.
Frente a esa propuesta, que niega el progreso del Derecho público y
la lucha secular por la racionalización del poder político, se alza, sin em-
bargo, la alternativa de construir esa teoría general cuya elaboración se ha
ido eludiendo secularmente por respeto a los viejos mitos, una teoría gene-
ral que necesariamente tiene que partir de la exigencia irrenunciable a
todas las autoridades administrativas de una justificación racional de todas
sus decisiones sin excepción y de la correlativa proscripción de las que
llegue a comprobarse que carecen de ella y resulten ser, en consecuencia,
simple expresión de la mera voluntad o el simple capricho de quienes la
adoptan.
Ése es el novum que aporta y el programa que enuncia el principio de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que hoy proclama
formalmente el artículo 9.3 de nuestra Constitución. Contra la arbitrarie-
dad, teoría, como reza el título de la traducción castellana del libro de Ch.
ATIAS (Théorie contre l 'arbitraire. Elements pour une théorie des théories
juridiques, PUF, París, 1987), si queremos que el Derecho administrativo,
como tal, siga siendo en un futuro rempart contre l 'arbitraire (vid. D.
LocHAK, Le droit administrative, rempart contre l 'arbitraire?, «Pouvoirs»,
núm. 46/1988) más allá de las decisiones ocasionales de los jueces.
VII
EL CONFLICTO ACTUAL DE LOS PARADIGMAS DEL
ESTADO LIBERAL Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
(A PROPÓSITO DEL LIBRO DE J. HABERMAS, FACTICIDAD
Y VALIDEZ)
Hace sólo unos meses ha aparecido la traducción al castellano de la
importante obra de Jürgen HABERMAS, Facticidad y validez. Sobre el Dere-
cho y el Estado democrático de Derecho en términos de teoría del dis-
curso (Ed. Trotta, Madrid, 1998, introducción y traducción de M. JIMÉNEZ
REDONDO), cuya lectura se me antoja imprescindible para comprender la
encrucijada en que se encuentra en este fin de siglo el Derecho en general
y, muy especialmente, el Derecho Público.
No voy a glosarla aquí, como es natural, pero sí quiero llamar la aten-
ción sobre alguno de sus temas centrales y, en concreto, sobre el conflicto
de los paradigmas del Estado liberal y del Estado social de Derecho, que
pugnan, aquél por sobrevivir y éste por imponerse, en un contexto de crisis
en el que son bien visibles, desde luego, la decreciente eficacia vinculante
de la ley parlamentaria y el riesgo que corre el principio de división de
poderes de venirse abajo en un Estado que se ve confrontado con tareas
crecientes y cualitativamente nuevas. Como el lector de los trabajos prece-
dentes habrá podido observar, ese conflicto subyace a la polémica de la
que los referidos trabajos son parte, lo que justifica esta breve nota final.
La escribo, por lo demás, con la muy explicable satisfacción que expe-
rimenta un modesto jurista dogmático, que es lo que yo soy, al comprobar
que sus intuiciones, surgidas de la reflexión y categorización de las expe-
riencias acumuladas a lo largo de los años en su «taller» artesano, han
venido a encontrar confirmación en la obra, ciertamente imponente, que
un reputado filósofo del Derecho ha acertado a levantar a partir de una
reconstrucción lógica (y también histórico-política) del sistema de los de-
rechos en general y de los principios del Estado de Derecho.
244 CAP. VIL-EL CONFLICTO ACTUAL DE LOS PARADIGMAS DEL ESTADO LIBERAL...
Es indiscutible que el clásico paradigma del Estado liberal de Derecho,
construido a la medida de un Estado y de una Administración limitados a
mantener el orden que necesitaba una sociedad económica y expresado en
una ley abstracta y general que operaba a partir de casos típicos a los que
asociaba consecuencias jurídicas claramente definidas, aportando de esa
forma la imprescindible seguridad jurídica frente a eventuales -y puntua-
les- intervenciones de la Administración, ya no puede explicarlo todo. El
Estado social, que aspira a la justa distribución de las oportunidades y
compensaciones sociales, reclama, ciertamente, otro tipo de ley, una ley
orientada a fines, y otro tipo de actuación administrativa, que se resiste a ·
una predeterminación normativa concluyente, porque la consecución de
esos fines no remite a intervenciones puntuales, sino a unas tareas muy
complejas de planificación, configuración y regulación y control sociales
que, al no poder ser programadas a priori, obligan al legislador a recono-
cer a la Administración una capacidad propia de autoprogramación con la
renuncia que eso supone a una parte considerable de la fuerza vinculante
de la Ley.
Que esto es así en términos de principio resulta, ya lo he diyho, indis-
cutible, pero de ello no se sigue sin más como una consecuencia necesaria
e inevitable que haya que renunciar resignadamente al Derecho, ni que
devengan inanes las categorías conceptuales y las técnicas operativas acu-
ñadas a lo largo del tiempo, incluidas la reserva de Ley, el principio de
legalidad y los mecanismos de control de la (creciente) discrecionalidad
de la Administración que de todo ello resulta.
Por lo pronto es preciso hacer ab initio algunos «descuentos». No hay
que olvidar que estamos hablando de paradigmas, esto es, de modelos
virtuales de valor ejemplarizante, útiles para discurrir, y no de objetos
reales. Quiero decir con ello simplemente que hay todavía amplísimos
sectores de la realidad para los que sigue siendo enteramente válida la
comprensión que ha dado en llamarse clásica, aunque convivan con otros,
que en términos de tendencia pueden ser incluso progresivamente más
importantes (aunque el vaivén es constante hoy en día y las posiciones
disten mucho de estar definitivamente estabilizadas; de lo que dan fe los
movimientos de retorno ligados a los fenómenos de desregulación y libera-
lización tan en boga), que reclamen una aproximación distinta. No hay,
CAP. VIL-EL CONFLICTO ACTUAL DE LOS PARADIGMAS DEL ESTADO LIBERAL... 245
pues, razón para prescindir sin más del mobiliario heredado, ni para cam-
biar de arriba a abajo toda la decoración que compone el escenario, tenta-
ción ésta de «nuevos ricos» a la que es obligado resistirse.
Pero es que, incluso en los sectores o ámbitos de actuación que más
fielmente responden al paradigma del Estado social, no está justificado
concluir de la complejidad e incertidumbre propias de las tareas que la
Administración ha de realizar para alcanzar las cotas de justicia material
o de prevención del riesgo social que las leyes proponen la inutilidad del
viejo instrumentario, al menos no sin antes apurar las posibilidades que
éste ofrece de asegurar la libertad para cuya garantía fue concebido.
No me cansaré de repetir que el problema mayor que al legislador
plantea al reconocimiento constitucional de los derechos económicos y
sociales es, justamente, el de completar el diseño inacabado que de ellos
ofrece la Norma Fundamental, es decir, el de convertirlos, hasta donde sea
posible, en derechos subjetivos perfectos e inmediatamente ejercitables,
transformando en consecuencia los correlativos deberes genéricos que su
reconocimiento constitucional supone para los poderes públicos en obliga-
ciones jurídicamente exigibles. Que esto puede hacerse -lo digo una vez
más- lo prueba con su impresionante y preciso aparato prestacional el
sistema de Seguridad Social, que hace ya muchos años consiguió realizar
con entera naturalidad esa conversión. Y no es el único ejemplo. Ahí está
para demostrarlo la vigente Ley de Bases del Régimen Local en lo que se
refiere al derecho de los vecinos, hasta ella inactuable, al establecimiento y
prestación de los servicios públicos municipales. Y en la misma dirección
discurren la legislación urbanística, la más reciente legislación ambiental,
la Ley General de Sanidad, etc., todas ellas en estadios evolutivos distin-
tos, desde luego, pero todas ellas también en una línea de progreso común,
de inequívoco trazo.
Antes de ceder a la tentación de cambiarlo todo y de prescindir por,
supuestamente, inservible del equipaje hay que apurar, repito, todas sus
posibles virtualidades, que son muchas.
Con lo hasta aquí dicho no quiero restar una pizca de su importancia
a los fenómenos asociados al Estado social de nuestros días ni, mucho
menos, pretendo, como tampoco he pretendido en los restantes escritos
incluidos en este volumen, proponer un retorno a la comprensión liberal
246 CAP. VIL-EL CONFLICTO ACTUAL DE LOS PARADIGMAS DEL ESTADO LIBERAL. ..
del Derecho, actitudes ambas ante las que previene expresamente HABER-
MAS (pág. 520). Quiero simplemente poner las cosas en su sitio y salir al
paso de las no infrecuentes exageraciones en las que incurren quienes se
empeñan en tomar a la letra, absolutizándolas, las reflexiones teóricas.
Los problemas son los que son y no es necesario agrandarlos artificial-
mente para cobrar conciencia de su efectiva importancia. Es, ciertamente,
un problema la pérdida relativa de la antigua eficacia protectora de la
reserva de ley; lo es igualmente la reducción correlativa de la eficacia
vinculante de la ley parlamentaria, como lo es también el subsiguiente
reconocimiento a la Administración de una nada despreciable capacidad
de autoprogramación y la creciente discrecionalidad que de todo ello re-
sulta, tanto en el plano normativo, como en el aplicativo. Por mi parte,
siempre lo tuve presente, porque si en algún ámbito son visibles estos
problemas es en el del urbanismo, tan familiar para mí desde hace muchos
años. En ninguno como en él encuentran una expresión más lapidaria que
la fórmula contenida en el artículo 61 de la vieja Ley del Suelo de 12 de
mayo de 1956, cuya redacción literal ha «rescatado» el artículo 2 de la
novísima Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de
1998: «Las facultades del derecho de propiedad se ejercerán dentro de los
límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley o,
en virtud de la misma, por los Planes de Ordenación con arreglo a la
calificación urbanística de los predios».
Este conjunto de problemas plantea indudablemente un reto, cuya gra-
vedad y trascendencia difícilmente podría exagerarse. Pero la respuesta a
ese reto no puede ser en ningún caso la aceptación resignada de la pérdida
de relevancia del Derecho, ni mucho menos, la desvinculación respecto
de los principios fundamentales del Estado de Derecho, so pretexto de la
sobrecarga, supuestamente insoportable, que éstos vienen a imponer a la
actividad estatal en general y a la actividad administrativa en particular,
HABERMAS es absolutamente categórico en este punto (pág. 522). En la
medida -dice- en que la Administración Pública asume tareas del legisla-
dor político y las desarrolla en ejecución de sus propios programas ha de
decidir por su propia cuenta cuestiones relativas a la fundamentación de
normas y a la aplicación de normas. Pero las cuestiones prácticas no pue-
den decidirse desde puntos de vista de eficacia, sino que exigen un trato
CAP. VIL-EL CONFLICTO ACTUAL DE LOS PARADIGMAS DEL ESTADO LIBERAL... 247
racional con razones normativas (pág. 522), so pena de caer en un puro
decisionismo y de convertir el Derecho en una simple vestidura formal de
la política.
La positividad del Derecho no puede basarse sólo en la contingencia
de decisiones arbitrarias y discrecionales, esto es, no puede basarse sólo
en la decisión, sin que ello redunde en pérdida de su capacidad de inte-
gración social; antes bien, el Derecho debe su fuerza vinculante a la
alianza que establece la positividad del Derecho y su pretensión de legiti-
midad (pág. 101).
Se comprenderá ahora hasta qué punto estaba y está plenamente justifi-
cada la línea jurisprudencia! iniciada por nuestro Tribunal Supremo a me-
diados de la década pasada a propósito del control de la potestad de pla-
neamiento cuando con toda sencillez, pero con una intuición certera,
empezó a marcar los límites entre la discrecionalidad legítima y la arbitra-
riedad constitucionalmente prohibida sobre el cimiento firme de la exigen-
cia de una motivación suficiente, congruente con la realidad objetiva e
internamente coherente con las decisiones estratégicas que todo plan de
ordenación comporta, de las determinaciones concretas en éste contenidas.
Y es que los déficits de legitimación que resultan inevitablemente de
la pérdida de densidad normativa de la programación finalista típica de
las leyes que reclama el Estado social de nuestros días no sólo no dispen-
san, sino que incrementan la necesidad de justificación de los programas
y decisiones que esas leyes autorizan a elaborar o a adoptar a la propia
· Administración, porque el Derecho no puede renunciar nunca a la cuestión
del fundamento, a la que está ligada necesariamente su, también irrenun-
ciable, pretensión de legitimidad y, en último término, de aceptación so-
cial.
Sólo me queda ya subrayar una última cuestión y es la siguiente: el
conflicto entre los paradigmas propios del Estado liberal y del Estado
social de Derecho pretende ser resuelto por HABERMAS con la apelación
a un paradigma procedimental del Derecho. Pero, ¡cuidado!, la palabra
procedimiento hay que entenderla aquí en su sentido más fuerte, no en el
trivial al que estamos habituados, según el cual por procedimiento se en-
tiende esa rutinaria secuencia de trámites destinada a acumular papel tras
248 CAP. VII.-EL CONFLICTO ACTUAL DE LOS PARADIGMAS DEL ESTADO LIBERAL...
papel y documento tras documento hasta formar ese paquete final atado
con una cinta roja (red tape) que llamamos expediente.
¡Eso no es un procedimiento, es sólo un entretenimiento burocrático!,
por más que eso sea con lo que habitualmente tropezamos en el procedi-
miento administrativo, y ¡peor aún!, en el propio proceso judicial también
con creciente frecuencia. El procedimiento propiamente dicho es interlo-
cución, diálogo, intercambio de razones, de argumentos que los intervi-
nientes en el mismo han de pesar y medir, contraponer y comparar en una
búsqueda común de una solución susceptible de ser aceptada por todos
ellos (aunque efectivamente no lo sea por aquél a quien esa solución perju- ·
dique), diálogo e intercambio que, si es auténtico, es decir, si las razones
responden a razones, constituye en sí mismo una fuente de legitimidad
inestimable. Y rigurosamente imprescindible, además, porque, como tam-
bién advierte HABERMAS (pág. 593), «con el crecimiento y el cambio cuali-
tativo de las tareas estatales cambia la necesidad de legitimación; cuanto
más se recurre al Derecho como medio de regulación y control políticos
y de configuración social, tanto mayor es la carga de legitimación que la
génesis democrática del Derecho ha de soportar».
Es claro, desde luego, que ese diálogo no puede prolongarse indefini-
damente y lo es también que los argumentos que puedan verterse en él
nunca podrán ser tan concluyentes como lo es una inferencia lógica, según
advierte HABERMAS (pág. 298). En algún momento, pues, habrá de cortarse,
pero ese corte, esa ruptura del proceso ·discursivo que la resolución del
debate supone en todo caso será legítima, no ya porque sea necesaria, ni
por proceder del órgano o autoridad habilitada para adoptarla, ni tampoco
por el origen de esa autoridad, sino porque descanse y se apoye en un
juego argumentativo previo en el que unas ciertas razones hayan acredi-
tado tener un grado de densidad, de consistencia y de aceptabilidad racio-
nal superior al de las demás que hayan podido esgrimirse o manejarse y
puedan, en consecuencia, merecer esa consideración en el círculo más
amplio de la opinión pública que, de un modo u otro, prolonga el procedi-
miento y el proceso.
En eso consiste, me parece, el quehacer de los juristas.
ADDENDA 2008
l. La tercera ( 1999) y la cuarta (2002) edición de este libro termina-
ban con unas reflexiones al hilo de la obra de HABERMAS Facticidad y
validez, cuya traducción al castellano había aparecido poco antes (1998).
A este autor y a esta obra dedica un excelente dossier el último número
de la Revue de Droit Public, el 6/2007, que he recibido justamente en el
momento en que comenzaba a escribir estas páginas para la quinta edición.
Quiere ello decir que en el plano teórico no hay realmente novedad alguna
que reseñar.
2. En lo que a la jurisprudencia respecta, la gran novedad, sin duda,
concierne al control del nombramiento de los altos cargos de la judicatura,
tema este que hasta hace bien poco se despachaba afirmando que «la sim-
ple expresión del ejercicio de la facultad discrecional es el verdadero fun-
damento o motivación de aquél» (Sentencia de 30 de noviembre de 1999).
El Tribunal Supremo ha dejado atrás esta vieja doctrina que permitía
prescindir de la motivación, contra la expresa exigencia de ésta para todos
los actos del Consejo de Poder Judicial por el artículo 137.5 de la Ley
Orgánica. La nueva jurisprudencia, que J. lGARTUA (La motivación en los
nombramientos discrecionales, Thomson-Civitas, Madrid 2007) ha some-
tido a riguroso escrutinio, «se halla en tránsito», como advierte la Senten-
cia de 3 de marzo de 2005, en el sentido de que «es probable que todavía
no haya arribado a una conclusión firme y consolidada» sobre el tipo de
motivación que cabe reclamar en estos casos y la intensidad de la misma.
No lo ha hecho, en efecto, como acaba de mostrar nuevamente la
reciente Sentencia de 27 de noviembre de 2007 (Ponente, Nicolás Mau-
randi), que ha anulado dos nombramientos de Magistrados del Tribunal
Supremo para que por la Comisión de Calificación del Consejo General
del Poder Judicial se emita un nuevo informe que satisfaga la carga que,
según la Sentencia, pesa sobre el órgano de gobierno del Poder Judicial
de «dejar claramente explicadas y objetivadas las concretas circunstancias
250 ADDENDA 2008
de mérito y capacidad con las que justifica su decisión de nombrar a una
determinada persona con preferencia sobre los demás aspirantes a la
misma plaza».
La Sentencia (de la Sala 3a en Pleno) ha sido acompañada de cinco
votos particulares, suscritos por un total de once Magistrados, lo que da
idea de la dificultad de ese «tránsito» e invita a concluir que la solución
del problema reclama en ese caso una reforma legal que establezca unas
reglas más claras.
3. Dejando a un lado este asunto, que tiene perfiles peculiares, im-
porta subrayar la firmeza con la que la jurisprudencia de estos últimos años
afronta la verificación del cumplimiento del requisito de la motivación,
entendida en el sentido, sustantivo y no meramente formal, de justificación
de las decisiones discrecionales.
Es muy expresiva al respecto la Sentencia de 15 de febrero de 2006
(Ponente, Jesús E. Peces Morate). Dice así: «La Gerencia de la Oficina
Municipal del Plan es un órgano de la Administración urbanística y, aun-
que su criterio, por no ser vinculante, no tenga que ser necesariamente
seguido o respetado al tiempo de aprobarse provisional y definitivamente
el planeamiento, no cabe duda que el acto emanado de la mencionada
Oficina genera en el propietario, cuya propuesta fue aceptada, la confianza
de que se mantendrá, salvo que existan circunstancias o razones, clara-
mente explicadas, que lo impidan, pues, de lo contrario, se permitiría a la
Administración apartarse, sin justificación alguna, de sus propios actos,
lo que resulta contrario a los principios de buena fe y confianza legítima».
Sin razones ninguna decisión administrativa puede considerarse con-
forme a Derecho por muy discrecional que sea la potestad de la que dicha
decisión es fruto. «Sin justificar el diferente tratamiento de unas parcelas
respecto del resto ... cuando ... se está dentro de una zona residencial unifa-
miliar homogénea en un supuesto y en el otro dentro de un mismo sector...
se incurre en una reserva de dispensación expresamente proscrita por el
artículo 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de ·197 6» (Sentencia
de 19 de marzo de 2007, Ponente Mariano de Oro-Pulido; en el mismo
sentido las de 1 y 15 de febrero y 23 de junio de 2006, que aquélla cita).
ADDENDA 2008 251
Cuando «los Concejales del Ayuntamiento colocan unas puntuaciones
en base a unos criterios que se desconocen sin informes técnicos de ningún
tipo» no puede invocarse la discrecionalidad técnica para resolver el con-
curso, «sino que se ha resuelto con criterio puramente político de mayo-
rías/minorías, no admisible en el campo de la contratación administrativa
mediante concurso» (Sentencia de 16 de diciembre de 2004; Ponente,
Celsa Pico).
Esas razones no pueden ser, además, unas razones cualesquiera. Tie-
nen que ser suficientes para considerar motivado el acto, como subraya
con acierto la Sentencia de 19 de julio de 2006 (Ponente, Santiago Martí-
nez-Vares), que casa y anula una Sentencia del Tribunal Superior de Justi-
cia de Madrid por haber dado por buenas unas razones que no lo eran.
Tiene interés detenerse un momento en describir los términos en que
se planteaba el litigio. El acto originario de éste era una resolución de la
Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores que de-
negó a la recurrente, Licenciada en Traducción e Interpretación, el nom-
bramiento de Intérprete Jurado por entender que no reunía la preparación
específica requerida por la normativa aplicable. En concreto, el punto en
discusión era la puntuación atribuida al proyecto de fin de carrera o memo-
ria, que la Administración, sin poner en duda su validez académica, consi-
deró que era «un trabajo enfocado a la preparación y formación del traduc-
tor, pero no es un trabajo de traducción o que esté relacionado
directamente con ella», motivación que el Tribunal de instancia juzgó sufi-
ciente.
La Sentencia del Tribunal Supremo afirma al respecto que el acuerdo
recurrido «no puede ser más escueto ni enigmático». Es enigmático, dice,
«en tanto que resulta difícil de explicar por qué un estudio que se desarro-
lla en el campo del derecho comparado no es un trabajo de traducción o
que esté relacionado con la misma. Falta la menor razón de ciencia que
justifique esa aseveración que hace el acuerdo. Y tampoco se justifica en
modo alguno -añade- la afirmación ... que ... considera que el trabajo está
enfocado a la preparación y formación del traductor», por lo que -con-
cluye- «tanto una como otra razón son insuficientes para considerar moti-
vado el acuerdo», que está «horro de motivación» y cuando eso ocurre la
decisión «es arbitraria en términos constitucionales».
252 ADDENDA 2008
En idéntico vicio incurrió la Sentencia de instancia, puesto que «dijo ...
que existía motivación y que era explícita y suficiente y a continuación y
para ratificarse en ese convencimiento se limitó a reproducir el párrafo
resumido al que nos hemos referido ya en los mismos términos que expuso
la Administración ... Por ello el texto judicial sobre este extremo es arbitra-
rio porque aprueba o tiene por conforme a Derecho una actividad adminis-
trativa claramente inmotivada y arbitraria».
El juzgador no puede, pues, conformarse con cualquier motivación
que la Administración ofrezca, porque sobre él también pesa «el deber de ,
motivación, esto es, de ofrecer razones jurídicas suficientes para llegar al
pronunciamiento que alcanza y de ofrecerlas de forma comprensible», ya
que el principio de «la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públi-
cos rechaza o condena toda actuación contraria a las exigencias de la
razón» (Sentencia de 19 de abril de 2006; Ponente, Segundo Menéndez).
En esa misma línea de rigor en el control del correcto cumplimiento
por la Administración de su deber de motivar sus decisiones discrecionales
se sitúa la Sentencia de 25 de julio de 2003 (Ponente, Manuel V. Garzón),
que merece resaltarse porque se enfrenta a un supuesto de motivación
artificiosa, que no es fácil de detectar.
La decisión litigiosa se refería a la ubicación de una estación depura-
dora de aguas residuales para la que se habían considerado por la Adminis-
tración tres alternativas. A la vista de ellas y de las pruebas periciales
incorporadas a los autos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña estimó que «artificial y artificiosamente tanto se ha creado una
realidad ficticia únicamente consistente en la posible operatividad de tres
emplazamientos posibles que acentuadamente provocan la necesidad de
estar a sólo dos de ellos o quizá al que finalmente se eligió, como se ha
hurtado de la realidad efectiva la posible existencia y consideración, no
de infinitos o indefinidos emplazamientos alternativos, sino de atendibles
y razonables emplazamientos», por lo que anuló la resolución impugnada.
Recurrida en casación la Sentencia, el Tribunal Supremo considera
que «contiene una motivación suficiente y justificadora de la decisión que
adopta», ya que «la discrecionalidad, de cualquier tipo que sea, no puede
amparar estudios insuficientes, que omiten soluciones alternativas que es
ADDENDA 2008 253
importante contemplar, ni decisiones previamente adoptadas que sólo de
modo aparente comportan alternativas posibles».
4. La reducción de la discrecionalidad de la que la Administración
había venido disfrutando tradicionalmente en la selección de contratistas
mediante concurso (a pesar de tener como referencia «la proposición más
ventajosa») se ha producido por vía legal, como es sabido, al exigirse por
la Ley de Contratos de 18 de mayo de 1995 el establecimiento en los
pliegos de «criterios objetivos» indicados «por orden decreciente de im-
portancia y por la ponderación que se les atribuya». Ello ha traído como
consecuencia la proliferación del número de recursos contra los actos de
adjudicación, ya que ahora ofrecen posibilidades de éxito antes desconoci-
das. Correlativamente, se ha producido también un curioso reverdecí-
miento de un concepto y una expresión, la discrecionalidad técnica, que
no había desaparecido, ciertamente, pero de la que ahora ha pasado a
hacerse un uso sistemático por la Administración contratante y por sus
contratistas codemandados en lo que por la razón dicha ha pasado a ser
la cantera más abundante de jurisprudencia en materia de control de la
discrecionalidad. Parece obligado por todo ello pasar revista aquí, siquiera
sea rápidamente, a todas estas cuestiones.
Empezaré por la discrecionalidad técnica, concepto odioso porque se
puso en circulación un día con el único propósito de cerrar el paso al
control jurisdiccional de las decisiones de la Administración en cuya base
se encuentra un juicio o una valoración de carácter técnico y que no tiene,
por lo que ahora diré, ningún fundamento. La propia expresión, discrecio-
nalidad técnica, implica una auténtica contradictio in terf!Iinis, porque dis-
crecionalidad es libertad de elección y eso es algo de lo que el científico
y el técnico carecen por hipótesis, ya que, lo quieran o no, son esclavos
de sus propios saberes. Cuanto mayores sean éstos, menor será la libertad
de opinar de quien los poseen. Discrecionalidad y técnica son conceptos
que se repelen mutuamente.
Si lo que quiere decirse con la unión de ambos vocablos es que la
adopción de determinadas decisiones sólo es posible a partir de conocí-
mientas especializados, será forzoso admitir que el fenómeno no es, en
absoluto, privativo de la Administración y del Derecho Administrativo,
por lo que no merece que se le reserve en éste un lugar con nombre propio.
254 ADDENDA 2008
Se trata con toda evidencia de un fenómeno general que alude a la relación
existente entre el experto o perito cuyo concurso se recaba en un procedi-
miento y la autoridad, administrativa o judicial, a la que, según la Ley,
corresponde adoptar la decisión que ponga fin a aquél o, si se prefiere
decir de otro modo, al valor que dicha autoridad pueda o deba dar a la
opinión experta que se pone a su disposición.
Esa relación es muy clara y está establecida de antiguo, mucho antes
de que la irritante y equívoca expresión que comento apareciera en el
horizonte: la opinión del perito no vincula a la autoridad competente para
decidir, que está obligada a pasarla por el tamiz de «la sana crítica» para
saber si puede aceptarla como fundamento de su decisión. Si la opinión
del experto resulta arbitraria o irrazonable, si incurre en errores lógicos,
conduce a resultados inverosímiles o incluye valoraciones o apreciaciones
erróneas de tipo jurídico, la autoridad competente para resolver no sólo
puede, sino que debe apartarse de ella, como enseña una doctrina jurispru-
dencia! bien conocida.
Esto es así sencillamente en todas las ramas del Derecho y, por su-
puesto, también en el Derecho Administrativo, por lo que dar en éste un
nombre propio a un fenómeno que es absolutamente general, lejos de ayu-
dar, sólo puede producir confusión. Debería, pues, desterrarse sin más del
lenguaje jurisprudencia!, del que sería bueno también eliminar la cita ruti-
naria de la poco afortunada Sentencia del Tribunal Constitucional de 16
de mayo de 1983. ¡Con lo celoso que se muestra el Tribunal Supremo
frente a lo que suele considerar invasiones indebidas del ámbito que le es
propio y viene a citar como argumento de autoridad una Sentencia del
Tribunal Constitucional de bondad técnica más que discutible que, ade-
más, carece de especial autoridad porque no se refiere a la interpretación
de precepto alguno de la Norma Fundamental!
A lo dicho hay que añadir que en la mayoría de los casos en los que
se apela a la discrecionalidad técnica por los litigantes no hay realmente
en juego cuestión alguna que merezca el adjetivo de técnica, como es fácil
comprobar. No son, en efecto, necesarios conocimientos técnicos especia-
lizados, ni, por lo tanto, prueba pericial de ningún tipo, para poder afirmar,
como lo hace la Sentencia de 9 de diciembre de 2004 (Ponente, Celsa
Pico), que «resuelta arbitrario atribuir mayor puntuación a la empresa que
ADDENDA 2008 255
ha proporcionado servicios a seis municipios españoles frente a la empresa
que los proporcionó a trescientos municipios europeos, ocho de los cuales
se ubicaban en España».
Tampoco hace falta saber nada de ascensores para poder afirmar con
absoluta seguridad, como lo hace la Sentencia de 9 de junio de 2004
(Ponente, Rodolfo Soto), que «no puede sostenerse con seriedad que, par-
tiendo de la práctica equiparación desde el punto de vista de las condicio-
nes técnicas de dos empresas igualmente capacitadas para realizar la pres-
tación objeto del contrato, puede dejar de considerarse que la oferta,
económicamente más favorable en un 27% no suponga, ciertamente, una
proposición más favorable en todos los órdenes. Y menos todavía que, a
pesar de ello, desde el punto de vista económico sea calificada con menor
puntuación que la más costosa». La modélica Sentencia de 11 de junio de
1991 (Ponente, Javier Delgado Barrio), que he citado reiteradamente en
los trabajos recogidos en este volumen, se enfrentó a un supuesto análogo
y lo resolvió de la misma manera apelando oportunamente a «la racionali-
dad de los principios de buena administración».
Es esta misma línea se sitúa la Sentencia de 24 de junio de 2004
(Ponente, Rodolfo Soto), en la que merece la pena detenerse un poco más.
Se trataba en este caso de la adjudicación de un concurso para la contrata-
ción de la gestión de los servicios públicos de transporte sanitario de enfer-
mos en ambulancias.
La diferencia de puntuación que separó a la empresa recurrente de la
adjudicataria fue sólo de seis puntos, por lo que resultaba decisiva la crí-
tica de la puntuación igual dada a ambas empresas en dos aspectos concre-
tos: el apartado relativo a la disposición de «bases» en Santa Cruz de la
Palma y en Los Llanos de Aridane y el referente a los servicios o trabajos
realizados durante los últimos tres años. Por el primer concepto se dieron
4 puntos a las dos empresas, equiparando, por lo tanto, la no especificación
por la recurrente de la ubicación de la base de Los Llanos de Aridane con
la carencia de base de la adjudicataria en dicha localidad. Por el segundo,
se otorgó a ambas empresas la puntuación máxima de 20, a pesar de que
la recurrente presentó una relación de servicios y trabajos efectuados du-
rante los últimos tres años, en tanto que la adjudicataria se limitó a indicar
que en el ejercicio de 1996 había realizado «traslados a pacientes pertene-

256 ADDENDA 2008
cientes a compañías de asistencia, tráfico y mutuas» con una determinada
ambulancia.
Con esta breve explicación de los hechos es suficiente para compren-
der el razonamiento del Tribunal, que tampoco necesitaba en este caso de
conocimientos especiales de ningún tipo: «No son convincentes -dice la
Sentencia- las razones que alega la Administración para defender la co-
rrecta puntuación en estos dos supuestos ... Ni la falta de ubicación con-
creta en el lugar designado equivale a la falta de base del servicio, ni es
congruente equiparar la falta de ubicación concreta imputada a la deman- ·
dante con la ausencia de base, cuya existencia, presente o futura, consti-
tuye por otra parte una condición exigida con carácter imperativo. Tam-
poco cabe equiparar la puntuación otorgada a quien cumple escrupulosa-
mente con el requisito, expresamente demandado en las cláusulas del con-
curso, de relacionar los servicios y trabajos realizados durante los tres
últimos años, acompañando las especificaciones exigidas en las cláusulas
pertinentes, con la mera referencia a los servicios y trabajos efectuados
solamente en la última anualidad».
Lo sorprendente del asunto es que, pese a la meridiana claridad de la
falta de fundamento de la igual valoración dada por la Administración a
situaciones tan desiguales, la Sala de instancia desestimara el recurso. La
Sentencia del Tribunal Supremo, que casa y anula la de instancia, es con-
cluyente en su crítica, que merece la pena transcribir: «Consecuencia de
ello -dice- es que tampoco pueda considerarse correcta la argumentación
de la Sala de instancia cuando desestima el recurso basándose en la facul-
tad de discrecional apreciación de la Administración pese a reconocer que
no está motivada la resolución de adjudicación ... y tampoco resulta com-
prensible que se alegue en el segundo fundamento jurídico que ese defecto
de motivación queda subsanado a través de la valoración que la Sala puede
hacer de las puntuaciones otorgadas teniendo en cuenta las pruebas practi-
cadas y las alegaciones de las partes, cuando la prueba practicada se reduce
a la reproducción del expediente y el pliego de condiciones y la sentencia,
en realidad, no se refiere prácticamente a las diferentes alegaciones efec-
tuadas en la demanda con respecto a los concretos extremos en los que
estima que la puntuación ha sido incorrecta, hasta el punto de que no es
ADDENDA 2008 257
aventurado decir que omite toda referencia en cuanto a los dos extremos
destacados en el fundamento anterior».
No se puede, concluye, «convalidar la decisión administrativa con la
única base de la apreciación discrecional de la Administración», porque
«la potestad de apreciación discrecional que limitadamente se reconoce a
la Administración en algunos aspectos de la adjudicación del concurso no
puede contravenir las exigencias fijadas en las bases que condicionan el
otorgamiento». No es tampoco un argumento válido la falta de prueba
practicada a instancia de parte que acredite la equivocación denunciada
porque en este caso lo incorrecto de la ponderación de las exigencias
técnicas impuestas por el pliego de condiciones «resulta del simple con-
traste literal y lógico entre los requisitos a que ha de acomodarse la adjudi-
cación del contrato y el contenido de las propuestas valoradas».
La jurisprudencia reciente tiene, pues, muy claro que, incluso sin
prueba pericial de ningún tipo, puede hacerse una crítica fundada de las
valoraciones y puntuaciones realizadas por la Administración cuando éstas
se revelan arbitrarias.
También tiene claro que cuando esa crítica invierte por sí sola el resul-
tado del concurso no sólo puede, sino que debe declararlo así. Es expresiva
en este sentido la Sentencia de 14 de julio de 2004 (Ponente, Rodolfo
Soto). Se trataba en este casó de la adjudicación por concurso de un con-
trato de consultoría y asistencia que tenía por objeto la redacción del pro-
yecto de un Centro Regional de Transfusiones. El concurso fue resuelto
por una diferencia de sólo medio punto, que quedó enjugada sobradamente
al apreciar el Tribunal Supremo la existencia de dos errores en la valora-
ción de los méritos de los concursantes: uno, porque el curriculum presen-
tado por la adjudicataria incurría en ciertas inexactitudes y adolecía de
ciertas carencias, que cita, por lo que no podía atribuírsele por este con-
cepto la puntuación máxima, un punto superior a la atribuida al recurrente
que presentó un curriculum «debidamente justificado con las certificacio-
nes oportunas y notablemente más extenso», que «no ha sido puesto en
tela de juicio en momento alguno»; y otro, concerniente a la valoración
del plan de etapas, concepto por el que se atribuyó a la adjudicataria un
punto (el máximo de lo permitido), pese a que faltaba una auténtica pro-
puesta de plan, en tanto que al recurrente, «que sí expone un Plan de
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etapas detallando debidamente las dos fases a que ha de ajustarse la cons-
trucción», se le adjudicó sólo medio punto.
«Los anteriores razonamientos -dice con toda naturalidad la Senten-
cia- nos conducen a estimar parcialmente la demanda interpuesta decla-
rando la anulabilidad del acto impugnado en el presente procedimiento de
acuerdo con el artículo 64 de la Ley 13/1995, así como el derecho del
recurrente a que se considere su oferta como más ventajosa para el interés
público».
Los viejos fantasmas parecen, pues, haber quedado atrás. Todavía se
encuentran, sin embargo, Sentencias de claro signo arcaizante, como la de
23 de junio de 2003, que no duda en invocar Sentencias de los años sesenta
y setenta del pasado siglo que admitían la posibilidad de declarar desierto
el concurso aun cuando hubiesen acudido licitadores aptos, doctrina esta
claramente insostenible hoy. Como dice muy bien la Sentencia de 22 de
diciembre de 2003 (Ponente, Fernando Martín González), «la solución de
declaración de desierto tampoco es una potestad sin límites de la que la
Administración pueda hacer uso sin justificación alguna, que debe radicar
en que ninguna de las ofertas realizadas por los licitadores cumple con los
requisitos necesarios para su aceptación, sin que valgan otras consideracio-
nes».
5. La Sentencia de 11 de junio de 1991, más atrás recordada, con-
cluyó afirmando «que, en virtud del principio de efectividad de la tutela
judicial -artículo 24.1 de la Constitución- puede sustituir a la Administra-
ción en sus pronunciamientos cuando existe ya base para ello en los au-
tos». Esta afirmación produjo gran escándalo en algunos y fue uno de los
ejes en torno a los cuales giró la polémica de la que forman parte los
escritos incluidos en este volumen. El tiempo ha hecho su obra y la razón
ha terminado por imponerse a los tópicos, como muestran las Sentencias
más atrás comentadas, que, cuando así procede, es decir «cuando existe
ya base para ello en los autos», añaden con toda naturalidad a la anulación
del acuerdo de adjudicación de un concurso la declaración del derecho del
recurrente a que su oferta se considere la más ventajosa para el interés
público.
Con esa misma naturalidad se pronuncia también en el mismo sentido
la Sentencia de 4 de julio de 2006 (Ponente, Jesús Peces Morate), si-
ADDENDA 2008 259
guiendo la estela de otras decisiones emblemáticas producidas en el ámbito
del planeamiento urbanístico a lo largo de la década precedente que fueron
objeto de estudio en los distintos trabajos que componen esta obra. No es,
por supuesto, la única Sentencia de este tipo, pero sí una de las más expre-
sivas, por lo que merece ser destacada aquí. Lo que estaba en discusión
era la clasificación como suelo no urbanizable de un terreno de ochocien-
tos metros de largo por doscientos ochenta de ancho, rodeado por todos
sus frentes de suelo clasificado como urbano, salvo el colindante con la
ría de Bilbao, destinado a la instalación de una estación depuradora de
aguas residuales. La entidad propietaria impugnó la resolución aprobatoria
del Plan General de Leioa por este motivo, recurso que fue estimado por
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco, que declaró al propio tiempo que la única clasificación
posible del suelo, dado su destino, ubicación y características, era la de
urbanizable.
Recurrida en casación, la Sentencia del Tribunal Supremo declaró no
haber lugar al recurso por entender que, «como se apunta en la sentencia
recurrida, es "la vocación del suelo, partiendo de su realidad, la que debe
determinar su clasificación" y, en este caso, tanto por sus características
propias, como por su emplazamiento y su destino la única clasificación
racional del mismo es la de urbanizable, pues, en definitiva, la instalación
de la Estación Depuradora de Aguas Residuales no lo preservará del pro-
ceso urbanizador, ya que vendrá a alojar una infraestructura general nece-
saria para dicho proceso». No resulta razonable -añade la Sentencia- que
un suelo de estas dimensiones, «rodeado de suelos urbanos y destinado a
una instalación al servicio de la población asentada en el suelo urbano que
lo rodea, se clasifique como no urbanizable cuando no reúne condiciones
que lo hagan merecedor de una especial protección por su valor agrícola,
forestal, ganadero, paisajístico, histórico o cultural, ni por servir para la
defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico o por la posible
explotación de sus recursos naturales».
«De aquí que la Sala sentenciadora -concluye el Alto Tribunal-, con
todo acierto, lo clasifique como urbanizable, ya que explícitamente se re-
conoce por la Administración urbanística que en principio pudiera ser cla-
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sificado como urbanizable y no se invoca ninguna de las razones o desti-
nos que justificarían su clasificación como no urbanizable».
Frente a los alegatos del recurrente en casación la Sentencia termina
afirmando «que no se ha apartado un ápice de la doctrina jurisprudencia!»
contenida en las Sentencias de 15 de marzo de 1993, 9 de febrero de 1994,
11 de marzo y 7 de abril de 1997, 22 de junio de 1998, 27 de abril de
2004 y 15 de mayo de 2006, la primera de las cuales encabeza el epígrafe
VIII del trabajo incluido como capítulo IV de este libro.
6. No puedo concluir este breve repaso sin aludir a la Sentencia de
25 de mayo de 2004, que casa y anula otra del Tribunal Superior de Justi-
cia de Cataluña que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra una
resolución de la Consejería de Obras Públicas de la Generalidad de Cata-
luña denegatoria de una solicitud de indemnización de los daños y perjui-
cios producidos por la tramitación de un plan urbanístico y la asignación
por éste de determinados usos.
Se trataba, en concreto, de un Plan Especial que preveía la instalación
de una residencia de la tercera edad en una zona de renovación urbana.
La Comisión de Urbanismo de Barcelona, actuando por subrogación, de-
negó la aprobación inicial de dicho Plan mediante acuerdo de 17 de julio
de 1991, que fue anulado en la vía jurisdiccional mediante Sentencia de 9
de diciembre de 1995.
La entidad promotora presentó, no obstante, el 12 de noviembre de
1993 un nuevo Plan Especial, que fue aprobado definitivamente por la
Comisión de Urbanismo por acuerdo de 14 de septiembre de 1994, que,
sin embargo, dejó en suspenso su ejecutividad y su publicación hasta que
se cumplieran determinadas prescripciones. Recurrido este acuerdo el Tri-
bunal Superior de Justicia dictó Sentencia el 9 de diciembre de 1996 anu-
lando las prescripciones en cuestión.
A la vista de todo ello la entidad promotora solicitó de la Administra-
ción de la Generalidad la indemnización de los daños y perjuicios produci-
dos por la irregular actuación de la Comisión de Urbanismo y, ante la
negativa de aquélla, promovió recurso contencioso-administrativo, que,
como ya he dicho, fue estimado parcialmente por el Tribunal Superior de
ADDENDA 2008 261
Justicia mediante Sentencia de 1 de febrero de 2000, cuyo fundamento
jurídico tercero dice así:
«resulta evidente que una actuación administrativa que durante años im-
pide el aprovech~miento urbanístico que, en d~!initiva.' es recon?cido P?r.el
Tribunal como aJustado a Derecho como tambten admtte la propta Admtms-
tración al no agotar la vía judicial prestando su conformidad con la Senten-
cia de 9 de diciembre de 1996 -que anuló las prescripciones impuestas por
la Comissio Provincial d'Urbanisme y la suspensión de la ejecutividad y
publicación del referido Plan Especial- genere responsabilidad patrimonial,
pues de aquella actuación se han derivado daños y perjuicios para la acto:a,
de carácter antijurídico que no estaba obligada a soportar y que no se hubte-
ran producido si el CPUB hubiese actuado conforme a la normativa aplica-
ble, como era su obligación».
A mí también me lo parece, sin ninguna duda. Lo que me sorprende
y me resulta, incluso, incomprensible es el rechazo de tan impecable razo-
namiento con el pretexto de que, tratándose de actos discrecionales, no
puede hablarse de lesión antijurídica «siempre que el actuar de la Adminis-
tración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados,
sino razonables».
Este modo de argumentar puede considerarse aceptable, en principio,
cuando los actos discrecionales a los que se imputa el daño no han sido
impugnados por la víctima o cuando el recurso de ésta ha sido desestimado
por los Tribunales por considerarlos conformes a Derecho justamente por-
que se mantuvieron dentro de unos «márgenes de apreciación no sólo
razonados, sino razonables».
No es admisible, sin embargo, en absoluto, en el supuesto contrario,
esto es, cuando por no estar dentro de esos márgenes o por no haber
respetado alguno de los elementos reglados por la ley un Tribunal los ha
declarado nulos, como en este caso ocurrió por dos veces. ¡Cómo no va
a haber lesión antijurídica si el daño ha sido producido por un acto que
ha sido declarado antijurídico y, por lo tanto, anulado mediante Sentencia
firme dictada por el Tribunal competente!
La mera anulación de un acto no conlleva, ciertamente, la responsabili-
dad patrimonial de la Administración, porque para que ésta surja es im-
prescindible que el acto anulado haya producido un daño efectivo, evalua-
ble económicamente e individualizado, pero, si el daño existe y así se
prueba, la Administración autora del acto declarado contrario a Derecho
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está inexcusablemente obligada a indemnizar en la cuantía misma del daño NOTAS

injustamente inferido.
Que la Administración disponga de un poder discrecional y, por lo
tanto, de unos ciertos márgenes de libertad decisoria, es muy importante,
sin duda, a la hora de juzgar si la resolución adoptada en un supuesto
determinado en ejercicio de dicho poder es o no conforme a Derecho.
Pero, una vez que un Tribunal ha decidido mediante sentencia firme que
no lo es por no haber respetado esos márgenes o haber infringido de otro
modo la Ley, es obligado estar a las consecuencias.
La reclamación de responsabilidad patrimonial no abre una vía nueva
para juzgar otra vez si la Administración respetó o no los márgenes de
apreciación otorgados por la norma habilitante, como es notorio. Sor-
prende por ello en extremo que no lo haya entendido así la Sentencia que
comento, cuya doctrina urge revisar para encajarla en su quicio, del que
con toda evidencia se ha salido.

UNIVe ~ BE ANTIOQUIA
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