Diez-Picaso Luis - La Derogación de Las Leyes (Subrayado) PDF

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LA DEROGACION DE LAS LEYES
Monografías CIVITAS
Directores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, Luis
DÍez-Picazo, Eduardo García de EnterrÍa, Jesús
González Pérez, Aurelio Menéndez, Juan Mon-
tero Aroca, Gonzalo Rodríguez Mourullo, Ro-
drigo UrÍa y Gustavo Villapalos.
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LUIS MARIA DIEZ-PICAZa
Catedrático de Derecho Constitucional
LA DEROGACION
DE LAS LEYES
Prólogo de
Francisco RUBIO LLORENTE
Catedrátiéo de Derecho Constitucional
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EDITORIAL CIVITAS, S. A.
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Primera edición, 1990
No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamien-

to informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya
sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su prés-
tamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el per-
miso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
Copyright © 1990, by Luis María Diez-Picazo

Editoríal Civitas, S. A.
Grúcer, 3. 28017 Madrid (España)
ISBN: 84-7398-843-4
Depósito legal: M. 47.806-1990
Compuesto en Femández Ciudad, S. L.
Catalina Suárez, 19. 28007 Madrid
Printed in Spain. Impreso en España
por Closas-Orcoyen, S. L. Polígono Igarsa
¡ Paracuellos de Jarama (Madrid)
1
]
INDlCE
Abreviaturas 15
Prólogo 17
Nota preliminar
CAPITULO 1
FUNDAMENTOS DEL INSTITUTO DEROGA TORIO
I. Aproximación histórica: derogación y ordenamiento lega-

lista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
1. Problematicidad del concepto y significado etimoló-
gico de derogación. . . 33
2. La derogación como exigencia de la seguridad juri-
dica . . . . . . . . . . . . . . . 35
3. La derogación como expresión del monopolio legida-
tivo en la creaciól/ del Derecho. . . . . . . 38
4. El problema de la «desuetudo» de las leyes: aspecto
histórico . . . . . . . . . . . . . .+2
5. El problema de la «desuetudo» de las leyes: aspccto
dogmático .. . . .. . . . . . . . 46
n. El artículo 2.2 del Código Civil y su valor 52

6. Antecedentes del articulo 2.2 del Código Cil'il 52
7. La derogación en la doctrina y la juri.\prudcl/cia
españolas. . . . . . . . . . 54
8. El articulo 2.2 del Código Civil COII/O manifestación
de la llamada COl/stitución material 56
111. La relatividad del instituto de la derogación . 59

9. La naturalca positiva de la derogación: as¡"oClO
dogmático . . . . . . . 5~
10. La naturale::a positÍl'a de la derogación: aspccto
histórico . . . . .. . . . . . . 64
10 INOICE
IV. La derogación en el marco de los criterios de resolución de

las antinomias del ordenamiento . . . . . . . ., 68
11. Referencia al problema de las antinomias: concepto.
clasificación y criterios de resolución 68
12. ¿Existe un imperativo constitucional de coherencia
del ordenamiento? . . 70
13. Coherencia del ordenamiento y fundamentación
constitucional del poder derogatorio: insuficiencia del
enfoque. . . 73
. V. Teorías explicativas del fenómeno derogatorio 75
J 14. La fase precrítica: la noción de fuerza de ley y el
l. voluntarismo jurídico . . . 75
i 15. La teoría de la «Derogationsnorm»: crítica del volun-
I
I
tarismo y afirmación de la jerarquía normativa
16. La teoría de la condición resolutoria implícita: críti-
ca de la jerarquía y búsqueda de una justificación
82
material . . 85
17. Excurso sobre la posibilidad de leyes inderogables:
reconstrucción del concepto de jerarquía normativa 90
18. Excurso sobre la posibilidad de leyes inderogables:
límites a la inderogabilidad . . 97
19. La teoría del carácter inagotable de la potestad
legislativa: la justificación formal y materialmente
constitucional. Exigencias de las cláusulas de Estado
democrático y de ESlado social . 102
CAPITULO II
EL ACTO DE DEROGACION EXPRESN
I. Estructura y naturaleza de la disposición derogatoria 107

20. La derogación como acto y la derogación como
efecto. 107
2 I. El texto legal como objeto de la derogación expresa 109
22. La naturaleza normativa de las disposiciones deroga-
torias . . . 117
11. El acto de derogación entre tipos normativos diversos 122

23. La preeminencia del principio de jerarquía normativa
y su influjo en el institulo derogatorio 122
--------- 1
IN DICE 11
24. La imposibilidad de derogación entre disposiciones

relacionadas a través del principio de competencia. 127
25. La peculiar posición de los tratados internacionales
en el Derecho español y el fenómeno derogatorio . 132
26. La interferencia de las cláusulas de supremacía en el
principio de competencia: la primacía del Derecho
comunitario europeo . . . . . . . . . . . . .. 138
III. El principio de conservación de las leyes y la derogación

expresa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 143
27. La regla de la vigencia indefinida de la ley 143
28. Excurso sobre otros modos de cesación de la vigen-
cia: las leyes «ad tempus¡¡ . . . . . . . . . 145
29. «Favor acti¡¡ y no presunción de derogación: el l'alor
de las disposiciones derogatorias indeterminadas .. 149
30. Referencia a las derogaciones «extra ordinem»: la
utilización de la corrección de las erratas como
mecanismo derogatorio 157
CAPITULO III
EL EFECTO DEROGATORIO
1. La cuestión de la esencia del efecto derogatorio 161

31. ¿Cesación de la eficacia o cesación de la vigencia? 161
32. Construcciones leóricas sobre la inescindibi/idad de
los atribulos de la ley . . . . 162
~33. Vigencia, eficacia, validez: distinción conceptllal en
el Derecho positivo español . .. . . . . . 165
..) 34. Crítica a la negación leórica de' la distinción c/1lre
eficacia y vigencia: el Derecho in ter temporal como
elemento de la configuración del efecto derogatorio 169
11. El «dies a qUQ» del efecto derogatorio . . . . . . . 173

35. Derogación expresa y entrada en vigor de la ler 173
36. El valor de la publicación y de la (!\'acatio legis» 176
111. El problema del conflicto de leyes en el tiempo: el Derecho Y..

transitorio . . . . . . '. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 182
37. El conjliclo de leyes en el liempo y sus técnicas de
solución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
•
~
12 INDlCE
r
38. Imposibilidad de construir normas de conflicto uni-
versalmente válidas 184
39. La prohibición constitucional de retroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables y restricti-
vas de derechos individuales . 187
40. La disponibilidad del legislador sobre el Derecho
transitorio 191
41. ¿Existen límites constitucionales tácitos a la retroac-
tividad de las leyes? .. 195
IV. El problema del conflicto de leyes en el tiempo: la solución

en ausencia de Derecho transitorio . .. 203
\ 42. El artículo 2.3 del Código Civil y la no presunción de
retroactividad 203
43. A la búsqueda de la norma de conflicto general: ;-¡
X ¿eficacia inmediata de la ley nueva o ultraactividad
f.~
de la ley antigua? 205

44. La norma de conflicto general y la llamada retroacti-
vidad en los grados medio y mínimo: el significado no ,
!.,
unívoco del concepto de retroactividad 209 ,'."

45. Referencia al valor de las reglas hermenéuticas tradi-
cionales de solución de los conflictos de leyes en el
tiempo 215
'"
r''';
~
;/;,
.'
V. Modulación del efecto derogatorio por obra del Derecho

intertemporal 217
46. La disociación entre v(gencia y eficacia como rasgo
fundamental 217
47. Supuestos de inmediata pérdida de eficacia de la ley
'\ derogada 218
48. Supuestos de prolongación de la eficacia de la ley
derogada 220
49. ¿Derogación y control de constitucionalidad de leyes
derogadas? 224
50. La «ratio» de la ultraactividad: el carácter diacróni-
co del ordenamiento jurídico. La derogación como
delimitación de los efectos de la ley en el tiempo 232
VI. La irreversibilidad del efecto derogatorio y la cuestión de
la reviviscencia de las leyes derogadas 235
51. El mito de la muerte de la ley como manifestación del
voluntarismo jurídico 235
IN DICE 13
52. La irreversibilidad del efecto derogatorio en el ar-

ticulo 2.2 «in fine» del Código Civil: la derogación de
la ley derogalOria C0ll10 condiciólI insujicientl> I'"ra 1"
reviviscencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
53. Perfiles dogmático-constitucionales de la irrerersihi-
lidad de las leyes derogadas . . . . . . . . . . 241
54. Supuestos dudosos de revil'iscencia de leves deroga-
das . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
55. La irreversibilidad en cuanto núcleo esencial del
efecto derogatorio . . . . . . . . . 256
VII. La especificidad del efecto derogatorio 257

56. ¿ Puede existir efecto derogatorio sin acto de dero-
gación? . . . . . . . . . . . . . . . . 257
57. Derogación y declaración de inconstitucionalidad 260
58. La derogación por pérdida de la norma hahilitallte 269
59. La pérdida de vigencia de los actos no norma/iros:
revocación y derogación . . . . . . . . . 273
CAPITULO IV
LA LLAMADA DEROGACION TACITA
1. El problemático concepto de derogación tácita. En par-

ticular, la derogación por nueva regulación integral de la
materia. . . . . . . . . .. . . . . . . . 285
60. La derogación tácita: presupuestos, heterogeneidad
de hipótesis, diferente juego del principio de conscr-
vación de las leyes . . . . . . . . . . 285
61. La derogación por nuna regulación integl"lll dc la
materia: carácter equiroco de la categoría r pl'sihili-
dades de asimilación a la derogación expresa 2~8
62. Referencia al efecto derogatorio de los tntos rc/illl-
didos . . . . . . . . . . . . . . 296
11. La derogación por incompatibilidad: rasgos definitorios 30 I

63. Estructura de la derogación por incompatihilidad 30 I
64. Excurso sohre la cuestión de la in\'{{lide~ sohr('l"('I/ida 305
111. El problema de los efectos de la derogación por incompa-

tibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
14 INDlCE
65. El dilema en la configuración de los efectos de la

derogación por incompatibilidad . . . . . . . . . . 315
66. Obstáculos constitucionales para la existencia de un-
verdadero efecto derogatorio por incompatibilidad. 318
67. Riesgos y contradicciones de la nueva «interpretatio» 324
68. La construcción alternativa de la derogación por
incompatibilidad: resolución de antinomias y suspen-
sión de la eficacia de la ley . . . . . . . . . . . .. 329
69. El problema de las cláusulas de derogación expresa:
confirmación de la inexistencia de una garantía cons-
titucional de la derogación por incompatibilidad 336
IV. Ley especial y derogación tácita . . . . . . . . . . . 344

70. Relatividad del concepto de ley especial. La especiali-
dad como criterio de resolución de antinomias .. 344
71. Los efectos de la norma especial sobrevenida . . . 350
72. Referencia al problema de la derogación singular. 355
73. La máxima «Iex posterior generalis non derogat legi
priori speciali» 361
Bibliografía 365
ABREVIATURAS UTILIZADAS
ADC Anuario de Derecho Civil.

Ar Repertorio de Jurisprudencia (Editorial Aranzadi).
CC Código Civil.
CE Constitución española.
CP Código Penal.
DI Diritto intemazionale.
ED Enciclopedia del diriuo.
GC Giurisprudenza costituzionale.
HPE Hacienda Pública Española.
LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
LOILP Ley Orgánica de Iniciativa Legislativa Popular.
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial.
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
LPA Ley de Procedimiento Administrativo.
LRJA Ley de Régimen Juridico de la Administración del Estado.
MSCG Materiali per la storia della cultura giuridica.
NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica.
NDI Novissimo digesto italiano.
PL Públic Law.
QC Quademi costituzionali.
RAP Revista de Administración Pública.
RC Reglamento del Congreso de los Diputados.
RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales.
RDP Revue de droit publico
RDPol Revista de Derecho Político.
RDPr Revista de Derecho Privado.
RDProc Rivista di diritto processuale.
REDA Revista Española de Derecho Administrativo.
REDC Revista Española de Derecho Constitucional.
REP Revista de Estudios Políticos.
RIDC Revue intemationaIe de droit comparé.
RIFO Rivista intemazionale di filosofia del diritto.
RS Reglamento del Senado.
RTDC Revue trimestrielle de droit civil.
RTDP Rivista trimestrale di diritto pubblico.
RTDPC Rivista trimestrale di diritto e procedura civile.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
PROLOGO
Por fortuna, la aparición de una monografia excelente de

Derecho Constitucional no es ya hoy entre nosotros un hecho
insólito. La insuficiente juridíficación de nuestra vida políti-
ca, manifestación en el terreno jurídico-político de nuestro
retraso histórico, ha tenido, durante más de ciento cincuenta
años como correlato inevitable, un escasísimo desarrollo de
la literatura científica en el campo del Derecho Constitucio-
nal, en el que no ha existido un cuerpo doctrinal comparable,
ni de lejos, al de otras disciplinas jurídicas y son pocas las
obras dignas de mención por su mérito intrínseco y no
simplemente por su valor como testimonio. Nada sorprenden-
te, por lo demás. Si el Derecho Constitucional es, en la
conocida caracterización de don Adolfo Posada, El Dere-
cho Político de los pueblos modernos, difícilmente cabía
esperar que floreciese, ni como conjunto normativo ni como
disciplina científica, en un pueblo cuya identidad nacional se
afirmaba, en buena medida, como negación o condena de la
modernidad y en el que los proyectos innovadores se han
visto frecuentemente anatematizados como encarnación de la
an ti-España.
Como antes digo, esta situación no es, ya afortunada-
mente la situación actual. Desde 1978 acá y con ritmo
creciente, se vienen publicando obras de Derecho Constitu-
cional que, tanto en términos cuantitativos (en los últimos
diez años se han publicado seguramente más libros y artícu-
los de Derecho Constitucional que en todo el resto de nuestra
historia), como, sobre todo, cualitativos, dan a nuestro
presente unos contornos bien diferentes a los de nuestro
pasado. Naturalmente, el presente es heredero del pasado y
pese a la eclosión de un brillante conjunto de autores no
disponemos todavía de un cuerpo doctrinal semejante, por
ejemplo, al alemán o al italiano, doctrinas de las que por eso
mismo somos todavía y seremos, aún durante algún tiempo,
tributarios, tomando de ellas más de lo que a ellas podemos
aportar. Esta mayor pobreza relativa no es ya, sin embargo,
1
18 PROLOGO
pura indigencia. Nuestra doctrina es aún menos rica, pero

pertenecemos ya al mismo mundo; nuestros problemas son,
cuando menos, semejantes y son los mismos los instrumentos
conceptuales con los que intentamos resolverlos.
Este cambio sustantivo de nuestra situación es mérito
personal y directo de los estudiosos que lo han protagoniza-
do; mérito sobre todo, aunque no exclusivo, de aquellos
jóvenes (jóvenes al menos desde la perspectiva de quienes
resueltamente ya no lo somos) que, habiendo accedido a la
docencia universitaria poco antes de la promulgación del
texto constitucional o ya con posterioridad a ésta, podemos
englobar bajo la denominación colectiva de generación de la
Constitución. Mérito de ellos y no consecuencia necesaria de
la existencia de ésta. Es claro que sin Constitución no habría
existido la posibilidad de hacer auténtico Derecho Constitu-
cional, pero la condición necesaria no es condición suficiente.
Constituciones hemos tenido en el pasado, incluso muchas,
por desgracia, y, como queda dicho, no dieron lugar a un
interés científico que, ni de lejos, pueda compararse al F
actual. Tampoco, claro está, cabe atribuir el cambio a los
rasgos específicos de nuestra actual Constitución ni a su
permanente vigencia. Ni el carácter democrático de la Cons-
titución, ni la estabilidad constitucional, ni, menos aún, lo
que ahora se denomina la fuerza normativa de la Constitu-
I
ción, esto es, la garantía jurisdiccional de la sujeción del
legislador a la Constitución y la vinculación directa del juez
a ella, son rasgos que puedan ser considerados como causas
eficaces del desarrollo científico del Derecho Constitucional,
que ya logró un considerable auge durante el siglo XIX en
países con Constituciones nada democráticas, como Prusia,
.... o constitucionalmente muy inestables, como Francia y en los
que, como en ningún país europeo, se atribuía a la Constitu-
ción eficacia normativa en el sentido antes indicado. Si se
quiere identíficar alguna causa objetiva del actual floreci-
miento de nuestro Derecho Constitucional habría que referir-
se seguramente a la modernización de nuestra sociedad (un
proceso que dificilmente podía ser considerado como propósi-
to deliberado de quienes regían los destinos del país cuando
se produjo y para cuya continuidad quizás no existe mayor
peligro que la tentación de la postmodernidad) , pero con
20 PROLOGO
Constitucional (sin que tal afirmación deba ser entendida en

modo alguno como lo que de ninguna manera podría ser, esto
es, como una reivindicación dirigida a arrebatar esta materia
tt.
del campo de estudio de otras disciplinas) ha sido ya objeto
de otros trabajos recientes, entre los que destaca el conocido
libro del malogrado Ignacio de Duo, sin duda uno de los
cabezas de fila de esta generación de la Constitución, al
que el autor hace, como es obligado, muy frecuentes refe-
rencias.
Con de Duo comparte Díez-Picazo también la convicción
I
f
.
.
de que «la concepción kelseniana carece, hoy por hoy de
alternativas dignas de crétido para la comprensión del fun-
cionamiento de los sistemas normativos». Pese a esta procla-
mación de principio, sin embargo, sin duda reforzada por
alguna que otra crítica a la falta de precisión conceptual del
ordinamentalismo, Díez-Picazo no duda en abandonar, con
plena conciencia de ello, el esquema kelseniano, para cons-
truir un sistema categorial que pueda dar cuenta con fideli-
dad de la realidad jurídica concreta. Bueno es sin duda tanto
lo uno como lo otro. Bueno que se parta de un sistema
determinado y bueno también que explícitamente se lo aban-
done cuando, como tantas veces ocurre en el caso de Kelsen,
se percibe que la elegancia arquitectónica de tal sistema sólo
es posible merced al olvido de la abigamada complejidad que
la realidad nos ofrece.
El nada kelseniano fraccionamiento de la noción teórico-
general de validez, distinguiendo junto a ella (como carac-
terísticas que, al menos con una relativa independencia
recíproca, pueden revestir las normas jurídicas) las de vigen-
cia y eficacia, ocupa así un lugar central en la construcción
pese a que, en algún lugar, el propio autor intente devaluar
tal distinción calificándola de simple «artilugio verbal». Pero
no es el uso que de esta disociación entre vigencia y eficacia
se hace para el análisis del instituto derogatorio lo que aquí
quisiera destacar, ni la pulcra disección que Díez-Picazo
hace de las muy diversas variantes que el instituto reviste
(tan diversas que sólo una vieja convención explica el uso de
un mismo término para denominarlas), ni la implacable
lógica con la que no duda en enfrentarse con muchas ideas
recibidas. De todo ello, sólo puede dar una completa idea la
. . . . . ~ _ ...·1555$"" '• .&
PROLOGO 21
lectura de! libro, que en modo alguno puede este prólogo

suplir.
En él sólo quisiera subrayar, para concluir, dos facetas
de la obra que son en cierto sentido ajenas a los resultados
concretos que en ella se alcanzan porque no tienen que ver
con las ideas del autor acerca de la derogación, sino con su
método y su perspectiva.
El método al que ahora me refiero no es el que deriva de
una determinada concepción teórica (normativista, más que
ordinamentalista como ya queda dicho, en e! caso del autor),
sino el método que se sigue efectivamente para trabajar;
aquel que en el campo del Derecho permite distinguir una
obra científica de un ensayo, o de un alegato abogacil. Este
método no consiste (aunque muy frecuentemente a esto se
reducen muchos trabajos académicos) en la recogida y
ordenación más o menos afortunada de opiniones ajenas y
menos aún, claro está, en la aportación de una extensa
bibliografia como apoyo innecesario de un repertorio de
variedades. Leer para citar, de manera que lo leído pase de
un libro a otro sin detenerse jamás en la cabeza de quien lo
utiliza (el aforismo no es mío, pero tampoco recuerdo ahora
el nombre de su autor), es una perversa 'manera de leer que
da lugar a muchas obras académicas que serían simplemente
inútiles si no fueran sobre todo perniciosas, tanto porque
hacen perder muchas horas a los estudiosos más jóvenes e
inexpertos, como por contribuir a la deforestación del plane-
ta consumiendo un papel que podría destinarse a otros usos.
Pero dejemos ahora de lado el humor para volver al hilo
del discurso. El método científico de trabajar consiste pura y
simplemente en una cosa tan elemental y tan dificil como
pensar. Pensar a partir de los datos que la realidad ofrece
cuestionándolos uno a uno, incluso en aquello que parece más
evidente y completar el fruto del propio pensamiento, de las
ideas propias, con el pensamiento ajeno, en un diálogo
sincero y explícito que ha de ofrecerse al lector con la
precisión y claridad posibles, en apoyo de la solución que se
propone. Este método se ha seguido en este libro de modo
ejemplar. El autor ha rastreado los orígenes etimológicos de
la palabra derogación, ha estudiado el tratamiento positivo
del instituto en diversos ordenamientos y ha revisado' la
»
,1
22 PROLOGO
práctica que de él se ha hecho entre nosotros; ha discutido

las diversas teorías ofrecidas como fundamento de la facultas
abrogandi y del efecto derogatorio y ha analizado hasta en
su menor detalle las diversas variantes del instituto, sin ;
retroceder ante las últimas implicaciones teóricas y prácticas'
de su propia postura. De ahí el extenso elenco de temas ~
tratados (piénsese, por ejemplo, en las páginas destinadas a
la revocación del acto administrativo, con la gallarda identi- f
ficación de las categorías de firmeza y fuerza de cosa
juzgada, o a la cuestionable constitucionalidad de las leyes ~,'"
1
singulares) y de ahí también la calidadde sistema completo r¡.
que reviste una obra que, sin exageración alguna, puede ¡;¡:
calificarse más que de estudio sobre la derogación, de estudio rJ,'.
sobre la teoría de la ley desde la perspectiva de la deroga-
ción.
y por último, para concluir esta glosa, el mérito de la
perspectiva. No sólo se trata en efecto, como acabo de decir, ~
de un completo estudio de la teoría de la ley desde la ~
perspectiva de la derogación. Es que además esta perspectiva i
resulta ser de una extremada fertilidad. El autor está entre "!i
quienes, muy acertadamente a mi juicio, sostienen que el
efecto derogatorio ha de ser contemplado en el marco más
I
amplio del derecho intertemporal, cuyas dos categorías bási-
cas, retroactividad y ultraactividad, analiza cuidadosamente.
Aljustificar la razón de ser de esta última añade sin embargo
una brillante observación que desborda con mucho su propó-
sito, explica la fertilidad del estudio de la ley desde la
perspectiva de la derogación, señala una carencia notoria de
la Teoría General del Derecho y ofrece una perspectiva
novedosa para el estudio de muchas cuestiones hoy insolu-
bles. Me refiero, claro está, a la afirmación que allí se hace
sobre el carácter diacrónico del ordenamiento, del que resul-
ta la existencia en el presente de las normas pretéritas y
sobre todo la inadecuación de la perspectiva puramente
sincrónica, que es la habitualmente adoptada para su estudio.
Esta simple observación cuyas consecuencias son incalcula-
bles (piénsese, por ejemplo, en lo que de ella puede derivarse
respecto de la eficacia de las leyes in fieri, normas que no
han entrado aún en vigor por encontrarse en período de
vacatio o incluso pendientes de promulgación y hasta de
PROLOGO 23
aprobación final en el Parlamento) bastaría para recomen-

dar la obra en la que se inserta, de la que ya nadie podrá
prescindir para estudiar, no sólo el instituto de la derogación,
sino más ampliamente, el problema de la sucesión temporal
de normas.
Con cuanto antecede podría dar por terminada la enco-
mienda que el autor me hizo de prologar su obra. Esta
encomienda no es sin embargo una carga, sino una dádiva
que el autor me hace como fruto exclusivamente de su
generosidad. Como de todos aquellos que se dicen mis
discípulos, yo he recibido del Profesor Díez-Picazo mucho
más de lo que he podido dar. Este desequilibrio, quizás aún
más acentuado en su caso por el hecho de que cuando se
inició nuestra relación académica él era ya un jurista forma-
do bajo la dirección de maestros excelentes (su propio padre,
claro está, y los Profesores Sebastián Martín-Retortillo y
Eduardo García de Enterría, con quienes se inició en el
estudio del Derecho Público, entre otros), se hace ahora
enorme, al honrarme él con la asociación de mi nombre a su
obra. No para disminuir ese desequilibrio, ni menos aún para
pagar el favor, sino simplemente como testimonio público de
reconocimiento, 'querría incorporar a este prólogo algunas
brevísimas consideraciones doctrinales que aunque mínima-
mente, den alguna justificación a la presencia de mi nombre
en un libro que nada me debe. Utilizaré como punto de
partida para ello una nota de pie de página que quizás no sea
impertinente apostillar.
Me refiero a aquélla (la núm. 64 del capítulo IV) en la
que el autor califica de paradójica mi actitud por sostener, en
voto particular a la sentencia 4/1981, del Tribunal Constitu-
cional, que debían considerarse derogadas las leyes anterio-
res a la Constitución e incompatibles con ella, en tanto que,
como teórico, había subrayado el carácter abierto de muchas
normas constitucionales.
La contradicción (paradoja es un eufemismo cortés) que
el autor cree percibir viene, claro está, del hecho de que
siendo distintos los ámbitos regulados por la norma legal y la
constitucional y teniendo ésta, además, una estructura abier-
ta, de tal modo que su aplicación requiere una interpretación
<<fuertemente teleológica» (la expresión es del autor J, la
24 PROLOGO
incompatibilidad entre Constitución y leyes cosa bien distin-

ta de la incompatibilidad entre leyes, por lo que «no deja de
ser algo contradictoria la asimilación de in constitucionalidad
sobrevenida a la derogación por incompatibilidad».
El argumento se dirige, como es evidente, más contra la
sentencia de la que disentí que contra las razones y la
conclusión de mi disentimiento. Es aquélla la que equipara, a
todos los efectos, inconstitucionalidad sobrevenida y deroga-
ción, que el voto particular pretendía distinguir cronológica-
mente, reservando el conocimiento de aquélla al Tribunal
Constitucional y dejando el de ésta a todos los jueces
españoles. Yo coincido plenamente con el autor (cf el § 57
«Derogación y declaración de inconstitucionalidad») en la
imposibilidad de asimilar ambos institutos y en consecuencia
no es este núcleo central de su argumentación el objeto de
mis observaciones. Lo que pretendo someter a discusión es,
simplemente, la contradicción que cree advertir entre mi
convicción (más exactamente, la proclamación de esta con-
vicción, que es general) de que los preceptos constitucionaleJ
tienen frecuentemente una estructura «abierta» y mi volun-
tad razonada de tener por derogadas todas las leyes anterio·
res a la Constitución e incompatibles con ella.
La contradicción existiría seguramente si yo creyeSE
como el autor (pero aquí nuestras propias ideas son y,
divergentes) que es imposible que la incompatibilidad entn
Ley y Constitución pueda producir la derogación de aquéllt
por no darse nunca en ese caso la identidad de ámbito:
regulados, indispensable para que se produzca la derogaciól
tácita. En ese caso, como es obvio, ya habría afirmado coml
juez lo negado como profesor.
Sucede, no obstante, que no es ésa mi opinión. LI
incompatibilidad entre Constitución y Ley, que no es sino UI
caso particular, aunque caracterizado, de la incompatibilida.
entre normas de distinto rango, no implica necesariamente l.
invalidez de la ley o, más en general, de la norma inferior
«La invalidez, en palabras del propio autor (§ 23) es un,
consecuencia o sanción añadida a la i'!fracción jerárquicG
para cuya existencia es preciso que esté prevista en algú,
precepto regulador del sistema de fuentes». De la dificulta
de precisar la existencia de incompatibilidad entre Constin,
PROLOGO 25
'- ción y Ley, esto es, de la infracción por ésta del principio de
e jerarquía normativa, no se sigue en modo alguno que esta
1 infracción haya de dar lugar necesariamente a la invalidez,
sino sólo, por ejemplo, también en palabras del autor (ibid.)
1 a «su mera preterición o inaplicación», como sucede por
1 ejemplo en el caso de los Reglamentos ilegales. La invalidez,
1 en el sentido que en el libro y en este prólogo se utiliza el
término, es decir, como equivalente a la erradicación del
ordenamiento, que muy frecuentemente reserva esta opera-
{
ción a un orden jurisdiccional determinado (el contencioso-
administrativo en el caso de los Reglamentos) o a una
jurisdicción especializada (la constitucional en el caso de la
Ley) es el efecto que produce un acto de invalidación,
aunque pueda ser apreciada, sin que esta apreciación tenga
consecuencias normativas, también por la doctrina. Por esta
razón me parece dudosamente correcto hablar de «invalidez
sobrevenida», como ya indiqué también en mi voto particu-
lar, pero éste no es aquí el punto en cuestión.
Lo que sí me parece claro es que si la relación entre
infracción del principio de jerarquía e invalidez no es
una relación necesaria, sino creada por el derecho po-
sitivo, habrá que estar a lo que éste disponga y en nues-
tro caso éste es absolutamente rotundo, pues es una decla-
ración de derogación y no de invalidez la que la Constitución
(Disposición Derogatoria, apdo. 3) hace a propósito de
cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en
ella.
Esta opción del constituyente es, a mi juicio, además de
posible, plausible. Elimina falsas ideas como las de la
invalidez de las leyes preconstitucionales por vicios formales,
o la de la reviviscencia de las leyes derogadas por la que se
invalida, contra las que el Tribunal Constitucional ha tenido
que perder tiempo argumentando, y da una solución fácil y
dogmáticamente sólida a la embrollada cuestión de la relati-
va retroactividad de la Constitución, mucho más fácil de
construir a partir de una implícita «voluntas legis» (cf al
respecto el análisis, realmente espléndido del autor en los
(§ 44 Y 45) que como una confusa restricción, en aras del
principio de seguridad jurídica, a la regla general de la
nulidad ex tunco Sobre todo, y esto es lo decisivo, implica
26 PROLOGO
directamente a todo el Poder Judicial en la aplicación de la

ConsÚtución.
El autor parece creer que esta implicación es, si no
resueltamente imposible, sí desaconsejable en razón de la
interpretación <<fuertemente teleológica» que exigen las nor-
mas constitucionales, pero como es obvio, esta opinión, que
desde luego no se ve corroborada por los últimos doscientos
años de historia en los Estados Unidos de América, no puede
ser utilizada para invalidar una decisión explícita dellegisla-
dor, cuya aplicación, de otro lado, en nada se facilitaría
restringiendo la derogación en caso de incompatibilidad a
sólo los preceptos constitucionales que enuncian derechos
fundamentales, pues son éstos precisamente, los más abier-
tos.
Que esa solución (que sigo creyendo la constitucional-
mente obligada) puede dar lugar en este caso, como en todos
los de derogación tácita, a decisiones discordantes, es cosa
evidente. Pero ni este riesgo, fácilmente enmendable median-
te el recurso de amparo (que no existe en Italia, cuya
Constitución tampoco tiene cláusula derogatoria), ni el
prurito de depurar el ordenamiento, también en lo que toca a
las leyes preconstitucionales, mediante decisiones con fuerza
erga omnes, autorizan a prescindir de un mandato expreso
de la Constitución que es, como digo, también el más
acertado de los posibles y cuyo respetuoso acatamiento en
modo alguno choca con las ideas, que sigo profesando, ,
acerca de la estructura «abierta» y por muchas razones
peculiar de los enunciados normativos de la Constitución.
Madrid, verano de 1990.
Francisco RUBIO LLORENTE.
NOTA PRELIMINAR
El presente estudio fue presentado como segundo ejer-

cicio al concurso de Cátedra de Derecho Constitucional de
la Universidad de Málaga, celebrado el 20 de abril de 1990.
Deseo expresar mi reconocimiento a los miembros de la
comisión examinadora (frofs. Rubio Llorente, López
Pina, Molas, Aragón Reyes y Aguiar de Luque) por sus
observaciones, así como por haberme propuesto para
cubrir dicha plaza académica.
Una especial gratitud guardo hacia todos aquéllos que,
durante la redacción de este libro, me aportaron datos e
ideas sobre el instituto derogatorio. Debo mencionar, de
modo particular, a los Profs. Jiménez Campo y Caffarena
Laporta, que siempre mostraron un acentuado interés por
mi investigación.
Mi impagable deuda para con el Prof. García de En-
terría se ha visto incrementada por su disponibilidad para
publicar este libro en la Editorial Civitas.
Quisiera recordar, en fin, a Antonia Meléndez, quien
dactilografió en Italia la versión final del trabajo, vencien-
do con diligencia y entusiasmo las dificultades de un
sistema informático no siempre adecuado a las exigencias
de la ortografia castellana.
Fiesole, 2 de mayo de 1990.
In rebus novis constituendis evidens esse utilitas
debet ut recedatur ab eo iure. quod diu aequu
visum esto
ULPIANO (Digesto, 1,4,2).
CAPITULO I
FUNDAMENTOS DEL INSTITUTO DEROGATORIO
l. Aproximación histórica: derogación y ordenamiento

legalista
1. PROBLEMATICIDAD DEL CONCEPTO Y SIGNIFICADO

ETIMOLÓGICO DE DEROGACiÓN
En modo meramente provisional y aproximativo, pue-

de afirmarse que la derogación es aquel efecto de una ley
determinante de la pérdida de vigencia de otra ley ante-
rior l. La derogación constituye, como es notorio, el modo
más frecuente -si bien no el único 2 _ de cesación de la
vigencia de las leyes, radicando su esencia en un cambio de
voluntad del legislador.
J En este sentido, no parece del todo exacta la definición que de la
derogación ofrece PUGLlATTI, uno de los escasos autores que han a borda-
do monográficamente el tema, cuando dice que se trata del «efecto que
un acto legislativo produce con respecto a un acto legislativo preexisten-
te. poniendo fin a su eficacia». Vid. S. PUGLlATTI, «Abrogazione (teoria
generale e abrogazione degli atti normativi)), en ED, vol. 1, Milán, 1958,
p. 140. Como se comprobará más adelante (vid. infra epígrafes 31 a 34),
el efecto típico de la derogación no es tanto la pérdida de eficacia· de la
ley cuanto su pérdida de vigencia. Sobre la derogación en general, aparte
del mencionado trabajo de PUGLlATTI, vid. D. DONATI, «Abrogazione
della legge» (1914), en Scritti di diri/lo pubblico, vol. 11, Padu~, 1966, pp.
175 ss.; M. S. GIANNINI, «Problemi relativi all'abrogazione delle leggi»,
en Annali de/l'Universita di Perugia, 1942, pp. 7 ss.; R. GUASTINI,
Produzione e applicazione del dirillO (Lezioni sulle Preleggi), Turín, 1989,
pp. 105 ss.; C. LUZZATI (ed.), L'abrogazione delle leggi (Un dibatilO
allali/ieo), Milán, 1987; M. PATRONO, «Legge (vicende della»>, en ED,
vol. XXIII, Milán, 1973, pp. 904 ss.; R. QUADRI, Applicazione della legge
in gellerale, Bolonia-Roma, 1974, pp. 313 ss.; F. SORRENTINO, «L'abroga-
zioDe nel quadro dell'unita dell'ordinamento giuridico», en RTDP, 1972,
pp. 3 ss.
2 Como se podrá comprobar (vid. infra epígrafe 59), la derogación
no es el único modo de cesación de la vigencia de la ley. Crr., en este
sentido, C. LAVAGNA, Istituzioni di diritlO pubblieo, Turín, 1984, pp. 172-
174.
34 CAP. l.-FUNDAMENTOS DEL INSTITUTO DEROGATORIO
Sobre la base de esta noción rudimentaria, que se

plasma en el conocido brocardo lex posterior derogat
priori, y con ayuda de algunos otros aforismos latinos
heredados de la tradición ---que no son sino simples
máximas de experiencia 3 _ los juristas han ido afrontando
la cuestión de la mutación legislativa en el tiempo. Ahora
bien, la derogación es un instituto que, tras un análisis
atento, se revela extremadamente complejo, aunque la
doctrina científica por lo general no le haya dedicado el
esfuerzo de comprensión que merece. Problemas frecuen-
tes, en efecto, como el de cuándo se produce la. derogación
tácita o el de si existen límites a la prohibición de que por
la derogación de una ley recobren vigencia automática-
mente las que ésta hubiera derogado -por poner tan sólo
dos ejemplos bien conocidos-, no han recibido soluciones
doctrinales razonadas y sistemáticas. Y sucede que la
naturaleza problemática de la derogación surge con la
propia génesis del instituto, a la que habrá de acudirse en
cualquier intento de reconstrucción del mismo.
El vocablo derogación tiene su origen en el procedi-
miento legislativo del Derecho romano clásico. La elabora-
ción de las leyes, efectivamente, requería que sobre la
propuesta del magistrado, denominada rogatio, recayera el
consenso de los comicios populares. De ahí, el nombre de
lex rogata, en contraposición a la lex data, término este
último que se utilizaba para los supuestos de aprobación
de leyes sin intervención del pueblo. La rogatio, además,
significaba por extensión el cuerpo o parte dispositiva de
toda ley. Pues bien, para que cesara la vigencia de una lex
rogata se requería una nueva rogatio de signo inverso por
parte del magistrado y el asentimiento de los comicios, de
donde 'procede la expresión abrogatio. La abrogatio pasó
posteriormente a denotar cualquier disposición que dejara
sin vigencia otra anterior 4. Este significado fue heredado
3 Vid., por ejemplo, F. DE CASTRO y BRAVO, Derecho Civil de España,
vol. 1, Madrid, 1984 (reimp. ed. 1949), p. 631.
4 Vid. S. PUGLlATTI, «Abrogazione ... », pp. 141-142; A. TORRENT,
Derecho público romano y sistema defuentes, Oviedo, 1982, pp. 199-201;
E. VOLTERRA, Instituciones de Derecho privado romano (trad. esp.),
Madrid, 1986, p. 51.
l. APROXIMACION HISTORICA 35
por las lenguas románicas, si bien en castellano, a diferen-

cia de lo que ocurre en francés o en italiano, es usual
emplear derogación en lugar de abrogación s.
Esta peculiaridad idiomática del castellano conduce
directamente a la comprobación de que ya el Derecho
romano conoció una figura llamada derogatio, cuyo signi-
ficado no coincide con el arriba descrito para el vocablo
abrogatio. Los juristas romanos, en efecto, diferenciaron la
abrogatio de otros institutos que guardaban con ella algu-
na semejanza. Así, en Digesto 50, 16, 102 se recoge un
texto de MODESTINO sumamente significativo a este respec-
to: «La ley puede ser derogada o abrogada: se deroga
cuando se suprime una parte y se abroga cuando se elimina
toda ella» 6. Repárese, incidentalmente, en que en italiano
aún hoy se utiliza la palabra deroga en un sentido similar al
clásico, para indicar la exceptuación de uno o varios casos
de lo establacido en la ley general 7 . Junto a la derogatio,
los romanos distinguieron también la obrogatio -o modi-
ficación parcial de una ley- y la subrogatio -o adición de
disposiciones a una ley-, todas ellas como figuras diversls
de la abrogatio 8. Toda esta disquisición etimológica, apar-
te del valor esclarecedor que pueda tener gramaticalmente,
sirve para poner de relieve hasta qué punto la jurispruden-
cia romana fue sensible a la complejidad del fenómeno
derogatorio y, consecuentemente, matizó en el uso de los
conceptos.
2. LA DEROGACIÓN COMO EXIGENCIA

DE LA SEGURIDAD JURÍDICA
No es éste el caso, por desgracia, de la doctrina
moderna. Y, sin embargo, hoy en día es conveniente un
s El Diccionario de la Lengua Española (19' ed., Madrid, 1970) da
definiciones similares de las palabras abrogación y derogación, la primera
de las cuales es admisible en castellano. Así, significan la acción y el
efecto de abolir, revocar o anular.
6 La versión castellana de este pasaje procede de la edición de A.
D'ORs (ed.), Digesto, vol. III, Pamplona, 1975, p. 854.
7 Vid. infra epígrafe 71.
8 Vid. F. DE CASTRO y BRAVO, Derecho Civil ... , p. 630; S. PUGLlATTI,
«Abrogazione... », p. 142.
esfuerzo doctrinal en esta materia, no sólo porque siga

habiendo cuestiones abiertas, sino sobre todo a causa de la
profunda transformación experimentada en los últimos
decenios por los ordenamientos de base legalista; es decir,
aquellos en que la ley -producto consciente del legisla-
dores la principal forma de creación de Derecho. Es un
hecho muchas veces constatado que el Estado contemporá-
neo, en su frenesí legislativo -probablemente inevitable-,
ha hecho perder a la ley no solamente su naturaleza
general y abstracta, sino también su antigua vocación de
permanencia y estabilidad. Las leyes se multiplican con
extraordinaria rapidez y ello determina tanto la imposibili-
dad de conocerlas en .profundidad, como -lo que es
peor- la falta de claridad acerca de dónde se halla
recogida la regulación de una determinada materia. El
centro de gravedad del ordenamiento, de este modo, ha
dejado de estar en la ley, para pasar en los Estados de
Derecho a la Constitución y los principios generales 9. No
es éste el lugar apropiado para extenderse en un tema sobre
el que han escrito plumas insignes, ni siquiera para lamen-
tarse de la pérdida de las virtudes del legalismo. Ahora
bien, sí es menester dejar constancia de que los ordena-
mientos no pueden. sobrevivir en un jungla de incertidum-
bre. En este sentido, a la espera de una deseable labor de
recodificación, se impone la necesidad de afinar todos
aquellos instrumentos conceptuales que cooperen a aclarar
el panorama de la legislación motorizada. Uno de esos
instrumentos es, sin duda, el de la derogación.
A fin de enfocar adecuadamente el fenómeno de la
derogación, es preciso, ante todo, poner de relieve que su
generalización como instituto central en el funcionamiento
diacrónico del ordenamiento jurídico es históricamente
producto de una determinada manera de concebir el Dere-
cho: aquella que surge con el movimiento codificador y
que se inspira en las máximas de la seguridad juridica y del
monopolio legislativo en la creación del Derecho. Por lo
9 La bibliografia sobre este punto es abundantísima. Vid.. por todos,

O. BACHOF, Jueces y Constitución (trad. esp.), Madrid, 1985, pp. 45 ss.,
dedicadas a la desconfian=a en las leyes.
que se refiere a las relaciones entre derogación y seguridad

jurídica, hay que señalar que esta última, sin perjuicio de
poseer ulteriores significados, consiste primariamente en la
cognoscibilidad y transparencia de las normas que integran
el ordenamiento. Como ha sido certeramente puesto de
relieve, la primera manifestación de la seguridad jurídica
radica en la «certeza de la vigencia ... de la norma» 10; Es
claro, pues, que un ordenamiento en e! que e! instituto de
la derogación no existe o funciona precariamente es un
ordenamiento en e! que las' leyes se van acumulando a lo
largo de! tiempo; lo que redunda en perjuicio de la cognos-
cibilidad de las mismas, de manera que no puede decirse
que se inspire en el ideal de la seguridad juridica.
En este orden de ideas, conviene subrayar que sólo
desde un punto de vista estrictamente iusnaturalista se
puede sostener que la seguridad sea un rasgo esencial del
Derecho 11. Un análisis somero de los ordenamientos posi-
tivos demuestra que en muchos casos la seguridad, enten-
dida como cognoscibilidad del sistema normativo, o existe
en muy pequeña medida o no se reconoce en absoluto
como valor a alcanzar. Este último es e! caso de los
ordenamientos europeos en la época de! Derecho común,
el cual se caracterizaba por la yuxtaposición normativa
mediante e! método de las recopilaciones y, en consecuen-
cia, por la práctica inoperancia del instituto derogatorio,
punto sobre e! cual se insistirá más adelante. A esta
acumulación normativa propia del Derecho común opo-
nen los revolucionarios liberales, como es bien conocido, la
idea de codificación, que se caracteriza por la claridad y la
previsibilidad del Derecho 12. La burguesía triunfante en
las revoluciones liberales sentía la imperiosa necesidad
para el correcto funcionamiento de su mvcelo económico,
10 M. LONGO, «Certezza del diritto», en NDI, vol. IJI, Turín, 1959, p.

126. Cfr. también el clásico estudio de F. LÓPEZ DE OÑATE, La certezza
del diril/o, Milán, 1968 (l." ed., 1942), pp. 47-54.
11 Vid. M. LONGO, «Certezza ... », pp. 125-126.
. ,12 Sobre el significado de la codificación para el ideal de la seguridad
Jundlca, vid., por todos, F. DE CASTRO y BRAVO, Derecho Civil... , pp. 184
Y 188; F. TOMÁS y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho Español.
Madrid, 1980, pp. 506-507. .
como ya puso de relieve Max WEBER, de un tipo de

Derecho basado en la certeza, puesto que sólo así es
posible hacer negocios 13. Es así, en el marco de un
Derecho codificado, donde, como trámite inexcusable para ~
poder alcanzar la certidumbre, adquiere pleno sentido y
protagonismo el instituto de la derogación. Este permite ~
que la siempre inacabada obra del legislador y la secuencia
temporal de las leyes no mermen la cognoscibilidad de qué
normas están efectivamente en vigor. Son sumamente '.
significativas, a este respecto, las palabras de BENTHAM al.'
¡
indicar que un ordenamiento no codificado «se modifica
sin que nadie se aperciba de ello» 14.
3. LA DEROGACIÓN COMO EXPRESIÓN DEL MONOPOLIO

LEGISLATIVO EN LA CREACIÓN DEL DERECHO
La segunda idea medular de la codificación es, como se

,il ha indicado, el monopolio legislativo en la creación del
¡i Derecho. El movimiento codificador, hijo del iusnaturalis-
mo racionalista y del liberalismo, eleva la ley, expresión de
11I la voluntad general, a la categoría de fuente principal del
Derecho, de suerte que todas las demás fuentes están
subordinadas a ella y no tienen otro valor que el que la
propia ley en cada caso les reconozca 15. Ello repercute de
lleno en la importancia atribuida al instituto derogatorio.
En efecto, para ordenamientos jurídicos, como eran los de
la época del Derecho común, caracterizados por el plura-
lismo de fuentes del Derecho (costumbres, disposiciones de
Derecho real, textos romano-canónicos, etc.), la deroga-
ción tiene una relevancia ciertamente secundaria. El modo
de transformación en el tiempo del ordenamiento, en estos
casos, no consiste en la promulgación de disposiciones que
hacen perder la vigencia a las anteriores, sino en la
acumulación de normas; es decir, no radica en la codifica-
IJ Vid. M. WEBER. Economía y Sociedad (trad. esp.), México, 1979,

pp. 629-630.
14 Apud F. TOMÁS y VALIENTE, Manual ... , p. 506.
15 Vid .. por todos, F. TOMÁS y VALIENTE, Manual.." pp. 433-435.
1. APROXIMACION HISTORICA 39
ción, sino en la recopilación 16. Así, en el Derecho común

el papel de la derogación era muy reducido por tres
motivos.
Ante todo, entre la pluralidad de fuentes existentes hay
algunas que son, desde un punto de vista lógico, insuscep-
tibies de derogación. Tal es el caso de la costumbre, que
nace y desaparece por el uso y el desuso, respectivamente;
nunca, por un acto de quien ostenta el poder 17. Lo propio
ocurre con los textos clásicos y la doctrina de los doctores,
que podrán ser o no ser atendidos, mas no pueden ser
derogados. ¿Cómo se podría derogar a Bartolo? Pero hay
más: al hallarse todas las fuentes en un plano de igualdad
o, dicho de otro modo, al no existir formalmente un
principio de jerarquía normativa, las fuentes de un tipo
que contradicen lo dispuesto por fuentes de otro tipo no
afectan a la vigencia de éstas. Para salvar las antinomias se
acude a establecer órdenes de prelación de fuentes; pero
éstos no implican la pérdida de vigencia de norma alguna,
sino tan sólo la aplicación preferente de unas fuentes sobre
otras 18.
En segundo lugar, el instituto de la derogación no casa
políticamente con los fundamentos de un ordenamiento
que no reconozca la preeminencia de la ley sobre las demás
fuentes del Derecho. Este hecho ha sido puesto de mani-
16 Sobre el significado de las recopilaciones. vid. A. CAVANNA, Storia

del diritto moderno in Europa. Milán, 1982, pp. 254 ss.; F. DE CASTRO y
BRAVO, Derecho Civil.... p. 176; A. GARCÍA GALLO, Manual de Historia
del Derecho Español. vol. 1, Madrid, 1979, pp. 222-226.
17 Vid. S. PUGLlATTI, «Abrogazione ... », pp. 146-147. Cfr., sin embar-
go, la opinión favorable a la posibilidad teórica de derogación mutua
entre ley y costumbre de H. KELSEN, Teoría pura del Derecho (trad. esp.
de la 2.' ed.), México, 1981, p. 237. Sobre los problemas teóricos que
plantea esta postura, vid. infra epígrafe 21. En todo caso, no se adecúa a
la realidad histórica, ya que, si la costumbre es dentro de un ordenamien-
to dado fuente subordinada, una ley posterior de sentido contrario no
producirá la derogación de la costumbre, sino su invalidez: la costumbre
contra legem no puede existir, no es norma juridica. Si, por el contrario.
la costumbre es fuente primaria al lado de la ley, el sistema histórico-
positivo de solución de los conflictos entre ambas no ha sido el de la
derogación, sino el de las órdenes de prelación o de aplicación preferente.
18 Vid. A. CAVANNA, Storia .... pp. 202 ss.; F. TOMÁS y VALIENTE,
Manual..., pp. 243-244.
I
1
fiesto por GIULIANI, cuyas palabras merecen ser reproduci- j
das: «La clave para la comprensión de nuestro problema 1
debe encontrarse en el conflicto entre el Derecho común y
la filosofia misma de la codificación, entre dos modos
opuestos de configurar las normas de reconocimiento que
legitimaban en el plano constitucional, respectivamente,
una dialéctica legislador-juez (lex-interpretatio) y la omni-
potencia legislativa. Los principios del Derecho común (en
el sentido de las regulae iuris) están ligados a las técnicas
de una razón retórica, argumentativa, justificativa (ratio-
nabilitas). Una concepción antiformalista de la lógica de la
aplicación judicial -entendida como metodología del ra-
zonamiento analógico (basado en la primacía del argumen-
to a simili) privilegia la búsqueda de una solución justa y .
razonable sobre la seguridad jurídica. En tal doctrina está
sobreentendida la desconfianza hacia la omnisciencia de un
legislador que pretenda tener el monopolio en la mutación
del Derecho. Desde el punto de vista de la rationabilitas, el
criterio de la ¡ex posterior -<¡ue justifica el princípio de la
derogación y de la irretroactividad de la ley- no tiene un
valor absoluto, mecánico, automático: el capítulo del De-
recho intertemporal-por usar un lenguaje moderno- era
englobado en el de la interpretatio y, por tanto, de la
equidad. Las normas de reconocimiento del Derecho co-
mún habían terminado por cristalizar en elaboraciones
doctrinales que prefiguraban una versión alternativa del
ideal ilustrado de un Título Preliminar del Código Civil. A .
las leges legum del Derecho común, que podían legitimar el
gobierno de los jueces, la codificacíón albertina contrapuso
una versión bien diferente, que afirmaba la subordinación
del juez-funcionario al legislador» J 9.
Por último, habida cuenta de que sólo es lógicamente
posible derogar las disposiciones de Derecho escrito -y
éste es un dato que se debe tener presente en adelante-, en
la época del Derecho común únicamente cabía la deroga-
ción en un sector del ordenamiento que no era cualitativa
,. A. GlUlIANI, «Disposizioni sulla legge in generale: artt. 1-55», en

P. RESCIGNO (ed.), Tratta/o di diritto priva/o, vol. 1, Turín, 1984, pp. 190-
192.
ni cuantitativamente más importante que los demás: el

Derecho real. Aun así, conviene señalar que, a causa de la
tendencia recopiladora del período, tampoco era frecuente
que las ordenanzas regias se derogaran unas a otras, sino
que tendían a superponerse. No deja de ser significativo a
este respecto que, cuando efectivamente se pretendía supri-
mir una ordenanza, se hablase de revocación, más que de
derogación. Existe una sutil diferencia entre ambos voca-
blos, porque, al contrario de lo que sucede con la deroga-
ción, mediante la revocación se intenta eliminar de raíz
todos los efectos del acto revocado 20. La derogación en el
Derecho común, por tanto, tendería a operar tan sólo en lo
que, en términos actuales, se denomina supuestos de nor-
mas puramente derogatorias. Un eco de ello se encuentra
hoy en día en los ordenamientos de common law, en los
que existen otras fuentes al mismo nivel que la ley. Esta
simplemente limita la aplicación del precedente judicial.
Pero el ordenamiento no se transforma principalmente a
través de la derogación de leyes, sino por medio de la
evolución jurisprudencial 21.
Este estado de cosas varía radicalmente en los ordena-
mientos codificados. Por una parte, al ser la ley la principal
fuente del Derecho, la modificación del ordenamiento
requiere que las leyes posteriores determinen la pérdida de
vigencia de las anteriores. Si a ello se unen las mencionadas
exigencias de claridad y certeza, se comprenderá con facili-
dad que la derogación es el instrumento básico para el
cambio normativo. Por otra parte, si la leyes la fuente
principal y las demás -sobre todo, las no escritas- sólo
tienen el valor que aquélla les confiera, es claro que las
fuentes subordinadas de ningún modo pueden afectar la
vigencia de las leyes. Esta última consideración conduce a
20 Piénsese, por ejemplo, en el famoso Edicto de Nantes (1598), que

fue revocado por Luis XIV en 1685, con la intención de suprimir de raiz
la situación de tolerancia religiosa hacia los protestantes. Cfr., a este
respecto, L. SPINELlI, Dirillo ecclesiastico, Turín, 1982, p. 58. Sobre las
p.osibilidades de diferenciación conceptual entre derogación y revoca-
Ción, vid. infra epígrafe 59.
21 Vid., por todos, C. K. ALLEN, Lasfuentes del Derecho inglés (trad.
esp.), Madrid, 1969, pp. 658-663. .
un problema íntimamente relacionado con la derogación, a

saber: el de la desuetudo de las leyes.
4. EL PROBLEMA DE LA «DESUETUDO» DE LAS LEYES:

ASPECTO HISTÓRICO
Se denomina desuetudo, como es bien sabido, la pérdi-

da de vigencia de una ley --que no su derogación, ya que
ésta se produce por definición en virtud de un contrarius
actus- por obra del desuso o de una costumbre en
contrario. Dos son, en consecuencia, las formas de la
desuetudo: la mera inobservancia de la ley y el nacimiento
de una costumbre de contenido positivo que contradice lo
establecido en la ley 22. En ambos casos, sin embargo, la
desuetudo se reconduce al problema de las relaciones entre
Derecho consuetudinario y Derecho escrito y, en particu-
lar, a la delicada cuestión de si el primero es apto para
detenninar la pérdida de vigencia del segundo. Este proble-
ma no admite una respuesta simple y universalmente
válida, porque la relación entre ley y costumbre depende
del sistema de fuentes que cada ordenamiento positivo
haya instaurado. Como señala DE CASTRO, «tiene valor
decisivo, para la jerarquía de fuentes de derecho, la consti-
tución política y las fuerzas sociales que de hecho hayan
adquirido el mayor poder jurídico» 23. En este orden de
ideas, el Derecho histórico -en el que, como se ha
22 Vid. J. M. MANRESA y NAVARRO, Comentarios al Código Civil

Español. vol. l. Madrid, 1956. p. 186. Sobre la desuetudo en general, vid.
J. M. VILLAR ROMERO, «El desuso de las normas jurídicas», en RDPr.
1971, pp. 707-715.
23 F. DE CASTRO y BRAVO, Derecho civil.... p. 374. Cfr. H. KELSEN,
Teoría General del Derecho y del Estado (trad. esp.), México, 1979, pp.
140-141, Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el término jerarquía es
utilizado en el pasaje transcrito de DE CASTRO en un sentido lato o
impropio, como sinónimo de preferencia normativa. Sobre el concepto
de jerarquía normativa, desde un punto de vista teórico-general, vid. A.
RUIZ MIGUEL, «El principio de jerarquía normativa», en REDC núm. 24,
pp. 135 ss., así como desde el punto de vista del Derecho positivo
español, 1. DE Orro y PARDO, Derecho Constitucional (Sistema de
fuentes). Barcelona, 1987, pp. 88 ss.
J. APROXIMACION HISTORICA 43
indicado, existía una pluralidad de fuentes del Derecho no

jerarquizada- admitió siempre, en mayor o menor grado,
la desuetudo de las leyes 24.
Ya el Derecho romano admitió la posibilidad de que
las leyes perdieran su vigencia por el desuso 25. En las
Instituciones de JUSTINIANO 1, 2, 11 se dice: «Mas las leyes
naturales, que por igual se observan entre todas las gentes,
establecidas por cierta providencia divina, permanecen
siempre firmes e inmutables; pero las que una ciudad
cualquiera constituya para sí, suelen cambiarse a menudo
o por tácito consentimiento del pueblo, o por otra ley
posteriormente dada» 26. Aun más significativo es el pasaje
de SALVIO JULIANO que se recoge en Digesto 1, 3, 32: «No
sin razón se observa como ley la costumbre inveterada, y
éste es el Derecho que se dice constituido por los usos.
Como las mismas leyes por ninguna otra causa nos obligan
más que por haber sido aceptadas por la voluntad del
pueblo, con razón obligará a todos también lo que aprobó
el pueblo sin escrito alguno; pues ¿qué importa que el
pueblo declare su voluntad mediante el sufragio o con la
misma realidad y los hechos? Por lo que también se ha
admitido con muchísimo acierto que las leyes se abroguen,
no sólo mediante el sufragio del legislador, sino también
con el consentimiento tácito de todos, por desuso» 27. Es
clara, en los textos recién transcritos, la razón que se aduce
para justificar la desuetudo: en un ordenamiento como el
romano en el que, por tradición, toda fuente de legitimidad
radica en el pueblo, sólo el consensus populi puede crear o
suprimir normas. Por ello, es preciso acudir a la ficción de
que el desuso de la leyes una forma tácita de consensus
populi, equiparable al procedimiento derogatorio. Ello,
24 Para una completa y documentada exposición histórica de la

desuetudo, vid. F. DE CASTRO y BRAVO, Derecho Civil... , pp. 365-370.
25 Vid. C. K. ALLEN, Las fuentes .... pp. 123-124; DE CASTRO y BRAVO
Derecho Civil... , pp. 365-367. '
26 La versión castellana de este pasaje procede de la edición de 1. L.
GARCÍA DEL CORRAL, Corpus luris Civilis, vol. 1, Barcelona, 1889, p. 7.
27 A. D'ORS (ed.), Digesto ... , vol. 1, p. 57. Para un examen del
problema de si este texto está interpolado, vid. F. DE CASTRO y BRAVO,
Derecho Civil... , p. 366.
dicho sea incidentalmente, resulta a todas luces inaceptable

en un moderno Estado constitucional, que se funda en la
conciencia de que la voluntad popular necesita de ga-
rantías procedimentales para no ser falseada .
. En el Derecho intermedio, la eficacia de la desuetudo se
acentúa por la penetración en la cultura jurídica europea
del elemento germánico, cuya predilección por la costum-
bre es bien conocida. Ello, unido al desmembramiento
feudal, determina la aparición de un universo jurídico
marcado por el pluralismo de fuentes del Derecho que
coexisten en plano de igualdad, de manera que las normas
escritas y las consuetudinarias entran en mutua concurren-
cia. A todo esto hay que añadir, en el momento de la
recepción del Derecho romano, la recuperación y difusión
de los textos clásicos arriba mencionados 28. Expresivo de
este ambiente favorable a la desuetudo de las leyes es el
fragmento contenido en las Partidas 1,2,6, donde se afinna
que la costumbre «aún ha otro poderío muy grande, que
puede tirar las leyes antiguas que fuesen hechas antes que
ella». La fuerza de la desuetudo comienza a ceder a medida
que, con la consolidación del Estado moderno, el poder
político central pretende el monopolio de la creación del
Derecho. Ya en el citado texto de las Partidas la operativi-
dad de la costumbre contra legem quedaba supeditada a
«que el rey de la tierra lo consintiese». De manera más
tajante se prohíbe la desuetudo, en plena monarquía abso-
luta, por Felipe V: «Todas las leyes del reino que expresa-
mente no se hallen derogadas por otras posteriormente se
deben observar literalmente, sin que pueda admitirse la
excusa que no están en uso» (Novísima Recopilación 3, 2, 11).
2. Sobre la posición de la costumbre en el pensamiento jurídico-

político medieval, vid. J. CANNING. The Politieal Thought 01 Baldus de
Ubaldis. Cambridge. 1987. pp. 56.95-96. 102; W. ULLMANN. Historia del
pensamiento político en la Edad Media (trad. esp.). Barcelona. 1983. pp.
154. 205. Ambos autores ponen de relieve cómo, durante toda la Edad
Media. la costumbre es sentida como una reminiscencia de la antigua
idea romana de que todo el poder deriva del pueblo. La costumbre sería.
así. un tipo de norma directamente legitimado. en tanto que la ley o
norma escrita estaría necesitada de ulterior legitimación. En este sentido. ,
a veces se hablaba de la ley como consuetudo scripta.
Este camino hacia la supremacía de la ley, sin embargo,

no está exento de recodos, en los que surge de nuevo la
antigua idea de paridad entre ley y costumbre. No deja de
ser significativo, en este orden de ideas, que PORTALlS, tal
vez por su formación romanista, en el Discurso Preliminar
al Código Civil -que, a pesar de ser el texto clásico del
liberalismo jurídico, omite toda referencia al modo de
derogar las leyes- afirme: «Las leyes conservan su efecto
mientras no sean derogadas por otras leyes o 'en tanto no
caigan en desuso .. Si no hemos autorizado expresamente la
derogación por desuso, es porque hemos pensado que
hacer eso resultaría peligroso ... Pero no cabe disimular el
poder de esta suerte de derogación, la influencia y utilidad
de este concierto no deliberado, de esta potencia invisible,
por la cual, sin sacudidas ni conmociones, los pueblos se
hacen justicia frente a las malas leyes, y al legislador contra
sí mismo» 29. Resuena diáfano en el Discurso Preliminar el
eco de las palabras pronunciadas en su día por SALVIO
JULIANO.
No fue ésta, empero, la línea de pensamiento triunfante
en Francia, ni en el resto de Europa. El triunfo del
liberalismo es el triunfo del legalismo y, por ende, de la
jerarquía normativa. Este último principio, a diferencia de
lo que ocurría con los antiguos órdenes de prelación -que
únicamente determinaban la aplicación preferente de unas
normas sobre otras-, implica que las disposiciones de
grado inferior no pueden vulnerar las de grado superior so
pena de invalidez; y ello, para garantizar la unidad del
ordenamiento y, en definitiva, el poder omnímodo de
quien puede dictar las normas que se hallan en la cúspide
de la pirámide jerárquica, esto es, el Estado 30. De esta
manera, una de las obsesiones de la cultura jurídica liberal,
para afianzar la supremacía de la ley, será la de afirmar
que las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes.
Pueden traerse a colación algunos ejemplos ilustres. Ya la
Constitución de Cádiz, en su art. 153, disponía que «las
2. Apud H. y L. MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil (trad. esp.),

vol. 1, Buenos Aires, 1959, pp. 137-138.
JO Vid., por todos, F. TOMÁS y VALIENTE, Manual.... pp. 433-435.
I
46 CAP. l.-FUNDAMENTOS DEL INSTITUTO DEROGATORIO I

leyes se derogan con las mismas formalidades y por los
mismos trámites que se establecem). GARCíA GOYENA, por
I
su parte, para justificar la prohibición de la desuetudo •
recogida en el art. 5 del Proyecto de Código Civil de 1851,
afirma con solemnidad: «Conviene a la dignidad del legis-
lador y a la de la misma ley que no pueda ser derogada
sino por otra» 31.
De modo similar, en el Derecho inglés, que tiene como
uno de sus principios fundamentales la soberanía del
Parlamento, se establece inequívocamente la prohibición
de que las leyes pierdan vigor por el desuso. En este
sentido, el Juez SCRUTTON en R. v. London Coullty Council
(1931) afirma tajantemente: «La doctrina que, si a cierto
número de gente no le gusta una ley y muchas personas la
desobedecen, la leyes, por tanto, anticuada y nadie necesi-
ta prestarle atención, es una afirmación de defensa muy
peligrosa en cualquier país constitucional. En tanto en
cuanto una ley figura en una colección legislativa, el
camino de librarse de ella es derogarla o modificarla en el
Parlamento, y los cuerpos subordinados, que están obliga-
dos a obedecer la ley, no pueden comprometerse a desobe-
decer una ley del Parlamento» 32.
5. EL PROBLEMA DE LA «DESUETUDO" DE LAS LEYES:

ASPECTO DOGMÁ nco
Ahora bien, una cosa es que en los ordenamientos de

matriz liberal resulte claramente inadmisible que las prácti-
cas consuetudinarias afecten a la vigencia de las leyes, y
otra muy distinta que, con esta simple afirmación, quede
de plano resueIto el problema de la desuetudo. Existen, en
efecto, tres grupos de casos en los que dicha solución no es
JI F.· GARCíA GOYENA, Concordancias. motivos y comentarios del

Código Civil español. vol. 1-11. Barcelona, 1973 (facsímil, ed. 1852), p. 18.
Jl Apud C. K. ALLEN, Las fuentes .... p. 692. Por lo demás, ello debe
entenderse, como se señaló más arriba, sin perjuicio de que en los países
anglosajones -al menos, tradicionalmente- el ordenamiento no evolu-
cione principalmente por los cambios legislativos, sino a través de la
jurisprudencia.
s tan diáfana. Es aconsejable examinarlos en orden ascen-

r dente de dificultad.
? Ante todo, se encuentran aquellos supuestos en los que
expresamente se prevé que el Derecho consuetudinario
prevalezca sobre e! Derecho escrito. Así ocurre en el art. 2
1 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, donde se
establece que «la costumbre tendrá fuerza de obligar
) cuando no sea contraria al Derecho natural o a las normas
I imperativas o prohibitivas aplicables en Aragón», así
como, con más fuerza, en la ley 3." de la Compilación de!
~ Derecho Civil Foral de Navarra, en la que se dispone que
I «la costumbre que no se oponga a la moral o al orden
público, aunque sea contra la ley, prevalece sobre el
derecho escrito». Es claro, sin embargo -y así se despren-
de explícitamente de la ley 2." de la Compilación navarra-,
que esos casos no representan una manifestación de jerar-
quía normativa -lo que implicaría la invalidez de toda ley
contraria a la costumbre-, sino de un orden de prelación
de fuentes, de modo que sólo determina la aplicación
preferente de la costumbre. Además -y ello es aún más
importante-, la costumbre contra legem a que se refieren
las normas forales citadas es una costumbre a la que la ley
se remite expresamente y, por tanto, tiene valor precisa-
mente porque las leyes que aprueban ambas Compilacio-
nes se lo otorgan 33. Ello significa que la relación básica o
constitucional entre ley y costumbre en el sistema de
fuentes del Derecho no se ve alterada, ni, por consiguiente,
queda en entredicho la supremacía de la ley 34.
Problema diferente es el planteado por los MAZEAUD
de si, a falta de una norma legal expresa que lo permita
-de contenido análogo al del mencionado art. 2 de la
Compilación aragonesa-, puede considerarse que la cos-
tumbre en contrario elimina la vigencia de las leyes disposi-
tivas. Los citados autores se pronuncian en sentido afirma-
tivo: «Puesto que la ley supletoria, puramente interpretati-
va de la voluntad de los contratantes, puede ser anulada
33 En idéntico sentido se pronuncian el art. 13 Ce. en su redacción

actual, y el arto 12 del mismo cuerpo legal, en su versión originaria.
34 Cfr. F. DE CASTRO y BRAVO, Derecho Civil ...• pp. 393-395.
,
,
¡
48 CAP. l.-FUNDAMENTOS DEL INSTITUTO DEROGATORIO t·
por su contraria voluntad .... se considera que esa voluntad
ha sido la de adoptar la regla consuetudinaria» 3 s. Este
modo de argumentar se basa claramente sobre una ficción:
que la voluntad no manifestada de las partes en un negocio
ha sido la de esquivar la ley dispositiva y someterse al uso.
Ello, que puede ser correcto en el Derecho francés ~uyo
Código Civil omite cualquier referencia al pape! de la
costumbre como fuente del Derecho--, resulta inaceptable
en el Derecho español, porque, como indica DE CASTRO,
«supondría conceder a los usos y prácticas un poder
derogatorio sobre preceptos legales dictados con carácter
de generalidad y fines de uniformidad ejemplar, rompiendo
la subordinación jerárquica establecida en e! art. 5.° del
Código en favor de la ley» 36. Cosa distinta es que los lla-
mados usos de los negocios, contemplados en los arts. 1.253
y 1.287 CC, puedan cumplir una función interpretativa e
integradora; pero ello ni desplaza la aplicación de la ley, ni
aún menos lesiona la supremacía jerárquica de la ley
haciéndola perder su vigencia. _
Por último, están todos aquellos casos en que, por
desconocimiento, obsolescencia o sentimiento generalizado
de que es injusta, existe una práctica consolidada de
inobservancia de una norma legal. Es aquí donde se
plantea en toda su crudeza e! problema de la desuetudo.
Para encuadrar adecuadamente la cuestión, es preciso
poner de relieve, en vía preliminar, que no se trata de
supuestos de incumplimiento de normas legales con la
aquiescencia, expresa o tácita, de los órganos judiciales o
administrativos encargados de hacerlas valer. Es evidente
que, en la lógica de un ordenamiento que consagra la
superioridad jerárquica de la ley, el mero incumplimiento
de ésta, por frecuente que sea, no puede afectar a su
vigencia. Es claro, por tanto, que para que se plantee el
problema de la desuetudo es menester un plus sobre
el hecho de la inobservancia. Ese plus consiste bien en el
H. Y L. MAZEAUD, Lecciones...• p. 139.

3S
F. DE CASTRO y BRAVO, Derecho Civil.... p. 394. Obsérvese que este
J6
autor se refiere a la redacción originaria del Título Preliminar del Código
Civil.
desconocimiento general de la norma legal 3 7, bien en la

extendida creencia de que es obsoleta o injusta. El interro-
gante sobre la desuetudo radica, entonces, en si dicho plus
es relevante y suficiente para determinar la pérdida de
vigencia de la norma legal o, al menos, para justificar su no
aplicación.
! Es sin duda cierto, en este orden de ideas, que' «la
ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento»
(art. 5.1 CC) y que el arto 9.3 CE garantiza el principio de
publicidad de las normas. Del mismo modo, no parece que
pueda afirmarse que el paso del tiempo o el sentimiento
colectivo de lo justo puedan, en rigor de conceptos, afectar
al vigor de las leyes. Ahora bien, es igualmente incuestio-
nable que la incesante actividad legislativa provoca la
existencia de normas que, de hecho, son absolutamente
desconocidas o han quedado marginadas de la realidad
social. S. MARTÍN RETORTILLO ofrecia en 1962 un ejemplo
que, no por pintoresco y divertido, dejaba de ser sintomáti-
co: «En la legislación de enseñanza universitaria está
vigente, como es sabido, aquella norma que prescribe que
todos los estudiantes deberán acudir a los actos académi-
cos obligatoriamente uniformados con los distintivos pro-
pios de la Milicia Universitaria o del S.E.U. ¿Habría algún
Rector que pretendiese poner en práctica su cumplimiento?
¿O que exigiera la aplicación del apartado g) del artículo 18
de la Ley de Ordenación universitaria, según el cual debe
37 Sobre este punto, es interesante el episodio relatado por H. y L.

MAZEAUD (Lecciones ...• pp. 139-140) en relación con el aforismo error
communis facir ius: «El Consejo de Estado napoleónico sostuvo este
principio en un infonne interpretativo de 2 de julio de 1807, que durante
la Constitución del año VIII tenía fuerza de ley ... Se trataba de una
dificultad nacida con ocasión del libramiento de copias auténticas de las
partidas del registro civil; durante la Revolución. los secretarios de los
municipios habían tenido competencia para librar copias; el Código Civil
confió esa función exclusivamente a los depositarios de los registros, es
decir, a los secretarios y a los oficiales del registro civil (alcaldes.
adjuntos de alcalde, concejales); pues bien, pese al Código, los Secreta-
rios de municipio continuaron librando copias, El Consejo de Estado las
consideró como válidas en razón del error invencible cometido por las
personas que habían recibido esos extractos, aun cuando el texto fuera
perfectamente claro».
nombrarse en cada Facultad un Profesor de día, encargado

en ella de su orden y disciplina?» 38. Es en casos como éste
-y otros de mayor relevancia que a cualquiera le pueden
venir a la mente- cuando adquiere pleno sentido la vieja
idea de SAL VIO JULIANO y PORTALIS del tácito consensus 7
populi como valladar frente a la omnipotencia de la ley.

Pero ¿cómo se articula técnicamente esta limitación a la .
operatividad de la ley? ~
Es claro que para quienes practican una estricta obser- t
vancia normativista no hay justificación posible para esa ¡;
limitación, ya que las leyes sólo pierden su vigencia por ~.:
obra de otras posteriores 39. Desde una concepción ordina- ~;
mentalista del Derecho, GARCÍA DE ENTERRÍA sostiene, sin
embargo, el punto de vista contrario. Tras afirmar que es
inadmisible en la lógica del ordenamiento la derogación
por desuso, dice: «Pero es también un hecho que son
constantes los ejemplos de normas que dejan un día de
aplicarse sin que hayan sido desplazadas o derogadas por
otras nuevas. La explicación se encuentra de nuevo en el
carácter global y fáctico del ordenamiento, sobre el que
más atrás hemos hablado. No podrá hablarse por hipóte-
sis, de una derogación de la norma que deja de aplicarse
por otra norma posterior concreta; pero deberá hablarse
de una evolución del ordenamiento como conjunto que ha
desconectado de él la norma en cuestión, por lo que ésta
deja de valer como tal. Este es el mecanismo, y no el
38 S. MARTÍN RETORTlLLO, «La doctrina del ordenamiento juridico de

Santi Romano y algunas de sus aplicaciones en el campo del Derecho
administrativo», en RAP núm. 39, p. 56. Véanse los demás ejemplos
puestos por dicho autor.
39 Vid. H. KELSEN, Teoría General .... pp. 140-141; J. WROBLEWSKI,
«Tre concetti di validitá», en RTDPC. 1982, pp. 592-593, donde se
señala: «En la ideología de la decisión legal y racional este concepto de
validez parece un desafio. Por una parte, fija obviamente la simple
.ntuición concerniente al deber de obedecer la ley; por otra, sin embargo,
presenta un dilema: o considerar los casos de desuetudo como decisiones
contra legem (concepto sistémico de validez) o aceptarlos a regañadien-
tes como un caso desconcertante de mezcla entre hechos y Derecho
(versión moderada de invalidez fáctica). El caso parece que permanece
abierto. y el dilema que comporta está a la espera de una solución
persuasiva».
desuso abrogatorio, que ha de explicar el fenómeno indica-

do» 40. Este pasaje es un excelente ejemplo de las grandezas
y limitaciones del ordinamentalismo, que penetra con
agudeza en la realidad viva de los problemas del Derecho,
pero deja una cierta insatisfacción por la inconcreción de
sus soluciones técnicas. En efecto, nadie duda que hay
normas que quedan desconectadas del ordenamiento; pero
¿en qué consiste, en términos técnico-jurídicos, esa desco-
.• ?
nexlOn.
Parece que, desde un punto de vista ordinamentalista,
la respuesta debe venir precisamente de una profundiza-
ción en el significado mismo del ordenamiento jurídico
como sistema unitario y armónico de normas, principios y
órganos de aplicación del Derecho; máxime cuando, como
sucede en España, existe una Constitución rígida que da
sentido y coherencia al conjunto normativo 41. Pues bien,
si se adopta este modo de enfocar los problemas, resulta
palmario, como señalaba GARCÍA DE ENTERRiA, que el
principio de publicidad de las normas (art. 9.3 CE) impide
que las leyes puedan considerarse formalmente carentes de
vigencia sin que otra ley las haya derogado. Pero es
igualmente claro que, si los órganos judiciales o adminis-
trativos encargados de aplicar el Derecho pretenden hacer
valer en un caso concreto una norma legal efectivamente
desconectada del ordenamiento, estarán perpetrando un
ataque a los principios de igualdad y seguridad jurídica,
también consagrados en la Constitución (arts. 14 y 9.3,
respectivamente) 42. Por todo ello, parece que, aunque en
los casos examinados no cabe hablar de pérdida de vigen-
cia, sí existe un respaldo constitucional para no aplicar ese
tipo de normas legales 43.
40 E. GARCíA DE ENTERRIA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, Curso de

Derecho Administrativo, vol. 1, Madrid, 1981, p. 63. Cfr. también las
observaciones de S. MARTíN RETORTILLO, «La doctrina ... », p. 56.
41 Vid., a este respecto, el clásico trabajo del propio E. GARCíA DE
ENTERRiA, «La Constitución como norma jurídica», en La Constitución
como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, pp. 95 ss.
42 Vid. L. M. DíEZ-PICAZO, «La doctrina del precedente administrati-
vo», en RAP núm. 98, pp. 10-14.
43 Vid. en sentido similar, J. A. SANTAMARíA PASTOR, Fundamentos de
11. El artículo 2.2 del Código Civil y su valor
6. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 2.2 DEL CÓDIGO CIVIL
Como es bien sabido, la única norma que en el Derecho

español regula de manera expresa el instituto de la deroga-
ción es el art. 2.2 CC, el cual dispone: «Las leyes sólo se
derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el
alcance que expresamente se disponga y se extenderá
siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma '
materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple
derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta
hubiere derogado». No es ésta la regulación originaria del
Código sobre la materia, sino que procede de la reforma
del Título Preliminar, cuyo texto articulado fue aprobado
por Decreto 1836/1974, de 31 de mayo. Las variaciones
experimentadas por la derogación a lo largo de la historia
de la codificación civil no son, en todo caso, excesivamente
relevantes. En efecto, el Proyecto de 1851, antecedente
inmediato del Código Civil, establecía en su art. 5 que «las
leyes no pueden ser revocadas sino por otras leyes; y no
valdrá alegar contra su observancia el desuso, ni la cos-
tumbre o práctica en contrario, por antiguas y universales
que sean». Por su parte, en su redacción originaria de 1889,
decía el art. 5 del Código: «Las leyes sólo se derogan por
otras leyes posteriores, y no prevalecerá contra su obser-
vancia el desuso, ni la costumbre o la práctica en contra-
rio».
Es claro que el contenido de ambos textos es sustancial-
mente idéntico. Se trataba con ellos tan sólo de garantizar
el monopolio legislativo en la derogación de las leyes,
prohibiendo la desuetudo. Ello está en línea con el modelo
de Estado liberal que trata de establecer la supremacía de
la ley en el sistema de fuentes del Derecho. Es sintomático,
en este sentido, que la Ley de Bases de 1888, que autoriza-
ba al Gobierno para articular un Código Civil, estableciera
Derecho Administrativo, Madrid, 1988, pp. 424-426, donde se sostiene

que la desuetudo no implica un problema de creación del Derecho, sino
de aplicación del mismo.
U. EL ARTICULO 2.2. DEL CC y SU VALOR 53
como directriz que «los efectos de las leyes .... se ajustarán a

los preceptos constitucionales y legales hoy vigentes, con
l las modificaciones precisas para descartar formalidades y
prohibiciones ya desusadas, aclarando esos conceptos jurÍ-
ho dicos universalmente admitidos en sus capitales fundamen-
~a .. toS» (Base 2. a ). Todo el constitucionalismo del siglo XIX
se -recuérdese a este respecto el. temprano testimonio del
el . arto 153 de la Constitución de 1812- se caracteriza, en
:rá efecto, por la supremacía de la ley44.
na Ahora bien, ni el Proyecto de 1851 ni el Código en su
,le primitiva redacción dicen nada más acerca de la deroga-
ta ción, de sus modalidades y de sus efectos. Frente a ellos, el
lel actual arto 2.2 CC, manteniendo la tradicional prohibición
la de la desuetudo -al recalcar que las leyes sólo pueden ser
lo derogadas por otras-, resulta enriquecido en dos aspec-
es tos, a saber: por un lado, una no demasiado diáfana
ia distinción entre derogación expresa y derogación tácita y,
te por otro, la interdicción de la reviviscencia automática 45.
f.
te Sin perjuicio de que más adelante se examinen en detalle
1S ambas cuestiones, sí es conveniente indicar ahora, por lo
o que concierne a la primera de ellas, que el legislador de
~- 1974 tampoco afinó en exceso los conceptos ni aclaró los
~s principales problemas suscitados en la materia. Repárese,
~, por vía de comparación, en lo mucho más matizada que es
Ir la solución ofrecida por el art. 15 de las Disposiciones sobre
'- la ley en general, vulgarmente llamadas Preleggi, que
!- preceden al Código Civil italiano de 1942: «Las leyes no
son derogadas sino en virtud de leyes posteriores por
declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad
r entre las nuevas disposiciones y las precedentes, o porque
" f la nueva ley regula la entera materia antes regulada por la
ley anterior» 46.
44 Vid.. por todos, M. GARCIA PELAYO, Derecho Constitucional

Comparado, Madrid, 1984 (reimp. ed. 1951), pp. 68-76 .
., Vid. C. DE LA VEGA BENAYAS, Teoría, aplicación y eficacia de las
normas en el Código Civil, Madrid, 1976, pp. 108-109.
46 Sobre la génesis y el significado de las Preleggi, vid. A. GIULIANI,
«Disposizioni ... », pp. 177 ss.
7. LA DEROGACIÓN EN LA DOCTRINA
Y LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLAS
Sobre la base de tan parcos datos normativos, toca a la

doctrina científica y a la jurisprudencia aclarar los múlti-
ples interrogantes que la derogación de las leyes suscita en
la práctica cotidiana. Por lo que a la doctrina científica se
refiere, en España han sido tradicionalmente los estudiosos
del Derecho Civil quienes se han ocupado de la deroga-
ción; y ello, porque los temas relativos a las normas
jurídicas, su aplicación y su eficacia han venido estando
incardinados, dentro de la ordenación de los estudios
universitarios, en la parte general de la mencionada disci-
plina. Pues bien, si se observan las exposiciones de los más
destacados civilistas, se comprobará de inmediato que,
salvo aisladas referencias históricas y jurisprudenciales, en
materia de derogación se limitan a hacer una mera exégesis
del correspondiente precepto del Código: definición de la
derogación, enumeración de sus clases, etc. 47. Ni siquiera
DE CASTRO, siempre analítico y profundo, llega mucho
más allá, pues, tras hacer un examen del desarrollo históri-
co del instituto derogatorio, se limita a remitir a la casuísti-
ca para la resolución de los problemas concretos 48. Por
ello, la aportación doctrinal -salvo algún caso recien-
te 49_ no es de gran utilidad para el esclarecimiento de
todas las cuestiones que el art. 2.2 CC y la derogación, en
general, suscitan.
47 Cfr .. sin ánimo exhaustivo, M. ALBALADEJO, Derecho Cil'il. vol. 1,
Barcelona, 1983, pp. 193-197; J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil español.
común yforal. vol. 1, 1.0. Madrid, 1962. pp. 447-450; A. Cossio y CORRAL,
Instituciones de Derecho Civil. vol. 1, Madrid, 1977, p. 42; L. DiEZ-PICAZO
y A. GULLóN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil. vol. 1, Madrid,
1982, pp. 130-131; D. ESPiN CÁNOVAS, Manual de Derecho Civil. vol. 1,
Madrid, 1982, pp. 188-191; F. PUIG PEÑA, «Derogación», en NEJ. vol.
VII. Barcelona, 1974, pp. II1 ss.
48 Vid. F. DE CASTRO y BRAVO, Derecho Civil .... pp. 629-631.
49 Es de destacar que la atención de los iuspublicistas españoles
hacia las fuentes del Derecho no se ha plasmado, sin embargo, en una
profundización del fenómeno derogatorio, con la excepción de J. A.
SANTA MARiA PASTOR, Fundamentos .... pp. 415 SS., donde se puede hallar
una documentada y moderna exposición de los problemas que suscita la
derogación.
'" ..... ,~,. ~;., ..........; ,,- ~ k ]"
11. EL ARTICULO 2.2. DEL CC y su VALOR 55
Tampoco la jurisprudencia es de gran ayuda en este

empeño, ya que suele abordar problemas puntuales y los
resuelve por medio de máximas de experiencia. Así, por
· a la ejemplo, la STS de 21 de enero de 1975 (Ar. 1090), que cita
1úIti- otras precedentes, recoge el principio de que «la ley general
la en posterior no deroga la especial anterior». De mayor utili-
;a se dad resulta la STS de 9 de junio de 1954 (Ar. 1868), en la
osos cual, tras establecer la clásica distinción entre derogación
oga- expresa y tácita, se afirma que la derogación de una ley
:mas implica la de sus disposiciones reglamentarias de desarrollo
mdo y parece admitirse la reviviscencia de normas derogadas
¡dios -si bien se trata de un caso en el que entraba en juego la
lisci- supresión de la legislación de la JI República-. El único
más pronunciamiento jurisprundencial, sin embargo, en el que
que, se encuentra un atisbo de explicación global del instituto
;, en -y, por ello, es citado con frecuencia- lo constituye la
~esis STS de 14 de enero de 1958 (Ar. 210), cuyo ponente fue el
le la Profesor BONET RAMÓN. En ella, se afirma que el funda-
llera mento del poder derogatorio radica en la soberanía estatal,
Icho la cual no puede quedar constreñida a no modificar el
tóri- ordenamiento. Recuerda dicha sentencia, asimismo, que
IÍsti- las normas jerárquicamente inferiores no pueden derogar
Por las de rango superior. Por último, distingue entre la
'len- derogación expresa y la tácita e ilustra las variedades de
, de esta última en términos que revelan una inequívoca in-
, en fluencia del art. 15 de las Disposiciones sobre la ley en
general, insertadas al comienzo del Código Civil ita-
Iiano so .
)1. 1,
!ñol, 50 Por su interés, parece oportuno reproducir algunos fragmentos de
RAL, la STS de 14 de enero de 1958: «Toda disposición jurídica puede ser
:AZO modificada o derogada por nuevas disposiciones, como consecuencia
Irid, necesaria de la esencia del Derecho, pues, si éste se basa, presupuesto el
.1. 1, . factor racional, en la voluntad de la entidad soberana, ha de tener ésta la
vol. posibilidad de cambiarlo en cualquier momento, no obligando, por
tanto, al legislador las prohibiciones de modificar la Ley, ya para
siempre, ya por cierto tiempo, si bien, en cambio, cabe perfectamente que
oles se prescriban para las modificaciones o derogación determinados requisi-
una tos, puesto que el derecho regula la forma de la legislación ... En general,
A. la eficacia de la ley en el tiempo sólo está subordinada al hecho de que no
IlIar sea emitida una nueva Ley que expresamente (con una explícita declara-
a la ción concreta o con una fórmula general), o tácitamente (con la promul-
gación de disposiciones opuestas o distintas de la antigua, o bien con una
8. EL ARTÍCULO 2.2 DEL CÓDIGO CiVIL

COMO MANIFESTACIÓN DE LA LLAMADA
CONSTITUCIÓN MATERIAL
A la vista de todo ello y con tan parcos apoyos, una

reconstrucción dogmática del instituto derogatorio requie-
re, ante todo, fijar el. valor del único precepto que en el
Derecho español se ocupa del mismo: el citado arto 2.2 Ce.
Del Título Preliminar del Código Civil, en el que está
encuadrado el referido arto 2.2, se ha dicho con frecuencia
que ocupa una posición troncal en el conjunto del ordena-
miento jurídico, al regular con vocación de generalidad la
creación y aplicación del Derecho. En la literatura jurídica
española, HERRERO DE MIÑÓN ha expresado esta idea con
suma precisión: «El Título Preliminar es una norma de
general aplicación referente a las otras normas del ordena-
miento -fuentes, aplicación, eficacia general-o Es una
norma de normas, no porque de ella provengan las demás,
sino porque establece las condiciones de posibilidad del
ordenamiento como tal ordenamiento, esto es, como un
conjunto coherente ... El Titulo Preliminar, pues, no regula
las relaciones sociales, pero proporciona el marco concep-
tual en el que dicha regulación es posible» 51.
Sobre la base de esta idea de que se trata de normas
sobre normas, se ha insistido por parte de la doctrina
. regulación completa de la materia), declare que la vieja Ley ya no tiene

vigor en todo o en parte ... Como ha declarado esta Sala en su sentencia
de 30 de agosto de 1924, las leyes pierden su fuerza obligatoria, según el
artículo 5.° del Código Civil, por la derogación que se hace por otra Ley
posterior, lo que se puede ejecutar en cualquiera de estas formas:
expresa, clásicamente, derogación cuando se determina de un modo
concreto la Ley o disposición dejada sin efecto, o en absoluto e
indeterminadamente se consigne en la nueva ley que se extiende a las que
a la misma se oponga, sin citarlas; y tácita, que el Derecho antiguo
llamaba abrogación, si la Ley o disposición posterior contradice la
anterior, cuyos preceptos, sistemas y criterios que la informaban rechaza
el nuevo texto, siendo ambas formas igualmente eficaces para invalidar
la Ley anterior, porque las dos revelan voluntad y mandato del legisla-
dor, maestro de Derecho y de Justicia, que decía la Novísima Recopila-
ción».
'1 M. HERRERO DE MIÑÓN, «Marginales al nuevo Título Prelímínar
del Código Civib>, en REDA núm. 3, p. 361.
II. EL ARTICULO 2.2. DEL CC y SU VALOR 57
italiana en el carácter materialmente constitucional de las

Disposiciones sobre la ley en general, equivalente del Título
Preliminar español. La regulación del nacimiento, operati-
vidad y extinción de las normas jurídicas es, sin duda
alguna, materia típicamente constitucional, puesto que
afecta al fundamento último del ordenamiento 52. Es más:
en la concepción normativista-kelseniana, la constitución
no es sino un conjunto de normas que regulan la creación
de otras 53.
Las razones por las cuales, sin embargo, en la Europa
de la codificación, siguiendo el modelo del Título Prelimi-
nar al Code civil de 1804, se incluyeron estas normas sobre
normas en los Códigos Civiles o se adjuntaron a los
mismos en otras leyes igualmente ordinarias (Ley de
Introducción al B.G.B., Preleggi) son de dos órdenes. Por
una parte, en la ideología individualista y burguesa de los
codificadores decimonónicos, el Derecho por excelencia es
el que regula el libre desenvolvimiento de la sociedad civil,
es decir, el Derecho privado; y, .en consecuencia, el texto
normativo básico es el que contiene el «estatuto de los
particulares», en expresión de SANTORO-PASSARELLI, o sea.
el Código Civil 54. Es cierto, no obstante, que ya en la
elaboración del Code civil se expresaron dudas -luego
reiteradas en otros procesos codificadores- sobre la con-
veniencia de incluir en él esta materia, en lugar de ser
llevada a una ley de carácter general diferente del Códi-
go 55. Por otra parte, esta invasión de materias constitucio-
52 Vid. C. MORTATI. «Costituzione (dottrine generali»>. en ED, vol.

XL Milán. 1962. pp. 176-177; C. MORTATI./stiluzioni di dirillo pubblico,
vol. 11. Padua. 1976. pp. 740-741; A. PIZZORUSSO. Fonti del dirillo,
Bolonia-Roma. 1977. pp. 1-5; F. SANTORO PASSARELLI. «Preleggi». en
ND/, vol. XIJI. Turin. 1966. pp. 627-630. En la doctrina española. cfr.
l. DE OTTO y PARDO. Derecho Constitucional.... pp. 69 ss.
l: 53 Vid. H. KELSEN. Teoría pura .... p. 232.
'; ,. F. SANTORO PASSARELLI. «Preleggi» .... pp. 627-628. Cfr. también
¡\. PIZZORUSSO. Fonti .... pp. 1-2. Sobre el Código como auténtica consti-
t~~ión de la sociedad ~ontrapuesta a la constitución política o constitu-
clOn del Estado-. vid. C. SCHMITT. Teoría de la Constitución (trad. esp.).
Madrid. 1982. pp. 137 SS .• así como en la doctrina española. M. GARCiA
PELA YO. Derecho Constitucional.. .. pp. 34 ss.
" Vid. F. SANTORO PASSARELLI. «Preleggi» .... pp. 627-628.
nales por parte de los Códigos no tenía importancia alguna

---es más: era coherente con el conjunto del sistema-,
habida cuenta de la flexibilidad de los textos constituciona-
les bajo los que se se promulgaron muchos Códigos
(Estatuto Albertino de 1848, Constitución española de
1876) y la carencia, en todo caso, de mecanismos jurisdic-
cionales destinados a hacer valer la supralegalidad consti-
tucional 56 •
Pero, desde el momento en que históricamente desapa-
recen las razones que justificaban la integración en el
Código Civil de las reglas sobre las fuentes y su aplicación
y eficacia, se desvanece también todo valor que, en su
condición de materialmente constitucionales, se pretendie-
ra dar a dichas reglas. En efecto, la quiebra, por causas de
todos conocidas, de una visión estrictamente liberal del
ordenamiento determina que el centro de gravedad del
mismo ya no se encuentre tan sólo en el Derecho privado,
sino que el Derecho público experimente un considerable
desarrollo. Ello implica que el Código Civil deje de tener el
monopolio de regular las normas sobre las normas y que
otras muchas leyes -de las que también podría decirse que
son materialmente constitucionales- contengan preceptos
al respecto 57. Piénsese, por ejemplo, en la importancia
que, para el sistema de fuentes, tuvo en España la promul-
gación de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración
del Estado en 1957.
Ahora bien, no se trata tan sólo de que las normas
sobre normas no se hallen ya únicamente en el Código
Civil, sino -lo que es mucho más importante- que, al
existir una Constitución rígida dotada de una jurisdicción
encargada de salvaguardar su supralegalidad, sólo las
normas formalmente constitucionales pueden regular las
vicisitudes de las leyes. En otras palabras, no puede hablar-
se, en puridad de conceptos, de materia constitucional ni
de normas materialmente constitucionales, a menos que se
haga de manera simplemente descriptiva. No hay más
materia constitucional que la contenida en la Constitu-
56 Vid. F. SANTORO PASSARELLI. «Preleggi" ... , p. 628.

57 Vid. A. PIZZORUSSO, Fonti .... pp. 3-5.
f
f III. LA RELATIVIDAD DEL INSTITUTO DE LA DEROGACION 59
ción 58. De ello hay que extraer dos consecuencias. Por un

lado, sólo el Derecho constitucional resulta sede adecuada
para un examen global de los problemas suscitados por el
sistema de fuentes 59. Por otro lado -y ello es lo que
ahora más interesa-, el art. 2.2 CC tiene hoy en día mero
valor de ley ordinaria, de suerte que puede ser contradicho
por cualquier otro precepto legal 60. Por ello, sin perjuicio
de que las soluciones por él apuntadas puedan ser las
correctas, hay que hallar el fundamento constitucional del
poder derogatorio y de sus mecanismos de funcionamien-
to.
111. La relatividad del instituto de la derogación

9.
'.
LA NATURALEZA POSITIVA DE LA DEROGACiÓN:
ASPECTO DOGMÁTICO I
«Como el órgano normador ... ·está facultado normal-
mente para establecer normas modificables y, por ende,
elimina bIes, el principio ¡ex posterior derogat priori puede
'admitirse como un principio incluido en ese facultamien-
:to.» «El principio en cuestión (/ex posterior derogat priori)
es problemático también por el hecho de que, no siendo la
derogación un principio lógico, sino un principio jurídico-
.< ,. Vid .. por todos, M. ARAGÓN REYES, «Sobre las nociones de

supremacía y supralegalidad constitucionab>, en REP núm. 50, pp. 6 ss.
Por otra parte, el propio C. MORTATI «<Costituzione ... », p. 177), que no
es en absoluto hostil --<:omo es notorio- al concepto de Constitución
material, afirma que la constitucionalización de las normas sobre normas
\<permanece encomendada a la plena discrecionalidad del legislador
constitucional, para la obtención de las finalidades politicas de sustraer
su regulación a mayorías ocasionales y de someter el control de su
:observancia a las especiales garantías del Juez constitucionab>.
~" .. ,. Vid. A. PIZZORUSSO, Fonti.... pp. 3-5.
. 60 En este sentido, el Título Preliminar del Código Civil sólo puede
ser rectamente entendido como un conjunto de normas sobre la aplica-
ción del Derecho -no, sobre su creación- dirigido al Juez y, en general,
al operador jurídico. Es sintomático que el antiguo art. 6 CC -del que la
doctrina extrajo la teoria de las fuentes- no fuera sino un mandato al
Juez para los casos en que no hubiera ley aplicable. Sobre esta idea, vid.
R. GUASTINI, Produzione .... pp. I3 ss. .
positivo, es explicado -pero no ha de serlo necesariamen-

te- sólo si está regulado en el plano jurídico-positivo.»
Estas dos frases, abiertamente incompatibles entre sí, pro-
ceden de dos momentos sucesivos en la evolución del
pensamiento de un mismo autor: Hans KELSEN 61.
Como puede fácilmente observarse, mientras en el
primer pasaje KELSEN sostiene .que la máxima lex posterior
constituye un principio lógico o consustancial de cualquier
ordenamiento jurídico -casi podría decirse que de Dere-
cho natural-, en el segundo afirma, en cambio, que sé
trata de un principio histórico o jurídico-positivo que no
tiene por qué existir en todo ordenamiento. Curiosamente
el KELSEN anciano, al rectificar su modo de pensar, viene a
dar la razón a Adolf MERKL, defensor del carácter positivo
de la lex posterior, con quien había mantenido una polémi-
ca al respecto en los años 1914 a 1924 62 • La resolución de
esta disyuntiva es obviamente decisiva con respecto al
problema en examen del fundamento constitucional del
poder derogatorio. Se trata de una auténtica cuestión
previa, porque, si efectivamente la lex posterior es un
principio lógico o estructural de todo ordenamiento jurídi-
co habrá que concluir que -aunque no esté constituciona-
lizado de forma expresa-, en la medida en que la Consti-
tución da fundamento lógico al ordenamiento, es un prin-
cipio constitucional. Es más: supraconstitucional, ya que ni
61 Vid .. respectivamente. H. KELSEN. Teoría pura ...• p. 215. Y Teoría

genera/e delle norme (trad. it.). Turín. 1985. p. 197. Esta última es una
obra del último período de KELSEN, publicada. de forma póstuma. por
vez primera en 1979. . .
62 Vid. A. MERKL. «L'unita giuridica deBo statoaustriaco (Ricerca
pubblicistica alla luce della dottrina della /ex pos/erior» (trad. it.), en 1/
dup/ice vo//o de/ dirillo (1/ sistema ke/seniano e altri saggiJ. Milán, 1987,
pp. 147 ss. Por lo que hace al pensamiento kelseniano, el cambio
definitivo de opinión se halla en H. KELSEN, «Derogation», en Essays in
Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound. Nueva York, 1962, pp. 339 ss.
Para una excelente exposición de la evolución del pensamiento de
KELSEN en materia de derogación. vid. S. L. PAULSON, «On the Status of
the /ex posterior Derogating Rule», en R. TUR y W. TWINING (eds.),
Essays on Ke/sen. Oxford, 1986, pp. 229 ss. Cfr. también M. G. LosANO,
«La dottrina pura del diritto dal logicismo all'irrazionalismo», estudio
preliminar a H. KELSEN, Teoria genera/e .... pp. XVIV-XXVI. .
111. LA RELATIVIDAD DEL INSTITUTO DE LA DEROGACION 61
siquiera la Constitución puede suprimirlo 63. Si se com-

prueba, por el contrario, que el aforismo [ex posterior -al
menos en el significado que de ordinario se le atribuye hoy
en día- no es sino expresión de una manera históricamen-
te dada de entender el Derecho, será preciso buscar cuál es
su fundamento constitucional en cada ordenamiento posi-
tivo. De todo lo dicho hasta ahora se desprende que parece
más correcto afirmar la naturaleza histórica o jurídico-
positiva de la derogación -o, al menos, de la derogación tal
como es entendida en la actualidad: la pérdida de vigencia
de una ley a causa de la entrada en vigor de otra poste-
rior-; y ello, por dos órdenes de consideraciones: el
primero de naturaleza dogmática y el segundo de naturale-
za histórica.
Desde un punto de vista estrictamente dogmático, en 1
efecto, no puede sostenerse que la máxima [ex posterior sea "
una exigencia del concepto mismo de ordenamiento jurídi-
co. Ante todo, porque, como observa el último KELSEN,
«el hecho de que· dos normas no· puedan ser aplicadas 1
paralelamente no es un motivo para suponer que una
derogue la validez de la otra» 64. Ello se demuestra por el
hecho de que una norma puede limitar el ámbito de
aplicación, personal o territorial, de otra norma de con te- ~~
nido inverso 65. Pero-lo que es más importante-, inclu- ,
so en el supuesto de que el ámbito de aplicación de ambas
normas incompatibles sea idéntico, no es una exigencia
lógica que una determine la pérdida de vigencia de la otra,
sino que es perfectamente admisible, desde un punto de
vista lógico-jurídico, que una provoque, por ejemplo, la
suspensión o no aplicación de la otra. La importancia
: 63 Una diáfana exposición del instituto derogatorio como principio

lógico puede hallarse en H. NAWIASKV, Teoría General del Derecho (trad.
esp.). Madrid, 1962, pp. 137-139, donde se dice de manera inequivoca
que «dos normas antitéticas no pueden pertenecer al mismo sislema...
C?mo esto es lógicamente imposible, una debe ceden>. El subrayado es
mIO.
• 64H. KELSEN, Teoria generale ... , p. 177.
i 6,Vid. H. KELSEN, Teoria generale ... , pp. 177-179. Ello remite al
pr~blema de la lex specialis, que será examinado más adelante. Vid. infra
eplgrafe 70.
práctica es evidente: en esta hipótesis, desaparecida la

primera norma, la segunda desplegaría de nuevo toda su
eficacia.
Todo ello no es sino consecuencia de un pensamiento
más general. En palabras de KELSEN otra vez, «lo que
cuenta en el plano teórico-jurídico es que estos principios
derogatorios no son principios lógicos y que, cuando no
estén expresamente establecidos o presupuestos como táci-
tamente establecidos, la incompatibilidad entre normas
queda irresuelta y que la ciencia jurídica no está en grado
de resolver las incompatibilidades existentes -por ejem-
plo, con la interpretación-, o sea, de anular la validez de
normas establecidas, ni de dar validez a las normas» 66. Lo
que se pretende poner de manifiesto, en última instancia, es
que, desde la óptica de la pura lógica, una norma no es de
mejor calidad o de mayor fuerza por el mero hecho de ser
más reciente en el tiempo. Para afirmar la preferencia por
la ¡ex posterior es necesario asumir que el ordenamiento
prima la voluntad normativa más próxima en el tiempo; y,
habida cuenta de que cada ordenamiento puede dar o
negar esa primacía, es claro que la derogación es un
instituto histórico-positivo 67.
Pero es más: si la naturaleza de principio lógico,
estructural en cualquier ordenamiento, de la ¡ex posterior
se hace derivar --como es usual entre los defensores de
esta idea- de la imposibilidad de que dos normas de
66H. KELSEN, Teoría genera/e .... p. 198. .

67Es sumamente significativo, en este sentido, que tras haber afir-
mado inequívocamente la naturaleza de principio lógico de la /ex
posterior (vid. supra nota 63), H. NAWIASKY (Teoría Genera/.... p. 138)
afirme a renglón seguido: «En los viejos tiempos, en el período inicial del
Derecho, las normas de venerable antigüedad tenían la preferencia. pues i
llevaban en sí cierto carácter de inviolabilidad, de perpetuidad. Así, en la
antigua Roma, se consideró y se respetó como Derecho vigente hasta la
época imperial la Ley de las Doce Tablas, y fue necesario recurrir a
interpretaciones artificiales para poner en armonía con ellas los precep- lo
1
tos jurídicos discrepantes dictados posteriormente. Luego se produjo una ~
inversión, pasando la primacía a la norma nueva». El subrayado es mío.
Sólo desde una visión iusnaturalista es posible calificar de artificiales.
aquellos sucesos históricos que no casan con lo que previamente se ha ;
dct1"ido ~mo p"ocipio 16,i,o.
a contenido incompatible estén simultáneamente vigentes en

II un mismo ordenamiento, entonces, no se explica por qué la
I derogación expresa haya de poseer ese carácter de necesi-
) dad lógica. Efectivamente, como una vez más señala el
KELSEN de la última época, la derogación puede darse en
ausencia de una incompatibilidad entre normas, como
) sucede en los casos de leyes puramente derogatorias y, en
general, en los de derogación expresa 68. En estos supues-
tos, el efecto derogatorio se produce con independencia de
I que haya incompatibilidad entre normas, porque se trata
de una consecuencia inmediata de la disposición derogato-
ria 69. Entonces, a menos que· se caiga en la ficción de
sostener que también en la derogación expresa hay una
incompatibilidad entre normas 70, decae el fundamento
lógico de la derogación. Ese carácter lógico sólo podría
apoyarse en la pura posterioridad, que, como se ha com-
probado más arriba, no es en sí misma suficiente.
Desde otro punto de vista, podría existir la tentación de
pensar que, si bien la derogación no tiene naturaleza
lógico-jurídica en general, sí la tiene en aquellos casos en
que se limita a suprimir la regulación de una materia dada
(ley puramente derogatoria, deregulation). Esta visión del
fenómeno derogatorio habría de apoyarse en el postulado
de la libertad como prius lógico del Derecho, esto es, en la
idea de que el Derecho limita la libertad humana, de modo ~I
que todo lo no regulado es jurídicamente lícito, indiferente
o libre. Ello, en definitiva, trataría de ser una consecuencia
lógica de la llamada plenitud del ordenamiento jurídico, de
acuerdo con la cual ha de existir una regla de cierre del
sistema consistente precisamente en la licitud de lo no
68 Vid. H. KELSEN, Teoria genera/e .... p. 173.

69 En H. KELSEN (Teoria genera/e .... p. 173) se encuentra una
afirmación concluyente a este respecto: «El legislador. no obstante.
puede por cualquier motivo establecer una norma de contenido idéntico
a una norma ya en vigor. También en este caso puede tener lugar una
derogación de la primera de las dos normas en vigOr».
70 Vid .. por ejemplo. F. SORRENTINO, L ·abrogazione .... pp. 11" 12. Se
trata de una ficción. porque la incompatibilidad entre una norma
expresamente derogatoria y la norma derogada es puramente formal: no
se refiere a sus contenidos preceptivos respectivos.
regulado 71. Habría, aSÍ, dos especies esencialmente distin-

tas de derogación: la derogación por innovación Y la
derogación pura y simple. Una argumentación de esta
índole en favor del carácter lógico-jurídico de la deroga-
ción pura y simple no es, sin embargo, convincente; y ello,
porque parte del presupuesto, veladamente iusnaturalista,
de que la regla de cierre del sistema ha de ser necesaria-
mente la de la libertad. Como se verá al tratar el problema
de la posibilidad de leyes inderogables 72, la regla de cierre
suele ser ésa; pero lo es virtud de normas constitucionales
positivas, de suerte que, hipotéticamente, cabría pensar en
ordenamientos cuya regla de cierre no fuera la libertad 73.
10. LA NATURALEZA POSITIVA DE LA DEROGACIÓN:

ASPECTO HISTÓRICO
A la argumentación dogmática contra la afirmación de

que la [ex posterior es un elemento estructuralmente nece-
sario de todo ordenamiento jurídico hay que añadir una
" Vid .. por todos, N. B08810, Teoria dell'ordinamento giuridico.

Turín, 1960, pp. 141 ss.
72 Vid. infra epígrafes 17 y 18.
73 Merece la pena reproducir aquí las siguientes palabras de R.
QUADRI (Applicazione .... p. 344): "Por otra parte, es erróneo pensar que
dado el principio de plenitud de los ordenamientos jurídicos, la ley nueva
transforme los hechos juridicos en hechos jurídicamente indiferentes y
viceversa. Todo comportamiento humano es o prohibido o impuesto o
jurídicamente libre. Y la esfera de los comportamientos jurídicamente
libres se divide en la de las libertades específicas transitivas, que tienen un
objeto (derechos reales, derechos sobre la propia persona), y derecho de
libertad genérico que no sufre lesiones a través de la lesión del objeto,
sino sólo a través de un impedimento al actuar de la persona (norma de
cierre). Si ello es cierto, la derogación de una o varias disposiciones no
produce jamás el efecto de hacer retroceder los comportamientos huma-
nos al estado de Rechtslosigkeit en sentido propio. de manera que no es
necesaria una doble faz de la derogación: positiva y negativa al mismo
tiempo. Depende de los caracteres de los institutos jurídicos que, por
efecto de la derogación de una disposición, la materia de ésta quede
absorbida en una disposición más amplia, vuelva a ser regulada por la
disposición anteriormente vigente o sea expulsada al dominio de la
libertad genérica o de la norma de cierre. A este respecto, decidirán los
principios generales».
n- argumentación histórica. El contraste con la terquedad de

la los hechos muestra que ello -al menos por lo que se
la refiere a la derogación tácita, que es con mucho la más
l- frecuente- no ha sido siempre así y que esa afirmación
), responde a una visión, históricamente dada, de concebir el
l, Derecho.
1- Prescindiendo de ejemplos más antiguos 74, se observó
a anteriormente que en la época de apogeo del Derecho
e común las leyes tendían a superponerse unas a otras, de
~ manera que los principales instrumentos de manejo del
a ordenamiento eran las recopilaciones y los órdenes de
prelación, más que la derogación. Por ello, fuera de los
casos de derogación expresa e inequívoca -en principio,
admitidos 75_, la ¡ex posterior se funde en la labor de
interpretación y reconstrucción del ordenamiento llevada a
cabo por los operadores jurídicos. En efecto, la visión del
funcionamiento del Derecho desde la recepción hasta la
consolidación de la monarquía absoluta -y, por consi-
guiente, del intento de afirmación del dogma de la estatali-
dad del Derecho- se basaba en la lógica de la argumenta-
ción, de la razonabilidad y los tópicos; en una palabra, en
la llamada interpretatio 76. Resulta absolutamente evidente
74 Una de las más antiguas afirmaciones jurídico-positivas de la
,.
preferencia de la ley más moderna se halla en las XII Tablas: ut quod
cumque postremun populus iussisset, id ius ratumque esset (lo que quiera
que más recientemente ordenase el pueblo, eso es tenido por Derecho).
Cfr. G. CAPOZZI, Temporalita e norma nella critica della ragione giuridiea,
Nápoles, 1979, pp. 321-323. Por otra parte, en el pensamiento de los
.comentaristas bajomedievales, la prevalencia de la lex posterior se
justifica -anticipando, así, la modernidad- en virtud del poder supre·
mo y absoluto (superiorem non recognoscens) del Papa y del Emperador,
el cual por definición no puede ser condicionado por sus predecesores.
Vid.. a este respecto, J. CANNING, The Politieal Thought .... pp. 75·76; W.
ULLMANN, Historia ... , pp. 103-104, donde, además, se señala el paralelis-
mo con la posición del Parlamento británico.
75 Vid. A. CAVANNA, Storia ... , pp. 202 ss.
. 76 Vid. A. GIULlANI, «Disposizioni ... », pp. 177·186. Cfr. también G.
TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, Bolonia, 1976, pp. 67-
68. el cual define la interpretatio, como modo de operar del Derecho
común, del siguiente modo: «Por interpretatio se entendía cualquier
expresión normativa enunciada por tribunales o por jurisperitos en
ausencia de lex aplicable a un caso dado, en base a razones (rationes) o a
opiniones a las que se atribuía autoridad (auetoritates)). Hay que tener
que, desde el punto de vista argumentativo, el criterio de la

lex posterior no puede funcionar mecánicamente, sino es
uno más de los utilizables para lograr persuadir al juzga-
dor 77. Frente a la interpretatio, que es el baluarte del
poder de los Jueces -de la nobblesse de robe-, la monar-
quía absoluta enarbola la bandera del legalismo: la princi-
pal fuente del Derecho, a la que están subordinadas todas
las demás, es la ley, expresión de la voluntad del soberano.
En esta tensión dialéctica con el poder creador de Derecho
propio de los Jueces 78, es necesario perfeccionar el concep-
to mismo de ley y los mecanismos que regulan su funciona-
miento -las llamadas leges legum-. Es preciso, en otros
términos, fijar el ámbito de vigencia espacial y temporal de
las leyes 79. A esta tarea de elaboración de las leges legum,
de los principios universalmente válidos por los que se rige
la vida de las leyes, se dedicó toda la doctrina iusnaturalis-
ta de los siglos XVI a XVIII, comenzando por la neoescolás-
tica española 80. Entre esos principios se encuentra la
máxima de la lex posterior, que ya explicó SUÁREZ (De
presente, además, que <<DO se consideraba aplicación de lex, sino recurso

a la interpretatio. una aplicación analógica de una expresión de lex».
77 Vid. A. GIULlANI, «Disposizioni ... », pp. 179 Y 251; Ch. PERELMAN,
Lógica juridica y nueva retórica (trad. esp.), Madrid, 1979, pp. 120-121.
78 El mayor exponente de esta tensión entre los Jueces y el monarca
absoluto se halla en el caso francés, con la interminable pugna durante
todo el Antiguo Régimen de los Parlamentos contra la política absolutis-
ta. Sus consecuencias habían de dejarse sentir después en la obra de la
Revolución. Vid., por todos, F. QLlVER MARTIN, Histoire du droit
franr;ais, París, 1984 (reimp. ed. 1948), pp. 528 ss.
79 Vid. A. GIULlANI, «Disposizioni ... », p. 179.
80 Vid. A. GIULlANI, «Disposizioni ... », pp. 180-182. Sobre la impor-
tancia de los juristas-teólogos españoles en la formación del pensamiento
jurídico moderno, vid. F. WIEACKER, Storia del diritto privato moderno
(trad. it.), vol. 1, Milán, 1980, pp. 432-434. Una severa advertencia
contra la tentación de despreciar al iusnaturalismo, del que es heredera
toda la cultura jurídica contemporánea, se halla en R. SMEND, Constitu-
ción y Derecho constitucional (trad. esp.), Madrid, 1985, pp. 121-122,
donde dice: «Hay mucha más riqueza intelectual en los iusnaturalistas de
la que hasta sus mismos conocedores y defensores suponen... Los
iusnaturalistas sabían más del Estado que Laband y Max Weber, y
mucho más de lo que cualquier historia al uso del iusnaturalismo pueda
haber dicho. Cualquier historia de la doctrina del derecho natural no
pasará de ser una serie de caducos lugares comunes si su narración se
la legibus 1,20,2) en términos perfectamente modernos: «La

:s ley recibe su ser y su fuerza obligatoria de la voluntad de!
l- legislador, luego puede quitarla una voluntad contraria,
~l pues damos por supuesto que no falta poder para ello, ya
r-. que -supuesta la capacidad de la materia- en el legisla-
i- dor se da un poder igual para ambos actos» 81 .
.S El problema, pues, del fundamento o la justificación de
,. la lex posterior radica en lo que SUÁREZ da por supuesto,
o esto es, que si la fuerza de la ley tiene su origen en la
1- voluntad del legislador, es la propia voluntad de! legislador
- la fuerza habilitada -la única fuerza habilitada para
s privar de vigencia a la ley. He aquí el nacimiento del
e principio del contrarius actus: eius est abrogare cuius est
!, condere 82. Ahora bien, esta definición de la derogación y
~ de la ley en general -que es recibida por e! Estado liberal
y la codificación-, a pesar de su pretensión de racionali-
-. dad y de validez universal, no es sino producto de una
f
visión históricamente condicionada de! Derecho. No se
trata sólo, en efecto, de que se. base en la idea de la
estatalidad o legalidad del Derecho, sino en la concepción
de la ley y de su fuerza como fruto de la voluntad
, incondicionada del legislador, de quien ostenta el poder I
. ~ político. Responde, por consiguiente, a una concepción
voluntarista o psicologista de la ley 83; concepción que, si \
,~ bien cuadra a la perfección con toda la dogmática de corte
t decimonónico 84, no era la imperante con anterioridad al
• iusnaturalismo moderno 85, ni es la más apropiada en
ordenamientos contemporáneos que -sobre todo, por
limita a analizar lo que de ella puede resultar útil para una metodología
pura. despojándola así de todo su auténtico contenido y originalidad».
81 La versión castellana de este pasaje está tomada de la edición
bilingüe del Trac/a/us de legibus oc Deo legisla/ore preparada por J. R.
EGUlllOR MUNIOZGUREN, s.i., para el Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1967, vol. 1, p. 93.
82 Vid. R. QUADRI, Applicazione .... pp. 314 ss.
83 Vid. A. GIULlANI, «Disposizioni ... », pp. 178-179.
84 Vid. A. WllHElM, La me/odología juridica en el siglo XIX (trad.
esp.), Madrid, 1980, pp. 123 ss.
85 Sobre los límites de la ley en el Derecho común, vid.. por ejemplo,
V. COlORINI, L'eguaglianza como limi/e della legge nel diritto intermedio e
lIloderno. Milán, 1976, pp. 47 ss.
obra de la supralegalidad constitucional- han relativizado

el valor de la ley y le han impuesto límites. De todo ello se
infiere que la derogación en su sentido clásico no es un
instituto lógico, universal e inmanente al concepto mismo
de ordenamiento jurídico, sino que está necesitado de un
fundamento constitucional positivo.
IV. La derogación en el marco de los criterios

de resolución de las antinomias del ordenamiento
11. REFERENCIA AL PROBLEMA DE LAS ANTINOMIAS:

CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y CRITERIOS
DE RESOLUCIÓN
La primera experiencia, tanto desde un punto de vista

práctico como desde uno teórico, que se constata a la hora
de preguntarse por el fundamento constitucional de la
derogación radica en que, en el seno de un ordenamiento,
se dictan normas cuyos contenidos respectivos resultan
incompatibles. La incompatibilidad, con respecto a un
mismo supuesto de hecho, de los contenidos de dos normas
jurídicas es denominada técnicamente, como es sabido,
antinomia 86.
La incompatibilidad de contenidos normativos en que
consiste la antinomia puede reconducirse a determinadas
categorías lógicas, de acuerdo con el llamado cuadrado
deóntico 87; contrariedad, contradictoriedad, subalternidad,
subcontrariedad. La relación entre proposiciones contrarias
86 Sobre las antinomias, monográficamente, vid. G. GAVAZZI, Delle

antinomie. Turín, 1959; Ch. PERELMAN (ed.), Les antinomies en droit.
Bruselas, 1965. Cfr .. asimismo. N. BOB8IO. Teoria dell·ordinamento ....
pp. 69 ss.; N. BOBBIO, «Sobre los criterios para resolver las antinomias»
(trad. esp.), en Contribución a la Teoría del Derecho, Valencia, 1980.
pp. 349 ss.; G. LUMIA, Principios de teoría e ideología del Derecho (trad.
esp.), Madrid, 1978, pp. 76 ss.; F. MODUGNO, «Ordinamento giuridico
(dottrine»>, en ED, vol. XXX, Milán, 1980, pp. 704 ss.; A. PIZZORUSSO,
Fonti..., pp. 103 SS.; G. U. RESCIGNO, Corso di diritto pubblico. Bolonia-
Roma, 1980, pp. 180 ss.
87 El cuadro deóntico es como sigue:
IV. LA DEROGACION EN EL MARCO DE LAS ANTINOMIAS 69
ado es de incompatibilidad en sentido estricto; entre contradic-

) se torias, de alternativa; entre subalternas, de implicación;
un entre subcontrarias, de disyuntiva 88. Para que se produzca
mo una antinomia, por lo demás, es menester que concurran
un dos condiciones, a saber: por un lado, que las dos normas
incompatibles pertenezcan a un mismo ordenamiento y,
por otro, que posean un mismo ámbito de vigencia tempo-
ral, espacial, personal y material 89. En el supuesto de que
las normas incompatibles tengan un ámbito de vigencia
sólo parcialmente coincidente, se tratará de una antinomia
parcial. . .
Pues bien, para resolver los problemas suscitados por la
,
presencia de antinomias en los ordenamientos jurídicos, se
han elaborado en sede de Teoría General del Derecho tres
criterios abstractamente posibles -lo que no significa que
ta hayan de exitir en todo ordenamiento positivo- de resolu-
ra ción de esas antinomias. Dichos criterios son: el jerárquico
la -según el cual la norma de rango superior prevalece sobre
:>, la de rango inferior-, el cronológico -según el cual la I
.n norma posterior prevalece sobre la anterior- y el de la
!
n especialidad -aplicable tan sólo a las antinomias parcia-
IS les, según el cual la norma de contenido más particular o
concreto prevalece sobre la de contenido más general o
" ! abstracto- 90. En este último criterio, sin embargo, no
e . queda incluido el principio de competencia, en virtud del
I
S .
1 I
,, I
) : MANDATO Contrarios PROHIBICION
!
Subalternos Contradictorios Subalternos
,I PERMISO POSITIVO
(DE HACER)
Subcontrarios PERMISO NEGATIVO
(DE NO HACER)
Vid., por todos, N. B08810, Teoria del/'ordinamento ... , p. 83.
t 88 Vid. N. B08810, Teoria della norma giuridica, Turín, 1958, pp. 237-
I 238.
'9 Vid. N. B08810, Teoria del/'ordinamento ... , pp. 89-90.
90 Vid. N. B08810, Teoria de/l'ordinamento ... , pp. 94-102; N. B08810,
I «Sobre los criterios ... », pp. 352-354; G. LUMIA, Principios ... , pp. 80-81; F.
MODUGNO, «Ordinamento ... », pp. 708-713; A. PIZZORUSSO, Fonti ... , pp.
103-111; G. V. RESCIGNO, Corso ... , pp. 182-187.
t
70 CAP. l.-fUNDAMENTOS DEL INSTITUTO DEROGATORIO
cual ciertos ámbitos materiales o territoriales quedan reser-

vados a determinados tipos normativos 91.
Problema diferente -y que será analizado más adelan-
te, en la medida en que afecta a la derogación- es el
relativo al orden de preferencia entre los criterios de
resolución de antinomias, ya que es frecuente que a un
mismo caso sea aplicable más de uno de ellos y con
resultados diversos. Ello da lugar a las llamadas antinomias
de segundo grado. Es pacífico en la doctrina que el criterio
jerárquico prevalece sobre los otros dos y que el de la
especialidad, por regla general, prima sobre el cronológi-
co 92. Ahora bien, conviene subrayar que esta afirmación
no es sino una generalización de lo que es frecuente en una
serie de ordenamientos positivos contemporáneos, por lo
que carece de valor axiomático. Téngase presente que los
propios criterios mencionados no son sino realidades histó-
ricas 93.
12. ¿EXISTE UN IMPERATIVO CONSTITUCIONAL

DE COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO?
La cuestión a examinar, en este punto, no es ya tanto la

de la inevitabilidad de que se produzcan antinomias, como
si existe un mandato constitucional de superación de las
mismas o, dicho en otros términos, un deber de coherencia
en el ordenamiento. Sólo en caso afirmativo y habida
91 F. MODUGNO (<<Ordinamento ... », pp. 710-712) hace referencia a

otro criterio, supletorio de los tres anteriores, consistente en la forma de ;
la prescripción. Así, una oposición de contradictoriedad entre una
prohibición y un permiso positivo, verbigracia, debería resolverse a favor .
de este último, en virtud de la máxima según la cual todo lo no prohibido:
está permitido. Este criterio, sin embargo, se apoya siempre en una labor
previa de la búsqueda de los principios últimos, liberales o no, de cada'
ordenamiento positivo. Por otra parte, hay que señalar que, a veces, se .
utiliza la palabra antinomia en un sentido extensivo para designar
normas que, no siendo incompatibles, descansan sobre principios valora- I
l
tivos contradictorios. Vid .. a este respecto, N. BOBBIO, Teoria deU'ordina- ~
mento .... pp. 93-94. .
92 Vid. N. BOBBIO, Teoria del/'ordinamento .... pp. 113-119.
" V;d. F. MOOOG"" ""di~m,mo ...', p. 700. 'J~

IV. LA DEROGACION EN EL MARCO DE LAS ANTINOMIAS 71
ero cuenta de su vinculación al criterio cronológico, sería dable

encontrar un fundamento constitucional a la derogación.
m· En este orden de ideas, es preciso partir de tres premisas
el básicas.
de En primer lugar, como ha puesto de relieve BOBBIO, la
ln coherencia ~sto es, la ausencia de antinomias o de
>n incompatibilidad de unas normas con otras- no es, desde
as la óptica de la Teoría General del Derecho, una condición
10 de validez de las normas jurídicas. Estas, en principio,
la ostentan la cualidad de tales, se insertan en el ordenamien-
to y potencialmente despliegan sus efectos con independen-
'n cia de que sean incompatibles con otras normas. La validez
la de las normas depende tan sólo de que hayan sido dictadas
o de conformidad con el sistema de fuentes constituido 94.
IS Por ello, la coherencia puede ser, a 10 sumo, una condición
,. de eficacia de las normas, en los supuestos en que resulte I
imposible la aplicación simultánea de dos preceptos con-
trastantes 95. •
En segundo lugar, si bien la propia noción de ordena- t
I
miento jurídico hace referencia a la idea de sistema o de
totalidad ordenada 96, los ordenamientos contempóraneos
. f no tienen una naturaleza sistemática positiva o de conteni-
I ~ do normativo, sino meramente negativa, es decir, por el
\
,
1 i carácter articulado de los modos de producción jurídica o
¡ I fuentes del Derecho. Expresado en palabras de KELSEN,
que eleva esta afirmación a cualidad esencial del Derecho,
frente a un sistema estático de normas -propio de la
/ moral-, en el que las normas tienen validez «en tanto su
contenido puede ser referido a una norma bajo cuyo
¡ contenido, el contenido de las normas que constituye el
admite ser subsumido como 10 particular bajo 10
f orden,
universal», un sistema dinámico -propio del Derecho-
I
,
I
I
94 Ello, sin embargo, no es óbice para que en un ordenamiento
positivo pueda vincularse la validez de las normas a ciertas exigencias de
coherencia. Así ocurre, por ejemplo, en el Derecho español al acoger
expresamente el principio de jerarquía normativa.
95 Vid. N. B0881O, Teoria del/'ordinamento ...• p. 122.
96 Esta idea está ya explícitamente expuesta en el padre de la
doctrina ordinamentalista, S. ROMANO, El ordenamiento jurídico (trad.
¡ esp.), Madrid, 1963, pp. 96 ss.
¡
«se caracteriza porque la norma fundante que presupone e

no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho r
productor de normas, el facultamiento de una autoridad
normadora o, lo que significa lo mismo, contiene una regla (
que determina cómo deben producirse normas generales e 1
individuales del orden sustentado en esa norma fundante
básica» 91. De este modo, la sistematicidad o unidad del
ordenamiento es unidad formal -unidad dinámico-for-
mal, en terminología ke1seniana-; no, unidad material o
coherencia 98.
En tercer lugar y como corolario de todo lo anterior, la
eventual exigencia constitucional de coherencia en el orde-
namiento dependerá necesariamente del modo concreto en
que cada Constitución regule y articule el sistema de
fuentes y, sobre todo, la aplicación y ejecución del Dere-
cho 99.
Pues bien, sobre la base de estas tres consideraciones, es
preciso concluir con BOBBIO que en los ordenamientos
contemporáneos -y, por supuesto, en el ordenamiento
español- no es posible hallar norma constitucional alguna
que imponga al legislador' y, más en general, a los órganos
habilitados para la producción normativa el deber de
evitar o excluir las antinomias. La única excepción se
encontraría en el principio de jerarquía normativa (art. 9.3
CE) y, tal vez, en el de competencia (arts. 148 y 149
CE) 100. Fuera de estos límites, nada impide al legislador
97 H. KELSEN, Teoria pura ... , pp. 203-204. Los condicionamientos de
contenido que, en los ordenamientos contemporáneos, imponen las
normas de producción normativa -empezando por la propia Constitu-"
ción- tienden a ser puramente límites negativos. No puede afirmarse·
que en la Constitución esté en estado embrionario el contenido de todo el
ordenamiento jurídico. Vid.. a este respecto, E. GARCiA DE ENTERRiA Y T.
R. FERNÁNDEZ, Curso .... cit., pp. 145-147.
98 Cfr. N. BOBBIO, Teoria dell·ordinamento .... pp. 69-74; F. MODUG·
NO, «Ordinamento ... », p. 706. Las expresiones unidad formal y unidad
material proceden de V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzíonale. vol:
n, Padua, 1984, pp. 179-180. l
99 Vid. F. SORRENTINO, «L'abrogazione ... », p. 4; G. TARELLO, L'in-
terpretazione della legge. Milán, 1980, p. 144.
100 Vid. N. BOBBIO, Teoría dell·ordinamento .... pp. 119-124, La prohi-
bición de resoluciones non liquet. aunque haga referencia primariamente
a la pretensión de plenitud y autointegración del ordenamiento, justifica
. ¡t
IV. LA DEROGACION EN EL MARCO DE LAS ANTINOMIAS 73 ti

,i
dictar válidamente normas incompatibles con otras nor- . ¡
mas.
A una solución diversa se debe llegar a la hora de
examinar si los aplicadores del Derecho y, en particular,
los Jueces están sujetos a un deber de coherencia o de
superación de las antinomias. A la vista de que los Jueces, . ,
. mediante la aplicación de la ley (art. 117.1 CE) han de
ejercer la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE) -de la
cual puede hacerse derivar la prohibición de resoluciones
non tiquet, expresamente consagrada en el art. 1.7 CC y en
el art. 357 CP-, se puede inferir que están obligados a
superar las antinomias existentes para poder cumplir su
cometido 101. Ahora bien, dado que el Juez no está habili-
tado para invalidar las leyes (art. 5 LOPJ), la consecuencia
práctica es clara: la ley inaplicada continúa en vigor, de
suerte que es posible su aplicación en el futuro.
Todo ello conduce a la constatación de que la coheren-
cia del ordenamiento es, ante todo, fruto de un proceso
hermenéutico cuyos protagonistas son los aplicadores del
Derecho 102. MODUGNO ha expresado esta idea con her-
mosas palabras para la función del jurista: «Si el ordena-
miento jurídico no es un dato, sino un proceso, la constitu-
ción del sistema, de la totalidad ordenada, no es una
cualidad, una característica del ordenamiento jurídico,
sino el objetivo, el fin a realizar y conseguir y, aún más, al
que tender, al que aproximarse incesantemente» 103.
13. COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO

Y FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PODER
DEROGATORIO: INSUFICIENCIA DEL ENFOQUE
Como recapitulación de lo hasta ahora expuesto sobre
la coherencia del ordenamiento, puede afirmarse que el
también el deber del Juez de superar las antinomias, porque su lÍo
superación equivale a admitir una laguna en el ordenamiento.
101 Vid. N. B06610, Teoria dell'ordinamento .... pp. 120-122.
102 Vid. V. CRISAFULLI,' Lezioni... , pp. 180-183; F. SORRENTlNO,
«L 'abrogazione... », pp. 4-8.
103 F. MODUGNO, «Ordinamento ... », p. 705.
deber constitucional de coherencia, en los limitados su-

puestos en que pesa sobre el legislador, condiciona la
validez de las leyes. Pero e! criterio cronológico o de la lex
posterior no se haJla recogido en la Constitución, de
manera que imponga al legislador la obligación de eliminar
las antinomias.
Ese deber constitucional sí pesa, sin embargo, sobre e!
Juez de manera general. Pero el Juez no puede invalidar
leyes ni eliminar antinomias, sino que ha de limitarse a
superarlas mediante la interpretación. Subsisten, entonces,
auténticas normas incompatibles simultáneamente vigen-
tes 104. Uno de los instrumentos conceptuales de que puede
valerse el Juez para superar las antinomias reales es, sin
duda, el criterio cronológico. Ahora bien, al no haJlarse
este criterio en la Constitución, al menos de manera
explícita, será necesario buscarle un ulterior fundamento
constitucional.
El enfoque del problema del fundamento constitucional
de la facultas abrogandi desde el punto de vista de la
coherencia de! ordenamiento es, pues, claramente insufi-
ciente . A eJlo hay que añadir que, salvo que se acuda a
una ficción 105, existen casos de derogación sin incompati-
bilidad relevante de contenidos normativos, como ocurre
siempre en la derogación expresa 106. No obstante, este
excurso sobre las antinomias y la unidad material del
ordenamiento no es baldío. Por una parte, pone de mani-
fiesto e! espíritu sistemático, de certeza y de igualdad en la
aplicación de la ley que inspira al ordenamiento y que,
como se vio en su momento, justifica materialmente e!
instituto derogatorio 107. Por otra parte -lo que es más
importante-, servirá en el futuro para comprender los
104 Ello debe entenderse sin perjuicio de que el ordenamiento dis-

ponga de mecanismos, como la casación, destinados a uniformar la
aplicación de la ley. Cfr .. en este sentido, 1, DE Crro y PARDO, Derecho
Constitucional.... pp. 287 ss.
105 Vid. supra nota 70.
106 Vid. H. KELSEN, Teoria generale ... , p. 173.
107 Sobre los criterios de solución de las antinomias como presuncio-
nes de justicia, vid. N. B08810, «Sobre los criterios ... », pp. 355-359.
V. TEORIAS EXPLICATIVAS DEL FENOMENO DEROGATORIO 75
_ delicados problemas teóricos que suscita la derogación

1 tácita.
t
r V. Teorías explicativas del fenómeno derogatorio

14. LA FASE PRECRÍTICA: LA NOCiÓN DE FUERZA DE LEY
Y EL VOLUNTARISMO JURÍDICO
Es un lugar común en la moderna doctrina iuspublicis-
ta explicar el fenómeno de la derogación por medio de la
·
, ..
1
idea de la llamada fuerza de ley 108. Bajo esta denomina-
ción se comprenden los efectos formales -diferentes, por
• I tanto, de los efectos materiales, tales como la obligatorie-
• I
1: dad- que produce la introducción de una ley en el sistema
de fuentes del Derecho considerado como un todo unita-
rio; es decir, los efectos recíprocos entre una ley y las
i, demás fuentes del Derecho 109.
I El significado de la fuerza de ley como parte del acervo

conceptual del Derecho público europeo ha sido descrito
por RUBIO LLORENTE con suma claridad: «En la doctrina
f
clásica, la fuerza de la leyera la nota distintiva de ésta por
antonomasia, el núcleo duro del concepto. La fuerza de la
I
¡
ley tenía, a su vez, una doble faceta, activa y pasiva.
Fuerza activa de la ley, o fuerza de la ley en un sentido
activo, que otros llamaban el poder innovador, era la
capacidad exclusiva de la ley para modificar cualquier
108 Vid. F. CUOCOLO, «Gli aui dello Stato aventi forza di legge», en
RTDP. 1961, pp. 113 SS.; E. GARCIA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, Curso .... pp. 135- 137; 1. DE OTTO y PARDO. Derecho Consti-
tucional... , pp. 149-151; J. PÉREZ Royo, Lasfuentes del Derecho, Madrid,
1984, pp. 89-90; G. QUADRI, Laforza di legge, Milán, 1979, pp. 32 SS.; F.
RUBIO LLORENTE, «Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley», en RAP
núms. 100-102, vol. 1, p. 422; A. M. SANDULLI, «Legge, forza di legge,
valore di legge», en RTDP, 1975, pp. 272-273; A. M. SANDULLI, «Fonti
del diritto», en NDI, vol. VII, Turin, 1961, p. 526; A. M. SANDULLI,
«Legge (diritto costituzionale»>, en NDI, vol. IX, Turin, 1963. p. 632.
Por lo demás, parece que la expresión fuerza de ley fue empleada por vez
primera por O. MAYER, Derecho Administrativo alemán (trad. esp.), vol.
1, Buenos Aires, 1982, pp. 93 ss.
109 Vid. F. CUOCOLO, «Gli auÍ...», p. 129.
punto del orden jurídico preexistente, incluso en muchos

casos y para muchos autores, del orden jurídico constitu-
cional preexistente. Fuerza pasiva era, a su vez, la resisten-
cia específica de la ley para no ser modificada ni derogada
si no es por otra ley, es decir, por otra norma dotada de la
misma fuerza específica. Todas las leyes y sólo las leyes
tenían esta fuerza y, al menos desde este punto de vista,
sólo había una especie de ley, la que emanaba de la
potestad legislativa del Estado» 110. La fuerza de ley como
explicación del instituto derogatorio se articula, en conse-
cuencia, sobre el mecanismo conocido como contrarius
actus. Para hacer que cese la vigencia de un determinado
acto, de una ley en este caso, se requiere un nuevo acto que
reúna idénticas características formales, esto es, una nueva
ley y que manifieste una voluntad contraria 111.
La doctrina de la fuerza de ley, así entendida, encuen-
tra su origen en uno de los fundadores del Derecho público
como disciplina científica, Paul LABAND, y a partir de él es
recibida y empleada por toda la iuspublicística 112. Como
es bien conocido, fue LABAND --i:on la finalidad de
justificar la tesis gubernamental sobre la posibilidad de
proceder al gasto público sin aprobación parlamentaria del
presupuesto, que se había esgrimido durante el conflicto
constitucional prusiano de 1861-1866- quien establece por
vez primera la clásica distinción entre ley en sentido
material, o precepto jurídico, y ley en sentido formal, o acto
aprobado mediante el procedimiento legislativo 113. Pues
bien, es preciso en este punto hacer dos observaciones
sobre la dicotomía instaurada por tan eminente jurista, sin
las cuales no es posible una adecuada comprensión de la
noción de fuerza de ley. Por una parte, a nadie que
110F. RUBIO LLORENTE, «Rango de ley ... », p. 422.
111Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
Curso .... pp. 250-253.
112 Vid. F. CUOCOLO, «Gli atti...». p. 131.
113 La distinción es formulada originariamente por P. LABAND, en
1871, en su Derecho presupuestario. Vid. el capítulo I de la traducción
;pañola de esta obra, Madrid, 1979, pp. 7-15. Sobre el conflicto
.onstitucional prusiano, vid.. por todos, A. RODRÍGUEZ BEREIJO, «La-
band y el Derecho presupuestario alemán», publicado como estudio
preliminar a la traducción recién mencionada, pp. XXVIII-XXXIX.
v. TEORIAS EXPLICATIVAS DEL FENOMENO DEROGATORIO 77
IS conozca mínimamente la historia del pensamiento jurídico

(- se le escapa que las construcciones dogmáticas con un
(- sólido fundamento conceptual se independizan a menudo
a de las circunstancias históricas que motivaron su elabora-
a ción, adquiriendo así una virtualidad propia. Este es, sin
s duda, el caso de la diferenciación entre ley en sentido
., material y en sentido formal, que incluso hoy en día deja
~ sentir sus repercusiones 114. Por otra parte, la propia
) historia interna del concepto dualista o escindido de ley
muestra cómo al pasar de un autor a otro y de una época a
otra, dicho concepto sufre mutaciones en su significado.
Así, prescindiendo del contenido múltiple atribuido a la ley
en sentido material l l s, importa destacar ahora, por lo que
se refiere a la ley en sentido formal, que aquello que
comienza en LABAND como una ficción confesada, como
un modo de hablar, pasa en estudiosos posteriores a
constituir una de las dos facetas de la noción de ley y
termina más tarde por ser el único posible significado
técnico de la ley. .
Para LABAND, en efecto, la leyes sinónimo de precepto
jurídico y, por tanto, no hay más leyes en puridad que las
leyes en sentido material 116. Pero, en el orden constitucio-
nal del reparto de atribuciones entre los órganos estatales
vigente a la sazón en Prusia, determinados actos del
Estado que no eran preceptos jurídicos -tales como, de
manera paradigmática, el presupuesto- debían ser acor-
114 En este sentido se pronuncia D. JESCH: «Ofrece escaso interés la
cuestión de si con la gestación científica de la teoría dualista de la ley y su
especifica configuración se persiguieran consciente o inconscientemente
unos objetivos políticos. Si pudiera demostrarse, no por ello quedaría
contradicha la exactitud de la teoría; si no pudiera demostrarse, no por
ello se perdería la función objetiva de dicho concepto» (Ley y Adminis-
Iración. trad. esp., Madrid, 1978, p. 27).
11' La doctrina alemana va atribuyendo a la ley en sentido material
varios significados sucesivamente: proposición u orden jurídica, orden
que incide en la libertad o la propiedad en cuanto materias al Poder
Ejecutivo, norma general y abstracta. Vid. al respecto D. }ESCH, Ley ....
pp. 16-19.
I lió Vid. P. LABAND·, Derecho presupueslario .... p. 8, donde se afirma
¡
,
tajantemente que «no es ley toda manifestación de la voluntad estatal,
¡ sino solamente aquella cuyo contenido sea un precepto jurídico, una
norma para regular o resolver relaciones jurídicas».
¡
dados mediante la colaboración o el concurso de volunta-

des del Parlamento y el Rey; o, dicho de otro modo,
habían de ser aprobados con la misma forma que las leyes.
De ahí, la expresión ley en sentido formal, como medio
gráfico de designar esa realidad 117. Este término, sin
embargo, hizo fortuna y adquirió un significado sustantivo
en la doctrina inmediatamente posterior, tanto alemana
como no alemana 118. La ley en sentido formal pasa, de
este modo, a designar todo acto estatal aprobado según el
procedimiento legislativo, con independencia de que posea
o no un contenido auténticamente normativo. Se denomi-
nan, en cambio, leyes en sentido meramente material los
actos normativos, esto es, aquellos con un contenido
preceptivo, que no revisten necesariamente la forma de ley:
fundamentalmente, los reglamentos 119. La evolución cul-
mina con la reducción de la idea de ley en sentido material
a un significado puramente descriptivo -se utiliza para
designar disposiciones dotadas de contenido normativo-
y con el triunfo de la idea de ley en sentido formal, la cual
es la única válida desde un punto de vista técnico-jurídico.
Es el apogeo del Derecho público clásico, orientado meto-
dológicamente hacia el positivismo formalista 120. Ello
117 Vid. P. LABAND, Derecho presupuestario .... pp. 9·17 y, en especial,
p. 12. donde se expresa esta idea de manera explícita: «Resulta, pues. que
el término Ley también puede aplicarse, en aras de la brevedad, cuando
únicamente quiere expresarse la constatación o el requisito de un
acuerdo de voluntades entre el Monarca y las dos Cámaras del Parla-
mento». Tiene, por ello, razón KELSEN cuando señala que es preferible
hablar de forma de ley, en lugar de hacerlo de ley en sentido formal: «La
denominación ley en sentido formal es ... ambigua. Unívoco, en cambio,
es únicamente el concepto de forma de ley» (Teoría pura ... , cit., p. 240).
Cfr., en este sentido, D. JESCH, Ley .... p. 14.
118 Vid. A. RODRÍGUEZ BEREIJO, «Laband ... », pp. LX-LXII. Para la
doctrina alemana, cfr. D. JESCH, Ley ... , pp. 27-31.
119 Sobre este cambio de significado del concepto dualista de ley en
un autor tan relevante como 0TTO MAYER, vid. Ch. STARCK, El concepto
de ley en la Constitución alemana (trad. esp.), Madrid, 1979, pp. 138-140.
La temprana recepción del concepto dualista así entendido en Italia se
manifiesta, por ejemplo, con los estudios de D. DONATl «1 caratteri della
legge in senso materiale» (1910) y «La forza formale della legge» (1911),
ambos recogidos en sus Scritti di dirillo pubblico, Padua, 1966.
120 Vid. N. BOBBIO, «Estructura y función en la Teoría del Derecho
de Kelsem>, en Contribución ... , pp. 241 ss. .
Ita- coincide con la caída del Imperio Alemán y, por consi-

do, guiente, con la desaparición de la monarquía limitada
'es. inspirada en el principio monárquico. Ya no habrá en lo
fio sucesivo materias exentas al poder del Parlamento, por lo
,in que la antigua distinción deviene inoperante, Es más:
vo resulta, incluso, perturbadora, ya que podría ensombrecer
na la libertad parlamentaria de legislar, en general o para
de casos singulares, sobre cualquier materia 121.
el Al llegar a este punto histórico, la influyente dogmática
!a alemana confluye en unos mismos presupuestos político-
1- constitucionales con la tradición anglo-francesa de la lla-
's mada soberanía del Parlamento y, por tanto, de la omnipo-
o tencia de la ley, expresión de la voluntad general. No es de
': extrañar, en consecuencia, que la noción de ley en sentido
formal como única técnicamente válida o, expresado en
términos más rigurosos, la caracterización puramente for-
mal del concepto de ley se propagaran a la dogmática de
otros países. Sumamente significativa a este respecto es,
por ejemplo, la siguiente afirmación de CARRE DE MAL-
BERG, profundo conocedor, por lo demás, de la doctrina
clásica alemana: «No hay entre nosotros nada que permita
distinguir dos categorías de leyes, materiales unas, forma-
les otras ... Esto quiere decir que la noción de ley, en el
Derecho público francés actual, está determinada única-
mente por un concepto relativo a la jerarquía de los
órganos: es, pues, un concepto de naturaleza puramente
formal» 122.
Esta digresión acerca del arraigo en el pensamiento
jurídico europeo de una conceptuación meramente formal
de la leyes importante para la correcta comprensión de la
121 Sobre el concepto de ley en Alemania con posterioridad a 1919,
.'id. Ch. STARCK, El concepto ... , pp. 140-145. Específicamente para la
Constitución de Weimar, vid. el clásico trabajo de H. HELLER, «11
concetto di legge nella Costituzione di Weimar>l (trad. it.), en La
sOl'ranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto e dello Stato, Milán, 1987,
pp. 303 ss.
112 R. CARRÉ DE MALBERG, La loi, expresion de la volonté générale,
Paris. 1984 (reimp. ed. 1931), p. 39. Vid. también su Contribution a la
théorie générale de rEtat, París, 1962 (reimp. ed. 1920), pp. 346 ss. Cfr., a
este respecto, A. GARRORENA MORALES, El lugar de la ley en la Constitu-
ción española, Madrid. 1980, pp. 22-26.
idea de fuerza de ley, puesto que ambas nociones nacen

indisolublemente unidas. Si, según esta visión clásica, leyes
tan sólo la voluntad de quien ostenta la potestad legislati-
va, expresada por medio del correspondiente procedimien-
to, fuerza de ley será la virtualidad o potencia de que goza
dicha voluntad, abstracción hecha de cuál sea su conteni-
do. En otras palabras, habida cuenta de que la leyes el
modo principal de producción jurídica, puede modificar
cualquier punto del ordenamiento (fuerza activa) y sólo
puede ser afectada por una voluntad contraria del mismo
legislador (fuerza pasiva).
Esta explicación del fenómeno derogatorio en virtud de
la fuerza de ley entra en crisis, sin embargo, a partir del
monento en que se ponen en cuestión los fundamentos de
la caracterización formal de la ley sobre los que se apoya, a
saber: la naturaleza incondicionada e infiscalizable de la
ley y, consecuentemente, la configuración de ésta como
producto tan sólo de la voluntad del legislador 123.
La idea de ley en sentido formal como única técnica-
mente viable descansa, en efecto, sobre otra idea: la de la
omnipotencia del legislador, que en los países que no
conocieron el principio monárquico se denominó soberanía
del Parlamento 124. Si el legislador puede incidir, de mane-
ra general o individual, sobre cualquier materia -siempre
que, bien entendido, el producto final tenga forma de
ley-, ello sucede porque no está sujeto a norma alguna de
rango superior, ni puede, en consecuencia, ser fiscalizado
por órgano alguno. La todopoderosa caracterización for-
mal de la ley está vinculada en su origen a ordenamientos
con Constitución flexible o, al menos, a ordenamientos
carentes de órganos y procedimientos aptos para hacer
valer la supralegalidad constitucional. Es claro que en
ordenamientos de esta índole --en los que potestad legisla-
tiva y poder constituyente no se diferencian y puede, por
123 Vid. L. M. DiEZ-PICAZO, «Concepto de ley y tipos de leyes
(¿Existe una noción unitaria de ley en la Constitución española?»>, en
REDC núm. 24, pp. 47 ss.
124 Vid. la clásica exposición de este principio en A. V. DICEY, An
IntroduClion lO Ihe Study of Ihe Law of Ihe Conslilulion, Londres, 1985
(reimp. ed. 1885), p. 39 ss.
,
I
I
:en ello, hablarse de soberanía del Parlamento 125_la virtuali-

es dad vinculante de la ley y sus efectos sobre las demás leyes
ti- dependen únicamente de la voluntad del legislador, ya que
n- ésta no se halla condicionada. La leyes, así, una declara-
la ción de voluntad, un acto jurídico unilateral 126, que, al no
ti- estar sujeto a norma alguna, puede ser revocado por otra
el declaración de voluntad en contrario. La regla del contra-
ir rius actus, en la que se articula la fuerza de ley, es, pues,
o expresión del más puro voluntarismo jurídico.
o Así se explican los rasgos distintivos atribuidos por la
doctrina tradicional a la derogación: la derogación expresa
e es una manifestación de voluntad del legislador dirigida a
1 hacer cesar la vigencia de una manifestación de voluntad
anterior; la derogación tácita es una manifestación de
voluntad incompatible con otra anterior. Todo ello se /.
construye sobre la teoría privatista del negocio jurídico,
sede natural de estudio de las declaraciones de volun-
tad 127. La derogación no requiere, entonces, de funda-
mento constitucional alguno, porque lo lleva en si misma;
porque la voluntad del legislador es soberana y, en esa
medida, ilimitada.
Ahora bien, esta justificación del instituto derogatorio
deja de ser satisfactoria, como se indicaba más arriba, en el
momento mismo en que la ley ya no puede explicarse en
términos de pura voluntad. Cuando la ley queda sometida
a la Constitución y ésta posee mecanismos para imponer
125 Vid. P. DE VEGA, La reforma constitucional y la problemática del

poder constituyente, Madrid, 1985, pp. 42-49.
126 La configuración dogmática de la ley como una declaración de
voluntad y, por tanto, como un acto juridico stricto sensu es especialmen-
te cara a la doctrina italiana, la cual en materia de fuentes del Derecho
distingue entre fonti-atto (leyes, reglamentos, etc.) y fonti-fatto (costum-
bres. convenciones, etc.), extrayendo de dicha diferenciación las corres-
pondientes consecuencias en cuanto al régimen respectivo de cada tipo
de fuente. A este respecto, vid., por todos, A. PIZZORUSSO, Fonti ... , pp. 22-
24.
12 7 Un magnífico ejemplo de la tradición de construir el concepto de
ley, en cuanto acto jurídico, sobre la base de la noción iusprivatista de
negocio jurídico, puede encontrarse en C. MORTATI, lstituzioni... , vol. n,
Padua, 1975, pp. 244-245. Cfr. E. BETTI, IllIerpretazione della legge e
degli atti giuridici, Milán, 1791, pp. 258 ss.
82 CAP. l.-FUNDAMENTOS DEL INSTiTUTO DEROGATORIO
su supremacía, es inexcusable buscar el fundamento de la

derogación ----{;omo el de la propia ley- en la norma
constitucional, de suerte, además, que los efectos de la
derogación ya no podrán ser entendidos como un juego de
voluntades diversas. La quiebra del voluntarismo se pro-
duce, así, cuando es necesario hallar la fuente de validez de
esa voluntad, la cual no surtirá más efectos que aquellos
que le asigne la norma en que se fundamenta 128.
15. LA TEORÍA DE LA «DEROGATIONSNORM»:

CRÍTICA DEL VOLUNTARISMO y AFIRMACIÓN
DE LA JERARQUÍA NORMATIVA
A raíz de la crisis de la concepción de los efectos de la

ley como producto puro y simple de la voluntad del
legislador, surgen varias teorías que, en abierta polémica
con el voluntarismo, buscan un nuevo fundamento al
poder derogatorio 129. Entre dichas teorías, la primera,
tanto en el plano lógico como en el histórico, es la
elaborada por un distinguido miembro de la Escuela de
Viena: Adolf MERKL 130.
128 Lo que late en el fondo del carácter incondicionado e irresistible
de la leyes una visión de ésta como voluntas del soberano, que se plasma
gráficamente en la conocida frase de HOBBES: Auctoritas, non veritas,
facit legem (Leviatán, capítulo 19). Frente a esta visión y en tensión
dialéctica con ella, existe en la cultura occidental otra concepción que ha
oscurecido a la primer4n algunas épocas: se trata de la ley como ratio,
que se remonta al menos hasta ARISTOTELES. Esta contraposición de
ambas formas de concebir la ley se hace patente en la Escolástica
medieval, en la que a la ley como ordinatio rationis de Santo TOMÁS DE
AOUINO oponen los voluntaristas (DUNS ESCOTO, OCCAM) la ley como
nroducto de la voluntad. Vid. G. FASSO, Historia de la Filosofia del
Derecho (trad. esp.), vol. 1, Madrid, 1978, pp. 180 ss. Por otra parte, la
profunda contradicción del liberalismo europeo decimonónico, que a la
vez que trata de instaurar el Estado de Derecho adopta un concepto
voluntarista de la ley, heredero directo del propio de la monarquía
absoluta, fue puesta de relieve por la pluma siempre lúcida e incisiva de
C. SCHMITT, Teoría ... , pp. 149 ss. i
129 Una referencia a esas teorías en la doctrina española puede I
hallarse en la extraordinariamente documentada y rigurosa obra de J. A.
SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos ... , pp. 415-416.
130 Sobre los orígenes de su elaboración teórica, vid. supra nota 62. I
J
V. TEORIAS EXPLICATIVAS DEL fENOMENO DEROGATORIO 83
Este autor, siguiendo la senda kelseniana, parte de la

conocida doctrina de la construcción escalonada del orden
jurídico. Sobre la base de una mentalidad jerárquica, pues,
sostiene que cada acto de los órganos del Estado es
simultáneamente creador de normas respecto de los infe-
riores y ejecutor de normas respecto de los superiores; y
ello, porque todo acto normativo no es sino producto de
una habilitación -de una regla de atribución, en la termi-
nología de KELSEN- para producir normas, efectuada por
un acto normativo de rango superior. De este modo, sólo
la cúspide de la pirámide sería pura creación de normas y
sólo la base de la misma, mera ejecución de lo norma-
do 131. La Constitución, desde este punto de vista, no es
sino el conjunto de «preceptos que regulan la creación de
normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de
leyes» 132.
En cuanto inmediatamente subordinadas a la Constitu-
ción, las leyes están condicionadas por ésta en lo que se
refiere al procedimiento de producción -sin perjuicio de
que la norma constitucional condicione también, a veces,
su contenido- 133. Desde la óptica de la jerarquía norma-
tiva, por tanto, la fuerza de la ley ya no depende de la
voluntad del legislador, sino de la regla de atribución que
habilita al legislador para dictar leyes, esto es, de la
Constitución. A ello hay que añadir que en el pensamiento
de MERKL, de manera coherente con sus premisas jerárqui-
co-formalistas, no existe en la ley posterior por sí sola
característica alguna que la haga poseer mayor fuerza que
la ley anterior. En sí mismas consideradas, ambas son de la
131 Vid. H. KELSEN, Teoría pura ... , pp. 232 SS .• Y más pormenoriza-
damente. su Teoría General...• pp. 146 ss. La plena adopción por A.
MERKL de estos postulados se encuentra desarrollada en su Teoría Ge-
neral del Derecho Administrativo (trad. esp.). México. 1980, pp. 208 ss .•
donde recoge la ideas centrales de trabajos anteriores. Cfr., a este
respecto. C. MORTATI. «Abrogazione legislativa e instaurazione di un
nuovo ordinamento costituzionale». en Scritti giuridici in memoria di
Piero Calamandrei. vol. V. Padua, 1958. p. 111.
132 H. KELSEN, Teoría General ...• p. 147.
133 Vid. H. KELSEN. Teoría General...• pp. 157-158.
84 CAP. J.-FUNDAMENTOS DEL INSTITUTO DEROGATORIO
misma calidad, por lo que no hay razón alguna por la que

deba prevalecer en el tiempo 134.
De ello MERKL deduce, con lógica irreprochable, que el
efecto de la derogación de la ley anterior por obra de la
posterior sólo puede producirse en la medida en que en la
regla de atribución, o sea, en la Constitución exista una
norma que prevea el mencionado efecto. Esta norma que
fija la vigencia temporal de las leyes es denominada por
MERKL Derogationsnorm y se basa en la idea de que las
leyes no producen más efectos que los previstos por la
Constitución 135.
La teoría de MERKL sobre el fundamento de la facultas
abrogandi -aparte de haber puesto de relieve, como se
dijo en su momento, su historicidad- tiene dos méritos
innegables. Por un lado, pone en evidencia el carácter
acrítico del voluntarismo jurídico. Por otro, ilumina un
hecho que en adelante no se podrá pasar por alto, a saber:
en todo ordenamiento con una Constitución verdadera-
mente rígida y supralegal, la derogación no podrá tener
sino un fundamento constitucional. Ahora bien, esta cons-
trucción teórica tiene un punto débil: si, como afirma
MERKL, la Derogationsnorm ha de encontrarse expresa-
mente recogida en la Constitución, esta justificación del
poder derogatorio será normalmente inservible, porque la
mayor parte de los textos constitucionales no contiene un
precepto de esa índole 136. Piénsese, verbigracia, que, se-
gún se indicó más arriba, en España sólo la Constitución
de Cádiz hacía una previsión al respecto.
Para salvar la teoría de la Derogationsnorm -lo que es
inexcusable por coherencia con la supremacía de la Consti-
tución-, es necesario sostener que se trata de una norma
constitucional implícita. Pero ello, a su vez, exige esclarecer
de dónde deriva esa norma implícita, es decir, por qué la
Constitución sistemáticamente interpretada impone su
existencia. Y esto no puede hacerse sin entrar en un
134 Cfr. M. PATRONO, «Legge (vicende della»), en ED, vol. XXIII,
Milán, 1973, p. 909.
135 Cfr. P. DE VEGA, La reforma ... , p. 278; M. PATRONO, «Legge ... »,
pp. 909-910.
136 Cfr. M. PATRONO, «Legge ... », p. 909.
r V. TEORIAS EXPLICATIVAS DEL FENOMENO DEROGATORIO
análisis de los contenidos materiales de la Constitución y,

85
en particular, de la concreta regulación que ésta da a las

funciones estatales; todo lo cual resulta ya incompatible
con el formalismo propio de los seguidores de la pureza
kelseniana. El fundamento formalmente constitucional que
MERKL dio al poder derogatorio necesita ser completado
con un fundamento materialmente constitucional.
16. LA TEORÍA DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

IMPLÍCITA: CRÍTICA DE LA JERARQUÍA Y BÚSQUEDA
DE UNA JUSTIFICACIÓN MATERIAL
La segunda de las elaboraciones teóricas encaminadas
a buscar un fundamento a la facultas abrogandi, más allá
de la nuda voluntad del legislador, es aquella que explica la
derogación como el cumplimiento de una condición resolu-
toria implícita existente en la ley derogada. Según esta línea
de pensamiento, las leyes, salvo las dictadas a término,
estarían dotadas de una condición implícita -consistente
en que se dicte otra ley de signo contrario- al cumpli-
miento de la cual se produciría la derogación. El funda-
mento de ésta se encontraría, pues, no en la ley derogan te
como pretenden los voluntaristas, sino en la ley derogada.
Esta explicación del instituto derogatorio fue ideada
por un conocido iuspublicista italiano, Cario ESPOSlTo, y
no ha hallado apenas eco en el resto de la doctrina 137. Es
más: se trata de una postura teórica radicalmente rechaza-
da, de la que lo mejor que suele decirse es que está
determinada por el momento histórico en que fue concebi-
da. Por medio de esta teoría, en efecto, ESPosITo no habría
intentado sino imponer algún límite al legislador italiano
de 1934: un legislador que opera a partir de una Constitu-
ción flexible -el Estatuto Albertino de 1848-, falseada,
además, por el advenimiento del fascismo 138.
137 La teoría está expuesta en el clásico trabajo de C. ESPOSITO, La
l'alidita delle leggi, Milán, 1964 (reimp. ed. 1934), pp. 63 ss. Cfr., además,
M. PATRONO, «Legge ... », p. 909.
138 Vid., en este sentido, J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos ... ,
pp. 415-416.
Es innegable que en la obra de ESPOSITO se persigue

una limitación de la omnipotencia de un legislador totalita-
rio, afirmando que, a pesar de su flexibilidad formal,
determinados preceptos del Estatuto Albertino -tales
como, de manera muy significativa, el principio del Juez
natural- no podían ser derogados por estar expresamente
incondicionados 139. Ahora bien, la teoría de la condición
resolutoria implícita no es sólo un artilugio ingenioso para
hacer frente a una concreta coyuntura histórica, ni se
explica únicamente por las circunstancias de su gestación.
Ya se ha visto cómo también el concepto de fuerza de ley
respondía en su origen a singulares causas históricas; y lo
mismo puede decirse de la teoría de la DerogationSflorm,
que surge en el momento en que comienza -sin que a ello
sea ajena la Escuela de Viena- a afirmarse en Europa la
supremacía de la Constitución. No por ello tales construc-
ciones teóricas son válidas o inválidas. Los productos del
espíritu, una vez plasmados en una forma objetiva, se
independizan de las subjetivas motivaciones de sus autores
y adquieren vida propia. Como recuerda el viejo adagio,
habent sua Jata libelli. En consecuencia, todo argumento
teórico, por excéntrico que parezca, sólo puede ser exami-
nado en términos teóricos 140. En este sentido, la construc-
ción de ESPOSITO ha sido profundamente incomprendida; y
ello, como se comprobará más adelante, porque parte de
una concepción del ordenamiento jurídico que, si bien en
su época no resultaba tan extraña, hoy en día ha sido
prácticamente arrumbada. Pero ahora es preciso analizar
en qué se basa la mencionada teoría de la condición
resolutoria implícita 141.
Al igual que MERKL, parte ESPOSITO de una actitud
crítica frente al voluntarismo, dominante hasta entonces.
Todas las leyes incorporan la misma voluntad, por lo que
ésta no explica por qué ha de prevalecer la ley más reciente.
Dos voluntades de signo inverso, a lo sumo, se neutralizan
139Vid. C. ESPoslTo. La validita ... , pp. 144-150.
140Vid. K. POPPER, The Logic of Scientific Discovery (1959), Lon-
dres. 1975, pp. 31-32. donde se condena a limine toda actitud psicolo-
gista.
141 Vid. C. ESPOSITO. La validita .... pp. 49-76.
': ~ •
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'lo
.- , ......., .. -- ~.
te mutuamente. A ello añade este autor que, en contra de lo

t- mantenido por la dogmática clásica, la ley no es el acto
I, estatal supremo e ilimitado, ni es la máxima manifestación
:s de la voluntad del Estado. Antes al contrario, en la medida
z en que emanan de una persona jurídica única, todos los
e actos de poder (leyes, reglamentos, actos administrativos,
1 sentencias se imputan ad extra a esa personalidad unitaria,
1 al Estado, y son expresión, por consiguiente, de una misma
fuente de voluntad: el imperium estatal 142 . En otras pala-
bras, puesto que todos proceden del Estado, todos los
actos de poder tienen una misma capacidad o fuerza de
obligar. Por esta razón, la voluntad en que consiste la ley
en cuanto acto estatal no es mayor ni más fuerte que la
voluntad necesaria para que nazcan otros actos del Estado,
de los cuales, sin embargo, se predica normalmente -a
diferencia de lo que acontece con la ley- la firmeza
(irrevocabilidad del acto administrativo, fuerza de cosa
juzgada de la sentencia). Sostener lo contrario --concluye
ESPOSITo- equivaldría a volver al voluntarismo, a conce-
bir la ley como un mero querer no sujeto a regla alguna; lo
que implicaría, a su vez, negar a la ley el carácter de acto
jurídico, de acto incardinado en el ordenamiento. La única
forma de explicar, entonces, la derogación es afirmar que,
salvo que se disponga expresamente lo contrario, en toda
ley hay que entender implícita la ya referida condición
resolutoría.
Frente a esto no cabe argüir, según el autor citado, la
subordinación de todas las leyes a normas de grado supe-
rior -esto es, a una Constitución rígida- que eventual-
mente establecieran otra cosa; y ello, porque lo que en
definitiva combate ESPoslTo es el concepto de jerarquía
normativa, la construcción escalonada del orden jurídico.
En efecto, como se indicó más arriba, la teoría de la
142 Como es bien sabido, un importante sector de la doctrina

española niega la personalidad jurídica unitaria del Estado en Derecho
interno por influencia de la conocida posición de E. GARCiA DE ENTE·
RRiA, plasmada por vez primera en <<Verso un concetto di diritto
amministrativo come diritto statutario», en RTDP, 1960, pp. 317 ss. No
es éste el lugar propicio para detenerse a examinar la cuestión, que no
empece al desarrollo del hilo discursivo principal.
... - ..,.... ,...... ,-.,
~,..':
.~ ~
condición resolutoria implícita no puede explicarse tan

sólo en términos de utilidad coyuntural, sino que responde
a una actitud intelectual, no infrecuente en los años veinte
y treinta, de rechazo teórico de la concepción jerárquica de
la Escuela de Viena 143. En este orden de ideas, y sobre la
base de la igual fuerza vinculante de todos los actos
estatales en cuanto manifestación de imperium, ESPosITO
niega la superioridad jerárquica de la Constitución con
respecto a la ley, incluso en ordenamientos con rigidez.
Aduce que, para poder hablar con propiedad de jerarquía,
es menester que los actos jerárquicamente ordenados ten-
gan potencialmente un mismo objeto 144; lo que no sucede
en la relación Constitución-ley, porque el concepto de
Constitución no es formal, sino material. No es Constitu-
ción cualquier ley aprobada con ciertas formalidades o
dotada de rigidez, sino únicamente la norma que regula
determinadas materias, señaladamente los modos de pro-
ducción normativa 145. En consecuencia, la Constitución,
por su propia naturaleza y con independencia de su carác-
ter rígido o flexible, podrá condicionar la vigencia de las
leyes; y, en los casos en que no lo haga, será el propio
legislador quien, siguiendo las reglas generales de todo
acto jurídico, podrá imponer unas u otras condiciones.
Ello conduce al problema, que será abordado en el siguien-
te epígrafe, de la admisibilidad de que el legislador, en
lugar de hacer uso de la condición resolutoria implícita,
imponga expresamente una condición de otro tipo que
dificulte o impida la derogación de una ley. Se trata, en
otras palabras, del problema de la posibilidad de leyes
inderogables. Pero antes es preciso hacer algunas reflexio-
nes sobre la posición teórica que se acaba de exponer.
143 Vid., como un magnífico ejemplo de ello, la «Discussion du

rapport de M. Kelsen sur la garantie juriditionnelle de la Constitution»,
celebrada en el seno del Institut International de Droit Public en 1928 con
participación de juristas como DUGUIT. FLEINER, JEZE, etc. Está recogida
H. KELSEN, La giustizia costituzionale (trad. it.), Milán, 1981, pp. 207
144 Vid. C. ESPOSITO, La validita ...• p. 53. Esta afinnación es absolu-

tamente inatacable desde un punto de vista teórico-general.
14' Vid. C. ESPOSITO, La validita ... , 76 y 169 ss.
La construcción de ESPOSITO tiene un mérito innegable:

pone de manifiesto que -según se indicó al señalar las
dificultades con que topa la Derogationsnorm de MERKL
cuando es tácita- el fundamento constitucional del poder
derogatorio no puede quedarse en un plano formal, sino
que ha de abarcar también los aspectos materiales; o,
dicho de modo más general, la superioridad de la Constitu-
ción sobre la ley no puede basarse en meras consideracio-
nes formales sobre la existencia o inexistencia de rigi-
dez 146. Como ha recordado recientemente ARAGÓN
REYES, rigidez constitucional y supremacía o supralegali-
dad de la Constitución no son nociones necesariamente
coincidentes. Puede haber rigidez sin supremacía, lo que
ocurre siempre que no existen mecanismos institucionales
destinados a hacer prevalecer la Constitución; y, viceversa,
puede darse supremacía sin rigidez, como sucede siempre
que se imponen las normas constitucionales a pesar de su
flexibilidad formal 147. Ningún análisis de la ley puede
prescindir, pues, de tomar en consideración la naturaleza
de la función legislativa 148.
La mencionada construcción teórica, al negar a la
jerarquía la cualidad de principio estructural básico del
ordenamiento, se encuentra en la necesidad de sustituir
aquélla en su papel por algún otro principio medular. Ello
146 Esta idea, por lo demás, no era ajena al mismo KELSEN, quien
afirma: «La Constitución representa el nivel más alto dentro del derecho
nacional. El término Constitución es entendido aqui no en sentido
formal, sino material. La Constitución en sentido formal es cierto
documento solemne, un conjunto de normas juridicas que sólo pueden
ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales,
cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas» (Teoría
General... , pp. 146-147). El subrayado es mío.
147 Vid., claramente en este sentido, 1. DE OTTO y PARDO, Derecho
Constitucional... , pp. 24-26 y 59 ss. Una crítica a esta postura puede
hallarse en la recensión al libro que se acaba de citar, hecha por l. liMÉ·
NEZ CAMPO, en REDC núm. 23, pp. 305 ss. Cfr. también M. ARAGÓN
REYES, «Sobre las nociones ... », pp. 23-30. Todo ello conduce, en definiti-
va, al problema de la imposibilidad conceptual de definir la jerarquía
normativa en términos puramente formales, sobre lo que se volverá más
adelante. Vid., infra epígrafe 17.
148 Cfr., en este mismo sentido, F. RUBIO LLORDITE, «Rango de
ley ... », pp. 431-432.
se lleva a cabo afirmando que cada tipo de acto del Estado
(ley, reglamento, etc.), poseyendo la misma fuerza vincu-
lante ad extra, tiene asignados un objeto y unas atribucio-
nes particulares, de modo que será inválido cuando vulnere
estos límites 149. Se llega, así, a una teoría de la circularidad
del ordenamiento o de la mutua dependencia de los actos de
los poderes públicos 150.
Como se habrá intuido, toda esta elaboración doctrinal
no es sino un intento ante litteram de articular el ordena-
miento en torno al principio de competencia 151. No es de
extrañar, por ello, que el único estudioso que hoy en día se
adhiere a la teoría de la condición resolutoria implícita,
Franco MODUGNO, sea alguien especialmente sensibilizado
hacia la diversificación de tipos normativos dentro del
género de la ley, sosteniendo consecuentemente que tan
sólo el principio de competencia es válido para entender la
moderna estructura del ordenamiento 152.
17. EXCURSO SOBRE LA POSIBILIDAD DE LEYES

INDEROGABLES: RECONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO
DE JERARQUÍA NORMATIVA
Como ha quedado dicho, la principal consecuencia de
la teoría de la condición resolutoria implícita radica en que
el legislador puede no hacer uso de esta cláusula tácita y
establecer, por el contrario, de manera expresa condiciones
que dificulten o impidan la derogación de una ley. Pero,
para examinar la admisibilidad teórica de leyes inderoga-
149 Vid. C. ESPOSlTo, La validita ... , pp. 74-76.

150 Vid. C. ESPoslTo, La va/idi/ti .. , p. 75, donde
se reconoce la deuda
intelectual para con Alf Ross a este respecto.
15 1 El principal introductor del moderno concepto de competencia
normativa, V. CRISAFULLI «<Gerarchia e competenza nel sistema costitu-
zionale delle fonti», en RTDP, 1960, p. 785), es perfectamente consciente
de este precedente.
152 Vid. F. MODUGNO, L'invalidita delfa /egge, vol. 1, Milán, 1970,
pp. 29 ss.; F. MODUGNO, «Legge in generale», en ED, vol. XXIII, Milán,
1973, pp. 890-893. Sobre la soledad de este autor en la defensa de la
mencionada posición teórica, cfr. M. PATRONO, «Legge ... », p. 909.
lo bies, es necesario analizar previamente la negación de la

J- jerarquía en que se apoya 153.
)- Esta posición doctrinal negadora de la virtualidad del
~e principio de jerarquía no se puede rechazar de plano por el
!d mero hecho de que, en España, el mencionado principio
le esté explícitamente garantizado por el art. 9.3 CE. Esta
garantía constitucional de la jerarquía normativa --'que.
tl como otros pronunciamientos de la Constitución, es tal vez
l-
e
I algo innecesariamente profesoral- no es, en efecto, argu-
mento suficiente, porque el art. 9.3 obviamente no explica
e
l,
:J
I en qué consiste la jerarquía normativa. Esta explicación
viene de la lectura de otros preceptos, que establecen, por
ejemplo, la relación Constitución-ley (arts. 9.1, 161.1, 163)
:1 o la relación ley-reglamento (arts. 103.1, 106.1); pero, aun
:l
i
I asÍ. esas relaciones, que sin duda habrá que calificar de
jerárquicas, no tienen por qué coincidir plenamente con
una determinada visión -la kelseniana, verbigracia- de
I lo que significa la jerarquía. Además -y sobre todo-, esa
garantía constitucional del principio jerárquico no implica.
como hoyes pacíficamente aceptado, que el mismo sea el
único principio estructural del ordenamiento engendrado
por la Constitución. Así las cosas, se impone una discusión
dogmática del valor del principio de jerarquía; y ello no
puede hacerse sin verificar, como punto de partida, la
profunda razón que asiste a sus críticos en dos extremos.
Por una parte, es claro que para que se pueda concep-
tuar, en rigor, como jerárquica la relación entre dos actos
es de todo punto imprescindible que ambos tengan un
ámbito material y territorial de aplicación -al menos,
parcialmente- idéntico. En caso contrario, la relación será
inequívocamente competencia!. La diferente operatividad
de ambas formas de relación es importante: en el supuesto
de que una norma inferior vulnere lo dispuesto por otra
superior, la primera es inválida o inaplicable; cuando, en
cambio, una norma transgrede su ámbito de competencia,
es inválida o inaplicable cualquiera que sea su contenido,
153 El propio C. ESPOSITO (La vaUdita ... , pp. 173-174) señala que no
hay diferencia cualitativa alguna entre dificultar y prohibir la derogación
de una ley.
'W&'B- .
92 CAP. l.-FUNDAMENTOS Del INSTITUTO DEROGATORIO
es decir, aun cuando no sea contraria a la norma compe-

tente 154. No parece necesario insistir sobre algo tan evi-
dente y conocido.
Por otra parte -y ello ya no es tan obvio, sobre todo
para formalistas de estricta observancia-, la relación
jerárquica no significa únicamente la existencia de una
mayor rigidez o mayor fuerza pasiva en la norma superior,
que la haga inmune frente a la inferior. Este puro dato
formal no es suficiente para que haya jerarquía, puesto que
no da razón del fundamento de ésta; pero, además, ni
siquiera es necesario, porque el mayor grado de rigidez
puede ser síntoma de una aplicación del principio de
competencia. Piénsese, por poner tan sólo un ejemplo muy
notorio, en la caracterización que de las leyes orgánicas,
dotadas de una fuerza pasiva reforzada, ha hecho la
jurisprudencia constitucional 15 5. La jerarquía no se
apoya, por tanto, en características puramente formales.
A la vista de estas dos consideraciones, no es de
extrañar que un jurista atento negara validez al principio
de jerarquía en el contexto italiano y, más en general,
europeo de los años treinta. No se cumplía, en esa época, el
requisito elemental de la identidad de objeto entre la
Constitución --cuando existía- y la ley, porque el concep-
to de Constitución dominante en la doctrina europea por
obra del positivismo era el de un mecanismo de distribu-
ción de competencias, una fuente sobre las fuentes del
Derecho 156. Es más: el propio KELSEN, padre de la
creación escalonada del orden jurídico, no es sino la
culminación de la dogmática positivista y, por tanto, de
esa idea de Constitución. Habida cuenta de esta separación
entre Constitución y ley, lo verdaderamente coherente es,
sin duda, interpretar cualquier posible rigidez en clav~
Vid., por todos, V. CRISAFULLI, «Gerarchia ... », pp. 808-809. '
154
Sobre el concepto fundamentalmete material de las leyes orgáni-
15 5
cas, competencialmente articuladas con las ordinarias, vid., por todos, T.
R. FERNÁNDEZ, Las leyes orgánicas y el bloque de la constitucionalidad,
Madrid, 1981, pp. 41 ss.
15. Vid., en este sentido. las lúcidas y penetrantes ideas de F. RUBIO
LLORENTE, «La Constitución como fuente del Derechm>, en VV. AA., La
Constitución española y las fuentes del Derecho. vol. 1, Madrid, 1979, pp._
53-60.
l
lp~ competencia!. Ahora bien, muchos ordenamientos euro-

eVI- peos de la segunda postguerra y, sobre su ejemplo, el
actual ordenamiento español han mutado sus estructuras
Jdo de tal manera que ya no se dan en ellos esas dos notas que
:ión justificaban hace cincuenta años la negación de la jerar-
llna quía.
ior, De un lado, hoy no puede decirse de Constituciones en
ato el más pleno y auténtico sentido de la palabra que no
lU~ tengan el mismo objeto que la legislación ordinaria y que,
nI por tanto, no estén jerárquicamente supraordenadas a esta
jez última. Tal es el caso, como ha mostrado de forma
de concluyente RUBIO LLORENTE, de la Constitución españo-
lUy la, en la que, junto a normas sobre la organización de los
as, poderes y sobre los modos de producción jurídica, hay
la declaraciones constitucionales (derechos fundamentales,
se garantías institucionales, mandatos al legislador, etc.), esto
s. es, normas materiales. Estas normas materiales, sobre todo
de a causa de la fuerza expansiva de los derechos fundamenta-
,io les, determinan que hasta los más recónditos rincones del
al, ordenamiento se vean impregnados por la Constitución, de
el manera que no haya en la práctica ningún posible objeto
la de normación al que no resulte aplicable alguna norma
p- material de la Constitución. Así, esta última deviene no
or sólo fuente sobre las fuentes, sino verdadera fuente del
u- Derecho, directamente aplicable a las concretas relaciones
el jurídicas, por lo que no puede negarse, sobre la base de
la falta de identidad en el objeto, su superioridad jerárquica
la sobre cualquier otra norma del ordenamiento 157. Lo pro-
le pio ocurre en la relación ley-reglamento, desde el momento
n en que, con la desaparición del principio monárquico
s, -salvo sus epígonos, como la Constitución francesa de
e 1958-, no existen materias exentas al poder del legislador,
de modo que todo reglamento jurídico es tendencialmente
i- reglamento ejecutivo de una ley 158.
De otro lado, es claro que la superioridad jerárquica de
r,
157 Vid., A. GARRORENA MORALES, El lugar ... , p. 47.
158 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA Y T.R. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ,
Curso ... , pp. 237-240. Para una vision innovadora y critica a este
respecto, vid. 1. DE Orro y PARDO, Derecho Constitucional..., pp. 233-235.
,i
94 CAP. l.-F~NDAMENTOS DEL INSTITUTO DEROGATORIO
esas Constituciones en sentido pleno, como la española, y

más en general el concepto mismo de jerarquía normativa
no se apoyan tan sólo en el mero dato formal de la especial
rigidez o fuerza pasiva. La rigidez, como se comprobará al
examinar el caso de las Constituciones flexibles, podrá ser
una garantía añadida para dar mayor solidez a la jerar-
quía; pero, según se vio más arriba, no es capaz por sí sola
de fundamentarla. De ello eran ya perfectamente conscien-
tes los framers de la Constitución norteamericana, que no
basaron su supremacía en las cláusulas de reforma consti-
tucional, sino en la naturaleza misma de la Constitución
como covenant fundacional, como pacto social instituti-
vo 159.
159 Vale la pena ¡'eproducir aquí las significativas palabras de A.

HAMILTON: «No hay proposición que se apoye sobre principios más
claros que la que afiTma que todo acto de una autoridad delegada,
contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es
nulo. Por lo tanto, ni\1gún acto legislativo contrario a la Constitución
puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es
superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los
representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres
que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que
éstos no permiten, sino incluso lo que prohíben ... Una Constitución es de
hecho una ley fundamental y asi debe ser considerada por los jueces. A
ellos pertenece, por tanto, determinar su significado, así como el de
cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que
entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural,
aquella que posee mayor fuerza obligatoria y validez superiores; en otras
palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención
del pueblo a la intención de sus mandatarios ... Por lo que hace a los actos
incompatibles de una autoridad superior y otra subordinada, de un poder
original y otro derivado, la naturaleza de las cosas y la razón indican que
se debe seguir la regla inversa. Nos enseñan que el primer acto de un
superior debe ser preferido al acto subsecuente de una autoridad inferior
y subordinada, y que, consiguientemente, siempre que determinada ley
contravenga la Constitución, los tribunales tendrán el deber de apegarse
a la segunda y hacer caso omiso de la primera» (El Federalista, capítulo
78). La versión castellana procede de la edición del Fondo de Cultura
Económica. México, 1982, pp. 332-333. El subrayado es mío. Sobre la
judicial review como una noción que se encontraba ya en la tradición del
pensamiento norteamericano, vid. B. SCHWARTZ, The Reins of Power (A
Constitutional History of the United Sta tes) , Nueva York, 1963, pp. 52
-s. Sin embargo, la fundamentación que da a la judicial review el Juez
'·lARSHALL en Marbury v. Madison (1802) parece apoyarse más en la
V. TEORlAS EXPLICATIVAS DEL FENOMENO DEROGATORIO 95
:, y La jerarquía normativa no se apoya, pues, en las

iva características formales -tales como la fuerza pasiva- de
:ial los actos jerárquicamente ordenados. ¿En qué se basa,
al entonces? Una corriente de pensamiento liberal, consciente
,er de la insuficiencia de la explicación formalista, funda la
ir- jerarquía de las normas en la jerarquía constitucional de
)Ia los órganos encargados de la producción normativa 160.
'n- Ahora bien, con independencia de su indudable valor
10 descriptivo en el terreno político -ya que subraya la
ti- diferencia de valor de los actos del Estado según el grado
m de proximidad a la fuente de legitimidad del órgano del
ti- que emanen-, esta fundamentación de la jerarquía nor-
mativa no es rigurosa, porque no puede sostenerse, en
puridad de conceptos, que exista una verdadera relación
de jerarquía entre todos los órganos habilitados para la
\. producción normativa. La jerarquía interorgánica stricto
is sensu implica, aparte de la identidad en el ámbito compe-
a,
~s
tencial, toda una serie de poderes de dirección y control
n que, dada su intensidad, no se pueden identificar con
$ cualquier relación de superioridad política 161. Por ello, la
's jerarquía interorgánica no es predicable de la relación cons-
's
e tituyente-legislador, ni de la relación Parlamento-Poder
e Ejecutivo. Sí se da, en cambio, en el seno de una misma
l Administración pública y, por eso, es correcto dentro de
ella ligar la jerarquía de las normas a la de los órganos que
las producen, como hace el arto 23.2 LRJAE cuando habla
de «disposiciones de autoridades y órganos inferiores,
según el orden de su jerarquía respectiva». No se da, por
tanto, un paralelismo perfecto entre la jerarquía como
esquema de la organización y la jerarquía como modo de
ordenación de normas.
rigidez de la Constitución escrita. Cfr. M. GARCfA PELAYO, Derecho
Constitucional... , pp. 421-424.
160 La exposición clásica, en este sentido, es la de R. CARRE DE
MALBERG, La loi..., pp. 175 ss. y Contribution ... , pp. 346 ss. En el
pensamiento del autor citado la afirmación de la superioridad jerárquica
del Parlamento sobre el Poder Ejecutivo posee, sin duda, la intención de
refutar cualquier tentativa de reconstrucción del principio monárquico.
161 Sobre la jerarquía como figura organizativa, vid., por todos, L.
PAREJO ALFONSO, La organización administrativa en general (Apuntes de
la Cátedra del Pro! GARCiA DE ENTERRiA), Madrid, 1982, pp. 75 ss.
Esta línea doctrinal criticada, sin embargo, indica cuál

es la buena senda para resolver la cuestión, porque en
efecto existe un nexo entre la posición constitucional del
órgano normador y la situación de cada norma en la
jerarquía. Allí donde existe una Constitución que es autén-
tica fuente del Derecho y cuya supremacía se encuentra
efectivamente garantizada, la superioridad jerárquica de la
Constitución sobre todas las demás normas viene dada,
como observaron los padres del constitucionalismo nortea-
mericano, por el hecho de ser la norma que funda y da
sentido a todo el ordenamiento jurídico. La jerarquía de
todas las demás normas -la existente, por ejemplo, entre
ley y reglamento- deriva de su implantación por la
Constitución, que, aparte de ser fuente del Derecho, no
deja de ser la suprema fuente sobre la producción normati-
va. Es de la Constitución, entonces, de donde procede, en
su calidad de norma suprema de organización, la determi-
nación de la jerarquía normativa. Así, verbigracia, los arts.
9 y 106 CE.
Sucede, no obtante, que esa jerarquización constitucio-
nal de las potestades normativas sólo es efectiva si la
Constitución está dotada de auténtica supra legalidad; lo
que no tiene por qué requerir en todo caso rigidez. De lo
contrario, la jerarquía normativa estará determinada por
la fuente que efectivamente funcione como suprema 162.
Por lo demás, como ha señalado recientemente PIZZORUS-
SO, la concreta ordenación de la jerarquía de las normas
que efectúa la Constitución no es caprichosa, sino que
refleja tendencialmente la importancia política respectiva
de los órganos productores de normas y, en consecuen-
cia, su mayor o menor proximidad a la fuente de legitimi-
dad, que en una Constitución en sentido pleno no puede
ser sino la legitimidad democrática, la voluntad po-'
pular l63 . '
162 Así, por ejemplo, la ley en el parlamentarísmo clásico. Vid. R ..

CARRE DE MALBERG, La ¡oi..., pp. 103 ss., donde se pone de relieve la
confusión entre poder constituyente y potestad legislativa en el ordena-
miento francés de la III República.
163 A. PIZZORUSSO, «Sistema deBe fonti e forma di stato e di
governQ», en QC, 1986, pp. 218-220, Y «The Law-Making Process as a
lál 18. EXCURSO SOBRE LA POSIBILIDAD DE LEYES

en INDEROGABLES: LÍMITES A LA INDEROGABILIDAD
iel
la Una vez reconstruido el concepto de jerarquía normati-
:n- va sobre bases más solidas que las puestas en tela de juicio
ra -no sin razón- por la teoría de la condición resolutoria
la implícita, se está ya en situación de responder al principal
a, interrogante que dicha teoría suscita, a saber: si pueden
a- existir leyes que limiten -total o parcialmente, ya que,
la como se indicó más arriba, no haya este respecto diferen-
le cia cualitativa alguna- su derogación.
:e Lo primero que se debe subrayar, en este orden de
la consideraciones, es que, si se ha admitido la jerarquía
o como príncipio estructural básico del sistema normativo,
[-
es claro que las condiciones de validez de cada norma --es
n decir, la extensión de la habilitación para normar de cada
órgano- se encuentran delimitadas en las normas de
.. rango superior. Mas ello debe entenderse no sólo en un
sentido puramente formal (fuentes sobre las fuentes del
Derecho), al estilo de la Escuela de Viena, sino también
con respecto a las condiciones materiales de validez o
límites sustantivos (fuentes del Derecho), porque, de lo
contrario, no se eludiría la objeción de la naturaleza
competencial de las normas sobre la producción jurídica
formulada por ESPOSITO y, en consecuencia, habría que
admitir que cada norma fijara sus propias condiciones de
derogación; lo que, de manera intuitiva, repugna a la
conciencia jurídica.
Pues bien, en un ordenamiento con Constitución en
sentido pleno --esto es, con una Constitución rígida cuya
supremacía o supralegalidad está institucionalemente ase-
gurada-, las condiciones de la derogación de las leyes son
fijadas formal y materialmente por la Constitución. El
legislador, en otras palabras, no puede extralimitarse de la
habilitación hecha en su favor por las normas constitucio-
nales y no puede, por consiguiente, establecer las condicio-
nes de la derogación de las leyes ni imponer límites a la
Juridical and Political Activity», en A. PIZZORUSSO (ed.), LGlI' in ¡he
Making, Heidelberg, 1988, pp. 62 ss.
misma más allá de lo que permita la Constitución. No hay,

por tanto, en ordenamientos de esta índole, más límites
totales o parciales a la derogabilidad de las leyes -más
casos de inderogabilidad o de rigidez- que los constitucio-
nalmente previstos. Y éstos, aunque resulte paradójico, no
son del todo extraños, sobre todo por lo que se refiere a
límites parciales o supuestos de rigidez. Piénsese, dentro
del Derecho constitucional español, en la poderosa fuerza
pasiva que se atribuye a los Estatutos de Autonomía (art.
147.3 CE) o a los tratados internacionales (art. 96.1 CE).
Más dificil es encontrar ejemplos de límites totales o cuasi-
totales a la derogación, si bien no es imposible. Nótese,
como supuesto de este tipo, el art. 7 de la Constitución
italiana, que, tras establecer que las relaciones del Estado
con la Iglesia Católica se regulan por los Pactos Lateranen-
ses, dispone que «las modificaciones de los Pactos acepta-
das por las dos partes no requieren del procedimiento
revisión constitucional» 164. Por lo que se refiere a las
normas infralegales reglamentarias, este esquema se repite.
No cabrán más limitaciones a su derogación que las
previstas en las leyes, siempre que -bien entendido- esas
previsiones legales no vulneren la Constitución.
En los ordenamientos de este tipo, en conclusión, la
única norma que puede fijar libremente su inderogabilidad
, •• Este precepto constitucional supone la sustracción al legislador
de la posibilidad de incidir -y, por tanto, de derogar- en una materia
regulada por una norma con rango de ley, como es un tratado interna-
cional. Y ello, porque, si no hay acuerdo previo con la Iglesia para la
modificación de los Pactos, es necesario el procedimiento de reforma
constitucional, que no es el ejercicio de la potestad legislativa sino del
llamado poder constituyente constituido. Si hay acuerdo, el legislador
habrá de estar a las resultas del mismo, lo que implica sujeción a lo
convenido con una autoridad ajena al propio Estado para la validez de la
modificación en el Derecho interno. Aquí radica la gran diferencia frente
a la modificación de normas contenidas en tratados internacionales,
porque, aunque se exija --{;omo el art. 96.1 de la Constitución españo-
la- la sumisión al Derecho internacional, éste prevé la denuncia como
modo de poner fin a la vigencia de los tratados. El art. 7 de la
Constitución italiana, en definitiva, lo que hace es exigir una reforma
constitucional para la denuncia unilateral por el Estado de los Pactos y
que ésta surta efectos en el Derecho interno. A este respecto, vid., por
todos, A. PIZZORUSSO, Fonti ... , p. 399. ..'
·y, total o parcial es, de manera coherente con la jerarquía

es normativa, la norma suprema que funda el ordenamiento,
ás la Constitución misma; y ello, porque es producto de un
D- poder de hecho y, por definición, prejurídico, es decir, de
IO un poder no sometido al Derecho: el poder constituyente.
a Este puede imponer la rigidez constitucional o, incluso, la
~o imposibilidad de reformar -en todo o en parte----' la
~a Constitución, estableciendo cláusulas de intangibilidad. Es
t. claro, empero, que los problemas teóricos que suscita la
). reforma de la Constitución y sus límites -la histórica
vocación de toda norma constitucional a convertirse en ley
.-,
1-
perpetua- exceden con mucho del objeto del presente
estudio 165.
n
o Distintos son los términos de lá cuestión en ordena-
1- mientos sin una Constitución en sentido pleno como el
l- descrito. Aunque no tenga un interés directo para el
o Derecho positivo español, parece que este análisis quedaría
.s cojo, desde un punto de vista teórico, si no se abordara esa
otra faceta. Para este fin, pues, es preciso hacer una nueva
s distinción, esta vez entre ordenamientos en que, a pesar de
s la flexibilidad de su Constitución, ésta posee un cierto
grado de efectiva supremacía y aquellos otros que, inde-
i pendientemente de la flexibilidad o rigidez formales de la
i Constitución, carecen de genuina supremacía constitucio-
nal.
r En el primer grupo, la solución es, en sustancia, la
misma que la expuesta pocas líneas más arriba, porque la
rigidez de una Constitución no es, como se indicó en su
momento, requisito imprescíndible para su supremacía
jerárquica. Una Constitución flexible puede perfectamente
operar como supralegal, de tal manera que no quepa que
las leyes establezcan condiciones para su propia deroga-
ción. El mejor ejemplo de que ello es teóricamente posible
lo ofrece el Derecho inglés, en el que la llamada soberanía
del Parlamento tiene reconocido el rango de principio
constitucional 166 • La operatividad de dicho principio es
165 Vid. J. PÉREZ Royo, La reforma de la Constitución, Madrid, 1987,

pp. 41 SS.; P. DE VEGA, La reforma ... , pp. 244 ss.
166 Vid. G. MARSHALL, Teoría Constitucional (trad. esp.). Madrid,
clara: una ley del Parlamento que fijara especiales condi-

ciones para su derogación y que, por tanto, pretendiera
limitar la soberanía parlamentaria no podría ser invalidada
como inconstitucional por los Tribunales, ya que éstos
carecen en el Reino Unido de judicial review sobre las leyes;
pero la supremacía constitucional se acabaría imponiendo
mediante otro mecanismo: una ley ulterior que derogara la
primera sin cumplir las condiciones por ésta impuestas
sería, sin duda, aplicada por los Tribunales -que conside-
rarían la otra como derogada a todos los efectos-, porque
la soberanía del Parlamento no admite limitaciones ni, por
supuesto, autolimitaciones. De aquí derivan, verbigracia,
las dificultades con que topan los constitucionalistas britá-
nicos para dar satisfacción a las demandas de codificar los
derechos fundamentales en un Bill 01 Rights dotado de
rigidez, que limitaría la libertad del legislador 167.
En el segundo grupo de ordenamientos, la respuesta es
infinitamente menos clara. Como la Constitución, rígida o
flexible, no tiene verdadera supremacía, carece de mecanis-
mos institucionales --directos, como la judicial review, o
indirectos, como en el caso inglés- para imponerse y
reprimir su contravención. En el supuesto de que en un
ordenamiento de este tipo la potestad normativa efectiva-
mente suprema corresponda, como es normal, al legislador
-y no, por ejemplo, a la costumbre, lo que sería concebi-
ble-, habrá que concluir en buena lógica que sí es posible
1982. pp. 61 SS.; S. DE SMITH, Constitutional and Administrative Law,
Londres, 1983, pp. 73-74; E. C. S. WADE y G. G. PHILLlPS, Constitutional
and Administrative Law, Londres, 1980, pp. ss.
,.7
Vid., por todos, G. MASHALL, Teoría Constitucional ... , pp. 167-
170. Para referencias a este problema en la doctrina española, cfr. M.
ARAGÓN REYES, «Sobre las nociones ... », pp. 29-30, y, más específicamen-
te, 1. DE aTTO Y PARDO, Defensa de la Constitución y partidos políticos,
Madrid, 1985, pp. 29-36. Conviene indicar que la opinión aquí sustenta-
da, según la cual la supremacía de la Constitución implica siempre
superioridad jerárquica, no es la mantenida por ARAGÓN REYES, quien en
el trabajo citado -básico para la compresión de la diferencia entre
rigidez y supralegalidad- niega que una Constitución flexible pueda
poseer supralegalidad, a pesar de poseer supremacía; concepto, este
último, que el autor dota de un significado puramente politico, frente a
la supra legalidad, que sería su plasmación jurídica. Este problema será
abordado detalladamente más tarde. Vid. infra epígrafe 69.
v. TEORJAS EXPLICATIVAS DEL FENOMENO DEROGATORIO 101
que una ley imponga especiales condiciones para su dero-

gación o, incluso, la prohibición de la misma. Ello se basa
en una razón elemental: si esa potestad legislativa carece
efectivamente de una nonna superior, será un poder jurídi-
camente libre, lo que supone formalmente su identificación
con el poder constituyente. Lo que suele suceder, no
obstante, es que esta conclusión, a pesar de su lógica,
repugna a la conciencia jurídica y, muy especialmente, a la
conciencia jurídica propia de un Estado democrático de
Derecho, por dos motivos. Por un lado, porque desconfia
de las vinculaciones no constitucionales al legislador futu-
ro, a causa de sus nonnales connotaciones antidemocráti-
cas y antiliberales. Por otro lado, en estrictos términos
técnico-jurídicos, porque teme que esa auto limitación del
legislador no surta en su día los debidos efectos: como
todo acto de autolimitación, se trata de una mera declara-
ción voluntarista que puede ser contradicha posteriormen-
te por ese mismo legislador carente de normas superiores.
Es por esta razón por la que la mejor tradición del
pensamiento jurídico liberal ha tendido a interpretar el
problema, en ordenamientos sin supremacía constitucio-
nal, en la misma clave que los juristas ingleses, si bien sin
poseer una regla consuetudinaria como la de la soberanía
del Parlamento, que en el Reino Unido es expresa y
unánimemente considerada como uno de los cimientos de
su orden constitucional 168. Si el legislador carece de nor-
ma superior y, por ello, es de hecho soberano, hay que
afirmar que no cabe que se autolimite, porque, en palabras
de ROUSSEAU, «el soberano no puede obligarse nunca, ni
siquiera respecto a otro, a nada que derogue ese acto
primitivo, como enajenar una porción de sí mismo, o
someterse a otro soberano» 169.
168 Esta es la posición mantenida, por ejemplo, por R. CARRÉ DE

MALBERG (La loi.... pp. 126 ss.; Contribution ... , pp. 223 ss.) con respecto
al Derecho público francés clásico. En la España franquista se manifestó
en idéntico sentido E. GARCIA DE ENTERRiA. Cfr. la edición de 1975 de su
Curso ... , p. 77.
169 Contrato social (capítulo VII). La versión castellana de este
pasaje está tomada de la edición de Alianza Editorial, Madrid, 1980, p.
25. El subrayado es mío.
19. LA TEORÍA DEL CARÁCTER INAGOTABLE

DE LA POTESTAD LEGISLATIVA: LA JUSTIFICACiÓN FOR-
MAL Y MATERIALMENTE CONSTITUCIONAL.
EXIGENCIAS DE LAS CLÁUSULAS DE ESTADO
DEMOCRÁTICO y DE ESTADO SOCIAL
De todo lo expuesto hasta ahora se infiere que la

fundamentación de la facultas abrogandi ofrecida por
MERKL está necesitada del complemento de un argumento
materialmente constitucional, mientras que el fundamento
defendido por ESPOSITO no es formalmente admisible des-
de el momento en que se afirma la supremacía jerárquica
de la Constitución. Es claro, pues, que el fundamento de la
facultas abrogan di, especialmente en el caso español, ha de
ser de orden constitucional; pero está igualmente a la vista
que la Constitución española, como la mayoría de las
cartas constitucionales, no contiene un precepto expreso al
respecto. Ese fundamento, por tanto, tiene que venir dado
por argumentos constitucionales de índole simultáneamen-
te formal y material. Ello puede lograrse mediante dos
líneas de interpretación, una sistemática y otra teleológica,
perfectamente complementarias.
El argumento sistemático fue explícitamente formulado
por PUGLIATTI y puede ser descrito como teoría del carác-
ter inagotable de la potestad legislativa 170. Parte esta
construcción teórica de una generalización de la idea
matriz que subyace a la opinión dominante entre los
juristas ingleses, expuesta unas líneas más arriba: toda
Constitución -máxime si está dotada de supremacía efec-
tiva- que pretenda crear un ordenamiento mínimamente
dinámico y no cristalizado de una vez para siempre no
puede permitir que el legislador agote en un solo acto la
potestad legislativa, esto es, la habilitación para producir
normas de que la misma Constitución le inviste. En efecto,
toda potestad es, por definición, inagotable, ya que implica
la habilitación para dictar actos jurídicos en cumplimiento
170 Vid. V. CRISAFULLI, Lezioni... , pp. 183 ss. ; M. PATRONO, «Leg-

ge ... », p. 910; S. PUGLlATTI, «Abrogazione ... », pp. 142-143.
de una determinada función 171. La existencia de una

potestad implica el otorgamiento de una facultad funcio-
nalizada que tendencialmente se plasma en una serie inde-
finida de actos. Siempre que e! cumplimiento de la función
encomendada al titular de la potestad así lo exija, dicha
potestad puede y debe ser ejercida; y el acto así emanado
hará cesar la eficacia de otro anterior incompatible con él,
porque sólo de este modo tiene sentido la existencia de
funciones y potestades.
Ello es predicable en su integridad de toda potestad y,
por tanto, también de la potestad legislativa. El art. 66.2
CE. efectivamente, dispone que «las Cortes Generales
ejercen la potestad legislativa del Estado». Esta afirmación,
sólo tiene significado real si se entiende que, por medio de
la potestad legislativa, las Cortes pueden innovar el orde-
namiento jurídico. El ejercicio de la potestad legislativa
creada por la Constitución, en consecuencia, exige que no
haya leyes inderogables, ni leyes que puedan fijar las
condiciones de su derogación. Toda manifestación de
rigidez implica una excepción a la norma constitucional,
contenida en el art. 66.2, que crea la potestad legislativa;
por lo que no sólo ha de ser interpretada restrictivamente
-punto sobre e! que luego se insistirá-, sino que única-
mente puede ser establecida por la Constitución misma. Lo
contrario equivaldría a que el legislador, un poder consti-
tuido, invadiera e! ámbito de! poder constituyente 172. Sólo
desde este punto de vista del legislador como un poder
constituido que no puede impedir al legislador futuro que
transforme el ordenamiento, adquiere plenitud de signifi-
cado la regla del contrarius actus como mecanismo de
171 Vid. S. PUGLIATTI. «Abrogazione ... » cit.. p. 142. Una exposición

clásica del concepto de potestad se halla en S. ROMANO. «Poderes.
potestades». en Fragmentos de un Diccionario Jurídico (trad. esp.).
Buenos Aires. 1964. pp. 819-822. En la doctrina española. cfr. E. GARCiA
DE ENTERRiA Y F. R. FERNÁNDEZ RODRiGUEZ. Curso ...• pp. 418 ss. Cfr .•
además. G. CODACCI-PISANELLI. Analisi delle funzioni sovrane. Milán,
1946, pp. 303 Y 311.
17 2 Sobre la sumisión de los poderes constituidos, en la reciente
doctrina española. vid. M. ARAGÓN REYES, «Sobre las nociones ... », pp.
17 ss.; P. DE VEGA. La reforma ...• pp. 38 ss.
funcionamiento del fenómeno derogatorio 173. Es preciso,

en efecto, que la cesación de la vigencia de una ley, so pena
de sobrepasar los límites dentro de los que debe actuar
todo poder constituido, se realice por quien está habilitado
constitucionalmente para ejercer la potestad legislativa y a
través del correspondiente procedimiento. Este es, pues, el
único significado que cabe hoy atribuir a la expresión
fuerza de ley, que aparece en el art. 161 CE 174.
Valgan como resumen de este argumento sistemático
unas palabras tomadas de la vivificante jurisprudencia
inglesa, pronunciadas por el Juez LANGDALE en Dean of
Ely v. B/iss (1842): «Si se aprueban dos leyes incompatibles
en épocas diferentes, debe ser obedecida la última y si la
obedecida no puede observarse sin derogar la primera, es
la primera la que debe ceder.... Toda ley se dicta con la
finalidad de hacer un cambio en el derecho, o con el
propósito de declarar mejor el derecho, y no debe impedir-
se su aplicación por el mero hecho de ser inconsecuente
con alguna promulgación previa» 175.
El segundo argumento indicado, complementario del
anterior, es de naturaleza teleológica. Toma como base la
definición que la Constitución española, en línea con el
constitucionalismo más reciente, hace de España como
Estado democrático y Estado social (art. 1.1 CE). El carác-
ter democrático de un Estado implica que todos los pode-
res públicos emanan del pueblo, directa o indirectamente,
en cuanto titular que es de la soberanía (art. 1.2 CE). Pero
el órgano constitucional en que, de forma inmediata, está
representada la voluntad popular son las Cortes Generales
(art. 66.1 CE), en las cuales reside la potestad legislativa
del Estado (art. 66.2 CE). Por ello, sería tanto como negar
virtualidad alguna a la voluntad popular el que la Consti-
tución no contuviera un principio de derogabilidad de
todas las leyes, ya que equivaldría a impedir la libre
expresión en cada momento del órgano que encarna esa
173 Vid. E. GARCiA DE ENTERRiA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRiGUEZ,
Curso ... , pp. 250-258.
174 Vid. F. RUBIO LLORENTE, «Rango de ley ... », pp. 422-423.
17' Apud C. K. ALLEN, Lasfuentes ... , pp. 643-644. El subrayado es
mío.
voluntad popular a través de su potestad más típica: la

potestad legislativa 176.
Es más: la cláusula del Estado democrático conlleva la
consagración constitucional del pluralismo político, que es
reconocido por el arto 1 CE como uno de los «valores
superiores del ordenamiento jurídico» español. El pluralis-
mo significa, como es obvio, la potencial alternancia de
opciones políticas diferentes en el ejercicio del poder.
Dificilmente puede ser real ese pluralismo si el acto que es
manifestación máxima de la capacidad de decisión política,
es decir, la ley no es susceptible de ser modificado 177.
El Tribunal Constitucional, en un pronunciamiento ya
clásico, ha reconocido expresamente esta exigencia que
impone la esencia democrática del Estado. Con palabras
más certeras que cuantas puedan emplearse en este estudio,
la Sentencia de 13 de febrero de 1981 -que delimita el
ámbito de las leyes orgánicas y, por tanto, de un forma de
rigidez- afirma: «Llevada a su extremo, la concepción
formal de la Ley orgánica podría producir en el ordena-
miento jurídico una petrificación abusiva en beneficio de
quienes en un momento dado gozasen de la mayoría
parlamentaria suficiente y en detrimento del carácter demo-
crático del Estado, ya que nuestra Constitución ha instau-
rado una democracia basada en el juego de las mayorías,
previendo tan sólo para supuestos tasados y excepcionales
176 Cuyo producto, la ley, se caracteriza frente a todos los demás

actos del Estado por ser libre en cuanto al fin y, por ello, un acto que es
expresión de opciones genuinamente políticas. Cfr., por todos, E. GAR.
CÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRiGUEZ, Curso ... , pp. 145-147.
Un análisis de la rigidez en relación con el principio democrático se halla
en T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Las leyes orgánicas ... , pp. 31 ss.
177 Sobre la democraticidad del Estado como fundamento de la
fiu'ultas abrogandi, vid. M. PATRONO, «Legge ... », pp. 910-912, donde se
indica. además, que. así como la inconstitucionalidad es la respuesta del
ordenamiento a los vicios de validez de la ley, la derogación lo es a sus
vicios de oportunidad. Sobre la cláusula de Estado democrático, en la
doctrina española, vid. M. ARAGÓN REYES, Constitución y democracia,
Madrid, 1989, passim y, en especial, pp. 25 ss.; A. GARRORENA MORALES,
El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Madrid,
1984. pp. 120 ss.
una democracia de acuerdo basada en mayorías cualifica-

das o reforzadas» 178.
Por lo demás, la cláusula del Estado social, en cuanto
contiene en su seno el mandato de transformación de la
sociedad que explícitamente formula el art. 9.2 CE 179,
también proporciona fundamento constitucional al poder
derogatorio, porque sin él no es factible modificar el
ordenamiento ni, en consecuencia, cumplir ese mandato de
renovación.
:"<
178 El subrayado. evidentemente, es mío. '.
179 Sobre este significado de la cláusula de Estado social, vid. E.
FORSTHOFF, «Concepto y esencia del Estado social de Derecho» (trad:
·esp.), en VV. AA., El Estado social, Madrid, 1986, p. 86. Cfr., en España,
A. GARRORENA MORALES, El Estado ... , pp. 82-87. 'i
CAPITULO Il
EL ACTO DE DEROGACION EXPRESA
l. Estructura y naturaleza de la disposición derogatoria

20. LA DEROGACIÓN COMO ACTO
Y LA DEROGACIÓN COMO EFECTO
De acuerdo con 10 que se ha éxpuesto hasta aquí, la

existencia constitucionalmente fundada de la facultas abro-
gandi en el seno de un ordenamiento dado implica que no
hay más supuestos de rigidez ni de inderogabilidad de las
leyes que los previstos en la Constitución. El poder de
derogar, dicho de otro modo, ·está ínsito en la potestad
legislativa, la cual viene constitucionalmente configurada
como inagotable. Por ello, consiste en una habilitación al
legislador, capaz de concretarse en una serie ilimitada de
actos de ejercicio, todos y cada uno de los cuales son
productores de un efecto típico previsto por el ordena-
miento l. La derogación, en consecuencia, posee dos face-
tas. Por una parte, derogación es cada acto de ejercicio del
poder derogatorio, el cual, a su vez, no es sino una de las
posibles manifestaciones de la potestad legislativa 2. Por
I Sobre la secuencia que sigue el fenómeno derogatorio (potestad-

acto de ejercicio-efecto), vid. S. PUGLIATTI, «Abrogazione ... », p. 142.
2 Ese concreto acto de ejercicio, en la medida en que la facultas
abrogandi no es sino una de las posibles manifestaciones de la potestad
legislativa, ha de ser siempre, como es obvio, otra ley u otro acto con
fuerza de ley. Lo propio sucede, por lo demás, con las fuentes infralega-
les caracterizables como actos jurídicos o fuentes-acto. Así, el acto de
ejercicio del poder derogatorio con respecto a un reglamento ha de ser
otro reglamento del mismo rango. El fundamento de la derogación de los
reglamentos no hay que buscarlo únicamente en el reconocimiento de la
potestad reglamentaria -de la que también podría predicarse la inagota-
bilidad- hecho en el art. 97 CE, sino también en aquellas leyes que con
respecto a cada clase de reglamento son normas sobre la producción
jurídica, tales como la Ley de Régimen Jurídico de la Administracion del
108 CAP. n.-EL ACTO DE DEROGACION EXPRESA
otra parte, también es derogación el efecto típico que, de

acuerdo con las normas sobre la producción jurídica,
despliega cada uno de esos actos. En el lenguaje jurídico,
pues, el vocablo derogación designa tanto un tipo de acto
como un tipo de efecto 3.
Es de todo punto evidente que el fenómeno derogato-
rio, existencialmente contemplado, constituye una inescin-
dible unidad; pero no es menos claro que a menudo el
análisis dogmático exige que se diseccionen los diversos
aspectos de un mismo fenómeno, a fin de evitar que el
entrecruzamiento de distintos hilos de argumentación em-
pañe su correcto entendimiento. Tal es el caso de la
derogación, sobre todo, porque de las dos formas general-
mente admitidas de derogación -esto es, las formas en
que puede presentarse el acto que da lugar al efecto
derogatorio: derogación expresa y derogación tácita- al
menos la segunda de ellas suscita tales incertidumbres que
es legítimo cuestionarse si es siempre auténtica derogación
o derogación en sentido pleno. Es prima Jacie sumamente
dudoso que todos los supuestos que suelen incluirse dentro
de la categoría de la derogación tácita produzcan el mismo
efecto que la derogación expresa. Conviene, por ello,
abordar primeramente el estudio de lo que, con expresión
convencional, puede denominarse el mecanismo derogato-
rio arquetípico, el cual estaría compuesto por la secuencia
de acto de derogación expresa y su efecto 4. Sólo tomando
Estado, la Léy de Bases de Régimen Local, etc. Son estas leyes las que
definen en cada caso la extensión del poder derogatorio sobre los
reglamentos. Debe tenerse en cuenta, además, que por lo que se refiere a
los reglamentos ejecutivos --de buen trecho los más importantes-
habría que estar, en cuanto a su ulterior modificación o derogación, a lo
dispuesto por la ley que los habilitó para desarrollarla, ya que esa
habilitación puede ser para un solo acto o pro futuro. Vid., sobre este
último punto, E. GARCiA DE ENTERRiA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRiGuEZ,
Curso ... , pp. 269 ss. "
3 Vid. C. LAVAGNA, «L'abrogazione tacita delle leggi e le recenti
norme sulla formazione delle liste elettorali» (1947), en Ricerche mi
sistema normativo, Milán, 1984, p. 459. "
4 Vid. E. CANNADA-BARTOLl, «Abrogazione dell'atto amministrati-
vo», en ED, vol. 1, Milán, 1958, pp. 158-159; F. SORRENTINO, «L'abroga~
zione ... », pp. 16-18. Sobre el mecanismo derogatorio en general, vid. M.
PATRONO, «Legge ... », p. 911. [l
1. ESTRUCruRA y NATURALEZA 109
e este mecanismo como punto de comparación, será posible

., diferenciar los diversos supuestos que suelen agruparse
" bajo el término común derogación.
)
21. EL TEXTO LEGAL COMO OBJETO DE LA DEROGACIÓN

EXPRESA
El acto de derogación expresa constituye aquella moda-
lidad de ejercicio de la potestad legislativa por la que se
produce el efecto derogatorio en virtud de una disposición
legal ad hoc. Lo más característico de la derogación expre-
sa es, sin duda, que la disposición legal derogatoria persi-
gue directa e inmediatamente la finalidad de producir el
efecto derogatorio.
Esta característica de la disposición derogatoria expre-
sa le confiere otra peculiaridad, esta vez en el plano
lingüístico. Como observó KEi.SEN, a diferencia de lo que
sucede con las demás normas, resulta absolutamente impo-
sible formular una disposición derogatoria como proposi-
ción imperativa, ya que su formulación en términos impe-
rativos engendraría una norma sustantiva -reguladora de
una conducta- de sentido inverso a la que se pretende
derogar. El propio KELSEN ofrece un ejemplo sumamente
claro: «Si es válida la norma los hombres que hayan
cumplido veintiún años de edad y hayan sido declarados
hábiles deben prestar el servicio militar y si el legislador
estatuyese la norma los hombres que hayan cumplido vein-
tiún años de edad y hayan sido declarados hábiles no deben
prestar el servicio militar, no derogaría la vahdez de la
norma en cuestión, sino que estatuiría una norma que está
en conflicto con la primera norma» 5. Por ello, a pesar de
su carácter inequívocamente prescriptivo, las disposiciones
derogatorias deben formularse lingüísticamente como pro-
posiciones descriptivas del tipo queda derogada la ley X 6 •
s H. KELSEN, Teoria genera/e ... , pp. 173-174.

6 Así, por ejemplo, de manera paradigmática la Disposición Deroga-
toria de la Ley 7/1988, de creación de los Juzgados de lo Penal, dice:
«Quedan derogados la Ley Orgánica 10/1980, de 11 de noviembre, de
110 CAP. H.-EL ACTO DE DEROGACION EXPRESA
Estos rasgos de la derogación expresa conducen a una

ulterior verificación: el objeto de la derogación expresa no
es jamás la norma jurídica, sino el texto legal. Como es bien
sabido, las normas de Derecho escrito son aquéllas que
tienen como requisito de validez la forma de producción
escrita y la publicación 7. Esta necesidad de plasmación
por escrito obliga, utilizando las palabras de la Sentencia
del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981, a hacer
«la distinción entre norma como mandato y texto legal
como signo sensible mediante el cual el mandato se mani-
fiesta o el medio de comunicación que se utiliza para darlo
a conocer» 8. Pues bien, esta necesaria distinción conlleva
una cierta disociación o falta de perfecto paralelismo entre
la norma jurídica -imputación de una consecuencia jurí-
dica a cierto supuesto de hecho- y el texto legal en que ha
de plasmarse con efectos constitutivos; y ello, en un doble
sentido.
Por un lado, hay que subrayar la elemental comproba-
ción de la ausencia de una relación unívoca entre texto y
norma. A veces en un mismo texto (artículo, párrafo, etc.)
se recogen varias normas 9, mientras que en otras ocasio-
enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes y los
artículos 799 a 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminab>. El subrayado
es mío y trata de evidenciar el necesario uso del modo indicativo.
7 Sobre la escritura como condición de validez de las normas de
Derecho legal o producidas por fuentes·acto, vid. V. CRISAFULLI, «Dispo-
sizione (e norma»>, en ED, vol. XIII. Milán, 1964, pp. 195-199; L. DiEZ-
PICAZO, Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho, Barcelona, 1983,
p. 109, donde se afirma que <da reducción a un cuerpo de escritura y la
inserción del mismo en una determinada publicación es asi, constitucio-
nalmente, un presupuesto de existencia y de obligatoriedad de las normas
legales en cuanto tales». El subrayado es mío. Cfr., a este respecto, el art.
91 CE, así como el principio de publicidad de las normas consagrado en
el art. 9 CE. En cuanto a otras funciones de la escritura con respecto a
las normas jurídicas (certidumbre, objetivación del contenido, preconsti-
tución de su prueba, etc.), vid. L. DiEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas ... ,
pp. 109-115.
8 Es interesante indicar que el ponente de esta Sentencia, el Magis-
trado DiEZ-PICAZO, toma la definición de texto legal como signo sensible
-expresión con resonancias sacramentales- de SUÁREZ (De legibus,
2.15.1), definición que fue divulgada en la doctrina civilista española por
F. DE CASTRO y BRAVO (Derecho Civil... , pp. 46-47).
9 Excelente ejemplo de un único texto que contiene varias normas es
l. ESTRUCTURA Y NATURALEZA 111
a nes -lo que es mucho más frecuente- para hallar la

D norma hay que poner en conexión varios textos. La doctri-
11 na alemana, en este sentido, ha venido distinguiendo
e tradicionalmente entre las normas (mandatos, prohibicio-
1 nes, autorizaciones) y las llamadas proposiciones jurídicas o
1 textos legales. Entre estas últimas ha procedido, a su vez, a
deslindar las proposiciones jurídicas completas de las in-
completas. Las primeras son aquellas que contienen una
norma íntegra y perfecta, en tanto que las segundas son
aquellas que han de ser relacionadas con otras a fin de
hallar un auténtico contenido prescriptivo l0.
Por otro lado, la referida falta de paralelismo entre
texto y norma tiene una manifestación mucho más profun-
da que la puramente sistemática, ya que afecta al problema
central de la interpretación del Derecho. Es de todos
sabido que la norma, tal como resulta de uno o varios
textos, a menudo no posee un significado unívoco, sino
que suele admitir más de una interpretación; pero es
igualmente notorio que, en un ordenamiento legalista, el
significante limita a priori la fuerza expansiva del significa-
do. Dicho en otros términos, el texto legal es siempre la
el ofrecido por el art. 149.3 CE: «Las materias no atribuidas expresamen-

te al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunida-
des Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia
sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de
Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en
caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas, en todo lo
que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho
estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades
Autónomas». En este texto se recogen, al menos, cuatro normas, a saber:
a) la regla por la que los Estatutos de Autonomía pueden asumir
competencias sobre las materias no comtempladas en los arts. 148 y 149
de la Constitución; b) la regla de cierre del sistema por la que el Estado
es competente cuando no lo sea la Comunidad Autónoma; c) la regla de
prevalencia relativa del Derecho estatal sobre el regional; d) la regla de
supletoriedad del Derecho estatal.
10 Vid. L. ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil (trad. esp.), vol. 1,
Barcelona, 1934, pp. 111-114, con amplias referencias bibliográficas a los
clásicos del siglo XIX. Este autor cita como ejemplos de proposiciones
jurídicas incompletas las que definen conceptos, las que modifican el
ámbito de aplicación de otras, las que establecen presunciones, etc.
J
barrera última con la que topa toda posible interpretación, .

ya que no es lícito contravenir frontalmente el texto 11.
No es ésta, evidentemente, la sede apropiada para
analizar en detalle todas las facetas de la compleja tensión
texto-norma; pero sí es preciso indicar que al menos los
dos aspectos reseñados ejercen una notable influencia en
los momentos de inicio y fin de la vigencia de las leyes.
Cuando de examinar la derogación se trata, no se ha
profundizado suficientemente en los problemas planteados
por el hecho de que una norma se halle dispersa en varios
textos legales y que cada texto legal admita varias interpre-
taciones. Sin embargo, la doctrina constitucionalista sí se
ha ocupado profusamente de dichos problemas al abordar
otro modo de cesación de la vigencia de las leyes: la
declaración de inconstitucionalidad. La doctrina, en efec-
to, se ha visto compelida a entrar en este campo para
resolver una cuestión de la máxima importancia, como es
la de cuál sea el objeto del juicio de constitucionalidad de
las leyes, cuyas consecuencias prácticas no son en absoluto
desdeñables 12. Sin examinar ahora en profundidad dicha
11 Vid., naturalmente sin ánimo exhaustivo, V. CRISAFULLl, «Dispo-

sizione ... », pp. 195-199; L. DiEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas ... ,p. 193;
Ch. PERELMAN, Lógica jurídica ... , p. 193; G. TARELLO, L'interpretazione
del/a legge, Milán, 1980, pp. 67 SS.; G. TARELLO, Diritto, enuncia ti, usi,
Bolonia, 1974, pp. 143 ss. Una postura extrema, inteligentemente cons-
truida y bellamente expuesta, es la de T. ASCARELLl, «Giurisprudenza
costituzionale e teoria dell'interpretazione», en RDProc, 1957, pp. 315 ss.
Según el ilustre mercantilista, el objeto de la interpretación jurídica es
siempre el texto, porque es la única realidad preexistente a la aplicación
del Derecho. Habida cuenta de la inevitable equivocidad que encierra
cualquier texto, en el pensamiento de ASCARELLI no hay norma alguna
antes de la interpretación, sino que la norma no sería sino la concreción
del significado del texto que, en cada caso, resulta de la labor interpreta-
tiva. Cfr. la apostilla crítica que a este escrito dedica F. CARNELUTTI (loe.
cit., pp. 363-364), en la que se ponen de relieve los riesgos que la tesis de
ASCARELLI comporta para el pensamiento dogmático.
12 Efectivamente, si se estima que objeto del juicio de constituciona-
lidad es el texto legal, una declaración de inconstitucionalidad privará de
validez a la disposición legal in toto, arrastrando, por tanto, todos sus
posibles significados en vía hermenéutica, incluso aquellos que eventual-
mente pudieran considerarse conformes a la Constitución. Si se piensa,
en cambio, que dicho objeto está constituido por la norma, una declara-
ción de inconstitucionalidad afectará tan sólo a aquélla, esto es, a aquel
1. ESTRUCTURA Y NATURALEZA 113
1, cuestión, sí es conveniente, no obstante, hacer mención de

algunas ideas que avalan la afirmación de que el objeto del
a juicio de constitucionalidad no es primariamente la norma,
~ sino el texto legal.
s Esta afirmación se fundamenta en una característica
basilar de todos los ordenamientos legalistas de raíz euro-
peo-continental: 'el' Juez ordinario está vinculado, en el
ejercicio de la función jurisdiccional, únicamente a la ley.
No caben, en consecuencia, intermediarios que condicio-
nen la libertad del Juez en la aplicación de la ley o que
restrinjan lo que tradicionalmente se ha venido denomi-
nando ---con fórmula poco precisa, pero sumamente gráfi-
ca- la soberanía del juzgador. El precepto constitucional
por el que el Juez queda sometido en exclusiva a la ley--en
España, el art. 117.1 CE- implica la habilitación para que
aquél adopte cualquiera de los posibles significados ence-
rrados en la segunda. Ello, naturalmente, no empece a que
el ordenamiento disponga de mecanismos ---como la casa-
ción- tendentes a uniformar la aplicación judicial de las
leyes sin violentar la referida libertad interpretativa de
cada Juez 13. Si se considerara que la norma es el verdade-
ro objeto del juicio de constitucionalidad, el Tribunal
Constitucional podría vulnerar esa libertad, ya que estaría
en condiciones de imponer a los Jueces ordinarios una
determinada interpretación de la ley, desdibujando así la
frontera que la Constitución traza entre los ámbitos de
actuación respectivos del Tribunal Constitucional y el
posible significado del texto legal que entre en colisión con la Constitu-
ción. Esta segunda opción, como es obvio, amplía notablemente los
poderes del Juez constitucional, facultándole para dictar lo que se ha
bautizado como sentencias manipulativas o interpretativas. es decir,
resoluciones que gradúan el alcance de la declaración de conformidad
con la Constitución. Sobre este problema, en general, vid. G. ZAGREBELS·
KY, La giustizia costituzionale. Bolonia, 1977, pp. 147 ss.
IJ Sobre los problemas que suscita en un ordenamiento legalista
como el español una pretendida virtualidad del principio de igualdad en
la aplicación judicial de la ley y sobre la matizada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional al respecto -obligación de motivar el cambio
de criterio cuando un mismo órgano jurisprudencial se aparte de sus
precedentes-, vid.. por todos, I. DE Qrro y PARDO, Derecho Constitucio-
nal...• pp. 291-292.
-~ Tr
.' .
- . . . . ......,....- 0 ... ---...-- .. --.....--.,.-; '"\
,
Poder Judicial 14. A este argumento central SANDULLI,

acaso uno de los autores más atentos a este problema,
añade otro de una innegable fuerza de persuasión: en un
ordenamiento legalista resulta imposible eliminar una nor-
ma -una determinada interpretación- sin eliminar el
texto en que se encuentra recogida, porque el Juez ordina-
rio siempre podría hacer caso omiso de las sentencias
constitucionales interpretativas. EIlo, en la medida en que
supone la posibilidad de defraudar una razonable expecta-
tiva sobre el significado de las normas, no haría sino
redundar en detrimento de la cognoscibilidad y previsibili-
dad del Derecho 15.
Esta última observación constituye la mejor prueba de
la exactitud de la afirmación hecha más arriba en el sentido
de que el rasgo distintivo de la derogación expresa es
poseer como objeto el texto legal. En efecto, si la deroga-
ción expresa consiste, ex definitione -esto es, en cuanto
categoría diferenciada de la Ilamada derogación tácita-,
en una disposición legal que tiene por finalidad directa la
producción del efecto derogatorio con respecto a una ley
anterior o una parte de la misma, es claro que su objeto no
puede ser sino el texto legal, ya que sólo de este modo
puede cumplirse la mencionada finalidad directa, sin que
sobreviva algún posible significado de la disposición legal
14 Vid., en este sentido, C. ESPOSITO, <<11 controllo giurisdizionale

sulla costituzionalita delle leggi in Italia» (1950), en La costituzione
italiana (Saggi) , Padua, 1954, pp. 263 ss.; L. MONTESANO, «Norma
e formula legislativa nel giudizio costituzionale», en RDProc, 1961,
pp. 1 ss.
1 s Vid. A. M. SANDULLI, «Atto legislativo ... », pp. I ss. Debe tenerse
en cuenta, sin embargo, que en el Derecho español la jurisprudencia
constitucional vincula a los Jueces y Tribunales, de acuerdo con el arto
5.1 LOPJ: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretaran
y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte
'e las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
~ procesos». Sobre las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el
Jder Judicial, vid. F. RUBIO LLOREN TE, «Sobre la relación entre Tribu-
_I.d Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción
constitucionab>, en REDC núm. 4, pp. 35 ss.; P. PÉREZ TREMPs, Tribunal
Constitucional y Poder Judicial, Madrid, 1985, pp. 193 ss.
l. ESTRUCTURA Y NATURALEZA liS
derogada. Si su objeto fuera la norma, esa finalidad

específica de las disposiciones derogatorias no se podría
cumplir, porque siempre cabría adoptar alguna interpreta-
ción subsumible en el texto legal subsistente; y ello impli-
caría, a su vez, la desaparición de la razón de ser de
disposiciones específicamente derogatorias y, por ende, de
la derogación expresa como categoría a se.
Esto viene corroborado, asimismo, por la mencionada
sujeción del Juez tan sólo a la ley, sin que quepan interme-
diarios entre uno y otra que vinculen la aplicación judicial
de las leyes. Si el legislador desea eliminar una determinada
corriente interpretativa de los órganos judiciales -y, en
ese sentido, una norma-, sólo tiene dos posibles caminos:
o derogar el texto legal en que se basa dicha tendencia
jurisprudencial, acabando de raíz con su supuesto mismo
de existencia; o, si lo único que quiere es corregir una
determinada interpretación sin excluir las demás, dictar
una nueva ley que concrete el significado de la anterior.
Esta es la única interpretación auténtica admisible en un
ordenamiento legalista; pero ya no se trata de un supuesto
de derogación. En palabras de ULPIANO, no sería un caso
de abrogatio, sino de subrogatio 16. La nueva ley no produ-
ce efecto derogatorio alguno sobre la ley anterior, que
sigue en todo vigente, sino que se yuxtapone y modifica su
significado 1 7.
Ello no deja de tener consecuencias de índole práctica:
en la medida en que el supuesto de hecho continúa
regulado por la ley anterior, será ésta, interpretada a la luz
del nuevo mandato del legislador, la que, en principio, rija
incluso las situaciones nacidas antes de la entrada en vigor
de la ley interpretativa 18. Es claro, no obstante, que esta
16 Vid. supra epígrafe 1. Sobre la interpretación auténtica y su

relación con la derogación, vid. S. PUGLlATTI, «Abrogazione ... », pp. 148-
149.
17 Vid. G. TARELLO, L'interprelazione ... , pp. 241 ss.
18 Esta naturaleza no derogatoria de las leyes interpretativas es la
que justifica la tradicional afirmación doctrinal de que dichas leyes
poseen efectos retroactivos, ya que no son sino un complemento o
accesorio de otra ley principal, a la que hay que referir los problemas de
Derecho transitorio. Cfr., por todos, F. DE CASTRO y BRAVO, Derecho
regla debe ceder ante la prohibición constitucional de la

retroactividad de «las disposiciones sancionadoras no fa-
vorables o restrictivas de derechos individuales» (art. 9 de
la Constitución), dada la fuerza expansiva, en términos de
razonamiento constitucional, del favor libertatis.
Es indudable, por consiguiente, que el objeto de la
derogación expresa solamente puede ser el texto legal. Ello
no significa, como es obvio, que toda disposición deroga-
toria expresa haya de referirse por fuerza a una ley en su
conjunto ni a alguna de sus divisiones internas, tales como
título, capítulo o artículo 19. Significa tan sólo que ha de
predicar el efecto derogatorio de algún texto inserto en una
. ley. Ello conlleva la posibilidad de derogar, incluso, la más
Civil.... p. 652, donde se citan ejemplos y resoluciones judiciales al

respecto.
19 Una interesante cuestión, que aquí sólo puede dejarse apuntada,
es si la exigencia de producción escrita de las normas legales como
requisito de validez impone alguna estructura lingüística determinada y,
en concreto, la técnica del articulado, según es tradición en el Derecho
europeo-continental. Es éste un problema al que la Constitución no da
una respuesta explícita. No obstante, los reglamentos parlamentarios-a
los que se remiten los arts. 87 y 89 del texto constitucional para la
regulación del procedimiento legislativo- implícitamente se refieren a
los proyectos y proposiciones de ley como textos redactados en forma
articulada. Pero la exigencia de que la iniciativa legislativa haya de
ejercerse en esa forma sólo está expresamente establecida en el art. 108
RS para las proposiciones emanadas de dicha Cámara, así como en el
art. 3 de la LOILP. Cabe, por ello, afirmar que la forma articulada de las
leyes viene, por remisión, constitucionalmente impuesta, pudiéndose
acaso hablar a este respecto de una auténtica costumbre constitucional.
Ello significa que el legislador no puede, ni en vía derogatoria, prescindir
ni suprimir la forma articulada de las leyes. Sobre el interesante proble-
ma de las divisiones internas de las leyes en el Derecho anglosajón, vid.
e. K. ALLEN, Lasfuentes... , pp. 697 ss. Para este problema en el Derecho
español, vid. GRETEL (Grupo de Estudios de Técnica Legislativa), La
forma de las leyes, Barcelona, 1986, pp. 105 ss. Por lo que se refiere a la
forma de redacción de los reglamentos, que tampoco está expresamente
regulada en el Derecho español, los Decretos adoptan una estructura
articulada. No así -al menos, no siempre-, las Ordenes, que frecuente-
mente se dividen tan sólo en apartados numerados. Ello se debe, tal vez,
a que -<:uando tienen naturaleza reglamentaria- carecen de fuerza
normativa ad extra, agotándose en el ámbito organizativo, por lo que
son mandatos jerárquicos. Piénsese que suelen ir dirigidas de una
autoridad administrativa a otra inferior. ~
J. ESTRUcrURA y NATURALEZA 117
ínfima partícula textual de un artículo o un párrafo 20.

Esta admisibilidad de modificación parcial de los textos
legales u obrogatio -por utilizar, una vez más, la termino-
logía ulpinianea- puede ser particularmente útil en aque-
llos supuestos en que el legislador aspira a eliminar una
determinada norma, sin alterar en sustancia el cuerpo
legal. Es conveniente indicar, en todo caso, que este medio
de innovación legislativa debe emplearse con suma cautela:
dado que, como se observó más arriba, frecuentemente
una norma es el resultado de la imbricación de varios
textos, el intento de suprimirla derogando un inciso de un
texto puede conducir a la oscuridad e incertidumbre del
cuerpo legal en su conjunto. La técnica legislativa suele
vengarse de las leyes hechas sin su concurso.
22. LA NATURALEZA NORMATIVA

DE LAS DISPOSICIONES DEROGATORIAS
Las anteriores verificaciones .-esto es, que la deroga-

ción expresa se caracteriza por consistir en una disposición
ad hoc cuya finalidad directa es la producción del efecto
derogatorio, así como que el objeto al que se dirige dicho
efecto derogatorio es un texto legal- consolidan la afir-
mación hecha más arriba en el sentido de que la deroga-
ción expresa opera con total independencia de que exista o
no una antinomia entre la ley derogatoria y la ley deroga-
da 21. Sostener lo contrario -es decir, sostener que, en la
medida en que la disposición derogatoria contiene una
voluntad legislativa de signo inverso a la ley derogada,
existe en todo caso una antinomia 22_ no deja de ser,
20 Admítase un ejemplo de tercera mano sumamente ilustrativo:
«Ross cita el caso del Protocolo de Berlín de 6 de agosto de 1945, cuyo
único objeto fue sustituir un punto y coma por una coma en el art. 6.° de
la Carta del Tribunal Internacional Militar, lo que tuvo como efecto una
considerable limitación de la jurisprudencia del Tribunah>. La cita
procede de L. DIEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas .... p. 123, quien la
toma de J. R. CAPELLA, El Derecho como lenguaje. Barcelona, 1968, p.
246.
21 Vid. supra epígrafe 13.
22 En este sentido se pronuncia, por ejemplo, F. SORRENTINO, «L'a-
brogazione ... », p. 12.
como también se indicó en su momento, una ficción propia

del más puro formalismo, ya que no se contrastan los
contenidos de la ley antigua y la ley nueva para averiguar
si son antinómicos, sino que se oponen realidades normati-
vas de diferente naturaleza: una regulación material (ley
derogada) y una disposición cuyo objeto es otra norma
(disposición derogatoria) 23. Pero es más: incluso en el
supuesto de que pudiera comprobarse que existe una
auténtica antinomia entre los contenidos normativos res-
pectivos de la ley antigua y la ley nueva, el efecto derogato-
rio no procedería, en los casos de derogación expresa, de la
nueva regulación material, sino directamente de la disposi-
ción derogatoria contenida en la ley nueva. Ello se infiere
de la propia ratio de la derogación expresa en cuanto
categoría a se. Una disposición legal (derogación expresa
como acto) cuya finalidad inmediata y, por ende, cuya
razón de existir es la producción del efecto derogatorio ha
de producir ese efecto, abstracción hecha de cuál sea el
concreto contenido normativo de la ley en la que se
encuentra inserta; máxime si se tiene presente que el
fundamento constitucional de la derogación, como es
sabido, no radica en un pretendido deber de coherencia del
ordenamiento, sino en la naturaleza constitucionalmente
inagotable de la potestad legislativa. La emanación de
disposiciones específicamente derogatorias es, así, una de
las posibles manifestaciones de la potestad legislativa, por
lo que, en los supuestos de derogación expresa, el efecto
derogatorio deriva directamente de esa particular variedad
de ejercicio de la potestad legislativa. En otros términos, el
efecto derogatorio es el efecto propio y típico de una
determinada especie de disposiciones: las disposiciones
derogatorias 24.
23 Esta afirmación no se vería desvirtuada ni siquiera en el caso de

que la ley derogada tuviera la condición de norma sobre la producción
jurídica. ya que. en este caso. su contenido materíal sería precisamente la
norma normarum, en tanto que la ley derogatoria tiene por objeto
inmediato la sola ley derogada.
24 Por lo demás, conviene no confundir la disposición derogatoria en
sentido formal como tipo de articulación interna de las leyes -similar a
los artículos. disposiciones adicionales. etc.- con la disposición deroga-
1. ESTRUcrURA y NATURALEZA 119
Desde este punto de vista, no tiene ya sentido, como

hace alguna doctrina, poner en cuestión el carácter norma-
tivo de las disposiciones derogatorias sobre la base de la
indeterminación de sus destinatarios 25. Según demostró
hace ya tiempo Santi ROMANO de modo magistral, el viejo
problema, tan caro a una cierta dogmática decimonónica,
sobre quién es el destinatario de las normas jurídicas es un
pseudo problema provocado por una visión imperativista
del Derecho excesivamente volcada sobre la idea de la
norma como mandato. Las normas, en efecto, no existen
aisladamente, sino que son tales por nacer en un ordena-
miento y pertenecer a él; y el ordenamiento carece de
destinatarios. El ordenamiento, dentro del cual operan las
normas, es una organización global.de las mismas y de sus
mecanismos de creación y aplicación, por lo que no tiene
destinatarios específicos, sino que hay personas privadas y
poderes públicos inmersos en él y, por ello, sujetos a él en
su conjunto 26. En este orden de ideas; resulta hoy en día
indiscutible -y no sólo desde una mentalidad ordinamen-
talista- que el Derecho no está formado tan sólo por
normas materiales o mandatos reguladores de conductas,
sino también por normas sobre normas: normas que regu-
lan la operatividad de otras normas. A esta categoría de
normas, que por comodidad pueden denominarse normas
toria en sentido material, esto es, como cualquier texto normativo cuyo
contenido es derogatorio. Se trata de poner de relieve, en otras palabras,
que la derogación no ha de recogerse necesariamente en una cláusula
que, con forma ad substantiam, se intitule disposición derogatoria. Vid.
GRETEL. La forma .... pp. 176 ss. Como ejemplo de cláusula derogatoria
no contenida en una disposición formalmente derogatoria cabe citar la
Disposición Final 3." de la Ley 3/1989, de Ampliación del Permiso por
Maternidad: «Queda suprimido el apartado b) del número 3 del artículo
29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la
Función Pública. Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o
inferior rango se opongan a lo establecido en la presente Ley».
25 Cfr. J. W. HARRIS, «Kelsen and Normative Consistency», en R.
TUR y W. TWINING (eds.), Essays ... , pp. 201 SS.; M. PATRONO, «Legge ... »,
pp. 908 ss.
26 Vid. S. ROMANO, «Normas jurídicas (destinatarios de las»>, en
Fragmentos ... , pp. 239 ss. Cfr. también N. BOBBIO, Teoria del/a norma ....
pp. 142 ss.; G. CARCATERRA, JI normativismo e la forza costitutiva del/e
norme, Roma; 1988. pp. 37 ss.
120 CAP. n.-EL ACfO DE DEROGACION EXPRESA
sobre la producción jurídica 27, pertenecen sin duda alguna

las disposiciones derogatorias, habida cuenta de su ratio
específica 28.
De todo ello -es decir,· del carácter inequívocamente
normativo de las disposiciones derogatorias, de las que
emana de manera directa el efecto derogatorio- se deri-
van importantes consecuencias prácticas. La más relevante
de ellas es que la derogación expresa requiere, en el
momento de aplicación del Derecho, una actividad inter-
pretativa mínima. Mejor dicho, la disposición derogatoria,
en cuanto texto que recoge una norma jurídica, necesitará
de una operación hermenéutica más o menos compleja,
como cualquier otro texto legal, para desentrañar su signi-
ficado; pero no es preciso -a diferencia de lo que ocurriría
si el efecto derogatorio procediera de una antinomia-
compararla con la ley derogada. Si a ello se añade que, al
tener por objeto textos legales, el contenido normativo de
las disposiciones derogatorias no suele ser oscuro, parece
plenamente justificado afirmar que no requieren una labor
de interpretación particularmente intensa.
Una segunda consecuencia radica en que -hay que
insistir sobre ello una vez más, si bien desde una óptica
diferente- la disposición derogatoria, al provocar inme-
diatamente el efecto derogatorio, hace recaer éste sobre
todas las posibles normas o significados del texto legal al
que se refiere. Si el efecto derogatorio proviniera, en
27 La expresión normas sobre la producción jurídica, como equivalen-
te de normas sobre normas, procede de A. PIZZORUSSO, Fonti .... pp. 7 SS.;
y, en este sentido, sería más o menos sinónimo de las normas secundarias
de H. L. A. HART, El concepto de Derecho (trad. esp.), Buenos Aires,
1977, pp. 99 ss. Por otra parte, es sumamente clara e instructiva la
clasificación que de las normas sobre normas hace E. ZITELMANN, «Sfera
di validitá e sfera di applicazione deBe leggi» (1919) (trad. it.), en D.f.,
~61, p. 154, de acuerdo con el cual dichas normas regulan: a) la
producción de normas (fuentes del Derecho); b) la interpretación y
aplicación de las normas; e) las relaciones (espaciales y temporales) entre
leyes distintas o entre ordenamientos diferentes. Esta clasificación, como
se ve, entra dentro de la tradición de los títulos preliminares de la
codificación civil.
28 Es más: como es sabido, existe toda una tradición de pensamiento
según la cual sólo las normas sobre normas serian auténticas normas.
Cfr. N. BOBBlo, Teoría della norma ... , pp. 142 ss.
l. ESTRUCTURA Y NATURALEZA 121
na cambio, de la existencia de una antinomia, la situación

'io sería muy otra: sólo resultarían derogados aquellos posi-
bles contenidos normativos del texto legal efectivamente
te contrastantes con la ¡ex posterior.
le Por último, en idéntico orden de consideraciones y
]- también a diferencia de lo que ocurriría de adoptar una
~e visión basada en la antinomia, las disposiciones derogáto-
!l rias pueden producir efectos derogatorios sobre textos
'- legales no propiamente normativos; y ello, en un doble
l, sentido. De un lado, pueden derogar aquellas partes del
á cuerpo legal que, careciendo de valor normativo autónomo
(preámbulos, rúbricas, signos de puntuación, etc.), ejercen,
en mayor o menor medida, cierta influencia a la hora de
fijar cuáles son las normas contenidas en la leyes 29. De
29 Conviene señalar, llegados a este punto, que el acto de derogación

es un ejemplo arquetípico de lo que los'cultivadores de la teoría analítica
del Derecho han llamado, siguiendo a los filósofos del lenguaje. perforo
mative utterances y, en particular, normds constitutivas. Se dice que una
proposición es performative cuando no se limita a describir o enunciar
algo. sino que, además, realiza por sí sola ese algo. Así, verbigracia,
cuando se dice apuesto 100 ptas. por el caballo negro, no sólo se describe
algo (una apuesta), sino que se realiza inmediatamente ese algo (una
apuesta). Las normas constitutivas serían aquellas que, a fuerza de
performative, realizan automáticamente el contenido de su enunciado.
Uno de los mejores ejemplos de normas constitutivas viene dado,
precisamente, por las disposiciones derogatorias: cuando se dice queda
derogada la ley X, el legislador no está dando orden alguna, sino que
produce automáticamente el efecto derogatorio. La categoría de normas'
constitutivas ha sido acogida por una moderna corriente del pensamien·
to norma ti vista para obviar las dificultades conceptuales y sistemáticas
del imperativismo tradicional. Sin embargo, los intentos de construir
toda la Teoría del Derecho en clave constitutiva -extendiendo esta idea
a las normas materiales y prescindiendo, por tanto, de la noción misma
de orden o mandato- no es convincente, ya que, entonces, es imposible
distinguir las normas jurídicas de otros sistemas de proposiciones y se
reduce el Derecho a un simple juego; lo que, para cualquier normativista
consciente, es llanamente inaceptable. Sobre las normas constitutivas,
vid., por todos, G. CARCATERRA, 1I normativismo ... , pp. 63 ss. y, con
especial referencia a la derogación, pp. 104·105. La conceptuación del
acto de derogación como norma constitutiva es importante, entre otras,
por dos razones. Por un lado, explíca por qué las disposiciones derogato·
rias no pueden ser construidas gramaticalmente en términos imperativos
(vid. supra nota 5). Por otro lado, da una justificación adicional de por
qué la costumbre --que, en cuanto norma no escrita, no depende de un
122 CAP. n.-EL AcrO DE DEROGACION EXPRESA
otro lado, pueden también derogar aquellas leyes que no

son normas sensu stricto por no poseer plenamente los
rasgos de generalidad y abstracción 30. Funciona en estos
casos la regla del contrarius actus sin cortapisa alguna,
porque la ley singular no se sustrae a la inagotabilidad de
potestad legislativa, por obra de la cual fue creada. Los
arduos problemas teóricos y prácticos de las relaciones
entre ley especial y ley general se circunscriben, como se
verá más adelante, al ámbito de la derogación tácita 31.
11. El acto de derogación entre tipos normativos diversos

23. LA PREEMINENCIA DEL PRINCIPIO DE JERARQUíA
"1,; NORMATIVA y SU INFLUJO EN EL INSTITUTO
lllil
DEROGATORIO
i Hasta aquí, se ha hablado de la derogación de las leyes

y lo propio se hará en adelante; pero ahora es oportuno
señalar dos cosas. Por un lado, el esquema general de la
derogación de las leyes es plenamente aplicable, como se
~I ha indicado, a cualquier otro tipo de disposición de Dere-
cho escrito y, en particular, a los reglamentos; y ello,
porque se trata siempre de actos normativos, es decir, de
declaraciones de voluntad de un órgano dotado de una
potestad normativa. Por otro lado -lo que en este mo-
mento importa más-, la derogación puede en principio
producirse entre disposiciones o tipos normativos diversos.
Se trata, así, de analizar en qué supuestos ello es posible,
tomando como punto de referencia los principios rectore~
de las relaciones internormativas vigentes en el sistema de
fuentes español. Huelga decir que cuanto más adelante se
diga de la derogación de las leyes será predicable, excepto,.
, ~-,
enunciado-- y las normas bilaterales --<¡ue requieren de un acuerdo de

voluntades (tratados internacionales, convenios colectivos)- no pueden,
en puridad, ser objeto de derogación. '''<1
30 Vid., por todos, V. CRISAFULLI, «Atto normativo», en ED, vol. IV,
Milán, 1959. pp. 241 ss. '.\
31 Vid. infra epígrafes 70 a 73. . ~I'
11. ENTRE TIPOS NORMATIVOS DIVERSOS 123
que se haga constar lo contrario, de aquellos supuestos de

derogación entre disposiciones de diverso tipo.
El más importante principio rector en torno al que se
articula el entero sistema de fuentes en el Derecho español
es el de jerarquía normativa, consagrado con alcance
general en el art. 9.3 CE. El principio de jerarquía normati-
va, como es sabido, implica la coexistencia dentro de un
mismo ordenamiento de diferentes tipos normativos, es
decir, de diferentes disposiciones o actos idóneos para
producir normas jurídicas, provistos todos y cada uno de
un propio nomen iuris. Cada uno de estos actos o disposi-
ciones se caracteriza, además, por ser elaborado y aproba-
do a través de un procedimiento diferente y, normalmente,
por un órgano también diferente. Pues bien, lo caracterÍsti-
co de un sistema de fuentes basado en el principio de
jerarquía es que no todos los tipos normativos tienen un
mismo valor -o, por emplear la expresión tradicional, una
misma fuerza 32_, ni es indiferente que una materia dada
esté regulada por uno u otro tipo normativo. Las relacio-
nes mutuas entre los diversos tipos normativos, antes bien,
se estructuran con base en la prevalencia de unos sobre
otros, de manera que exista una cadena o escala de
ordenación, gráficamente llamada vertical: los tipos nor-
mativos de superior rango prevalecen sobre todos los de
rango inferior 33. Esta escala de ordenación, por lo demás,
tiende a reflejar la respectiva importancia constitucional de
los órganos que producen las disposiciones y, en un Estado
democrático, su mayor o menor proximidad a la voluntad
popular como fuente de legitimación 34.
A esta somera descripción del harto conocido principio
de jerarquía normativa conviene añadir dos características,
frecuentemente pasadas por alto y, sin embargo, importan-
tes, en particular en sede de derogación. La primera de
ellas es que la prevalencia de la disposición superior sobre
33 Vid. V. CRISAFUlLl, Lezioni.... p. 195 SS.; 1. DE OTTO y PARDO.
Derecho Constitucional.... pp. 88 SS.; A. RUGGERI, Gerarchia, compe/enza
e qualita nel sistema costituzionale delle Jonti normative. Milán. 1977, pp.
80 SS.; J. A. SANTAMARíA PASTOR, Fundamentos .... pp. 315 ss.
34 Vid. supra Capítulo 1, nota 163.
124 CAP. !l.-EL ACTO DE DEROGAClON EXPRESA
la inferior, en que la jerarquía consiste, no se traduce por sí

sola en términos de validez normativa: la contradicción
entre dos normas jerárquicamente ordenadas no conlleva
necesariamente la invalidez de la de rango inferior, sino su
mera preterición o inaplicación. La invalidez es una conse-
cuencia o sanción añadida a la infracción jerárquica, para
cuya existencia es preciso que esté prevista en algún
precepto regulador del sistema de fuentes. Tal es el caso de
los arts. 164 CE Y 39.1 LOTC por lo que se refiere a la
constitucionalidad de las leyes, o del art. 28 LRJAE en
cuanto a la ilegalidad de los reglamentos 35. La segunda
característica de la jerarquía normativa a tener en cuenta
es que únicamente puede operar, por definición, entre tipos
normativos que pueden regular una misma materia; o,
mejor dicho, aunque a las disposiciones inferiores estén
vedadas ciertas materias -verbigracia, por obra de las
reservas de ley-, la superior ha de abarcar toda la materia
regulable por aquéllas. Si no hubiera identidad de materia,
dificilmente se podría hacer una graduación de los diversos
tipos normativos 36.
". Vid., en este sentido, la clásica exposición de H. KELSEN, «La

garanzia giurisdizionale della Costituzione (La giustizia costituzionale»)
(1928) (trad. it.), en La giustizia ... , pp. 160 ss. Cfr .. para el vigente
Derecho español, 1. DE OTTO y PARDO, Derecho Constitucional... , pp. 144
ss. La mejor prueba de que la declaración de invalidez es algo añadido a
la infracción jerárquica radica en que, en aquellos ordenamientos en que
la invalidez no está específicamente prevista, la única sanción es la
inaplicación de la ley inconstitucional. Tal es el caso del Derecho
norteamericano, donde sólo existe una higher obligation de obedecer a la
Constitución antes que a la ley. Cfr., a este respecto, J. E. NOWAK, R. D.
ROTUNDA, J. N. YOUNG, Constitutional La"" SI. Paul, 1986, pp. 6 ss. Una
reminiscencia de la infracción jerárquica como causa de mera inaplicabi-
lidad se halla aún en España, para los reglamentos, en el art. 6 LOPJ:
«Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra
disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principío de
jerarquía normativa». Así los Jueces no pertenecientes al orden conten-
cioso-administrativo, si bien no pueden anular erga omnes un reglamento
ilegal, pueden y deben inaplicarlo en el caso concreto; lo que implica que,
1 diferencia de la ley, el privilegio jurisdiccional del reglamento no
:onlleva una absoluta presunción de validez. Vid. E. GARciA DE ENTE-
RRiA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso ... , pp. 219-222. .
36 Vid. I. DE OTTO y PARDO, Derecho ConstitucionaL, pp. 88-91.
De todo lo anterior se infiere con claridad cuál es la

incidencia del principio de jerarquía normativa en materia
de derogación. Al igual que la disposición inferior que
contraviene una superior preexistente es invalidada, la
disposición superior -que tiene un idéntico ámbito mate-
rial y goza de mayor fuerza- puede declarar derogada una
anterior disposición inferior. Nada se opone, pues -más
bien, encaja plenamente en la lógica del sistema normati-
vo-, a que el acto de derogación expresa se refiera a una
disposición de inferior rango 37. Cuestión diversa es la
relativa al funcionamiento temporal de la jerarquía norma-
tiva cuando ésta opera como simple criterio de resolución
de antinomias, o sea, en los casos de la llamada derogación
tácita; cuestión sobre la que se volverá en su momento 38.
Puede decirse, en suma, que, en cuanto principio rector del
sistema de fuentes, la jerarquía normativa precede a las
demás reglas de organización de la relaciones internormati-
vas -y, en concreto, a la derógación-, de modo que éstas
sólo pueden operar dentro del. esquema jerárquico.
El funcionamiento del acto de derogación expresa entre
disposiciones jerárquicamente ordenadas, sin embargo,
presenta en algunos casos ciertas peculiaridades 39. El más
llamativo de estos casos es el de la des/egalización, enten-
diendo por tal «la operación que efectúa una Ley que, sin
entrar en la regulación material de un tema, hasta entonces
37 Así, por ejemplo, en la Disposición Derogatoria de la Ley
16/1989, de Defensa de la Competencia, puede leerse: «Quedan deroga-
dos .... los Decretos 538/1965, de 4 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento del Tribunal de Defensa de la Competencia; 422/1970, por
el que se aprueba el Reglamento orgánico y funcional y de procedimien-
to del servicio de Defensa de la Competencia ... ».
38 Vid. inlra epígrafe 57.
39 Tal es, entre otros, el supuesto de jerarquía sin rigidez (vid. supra
Capítulo 1, nota 147), en el que se admite que la disposición inferior
contradiga -o, incluso, derogue parcialmente- la superior siempre que
lo haga de manera expresa. Un interesante ejemplo de ello puede
encontrarse en el BiII 01 Rights de Canadá, que prevé esta técnica con el
nombre de override. Vid., a este respecto, M. MANDEL, The Charter 01
Rights and the Legalisation 01 Po/itics in Canada, Toronto, 1989, pp. 75
ss., así como, en cuanto comentario crítico de un caso de override, G.
MARSHALL, «Taking Rights for an Override: Free Speech and Commer-
cial ExpressioO», en PL, 1989, pp. 4 ss.
126 CAP. H.-EL ACTO DE DEROGAClON EXPRESA
regulado por Ley anterior, abre dicho tema a la disponibi-

lidad de la potestad reglamentaria de la Administra-
ción» 40. La deslegalización, como es sabido, sólo puede
tener lugar en aquellas materias sobre las que no pese una
reserva material de ley impuesta por la Constitución, o sea,
allí donde haya una simple reserva formal o congelación del
rango 41. Pues bien, el aspecto interesante que ofrece la
deslegalización desde el punto de vista de la derogación
radica en que la antigua regulación legal ha de ser sustitui-
da por una nueva regulación reglamentaria; y el instrumen-
to usado para ello es la llamada ley deslegalizadora, cuyo
contenido es puramente formal: degradar el rango norma-
tivo requerido para regular la materia 42. Es evidente, por
lo demás, que, a fin de dejar espacio al reglamento, la
antigua ley ha de ser derogada y es igualmente obvio que
esta derogación no puede ser hecha por el nuevo reglamen-
to, ya que ello sería contrario a la jerarquía normativa.
Así, la única posible solución es que sea la propia ley
deslegalizadora la que derogue la antigua ley; pero ello
plantea un problema: entre el momento de la deslegaliza-
ción --con la consiguiente derogación- y el de puesta en
vigor de la nueva regulación reglamentaria es inevitable un
período más o menos extenso de tiempo, en el que habría
un vacío normativo. Para evitar esta situación, sólo son
concebibles dos vías: bien que la ley deslegalizadora autori-
ce al reglamento a derogar la antigua ley, bien que la
misma ley deslegalizadora opere la derogación mas condi-
cionando suspensivamente el efecto derogatorio a la entra-
da en vigor del nuevo reglamento. Esta segunda solución
parece más correcta, al menos por lo que hace al respeto de
los principios, ya que una ley que autoriza a un reglamento
a derogar otra ley equivale a una ley que transforma en
reglamento otra ley; y ello no deja de ser dificilmente
explicable, pues sólo quien ostenta la potestad reglamenta-
40 E. GARCiA DE ENTERRiA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, Curso ... ,
p.274.
41 Vid. E. GARCiA DE ENTERRiA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ,
Curso ... , pp. 250 Y 275-277.
42 Vid. E. GARCiA DE ENTERRiA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
Curso ... , p. 274.
ria puede producir reglamentos 43. Ambas soluciones, en

todo caso, son iguales a efectos prácticos.
24. LA IMPOSIBILIDAD DE DEROGACIÓN

ENTRE DISPOSICIONES RELACIONADAS
A TRAVÉS DEL PRINCIPIO DE COMPETENCIA
Junto a la jerarquía normativa, el otro gran principio

rector del sistema de fuentes en el Derecho español es el
principio de competencia. En pocas palabras, el principio
de competencia puede ser definido como la acotación de
ciertas materias que sólo pueden ser reguladas por un
determinado tipo normativo, el cual, además, únicamente
puede ser utilizado para la normación de dichas mate-
rias 44. Los ejemplos son múltiples en el ordenamiento
español (reglamentos parlamentarios, leyes autonómicas,
etc.), aunque algunos tipos mayoritariamente interpreta-
dos en clave competencial no dejan de suscitar perplejidad
(leyes orgánicas, Estatutos de Autonomía, etc.). Lo que
ahora interesa, en todo caso, es la infuencia del principio
de competencia, entendido en su sentido propio, sobre el
fenómeno ·derogatorio.
Para ello, al igual que se hizo con la jerarquía, es
preciso resaltar previamente dos rasgos del principio de
competencia. En primer lugar, hay que tener en cuenta que
jerarquía y competencia, en cuanto principios rectores del
sistema de fuentes, no tienen idéntico valor ni se hallan a
un mismo nivel, sino que la jerarquía precede lógicamente
a la competencia y es, por tanto, el principio supremo del
43 La primera vía parece ser la seguida en España, tal como
muestran los ejemplos aducidos por E. GARCiA DE ENTERRiA Y T. R.
FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, Curso ... , p. 274, en tanto que la segunda ha sido
la empleada en Italia por el arto 17 de la Ley 400 de 1988, que. en el
marco de la regulación de las facultades del Presidente del Consejo de
Ministros, ha procedido a una amplia deslegalización. Vid. A. PIZZORUS·
SO. «El poder reglamentario en la nueva ley italiana de ordenación del
Gobierno», en RCEC núm. 4, pp. 115 ss.
44 Vid. V. CRISAfULLI, Lezioni... , pp. 200 ss.; 1. DE OTTO y PARDO,
Derecho Constitucional... , pp. 88 ss.; A. RUGGERI, Gerarchia ...• pp. 88 ss.;
J. A. SANTAMARiA PASTOR, Fundamentos ... , pp. 318-320.
128 CAP. II.-EL ACTO DE DEROGACION EXPRESA
sistema; y ello, por una razón elemental: sólo una disposi-

ción supraordenada a las otras puede realizar un reparto
de materias entre dos o más tipos normativos 45. De aquí
se deriva que el sistema normativo está formado por varios
subsistemas, ordenados en su interior jerárquicamente, los
cuales se engarzan en un determinado nivel al tronco o
línea jerárquica principal. Ello implica que, en puridad,
sólo hay relación jerárquica entre disposiciones de un
mismo subsistema o entre éstas y las de la línea principal.
No la hay, en cambio, entre disposiciones de distintos
subsistemas, aunque en abstracto su rango sea diferente.
No puede decirse, por ejemplo, que un reglamento estatal
sea jerárquicamente inferior a una ley autonómica. En
segundo lugar, conviene señalar que entre dos tipos nor-
of'
~I mativos relacionados por medio del principio de compe-
"1
tencia no existe, por definición, identidad de materia. Ello
~I ocurre, incluso, en aquellos supuestos en que el reparto
competencial no es de separación propiamente dicha, sino
de articulación. Tal es paradigmáticamente el caso de la
llamada legislación compartida entre el Estado y las Comu-
nidades Autónomas. No existe identidad de materia por-
que, aunque la materia a regular es la misma, la naturaleza
de la potestad normativa es distinta: al Estado corresponde
sólo la legislación básica y a las Comunidades Autónomas,
la legislación de desarrollo. En otras palabras, cada uno de
los tipos normativos competencialmente relacionados,
aunque sobre una misma materia, no puede hacer lo
mismo que el otro 46.
A la vista de todo ello, no cabe duda de que la
derogación no puede darse entre tipos normativos relacio-
nados competencialmente, ya que no se da el presupuesto
4' Vid. L. M. DiEZ-PICAZO, «Ley autonómica y ley estatab" en

RDEC núm. 25, pp. 65-67.
46 La distinción de la competencia como separación y como articula-
ción procede de A. RUGGERI, Gerarchia ... , pp. 151 ss. Por otra parte, la
distribución de diferentes potestades sobre idénticas materias es rasgo
típico del modelo de federalismo germánico, por contraposición a la
separación de materias del modelo norteamericano. Vid., a este respecto,
E. GARciA DE ENTERRiA, La ejecución autonómica de la legislación del
Estado, Madrid, 1983, pp. 21 ss.
necesario de la identidad de materia. Esta imposibilidad de

derogación da también lugar a curiosos fenómenos, parale-
los a la degradación jerárquica, cuando cambia el reparto
competencia!. Así, por ejemplo, en materias de exclusiva
competencia de las Comunidades Autónomas, éstas pue-
den legislar; mas no pueden teóricamente derogar la anti-
gua legislación estatal, aún vigente en virtud de la cláusula
de supletoriedad (art. 149.3 CE), por lo que la única vía es
la asunción de esa antigua regulación estatal como paso
previo a su derogación 4 7 .
Por otra parte, la imposibilidad de derogación entre
disposiciones competencialmente relacionadas debe ser re-
lativizada en ciertos casos que, como se ha apuntado, son
mayoritariamente calificados de competencia normativa.
Ocurre, empero, que estos casos o no son, en rigor, de
competencia o en ellos el funcionamiento competencial no
se da en estado puro. En este orden de ideas, hay que
mencionar, ante todo, ciertos tipos normativos en los que
no cabe desconocer -al menos, en sus relaciones con
47 Paradigmático es el caso de los Derechos civiles forales, cuyas

Compilaciones han debido ser integradas en sus respectivos ordenamien·
tos por las Comunidades Autónomas como paso previo a su modifica-
ción. Sobre esta «regionalización de las Compilaciones», vid. A. ARCE
JANARIZ, Constitución y Derechos civiles forales, Madrid, 1987, pp. 106-
108. Problema diferente es el de si las Comunidades Autónomas, en
materias de su competencia exclusiva, pueden proceder a una deregula-
tion mediante la derogación de toda la legislación autonómica al respec-
to. En este punto entran en tensión dos principios diversos. Por un lado,
se halla el' hecho mismo de la exclusividad de la competencia, que
habilita a las Comunidades Autónomas a ampliar la esfera de lo
jurídicamente libre, siempre que con ello no se incurra en inconstitucio-
nalidad por omisión. Por otro lado, está la cláusula de supletoriedad del
Derecho estatal (art. 149.3 CE), que parece indicar que, en la medida en
que el Estado no proceda también a una deregulation, ésta no será
posible. Parece, en todo caso, más acertado primar el argumento de la
exclusividad de la competencia -al menos, cuando la voluntad desregu-
ladora sea inequívoca-, porque la finalidad de la cláusula de prevalen-
cia del Derecho estatal no es tanto limitar la libertad de acción de las
Comunidades Autónomas, cuanto paliar consecuencias disfuncionales de
su eventual inactividad; inactividad que, en rigor, no existe en los casos
de auténtica deregulation. Para evitar el juego del art. 149.3 CE, por
tanto, las Comunidades Autónomas deberían expresar su voluntad
desreguladora explícitamente.
algunos otros- un claro elemento jerárquico. Tal sería el

caso, sin duda, del Estatuto de Autonomía -es dificil
poner en entredicho que una reforma estatutaria puede
derogar leyes autonómicas- y, tal vez el de la ley or-
gánica 48.
Junto a este grupo de casos, está el de aquellos que
suelen reunirse bajo la rúbrica de principio de especialidad
procedimental 49 • Aquí el problema estriba en lo enigmáti-
co de la categoría. Así, hay quien estima que la especiali-
dad procedimental «se construye en torno a tres elementos:
primero, un acotamiento constitucional de materias (o
bloques de materias); segundo, el mandato de regulación
de cada una de estas materias por un tipo distinto de
norma; y tercero, la diferenciación de estos tipos de nor-
mas entre sí por un distinto procedimiento de elaboración
y aprobación» S0. El principio de especialidad procedimen-
tal así concebido termina por no diferenciarse del principio
i de competencia, ya que hay, en todo caso, reparto de
materias entre dos tipos normativos diversos. Lo único
verdaderamentc peculiar de la especialidad procedimental
sería que ésta se predica de aquellos tipos de normas
distintos que proceden, sin embargo, de un mismo órga-
no 51; pero ello lo único que aporta es la mera descripción
de una de las posibles manifestaciones del principio de
competencia, puesto que sus efectos son los de este últi-
mo 52. Tampoco sería convincente, por otro lado, la postu-
ra extrema opuesta, según la cual habría especialidad
procedimental siempre que haya -o pueda haber- una
48 Parcialmente en esta línea está R. GÓMEZ FERRER, «Relaciones
.
entre leyes: competencia, jerarquía y función constitucionah>, en RAP
núm. 113, pp. 7 ss. ."
49 Vid., en general, A. RUGGERl, Gerarchia ... , pp. 240 ss. ;U
50 J. A. SANTAMARiA PASTOR, Fundamentos ... , p. 320. ' •.
51 Vid. J. A. SANTAMARiA PASTOR, Fundamentos ... , p. 321, donde
señala como casos de especialidad procedimental las leyes orgánicas, las
de. armonización, las de Presupuestos, los decretos legislativos, etc. :>-.1
52 Así parece reconocerlo, implícitamente, el propio J. A. SANTAMA·
RiA PASTOR, Fundamentos ... , p. 322, donde dice: «Los efectos del principio
que estamos analizando son, pura y simplemente, los propios de una
compartimentación material, y ofrecen una cierta semejanza con los del
principio de competencia, más arriba expuestos». Subrayado en el
original. ',h
especialidad en el procedimiento. Aunque suene a para-

doja, no basta una mera especialidad de procedimiento
para construir un principio rector del sistema de fuentes,
sino que es preciso que dicha especialidad dé lugar a un
tipo normativo diferenciado. ASÍ, verbigracia, nadie duda
que las leyes aprobadas en Comisión (art. 75.2 y 3 CE)
pueden derogar leyes aprobadas en Pleno y viceversa 53.
El único posible significado autónomo del principio de
especialidad procedimental se encontraría, por consiguien-
te, en un término medio entre las dos posturas señaladas;
es decir, en aquellos supuestos en que, sin existir en rigor
dos tipos normativos diferenciados, una determinada dis-
posición debe seguir ciertos trámites peculiares si se desea
regular una materia dada o, más sencillamente, si se desea
obtener un cierto resultado. De ello existen diversos ejem-
plos en el Derecho español: Ley de Presupuestos (art. 134
CE), leyes de armonización (art. 150.3 CE), etc. La diferen-
cia de funcionamiento con respecto al principio de compe-
tencia sensu stricto es clara: si qúiere regular cierta materia
(previsión de ingresos y autorización de gastos del Estado)
u obtener determinado resultado (regulación mínima uni-
forme en materias de competencia. exclusiva de las Comu-
nidades Autónomas), la disposición ha de seguir el proce-
dimiento especial; pero, en la medida en que sigue pertene-
ciendo al tipo normativo común, nada le impide regular
también cualquier materia que esté dentro de la competen-
53 El problema se plantea, más bien, con respecto a las especialida-
des procedimentales no previstas directa ni indirectamente -por ejem-
plo, a través de los reglamentos parlamentarios- por la Constitución.
Así, la STC 181/1988 ha declarado la inconstitucionalidad de la Ley
30/1983, de Cesión de Tributos del Estado a las Comunidades Autóno-
mas, por infracción de la Disposición Adicional 6'.3 del Estatuto de
Autonomia de Cataluña, que requiere en esta materia el acuerdo de la
correspondiente Comisión Mixta y la ulterior presentación del mismo
como proyecto de ley. Sucede, sin embargo, que el Estatuto de Auto-
nomia, como recuerda la STC 181/1988, es una auténtica norma inter-
puesta de desarrollo material de la Constitución. Por ello, el verdadero
problema surge cuando la especialidad en el procedimiento legislativo es
introducida directamente por una ley, sin cobertura constitucional algu-
na. ¿Podria decirse, de este modo, que una ley aprobada sin haber oido
al Consejo General del Poder Judicial, en las materias previstas por el
art. 108 LOPl, sería inconstitucional? Parece que no.
cia de aquél y, en consecuencia, derogar disposiciones

ordinarias de su mismo tipo. Por ejemplo, la Ley de
Presupuestos puede derogar preceptos de la Ley de Arren-
damientos Urbanos; pero esta afirmación no es reversi-
ble 54. Lo que ocurre, en definitiva, es que el principio de
especialidad procedimental, allí donde tiene un significado
propio, no es sino una versión imperfecta del principio de
competencia; esto es, se trata de un principio de competen-
cia que opera en un único sentido: la disposición A puede
hacer todo lo que puede hacer la disposición B, pero ésta
no puede hacer todo lo que aquélla.
Aparte de los supuestos espúreos o impuros de compe-
tencia recién examinados, hay otros dos que, por su
especial interés desde el punto de vista de la derogación,
merecen un tratamiento separado. Se hace referencia a los
tratados internacionales y al Derecho comunitario euro-
peo.
25. LA PECULIAR POSICIÓN DE LOS TRATADOS

INTERNACIONALES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Y EL FENÓMENO DEROGATORIO
r,1 Los tratados internacionales presentan, desde el punto

(11 de vista de la derogación, interesantes características. Hay
que distinguir, a este respecto, entre los tratados interna-
cionales en su faceta primaria de fuentes del Derecho
internacional y su posible ---como ocurre en España-
condición de fuentes del Derecho interno. En el primer
aspecto, no puede hablarse, en puridad de conceptos, de
una derogación de los tratados porque, como se dijo más
arriba, la derogación es una categoría inaplicable a lo~
. '.''J
,. Naturalmente, por lo que se refiere a los aspectos de la Ley de
Presupuestos cubiertos por la especialidad procedimental, que no son
otros que los previstos en el art. 134.2 CE. En la medida en que la Ley de
Presupuestos se ha convertido en una ley ómnibus, aquélla puede ser
derogada por cualquier ley posterior. Por otra parte, el funcionamiento
técnico del principio de especialidad procedimental está perfectamente
explicado en 1. DE Ono y PARDO, Derecho Constitucional ... , pp. 113 ss.,
quien lo predica, en solitario, de las leyes orgánicas.
actos bilaterales 55. Ello no significa, por supuesto, que el

Derecho internacional no conozca formas específicas de
cesación de la vigencia de los tratados, adecuadas a la
naturaleza de éstos (denuncia, disenso de las partes, etc.).
Si al efecto de estos actos jurídico-internacionales quiere
darse el nombre de efecto derogatorio, puede hacerse,
porque consiste en todo caso en la cesación de la vigencia
de un texto normativo; pero deben tenerse presentes las
peculiaridades del Derecho internacional convencional en
este terreno 56.
En aquellos ordenamientos en que los tratados interna-
cionales son, además, fuentes del Derecho interno, se
suscita la cuestión de sus relaciones con los demás tipos
normativos existentes y, en particular, su comportamiento
ante el fenómeno derogatorio 57. En un plano meramente
descriptivo, la posición de Jos tratados en el seno del
sistema de fuentes español es relativamente clara. A efectos
de la prestación del consentimiento del Estado -y, en su
caso, de la denuncia (art. 96.2 CE)-, como es sabido,
existen tres grupos de tratados clasificados según la mate-
ria que regulan: los que requieren de previa autorización
mediante ley orgánica (art. 93 CE), los que necesitan de
previa autorización de las Cortes Generales (art. 94.1 CE)
Y los que exigen inmediata información ex post a ambas
Cámaras (art. 94.2 CE). Los diferentes modos de presta-
ción del consentimiento, aunque no determinan necesaria-
mente la validez jurídico-internacional de los tratados,
indudablemente condicionan su validez como fuentes del
Derecho interno, ya que los tratados internacionales están
subordinados a la Constitución (art. 95.1 CE) Ypüeden ser
objeto de control de constitucionalidad (art. 27.2 LOTC) e
incluso -{;aso único- de declaración o dictamen vincu-
ss Vid. supra nota 29.
,. Sobre los específicos modos de cesación de la vigencia de los
tratados internacionales, vid., por todos, A. RODRÍGUEZ CARRIÓN, Leccio-
nes de Derecho Internacional Público. Madrid, 1987, pp. 165 ss. Sobre el
problema de la aplicabilidad de la categoría de la derogación a los
tratados internacionales, vid. M. S. GIANNINI, «Problemi ... », pp. 16-17.
57 Sobre los diferentes sistemas de recepción de las normas interna-
cionales en los ordenamientos internos, vid., por todos, A. RODRÍGUEZ
CARRIÓN, Lecciones ... , pp. 213 ss.
lante previo (art. 95.2 CE). Por lo demás, el artículo 96.1

CE dispone: «Los tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposicio-
nes sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional» s 8.
Este precepto no sólo consagra el principio de incorpo-
ración de los tratados al Derecho interno, sino que prohíbe
que su vigencia pueda ser suprimida o alterada por meca-
nismos normativos no internacionales. Esta peculiar fuerza
pasiva o resistencia de los tratados en el sistema de fuentes
español ha sido interpretada por un sector de la doctrina,
principalmente de origen internacionalista, como la atribu-
ción a los mismos de un rango jerárquicamente superior al
de cualquier otro tipo normativo, excepto la Constitución
misma S9. Frente a esto, otro grupo de estudiosos --esta
vez, cultivadores del Derecho público interno- ha afirma-
do que los tratados internacionales, al igual que las leyes,
son disposiciones inmediatamente subordinadas a la Cons-
titución, por lo que la relación entre unos y otras no puede
ser jerárquica sino competencial 60 . Ninguna de ambas
tesis, empero, es convincente.
Como ha señalado DE OTTO, no puede decirse que los
tratados internacionales sean jerárquicamente superiores a
las leyes, porque, aunque son resistentes frente a éstas, no
siempre prevalecen sobre las mismas, como se desprende
contrario sensu del arto 94 CE; y no puede afirmarse que su
58 Compárese con el art. 1.5 Ce: «Las normas jurídícas contenídas

en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España
en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno
mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado». Es
claro que el art. 96.1 CE añade, con respecto al art. 1.5 CC, un requisito
a la mera publicación: la íncorporación al Derecho interno exige la
celebración válida, que parece abarcar tanto las condiciones jurídíco-
internacionales como las jurídico-constitucionales.
59 Vid., por todos A. RODRíGUEZ CARRIÓN, Lecciones ... , pp. 220-222.
60 Vid., por todos, E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, Curso ... , pp. 169-170. Esta opinión tiene a su favor el hecho
de que, durante los trabajos constituyentes, se eliminó la referencia
expresa a la superioridad jerárquica de los tratados.
d
relación con las leyes sea competencial, sencillamente por-

que no hay materias acotadas a los tratados, sino que
éstos, como las leyes, pueden regular cualquier materia 61.
De ahí, que el citado jurista sostenga, con lógica implaca-
ble, que los tratados internacionales ocupan una posición
sui generis en el sistema de fuentes español. Por otra parte,
es literalmente indiscutible ex art. 96.1 CE que los tratados
no pueden verse afectados por leyes posteriores; pero, en la
medida en que esta fuerza es puramente pasiva, no tienen
superioridad jerárquica stricto sensu y, al no haber acota-
miento de materias, tampoco rige el principio de compe-
tencia. Ello implica que la ley posterior que contradice un
tratado, en rigor, no puede ser inválida; mas aquél debe
prevalecer en todo caso, por lo que la leyes inaplicable
mientras el tratado permanezca en vigor. Por otra parte,
las leyes anteriores podrían ser derogadas por los tratados
previstos en los arts. 93 y 94.1 CE, es decir, aquéllos que
requieren una previa autorizacíón parlamentaria 62.
Esta última aseveración contiene el único punto oscuro
y dicutible en la construcción debida a DE OTTO, así como
el aspecto verdaderamente interesante de los tratados in-
ternacionales en sede de derogación. Que las leyes no
pueden derogar los tratados es, por unas u otras razones,
evidente; pero ¿pueden los tratados derogar las leyes?
Según la construcción que se acaba de exponer, « los
tratados pueden innovar el ordenamiento jurídico dero-
gando o modificando leyes sólo cuando han sido aprobados
con intervención del poder legislativo» 63. Que los tratados
concluidos directamente por el Gobierno (art. 94.2 CE) no
pueden afectar a las leyes es, en todo caso, claro porque se
trata de una categoría residual; y el art. 94.1.e CE mencio-
na: «Tratados o convenios que supongan modificación o
derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para
su ejecución» 64. Ahora bien, hacer derivar de aquí -y de
o, I. DE Orro y PARDO, Derecho Constitucional... , p. 215.
02 Vid. 1. DE Orro y PARDO, Derecho Constitucional... , pp. 125-126.
03 I. DE Orro y PARDO, Derecho Constitucional ... , p. 125. Subrayado
en el original.
o. A contrario, parece que los tratados del art. 94.2 CE pueden
derogar reglamentos.
la previa autorización mediante ley orgánica del art. 93

CE- que los tratados con intervención parlamentaria
pueden derogar las leyes no deja de suscitar algunas
dificultades dogmáticas. Ante todo, hay que tener en
cuenta que la intervención parlamentaria no tiene el signi-
ficado, ni en el art. 93 ni en el art. 94.1 CE, de un acto de
incorporación del tratado al Derecho interno. La incorpo-
ración, más bien, es automática, según el inciso inicial del
art. 96.1 CE. La intervención parlamentaria, bajo cual-
quiera de sus dos formas, es un acto de autorización para la
celebración de un tratado internacional y, por tanto, un
acto previo al nacimiento mismo de éste -por más que su
texto definitivo deba estar ya fijado- como norma jurídi-
co-internacionaI 65 . De aquí se desprenden dos consecuen-
cias: primero, aunque ya se haya dado la autorización, el
tratado podría no llegar a celebrarse; segundo, el verdade-
ro acto normativo no es la autorización parlamentaria
-aunque en el caso del art. 93 CE revista la forma de ley
orgánica-, sino el tratado mismo. Todo ello convierte en
extraordinariamente dificil sostener que es en la interven-
ción parlamentaria donde radica el acto de derogación: si
no hay potestad normativa, no cabe hablar de derogación.
Pero es más: ni siquiera se podría hablar de derogación en
los supuestos de autorización por ley orgánica, ya que,
como se ha dicho, el tratado podría no llegar a celebrarse
y, en todo caso, siempre transcurre un cierto lapso de
tiempo entre autorización y celebración.
Es cierto, sin embargo, que desde el punto de vista del
funcionamiento del principio democrático, los tratados
internacionales contemplados en los arts. 93 y 94. l CE se
encuentran plenamente legitimados para incidir sobre las
leyes 66; en el primer caso, porque la autorización se otorga
mediante ley orgánica y, en el segundo, porque la autoriza-
ción ---calificada de acto con eficacia jurídica directa por el
Título VIII RC-, se tramita, con ciertas peculiaridades, de
65 Compárese este sistema de incorporación de los tratados al
ordenamiento estatal con el sistema vigente en el Derecho inglés, según el
cual es necesaria una ley que incorpore el tratado una vez concluido. Vid.
E. C. S. WADE Y G. G. PHILLIPS, ConstÍlutiona/... , pp. 303-306.
66 Cfr. M. ARAGÓN REYES, Constitución ... , pp. 98 ss.
11_ ENTRE TIPOS NORMATIVOS DIVERSOS 137
conformidad con el procedimiento legislativo común (art.

155 y ss. RC, art. 144 y ss. RS). Las Cámaras gozan de
plenas facultades de deliberación y decisión, hasta el punto
de que pueden introducir todo tipo de enmiendas, bajo la
forma de reservas y declaraciones (art. 156 RC) 67. Pero
esta inequívoca legitimidad democrática de los tratados
como fuentes del Derecho interno inmediatamente subor-
dinadas a la Constitución no obvia, por sí sola, los
obstáculos dogmáticos que impiden situar el acto de dero-
gación en la autorización parlamentaria. Por ello, la clave
se halla necesariamente en el arriba transcrito art. 94.I.e
CE. Cuando la Constitución exige previa autorización
parlamentaria para la celebración de tratados «que supon-
gan modificación o derogación de alguna ley», parece que
no hace referencia a una derogación por parte del acto de
autorización -aunque literalmente cabría esta interpreta-
ción, no puede acogerse por las razones ya expuestas-,
sino a una derogación por parte del tratado mismo, una
vez incorporado al Derecho inter.no. Ello, por lo demás, es
aplicable afortiori a los tratados previstos en el art. 93 CE.
En consecuencia, la derogación de leyes por parte de
tratados internacionales se produce a través de un mecanis-
mo especial y por expresa previsión del art. 94.1.e. CE.
Cuestión distinta es si el especial mecanismo derogato-
rio previsto en el art. 94.1 CE funciona siempre y n¡;cesa-
riamente como derogación expresa. Lo característico de
ésta es la identificación del objeto derogado y, como se
verá en su momento, su efecto no siempre coincide con el
de la llamada derogación tácita 68. No parece, sin embar-
go, que el empleo del término derogación en el referido
precepto constitucional prejuzgue su significado, limitán-
dolo a la sola derogación expresa. Más bien, la derogación
de leyes por parte de tratados deberá seguir, en este punto,
67 Más restrictivo, sin embar~o, es el ar!. 144.1 infine RS (<<El texto

de los tratados no puede ser objeto de enmienda») y 144.3 RS (<<Las
propuestas de reserva sólo podrán ser formuladas a los Tratados y
Convenios que prevean esta posibilidad o cuyo contenido asi lo admi-
ta»). Vid., a este respecto, F. SANTAOLALLA LÓPEz, Derecho parlamentario
español, Madrid, 1984, p. 250.
68 Vid. supra epígrafe 21 e infra epígrafes 67 a 70.
la regla general, de suerte que sólo podrá hablarse de

derogación expresa en la medida en que haya un mínimo
de identificación formal del objeto derogado; pero es
igualmente claro que las particularidades procedimentales
de los tratados como fuente del Derecho interno permiten
que esa identificación no se efectúe en el tratado mismo
-lo que carecería de sentido en su condición de texto
normativo jurídico-internacional-, sino en el acto parla-
mentario de autorización 69.
26. LA INTERFERENCIA DE LAS CLÁUSULAS

DE SUPREMACÍA EN EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA:
LA PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO
EUROPEO
El otro supuesto competencial-ya se ha visto cómo el

de los tratados internacionales no responde, en puridad, al
principio de competencia- que merece una atención espe-
cial en sede de derogación es el Derecho comunitario
europeo en su relación con el Derecho nacional. Este sólo
puede ser rectamente abordado dentro del marco de la
interferencia que ocasionan las llamadas cláusulas de supre-
macía en el normal funcionamiento del principio de com-
petencia. Las cláusulas de supremacía surgen cuando el
constituyente -o, en su caso, un legislador supra ordena-
do-, consciente de que entre dos órdenes competenciales
no existe siempre una separación neta, establece la supre-
macía de las disposiciones de uno de esos órdenes sobre las
del otro allí donde haya solapamiento o concurrencia
material 70. Conviene subrayar que las cláusulas de supre-
69 No parece que el art. 94. I CE exija una perfecta identificación de
todos y cada uno de los preceptos legales afectados por el tratado. por lo
que sin duda cabe dentro del mismo la derogación indeterminada (vid.
infra epigrafe 29). Problema distinto es el relativo a los tratados aproba-
torios de las llamadas leyes uniformes. Estos tratados, que sin duda
entran dentro del supuesto de hecho del art. 94. I CE, son probablemente
un caso de derogación por nueva regulación integral de la materia (vid.
infro epígrafe 61).
70 Así. el art. VI.2 de la Constitución de los Estados Unidos (<<Esta
Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se hagan con arreglo
d
macía no son una consecuencia de la previsión de compe-

tencias compartidas -aquí, como se vio, el principio de
competencia sigue funcionando con normalidad, porque
los tipos de potestades normativas que inciden sobre una
misma materia son diferentes-, sino del reconocimiento
de que en la práctica una misma realidad puede ser
regulada desde distintos títulos competenciales, sin que por
ello se produzca una extralimitación de la propia compe-
tencia 71. De este modo, las cláusulas de supremacia o de
prevalencia deben funcionar como mecanismo de cierre del
sistema, completando el principio de competencia allí
donde éste ya no opera con fluidez. Es por este motivo por
el que dichas cláusulas no deben s¡!r interpretadas en clave
de invalidez -por definición, no ha habido extralimitación
competencial-, sino en clave de inaplicación 72.
a ella, y todos los tratados celebrad'os o que se celebren bajo la autoridad

de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada
Estado estarán obligados a observaTlbs, a pesar de cualquier cosa en
contra que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier
Estado») o el art. 31 de la Ley Fundamental de Bonn «<El derecho
federal prima sobre el derecho de los Liinder»). La versión castellana de
estos preceptos está tomada de ]. L. CASCAJO CASTRO Y M. GARCÍA
ALVAREZ (eds.), Constituciones extranjeras contemporáneas, Madrid,
1988, pp. 31 y l31. Por otra parte, es curioso señalar que en la Austria
imperial, donde no existía cláusula de prevalencia -y donde todas las
leyes, incluidas las territoriales, habían de ser sancionadas por el Empe-
rador-, el único modo de solucionar los conflictos entre ley estatal y ley
territorial era el criterio de la lex posterior. Vid. P. PETTA, Il sistema
federale austriaco, Milán, 1980, pp. 21 ss. Es éste, por cierto, uno de los
problemas prácticos que están en la base de la construcción de A.
MERKL, «L'immodificabilita delle leggi, principio normologico» (trad.
it.) y «L'unita giuridica ... », ambos en Il duplice volto ... , pp. 129 ss. y 147
ss. Cfr. S. L. PAULSON, «On the Status ... », pp. 229-231.
71 De ello es un óptimo ejemplo el citado art. VI. 2 de la Constitu-
ción norteamericana, la cual, sin embargo, no prevé competencias
compartidas. Cfr. B. SCHWARTZ, El federalismo norteamericano actual
(trad. esp.), Madrid, 1984, pp. 17 ss. Por lo demás, es precisamente en
este reconocimiento implícito de que el principio de competencia no
puede funcionar por sí solo donde radica la causa de la antipatía teórica
hacia las cláusulas de prevalencia de H. KELSEN, Teoría General del
Estado (trad. esp.), México, 1979, pp. 234-235 y 290-292.
72 Para las distintas interpretaciones de la cláusula de prevalencia
relativa del art. 149.3 CE, vid. S. MUÑoz MACHADO, Derecho público de
las Comunidades Autónomas, vol. l, Madrid, 1982, pp. 399 ss.; L. J>AREJO
El tema se complica cuando la cláusula de supremacía

no se inserta simplemente para hacer frente a la inevitable
imposibilidad práctica de efectuar una absoluta separación
de materias entre dos órdenes competencia les, sino que se
introduce en un sistema en el que el reparto de competen-
cias es difuso y cambiante 73. Tal es el caso del Derecho
comunitario europeo en relación con los Derechos nacio-
nales, ya que, si bien la Comunidad tiene competencias
tasadas -las conferidas por los Tratados constitutivos-,
estas competencias no suelen definirse enumerando mate-
rias sino atribuyendo objetivos a alcanzar. Si a ello se
añade la llamada doctrina del efecto útil, de necesaria
aplicación para el funcionamiento del sistema, se compren-
de cómo la Comunidad puede actuar sobre muy distintas
materias y por qué sus competencias tienden a expandir-
se 74. Es claro que, en semejante contexto, la cláusula de
supremacía ha de tener un significado algo peculiar.
La primacía o prevalencia del Derecho comunitario
sobre el Derecho nacional no aparece, como es sabido,
consagrada de forma expresa en los Tratados constituti-
vos. Se trata de una elaboración jurisprudencial del Tribu-
nal de Justicia de las Comunidades Europeas, que en la
actualidad goza de la indiscutida condición de principio
general del Derecho comunitario. El principio de primacía
no es, así, sino el complemento indispensable del principio
de eficacia directa del propio Derecho comunitario y, en su
estado de desarrollo actual: se predica sólo de aquellas
disposiciones comunitarias dotadas de eficacia directa -si
bien, según la jurisprudencia, ello puede suceder a las
directivas en ciertos casos-; las disposiciones nacionales
contrarias a las comunitarias no son inválidas, sino simple-
ALFONSO, La prevalencia del Derecho estatal sobre el regional, Madrid,

1981, pp. 75 SS.; 1. DE QTTO y PARDO, «La prevalencia del Derecho estatal
sobre el Derecho regionaI», en RDEC núm. 2, pp. 57 ss.
73 Un excelente análisis de cómo ocurre esto, con respecto a una
materia dada, puede hallarse en 1. BORRAJO INIESTA, Federalismo y unidad
económica (La cláusula de comercio de la Constitución de EE.UU.),
Madrid, 1986, passim y, en especial, pp. 101 ss.
74 Vid., por todos, S. MUÑoz MACHADO, El Estado. el Derecho
interno y la Comunidad Europea. Madrid, 1986, pp. 35 ss.
mente inaplicables; rige no sólo en supuestos de conflicto

directo entre una norma comunitaria y otra nacional, sino
también cuando el legislador de un Estado miembro ha
invadido el ámbito en que la Comunidad ejerce sus potes-
tades normativas. En esta última hipótesis, el legislador
nacional está obligado a derogar la regulación que ha
provocado la extralimitación 75.
A la vista de lo anterior se podría concluir que las
relaciones entre Derecho comunitario y Derecho nacional,
sobre la base del principio de primacía, no se plasman en
términos de derogación sino de simple inaplicación. Aun-
que esta conclusión es, hoy por hoy, probablemente co-
rrecta, conviene hacer algunas reflexiones adicionales acer-
ca de si dogmáticamente sería posible la derogación entre ••
disposiciones comunitarias y nacionales. La hipótesis de l'
derogación de una disposición comunitaria por una dispo-
sición nacional debe ser rechazada liminarmente, por con-
traria al propio principio de primacía 76. Problema distinto
es el de si el legislador nacional puede dictar normas,
aunque sean inaplicables, en materias en las que la Comu-
nidad ya ha emanado una regulación o si, por el contrario,
esta regulación comunitaria provoca una preemption u
ocupación del espacio normativo, de manera que la dispo- ,
75 Sobre el origen y significado del principio de primacía del derecho
..t
comunitario, vid., por todos, T. C. HARTLEY, The Foundations of Euro-
pean Community Law, Oxford, 1988, pp. 215-217, donde se analizan los
casos Costa y Simmenthal. Cfr. S. MUÑoZ MACHADO, El Estado ... ,
pp. 143 ss.
76 S. MUÑoz MACHADO (El Estado ... , pp. 164-166) señala la postura
contraria del Conseil d'Etat francés, el cual ha defendido la inaplicación
de la norma comunitaria cuando sobreviene una ley nacional de signo
contrario, así como de la Cámara de los Lores británica, que ha
sostenido la aplicabilidad de la ley nacional posterior cuando existe una
clara voluntas legislatoris de desobediencia al Derecho comunitario. En
España, sin embargo, una ley de esta índole seria seguramente inconsti-
tucional por infracción del arto 93 CE, ya que entre las competencias
derivadas de la Constitución no se hallan sólo las normativas, sino
también las jurisdiccionales. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, que ha establecido el principio de
prioridad, es vinculante para el Estado, salvo tal vez en el caso límite de
vulneración frontal de la Constitución. Vid. T. C. HARTLEY, The Founda-
tions ... , pp. 219 ss.; S. MuÑoz MACHADO, El Estado ... , pp. 155 ss.
sición nacional ulterior sería inválida 77. Este problema, sin

duda interesante, excede de la esfera del fenómeno deroga-
torio. La hipótesis inversa --esto es, la derogación de una
disposición nacional por una disposición comunitaria-,
aunque no puede ser excluida de una posible evolución
jurisprudencial, no parece dogmáticamente consistente.
Como ha indicado MUÑoz MACHADO, Derecho comunita-
rio y Derecho nacional son ordenamientos diferentes -o,
al menos, subsistemas competenciales distintos-, de ma-
nera que, incluso en aquellas materias en que la Comuni-
dad invoca una competencia exclusiva y ha producido una
preemption, no tendría sentido hablar de derogación 78. La
solución que el citado autor propone es paralela a la que
arriba se sugirió para las competencias exclusivas de las
Comunidades Autónomas 79: «Visto desde el plano de la
distribución de competencias entre ambas instancias, el
ejercicio de la suya por la Comunidad, si la competencia le
pertenece en términos de exclusividad, produce como con-
secuencia la imposibilidad, por haber perdido la competen-
cia correspondiente, de que las instancias internas puedan
oponer sus normas a la nueva regulación comunitaria.
Hay, pues, una ocupación del terreno con desplazamiento
de las normas que antes lo ocupaban. Estas normas
devienen inaplicables en cuanto sean incompatibles con las
previsiones de la disposición europea» 80. Esta parece, sin
77 Vid. S. M uÑoz MACHADO, El Estado .. , pp. 170 Y 246 ss. Sobre el

efecto de preemption en el Derecho norteamericano, vid. 1. BORRAJO
INI ESTA , Federalismo ... , pp. 80 ss.
78 S. MuÑoz MACHADO, El Estado ... , pp. 243-245.
80 S. MUÑoz MACHADO, El Estado ... , p. 244. Es igualmente interesan-
te la continuación del pasaje transcrito:«Ellegislador interno puede, por
su parte, mantenerla, aun en estado latente (en ocasiones, normas
internas que no son de aplicación a hechos o relaciones jurídicas
reguladas por el derecho europeo pueden ser aplicadas a situaciones no
cubiertas por éste: el Conseil d'Etat francés ha señalado, por ejemplo,
que las normas no serían aplicables a los nacionales de Estados miem-
bros de la Comunidad, pero sí de otros Estados) o derogarlas, pero esta
es una decisión que sólo a él le pertenece. Si la norma se mantiene sin
derogar, cabe incluso que el efecto preemption, o de ocupación del
espacio normativo, por las reglas comunitarias desaparezca algún día y
que el legislador comunitario decida dejar franco el terreno, de nuevo, a
1
1II. EL PRINCIPIO DE CONSERVACION DE LAS LEYES 143
duda, la solución dogmáticamente más consistente; de

donde puede afirmarse que allí donde verdaderamente rige
el principio de competencia no cabe la derogación.
III. El principio de conservación de las leyes

y la derogación expresa
27. LA REGLA DE LA VIGENCIA INDEFINIDA DE LA LEY
El funcionamiento de la derogación expresa no es

siempre tan lineal como puede parecer con lo dicho hasta
aquí. La derogación expresa encuentra su esencia íntima en
una declaración del legislador tendente a provocar el efecto
derogatorio sobre textos legales explícitamente identifica-
dos. Pero, como ha sido agudamente subrayado por un
autor, «si, en cambio, por derogación expresa se entiende,
más genéricamente, cualquier declaración de voluntad le-
gislativa dirigida a derogar noÍmas precedentes, indicadas
incluso sólo indirectamente, la fórmula puede dar lugar a
dudas; precisamente en aquéllos casos --que son, por lo
demás, bastante comunes- en que la concreta individuali-
zación de las normas que deben considerarse derogadas sea
efectuada por el legislador mediante recurso al criterio de
la incompatibilidad o al de la materia, es decir, a uno de
los medios propios de la llamada derogación tácita» 81. En
efecto, ¿cabe afirmar que los frecuentes casos en que el
legislador dicta una disposición derogatoria que no identi-
fica directamente su objeto son, en puridad, casos de
derogación expresa, con las consecuencias prácticas que
lleva aparejadas la peculiar naturaleza normativa de las
disposiciones derogatorias? Una satisfactoria respuesta a
este interrogante requiere parar mientes, siquiera breve-
mente, en la cuestión de la vigencia y el despliegue de los
efectos de las leyes en el tiempo.
Una característica de la ley generalmente admitida de
las disposiciones internas, lo que revitalizaría las normas que se hubieran
mantenido latentes y no derogadas, si son compatibles con el derecho
europeo vigente en cada momentm).
81 C. LAVAGNA, «L'abrogazione tacita .... », p. 460. Subrayado en el
original.
forma intuitiva -y así se ha dado por supuesta en el

presente estudio hasta este punto-- es la de su vigencia
indefinida. Una vez que la ley entra en vigor, despliega sus
efectos --es decir, tiene fuerza de obligar- sine die. Como
dice el art. 2.2 CC de manera expresiva -si bien, según se
comprobará en breve, imperfecta porque parece indicar
que la derogación es el único modo de cesación de la
vigencia-, «las leyes sólo se derogan por otras posterio-
res». Así, la fijación de los efectos de una ley en el tiempo
es realizada normalmente por otra ley posterior, en virtud
del instituto derogatorio. La regla general, en consecuen-
cia, en ordenamientos de base legalista como el español es
que las leyes poseen una vigencia indefinida. Ello no está
expresamente establecido en la Constitución española, ni
probablemente en nigún otro texto constitucional significa-
tivo; pero se desprende necesariamente del papel central
que la Constitución atribuye a la ley -y también al
reglamento, en cuanto fuente escrita- entre los modos de
creación del Derecho. Si las normas son creadas primor-
dialmente mediante fuentes escritas, la propia estabilidad
del ordenamiento como sistema normativo y la certeza que
éste debe poseer imponen afirmar que las leyes tienen
tendencialmente vigencia indefinida 82.
A este argumento teleológico en favor de la vigencia
indefinida de las leyes cabe añadir otro, de naturaleza
estrictamente conceptual. Como se indicó más arriba, las
leyes son declaraciones de voluntad hechas por ciertos
órganos públicos habilitados para ello y, en esa medida,
son auténticos actos jurídicos 83. Ello implica que, como
declaraciones de voluntad previstas por el ordenamiento
--en este caso, a nivel constitucional-, las leyes desplie-
gan los efectos que les son típicos en tanto no se produzca
alguna circunstancia que el propio ordenamiento repute
apta para hacer cesar esa vigencia 84. 'J
8. Vale la pena reproducir aquí las siguientes palabras de CARNELUTII:

«Conviene no creer que la eficacia de las normas jurídicas está limitada
en el tiempo; cuando una norma jurídica regula una concreta situación,
la regula para siempre». Apud G. CAPOZZI, Temporalita ... , pp. 319-320.
83 Vid. supra notas 2 y 7.
84 Cfr. E. BETII, Teoría general del negocio jurídico (trad. esp.),
J
111. EL PRINCIPIO DE CONSERVACION DE LAS LEYES 145
28. EXCURSO SOBRE OTROS MODOS DE CESACIÓN

DE LA VIGENCIA: LAS LEYES «AD TEMPUS»
Entre las circunstancias a las que el ordenamiento

atribuye la virtualidad de determinar el fin de la vigencia
de las leyes se encuentran, como es notorio, la derogación
y declaración de inconstitucionalidad; pero no son éstas las
únicas existentes. Hay otras dos circunstancias que, en
ordenamientos de base legalista, suelen implicar la cesa-
ción de la vigencia de las leyes, a saber: la fijación de un
plazo de vigencia y la operatividad de la máxima cessante
legis ratione, cessat lex ipsa 85. En cuanto ambos supuestos,
si bien diferentes, representan una excepción a la regla
general de la vigencia indefinida de la ley, pueden ser
agrupados bajo la rúbrica de leyes con vigencia temporal
limitada o leyes ad tempus. Conviene, no obstante, exami-
nar ambos casos por separado.
Comenzando por el primero de ellos, ninguna duda se
suscita cuando es la propianóima constitucional la que
establece de antemano un determinado plazo de vigencia
para ciertas normas legales. Tal es paradigmáticamente el
caso de los Presupuestos Generales del Estado, los cuales
-siguiendo una regla tradicional del Derecho presupues-
tario- tienen vigencia anual, en virtud del art. 134.2
CE 86. Es evidente que la Constitución, en cuanto norma
Madrid, s. f., pp. 186 ss. Conviene indicar, por lo demás, que esta
afirmación es predicable, incluso, de las leyes singulares, ya que -al
igual que los contratos o los testamentos- regulan pro futuro una
concreta situación. En todo caso, la vigencia indefinida de las leyes es un
fenómeno histórico, dado que existen ejemplos de tipos normativos con
vigencia temporal limitada. Piénsese en el antiguo Edicto del Pretor, que
era renovado anualmente.
B s Vid. supra Capítulo 1, nota 2.
B. Problema distinto es el de las normas sustantivas contenidas en las
Leyes de Presupuestos, que en cuanto no entran dentro de la previsión
del art. 134.2 CE, podrían estar recogidas en cualquier otra ley y, por
tanto, tienen vigencia indefinida (vid. supra nota 54). Cfr. J. PELEGRI Y
GIRóN, «Las disposiciones adicionales de la Ley de Presupuestos Genera-
les del Estado para 1986», en HPE núm. 97, pp. 481 ss. Es cierto que,
frente a lo anterior, cabría oponer que la Ley de Presupuestos es, en
cuanto ley, indefinida y que la vigencia definida sólo es predicable de los
Presupuestos que dicha ley aprueba; pero esta argumentación implicaría
146 CAP. II.-EL ACTO DE DEROGACION EXPRESA
normarum suprema que fija las condiciones de validez de

las leyes, puede imponer plazos de vigencia a detenninados
tipos de disposiciones legales. Tampoco cabe negar la
posibilidad de que sea el legislador mismo quien, al dictar
una ley, le imponga un plazo de vigencia; y ello, por tres
razones. Ante todo, es cIaro que, aunque la regla general
sea la de la vigencia indefinida, la Constitución no prohíbe
que la ley determine su propio período de vigencia. En
segundo lugar, si el modo normal de cesación de la
vigencia de las leyes es la derogación --esto es, un acto de
ejercicio de la potestad legislativa-, nada parece oponerse
a que esa manifestación de la potestad legislativa delimita-
dora de los efectos temporales de las leyes se ejerza a priori,
si bien, como es evidente, ya no será un caso de derogación
en sentido propio. Por último, habida cuenta de que quien
puede lo más puede lo menos, nada impide que los actos de
ejercicio de la potestad legislativa, normalmente indefini-
dos, se autorrestrinjan temporalmente. Las únicas dudas
que razonablemente pueden surgir con respecto a las leyes
a término son las derivadas de su posible --que no
necesaria- condición de leyes especiales en relación con
alguna ley de vigencia indefinida 87. Cabe, así, plantearse si
derogan o no la ley general o si, en su caso, vulneran el
principio de igualdad. Pero estos interrogantes, en puridad,
no proceden del carácter temporal de la ley, sino de su
carácter especial, por más que lo que determine la especia-
lidad pueda ser la temporalidad. En esta materia, por
una escisión entre ley y Presupuestos y, en consecuencia, la negación del

carácter normativo de estos últimos, lo que -sobre todo, desde el punto
de vista de la autorización del gasto- es dificilmente justificable.
87 Tal es. verbigracia, el caso de la Ley Orgánica 9/1984, contra la
actuación de bandas y elementos terroristas, vulgarmente conocida como
ley antiterrorista, cuya Disposición Final 2." dice: «Lo dispuesto en los
artículos 4. 5, 6. 19, 20 y 22 de la presente Ley Orgánica tendrá una
vigencia temporal de dos años». Es evidente que, como suspensión de
derechos (art. 55.2 CE). las normas de la legislación antiterrorista son,
sin duda, especiales. La práctica de las leyes a término ha sido amplia-
mente desarrollada en Estados Unidos, bajo la denominación de sunset
lalVs, como respuesta a la inflación legislativa propia del welfare state.
Vid. G. CALABRESI, A Common Law for the Age of Statu/es, Cambridge
(Mass.), 1982, pp. 59 ss.
tanto, hay que remitirse al ulterior tratamiento de los

problemas de la lex specialis.
Notoriamente más complejo es el otro de los supuestos
arriba apuntados: el aforismo cessante legis ratione, cessat
lex ipsa. Esta complejidad viene determinada por la varie-
dad de significados que cabe atribuir al término ratio
cuando se refiere a la ley. Por ratio, en efecto, es posible
entender, al menos, tres cosas diferentes: los motivos, la
causa en sentido estricto y la incorporación al acto legisla-
tivo de circunstancias que determinen su vigencia. Sin
embargo, el único sentido del citado aforismo cessante
legis ratione, cessat lex ipsa que permite identificar un
modo autónomo de cesación de la ~igencia de las leyes es el
tercero de los arriba indicados: entender que la ratio legis
consiste en la incorporación por el legislador al acto
legislativo de alguna circunstancia modificativa o determi-
nante de su vigencia. En otros términos, se trata del
supuesto en que el propio legislador ha previsto que la ley
sólo permanecerá en vigor mientras perduren determina-
das circunstancias o en tanto no se produzca cierto hecho;
lo cual, a la postre, viene a ser la misma cosa, si bien
observada desde un punto de vista negativo. Ello significa,
en definitiva, identificar la ratio legis con la condición en
sentido propio, esto es, elemento accidental del acto jurídi-
co o determinación accesoria de la voluntad: un hecho
futuro e incierto de cuyo acaecimiento efectivo se hace
depender el despliegue de los efectos (condición suspensi-
va) o la cesación de los mismos (condición resolutoria) de
un acto 88.
La admisibilidad de que la ley quede sometida a una
condición no ofrece la menor duda y se funda en la misma
razón que hace admisibles las leyes a término, a saber: si la
8. Sobre las razones dogmáticas que impiden dar relevancia, en el

Derecho español, a los motivos y a la causa de la ley -los otros dos
posibles significados de la máxima cessante legis ratione-, vid. L. M.
DiEZ-PIcAza, «Los preámbulos de las leyes (En torno a la motivación y
la causa de las disposiciones normativas»), en curso de publicación en el
libro colectivo en memoria del Prof. DE OTTO. Sobre el concepto de
condición, vid., por todos, F. DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico.
Madrid, 1985 (reimp. ed. 1971), p. 63.
cesación de la vigencia de la leyes dejada por el ordena-

miento en manos de la potestad legislativa, nada impide
que ésta ejerza dicha posibilidad a priori (leyes a término y
con condición resolutoria), en lugar de hacerlo a posteriori
(derogación) 89. Ahora bien, conviene subrayar que la
condición es un elemento accesorio de la manifestación de
voluntad principal en que todo acto consiste, por lo que en
nigún caso puede confundirse con los motivos o la voluntas
legislatoris. Para que haya genuina condición, debe haber
una inequívoca voluntas legis, incorporada como tal al
cuerpo normativo de la ley. Es preciso que el condiciona-
miento de la vigencia de la ley resulte, si no necesariamente
de una disposición expresa, sí al menos del sentido necesa-
rio de los propios preceptos de la ley. Lo contrario
conduciría a adentrarse por el proceloso sendero de la
investigación de si continúan dándose los motivos, coyun-
tura y exigencias que determinaron la aprobación de una
ley, con la grave inconsecuencia para con el ordenamiento
legalista y la merma de la seguridad jurídica que ya se
denunciaron al examinar la desuetudo. Expresado de otro
modo, en la medida en que la condición procede de la
misma voluntad que da vida al acto, es preciso que se
manifieste en el acto mismo, sin que quepa acudir a
circunstancias ulteriores. Debe ser el propio legislador
quien, al dictar la ley, establezca la condición. Un ejemplo
típico de leyes condicionadas aclarará este extremo: las
disposiciones legislativas dictadas para hacer frente a situa-
ciones de calamidad pública contienen una condición reso-
lutoria, a veces claramente implícita, en virtud de la cual su
vigencia cesa al cesar las circunstancias excepcionales a que
tratan de hacer frente 90. Piénsese cuán diferente es este
caso de los ejemplos de inadaptación a la realidad social de
una ley, examinados al abordar la desuetudo. En el caso de
las disposiciones de emergencia, es el propio legislador
89 Vid., en este sentido, V. CR1SAFULLl, Lezioni... , p. 193. De otro lado

y por razones similares, parece que sería admisible -si bien extraño-
una ley sometida a condición suspensiva.
90 Así, por ejemplo, el arto 6.2 de la Ley Orgánica 4(1981, sobre los
Estados de Alarma, Excepción y Sitio, ordena que el decreto que declare
el estado de alarma debe fijar la duración del mismo.
quien prevé el fin de la vigencia de la ley cuando desapa-

rezcan las circunstancias que esas disposiciones han de
regular.
De todo este excurso hay que extraer algunas conclu-
siones. Así, si bien como regla general la ley posee vigencia
indefinida -de suerte que el modo normal de cesación de
esa vigencia es la derogación-, nada se opone a que, en
cuanto acto jurídico, la ley admita elementos accidentales
¡/i
como la condición y el término 91. Estos encarnan, al lado
de la derogación, otros tantos modos de cesación de la
vigencia de la ley. Ahora bien, a diferencia de la declara-
ción de inconstitucionalidad ---<lue también implica el fin
de la vigencia de la ley- el cumplimiento de la condición o
el término no requieren de una declaración ad hoc por un l'
órgano determinado, sino que, al ser producto de la ,\
potestad legislativa misma, pueden y deben ser reconocidos "
por cualquier Juez y, más en general, por cualquier opera-
dor jurídico. En esto se asemejan a la derogación.
29. «FAVOR ACTI» y NO PRESUNCIÓN DE DEROGACIÓN:

EL VALOR DE LAS DISPOSICIONES DEROGATORIAS
INDETERMINADAS \,.
I
La anterior disquisición sobre la regla general de la h,
vigencia indefinida de la ley y sus excepciones sienta las
bases necesarias para dar cumplida respuesta al interro-
gante arriba planteado, a saber: ¿son auténticos supuestos
de derogación expresa aquellos en que la disposición
derogatoria delimita su objeto de manera meramente indi-
recta? En efecto, la vigencia indefinida de la ley y la
vocación de permanencia de la misma no son, a fin de
cuentas, sino expresión de la más genérica regla del favor
acti. No se trata únicamente de que la ley como acto
jurídico normativo --esto es, en cuanto aspira a disciplinar
pro futuro la realidad- haya de tener por definición una
pretensión de permanencia. Se trata, además, de que la ley
91 Vid. V. CRISAFULLI, Lezioni... , p. 187; S. PUGLlATII, «Abrogazio-

ne ... », pp. 147-148.
como simple acto jurídico --con inclusión, por tanto,

hasta de las leyes singulares- goza de la protección que el
ordenamiento otorga a los todos actos jurídicos y, en
especial, a los actos jurídico-públicos. La ley disfruta de la
presunción de validez propia de todos los actos de los
poderes públicos 92 y -lo que es ahora más importante,
dado que la derogación no deriva de un juicio de validez
sino de oportunidad- la ley, al igual que todo acto que
incide sobre la realidad jurídica modificándola, no puede
ser eliminada a placer, sino que ha de ser derogada según
los medios previstos por el ordenamiento. Dicho de otro
modo, la seguridad jurídica en que se inspiran los moder-
nos ordenamientos constitucionales, como el español (art.
9.3 CE), impide que los actos jurídicos válidamente realiza-
dos puedan suprimirse sin tomar en consideración los
efectos que han producido y las relaciones que han creado.
De todo ello se desprende que los actos jurídicos están
puestos por el ordenamiento al abrigo de las veleidades de
los operadores del Derecho, sin que a este fenómeno sea
ajena la ley 93.
Pues bien, si, como se ha señalado reiteradamente, la
derogación no es más que una manifestación del ejercicio
de la potestad legislativa, las observaciones que se acaban
de hacer conducen a la comprobación de que, para que
exista derogación, es imprescindible una declaración de
voluntad derogatoria por parte del legislador. Sin entrar
por el momento en si cabe una declaración de esa índole
que no sea explícita, sí es posible ahora extraer una
consecuencia sumamente importante: existe un principio de
no presunción de la derogación. El ordenamiento exige, por
el contrario, que se presuma la vigencia de las leyes
válidamente promulgadas. GIULIANl ha subrayado esta
92 Vid. C. MORTATI, lsliluzioni ...• vol. 1, Padua, 1975, pp. 277 SS.;
A. M. SANDULLI, «Legge ... , pp. 647 ss.
93 No otro es el significado de la firmeza o Rechlskrafl que, como
mostró MERKL, es atributo de todos los actos jurídico-públicos (senten-
cias. actos administrativos, etc.) una vez transcurrido el plazo de impug-
nación. Vid. A. MERKL, «11 problema del giudicato nella giurisdizione e
nell'amministrazione» (trad. it.), en II duplice voIIO ... , pp. 325 ss. Frente a
la firmeza, sólo cabe la expropiación (vid. infra epígrafe 59).
II/. EL PRINCIPIO DE CONSERVACION DE LAS LEVES 151
idea con absoluta precisión: «Si la voluntad del legislador \

es la única norma de reconocimiento, el modelo está
constituido por la derogación expresa.... en la duda la
derogación no se presume y sobre el legislador pesa la carga
de la derogación expresa» 94.
Sobre la base de este principio que impide la presun-
ción de derogación de las leyes, resulta ya posible analizar
los problemáticos supuestos arriba enunciados en que la
disposición derogatoria se limita a fijar su objeto de
manera indirecta y que pueden ser denominados disposicio-
nes derogatorias indeterminadas 95. Estos supuestos no son
en absoluto infrecuentes. Basta pensar en la gran cantidad
de leyes que -sobre todo, en una ,época de furor legislati-
vo- contienen disposiciones derogatorias del siguiente
tenor: quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o
inferior rango se opongan a lo establecido en la presente ley;
o bien: queda derogada la ley X en la medida en que se
oponga a lo establecido en la presente ley 96. Estos dos
casos, si bien similares, no son del todo idénticos. En
efecto, mientras que en el segundo la ley o disposición legal
que es objeto de derogación resulta directamente designa-
da, aunque el efecto derogatorio sólo pueda afirmarse tras
contrastar la vieja ley con la nueva, en el primer caso
•
94 A, GlULlANI. «Disposizioni.. .. ». p, 250, El subrayado es mío,
Sobre el principio de conservación de las leyes. vid, E, BETTI. lnterpreta-
zione .... p, 120; R, GUASTINI. Produzione .. " p, 111, donde se citan varias
sentencias de la Corte Constitucional italiana en este sentido; G, TA·
RELLO, L'interpretazione .... pp, 150 ss,
95 Las disposiciones derogatorias indeterminadas pueden ser, a su
vez, de dos clases: genéricas o incompletas -por remitirse a una ulterior
integración interpretativa-, Vid, R, GUASTINI, Produzione .. ,. p, 112-113,
96 Como ejemplo de disposición derogatoria genérica. valga la
Disposición Derogatoria 2." de la Ley 4/1989. de Espacios Naturales
Protegidos: «Quedan igualmente derogadas las demás disposiciones de
carácter general que se opongan a lo establecido en esta Ley», Como
ejemplo de disposición derogatoria incompleta, valga la Disposición
Derogatoria del Real Decreto 1174/1987. sobre Funcionarios de Admi-
nistración Local con Habilitación de Carácter Nacional. en la que puede
leerse: «El Decreto de 30 de mayo de 1952. por el que se aprueba el
Reglamento de Funcionarios de Administración Local, en todo aquello
que afecte específicamente al régimen jurídico de los funcionarios locales
con habilitación de carácter naciona!»,
incluso el objeto de la derogación depende de esa opera-

ción de contraste. Ello trae como consecuencia práctica
que, cuando se señala una determinada ley o disposición
legal como objeto hipotéticamente derogado, sólo ésta
puede ser examinada por el intérprete para esclarecer si
efectivamente existe una antinomia y, por tanto, deroga-
ción, la cual -no se olvide- será ex definitiane deroga-
ción expresa. En el otro supuesto, el intérprete es libre de
buscar antinomias y, por ende, derogación en cuantas leyes
crea conveniente. Hasta aquÍ, las diferencias.
Ahora bien, el verdadero problema que suscitan las
disposiciones derogatorias indeterminadas radica en si
efectivamente son casos de derogación expresa o si, por el
\, contrario, en la medida en que se remiten a la comproba-
ción de la existencia de antinomias, son casos de deroga-
" ción tácita. Esta última es la opinión más extendida 97, la
cual, no obstante, tiene como colofón lógico la perfecta
inutilidad y la carencia de verdadero contenido normativo
de las disposiciones derogatorias de esta Índole. En agudas
palabras de M. S. GIANNINI, éstas no son sino un acto de
pereza del legislador, que se resiste a depurar por sí mismo
de antinomias el ordenamiento y hace uso del cómodo
expediente de remitirse a los intérpretes 98. Aparte de un
elemental sentido común, esta posición doctrinal tiene a su
favor el criterio mismo de distinción entre derogación
expresa y derogación tácita. Como se ha indicado reitera-
damente, la derogación no deriva de una potestad ad hac,
sino que lo que viene denominándose facultas abragandi es
tan sólo una de las posibles manifestaciones de la genérica
potestad legislativa. Por ello, lo que en verdad diferencia a
la llamada derogación expresa no puede ser un determina-
do procedimiento o una peculiar forma --que, por defini-
ción, son impracticables o, al menos, irrelevantes 99_, sino
precisamente el hecho de que el legislador delimite un
objeto predicando de él el efecto derogatorio.
97 Vid., sin ánimo exhaustivo, C. LAVAGNA, «L'abrogazione taci-
ta ... », p. 461; F. SORRENTlNO, «L'abrogazione ... », p. 22.
98 M. S. GIANNINI, «Problemi ... », p. 25.
99 Recuérdese que el acto de derogación no tiene por qué estar
recogido en un disposición formalmente derogatoria (vid. supra nota 24).
M
Fuera de esa detenninación del o.bjeto. dero.gado., la

do.ctrina tradicio.nal habla de dero.gación tácita, la cual se
pro.duce cuando. la ley anterio.r resulta antinómica de la
po.sterio.r. Pues bien, si es el pro.pio. legislado.r quien se
remite explítamente a este último. mecanismo., parece que
no. hay más remedio. que llevar el hilo. lógico. a su co.nse-
cuencia última y afinnar que, po.r más que exista una
específica dispo.sición al respecto., sólo. puede hablarse de
derogación tácita.
Este mo.do. de argumentar, en apariencia impecable, es,
sin embargo., insatisfacto.rio. en un aspecto. de suma impo.r-
tancia. En efecto., no. parece admisible una elabo.ración
teórica que co.ncluye en la vaciedad no.rmativa de to.da una
especie de dispo.sicio.nes co.tidianamente empleadas po.r el
legislado.r y las co.nvierte en meras cláusulas de estilo;
máxime, en un tiempo. co.mo. el presente en el que la
legislación mo.to.rizada exige afinar to.do.s Io.s instrumento.s
co.nceptuales que co.adyuven a la certeza del o.rdenamiento..
Es en este o.rden de ideas en el que es preciso. reco.rdar
una vieja regla interpretativa cara a Io.s juristas ingleses: ut
res magis valeat quam pereat. Se debe presumir que cuanto.
dice la ley po.see sentido., ya que el legislado.r no. debe
repetirse ni establecer dispo.sicio.nes superfluas 100. Se trata
de lo. que Io.s teórico.s de la interpretación han bautizado.
co.mo. argumento económico o. hipótesis del legislador no
redundante 101. Co.n base en el argumento. eco.nómico.,
pues, resulta dificilmente defendible la naturaleza vacua y
perezo.sa de las dispo.sicio.nes derogato.rias indeterminadas.
Pero. es más: quienes afirman que las dispo.sicio.nes
dero.gato.rias genéricas e inco.mpletas co.nstituyen supuesto.s
de dero.gación tácita no. sólo. están vaciando. de co.ntenido.
no.rmativo. una especie entera de texto.s legales, sino. que,
además, están presupo.niendo. la identidad de naturaleza y
efecto.s de la dero.gación expresa y la derogación tácita;
identidad que, co.mo. se co.mpro.bará más adelante, es más
100 Vid. P. S. JAMES, lnlroduclion lO English Law, Londres, 1976,

p. 1l.
101 La expresión procede de G. TARELLO, L'inlerprelazione ... , pp.
371-372, de quien la toma Ch. PERELMAN, Lógica jurídica ... , p. 83.
que dudosa. Para sostener que las disposiciones derogato-

rias indeterminadas son perfectamente inútiles, es preciso,
en efecto, partir de la base de que no añaden nada en
absoluto a una norma general --constitucional, incluso, en
el sentido arriba indicado- existente en el ordenamiento
en virtud de la cual se reconoce que, cuando media una
antinomia entre una ley nueva y una ley antigua, esta
última pierde su vigencia. Como se podrá comprobar
cuando se examine la derogación tácita, no es posible
defender que la mera existencia de una antinomia implique
necesariamente y en todo caso la pérdida de vigencia de la
más antigua de las normas incompatibles. Pero, además, lo
que late en el fondo de la posición doctrinal que aquí se
rechaza no es tan sólo una identificación entre derogación
expresa y derogacíón tácita, sino una identificación que
toma como modelo básico del instituto derogatorio a la
última. Esa posición doctrinal, en otras palabras, asume
que toda derogación se funda en última instancia en la
existencia de una antinomia, ya que, de lo contrario, no
sería posible proceder a tal identificación 102.
La insuficiencia del enfoque antinómico para funda-
mentar el instituto derogatorio ha sido ya resaltada, por lo
que no es necesario extenderse sobre este extremo. Lo que
sí conviene subrayar ahora, sin embargo, es que el referido
modo de razonar -precisamente porque se apoya en una
visión antinómica- pasa por alto que en la derogación
expresa el efecto derogatorio no procede del contraste
entre normas, sino que deriva directamente de la disposi-
ción derogatoria. Esta posee la virtualidad de determinar el
fin de la vigencia de la disposición derogada, cualesquiera
que sean los posibles significados o normas que ésta
encierre. Pues bien, si se pone en conexión el argumento
económico o de la no redundancia legislativa con la
específica naturaleza normativa de las disposiciones dero-
gatorias, resulta palmariamente insatisfactorio sostener
que las disposiciones derogatorias indeterminadas sean
102 Vid., por ejemplo, M. S. GIANNINI, «Problemi ... », pp. 17 SS.;

S. PUGLIATII, «Abrogazione ... », p. 143; F. SORRENTlNO, «L'abrogazio-
ne ... », pp. 10 ss.
0- siempre inútiles o que no añadan nada nuevo. La existen-

:0, cia de una disposición derogatoria, por indirectamente que
~n delimite su objeto o por necesitada de interpretación que
~n esté, supone siempre una declaración de voluntad legislati-
to va -una vo/untas abrogandi- tendente a provocar la
la pérdida de vigencia de un texto legal; nunca, de una
la norma. Así, a diferencia de lo que ocurriría si se tratara de
lf auténtica derogación tácita, la disposición derogatoria
le indeterminada, una vez que el proceso hermenéutico ha
le fijado su objeto y ha constatado que existe una antinomia,
la determina la pérdida de vigencia del texto que contiene la
o norma antinómica. Dicho de otro modo, se trata de una
ie derogación expresa per relationem, es decir, de una deroga-
n ción expresa en la que el an no es fijado por aquélla
:e completamente, sino deferido a un proceso de interpreta-
a ción; pero, una vez que este proceso desemboca en un
e resultado positivo, la disposición derogatoria surte todos
a los efectos típicos de la derogación expresa.
J Ello trae consigo importantes consecuencias de índole
práctica, derivadas del hecho de que objeto de derogación
expresa no es la norma, sino el texto. Ante todo, aquellos
) contenidos normativos de la ley anterior que resultan
incompatibles con la nueva determinan la pérdida de
vigencia del texto en que están recogidos, sin que quepa
eludir este efecto por medio de una jurisprudencia evolutiva,
a diferencia de lo que sucedería en un verdadero caso de
derogación tácita. Esto implica, a su vez, que, en la
hipótesis de que ulteriormente se derogue la lex posterior,
entrará plenamente en juego la regla de la no revlviscencia
(art. 2.2 in fine CC), lo que no es claro en los supuestos de
derogación tácita. Más dudoso es, sin embargo, que esta
naturaleza de actos de derogación expresa de las disposicio-
nes que se están analizando signifique que, cuando la ley
anterior posee varios significados posibles entre los cuales
hay alguno no antinómico con la ley nueva, deba conside-
rarse derogado el entero texto legal; y ello, porque precisa-
mente es lo que no ha querido el legislador, que ha
limitado el efecto derogatorio a la medida en que exista
una antinomia. En estos casos, que guardan una inconfun-
dible similitud con las sentencias constitucionales interpre-
156 CAP. H.-EL ACTO DE DEROGAClON EXPRESA
tativas 103, la afirmación del carácter de derogación expre-

sa --es cierto- se difumina, hasta resultar indiferenciable
de la derogación tácita: al permanecer el texto legal, no es
ya posible predicar las consecuencias, hace un momento
recordadas, propias de la derogación expresa.
Por ello, hay que distinguir dentro de las disposiciones
derogatorias indeterminadas, al menos, dos tipos: las abso-
lutamente genéricas y las que, identificando un texto,
condicionan el efecto derogatorio a la constatación en sede
interpretativa de que existe una antinomia 104. Mientras
que las primeras no pueden ser reconducidas al esquema de
la derogación expresa -y hay que concluir, por tanto, que
son efectivamente inútiles-, las segundas sí permiten ser
entendidas como auténticos actos de derogación, al menos
cuando la antinomia es razonablemente clara. Esto es
reconocido, incluso, por algún autor proclive a la opinión
que aquí se ha combatido: «Podrá, en otros términos,
suceder que, en virtud de los factores a los que se ha hecho
referencia, el mismo intérprete declare derogada una dispo-
sición y la declare no derogada en un momento sucesivo (o
viceversa). La hipótesis se realizará obviamente sólo en el
caso de la derogación tácita, no ya porque la expresa tenga
distinta naturaleza, sino por la mayor insensibilidad a las
,\" reacciones sistemáticas de las disposiciones explícitamente
f
derogatorias» 105. No es, pues, indiferente que una ley
contenga o no una disposición derogatoria, por indetermi-
nada que ésta sea 106.
Vid. supra nota 12.
103
104 Vid, supra nota 95.
lOS F. SORRENTINO, «L'abrogazione ... », p. 17. El subrayado es mío.
Pero este autor se contradice a reglón seguido: «Existe, además, un
segundo motivo por el que una eventualidad de este género no podrá
verificarse en el caso de derogación expresa, cuando las disposiciones
derogadas vienen puntualmente indicadas: el motivo reside en el hecho
de que, como se ha dicho antes, esta forma de derogación tiene como
punto de referencia, no las normas en particular, sino las disposiciones,
en cuanto vehículo de normas, de modo que las disposiciones explícita-
mente derogadas no son objeto de interpretación a fin de la determina-
ción de la amplitud del efecto derogatorio». Esto último es evidente; pero
casa mal con la afirmación de que la derogación expresa posee idéntica
naturaleza que la tácita.
106 Véase, por ejemplo, el profundo significado jurídico-político del
Frente a todo lo anterior no es lícito argüir que la aquÍ

defendida es una construcción que favorece la inseguridad
jurídica, ya que, por su propia naturaleza, mayor falta de
certeza causa la derogación tácita, la cual se intenta
reconducir a sus límites razonables. Por lo demás, este tipo
de disposiciones derogatorias son queridas y empleadas
por el legislador, de suerte que al intérprete sólo. resta
dotarlas de sentido, aun reconociendo que son un magnífi-
co ejemplo de mala técnica legislativa: «Puede resultar muy
extraño para una persona no versada en la ciencia o arte de
la legislación que todavía el Parlamento no haya adoptado
la norma de declarar explícitamente su intención en mate-
rias a menudo de no poca importancia, en lugar de dejar
descubrir, por medio de cuidadosos exámenes y análisis de
lo que expresamente se dice, qué intenciones pueden pro-
bablemente suponérsele. Sin duda, hay razones que im-
piden al legislador revelar su intención en términos cla-
ros» 107.
30. REFERENCIA A LAS DEROGACIONES

«EXTRA ORDINEM»: LA UTILIZACIÓN
DE LA CORRECCIÓN DE ERRATAS
COMO MECANISMO DEROGATORIO
Aún en sede de estructura de la disposición derogato-

ria, es preciso abordar el problema que suscitan los inten-
tos de derogar un texto legal sin seguir el procedimiento
propio de derogación expresa; esto es, los intentos de
obtener el efecto derogatorio sin hacer uso de la potestad
legislativa o derogaciones extra ordinem. No se trata, como
es obvio, de examinar las cuestiones planteadas por los
apartado segundo de la Disposición Derogatoria CE: «En tanto en
cuanto pudiera conservar alguna vigencia, se considera definitivamente
derogado el Real Decreto de 25 de octubre de 1939 en lo que pudiera
afectar a las provincias de Alava, Guipúzcoa y Vizcaya. En los mismos
términos se considera definitivamente derogada la Ley de 21 de julio de
1876». Vid. T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Los derechos históricos de los
territorios forales, Madrid, 1985, pp. 40-43.
107 Lord Du PARCQ, en Cutier v. Wandsworth Stadium Ltd. (1949),
apud C. K. ALLEN, Las fuentes ... , p. 703.
intentos de derogación de un disposición normativa por

parte de otra de diverso tipo inidónea para ello, ya que en
este caso se producirá un desbordamiento de los límites de
una determinada potestad normativa y habrá, al fin y a la
postre, ejercicio de potestad normativa por irregular e
inválido que sea. Tal sería el caso, verbigracia, de un
reglamento que pretendiera derogar una ley, lo que se
resuelve en la simple invalidez del primero.
Por derogaciones extra ordinem, antes bien, se entiende
en el presente estudio toda tentativa de los poderes públi-
cos de dejar formalmente sin vigor (efecto derogatorio)
una disposición legal al margen del correspondiente proce-
dimiento normativo 108. Aunque formulada en términos
tan abstractos pueda parecer una cuestión meramente
académica, no lo es en absoluto. Baste pensar en la
utilización abusiva que se hace a menudo de la corrección
de erratas en los diarios oficiales, a través de la cual no se
enmiendan sólo auténticas erratas o equivocaciones mate-
riales en la transcripción de un texto, sino que se enderezan
auténticos errores sustanciales cometidos por el legislador
en la redacción originaria del texto legal e, incluso, se
introducen modificaciones al mismo sin que haya habido
jamás error alguno 109. Una vez sentada la diferencia
básica entre la errata --cometida por quien copia el texto
normativo para el diario oficial- y lo que no lo es, cabe
plantear el problema de las derogaciones extra ordinem.
La errata verdadera, en efecto, puede ser corregida por
quien la ha cometido y, por tanto, por el encargado del
diario oficial 110. El problema surge, en cambio, cuando lo
108 Ello excluye de este concepto la desuetudo, la inaplicación, la

suspensión de la eficacia. etc. .
109 Vid. N. PÉREZ SERRANO, «Las erratas en las leyes» (1957), en
Escritos de Derecho político, vol. 11, Madrid, 1984, p. 846-849; J. J. SOLO·
ZÁBAL ECHEVARRÍA, La sanción y promulgación de la ley en la monarquía
parlamentaria, Madrid, 1987, p. 162 ss. Una reciente denuncia de
utilización de la corrección de erratas para introducir modificaciones
extra ordinem, en el art. 22 LOPJ, se halla en V. CORTÉS DOMINGUEZ, «La
nueva regulación de la competencia jurisdiccional internacional en mate-
ria civil (arts. 21 Y 22 LOPJ»>, en Justicia, 1985, vol. IV, p. 794.
110 Cuestión distinta es la referente a la dependencia funcional del
BOE. en cuanto organismo autónomo, del Poder Ejecutivo, así como la
que se corrige, por leve e intrascendente que sea, no es un

error material del transcriptor, sino que se modifica el
texto aprobado por el legislador. En este último supuesto,
hay siempre derogación extra ordinem. Por ello, el art. 15.2
del Reglamento del Boletín Oficial del Estado establece
con coherencia irreprochable que «los errores u omisiones
que no se infieran de la lectura del texto y cuya rectifica-
ción pueda suponer una real o aparente modificación del
contenido o sentido de la norma, se salvarán mediante
disposición del mismo rango» 111. La infracción de este
precepto, además de suponer, en su caso, la comisión del
delito de usurpación de funciones (art. 377 CP) por parte
del funcionario correspondiente, implica la invalidez de la
nueva disposición que ha aparecido en el diario oficial; y
ello, no porque un simple precepto reglamentario pueda
establecer los requisitos de validez de los actos normativos,
sino porque el citado art. 15.2.del Reglamento del BOE se
limita a explicitar una regla qUe se desprende sin dificultad
alguna de la ordenación constitucional de las fuentes del
Derecho.
Como señalaba PÉREZ SERRANO, es un principio del
procedimiento legislativo el vote aquis o «irrevocabilidad
de los acuerdos que una Cámara legislativa adopte me-
diante la oportuna votación válidamente realizada» 112.
Sólo existe un modo de venir contra esa declaración de
voluntad: utilizar de nuevo el procedimiento legislativo y,
por consiguiente, proceder a la derogación stricto sensu 113.
Lo contrario supone una infracción del procedimiento
legislativo o, mejor dicho, la publicación oficial de un texto
relativa a que las correcciones de erratas aparecen en el BOE sin firma.

En definitiva, el problema reside en quién goza del llamado insértese,
esto es, la facultad de ordenar la publicación en el BOE. En este orden de
ideas, era probablemente más respetuosa de la responsabilidad política la
antigua práctica del primer constitucionalismo de que las leyes fueran
publicadas en virtud de un real decreto.
II1 Probablemente sería más coherente que la entera regulación de la
publicación en el BOE gozara de rango de ley (vid. supra nota 110).
112 N. PÉREZ SERRANO, «Las erratas ... », p. 863.
I1 J Es por este motivo por el que hay que admitir la posibilidad
teórica de derogación de leyes ya aprobadas mas aún no en vigor. Cfr. A.
GIVLIANI, «Disposizioni ... », p. 248.
160 CAP. II.-EL ACfO DE DEROGACION EXPRESA
legal con absoluta manque de procédure, que como tal

determina la inconstitucionalidad por motivos formales de
la ley 114. Esta, como es evidente, podrá ser fiscalizada por
el Tribunal Constitucional 115 . Este mismo razonamiento
del vicio procedimental, por lo demás, es aplicable a todo
tipo de actos normativos, que, tratándose de reglamentos,
podrán ser anulados por la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa.
No debe plantear incertidumbre alguna, en esta línea,
la posibilidad de recurso directo ---de inconstitucionalidad
o contencioso-administrativo, según los casos- contra
estas derogaciones extra ordinem. Piénsese, por ejemplo, en
el interés que pueden tener al respecto las minorías parla-
mentarias. Ahora bien, ello exige entender que el prec1usi-
vo plazo para recurrir comienza a correr desde e! momento
en que se publica la corrección, aunque desde la primera
publicación de la disposición que se enmienda ya haya
transcurrido. Téngase presente que a menudo las correc-
ciones se producen mucho tiempo después de la publica-
ción originaria. Así, la solución que aquí se mantiene
tiende a evitar actos exentos de control y denegaciones de
justicia, gozando, además, del apoyo literal que le propor-
cionan los arts. 33 LOTC y 58 LJCA que fijan como
momento a quo de! plazo del recurso e! de la publica-
ción 116. El recurso indirecto o cuestión no plantea, sin
embargo, problema procesal alguno.
114 Sobre la manque de procédure. vid. J. A. SANTAMARÍA PASTOR, La

nulidad de pleno Derecho de los actos administrativos, Madrid, 1975, p.
361 ss.
115 Vid. J. J. SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, La sanción .... p. 161 ss.
116 Cfr. N. PÉREZ SERRANO, «Las erratas ... », p. 865-866, quien cita a
W. JELLlNEK en este sentido.
CAPITULO III
EL EFECTO DEROGATORIO
l. La cuestión de la esencia del efecto derogatorio
31. ¿CESACIÓN DE LA EFICACIA o CESACIÓN

DE LA VIGENCIA?
Muchos de los autores que se han ocupado del instituto

derogatorio coinciden en señalar que el efecto típico que se
desprende de todo acto de derogación expresa consiste en
la cesación de la eficacia de la ley derogada. Dicho de otro
modo, la esencia del efecto derogatorio radicaría en que la
ley derogada deja de surtir los efectos propios de toda ley:
pierde la fuerza para regular los supuestos de hecho a que
ella misma se refiere l. . .
Este modo de concebir el efecto derogatorio, sin em-
bargo, es simplificador en exceso, pues, si bien es verdad
que todo acto de derogación conduce en última instancia a
la pérdida de eficacia de la ley derogada, no es menos
cierto que, en infinidad de casos esta pérdida de eficacia no
se produce instantáneamente en el momento mismo de la
derogación. Para que la configuración del efecto derogato-
rio como cesación de la eficacia fuera correcta, seria
necesario que la ley derogatoria se subrogara inmediata-
mente a la ley derogada en la regulación de la materia de
que se trate --o, en su caso, que desregulara con la misma
inmediatez esa materia, dejando un espacio normativa-
mente vacío y Iibre-; es decir, sería preciso que la sucesión
de leyes en el tiempo como consecuencia de la derogación
tuviera lugar por medio de cortes limpios, de suerte que no
se diera jamás una superposición entre la antigua y la
nueva ley. La más elemental experiencia enseña, no obs-
1 Vid., por ejemplo, E. CANNADA-BARTOLl, «Abrogazione ... », p. 158;
C. LAVAGNA, «L'abrogazione tacita ... », pp. 459-461; S. PUGLlATTI,
«Abrogazione ... », p. 142.
162 CAP. Ill.-EL EFECTO DEROGATORIO
tante, que sólo en contadas ocasiones las cosas se desarro-

llan con tanta sencillez. Antes al contrario, lo normal-no
sólo estadísticamente, sino incluso desde el punto de vista
del funcionamiento fisiológico del ordenamiento- es que
durante un lapso de tiempo más o menos extenso la vieja
ley deba seguir siendo aplicada.
Este y otros fenómenos (retroactividad, vacatio legis)
contradicen la visión del efecto derogatorio como simple
cesación de la eficacia de la ley derogada. Ello se debe a
que la derogación no se produce -y, por tanto, no puede
ser analizada- con independencia del resto de las normas
que regulan la sucesión temporal de leyes en un ordena-
miento dado. De ahí, que resulte más ajustado a la
realidad definir el efecto derogatorio como cesación de la
vigencia, entendiendo por vigencia la pertenencia actual y
activa de una norma al ordenamiento, de manera que es
potencialmente capaz de regular todas las situaciones sub-
mibles en su supuesto de hecho 2. Antes de examinar las
consecuencias que se siguen de lo anterior, empero, es
menester hacer mención de aquellas corrientes de pensa-
miento que niegan la corrección teórica de la distinción
misma entre eficacia y vigencia de la ley.
32. CONSTRUCCIONES TEÓRICAS SOBRE

LA INESCINDIBILIDAD DE LOS ATRIBUTOS DE LA LEY
La diferenciación entre eficacia y vigencia de la ley ha

sido tachada de artificiosa e inútil por algunos autores, que
sostienen su incorrección teórica. La idea que subyace a
cuantos niegan la citada distinción es la del carácter
unitario de la ley, esto es, la imposibilidad de separar
conceptualmente sus diversos atributos o cualidades. Esta
idea, en todo caso, se manifiesta en dos direcciones.
Por una parte, está quien, como Rolando QUADRI,
observa que la distinción entre eficacia y vigencia parte de
la premisa de que la norma no es tan sólo un mandato o un
2 Sobre la distinción entre vigencia y eficacia, vid. E. ZITELMANN,

«Sfera ... », passim.
I. LA CUESTION DE LA ESENCIA DEL EFECTO DEROGATORIO 163
imperativo, sino también un criterio de valoración de

conductas y situaciones. Sólo así resultaría posible que,
una vez extinguida como mandato, la norma sobreviviera
-como criterio de valoración- y pudiera ser aplicada.
Frente a esta premisa, el citado autor sostiene que no es
posible utilizar como criterio de valoración algo que ha
dejado de ser un mandato: «Incluso si se quiere admitir,
como nosotros admitimos, que la imperatividad (el man-
dato) no es una característica del acto llamado normativo
-y ello, en el sentido de que el imperativo jurídico no
proviene del órgano que emana la ley, sino del ordenamien-
to en su conjunto, no pudiendo el órgano legislativo indivi-
dualmente considerado tener por sí. autoridad vinculan-
te-, no por esto se deberá concluir que la norma es un
juicio, que la norma es un canon de valoración» 3.
Por otra parte, una crítica más radical procede del
campo de la Teoría General del' Derecho y, en particular,
de ciertas corrientes normativistas de impronta kelseniana.
Sabido es cómo a partir de la oDra de KELSEN la validez
deviene el concepto fundamental en todo análisis del
sistema de fuentes. La validez es, así, el modo de ser propio
de las normas y denota su pertenencia al sistema o, si se
prefiere, al ordenamiento jurídico 4. Es el propio sistema
normativo el que, a partir de la norma fundamental,
establece las condiciones de validez y, por consiguiente, de
reconocimiento de una norma, que sólo puede ser tal en
cuanto pertenezca al sistema 5. De ahí, que decir de una
3 R. QUADRI, Applicazione ... , p. 56. Subrayado en el original. En
todo caso, este autor no parte de postulados voluntaristas (pp. 52 ss.),
sino de una crítica a la teoría de ZITELMANN.
4 Vid. H. KELSEN, Teoría General... , pp. 34 ss. Cfr. N. BOBBIO, Teoria
della norma ... , pp. 35 ss., y H. L. A. HART, El concepto ... , pp. 125 ss., así
como. más recientemente, A. CONTE, «Validita», en NDI, vol. XX, Turín,
1975, pp. 420 ss., y J. WROBLEWSKY, «Tre concetti ... , pp. 581 y 587-588.
s La validez o pertenencia al sistema viene dada bien por tratarse de
la norma fundamental misma, bien por tratarse de una norma que se
funda en aquélla. Por lo demás, como es sabido, la derivación de la
norma fundamental puede realizarse ora como inferencia lógica de
contenido (sistemas estáticos), ora a través de habilitaciones normativas
(sistemas dinámicos). Vid. H. KELSEN, Teoría General...• pp. 129 ss.; N.
BOB810, Teoria dell'ordinamento ... , pp. 69 ss.; A. CONTE, <<Validita ... », p.
422; J. WROBLEWSKY, «Tre concetti ... », p. 588.
norma que es válida sea un epíteto, ya que norma válida es

la única posible: la norma existente, la que pertenece al
sistema. Entre validez e invalidez no puede haber término
medio. De este modo, aunque se reconozca el carácter a
menudo equívoco del vocablo validez en el lenguaje jurídi-
co 6, la validez como cualidad esencial de la norma no es
susceptible de ser descompuesta en diversos aspectos o
elementos (positividad, obligatoriedad, eficacia, etc.), por-
que la norma o existe o no existe y, si existe, no puede por
menos de comportarse como tal norma, o sea, como una
proposición imperativa 7.
De lo anterior se seguiría que la distinción entre efica-
cia y vigencia conduce, inexorablemente, a un callejón sin
salida. Desde el punto de vista de la Teoría General del
Derecho -y es, en todo caso, dificilmente discutible que la
concepción kelseniana carece, hoy por hoy, de alternativas
dignas de crédito para la comprensión del funcionamiento
de los sistemas normativos-, resultaría inexplicable cómo
una ley que ya no está vigente -es decir, que ha dejado de
pertenecer al sistema- puede ser aplicable y desplegar
efectos; y, viceversa, cómo una norma vigente -esto es,
perteneciente al sistema- puede no ser aplicable ni surtir
efectos. La única posible respuesta, por definición inacep-
table para normativistas de estricta observancia, sería la
escisión del concepto mismo de validez 8.
6 Vid. A. CONTE, «Sludio per una teoria della validitim, en RIFD,

1970, p. 333. En este sentido, suele distinguirse entre validez formal o
sistémica (pertenencia al sistema), validez material o factual (eficiencia
práctica) y validez axiológica (justicia o legitimación). Vid., en este
sentido, A. CONTE, «Validita ... », p. 421; J. WROBLEWSKY, «Tre concet-
ti ... », p. 586. Conviene indicar, sin embargo, que cada uno de estos tres
significados da lugar a otras tantas visiones distintas (dogmática socio·
lógica. filosófica) del fenómeno jurídico. Cfr. E. DiAZ, Sociología y
Filosofla del Derecho, Madrid, 1981. pp. 55 ss. A la vista de ello, es claro
que sólo la validez formal o sistémica es validez striclO sensu a efectos
dogmáticos. Cfr., en este sentido, A. CON TE, «Studio ... », pp. 334-335.
7 Vid. A. CONTE, «Studio ... », p. 333, Y «Validita...», p. 420.
8 Cfr. M. JORI. «Abrogazione. validita. atti linguistici». en C. LUZZA-
TI (ed.). L ·abrogazione .... pp. 47 ss.
l. LA CUESTION DE LA ESENCIA DEL EFEctO DEROGATORIO 165
33. VIGENCIA, EFICACIA, VALIDEZ: DISTINCIÓN

CONCEPTUAL EN EL DERECHO POSITIVO ESPAÑOL
Antes de ofrecer una respuesta a las construcciones

teóricas que se acaban de reseñar e intentar justificar la
distinción entre eficacia y validez, es conveniente poner de
manifiesto ciertos fenómenos normativos que acaecen en el
ordenamiento español -yen otros ordenamientos con-
temporáneos-, ya que pueden arrojar alguna luz sobre la
cuestión 9. Cuando se hace referencia a la ley -entendida
como acto idóneo para la producción de normas jurídi-
cas 10_, el primer fenómeno a tener en cuenta es el de su
creación: la ley aparece o adquiert: existencia cuando se
perfecciona el procedimiento legislativo, es decir, cuando
los órganos dotados de la potestad legislativa ejercen ésta.
Así, puede afirmarse que la ley adquiere existencia cuando
es aprobada por las Cortes Generales (art. 90 CE) y
sancionada y promulgada por el Rey, así como publicada
(art. 91 CE). A partir de este momento, puede decirse que
la ley ha sido puesta, que goza de positividad. A esto es a lo
que, siguiendo la concepción norma ti vista dominante, se
podría denominar validez; pero quienes definen la validez
en estos términos añaden -no podría ser de otro modo en
un sistema basado en este concepto- que la norma válida
es aquella que ha sido producida de conformidad con las
normas que, dentro del sistema, regulan la producción
normativa 11.
Pues bien, sucede que -y éste es el segundo fenómeno
a considerar- en el Derecho español no toda desviación
de las normas sobre la producción jurídica determina la
falta de existencia o positividad de la ley. Antes al contra-
rio, siempre que reúna unos requisitos formales mínimos
de identificación (aprobación parlamentaria, sanción y
9 Una distinción similar, aunque no enteramente coincidente, puede

hallarse en R. TAReHI, «Di talune necessarie distinzioni in tema di
efficacia degli atti normativi nel tempo», en JI foro italiano, 1987, vol. 1,
pp. 3 ss.
10 Vid. V. CRISAFULLI, Lezioni ... , pp. 39 ss.
II Vid. H. KELSEN, Teoría General... , pp. 132-133; A. CONTE, «Validi-
t:1...», p. 422; J. WROBLEWSKY, «Tre concetti ... », pp. 587-588.
166 CAP. III.-EL EFECTO DEROGATORIO
promulgación regias, publicación), la ley existe y, como tal,

produce normas jurídicas. Si ha conculcado normas sobre
la producción, procedimentales o sustanciales, podrá ser
declarada inconstitucional y, por tanto, nula; pero ello
ocurrirá, en todo caso, en un momento ulterior. Incluso en
ordenamientos provistos de un sistema difuso de control
de constitucionalidad de las leyes, sólo los Jueces, en
puridad, pueden declarar la inconstitucionalidad y, entre-
tanto, quien desobedece la ley lo hace a su propio ríesgo y
ventura 12. Si a ello se añade que en España hay una
jurisdicción constitucional concentrada (arts. 161.1 y 163
CE), es claro que, hasta que la inconstitucionalidad no sea
declarada por el Tribunal Constitucional, la ley existe y es
vinculante; y, de este modo, el principio general de presun-
ción de validez de los actos de los poderes públicos se ve
reforzado en el caso de la ley 13. La mejor prueba de ello es
que una ley que, hipotéticamente, hubiera vulnerado de
manera frontal la Constitución seguiría existiendo y vincu-
lando si ninguno de los legitimados para ello hiciera uso de
las vías de recurso 14.
Así las cosas, es obvio que en el Derecho español es
inexcusable distinguir la existencia o positividad de la ley
-lo que conlleva su obligatoriedad o carácter vinculan-
te- y su adecuación a las normas sobre la producción y,
en particular, a la Constitución: la ley puede existir y, sin
embargo, ser inconstitucional. El primer fenómeno es
designado, en este estudio, como vigencia o vigor; el
12 Ello es importante, en España. a efectos de la ilegalidad de los

reglamentos. ya que cualquier Juez puede inaplicarlos si los considera
ilegales (art. 6 LOPJ).
13 Sobre la presunción de validez de los actos jurídico-públicos, en
general, y la presunción reforzada de validez de la ley, en particular, vid.
supra Capítulo 11. nota 92, así como 1. DE Orro y PARDO. Derecho
Constitucional.... pp. 144 ss.
14 Es más: como es sabido. existe hoy en día una tendencia a la
llamada jurisprudencia prospectiva en materia constitucional, en virtud
de la cual la ley inconstitucional es invalidada únicamente pro futuro. Tal
ha sido el caso. en España. de la STC 45/1989. Sobre todo ello, vid. E.
GARciA DE ENTERRiA «Un paso importante para el desarrollo de nuestra
justicia constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de
ineficacia de las Leyes inconstitucionales», en REDA núm. 61, pp. 5 ss.
l. LA CUESTION DE LA ESENCIA DEL EFECTO DEROGATORIO 167
segundo, como validez --con su correlativo invalidez-.

Frente a esto no cabe argüir que la conformidad con las
normas sobre la producción jurídica a que, como condi-
ción de la validez, se refieren los cultivadores de la Teoría
General del Derecho viene dada únicamente por los arriba
mencionados requisitos formales mínimos de identifica-
ción. Aunque así fuera -y, desde una óptica normativista,
es más que dudoso que pueda ser así 15_, una objeción de
esta Índole sería puramente terminológica: se podría llamar
validez a lo que aquí se denomina vigencia; pero ello no
eliminaría la especifidad de este fenómeno, cualquiera que
sea su denominación, con respecto al de la adecuación a la
Constitución, al cual, a su vez, habría que buscar un nuevo
nombre. .
Junto a los fenómenos que se acaban de examinar,
existe en el ordenamiento español otro fenómeno o, con
mayor propiedad, grupo de fenómenos digno de atención
en esta sede. Hay supuestos en 'que una ley en vigor ---que,
como tal, se presume válida-'-. ·no puede ser aplicada a
situaciones perfectamente contempladas por ella y, en
consecuencia, no las regula. Los ejemplos son múltiples y
no se ciñen al ámbito de la derogación. Piénsese en la
cláusula de prevalencia del Derecho estatal sobre el Dere-
cho autonómico (art. 149.3 CE)- si es que ha tener un
significado propio, diferente del puro reparto competen-
I S Sabido es cómo para KELSEN todo vicio de la leyes. en última

instancia. un vicio formal: la ley que vulnera una declaración material de
la Constitución no seria inválida si. en lugar de haber sido aprobada
como ley ordinaria, lo hubiera sido como ley de reforma constitucional.
Vid. H. KELSEN. «La garanzia giurisdizionale ... », p. 154. Debe tenerse
presente. sin embargo. que esta visión kelseniana de la invalidez como
vicio de forma reposa en un normativismo esencialmente formalista.
para el cual ~omo aún hoy sucede en Austria- la utilización del tipo
normativo ley constitucional es absolutamente libre. Allí donde este tipo
no existe --es decir, donde es necesario proceder a reformas de una carta
constitucional única-, la visión kelseniana es infinitamente menos con-
vincente. Por otra parte. la afirmación de que todo vicio es formal es
perfectamente reversible. ya que podria decirse que incluso las infraccio-
nes procedimentales vulneran preceptos sustantivos de la Constitución y.
en esa medida. dan lugar a vicios materiales. Cfr. G. CARCATERRA. 1I
normativismo ...• pp. 39 ss.
ciaI 16- , en la prioridad que se otorga a la lex. specialis

sobre la lex generalis 17, en la inaplicación de reglamentos
que se reputan ilegales por parte de los órganos judiciales
no pertenecientes a la jurisdicción contencioso-administra-
tiva (art. 6 LOPJ) 18, etc. Todos estos ejemplos muestran
que en el Derecho español es perfectamente posible una
disociación, al menos parcial, entre la vigencia -entendida
como existencia o pertenencia al sistema normativo- y la
idoneidad reguladora de la ley. Esta última es llamada,
aquí, eficacia o aplicación 19.
En sede de derogación, la distinción entre vigencia y
eficacia es relevante por los motivos que arriba se indica-
ron y que han dado origen a toda esta disquisición. Es
oportuno señalar ahora, sin embargo, que, cuando de la
derogación se trata, la disociación entre vigencia y eficacia
no se produce sólo en el sentido de que haya leyes en vigor
cuya aplicabilidad queda limitada, sino que es posible la
eficacia de leyes que ya no están vigentes. Piénsese en el
supuesto normal de una ley derogada que, según es gene-
ralmente admitido, continúa rigiendo las situaciones naci- -..
das durante su período de vigencia. Por este motivo, a fin
de evitar el contrasentido que sería afirmar la existencia de
una ley que despliega eficacia sin pertenecer al sistema
normativo -esto es, sin existir como leyes preciso
corregir la definición convencional de vigencia dada más
arriba y señalar que una ley está vigente cuando pertenece
de manera activa al ordenamiento y, en consecuencia,
regula potencialmente todas las situaciones por ella con-
templadas 20. Ello quiere decir que hay leyes que pertene-

18 Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
Curso ... , pp. 2 I9 ss.
19 Conviene no confundir la eficacia o aplicabilidad, en el sentido
empleado en el texto, con la eficiencia o validez factual (vid. supra
nota 6). Mientras que esta última constituye un fenómeno primordial-
mente sociológico, aquélla es exquisitamente normativa.
20 Las leyes ad tempus no son una excepción a esto, ya que regulan
todas las posibles situaciones que surjan durante su predeterminado
período de vigencia (vid. supra epígrafe 28). Por otra parte, se dice que
1. LA CUESTlON DE LA ESENCIA DEL EFECTO DEROGATORIO 169
cen al ordenamiento, mas no poseen ya una indefinida

idoneidad reguladora.
34. CRÍTICA A LA NEGACiÓN TEÓRICA

DE LA DISTINCiÓN ENTRE EFICACIA Y VIGENCIA:
EL DERECHO INTERTEMPORAL COMO ELEMENTÓ
DE LA CONFIGURACiÓN DEL EFECTO DEROGA TORIO
Una vez analizadas las exigencias de diferenciación

conceptual impuestas por el Derecho español, se está en
mejores condiciones para intentar una respuesta a quienes
n.iegan la corrección de la distinci~n entre eficacia y vigen-
cia.
Comenzando por la objeción de QUADRI, es claro,
como él mismo indica, que la única razón posible para
utilizar una norma como criterio ·de un juicio radica
precisamente en que la norma es un mandato; y ello,
efectivamente, sin necesidad de partir del voluntarismo
jurídico, forma primitiva del normativismo 21. Por ello, no
deja de tener cierta razón al afirmar que la distinción entre
eficacia y vigencia, en cuanto se apoya en una doble
concepción de las leyes, es fuente de equívocos. Ahora
bien, este mismo jurista, a la hora de afrontar problemas
tales como el de la ley derogada que continúa surtiendo
efectos, cede a las exigencias de la realidad: «Es justo decir
que una ley entra en vigor, pero es erróneo decir que con la
derogación la vieja ley cesa de tener vigor o cesa de existir.
Lo cierto es que en el ordenamiento se constituye, con el
paso del tiempo y con el suceder de los actos y los hechos
normativos, una multiplicidad de sistemas jurídicos, cada
uno de los cuales tiene una diferente esfera de vigor, de
aplicabilidad, de obligatoriedad, de ejecutoriedad, con res-
pecto a la esfera de las situaciones que presentan determi-
nadas cualificaciones temporales en relación con su pro-
una ley vigente regula potencialmente todas las situaciones previstas por
su supuesto de hecho, precisamente porque puede haber circunstancias
que limiten su concreta eficacia.
21 Vid. G. CARCATERRA, JI normativismo ... , pp. 38-40.
170 CAP. 1II.-El EFECTO DEROGATORIO
ducción y funcionamiento» 22. Del pasaje transcrito se

desprende que, aunque con terminología diferente, QUA-
DRI no mantiene una postura esencialmente distinta de la
que aquí se ha defendido. Parece, más bien, que lo que
intenta combatir al negar la distinción entre eficacia y
vigencia no es, en definitiva, sino la difundida idea de la
derogación como muerte de la ley, sobre la que habrá
ocasión de volver 23. Las leyes no mueren y, sobre todo, no
son muertas por otras leyes. Antes bien, es el ordenamien-
to, por medio de las normas reguladoras de la sucesión
temporal de leyes, el que fija los efectos de la ley derogato-
ria y de la ley derogada.
Por lo que se refiere a la objeción de Teoría General del
Derecho, es absolutamente innegable que, desde ese punto
de vista, no cabe establecer una distinción entre validez
como existencia y validez como adecuación a las normas
sobre la producción; y ello, porque no es posible fijar una
diferenciación teórico-general entre vicios invalidan tes y
vicios no invalidantes. En otros términos, como ha mostra-
do la doctrina privatista del negocio jurídico, no se puede
hacer una distinción puramente ideal entre inexistencia y
nulidad -o invalidez- 24. Ahora bien, como esta misma
doctrina privatista ha puesto de relieve, tal distinción
puede venir impuesta por el Derecho positivo, precisamen-
te en aquellas hipótesis en que el ordenamiento, a pesar de
la nulidad, atribuye ciertos efectos al acto nulo. Entonces,
es inexcusable establecer unos requisitos mínimos de exis-
tencia, a fin de discriminar qué actos, aun nulos, desplie-
gan ciertos efectos y qué actos no los despliegan sencilla-
mente porque no pueden decirse siquiera actos, porque son
puros actos putativos 2 s. Este, según se ha visto, es el caso
de la ley en el Derecho español. De este modo, es claro que
las exigencias del Derecho positivo impiden acoger, a la
hora de analizar un fenómeno jurídico-positivo como es el
22 QUADRI, Applicazione ... , p. 63.
R.
Vid. infra epígrafe 5 J.
23
24 Vid. F. DE CASTRO y BRAVO, El negocio ... , pp. 463 SS.; R. SACCO,
«Nullita e annullabilita (diritto civile»>, en NDI, vol. XI, Turín, 1968, p.
456.
2' Vid. R. SACCO, «Nullita...», p. 456.
I. LA CUESTION DE LA ESENCIA DEL EFECTO DEROGA TORIO 171
efecto derogatorio, el unitario concepto teórico-general de

validez. Ello no debe llamar a engaño, pues los conceptos
teórico-generales continúan siendo, en todo caso, un obli-
gado marco de referencia para la construcción dogmática;
pero ésta no puede encadenarse a aquéllos cuando son
claramente inadecuados, sino que debe ser la Teoría Gene-
ralla que se desarrolle a partir de los datos ofrecidos por la
realidad 26. Esta afirmación, por lo demás, no debe produ-
cir escándalo. El propio KELSEN, padre de la noción
teórico-general de validez, era perfectamente consciente de
las exigencias jurídico-positivas y, consecuentemente, al
abordar el problema de la jurisdiccion constitucional, hizo
uso de la distinción entre inexistencia e invalidez y de la
idea de presunción de validez 27 ••
Es cierto, no obstante, que todo lo anterior no respon-
de a la objeción fundamental acerca de cómo una ley que
ya no está en vigor puede continuar teniendo eficacia o
aplicabilidad; es decir, mientras puede decirse que se ha
justificado la necesidad de' distinción entre vigencia y
validez, no puede decirse lo propio de la distinción entre
estos dos conceptos, por una parte, y la eficacia o aplicabi-
lidad, por otra. El único modo de sostener que una ley
derogada continúa surtiendo efectos es afirmar que la
,. Vid., en este sentido, E. DlAZ, Sociología ... , pp. 69 ss. De aquí, la
injusticia de la crítica que M. lORI (<<Abrogazione ... », p. 51) hace a R.
GUASTlNI (<<In tema de abrogazione», en C. LUZZATI (ed.), L'abrogazio-
ne ... , pp. 3 ss.) de mantener una solución ad hoc -similar a la que en el
texto se defiende-, basada en los datos positivos.
'7 Así, en H. KELSEN, «La garanzia costituzionale ... », p. 163, puede
leerse: «Sólo en la medida en que el Derecho positivo limita este poder de
examinar cualquier acto que aspire al carácter de acto jurídico y de
decidir acerca de su regularidad, un acto afectado de cualquier vicio
jurídico puede no ser considerado a priori nulo sino sólo anulable. En
ausencia de tal limitación, todo acto jurídico viciado deberá ser conside-
rado nulo, es decir, como algo que no es un acto jurídico. En realidad,
los distintos ordenamientos positivos contienen limitaciones muy fuertes
al derecho que, en principio, tiene cualquiera de considerar los actos
irregulares como nulos. En general, desde este punto de vista, los actos
de los particulares y los de las autoridades son tratados de modo
distinto. En pocas palabras, se constata una tendencia a tratar los actos
de las autoridades públicas, incluso si irregulares, como válidos y
obligatorios en tanto no sean eliminados por actos de otras autorida-
des».
derogación no conlleva la desaparición o pérdida de exis-

tencia de la ley; esto es, que la ley derogada continúa
perteneciendo al sistema normativo, aunque como es ob-
vio, de otra manera 28. Esta es, precisamente, la posición
que aquí se mantiene: las leyes comienzan a existir, mas no
dejan de existir o, al menos, no puede fijarse con precisión
cuándo esto ocurre. El problema de compaginar esta
afirmación con la concepción teórico-general de la perte-
nencia al sistema normativo será abordado más adelante,
una vez que se haya analizado el funcionamiento del efecto
derogatorio. Entretanto, es conveniente subrayar que efi-
cacia y vigencia, aunque conceptualmente diferentes, se
presuponen recíprocamente: para desplegar eficacia la ley
ha tenido que estar vigente en algún momento, de igual
modo que no es concebible una ley vigente que no tienda a
surtir eficacia; pero ello no impide que una ley que ya no
está vigente continúe siendo aplicada, así como que una ley
vigente no sea aplicada durante un determinado período.
Ello se debe a que, según mostró ZITELMANN en su día,
las leyes tienen un ámbito temporal de vigencia y un
ámbito temporal de eficacia que no coinciden perfectamen-
te, pues entre ambos suelen producirse disociaciones 29. El
acto de derogación por sí solo lo único que hace es deter-
minar la inidoneidad pro futuro de la ley derogada para
regular las situaciones previstas en su supuesto de hecho.
En este sentido, la pérdida de idoneidad reguladora de la
ley derogada significaría simultáneamente cesación de la
vigencia y cesación de la eficacia. Pero ocurre que el
28 E. ZrrELMANN (<<Sfera ... », pp. 165-166) ofrece, como explicación

alternativa de la aplicación de la ley derogada, la remisión a ésta por
parte de la nueva ley. Sin embargo, esta construcción reposa sobre una
ficción, ya que tal remisión no se produce en la realidad;- y, por ello,
tendría que ser configurada como una remisión general tácita. En este
caso -que guarda una inequívoca similitud con la Derogationsnorm de
MERKL y la condición resolutoria implícita de ESPOSITD--, ya no hay
diferencia alguna con la afirmación de que la ley derogada continua
perteneciendo al sistema normativo. .
29 E. ZITELMANN, «Sfera ... », pp. 160-161, 164-166. Dichas disociacio-
nes se producen también en el áinbito espacial, aunque el problema
teórico es parcialmente distinto por la incidencia de la soberanía de los
Estados.
11. EL «DIES A QUO.. DEL EFECTO DEROGATORIO 173
fenómeno derogatorio raramente se da en estado puro.

Suele entrecruzarse con otros institutos (vacatio legis,
retroactividad, disposiciones transitorias, etc.), que inciden
sobre él y modulan su efecto. Por ello, lo que ha dado en
llamarse Derecho in ter temporal --esto es, el conjunto de
normas que, en un determinado ordenamiento, regulan la
sucesión temporal de leyes 30_ constituye un elemento
indispensable para la definición del efecto derogatorio o,
dicho de otro modo, la derogación, aunque instituto dife-
renciado, no es comprensible fuera del marco del Derecho
intertemporal. .
11. El «dies a quo» del efecto derogatorio

35. DEROGACIÓN EXPRESA Y ENTRADA
EN VIGOR DE LA LEY
El primer instituto de Derecho intertemporal que in-

fluye en el efecto derogatorio, condicionando su operativi-
dad, es la entrada en vigor de la ley -de la ley derogatoria,
por supuesto--. Del momento en que se repute que una ley
ha-entrado en vigor dependerá el momento o dies a quo del
·efecto derogatorio que esa ley pretenda producir. Dado
que el efecto derogatorio -al igual que cualquier otro
efecto de la ley- en sí mismo considerado actúa ex nunc,
se producirá desde el instante en que la ley de la que derive
sea perfecta y esté, por ello, vigente.
No es ésta de la entrada en vigor de la ley una cuestión
baladí, ya que existen al respecto tres opiniones, al menos,
en sede doctrinal. Ante todo, están quienes opinan que la
ley sólo entra en vigor tras su promulgación y publicación
y, en su caso, una vez transcurrido el plazo de vacatio
30 Sobre el Derecho intertemporal, vid. Ch. GAVALDA, Les conflits

des lois dans le temps en droit international privé, París, 1955; P. ROUBIER,
Les conflits des lois dans le temps, 2 vols., Paris, 1929-1933 (existe una 2.'
ed., con el título de Droit transitoire, de 1960); E. DE SZAZY, Les conflits
des lois dans le temps (Théorie des droits privés). en Recueil des Cours de
I'Académie de Droit lnternational de la Haye. 1934, vol. 1; E. ZITELMANN,
«Sfera ... », passim.
174 CAP. IIJ.-EL EFECTO DEROGATORIO
legis 31. Esta tesis goza, en el Derecho español, del apoyo

literal del art. 2.1 Ce: «Las leyes entrarán en vigor a los
veinte días de su completa publicación en el Boletin Oficial
del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa» 32. En
segundo lugar -yen sentido descendente en cuanto a los
requisitos necesarios-, hay quien piensa que, en tanto la
publicación es necesaria para la perfección y entrada en
vigor de la ley, no sucede lo propio con el transcurso de la
vacatio legis, la cual no sería sino un mero término
suspensivo de la concreta aplicabilidad de una ley, por lo
demás perfecta y vigente 33. Esta posición tendría a su
favor, en el Derecho español, la garantía que la Constitu-
ción otorga a la publicidad de las normas (art. 9.3), que no
ti se extiende, sin embargo, a la vacatio legis. Por último,
1/ algunos sostienen que la ley se perfecciona con la sanción y
r promulgación, siendo la publicación -y, eventualmente la
vacatio legis- un mero trámite de integración de la eficacia
de una declaración de voluntad que ya es completa,
perfecta y, por ende, vigente 34. Esta última opinión, que
31 Vid.!. DE 0TTO y PARDO, Derecho Constitucional..., p. 111.

32 El art. l del Código Civil francés dispone: «Las leyes son ejecuti-
vas en todo el territorio francés en virtud de su promulgación por el
Presidente de la República a partir del momento en que su promulgación
pueda ser conocida. La promulgación hecha por el Presidente de la
República se considerará conocida en el departamento en que el gobier-
no tenga su sede un día después del de la promulgación; yen cada uno de
los demás departamentos, tras la expiración del mismo período de
tiempo aumentado en tantos días cuantas veces diez miriámetros haya
entre la ciudad donde la promulgación haya tenido lugar y la capital de
cada departamento». En Italia, el art. 10 de las Preleggi establece: «Las
leyes y los reglamentos devienen obligatorios el decimoquinto día sucesi-
vo al de su publicación, salvo que se disponga otra cosa». En el Reino
Unido, las leyes entran en vigor el día de su promulgación, salvo que se
disponga otra cosa. Vid. T. ERSKINE MAY, Parliamentary Practice (20.'
ed.), Londres, 1983, pp. 605-606.
33 Vid. A. PIZZORUSSO, Fonti ... , p. 207.
34 Vid. C. MORTATI, Istituzioni ... , pp. 760-761; J. J. SOLOZÁBAL
ECHEVARRÍA, La sanción ... , p. 160, donde se afirma: «La publicación es,
pues, un acto sucesivo al perfeccionamiento de la Ley, que existe con
anterioridad a ella. La publicación, aun siendo, como hemos dicho,
indispensable para la eficacia de la Ley, para que ésta produzca sus
efectos, es un acto extraño a la Ley: no forma parte de ésta, no es su
componente, sino que es un elemento que se añade a la Ley para que ésta
1
!l. EL «DlES A QUa. DEL EFECTO DEROGATORIO 175
carece de apoyos textuales en el Derecho español, disfruta,

no obstante, del favor de una larga tradición doctrinal
acerca de la naturaleza de las distintas fases del procedi-
miento legislativo 3S.
Las consecuencias de la adopción de una u otra de
estas posiciones es determinante del dies a quo del efecto
derogatorio y ello no escapa a la perspicacia de sus
respectivos defensores. Así, por ejemplo, un partidario de
la tercera de las tesis reseñadas observa: «Que la ley,
aunque no operante, exista desde el momento en que se
perfecciona el acto de la sanción-promulgación, y ya antes
de la publicación, tiene su importancia. A fin de la aplica-
ción de la regla ¡ex posterior derogat anteriori, hay que
mirar a la fecha de promulgación y no a la de publica-
ción» 36. Esta última aseveración se refiere problablemente
a la derogación tácita, porque en la expresa el efecto
derogatorio deriva directamente de la disposición ad hoc
contenida en la ley nueva.' Aun así, sería muy dificil
defender la validez -o, al me'nos, la eficacia- de una
disposición derogatoria que hubiera sido publicada con
anterioridad a la ley que pretende derogar, aunque pro-
mulgada antes que ésta.
La determinación del dies a quo del efecto derogatorio
tiene, como se dijo, especial relevancia en la derogación
expresa porque deslinda las situaciones que se rigen por la
ley derogada de las que 10 hacen por la nueva o, eventual-
mente, opera como punto de referencia de las posibles
normas transitorias. En la derogación expresa, el efecto
derogatorio, al nacer directamente de una disposición de la
ley, no puede producirse sino con la entrada en vigor de la
pueda operar como tab•. En sentido similar se pronuncia J. RODRÍGUEZ
ZAPATA, Sanción. promulgación y publicación de las leyes. Madrid, 1987,
pp. 163-166.
35 Conviene resaltar, sin embargo, que en España existe la costum-
bre de que la fecha y el número de las leyes corresponden al día de su
promulgación, lo que no deja de tener importancia a efectos prácticos, ya
que es con aquéllos con los que trabajan los operadores jurídicos. Vid.
GRETEL. La forma ...• pp. 34-36.
36 J. J. SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, La sanción ... , p. 160. Vid.• en
idéntico sentido, C. MORTATI, Istituzioni ... , p. 761, Y J. RODRÍGUEZ
ZAPATA, Sanción ... , pp. 165-166.
176 CAP. 1lI.-EL EFECTO DEROGATORIO
ley misma, sin perjuicio de que este criterio básico pueda

I
ser modulado en un sentido u otro por normas transito- i:
I
rias. En otras palabras, el efecto derogatorio, que es un
efecto legal, surge de la misma manera y en idéntico
tiempo que cualquier otro efecto de las leyes 37. El proble-
I
ma radica, pues, en dilucidar cuál de las tres opiniones t
referidas sobre la entrada en vigor de las leyes es la
correcta en el Derecho español.
36. EL VALOR DE LA PUBLICACIÓN

Y DE LA «VACATIO LEGIS"
I
Parece que lo acertado es sostener la última de las tesis
~: arriba señaladas: en España, las leyes entran en vigor,
como indica el art. 2.1 ce, sólo después de publicadas y
del transcurso del posible plazo de vacatio legis. En efecto,
la exclusión de la publicación oficial como requisito de
validez y, por consiguiente, de la entrada en vigor de la ley
se fundamenta en una visión doctrinal del procedimiento
legislativo según la cual su última fase -formada por los
trámites de sanción, promulgación y publicación- sería de
mera integración de la eficacia. Esto quiere decir que, a ~
"
l.
diferencia de la fase central del procedimiento legislativo,
no habría aquí decisión alguna en cuanto al contenido de
I1
la ley, sino que se trataría de cumplir ciertas condiciones I
formales indispensables para que adquiriera eficacia una ¡
manifestación de voluntad que ya es perfecta 38. A ello se
añade a veces que, al quedar la publicación de la ley ¡
l
37 Problema distinto es el de la necesaria entrada en vigor inmediata
de las disposiciones de las leyes que, excepcionando la regla general de la ¡
vaca/io, regulan la entrada en vigor de las mismas. Vid., a este respecto,
M. AINIS, L'entra/a in vigore delle leggi, Padua, 1986, pp. 12 ss. Aquí lo
que se plantea, en definitiva, es un problema de au/orreferencia normati-
va, sobre el cual sigue siendo básico el clásico trabajo de A. Ross,
«Sull'autoriferimento e su un puzzle nel diritto costituzionale» (1969)
I
(trad. it.), en Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bolonia, 1982,
pp. 205 ss.
38 Sobre la fase de integración de la eficacia en la teoría del
procedimiento, vid. A. M. SANDULLl, l/ procedimento amministrativo, ¡
Milán, 1964 (reimp. ed. 1940), pp. 260 ss. I
,1
I lI. EL oDIES A QUO .. DEL EFECTO DEROGA TORIO
encomendada plenamente al Poder Ejecutivo, el cual puede

177
provocar demoras injustificadas, no puede estimarse que

sea un auténtico requisito de la ley, ya que ello significaría
tanto como dejar esa vigencia en manos de órganos ex-
traños a los que tienen constitucionalmente atribuida la
potestad legislativa 39.
Este modo de argumentar, sin embargo, resulta decidi-
damente equívoco. Ante todo, hay que señalar que la
sanción y promulgación, tradicionalmente encomedadas al
Jefe del Estado, no forman parte de la fase decisoria en
aquellos ordenamientos, como el español, en que se trata
de actos debidos, encaminados tan sólo a dar solemnidad a
la ley 40. No puede decirse lo propio, en cambio, de
aquellos otros ordenamientos en que -por contener resi-
duos de la vieja monarquía limitada o por inspirarse en el
presidencialismo- se reconoce al Jefe del Estado alguna
facultad acerca de la propia oportunidad de la ley, aunque
sea meramente negativa o de veto 41. En estos últimos
ordenamientos, la sanción, normalmente acompañada de
la promulgación, es un acto indudablemente decisorio.
Por otra parte, en los ordenamientos en que el conteni-
do de la manifestación de voluntad en que la ley consiste es
fijado tan sólo por el Parlamento, hablar de la sanción y
promulgación, así como, sobre todo, de la publicación
como fase de simple integración de la eficacia de una
voluntad ajena e inmodificable no deja de ser una metáfo-
ra, carente de auténtico valor interpretativo. Si con esa
expresión se quiere poner de relieve que quienes sancionan,
39 Vid. J. J. SOLOZÁBAL ECHAVARRíA, La sanción ... , p. 159 ss.

40 1. DE Orro y PARDO, Derecho Constitucional... , pp. 109 ss., donde
se pone certeramente de relieve cómo la sanción es un residuo histórico
del principio monárquico. De aquí, que sea equívoca la posición de
aquellos autores (vid. supra nota 34) que, en una monarquía parlamenta-
ria, sostienen que la publicación no añade nada a la sustancia de la ley:
ello es cierto; pero no lo es menos sí se predica de la sanción.
4' Así, por ejemplo, en los Estados Unidos la sanción se traduce en
una facultad presidencial de veto. Vid. M. GARCíA PELA YO, Derecho
Constitucional... , pp. 389-390. Más compleja es la situación en la monar-
quía parlamentaria inglesa, donde el carácter vinculado o debido del
royal assent es producto de una convención constitucional. Vid. G.
MARSHALL, Constitutional Conventions, Oxford, 1986, pp. 21-23.
!
1
1
promulgan y publican no pueden alterar la manifestación

de voluntad legislativa y que, además, están constitucional-
mente obligados a llevar a cabo esas operaciones, todo ello
es correcto. Pero, si de estas elementales constataciones se
pretende inferir que sanción, promulgación y publicación
-o alguna de ellas- son meros requisitos de eficacia de
una ley que ya es válida como tal, ello es absolutamente
inaceptable. Quienes esto sostienen, en efecto, olvidan que
la perfección y validez de un acto jurídico no depende tan
sólo de que se haya consumado una manifestación de
voluntad, sino que cabe que las normas sobre la produc-
ción jurídica exijan, además, algún otro requisito y, en
particular, una determinada forma ad solemnitatem 42.
Esto es precisamente lo que sucede en. España con las
normas constitucionales reguladoras de la ley en cuanto
acto jurídico. El arto 91 de la Constitución ordena que «el
Rey sancionará, en el plazo de quince días, las leyes
aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y
ordenará su inmediata publicación»; precepto éste que no
está recogido en el Título II relativo a la Corona -lo que,
tal vez, avalaría una interpretación como la que aquí se
rechaza-, sino en el Capítulo II del Título III, que lleva la
rúbrica «De la elaboración de las leyes». Ello muestra, bien
a las claras, que se trata de trámites necesarios para la
elaboración de la ley y, en consecuencia, para su misma
vigencia y validez como tal. A idéntica conclusión, con
mayor fuerza si cabe, conduce la garantía de la publicidad
de las normas contenida en el art. 9.3 CE: esa garantía
sería decididamente endeble si no se tratara de una condi-
ción de validez, sino de mera eficacia; a lo que hay que
añadir que la sanción para el incumplimiento de normas de
ius cogens -como es sin duda el referido precepto consti-
tucionales la nulidad (art. 39.1 LOTC, art. 6.3 CC), la
cual hace referencia a la validez 43.
42 Sobre la idea de forma ad solemnitatem o ad substantiam, como
contrapuesta a la mera forma ad probationem. vid.• por todos. F. DE CAS-
TRO Y BRAVO. El negocio ...• pp. 55 Y 472.
43 Vid .• en idéntico sentido. 1. DE aTTO y PARDO. Derecho Constitu-
cional.... pp. 99·100; J. M. SANTAMARiA PASTOR. Fundamentos ... , pp. 363-
364.
J
11. EL «DIES A QUO» DEL EFECTO DEROGATORIO 179
Esta conclusión sobre el caráter esencial de la publica-

ción a efectos de la validez y vigencia de la ley no se ve
afectada en absoluto por el otro argumento arriba indica-
do, referente a la competencia del Poder Ejecutivo en la
materia. La Constitución, en este sentido, no establece
nada sobre quién debe efectuar materialmente la publica-
ción de las leyes y los demás actos normativos, ni tampoco
prejuzga la forma concreta en que esa publicación ha de
llevarse a cabo 44. Es ésta, por consiguiente, una materia
que debe ser regulada por normas subconstitucionales y
nada se opone a que la gestión del servicio de publicación
de los actos normativos, en cuanto tarea materialmente
administrativa, quede encomendada a órganos integrados
en el Poder Ejecutivo 45. Ahora .bien, ello no puede en
modo alguno significar que esos órganos disfruten de un
margen de discrecionalidad con respecto al tiempo de la
publicación, que es un acto reglado y debido. Por lo que se
refiere a las leyes, el arto 91 . CE es determinante cuando
afirma que el Rey «ordenará su inmediata publicación»;
inmediatez que, salvada la necesaria flexibilidad que puede
imponer la acumulación del trabajo, es igualmente predica-
ble de la publicación de las demás disposiciones normati-
vas, ya que el encargado de la misma es un mero ejecutor
material.
Los problemas surgen, entonces, como indican certera-
mente los sostenedores de la opinión que aquí se rechaza,
cuando bien el funcionario encargado del servicio de
publicación bien el titular del órgano político que da la
orden de publicación -en España, el llamado insértese en
el B.O.E.- demoran más de lo razonable dicha publica-
ción, ya deliberadamente ya por pura incuria. El primer
caso no suscita problema constitucional alguno, ya que se
trata del incumplimiento de sus deberes por parte de un
funcionario, lo que dará lugar a responsabilidad disciplina-
ria y, en su caso, criminal por desobediencia (art.369 CP).
Más problemático, sin embargo, es el supuesto de que sea
44Vid.!. DE Orro y PARDO, Derecho Constitucional...• p. 111.

4'Sobre el régimen juridico del BOE, en tono crítico, vid. J. RODRÍ·
GUEZZAPATA, Sanción ... , pp. 170-172.
180 CAP. IIJ.-EL EFECTO DEROGATORIO
el propio titular del órgano político que ha de ordenar la

publicación quien obtaculice la misma; verbigracia, el
Presidente del Gobierno con respecto a una ley 46. En
efecto, según el art. 91 CE, es al Rey a quien compete
ordenar la publicación de las leyes, acto que queda com-
prendido dentro de la promulgación; pero ese acto del Rey
ha de ser refrendado por el Presidente del Gobierno, quien
se hace responsable del mismo (art. 64 CE). Pues bien, el
incumplimiento por parte de la Presidencia del Gobierno
del deber de dar curso a la orden regia refrendada de
publicación de una ley tal como ordena el art. 91 infine CE
carece de una sanción constitucional específica. Tan sólo
podrá dar lugar a que se desate un conflicto constitucional
y a que se ponga en marcha el mecanismo de responsabili-
dad política, sin que quepa excluir a limine que en algunos
casos pueda haber responsabilidad penal 47 . En todo caso,
la ausencia de un específico control constitucional sobre el
cumplimiento que el Poder Ejecutivo debe dar a la orden
de publicación de las leyes, en ningún momento puede
emplearse para negar el carácter esencial de la publicación
para la entrada en vigor de las leyes, el cual viene impuesto
por el ya mencionado art. 9.3 CE.
Tampoco es de recibo, al menos en el Derecho español,
la tesis según la cual la publicación sí es un requisito para
la entrada en vigor de la ley, mas no así el transcurso de la
vacatio legis, que sería un simple requisito de eficacia. Esta
opinión, que ha sido mantenida en Italia por PIZZORUS-
so 48, goza en ese ordenamiento del apoyo textual del arto
10 de las Preleggi: «Las leyes y los reglamentos devienen
obligatorios el decimoquinto día sucesivo al de su publica-
46 Ejemplos diversos de anomalías en la publicación de las leyes

pueden hallarse en N. PÉREZ SERRANO, «Las erratas ... », pp. 841 ss.
47 El art. 377 CP dispone: «El funcionario público que invadiere las
atribuciones legislativas, ya dictando reglamentos o disposiciones gene-
rales, excediéndose de sus atribuciones, ya derogando o suspendiendo la
ejecución de una ley, incurrirá en las penas de inhabilitación especial y
multa de 30.000 a 150.000 pesetas».
48 A. PIZZORUSSQ, La pubhlicazione degli atti normarivi, Milán, 1963,
pp. 102 ss. Cfr. M. AINIS, Centrara ... , pp. 20 ss.; A. D'ATENA, La
pubblicazione delle fonri normarive, Padua, 1974, pp. 152 ss.
11. EL «DlES A QUO. DEL EFECTO DEROGATORIO 181
ción, salvo que se disponga de otra manera». La expresión

devenir obligatorio es lo suficientemente elástica como
para permitir que esa obligatoriedad se interprete como
vigencia o como simple eficacia. En España, no obstante;
el tenor literal del art. 2.1 CC es el de entrar en vigor. Se
trata, por tanto, únicamente de mostrar que la expresión
utilizada por el Código Civil es conforme a los dictados
constitucionales. Ello es relativamente sencillo a partir de
dos consideraciones. Por una parte, como ya se puso de
manifiesto al examinar las leyes ad tempus, es perfectamen-
te lícito que el legislador module el período de vigencia de
la ley -sus términos inicial y final-, siempre que con ello
no conculque algún precepto de la Constitución. Dado que
ésta sólo exige para la entrada en vigor de la ley su
sanción, promulgación y publicación, nada parece oponer-
se a que el legislador -en concreto, el art. 2.1 CC-
establezca, además, el requisito del transcurso del plazo de
vacatio, pues con esto no se vulnera precepto constitucio-
nal alguno. El único límite radicaría en la imposibilidad
constitucional de que una ley vincule al legislador futuro,
lo que es salvado por el propio art. 2.1 CC al prever que la
vacatio regirá a menos que la ley disponga otra cosa 49. Por
otra parte, una vez sentado lo anterior, es claramente
incoherente, tal como se apuntó al hacerse eco de la crítica
a la distinción conceptual entre vigencia y eficacia, sostener
que no todos los preceptos de una misma ley entran en
vigor en el mismo momento, cuando esa ley no establece
nada al respecto. En otras palabras, habida cuenta de que
las disposiciones derogatorias poseen idéntico valor nor-
mativo que sus disposiciones sustantivas, no se alcanza a
comprender por qué razón, en el silencio del legislador,
habría que considerar que las primeras entran en vigor con
la publicación, mientras las segundas lo hacen con el
transcurso de la vacatio 50 •
•• Por lo demás, no ofrece duda que el plazo de vacatio del art. 2.1
ce rige también para los reglamentos, ya que dicho precepto emplea el
término ley como sinónimo de norma escrita. Vid. r. DE 0rro y PARDO,
Derecho Constitucional... , pp. 104-105.
so Vid. M. AINIS, L'entrata ... , pp. 12 ss.; R. QUADRI, Applicazione ... ,
pp. 7 ss.
En resumen, en la derogación expresa el efecto deroga-

torio, al emanar inmediatamente de la ley, se produce en el
momento mismo de entrada en vigor de ésta -siempre que
no se disponga otra cosa-, es decir, a los veinte días de su
publicación. Conviene indicar, sin embargo, que esta con-
clusión no es siempre aplicable a los supuestos de deroga-
ción tácita, como se comprobará en su momento 51.
111. El problema del conflicto de leyes en el tiempo:

el derecho transitorio
37. EL CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO
pl Y SUS TÉCNICAS DE SOLUCIÓN
IF
,.. Según se acaba de poner de relieve, el efecto derogato-
rio típico -esto es, el que deriva de un acto de derogación
expresa- consiste en la pérdida de vigencia de la ley -
derogada, la cual se produce, dado que la derogación
expresa tiene por objeto el texto legal, en el momento
mismo en que entra en vigor la ley derogatoria, siempre
-daro está- que esta última no disponga otra cosa, tal
como su eficacia diferida 52. Pues bien, incluso en el
... supuesto más elemental de que el efecto derogatorio se
produzca en el momento mismo de entrada en vigor de la
ley derogatoria, ello no significa por sí solo que haya un
corte limpio en la regulación de la materia, de modo que
comience a regir plenamente la nueva ley y pierda autom~~
ticamente cualquier eficacia normativa la antigua ley.
Antes al contrario, esto último rara vez sucede. Lo más
. : .. ):)
..• ·ñ
" Vid. infra epígrafe 68. . i
'2 Una ley, en efecto, puede perfectamente dísponer que toda ella q
una parte de ella -incluidas sus eventuales disposiciones derogatorias-'..!.
entrarán en vigor en un momento posterior al de la regla general del arto
2.1 del Código Civil. Es obvio que, en este supuesto, el efecto derogato·
rio se producirá en ese último instante. Se trata de un caso de ley
sometida a término o, incluso, a condición inicial. Sobre la distinción
conceptual entre la eficacia diferida y la posible supervivencia de efectos
de la ley derogada, vid. F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Les dispositions transi-
toires dans la législation civile contemporaine, París, 1977, pp. 104-107.¡
-t
111. EL DERECHO TRANSITORIO 183
~a frecuente, en efecto, es que exista, durante un cierto

el período de tiempo, una parcial superposición de la antigua
ue y la nueva ley. En otras palabras, lo normal es bien que la
su ley nueva posea eficacia retroactiva en algún grado, bien
n- que la ley antigua goce aún de algún tipo de eficacia
a- residual o ultraactividad. Ello implica que el operador
jurídico ha de determinar en cuál de los dos textos legales
se halla la norma aplicable al caso; esto es, tiene que
resolver un auténtico conflicto de leyes en sentido técnico.
El conjunto de normas que resuelven esta cIase de conflic-
tos se suele denominar Derecho intertempora/, del cual -a
pesar de la frecuente confusión terminológica- sólo una
parte es Derecho transitorio en sentido estricto. El Dere-
cho intertemporal es, así, el conjunto de normas que
regulan la sucesión de leyes en el tiempo y dan solución a
los conflictos que ésta origina 53.
Así, pues, el efecto derogatorio resulta inescindible del
Derecho intertemporal globalmente considerado, por lo
que una adecuada compresión de aquél exige incardinarlo
en éste. En particular, habida c.uenta de que la derogación
es el modo normal de sucesión de leyes en el tiempo, es
necesario analizar cómo opera en el seno del conjunto de
normas intertemporales; o, dicho de otra manera, es preci-
so observar cómo el Derecho intertemporal modula el
efecto derogatorio arriba descrito, ya que sólo así se podrá
dar cumplida respuesta a los problemas acerca de la
SJ Sobre el concepto y la historia del Derecho intertemporal, así

como sobre su similitud con el Derecho internacional privado -que
también es una técnica de resolución de conflictos de leyes, esta vez en el
espacio--, vid. supra nota 30 y E. L. BACH, «Contribution a l'étude du
probleme de l'application des lois dans le temps», en RTDC. 1969, pp.
405 ss.; H. BATIFFOL, «Conflits des lois dans l'espace et conflits des lois
dan s le temps» (1950), en Choix d'artic/es, París, 1976, pp. 179 ss.; F.
DEKEUWER-DEFOSSEZ, Les dispositions transi/oires ... , pp. 1-20; G. GARCIA
VALDECASAS, «Sobre la significación del principio de no retroactividad de
las leyes», en ADC, 1966, pp. 45 ss.; F. LA VALLE, «Successione di leggÍ»,
en NDI, vol. XVIII, Turín, 1971, pp. 634 ss.; R. QUADRI, «Disposizioni
transitorie», en NDI, vol. V, Turín, 1960, pp. 1132 ss.; R. QUADRI,
Applicazione... , pp. 36 ss.; A. WERNER, «Contribution a l'étude de
l'app1ication de la loi dans le temps en droit public», en RDP, 1982, pp.
737 ss.
esencia del propio efecto derogatorio, que subyacen a la

referida distinción entre cesación de la vigencia y cesación
de la eficacia. Conviene aclarar, en todo caso, que no
puede desarrollarse aquí un estudio completo del Derecho
intertemporal, puesto que ello excedería con creces de los
límites y el objeto de este estudio. Por ello, habrá que
ceñirse a aquellos aspectos del Derecho intertemporal que
tienen una incidencia directa en la configuración del efecto
derogatorio.
38. IMPOSIBILIDAD DE CONSTRUIR NORMAS

DE CONFLICTO UNIVERSALMENTE VÁLIDAS
Al abordar el examen del Derecho intertemporal, debe

procederse, ante todo, a una aclaración: la locución normas
de conflicto, que se suele emplear como si nómino de
normas reguladoras del conflicto de leyes en el tiempo
-esto es, como sinómimo de normas de Derecho intertem-
poral- se utiliza en este contexto en un sentido amplio e
impropio, si bien pretende tener fuerza expresiva. El Dere-
cho intertemporal, en cuanto mecanismo para resolver
conflictos de leyes ha sido tradicionalmente construido
sobre las técnicas conceptuales de la otra gran rama del
saber jurídico, más desarrollada, que tiene un objeto con-
flictual: el Derecho internacional privado 54. Así, no todas
las normas del Derecho intertemporal -como tampoco
sucede con las del Derecho internacional privado- son
normas de conflicto en sentido propio; es decir, normas
que no imputan directamente una consecuencia jurídica a
un supuesto de hecho, sino que se la imputan indirecte-
mente -y, por ende, de una manera inicialmente indeter-
minada en cuanto a su contenido- por medio de un punto
de conexión, que establece cuál es la ley aplicable ss. En el
'4 Sobre la similitud de las técnicas conceptuales del Derecho inter-
nacional privado y el Derecho intertemporal, vid., en particular, E. DE
SZASZY, «Le conflict...», pp. 155 ss.
" Sobre el concepto de normas de conflicto en general, vid., por
todos, J. A. CARRILLO SALCEDO, Derecho internacional privado, Madrid,
1983, pp. 132 ss. Sobre la aplicación del mismo al Derecho intertempo-
Derecho intertemporal, al igual que en el Derecho interna-

cional privado, cabe que el conflicto de leyes sea resuelto a
través de normas distintas de las normas de conflicto y, en
concreto, a través de normas de aplicación necesaria
-como son las de orden público- o de normas materiales
de Derecho intertemporal -como son las disposiciones
transitorias que establecen una regulación específica y
diferenciada para el período transitorio- 56.
Pues bien, una vez hecha esta aclaración preliminar, es
preciso poner inmediatamente de manifiesto que ha sido
práctica habitual en el pensamiento jurídico tratar de
construir las normas de Derecho intertemporal a partir de
puros principios abstractos -lógicos o históricos-, que,
por tanto, poseen una incondicionada pretensión de vali-
dez para cualquier ordenamiento. De este modo, se han
ido sucediendo a lo largo del tiempo en el favor de la
jurisprudencia y la doctrina distintas teorías, de estructura
bastante elemental, que han .intentado dar solución al
conflicto de leyes en el tiempo en su globalidad. Por
recordar sólo las más importantes, baste citar ahora la
teoría procesalista de las causae finitae, la teoría de los
derechos adquiridos -que ha originado complicaciones
ral. vid. F. LA VALLE. «Successione ... », p. 635; G. U. RESCIGNO. «Disposi-

zioni ... ». pp. 624-627; E. DE SZASZY. Le confli/ ...• pp. 157·170.
,. Sobre estas otras normas de resolución de conflictos en general.
vid.• por todos. J. A. CARRILLO SALCEDO. Derecho internacional.... pp. 90
ss. Sobre su aplicación al Derecho intertemporal. vid. E. DE SZASZY. Le
conjli/ .... pp. 170-173. Interesantes ejemplos históricos de la aplicación
de la noción de orden público en el Derecho intertemporal pue-
den hallarse en F. DEKEUWER-DEFOSSEZ. Les disposi/ions /ransi/oires ....
pp. 4 ss .• donde dice. por ejemplo: «Esta fue la razón de la aplicación
retroactiva del Decreto de 17 nivoso del año 11: el derecho natural ha
sido revelado a los hombres el 14 de julio de 1789; por tanto, la
aplicación de las leyes anteriores resultaba inconcebible a partir de esta
fecha y la ley del año 11, la única conforme al Derecho natural. se debia
aplicar a todas las sucesiones abiertas desde esa fecha. El efecto retroacti-
vo de este decreto causó tales problemas que hubo de ser derogado por
una ley de 18 pluvioso del año V» (p. 7). Otro ejemplo a menudo citado
de aplicación retroactiva de la ley por motivos de orden público es el de
las leyes de abolición de la esclavitud. Por otra parte. sobre las disposi-
ciones transitorias que recogen una regulación sustantiva. vid. G. U.
RESCIGNO. «Disposizioni ... » • pp. 231-233.
casi insolubles- o la teoría de las situaciones jurídicas 57¡

Este reiterado intentó de construir normas de conflict¿
universalmente válidas, que no deja de tener su parangón
en el Derecho internacional privado, se debe a diferentes
causas. La más decisiva de ellas, muy probablemente, se
encuentra en el hecho de que el problema del conflicto
temporal de leyes fue tratado ampliamente en la era del
Derecho común, por lo que las nociones diseñadas para
resolverlo se resienten -al igual que tantos otros concep-
tos jurídicos básicos de uso cotidiano- de la desconexión
con el espacio y el tiempo propia de aquel ordenamiento
universal, que encarnaba la ratio scripta 58. Estas ideas del
ius commune sobre las normas de conflicto fueron con
posterioridad recibidas en la época de la codificación, que;
en su impulso iusnaturalista, siguió dominada por la
creencia en la validez general de las reglas de Derecho
intertemporal. Si a ello se añade la relativa escasez de
normas de conflicto plasmadas en textos legales positivos y
la obsesiva preocupación liberal por garantizar los dere-
chos adquiridos 59, se comprenderá con facilidad por qué
hasta hoy mismo existe el difuso convencimiento de que las
reglas de Derecho intertemporal son intemporales -y, por
supuesto-, aespaciales y, en consecuencia, universalmente
válidas. Se trata de la creencia de que para resolver el
conflicto de leyes en el tiempo no es necesario acudir al
57 Sobre todas estas teorías, su historia y su significado, vid., por
todos, F. DE CASTRO y BRAVO, Derecho Civil... , pp. 631 ss.; Ch. GALVAL.
DA, Les conflits ... , pp. 99 ss.; P. ROUBIER, Les conflits ... , pp. 63 ss.; E. DE
SZASZY, Le conflit ... , pp. 174-179 Y 192-201.
5. Sobre la elaboración de las nociones del Derecho intertemporal en
la época del ius commune, vid. P. ROUBIER, Les conflits... , pp. 91 ss.; E. DE
SZASZY, Le conflict ... , pp. 174-179 Y 192-201.
59 Piénsese a este respecto que, verbigracia, en el ordenamiento
español anterior a la Constitución las únicas normas de conflicto
generales eran la no presunción de retroactividad (art. 2.3 CC) y el juego
del principio de legalidad penal (arts. 1 y 23 CP). Ha sido igualmente
escaso el número de preceptos constitucionales que, en España y fuera de
ella, han contemplado el conflicto de leyes en el tiempo. El ejemplo más
ilustre tal vez sea el art. I. 9.3 de la Constitución de los Estados Unidos, '
en el que se prohíbe la legislación ex post lacto. Sobre el significado de ~
esta disposición, vid. J. F. NOWAK, R. D. ROTUNDA Y J. N. YOUNG,
Constitutional Law ... , pp. 384 ss.
,.-
~, ~,
,. .
\.. ~. tf .. ( ' : . ..
'''-,.<Ji ........:-'" .... ~.1'1.~..-.~

Derecho positivo, sino que la solución se halla en la propia

naturaleza de las leyes. Así se explica, por ejemplo, el
acusado reflejo mental a resolver todo problema intertem-
poral mediante la noción de derechos adquiridos.
Hoy en día, sin embargo, no es lícito ignorar que detrás
de toda posible solución a cada conflicto de leyes en el
tiempo se encuentran ciertos condicionamientos sociales y
determinadas convicciones filosóficas y políticas, al igual
que ocurre con cualquier otro problema jurídico. Expre-
sándolo en terminos muy simples, «si, en efecto, los legisla-
dores de inspiración conservadora adoptan sistemas que
permiten preservar la estabilidad de las situaciones adquiri-
das, los legisladores reformistas son más sensibles a la
necesidad de poner en práctica rápidamente normas consi-
deradas como mejores que las precedentes» 60. De aquí,
que en la actualidad resulte insostenible todo intento de
construir normas de conflicto universalmente válidas y que
sea imprescindible someter a un enjuiciamiento crítico,
desde las características peculi~res de cada ordenamiento,
las reglas tradicionalmente afirmadas del Derecho inter-
temporal. Por idéntica razón de relatividad histórica y
geográfica, es menester abordar los problemas de Derecho
intertemporal como problemas de estricto Derecho positi-
vo. Ante la escasez de preceptos expresos al respecto,
habrá que proceder a una reconstrucción del sistema de
normas de conflicto sobre la base de los valores constitu-
cionalmente protegidos y de los principios generales que se
puedan inferÍr del ordenamiento en su conjunto.
39. LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL

DE RETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES
SANCIONADORAS NO FAVORABLES Y RESTRICTIVAS
DE DERECHOS INDIVIDUALES
Adentrándose, pues, por este camino, lo primero que

debe hacerse es indagar acerca de la posible existencia de
normas o principios constitucionales que incidan en el
F. /ransi/oires ... , p. 4.
60 DEKEUWER-DEFOSSEZ,
"'" .. Les
.. ....dispositions
~ " ~ """";." ". '.
188 CAP. 1I1.-EL EFECTO DEROGATORIO
Derecho intertemporal. En este orden de ideas, salta ala

vista que la única referencia expresa de la Constitución al
conflicto de leyes en el tiempo es el inciso de su art. 9,3 Por
el que queda constitucionalmente garantizada «la ine.
troactividad de las disposiciones sancionadoras no favora~
bIes o restrictivas de derechos individuales». . "sh
La exégesis de este concepto constitucional ya ha sido
hecha por plumas autorizadas 61, por lo que no es necesa.
rio extenderse en ella, sino que basta atender a la doctrina
establecida. Así, hay que subrayar, ante todo, que .la
Constitución no garantiza un principio de irretroactividad
absoluta o total; garantiza, antes bien, un principio de
irretroactividad relativa o parcial. Lo único que la Constitu~
'1 ción prohíbe es la retroactividad de las leyes sancionadoras
'¡ no favorables y de las restrictivas de derechos individuales.
" Fuera de estos dos supuestos, las leyes retroactivas son
perfectamente válidas y constitucionalmente inatacables.
Como ha señalado con todo acierto DE OTTO, «al garanti.
zar la irretroactividad sólo para las normas que menciona
y no para las demás, es claro que la Constitución no pres~
apoyo a ninguna de las doctrinas contrarias a la retroacti.
vidad» 62. Ello refleja «la idea de Constitución abierta
como exigencia de la democracia» o, dicho de otro modo,
«el art. 9.3 señala un mínimo y, por tanto, un ancho
margen de libertad del legislador, y no puede lícitamente
interpretarse ni como garantía de continuidad del statu quo
ni como mandato de reformarlo» 63. En este sentido de
afirmar la libertad del legislador se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional en su Sentencia de 20 de julio de
1981, donde puede leerse que «el ordenamiento jurídico,
por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un
61 Vid. F. GARRIDO FALLA, sub art. 9.3, en F. GARRIDO FALLA (ed.),

Comentarios a la Constitución, Madrid, 1985, pp. 168-169; I. DE alTO y
PARDO, Derecho Constitucional... , pp. 95-98. Sobre aspectos particulares,
cfr. F. LÓPEZ MENUDO, El principio de irretroactividad de las normas
jurídico-administrativas. Sevilla, 1982, así como, para la jurisprudencia,
R. GAYA SICILIA, El principio de irretroactividad de las leyes en la
jurisprudencia constitucional, Madrid, ) 987.
62 I. DE alTO Y PARDO, Derecho Constitucional... , p. 96.
63 1. DE alTO Y PARDO, Derecho Constitucional... , p. 98.
JII. EL DERECHO TRANSITORIO 189
momento histórico determinado», por lo que, fuera de los

dos casos del art. 9.3, <<nada impide constitucionalmente
que el legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad
que considere oportuno».
Problema distinto es el relativo al alcance de los dos
supuestos mencionados en que la retroactividad viene
vedada por la Constitución. No plantea grandes dificulta-
des de comprensión el primero de ellos, ya que es pacífico
que hace referencia tan sólo a las disposiciones sanciona-
doras no favorables o in peius, quedando excluidas de la
prohibición, por consiguiente, las que alivian la situación
del destinatario de la sanción. Es más: la STC de 7 de
mayo de 1981 entendió, sobre la base de una interpretación
teleológica, que las disposiciones sancionadoras favorables
deben tener, leído el art. 9.3 sensu contrario, efecto retroac-
tivo 64. Resulta generalmente admitido, asimismo, que la
prohibición de retroactividad in peius ha de predicarse
también de las sanciones administrativas, de acuerdo con
la doctrina jurisprudencial ,que otorga a este Derecho
sancionador idénticas garantías constitucionales que al
Derecho penal en sentido propio 65.
Menos clara, en cambio, resulta la dicción literal del
otro supuesto de prohibición constitucional de retroactivi-
dad de las leyes: las que sean «restrictivas de derechos
individuales». ¿Qué ha de entenderse, en efecto, por dere-
64 Este es un caso claro de interpretación de la Constitución según la

ley. El texto constitucional, en efecto, no ordena esta retroactividad in
melius, por lo que literalmente habría que entender que los efectos en el
tiempo de las leyes sancionadoras favorables quedan a la libre disponibi-
lidad del legislador. El art. 24 CP, sín embargo, siguiendo una tradición
ilustrada de compasión hacia el delicuente, dispone que <das leyes penales
tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta,
aunque al publicarse aquéllas hubiere recaído sentencia firme y el
condenado estuviere cumpliendo la condena». A partir de la idea
subyacente a este precepto legal -el Estado no debe castigar, o no debe
hacerlo con igual rigor, lo que ha dejado de ser ilícito o es una infracción
más leve-, el Tribunal Constitucional hace decir a la Constitución algo
que, en rigor, no dice. Sobre la interpretación de la Constitución de
acuerdo con la legalidad ordinaria, vid. E. ALONSO GARCÍA, La interpre-
tación de la Constitución, Madrid, 1984, pp. 477 ss.
6' Vid.. por todos, l. DE Orro y PARDO, Derecho Constitucional... ,
p.97.
- ... ".,
chos individuales? Esta expresión empleada en el art 9.1
CE es desafortunada y problemática porque, si por dere:"
cho individual se entiende el que corresponde a un indivi_
duo -<:omo parece desprenderse de su tenor literal--:".oo
todo derecho subjetivo será por definición un derecho
individual y estará cubierto, en consecuencia, por la ga_
rantía constitucional de la irretroactividad in peius. Esta
interpretación literal conduce, en otros términos, a una
extensión desmesurada de la prohibición de retroactividad,
ya que cualquier reforma legislativa que afectara negativa ..
mente a un derecho subjetivo no podría tener efecto
retroactivo alguno. Ello significaría, en la práctica, una
prohibición absoluta de retroactividad, lo que atentaría
frontalmente contra el carácter dinámico de todo ordena~
miento democrático 66. Por esta razón, se ha intentado
buscar una interpretación de la voz derechos individuales
que, más acorde con la naturaleza abierta de la Constitu-
ción, engarce con los derechos que esta misma proclama:
Así, la prohibición del art. 9.3 CE afectaría tan sólo a los
derechos fundamentales. Pero aquí, de nuevo, surge la
duda: ¿son derechos fundamentales todos los recogidos en
el Título 1 o únicamente los que gozan de especial protec-
ción por vía de amparo? En este punto las opiniones
divergen 67. .
Parece, en todo caso, que la solución de este interro-
gante -al igual que de otros aún abiertos en el Derecho
español- exige una clarificación del concepto constitucio-
nal de derechos fundamentales. Esta tarea es urgente, si
bien, por razones obvias, no puede ser emprendida en esta
66 Esta interpretación literal tal vez dejaría fuera de la prohibición
constitucional las normas organizativas y las que amplían derechos;
pero, aun así, la conclusión sería en sustancia idéntica, ya que es muy
dificil que esa clase de normas nazcan en estado puro. Lo normal es, por
el contrario, que una norma que amplía un derecho restrinja paralela-
mente otro, por no hablar de las dificultades de aislar lo que es
puramente organizativo. Cfr., a este repecto, E. GARCiA DE ENTERRiA YT.
R. FERNÁNDEZ RODRiGUEZ, Curso ... , pp. 209 ss. Y 240 ss.
67 Es partidario de la primera posición F. GARRIDO FALLA, sub art.
9.3 ... , p. 169, mientras que sostiene la contraria I. DE Orro y PARDO,
Derecho Constitucional... , p. 98, el cual goza del apoyo de la STC de 20
de julio de 1981.
sede. Baste señalar que la tesis según la cual sólo estarían

bajo la protección del art. 9.3 CE los derechos amparables
-aunque sugestiva desde la defensa de la idea de Constitu-
ción abierta- resulta dificil de admitir, al menos en
términos absolutos; y ello, no sólo porque, como ha sido
con razón señalado, tan definitorío del concepto constitu-
cional de derechos fundamentales puede ser el recurso de
amparo (art. 53.2 CE) como la reserva de ley con garantía
del contenido esencial (art. 53.1) 68, sino sobre todo porque
la conciencia jurídica se resiste a admitir que sea constitu-
cionalmente legítima la retroactividad in peius con respecto
a ciertos derechos reconocidos en la Constitución. Piénse-
se, verbigracia, en una ley que limitara con efecto retroacti-
vo los derechos laborales colectivos (art. 37 CE) de una
determinada categoría de trabajadores.
40. LA DISPONIBILIDAD DEL LEGISLADOR

SOBRE EL DERECHO TRANSITORIO
..
Hasta aquí, la única norma constitucional expresa en
materia de Derecho intertemporal. Pero que éste sea el
único precepto expreso de la Constitución al respecto no
quiere decir que el art. 9.3 agote la disciplina constitucional
del conflicto de leyes en el tiempo. En efecto, si se lee el art.
9.3 CE contrario sensu, resulta claro que será constitucio-
nalmente legítima toda disposición legislativa que conten-
ga cualquier clase de norma de conflicto -general o
particular-, con tal que esta última no implique la re-
troactividad de disposiciones sancionadoras o restrictivas
de derechos individuales. Dicho de otra manera, habida
cuenta de que la Constitución prevé un ordenamiento
abierto cuya concreta configuración corresponde en cada
caso al legislador --el cual sólo encuentra en los preceptos
constitucionales un límite negativo-, dicho legislador tie-
ne plena disponibilidad para resolver el conflicto de leyes
en el tiempo como estime pertinente en cada supuesto,
siempre que no vulnere la prohibición relativa de retroacti-
vidad del art. 9.3.
6. En este sentido, F. GARRIDO FALLA, sub art. 9.3., p. 169
Conviene señalar incidentalmente que esta disponibili_

dad sobre las normas de conflicto ha de pQstularse tam-
bién, a pesar de lo que ha sostenido una autorizada
doctrina, de la potestad reglamentaria. El arto 9.3 CE
habla, en efecto, de disposiciones, expresión que abarca
tanto a la ley como al reglamento 69. Frente a esta identi-
dad en el tratamiento constitucional de ley y reglamento,
no cabe aducir la excepcionalidad del efecto retroactivo en
el arto 45.3 LPA; y ello, no tanto porque este precepto se
refiera a los actos administrativos -hay que tener en
cuenta que, en ese texto legal, algunas de las normas
referidas a los actos administrativos son, sin duda, aplica-
bles a los reglamentos, como producto de la Administra-
ción que son-, cuanto porque la doctrina que aquí se
critica parte de una concepción del reglamento según la
cual este instrumento normativo no puede jamás regular
directamente materias no organizativas 70. Parece más co-
rrecto, en cambio, hacer depender la disponibilidad del
reglamento sobre las normas de conflicto del hecho de que
no esté sometido en el caso concreto a una ley previa, es
decir, de que se trate de un reglamento independiente. Con
ello no sólo no se prejuzga en sede de retroactividad la
naturaleza de la potestad reglamentaria, sino que se respe:
ta e! dictado constitucional del arto 9.3, que nada dice al
respecto. Sólo cuando el reglamento sea efectivamente
desarrollo de la ley, será ésta quien disponga de las normas
de conflicto, quedando aquél, por tanto, sujeto a la opción
del legislador. ~
La libertad del legislador para resolver el conflicto
temporal de leyes sin más límite que el derivado de! arto 9.3
puede manifestarse de dos modos. El legislador puede, por
una parte, dictar normas de conflicto particulares, esto es~
destinadas a encauzar la sucesión de dos o más leyes
concretas; y, por otra parte, puede también dictar normas
de conflicto generales, o sea, encaminadas a dirigir la
69 Cfr .• en este sentido, 1. DE Orro y PARDO, Derecho Constitucio-

nal... , p. 98.
70 Esta es la tesis defendida, como es notorio, por E. GARCiA DE
ENTERRiA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRiGUEZ, Curso ... , p. 206.
1II. EL DERECHO TRANSITORIO 193
sucesión de cualesquiera leyes. La prevalencia del primer

tipo de normas de conflicto sobre el segundo es obvia, ya
que se desprende de su carácter de ¡ex specia/is, producida
precisamente para evitar la aplicación de la general. Sobre
las normas de conflicto generales en el Derecho español se
hablará más tarde. Conviene fijar la atención ahora en las
particulares.
Cuando el legislador desea dar un tratamiento específi-
co a los posibles conflictos que surjan de la aprobación de
una nueva ley, lo que hace es dictar una o varias normas ad
hoc, que suelen estar recogidas en las llamadas disposicio-
nes transitorias 71. G. U. RESCIGNO ha mostrado cómo
dentro de esta categoría genérica «abe individualizar, al
menos, dos clases de disposiciones con rasgos diferencia-
dos 72. En efecto, una disposición transitoria puede solu-
cionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos
-la antigua o la nueva leyes la llamada a regular cada
tipo de situación jurídica. Así, por ejemplo, puede ordenar-
se que las situaciones nacidas al amparo de la ley antigua
continuarán rigiéndose en todo caso por ella 73. Esta clase
de disposiciones transitorias contienen normas de conflicto
en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situa-
ción alguna, sino que a través de un punto de conexión
determinan cuál de las leyes en conflicto es la aplicable.
Junto a esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador
dicte otra clase de disposiciones transitorias, en virtud de
las cuales se da una regulación específica ---diferente, por
tanto, de las recogidas en la ley antigua y en la ley nueva-
a las situaciones pendentes en el momento del cambio
legislativo, o a las situaciones que se produzcan en tanto
entra plenamente en vigor la nueva ley en los casos de
71 Conviene señalar, aunque la aclaración resulte superflua, que, al

igual que ocurre con las disposiciones derogatorias, las transitorias no
tienen que hallarse por fuerza bajo esa rúbrica, sino que pueden
encontrarse en cualquier parte del cuerpo dispositivo de la ley.
72 G. U. RESCIGNO, «Disposizioni ... », pp. 224 ss.
73 Así, por ejemplo, de manera paradigmática la Disposición Transi-
toria 3.' de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia: «Los
expedientes ya iniciados antes de la vigencia de esta Ley se tramitarán y
resolverán con arreglo a las disposiciones hasta ahora en vigor».
eficacia diferida 74. Este segundo tipo de disposiciones

transitorias no contienen ya normas de conflicto en sentido
técnico, sino por emplear de nuevo la terminología del
Derecho internacional privado, normas materiales, que
imputan directamente a un supuesto de hecho una conse.
cuencia jurídica. Lo que hace a estas disposiciones poseer
naturaleza intertemporal no es ya su estructura, sino que
su supuesto de hecho contempla precisamente un problema
de conflicto de leyes. De ahí, que se trate de normas Con
vigencia temporal limitada o leyes ad tempus, pues por
definición se refieren a un número de posibles situaciones
no indefinido; y de ahí también, que, al contener normas
materiales, puedan suscitar a su vez nuevos conflictos
temporales con otras leyes 7 s.
A través de estos dos tipos de disposiciones transitorias
puede el legislador dar soluciones particularizadas a cada
supuesto concreto de sucesión temporal de leyes. Debe
observarse, además, que ambos tipos de disposiciones
transitorias permiten modular a voluntad la regulación
diferenciada ---{;on el consiguiente juego de la retroactivi-
74 Tal es, verbigracia, el caso de la Disposición Transitoria l.a.! de la

ya citada Ley 16/1989: «Los acuerdos, decisiones, recomendaciones y
prácticas com predidos en el artículo I de esta Ley y existentes a la
entrada en vigor de la misma, respecto de los cuales los interesados
pretendan obtener la autorización a que se refiere el artículo 4, deberán
ser comunicados al Servicio de Defensa de la Competencia, a los efectos
establecidos en el artículo 38, en el plazo de seis meses a contar de la
publicación de la presente Ley en el Boletín Oficial del Estado».
7' Vid. G. U. RESCIGNO, «Disposizioni ... », p. 227. Por otro lado,
para captar la diferencia existente entre los dos tipos de disposiciones
transitorias puede ser ilustrativo un ejemplo, extraído de la Ley 30/1981,
de 7 de julio, por la que se reintrodujo el divorcio en España. Esta ley
tiene dos disposiciones transitorias, cada una de las cuales pertenece a
uno de los dos tipos básicos señalados. Así, la Disposición Transitoria l.a
recoge una norma material: «Los divorciados por sentencia firme al
amparo de la Ley de Divorcio de dos de marzo de mil novecientos treinta
y dos podrán contraer nuevo matrimonio, salvo si la sentencia fue
anulada judicialmente». La Disposición Transitoria 2. a , en cambio, reco-
ge una norma de conflicto en sentido estricto: «Los hechos que hubieren
tenido lugar o las situaciones creadas con anterioridad a la entrada en
vigor de la presente Ley producirán los efectos que les reconocen los
capítulos VI, VII y VIII del título IV del libro I del Código Civil».
III. EL DERECHO TRANSITORIO 195
dad- de manera que el dominio del legislador no se halla,

en principio, limitado por el tiempo pasado 76. No deja de
ser un mito, pues, la no infrecuente aseveración de que el
legisladir sólo puede disponer para el porvenir y que no
puede modificar el pasado. Antes al contrario, hay que
afirmar rotundamente que el Derecho no consiste en
acontecimientos --que, en cuanto tales, son inmutables-,
sino en la valoración normativa de los mismos, la cual
puede perfectamente variar 77.
41. ¿EXISTEN LÍMITES CONSTITUCIONALES TÁCITOS

A LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES?
La observación que se acaba de hacer conduce inme-

diatamente a una última cuestión, cuyo esclarecimiento es
ineludible para terminar de perfilar el cuadro panorámico
del tratamiento que a los problemas de Derecho intertem-
poral da la Constitución española. Según cuanto hasta
aquí se ha expuesto, corresponde al legislador solucionar
como estime conveniente cada conflicto de leyes, sin más
límite que la prohibición de retroactividad en los supuestos
del art. 9.3 CE. La pregunta, entonces, es si, en su libre
disponibilidad sobre las situaciones pretéritas, el legislador
no topa con algún otro límite derivado de la Constitución,
siquiera de manera tácita. Este interrogante surge, como
ha sido apuntado por algún autor, porque el art. 9.3 CE ha
consagrado simultánea pero separadamente el principio de
irretroactividad relativa de las leyes y el principio de
seguridad jurídica 78. Significa ello que seguridad jurídica e
irretroactividad son principios conceptualmente no relacio-
nados o que, aun relacionados, el constituyente ha querido
76 Incluso las disposiciones transitorias que recogen normas mate-

riales pueden tener efecto retroactivo, porque, aunque dicten una
regulación diferenciada para las situaciones del período transitorio, nada
impide que dichas situaciones estuvieran ya en parte reguladas por la ley
antigua. .
77 Cfr. R. QUADRI, Applicazione"., pp. 81 ss.
7. Vid. F. GARRIDO FALLA, sub art. 9.3"., p. 169.
196 CAP. IH.-EL EFECTO DEROGATORIO
que no se hagan consideraciones acerca de la seguridad

jurídica a la hora de valorar los casos de retroactividad?
Planteado el interrogante sobre la relación entre seguri_
dad jurídica e irretroactividad en unos términos tan gene-
rales como éstos -lo que, por lo demás, responde a una
actitud mental bastante extendida, incluso entre los juris-
tas-, carece de interés; y ello, porque, desde un punto de
vista dogmático, la respuesta no puede dejar de ser afirma-
tiva. Efectivamente, en el terreno de los conceptos jurídico-
positivos, seguridad jurídica e irretroactividad son realida-
des diferentes y el hecho de que el art. 9.3 CE sólo haya
vedado ciertas especies de irretroactividad, unido a la
consagración separada del principio de seguridad jurídica,
! muestra bien a las claras la incorrección de cualquier
1I intento de ampliar el ámbito de la retroactividad constitu-
" cionalmente prohibida sobre la base de argumentaciones
en torno a la seguridad jurídica. Si a ello se añade la ya
expuesta idea de Constitución abierta y la consiguiente
libertad de configuración del ordenamiento por parte del
legislador, esta conclusión resulta irrefutable.
Pero es más: sucede que, en tanto el concepto de
retroactividad posee unos contornos más o menos defini-
dos y generalmente aceptados, no puede decirse lo propio
de la noción de seguridad jurídica. Su difuso significado
salta a la vista y la convierte, por ello mismo, en una
peligrosa arma arrojadiza. Parece claro, en todo caso, que,
en términos de estricto Derecho positivo, la seguridad
jurídica únicamente significa dos cosas: la cognoscibilidad
de las normas jurídicas y la paralela previsibilidad de las
consecuencias de cada conducta y, en concreto, de la
actuación de los poderes públicos que han de aplicar esas
normas 79. Sólo desde posiciones declarada o veladamente
79 Vid. M. LONGO, «Certezza ... », pp. 125 ss. En alguna ocasión, el

Tribunal Constitucional ha relacionado el principio de seguridad jurídica
con el de irretroactividad, indicando que éste, más concreto, no sería
sino uno de los componentes de aquél. En este sentido, se pronuncia,
verbigracia, la STC 99/1987. Pero el único supuesto en que el Tribunal
ha considerado la posibilidad de configurar, sobre la sola base del
principio de seguridad jurídica, un ámbito autónomo de retroactividad
constitucionalmente vedada es el de las leyes fiscales retroactivas. Es
iusnaturalistas es factible defender algo más, a saber: que

la seguridad jurídica significa también que no van a
cambiar las normas o, al menos, que ese cambio no va
afectar a las situaciones creadas con anterioridad. Es
indiscutible que, desde un punto de vista político o axioló-
gico, es perfectamente legítimo defender la inconveniencia
de que las leyes posean efecto retroactivo --como es
igualmente legítimo sostener lo contrario- y, en esa
medida, afirmar que la retroactividad provoca inseguridad
jurídica. Pero es éste un razonamiento que se mueve en la
esfera de lo justo e injusto, es decir, en la del Derecho
deseable y no en la del Derecho válido. Para este último,
incluida la Constitución, no hay otra seguridad jurídica
que la referida a las normas existentes, la que otorgan las
normas positivas. Predicar la seguridad juridica de la
creación del Derecho implica, en otras palabras, afirmar la
existencia de un supra-Derecho, que condiciona el primero
y dispensa garantías de seguridad con respecto a situacio-
nes pasadas. Ese supra-DereCho, que no puede ser una
Constitución que establece un numerus clausus de supues-
tos prohibidos de retroactividad, no sería otro, entonces,
que algún tipo de Derecho natural.
La pregunta, en consecuencia, por hipotéticos límites
constitucionales implícitos a la retroactividad de las leyes
derivados del principio de seguridad jurídica sólo puede
tener sentido si se formula en términos menos genéricos.
Así, lo que hay que preguntarse no es si la retroactividad
de la ley vulnera la seguridad jurídica, sino si la retroactivi-
dad puede alcanzar a situaciones consolidadas sin que ello
suponga infringir precepto constitucional alguno. Expresa-
do de otro modo, ¿es constitucionalmente lícito que el
efecto retroactivo de una ley revise una situación consagra-
da por la santidad de la cosa juzgada? Se trata de averi-
guar, por tanto, si la vieja doctrina de las causae finitae
claro que esta hipótesis no está comprendida en el principio de irretroac-

tividaddel art. 9.3 CE. En la STC 126/1987, se evoca la utilización por
las jurisprudencias constitucionales alemana y norteamericana de la idea
de seguridad jurídica como límite a la retroactividad de las leyes fiscales;
mas no se llega a hacer uso de ella.
-la más antigua de las teorías sobre la retroactividad-:

tiene algún apoyo constitucional en el Derecho español. La
cuestión no es en absoluto académica, porque, así como es
claro que frente al legislador no cabe esgrimir la doctrina
, de los derechos adquiridos -no hay más derechos adquiri-
dos frente al legislador que los de rango supralegal, es
decir, los derechos fundamentales-, existen indicios de
que la Constitución contempla las causae finitae como
límite para el legislador. El más firme de dichos indicios
viene dado por la tajante afirmación del art. lIS CE: «Es
obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones de los
Jueces y Tribunales». ¿Queda la ley también vinculada al
cumplimiento de las sentencias firmes?
-/ Hay datos positivos que avalarían una respuesta afir-
I mativa. Así, aunque sea hacer interpretación constitucio-
nal a partir de normas subconstitucionales, un texto tan
cualificado como la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-
cional establece en su art. 40.1 que «las sentencias declara-
torias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o
actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos
fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en
los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposicio-
nes o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los
procesos penales o contencioso-administrativos referentes
a un procedimiento sancionador en que, como consecuen-
cia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reduc-
ción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o
limitación de la responsabilidad». En materia de efectos de
las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad al Tri-
bunal Constitucional, legislador negativo, no se le da poder
sobre procesos fenecidos. No cabe descalificar este argu-
mento observando que una cosa es el efecto retroactivo de
la ley derogatoria y otra diferente la declaración de incons-
titucionalidad de la ley. Sin perjuicio de que luego haya de
volverse sobre la relacion entre derogación e inconstitucio-
nalidad, baste indicar ahora que el argumento es perfecta-
mente válido en cuanto razonamiento a fortiori: según la .~
doctrina establecida, en efecto, la inconstitucionalidad,
como nulidad que es, produce la invalidez de la ley ex tune
e implica, por tanto, una penetración en situaciones preté-
III. EL DERECHO TRANSITORIO 199
ritas sólo comparable a la de una ley derogatoria que

quiera eliminar todo vestigio de la ley derogada 80.
La pregunta, de este modo transformada en si existe un
límite constitucional a la posible retroactividad de las leyes
en la fuerza de cosa juzgada de las resoluciones judiciales,
debe recibir una respuesta matizada. Hay que señalar, ante
todo, que este hipotético límite no puede fundarse ~ no
puede fundarse exclusivamente- en el principio de seguri-
dad jurídica, porque sigue siendo exacta la aseveración
hecha más arriba de que no puede existir otra seguridad
juridica que la proporcionada por el Derecho vigente. Ello
significa que, al menos sobre la base de la garantía de la
seguridad jurídica del art. 9.3 CE no es lícito recortar la
libertad de configuración del ordenamiento que constitu-
cionalmente corresponde al legislador. Este puede modifi-
car las leyes como lo estime conveniente, dejando sin
firmeza causae finitae, sin que ello implique por sí solo una
vulneración de la seguridad jurídica. Repárese de nuevo en
el socorrido ejemplo de la es~lavitud: no tendría sentido
una ley abolicionista; con plena eficacia retroactiva, que
hubiera de detenerse ante las singulares propiedades de
esclavos judicialmente declaradas. Pueden hallarse también
ejemplos más en consonancia con el signo de los tiempos:
la nueva Ley de Aguas, de 2 de agosto de 1985, declara de
dominio público todas las aguas continentales (art. 2);
declaración que no se detiene ante antiguos títulos judicia-
les de propiedad, como lo prueba el hecho de que las
disposiciones transitorias de la propia Ley de Aguas esta-
blecen ciertos procedimientos para su conversión en dere-
chos administrativos de aprovechamiento 81. .
80 El efecto ex tune de la declaración de inconstitucionalidad ha sido

puesto en tela de juicio por un sector de la doctrina alemana, sobre la
base de la práctica de sentencias que declaran ciertas leyes incompatibles
con la Constitución sin declararlas nulas. Es dudoso que, en el Derecho
español, el Tribunal Constitucional no pudiera igualmente modular los
efectos temporales de sus sentencias declaratorias de inconstitucionali-
dad. Sobre esta cuestión, vid. R. BOCANEGRA SIERRA, El valor de las
sentencias del Tribunal Constitucional, Madrid, 1982, pp. 235-244.
81 Lo mismo podría decirse, por ejemplo, de una ley que se propusie-
ra acabar con la confusa -a pesar de lo inequívoco del art. 132 CE-
Una vez sentado este punto, es preciso aclarar Un

segundo aspecto de la cuestión. El mandato del art. 1I8
CE sobre la obligatoriedad de cumplimiento de las resolu-
ciones judiciales no se dirige únicamente a los particulares
sino también a todos los poderes públicos, incluido ei
Poder Legislativo. Así se infiere del tenor incondicionado
del propio art. 118 CE Y del carácter de poder constituido
que al legislador corresponde en un verdadero Estado
constitucional: «Los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico», según reza el art. 9.1 CE. Pero la sujeción del
legislador a las resoluciones judiciales deriva, sobre todo,
del hecho de que -a diferencia de lo que ocurre en
aquellos ordenamientos que se basan en la llamada sobe-
ranía del Parlamento- el principio de exclusividad del
Poder Judicial en el ejercicio de la función jurisdiccional
(art. 117.3 CE) impide que el legislador se interfiera en la
resolución de litigios; y esto es cabalmente lo que ocurriría
si dictara una ley modificando el contenido de una resolu-
ción judicial firme o causa finita 82.
¿Significa todo esto, entonces, que la libertad de confi-
guración retroactiva del ordenamiento de que disfruta el
legislador -la cual en nada afecta a la seguridad jurídica
en sentido propio- encuentra, sin embargo, un límite
infranqueable en el art. 118 de la Constitución? Parece que
no; y ello, precisamente por las conclusiones absurdas a
que conduciría todo intento de reformar de raíz la regula-
ción de una determinada materia, teniendo que distinguir,
como se dijo más arriba, las situaciones jurídicas según
estuvieran o no judicialmente declaradas. Más bien, puede
resultar útil aquí la clásica distinción de DUGUIT entre
situaciones objetivas y situaciones subjetivas 83. Así, mien-
situación de propiedades privadas judicialmente consolidadas en la zona
marítimo-terrestre.
82 Sobre el principio de exclusividad, vid. P. ANDRÉS IBÁÑEZ y C.
MOVILLA ALVAREZ, El Poder Judicial, Madrid, 1986, pp. 161 ss.; J. MON.
TERO AROCA y M. ORTELLS RAMOS, Derecho jurisdiccional, vol. 1, Barcelo-
na, 1987, pp. 105-108. Una referencia al arto 118 CE como límite frente a
:iI
la actuación retroactiva del legislador puede hallarse en la STC 147/1986.
83 Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
Curso ... , pp. 81 ss., donde se critica las posiciones de GARRIDO FALLA Y
1II. EL DERECHO TRANSITORIO 201
tras las primeras, que proceden directamente de la legali-

dad, pueden ser modificadas retroactivamente sin límite
alguno -porque nadie ostenta un derecho adquirido a que
no cambie la ley-, las segundas no pueden verse afectadas
por leyes retroactivas, ya que derivan de actos singulares
(contratos, sentencias, etc.) 84. Esta teoría, aunque suma-
mente ilustrativa, no deja de tener cierto carácter abstrac-
to. No obstante, sirve para iluminar el problema: según la
distinción de DUGUIT, el legislador podría reformar re-
troactivamente la entera regulación de una materia, arras-
trando con ello incluso las situaciones individuales consoli-
dadas por resolución judicial firme; pero no podría alterar
tan sólo una de éstas. .
Esta visión, como se ha dicho, no es convincente; pero
encuadra el problema en sus justos términos. No es convin-
cente, aparte de por conducir una vez más al eterno
callejón de la ley singular, porque ninguna de las dos
proposiciones que la componen es cierta en el Derecho
español. No es cierto, por una .parte, que las situaciones
subjetivas sean siempre inatacables. Si el interés general así
lo demanda, es lícito sacrificarlas. Lo que ocurre es que, al
tratarse de una ablación de derechos, estarán cubiertas por
la garantía expropiatoria (art. 33.3 CE). Tanto es así que,
según los arts. 105 y 106 LJCA, cabe la inejecución de
sentencias mediante indemnización 85. Por otra parte, una
vez comprobado que la correcta comprensión del proble-
ma ha de enfocarse desde el punto de vista expropia torio,
lo que resulta incomprensible es por qué las situaciones
subjetivas inatacables retroactivamente han de ser sólo las
cubiertas por sentencia firme. Si la expropiación es priva-
ción de derechos, tan derecho subjetivo será el que tenga
por título una resolución judicial como los demás. No se
entiende, en otras palabras por qué se han de primar
aquellos derechos que un día fueron litigiosos frente a los
LÓPEZ MENUDO. Sin embargo, la opinión de GARCÍA DE ENTERRÍA no es

del todo conciliable con las STC de 7 de mayo y 20 de julio de 1981.
"Vid. L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, vol. 1, París, 1927,
pp. 307 ss.
ss Vid. E. GARCIA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
Curso ... , vol. 11, Madrid, 1981, pp. 567-569.
202 CAP. 1Il.-EL EFECTO DEROGATORIO
que han sido disfrutados de forma pacífica. Pero es más: si

efectivamente es correcto este planteamiento centrado en el
instituto expropiatorio, entonc¡;s, no es del todo convin-
cente la distinción entre situaciones subjetivas y objetivas
porque no termina de entenderse por qué la garantía dei
art. 33.3 CE no habría de representar un límite frente a
reformas legislativas con efecto retroactivo. Así, frente a lo
sostenido por la doctrina mayoritaria en España --que
identifica expropiación con ablación singular, de suerte que
no gozarían de la garantía indemnizatoria las privaciones
generales 86_, no está plenamente justificado que no haya
de aplicarse el citado art. 33.3 CE cuando se sustrae toda
una categoría de bienes del tráfico privado o se impone
sobre ella un límite general, ya que el mencionado precepto
constitucional no establece distinción alguna entre límites
(generales) y limitaciones (particulares) de los derechos 87.
El problema está abierto y no puede ser examinado en esta
sede; pero es indicativo, en todo caso, de que, si el límite de
la retroactividad está en la expropiación, es preciso replan-
tearse la propia noción constitucional de esta última. Se
debe ser cauto, no obstante, para no hacer entrar de nuevo
en escena la vieja teoría de los derechos adquiridos pt)r la
puerta falsa de la garantía expropiatoria, porque el alcance
de este límite a la retroactividad de las leyes depende, en
última instancia, de la extensión que se dé al término
derechos --como algo distinto de bienes- empleado por el
art. 33.3 CE.
Sólo resta por explicar por qué la fuerza de cosa
juzgada, que constituye un límite relativo para el legislador
86 Vid.. por todos. E. GARCÍA DE ENTERRiA Y T. R. FERNÁNDEZ

RODRÍGUEZ. Curso ...• vol. II. pp. 220-222.
87 Esta diferenciación. que no es sino una variante de la clásica
distinción entre ley general y ley singular. tiene sin duda apoyo en la Ley
de Expropiación Forzosa de 1954. cuyo art. l define este instituto
precisamente como privación singular. La cuestión. sin embargo. no es
tan clara a la luz del art. 33.3 CE. fundamentalmente porque es dificil
aislar un contenido esencial del derecho de propiedad que no sea la
garantía expropiatoria misma; y a estos efectos. como es obvio, resulta
irrelevante que la ablación sea singular o general. Sobre este problema.
vid. A. LÓPEZ y LÓPEZ, La disciplina constitucional de la propiedad
privada, Madrid. 1988. passim y. en especial, pp. 138 ss.
lY, LA SOLUClON EN AUSENClA DEL DERECHO TRANSlTORlO 203
si -puesto que es franqueable por vía expropiatoria-, es,

el sin embargo, absoluto para el Tribunal Constitucional
!I- cuando actúa como legislador negativo. Ello no tiene más
s, explicación dogmática que el propio enunciado delart.
el 40.1 LOTC, que así lo ordena. Pero a' este precepto
a subyace, sin duda alguna, la convicción de política jurídica
o de que no ha de ser idéntica la posición del legislador a la
e hora de operar retroactivamente que la del Tribunal Cons-
e titucional; y ello, por la elemental razón de que el primero
s es un órgano cuya misión principal consiste en configurar
el ordenamiento sobre la base de opciones políticas libres,
lo que justifica una capacidad de intervención sobre el
pasado más intensa 88.
IV. El problema del conflicto de leyes en el tiempo:

la solución en ausencia de derecho transitorio
42. EL ARTíCULO 2.3 DEL CÓDIGO CIVIL

Y LA NO PRESUNCIÓN DE RETROACTIVIDAD
Una vez sentados los límites constitucionales de la

retroactividad de las leyes, es preciso recordar de nuevo
que el diseño que la Constitución hace del Derecho in ter-
temporal español consiste en la libertad del legislador
ordinario, dentro del respeto a los mencionados límites,
para regular como estime pertinente los conflictos de leyes.
Ello puede hacerse, como ya se ha indicado, de dos
maneras: bien dando una, solución particularizada a los
concretos conflictos por medio de las llamadas disposicio-
nes transitorias, bien estableciendo una ordenación general
que opere subsidiariamente en los casos en que la nueva ley
88 En este punto se podría percibir una cierta venganza del sistema

kelseniano frente a quienes han intentado introducir en él una eficacia ex
tune de las sentencias. Sobre el problema de la eficacia en el tiempo de la
declaración de inconstitucionalidad, en general, vid. M. CAPPELLETTl, 11
controllo giudiziario di costituzionalita delle leggi nel diritto comparato,
Milán, 1979, pp. 109 ss. . .
no contenga sus propias disposiciones transitorias. Ya

examinada la primera, es esta segunda modalidad la que
corresponde abordar ahora, para ofrecer un cuadro global
del Derecho intertemporal español. Se trata, así, de escla-
recer cuáles son, por contraposición a las disposiciones
transitorias o normas de conflicto particulares, las normas
de conflicto generales del ordenamiento español.
La más importante de dichas normas de conflicto
generales es, sin duda, la recogida en el arto 2.3 CC: «Las
leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo
contrario». Puede afirmarse que es ésta, en la práctica, la
única norma de conflicto general consagrada por el legisla-
dor de manera expresa, ya que la sustancia de los arts. 23 y
24 CP --que también establecen expresamente normas de
conflicto generales- está hoy en día incorporada al art.
-', 9.3 CE. El art. 2.3 CC es, por tanto, la base sobre la que ha
de edificarse el Derecho intertemporal español en ausencia
de específicas disposiciones transitorias.
El art. 2.3 del CC no dice nada más que lo que dice,
esto es, que, a menos que establezcan otra cosa, las leyes
no poseen efecto retroactivo. Ello significa que para que
haya retroactivadad es de todo punto imprescindible una
norma de conflicto particular que así lo disponga, ya que,
l'
de lo contrario, operará la norma de conflicto general
consistente en la no retroactividad. Dicho de otro modo, el
art. 2.3 CC establece una presunción iuris tantum de
irretroactividad de las leyes o -lo que es lo mismo-
impone la prohibición de presumir que las leyes posean
efecto retroactivo. Existe, en consecuencia, en el Derecho
español un principio general, de rango subconstitucional,
de no presunción de retroactividad. Este principio, no obs-
tante, es claramente distinto del consagrado en el arto 9.3
CE. Este último, en efecto, establece una prohibición
-indisponible para el legislador, dado el rango constitu-
cional del precepto- de ciertas modalidades de retroactivi-
dad, mientras que el primero tan sólo impone la carga de
que la retroactividad sea expresamente prevista. De ahí, el
error no infrecuente de afirmar, sobre la base del arto 2.3
CC, que existe un principio general de irretroactividad, con.
la carga valora ti va que ello supone. En el Derecho español,
IV. LA SOLUCION EN AUSENCIA DEL DERECHO TRANSITORIO 205
antes al contrario, únicamente hay un principio de no

presunción de retroactividad 89.
Pero, una vez aclarado esto, es preciso añadir de
inmediato que el mencionado art. 2.3 CC no ordena nada
más. Ello quiere decir, en concreto, que la no presunción
de retroactividad como norma de conflicto general es por
sí sola insuficiente para construir un sistema de Derecho
intertemporal; y esto, por tres razones. Ante todo, porque
de la afirmación de que no ha de presumirse la retroactivi-
dad de ningún modo se sigue en pura lógica que no pueda
presumirse, al menos en ciertos casos, el fenómeno contra-
rio, a saber: la ultraactividad o supervivencia de efectos de
la ley derogada. En segundo lugar, ni el art. 2.3 CC ni
ningún otro texto normativo definen -probablemente
porque no es misión de las leyes definir 90_ en qué
consiste exactamente la retroactividad; cuestión que, por lo
demás, quedó también abierta con respecto al art. 9.3 CE.
Por último, es necesario aclarar cuál es el verdadero valor
de ciertas máximas de experiencia y reglas hermenéuticas
tradicionales que tienden a modular el alcance de la norma
de conflicto general para determinados ámbitos, tales
como los contratos, el proceso, etc. La respuesta a estas
cuestiones, de la que depende el panorama definitivo del
Derecho intertemporal, no puede extraerse, como se ha
señalado, de precepto expreso alguno. Por ello, habrá de
ser elaborada a partir de una interpretación sistematica y
teleológica de los datos que ofrece el ordenamiento.
43. A LA BÚSQUEDA DE LA NORMA DE CONFLICTO

GENERAL: ¿EFICACIA INMEDIATA DE LA LEY NUEVA
O ULTRAACTIVIDAD DE LA LEY ANTIGUA?
La norma de conflicto general de no presunción de

retroactividad es, en efecto, insuficiente para la construc-
.9 La diferencia entre el art. 2.3 CC y el art. 9.3 CE podria también
ser expresada en el sentido de que. en tanto el primer precepto vincula
sólo a los Jueces y demás operadores jurídicos, el segundo vincula al
legislador. Vid. G. U. RESCIGNO, «Disposizioni ... », p. 222.
90 Sobre la contraria práctica británica de incluir numerosas defini-
ciones en las leyes, vid. C. K. ALLEN, Las fuentes ... , pp. 697 ss.
ción de un sistema de Derecho intertemporal, porque por

sí sola no resuelve la cuestión de cuál es la norma aplicable
a las situaciones que, nacidas bajo el imperio de la ley
antigua, aún no se han extinguido en el momento de
entrada en vigor de la ley nueva. Existe sin duda la
tentación de afirmar que se trata de un falso problema, ya
que la aplicación de la ley nueva a esas situaciones consti-
tuye en sí misma una forma de retroactividad, por lo que
sería un supuesto de hecho plenamente subsumible en la
norma de conflicto del art. 2.3 Ce. Este modo de razonar,
no obstante, es en exceso simplificador, porque -sin que
ello suponga negar la posible validez de sus conclusiones---;
parte de una amplísima noción de retroactividad, que es
preciso en todo caso fundamentar. El núcleo de la cuestión
se halla, entonces, en determinar qué deba entenderse por
retroactividad. Es generalmente aceptado que hay efecto
retroactivo cuando una ley se aplica a situaciones que se
extinguieron bajo la vigencia de otra ley anterior; pero
¿puede decirse lo propio cuando esas situaciones no se han
extinguido todavía? La respuesta a este interrogante exige
que se aclare previamente cuál es la eficacia normal de la
ley en el tiempo, esto es, cuál es la eficacia de la ley, en
ausencia de específicas disposiciones transitorias, con res-
pecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsu-
mibles en el supuesto de hecho por ella contemplado.
A este interrogante se han dado dos posibles solucio-
nes, radicalmente divergentes: la teoría del efecto inmediato
y la teoría de la ultraactividad o de la supervivencia de la ley
antigua 91. La primera de estas posiciones teóricas sostiene,
I como su propio enunciado sugiere, que -salvo que por
específicas disposiciones transitorias o por una expresa
previsión de retroactividad se establezca otra cosa- toda
ley comienz~ª regular lassituacioIles por ella previs~
manera illinedÜiii,·ü sea, desde el moniemomlsmo-<l~su
entrada en viKOr.. Esta teoría, especialmente cara a los
juristas franceses 92, goza en su simplicidad de la fuerza de
91 Vid. P. ROUBIER, Les conflits ... , pp. 371 SS.; E. DE SZASZY, Le

conjlit..., pp. 203 ss. .
92 Vid. P. ROUBIER, Les conjlits ... , pp. 547 ss.
IV. LA SOLUCJON EN AUSENCIA DEL DERECHO TRANSITORIO 207
convicción del sentido común: en el momento311qJ.l~ un~_

ley entra en vigor, des~""'por definición, sus efectos
nlJrMlftÍvoDGte.OeSeraplicada a toda situación subsumÍ-
ble en su supuesto de hecho; luego, nó!iaTrazón-¡Ügtma
por la que deba aplicarse la antigua ley a las sItuacIOnes,
~no extmguioas, naaoascoü-¡¡ñtefioñoa,r-Ello-nó
entrana en colisión cOlCla--norrila ae·conflIcfo de no
presunción de retroactividad, porque la aplicación de una
ey a situaciones aún vivas y con efectos ex nunc no
'mplicaría, en puridad de conceptos, retroactividad alguna.
La otra corriente teórica, de raigambre germánica 93,
.~ afirma, en cambio, que la eficacia normal de la ley se
:¡despliega únicamente pro futuro, es decir, con respecto a
la~tuacio.!!~Lq~nazcaIlc.ºn p..Qst~riQri9J!.4.<! sU:-entra<!a
e.lLYlWt~ La ley nueva, por consiguiente, no es de aplica-
ción -salvo que prevea su propia retroactividad- a las
situaciones todavía no extinguidas nacidas al amparo de la
ley antigua. Es esta última, así, la que ha de regular dichas
situaciones. Las leyes derogadas. poseerían, entonces, una
ultraactividad o eficacia normativa ulterior a su derogación
-que coexistiría durante un cierto período de tiempo con
la eficacia normativa de la nueva ley- para regular las
situaciones nacidas bajo su imperio. Esta teoría, induda-
blemente más conservadora y respetuosa del statu quo,
disfruta del apoyo de la lógica jurídica en cuanto razón
artificial, ya que no sólo no se ve en la necesidad de
escindir el concepto de retroactividad, distinguiendo las
situaciones pasadas según estén o no estén definitivamente
extinguidas, sino que subraya un hecho incontestable: a
menos que disponga otra cosa, el legislador sólo se ocupa
del futuro.
Ambas teorías, como se ve, son perfectamente defendi-
bles en sede dogmática. El problema radica en que ninguna
de las dos tiene un fundamento jurídico-positivo claro e
incontestable; y ello, no sólo en el Derecho español ---en el
que el art. 2.3 ce constituye una base demasiado parca
93 Vid. E. DE SZASZY, Le conflit ... , pp. 203 SS., quien observa que no
es ajena a esta teoría, aparte del conservadurismo de la dogmática clásica
alemana, la entrada en vigor díferida -al l de enero de 1990- del
Código Civil alemán de 1896.
l
para avalar sin más una de esas construcciones teóricas_

sino tampoco en otros ordenamientos. En· efecto, lo~
partidarios de la teoría del efecto inmediato han qm:rido
verla avalada por el art. 2 del Código Civil francés, el cual
establece: «La ley no dispone sino para el porvenir; carece
de efecto retroactivo» 94. Es digno de mención que este
precepto, en comparación con el español art. 2.3 CC, dice
algo más: no se limita al problema de la retroactividad
sino que añade, además, que las leyes sólo ordenan para ei
futuro. Ahora bien, intentar extraer de esta regla general
de regulación hacia el porvenir -que, por lo demás, no
precisa de justificación adicional 95_ un apoyo explícito
para la teoría del efecto inmediato no deja de ser arriesga-
do, porque supone una petición de principio: significa dar
p_OUUJ2.!!S!ruLq~ Ja~ situaciones aúIL.no_.ex.ti.ñgII¡das aja.
entraoa en vigor de.J3-nuevaJey_son,.-en_Quanto a sus
efectos pendientes.o futurQ.s, situaciones..iuturas---::,qyoíLest
demonstrandum. Así, la regIadel art. 2 del Código Civil
francés podría servir de fundamento a la teoría contraria,
puesto que podría decirse que sólo son, con propiedad,
futuras las situaciones nacidas después de la entrada en
vigor de la nueva ley.
De alguna manera conscientes de todo ello, los defen-
sores de ambas teorías han tendido más a la utilización de
argumentos de política del Derecho que de argumentos
propiamente dogmáticos. Estos argumentos suelen conver-
ger, una vez más, en la idea de seguridad jurídica, entendi-
da en sentido político o impropio. Así, los partidarios dd
efecto inmediato ponen de manifiesto la confusión de
regulaciones sobre una misma materia a que conduciría la
uItraactividad, en tanto los defensores de esta última
subrayan la desconfianza en el carácter protector dd
Derecho que provocaría el efecto inmediato 96. ¿Qué puede
decirse cuando parece que se ha llegado a un callejón sin
salida de la argumentación dogmática? Una vía de escape
94 En Iérminos literalmente idénticos se pronuncia el art. ll de las:
Preleggi italianas.
95 Máxime. cuando se parte, como en España, de la no presunción
de retroactividad.
96 Vid. E. DE SZASZY, Le conflit..., pp. 218-222.
f, IV. LA SOLUCION EN AUSENCIA DEL DERECHO TRANSITORIO
hábil Y pragmática podría encontrarse en la afirmación de

209
la casuística: sólo se podrá dar una solución correcta si se

atiende a las características de cada ley en concreto, esto
es, su objeto y alcance, el sector del ordenamiento a que
pertenece y, sobre todo, su finalidad 97. Este camino, que
como se verá, no deja de tener alguna utilidad, deja, sin
embargo, insatisfecho el ánimo del jurista, porque implica
echarse en los brazos de la desnuda experiencia ---{;on todo
lo que ello supone de capríchosa apreciación-, renunciar
simultáneamente a hallar un principio rector y -lo que es
aún más grave- admitir que no existe una eficacia normal
de las leyes, de suerte que todo depende en definitiva de las
inclinaciones de cada intérprete. .
44. LA NORMA DE CONFLICTO DE GENERAL

Y LA LLAMADA RETROACTIVIDAD EN LOS GRADOS
MEDIO Y MÍNIMO: EL SIGNIFICADO NO UNÍVOCO
DEL CONCEPTO DE RETROACTIVIDAD
Cuanto se acaba de decir demuestra la absoluta imposi-

bilidad de resolver el problema planteado siguiendo un
criterio puramente lógico, ya que tan ajustado a la lógica
es decir que futuro con respecto a una leyes todo evento
posterior a su entrada en vigor ---{;on inclusión, por tanto,
de las situaciones pendientes- como afirmar que sólo
comprende las situaciones que nazcan tras esa entrada en
vigor. A la vista de esta insuficiencia del planteamiento
lógico, se hace necesario volver la vista a la cuestión real
que aquÍ se encierra y que no es otra sino la siguiente: j,qué r.
l~-,Iaantigua o la nueva, debe aplicarse a las situaciones ,
_ pendientes? Este interrogante, que así formulado parece
. üñli petición de principio, puede enunciarse, no obstante,
en términos que cooperen a su esclarecimiento, a saber: ~
aQlicación de la nueva ley a las situaciones pendientes
coñstituye un supuesto de retroactiva dad? Planteada así la
cuestión, sí se puede avanzar hacia una solución, porque
cabe apoyarse en datos positivos, como son los preceptos
97 Esta es la vía utilizada por E. DE SZASZY, Le conjlit ... , pp. 223 ss.
relativos a la irretroactividad. Todo ello conduce, enton-

ces, al examen de la naturaleza de los llamados grados de
retroactividad y, en particular, de la denominada retroacti-
vidad en grado medio y en grado mínimo.
La idea de retroactividad es, según ha sido ya apunta-
do, una idea equívoca o, cuanto menos, compleja. No se
trata en caso alguno de un concepto que posea un signifi-
cado unívoco y generalmente aceptado. Puede afirmarse
sin temor que constituye, por emplear una expresión que
ha adquirido una inusitada fortuna, un concepto jurídico
indeterminado 98. Pues bien, como es de sobra conocido, en
relación con todo concepto de esta Índole existen tres
grupos de supuestos: los claramente subsumibles en su
, significado (zona de certeza positiva), los claramente no
Q¡ subsimibles (zona de certeza negativa) y los dudosos (zona
de incertidumbre) 99. En el caso del concepto de retroacti-
vidad, la zona de incertidumbre, como resulta obvio
después de todo lo expuesto, es precisamente la de las
situaciones pendientes o, dicho de otro modo, sus grados
medio y mínimo.
Conviene aclarar, llegados a este punto, en qué consis-
ten concretamente dichos grados de retroactividad. De
acuerdo con una consolidada tradición doctrinal 100 , se
denomina retroactividad en grado m.áximo a l~ªplicación
de la nueva ley a las situaciones extinguidas a su entrada en
VIgor o, en todo caso, a efectos ya consumados de situacio-
nes nacidas bajo el imperio de la ley antigua. Correlativa-
mente, se llama retroactividad en grado medio a la aplica-
98 Vid. la exposición de esta teoría en E. GARCiA DE ENTERRiA Y T. R.
FERNÁNDEZ RODRiGUEZ, Curso ... , pp. 433 ss.
99 Vid. E. GARCiA DE ENTERRiA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRiGUEZ,
Curso ... , pp. 436-437.
100 Sobre los grados de retroactividad, vid., por todos, F. DE CASTRO
y BRAVO. Derecho Civil... , pp. 648-649. La moderna jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal alemán distingue, a este respecto, entre
retroactividad y retrospectividad. La primera coincidiría con lo que aquí
se llama retroactividad en grado máximo, en tanto que la segunda
abarcaría los grados medio y mínimo. Vid. G. GRASMANN, «La constitu-
tionnalité des regles de droit rétroactives et retrospectives dans la
jurisprudence allemande: reglement du cont1it entre la confiance digne de
protection des sujets de droit (nationaux et étrangers) et l'intéret public»,
en RIDC, 1989, pp. 1017 ss.
IV. lA SOLUCION EN AUSENCIA DEL DERECHO TRANSITORIO 211
ción de la ley nueva a los efectos aún no consumados de las

sitiiaCiones nacidas al amparo de la vieja ley. Retroactivi-
dad en grr¿do mínimo, en fin, sería la aplicación de esa
misma ley nueva a los efectos futuros de las citadas
situaciones nacidas con anterioridad. Así, en tanto nadie
discute que el grado máximo sea auténtica retroactividad o
aplicación de una ley al pasado con intenCión de revisarlo
en sus consecuencias jurídicas pro futuro -y ello, a todos
los efectos, es decir, a los del arto 9.3 CE y a los del art. 2.3
CC-, ~í es discutible, como se ha visto, que ¡os grados
medio y mínimo sean verdadera retroactivadad.
Pues bien, a la vista de ello, parece más correcto
inclinarse a favor de la uItraactivid~d de la ley derogada
como norma de conflicto general, al menos por lo que
respecta al Derecho español; y ello, por dos órdenes de
razones. Por una parte, si resulta claro que la idea de
retroactividad constituye un concepto jurídico indetermi-
nado, cuya zona de incertidumbre está precisamente en los
llamados grados medio y mínimo, no parece que en la
duda pueda destruirse --(:omo regla general- la presun-
ción de no retroactividad establecida por el art. 2.3 Ce.
Expresado en otros términos, si en la conciencia jurídica
colectiva está lejos de ser pacífico que los grados medio y
mínimo no sean auténtica retroactividad, no es lícito eludir
la presunción del citado art. 2.3 Ce. Para destruir una
presunción iuris tantum no basta una duda razonable, sino
que se requiere la certeza. Por otra parte, la anterior
conclusión viene avalada por una consideración de natura-
leza finalista, que justifica la generalizada tendencia a
reputar los grados medio y mínimo como verdadera re-
troactividad, a saber: las situaciones y relaciones jurídicas
nacen y se desenvuelven como un todo orgánico o, si se
prefiere, como una unidad normativamente organizada y
dotada de un sentido propio. Por ello, no deja de ser un
artificio intelectual atentatorio contra el buen sentido
jurídico intentar escindir -recuérdese, como norma gene-
. ral- los efectos pendientes y futuros, sometiéndolos a un
régimen diferente. La retroactividad en los grados medio y
mínimo es retroactividad; porque, aunque los efectos pen-
dientes y futuros no pertenezcan cosmológicamente. al
p'<!§_~do, el legislador incide en una situación creada COn

anterioridad y destruye su unidad característica. DE CAS-
TRO ha plasmado esta idea -que, por lo demás, es la que
prevalece en la práctica cotidiana- con magistral precio
sión: «El principio de irretroactividad tiende a asegurar y
fortificar la situación existente, sustrayéndola al imperio de
la nueva ley, que cambia sus efectos o le niega su validez; la
irretroactividad supone la entrega, en mayor o menor
extensión, de la relación jurídica al imperio de la nueva ley.
Por ello, el concepto de la retroactividad, conforme al
principio del artículo 3 del Código Civil, no se puede hallar
partiendo de la antigua o de la nueva ley, sino teniendo en
cuenta la defensa de las situaciones jurídicas que predica; se
podrá, pues, hablar de retroactividad cuando a una rela-
ción jurídica conformada por una norma jurídica de fecha
( anterior le es aplicada una ley nueva, de fecha posterior, de
modo que le afecte de modo sustancial» 101. .
La norma de conflicto general es, pues, la ultraactivi-
dad de la ley antigua con respecto a las situaciones creadas
con anterioridad a la entrada en vigor de la ley nueva, de
suerte que los grados medio y mínimo constituyen retroac-
tividad a efectos de la presunción del art. 2.3 Ce. Ahora
bien, esto de ningún modo significa que los grados medio y
mínimo hayan de reputarse, siempre y necesariamente,
como verdadera retroactividad a otros efectos y, en concre-
to, a efectos de la prohibición absoluta del art. 9.3 CE; y
tampoco significa, como es obvio, que la presunción del
art. 2.3 CC no pueda ser destruida por distintos medios.
Conviene analizar ambos extremos sucesivamente.
El concepto de retroactividad que permite una com-
prensión satisfactoria del art. 2.3 CC y el hallazgo de la
norma de conflicto general no tiene, en efecto, por qué
coincidir en todos sus aspectos con el del art. 9.3 CE. Baste
reparar, para percatarse de ello, en el diferente sentido de
cada uno de esos preceptos: éste establece una prohibición
absoluta de retroactividad para ciertos supuestos; aquél
101 F. DE CASTRO y BRAVO. Derecho Civil... , p. 648. El subrayado es
mío. Debe tenerse en cuenta que DE CASTRO escribe antes de la reforma
del Título Preliminar de 1974, lo que explica su referencia al antiguo art.
re. similar al actual art. 2.3 Ce.
dispone una presunción relativa de irretroactividad como

regla general. Precisamente las razones que han avalado
una interpretación amplia de la presunción son las abonan
una interpretación estricta de la prohibición. Si, como se
ha dicho repetidamente, los grados medio y mínimo for-
man el halo o zona gris del concepto de retroactividad, esta
duda no puede resolverse en favor de la prohibición,
porque las limitaciones deben interpretarse con espíritu
restrictivo. Ha de operar aquí un principio de favor legisla-
toris, porque es al legislador a quien corresponde primaria-
mente la conformación del ordenamiento, según cuanto
exige la ya mencionada idea de Constitución abierta. Esto
implica que no puede afirmarse con carácter general que
toda ley sancionadora o limitativa de derechos con efectos
retroactivos en grado medio o mínimo sea inconstitucio-
nal. Será menester, por el contrario, justificar en cada caso
de los contemplados en el art. 9.3 CE que la retroactividad
media o mínima vulnera ese precepto.
Esta justificación es relativamente sencilla en el supues-
to de las disposiciones sancionadoras no favorables. Cual-
quier ley sancionadora con efecto retroactivo, incluso
mínimo, debe ser considerada inconstitucional, porque
aquí el art. 9.3 ha de leerse a la luz del art. 25.1 del propio
texto constitucional: «Nadie puede ser condenado o san-
cionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infracción admi-
nistrativa, según la legislación vigente en aquel momento».
Es este precepto el que fija el sentido de la legalidad e
irretroactividad sancionatorias -profundamente ligadas a
la seguridad jurídica entendida como cognoscibilidad de
las consecuencias de determinadas conductas-, sentido
que no es sino que la definición de la ilicitud y su
correspondiente sanción quedan encomendadas a la ley del
momento en que se produjo la acción u omisión. La
sujeción constitucional de los elementos esenciales del
Derecho sancionador (conducta ilícita y sanción) a la lex
temporis no admite modulación alguna, ni cabe, por consi-
guiente, retroactividad de nigún tipo.
Fenómeno distinto es el de la eventual retroactividad
en grado medio o mínimo de leyes que, si bien relacionadas
con la actividad sancionatoria, no inciden directamente en

los elementos esenciales del Derecho sancionador y, por
tanto, no modifican la calificación de la conducta ni la
sanción que lleva aparejada. Piénsese, verbigracia, en una
reforma de la legislación penitenciaria que endureciera el
sistema de cumplimiento de determinadas penas, limitando
el régimen de comunicaciones y visitas; o en una reforma
del art. 118 CP que alargara los plazos para la cancelación
de los antecedentes penales; o en una reforma de los arts.
113 y siguientes de ese mismo cuerpo legal que dilatara los
plazos de prescripción de delitos y penas. Los ejemplos
pueden multiplicarse. Parece que únicamente en aquellos
casos en que la aplicación retroactiva de la ley incida
negativamente sobre los elementos esenciales arriba men-
cionados se infringirá el art. 9.3, por conexión con el art.
25.1, ambos de la Constitución, siendo constitucionalmen-
te lícita la retroactividad en los demás casos. Así, de los
ejemplos propuestos, no cabría la retroactividad en el
último de ellos, porque implicaría sin duda alguna la
punibilidad de supuestos que, de aplicarse la ley antigua,
no serían sancionables; cabría, en cambio, en el primero,
porque en nada afectaría a la existencia del delito o a la
entidad de la pena; y sería dudoso el segundo, porque,
aunque no afecte a los elementos esenciales del delito ya
castigado, sí puede determinar el agravamiento de la pena
correspondiente a un delito ya cometido y aún no sancionado.
A similar conclusión hay que llegar por lo que respecta
al otro supuesto del art. 9.3 CE, esto es, las disposiciones
restrictivas de derechos individuales. También aquí el juicio
sobre la constitucionalidad de la ley en un grado u otro
retroactiva dependerá de si esa retroactividad afecta o no
de manera directa al derecho fundamental, es decir, si
limita o no el contenido -o haz de facultades en que
consiste- del derecho en cuestión 102. Si la nueva ley
retroactiva no restringe el contenido propiamente dicho del
102 Limitación del contenido que. por definición, ha de ser ajena al
contenido esencial, ya que éste es intangible en virtud del art. 53.1 CE. Lo
que prohibe el arto 9.3 CE no es la limitación del contenido disponible o
no esencial de un derecho fundamental, sino que ello se haga con efecto
retroactivo.
derecho, sino tan sólo alguna ciscunstancia accesoria o

conexa, no hay vulneración del art. 9.3 CE. Así, por
ejemplo, es más que dudoso que una ley que rebajara,
desde el mismo momento de su entrada en vigor y sin
prever un régimen transitorio, la duración de la educación
básica sin que ésta dejara por ello de ser obligatoria y
gratuita (art. 27.4 CE) fuera inconstitucional.
El concepto de retroactividad es, en suma, multívoco y
no cabe atribuirle el mismo significado en su zona de
incerteza (grados medio y mínimo) cuando se trata de im-
poner un límite al legislador que cuando se trata de hallar
la norma de conflicto. Lo primero implica una prohibición
no dispensable; lo segundo, una presunción destruible.
45. REFERENCIA AL VALOR DE LAS REGLAS

HERMENÉUTICAS TRADICIONALES DE SOLUCIÓN
DE LOS CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO
Habiendo establecido ya cuál es la norma de conflicto
intertemporal de Derecho común en el ordenamiento es-
pañol, es preciso retornar sobre una cuestión que ha
quedado abierta. La norma de conflicto de la ultraactivi-
dad de la ley derogada opera, en cuanto regla general
subsidiaria que es, cuando no existe otra norma de conflic-
to aplicable al caso y, en particular, cuando la ley nueva no
contenga alguna disposición transitoria que ordene otra
cosa. Esto ha quedado claro. Ahora bien, la exclusión de
esta norma de conflicto general --que, como se ha visto,
no es sino la ruptura de la presunción relativa de irretroac-
tividad del art. 2.3 CC- no tiene que ser efectuada por la
nueva ley de manera necesariamente explícita. No lo exige
así el mencionado arto 2.3 CC, ni existe razón alguna por la
que no quepa admitir que una voluntad inequívoca, si bien
tácita, de la ley nueva en el sentido recién indicado pueda
producir el efecto excluyente de la norma de conflicto
general. Habrá que estar, pues, a la voluntas legis, como
señala el propio art. 2.3 Ce.
Es aquí donde se hacen imprescindibles algunas preci-
siones. Ante todo, aunque la aclaración resulte ociosa,
conviene recordar que voluntas legis no es voluntas legisla-
toris. Para excluir la norma de la ultraactividad no basta

una real o presunta intención del legislador, sino que es
precisa una voluntad incorporada a la ley misma. De este
modo -ahora sí-, adquiere valor la tesis arriba expuesta
según la cual hay que observar el objeto de la ley, su
articulación sistemática, el sector del ordenamiento al que
pertenece, la finalidad que persigue; pero no ya para hallar
de manera casuística la norma de conflicto, sino para
averiguar si existe una objetiva voluntad legal de establecer
una norma de conflicto diferente 103.
La segunda consideración a tener presente es que esa
objetiva voluntad legal, que ha de encontrarse atendiendo
a los aspectos señalados, no puede presumirse jamás. Ha
de ser inequívoca e incontestable o, en otras palabras, ha
de inferirse del hecho de que, si no existiera, la ley no
podría alcanzar su finalidad, tendría defectos y contradic-
ciones de sistema insalvables, etc. Esta ilicitud de presumir
tal voluntas legis se basa en algo evidente: si a través de esa
voluntas legis se trata de destruir una presunción legal
establecida de forma expresa en una norma de alcance
general, no cabe acudir para ello a una presunción simple
de origen extranormativo. Dicho de otro modo, las presun-
ciones no se destruyen con presunciones.
La última precisión que hay que hacer en este punto es
que, si bien no cabe argumentar sobre presunciones sim-
ples basadas en las reglas de la sana crítica para excluir la
norma de conflicto general, es incontestable que existen
ciertos criterios que, sin ser definitivos, sí proporcionan
una sólida base para construir una argumentación que
destruya la mencionada presunción legal. Tales son las
reglas hermenéuticas y las máximas que el pensamiento
jurídico tradicional ha ido acumulando para la resolución
de los conflictos de leyes en el tiempo. Por citar sólo
algunas, recuérdese la retroactividad de las leyes procesales
y de las leyes interpretativas, la irretroactividad de las leyes
sobre contratos, etc. 104. Es claro que no constituye un
103 Cfr. E. BETTI. lnterpretazione ... , pp. 261 ss.

104 Vid. F. DE CASTRO y BRAVO, Derecho Civil. ... p. 625; P. ROUBIER,
Les conflits... , pp. 574 SS.; E. DE SZASZY, Le conflit ... , pp. 230 ss.
V. MODULACION POR OBRA DEL DERECHO INTERTEMPORAL 217
argumento definitivo; pero sí, un sólido indicio en un

sentido u otro, por un motivo tan elemental como que
llevan incorporado de manera concentrada todo un razo-
namiento jurídico entorno a lo que sucede en casos
normales. De esta guisa, las más de las veces bastará con
comprobar si en cada concreta ley concurre la específica
ratio de la regla hermenéutica de que se trate.
V. Modulación del efecto derogatorio por obra

del derecho intertemporal
46. LA DISOCIACIÓN ENTRE VIGENCIA Y EFICACIA
COMO RASGO FUNDAMENTAL
Ha podido comprobarse cómo la sucesión de leyes en el

tiempo no se produce, en la inmensa mayoría de los casos,
por medio de un corte limpio, de manera que hasta un
cierto instante rija a todos los efectos una ley y a partir del
inmediatamente posterior lo haga otra ley. Antes al contra-
rio, la incidencia de las normas de Derecho intertemporal
determina normalmente algún tipo de superposición, du-
rante un lapso de tiempo más o menos dilatado, de la
antigua y la nueva ley. Es esta verificación la que abre la
vía a una comprensión en profundidad del dilema abierto
acerca de la naturaleza del efecto derogatorio: ¿cesación de
la vigencia o cesación de la eficacia?
Como se dijo en su momento, el efecto derogatorio
produce siempre la pérdida de la vigencia de la ley deroga-
da; esto es, determina el fin de la indefinida potencialidad
normativa de las leyes. Conviene, asimismo, recordar que
la distinción entre vigencia y eficacia no deja de ser, en
cierta medida, un artilugio del lenguaje cuya única finali-
dad radica en economizar palabras para designar fenóme-
nos jurídicos. La eficacia, entendida como la capacidad
actual de una ley para regular una determinada situación,
únicamente tiene sentido en relación con la vigencia: sólo
una ley que está -o ha estado- vigente puede ser eficaz,
de igual modo que toda ley vigente tiene una vocación de
eficacia. Ello no significa, sin embargo, que no pueda
218 CAP. 1Il.-El EFECfO DEROGATORIO
haber eficacia sin vigencia y, viceversa, vigencia sin efica-

cia. Para expresarlo en términos rigurosos, nada impide
que una ley que ha dejado de pertenecer activamente al
ordenamiento continúe surtiendo efectos durante algún
tiempo, ni que una ley activamente incardinada en el
propio ordenamiento no despliegue efectos por un cierto
período. Es a esta realidad a la que se designa aquí, por
mera comodidad, disociación entre vigencia y eficacia. Esta
característica, si bien no es privativa del efecto derogato-
rio lOS, sí concurre en él las más de las veces y, por ello
mismo, ayuda a comprender su naturaleza.
Lo que conviene hacer ahora, por consiguiente, es
examinar las diferentes variantes que presenta esa disocia-
ción, buscando en cada caso su fundamento. Ello ha de
suscitar, a su vez, algunos problemas puntuales que no
deben dejarse sin respuesta, tras todo lo cual se estará en
condiciones de tener una visión panorámica y omnicom-
prensiva del efecto derogatorio.
47. SUPUESTOS DE INMEDIATA PÉRDIDA DE EFICACIA

DE LA LEY DEROGADA
Las distintas variantes producidas por la incidencia del

Derecho intertemporal sobre el efecto derogatorio son
susceptibles de ser agrupadas, desde el punto de vista de la
ley derogada, en dos grandes apartados: los supuestos en
que la ley derogada pierde su eficacia en el momento
mismo de entrada en vigor de la ley derogatoria y los
supuestos en que la ley derogada, formalmente ya no en
vigor, prolonga aún sus efectos después de ese momento.
En el primer grupo están comprendidos, a su vez, los
supuestos de retroactividad --en todos sus grados- de la
ley derogatoria y el supuesto en que esta misma ley
derogatoria posee una disposición transitoria de contenido
lOS Casos de disociación entre vigencia y eficacia se producen

también, en uno u Olro sentido, por obra de los principios de supletorie-
dad y prevalencia del Derecho estatal, por remisión al Derecho extranje-
ro o al Derecho histórico, etc.
V, MODULACION POR OBRA DEL DERECHO INTERTEMPORAL 219
material 106. Este último presenta la característica de ser

una de las escasas hipótesis en que, con la entrada en vigor
de la ley derogatoria, ésta despliega plena eficacia sin
superposición alguna con la ley derogada. Es una de las
escasas hipótesis, en otras palabras, en que el efecto
derogatorio responde al común esquema intuitivo: la en-
trada en vigor de la ley derogatoria separa con nitidez los
ámbitos temporales de eficacia de las dos leyes. Sin embar-
go, esto no quiere decir que no se produzca, incluso aquÍ,
una cierta disociación entre vigencia y eficacia; y ello,
porque la anterior afirmación acerca de la absoluta separa-
ción de ámbitos de eficacia no es del todo cierta o, dicho
con propiedad, aunque es cierta con respecto al cuerpo de
la ley derogatoria, no lo es con r~specto a su disposición
transitoria. La disposición transitoria con contenido nor-
mativo material, en efecto, ha de regular, por su naturaleza
misma, situaciones.jurídicas nacidas bajo el imperio de la
ley derogada, sometiéndoll!-s, a una disciplina diferente
tanto de la contenida en la antigua ley como de la recogida
en la nueva. En este sentido, la disposición transitoria sí se
solapa en el tiempo con la ley derogada, pudiendo dar
lugar, como se indicó en su momento, a problemas de
Derecho intertemporal de segundo grado.
Lo propio sucede, si bien con respecto a la ley en su
conjunto, en el otro supuesto de inmediata pérdida de
eficacia de la ley derogada: la retroactividad de la ley
derogatoria. Cuando una ley posee efecto retroactivo, es
claro que comienza a regular las situaciones por ella
contempladas a partir del momento mismo de su entrada
en vigor. No hay posibilidad, pues, de eficacia de la ley
derogada, salvo en aquellos extremos que no se vean
afectados por el efecto retroactivo de la ley derogatoria.
ASÍ, por ejemplo, si ésta sólo tiene efecto retroactivo en
grado mínimo, la ley derogada desplegará aún eficacia con
respecto a los efectos pendientes en el momento de entrada
en vigor de la nueva ley. Como ya se ha señalado, la
106 Como ejemplo, vid. supra nota 74, o la Disposición Adicional 17.'
de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública:
«Quedan sin efecto las disposiciones que permiten la adscripción de
funcionarios a Entes públicos contenidas en sus leyes específicas»,
L
eficacia retroactiva de la ley derogatoria -y, por ende, la

inmediata pérdida de eficacia de la ley derogada- no
plantea problema teórico alguno, ya que la retroactividad
no supone modificación de hechos pretéritos, sino diferen-
te valoración jurídica actual de esos h e c h o s . ·
•J
.,
48. SUPUESTOS DE PROLONGACIÓN DE LA EFICACIA
DE LA LEY DEROGADA
Sensiblemente más interesante desde un punto de vista
dogmático es el otro grupo de supuestos, a saber: aquellos
en que la ley derogada no pierde inmediatamente toda su
eficacia en el momento de entrada en vigor de la ley
derogatoria, sino que produce todavía algunos efectos.
, Este fenómeno suele ser designado, por oposición a la
• retroactividad, como ultraactividad de la ley derogada 107 o
también, según expresión menos precisa acuñada por la
doctrina francesa, como supervivencia de la ley antigua lOS.
En relación con la ultraactividad de las leyes, dos son las
cuestiones sobre las que conviene detenerse. De un lado, es
preciso examinar cuáles son las causas que pueden dar
lugar a la ultraactividad o, dicho de otro modo, cuáles son
los concretos supuestos de prolongación de la eficacia de
una ley más allá del momento de su derogación. De otro
lado, resulta inexcusable aclarar, resumiendo ideas ya avan-
zadas, por qué una ley derogada puede seguir surtiendo
ciertos efectos, esto es, cuál es la ratio de la ultraactividad.
Comenzando por la primera de dichas cuestiones, hay
que distinguir, ante todo, los supuestos de auténtica ul-
traactividad de aquellos que pueden denominarse de u/-
traactividad impropia. La verdadera ultraactividad se pro-
duce cuando, una vez que la ley ha sido efectivamente
derogada, ésta continúa desplegando, ello no obstante,
determinada eficacia durante un lapso de tiempo más °
menos prolongado. La ultraactividad consiste, por tanto,
107 Esta es la expresión empleada por la doctrina italiana. Vid., poi
todos, V. CRISAfULLf, Lezioni ... , p. 190.
108 Vid. P. ROUBIER, Les conflits... , pp. 616 ss. Esta expresión es
menos afortunada, porque descansa sobre el mito de la muerte de la ley
(vid. infra epígrafe 5 1).
v. MODULACION POR OBRA DEL DERECHO INTERTEMPORAL 221
en el fenómeno de que una ley derogada regule válidamen-

te todavía algunas situaciones. La ultraactividad en sentido
pf0pio, así entendida, tan sólo se produce en los casos de
ausencia de efectos retroactivos en la ley derogatoria 109.
Como se indicó más arriba, el conflicto que ineludible-
mente -salvo casos en verdad raros- surge en toda
sucesión temporal de leyes que regulan una misma materia
sólo puede resolverse, en ausencia de específicas disposicio-
nes transitorias, mediante el recurso a una de estas dos
reglas: la retroactividad de la ley derogatoria o la ultraacti-
vi dad de la ley derogada. Ambas reglas son de signo
inverso y se excluyen mutuamente, de manera que o hay
retroactividad o hay ultraactividad. Es más: el espacio
normativo que no es cubierto por una viene necesariamen-
te ocupado por la otra. Esto quiere decir que, si la ley
derogatoria carece pura y simplemente de efectos retroacti-
vos, la única norma de conflicto será la ultraactividad de la
ley derogada, la cual continuará regulando todas las situa-
ciones -y sus efectos- nacidas bajo su vigencia. Pero
significa también que, si la ley derogatoria es sólo parcial-
mente retroactiva -es decir, si no posee efecto retroactivo
en grado máximo-, las situaciones y sus efectos no
afectados por la retroactividad caerán dentro del ámbito
de la ultraactividad. El juego combinado de ambas reglas,
retroactividad y ultraactividad, abarca -sjempre en la
ausencia de específicas disposiciones transitorias- la tota-
lidad de las situaciones conflictuales. Por ello, donde no
llega una llega la otra y habrá ultraactividad en la medida
precisa en que no haya retroactividad. Unicamente los
supuestos subsumibles en la anterior proposición son de
auténtica ultraactividad.
Existe, sin embargo, otro grupo de casos en que una ley
derogada sigue surtiendo cierta eficacia. Tales son los
siguientes: el periodo de vacatio de la ley derogatoria, la
sujeción a condición o término iniciales de la ley derogato-
ria, la previsión en una disposición transitoria de la ley
109 Así, por ejemplo, la Disposición Adicional l.' de la vigente Ley de
Aguas: «Los lagos, lagunas y charcas, sobre los que existan inscripciones
expresas en el Registro de la Propiedad, conservarán el carácter dominio
cal que ostenten en el momento de entrar en vigor la presente Ley».
derogatoria de cierta eficacia de la ley derogada'

resp.e~~o a situaciones pendientes o, i!lcIuso, futuras y'la
remlSlOn por parte de una ley en vIgor a conceptos 'ó
normas de una ley derogada. Quizá se pudiera encontrar
algún otro caso. Pues bien, ninguno de los mencionados es
en puridad, un supuesto de uItraactividad, sino más bieti
de lo que arriba se ha llamado ultraactividad impropia I¡.9...
El primero de los casos indicados -el período 'de
vacatio legis de la ley derogatoria, durante el cual continúa
rigiendo la ley antigua- no es de uItraactividad, porque'
según se señaló en su momento, el transcurso de la vacati~
es un requisito de la entrada en vigor de la ley. En tanto no
se haya consumado, la ley derogatoria no ha adquirido
aún vigencia y, en consecuencia, no se ha producido
todavía el efecto derogatorio. Aquí la ley antigua no es
uItraactiva, sino que rige aún iure proprio 111. '·"b
Tampoco el caso de sometimiento a condición o término
iniciales de la ley derogatoria es de auténtica ultraactivi-
dad; y ello, tanto si se considera que la condición suspensi-
va o el término inicial impiden la entrada en vigor de la ley,
como si se piensa que simplemente retardan su eficacia. Si
ocurre lo primero -lo que no es en absoluto extraño:
piénsese en la hipótesis de que el legislador fije un período
de vaca/io más dilatado que el establecido en el art. 2.}-
ce 112_, el supuesto es cabalmente idéntico al que se
110 Como ejemplo del segundo supuesto, valga la Disposición Tran~
sitoria 12.' de la citada Ley 30/1 984: «Se aplaza la entrada en vigor de los
artículos 2 1, 22 Y 23 hasta el I de enero de 1985»; del tercero la
Disposición 3.' de la también citada Ley 16/1989: «Los expedientes ya'
iniciados antes de la Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las
... disposiciones hasta ahora en vigof»; del cuarto, en fin,es interesante
señalar cómo la vigente legislación sobre títulos nobiliarios contiene una
remisión a las Partidas. .,
111 Ello es importante porque, si por cualquier motivo la ley deroga-
toria no llegara a entrar en vigor --o fuera declarada inconstitucional-,
continuaría rigiendo la ley antigua sin solución de continuidad; y ello, a
todos los efectos concebibles. No habría, pues, ruptura en el régimen
jurídico. Por otra parte, es importante también a fin de calificar el grado
de retroactividad de la nueva ley. Por ejemplo, una situación extinguida
durante el período de vaca/io sólo podría verse afectada en virtud de una
retroactividad en grado máximo.
acaba de examinar en el párrafo anterior. Si, por el

contrario, una atenta y cuidadosa lectura de la ley deroga-
toria conduce a estimar que la condición o el término no
tienen por finalidad suspender la entrada en vigor de la
misma, sino más simplemente demorar su eficacia, tampo-
co habrá auténtica ultraactividad; y ello, porque la eficacia
retardada sólo podría legítimamente ser predicada de las
normas sustantivas de la nueva ley y jamás de su disposi-
ción derogatoria. De lo contrario, habría que interpretar
que la nueva ley no ha entrado en vigor, puesto que no se
ha hecho aún un puesto en el ordenamiento, lo que llevaría
de nuevo a la solución ya expuesta. Pero, si se admite que
el efecto derogatorio ya se ha producido -por más que las
normas que contienen la nueva regulación sustantiva no
sean todavía eficaces-, resulta obligado admitir también
que la ley antigua ha perdido su vigencia y sólo desplegará
efectos porque la condición o ~l término de la nueva ley así
lo exigen. En otras palabras, la eficacia de la ley así
derogada deriva de una objetiva e inequívoca voluntas legis
necesariamente implícita en la condición o el término de la
ley derogatoria o -lo que es lo mismo- de la existencia
de una norma transitoria tácita que ordena que, en tanto
no se cumpla la condición o el término, continúe rigiendo
la ley derogada 113; lo cual conduce por derecho a asimilar
este supuesto al tercero de los arriba enunciados.
Este último es, como se recordará, el de la previsión en
una disposición transitoria de la ley derogatoria de algún
tipo de eficacia en favor de la ley derogada. Aquí no hay
verdadera uItraactividad, por algo tan elemental como que
la fuerza normativa de la ley derogada no emana de ella
misma, sino de la disposición transitoria que la llama a
regular ciertas situaciones. No existe, por tanto, otra vis
que no sea la de la ley derogatoria, la cual se remite en
algunos aspectos a lo previsto en la ley derogada.
Algo similar ocurre, por lo demás, en el último de los
supuestos de ultraactividad impropia: la remisión por
parte de una ley en vigor a conceptos o normas de una ley
113 Las consecuencias serían las contrarias de las expuestas supra en

nota 11l.
derogada 114. También en esta hipótesis la f~rza.de la ley

derogada no es otra que la que posee la ley -en vIgor, que
llama a esos conceptos o esas normas del pa~do a fin de
rellenar su propio contenido normativo, por lo. que no
puede hablarse de ultra actividad en sentido ;JIOpIO 11 s.
¿Cuál es, entonces, el rasgo que diferencia la verdadera
uItraactividad de aquellos fenómenos que se h;<¡n bautizado
como ultraactividad impropia? La auténtica ultraactividad
se distingue de otros supuestos de supervivencía, en mayor
o menor grado, de los efectos de la ley derog<1.da en que la
fuerza vinculante de la ley ultraactiva pr~de de ella
misma. No es la ley derogatoria la que, expresa o tácita-
mente, se remite a la ley derogada, otorgándole así cierta
fuerza normativa, sino que es esta última la que iure
proprio continúa regulando determinadas situaciones. Ello
pone de manifiesto que el efecto derogatorio no consiste,
como una observación superficial induce a creer, en una
pérdida de la eficacia de la ley, es decir, de su propia
aptitud para regular determinadas situaciones; y ello, a
pesar de que haya perdido su vigencia, o sea, su indefinida
potencialidad normativa. La distinción entre ultraactivi-
dad propia e impropia tiene, además, una vertiente prácti-
ca desde el punto de vista de la validez. En los casos de
ultraactividad propia, el control de constitucionalidad
de la ley ultraactiva se referirá sólo a ella; pero en los casos
de ultraactividad impropia, la verificación de la ¡nconstitu-
cionalidad de la ley ultraactiva necesariamente arrastrará
también la de la norma legal en vigor quc ordena la
eficacia de la ley derogada.
49. ¿DEROGACIÓN y CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES DERO(iADAS?
La posible ultraactividad de las leyes derogadas que se

acaba de examinar obliga a interrogarse si cabe alterar y
fiscalizar los efectos normativos de las mismas. esto es, si
1 14 Vid. supra nota 110 in fine.
lIS Vid. E. ZITELMENN, «Sfera ... », pp. 165 SS., quicn habla de
remisión sustancial a la norma derogada.
por razones de oportunidad cabe derogarlos o por razones

de validez cabe someterlos a control de constitucionalidad.
En este orden de consideraciones, un dato es claro: la ratio
por la que en el ordenamiento existen los institutos de la
derogación y del control de constitucionalidad en nada se
ve afectada por el hecho de que una ley haya sido deroga-
da. En otras palabras, si la derogación es expresión de la
inagotabilidad de la potestad legislativa o indefinida capa-
cidad del legislador para configurar el ordenamiento y si el
control de constitucionalidad viene impuesto como exigen-
cia de la supremacía de la Constitución, en la medida en
que las leyes derogadas continúen desplegando efectos no
hay motivo alguno por el que esos efectos deban resultar
indisponibles para el legislador o puedan vulnerar impune-
mente preceptos constitucionales. Los efectos normativos
de las leyes derogadas no gozan, por la simple circunstan-
cia de proceder de una fuente. esterilizada, de inmunidad
alguna. Cuestión diferente es si la alteración de dichos
efectos por el legislador o la fiscalización de su validez en
( sede jurisdiccional responden con plenitud al esquema
conceptual de la derogación y del control de constituciona-
lidad, respectivamente. Conviene recordar, antes de abor-
dar el problema, que el mismo no se plantea en los casos de
lo que más arriba se ha llamado ultra actividad impropia,
ya que en ellos los efectos normativos de la ley antigua
proceden de la ley nueva, por lo que será esta última, en
todo caso, la que haya de ser derogada o fiscalizada, tal
como se ha indicado.
Hechas estas aclaraciones, es preciso subrayar que una
genuina derogación de leyes derogadas no es posible; y
ello, porque de las leyes derogadas -o, con mayor preci-
sión, de su eficacia ultraactiva- no cabe predicar alguna
de las características definitorias de la derogación expresa,
cuales son señaladamente tener como objeto directo el
texto legal y como efecto básico la cesación de la vigencia.
Es evidente, en efecto, que no tiene mucho sentido derogar
un texto que ya ha sido derogado, ni establecer la cesación
de la vigencia de una disposición legal que ya no está en
vigor. Ello sería redundante; pero, sobre todo, no permi-
tiría alcanzar la finalidad que persigue el legislador cuando
226 CAP. I1I.-El EFECTO DEROGA TORIO
desea alterar la eficacia ultraactiva de una ley derogada ya de 1

que, por definición, esa eficacia no depende de la vige~cia en 1
de ésta, sino de las normas de conflicto intertemporal. Por tivi
ello, si en verdad se pretende modificar o suprimir los de
efectos remanentes de una ley derogada, la única vía es a ca(
través de nuevas normas de conflicto que alteren las nO
disposiciones transitorias de la ley derogatoria --en este ba
supuesto, sí hay derogación, mas no de la ley derogada tOI
sino de la ley derogatoria- o, si no había disposicione~
transitorias, a través de nuevas normas de conflicto partí. de
culares (disposiciones transitorias) que impidan el juego de ta
la norma de conflicto de Derecho común 116. ! 1 ca
Así, pues, lo único que puede hacer el legislador es dI
producir nuevas normas legales para modular o eliminar al
los efectos de las leyes derogadas. Conviene recordar, en tI
este sentido, que la producción de normas legales es el n
único contenido de la potestad legislativa y que incluso la u
llamada facultas abrogandi no es sino una manifestación de r
la potestad legislativa, que, como tal, consiste también eh
la producción de normas. Dicho de otro modo, el legisla·
dor no posee un específico poder de suprimir normas, sino
simplemente de dictar nuevas normas que neutralicen las
anteriores: la legislación no es un vehículo con marcha
atrás. Ahora bien, ello no significa que los mecanismos
normativos sean iguales en todo caso, ni que, en conse·
cuencia, sea correcto calificar técnicamente de derogación
la supresión de los efectos de una ley derogada. Ello poseé
cierta importancia práctica, porque, desde el momento en
que la supresión de la ultraactividad es mera cesación de la
eficacia, no rige para ella la prohibición de reviviscencia
que se examinará más adelante; es decir, como con lo que
se está tratando es con puros efectos, nada impide que, si
desaparece la nueva norma de conflicto que los neutraliza
-por ejemplo, por ser derogada a su vez, o por ser
declarada inconstitucional-, aquéllos puedan desplegarse
116 El caso inverso -esto es. la derogación de leyes aún no vigen-

tes- es admitido por A. GlUlIANI. «Disposizione ... ». p. 248. y A.
PIZZORUSSO, Fonti.... p. 264. Sobre las razones prácticas que pueden
inducir a ello. vid. supra Capítulo 11, nota 113.
'a de nuevo 117. Esta necesaria distinción conceptual, en fin,

a en nada obsta obviamente a que la supresión de la uItraac-
Ir tividad de leyes derogadas pueda llevarse a cabo a través
IS de normas contenidas en disposiciones formalmente califi-
a cadas de derogatorias, al igual que puede haber auténticas
.s normas derogatorias o transitorias en disposiciones no
e bautizadas como tales. Para establecer el carácter deroga-
1, torio de un norma, hay que estar a su contenido 118.
S Por lo que se refiere a la posibilidad de que las leyes
derogadas sean sometidas a control de constitucionalidad,
e también surgen dificultades técnicas. Es claro, en todo
caso, que también en este caso concurre la ratio del control
de constitucionalidad: desde el momento en que hay que
admitir que las leyes derogadas pueden tener efectos ul-
traactivos, no hay motivo para tener que aplicar una
norma inconstitucional por el mero hecho de proceder de
una ley derogada. El problema radica en si, a la vista del
Derecho positivo español, caoe sustanciar un proceso de
inconstitucionalidad sobre disposiciones legales derogadas,
si bien no es dudoso que, por la razón arriba expuesta, una
interpretacion teleológica debe favorecer una respuesta
afirmativa 119. A este respecto, hay que partir del dato de
que el monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucio-
nal para conocer de la validez de las leyes en nada se ve
afectado por la circunstancia de que éstas se hallen deroga-
das, naturalmente siempre que se trate de leyes postconsti-
117 Naturalmente, tendría que tratarse de una derogacíón pura y
simple.
1 J8 Vid. GRETEL, La forma ... , pp. 176 ss. Como ejemplo de deroga·
ción a fin de eliminar la ultraactividad, el ejemplo más ilustre es el ya
mencionado apartado segundo de la Disposición Derogatoria CE, cuya
finalidad es precisamente suprimir el Decreto de 25 de octubre de 1.839
-así como la Ley de 21 de julio de 1876-- «en tanto en cuanto pudIera
conservar alguna vigencia». Es claro que aquí el término vigencia es
empleado en sentido impropio, como sinónimo de eficacia o aplicabili·
dad. ya que la vigencia stricto sensu no admite graduaciones. Sobre el
significado del citado precepto constitucional, vid. supra Capítulo n,
nota 106.
119 Los antecedentes históricos no son favorables a esta respuesta
afirmativa, como muestra P. CRUZ VILLALÓN, La formación del sistema
europeo de control de constitucionalidad (1919·1939), Madrid, 1987,
p. 401.
tucionales 120. A diferencia de lo que ocurre con las leyes

preconstitucionales, ningún precepto de la Constitución
permite pensar que las leyes postcontitucionales derogadas
puedan ser enjuiciadas por los Tribunales ordinarios 12!.;
Es igualmente claro que la vía normal de control de leyes
derogadas -salvo en la extraña hipótesis de una ley
derogada al poco de entrar en vigor, de manera que aún se
estuviera dentro del plazo para la interposición del recur-
so- será la de la cuestión de inconstitucionalidad. Es,
pues, desde esta doble circunstancia, jurisdiccional y proce-
sal, desde la que debe ser examinado el problema del
control de constitucionalidad de leyes derogadas. Este sólo
aparentemente tropieza con dos tipos de dificultades técni-
cas, relativas, respectivamente, al objeto del juicio de
constitucionalidad y a los efectos de las sentencias que
./ declaran la inconstitucionalidad. ·.l
Por lo que respecta a la primera dificultad, es preciso
indagar si las disposiciones legales derogadas tienen rango
de ley en el sentido de los arts. 163 CE y 35.1 LOTC.
Aunque normalmente no se haga hincapié en la diferencia
y ambas expresiones tiendan a ser equiparadas, es impor~
tante en este punto subrayar que los preceptos citados --en
contra de lo que hacen los arts. 161.1 CE y 31 LOTe, para
el recurso de inconstitucionalidad- no hablan defuerza de
ley, sino precisamente de rango de ley. El matiz tiene
interés, porque la fuerza normativa es usualmente definida
como la cualidad de determinadas disposiciones para no
120 Como es sabido, tratándose de leyes preconstitucionales, el
Tribunal Constitucional admite el doble control, difuso y concentrado.
Vid. M. ARAGÓN REYES, «La Sentencia del Tribunal Constitucional sobre
leyes relativas al régimen local, anteriores a la ConstituciÓfi», en RDEC
núm. 1, pp. 185 ss. ,
121 Tratándose de leyes preconstitucionales derogadas, el control de
constitucionalidad puede ser efectuado, naturalmente, por el Juez ordi-
nario, porque la entrada en vigor de la Constitución interrumpe la
ultraactividad de aquéllas. El problema se plantea, más bien, cuando la
ley preconstitucional es derogada después de la entrada en vigor de la
Constitución y, aun así, se estima que su ultraactividad es inconstitucio-
nal. Tal es el caso que se plantea en la STC 155/1987 -relativa al arto
39.2 CE-, cuya solución no es del todo satisfactoria, ya que fuerza al
Juez a qua a crear una nueva norma en sustitución de la derogada
ultraactiva que se reputa inconstitucional.
ser derogadas sino por otras de igual o superior grado

jerárquico (fuerza pasiva), así como para derogar cualquier
disposición de igualo inferior grado (fuerza activa) 122.
Siendo esto así, es indudable que las leyes derogadas
carecen, por definición, de fuerza alguna, de modo que, si
el único criterio definitorio del objeto del juicio de consti-
tucionalidad fuera la fuerza de ley, las leyes derogadas no
podrían ser sometidas al conocimiento del Tribunal Con s-
titucional 123 • Ocurre, sin embargo, que la fuerza no es el
único criterio determinante del objeto del control de cons-
titucionalidad, sino que junto a ella está, en particular en
sede de cuestión de inconstitucionalidad, el rango de ley.
Por rango normativo parece que hay que entender el
escalón que un determinado tipo .de norma ocupa en la
jerarquía normativa, siendo pacífico que rango de ley
-peculiar de la leyes aquél caracterizado por la llama-
da primariedad o subordinación inmediata a la Constitu-
ción y la consiguiente supraordenación a los demás tipos
de normas. Las normas primarias o con rango de ley
suelen poseer, por lo demas, una libertad de selección de
fines -determinada por la sola vinculación negativa a la
Constitución- de que normalmente carecen las normas de
inferior rango 124. Así las cosas, no parece que el rango se
pierda por el hecho de la derogación, ya que, en la medida
en que una norma legal continúa produciendo efectos,
sigue siendo relevante cuál sea su colocación en la escala
jerárquica. Por ello, desde el punto de vista de las disposi-
ciones que pueden ser objeto de control de constitucionali-
dad no existe inconveniente en admitir que quepan las
disposiciones con rango de ley derogadas. Aún con respec-
to al objeto del control de constitucionalidad, conviene
indicar que no tiene mucho sentido suscitar en esta sede la
cuestión de si dicho objeto es el texto legal o, más bien, la
122 Vid., por todos, 1. DE Orro y PARDO, Derecho Constitucional... ,

pp. 149-15!.
123 En todo caso, conviene indicar que la noción de fuerza de ley, en
cuanto explicación del funcionamiento de la jerarquía normativa, toma
principalmente en consideración el fenómeno de la derogación tácita,
esto es, la pura incompatibilidad normativa.
124 Vid. L. M. DIEZ-PICAZO, «Concepto ... , », p. 71.
230 CAP. 1I1.-EL EFECTO DEROGATORIO
norma subyacente. La respuesta a este dilema es indiferen_

te a efectos del problema que ahora se analiza, porque }¡l
derogación sólo produce, en principio, la cesación de la'
vigencia, esto es, de la capacidad de surtir efectos indefini_
damente. Ello significa que el texto legal no ha sido
suprimido en cuanto talo, dicho con mayor exactitud, que
por obra de la derogación no se eliminan los problemas de
interpretación de un texto. Así, cuando una leyes ultraac-
tiva, es lícito aplicar cualesquiera normas que puedan'
extraerse- de su texto en virtud de los medios generalmente
admitidos de interpretación, de donde se sigue que, a este
respecto, no existe diferencia alguna entre leyes vigentes y
leyes derogadas. . 1
La otra dificultad técnica con que aparentemente choca
el control de constitucionalidad de las leyes derogadas es el
de la naturaleza y los efectos de las sentencias que declaran
la inconstitucionalidad. En este punto opera, sin duda, un
reflejo mental derivado del rasgo esencial del sistema
europeo o concentrado de control de constitucionalidad:
este sistema se caracteriza por la exclusiva jurisdicción de
un solo órgano, que, una vez verificada la vulneración de
la Constitución -y a diferencia de lo que ocurre en el
sistema norteamericano o difuso-, declara la inconstitu-
cionalidad con eficacia erga omnes; y es precisamente esta
eficacia erga omnes -que no la simple inaplicación de los
norteamericanos- la que permite hablar de nulidad de la
ley y, por ende, de su pérdida de vigencia. Es cierto, en
otras palabras, que en el sistema europeo la declaración de
inconstitucionalidad de una ley lleva normalmente apareja-
da la cesación de su vigencia 125. Ahora bien, importa
destacar que del hecho de que la cesación de la vigencia sea
uno de los efectos normales de las sentencias declarativas
de inconstitucionalidad no se infiere necesariamente que
las normas legales no vigentes no puedan ser sometidas a
control de constitucionalidad; y ello, porque la cesación de
la vigencia no es el efecto directo o primario de la declara-
ción de inconstitucionalidad, sino un mero efecto indirecto
o secundario. Es bien conocido cómo los modernos orde- ~,
125 Vid. por todos, M. CAPPELLETTI, Il cOn/rollo ... , pp. 108-110.

namientos europeos dotados de jurisdicción constitucional

se han apartado en este aspecto del originario modelo
kelseniano, según el cual el efecto de la declaración de
inconstitucionalidad habria de ser la derogación de la ley
inconstitucional 126. En ordenamientos de esta índole,
como el español (art. 164.1 CE y, sobre todo, arto 39.1
LOTC), el efecto de la declaración de inconstitucionalidad
es la nulidad de la ley inconstitucional. Esto conlleva que
la declaración de inconstitucionalidad es perfectamente
predicable de leyes de~ogadas, ya que la nulidad es simple-
mente un juicio negativo sobre la validez, esto es, la
constatación de que una norma ha sido producida sin
respetar las condiciones -formale~ o materiales 127_ que
le vienen impuestas por las correspondientes normas sobre
la producción juridica jerárquicamente supraordenadas.
De este modo, como también se indicó en su momento,
vigencia y validez son realidades conceptualmente diferen-
ciables, de suerte que, en la medida en que una norma que
ya no está vigente sigue produciendo efectos, tiene pleno
sentido interrogarse acerca de su validez.
La respuesta, por tanto, al interrogante sobre la posibi-
lidad de controlar la constitucionalidad de leyes derogadas
no puede ser sino afirmativa 12 8. Es claro, por lo demás,
que los efectos de una sentencia que declare la inconstitu-
cionalidad de una ley derogada serán más reducidos que si
se tratara de una ley en vigor, puesto que no podrá
producir el efecto reflejo o indirecto de la cesación dI! la
vigencia. Pero, en definitiva, ello no implica diferencias
sustanciales en la práctica, ya que la pérdida de vigencia de
una ley declarada inconstitucional significa simplemente
que, en tanto que nula, no puede surtir efectos; y es obvio
que, tratándose de una ley derogada, la propia declaración
de nulidad conlleva la prohibición de que despliegue efec-
tos ultraactivos. El único aspecto problemático de las
12.· Vid. H. KELSEN, •• La garanzia ... », pp. 190-194 y, sobre su
concreta plasmación en Austria, P. CRUZ VILLALÓN, La formación ....
pp. 398 ss.
127 Ello debe entenderse sin perjuicio del juego de la regla tempus
regit actum (vid. infra epígrafe 58).
128 Cfr .. sin embargo, la STC 11/1981.
sentencias que declaran la inconstitucionalidad de leyes

derogadas es el relativo a sus efectos temporales, ya que
una cosa es que la declaración de nulidad determine la
prohibición de eficacia ultraactiva y otra bien diversa que
opere ex tune, es decir, desde que la ley derogada entró
originariamente en vigor. Si, como se verá más adelante,
no parece que sea absolutamente necesario que la declara-
ción de inconstitucionalidad opere ex tune, éste es proba-
blemente unos de los casos en que estaría justificado un
valor ex nune -o, al menos, desde el momento en que se
produjo la derogación de la ley- de las sentencias del
Tribunal Constitucional. Una rígida posición a favor de
los efectos ex tune de la declaración de nulidad podría
conducir, en este caso, a una quiebra de la seguridad
jurídica entendida aquí como previsibilidad del comporta-
miento de los órganos encargados de aplicar el Dere-
cho 129_, ya que, si el propio legislador que derogó la ley
no actuó retroactivamente para eliminar sus efectos preté-
ritos, es razonable esperar que dichos efectos pretéritos
sean ya definitivos.
50. LA «RATIO» DE LA ULTRAACTIVIDAD: EL CARÁCTER

DIACRÓNICO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
LA DEROGACIÓN COMO DELIMITACIÓN
DE LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
El fenómeno de la ultraactividad de las leyes derogadas

merece una reflexión final de conjunto, porque, a pesar de
la solidez de sus fundamentos, no deja de producir cierta
extrañeza a primera vista. Son precisamente las causas de
esta extrañeza las que ahora deben ser brevemente exami-
nadas, a fin de poner de relieve algunos frecuentes prejui-
cios de la cultura jurídica y descubrir, así, por qué el
fenómeno mismo de la ultraactividad no es en modo
alguno una disfunción del ordenamiento.
La mencionada extrañeza ante la ultraactividad proce-
de, probablemente, de dos visiones deformadas de la
realidad jurídica. La primera de ellas consiste en lo que se
129 Vid. M. LONGo, «Cerlezza ... », p. 126.
s podría llamar un entendimiento exclusivamente sincrónico

e del ordenamiento jurídico. El análisis de las fuentes del
1 Derecho, efectivamente suele llevarse a cabo desde el
>
punto de vista de las relaciones recíprocas entre distintos
)
tipos de normas jurídicas, lo que conduce en la mayoría de
los casos a que el criterio de valoración de las normas sea
el de su validez. Es más: como se dejó apuntado en su
momento, para la Teoría General del Derecho -al menos,
en sus corrientes dominantes- no resulta explicable cómo
una ley que ha dejado de estar vigente puede continuar
siendo aplicable 130. Pero las relaciones internormativas no
se agotan en cuestiones de validez. Esto, que es bastante
claro tratándose de tipos normativos distintos, lo es aún
más cuando de relaciones entre normas de un mismo tipo
se trata. El razonamiento en exclusivos términos de validez
lleva a pensar tan sólo en las normas, con abstracción de
las situaciones y relaciones .jurídicas creadas y reguladas
por tales normas. Estas, como manifestación jurídica de la
realidad social que son, se extiehden a lo largo del tiempo,
variando, en su caso, al variar las normas que las contem-
plan, mas sin dejar por ello de ser realidades sustancial-
mente unitarias. Por este motivo, no es correcto describir el
ordenamiento de un momento dado tan sólo como el
conjunto de normas que existen en ese momento ~sto es,
que han sido positiva y válidamente creadas-, sino que
debe ser entendido como el conjunto de normas que, de
una manera u otra, configuran las situaciones y relaciones
jurídicas en dicho momento relevantes. En otros términos,
en la medida en que la realidad social regulada es esencial-
mente diacrónica, también el ordenamiento debe ser conce-
bido en forma diacrónica, de donde se infiere que también
las normas pretéritas o derogadas existen en cuanto nor-
mas 131. En este orden de ideas, puede afirmarse sin temor
que uno de los grandes problemas que suscita la Teoría
General del Derecho es su habitual omisión de la dimensión
temporal de los fenómenos jurídicos. Sólo a partir de ésta
130 Vid. supra epígrafes 32 y 34. Cfr. 1. DE aTTO y PARDO, Derecho

Cons(itucional... , pp. 87 ss.
131 Vid. supra Capítulo n, nota 82.
234 CAP. 1II.-EL EFECTO DEROGATORIO
es posible explicar el arriba citado enigma teórico-gene_

ra1 132 . ~
La segunda visión deformada de la realidad jurídica
que es seguramente corolario de la anterior, consiste preci:
samente en la creencia en la existencia -y, correlativamen~
te, en la inexistencia- de las normas, como si éstas
pertenecieran al mundo material. Las normas pertenecen al
mundo de las ideas: sólo en él existen y -lo que es más
importante-, en cuanto entes ideales, están liberadas de la
caducidad de la materia y, por tanto, no pueden dejar de
existir. Para eliminar la existencia de una norma no bas-
taría, pues, derogarla, sino que sería preciso eliminar todo
vestigio de elIa en los libros y en la memoria colectiva; y,
aun así, como muestra la más elemental experiencia histó-
rica, no es seguro que no renaciera. En todo caso, lo que en
verdad interesa destacar es que el razonamiento en térmi-
nos de existencia-inexistencia provoca una concepción dra-
mática del fenómeno de la derogación, ya que obliga a
optar entre el ser y el no ser y a afrontar, en su caso, la
magia de que algo que ya no es de algún modo siga
siendo 133.
La derogación rara vez es, ni pretende ser, supresión
total de los efectos de la ley. Por elIo, es conveniente
dispensarle una consideración más distanciada y fría. El
símil de las estrellas es hermoso y probablemente aproxi-
mado: al igual que aquelIas continúan haciendo sentir su
luz mucho después de que su energía se haya extinguido,
también las leyes despliegan efectos una vez que su vigen-
cia ha cesado 134. De ahí, que la idea básica en materia de
derogación sea -no importa reiterarlo- la de vigencia,
entendida como capacidad de regular indefinidamente cier-
tos supuestos de hecho. Cuando cesa la vigencia, esa
132 Vid., expresamente en este sentido, A. CONTE, «Tre domande
sull'abrogazione», en C. LUZZATI (ed.), L'abrogazione ... , p. 43. Cfr.
además, M. BRETONE, «Le norme e il tempo fra tradizione c1assica e
coscienza moderna», en MSCG, 1989, pp. 7 ss.
133 Vid. C. LUZZATI, «Abrogazione e indeterminatezza dell'ordina-
mento giuridico», en C. LUZZATI (ed.), L'abrogazione ... , pp. 65 ss., donde
se señala, además, que hay «una asimetría entre promulgación y deroga-
ción» (p. 66).
134 Vid. C. LUZZATI, «Abrogazione e indeterminatezza ... », p. 68.
VI. IRREVERSIBILIDAD DEl EFECTO DEROGATORIO 235
capacidad deja de ser indefinida; pero no por ello la ley

deja de existir, ni de ser evaluable en términos de. validez,
ni de surtir ciertos efectos regulando determinadas situa-
ciones. Puede decirse, en resumen, que la esencia de la
derogación no consiste en hacer desaparecer todos los
efectos de la ley -por más que, a veces, pueda hacerlo-,
sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en
el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las
mismas 135.
VI. La irreversibilidad del efecto derogatorio

y la cuestión de la reviviscencia de las leyes
derogadas
51. EL MITO DE LA MUERTE DE LA LEY
COMO MANIFESTACIÓN J?EL VOLUNTARISMO
JURÍDICO
Una de las más delicadas cúestiones que se suscitan en

materia de derogación es si el efecto derogatorio es definiti-
vo e irreversible, esto es, si una vez que se ha producido no
cabe neutralizarlo o eliminarlo. Se trata, en otras palabras,
de esclarecer si las leyes derogadas pueden readquirir
vigencia -por supuesto, a través de cualquier medio que
no sea la aprobación de una nueva ley de idéntico conteni-
do a la derogada- o, por utilizar una expresión cara a la
doctrina italiana, si es posible la reviviscencia de las leyes
13' Por ello. no cabe sino dar la razón a la doctrina tradicional. que
situaba el tema de la derogación en sede de efectos temporales de la ley.
Vid., paradigmáticamente. F. DE CASTRO y BRAVO. Derecho Civil... , pp.
629 ss. Cfr., en este sentido. G. U. RESCIGNO. «Disposizioni ... ». p. 224.
Por lo demás. la Corte Constitucional italiana así lo ha reconocido: «La
derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera
material de eficacia y. por ello. su aplicabilidad a los hechos acaecidos
hasta un determinado momento en el tiempo. que coincide. normalmente
y salvo que se disponga otra cosa en la nueva ley. con la entrada en vigor
de esta última» (Sentencia núm. 49 de 1970); la ley derogada. «origina-
riamente fuente de una norma referible a una serie indefinida de hechos
futuros ...• es ahora fuente de una norma referible sólo a una serie
definida de hechos pasados» (Sentencia núm. 63 de 1970). Apud V.
CRISAFULLI. Lezioni... , p. 191.
236 CAP. U1.-EL EfECTO DEROGATORIO
derogadas 136. Existe a este respecto un notable grado de

consenso en el sentido de que, en principio, no es posible la
reviviscencia de las leyes derogadas, incluso en aquellos
ordenamientos en que no hay una norma prohibitiva
expresa 137. El aspecto problemático de la irreversibilidad
del efecto derogatorio, sin embargo, no radica en su
afirmación, sino en su justificación, porque a menudo se
sostiene la no reviviscencia bien de forma acrítica -por
ejemplo, aduciendo simplemente el arto 2.2 CC español~
bien mediante argumentos escasamente convincentes rela-
cionados con la idea de existencia de la ley.
Centrándose ahora en este último tipo de argumenta-
ción, cuyo origen puede ser rastreado en el iusnaturalismo
clásico, es preciso combatir 10 que podria denominarse el
mito de la muerte de la ley 138. Según una creencia bastante
difusa, la derogación seria irreversible porque una ley que
ha dejado de existir y, en este sentido, que ha muerto no
puede por sí sola resucitar 139. El carácter cuasi-biológico
que subyace a semejante concepción del efecto derogatorio
es evidente y resuena en la propia palabra empleada al
respecto: reviviscencia l40 • No se trata ahora de reiterar
cuanto se acaba de decir sobre la incorrección de la idea de
~' la existencia-inexistencia de las leyes, que, por supuesto,
resulta de plena aplicación al problema de la irreversibili-
'1 dad del efecto derogatorio. Se trata, más bien, de examinar
las implicaciones de semejante idea en esta sede. Así,
136Vid.. por todos, S. PUGLIATTI, «Abrogazione ... », p. 153.

137Vid.. sin ánimo exhaustivo, V. CRISAfULLI, Lezioni...• pp. 188 ss.;
M. S. GIANNINI, «Problemi ... », pp. 32 ss.; A. GIULIANI, «Disposizioni ... »,
p. 250; F. MODUGNO, «Problemi e pseudo-problemi relativi alla c. d.
reviviscenza di disposizioni abroga te da legge dichiarata incostituziona-
le», en Studi in memoria di CarIo Esposito, vol. 1, Padua, 1972, pp. 647
ss.; F. SORRENTINO, «L'abrogazione ... », pp. 18 ss. En la doctrina españo-
la, cfr. J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos .... p. 419.
138 Vid. A. G/ULIANI, «Disposizioni ... », pp. 180-181.
139 En este sentido, A. G/ULIANI «<Disposizioni ... », p. 250) cita a
SAREDO, un tratadista decimonónico: «Cuando una ley está muerta. no se
admite fácilmente su resurrección; y quien la alega debe probarla: en la
duda, una ley derogada debe reputarse derogada para' siempre», El
subrayado es mío.
140 Cfr. C. LUZZATI, «Abrogazione e indeterminatezza ... », pp. 73-75.
VI. IRREVERSIBILIDAD DEL EFECTO DEROGATORIO 237
conviene recordar que la idea de existencia-inexistencia de

las leyes se basa en la no distinción entre validez, vigencia y
eficacia, haciendo de la primera de estas cualidades el
criterio global e indiferenciado de valoración de las leyes.
Ello conduce no sólo a pensar que cuando es derogada la
ley pierde toda cualidad activa, sino -lo que es aquÍ más
relevante- que esa pérdida de toda virtualidad ~e debe
exclusivamente al acto derogatorio; es decir, desde el
momento en que no se distingue entre validez, vigencia y
eficacia, no es posible distinguir correlativamente las cau-
sas determinantes de la extinción de cada una de ellas y, en
consecuencia, se tiende a atribuir el origen causal de una
global pérdida de cualidad normativa a aquello que es más
visible: el acto derogatorio. La causa de la derogación
estaría, aSÍ, en la ley derogatoria y, en particular, en la
nueva voluntad del legislador que le ha dado vida. Desde
este punto de vista, el fenómeno derogatorio se reduciría a
una mera interrelación de yoluntades legislativas regidas
por la regla de que la voluntad más reciente anula o
elimina la más antigua; y, a partir del momento en que se
acepta que toda cualidad de la ley dimana de la voluntad
del legislador, es forzoso concluir que una declaración de
voluntad que ha sido anulada por otra posterior ha muerto
y que no puede renacer por el mero hecho de que esta
última sea a su vez eliminada. Sería necesaria, en todo
caso, una nueva declaración de voluntad de signo positivo
del legislador para que la antigua ley renaciera, mas
inexorablemente como un nuevo acto que recoge el viejo
contenido: jamás sería posible la revisvicencia de la antigua
ley en cuanto tal 141.
Esta explicación de la irreversibilidad del efecto dero-
gatorio es insatisfactoria, no sólo porque no diferencia
entre validez, vigencia y eficacia, sino por la concepción del
sistema de fuentes que está en la base de esa falta de
diferenciación, a saber: el voluntarismo jurídico, o sea, la
idea de que lo único que otorga cualidad a una norma es la
voluntad del órgano que la produce. La crítica al vol unta-
rismo jurídico ya fue hecha al abordar el fundamento del
141 Vid., en este sentido, D. DONA TI, «Abrogazione ... », pp. 9-10.
238 CAP. JII.-EL EFECTO DEROGATORIO
poder derogatorio. Baste ahora señalar que es cierto que

sin una declaración de voluntad no puede promulgarse ni
derogarse ley alguna; pero es igualmente claro, al menos
allí donde hay supremacía constitucional --como contra.
posición al principio de soberanía del legislador-, que
toda declaracíón de voluntad legislativa vale como tal no
por su fuerza intrínseca, sino porque así lo prevé la
Constitución. Ello obliga a encontrar un fundamento cons.
titucional a la irreversibilidad del efecto derogatorio y
desde luego, a operar con la diferencia entre validez:
vigencia y eficacia como una distinción, según se ha visto,
constitucionalmente impuesta. Las leyes, en resumen, no
mueren ni resucitan, sencillamente porque la vida y la
muerte son realidades ajenas a ellas.
i . )
52. LA IRREVERSIBILIDAD DEL EFECTO DEROGATORIO

EN EL ARTÍCULO 2.2 <<IN FINE" DEL CÓDIGO CIVIL:
LA DEROGACIÓN DE LA LEY DEROGATORIA COMO
CONDICIÓN INSUFICIENTE PARA LA REVIVISCENCIA
"
Antes de examinar el fundamento constitucional de la
irreversibilidad del efecto derogatorio, es preciso hacer
referencia a la mencionada defensa acrítica de la misma,
sobre la base de un texto ad hoc, como es en España el arto
2.2 in fine CC. Dice éste: «Por la simple derogación de una
ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado».
Pues bien, afirmar que el precepto recién transcrito justifi·
ca la irreversibilidad del efecto derogatorio es incorrecto,
al menos, por dos motivos.
Por una parte, desde un punto de vista formal, no hay
que olvidar que la regla de la irreversibilidad se halla en un
artículo del Código Civil y, por tanto, en una norma de
rango legal. Ello significa que, como ya se puso de relieve
al analizarlo, el art. 2.2 CC es por sí solo inidóneo para
vincular al legislador: cualquier ley podría establecer lo
contrario para el caso concreto 142 e, incluso, el inciso final
142 Se podría decir, entonces, que hay una nueva promulgación

tácita de la antigua ley.
del propio art. 2.2 CC podría ser reformado y prever la

posibilidad de reviviscencia de las leyes derogadas. A este
respecto, no hay diferencia alguna entre la existencia o no
de supremacía constitucional, ya que, si hay supremacía,
debe ser una norma constitucional la que imponga la
irreversibilidad y, si no la hay, habría que hacer derivar del
principio de soberanía del legislador -como se ha vi~to un
poco más arriba- la irreversibilidad. Por ello, no cabe
siquiera afirmar que la regla recogida en el art. 2.2 in fine
CC es materialmente constitucional o puramente declarati-
va de una norma implícita en la Constitución. En el
supuesto de que esto fuera cierto, sería menester, en todo
caso, fundamentar ese valor materialmente constitucional
o ese carácter declarativo de una norma constitucional
implícita.
Por otra parte, desde el punto de vista de su contenido,
ocurre que el art. 2.2. in fine ce ni siquiera recoge una
norma inequívoca cuyo sentido sea necesariamente la
prohibición de reviviscencia de las leyes derogadas, al
menos en el sentido en que ésta suele ser entendida. El
citado precepto no tiene un significado unívoco, porque
incluye un adjetivo que permite dos interpretaciones dife-
rentes 143. El art. 2.2 in fine CC no dice que por la
derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta
hubiere derogado -lo que, en principio, sería una clara
afirmación de la irreversibilidad del efecto derogatorio en
términos absolutos-, sino que dice que la recuperación de
la vigencia no se produce por la simple derogación de la ley
derogatoria.
El tenor literal del arto 2.2 in fine CC permite, así,
sustentar la regla de la absoluta irreversibilidad, si por
simple derogación de la ley derrogatoria se entiende aque-
lla derogación que no va acompañada de un acto positivo
de aprobación y promulgación de la antigua ley. Esta
lectura, por supuesto, es posible y avalaría la visión tradi-
cional del fenómeno derogatorio como muerte de la ley.
No obstante, es una interpretación que hace que el adjetivo
simple sea, en cierto modo, redundante, puesto que el acto
de derogación y el acto de aprobación y promulgación de

la antigua ley -aunque puedan estar contenidos en un
mismo texto legal- son conceptualmente distintos; es
decir, siempre según esta interpretación, simple no será la
cláusula o disposición derogatoria en sí misma considera_
da, sino la ley en que está recogida, que no pone de nuevo
en vigor la antigua ley. Es claro que en este caso el adjetivo
simple no es de gran utilidad, porque, aunque se hubiera
omitido, sería siempre posible una derogación acompaña-
da de un acto de nueva puesta en vigor. )
El art. 2.2 in fine CC admite una segunda interpreta"
ción según la cual el adjetivo simple sería predicado direc-
tamente de la disposición derogatoria y lo dotaría, en
consecuencia, de pleno sentido. Cabe, efectivamente, con-
cebir que una derogación es simple cuando no va acom-
pañada de alguna circunstancia jurídicamente relevante
-relacionada con la derogación misma y, por tanto,
distinta de un acto positivo de legislación- en virtud de la
cual sea lícito entender que la derogación de la ley deroga-
toria determina, además, la reversión del efecto derogato-
rio. El problema, entonces, se traslada a averiguar si esas
circunstancias existen, para lo cual resulta inexcusable, una
vez más, establecer cuál es el fundamento y alcance consti-
tucionales de la regla de la irreversibilidad del efecto
derogatorio. Pero si, llegado el caso, se verifica que dichas
circunstancias pueden darse, entonces, no sólo el adjetivo
simple adquirirá un significado propio, sino que todo el
sentido del art. 2.2 infine CC cambiará radicalmente. Este
ya no podrá ser entendido como la consagración de la
regla de la irreversibilidad -para lo que, como se ha visto,
el Código Civil no es sede adecuada-, sino como una
norma interpretativa dirigida a los operadores jurídicos,
similar a la del arto 2.3 CC en materia de retroactividad y
cuya inclusión en el mencionado Código no plantearía, por
ello, dificultad alguna. De este modo, según la interpreta-
ción que aquí se defiende, el inciso final del art. 2.2 CC tan
sólo dice lo que literalmente dice, a saber: que el acto
derogatorio no es idóneo por sí solo para neutralizar
anteriores efectos derogatorios, mas no que esa neutraliza-
ción no pueda producirse en caso alguno. No se trataría,
por tanto, de una norma absoluta, sino relativa. En otras

palabras, la derogación de una ley sería condición necesaria
para que aquéllas que ésta hubiere derogado recuperaran
vigencia -y ello, por razón tan elemental como que, dada
la naturaleza normativa de las disposiciones derogatorias,
no es lógicamente posible la vigencia simultánea de éstas y
de las leyes por ellas derogadas-; pero no sería éondición
suficiente. La reviviscencia requeriría alguna circunstancia
adicional. Así, el arto 2.2 in fine CC no contendría, en
definitiva, sino una presunción iuris tantum de irreversibili-
dad del efecto derogatorio, que podría ser destruida por la
concurrencia de alguna circunstancia que constitucional-
mente justificase la reviviscenci~.
53. PERFILES DOGMÁTICO-CONSTITUCIONALES

DE LA IRREVERSIBILIDAD DE LAS LEYES DEROGADAS
Como se acaba de comprobar, los dos tipos de argu-

mentos que suelen ser empleados para justificar la irrever-
sibilidad del efecto derogatorio están faltos de fundamento
constitucional. ¿Existe tal fundamento? ¿Es lícito afirmar
que en la ordenación constitucional española del ejercicio
de la potestad legislativa se halla implícitamente recogida
la mencionada regla de la irreversibilidad? En caso afirma-
tivo, ¿cabría la reviviscencia de la ley derogada en algún
caso?
Para dar respuesta a estas preguntas, parece oportuno
partir de una doble constatación: la Constitución no prevé
expresamente la irreversibilidad del efecto derogatorio ni,
por tanto, permite presumir que exista una prohibición
-sobre todo, absoluta- de reviviscencia de la ley deroga-
da. A la vista de ello, es indiscutible la necesidad de
examinar el problema a la luz de la regulación del ejercicio
de la potestad legislativa y, en particular, de la ya analiza-
da naturaleza del efecto derogatorio. A este respecto, debe
tenerse presente que, por obra del Derecho intertemporal,
el único efecto primario y directo de la derogación en el
ordenamiento español es la cesación de la vigencia de la
ley, esto es, la cesación de su idoneidad para regular ciertos
supuestos de hecho indefinidamente. Ello significa que

cuando una ley derogatoria es derogada la cesación de la
vigencia alcanza a toda ella, incluidas sus disposiciones
derogatorias, ya que afirmar que éstas no resultan afecta-
das por la derogación equivaldría a sostener -lo que sería
claramente incorrecto- que carecen de naturaleza norma-
tiva y que no son partes integrantes de la ley. De aquí no se
sigue, sin embargo, que el efecto derogatorio ya desplega-
do cese, de manera que las leyes que hubieran sido deroga-
das por la ley ahora derogada readquieran vigencia; y ello,
porque una inferencia de esta índole confundiría, una vez
más, vigencia y eficacia. El efecto derogatorio es precisa-
mente eso -un efecto-- y, como tal, forma parte de la
eficacia o aplicabilidad -no de la vigencia- de la ley
derogatoria. Ello implica -sin necesidad de abordar ahora
la cuestión de si el efecto derogatorio es instantáneo o de
tracto sucesivo- que para que la derogación de la ley
derogatoria produjera la reviviscencia de la ley previamen-
te derogada sería necesario, en todo caso, que la última
ley- y, en concreto, su disposición derogatoria- tuviera
efecto retroactivo. De no ser así, dado que la presunción
opera a favor de la no retroactividad, las situaciones
reguladas por la ley derogada, incluido su efecto derogato-
rio, no se ven alteradas. Así, pues, salvo casos en que
quepa hablar de auténtica retroactividad de la disposición
derogatoria tendente a eliminar un efecto derogatorio
anterior, la reviviscencia de la ley derogada sólo podría
operar pro futuro, es decir, a partir del momento en que la
ley que la derogó es a su vez derogada. Pero contra esa
reviviscencia pro futuro militan dos órdenes de a(gu-
mentos.
Por un lado, no es correcto atribuir al legislador dos
voluntades simultáneas incompatibles ni partir de premisas
hermenéuticas que conduzcan a la incoherencia del orde-
namiento. Toda interpretación debe basarse en la premisa
de que las leyes tienen un sentido inteligible 144. De ahí,
que, como el acto de derogación suele estar incluido en una
144 Vid. G. TARELLO, L"interpretazione ... , pp. 360 ss. y 371 ss.
ley que, además, contiene una regulación sustantiva que

sustituye a la de la ley que se deroga, afirmar la reviviscen-
cia pro futuro equivaldría a sostener que el legislador ha
querido simultámeamente -la ley derogatoria es una
sola- dar vigencia a la nueva regulación y a la regulación
que había sido derogada por la ley que se deroga. Ello
sería manifiestamente absurdo. Por esta razón, hay que
asumir que, cuando la disposición derogatoria está recogi-
da en una ley con regulación sustantiva, existe una norma
implícita en la ley nueva que excluye la reviviscencia. Esta
norma implícita, como es claro, deja fuera los supuestos de
leyes sin contenido sustantivo o leyes puramente derogato-
rias, de disposiciones derogatorias cuyo objeto es otra
disposición derogatoria anterior e, incluso, de disposicio-
nes derogatorias que no guardan relación directa con la
regulación de la ley en que están contenidas; hipótesis,
todas ellas, bastante similares a la arriba mencionada de la
retroactividad del efecto derogatorio, en cuanto pueden
dejar traslucir una cierta voluntad de la ley a favor de la
reviviscencia, sin entrar por ello en contradicción consigo
misma. Sobre este grupo de hipótesis habrá que volver más
adelante.
Por otro lado, para negar la reviviscencia pro futuro no
es preciso acudir a la recién expuesta ficción -las ficciones
jurídicas siempre son sospechosas- de la norma excluyen-
te implícita en la ley nueva, ya que, retomando una
cuestión que quedó apuntada, el efecto derogatorio es
siempre un efecto instantáneo o de tracto único. Si el
efecto derogatorio consiste en la cesación de la vigencia o
capacidad reguladora indefinida, no ofrece dudas que ese
efecto se perfecciona y agota con la privación a la antigua
ley de esa capacidad o aptitud; de donde se sigue, una vez
más, que el problema de la reviviscencia sólo se podría
plantear en los casos en que la nueva ley persiguiera la
finalidad de modificar retroactivamente la eficacia de la
disposición derogatoría de la ley que deroga. Esta caracte-
rización del efecto derogatorio como efecto instantáneo
--o, si se prefiere, de las disposiciones derogatorias como
normas concretas o a fattispecie unica, es decir, con un
supuesto de hecho no susceptible de producirse más que
244 CAP. 1lI.-EL EFECfO DEROGATORIO
una vez 145_ no sólo encuentra fudamento en un análisis

dogmático del propio efecto derogatorio como cesación de
la vigencia, sino también en la inagotabilidad de la potes-
tad legislativa como fundamento constitucional del poder
de derogar. Si la derogación existe porque la potestad
legislativa puede ser indefinidamente ejercida --especial-
mente en un ordenamiento inspirado en el principio demo-
crático (art. l.l CE), el cual exige que la vía para la
renovación de las leyes esté siempre expedita-, resulta
claro que es más adecuado a la Constitución concebir el
efecto derogatorio como efecto de tracto único. Concebirlo
como efecto de tracto sucesivo pondria trabas a la renova-
ción legislativa, porque conduciria a la duda permanente
sobre qué leyes están realmente vigentes; lo cual sería
frontalmente contrario al principio de seguridad jurídica
(art. 9.3 CE) entendido en su significado primario de
cognoscibilidad de las normas 146.
Parece claro, pues, que tanto un examen dogmático a
partir de la naturaleza del efecto derogatorio cuanto las
exigencias constitucionales de constante posibilidad de
renovación legislativa y de transparencia y certidumbre del
sistema normativo obligan a concluir que la regla de la
irreversibilidad del efecto derogatorio realmente rige en el
ordenamiento español. Ahora bien, de ello no se infiere
que esta regla sea absoluta y que, por consiguiente, no
quepan ciertos supuestos de reviviscencia de leyes deroga-
das. Conviene recordar, a este respecto, que el análisis
dogmático de las consecuencias que se derivan de la
naturaleza del efecto derogatorio como cesación de la vi-
gencia no justifican la irreversilidad en el caso en que la
retroactividad alcanza a la propia disposición derogatoria,
así como en otros más o menos similares (leyes puramente
derogatorias, derogación tan sólo de una disposición dero-
gatoria). Tampoco los principios constitucionales de ina:
145 Cfr. M. PATRONO, «Legge ... », pp. 923-924, quien no admite, sin
embargo, excepción alguna a la regla de la no reviviscencia; F. SORRENTI.
NO, «L'abrogazione ... », quien distingue el problema de los efectos de la
ley como acto o fuente y como norma; T. MAZZARESE, «Variazioni in
tema di abrogazione», en C. LUZZATl (ed.), L'abrogazione ... , pp. 85-86.
146 Vid. M. LONGO, «Certezza ... », p. 126.
gotabilidad de la potestad legislativa y de seguridad jurídi-

ca ponen obstáculos insalvables a la reversibilidad del
efecto derogatorío en dichos casos: la inagotabilidad de la
potestad legislativa, porque en esos supuestos parece haber
una auténtica vo/untas /egis de reviviscencia; la seguridad
jurídica, porque, en la medida en que sea posible definir
con claridad esos supuestos --como excepción a la regla
general-, la cognoscibilidad del sistema normativo que-
daría mínimamente asegurada 147. Por lo demás, proble-
mas de reviviscencia pueden surgir también en otro grupo
de supuestos no mencionados hasta ahora, como es el de la
invalidez de la ley derogatoria. Aquí la cuestión no es ya si
la reviviscencia es constitucionalmente lícita, sino, más
bien, hasta qué punto no viene constitucionalmente im-
puesta. Así, pues, una vez sentada la regla de la irreversibi-
lidad del efecto derogatorio, es preciso examinar las posi-
bles excepciones a la misma, esto es, aquellos casos en que
una disposición legal derogada puede readquirir vigencia
en cuanto tal, sin que medie un acto positivo del legislador
de aprobación y promulgación.
54. SUPUESTOS DUDOSOS DE REVIVISCENCIA

DE LEYES DEROGADAS
Como se acaba de comprobar, ni la Teoría General del

Derecho ni exigencias jurídico-constitucionales positivas
permiten excluir a priori la llamada reviviscencia de leyes
derogadas en ciertos supuestos. Ante todo, se encuentra el
caso de una disposición derogatoria que se ve retroactiva-
mente afectada por una ley posterior, al que cabe añadir el
de la derogación específica de una previa disposición
derogatoria. Son dos hipótesis claramente análogas, por-
que en ambas se trata de disposiciones legales cuya finali-
147 Probablemente, si no se tratara de supuestos excepcionales, si
sería contrario a la seguridad jurídica, porque ésta no es tan sólo la
cognoscibilidad de normas aisladamente consideradas, sino que implica
también un minimum de claridad del ordenamiento en su conjunto. Ello
conlleva la necesidad de que la sucesión temporal de leyes se produzca
ordenadamente.
dad objetiva parece ser modificar o eliminar un efecto c

derogatorio pretérito. Ello conduce a pensar que la vo/un- r
fas /egis no puede consistir sino en restablecer el estado de
cosas anterior a la primera derogación y, en consecuencia,
volver a poner en vigor la ley derogada. En palabras de
PUGLJATTI, «la finalidad práctica que puede inducir al
legislador a derogar una norma derogatoria no puede ser
otra que la de volver a dar vida a la norma antes deroga-
da» 148. Esta afirmación es irreprochable desde un punto
de vista lógico: el único posible significado de una disposi-
ción derogatoria cuyo objeto es otra disposición derogato-
ria anterior es volver a poner en vigor la ley por esta última
derogada. La pura derogación de la derogación no puede
sino implicar la cesación del efecto derogatorio.
Frente a ello, no cabe argüir que afirmar esta excepción
a la irreversibilidad del efecto derogatorio sería incoheren-
te con la defensa de que la esencia del efecto derogatorio es
la cesación de la vigencia -no la cesación de la eficacia-,
así como con el mantenimiento del carácter instantáneo del
efecto derogatorio. Es cierto que el efecto derogatorio no
consiste primariamente en la cesación de la eficacia, ya que
frecuentemente ésta queda disociada de la cesación de la
vigencia por obra del Derecho intertemporal; pero de aquí
no se sigue que ambas no puedan coincidir jamás como
efecto de un acto derogatorio. En el caso de la derogación
de la derogación, la coincidencia de la cesación de la
vigencia y la cesación de la eficacia viene impuesta por el
hecho de que, de algún modo, la vigencia de una disposi-
ción derogatoria se confunde con su eficacia, dado el
carácter instantáneo o de tracto único del efecto derogato-
rio. Por ello, si hay que atribuir algún sentido a la
derogación de una disposición derogatoria, ese sentido no
puede dejar de ser la eliminación del primer efecto deroga-
torio y, por consiguiente, la reviviscencia de la ley deroga-
da. Más consistente es la crítica a partir del mencionado
148 S. PUGLIATTI, «Abrogazione ... ». p. 153. Vid .• además. H. KELSEN,

«La garanzia ... ». p. 193; C. LUZZATI. «Abrogazione e indetermina-
tezza ... », pp. 73-75; G. ZAGREBELSKY. Diritto costilUzionale (11 sistema
delle fonti del diritto). Turín, 1987. p. 43.
carácter instantáneo del efecto derogatorio: si éste se

produce de una sola vez y si, por sí solo, opera ex nunc, la
simple derogación de una disposición derogatoria no po-
dría alcanzar a su efecto -la cesación de la vigencia de
una ley anterior-, porque se trataría de un efecto pretérito
y agotado 149. La solidez de este argumento, sin embargo,
cedería en el momento en que se atribuyera eficacia re-
troactiva a la derogación de la disposición derogatoria.
Esta eficacia retroactiva sería, en príncipio, lícita; pero el
problema radica en que, como se ha visto, la retroactividad
no se presume. De ahí, que, a menos que del cuerpo de la
ley en que esté contenida la disposición derogatoria de otra
disposición derogatoria anterior se infiera claramente su
naturaleza retroactiva, no será correcto afirmar la revivis-
cencia de la ley derogada.
¿Significa ello que la derogación de la derogación sería,
por sí sola, un acto jurídicamente absurdo y carente de
significado? Por más que éstilsea una hipótesis predomi-
nantemente académica 1 so, no 'sería aceptable una respues-
ta afirmativa al interrogante planteado; y ello, porque,
desde el momento en que es posible que el legislador dicte
una disposición de esa índole, es preciso dotarla de sentido.
Así, la única vía de explicación habría de partir de la
constatación elemental de que las leyes sólo pueden adqui-
rir vigencia en virtud de un acto positivo del legislador:
sólo el ejercicio de la potestad legislativa, como declaración
de voluntad tendente a producir normas jurídicas, puede
149 En este sentido se mueve la crítica de M. PATRONO «<Legge ... », p.

923) contra la reversibilidad del efecto derogatorio.
ISO El ejemplo más próximo que me ha sido posible encontrar es el
de la Ley de 10 de diciembre de 1938, de Cementerios Civiles y Religiosos,
que revisa la legislación republicana. El art. l de esta Ley dice: «Queda
derogada la Ley de 30 de enero de 1932 sobre Cementerios Municipales,
y cuantas disposiciones complementarias se hubiesen dictado para su
ejecucióm>. Pero, si bien es cierto que la Ley de 1932 secularizaba todos
los cementerios -y, en este sentido, era derogatoria-, no lo es menos
que el art. 7 de la Ley de 1938 establece expresamente la reviviscencia:
«Se restablecen en su pleno vigor cuantas disposiciones se hallen vigen-
tes, en esta materia, al tiempo de promulgarse la Ley que se deroga, en
cuanto no se oponga a la presente». Por ello, el ejemplo no es enteramen-
te válido.
248 CAP. Ill.-EL EfECTO DEROGATORIO
otorgar vigencia; y es claro que el acto de derogación, si

bien ejercicio de la potestad legislativa, no pone en vigor
más normas que las derogatorias. Ahora bien, cuando las
características de la ley derogatoria no permiten dotar a
ésta de otro sentido, la regla ut magis valeat quam pereat
permite ---e, incluso, impone 151_ interpretar que existe
una declaración de voluntad positiva del legislador formal-
mente expresada en términos negativos. Ello significa, en
suma, que la derogación de la derogación no puede sino
equivaler a una nueva aprobación tácita de una ley que
había sido derogada. Esta afirmación, no obstante, ha de
ser precisada en dos sentidos. Por un lado, el supuesto de
la simple derogación de una disposición derogatoria supo-
ne una aprobación tácita de la ley derogada con efectos ex
nunc. En esto, precisamente, se diferencia del caso en que
tenga la derogación de la disposición derogatoria eficacia
retroactiva, ya que en este último la aprobación tácita
opera ex tune. Por otro lado, ninguna de ambas hipótesis
contempla, en puridad, un fenómeno de reversión del
efecto derogatorio o de reviviscencia de leyes derogadas, ya
que ---en esto radica la corrección de la crítica hecha a
partir del carácter instantáneo del efecto derogatorio- la
recuperación de la vigencia no procede jamás de las
propias leyes derogadas, sino de ulteriores actos legislati-
vos. Ambos supuestos, por tanto, son de reviviscencia
impropia y así lo reconocen, incluso, aquellos autores que
defienden la recuperación de la vigencia 152.
Menos complejo, desde un punto de vista dogmático,
parece el otro supuesto en que una ley derogatoria podría
provocar la reviviscencia de leyes derogadas, a saber: las
leyes puramente derogatorias, es decir, aquellas que se
limitan a derogar una ley anterior sin incorporar una
regulación sustantiva en sustitución de la derogada. Cierta
posición doctrinal confiere a este supuesto la virtualidad de
producir la reviviscencia de la ley derogada, ya que, si el
legislador no puede querer el vacío normativo o crear
15 1 Vid. supra nota 144.

152 Vid. G. CAPOZZI, Temporalita .. ., p. 326; S. PUGLlATTI, «Abroga-
zione ... », p. 153.
VI. IRREVERSIBILIDAD DEL EFECTO DEROGA TORIO 249
;¡ deliberadamente una laguna, habría que suponer que tam-

r bién aquí hay una voluntad implícita de dar nueva vigencia
s a la ley derogada 153. Otra corriente de pensamiento sostie-
l ne, con mayor cautela, que la reviviscencia depende de que
t así se desprenda, en sede interpretativa, de la ley derogato-
ria 154. Con ello parece que se alude a que es prefectamente
posible que la intención de la ley sea, precisamente, 'crear
un vacío normativo; lo cual no es necesariamente un
fenómeno patológico, puesto que en el caso de leyes prohi-
bitivas -o, más en general, leyes desfavorables o gravosas
para los particulares- la deregulation implica la reexpan-
sión automática de la esfera de lo jurídicamente lícito 155.
De ahí, que no sea correcto afirmar que la derogación pura
y simple carece, en todo caso, de significado propio. Pero
es más: incluso en la hipótesis de que no cupiera atribuir al
legislador la intención de dejar la materia a la libre
actuación de los individuos, no sería acertado sostener la
existencia de una nueva aprobación tácita de la vieja ley,
por más que se diera lugar a un
indeseable vacío normati-
vo. Hay una diferencia sustancial entre este supuesto y el
arriba descrito de la derogación de la derogación, puesto
que, mientras en este último presumir una aprobación
tácita de la ley derogada es el único significado normativo
posible de la ley derogatoria, ello no ocurre cuando de
leyes puramente derogatorias se trata. Estas tienen, en
todo caso, un inequívoco significado normativo propio,
como es la cesación de la vigencia de la ley derogada.
Problema distinto es que esta cesación de la vigencia
produzca un vacío indeseable. La falta de significado aquí
ya no es normativa, sino meramente ideológica 156; y parece
que la pura inconveniencia política del legislador no auto-
riza a forzar los mecanismos teóricos de creación y aplica-
1" Vid. F. SORRENTINO, «L'abrogazione... », pp. 20-21.

154 Vid. A. PIZZORUSSO, Fonti.... p. 108.
1" En todo caso, sobre el carácter jurídico-positivo de la regla
general permisiva como cierre del ordenamiento, vid. supra Capítulo 1,
nota 73. En el Derecho español, tal regla general permisiva podría
inferirse de una lectura conjunta de los arts. 17.1,25.1 Y 31.3 CE.
1S6 Vid. supra epígrafe 11.
.~.
ción del Derecho. El mismo legislador que ha provocado el

vacío debe colmarlo 157. "
El otro grupo de supuestos en que surge la duda acerca
de la reversión del efecto derogatorio es, tal como se
apuntó, el de la invalidez de la ley derogatoria. ¿Provoca la
declaración de inconstitucionalidad de la ley -el caso de
la declaración de ilegalidad del reglamento sería análogo-
la reviviscencia de la ley por aquélla derogada? Antes de
intentar ofrecer una respuesta, es preciso una aclaración.
El interrogante sobre la reviviscencia de la ley derogada
como consecuencia de la declaración de inconstitucionali-
dad sólo se plantea, en rigor, en aquellos ordenamientos en
que dicha declaración de inconstitucionalidad lo es de
nulidad y, por tanto, opera ex tune. En el sistema kelsenia-
no puro, donde inconstitucionalidad equivale a deroga-
ción, no hay lugar, por definición, para la reviviscencia; 0,
si se prefiere, el problema se planteará en idénticos térmi-
nos a los ya analizados hace un momento en sede de
derogación de la derogación, por lo que no cabrá revivis-
cencia strieto sensu 158. Tampoco parece que en el sistema
norteamericano de jurisdicción constitucional difusa quepa
la reviviscencia, ya que allí la declaración de inconstitucio-
nalidad no tiene formalmente eficacia anulatoria, sino de
mera inaplicación 159. ¡
.1
.i
157 Entretanto, habrá que utilizar los medios normales y admitidos
de integración de las lagunas; pero jamás, aplicar la ley antigua. En esté
sentido parece pronunciarse C. MORTATI, «Abrogazione legislativa ... »,
pp. 116-117, donde señala que no cabe la reviviscencia porque, siendo la
derogación expresión de un juicio de oportunidad del legislador, la mera
derogación no implica que el legislador estime de nuevo oportuna la ley
que había sido derogada con anterioridad. .·!1
158 El propio H. KELSEN (<<La garanzia ... », pp. 192-193) así lo
reconoce, al señalar que, aunque la reviviscencia puede.ser importante
para evitar vacíos legales, requiere en todo caso de una norma que la
habilite. Esto es precisamente lo que ocurre en Austria. Vid. P. CRUZ
VILLALÓN, Laformación ... , pp. 401-402 Y B. CARAVITA, Corte costituzio-
nale e giudice a quo del giudizio sulle leggi (La corte costituzionale
austriaca), Padua, 1985, pp. 137 ss. ·0·
1S9 Vid .. sin embargo, E. ALONSO GARCiA. «Los efectos formales de

la declaración de inconstitucionalidad en el sistema constitucional nor-
teamericano», en RDEC núm. 6, pp. 221 ss., donde se pone de relieve
Así, pues, hay que partir del dato de que, en el Derecho

español, la declaración de inconstitucionalidad conlleva la
-. declaración de nulidad de la ley, tal como indica el art. 39.1
LOTC: «Cuando la sentencia declare la inconstitucionali-
dad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos
impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de
la misma ley, disposición o acto con fuerza de ley a los que
deba extenderse por conexión o consecuencia». Ello quiere
decir que -fuera de los casos de jurisprudencia prospeetiva,
sobre los que habrá ocasión de volver- es pacífico que la
declaración de inconstitucionalidad de la ley tiene, en
España, valor de declaración de nulidad con eficacia ex
tune 160. De aquí se desprende, en buena lógica, la rever-
sión del efecto derogatorio y la consiguiente reviviscencia
de la ley derogada, ya que quod nu/lum es! nu/lum effeetum
produeit. Si la ley derogatoria resulta ser inconstitucional y
nula y, por tanto, son anulados todos sus efectos, también
debe caer su efecto derogatorio, que no es, tal como se vio
en su momento, sino un efecto normativo más de la ley 161.
La declaración de inconstitucionalidad de la ley derogato-
ria, de este modo, sería un supuesto de reviviseencia de la
ley en sentido propio, ya que aquí la recuperación de la
vigencia no procede de un nuevo acto positivo de ejercicio
de la potestad legislativa --como ocurre en la derogación
de la disposición derogatoria-, sino de la propia ley
derogada. Al desaparecer el efecto derogatorio, la ley
derogada, por sí sola, recupera la vigencia que aquél había
hecho cesar.
Llegados a este punto, no obstante, hay que hacer dos
precisiones. Por un lado, de ningún modo cabe oponer a la
cómo, a veces, la declaración de inconstitucionalidad adquiere rasgos de

verdadera invalidación.
lOO Vid .. por todos, R. BOCANEGRA SIERRA, El valor .... pp. 235 ss.
101 Así, se pronuncian, en Italia, F. LA VALLE, «Successione di
leggi», en NDI, vol. XVIII, Turín, 1971, p. 641; C. LUZZATI, «Abrogazio-
ne e indeterminatezza ... », pp. 73-74; F. MODUGNO «Problemi ... », pp. 666
ss.; A. PIZZORUSSO, Fonti ... , pp. 277-278; F. SORRENTlNO, «L'abrogazio-
ne ... », p. 23. Este último autor subraya, a este respecto, que el efecto
derogatorio es inseparable de la eficacia normativa general de la ley que
lo produce.
anterior conclusión el ya mencionado argumento del ca-

rácter instantáneo del efecto derogatorio. Este argumento
posee, como se ha comprobado, cierta solidez cuando de
derogación de la derogación se trata, dada la normal
eficacia ex nunc del efecto derogatorio que le impediría
alcanzar a otro efecto derogatorio anterior. Pero, precisa-
mente porque la eficacia normal de la declaración de
inconstitucionalidad es ex tune, dicho argumento no es
convincente en esta sede 162. Por otro lado, conviene
destacar que no toda declaración de inconstitucionalidad
conlleva la reversión del efecto derogatorio de la ley
inconstitucional. Desde el momento en que es posible -e,
incluso, lo más frecuente- que el juicio de constitucionali-
dad no verse sobre la ley en su conjunto sino sólo sobre
ciertos preceptos de la misma (art. 39.1 LOTC) 163, la
reversión del efecto derogatorio y la consiguiente revivis-
cencia de la ley derogada sólo se producirán cuando la
declaración de inconstitucionalidad alcance, de un modo u
otro, a la disposición derogatoria 164. Ello ocurrirá, sin
duda, en los casos en que ésta sea expresamente declarada
inconstitucional -bien porque ha sido directamente im-
pugnada, bien por conexión con los preceptos impugna-
dos-, así como en los casos en que toda la ley sea
declarada inconstitucional -por vicio de forma, verbigra-
cia-. También sucederá, por supuesto, en la hipótesis de
declaración de inconstitucionalidad de una ley puramente
derogatoria 165. Parece, por lo demás, que la interpretación
sensu contrario de la facultad del Tribunal Constitucional
de declarar la inconstitucionalidad de ciertos preceptos por
162CF., en contra, G. GUARI NO, «Abrogazione e disapplicazione
deBe leggl IlIegIttIme», en lus, 1951, pp. 356 SS.; pero este autor equipara
los efectos de la declaración de inconstitucionalidad a los de la deroga-
c~ón. Una crítica al mismo puede hallarse en F. SORRENTINO, «L'abroga-
ZIOne ... », p. 23. Sobre la eficacia temporal de las sentencias declarativas
de inconstitucionalidad en Italia, vid. F. SAJA, «L'efficacia nel tempo
deBe sentenze di accoglimento», en QC, 1989, pp. 7 ss.
163 Sobre los antecedentes históricos de esta regla -único modo de
permitir un examen de la constitucionalidad material-, vid. P. CRUZ
VILLALÓN, La formación ... , pp. 352 ss.
164 Vid., en este sentido, A. M. SANDULLI, «Legge ... », p. 651.
16S Vid. F. SORRENTINO, «L'abrogazione ... », p. 23.
conexión (art. 39.1 in fine LOTC) permite sostener que el

propio Tribunal podría excluir expresamente la reversión
del efecto derogatorio de la ley inconstitucional, si com-
probara que la reviviscencia de la ley por ésta derogada
implicaría la puesta en vigor de preceptos, a su vez,
contrarios a la Constitución 166. ,
Intimamente relacionado, en fin, con la invalidez de la
ley como causa de la reversión del efecto derogatorio se
halla el supuesto de la no convalidación del decreto-ley.
Cuando un decreto-ley no es convalidado por el Congreso
de los Diputados dentro del plazo de treinta días marcado
por arto 86.2 CE, ¿cesa el efecto derogatorio que aquél
hubiera ejercido sobre anteriores leyes o disposiciones con
rango de ley? Esta cuestión, cuya solución depende de la
configuración que se dé a la no convalidación del decreto-
ley, es sumamente polémica en la doctrina española; y ello,
porque -a diferencia de lo que ocurre en Italia, donde la
Constitución dibuja con nitidez el régimen de los decretos-
leyes no convalidados 167_la Constitución española no es
clara a la hora de regular la no convalidación del decreto-
ley y, en concreto, si la decadencia de éste surte efectos ex
nunc o ex tune. A favor de la primera opción milita el
argumento literal, ya que el arto 86.2 CE afirma que «el
Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de
dicho plazo sobre su convalidación o derogación». Insig-
nes autores infieren del uso del vocablo derogación -del
que era consciente el constituyente, tal como demuestran
las vicisitudes del proceso de formación del precepto-
que, cuando un decreto-leyes rechazado por el Congreso,
queda derogado y, en consecuencia, es en ese instante
16. Vid., en este sentido, A. PIZZORUSSO, Fonti ... , p. 283.
167 El art. 77 in fine de la Constitución italiana, en efecto, dice: «De
no convertirse en ley dentro de los sesenta días desde su publicación, los
decretos pierden toda eficacia con carácter retroactivo. No obstante, las
Cámaras podrán regular por ley las relaciones jurídicas surgidas de los
decretos no convertidos en ley~). La traducción española procede de J. L.
CASCAJO CASTRO Y M. GARCÍA ALVAREZ (eds.), Constituciones ... , p. 103.
El subrayado, por supuesto, es mío. Del precepto transcrito la doctrina
italiana infiere la reviviscencia de las disposiciones derogadas por el
decreto-ley no convertido. Vid., por todos, A. PIZZORUSSO, Fonti ... , p.
269.
cuando cesa su vigencia 168. Esta posición doctrinal, sin

embargo, no es del todo convincente, al menos, por dos
motivos. I
Por una parte, el argumento literal podría ser válido
sólo con respecto a aquella situación con respecto a la cual
el art. 86.2 CE predica la derogación, esto es, que el
Congreso expresamente deniegue la convalidación. Pero
¿qué ocurre en el caso de que sencillamente transcurra el
plazo de treinta días sin que el Congreso se haya pronun-
ciado? La Constitución no contempla esta hipótesis, por-
que ha querido que el Congreso se pronuncie expresamen-
te; mas, como es obvio, esta obligación constitucional es
incoercible, por lo que el interrogante subsiste. Una especie
de convalidación tácita por el mero transcurso del plazo sin
pronunciamiento expreso del Congreso sería claramente
contraria al carácter provisional del decreto-ley no convali-
dado (art. 86.1 CE) y, sobre todo, a la propia naturaleza
excepcional del instrumento, única que justifica la intromi-
sión del Gobierno en el ejercicio de la potestad legislativa.
Del mismo modo, afirmar que hay derogación por mera
inactividad parlamentaria no sólo no dejaría de ser una
ficción -se trataría de un efecto derogatorio sin acto de
derogación-, sino que chocaría frontalmente con el man-
dato constitucional de pronunciamiento expreso, como
único medio de que los decretos-leyes se instalen estable-
mente en el ordenamiento. Por todo ello, el caso del
decreto-ley sobre el que el Congreso no se pronuncia
dentro de plazo sólo puede ser configurado como caduci-
dad; y, por tanto, como pérdida de validez y de vigencia de
un acto hasta ese momento provisionalmente válido y en
vigor, pero sujeto a una condición suspensiva para adquirir
validez y vigencia definitiva 169. De aquí se sigue sin
dificultad la reversión del efecto derogatorio del decreto-
168 Vid. E. GARCíA DE ENTERRíA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ,

Curso ... , p. 167; 1. DE 0rro y PARDO, Derecho Constitucional..., p. 204; J.
A. SANTAMARÍA PASTOR. Fundamentos ... , p. 643.
169 Vid., en este sentido, 1. ASTARLOA HUARTE-MENDICQA, «Teoría y
práctica del decreto-ley», en RAP núm. 106, p. 145. J. A. SANTAMARíA
PASTOR. Fundamentos .... pp. 423-424. habla. a este propósito, de decaden-
cia como forma específica de pérdida de vigencia del decreto-ley; pero, a
ley no convalidado en plazo, así como la consiguiente

reviviscencia de la leyes por él derogadas.
Por otra parte, el arriba mencionado argumento literal
no deja de ofrecer aspectos dudosos incluso en la hipótesis
de rechazo expreso del decreto-ley por parte del Congreso.
Ha sido señalado que el empleo del término derogacióll' por
el art. 86.2 CE no puede ser interpretado sino en un
sentido impropio; y ello, porque, desde un punto de vista
sistemático y teleológico, otorgar validez definitiva a los
efectos desplegados por el decreto-ley en el lapso de tiempo
comprendido entre su publicación y su rechazo por el
Congreso sería contrario a su ya referida naturaleza provi-
sional, así como escasamente respetuoso para con la volun-
tad expresa de un órgano cotitular de la potestad legislati-
va --cualidad que, por cierto, no concurre en el Gobier-
no-o De ahí extraen algunos autores la tesis de ia eficacia
ex tune de la, según ellos, impropiamente llamada deroga-
ción por el Congreso del decreto-ley 170. De aceptarse esta
tesis, que en conjunto parece más acorde con el sistema
global de fuentes diseñado por la Constitución, habría que
concluir que el rechazo de los decretos-leyes por el Congre-
so conlleva la reviviscencia de las leyes que aquéllos
hubieren derogado 1 7I.
55. LA IRREVERSIBILIDAD EN CUANTO NÚCLEO

ESENCIAL DEL EFECTO DEROGATORIO
A modo de recapitulación sobre cuanto se ha dicho

hasta ahora del efecto derogatorio arquetípico, cabe seña-
decir verdad, no se ve claramente cuáles sean los rasgos distintivos de
dicha decadencia con respecto a la derogación.
170 Vid. J. SALAS, Los decretos-leyes en la Constitución española de
1978, Madrid, 1979, pp. 114-115; J. PÉREZ Royo, Las fuentes ... , pp. 118-
119. ' . .
17I Vid., expresamente en este sentido, J. SALAS, Los decretos-leyes ... ,
p. 118; I. ASTARLOA HUARTE-MENDICOA, «Teoría ... », p. 153. Este último
señala, además, un argumento de política legislativa, como es que, de
este modo, no se crearían lagunas. Ello es importante sistemáticamente,
ya que, a diferencia del art. 77 de la Constitución italiana, el art. 86 CE
no prevé una específica regulación de los efectos surtidos por el decreto-
ley no convalidado. .
lar que éste consiste primordialmente en la cesación de la

vigencia de la ley, es decir, en la cesación de su pertenencia
activa al ordenamiento -membership, en la terminología
anglosajona 172_, dado que deja de poseer una ilimitada
capacidad reguladora. La eficacia o aplicabilidad a situa-
ciones concretas de la ley derogada depende, en cambio, de
la diversa incidencia de las normas de Derecho intertempo-
ral sobre el fenómeno derogatorio. Así, desde el momento
en que el efecto derogatorio que sigue a un acto de
derogación expresa no es sino consecuencia del ejercicio de
la potestad legislativa, sólo el renovado ejercicio de ésta
puede volver a otorgar vigencia. La única verdadera excep-
ción a esta regla general es la invalidez de la ley derogato-
ria, ya que la nulidad arrastra todos los efectos de la ley,
incluido el efecto derogatorio. De todo ello se sigue que el
rasgo último o núcleo esencial del efecto derogatorio
arquetípico consiste precisamente en su irreversibilidad;
esto es, salvo en los casos de invalidez, la vigencia perdida
no puede, por definición, ser recuperada: sólo un nuevo
acto positivo de legislación puede otorgar vigencia; pero,
en este caso, se trataría ya de una nueva ley. ;
La identificación de la irreversibilidad como núcleo
esencial del efecto derogatorio arquetípico es importante
porque, como se verá más adelante, esta característica no
concurre en todos los supuestos de la llamada derogación
tácita. De aquí, que no quepa hablar de ellos, en rigor,
como de auténtica derogación o que, si se prefiere seguir
usando el término derogación para designarlos, sea preciso
aclarar que éste no posee un significado unívoco. Por lo
demás, éste de la irreversibilidad del efecto derogatorio es
el criterio a utilizar para esclarecer los casos dudosos,
como el de la auténtica naturaleza y eficacia de las arriba
examinadas disposiciones derogatorias indeterminadas: en
la medida en que la ley antigua posea algún significado
compatible con la ley nueva, el texto legal permanecerá en
112 Como señala C. LUZZATl (<<Abrogazione e indeterminatezza ... »,

pp. 70 ss.), este modo de hablar es, sin embargo, equívoco, ya que la ley
derogada sigue perteneciendo al ordenamiento en tanto en cuanto posee
ultra actividad.
VII. ESPECIFICIDAD DEL EFECTO DEROGATORIO 257
vigor y, por tanto, no se producirá efecto derogatorio en

sentido propio.
VII. La especificidad del efecto derogatorio

56. ¿PUEDE EXISTIR EFECTO DEROGA TORIO
SIN ACTO DE DEROGACIÓN?
Una vez examinada la naturaleza y estructura del

efecto derogatorio, es necesario todavía interrogarse acerca
de si se trata de un efecto específico del acto de derogación
o si, por el contrario, puede ser concebido como un efecto
autónomo, es decir, como un efecto que puede derivar de
una pluralidad de causas entre las cuales el acto de
derogación sería simplemente una más. Este problema ha
sido planteado, sobre todo, en relación con la resolución
de las antinomias existentes en el ordenamiento 173. Hay
quien sostiene, en este sentido, que el efecto derogatorio no
sería más que la consecuencia constitucionalmente necesa-
ria de la existencia de una antinomia que debe ser elimina-
da en aras de la unidad del ordenamiento jurídico 174. De
aquí se haría derivar la absoluta identidad entre deroga-
cion expresa y derogación tácita tomando como modelo
básico esta última -la primera se limitaría a ser una
declaración de existencia de una antinomia por parte del
legislador con valor de presunción iuris el de iure-, así
como la configuración del efecto derogatorio como un
efecto de tracto sucesivo: en la medida en que la afirma-
ción de la existencia de una antinomia depende de un
proceso interpretativo, el propio efecto derogatorio podria
sufrir alteraciones al variar la interpretación de las nor-
mas 175.
Esta construcción teórica de la autonomía del efecto
derogatorio es de todo punto rechazable. La insuficiencia
del enfoque antinómico para fundamentar el poder dero-
173 Vid. R. GUASTINI, «In tema ... », pp. 8-11.

174 Vid. F. SORRENTINO, «L'abrogazione ... », pp. 8-9.
175 Vid. F. SORRENTlNO, «L'abrogazione ... », pp. 4 Y 10 ss.
258 CAP. U1.-EL EFECTO DEROGATORIO
gatorio --consistente en la inexistencia de un deber consti-

tucional de coherencia del ordenamiento-- ha sido ya exa-
minada, por lo que no es menester extenderse ahora sobre
este extremo. Lo propio puede decirse del carácter instan-
táneo del efecto derogatorio, único compatible con su
naturaleza de cesación de la vigencia de la ley y con el
fundamento mismo del poder derogatorio como inagotabi-
lidad de la potestad legislativa. Existe, no obstante, un
aspecto de la construcción que aquí se critica que merece
algún comentario: afirmar la autonomía del efecto deroga-
torio y configurarlo como respuesta automática del orde-
namiento a las antinomias implica desconocer la naturale-
za normativa de las disposiciones derogatorias. Es claro
que, si el efecto derogatorio derivara inmediatamente de la
aparición de una antinomia, sería indiferente que hubiera o
no una disposición derogatoria, ya que ésta tendría a lo
sumo un valor puramente declarativo y sería innecesaria.
Más grave aún aparece cuando la antinomia sencillamente
no existe -por ejemplo, los casos de derogación pura y
simple- y se acude, sin embargo, a la ficción de que la
disposición derogatoria contituye una presunción absoluta
de la existencia de tal antinomia. Así, la pretendida auto-
nomía del efecto derogatorio se resuelve bien en negar
valor normativo alguno a toda una categoría de disposicio-
nes cotidianamente empleadas por el legislador, bien en
sentar una presunción frontalmente contraria a la realidad.
La autonomía del efecto derogatorio es rechazable,
además, por una razón teórica aun más profunda: la
confusión de que parte entre unidad y coherencia como
atributos del ordenamiento jurídico 176. La coherencia de
un ordenamiento es su idoneidad para superar las antino-
mias o contradicciones de contenido que surgen en su seno,
en tanto que la unidad consiste en poseer un sistema de
producción de normas formalmente ordenado y reconduci-
ble en última instancia a la norma suprema 177. Parece
17. Esta confusión es patente en el propio título del trabajo de F.
SORRENTINO. «L'abrogazione nel quadro dell'unita dell'ordinamento giu-
ridico». También emplea el término unidad en este sentido lato Y. por
ende. impropio V. CRISAFULLI. Lezioni ...• pp. 178 ss.
177 Vid. N. 808810. Teoria del/'ordinamento ...• pp. 22-24.
Vil. ESPECIFICIDAD DEL EFECTO DEROGATORIO 259
claro, así, que, en cuanto manifestación del ejercicio de la

potestad legislativa, el instituto derogatorio -al menos
considerado en su mecanismo arquetípico, tal como ha
sido hasta aquí examinado-- forma parte del proceso de
creación normativa y, por consiguiente, no hace referencia
a la coherencia del ordenamiento, sino a su unidad. Por
otra parte, conviene destacar que, así como no existé un
imperativo constitucional de coherencia del ordenamiento,
sí existe de unidad, ya que la función primaria de toda
Constitución radica en la instauración de un sistema de
fuentes 178. Desde este punto de vista, no es admisible una
construcción teórica que deja a la sola interpretación de los
operadores jurídicos una faceta tan importante de la pro-
ducción normativa como es la ordenación de la sucesión de
leyes en el tiempo.
Así, pues, la autonomía del efecto derogatorio entendi-
da como su directa procedencia de la existencia de una
antinomia no se puede suscribir. El efecto derogatorio es,
más bien, el efecto peculiar, típico y específico del acto
legislativo de derogación. Ahora bien, una vez sentado que
el efecto derogatorio no es por principio autónomo, cabe
preguntarse si es posible alguna excepción a esta regla
general, de manera que el efecto derogatorio no derive, al
menos directamente, de un acto legislativo de deroga-
ción 179. Este interrogante se plantea en tres casos: la
178 Vid. H. KELSEN, Teoria General... , pp. 146 ss. En la moderna

doctrina española, vid.!. DE OTTO y PARDO, Derecho Constitucional... , pp.
82 ss. Por otra parte, desde el punto de vista del acto de derogación
como norma constitutiva (vid. supra Capítulo n, nota 29), es absoluta-
mente evidente la imposibilidad de afirmar la existencia de un efecto
derogatorio autónomo. .
179 Merecen ser reproducidas aquí las palabras de S. PUGLlATTI
«<Abrogazione ... » p. 155): «En principio, la tendencia a considerar
ciertos efectos jurídicos típicos desarraigados de sus causas no se debe
fomentar, puesto que induce a abusar de procedimientos abstractos, no
del todo compatibles con el estudio del Derecho. Aquí más que nunca, el
efecto está ligado a su causa, no sólo bajo un aspecto lógico-formal, sino
más concretamente en función de su génesis histórica y de su valor
práctico». Por otra parte, tanto S. PUGLlATTI «<Abrogazione ... », pp. 149
ss.) como M. PATRONO «<Legge .. », pp. 927 ss.) estudian, a este respecto,
las mutaciones constitucionales y la llamada jurisprudencia evolutiva en
relación con la derogación. Ello, sin embargo, no parece del todo
L
260 CAP. IIl.-EL EFECTO DEROGATORIO
declaración de inconstitucionalidad de las leyes y, más en

general, la declaración de invalidez de las disposiciones
normativas; la desaparición de la norma que habilita a
dictar otra de rango inferior; la cesación de la vigencia de
los actos no normativos de los poderes públicos y, en
particular, de los actos administrativos.
57. DEROGACIÓN y DECLARACIÓN

DE INCONSTITUCIONALlDAD
Las relaciones entre derogación y declaración de in-

constitucionalidad han sido tema de frecuente atención
doctrinal, si bien el interés se ha centrado preferentemente
en los rasgos distintivos de la segunda. Que existen diferen-
cias entre ambos institutos es evidente. Así, mientras la
declaración de inconstitucionalidad es producto del princi-
pio de jerarquía normativa, la derogación lo es de la
inagotabilidad de la potestad legislativa 180; mientras la
declaración de inconstitucionalidad deriva de un juicio de
validez normativa, la derogación procede de un juicio de
oportunidad política 181; en fin, mientras la declaración de
inconstitucionalidad -al menos, en sistemas de jurisdic-
ción constitucional concentrada- corresponde en exclusi-
va al Tribunal Constitucional, la derogación es realizada
por ley y, en consecuencia, puede y debe ser aplicada por
cualquier Juez y, más en general, por cualquier operador
jurídico. Es cierto que, junto a estas diferencias, hay
también alguna semejanza: tanto la declaración de incons-
titucionalidad (art. 164.1 CE) como la derogación, la cual
no es sino ejercicio de la potestad legislativa, tienen eficacia
vinculante erga omnes 182. Ahora bien, esta caracteriza-
ción, que permite perfilar con precisión las diferencias y
oportuno, ya que se trata de fenómenos en los que el texto legal
permanece, de modo que cabe siempre su reversión.
'80 Vid. S. PUGLIATTI, «Abrogazione ... », p. 151.
'8' Vid. C. MORTATI, «Abrogazione legislativa ... », p. 117; M. PATRO.
NO, «Legge ... », p. 912.
182 De fuerza de ley de la declaración de inconstitucionalidad hablan
los alemanes. Vid. R. BOCANEGRA SIERRA, El valor ... , pp. 66 ss.
1 semejanzas entre ambos institutos, se refiere únicamente a

los respectivos actos; es decir, es claro que la declaración
de inconstitucionalidad y la derogación entendidas como
actos de los poderes públicos son institutos diversos, por
más que pueda haber alguna similitud. La claridad, no
obstante, comienza a difuminarse cuando, en lugar de
observar la estructura de los actos, se toman en considera-
ción sus efectos respectivos.
Nadie puede poner seriamente en duda, desde este
último punto de vista, que tanto la derogación como la
declaración de inconstitucionalidad acarrean la cesación de
la vigencia de la ley. Aun así, es cierto que, concebidas
como modos de cesación de la vigencia de la ley, alguna
diferencia existe entre ambas. La cesación de la vigencia es
la esencia del efecto derogatorio. En el caso de la declara-
ción de inconstitucionalidad, en cambio, la cesación de la
vigencia no es sino un efecto derivado de su efecto prima-
rio, consistente en la verificación de la invalidez: como se
vio al examinar el control de constitucionalidad de leyes
derogadas, lo que ocurre es que una ley cuya invalidez ha
sido constatada por el órgano constitucionalmente habili-
tado para ello no puede, en principio, continuar en vigor.
Es patente, sin embargo, que esta diferencia es predomi-
nantemente formal 183, de suerte que habría que concluir
que el efecto derogatorio y el efecto de inconstitucionali-
dad son, en la práctica, idénticos y que la declaración de
inconstitucionalidad es un caso de efecto derogatorio sin
acto de derogación en sentido propio.
La anterior conclusión, sin embargo, sólo es correcta
en aquellos ordenamientos en que, siguiendo las directrices
kelsenianas, la derogación y la declaración de inconstitu-
cionalidad despliegan idéntica eficacia temporal. Es noto-
rio cómo, en el modelo de jurisdicción constitucional di-
señado por KELSEN, la declaración de inconstitucionalidad
de la ley debería, en aras de la seguridad jurídica, operar
sólo pro futuro. La única excepción, a fin de dotar de
183 Esta diferencia, no obstante, tiene relevancia en el caso, admitido

en Alemania, de las sentencias que se limitan a declarar la inconstitucio-
nalidad sin invalidar la ley. Vid. R. BOCANEGRA SIERRA, El valor ... , p. 44.
sentido al juicio incidental, sería la de la eficacia de la

declaración de inconstitucionalidad con respecto al caso en
que se suscita la cuestión 184. Este es el sistema vigente en
Austria, donde la eficacia de la declaración de inconstitu-
cionalidad viene definida de manera expresa, coherentemente
con sus premisas, como derogación 185. Pero esta identidad
de eficacia entre derogación y declaración de inconstitucio-
nalidad comienza a ser problemática en aquellos ordena-
mientos en que, aun en presencia de una previsión de
efectos ex nunc de la declaración de inconstitucionalidad,
ésta no viene explícitamente asimilada a la derogación 186;
y dicha identidad de eficacia deviene más que discutible en
aquellos otros ordenamientos en que los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad son definidos como
nulidad 187. Este es, palmariamente, el caso español.
184 Vid. H. KELSEN, «La garanzia ... », pp. 190 ss. Sobre el origen de
esta regla en la refonna constitucional austríaca de 1929, vid. M.
CAPPELLETTI, II eontrollo ... , pp. 111-115. .
18S Vid. B. CARAVITA, Corte ... , pp. 131 ss. Las modernas facultades
del Tribunal Constitucional austríaco para modular los efectos tempora-
les de sus sentencias no alteran la esencia del sistema.
186 Así, en Italia. En este país, sin embargo, hay, a este respecto, una
cierta c.ontradicción entre el art. 136 de la Constitución y la Ley
Constitucional núm. I de 1947. De ahí, que, dando una interpretación
literal al citado art. 136, G. GUARINO «<Abrogazione e disapplicazio-
ne ... », pp. 356 ss.) asimile inconstitucionalidad a derogación. Ahora
bien, conviene señalar que contra esta opinión existen varios argumentos
de innegable solidez. Ante todo, la sentencia es siempre retroactiva con
respecto al juicio a quo. En segundo lugar, el art. 136 de la Constitución
-que dice que <<la eficacia de la nonna cesa desde el día siguiente al de la
publicación de la resolucióm>- admite otras interpretaciones, tales como
que la leyes ejecutiva mientras no se declare su inconstitucionalidad o,
en clave de nonna de Derecho intertemporal, que las situaciones protegi-
das por la cosa juzgada son inatacables. Por último, hay que destacar la
existencia de una práctica constante y unifonne de la Corte Constitucio-
nal a favor de los efectos ex tune de sus sentencias declarativas de
inconstitucionalidad. La doctrina es prácticamente unánime en este
sentido. Vid., entre otros muchos, V. CRISAFULLI, Lezioni ... , p. 321 ss.;
M. PATRONO, «Legge ... », pp. 913 ss.; A. PIZZORUSSO, Fonti ... , pp. 277 ss.;
S. PUGLIATTI, «Abrogazione ... », p. 152; G. ZAGREBELSKY, La giustizia ... ,
pp. 171 ss.
187 Así, en Alemania, donde cabe toda una gama de efectos de la
declaración de inconstitucionalidad. Vid. supra nota 183. Cfr., además,
S. STUTH, <di Bundesverfassungsgericht e il profilo tecnico delle sue
pronunce», en QC, 1989, pp. 287 ss.
la La eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucio-

en nal está sumariamente regulada en el art. 164.1 CE: «Las
en sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el
u- Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los
'.te hubiere. Tienen e! valor de cosa juzgada a partir del día
Id siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno
)-
contra ellas. Las que declaren la inconstitucionali~ad de
1- una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que
le no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho,
1, tienen plenos efectos frente a todos». De! precepto consti-
i; tucional transcrito, empero, no se infiere cuál haya de ser
1 la eficacia temporal de la declaración de-inconstitucionali-
1 dad. Es evidente, en este sentido, que la mención del día
siguiente de la publicación no se refiere a la eficacia de la
sentencia en e! tiempo, sino simplemente a la adquisición
por la misma de la fuerza de cosa juzgada 188. Esta, por
definición, implica tan sólo la firmeza o irrecurribilidad de
la sentencia, así como la imposibilidad de replantear el
litigio, la cual debe entenderse referida a las mismas partes
y a la misma causa petendi o reproche de inconstitucionali-
dad (art. 38.2 LOTC) 189. En cuanto a los plenos efectos
frente a todos del inciso final del arto 164.1 CE -que
abarcan tanto e! carácter vinculante de la sentencia incluso
para quienes, poderes públicos o particulares, no han sido
parte en el juicio, como su llamada fuerza de ley o
capacidad de eliminar la disposición inconstitucional 190
-, no parece que hayan de desplegarse únicamente con
respecto a las situaciones posteriores a la publicación, ya
que, desde un punto de vista literal no ofrece dudas que el
188 En este sentido, el art. 38.1 LOTC «<Las sentencias recaídas en

procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada,
vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales
desde le fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado») no es
enteramente coherente con el art. 164.1 CE, ya que parece indicar que los
efectos de la sentencia se producen ex nunc, en tanto que el precepto
constitucional sólo predica de la fecha de publicación la fuerza de cosa
juzgada.
189 Sobre la cosa juzgada en materia de inconstitucionalidad, vid. R.
BOCANEGRA SIERRA, El valor... , pp. 232 ss.
190 Vid. R. BOCANEGRA SIERRA, El valor ... , pp. 253 ss.
constituyente los incluyó en una oración independiente sin

referencia alguna al tiempo 191.
Este silencio de la Constitución acerca de la eficacia
temporal de la declaración de inconstitucionalidad obliga a
acudir a sus normas legales de desarrollo, previstas por el
art. 165 CE 192. Dos son los preceptos relevantes en este
punto. Por un lado, el art. 39.1 LOTC: «Cuando la
sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igual-
mente la nulidad de los preceptos impugnados, así como,
en su caso, la de aquellos otros de la misma ley, disposición
o acto con fuerza de ley a los que deba extenderse por
conexión o consecuencia»; y, por otro lado, el art. 40.1
LOTC: «Las sentencias declaratorias de la inconstituciona-
lidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley no
permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia
con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho
aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucio-
nales, salvo en el caso de los procesos penales o contencio-
so-administrativos referentes a un procedimiento sanciona-
dor en que, como consecuencia de la nulidad de la norma
aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o
una exclusión, exención o limitación de la responsabili-
dad». De estos preceptos se desprenden, al menos, dos
afirmaciones escasamente discutibles. En primer lugar, la
declaración de inconstitucionalidad tiene en el Derecho
español valor de declaración de nulidad. En segundo lugar,
esta nulidad no puede en caso alguno implicar la revisión
de procesos fenecidos, salvo reformatio ad melius en mate-
ria sancionadora. De esta doble consideración la doctrina
y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional no
han tenido deficultad en extraer la conclusión de que la
declaración de inconstitucionalidad surte efectos ex tune, o
sea, desde la entrada en vigor de la ley inconstitucional 193 .
Esta conclusión, que probablemente es correcta, se basa:
191 En esto, el art. 164.1 CE se diferencia claramente del art. 136 de

la Constitución italiana (vid. supra nota 186).
192 Sobre el paralelismo con Alemania, vid. R. BOCANEGRA SIERRA,
El valor ... , pp. 43 ss.
193 Vid., por todos, R. BOCANEGRA SIERRA, El valor ... , pp. 240 ss.
sin embargo, en dos premisas que se dan por supuestas sin

suficiente contrastación crítica.
Así, por una parte, que inconstitucionalidad sea en el
Derecho español sinónimo de nulidad no conlleva inexora-
blemente la eficacia ex tune de la nulidad de la ley. Dar por
sentado que toda nulidad absoluta, incluida la de la ley,
deba operar ex tune significa lisa y llanamente trasladar al
Derecho constitucional positivo una construcción teórica
abstracta de origen pandectista, cuyo ámbito de aplicación
natural es el Derecho privado 194; o, en el mejor de los
casos, significa trasladar al juicio de la ley la regulación
legal que, sobre la base de esa concepción jurídico-privada,
gobierna el juicio del acto administrativo (art. 47 LPA) 195.
En otras palabras, creer que toda nulidad absoluta opera
ex tune implica hacer interpretación constitucional bien a
partir de puras categorías teórico-generales, bien a partir
de una regulación infraconstitucional. De aquí, que sea
preciso comprobar que la eficacia ex tune de la nulidad de
la leyes coherente o, al menos, compatible con las carac-
terísticas constitucionales de la ley misma. En este orden de
ideas, hay que subrayar que la ley, dado su origen directa-
mente democrático y el monopolio de rechazo del Tribunal
Constitucional sobre ella, goza de una ejecutividad y, sobre
todo, de una presunción de validez superior a las de los
demás actos de los poderes públicos, tal como ha reconoci-
do incluso la propia jurisprudencia constitucional 196. Si a
194 Sobre el significado de la nulidad en el Derecho privado. vid. F.

DE CASTRO y BRAVO. El negocio ...• pp. 461 ss. Es perfectamente suscribible
la afirmación de J. A. SANTAMAR1A PASTOR (Fundamentos .... p. 422) de
que la atribución de efectos ex tunc a la nulidad se basa «en tópicos
históricos bastante poco sostenibles ... Baste con señalar que tal eficacia
retroactiva de la anulación es un principio teórico que nunca se ha
llevado a efecto con todo rigor y que. desde luego. no tiene un refrendo
claro en nuestro Derecho positivo».
19' Cfr. S. MARTíN RETORTILLO. El Derecho civil en la génesis del
Derecho administrativo y de sus instituciones, Sevilla. 1960. pp. 77 ss .•
donde se explica la formación de supraconceptos, y J. A. SANTAMARÍA
PASTOR, La nulidad.... pp. 73 ss .• donde se explica la génesis del dogma de
la nulidad.
196 Así. por ejemplo. la STC 66/1985. Cfr. J. PÉREZ Royo. Tribunal
Constitucional y división de poderes. Madrid. 1988. pp. 76-77. Sin
266 CAP. lIl.-EL EFECTO DEROGATORIO
ello se une el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)

entendido como cognoscibilidad de su aplicación, pare~
lícito concluir que, aunque la opción del art. 39.1 LOTC y
su interpretación habitual no sean en sí contrarias a la
Constitución, el silencio de ésta en materia de eficacia
temporal de la declaración de inconstitucionalidad admi~
tiría una regulación diversa por parte del legislador orgáni-
co y, desde luego, una interpretación más restrictiva del
vigente art. 39.1 LOTC en cuanto a los efectos pro praeteri-
to de a q u é l l a . . ,
Por otra parte, es claro que la predominante opinión
sobre los efectos ex tune de la nulidad de la ley da por
supuesto que el art. 40.1 LOTC admite una única interpre-
tación, a saber: que la declaración de inconstitucionalidad
arrastra consigo indefectiblemente la invalidez de todas las
situaciones nacidas al amparo de la ley inconstitucional
hasta chocar con el tope final de la santidad de la cosa
juzgada. Sin embargo, no es en modo alguno obvio que las
cosas hayan de producirse con semejante automatismo.
Antes al contrario, la arriba indicada posibilidad constitu-
cional de que la declaración de inconstitucionalidad de la
ley no posea efectos ex tune daría pie en ciertos casos a una
interpretación más restrictiva del arto 40.1 LOTC, que le
hiciera decir, por lo demás, lo que literalmente dice: que la
declaración de inconstitucionalidad no permite revisar pro-
cesos fenecidos, sin que de esta proposición negativa haya
de inferirse siempre y necesariamente otra afirmativa de la
forzosa retroacción de la declaración de inconstitucionali-
dad misma 197. Dicho de otro modo, el silencio deJa
embargo, como se dijo más arriba (vid. supra nota 188), el arto 38.1 "
LOTC contradice el art. 164.1 CE al referir los efectos de la sentencia, su
vinculatoriedad y su fuerza de ley al momento de la publicación de la
misma, lo que permitiria entender que su eficacia temporal es ex nunc;
pero debe imperar una interpretación conforme con la Constitución y,
más adecuada, por lo demás, al dictado de los arts. 39.1 y 40.1 LOTe.
Por otra parte, valga como ejemplo de eficacia ex nunc de la invalidación
--coherente con la presunción de validez- el caso de las normas
comunitarias. Vid. T. C. HARTLEY, The Foundations ... , pp. 331 ss. .!
197 Conviene señalar que la concepción que subyace al art. 40.1
LOTC no es en absoluto convincente -por más que esté muy extendida,
incluso fuera de España-, ya que discrimina las situaciones pasadas
Constitución en cuanto a la eficacia temporal de la decla-

ración de inconstitucionalidad unido al peculiar status
constitucional de la ley permitirían afirmar la legitimidad
de la modulación por el Tribunal Constitucional de los
efectos en el tiempo de sus sentencias, tal como ha comen-
zado a hacer recientemente 198; y ello, sin perjuicio de que,
como regla general, la declaración de inconstitucionalidad
haya de presumirse con efectos ex tune, habida cuenta de
que la lectura de los arts. 39.1 y 40.1 LOTC empuja en esa
dirección tal como sugiere la opinión mayoritaria 199.
Pues bien, de todo este largo excurso acerca de la
eficacia temporal de la declaración de inconstitucionalidad
hay que extraer la conclusión de que en el Derecho español
no cabe la asimilación de aquélla a la derogación, ni
siquiera en el caso de que se admita -<:omo aquí se
mantiene-la posibilidad de modulación de la retroacción
por parte del Tribunal Constitucional; y ello, por la
sencilla razón de que con la vigente redacción de los arts.
39.1 y 40.1 LOTC -problema diverso es que otra regula-
ción fuera constitucionalmente posible- está claro, cual-
quiera que sea la interpretación que se adopte, que la
declaración de inconstitucionalidad no se limita a operar
pro futuro, según el conocido modelo kelseniano. A partir
de este momento, no es factible identificar el efecto de la
declaración de inconstitucionalidad con el efecto derogato-
rio, que normalmente actúa ex nune, ni, por consiguiente,
hablar de un efecto derogatorio sin acto legislativo de
derogación. Derogación y declaración de inconstitucionali-
según fueran o no litigiosas y privilegia estas últimas. En definitiva, no se

trata sino de una actualización de la vieja teoría de las callsae finitae.
198 vid. sllpra nota 14.
199 En este sentido, es sumamente razonable y convincente el comen-
tario de R. BOCANEGRA SIERRA (El valor .... p. 241): «La ruptura del
automatismo inconstitucionalidad/nulidad en las decisiones del Tribunal
Constitucional alemán. buscada sencillamente para evítar una declara-
ción de nulidad puramente gratuita. sin utilidad ninguna en la aplicación
de sus efectos en el caso concreto. no puede ser esgrimida como prueba
de la eliminación ex RlInc de las leyes. sino justamente todo lo contrario,
en la medida en que lo que con esas decisiones se trata de evitar es
precisamente la general relevancia ipso illre de la nulidad y sus efectos ex
tllnc, por su innecesariedad en el caso concreto resuelto».
dad, en pocas palabras, son institutos diferentes en el

Derecho español, por más que ambas determinen -me-
diante mecanismos y con alcance distinto- la cesación de
la vigencia de la ley.
Conviene añadir, en fin, que esta neta diferenciación de
ambos institutos en nada se ve afectada por el hecho de
que la derogación pueda tener efecto retroactivo. Hay
quien podría pensar que en los ordenamientos en que la
declaración de inconstitucionalidad equivale a nulidad
aquélla sería idéntica a una derogación con efecto retroac-
tivo, porque operaría ex tune o, en todo caso, a partir de
un momento anterior a la declaración de inconstitucionali-
dad misma. Pero ello implicaría olvidar que el potencial
retroactivo de la leyes superior al de la sentencia constitu-
cional: mientras ésta ha de detenerse ante la cosa juzgada,
aquélla puede -como se vio en su momento, sin más
límite que la garantía expropiatoria- afectar a situaciones
judicialmente asentadas 200. Además, es preciso recordar
que la retroactividad es siempre un mecanismo de Derecho
intertemporal que modula la derogación, en tanto que la
eficacia ex tune forma hoy por hoy parte intengrante de la
estructura misma de la declaración de inconstitucionalidad
en el Derecho español, siendo su eficacia postpuesta al
momento de entrada en vigor de la ley inconstitucional
una excepción a esa regla general 201.
200 Vid. M. PATRONO, «Legge ... », pp. 914-915.

201 Vid.!. DE OTTO v PARDO, Derecho Constitucional... , p. 286. Por lo
demás, lo dicho de la inconstitucionalidad es predicable de la ilegalidad
de los reglamentos (art. 120.1 LPA), si bien sólo cuando se produce en
virtud de un recurso directo. La declaración de invalidez -por un Juez
contencioso-administrativo- en vía de recurso indirecto sólo produce,
en principio, efectos en el propio proceso. Sobre los problemas que ello
plantea, vid., por todos, E. GARCiA DE ENTERRiA Y T. R. FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, Curso ... , pp. 227 ss.
VII. ESPECIfICIDAD DEL EfECTO DEROGATORIO 269
58. LA DEROGACIÓN POR PÉRDIDA

DE LA NORMA HABILITANTE
El segundo caso en que se suscita el interrogante acerca

de la existencia de un efecto derogatorio autónomo es el
que puede definirse como pérdida de la norma habilitante;
esto es, aquel supuesto en que una disposición nomiativa,
sin ser directa e inmediatamente afectada, ve desaparecer
la norma de rango superior que le sirve de fundamento. La
adecuada comprensión de este problema requiere de dos
precisiones ulteriores que coadyuven a la delimitación del
supuesto mismo en relación con otros más o menos próxi-
mo. Así, por un lado, hay que señalar que no se trata
ahora de analizar el caso de la derogación de una disposi-
ción por otra de rango superior lo que, como se vio en su
momento, es perfectamente posible, ni tampoco de reto-
mar la cuestión, también examinada más arriba, de las
interferencias a que puede dar lugar entre jerarquía norma-
tiva y derogación, o problema de la invalidez sobrevenida.
El supuesto que ahora se aborda se diferencia de la
derogación entre disposiciones de distinto rango jerárquico
en que, mientras que en esta última sólo hay dos normas
en juego -la derogatoria y la derogada-, en el caso de la
pérdida de la norma habilitan te hay tres: la propia norma
habilitan te, la norma que la desarrolla y una tercera norma
que, al derogar la norma habilitan te, incide de alguna
manera también sobre la norma de desarrollo. Por otro
lado, es oportuno precisar que, cuando aquí se habla de
norma habilitan te y de norma de desarrollo, se hace con un
significado material. Es conocido cómo en sentido pura-
mente formal o kelseniano el binomio habilitacion-desa-
rrollo constituye la regla básica de funcionamiento de todo
el sistema normativo dinámicamente entendido, de suerte
que cada norma halla su habilitación en la inmediatamente
superior, a la cual, a su vez, desarrolla 202. En estos
términos estrictamente formales no tiene razón de ser
plantearse el problema de la pérdida de la norma habilitan-
te, ya que éste sería, en sustancia, idéntico al de la
202 Vid. H. KELSEN, Teoría General... , pp. 132 ss.
270 CAP, 1I1.-EL EFEcrO DEROGATORIO
derogación por obra de una disposición de rango superior:

cuando una norma (por ejemplo, un precepto constitucio_
nal) es derogada por otra de igual rango (por ejemplo, una
reforma constitucional) que contradice una tercera de
rango inferior (por ejemplo, una ley), lo que ocurre es que
esta última resulta tácitamente derogada o, al menos, es
inválida sobrevenidamente; y ello, porque lo que se produ-
ce es un contraste directo entre la nueva norma superior,
que pasa a ocupar el puesto de la derogada, y la vieja
norma inferior. En otras palabras, las normas en juego
son, en realidad, únicamente dos. , '
Lo que verdaderamente caracteriza al caso que ahora
se examina es que, concebida en sentido material, la norma
de desarrollo no puede tener existencia propia sin la norma
habilitante, desde el momento en que su concreta aproba-
ción y, sobre todo, su concreto contenido -no, simple-
mente, la previsión en abstracto de una potestad normati-
va- vienen determinados por una previsión de dicha
norma habilitan te. Tal es, paradigmáticamente, el caso del
reglamento ejecutivo con respecto a la ley. Es claro que el
reglamento ejecutivo existe tan sólo porque una ley le ha
llamado para que la desarrolle, de manera que podria
decirse gráficamente que la suerte del reglamento ejecutivo
está indisolublemente vinculada a la de la ley desarrollada.
La diferencia con respecto a normas de desarrollo en
sentido puramente formal es diáfana: éstas, en tanto sub-
sista la categoría misma (ley, reglamento independiente,
etc.), disfrutan de existencia propia -o, para expresarlo
con propiedad, de capacidad normativa propia-, por lo
que lo más que les puede ocurrir es, como ya se ha dicho,
que' entren en contradicción con una nueva norma de
rango superior. Tratándose, en cambio, de reglamentos eje-
cutivos -habría que referirse más en general, a normas de
desarrollo en sentido material 203_, es, en principio, indi-
ferente que esa contradicción con la nueva ley exista o no,
203 No cabe duda de que. incluso a nivel primario. existen normas de

desarrollo en sentido material, como son aquellas que, por expresa
previsión de la Constitución. complementan ésta (Estatutos de Auto-
nomia. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, etc.)
puesto que una vez derogada la ley habilitante no es

posible, por definición, sostener la vigencia del reglamento
ejecutivo: una norma cuya ratio específica es desarrollar
carece de sentido sin la norma desarrollada.
Piénsese en una ley que posee un reglamento de desa-
rrollo. Esta leyes expresamente derogada por una ley
posterior, que nada establece con respecto al reglamento.
Pues bien, incluso si el contenido normativo de este regla-
mento no es incompatible con el de la nueva ley, no cabrá
afirmar que el reglamento sigue en vigor, porque su
vigencia -precisamente por tratarse de un caso de desa-
rrollo material- depende de la vigencia de la ley habilitan-
te. Compárese ahora este supuesto con el de un reglamento
independiente: éste podría subsistir siempre que no fuera
incompatible con la nueva ley del mismo modo que ocurre
con la leyes preconstitucionales 204. De todo lo anterior es
posible extraer varias consecuencias.
Ante todo, los efectos de la pérdida de la norma
habilitante sobre la norma de desarrollo no pueden califi-
carse de invalidez de esta última 20S; y ello, sin necesidad
de abrir ahora la polémica sobre la idea de invalidez
sobrevenida, o sea, sobre la posibilidad de que criterio de
validez de una norma sea otra posterior 206. Más sencilla-
mente, en el presente supuesto no hay invalidez -al
menos, operando con el concepto restringido y jurídico-
positivo de validez que se ha adoptado en el presente
estudio y que es distinto del concepto de vigencia- porque
no hay necesidad de contrastar la norma inferior con
norma superior: la norma inferior pierde su vigencia en
cualquier caso. Frente a ello, no sería correcto argüir que sí
hay invalidez sobrevenida, si bien de carácter formal,
porque la nueva norma superior habría eliminado la fuente
204 Un detallado análisis de la relación entre ley habilitante y

reglamento de desarrollo puede hallarse en J. A. SANTAMAR1A PASTOR,
Fundamentos ... , pp. 795 ss.
20S Naturalmente, siempre que dicha pérdida de la norma habilitante
se produzca por la derogación de ésta. Si se produce por declaración de
inconstitucionalidad, es claro que la pérdida de vigencia del reglamento
de desarrollo será una consecuencia derivada de la invalidez de la ley.
en sentido propio ---esto es, el concreto acto de ejercicio de

la potestad normativa- de que emana la norma inferior.
Tal argumentación olvidaría que la noción de invalidez
sobrevenida, como se verá en su momento, sólo es predica-
ble de los contenidos normativos (invalidez material);
nunca, de las fuentes o actos normativos (invalidez for-
mal).
En segundo lugar, si la pérdida de la norma habilitante
no es configurable como invalidez, no ofrece dudas que,
salvo la posible retroactividad de la nueva norma, la
cesación de la vigencia de la norma de desarrollo será ex
nunc, ya que norma habilitan te y norma de desarrollo van
unidas 207. Asimismo, a diferencia de lo que ocurriría de
ser invalidez, la cesación de la vigencia de la norma de
desarrollo no requiere de declaración jurisdiccional alguna,
sino que puede ser directamente asumida y aplicada por
cualquier operador jurídico; es decir, no entra aquí en
juego el principio de presunción de validez de los actos
jurídico-públicos, que obliga a aplicarlos mientras no sea
declarada su nulidad 208.
Por último, a la vista de todo lo anterior, no cabe sino
concluir que en la cesación de la vigencia de la norma de
desarrollo por pérdida de la norma habilitante concurren
los rasgos distintivos del efecto derogatorio. Ahora bien,
no puede decirse que sea un efecto derogatorio autónomo,
porque acto de derogación hay, a saber: la disposición que
deroga la norma habilitan te. Desde el momento en que el
destino de la norma de desarrollo depende del de la norma
habilitante, forzoso es afirmar que la derogación de ésta
conlleva la derogación implícita de aquélla, incluso en el
silencio al respecto de la disposición derogatoria. En el
bien entendido de que se emplea la expresión derogación
implícita para diferenciar este supuesto de los de la llamada
derogación tácita, que suelen operar sobre la base de la
207 A esta conclusión habria que llegar necesariamente, incluso si se
admitiera que se trata de invalidez sobrevenida formal; y ello, porque el
acto normativo o fuente slriclo sensu habría sido válido hasta ese
momento.
208 Tratándose de reglamentos. por lo demás, esta presunción se ve
atenuada por la posibilidad de inaplicación prevista en el art. 6 LOPl.
incompatibilidad de contenidos normativos 209. Aquí di-

cha incompatibilidad es irrelevante. Lo relevante, antes al
contrario, es que, por la propia naturaleza del binomio
habilitación-desarrollo en sentido material, la derogación
de la norma habilitante arrastra consigo la norma de
desarrollo y, por tanto, se trata de un caso atípico de
auténtica derogación expresa tanto por su estructura 'como
por sus efectos 210. De ello es consciente, por lo demás, el
propio legislador, que, cuando desea conservar en vigor los
reglamentos ejecutivos de una ley que está por derogar
-al menos, en tanto se dicten los de la nueva ley-, lo
declara expresamente y limita, de este modo, el efecto
derogatorio 211. Ello prueba que, si no lo hiciera así, esos
reglamentos quedarían derogados. En consecuencia, tam-
poco con respecto a la pérdida de la norma habilitan te
puede hablarse, en puridad, de efecto derogatorio autóno-
mo.
59. LA PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LOS ACTOS

NO NORMATIVOS: REVOCACIÓN y DEROGACIÓN
El tercer y último caso en que se plantea el problema

de si existe o no un efecto derogatorio autónomo es el de la
cesación de la vigencia de los actos no normativos de los
poderes públicos y, en particular, de los actos administrati-
:1
a 209 La expresión derogación implícita procede de G. ZAGREBELSKY,
a Diritto costituzionale ... , p. 41, el cual, sin embargo, la usa como sinónimo
de derogación por nueva regulación integral de la materia. Vid. infra, en
:1 todo caso, nota 210.
210 Se podría pensar que, al obrar así, el legislador hace una nueva
n regulación integral de la materia, por lo que debería tratarse de un
l supuesto de derogación tácita. Ocurre, no obstante, como se verá en su
momento (vid. infra epígrafe 61), que la derogación por nueva regula-
ción integral de la materia es asimilable a la derogación expresa. Sobre la
derogación del reglamento de desarrollo es interesante la STS de 9 de
junio de 1954 (Art. 186) (vid. supra epígrafe 7).
211 Así, por ejemplo, la Disposición Transitoria S." de la Ley Orgáni-
ca 8/1985, reguladora del Derecho a la Educación: «En las materias cuya
regulación remite la presente Ley a ulteriores disposiciones reglamenta-
rias y en tanto éstas no sean dictadas serán de aplicación en cada caso las
normas de este rango hasta ahora vigentes».
vos. En este punto, el problema deviene particularmente

complejo, porque la terminología no es empleada de mane-
ra uniforme -se habla, así, de anulación, de revocación e'
incluso, de derogación-, porque se entrecruzan cuestione~
diversas y, sobre todo, porque, como ha indicado GARCIA
DE ENTERRÍA, se parte de un «defectuoso planteamiento
histórico del problema» 212. Tratando, pues, de aislar las
diferentes cuestiones que laten en esta sede, parece que
éstas son, en sustancia dos: por un lado, si el término
revocación, que suele emplearse con respecto a actos no
normativos, es predicable de las disposiciones normativas
y, en todo caso, si referido a éstas posee un significado
propio distinto de la derogación; por otro lado, si la
categoría de derogación es aplicable a los actos no norma-
tivos, de manera que constituya una suerte de supracon-
cepto del que la derogación de las disposiciones normati-
vas no sería sino una especie. .<. "fl
Por lo que hace a la primera cuestión, ya se ha puesto

de relieve cómo a veces, especialmente en épocas pasadas,
se ha utilizado la palabra revocación, así como abolición, en
relación con las leyes. También ha habido ya ocasión de
señalar que, cuando se habla de revocación de una ley, suele
entenderse implícito el matiz de supresión de todos los
efectos -incluso los ya perfeccionados en el pasado-: de
dicha ley 213. Algo similar sucede con la abolición, si bien
este vocablo normalmente se reserva para la supresión de
todo un instituto (abolición de la esclavitud, abolición de
la propiedad privada, etc.), por más que ello no pueda
dejar de plasmarse técnicamente en la cesación de la
vigencia de concretas disposiciones normativas 214. Lo que
interesa destacar ahora, en todo caso, es que estos matices
semánticos del alcance de la cesación de la vigencia en
nada afectan, desde un punto de vista técnico-jurídico, Íll'
funcionamiento del mecanismo derogatorio. Como se ha.
.,0
212 E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso ... :
p. 602. Sobre la confusión terminológica en la materia, vid., asimismo, F.
GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, vol. I. Madrid,
1987, p. 466.
214 Vid. R. QUADRI, Applicazione ... , p. 317.
'..Id __ ." _ ..
_~ _ _ ...
e visto, la derogación puede funcionar retroactivamente. sin

:- más límites que los que imponga la Constitución en cada
e, ordenamiento positivo, por lo que el extremo a que llegue
es tal eficacia retroactiva o el número de disposiciones afecta-
iA das no altera la naturaleza derogatoria de la cesación de la
to vigencia de la ley por obra del legislador. Los términos
,as revocación y abolición referidos a las leyes, dicho de otra
,ue manera, son simples expedientes lingüísticos que subrayan
.no ciertas características del contenido de concretos actos y
no efectos derogatorios, sin quitar ni añadir nada jurídica-
vas mente relevante al propio concepto de derogación.
;¡do Notablemente más compleja, en cambio, es la segunda
i la de las cuestiones apuntadas: ¿tiene algún sentido predicar
mala derogación de los actos no normativos? Para dar res-
:on- puesta a este interrogante, es preciso, haciendo especial
nati- referencia a los actos administrativos, desdoblarlo en dos.
En primer lugar, dado que con respecto a los actos no
lesto normativos suele hablarse de revocación, habría que pre-
adas, guntarse si la revocación es algo distinto de la derogación,
in, en tal como hasta aquí ésta ha sido caracterizada con respecto
.'m de a las leyes. En segundo lugar, habría que preguntarse si
, suele revocación del acto no normativo y derogación de la ley
JS los son, en todo caso, especies de un mismo género o categoría
)- de superior. Comenzando, pues, por el significado de la
,i bien revocación y refiriéndola sólo a los actos administrativos,
ión de lo primero que se debe hacer es diferenciarla de la anula-
:ón de ción. Aunque en este punto los usos lingüísticos distan de
meda ser homogéneos, es indiscutible la existencia de dos fenó-
le la menos claramente diferentes: la cesación de la vigencia de
, que un acto administrativo porque se verifica oficialmente su
tices ilegalidad y la cesación de la vigencia de un acto adminis-
en trativo por razón de su inoportunidad, es decir, por ser
" al considerado contrario al interés público de acuerdo con
ha criterios políticos de valoración. De acuerdo con una
tendencia que se puede reputar mayoritaria, cabe designar
... , el primer fenómeno como anulación y el segundo como
F. revocación 215. La anulación del acto administrativo posee
i,
21 s Vid .• en este sentido, R. ALESSI, Principi di diritto amministrativo,
vol. 1, Milán, 1978. pp. 439 ss.; F. GARRIDO FALLA, natado ... , pp. 466
276 CAP. IlI.-EL EFECTO DEROGATORIO
una relativamente pormenorizada regulación positiva y, en

consecuencia, unos contornos razonablemente precisos. Se
sabe en qué supuestos cabe (art. 47 y siguientes LPA) y qué
procedimientos deben seguirse (art. 109 y siguientes LPA)
siendo igualmente pacífico que, al menos en los casos d~
nulidad de pleno Derecho, produce efectos ex tune 216.
Cuando de la revocación se trata, por el contrario, la falta
de una correspondiente regulación positiva provoca consi-
derable incertidumbre 217. Aun así, suele admitirse que la
revocación del acto administrativo, en cuanto basada en
motivos de oportunidad, halla su fundamento en una
facultad de la Administración de enmendar sus errores y,
más en general, de adecuar su actuación al interés públi-
2IB
C0 ; que, al no derivar de un vicio del acto, produce
efectos ex nune 219; y que encuentra su límite en los
derechos subjetivos que el propio acto a revocar haya
declarado en favor de terceros, por lo que la revocación de
actos favorables requiere de indemnización 220.
ss.: J. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo, vol. 1, Madrid, 1989,
p. 137. Con distinta terminologia, aunque en sentido sustancialmente
similar, E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (Curso ....
p. 612) hablan de revocación por motivos de legalidad y revocación por
motivos de oportunidad. Una clasificación de los distintos criterios
doctrinales de diferenciación en esta materia se encuentran en P. VIRGA.
11 provvedimento amministrativo. Milán. 1972. pp. 437-438. La doctrina
francesa. por su parte. habla respectivamente de efectos ex tune O ex
IIllt/C; pero. en todo caso. se ve obligada a distinguir según el motivo sea
la ilegalidad o la inoportunidad. Vid., a este respecto. J. CARBAJO.
L 'application dans le temps des décisions administratives exécutoires.
Paris. 1980, pp. 185 ss.
216 Vid., E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
Curso ... , pp. 602 ss.; J. A. SANTAMARíA PASTOR, La nulidad... , pp. 292 ss.
217 Como señala J. R. PARADA VÁZQUEZ (Derecho Administrativo ... ~
p. 137), la única referencia positiva expresa a la revocación del acto
administrativo se halla en el art. 112 LPA. Sin embargo, no es dificil
justificar la utilidad de este concepto a partir del deber de servicio a los
intereses generales que pesa sobre la Administración (art. 103.1 CE).
218 Vid. J. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo ... , pp. 138-
139: P. VIRGA, 11 provvedimento ... , pp. 457 ss.
219 Vid. R. ALESSI, Principi..., pp. 443-444; P. VIRGA, 11 provvedimen-
lo .... pp. 469 ss.
220 Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ,
Curso ... , p. 612; J. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho adminstrativo ... , pp.
138-139.
Desde un punto de vista conceptual, sin embargo, esta

caracterización de la revocación del acto administrativo es
profundamente insatisfactoria, comenzando por su funda-
mento mismo. Tiene razón ALESSI cuando señala -y esto
es perfectamente trasladable al Derecho español- que en
el ordenamiento no existe una regla general de revocl,lbili-
dad de los actos administrativos o, si se prefiere, una
especie de potestad negativa de reexamen a la luz del interés
público o ius poenitendi, ya que no existe una correlación
necesaria entre potestad discrecional de dictar un acto
-los actos reglados, por definición, no admiten ser revo-
cados, sino sólo anulados- y potestad de modificar dicho
acto. Para que el acto sea revocable, tiene que existir la
potestad de volver a decidir sobre la concreta situación
jurídica sobre la que ya se ha decidido; esto es, debe
tratarse de una potestad que, con respecto a cada concreta
situación, no se agote en un solo acto de ejercicio, cualidad
que no concurre en todas las potestades administrativas 221.
Por otra parte, es igualmente certera la observación del
mencionado autor en el sentido de que la normal afirma-
ción de que el límite de la revocación viene dado por los
derechos reconocidos por el acto a revocar es sumamente
imprecisa. La idea de actos declarativos de derechos (art.
110 LPA), en efecto, es lo suficientemente amplia como
para acoger en su seno tanto los casos en que el derecho o
situación jurídica subjetiva activa es directamente creada
por el acto administrativo ---en los que sería, en principio,
admisible la figura de la reserva de revocación 222_, cuan-
to los casos en que el derecho preexiste al acto administra-
tivo, viéndose simplemente afectado por éste. Pero es más:
no es cierto que los derechos declarados constituyan el
único límite a la revocación, ya que, si ésta requiere de una
potestad de volver a decidir discrecionalmente, es claro que
la revocación deberá respetar las condiciones que en cada
221 R. ALESSI, Principi ... , pp. 147 ss. Vid., en parecidos términos, E.
FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo (trad. esp.), Madrid,
1958, pp. 359 ss. Así, por ejemplo, el acto de nombramiento de un
funcionario público no es revocable.
222 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ.
Curso ... , pp. 614 ss.
caso fije la norma creadora de la potestad y, más en

general, deberá acreditar que existe un interés público al
respecto, de la misma especie -aunque de sentido opues-
to- del que dio origen al acto que se revoca 223. Esta
misma idea subyace en la construcción de GARCÍA DE
ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, los cuales, partien-
do de la premisa clásica de que el límite a la revocación del
acto administrativo viene dado por los derechos que éste
haya reconocido, señalan que, si la revocación afecta a
esos derechos, tendrá un carácter materialmente expropia-
torio o de ablación; pero, a renglón seguido, ponen el dedo
en la llaga: la expropiación sólo puede realizarse a través
de un procedimiento específico, cuya incoación requiere de
la presencia de un supuesto de hecho subsumible en alguna
de las modalidades de causa expropiandi tipificadas por la
ley. De aquí, que sin causa expropiandi no pueda haber
expropiación ni, en consecuencia, revocación 224. Como se
ve, no hay gran diferencia entre esta visión y la que exige
que haya una potestad de volver a decidir discrecionalmen-
te, ya que en ambos casos la admisibilidad de la revocación
se resuelve en la necesidad de que esté legalmente prevista
con respecto al tipo de acto de que se trate.
Toda esta disquisición acerca de la naturaleza de la
revocación de los actos administrativos muestra bien a las
claras las diferencias que la separan de la derogación de las
leyes. Los actos administrativos no derivan de potestades
necesariamente inagotables con respecto a cada situación
concreta de manera que la Administración pública pueda
proveer sucesivamente como tenga por más conveniente,
sino que la revocabilidad tiene que estar prevista en la
norma creadora de la potestad, con respeto en todo caso
de la garantía constitucional en materia de ablación de
derechos (art. 33.3 CE). Esta diferencia procede, sin duda,
de la diversa posición constitucional que ocupa el legisla-
dor -sólo negativamente vinculado a la Constitución y
titular, por tanto, de la facultad de configurar libremente el
223 Vid. R. ALESSI. Principi...• pp. 147 ss.

224 E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Curso ....
p.612.
ordenamiento, propia de un Estado democrático- con

respecto a la Administración, para la que rige una vincula-
ción positiva a la legalidad (art. 103.1 CE)22 5.
Pero procede también de la constatación evidente de
que normación y administración son funciones distintas o,
en términos kelsenianos, corresponden a grados de concre-
ción distintos en el proceso de creación-aplicación del
Derecho. De ahí, que, si este proceso ha de conducir, en
definitiva, a la reglamentación de cada concreta situación,
no cabe por menos de admitir que esta reglamentación de
la situación debe ser provista de una cierta estabilidad o
definitividad, so pena de que toda la edificación del orden
jurídico sea un esfuerzo baldío 226. Desde este punto de
vista, el reiterado rechazo a admitir que la categoría de
cosa juzgada sea predicable de los actos administrativos no
deja de parecer una cuestión de metus reverentialis hacia
ciertas palabras 227. En un sentido formal, la cosa juzgada
del acto administrativo existe a partir del momento en que
el legislador les reconoce el atributo de la firmeza (art. 127
LPA); y, desde un punto de vista material, ya se ha
comprobado que en muchos casos la Administración no
puede reexaminar sus decisiones. La única diferencia con
respecto a las resoluciones judiciales es cuantitativa, dado
que para éstas la cosa juzgada material es en el Derecho
positivo una regla con escasísimas excepciones. El único
problema, en definitiva, es la carencia en las lenguas
románicas de una expresión equivalente a la Rechtskraft
alemana, lo que conduce, al tener que hablar de cosa
juzgada, a despertar viejos mitos sobre la diferencia entre
jurisdicción y administración; y, si bien es cierto que en
cuanto a su posición constitucional Poder Judicial y Admi-
nistración pública son radicalmente distintos, no es cierto
que, desde el punto de vista estructural de acto de concre-
ción de la norma a una situación dada, haya diferencia
225 Vid. E. GARCÍA DE ENTERRIA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,

Curso ... , pp. 416-418.
226 Vid. A. MERKL, (di problema del giudicato ... », pp. 325 ss.
227 Así, por ejemplo, R. ALESSI, Principi..., p. 439 Y F. GARRIDO
FALLA, Tratado ... , p. 468.
conceptual alguna entre resolución judicial y acto adminis-

trativo. El distinto grado de estabilidad o definitividad de
cada uno de ellos es un problema de puro Derecho
positivo. Recuérdese a este respecto que siempre que se
respete la garantía expropiatoria, la ley puede modificar
retroactivamente situaciones judicialmente declaradas; lo
que demuestra que, desde un punto de vista constitucional
la llamada santidad de la cosa juzgada no es un valo;
absoluto. .
Hasta aquí, la revocación del acto administrativo.
Algunos autores han querido ver la existencia, como
fenómeno diferente de la revocación, de una derogación del
acto administrativo 228. Un primer intento de configuración
parte de que, aun siendo ambos mecanismos de revisión
del acto administrativo contrario al interés público, la
.~
"
revocación se refiere a una inoportunidad originaria, en

tanto que la derogación lo hace a una inoportunidad
sobrevenida. A ambas figuras, sin embargo, se atribuye
.,c: efectos ex nunc 229. Así, si el motivo de la pérdida de
l'
vigencia es el mismo y los efectos de ésta son idénticos, no
tiene sentido la distinción 230. En todo caso, este intento
doctrinal puede ser útil en la medida en que ayude a
reflexionar acerca del porqué de la eficacia ex nunc de la
revocación del acto administrativo. Como se dijo más
arriba, la línea de pensamiento mayoritaria confiere efectos
ex nunc a la revocación; y ello, sobre la base de que ésta, al
no fundarse en motivos de legalidad, no podría tener
eficacia retroactiva 231. Ahora bien, si, según esa misma
línea de pensamiento, el fundamento de la revocación está
en una facultad general de reexamen, entonces, no se
"1
228 Cfr. GARRIDO FALLA, Tratado ... , p. 468; S. PUGLIATTI, «Abroga-
zione ... », p. 156. Ambos autores rechazan que esta categoría tenga un
significado autónomo. En Francia, donde se usa la expresión, el proble-
ma es puramente terminológico (vid. supra nota 215).
229 Vid. P. VIRGA, Il provvedimento ... , pp. 469 ss.
230 La única diferencia, según P. VIRGA (Il provvedimento ... , p. 473),
sería que en la derogación del acto administrativo no sería necesaria la
audiencia al interesado; pero ello no es posible en España (art. 105 CE Y
art. 91 LPA).
VII. ESPECIFICIDAD DEL EFECfO DEROGATORIO 281
entiende por qué la revocación no puede retrotraerse al

momento en que el acto comenzó a ser inoportuno 232. A
idéntica conclusión se llega partiendo de que el fundamen-
to de la revocación radica en que la potestad administrati-
va de que se trate permita decidir de nuevo, ya que ello por
sí solo no prejuzga que la nueva decisión no pueda ser
retroactiva. Así las cosas, hay que afirmar que la eficacia
ex nunc no va ínsita en el concepto mismo de revocación
del acto administrativo, sino que será, a lo sumo, una
exigencia jurídico-positiva. Tal es el caso del art. 45.3 LPA,
el cual, al admitir excepciones a la regla general de la
irretroactividad de los actos administrativos, está implíci-
tamente aceptando la eficacia retroactiva de la revocación
en ciertos supuestos, ya que un acto legalmente retroactivo
puede, además, ser revocatorio de otro anterior 233.
El otro intento de construir una figura de derogación
del acto administrativo parte de que, cuando sobre un acto
administrativo incide otro ulterior e incompatible, aquél
queda derogado. Ello demostraría, por lo demás, la exis-
tencia de un efecto derogatorio autónomo 234. El problema
de esta opinión doctrinal es que se ve forzada a fundamen-
tar ese pretendido efecto derogatorio autónomo en una
general facultad administrativa de dictar actos sucesivos,
que, como se ha comprobado, no existe 235. Este intento
doctrinal, sin embargo, también es útil, porque permite
poner de relieve que una revocación tácita, equivalente de
232 Vid., en este sentido, E. CANNADA-BARTOLl, «Abrogazione ... », p.

158.
233 El arto 45.3 LPA, como es sabido, dispone: «Excepcionalmente,
podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos, cuando se dicten en
sustitución de actos anulados, y asimismo cuando produzcan efectos
favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios
existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no
lesione derechos o intereses legítimos de otras personas». Así, como
ejemplo de revocación de acto administrativo con efectos ex tunc, cabe
pensar en el funcionario al que, habíéndosele denegado una promoción
discrecional, se le otroga más tarde con efectos desde que la solicitó.
234 Vid. E. CANNADA-BARTOLl, «Abrogazione ... », pp. 158 ss.
235 Vid. E. CANNADA-BARTOLl, «Abrogazione ... », p. 160, quien, ade-
más, trata de calificar los límites de la revocación como una simple
quaestio facti, lo que es simplemente inaceptable.
282 CAP. 1lI.-EL EFEcrO DEROGATORIO
la derogación tácita de la ley, en puridad, no existe 236 : si

hay particulares interesados, es preceptivo en todo caso el
trámite de audiencia (art. 91 LPA); lo que hace que el
aparente carácter tácito de la revocación pueda llegar, a lo
sumo, a una no indicación formal del acto que se revoca,
mas no a la indeterminación del objeto de la revocación.
Llegados a este punto, se está ya en condiciones de
ofrecer una respuesta a los dos interrogantes arriba plan-
teados acerca del parentesco entre derogación de la ley y
revocación del acto administrativo. Una vez sentado que ni
la revocación tiene un significado autónomo con respecto a
la ley ni la derogación con respecto al acto administrativo,
es claro que el fundamento y los límites de ambas son
radicalmente diferentes. Así, la derogación se basa en la
inagotabilidad de la potestad legislativa y en la permanente
capacidad del legislador de configurar el ordenamiento, sin
más límites que los puramente negativos fijados en la
Constitución. La revocación, entretanto, se basa en especí-
ficas previsiones, que pueden o no existir, de las diferentes
potestades administrativas y, por tanto, topa con los
límites que éstas le impongan y, en general, con la vincula-
ción positiva a la legalidad y la garantía expropiatoria. De
aquí se sigue que la derogación (de la ley y demás disposi-
ciones normativas) y revocación (del acto administrativo)
son institutos distintos, dotados de sendos regímenes juri-
dicos propios, de suerte que no cabe aplicar a uno conclu-
siones extraídas con respecto al otro ni operar entre ellos
por analogía 237.
Aun así, alguna semejanza existe entre derogación y
revocación, ya que ambas constituyen mecanismos tenden-
tes a dar satisfacción a exigencias de oportunidad -o
adecuación al interés público, de acuerdo con criterios
políticos o extrajurídicos de valoración-, privando d~
236 E. GARCIA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ (Curso ... ,

pp. 615-616) hablan a este respecto, de revocación indirecta. .
237 La llamada revocación de las resoluciones judiciales, por lo
demás, es un instituto diferente. Vid., por todos, S. SATTA, Diritto
processuale civile, Padua. 1987, pp. 415 ss. Tampoco cabe hablar de
derogación con respecto a los actos y negocios jurídico-privados. Vid. S.
PUGLIATTI, «Abrogazione ... », p. 156. \
vigencia al acto reputado inoportuno. Es interesante desta-

car, en este orden de consideraciones, que la noción de
vigencia no es predicable únicamente de los actos normati-
vos, sino que cuadra también a los actos no normativos.
Por la misma razón por la que no se puede negar que una
ley singular -y, por tanto, de conformidad con los cáno-
nes clásicos de generalidad y abstracción, una ley no
normativa- carezca del atributo de la vigencia, no es
correcto sostener que los actos no normativos de los
poderes públicos no gocen de vigencia. Cuando se dice que
la vigencia es la capacidad o idoneidad de regular indefini-
damente determinadas situaciones, no quedan excluidos
aquellos actos cuyo objeto sea una única situación; y ello,
porque inevitablemente la reglamentación de una situación
concreta -recuérdese lo dicho acerca de la cosa juzgada-
despliega, directa o indirectamente, efectos en el futuro.
Baste pensar, por ejemplo, que una concesión administrati-
va influye en todos los actos realizados por el concesiona-
rio en su condición de tal 238 • De aquí hay que extraer dos
conclusiones. Por una parte, cuando se señala como crite-
rio de distinción del acto administrativo con respecto al
reglamento que aquél se agota en su cumplimiento, ello
sólo es admisible a condición de entender que dicho
agotamiento no se refiere a los efectos del acto, sino a la
posibilidad de ejercicio de la potestad administrativa en
relación con la situación concreta -a salvo, naturalmente,
de que las circunstancias objetivas de la situación hagan
que ésta cambie y quepa dictar un nuevo acto administrati-
vo-. Por otra parte, hay que destacar que, desde el
momento en que la revocación retroactiva del acto admi-
nistrativo es la excepción, los actos revocados serán jurídi-
camente relevantes con respecto a la situación anterior a la
238 Pero lo mismo ocurre con los actos administrativos que no dan
vida a una relación jurídica de tracto sucesivo, como, por ejemplo, una
sanción. Todos los actos derivados de ella se ven influidos igualmente.
Vid. supra nota 226. Incluso sin aceptar la idea de cosa juzgada, R.
ALESSI (Principi ... , p. 439) llega a una conclusión similar. al indicar que
la revocación del acto administrativo no actúa sobre el acto mismo, sino
sobre sus efectos. Esta explicación, aunque técnicamente no es convin-
cente, apunta en la dirección señalada.
revocación, de modo que concurre aquí también una cierta

disociación entre vigencia y eficacia y queda justificada la
distinción conceptual entre ambas.
Estas semejanzas ponen de relieve tan sólo que los
actos jurídico-públicos poseen una vigencia y que ésta
puede en ciertos casos, cesar por motivos de oportunidad.
No obstante, el régimen de la cesación de la vigencia
depende de las características de cada tipo de acto (ley,
acto administrativo, etc.) y varía de uno a otro hasta el
punto de dar lugar a institutos radicalmente diversos
(derogación, revocación), entre los que, como queda dicho,
no cabe razonamiento analógico alguno.
.,
.,
.,
CAPITULO IV
LA LLAMADA DEROGACION TACITA
l. El problemático concepto de derogación tácita.

En particular, la derogación por nueva regulación
integral de la 'materia
60. LA DEROGACIÓN TÁCITA: PRESUPUESTOS,

HETEROGENEIDAD DE HIPÓTESIS, DIFERENTE JUEGO
DEL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LAS LEYES
Como es bien sabido, junto a la derogación expresa,

que se acaba de analizar, suele señalarse una segunda
especie de derogación: la llamada derogación tácita. El
rasgo distintivo primario de la derogación tácita, como el
propio adjetivo sugiere, radica en que, a diferencia de la
derogación expresa, la ley nueva no identifica la ley o
disposición legal derogada. No es el legislador quien deter-
mina directamente el objeto de la derogación, sino los
operadores jurídicos a partir de un esclarecimiento de la
valuntas legis 1, Antes de abordar el examen de los diversos
problemas que suscita la derogación tácita, es necesario,
sin embargo, hacer al menos tres precisiones preliminares.
Ante todo, hay que destacar que los presupuestos de la
derogación tácita --o, con mayor exactitud, los tipos
normativos entre los que puede producirse- son idénticos
a los de la derogación expresa. Así, en principio, la
derogación tácita sólo puede producirse entre disposicio-
nes normativas homogéneas (leyes, decretos, ordenanzas
municipales, etc.) o entre una disposición normativa y otra
jerárquicamente subordinada. No cabe derogación tácita
entre tipos normativos diferentes articulados entre sí por
medio del principio de competencia ni, por supuesto, es
posible la derogación tácita de una norma escrita por obra
I Vid. G. ZAGREBELSKY, Diritto costituzionale ... , p. 41.
286 CAP. IV.-LA LLAMAOA DEROGACION TACITA
de una costumbre (desuetudo). La razón de esta identidad

de presupuestos entre derogación expresa y derogación
tácita reposa en que los principios de jerarquía y compe-
tencia, en cuanto principios rectores básicos del entero
sistema de fuentes del Derecho -a lo que habría que
añadir el papel supletorio de la costumbre en un ordena-
miento legalista-, se encuentran en un nivel superior al
instituto derogatorio o, si se prefiere, han de ser aplicados
con prioridad respecto de éste; y ello, porque jerarquía y
competencia son los criterios constitucionales de delimita-
ción de la validez de las normas y, por tanto, de lo que
cada tipo normativo puede o no hacer. En este sentido,
siempre que no se entienda como una cualidad inmanente
sino como un atributo conferido por la Constitución,
puede seguir diciéndose que son la jerarquía y la competen-
cia las que determinan la fuerza de cada fuente, de modo
que representan, por definición, un prius con respecto a la
solución que haya de darse a la sucesión de normas en el
tiempo 2.
En segundo lugar, conviene poner de manifiesto desde
este mismo instante que la derogación tácita, a diferencia
de la expresa, no es una categoría homogénea o unitaria.
Según es generalmente admitido, la de~gación tácita se
produce,.al menos, en dos hipótesiS:Cuañdo hay uñañileva
regulación integral de la materia y cuando uria norma
posterior resulta incompatible con otra anterior. Es cierto
que el arto 2.2 CC parece hacer referencia únicamente a
esta última, cuando dice que la derogación «se extenderá
siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma
materia, sea incompatible con la anterior»; pero, cualquie-
ra que sea la intepretación que haya de darse a este
precepto, no es menos cierto que la doctrina y la jurispru-
dencia españolas, sobre las huellas del art. 15 de las
Preleggi italianas, acogen plenamente la distinción entre
ambas hipótesis 3. Estas difieren entre sí hasta el punto de
2 Vid. supra epígrafes 23 y 24.

3 Sobre el art. 2.2 CC, vid. supra epígrafe 7. Sobre la distinción entre
los dos tipos de derogación tácita en la doctrina italiana, vid. V.
CRISAFULLl, Lezioni... , p. 188; R. GUASTINI, Produzione ... , pp. 105-107; C.
,~.- .
'. .. -, .. ~
287
no ser reconducibles a un esquema conceptual unitario. En

efecto, avanzando lo que habrá que examinar en detalle,
cabe señalar que en el caso de la nueva regulación integral.
de la materia el carácter tácito de la derogación es sólo
formal, en el sentido de que el legislador no indica directa-
mente el objeto derogado; pero, desde un punto de vista
sustancial, dicho objeto se desprende necesariamente de la
materia que ha recibido una nueva regulación. En el caso
de la incompatibilidad entre normas, en cambio, ni siquie-
ra hay un atisbo de delimitación por el legislador del
objeto derogado. La verificación de esta heterogeneidad
exige un estudio separado de ambas hipótesis, así como,
desde luego, partir de la naturaleza no unitaria de la
llamada derogación tácita, que como tal carece, en conse-
cuencia, de valor técnico-jurídico.
Por último, como consecuencia de lo anterior, parece
obligado sentar una premisa básica para la intepretación
de las dos hipótesis de derogación tácita. Como se vio en
su momento, existe en el Derecho español un principio de
conservación de las leyes -basado en el carácter normati-
vo de éstas y, sobre todo, en los principios constitucionales
de publicidad y seguridad jurídica (art. 9.3 CE)-, en
virtud del cual la derogación no puede presumirse 4 . Pues
bien, este principio de conservación o de no presunción de
la derogación no podrá por menos de dejarse sentir
de diferente modo en cada una de las dos hipótesis de
derogación tácita, a la vista del diferente papel desempeña-
do por el legislador en la delimitación del objeto derogado.
Es inexcusable analizar, dicho de otra manera, hasta qué
punto es posible cohonestar cada una de las mencionadas
hipótesis con la no presunción de derogación.
LAVAGNA. «L'abrogazione tacita ... ». pp. 461 SS.; F. SORRENTINO. Le/onti

del diritto. Génova. 1987. pp. 24-25; G. ZAGREBELSKY. Diritto costituzio-
na/e .... pp. 41-43.
288
61. LA DEROGACIÓN POR NUEVA REGULACIÓN :1

INTEGRAL DE LA MATERIA: CARÁCTER EQUÍVOCO "j
DE LA CATEGORÍA y POSIBILIDADES
DE ASIMILACIÓN A LA DEROGACIÓN EXPRESA ,
,1
El mayor problema que presenta la primera de las
hipótesis de derogación tácita es precisamente su delimita-
ción como categoría diferenciada: ¿en qué consiste o cuán-
do puede decirse que hay nueva regulación integral de una
materia? La dificultad, como salta a la vista, estriba en
determinar qué es, a estos efectos, una materia y qué es una
regulación integral de la misma. Son concebibles, cierta-
mente, determinadas situaciones que podrían identificarse
sin dificultad como de nueva regulación integral de una
materia dada. Así, por ejemplo, la aprobación de una
nueva ley de arrendamientos urbanos o de una nueva ley
reguladora del proceso contencioso-administrativo. Ocu-
rre, no obstante, que casos de esta índole no se dan en la
práctica; y ello, sencillamente porque es harto improbable
que, al aprobar una nueva ley sobre una materia ya
regulada en un cuerpo legal a se, el legislador omita la
introducción de una disposición derogatoria, al menos
genérica. Si la posible operatividad de la derogación por
nueva regulación integral de la materia se redujera a este
tipo de casos de reforma legal sistemática, la categoría
misma sería innecesaria y tendría toda la razón quien ha
calificado de prudente la decisión del legislador español de
1974 de no introducir aquélla en el art. 2.2 ce 5. Pero la
realidad es más variada y compleja; y, entre los supuestos
en que el legislador se limita a introducir un nuevo cuerpo
legal allí donde antes había otro -mas siempre sin alterar
el ámbito material de la regulación- y aquellos otros en
que se constata la incompatibilidad puntual entre dos
preceptos sucesivos, existe toda una gama de posibles
situaciones en la innovación legislativa. Así, verbigracia,
s En este sentido se pronuncia J. A. SANTAMAR!A PASTOR, Fundamen-

tos ... , pp. 417-418, aduciendo la enorme dificultad de determinar cuándo
hay identidad de materia. Es cierto que las reformas legales sistemáticas
suelen cerrarse, además, con una disposición derogatoria genérica.
I
¡
l. EL PROBLEMATICO CONCEPTO 289
I piénsese en una ley que diera una nueva regulación a la

ejecución de las sentencias contencioso-administrativas o a
la prórroga de los arrendamientos urbanos, por seguir con
los ejemplos antes propuestos. La cuestión, pues, tiene
cierto interés práctico en todas las ocasiones en que el
legislador, más allá de lo meramente puntual, dicta una
nueva regulación que, sin embargo, no guarda coherencia
sistemática o paralelismo con los cuerpos legales preexis-
tentes 6.
Así las cosas, es indiscutible que la categoría de nueva
regulación integral de la materia deviene difuminada y
equívoca. ¿Cuándo existe identidad de materia entre la
antigua y la nueva regulación? ¿Cuándo la nueva regula-
ción puede decirse integral? Es claro que éstas son las
preguntas clave y que carecen de una respuesta lineal y
obvia 7. Por ello, la búsqueda de criterios para responder a
estos interrogantes no puede hacerse en abstracto, sino que
debe partir de una idea clara acerca de la ratio que subyace
a la derogación por nueva regulación integral de la materia
en cuanto categoría diferenciada. En este orden de ideas,
dos afirmaciones son seguramente correctas. Por un lado,
al no tratarse, por definición, de derogación expresa, la
derogación no deriva de una norma (disposición derogato-
ria) que establezca directa o inmediatamente la pérdida de
vigencia de la antigua regulación. Por otro lado, parece
también claro que la derogación no procede de la incom-
patibilidad entre normas aisladas o individualmente consi-
deradas. Yerra n quienes estiman que el presupuesto o la
razón de ser de esta especie de derogación es la incompati-
bilidad normativa; y ello, no sólo porque, entonces, care-
cería de sentido distinguirla de la derogación por incompa-
tibilidad -todo se resolvería en una pura diferencia cuan-
titativa 8 _ , sino, sobre todo, porque es perfectamente
• Piénsese, verbigracia, en el régimen de las actuaciones judiciales

introducido por la Ley Orgánica del Poder Judicial (Título III del Libro
III), que ha afectado a multitud de disposiciones esparcidas por las
distintas leyes procesales.
, Vid. C. LUZZAT/, «Abrogazione e indeterminatezza... », pp. 72-73.
s F. SORRENTINO (<<L'abrogazione ... », p. 24) defiende que la ratio de
este tipo de derogación es la incompatibilidad; pero hay que tener en
JO
290 CAP. IV.-LA LLAMADA DEROGACION TACITA
concebible una nueva regulación que en muchos aspectos

no se separe de la precedente o, incluso, sea idéntica a
ésta 9. Ahora bien, una vez sentado que la ratio de la
derogación por nueva regulación integral de la materia no
es la de la derogación expresa ni la de la derogación tácita
por incompatibilidad, es necesario proseguir con su carac-
terización, ahora en sentido positivo.
En este punto, conviene señalar la presencia en sede
doctrinal de dos criterios antagónicos de configuración de
la derogación por nueva regulación integral de la materia:
el criterio subjetivo o voluntarista y el criterio objetivo o
material 1 o. Cada uno de estos criterios, en definitiva, no
serían sino intentos de aproximar el fenómeno ahora
considerado, si bien reconociendo su especificidad, a cada
uno de los otros tipos, mejor delimitados, de derogación: la
derogación expresa y la derogación tácita por incompatibi-
lidad. Así, desde el primer punto de vista, se ha dicho que
hablar de nueva regulación integral de la materia no sería
sino explicitar un supuesto -peculiar y extremo, si se
quiere- de derogación expresa 11, en tanto que, desde el
segundo punto de vista, se ha mantenido que se trata de un
caso de incompatibilidad, no entre normas, sino entre
regulaciones o grupos normativos 12. Ambas posturas en-
cuentran argumentos a favor y en contra. El criterio
cuenta que elleit-motiv de su trabajo es precisamente que todas las clases

de derogación -incluida la expresa- se basan en la incompatibilidad;
por lo que la derogación siempre requeriría de una previa actividad de
interpretación.
• Así, R. GUASTINI (<<In tema ... », p. 8) Y G. ZAGREBELSKY (Diritto
costituzionale ... , p. 41) señalan que no tiene que haber necesariamente
incompatibilidad; C. LUZZATI «<Abrogazione e indeterminatezza... », pp.
72-73) critica la concepción de la derogación como una especie de
delegación del legislador al Juez o al intérprete; y R. QUADRI (Applica-
zione ... , pp. 342-343) pone de relieve cómo en la derogación por nueva
regulación integral de la materia son derogados, incluso, aquellos pre-
ceptos de la vieja regulación con idéntico contenido a los nuevos.
10 Estas expresiones proceden de C. LAVAGNA, «L'abrogazione taci-
ta ... », p. 462.
11 Vid. S. PUGLIATTI, «Abrogazione ... », p. 143.
12 Vid. C. LAVAGNA, Istituzioni. .. , p. 173; V. CRISAFULLI, Lezioni... , p.
188, donde señala que las normas aisladamente consideradas no tienen
por qué ser incompatibles.
l. EL PROBLEMATICO CONCEPTO 291
subjetivo o voluntarista tiene razón al aproximar el fenó-

meno en examen a la derogación expresa en cuanto que el
objeto derogado aparece delimitado, dado que coincide,
por definición, con la materia que recibe una nueva regula-
ción; pero no sería correcto olvidar que en la derogación
por nueva regulación integral de la materia no exist~, a
diferencia de 10 que sucede en la derogación expresa, una
disposición derogatoria, por 10 que su asimilación a esta
última exigiría explicar de qué norma deriva el efecto
derogatorio. El criterio objetivo o material, por su parte, es
certero al subrayar este último extremo -la ausencia de
una disposición derogatoria-; pero hablar de incompati-
bilidad entre regulaciones o grupos normativos como si de
algo análogo a la incompatibilidad entre normas se tratase
no deja de ser adoptar una acepción excesivamente lata y,
por tanto, técnicamente vacía de contenido del vocablo
incompatibilidad. La incompatibilidad entre normas -y,
más en general, entre proposiciones- es una relación
lógica, cuya existencia es susceptible, en consecuencia, de
ser comprobada por medio de criterios lógicos. La incom-
patibilidad entre grupos normativos, en cambio, dista de
ser una relación lógica -recuérdese que los concretos
contenidos normativos de ambas regulaciones no tienen
por qué ser siempre incompatibles-, sino que responde,
más bien, a cierta noción basilar de naturaleza cultural e
ideológica acerca de cómo debe ser el ordenamiento, como
es la organicidad 13. En consecuencia, la configuración de
la derogación por nueva regulación integral de la materia
sobre la base de un criterio objetivo o material -esto es,
como consecuencia de la incompatibilidad- parece ina-
ceptable.
Ello no significa, sin embargo, que quepa acoger sin
reservas el arriba mencionado criterio subjetivo o volunta-
rista, porque subsiste, en todo caso, el problema de aclarar
de qué norma deriva el efecto derogatorio. Como se
observó en su momento, la existencia de una facultas
abrogandi en manos del legislador se encuentra constitucio-
JJ Vid., en este sentido, C. LAVAGNA, «L'abrogazione ... », p. 462, e

Istituzioni ... , p. 173.
nalmente justificada por la inagotabilidad de la potestad

legislativa; pero de aquí no se sigue que cada vez que el
legislador dicta una nueva regulación se produzca automá-
ticamente el efecto derogatorio, al menos en su sentido
arquetípico de cesación de la vigencia arriba examinado.
La inagotabilidad de la potestad legislativa se limita a dar
cobertura constitucional a ciertas normas -por ejemplo,
las disposiciones derogatorias- cuyo contenido consiste
precisamente en establecer la cesación de la vigencia de
determinadas disposiciones. Así, en los casos de deroga-
ción por nueva regulación integral de la materia, el proble-
ma es que la norma productora del efecto derogatorio no
aparece a primera vista: no hay, por definición, disposicón
derogatoria concreta, ni cabe acudir a un precepto expreso
de carácter general -recuérdese que el art. 2.2 ce no
contempla este supuesto-. '1
Llegados a este punto, la única vía es, probablemente,
hacer uso del arriba expuesto principio de no presunción
de la derogación. A la luz de éste, dos extremos resultan
razonablemente claros. Por una parte, desde el punto de
vista del objeto derogado, como ya se ha indicado, la
derogación por nueva regulación integral de la materia no
entra en conflicto con el principio de no presunción de la
derogación, puesto que el objeto de la derogación es
precisamente la materia --que ha de ser coincidente en la
antigua y la nueva regulación- y, sobre todo; porque esa
materia es formalmente identificable de manera directa por
consistir en una ley o en una división interna de una ley
(título, capítulo, etc.). En otras palabras, en la derogación
por nueva regulación integral de la materia -cuando ésta
es verdaderamente tal-, el objeto derogado no es la
norma jurídica sino el texto legal, de modo que no se
plantean problemas de operatividad del efecto derogatorio
como cesación de la vigencia. Por otra parte, precisamente
esa directa identificabilidad formal del objeto permite
haIlar algún fundamento constitucional para sostener la
existencia de un imperativo de mínima sistematicidad del
ordenamiento, que, como se ha visto, es la ratio subyacente
a la llamada incompatibilidad entre grupos normativos o
incompatibilidad en sentido cultural o impropio. Así, cabe
1. EL PROBLEMATlCO CONCEPTO 293
testad afirmar que, mientras no hay una exigencia constitucional

~ue el de coherencia entre las normas del ordenamiento aislada-
'- tomá- mente consideradas 14, sí existe un imperativo constitucio-
ntido nal de sistematicidad mínima entre los cuerpos legales;
:tado. imperativo que puede hacerse derivar sin excesiva dificul-
a dar tad del principio de seguridad juridica (art. 9.3 CE),
nplo, concebido en su significado más elemental de cognoscibili-
Isiste dad de los textos que en cada momento histórico compo-
a de nen el sistema normativo 15. Sería manifiestamente absur-
oga- do sostener la vigencia simultánea de dos regulaciones
>ble- cuyos ámbitos de normación fueran idénticos; y ello, no
) no porque sus contenidos normativos respectivos fueran in-
león compatibles -lo que no tiene que ocurrir forzosamente-,
teso sino porque lo mínimo que exige el arto 9.3 CE es certidum-
ino bre acerca de en qué textos legales puede el operador
jurídico buscar la norma 16.
lte, A la vista de todo lo anterior y habida cuenta, además,
ión de que no es dogmáticamente lícito atribuir al legislador
tan una voluntad manifiestamente absurda 17, parece obligado
de concluir que, en los casos de verdadera nueva regulación
, la integral de una materia dada en que faltan disposiciones
no derogatorias expresas --el supuesto, como se ha dicho, no
:la es en verdad frecuente-, la nueva regulación contiene una
es norma derogatoria -no explicitada en disposición alguna,
la mas deducible del conjunto normativo por exigencia del
la principio de seguridad jurídica- de la antigua regula-
)r ción 18. Hay que dar la razón, en este sentido, a quien
ty define la derogación por nueva regulación integral de la
n materia como derogación implícita, categoría diferente de
a
!t 14 Vid. supra epígrafe 12.
~ 15 Vid., una vez más, M. LoNGO, «Certezza... », p. 125.
16 Recuérdese, por ejemplo, la conocida polémica sobre cuál es la
vigente Ley de Puertos, si la de 1880 o la de 1928, ocasionada por la
revisión republicana de la obra legislativa de la Dictadura de Primo de
Rivera.
17 Vid. C. K. ALLEN, Lasfuentes ... , p. 709; G. TARELLO, L'interpreta-
zione ... , pp. 369-370.
18 Tal vez podria pensarse que esto significa retomar la teoría de la
Derogationsnorm; pero, en todo caso, seria como disposición sobre la
derogación con alcance general y, sobre todo, con base en clarísimas
exigencias de sistematicidad y seguridad jurídica mínimas.
la derogación tácita o por incompatibilidad entre nor-

mas 19. Pero, acto seguido, hay que subrayar que, si existe
una norma derogatoria, se dan todos los presupuestos
subjetivos y objetivos del efecto derogatorio arquetípico,
de suerte que es posible asimilar en cuanto a su eficacia la
derogación por nueva regulación integral de la materia a la
derogación expresa. _
Esta asimilación, no obstante, requiere que haya identi-
dad de objeto en ambas regulaciones, tanto en sentido
cualitativo (materia) como cuantitativo (integral). Con
cuanto se ha dicho hasta aquí, no debe resultar ya excesi-
vamente dificil dar respuesta al interrogante sobre cuándo
la regulación es integral y versa, además, sobre la misma
materia que la regulación precedente. Es sumamente con-
veniente, en este orden de ideas, recordar que la caracterís-
tica decisiva de la derogación por nueva regulación integral
de la materia que permite afirmar que en la misma hay una
norma derogatoria implícita es precisamente la identifica-
bilidad formal del objeto derogado. Desde este punto de
vista, no tiene mucho sentido preguntarse cuáles son los
criterios que permiten calificar jurídicamente una materia
como tal. No es éste un problema de calificación jurídica,
sino de mera observación de los hechos, ya que el legisla-
dor, al establecer una regulación unitaria en un solo
cuerpo legal, puede adoptar criterios bien jurídicos (con-
tratos de arrendamiento, delitos contra la propiedad, etc.),
bien puramente materiales (medio ambiente atmosférico,
educación primaria, etc.). Por ello, lo que es preciso
constatar es si el ámbito de normación, cualquiera que sea
el criterio utilizado para su delimitación, coincide en las
dos regulaciones, de tal manera que carezca de sentido
predicar la vigencia simultánea de ambas 20.
lO G. ZAGREBELSKY, Diritto costituzionale ... , p. 41. Vid. supra Capítu-

lo 111, nota 210.
20 Vid. C. LAVAGNA, «L'abrogazione tacita ... », p. 465; R. QUADRI,
Applicazione... , pp. 343-344, el cual señala, además, el caso particular de
la que él llama derogación por presuposición, consistente en la derogación
de disposiciones cuando desaparece el instituto en que se basan (matri-
monios regios, régimen corporativo, etc.).
l. EL PROBLEMATlCO CONCEPTO 295
La nueva regulación, por lo demás, puede decirse

integral cuando, de acuerdo con el criterio que se haya
adoptado para la delimitación de la materia, proporciona a
ésta una normación que puede operar por sí sola sin
necesidad de acudir a ulteriores mecanismos de integra-
ción; es decir, cuando es normativamente autosuficien,te, al
menos en la misma medida en que lo fuera la regulación
anterior. Por esta razón, una modificación que se limite a
añadir algo a la regulación anterior no constituye nueva
regulación integral de la materia 21. Pero, también por
idéntico motivo, no es imprescindible que el continente de
ambas regulaciones sea idéntico. La materia que, verbigra-
cia, se hallaba regulada en un título de un código recibe
ahora nueva regulación en una ley separada; o, viceversa,
la materia regulada en una ley especial es integrada, junto
a otras, en un código. Lo decisivo, una vez más, es la
posibilidad de identificar por medios formales que toda la
regulación de una materia se encuentra en un determinado
texto. Desde el momento en que la nueva regulación es
integral, todos los preceptos de la antigua regulación
-incluso aquéllos, como ya se ha indicado, de contenido
normativo idéntico- quedan derogados. De aquí se sigue
que los preceptos de la antigua regulación no pueden ser
utilizados para colmar pretendidas lagunas de la nueva
regulación, ya que, si ésta es efectivamente integral, no
tendrá más lagunas que las que puedan existir en cualquier
cuerpo legal. Dicho de otro modo, la sustitución de la
entera regulación de una materia no exige que la nueva
contemple todos y cada uno de los aspectos contemplados
por la antigua ni, viceversa, que no pueda tomar en
consideración aspectos de la materia ignorados por la
regulación anterior, siempre que --claro es- la identidad
de materia subsista 22.
21 Vid. A. GIULlAN1, «Disposizioni ... », p. 251.

22 Vid. C. LAVAGNA. «L'abrogazione tacita ... », pp. 465-466. Por otra
parte, no tiene sentido plantear en esta sede, como hace R. QUADRl
( Applicazione ... , pp. 342-343), el problema de la retroactividad. Regirán
en este punto los principios generales, ya que la identidad de materia no
modifica el problema.
62. REFERENCIA AL EFECTO DEROGATORIO

DE LOS TEXTOS REFUNDIDOS
Un supuesto particular de derogación por nueva regu-

lación integral de la materia es el de los decretos legislati-
vos que aprueban textos refundidos 23. Estos reúnen en un
solo cuerpo legal la regulación, anteriormente dispersa, de
una misma materia. No se trata ahora, como es obvio, de
examinar en detalle la naturaleza de los textos refundidos,
sino más simplemente de analizar las peculiaridades que
éstos presentan desde la óptica del efecto derogatorio. Aun
así, es inexcusable hacer algunas observaciones previas de
alcance general.
Las ideas fundamentales que conviene tener presentes a
este respecto son, en esencia, dos. Por un lado, a diferencia
de lo que sucede con los textos articulados, la delegación
legislativa al Gobierno para dictar un texto refundido no
comporta una habilitación para proceder a una sustancial
innovación normativa, sino que la finalidad perseguida es
predominantemente técnica: se trata de recoger sistemáti-
camente en un sólo texto una regulación que con anteriori-
dad estaba dispersa en diversos textos. Pero este objetivo
prioritariamente técnico no impide que los textos refundi-
dos tengan siempre -incluso cuando la ley de delegación
no autoriza a «regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales que han de ser refundidos» (art. 82.5 CE) 24~
cierto carácter innovativo, cuanto menos desde el punto de
vista de la influencia de la sistemática sobre la interpreta-
ción de las normas 25. Por otro lado, el decreto legislativo
que aprueba un texto refundido se produce en virtud de
23 Vid. E. CHEL!, «Testo unico», en NDI, vol. XIX, Turín, 1973, p.

309; P. A. CAPOTOSTI, «Problemi relativi alla definizione dei rapporti fra
testi unici di leggi e disposizioni normative preesistenti», en GC, 1969,
pp. 1497 ss. _
24 Para una crítica de la distinción que hace el art. 82.5 CE, vid. J. A.
SANTAMARiA PASTOR, Fundamentos ... , p. 657, donde se señala su escasa
funcionalidad práctica.
2 s Vid. E. GARCiA DE ENTERRiA, Legislación delegada, potestad regla-
mentaria y control judicial, Madrid, 1981, pp. 130 ss.; I. DE Orro y PARDO,
Derecho Constitucional... , pp. 187-188.
~b
1. EL PROBLEMATICO CONCEPTO 297
una ley de delegación -ley ordinaria, según el arto 82.2 in

fine CE- que confiere al Gobierno «la potestad de dictar
normas con rango de ley» (art. 82.1 CE). Ello quiere decir
que, sin perjuicio de su condición de tipo normativo
diferenciado, e! decreto legislativo goza de las cualidades
propias de las normas con rango de ley, entre las cuales se
halla, como es bien sabido, una determinada fuerza; es
decir, e! decreto legislativo, en principio, podrá derogar
normas con rango de ley y sólo podrá ser derogado por
normas de esta índole 26.
Una vez sentadas estas premisas, no cabe duda de que
la aprobación de un texto refundido produce automática-
mente -ope constitutionis, dada la finalidad de! instituto--
la derogación de los diferentes textos legales objeto de
refundición, incluso en la hipótesis de que se omita una
disposición derogatoria expresa 27. La vieja tesis según la
cual los textos refundidos, dado su contenido repetitivo,
carecerían de vis abrogandi y se limitarían a ser meras
compilaciones o, con más propiedad, simples fuentes de
conocimiento es absolutamente inaceptable; y ello, no sólo
porque los textos refundidos emanan de una genuina
potestad normativa (art. 82.1 CE) y son, por tanto,fuentes
de creación, sino sobre todo porque, si no tuvieran fuerza
derogatoria, carecería de sentido su existencia misma y en
nada se diferenciarían de una sistematización privada.
Como ha dicho GARCÍA DE ENTERRÍA, «hablar de que el
texto refundido deja en vigor con su misma eficacia origi-
naria las normas objeto de refundición, como no es excep-
cional que se mantenga, aun por autores de primera
importancia, es negar a los textos refundidos toda razón de
sen> 28.
26 Sobre el decreto legislativo como tipo normativo diferenciado,

dentro de las disposiciones con rango de ley, vid. 1. DE Orro y PARDO,
Derecho Constitucional... , pp. 182 ss.; J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Funda-
mentos ... , pp. 644 ss.
27 Así, por ejemplo, el Decreto 3096/1973, por el que se aprueba el
texto refundido del Código Penal, no contiene disposición derogatoria
alguna.
28 E. GARCIA DE ENTERRIA, Legislación delegada ... , p. 132. Vid., en
idéntico sentido, P. A. CAPOTOSTl, «Problemi ... », p. 1498; L. CARLASSARE
298 CAP. IV.-LA LLAMADA DEROGACIQN TACITA
Ahora bien, aclarado que los textos refundidos produ-

cen una auténtica derogación, es menester interrogarse
acerca de las arriba mencionadas peculiaridades que puede
presentar como consecuencia de la operación de refundi-
ción, las cuales suelen ser condensadas en la fórmula
doctrinal bautizada como efecto sustitutorio 29. Esta expre-
sión, como es obvio, parte de la constatación de que se .i
sustituye la fuente permaneciendo, en principio, inalterado
el contenido normativo; pero ello no debe llamar a engaño:
en tanto en cuanto la norma jurídica no es sino el producto
de una determinada fuente o acto normativo, la refundi-
ción -<:on su aparejado efecto derogatorio- conlleva que
las normas recogidas en el texto refundido no son las -
mismas, aunque tengan idéntico contenido, que las recogi-
das en los textos objeto de refundición. La utilización de la
potestad normativa prevista en el art. 82 CE provoca, en
efecto, lo que se ha llamado una renovación de la fuente y,
por consiguiente, también de las normas que ésta produ-
ce 30. Esta matización, que a primera vista parece pura-
mente académica, tiene, sin embargo, notable importancia
práctica, al menos, en dos sentidos. En primer lugar, en
todos los casos en que el texto refundido no se limite a
refundir sino que, además, regularice, aclare o armonice los
preceptos preexistentes, es evidente que las nuevas normas
sólo serán aplicables pro futuro, dado que la naturaleza
misma de los textos refundidos es incompatible con la
retroactividad 31. En segundo lugar, en la hipótesis de
normas existentes en los textos precedentes que, en cam-
bio, no aparecen en la refundición, la renovación impide
considerarlas subsistentes: la fuerza activa de ley del decre-
CAIANI, «Sulla natura giuridica dei testi unici», en RTDP, 1961, pp. 82
SS.; E. CHEL!, <<Testi ... », p. 309. La tesis contraria ha sido mantenida por
Santi ROMANO y SANDULL!, entre otros. Cfr. E. GARc!A DE ENTERRlA,
loco cit. ,
29 Vid. E. GARCIA DE ENTERRiA, Legislación delegada ... , p. 132; J. A.
SANTAMARiA PASTOR, Fundamentos ... , p. 679.
30 Vid. L. CARLASSARE CAIANI, «Sulla natura ... », pp. 93-96.
31 Pero, por esta misma razón, si la norma es idéntica en ambas
regulaciones, no se planteará problema alguno, porque el precepto
antiguo gozará de ultraactividad.
1. EL PROBLEMA nco CONCEPTO 299
to legislativo obliga a tenerlas por derogadas, sin perjuicio

de que, si esta omisión implica haberse apartado de la
delegación, el decreto legislativo pueda ser declarado invá-
lido 32.
Cuestión diversa es la relativa al efecto derogatorio del
texto refundido en los supuestos de exceso con respecto a
la delegación o ultra vires. ¿Qué ocurre cuando en el texto
refundido se incluyen normas que nada tienen que ver con
el objeto de la delegación o que, estando comprendidas en
éste, proceden de un fuente subordinada o reglamenta-
ria? 33. ¿Se produce en estos casos el efecto derogatorio?
En línea de principio, parece que ésta es una hipótesis
plenamente subsumible en la ya examinada de invalidez de
la ley derogatoria: cuando ésta es inválida y tal invalidez es
declarada por quien está habilitado para ello, la leyes nula
y, por tanto, también lo es su efecto derogatorio. El
problema radica en que, como es sabido, existe una polé-
mica acerca del significado del inciso «sin perjuicio de la
competencia propia de los Tribunales» del art. 82.6 CE, en
materia de control de validez de los decretos legislativos.
Según una consolidada tradición doctrinal, el decreto legis-
lativo sólo tiene fuerza de ley en la medida en que se
mantenga dentro de los límites establecidos por la ley de
delegación, mientras que en aquello en que se haya extrali-
mitado únicamente tendrá la fuerza de la autoridad de que
emana --esto es, el Gobierno y, en consecuencia, fuerza
reglamentaria-, de suerte que cualquier Juez o Tribunal
podrá in aplicarlo por considerarlo un reglamento ilegal
(art. 6 LOPJ) 34. De este modo, el decreto legislativo sería
32 Vid. E. CHELI, «Testi ... », p. 309. En todo caso, se trataría de un
supuesto de inconstitucionalidad por omisión, por lo que sería necesaria
la intervención del Tribunal Constitucional, y ello, indepedientemente de
la postura que se mantenga con respecto a la teoría del ultra vires (vid.
infra nota 34).
33 Debe tenerse presente que la delegación no altera el rango
jerárquico, por lo que la inclusión en un texto refundido de normas
reglamentarias -lo que implicaria dotarlas de fuerza de ley- requiere
de autorización por parte de la ley de delegación. Vid. E. GARCÍA DE
ENTERRÍA, Legislación delegada ... , p. 133.
34 Esta tesis tiene precisamente su origen en E. GARCÍA DE ENTERRiA,
Legislación delegada ... , pp. 173 ss. Debe tenerse en cuenta que fue
el único tipo de acto con rango de ley que no gozaría del

privilegio jurisdiccional -o monopolio de rechazo del
Tribunal Constitucional- ni, por consiguiente, de la pre-
sunción reforzada de validez que va implícita en su obliga-
toriedad en tanto no sea declarada la inconstitucionalidad.
Los críticos de esta tesis probablemente tienen razón al
señalar que parte de un presupuesto falso en un ordena-
miento dotado de Constitución rígida y supralegal, a saber:
el rango de ley del decreto legislativo no procede de la ley
de delegación, sino directamente de la Constitución, siendo
aquélla un simple presupuesto constitucionalmente im-
puesto 3S. Mas no se trata ahora de debatir esta cuestión,
sino sencillamente de poner de relieve que la doctriria
tradicional del control difuso de los decretos legislativos
lleva a consecuencias difícilmente aceptables desde el pun-
to de vista del efecto derogatorio. Hace depender éste y su
irreversibilidad de una labor interpretativa del Juez, lo que
es incompatible con la naturaleza normativa -no herme-
néutica- de la derogación. Por ello, hay que decir sin
ambages que, al menos por lo que respecta al llamado
efecto sustitutorio de los decretos legislativos, es más
consistente predicar la normal fuerza activa de ley de éstos,
de manera que no se autorice al Juez a emprender una
siempre arriesgada empresa de reviviscencia de disposicio-
nes derogadas. ;.
Conviene indicar, en fín, que el efecto derogatorio del
texto refundido no alcanza a su propia ley de delegación; y
ello, no sólo porque ésta no guarda identidad de materia
con aquél, sino sobre todo porque la ley de delegación es el
presupuesto constitucional habilitante del texto refundido,
Ello quiere decir que el juicio de validez sobre el texto
originariamente formulada en el régimen franquista --esto es, en un
ordenamiento sin supremacía constitucional-, como un intento más de
controlar a la Administración. '1
3S Vid. J. JIMÉNEZ CAMPO, «El control jurisdiccional y parlamentario
de los decretos legislativos», en RDPol núm. 10, pp. 77 ss.; 1. DE Orro y
PARDO, Derecho Constitucional... , pp. 189 ss. La postura de estos autores
no sería, así, sino una aplicación de la teoria del numerus clausus de
fuentes del Derecho. Vid. G. ZAGREBELSKY, Diritto costituzionale ... , p. 5.
El único inconveniente de la tesis de JIMÉNEZ CAMPO es que convierte el
inciso inicial del art. 82.6 CE en inútil.
n. DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 301
refundido exigirá siempre su confrontación con la ley de

delegación, operación que sólo tiene sentido -normativa-
mente hablando- si esta última está vigente 36. Se ha
dicho, asimismo, que las normas contenidas en los textos
objeto de refundición, si bien derogadas, conservan siem-
pre cierto valor, ya que el texto refundido ha de ser
interpretado en clave de pura renovación y, por tanto, a la
luz de aquéllas 37. Esto es indudablemente exacto; pero el
valor interpretativo de dichas normas en nada afecta, en
puridad, al fenómeno derogatorio aquí examinado.
11. La derogación por incompatibilidad: rasgos definitorios
63. ESTRUCTURA DE LA DEROGACIÓN

POR INCOMPATIBILIDAD
De sus dos modalidades, la derogación por incompati-

bilidad es la que mejor se adecúa a la idea de derogación
tácita; y ello, no sólo porque la derogación por nueva
regulación integral de la materia sea, como se ha visto,
asimilable a la derogación expresa, sino, sobre todo, por-
que estadísticamente la derogación por incompatibilidad es
el supuesto más frecuente y, sin duda, jurídicamente más
relevante. La derogación por incompatibilidad, como ya se
ha indicado, viene definida en el arto 2.2 ce, cuando dice
que la derogación «se extenderá siempre a todo aquello
que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompa-
tible con la anterior». De esta definición legal y procedien-
do por comparación con el mecanismo de derogación
expresa --que hasta ahora se ha adoptado como arqueti-
po-, es posible establecer cuáles son las características
estructurales básicas de la derogación por incompatibili-
dad.
Lo primero que se debe aclarar, en este orden de
consideraciones, es el concepto mismo de incompatibili-
dad. Según se señaló más arriba, la incompatibilidad es en
36 Vid. E. CHELI, «Testi ... », p. 309.

37 J. A. SANTAMARIA PASTOR, Fundamentos ... , p. 679.
L
sustancia una relación lógica entre nonnas; en el bien

entendido de que, cuando se habla de normas se hace
referencia a normas individualmente consideradas, no a
grupos nonnativos. Hay incompatibilidad cuando resulta
lógi(~amente imposibleaprícar una nonna sin violar' oIrá '3"8.
La noción de incompatibilidad entre nonnas es, así, perfec-
tamente equivalente a la ya analizada de antinomia: la
antinomia surge de la relación de incompatibilidad entre
dos normas, esto es, de que entre dos proposiciones
prescriptivas medie una relación lógica de contradictorie-
dad o de contrariedad 39. Es conveniente recordar que la
existencia de una antinomia requiere que la incompatibili-
dad sea total y, por tanto, que el ámbito de regulación
(temporal, espacial, personal y material) de ambas nonnas
sea idéntico. De no ser así, la incompatibilidad sería
aparente -o, en su caso, parcial-, ya que se podría
aplicar una nonna sin violar la otra o, dicho de otro modo,
se podría concebir una aplicación simultánea de ambas
normas, dado que sus supuestos de hecho respectivos no
serían enteramente coincidentes. Es a esta idea de identi-
dad del ámbito de regulación a la que hace referencia el
art. 2.2 CC, al exigir sucintamente que la incompatibilidad
se produzca sobre la misma materia. De la incompatibili-
dad, así entendida, se desprenden las tres características
estructurales básicas del fenómeno en examen.
En primer lugar, en la derogación por incompatibilidad
no hay, en rigor, un acto de derogación; o, al menos, no
hay un acto legislativo cuya finalidad directa e inmediata
sea producir la cesación de la vigencia de una ley o
disposición legal anterior 40. EIJo puede parecer una afir-
mación puramente tautológica, ya que, si existiera tal acto
legislativo, el supuesto no sería de derogación por incom-
patibilidad, sino, por definición, de derogación expresa.
Aun así, es importante dejar constancia de este hecho,
porque no dejará de ser relevante a la hora de analizar los
J.
J8 Vid. C. LAVAGNA, lstituzioni.... p. 173.
O. en su caso. de subcontrariedad o de subalternidad. Vid. supra
epígrafe 11.
40 Vid. R. GUASTlNI. <<In tema ... ". pp. 8-9.
n. DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 303
efectos de la derogación por incompatibilidad. En ésta,

pues, no hay acto de derogación en sentido propio -a lo
sumo, hay un acto del Juez o del operador jurídico al
constatar la incompatibilidad 41_, sino simplemente ejer-
cicio positivo ordinario de la potestad legislativa, o sea,
creación de nuevas normas. En este sentido, hay quien ha
agudamente observado que la derogación por incompatibi-
lidad, más que resolver antinomias, las produce 42. •
En segundo lugar, precisamente por la falta de un acto
de derogación stricto sensu, en la derogación por incompa-
tibilidad no se da, a diferencia de lo que ocurre en la
derogación expresa, una identificación directa y precisa del
objeto derogado. Este no es ya el designado por una
disposición derogatoria ad hoc, sino aquello que resulte
I incompatible con la nueva ley. Pero es más: esta falta de
r delimitación formal del objeto derogado y, sobre todo, la
I naturaleza misma de la incompatibilidad o antinomia

como relación lógica entre proposiciones determinan que
el objeto de la derogación por incompatibilidad no pueda
ser jamás el texto legal -como sucede en la derogación
expresa-, sino que haya de ser necesariamente la norma
jurídica 43. La relación lógica de compatibilidad o incom-
patibilidad se da entre proposiciones; es decir, no entre
continentes, sino entre contenidos. Esta verificación es
importante porque -recuérdese que de los textos legales
cabe con frecuencia extraer diversas normas 44_ habrá de
41 Vid. R. GUASTINI, «In tema ... », pp. 10-11.

42 Vid. R. GUASTlNI, (<In tema ... », p. 9.
43 Vid., en este sentido, V. CRISAFULLI, Lezioni ... , p. 190; A. FRANCO
(<1 problemi della coerenza e della completezza dell'ordinamento», en F.
MOGUGNO, Appunti per una teoria generale del diritto, Turín, 1988, p.
139; R. GUASTINI, (<In tema ... », pp. 19-20. Cfr., en contra, R. QUADRI,
Applicazione... , p. 340, el cual, aunque dice que la incompatibilidad entre
normas se refleja en el texto legal, termina por exceptuar el caso de los
textos que admiten más de una interpretación. J. A. SANTAMARÍA PASTOR
(Fundamentos ... , p. 417), por su parte, sostiene que la derogación por
incompatibilidad puede ser directa o indirecta -según que la nueva
norma sustituya formalmente o no a la antigua incompatible-, por lo
que derogación por incompatibilidad y derogación expresa son compati-
bles entre sí. •
pesar también en la fijación de cuáles son los efectos de la

derogación por incompatibilidad.
En tercer lugar, como consecuencia de todo lo anterior,
es unánime la afirmación -aunque no lo sean las implica-
ciones que de ella se extraigan- de que la derogación por
incompatibilidad es un fenómeno de naturaleza eminente-
mente interpretativa o, si se prefiere, dependiente de la
interpretación que se dé a las normas hipotéticamente
incompatibles 45. En efecto, desde el momento en que en la
derogación por incompatibilidad no hay un texto que
identifique formal y directamente el objeto derogado
-sino que todo depende de que exista una relación de
incompatibilidad entre dos normas-, es siempre preciso
constatar la existencia de dicha incompatibilidad; constata-
ción que jamás es automática, sino que requiere de una
actividad hermenéutica, más o menos compleja, de esclare-
cimiento del significado del antiguo y del nuevo texto legal.
Al tener que operar con normas, la derogación por incom-
patibilidad requiere, incluso en los casos más simples, una
actividad interpretativa mínima consistente, precisamente,
en fijar cuál es la norma contenida en un texto 46. Al igual
que ocurre con los dos rasgos anteriormente examinados,
también la naturaleza interpretativa de la derogación tácita
influye en la determinación de los efectos de ésta. . .<,
ASÍ, pues, el problema no radica en el análisis de la
estructura de la derogación por incompatibilidad, que es
bastante simple, como se acaba de comprobar, y depende
de la noción misma de incompatibilidad o antinomia. El
verdadero problema de la derogación por incompatibilidad
45 Vid. E. BETII, lnterpretazione ... , pp. lIS SS.; V. CRISAFULÚ,

..
Lezioni ... , p. 189; A. FRANCO, «1 problemi ... », pp. 143-144; R. GUASTINI,
«In tema ... », p. 20; C. LUZZATl. «Abrogazione e indetenninatezza... », p.
72; R. QUADRI, Applicazione... , p. 340; J. A. SANTAMARÍA PASTOR,
Fundamentos ... , p. 417; F. SORRENTlNO. «L'abrogazione ... », pp. 10 ss. .
46 Por ello, tiene razón R. GUASTINI «<In tema ... », p. 111) cuando
dice que la difundida opinión según la cual la derogación tiene por
objeto siempre la nonna sólo puede aceptarse a condición de matizar
que, mientras a veces se refiere a la nonna indirectamente (derogación
expresa), otras veces lo hace directamente (derogación por incompatibili-
dad).
11. DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 305
estriba en dilucidar si, vistas sus características estructura-

les, es posible, tanto desde el punto de vista de la Teoría
General del Derecho como desde e! del Derecho constitu-
cional español, predicar de ella el efecto derogatorio típico
-esto es, el efecto anudado al acto de derogación expre-
sa- o si, más bien, produce otra clase de efectos.
64. EXCURSO SOBRE LA CUESTIÓN DE LA INVALIDEZ

SOBREVENIDA
Antes de abordar al análisis de los efectos de la

derogación por incompatibilidad, sin embargo, es conve-
niente examinar, siquiera someramente, un tipo de supues-
tos cuya línea de delimitación con respecto a la derogación
por incompatibilidad dista de ser clara, hasta el punto que
con frecuencia viene asimilado a ésta. Se trata de la
llamada invalidez sobrevenida. Por invalidez sobrevenida,
como es obvio, se entiende aquella hipótesis en que e!
contenido normativo de una disposición deviene incompa-
tible con el de otra disposición posterior de rango superior.
En sede de Teoría General de! Derecho, es pacífico que, en
caso de conflicto entre los criterios cronológico y jerárqui-
co de resolución de las antinomias, prevalece el segundo 47;
prevalencia del criterio jerárquico que queda plenamente
avalada, en e! Derecho positivo español, por el carácter de
principio rector de! entero sistema de fuentes que constitu-
cionalmente corresponde a la jerarquía normativa (art. 9.3
CE). Pero en la invalidez sobrevenida el caso es, más bien,
el inverso: no se trata de conflicto entre criterios, sino de
acumulación o simultánea aplicabilidad de los mismos. De
aquí precisamente surge el problema, porque, desde un
punto de vista juridico-positivo, ni el mecanismo de fun-
cionamiento ni los efectos de la invalidez coinciden plena-
mente con los de la derogación. Este punto ya fue exami-
nado al tratar de la diferencia entre derogación y declara-
ción de invalidez, por lo que debe servir ahora de premisa
47 Vid., por todos, N. BOBBIO, Teoria del/'ordinamento ... , pp. 115-

116.
lo que entonces se dijo acerca del órgano jurisdiccional

competente y de la eficacia temporal 48. , .
Tratando de perfilar con precisión en qué consiste la
invalidez sobrevenida, es preciso destacar que ésta no se
produce en los casos en que una disposición de rango
superior deroga expresamente una de rango inferior.
Como se vio en su momento, la superioridad jerárquica
permite la derogación y, como desde el momento en que
ésta -4:uando es expresa, al menos- produce la cesación
de la vigencia de la disposición derogada, el efecto deroga-
torio impide que surja problema alguno de invalidez.
Dicho de otro modo, si la disposición superior posterior
priva directamente de vigencia a la inferior anterior, no
tiene sentido plantearse interrogante alguno acerca de la
invalidez 49. Así, pues, el problema de la invalidez sobreve-
nida surge únicamente en los casos en que no hay deroga-
ción expresa. La cuestión estriba, entonces, en determinar
si a la disposición inferior anterior le es aplicable el
instituto de la invalidez, el de la derogación por incompati-
bilidad, o ambos. Llegados a este punto, es curioso consta-
tar que, a pesar del indiscutido carácter basilar del princi-
pio de jerarquía, existe una difusa actitud doctrinal de
rechazo o, cuando menos, de recelo a la hora de aplicarlo
sobrevenidamente. Ello se manifiesta no sólo en la forma
extrema de negación teórica de la posibilidad misma de
una invalidez sobrevenida, sino también en la más templa-
da -ésta es la posición mayoritaria- de afirmación de la
simultánea configurabilidad del fenómeno como invalidez
o como derogación 50. Por este motivo, es preciso compro-
bar, ante todo, si la idea de invalidez sobrevenida es
teóricamente correcta y, posteriormente, analizar cuáles
son sus afinidades con la derogación por incompatibilidad .
....,
.

49 Algo similar ocurre, ·como se ha comprobado, en el caso de
pérdida de la norma habilitante (vid. supra epígrafe 58). .•
,. Vid. el clásico trabajo de S. ROMANO, «Osservazioni sulla invalidi-
ui successiva degli atti amministrativi», en Scritti minori, vol. n, Milán,
1950, pp. 338 ss., así como F. GARRIDO FALLA, Tratado ... , pp. 451-452;
C. MORTATI, lstituzioni ... , pp. 287-288; M. PATRONO «Legge ... », pp. 924-
926.
1I. DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 307
La gran objeción que suele hacerse á la noción de

invalidez sobrevenida es que, teniendo siempre el juicio de
validez como objeto un acto y agotándose éste necesaria-
mente con su perfección, sólo con respecto a este momento
es correcto hablar de invalidez. La validez o invalidez, en
otras palabras, es una cualidad de los actos jurídicos, por
lo que ha de ser medida de acuerdo con los patrones del
tiempo en que los actos se producen. El cambio ulterior de
dichos patrones no podria afectar a la validez del acto, sino
sólo a sus efectos, de modo que habría que hablar de
ineficacia sobrevenida 51. La consecuencia de esta construc-
ción teórica es clara: desde el momento en que el fenómeno
en examen no fuera configurable como invalidez, el meca-
nismo de funcionamiento de esa ineficacia sobrevenida no
podría ser sino el de la derogación. Esta construcción
teórica, sin embargo, no es convincente porque parte de
una premisa falsa o, al menos, equívoca: disociar el acto
de sus efectos es --especialmente, aunque no sólo, cuando
de actos normativos se trata 52_ sencillamente inacepta-
ble. Describir la producción normativa como un acto
instantáneo con efectos permanentes es, en el mejor de los
casos, una simplificación, por razón tan elemental como
que la naturaleza y el alcance de los efectos dependen del
tipo de acto. Por ello, sólo caben dos alternativas: bien se
configura la producción normativa como un fenómeno
unitario (acto de tracto sucesivo) 53, bien, en aras de la
precisión analítica, se descompone en sus diversos elemen-
tos integrantes a fin de hallar el régimen jurídico de cada
uno de ellos. La perplejidad que suscita la invalidez sobre-
venida aconseja seguir este último camino.
En sede de producción normativa -o, por emplear la
expresión tradicional, de fuentes del Derecho- hay que
distinguir al menos tres realidades diferentes: las potesta-
des para dictar normas -tantas cuantos tipos normativos
" Así, C. MORTATI, lsti/Uzioni... , p. 288; M. PATRONO, »Legge ... », p.

924.
52 Téngase en cuenta lo dicho sobre la Rechtskraft de los actos no
normativos (vid. supra epígrafe 59).
53 Cfr. C. MORTATl, lstituzioni ... , p. 114.
existen en el ordenamiento-, los actos de ejercicio de

dichas potestades, las disposiciones en que las normas
están recogidas y a través de cuya interpretación las
normas, en sentido propio, son halladas 54. Pues bien, lo
que interesa ahora poner de relieve es que cada acto de
ejercicio de una potestad normativa se plasma en una
disposición (documento o texto) cuyas características, tan-
to formales como materiales, vienen determinadas, como
ya se ha sugerido, por la naturaleza de la potestad ejerci-
da 55. Así, por ejemplo, ley no es sólo el acto de ejercicio
--en puridad, la secuencia de actos, esto es, el procedi-
miento- de la potestad legislativa, sino también la dispo-
sición así creada; y ello no es en modo alguno intrascen-
dente, porque el régimen jurídico de una declaración de
voluntad normativa depende del tipo de disposición en que
está incorporada, el cual suele resumirse con términos tales
como fuerza, rango, etc. Dicho con total sencillez, no es
indiferente que un mismo contenido normativo esté recogi-
do en un tipo u otro de disposición. Siendo esto así, no es
dificil inferir que la validez --es decir, la adecuación a las
normas reguladoras de la producción normativa- puede y
debe der predicada tanto del acto de ejercicio de la
potestad como de la disposición por éste creada.
Es cierto que, con respecto al ejercicio de las potestades
normativas --que, como se ha señalado, no consiste tanto
en un acto como en un procedimiento-, existe un rechazo
intuitivo a admitir un juicio de invalidez ex post: no parece
razonable reprochar el incumplimiento de requisitos proce-
dimentales inexistentes en el momento en que se ejerció
una determinada potestad. Este rechazo de la invalidez
sobrevenida del acto de ejercicio de la potestad normativa
es lo que se concentra en la conocida máxima tempus regit
actum, que podría formularse también diciendo que no
cabe invalidez sobrevenida por vicios procedimentales o,
54 Vid., en parecido sentido, R. GUASTlNI, Produzione ... , pp. 10-11;

G. ZAGREBELSKY, Dirillo costituziona/e ... , p. 4.
ss En el caso de los hechos normativos, no hay, en puridad, potestad
normativa alguna, sino mero reconocimiento de carácter normativo a
determinados fenómenos. Vid. A. PIZZORUSSO, Fonti. .. , pp. 22 ss.
r 11. DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 309
más en general, fonnales 56. Esta regla, que ha sido am-

pliamente consagrada por la jurisprudencia constitucio-
nal 57, suele ser fonnulada, no obstante, de manera apodíc-
tica, como si fuera evidente en cualquier ordenamiento que
los requisitos fonnales de validez sólo pueden ser los del
tiempo de la aprobación de la disposición normativa,
cuando es lo cierto que la máxima tempus regit actum dista
de tener un fundamento claro. En este orden de ideas, hay
que hacer dos observaciones. Por un lado, no se trata de
una regla de carácter lógico-jurídico, como lo demuestra
que es perfectamente concebible una modificación sobre el
procedimiento de producción nonnativa que opere re-
troactivamente, es decir, cuya finalidad sea invalidar aque-
llas disposiciones que fueron aprobadas sin detenninadas
características procedimentales que ahora se estiman indes-
pensables 58. Por otro lado, opera en este punto el arriba
examinado principio de conservación de las leyes y, más
aun, el principio de continuidad del ordenamiento jurídico,
en virtud del cual los cambios de éste, incluso revoluciona-
rios, no afectan necesariamente a la vigencia de todas y
cada un~e las disposiciones que lo componen 59. Así las
56 Tiene razón M. PATRONO (<<Legge ... », p. 925) al señalar que la
negación de la posibilidad teórica de la invalidez sobrevenida se apoya,
en definitiva, en el postulado kelseniano de que todo vicio es vicio de
forma. Por otra parte, sobre la máxima tempus regit actum, vid. C.
ESPOSITO, La validitil ... , pp. 280 ss.; R. GUASTINI, Produzione ... , p. 19, con
cita de jurisprudencia constitucional italiana; A. PIZZORUSSO, Fonti ... , p.
230.
57 Así, por ejemplo, la STC de 24 de julio de 1984. No obstante, el
Tribunal Constitucional ha dado a la máxima tempus regit actum un
significado más amplio, que no sólo abarca los requisitos formales, sino
también la configuración del sistema de fuentes. De este modo, verbigra-
cia, las reservas de ley no rigen retroactivamente.
58 Tal fue, por ejemplo, el caso de la revisión de la obra legislativa de
la Dictadura por parte de la 11 República. Vid. supra nota 16.
59 Este es el significado del aforismo mutata forma regiminis, non
mutat civitas ipsa, de acuerdo con el cual las alteraciones en la forma de
Estado o de gobierno no modifican la responsabilidad internacional del
Estado. Cfr. A. RODRIGUEZ CARRIÓN, Lecciones ... , pp. 90-92. El proble-
ma de la continuidad del ordenamiento estatal fue ampliamente discuti-
do por la doctrina italiana, a raíz del proceso de unificación a partir del
Reino de Cerdeña. Vid. un resumen en L. PALADIN, Lezioni di diritto
costituziona/e, Padua, 1989, pp. 80 ss.
cosas -dado, además, que los requisitos formales de

validez se dirigen primariamente al ejercicio de la potestad
y sólo indirectamente a la disposición-, parece razonable
sostener que la máxima tempus regit actum no es una regla
de valor absoluto, sino que más bien encierra la presunción
de que, salvo que se disponga lo contrario, no cabe la
invalidez sobrevenida por motivos de forma.
La premisa en que se basa la negación de la posibilidad
teórica de una invalidez sobrevenida es, pues, incorrecta,
incIusp con respecto a la invalidez formal. Con más razón
es rechazable cuando de invalidez material se trata, es
decir, cuando hay que enjuiciar la conformidad de una
disposición -en el sentido de documento en que se plasma
el ejercicio de una potestad normativa- con otra de rango
superior. En un sistema de fuentes cuyo principio estructu-
ral básico continúa siendo la jerarquía normativa, no se
alcanza a comprender cómo una disposición que deviene
incompatible con otra superior pueda no infringir dicho
principio; y el juicio que toma como criterio la jerarquía no
es de eficacia, sino de la más exquisita validez. No cabe
duda, en consecuencia, de que la invalidez sobrevenida es
teóricamente posible y que, en un ordenamiento inspirado
en el principio de jerarquía normativa, es el modo normal
de dar salida a la situación creada por una disposición que
contradice otra anterior de inferior rango 60. .
Problema distinto es si esta situación es, además, sus-
ceptible de ser calificada como derogación por incompati-
bilidad y, en su caso, si el ordenamiento deja algún margen
de discrecionalidad a la hora de decidir qué mecanismo,
invalidez o derogación, emplear. Hay que observar, a este
respecto, que el problema planteado tiene menores impli-
caciones prácticas en el caso de la invalidez sobrevenida de
reglamentos que en el de leyes, ya que, en aquél, no varía el
órgano jurisdiccional competente 61. Es notorio, en cam-
60 Vid. L. PAREJO ALFONSO, «La Constitución y las leyes preconstitu-

.
cionales», en RAP núm. 94, pp. 201 ss.
61 Como es sabido, todo Juez debe inaplicarel reglamento ilegal (art.
6 LOPJ) y sólo el contencioso-adminstrativo puede anularlo. El único
problema a este respecto sería si, por considerarlo derogado, el Juez
bio, que tratádonse de leyes 10 que está en juego es la

jurisdicción misma del Tribunal Constitucional, o sea, la
opción entre un control concentrado o difuso de la incons-
titucionalidad sobrevenida. El Tribunal Constitucional es-
pañol ha consagrado una solución ecléctica, afirmando
que cabe tanto la inaplicación por derogación en el caso
concreto por parte de los Tribunales ordinarios cuanto la
declaración de inconstitucionalidad pronunciada por él
mismo y, evidentemente, con efectos erga omnes 62 • Todo
ello resulta bien conocido, por 10 que no vale la pena
insistir ahora en este punto; mas sí conviene hacer algún
comentario crítico acerca de la asimilación entre invalidez
sobrevenida y derogación por incompatibilidad.
Se trata, en sustancia, de dilucidar si invalidez sobreve-
nida y derogación por incompatibilidad son, tal como se
desprende de la jurisprudencia constitucional, fenómenos
estructuralmente idénticos, de modo que la doble articula-
ción técnica pueda decirse correcta cuando en una misma
norma concurren las cualidades de ¡ex superior y ¡ex
posterior. A primera vista, no ofrece muchas dudas que en
ambos supuestos hay una incompatibilidad entre normas,
ya que, aunque la declaración de invalidez tenga por
objeto -salvo las sentencias interpretativas- la disposi-
ción, a ella sólo se puede llegar a través de una interpreta-
ción y comparación de contenidos normativos. Con ser
esto indudablemente exacto, ocurre, empero, que la incom-
patibilidad normativa no es siempre cualitativamente idén-
tica en ambos supuestos. La incompatibilidad que da lugar
a la derogación tácita consiste, como se ha visto, en una
antinomia y requiere, por tanto, que el ámbito de regula-
contencioso-administrativo puede limitarse a inaplicar el reglamento

sobrevenidamente ilegal, en lugar de anularlo.
62 Así, desde la STC de 2 de febrero de 1981, con voto particular de
RUBIO LLORENTE, que defiende la sola derogación. La Sentencia, como es
notorio, representa un término medio entre las soluciones alemana (sólo
derogación) e italiana (sólo inconstitucionalidad). Debe tenerse presente,
en todo caso, que la Constitución italiana no contiene una disposición
derogatoria genérica, a diferencia de la Ley Fundamental de Bonn (art.
123). Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA, «La Constitución como norma ... »,
pp. 83 ss.
ción de ambas normas sea igual. Esto último no sucede

siempre que se habla de incompatibilidad jerárquica, ni es
exigible para declarar la invalidez. Antes al contrario, para
que haya invalidez por infracción de la jerarquía normati-
va basta que la norma inferior sea incompatible con algún
aspecto esencial de la norma superior, la cual suele tener
---ésta es la ratio misma de la estructura jerárquica del
sistema normativo- un objeto más extenso y, sobre todo,
un menor grado de concreción. Ello es especialmente claro
en el caso de muchas normas constitucionales, cuya estruc-
tura abierta necesitada de una interpretación, con uno u
otro matiz, fuertemente teleológica es precisamente uno de
los núcleos problemáticos del Derecho constitucional 63.
Así, si el juicio de constitucionalidad es frecuentemente
-como, a veces, también lo es el juicio de legalidad de los
reglamentos- un juicio sobre la adecuación de normas a
ciertos valores y si la Constitución ha reconocido esta
especificidad al sustraer su conocimiento a los Tribunales
ordinarios, no deja de ser algo contradictoria la asimila-
ción de la inconstitucionalidad sobrevenida a la deroga-
ción por incompatibilidad 64.
Esta diferencia cualitativa de estructura entre ambos
fenómenos conduce necesariamente a pensar que la única
justificación para admitir un control difuso de las llamadas
leyes preconstitucionales sea la presencia en la Constitución
de un último apartado, típicamente indeterminado, de la
Disposición Derogatoria. Este ordena: «Asimismo quedan
derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo estableci-
do en esta Constitución». Es claro que la necesidad de
dotar de significado a este precepto -toda la Constitución
63 Vid. K. HESSE. «La interpretación constitucional» (trad. esp.), en

Escritos de Derecho Constitucional, 1983, pp. 33 ss.; A. NIETO, «Peculiari-
dadesjurídicas de la norma constitucional», en RAP núms. 100-102, vol.
1, pp. 371 ss.; F. RUBIO LLORENTE, «Prólogo» a E. ALONSO GARCíA, La
interpretación ... , pp. XVII ss.
64 En este sentido, tal vez cupiera detectar una cierta paradoja en el
Prof. RUBIO LLORENTE, quien como Magistrado ha defendido que para
las leyes preconstitucionales sólo cabe la derogación, mientras como
escritor ha subrayado el carácter abierto de muchas cláusulas constitu-
cionales.
J
tiene carácter normativo 65_ ha compelido al Tribunal

Constitucional a adoptar la expuesta doctrina de la doble
solución a la inconstitucionalidad sobrevenida 66. Sin em-
bargo, merece la pena indicar, aunque ya sea tarde, que el
apartado transcrito de la Disposición Derogatoria admitía
una interpretación distinta y más acorde con la diferencia
existente entre derogación por incompatibilidad e invalidez
sobrevenida. Siempre hubiera sido posible entender, en
efecto, que dicho apartado se refería a aquellas disposicio-
nes que, sin ser las expresamente enunciadas en los dos
apartados anteriores, versaran específicamente sobre mate-
rias inmediatamente reguladas por la Constitución y en las
que ésta, por tanto, tiene aplicabilidad directa, como son
en sustancia la organización de los poderes públicos y los
derechos fundamentales 67. En aquellos puntos en que la
Constitución opera sólo como límite frente al legislador,
habría sido más coherente excluir la posibilidad de hacer
uso de la Disposición Derogatoria 68.
Existe, en fin, otro aspecto problemático de la asimila-
ción de la invalidez sobrevenida a la derogación por
incompatibilidad, como es el de los efectos en el tiempo.
Aun dando por supuesto -lo que, como se verá a conti-
nuación, es más que dudoso- que la derogación por
incompatibilidad produce el efecto derogatorio típico o
cesación de la vigencia, es claro, en todo caso, que este
efecto derogatorio opera normalmente ex nunc; y ha que-
dado, asimismo, establecido que la cesación de la vigencia
por obra de una declaración de invalidez actúa normal-
6' Vid. E. GARCÍA DE ENTERRIA, «La Constitución como norma ... »,

pp. 63-65.
67 Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA, «La Constitución como norma ... »,
pp. 72 ss. Piénsese, en este sentido, en la eficacia derogatoria de la
Constitución en materias tales como la libertad de prensa -los diarios
comenzaron a publicar los lunes acogiéndose directamente a la Constitu-
ción-, libertad de sindicación de funcionarios, etc.
68 Hay que reconocer, sin embargo, que ciertos preceptos constitu-
cionales --en especial, los relativos a derechos fundamentales- poseen
la doble faz de nonnas directamente aplicables y de límites frente al
legislador.
mente ex tune 69. Un examen superficial podría llevar a la

tentación de sostener que esta diferencia de efectos tempo-
rales es irrelevante en el caso de la invalidez sobrevenida,
porque ésta sólo opera a partir del momento en que
sobreviene la norma superior incompatible, de suerte que,
desde el punto de vista temporal, en nada se distinguiria de
la derogación. Esta conclusión, no obstante, sería incorrec-
ta. Cuando se dice que normalmente el efecto derogatorio
opera ex nune, se está afirmando, como se vio en su
momento, que la ley antigua pierde eficacia o aplicabilidad
tan sólo con respecto a aquellas situaciones y relaciones
jurídicas que nazcan después de la entrada en vigor de la
nueva ley; es decir, la regla de la no presunción de
retroactividad (art. 2.3 CC) funciona como un valladar
frente a los llamados grados medio y mínimo de retroacti-
vidad y permite, así, la ultraactividad de la ley derogada.
Ahora bien, cuando de invalidez sobrevenida se trata, la
regla de la no presunción de retroactividad queda neutrali-
zada por la fuerza anulatoria del principio de jerarquía
normativa. En otros términos, tratándose de invalidez
sobrevenida, la normal eficacia ex tune no puede alcanzar
a las situaciones y relaciones ya consumadas 70; pero, con
respecto a los efectos pendientes y futuros, no se alcanza a
comprender por qué debería aplicarse una disposición en
contraste con otra superior plenamente vigente. Así, por
ejemplo, cuando el art. 39.2 CE establece que todos los
hijos son iguales ante la ley con independencia de su
69Sobre esta diferencia en sede de invalidez sobrevenida, vid. M.

PATRONO, «Legge ... », p. 925.
70 Esta regla no se basa tanto en la prohibición de retroactividad del
art. 9.3 --que, como tal, sólo veda la retroactividad in peius-, cuanto en
una extensión de la ralio subyacente al art. 40.1 LOTC: si en el Derecho
español la fuerza invalidante de la Constitución no puede alcanzar a las
causae finitae, con más razón este límite temporal ha de operar cuando
de invalidez entre disposiciones subconstitucionales (ley-reglamento) se
trata. Debe tenerse presente, no obstante, que, literalmente interpretado,
el art. 40.1 LOTC sólo prohibe la retroactividad con respecto a situacio-
nes consumadas que hayan sido judicialmente declaradas. Una vez más,
el criterio procesal se revela insatisfactorio, al privilegiar en el plano
sustantivo ciertas situaciones consumadas sobre otras igualmente consu-
madas.
IIJ. EFECTOS DE LA DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 315
filiación, no ofrece dificultad admitir que la Constitución

no ha querido revisar todas las situaciones consumadas al
amparo del plurisecular régimen discriminatorio en favor
de los hijos matrimoniales; pero el mandato constitucional
quedaría mutilado, sin que se pudiera aportar razón dog-
mática alguna en tal sentido, si se juzgara que el art. 39.2
sólo rige con respecto a los hijos nacidos después del 29 de
diciembre de 1978 71 • La invalidez sobrevenida, en suma,
posee siempre una eficacia retroactiva impropia o retroac-
tividad en los grados medio y mínimo, por lo que también
desde este ángulo se diferencia la derogación 72.
111. El problema de los efectos de la derogación

por incompatibilidad
65. EL DILEMA EN LA CONFIGURACIÓN DE LOS EFECTOS

DE LA DEROGACIÓN POR INCOMPATIBILIDAD
Como se indicó en su momento, la fundamentación

constitucional de lafacultas abrogan di explica por qué, en
el ordenamiento español, rige la regla basilar de la mutabi-
lidad de la leyes y de la preferencia de la lex posterior; pero
dicha fundamentación constitucional no explica por sí sola
ni predetermina el mecanismo técnico a través del cual esa
mutabilidad y esa preferencia se realizan en concreto.
Dicho de otro modo, la inagotabilidad de la potestad
legislativa y la cláusula de Estado democrático de ninguna
manera implican que la renovación legislativa haya de
efectuarse siempre y necesariamente a través del efecto
derogatorio arquetípico, o sea, mediante la pérdida de
vigencia de la ley antigua. Ha quedado claro, antes al
71 Sobre los problemas que ocasiona el enfoque derogatorio en esta

materia, vid. supra Capítulo 111, nota 121.
72 Por otra parte, siempre cabría que la disposición superior explíci-
tamente limitara sus efectos invalidan tes, haciéndolos funcionar sólo pro
futuro; pero, en la medida en que ello requeriría de una declaración ad
hoc, probablemente se trataría de una forma de derogación expresa de la
disposición inferior anterior, de manera que ya no se plantearía el
problema de la invalidez sobrevenida.
contrario, que la cesación de la vigencia -al igual, por lo

demás, que el resto de las vicisitudes de la ley (validez,
eficacia, etc.)- no es algo que dependa de la ley misma o
sea inherente a ella, sino que viene condicionado por las
normas reguladoras del funcionamiento del sistema nor-
mativo o normas sobre la producción jurídica. En el caso
de la derogación expresa, hay una norma sobre la produc-
ción jurídica que provoca el efecto derogatorio: la disposi-
ción derogatoria. En el caso de la derogación por incom-
patibilidad, en cambio, al no haber acto de derogación, no
hay una norma sobre la producción jurídica de la que
derive el efecto derogatorio o, si la hay, será una norma
distinta de las contenidas en las disposiciones derogatorias.
En resumen, sin una norma sobre la producción jurídica
que así lo determine hay, en todo caso, preferencia de la
lex posterior, ya que ello viene constitucionalmente im-
puesto; pero no puede haber efecto derogatorio, dado que
éste no surge autónomamente. Ello quiere decir que, en la
derogación por incompatibilidad, bien hay una norma de
carácter general -distinta, pues, de las normas ad hoc
propias de las disposiciones derogatorias- que establezca
la cesación de la vigencia, bien sus efectos no consisten en
la cesación de la vigencia y, por consiguiente, derogación
expresa y derogación por incompatibilidad son dos fenó-
menos cualitativamente distintos. Este es el dilema dogmá-
tico que suscita la derogación por incompatibilidad en
cuanto a sus efectos.
A primera vista, podría parecer que ésta es una falsa
alternativa, ya que existe el art. 2.2 CC, cuyo tenor literal,
por lo que hace a la derogación por incompatibilidad,
parece no dejar lugar a dudas. Cuando dicho precepto
dispone que la derogación «se extenderá siempre a todo
aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea
incompatible con la anterior», es dificil no entender que lo
que se predica de la derogación por incompatibilidad es el
mismo efecto que se predica de la derogación expresa;
máxime, si se toma en consideración que ambos tipos de
derogación no sólo están contemplados en un mismo
apartado, sino incluso forman parte de una única oración
gramatical. La voluntas legis en el art. 2.2 CC es inequívo-
111. EFECTOS DE LA DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 317
ca: identidad de efectos entre derogación expresa y deroga-

ción por incompatibilidad. Si a ello se añade que no cabe
concebir los efectos de la derogación expresa --que, dicho
sea incidentalmente, también el art. 2.2 CC toma como
modelo básico- sino como cesación de la vigencia, forzo-
so parece concluir que la derogación por incompatibilidad
produce el efecto derogatorio típico. .
La idoneidad del art. 2.2 CC, esto es, de un precepto
legal para establecer una norma de carácter general que
establece la cesación de la vigencia en los casos de antino-
mia es indiscutible. Una cosa es que el Código Civil, como
quedó dicho, carezca de rango constitucional y no pueda,
por tanto, fundamentar la preferencia de la lex posterior y
otra diferente es que, una vez fundamentada constitucio-
nalmente dicha preferencia, una disposición legal no pueda
establecer la norma general supletoria -aplicable cuando,
en el caso concreto, el legislador no se ha pronunciado
expresamente sobre la derogación- de la cesación de la
vigencia de la ley antigua incompatible con la nueva.
Recuérdese que la derogación como acto no es, en definiti-
va, sino una modalidad de ejercicio de la potestad legislati-
va. El art. 2.2 CC, en este sentido, no sería una disposición
derogatoria en sentido propio; mas sí, una disposición sobre
la derogación cuyo contenido normativo consistiría preci-
samente en atribuir efecto derogatorio a la incompatibili-
dad 73.
Esta configuración teórica de los efectos de la deroga-
ción por incompatibilidad es posible intrínsecamente, es
decir, desde el punto de vista interno de la aptitud del art.
2.2 CC para producir la cesación de la vigencia. Ahora
bien, tiene el inconveniente de que oculta o, al menos, deja
en la penumbra las marcadas diferencias estructurales que
median entre la derogación expresa y la derogación por
incompatibilidad, ya que no atribuye relevancia alguna en
sede de efecto derogatorio a dos circunstancias propias de
esta última, a saber: la indeterminación del objeto deroga-
do y las consiguientes operaciones que han de desarrollar
73 Vid. R. GUASTINI, (<In tema ... », p. 22; T. MAZZARESE, «Variazio-

ni ... », p. 81.
los órganos de aplicación del Derecho a fin de delimitar

aquél 74. Ello contrasta abiertamente con la concreción y el
automatismo propios de la derogación expresa. El proble-
ma, así, radica en averiguar si estas diferencias estructura-
les son o no relevantes extrínsecamente, esto es, si consti-
tuyen un impedimento para la efectiva operatividad del
art. 2.2 CC como norma determinante de la cesación de la
vigencia.
66. OBSTÁCULOS CONSTITUCIONALES PARA

LA EXISTENCIA DE UN VERDADERO EFECTO
DEROGATORIO 'POR INCOMPATIBILIDAD
,
La indeterminación del objeto derogado y las operacio-
nes hermenéuticas inevitablemente ligadas a la derogación
por incompatibilidad, efectivamente, tropiezan con ciertos
principios constitucionales que, en cuanto tales, pueden
llegar a enervar la operatividad del art. 2.2 CC -precepto
de rango legal- como norma determinante de la cesación
de la vigencia. Los mencionados obstáculos constituciona-
les son, en sustancia, los principios de publicidad normati-
va y seguridad jurídica, así como los límites de la potestad
jurisdiccional.
El principio de «publicidad de las normas» viene consa-
grado, con tan escueta formulación, en el art. 9.3 CE.
Como es sabido, este principio constituye una de las
piedras angulares de todo Estado de Derecho --e, incluso,
de cualquier sistema de legalidad que haya alcanzado el
nivel mínimo de diferenciación con respecto a la religión y
a la moral 7 5 _ , al imponer un dique elemental contra la
arbitrariedad del poder. Del principio de publicidad nor-
mativa, no obstante, se suele dar una visión estática; es
decir, normalmente viene descrito como un requisito del
perfeccionamiento y entrada en vigor de las disposiciones
74Vid. R. GUASTINI, (<In tema ... », p. 111.
75 Es preciso recordar aquí que, según la tradicción, la gran reivindi-
cación de los plebeyos cuando huyeron al Aventino fue, precisamente,
que las leyes dejaran de ser un arcano al que sólo tenían acceso los
pontífices; y de allí nacieron, como es sabido, las XII Tablas.
1lI. EFECTOS DE LA DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 319
normativas o, si se prefiere, es usual subrayar tan sólo el

momento inicial de la publicidad. Esta, así, tiende a ser
identificada con la publicación de las disposiciones norma-
tiyas. Es cierto que la publicación, normalmente en el
correspondiente diario oficial, es el instrumento básico
para lograr la publicidad o general cognoscibilidad a priori
de las normas 76; pero no es menos ajustado a la verdad
que, si el principio de publicidad ha de desempeñar fiel-
mente su misión, debe regir a lo largo de todo el lapso de
tiempo en que la norma está vigente o, más aun, en que sea
susceptible de ser aplicada. Sólo las normas públicas y
cognoscibles cumplen con el imperativo del art. 9.3 CE Y
son aptas, por tanto, para producir efectos normativos. A
la vista de todo ello, no es arriesgado avanzar que el
principio de publicidad ha de regir también en el momento
de cesación de la vigencia de las disposiciones normativas,
esto es, cuando dejan de pertenecer activamente al ordena-
miento. La necesidad de cognoscibilidad no es menor en el
dies ad quem que en el dies a qua. Así las cosas, atribuir
efecto derogatorio en sentido propio a la mera incompati-
bilidad con una [ex posterior, en la medida en que no se
hacen explícitas cuáles son las disposiciones afectadas, es
dificilmente compatible con la publicidad de las normas.
Existe otro aspecto del principio de publicidad digno de
ser destacado en este punto. Frente a la anterior conclu-
sión, se podria argumentar que, si bien el objeto de la
derogación por incompatibilidad queda en un primer mo-
mento indeterminado -y, en consecuencia, se produce una
quiebra de la publicidad-, esta indeterminación desapare-
ce sucesivamente cuando un Juez o Tribunal constata la
existencia de la antinomia y deroga la ley antigua. Si a ello
se añade que «las sentencias ... se ,Pronunciarán en audencia
pública» (art. 120.3 CE), se podna concluir que el requisito
de la publicidad de la cesación de la vigencia queda
satisfecho. Sin perjuicio de examinar a continuación las
facetas sustanciales de la intervención judicial en la deroga-
7. Vid. A. D'ATENA. La pubblicazione ...• pp. 9 SS.; 1. DE 0TTO y

PARDO, Derecho Constitucional..., pp. 99-100; A. PIZZORUSSO. La pubb/¡-
cazione ...• pp. 7 ss.
ción por incompatibilidad, hay que decir desde ahora que

semejante razonamiento no es correcto, incluso, por lo que
hace a la publicidad misma. No se trata tanto, en este
orden de ideas, de que la publicidad de la cesación de la
vigencia haya de ser formalmente paralela a la de la
entrada en vigor -lo que, en sí mismo, no parece constitu-
cionalmente imprescindible-, cuanto de que aquélla al-
cance el mismo grado de intensidad o general cognoscibili-
dad que ésta. Es obvio que la publicidad del arto 120.3 CE,
aparte de ser notorio su crónico incumplimiento, sólo
podría alcanzar directamente a un círculo reducido de
personas, por lo que es cualitativamente distinta de la
publicidad normativa 77. Añádase a ello que, por lo que se
refiere a la publicación oficial del texto de las sentencias,
ésta sólo existe en España para las del Tribunal Supre-
mo 7B •
El segundo obstáculo constitucional para la existencia
de un genuino efecto derogatorio por incompatibilidad es,
como se ha apuntado, el principio de seguridad jurídica,
también reconocido en el arto 9.3 CE. Es generalmente
admitido que el principio de seguridad jurídica, entendido
en sentido técnico, tiene un doble significado: la cognoscí-
bilidad de las normas y un mínimo de previsibilidad o
certidumbre sobre el comportamiento de los órganos en-
cargados de aplicar esas mismas normas 79. Por lo que
aquí interesa, el primer significado de la seguridad jurídica
queda plenamente subsumido en la publicidad normativa.
Su segundo significado, en cambio, aporta una nueva
perspectiva al problema de los efectos de la derogación por
incompatibilidad. La seguridad jurídica como previsibili-
dad del comportamiento de los órganos de aplicación del
Derecho y, más en general, del funcionamiento global del
sistema normativo es relevante en este punto por tres
77 La ratio de la publicidad judicial es más limitada: no consiste
tanto en asegurar una general cognoscibilidad de las resoluciones judicia-
les, cuanto en evitar el secreto y permitir la crítica, como ha indicado la
STC 96/1987.
7. Aparte, naturalmente, de la publicación en el BOE de las senten-
cias del Tribunal Constitucional (art. 164.1 CE).
79 Vid. M. LONGO, «Certezza ... », p. 125.
~: '
motivos. En primer lugar, la indeterminación del objeto y

la consiguiente necesidad de interpretación hacen que el
resultado de la derogación por incompatibilidad no esté
jamás garantizado, sino que, como ocurre siempre que está
implicada una actividad hermenéutica, es en mayor o
menor grado variable Bo • Incluso en el supuesto de que por
la vía de la casación -a la que, dicho sea incidentalmente,
no tienen acceso todos los asuntos ni, en consecuencia,
todas las normas- se unificara la interpretación en el
sentido de que una determinada norma ha quedado dero-
gada por incompatibilidad, no estaria asegurado un com-
portamiento uniforme de los Tribunales inferiores ni, por
supuesto, la estabilidad de la jurisprudencia 81. Las senten-
cias sólo surten efectos de cosa juzgada entre las partes, lo
que no es conciliable con la fuerza vinculante erga omnes
propia de las normas jurídicas 82; y, entretanto, una ley
que continúa en los libros es siempre susceptible de una
ulterior interpretación divergente 83. En segundo lugar,
esta supervivencia formal o apariencia externa de vigencia
de la disposición -recuérdese que lo que es incompatible
es la norma- provoca una distorsión de la regla iura novit
curia, básica en cualquier ordenamiento legalista, dado que
no cabrá una presunción absoluta de conocimiento de la
derogación por incompatibilidad del Juez ni, por tanto,
será posible una total exoneración de las partes de la carga
de alegar y probar dicha derogación 84. Ello, a su vez,
acentúa la ya expuesta imprevisibilidad del resultado. En
80Vid. R. GUASTINI, (<In tema ... », p. 20.

Sobre el significado constitucional de la casación, vid. 1. DE QTTO y
81
PARDO, Derecho Constitucional..., pp. 290 ss. Además, como señala R.
GUASTINI (Produzione ... , pp. 83-84), encomendar la verificación del
efecto derogatorio a los Jueces podría constituir una violación del
principio de igualdad ante la ley.
82 Vid. R. GUASTINI, Produzione ... , pp. 12-13.
83 La expresión procede de los juristas norteamericanos. Vid. M.
CAPPELLETTI, JI control/o ... , p. 67. Por lo demás, también en los ordena-
mientos basados en el stare decisis cabe un cambio de interpretación; e
incluso con más razón, ya que en ellos no hay anulación, sino inaplica-
ción.
84 Sobre el principio iura novU curia, vid. F. DE CASTRO y BRAVO,
Derecho Civil... , pp. 531-532.
11
tercer lugar, es oportuno recordar que no toda aplicación

del Derecho ha de ser judicial. Así, habida cuenta de que la
derogación por incompatibilidad está estructuralmente ne-
cesitada de una integración hermenéutica y dado que ésta
sólo puede alcanzar un mínimo de imperatividad -o, al
menos, de auctoritas- cuando procede de los Jueces 8S,
mientras no haya pronunciamiento judicial no hay certeza
de la derogación misma; lo cual, además de favorecer la
litigiosidad, es frontalmente contrario a la seguridad jurídi-
ca: la natural oponibilidad de la normas queda merma-
da 86.
El último de los obstáculos constitucionales arriba
señalados estriba en los límites mismos de la potestad
jurisdiccional. Esta, que compete exclusivamente a los
Jueces y Tribunales, consiste en juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado (art. 117.3 CE). Esta función, además, debe ser
desempeñada con sometimiento «únicamente al imperio de
la ley» (art. 117.1 in fine CE). Ello significa que, en un
ordenamiento de base legalista como es el consagrado por
la Constitución española, la potestad jurisdiccional debe
ejercerse, como dice el art. 1.7 CC, «ateniéndose al sistema
de fuentes establecido», el cual no reconoce un mecanismo
de creación judicial de normas sensu stricto y, desde luego,
no permite al Juez decidir sobre la existencia misma de las
normas que debe aplicar 87. Es más: la regla constitucional
es explícitamente la inversa. Al consagrar el principio de
exclusividad en sentido negativo, el art. 117.4 CE dispone:
«Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones
85 Existen, ciertamente, manifestaciones extrajudiciales de auetoritas

en materia de derogación por incompatibilidad. Tal es paradigmática-
mente el caso del ilustre Código de las Leyes Administrativas de E. GAR-
CÍA DE ENTERRiA Y J. A. ESCALANTE, en el que aparecen en bastardilla los
preceptos derogados, incluso tácitamente. Así, por ejemplo, el art. 28.1
b) LJCA -que limita la legitimación activa en el recurso directo contra
reglamentos- aparece en bastardilla; y, aunque en nota se aduce la STS
de 3 de marzo de 1987 -que estima el precepto derogado tácitamente
por el art. 24.1 CE-, no es menos cierto que las STC 47/1988 y 124/1988
han dicho expresamente, si bien obiter, lo contrario.
86 Vid. R. GUASTlNI, Produzione ... , pp. 12-13.
87 Vid. L. DIEZ-PICAZO, «Constitución, ley,juez», en REDC núm. 15,
pp. 9 ss.
que las señaladas en el apartado anterior y las que expresa-

mente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier
derecho». Este principio, profundamente arraigado en el
constitucionalismo europeo-continental, persigue clara-
mente el objetivo de asegurar el respeto a la división de
.poderes; pero no ya salvaguardando la independencia
judicial frente a intromisiones externas ---esto lo hace el
art. 117.3 CE-, sino precisamente condenando eventuales
extralimitaciones judiciales que invadan la esfera propia de
los Poderes Legislativo o Ejecutivo 88.
Esta sumaria referencia a la naturaleza y límites de la
potestad jurisdiccional ha de servir para poner de manifies-
to la improcedencia, en términos constitucionales, de una
configuración de la derogación por incompatibilidad que
atribuya a ésta un efecto derogatorio en sentido propio,
esto es, la cesación de la vigencia de la ley. Recuérdese, una
vez más, que la derogación por incompatibilidad impone
estructuralmente una integración por medio de interpreta-
ción. Pues bien, por más que quiera resaltarse la importan-
cia del momento interpretativo en la vida del Derecho y
por más que quiera acentuarse su faceta de búsqueda y
cqnstrucción de la norma ---en lugar de la tradicional,
consistente en esclarecer el significado de los textos- 89, es
aún necesario mantener la diferencia entre creación, por un
lado, y aplicación-interpretación del Derecho, por otro. En
otras palabras, toda actividad aplicativa e interpretativa ha
de respetar, en última instancia, las reglas basilares del
ordenamiento en que se produce 90. Entre estas reglas
-con nivel constitucional, como se acaba de comprobar-
se halla la indisponibilidad del Derecho positivo por parte
de los Jueces. Estos, salvo en ciertos supuestos de invali-
dez, no tienen facultades para decidir acerca de la vigencia
de las leyes y demás disposiciones normativas. La decisión
sobre qué leyes pertenecen activamente al ordenamiento
corresponde en exclusiva al legislador. Lo contrario y, en
concreto, dejar en manos de los Jueces la producción del
88 Vid. P. A. IBÁÑEZ y C. MOVILLAALVAREZ, El Poder ... , pp. 174-178.

89 Cfr. G. TARELLO, L'inlerprelazione ... , pp. 24 ss.
90 Vid. Ch. PERELMAN, Lógica juridica ... , pp. 177 ss.
efecto derogatorio implica atribuir a éstos una función

legislativa y, en definitiva, permitir una ruptura del princi-
pio de división de poderes 91.
67. RIESGOS y CONTRADICCIONES DE LA NUEVA

<<INTERPRETA TIO»
Explica Giovanni T ARELLO que, en la fase terminal del

Antiguo Régimen, la cultura jurídica europea estuvo domi-
nada por la tensión entre lex e interpretatio, es decir, entre
las normas positivamente dadas o reconocidas por la
autoridad (ius commune, ordenanzas regias, costumbres,
etc.) y las doctrinas y opiniones de Tribunales y juriscon-
sultos. Muy esquemáticamente, puede decirse que la siem-
pre creciente tendencia a primar la interpretatio sobre la lex
se vio favorecida por el grado de extraordinaria compleji-
dad a que habían llegado los ordenamientos preliberales,
que estaban, por ello, necesitados de algún instrumento
relativamente seguro para guiarse en medio de la confusión
normativa. Pero no es menos cierto que tras esta llamada
al Derecho de los expertos se parapetaba una férrea
resistencia a los intentos reformistas y centralizadores y,
en última instancia, a la idea misma de simplificación y
sistematización del sistema normativo 92. El final de esta
pugna es bien conocido: las revoluciones liberales y la
codificación vencieron a la interpretatio. Si la historia ha
de ser maestra de la vida, alguna enseñanza conviene
extraer de este episodio.
Es un lugar común, aunque no por ello deja de ser
cierto, que el Derecho del siglo xx se caracteriza por una
progresiva descodificación del ordenamiento y por una
multiplicación del uso de la ley, que no puede por menos
de conducir en ciertos casos a su banalización. Las causas
de este fenómeno (complejidad de la estructura económica
y social, aumento de las tareas estatales, democracia de
91Vid. A. GIULlANI, «Disposizioni ... », p. 249.

92Vid. G. TARELLO, Storia ... , pp. 67 ss. Vid., asimismo, A. GWLlANI,
«Disposizioni ... », pp. 177 ss.
___ o
/11. EFECTOS DE LA DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 325
masas, etc.) han sido objeto de multitud de estudios 93. Lo

que ahora interesa poner de relieve es que este proceso de
descodificación ha conducido a una revalorización del
papel creador del Juez y de la doctrina científica o, por
decirlo de otro modo, a una nueva interpretatio. El caso de
la derogación por incompatibilidad es paradigmático a este
respecto: existe la generalizada opinión de que al operador
jurídico corresponde determinar, a través de un proceso
hermenéutico, qué leyes están en vigor en un momento
dado. Y, sin embargo, esta actitud está en contradicción
con los fundamentos mismos de un ordenamiento que
sigue autocalificándose de legalista (art. 9.3 CE), es decir,
de un ordenamiento en que la forma principal de produc-
ción de Derecho continúa siendo la legislación 94.
El principio de la lex posterior ha experimentado una
profunda mutación de significado en el Estado contempo-
ráneo. Efectivamente, en los ordenamientos liberales deci-
monónicos -en los que el principio en cuestión adquiere
su moderna configuración-, era posible e, incluso, obliga-
do atribuir efecto derogatorio en sentido propio a la ley
posterior incompatible con otra anterior, al menos, por
dos motivos. Por un lado, desde un punto de vista estricta-
mente constitucional, dichos ordenamientos carecían de
auténtica supremacía de la Constitución, por lo que esta-
ban fundados en la regla de la soberanía del legislador; y
allí donde la leyes omnipotente no resulta dificil justificar
que la llamada fuerza de leyes la ilimitada capacidad de
hacer y deshacer. Cuando la fuerza de ley no es, a
diferencia del moderno Estado constitucional, una simple
cualidad que la Constitución confiere a la ley, sino la
característica intrínseca de ésta, la simple voluntad del
legislador termina por ser la única norma de reconocimien-
to del entero sistema; y, so pena de vaciar a ésta de
contenido, hay que afirmar que dicha voluntad puede
manifestarse indefinidamente sin limitación alguna 95. De
93 Dentro de una ingente bibliografia. vid.• por ejemplo. M. GARCIA
PELA yo. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid. 1977.
o E. FORSTHOFF. Stato di diritto in trasformazione (trad. it.). Milán. 1973.
94 Vid. L. M. DIEZ-PICAZO. «Concepto de ley ... ». p. 85.
9S Vid. G. TARELLO. L·interpretazione ...• pp. 314-315.
326 CAP. IY.-LA LLAMADA DEROGACION TACITA
aquí, que una manifestación de voluntad del legislador en

contraste con otra anterior no pueda sino provocar la
cesación de la vigencia de esta última. Por otro lado, es
conveniente poner de relieve que, en los ordenamientos
liberales clásicos, la atribución del efecto derogatorio a la
mera incompatibilidad no creaba grandes problemas desde
el punto de vista de la seguridad jurídica y de los límites de
la función jurisdiccional -----que, aunque carentes por hipó-
tesis de carácter vinculante para el legislador, eran valores
en los que se inspiraban materialmente dichos ordenamien-
tos-; y ello, sencillamente, porque no existía inflación
legislativa, de suerte que la detección de antinomias era
una tarea relativamente sencilla y, sobre todo, al alcance
de cualquier ciudadano mínimamente educado. Hoy en
día, sin embargo, la legislación motorizada ha destruido
estas bases conceptuales y axiológicas de la derogación por
incompatibilidad entendida en su sentido clásico 96. Por
ello, los más atentos observadores exigen, para que se
pueda decir que se produce el efecto derogatorio, que haya
una opinión generalizada sobre la existencia de la incom-
patibilidad normativa o que ésta sea evidente 97. •
La unanimidad y la evidencia en materia de antino-
mias, empero, no son frecuentes; y, entretanto, sigue acre-
centándose el peso de la interpretatio en este terreno. La
doctrina italiana, «particu.Iarmente fértil y aguda en este
tema» 98, es sumamente ilustrativa de lo que se acaba de
decir. Con sólo alguna excepción aislada, la mayoría de los
autores italianos que se han ocupado de la derogación cree
que el modelo o arquetipo de la misma no es -a diferencia
de lo que se ha venido sosteniendo en el presente estudio-
la derogación expresa, sino precisamente la derogación
tácita por incompatibilidad 99. Pero este acuerdo doctrinal
9. Vid. A. GIULlANI, «Disposizioni ... », pp. 251-252 y, en sentido
similar con respecto a Estados Unidos, G. GILMORE, Le grandi epoche del
diritto americano (trad. it.), Milán, 1988, pp. 90-91.
97 Vid., en el primer sentido, R. GUASTINI, «In tema ... », pp. 20-21 y,
en el segundo, E. BETII, lnterpretazione ... , p. 120, y C. LUZZATI, «Abro-
gazione e indeterminatezza ... », p. 72, este último con cita de jurispruden-
cia italiana.
98 J. A. SANTAMARíA PASTOR, Fundamentos ... , p. 416.
99 Vid. V. CRISAFULLI, Lezioni ... , pp. 188 ss.; A. FRANCO, «1 proble-
---------------------------- ~
11I. EFECTOS DE LA DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 327
es sólo aparente, porque en el momento en que se trata de

fijar cuál es en concreto el mecanismo de funcionamiento
del instituto derogatorio las divergencias, en verdad, no
pueden calificarse como de matiz. Así, por poner sólo
algunos ejemplos significativos, partiendo siempre de la
premisa mencionada, hay quien afirma que el objeto de la
derogación es la norma y quien afirma que es el texto
legaPOO; hay quien sostiene que el efecto derogatorio es
automático e irreversible y quien sostiene que es continua-
do y, por tanto, variable 101 ; hay quien admite graduacio-
nes en la discrecionalidad del Juez a la hora de verificar la
incompatibilidad y quien mantiene que el efecto derogato-
rio emana directamente y en todo caso de la voluntad del
legislador, por lo que el único problema radica en estable-
cer cuál sea ésta 102 • El panorama, francamente, no es
alentador y permite pensar que la causa última de tal
disparidad de opiniones no estriba tanto en la objetiva
complejidad del fenómeno, cuanto en que el punto de
partida adoptado es con toda probabilidad erróneo. Tiene
razón GIULIANI al señalar: «La doctrina italiana sobre la
derogación se resiente de las soluciones dadas al problema
prejudicial, o sea, la relación entre fenómeno derogatorio e
interpretación; coherentemente con las premisas, aquélla
ha optado por una ruptura sin compromisos. El recurso a
los comunes cánones de la hermenéutica habría permitido
al juez extender los casos de cesación de la eficacia de la
ley, resquebrajando el principio constitucional de la divi-
sión de poderes» 1 03.
Así las cosas, no cabe sino extraer una doble conclu-
sión acerca de este modo de concebir la derogación por
mi ... ». p. 139; C. MORTATI. «Abrogazione legislativa ... », pp. 105 ss.; A.
PIZZORUSSO. Fonti.... p. 108; F. SORRENTINO, «L·abrogazione ... ». pp. 5 ss.
Claramente en contra sólo se pronuncia. en la dirección que aquí se
sostiene, R. GUASTINI. <<In tema".». pp. 8 ss.
100 Vid., por ejemplo, V. CRISAFULLI. Lezioni ...• pp. 190; A. FRANCO,
<<1 problemi.,,», p. 139; R. QUADRI, Applicazione... , p. 340.
101 Vid., por ejemplo, A. FRANCO, «1 problemi ... », p. 143; F. SORREN·
TINO, «L'abrogazione.,,», p. 15.
102 Vid., por ejemplo, A. FRANCO, <<1 problemi ... », pp. 143-144; C.
MORTATI, «Abrogazione legislativa ... », pp. 117-118.
103 A. GIULlANI, «Disposizioni".», p. 249.
incompatibilidad. Por una parte, desde un punto de vista

axiológico representa un serio riesgo para la vitalidad de
ciertos valores constitucionales basilares: el ya mencionado
principio de la división y equilibrio de los poderes públicos
y, más aun, el propio principio democrático. Dejar la
decisión sobre la vigencia de las leyes a los operadores
jurídicos -esto es, a los iniciados en los arcanos de la
hermenéutica- conlleva un notable grado de desconfianza
hacia las posibilidades de correcto funcionamiento del
Estado democrático, una difícilmente justificable sustrac-
ción de facultades decisorias sobre sí misma a la comuni-
dad y, en fin, la consagración de la profesión jurídica como
casta privilegiada 1 04. Por otra parte, desde un punto de
vista estrictamente conceptual, la referida concepción está
edificada sobre la difuminación de una necesaria diferen-
ciación técnica, lo que, dicho sea incidentalmente, es bas-
tante característico del ordinamentalismo l 05. La doctrina
italiana sobre la derogación es absolutamente certera al
indicar que en un moderno Estado constitucional no tienen
cabida las nociones imperativistas y psicologistas sobre la
ley y sus efectos, entre los que se halla la derogación 106 •
Ahora bien, una cosa es proclamar la obsolescencia e
inviabilidad del voluntarismo jurídico y otra radicalmente
distinta pretender que las circunstancias determinantes de
la vigencia de las leyes dimanan directamente del ordena-
miento mismo, como realidad condicionante superior. La
crítica al voluntarismo, en otros términos, no autoriza a
olvidar -y ello, se sea normativista ti ordinamentalista-
que la vigencia de las disposiciones normativas está regula-
104 Parecen aquí plenamente aplicables las palabras de M. ARAGÓN

REYES (Constitución y democracia ... , p. 15): «La posición de la democra-
cia como principio constitucional produce consecuencias jurídicas de
extraordinaria magnitud». Subrayado en el original. Por otra parte, la
corriente doctrinal que entiende todo el fenómeno derogatorio en clave
interpretativa guarda un inequívoco paralelismo, al menos en cuanto a la
concepción del papel del jurista, con la Escuela Histórica.
10' Para una crítica moderna al ordinamentalismo, vid. G. TARELLO,
«Ordinamento giuridico», en Cultura giuridica e politica del diritto,
Bolonia, 1988, pp. 173 ss.
106 Vid., por todos, F. SORRENTlNO, «L'abrogazione ... », pp. 10 ss.
a da por otras normas I07 • Que, luego, estas últimas estén

inspiradas en las grandes líneas maestras del ordenamiento
en su conjunto es cuestión diversa, que de ningún modo
permite pasar por alto las distintas posibilidades de funcio-
namiento técnico de las citadas normas sobre la produc-
ción juridica. ...
68. LA CONSTRUCCIÓN ALTERNATIVA

DE LA DEROGACIÓN POR INCOMPATIBILIDAD:
RESOLUCIÓN DE ANTINOMIAS Y SUSPENSiÓN
DE LA EFICACIA DE LA LEY
Los obstáculos constitucionales arriba examinados

(principios de publicidad normativa y seguridad jurídica,
límites de la potestad jurisdiccional), unidos al principio de
conservación de las leyes -que establece la no presunción
de derogación-, hacen que sea dificil, si no imposible,
sostener que la incompatibilidad normativa produce un
genuino efecto derogatorio, o sea, la cesación de la vigen-
cia de la ley antigua. Por ello, es preciso intentar una
configuración dogmática alternativa -más adecuada a las
exigencias constitucionales y, en general, a los rasgos
distintivos del contemporáneo ordenamiento legalista- de
los efectos de lo que puede seguir denominándose conven-
cionalmente derogación por incompatibilidad.
Coherentemente con las premisas sentadas, dicha cons-
trucción alternativa debe partir de la constatación de que
no existe ninguna norma sobre la producción jurídica que
con carácter general atribuya efecto derogatorio a la in-
compatibilidad normativa; es decir, no existe una válida
disposición sobre la derogación en sede de incompatibili-
dad. Si se admite que una norma de este tipo existe,
entonces, la conclusión sólo puede ser que la incompatibili-
107 Sobre la existencia de un norrnativismo no voluntarista, vid. G.
CARCATERRA, II normativismo ... , pp. 37 ss. Decía H. KELSEN (JI problema
de la sovranita e la teoria del diritto internazionale, trad. iL, Milán, 1989,
p. V) que «no se puede cambiar esta producción lógica desde el origen
por deducciones iusnaturalistas. Si hay un reproche que extraña, no es el
de ser demasiado poco, sino, más bien, el de ser demasiado positivista».
dad produce un verdadero efecto derogatorio. Sobre el

posible argumento de que el art. 2.2 CC contiene necesa-
riamente dicha norma se volverá más adelante. Entretanto,
dando por supuesto que una disposición sobre la deroga-
ción en materia de incompatibilidad no existe, hay que
constatar un hecho: cuando aparece una incompatibilidad
o antinomia entre dos normas legales sucesivas 108, 10
único que puede decirse es que se ha operado un cambio de
voluntad del legislador. Ello significa, en pocas palabras,
que los efectos de la incompatibilidad normativa no se
podrán basar en una disposición sobre la derogación, sino
que habrán de hacerse derivar tan sólo de ese cambio de
voluntad legislativa.
Llegados a este punto, es preciso subrayar que el
carácter constitucionalmente inagotable de la potestad
legislativa otorga cierta preferencia o prioridad a la lex
posterior, esto es, a la declaración de voluntad legislativa
más reciente con respecto a la más antigua 109. Debe
recordarse, asimismo, que esta prioridad de la lex posterior
no constituye por sí sola derogación en sentido propio; y
ello, porque el efecto derogatorio requiere un plus: una
norma que determine la cesación de la vigencia de la ley
antigua. La vigencia, entendida como pertenencia activa al
sistema, no puede lógicamente por menos de depender del
sistema mismo y, en concreto, de aquéllas normas de éste
reguladoras del inicio y fin de la vigencia 11 o. Cosa distinta
es que, una vez dentro del sistema normativo, la ley esté
sujeta a los principios rectores de éste (jerarquía, compe-
tencia, etc.); pero la mera infracción de estos principios
rectores -esto es, la invalidez- no conlleva la pérdida de
vigencia a menos que una norma así lo disponga 111. Algo
108 Naturalmente, se hace referencia a normas del mismo rango ._y

con idéntica esfera de competencia-, ya que, de lo contrario, habría
invalidez. Vid. supra epígrafe 60.
109 Vid. N. BOBBIO, Teoria del/'ordinamento ... , p. 96.
11 o Vid. supra epígrafe 22.
111 Piénsese, una vez más, que, allí donde no existe una norma que
expresamente autoriza a los Tribunales a anular con eficacia erga omnes
la disposición que ha infringido la jerarquía o la competencia (la
inconstitucionalidad en el sistema norteamericano, el reglamento ilegal
Ill. EFECTOS DE LA DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 331
similar ocurre con la regla de la lex posterior. En ausencia

de una norma específica que disponga la pérdida de
vigencia -recuérdese que no existe un imperativo consti-
tucional de coherencia del ordenamiento y que, por tanto,
la incompatibilidad no determina por sí sola la invalidez
ni, menos aun, la cesación de la vigencia-, la posteriori-
dad temporal al igual que la superioridad jerárquica o la
especificidad competencial, sólo pueden operar como una
suerte de higher obligation: en caso de conflicto, hay que
obedecer a la ley posterior antes que a la anterior, por la
misma razón por la que hay que obedecer antes a la
disposición superior que a la inferior. Los principios recto-
res del sistema de fuentes, en suma, funcionan indepen-
dientemente de la vigencia, salvo que se disponga otra
cosa; y ello implica que por sí solos no operan en el ámbito
de la vigencia, sino en el más modesto de la eficacia o
aplicabilidad.
Trasladado al problema de los efectos de la incompati-
bilidad normativa, todo lo anterior significa que, cuando
dos normas legales son incompatibles, debe aplicarse la
más reciente. Esta no priva a la más antigua de vigencia,
sino simplemente de eficacia o aplicabilidad. La deroga-
ción por incompatibilidad, así, no es verdadera deroga-
ción. Es simple suspensión de la eficacia de la ley 112. Así, la
derogación por incompatibilidad provoca también una
disociación entre vigencia y eficacia, pero de signo inverso
a la que provoca normalmente la derogación expresa:
mientras esta última hace que la ley antigua sea eficaz sin
estar vigente, aquélla hace que esté vigente sin ser eficaz.
Esta conservación de la vigencia determina que los efectos
de la derogación por incompatibilidad sean esencialmente
reversibles; es decir, si desaparece la causa de la suspensión
de la eficacia, la ley readquiere toda su capacidad regula-
dora, ya que continúa perteneciendo al ordenamiento. Su
eficacia se halla comprimida; pero, cuando cesa la presión,
ante el Juez civil español. etc.). la consecuencia obligada y lógica es la
inaplicación.
112 Sobre el concepto de suspensión de la eficacia. vid. M. PATRONO.
«Legge ... ». p. 922; S. PUGLIATTI. «Abrogazione ... ». pp. 145-146; J. A.
SANTAMARIA PASTOR. Fundamentos ...• p. 386.
se reexpande, porque la ley, en cuanto tal-el objeto de la

derogación por incompatibilidad es la norma-, no ha
dejado de pertenecer activamente al ordenamiento. De
aquí se sigue que la irreversibilidad, núcleo esencial del
efecto derogatorio stricto sensu, no se da en la derogación
por incompatibilidad o, si se prefiere, que la derogación de
la [ex posterior sí produce la reviviscencia de la ley anti-
gua 113. Si no hay efecto derogatorio o, con más precisión,
si el efecto de la derogación por incompatibilidad es
diferente del efecto de la derogación expresa, hay que
concluir que aquélla no es genuina derogación o, al menos,
que bajo el nombre derogación se esconden institutos
diversos 114. Esta última disyuntiva es irrelevante, ya que
afecta tan sólo a las preferencias terminológicas de cada
uno.
Detrás de la derogación por incompatibilidad, pues, lo
único que hay es el célebre criterio cronológico para la
resolución de las antinomias; pero, en el bien entendido de
que se trata de antinomias en sentido estricto, esto es, de la
presencia simultánea de dos normas, ambas vigentes, in-
compatibles entre sÍ. Allí donde una de las disposiciones
normativas pierde la vigencia, la antinomia, por definición,
es sólo aparente. Por este motivo, además de porque no
tiene que haber necesariamente incompatibilidad, es por lo
que la derogación expresa no resuelve antinomia alguna.
Más bien, elimina de raíz la posibilidad de que surja.
Cuando el legislador, en cambio, se limita a producir
nuevos preceptos, está creando las condiciones para que
aparezcan antinomias y éstas, salvo el eventual juego del
principio de jerarquía, habrán de resolverse dando prefe-
rencia según el citado criterio cronológico. ..;
Esta última observación da pie para retomar la cues-
tión, que se dejó abierta más arriba, acerca del significado
113 Naturalmente, siempre que -y esto es lo más frecuente-- la [ex

posterior no venga, a su vez, derogada por incompatibidad y, por tanto,
sustituida. En este sentido, como se dijo al hablar de la ultraactividad
(vid. supra epígrafe 50), conviene quitar dramatismo a los fenómenos
relacionados con la sucesión de leyes en el tiempo.
114 Una reconstrucción similar de la derogación por incompatibili-
dad es la de R. GUASTINI, «In tema ... », pp. 11 ss.
111. EFEcrOS DE LA DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 333
del arto 2.2 CC en sede de derogación por incompatibili-

dad. Después de todo 10 expuesto, es obvio que no
contiene una disposición sobre la derogación, una norma
sobre la producción jurídica. En materia de incompatibili-
dad normativa, el arto 2.2 CC sólo puede ser rectamente
entendido como precepto sobre la aplicación del Derecho,
dirigido, por consiguiente, al Juez y al operador jurídico en
general 11 s. Es cierto que su tenor literal indica que la
derogación expresa y la derogación por incompatibilidad
son especies de un mismo género, por 10 que sus efectos
respectivos deberían ser similares. Pero no se puede olvidar
que el arto 2.2 CC, norma de rango legal, sólo puede tener
fuerza vinculante general en la medida en que se adecue a
los dictados constitucionales 116. Conviene poner de relie-
ve, una vez más, que el arto 2.2 CC, al igual que todo el
Título Preliminar, no es sino un ejemplo tardío de la
concepción decimonónica del Código Civil como verdade-
ra constitución de la sociedad 117. Ello tal vez tuviera aún
algún sentido en 1974, cuando dicho precepto fue aproba-
do; pero es indudable que no lo tiene en un moderno
Estado democrático de Derecho dotado de supremacía
constitucional. La interpretación constitucional del sistema
de fuentes, en el que está incluida la llamada derogación
por incompatibilidad, no puede plegarse ante las anticua-
das previsiones del Código en esta materia. El arto 2.2 CC
debe ser interpretado de conformidad con la Constitución
y no viceversa.
Esta configuración alternativa de la derogación por
incompatibilidad no es, por lo demás, tan heterodoxa y
revolucionaría como a primera vista puede parecer. La
difusa creencia de que derogación expresa y derogación
por incompatibilidad no son exactamente la misma cosa ha
estado siempre presente, siquiera de manera inconsciente,
en el ánimo de los juristas. Así, no es infrecuente oír que
liS Vid. R. GUASTINI, (<In tema ... », pp. 21-23.

116 En este sentido, se podría hablar de una naturaleza puramente
declarativa del Código Civil en materia de fuentes del Derecho. Cfr. R.
GUASTINI, Produzione ... , p. 14.
gr.
334 CAP. lV.-LA LLAMADA DEROGACION TACITA
una ley está formalmente en vigor; expresión con la que se

designa aquellas leyes que, sin haber sido expresamente
derogadas, han dejado de aplicarse por la existencia de
leyes posteriores. Como prueba adicional, tómese el viejo
brocado en que se condensa el fenómeno de la incompati-
bilidad: lex posterior derogat priori. Es significativo que la
máxima emplee la palabra derogat, en lugar de abrogat; y
sabido es que, en el latín jurídico, derogatio era la modifi-
cación parcial de la ley, de donde pasó a significar excep-
ción o derogación singular. Este último fenómeno está
muy próximo a la suspensión de la eficacia 118; mas ello no
impide que en aquellos países donde suele hablarse de
abrogación, el referido brocardo permanezca inalterado.
Pero es más: incluso en refinados análisis técnico-jurídicos,
se entrevé la idea de que hay una diferencia. Esto es lo que
sucede cuando el Tribunal Constitucional, al abordar la
inconstitucionalidad sobrevenida, dice que los Jueces ordi-
narios pueden estimar que la ley contraria a la Constitu-
ción ha quedado derogada por ésta, si bien ello sólo·
producirá efectos en el proceso en cuestión 119. Es claro
que con ello se quiere subrayar que la sentencia de un Juez
ordinario no puede tener valor erga omnes en materia de
vigencia de las leyes; pero no es menos cierto que la
derogación surte, por definición, eficacia erga omnes, ya
que deriva directamente de la ley derogatoria. La función
del Juez es, por tanto, puramente declarativa y se limita a
la verificación de la existencia de dicha ley derogatoria. Por
ello, es dificil rechazar la idea de que el Tribunal Constitu-
cional, en el fondo, cree que, en tanto no haya un pronun-.
ciamiento de alcance general, la ley preconstitucional in-
constitucional es simplemente inaplicada.
Para terminar, es oportuno hacer referencia a dos
facetas de la derogación por incompatibilidad entendida
como suspensión de la eficacia de la ley. Por un lado, el
hecho de que la derogación por incompatibilidad no incida
en la vigencia de la ley altera parcialmente el funciona-
118 Vid. supra nota 112, así como G. U. RESClGNO, «Deroga (ín
materia legislativa»), en ED, vol. XII, Milán, 1964, pp. 303 ss.
miento el principio iura novit curia; y ello, no porque al

Juez le esté permitido desconocer la ley posterior y su
contenido, sino porque, al depender de una operación
interpretativa, las partes deben proporcionar al Juez los
argumentos que favorezcan -o, en su caso, que desvir-
túen- aquella interpretación de la que se sigue la incom-
patibilidad y, en consecuencia, la inaplicación de la ley
antigua 120. En todo caso, el Juez puede y debe estimar de
oficio la derogación por incompatibilidad si está convenci-
do de ella, ya que el art. 2.2 ce no deja de contener una
norma plenamente vinculante sobre la aplicación del Dere-
cho. Por otro lado, al estar fundada en un simple cambio
de voluntad legislativa, la eficacia temporal de la deroga-
ción por incompatibilidad no puede fijarse del mismo
modo que la de la derogación expresa. Esta deriva de una
disposición ad hoc y, por ello, su efecto se produce cuando
ésta entra en vigor, o sea, una vez publicada y trancurrida
la eventual vacatio legis l21 • En el caso de la derogación por
incompatibilidad, en cambio, hay que estar a la voluntad
más reciente; y, si bien ésta sólo se perfecciona una vez
terminado el iter legis -incluidas la publicación y la
vacatio-, el momento relevante será aquel en que la
voluntad del legislador quedó fijada, esto es, el de la
definitiva aprobación parlamentaria. En otros términos, el
dies a quo del efecto suspensivo de la derogación por
incompatibilidad no puede dejar de ser el momento de
entrada en vigor; pero, si se plantea la duda de si una leyes
o no posterior a otra, el criterio ha de ser el de su
aprobación 122.
120 El supuesto, desde este punto de vista, es similar al de la invalidez

sobrevenida. Vid., además, supra nota 84.
122 Cfr., en sentido contrario, J. J. SOLOZÁBAL ECHEVARRiA (La
sanción ... , p. 160), quien, citando a SANDULLI, estima que el momento
debe ser siempre el de la sanción y promulgación. No obstante, hay que
tener en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en Italia, en España
sanción y promulgación son actos debidos que no añaden nada al
contenido de una voluntad legislativa ya determinada. Por otra parte,
conviene indicar que en sede de derogación por incompatibilidad no se
plantean específicos problemas de retroactividad, ya que ésta es un
instituto a se. Por ello, lo único que ocurrirá es que determinará una
! .,
1
69. EL PROBLEMA DE LAS CLÁUSULAS DE DEROGACIÓN

EXPRESA: CONFIRMACIÓN DE LA INEXISTENCIA
DE UNA GARANTÍA CONSTITUCIONAL
DE LA DEROGACIÓN POR INCOMPATIBILIDAD
Aun en sede de derogación por incompatibilidad, se

suscita el interrogante de si ésta admite limitaciones o
excepciones; es decir, si son válidas las que han dado en
llamarse cláusulas de derogación expresa 123. Se trata de
aclarar, dicho de otro modo, si caben disposiciones en
virtud de las cuales una ley sólo podrá ser derogada
expresamente, excluyéndose así el juego de la derogación
por incompatibilidad. Para dar adecuada respuesta a esta
pregunta, es preciso tomar en consideración sus diversos
aspectos. .
Ante todo, no ofrece grandes dudas que las cláusulas
de derogación expresa son perfectamente válidas -y sur-
ten, por tanto, plena eficacia- cuando están recogidas en
la Constitución. Si la potestad legislativa, en un ordena-
miento con supremacía constitucional, es un genuino poder
constituido --esto es, creado y limitado por la Constitu-
ción-, es forzoso concluir que las normas constitucionales
pueden regular libremente la cesación de la vigencia de las
leyes y, por consiguiente, establecer cláusulas de deroga-
ción expresa 124. Cláusulas de esta índole, por lo demás,
existen en la Constitución española, si bien no bajo esa
apariencia o denominación. Cuando el art. 70.1 CE dispo-
ne que las incompatibilidades de Diputados y Senadores
habrán de estar reguladas en la ley electoral, ¿qué está
haciendo sino establecer una cláusula de derogación expre-
sa? La obligación constitucional de regular dichas incom-
patibilidades precisamente en la ley electoral, en efecto,
fuerza al legislador a tener que hacer cualquier modifica-
mayor o menor compresión de la eficacia de la ley antigua. Cfr .• a este

respecto. R. QUADRI. Applicazione...• pp. 320 y 324-326.
123 La denominación cláusulas de derogación expresa procede de A.
PIZZORUSSO. FontL. p. 94.
124 Lo propio puede decirse de la ley respecto del reglamento. al
menos cuando éste no es independiente. esto es. cuando no deriva
directamente de la Constitución.
1II. EfECTOS DE LA DEROGAC10N POR INCOMPATIBILIDAD 337
clon del citado régimen de incompatibilidades mediante

una reforma de la ley electoral y, en consecuencia, dero-
gando expresamente los correspondientes preceptos de ésta
o -lo que sería, en definitiva, lo mismo- dictando una
nueva ley electoral (derogación por nueva regulación inte-
gral de la metria) 12 S •
Desde el punto de vista de la idoneidad de la Constitu-
ción para imponer cláusulas de derogación expresa, es
conveniente recordar, asimismo, que dichas cláusulas pue-
den ser predicadas de la Constitución misma. En régimen
de Constitución rígida, toda reforma constitucional y, por
ende, toda derogación de un precepto constitucional han
de ser, por definición, expresas 126. Pero es más: las cláusu-
las de derogación expresa pueden ser empleadas, como
técnica alternativa de la rigidez, para asegurar la supre-
macía constitucional, o sea, la superioridad jerárquica de
la Constitución con respecto a los demás tipos normativos
y el carácter constituido y esencialmente limitado de las
potestades que dan vida a estos últimos 127. Como ha
mostrado DE Orro, la diferencia cualitativa entre norma
constitucional y norma legal -y, por tanto, la subordina-
ción de la segunda a la primera- subsiste, sin necesidad de
rigidez, cuando el legislador ordinario puede dictar normas
incompatibles con la Constitución siempre que la modifi-
que expresamente o, al menos, declare de manera explícita
tal incompatiblidad como excepción al régimen general 128 •
,f Las Constituciones garantizadas mediante cláusulas de
derogación expresa, aunque dotadas de una protección
i menos intensa que la que proporciona la rigidez, no
I• pueden decirse flexibles. La flexibilidad consiste en que el
I, legislador pueda dictar libremente preceptos incompatibles
con la Constitución, de manera que pueda derogarla
12' Vid. la STC 45/1983.

12. Vid.• por todos. P. DE VEGA. La reforma .... pp. 49 ss. Pero nótese
claramente que ha de ser derogación expresa, porque se trata de ejercicio
de una potestad a se. diferente de la legislativa: el poder de reforma
constitucional.
127 Cfr. J. A. SANTAMARfA PASTOR, Fundamentos ... , pp. 466 ss.
tácitamente y, en definitiva, esté desvinculado de ella 129.

Por el contrario, allí donde hay cláusulas de derogación
expresa, lo que se veda es precisamente que la libertad del
legislador de producir normas incompatibles con la Consti-
tución sea incondicionada: puede hacerlo, pero sólo de
determinada manera; y, así, la sumisión a la Constitución
queda asegurada 130.
Hasta aquí no hay problema alguno. Las dificultades
dogmáticas comienzan cuando de cláusulas de derogación
expresa impuestas por ley y referidas a la ley misma se
trata. La finalidad que se persigue con este tipo de cláusu-
las es clara: impedir cambios en el régimen jurídico de una
determinada materia que no sean absolutamente conscien-
tes y visibles y, de este modo, dotar a aquél de una mayor
estabilidad 131. Aunque el problema sería idéntico en el
129 Ello proporciona una prueba adicional de que la derogación por

incompatibilidad no es verdadera derogación: en los ordenamientos con
Constitución flexible, nadie sostiene que la ley postenor incompatIble
con la Constitución haga a ésta perder su vigencia, sino que simplemente
se aplica la ley.
130 Recuérdese, en este sentido, el caso del Bil! 01 Rights del Canadá
(vid. supra Capítulo 11, nota 39). Por lo demás, hay que subrayar que la
diferencia entre supremacía y rigidez no radica sólo en que la supremacía
exija un control jurisdiccional de la rigidez -el elemento de control es,
en todo caso, necesario-, sino en que el control jurisdiccional de la
supremacía puede existir sin necesidad de rigidez. Por tanto, supremacía
y rigidez son conceptos teóricos autónomos.
131 Las cláusulas de derogación expresa guardan un gran parecido
con las antiguamente llamadas cláusulas testamentarias ad caute/am,
suprimidas por el Código Civil. Un interesante caso, con implicaciones
en materia de retroactividad, es el resuelto por la STS de 21 de abril de
1896 (Colección Legislativa núm. 166, p. 744): Doña Cesárea otorgó en
20 de mayo de 1888 ante notario testamento declarando los bienes que
poseía, haciendo varias mandas e instituyendo legataria y heredera del
remanente a Doña Josefa, a quien nombró también albacea testamenta-
ria, contadora y partidora, estableciendo en la cláusula 11, que por dicho
testamento revocaba y anulaba cualquier otro, así como toda memoria o
disposición de última voluntad que pudiere aparecer con fecha posterior
a la que entonces hacía, la cual quería que tuviera, guardara y cumpliera
como irrevocable, a no ser que alguna de las posteriores contuviera las
palabras Dios sea bendito, pues sin ellas sería nula cualquiera otra
disposición que apareciere. El 29 de julio de 1889 otorgó Doña Cesárea
ante notario otro testamento instituyendo herederas a las demandantes y
estableciendo en la cláusula 6." que revocaba, anulaba y declaraba sin
IIl. EFECTOS DE LA DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 339
caso de que un precepto legal estableciera para toda una

clase de leyes la carga de la derogación expresa, parece más
normal que la cláusula venga incluida en la propia ley
afectada cuya estabilidad se quiere salvaguardar 132. Con-
efecto cuantas disposiciones testamentarias tuviera hechas con anteriori-

dad. por escrito. de palabra o en otra forma, queriendo que sólo valiera
el testamento que entonces hacía, el cual deseaba se cumpliera como
última voluntad, en la forma que más hubiera lugar en derecho.
Habiendo fallecido la testadora el día dos de diciembre de 1891 formuló
demanda Doña Josefa solicitando se declarara nulo e ineficaz el testa-
mento otorgado el 29 de julio de 1889 condenando a las demandantes a
entregarles los bienes relictos. El Juzgado declaro válido el testamento
otorgado a favor de las demandadas. La Audiencia, en cambio, declaró
sin valor ni efecto el testamento de 29 de julio de 1889. El Tribunal
Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación.
132 No me ha sido posible hallar ejemplos en la moderna legislación
española. Sin embargo, algún ejemplo menos reciente en este sentido
existe. con la finalídad de dotar de certidumbre a grandes operaciones
económicas. Así, la Base 26 in fine del Decreto de 31 de octubre de 1946,
por el que se aprueba el Contrato entre el Estado y la Compañía
Telefónica Nacional de España, establece: «No podrán ser modificadas
unilateralmente las Bases del presente Contrato, ni aplicarse en contradic-
ción con el mismo, las Leyes o disposiciones de carácter general o
particular dictadas por el Estado o las Corporaciones de carácter pú-
blico». El subrayado, evidentemente, es mío. Que se trata de una
cláusula de inderogabilidad o, al menos, de derogación expresa síguiendo
un procedimiento paccionado salta a la vista. Mayor perplejidad puede
producir el hecho de que esta cláusula se halle establecida en una norma
reglamentaria; pero, aparte de la escasa sensibilidad de la época en que
fue dictada hacia consideraciones sobre la jerarquía normativa, es claro
que la Ley de 31 de diciembre de 1945, que autorizaba al Gobierno a
celebrar ese contrato, permitía implícitamente una cláusula de inderoga-
bilidad, al establecer la imposibilidad de incautación de las instalaciones
de la Compañía durante un período de treinta años (art. 1.3). Por otra
parte, curiosamente, la mencionada disposición se ha visto afectada en
manera, por supuesto, no paccionada por la Ley 31/1987, de Ordenación
de las Telecomunidaciones, la cual no sólo dicta una regulación sustanti-
va ampliamente incompatible con el referido contrato (arl. 15, Ley
3 1/1987), sino que ordena la celebración de uno nuevo adecuado a sus
previsiones (Disposición Adicional 2.·, Ley 31/1987). Es sintomático-y
ello, con independencia del control gubernativo sobre la Compañía
Telefónica- que ésta no haya ejercido acción alguna al amparo de la
Base 26 del Decreto de 31 de octubre de 1946. Estoy agradecido a mi
amigo Isidro López Cuadra, profundo conocedor de la Compañía
I Telefónica, por haber llamado mi atención sobre este ejemplo de cláusula
I de inderogabilidad.
¡
I
1--______
... ~!!!!!!!!!!!!!I!!!!!!!!!!!!!I _ _ _,
340 CAP. IV.-LA LLAMADA DEROGACIQN TACITA
viene destacar, por lo demás, que esta salvaguardia de la

estabilidad legislativa puede responder, a veces, a una
necesidad real. Piénsese en las leyes de planificación econó-
mica y, más en general, en las leyes de fomento o incentiva-
ción, las cuales ofrecen determinadas ventajas a los agentes
económicos que se comporten de cierto modo: es evidente
que éstos, desde el punto de vista de la protección de la
confianza, tienen una legítima expectativa de que no cam-
bie la ley en atención a la cual han programado y desplega-
do una serie de actividades económicas 133.
El problema, aunque no suele plantearse en la práctica,
es importante desde un punto de vista teórico, pues obliga
a dil ucidar si el legislador puede excluir o limitar el
funcionamiento de la derogación por incompatibilidad. La
respuesta intuitiva sería que no: que, en ausencia de norma
constitucional, el legislador no puede autovincularse o, si
se prefiere, no puede vincular al legislador futuro 134. La
133 Sobre los problemas que plantea el concepto de ley en materia de
planificación económica, vid. S. MARTíN RETORTlLLO, Derecho adminis-
trativo económico, vol. 1, Madrid, 1988, pp. 392 ss. Por otro lado, una
ingeniosa solución a la cuestión planteada en el texto es la que ofrece G.
GUAR1NO, «Sul regime costituzionale delle leggi di incentivazione e di
indirizzQ)} (1961), en Scritti di diril/o pubblico deU'economia, vol. 11,
Milán, 1962, pp. 146-147, donde sostiene que la ley aprobatoria del plan
es una ley-contrato entre el Estado y los particulares que voluntariamente
se acogen a sus previsiones, la cual tiene, además, carácter de ley especial
con respecto a cualquier otra. De esta doble circunstancia se despren-
dería, siempre según GUARI NO, que los particulares interesados no se
verían afectados por ulteriores leyes incompatibles --que, sin embargo,
sí afectarían al resto de las personas-, salvo aquellas que específicamen-
te modificaran la relación contractual; es decir, aquellas que derogaran
expresamente la ley del plan. Esta construcción teórica no se puede
compartir, sin embargo, sencillamente porque se basa sobre una ficción:
que la ley del plan tiene naturaleza contractual. Ello, que puede ser
materialmente indicativo de un cierto compromiso adoptado por el
Estado, es inaceptable en términos técnico-jurídicos, ya que la potestad
legislativa corresponde exclusiva y unilateralmente al Estado mismo. Por
ello, tal vez fuera más acertado enfocar el tema de las modificaciones de
las leyes de planificación e incentivación desde la óptica de la protección
a la confianza legítima y, en última instancia, de la garantia expropiato-
ria frente al legislador. Cfr. supra epígrafe 41. Sobre el principio de
protección a la confianza legítima, con especial referencia al Derecho
comunitario, vid. T. C. HARTLEY, The Foundations ... , pp. 142 ss.
134 Vid., en este sentido, P. BARILE, «Aspetti giuridici del progetto di
•
lit EFECTOS DE LA DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 341
cuestión, no obstante, es más compleja de cuanto a prime-

ra vista puede parecer; y ello, ante todo, porque mediante
las cláusulas de derogación expresa el legislador no vincula
al legislador futuro o, al menos, no lo vincula enteramente.
Este no estará obligado a estar y pasar por la antigua ley,
sino que siempre podrá modificarla o suprimirla; mas
---eso sí- por medio de derogación expresa. Por otra
parte, la imposibilidad constitucional de leyes inderogables
se refiere, en sustancia, al imperativo de que las leyes
puedan ser modificadas o suprimidas, más que a los
mecanismos concretos a través de los cuales ello haya de
hacerse 135. A la vista de estas dos consideraciones, parece
que la adecuada formulación del interrogante sería, más
bien, si la derogación por incompatibilidad está constitu-
cionalmente garantizada. Llegados a este punto, el razona-
miento varía según la configuración que se otorgue a la
derogación por incompatibilidad.
Si la derogación por incompatibilidad se concibe como
verdadera derogación, podría parecer que el obstáculo
para la admisibilidad de las cláusulas de derogación expre-
sa radica en la limitación por el propio legislador de las
posibilidades de futuro ejercicio de la potestad legislativa,
ya que la derogación stricto sensu es necesariamente mani-
festación de ésta. En otros términos, parecería difícil soste-
ner que una ley pueda impedir a otra desplegar la eficacia
propia de toda ley. Sin embargo, hay que subrayar que la
disposición sobre la derogación de la que emanaría el
efecto derogatorio de la incompatibilidad normativa ---en
breve, el art. 2.2 CC- tiene rango de ley, por lo que su
ámbito de normación podría ser limitado por otra ley 136.
Frente ello, no sería lícito contraargumentar que el art. 2.2
programma di sviluppo economico per il quinquennio 1965- I 969»
(1965), en Studi di diritto costituzionale, Padua, 1967, p. 580.
136 Esta parece ser la tesis subyacente a las construcciones, por un
lado, de A. PIZZORUSSO (Fonti ... , p. 94), quien habla de remisión
recepticia -la ley indica cómo perdera su vigencia- y, por otro lado, de
C. MORTATI, Atti con forza di legge e sindacato di costituzionalitá, Milán,
1964, pp. 8-Il, y M. PATRONO, «Legge ... », p. 910, quienes hablan de
condición resolutoria expresa contenida en la ley -una curiosa resurrec-
ción parcial de la vieja teoría de ESPOSITo-.
CC posee mero valor declarativo de una pretendida regla

constitucional en virtud de la cual la incompatibilidad
normativa produce necesariamente efecto derogatorio 137.
Como se ha visto, lo único que la Constitución establece es
la inagotabilidad de la potestad legislativa y, por consi-
guiente, la modificabilidad de las leyes; no los concretos
mecanismos a través de los cuales ésta opera. Así, pues,
dado que la inagotabilidad de la potestad legislativa no
implica por sí sola la garantía a nivel constitucional de la
derogación por incompatibilidad y habida cuenta, además,
de que la modificabilidad de las leyes está en todo caso
asegurada mediante la derogación expresa, sólo cabría
concluir afirmando la validez de las cláusulas de deroga-
ción expresa, por más que esta conclusión repugne al buen
sentido jurídico.
Ahora bien, conviene poner de relieve cómo esta con-
clusión, intuitivamente inaceptable, constituye una mues-
tra más de la incorrección de concebir la derogación por
incompatibilidad como derogación en sentido propio. El
único modo de fundamentar esta postura teórica, en efec-
to, es calificar el art. 2.2 CC como disposición sobre la
derogación; pero entonces, queda a la vista que la deroga-
ción por incompatibilidad carece de garantía constitucio-
nal -recuérdese que no existe un imperativo constitucio-
nal de coherencia del ordenamiento 138_, siendo su base
puramente legal. De este modo, la verdadera cuestión que
suscitarían las cláusulas de derogación expresa sería si una
ley puede definir en abstracto las condiciones de vigencia y
el ámbito de eficacia de otras leyes; interrogante que, en un
ordenamiento basado en el principio de jerarquía normati-
va, sólo admite una respuesta negativa, ya que cada fuente
halla formalmente su fundamento en la de grado supe-
rior 139. Ello, dicho sea incidentalmente, no se plantea con
respecto a la derogación expresa porque, si bien el efecto
137 Cfr. supra nota 116.
138 Vid. supra epigrafes 12 y 13.
13. Este es el sentido del llamado numerus clausus de fuentes del
Derecho. Vid. G. ZAGREBELSKY, Diritto costituzionale ... , p. 5. Ello, a su
vez, está relacionado con el problema de las autorreferencias normativas
(vid. supra Capítulo III, nota 37).
Ill. EFECTOS DE LA DEROGACION POR INCOMPATIBILIDAD 343
derogatorio emana de la disposición derogatoria y, por

ende, de la ley, ésta no define en abstracto condiciones de
vigencia ni ámbitos de eficacia. Se limita, más bien, a
desplegar en concreto un efecto propio de la potestad
legislativa, previsto por la Constitución al configurarla
como inagotable.
Si, por el contrario, la derogación por incompatibilidad
es concebida como suspensión de la eficacia y, paralela-
mente, el arto 2.2 CC es caracterizado como una norma
sobre la aplicación del Derecho dirigida al Juez, el proble"
ma de las cláusulas de derogación expresa -y, en definiti-
va, de si el legislador puede excluir el funcionamiento de la
derogación por incompatibilidades de más fácil solu-
ción. Es claro que el art. 2.2 CC, en cuanto precepto legal
sobre la aplicación del Derecho, puede ser excepcionado
por otro precepto de igual rango que ordene la aplicación
de una determinada ley en todo caso y salvo derogación
expresa. No es óbice para ello que el criterio cronológico
de resolución de las antinomias o preferencia aplicativa de
la [ex posterior encuentre cierto apoyo en el carácter
inagotable de la potestad legislativa y en la cláusula de
Estado democrático: éstos, sin duda, hacen que deba darse
prioridad a la declaración de voluntad legislativa más
próxima sobre la más remota; pero, en la medida en que
no existe un imperativo constitucional de coherencia del
ordenamiento, no puede decirse que el criterio cronológico
tenga un valor absoluto. Dicho de otro modo, parece que,
mientras una norma legal que estableciera con carácter
general la prioridad de la ley antigua a la hora de resolver
las antinomias sería indudablemente contraria a los arriba
indicados postulados constitucionales, no existe motivo
alguno por el que excepciones concretas a la preferencia
aplicativa de la [ex posterior -siempre que éstas no sean
puramente arbitrarias o infrinjan algún precepto de la
Constitución 140_ hayan de reputarse automáticamente
inconstitucionales. Pueden darse casos, antes al contrario,
en que intereses dignos de tutela justifiquen una excepción
de esa índole.
140 Tal podría ser, por ejemplo, el art. 14 CE.
Es oportuno señalar, por último, que la admisibilidad

de las cláusulas de derogación expresa en los términos que
se acaban de indicar no supone una limitación constitucio-
nalmente ilegítima de las facultades interpretativas del
Juez, ni un atentado contra la configuración constitucional
de la potestad jurisdiccional. Es cierto que el arto 117.1 in
fine CE establece que los Jueces están «sometidos única-
mente al imperio de la ley» y que de aquí deriva la llamada
soberanía del juzgador, es decir, la ausencia de intermedia-
ción o instrucción alguna a la hora de que la ley sea
interpretada y aplicada por el Juez 141. Ahora bien, esta
naturaleza inmediata de la relación del Juez con la ley no
excluye -el arto 117.1 in fine CE dice, más bien, lo
contrario-la sumisión del primero a la segunda, de donde
se sigue el carácter inequívocamente vinculante de las leyes
sobre la aplicación del Derecho. Cosa distinta es que estas
leyes sobre la aplicación puedan, a su vez, admitir interpre-
taciones diversas, de suerte que un Juez pueda llegar a
entender que una leyes claramente incompatible con una
cláusula de derogación expresa contenida en otra ley
anterior y decida inaplicar ésta 142; pero ello no afecta ya
al problema de la validez de las cláusulas de derogación
expresa, sino al de su correcta interpretación en cada caso.
IV. Ley especial y derogación tácita

70. RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE LEY ESPECIAL.
LA ESPECIALIDAD COMO CRITERIO DE RESOLUCIÓN
DE ANTINOMIAS
Para ofrecer una visión completa de la derogación

tácita, es preciso aún hacer referencia a la incidencia que
so bre la misma tienen las llamadas leyes especiales. Ello
obliga, a su vez, a definir en vía preliminar la idea misma
de ley especial. Con el término ley especial se suele designar
Vid. 1. DE Qrro y PARDO, Derecho Constitucional..., pp. 287 ss.
141
Tal sería, por ejemplo, el caso de una ley que no pudiera alcanzar
142
su objetivo sin derogar tácitamente otra ley anterior provista de una
cláusula de derogación expresa.
IV. LEY ESPECIAL Y DEROGACION TACITA 345
aquella norma que sustrae a otra parte de la materia

regulada o supuesto de hecho y la dota de una regulación
diferente. La noción de ley especial denota una tendencia a
la concreción o singularización en la regulación de los
\
supuestos de hecho o, dicho de manera sintética, la existen-
cia de normas que representan una excepción con respecto
a otras de alcance más general. La característica última de
la ley especial consiste, pues, en que, si ésta no existiera,·su I .
supuesto de hecho quedaría automáticamente comprendi-
do en el más amplio de la ley de alcance general 143 .
De su propia definición se desprende la relatividad del
concepto de ley especial. Este es relativo, ante todo, por su
naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínseca-
mente especial, sino que lo ha de ser por comparación con
otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos
esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien,
graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto
tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los
ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la
especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a
partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma,
especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con
respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad,
como característica relacional de las normas, es susceptible
--como si de un sistema de círculos concéntricos se trata-
ra- de reproducirse indefinidamente, a medida que las
previsiones normativas del ordenamiento van diferencián-
dose y concretándose 144.
Su carácter relacional y relativo conlleva dos ulteriores
características de la ley especial. Por una parte, la especiali-
dad no es -no puede ser- un atributo formal de las leyes.
No existe un tipo normativo denominado ley especial y
provisto de un régimen jurídico diferenciado, como puedan
143 Sobre el concepto de ley especial, vid. A. FRANCO, ,<1 proble-

mi ... », p. 145; F. MODUGNO, «Norme singolari, speciali, eccezionali», en
ED, vol. XXVIII, Milán, 1978, pp. 513-514; M. PATRONO, «Legge ... », p.
920; R. QUADRI, Applicazione ... , p. 304; G. U. RESCIGNO, «Deroga ... », p.
303; G. ZAGREBELSKY, Diritto costituzionale ... , p. 78.
144 Vid. F. MODUGNO, «Norme ... », p. 514; R. QUADRI, Applicazio-
ne ... , p. 304; G. ZAGREBELSKY, Diritto costituzionale ... , p. 78.
,;:,.
serlo la ley orgánica, la ley autonómica, etc. Antes al

contrario, existen leyes y, más en general, disposiciones
normativas cuyo contenido puede reputarse de especial
con respecto al de otras leyes o disposiciones normativas.
De aquí se sigue -y sobre este extremo habrá que volver
en breve- que las consecuencias aparejadas a la califica-
ción de una ley como especial no han de buscarse, en
principio, en las normas sobre la producción jurídica. La
ley especial, en otras palabras, no comporta un problema
de fuentes del Derecho. Por otra parte, en íntima conexión
con lo anterior, hay que destacar que la especialidad no
puede predicarse, en puridad, de las leyes: lo que es
especial no es la ley o texto legal, sino su contenido, esto
Ir es, la norma jurídica. Sólo la norma, entendida como
imputación de una consecuencia jurídica a un supuesto de
hecho, admite comparación y graduación en cuanto a su
ámbito de regulación y, por consiguiente, la calificación de
especial. Así, cuando se habla de ley especial, el vocablo ley
es empleado en sentido impropio, como sinónimo de
norma 145. Esta última constatación es importante porque,
al tener la derogación por incompatibilidad como objeto la
norma jurídica, los rasgos peculiares de ésta pueden incidir
en aquélla.
El concepto de ley especial no es relativo únicamente en
el sentido estructural y formal que se acaba de analizar,
sino que también lo es desde un punto de vista funcional y
sustancial. Como se ha indicado poco más arriba, la
noción de ley especial no emana, al menos directamente, de
las normas que rigen el sistema de fuentes. De aquí, que,
aunque el legislador pueda usarlo a veces, el de ley especial
no es un concepto de origen legal o normativo. Se trata,
más bien, de un concepto históricamente ideado y perfila-
do por los autores para hacer frente a varios problemas de
aplicación del Derecho. Antes de enunciar estos proble-
mas, no obstante, merece la pena poner de relieve que
precisamente su origen doctrinal confiere al concepto de
ley especial un significado flexible, impreciso e, incluso,
equívoco, dependiendo de las diferentes posiciones meto-
1" Vid., en este sentido, F. MODUGNO, «Norme ... », pp. 507-5\0.
dológicas y teóricas, así como de las diversas cuestiones

que con él se afrontan. Dicho lo cual, urge señalar que los
problemas aplicativos que subyacen a la elaboración doc-
trinal de la idea de ley especial son en sustancia dos, a los
que cabría añadir un tercero relacionado con el patrón de
enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes. Así, en
primer lugar, se halla el problema de la admisibilidad o no,
en sede de integración de lagunas, del razonamiento por
analogía a partir de una norma de carácter especial o
excepcional, así como de la interpretación extensiva de
ésta 146. En segundo lugar, se encuentra el problema de las
antinomias y de la posibilidad de utilizar la especialidad
como criterio de solución de las mismas; problema que es
el relevante en esta sede y sobre el cual se volverá de
146 El punto de partida se halla en un célebre pasaje de PAULO, en
Digesto 50,17,141: «Lo que se ha admitido contra la razón del Derecho,
no debe ser llevado hasta sus últimas consecuencias». La versión castella-
na de este fragmento procede de A. D'ORS (ed.), Digesto ... , vol. I1I, p.
878. La distinción aquí parece ser, más bien, entre Derecho normal y
Derecho excepcional. Vid., a este respecto, F. DE CASTRO Y BRAVO,
Derecho Civil... , pp. 101-103; R. QUADRI, App/icazione ... , p. 307; G.
ZAGREBELSKY, Diritto costituzionale ... , pp. 77-78. Todos ellos indican
que Derecho excepcional seria el contrario a la ratio, esto es, a los
principios generales. Por otra parte, suele decirse que norma excepcional
es la contraria a la norma general, en tanto que norma especial es
simplemente la que se diferencia de la general; pero esta distinción no es
convincente, porque en ambos casos habría una excepción a la regla
general y, por ende, una cierta concreción o desviación de los principios
generales. Este criterio, sin embargo, podría ser útil a efectos distintos
del de la analogía. Así, por ejemplo, en sede del principio de igualdad,
donde hay que justificar la razonabilidad de la diferencia de trato y, por
tanto, la adecuación a ciertos valores. Sobre todo ello, vid. F. MODUGNO,
«Norme ... », pp. 514-516 y 527-529. De Derecho especial. en fin, también
se habla en sentido derivado, para designar no ya normas sino sectores
del ordenamiento que -no por la fuerza de sus principios, sino por su
contenido-- dan una regulación diferente y más detallada a ciertas
materias. Se contrapone, así, a Derecho común. Por ejemplo, el Código
de Comercio o la Ley de Arrendamientos Urbanos en relación con el
Código Civil. Vid., por todos, F. DE CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil... ,
pp. 101-103. En todo caso, no es la pertenencia de las normas a un
determinado cuerpo legal lo que justifica su carácter especial -sino que
las cosas se producen al revés-, de donde se sigue que cabe Derecho
especial del Derecho especial. Por ejemplo, la Ley de Sociedades Anóni-
mas con respecto al Código de Comercio. Cfr. F. MODUGNO, «Norme, .. »,
p. 510,
inmediato. En tercer lugar, en fin, aunque históricamente

posterior a la aparición de la idea de ley especial, está el
problema de los límites constitucionales al legislador, con
respecto al cual la especialidad o excepcionalidad puede
constituir, si no un test definitivo, sí al menos un indicio de
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley 147.
Pues bien, dado que la noción de especialidad normati-
va cumple diferentes funciones -y no tiene con respecto a
todas y cada una de ellas un significado enteramente
idéntico-, conviene centrarse en su utilización como crite-
rio de solución de antinomias. En sede de Teoría General
i
del Derecho, como se observó en su momento, se admiten
tres criterios para resolver las antinomias: el jerárquico, el
cronológico y el de la especialidad 148. De acuerdo con este
, último, en caso de incompatibilidad entre normas, debe
prevalecer ---es decir, debe aplicarse prioritariamente-
aquella que tenga un ámbito de regulación más restringido
o, dicho de otro modo, aquella cuyo supuesto de hecho
constituya una precisión o especificación en relación con el
de la otra. La species debe prevalecer sobre el genus 149. De
aquí, que el criterio de la especialidad no sea aplicable a
todo tipo de antinomias, sino tan sólo a aquellas que se
denominan unilaterales, es decir, que responden al esque-
ma lógico total-parcial: la norma general no es incompati-
ble con la especial, mas la especial sí lo es con la gene-
ral l5 O. Ello implica, como ya se ha dicho, que, si la norma
147 Vid. F. MODUGNO, «Norme ... », pp. 526 ss. Referencia a este tema
se hará al abordar el problema de la derogación singular (vid. infra
epígrafe 72).
149 Sobre el criterio de la especialidad para la solución de antino-
mias. vid.• por todos, N. BOBBIO, Teoria dell'ordinamento ... , pp. 100 ss.
ISO Vid. N. BOB810. Teoria de/l'ordinamento ...• p. 101; G. TARELLO,
L'interpretazione ... , p. 143. De aquí, por lo demás, que no pueda
reputarse correcta la afirmación de A. PIZZORUSSO (Fonti..., p.109) de
que el principio de competencia es una manifestación del criterio de la
especialidad. Ello no es cierto, porque el principio de competencia está
positivado y es. así. un auténtico principio rector del sistema de fuentes,
esto es, rector de las relaciones entre los diversos tipos normativos. Por
ello, su violación produce la invalidez de la disposición, de suerte que,
por definición, no puede surgir la antinomia. Además la norma compe-
tente no tiene por qué ser la más concreta. Es cierto, sin embargo, que la
especial no existiera o si desapareciera, su supuesto de

hecho quedaria automáticamente incluido de forma indife-
renciada en el de la norma general. Por lo demás, el criterio
de la especialidad, en cuanto tipo de razonamiento inter-
pretativo-aplicativo, encuentra su fundamentación teórica
en una hipótesis claramente verificable en todo ordena-
miento evolucionado: el desarrollo del ordenamiento y su
adecuación a las exigencias sociales que justifican la exis-
tencia de aquél requieren una progresiva diferenciación de
las respuestas normativas 151.
Conviene señalar, no obstante la indudable corrección
del indicado fundamento desde un punto de vista teórico-
general, que los criterios de solución de las antinomias y,
de manera acentuada, el criterio de la especialidad padecen
de un escaso grado de positivación, de donde se deriva
alguna incertidumbre --o, una vez más, cierta relativi-
dad- en cuanto a los límites de su aplicabilidad 152. Esta
incertidumbre puede producirse a la hora de determinar si
una norma es especial con respecto a otra 153; pero donde
se manifiesta con mayor crudeza es en los llamados conflic-
tos entre criterios de solución de antinomias o antinomias
de segundo grado, esto es, cuando más de dos criterios son
aplicables a una misma antinomia y la aplicación de cada
uno conduce a una solución diferente. Si uno de los
criterios en conflicto es el jerárquico, no cabe duda -no
sólo desde una óptica teórico-general, sino también jurídi-
co-positiva (art. 9.3 CE)- que es éste el que prevalece, al
menos en modernos ordenamientos en los que la jerarquía
normativa actúa como verdadera columna vertebral 154.
En cambio, cuando el conflicto --o, incluso, la simple
condición de criterio de solución de antinomias y de principio rector del
sistema de fuentes pueden coincidir, como ocurre en el caso de la
jerarquía. Pero, entonces, prevalece esta segunda condición y determina
la invalidez -y no, la simple inaplicación-, por lo que, en rigor,
tampoco surge la antinomia.
1 SI Vid. N. BOBBIO, Teoria dell"ordinamento ... , pp. 100-10 1.
152 Vid. G. TARELLO, L'interpretazione ... , p. 30.
153 Vid. G. TARELLO, L'interpretazione ... , p. 30, donde pone de
relieve que las «razones de la especialidad» pueden ser, a su vez,
antinómicas entre sí.
154 Vid. N. BOBBIO, Teoria dell'ordinamento ... , pp. 113 ss.
concurrencia- se produce entre los criterios cronológico y

de la especialidad, no hay datos teórico-generales ni jurídi-
co-positivos que permitan afirmar una determinada solu-
ción como diáfana e indiscutible; y, así, las diversas res-
puestas dependerán en gran medida de las premisas meto-
dológicas y teóricas que se adopten 155. A la vista de ello
-y habida cuenta de que la derogación por incompatibili-
dad no es, como se ha visto, sino la aplicación del criterio
cronológico para la solución de antinomias-, es preciso
examinar la incidencia que la especialidad normativa pue-
de tener sobre el funcionamiento de la propia derogación
por incompatibilidad.
Antes de abordar esta tarea, sin embargo, es menester
hacer una última precisión. Cuando se hace referencia a la
existencia de antinomias unilaterales -y, por tanto, de
normas especiales en relación con otras generales-, suele
pensarse que las normas incompatibles se encuentran en
cuerpos legales distintos y fueron producidas, en conse-
cuencia, en momentos diferentes. Este reflejo mental se
debe, probablemente, a la interiorización inconsciente del
ideal codificador de una obra legislativa sistemática y
coherente. Pero, aunque como hipótesis hermenéutica
haya que asumir la contraria, en la realidad el legislador a
veces se contradice. De aquí, que sea posible encontrar
dentro de un mismo cuerpo legal antinomias del tipo total-
parcial y que el criterio de especialidad pueda tener una
aplicación autónoma y pacífica 156.
,ss Vid. G. TARELLO, L·interpretazione ... , p. 31.

156 Tal es el caso de los siguientes preceptos del Código Civil, que
regulan, respectivamente, la resolución de los contratos (ley general) y la
resolución de la compraventa (ley especial): «La facultad de resolver las
obligaciones se entiende implícita en las reciprocas, para el caso de que
uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado
podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obliga-
ción. con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.
También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el
cumplimiento, cuando éste resultase imposible» (art. 1124); «En la venta
de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de
pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la
resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de
expirado el término, ínterim no haya sido requerido judicialmente o por
IV. LEY ESPECIAL Y DEROGACION TACITA 35\
71. Los EFECTOS DE LA NORMA ESPECIAL SOBREVENIDA

La incidencia de la especialidad normativa en la dero-
gación por incompatibilidad puede producirse, ante todo,
por concurrencia; es decir, puede suceder que a una misma
antinomia resulten simultáneamente de aplicación los cri-
terios cronológico y de la especialidad y que ambos con-
duzcan a idéntica solución. Ello ocurre cuando la lex
posterior es, además, lex specialis. El problema, en este
caso, no radica en determinar qué criterio es aplicable
porque de ello dependa la aplicación de una norma u otra.
Estriba, más bien, al igual que ocurría en los supuestos de
concurrencia de los criterios cronológico y jerárquico (in-
validez sobrevenida), en establecer cuáles son los concretos
efectos sobre la norma preterida; en este caso, la norma
anterior general. La respuesta a este interrogante, como es
obvio, depende de dos factores: por un lado, la conceptua-
ción o no de la norma especial sobrevenida como un
supuesto de derogación por incompatibilidad; por otro
lado, la naturaleza y efectos que se atribuyan a la deroga-
ción por incompatibilidad. Conviene señalar, incidental-
mente, que este problema sólo se plantea con respecto a la
derogación por incompatibilidad, ya que nada impide que
una ley con contenido especial con respecto a otra derogue
expresamente esta última 157.
La referida cuestión se ha planteado en Italia en torno
al instituto de la deroga, vocablo técnico empleado en el
Derecho italiano que carece de equivalente exacto en
lengua castellana, aunque está bastante próximo al signifi-
cado originario de la palabra latina derogatio 158. La
deroga es, antes que cualquier otra cosa, la descripción de
un fenómeno: el hecho de que una norma contenga una
excepción con respecto a la regla general recogida en otra
norma. En este sentido, es la pura enunciación sintética de
la existencia de un caso de especialidad normativa y, por
acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo
término» (art. 1504).
157 Así, por ejemplo, la Ley de Costas de 1988 deroga expresamente
determinados preceptos de la Ley General de Obras Públicas de 1877.
l ' 8 Vid. supra epígrafe 1.
ello, se dice que la deroga, en sí misma considerada, no es

un acto ni un efecto, sino simplemente el modo de ser de
una norma en relación a otra 159. El problema, no obstan-
te, surge a la hora de determinar qué efectos se derivan de
esta relación, en particular -lo que es más frecuente-
cuando la excepción sobreviene a la regla general. Tradi-
cionalmente, a este respecto, hay dos posiciones doctrina-
les. La opinión mayoritaria es que se produce una deroga-
ción parcial -esto es, en aquello en que resulta incompati-
ble- de la norma anterior general 160, en tanto que hay
quien minoritariamente sostiene que se produce la mera
suspensión de la eficacia de la misma 161. Conviene indicar
que los defensores de ambas posiciones parten, en todo
caso, de la premisa de que la derogación por incompatibili-
dad es verd.adera derogación y despliega un efecto deroga-
torio pleno.
Pues bien, la primera de las opiniones reseñadas -la
que identifica la deroga con una derogación parcial- ha
sido criticada por no explicar la generalmente aceptada
reexpansión del ámbito regulado por la norma general en
caso de desaparición de la norma especial. Si la desapari-
ción de ésta hace que su supuesto de hecho quede automá-
ticamente comprendido en el más amplio de la norma
general y si la derogación, incluso parcial, produce cesa-
ción de la vigencia --<le acuerdo con la orientación tradi-
cional-, entonces, la reexpansión de la norma general sólo
puede explicarse en términos de genuina reviviscencia o
reconociendo al Juez -y, en general, al operador jurídi-
co- una facultad inequívocamente creadora de normas.
No es necesario ya detenerse a ilustrar cómo ambas
conclusiones resultan dogmáticamente inaceptables 162. La
opinión que conceptúa la deroga como suspensión de la
eficacia o aplicabilidad de la norma, por su parte, ha sido
15. Vid. M. S. GIANNINI, «Problemi ... », p. 31; G. U. RESCIGNO,

«Deroga ... », p. 303.
160 Vid., por ejemplo, V. CRISAFULLI, Lezioni... , pp. 191 SS.; M. S.
GIANNINI, «Problemi ... », p. 31.
161 Vid. S. PUGLlATTI, «Abrogazione ... », p. 153.
162 Cfr. F. MODUGNO, «Norme ... », p. 522; M. PATRONO, «Legge ... »,
p. 921.
contestada sobre la base de que la suspensión de la eficacia

es fenómeno por naturaleza provisional o transitorio, en
tanto que la aparición de una nueva norma especial no
tiene por qué revestir este carácter, pudiendo perfectamen-
te tener una vigencia indefinida 163. A la vista de todo ello,
algunos autores han tratado de hallar una tercera vía,
según la cual la deroga no sería derogación ni suspensión
de la eficacia, sino que dejaría la norma general -en la
parte afectada por la norma especial- en un estado de
pendencia, que puede finalizar si desaparece la norma
especial 164. El punto débil de esta última construcción,
como ha sido puesto de manifiesto por algún jurista, es
que, desde el punto de vista temporal, el efecto de la
aparición sobrevenida de una norma especial sólo puede
ser o transitorio o definitivo: tertium non datur. Y, así,
resulta claro que, si es transitorio, habrá suspensión,
mientras que, si es definitivo, habrá derogación 165. Ahora
bien, si se tiene en cuenta que la norma especial sobreveni-
da, a pesar de su eventual vocación de permanencia, puede
ser derogada, sólo cabe concluir que el fenómeno en
examen se resuelve en una suspensión de la eficacia de la
norma generaP66. _..... ,
Esta última solución, dogmáticamente irreprochable,
puede perfectamente ser predicada en Derecho español.
Conviene, sin embargo, hacer varias observaciones. Ante
todo, la polémica sobre los efectos de la especialidad
normativa sobrevenida sólo tiene sentido, como se ha
sugerido, en la medida en que se atribuya efecto derogato-
rio a la incompatibilidad normativa. Si la derogación por
incompatibilidad es concebida, como en el presente estu-
dio, como suspensión de la eficacia, la discusión es super-
flua, pues lo que los italianos llaman deroga no sería sino
una de las posibles manifestaciones de la referida deroga-
ción por incompatibilidad: aquella que se produce cuando
Vid. M. PATRONO, «Legge ... », pp. 920-921.
163
Vid. M. PATRONO, «Legge ... », pp, 921-922; G. U.
164 RESCIGNO,
«Deroga ... », pp. 304-305 ..
165 Vid. F. MODUGNO, «Norme ... », pp. 522-523.
166 Vid. A. FRANCO, «1 prob1emi ... », pp. 145-146; F. MODUGNO,
«Norme ... », p. 523.
12
354 CAP. ¡V.-LA LLAMADA DEROGAClON TAOTA
la incompatibilidad o antinomia no es absoluta, sino

unila tera!.
En segundo lugar, toda la disputa sobre los efectos de
la norma especial sobrevenida deriva de la distinción entre
ésta y la derogación por incompatibilidad, como si de dos
realidades distintas se tratara. Pero detrás de esto lo que se
esconde es la creencia de que las antinomias del tipo total-
parcial presentan un grado de incompatibilidad cualitati-
vamente inferior a las del tipo total-total, cuando es lo
cierto que la incompatibilidad o existe o no existe ~osa
distinta es el ámbito de normación al que afecte- y que,
por tanto, no hay antinomias de primera y de segunda
clase. Lo que se quiere poner de relieve, en definitiva, es
que no existe razón dogmática alguna para que la aplica-
ción del criterio temporal ~uando, como ocurre en el
caso de la norma especial sobrevenida, no entra en conflic-
to con el criterio de la especialidad- surta efectos diferen-
tes dependiendo del tipo de antinomia que se trate de
resolver.
En tercer lugar, como consecuencia de lo anterior, hay
que destacar que el examen de la norma especial sobreveni-
da proporciona una prueba más de la inconsistencia de la
configuración de la derogación por incompatibilidad como
auténtica derogación. Si no existe diferencia cualitativa
alguna entre los diferentes tipos de antinomias y si el texto
legal no es afectado por la incompatibilidad -en el caso de
la norma especial sobrevenida, hasta el punto de que el
texto donde se halla la norma general continúa siendo
utilizado-, mal puede explicarse cómo la incompatibili-
dad puede producir una cesación de la vigencia, siquiera
parcial, de dicho texto. En otras palabras, tómese un texto
legal (T) al que sobreviene una norma especial (E) -reco-
gida, por supuesto, en otro texto legal-, la cual posterior-
mente desaparece porque su texto es expresamente deroga-
do. Sería manifiestamente absurdo sostener, en aras de la
irreversibilidad del efecto derogatorio -núcleo esencial de
la derogación stricto sensu-, que T sólo puede ser inter-
pretado como T-E, cuando el enunciado de T es siempre el
mismo.
Por último, es preciso deshacer un equívoco en torno a
no la idea de suspensión de la eficacia de las leyes, como es el

de su pretendida naturaleza transitoria o provisional.
de Cuando se dice que la suspensión de la eficacia es esencial-
tre mente transitoria, se está pensando en la suspensión como
los instituto o, si se prefiere, como acto jurídico diferenciado;
! se es decir, se está pensando en aquellos supuestos arquetípic
:al- cos en que una disposición normativa permite que, en
lti- determinadas circunstancias y mientras duren éstas, una
lo autoridad subordinada prive de eficacia algunas de sus
osa previsiones o las previsiones de otra disposición 167. La
ue, necesaria provisionalidad de este tipo de medidas deriva
.1da simplemente de que la autoridad habilitada para dictar la
, es suspensión carece, sin embargo, de potestad normativa
ica- para modificar o derogar la disposición suspendida -que
1 el suele coincidir, además, con la propia disposición habili-
tlic- tante-.La provisionalidad de la suspensión emana, dicho
:ende otra manera, de que ésta suele tener un carácter
de administrativo o, en su caso, jurisdiccional. Precisamente
porque está prevista por la norma, la suspensión no es
hay legis-latio, sino legis-executio. Ahora bien, cuando es el
em- propio órgano titular de la potestad normativa quien, por
:e la medio de una nueva disposición, limita total o parcialmen-
~mo te la aplicabilidad de una disposición anterior, ya no se da
,tiva la ratio porla que la suspensión deba ser provisional. La
exto suspensión de la eficacia será, en estos casos, mera conse-
ode cuencia de la aplicación del criterio cronológico y, por
le el tanto, ya no será un acto jurídico diferenciado. Con la
:ndo palabra suspensión, en definitiva, se designan dos fenóme-
ibili- nos jurídicos no enteramente coincidentes: el acto de
liera suspensión produce la suspensión de la eficacia, pero no
:exto toda suspensión de la eficacia ha de proceder de actos de
;eco- ejecución de normas. La suspensión de la eficacia puede
nor- estar prevista en la norma o derivar de ciertas relaciones
'oga- internormativas 168. •
de la
al de 167 Así, por ejemplo, la suspensión de derechos prevista en el art.
'nter- 55.2 CE. Sobre la temporalidad de la suspensión, vid. P. CRUZ VILLALÓN,

Estados excepcionales y suspensión de garantías, Madrid, 1984, pp. ISO
)re el ss.
168 Por lo demás, tiene razón F. MODUGNO «<Norme ... », p. 523)
-rno a cuando dice que cabe que una norma especial declare expresamente la
72. REFERENCIA AL PROBLEMA DE LA DEROGACiÓN

SINGULAR
Por derogación singular suele entenderse la aprobación

de una disposición que establece una norma singular en
excepción a la regulación general de una materia dada 169.
La llamada derogación singular, por tanto, no es sino la
situación que se produce cuando a una norma general
sobreviene una norma singular. Con el vocablo norma
singular se hace referencia a una sola persona -o conjunto
determinado de personas- o a un solo caso 170. Como se
indicó más arriba, desde un punto de vista estructural, no
existe diferencia entre norma singular y norma especial,
sino que la singularidad es la manifestación extrema de la
especialidad 171. Por ello, tanto a efectos del razonamiento
analógico cuanto, por lo que ahora importa, a efectos de
su incidencia en la derogación por incompatibilidad, es
perfectamente trasladable lo dicho sobre las normas espe-
ciales. No obstante, como también se apuntó, las normas
singulares suelen plantear ciertos problemas jurídico-cons-
titucionales que las normas especiales tout court --esto es,
aquellas que, a pesar de su especialidad, conservan un nivel
mínimo de generalidad y abstracción- no suscitan. La cues-
tión estriba, en pocas palabras, en si son constitucional-
mente admisibles las normas singulares y, en consecuencia,
si son válidas las derogaciones singulares a una regulación
general. El tema, así definido. excede conceptualmente del
ámbito de! fenómeno de la derogación por incompatibili-
dad, ya que, como se acaba de indicar, e! funcionamiento
suspensión provisional de la norma general; pero. entonces. lo que habrá

será una ley especial sobrevenida ad tempus.
169 Sobre la derogación singular. con especial referencia a los regla-
mentos. vid. E. GARciA DE ENTERRiA. Legislación delegada ...• pp. 271 ss.
170 Así, F. MODUGNO, «Norme ... », p. 510. En todo caso. norma
singular, en rigor, seria sólo la contrapuesta a norma general, en tanto
que la contrapuesta a norma abstracta sería la concreta o de caso único.
En este sentido, se pronuncia G. ARIÑO ORTIZ. «Leyes singulares, leyes
de caso único», en RAP núm. 118, pp. 57 ss. Así. esa última coincidiría
con el concepto tradicional de privilegio. Vid. F. DE CASTRO y BRAVO.
Derecho Civil... , pp. 104-107.
- 1
de la norma singular posterior es necesariamente el propio

de la norma especial posterior. El interrogante no está,
pues, en cómo opera la norma singular, sino en si es válida.
No obstante, el generalizado uso del término derogación en
estos casos exige hacer una referencia a la admisibilidad
constitucional de la derogación singular.
Para centrar este tema conviene hacer algunas prt;cisio-
nes. La primera observación que debe hacerse en esta sede
es que el de la derogación singular no es un problema de
Teoria General del Derecho, sino estrictamente de Dere-
cho positivo. Desde un punto de vista teórico-general, en
efecto, la generalidad y la abstracción no son característi-
cas esenciales o necesarias de la norma juridica. Esta es,
más bien, una proposición imperativa formulada en térmi-
nos hipotéticos, resultando del todo indiferente que su
supuesto de hecho contemple o no una serie indefinida de
casos o se refiera o no a un número ilimitado de perso-
nas 172. Los intentos de construir un concepto de norma
jurídica que escape al puro decisionismo -que sea ordina-
tio, en vez de voluntas- han sido obra de los cultivadores
del Derecho público positivo 173. Lo problemático no es,
pues, si la idea de norma singular es teóricamente posible,
sino si es aceptable en un ordenamiento dado. El segundo
dato a tener en cuenta a este respecto es que el Derecho
español, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamien-
tos contemporáneos 1":4, no establece el mandato constitu-
cional de que las leyes deban ser generales y abstractas. Es
más: de la Constitución no se desprende, al menos de
'!.; . .t
172 Vid. H. KELSEN, Teoría General...• pp. 35 SS.; N. B08810. Teoria

della norma ...• pp. 75 ss. ,..., ,.
173 Una excelente exposición de las distintas teorias (generalidad y
abstracción. innovación. etc.) que se han sucedido en este punto puede
hallarse en A. RUGGERI. Gerarchia .... pp. 13 ss. Sobre la ley singular
como ley-medida. vid. E. FORSTHOFF. Stato di diritto ..•• pp. 101 ss.
174 Tal es el caso alemán. ya que el art. 19.1 de la Ley Fundamental
dispone: «Cuando de acuerdo con la presenta Ley Fundamental un
derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una
ley. ésta deberá tener car¡ícter general y no ser limitada al caso indivi-
duaL Además deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo
correspondiente». La versión castellana de este precepto procede de J. L.
CASCAJO CASTRO YM. GARCIA ALVAREZ (eds.). Constituciones .... pp. 286 ss.
manera inmediata, un concepto de función legislativa o

función normativa; esto es, de las actividades materiales
encomendadas al legislador, de lo que puede y debe hacer
la ley. Mientras que las funciones jurisdiccional (art. 117.3
CE) y, en menor grado, administrativa (art. 103.1 CE)
están constitucionalmente definidas 175, parece como si la
ley -y ello no sería sino la recurrente influencia del dogma
de la soberanía del legislador en un ordenamiento basado
en la supremacía constitucional- pudiera aún hacer todo
aquello que no le esté prohibido por la Constitución 176.
La última consideración a efectos de enmarcar la cuestión
de la admisibilidad de la derogación singular es que ésta
sólo se plantea, en España, con respecto a la ley. Cuando
de reglamentos se trata, existe una prohibición expresa de
alcance general en el art. 30 LRJAE: «Las resoluciones
administrativas de carácter particular no podrán vulnerar
lo establecido en una disposición de carácter general,
aunque aquéllas tengan grado igualo superior a éstas» 177.
175 Sobre la función jurisdiccional, vid. 1. DE Orro y PARDO, Estudios

sobre el Poder Judicial, Madrid, 1989, pp. 17 ss. Por lo que respecta a la
función administrativa, ésta suele ser rechazada en España sobre la base
de la llamada concepción estatutaria del Derecho administrativo, cuyo
artífice es E. GARCÍA DE ENTERRÍA (Curso ... , pp. 36 ss.) Cfr., sin embargo,
J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos ... , pp. 48 ss.
176 Vid. L. M. DIEZ-PICAZO, «Concepto ... », pp. 51 ss.
1" Preceptos similares, con respecto a las respectivas materias, se
hallan en el art. 46 de la Ley del Suelo y en el art. 19 de la Ley General
Tributaria. La doctrina española, siguiendo a E. GARCIA DE ENTERRIA
(Legislación delegada ... , pp. 271 ss.; Curso ... , pp. 206 ss.), suele funda-
mentar el precepto contenido en el art. 30 LRJAE sobre la base del
principio de legalidad: no cabe la derogación singular de un reglamento,
porque la Administración está sujeta a la legalidad; y, mientras el
reglamento es norma e innova el ordenamiento, el acto de derogación
singular -incluso procedente de un órgano superior al que dictó el
reglamento--- es siempre acto administrativo, no normativo o innovador.
Esta construcción, sin embargo, presenta dos inconvenientes. Por un
lado, se basa en la teoría que identifica la norma jurídica con la
innovación del ordenamiento -la cual, como es notorio, se remonta a
LABAND (vid. supra nota 173}- y, por tanto, participa de su condición
de círculo vicioso: no se puede definir la norma diciendo, simplemente,
que es aquello que innova el sistema de normas. Por otro lado, no parece
--en términos de lógica interna de la construcción dogmática- que la
citada tesis de GARCIA DE ENTERRIA, que diferencia los actos de la
Así las cosas, el único modo de atacar la validez de las

leyes singulares es sostener que conculcan algún precepto
concreto de la Constitución. El primero que viene a la
mente, en este sentido, es el principio de igualdad ante la
ley del arto 14 CE 178. Hay que afirmar, sin embargo, que
el principio de igualdad no representa, al menos en el
Derecho español, un valladar insuperable para la existen-
cia de leyes singulares. Según consolidada jurisprudencia
constitucional, el arto 14 CE, entendido como límite frente
al legislador, prohíbe, por una parte, la discriminación por
alguna de las razones que el propio precepto explícitamen-
te enumera (raza, sexo, religión, etc.) y, por otra parte, las
diferenciaciones de régimen juridico que no se apoyen en
un criterio razonable o que, aun así, establezcan conse-
cuencias desproporcionadas en relación con dicho crite-
rio 179. Si éste y no otro es el significado constitucional de
la igualdad ante la ley, es claro que una ley singular, por el
mero hecho de serlo, no infringe el arto 14 CE, ya que es
posible que supere el juicio de razonabilidad. Es cierto que
la singularidad puede ser un indicio de tratamiento antii-
gualitario; pero de ello tan sólo se infiere que, probable-
mente, el listón de lo razonable será puesto más alto para
leyes singulares que para leyes simplemente especiales 180.
El arto 14 CE, pues, no representa en sí mismo una
prohibición general de las leyes singulares. Ello implica
que, al no ser posible hallar en el texto constitucional otro
precepto de parecido alcance en que fundar la invalidez de
Administración por su contenido (innovativo o no innovativo), sea

enteramente consistente con su teoria estatutaria (vid. supra nota 175)
negadora de la autonomía de la función administrativ~.
178 Vid., por todos, F. MODUGNO, «Norme ... », pp. 526-529.
179 Cfr., por ejemplo, J. JIMÉNEZ CAMPO, «La igualdad jurídica como
límite frente al legislador», en REDC núm. 9, pp. 71 ss. Conviene indicar,
incidentalmente, que el juicio de razonabilidad -al igual que la propor-
cionalidad de los alemanes- no deja de implicar la introducción de
criterios de valor extranormativos y, por tanto, una cierta actitud
iusnaturalista en el enjuiciamiento de las leyes.
180 Sobre la negación del principio de igualdad como funcionamien-
to de la inderogabilidad singular, vid., muy convincentemente, E. GARCÍA
DE ENTERRIA, Legislación delegada ... , pp. 278 ss.
las leyes singulares, una interdicción absoluta de las mis-

mas no existe.
La anterior aseveración no significa, empero, que de-
terminado tipo de derogaciones singulares no sea contrario
a la Constitución; y ello, con independencia de que, en
cada caso, la ley respete o no el principio de igualdad.
Algunos autores han subrayado certeramente que el verda-
dero obstáculo a las leyes singulares no viene dado por el
arto 14 CE, sino por el arto 24.1 CE, esto es, por el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva de todos los
derechos e intereses legítimos 181. Desde el momento en
que no existe en Derecho español remedio alguno al
alcance de los particulares para impetrar tutela directa-
mente frente a las leyes, es claro que aquellas leyes que
incidan de manera inmediata en las situaciones jurídicas
subjetivas de dichos particulares dejan a éstos en una
situación de indefensión 182. El ejemplo más conocido de
leyes de esta índole es el de las expropiaciones legislativas
singulares, aunque cabría pensar en otras de naturaleza no
ablatoria (sanciones, imposición de cargas personales,
etc.). Resulta claro, en todo caso, que el arto 24.1 CE no
opera como límite frente a cualquier ley singular, sino
únicamente frente a aquellas que modifican directamente
situaciones jurídicas subjetivas; es decir, frente a aquellas
que funcionan materialmente como actos administrativos
o, para expresarlo con mayor precisión, como actos admi-
nistrativos de Administración activa. Este tipo de leyes
singulares son contrarias a la tutela judicial efectiva y, en
este sentido, puede decirse que la Constitución consagra
una reserva de Administración 183. Fuera del ámbito veda-
do por el arto 24.1 CE, sin embargo, quedan todas aquellas
'8' Vid., en este sentido, J. R. PARADA VÁZQUEZ, «Expropiaciones

legislativas y garantías jurídicas (El caso RUMASA»), en RAP núms. 100-
102, vol. III, pp. 1139 ss. y, en especial, 1151 ss.
'82 Vid. I. BORRAJO INIESTA, «¿Amparo frente a leyes?», en RAP
núm. 98, pp. 167 ss.
'83 Vid. A. EMBID IRUJO, «La relación entre los poderes del Estado
en la reciente dogmática alemana», en RAP núm. 115, pp. 403 ss., donde
se explican los fundamentos conceptuales de la referida reserva de
Administración.
r
I
leyes singulares (creación de órganos e instituciones, apro-

bación de contratos y de enajenaciones de bienes, etc.) que
no inciden directamente sobre situaciones juódicas subjeti-
vas -sino que cumplen, más bien, una función de control
por parte del Parlamento 184_, así como aquellas otras
que, aun teniendo esta incidencia, son puramente favora-
bles para sus destinatarios 18 S.
73. LA MÁXIMA «LEX POSTERIOR GENERALIS

NON DEROGAT LEGI PRIORI SPECIALI»
La incidencia de la especialidad normativa en la dero-

gación por incompatibilidad puede producirse también en
términos de conflicto, esto es, como una antinomia de
segundo grado entre los criterios cronológico y de la
especialidad. Ello sucede cuando la norma posterior tiene
alcance más amplio que la anterior, la cual deviene, por
tanto, especial en relación con aquélla. Este conflicto entre
criterios viene tradicionalmente siendo resuelto mediante el
aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori
speciali, que otorga prioridad a la lex specialis sobre la lex
posterior 186. Esta regla, que en última instancia no es más
que una máxima de experiencia, parece fundarse en la idea
de que, cuando el legislador dicta una regulación general
contrastante con otra anterior más restringida, no tiene la
intención de privar de eficacia a esta última, ya qué, de ser
así, lo decJaraóa expresamente. La misma razón que
justifica la existencia misma del criterio de la especialidad
184 Un intento de clasificación de los diversos tipos de leyes singula-
res puede hallarse en G. ARIÑo ORTIZ, «Leyes singulares ... », pp. 74 ss.
18S Tal sería el caso, según el ejemplo clásico, de la ley que otorga
una pensión extraordinaria. Es cierto que las leyes de esta índole pueden
ser contrarias al principio de igualdad; pero, desde el momento en que,
en puridad, no afectan a los derechos e intereses de los hipotéticos
discriminados -no existe una cláusula constitucional de ciudadano más
favorecido--, la falta de acción procesal no es contraria al art. 24.1 CE.
Ello prueba, por lo demás, que puede haber leyes contrarias al art. 14 CE
que no vulneran el arto 24.1 CE y viceversa.
18. Vid., por todos, N. BODDIO, Teoria de/l'ordinamento ... , pp. 116-
117.
362 CAP. IY.-LA LLAMADA DEROGACION TACITA
-es decir, la progresiva diferenciación de las respuestas

nonnativas del ordenamiento- avalaría su prevalencia
sobre el criterio cronológico.
Esta solución y el propio brocado lex posterior genera-
lis non derogat legi priori speciali no pueden aspirar, sin
embargo, a un valor absoluto e incondicionado; y ello, al
menos, por dos motivos. Por un lado, como se indicó más
arriba, los criterios de resolución de antinomias y sus
eventuales conflictos recíprocos padecen de un escaso
grado de positivación, por lo que, más que un carácter
genuinamente nonnativo, tienen naturaleza de reglas doc-
trinales para la interpretación 187. ASÍ, mientras que los
conflictos en los que está envuelta la jerarquía normativa
permiten una respuesta clara a favor de la misma (art. 9.3
CE), el conflicto ahora en examen carece de datos positi-
vos finnes en que basar una solución. Por otro lado, si la
( preferencia del criterio de especialidad se sustenta en una

opción hennenéutica -de indudable fuerza persuasiva,
por lo demás-, es claro que, al menos en ciertos supues-
tos, puede haber sólidos argumentos interpretativos de
signo inverso para afirmar la prioridad del criterio crono-
\ lógico.
ASÍ, puede haber supuestos en que una correcta utiliza-
ción de los medios de interpretación conduzca a dar
preferencia a la nonna general posrerior, por exigencias
claras de orden lógico y sistemático; es decir, porque sólo
así la nonna general posterior adquiere sentido. Ello es
particulannente evidente cuando de nonnas contradicto-
rias stricto sensu se trata 188. Así, por ejemplo, si a la
norma sólo está permitido fumar cigarrillos a bordo del
avión se sobrepone la norma está prohibido fumar a bordo
del avión, es obvio que la norma general posterior sólo
tiene sentido en la medida en que abarque el contenido de
la norma especial anterior y prevalezca sobre ella: la
prohibición de fumar cualquier cosa que no fueran cigarri-
llos estaba ya implícita en el penniso positivo, de suerte
que la prohibición general sólo tiene el significado de
188 Sobre la contradictoriedad como categoría lógica, vid. supra
epígrafe 11.
incluir también los cigarrillos 189. Algo similar ocurriría en

la antinomia entre un permiso negativo y una obligación.
Verbigracia, los estudiantes de quinto año pueden no asistir
a clase y todos los estudiantes deben asistir a clase.
En otros casos, especialmente cuando se trata de nor-
mas subalternas (permiso positivo-obligación, permiso ne-
gativo-prohibición), la solución al conflicto entre los men-
cionados criterios no es diáfana. Es en estos supuestos
oscuros, que sistemáticamente admiten la alternativa de
soluciones, donde el brocardo examinado puede desplegar
una función de guía en la interpretación. Aun así, la
preferencia por la norma especial sobre la norma posterior
no puede tener jamás un valor absoluto, porque razones de
orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex
posterior generalis. Piénsese en las hipótesis de nueva
regulación integral de la materia, por reducida que la
materia sea: parece que la vocación de regulación uniforme
debe prevalecer sobre las diferencias sectori¡tles preexisten-
tes 190. Por ello, incluso quienes defienden la primacía del
criterio de la especialidad en caso de conflicto con el
criterio cronológico lo hacen con reservas y sin atribuir a
esta afirmación un valor absoluto 191. Ha sido sugerido, en
este sentido, que el aforismo lex posterior generalis non
derogat legi priori speciali opera como una mera presun-
ción hermenéutica, que puede ser destruida por una clara
voluntas leKis de sentido contrario 192.
189 Cfr. A. FRANCO. «1 problemi ... ». p. 146.
190 Un buen ejemplo podría ser el que ofrece el art. 183 LOPJ
«<También serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las
actuaciones judiciales. excepto las que se declaren urgentes por las leyes
procesales») en relación con el más antiguo art. 121 LJCA «<Sólo
correrán durante el período de vacaciones de verano los plazos señalados
para interponer el recurso contencioso-administrativo y el de revisióm».
Esta antinomia puede ser resuelta. con diferente resultado. entendiendo
bien que lex posterior generalis non derogat priori speciali. bien que la ley
posterior general ha tratado de dar una nueva regulación uniforme ~n
toda clase de procesos- a los plazos. Parece que. en la práctica. se ha
impuesto la primera opción. tal vez por estimar que actuaciones judiciales
no son todas las procesales. sino sólo las que efectúa el propio Juez.
191 Vid. N. BODDIO. Teoria del/'ordinamento ...• pp. 116-117.
192 Así. R. QUADRI. Applicazione.... pp. 327-328. Vid .• en esta misma
línea. A. FRANCO. <<1 problemi ... ». pp. 145-147.
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Luis María Díez··PicazQ
Catedrático de Derecho Constitucional
« Y, por último, para cor.cluir esta glosa, el mérito de la

perspectiva. No sólo se trata en efecto, como acabo de decir,
de un completo estudio ce la teoría de la ley desde la pers-
pectiva de la de·rogación. Es que además esta perspectiva
resulta ser de una extremada fertilidad. El autor está entre
quienes, muy acertadamente a mi juicio, sostienen que el
efecto derogatorio ha do ser contemplado en el marco más
amplio del derecho intertemporal, cuyas dos categorías bási-
cas, retroactividad y ultraactividad. analiza cuidadosamente.
Al jústificar la razón de ser de esta última añade sin embargo
una brillante observación que desborda ~on mucho su pro-
pósito, explica la fertilidad del estudio de la ley desde la
perspectiva de la derogación, señala una carencia notoria de
la Teoría General del Derecho y ofrece una perspectiva no-
vedosa para el estudio de muchas cuestiones noy insolu-
bles. Me refiero, claro está, a la afirmación que allí se hace
sobre el .carácter diacrónico del ordenamiento, del que re-
sulta la existencia en el presente de las nonnas pretéritas y
sobre todo la inadecuación de la perspectiva puramente
sincrónica, que es la habitUalmente adoptada para su estudio.
Esta simple observación cuyas consecuencia, son incalcula-
bles (piénsese, por ejemplo, en lo que de ella puede derivarse
respecto de la eficacia de las le)'es ín líerí, normas que no
han entrado aún en vigor por encontrarse en periodo de
vacatio o incluso pendientes de promulgación y hasta de
aprobación final en el Parlamento) bastaría para recomen-
dar la obra en la que se inserta, de lá. que ya nadie podrá
prescindir para estudiar, no sólo el instituto de la derogación,
sino más ampliamente, el problema de la sucesión témporal
de normas.»

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I. Aproximación histórica: derogación y ordenamiento lega-

n. El artículo 2.2 del Código Civil y su valor 52

111. La relatividad del instituto de la derogación . 59

IV. La derogación en el marco de los criterios de resolución de

I. Estructura y naturaleza de la disposición derogatoria 107

11. El acto de derogación entre tipos normativos diversos 122

24. La imposibilidad de derogación entre disposiciones

III. El principio de conservación de las leyes y la derogación

1. La cuestión de la esencia del efecto derogatorio 161

11. El «dies a qUQ» del efecto derogatorio . . . . . . . 173

111. El problema del conflicto de leyes en el tiempo: el Derecho Y..

IV. El problema del conflicto de leyes en el tiempo: la solución

de la ley antigua? 205

unívoco del concepto de retroactividad 209 ,'."

V. Modulación del efecto derogatorio por obra del Derecho

52. La irreversibilidad del efecto derogatorio en el ar-

VII. La especificidad del efecto derogatorio 257

1. El problemático concepto de derogación tácita. En par-

11. La derogación por incompatibilidad: rasgos definitorios 30 I

111. El problema de los efectos de la derogación por incompa-

65. El dilema en la configuración de los efectos de la

IV. Ley especial y derogación tácita . . . . . . . . . . . 344

ADC Anuario de Derecho Civil.

Por fortuna, la aparición de una monografia excelente de

pura indigencia. Nuestra doctrina es aún menos rica, pero

Constitucional (sin que tal afirmación deba ser entendida en

lectura de! libro, que en modo alguno puede este prólogo

práctica que de él se ha hecho entre nosotros; ha discutido

aprobación final en el Parlamento) bastaría para recomen-

incompatibilidad entre Constitución y leyes cosa bien distin-

directamente a todo el Poder Judicial en la aplicación de la

El presente estudio fue presentado como segundo ejer-

FUNDAMENTOS DEL INSTITUTO DEROGATORIO

l. Aproximación histórica: derogación y ordenamiento

1. PROBLEMATICIDAD DEL CONCEPTO Y SIGNIFICADO

En modo meramente provisional y aproximativo, pue-

Sobre la base de esta noción rudimentaria, que se

por las lenguas románicas, si bien en castellano, a diferen-

2. LA DEROGACIÓN COMO EXIGENCIA

esfuerzo doctrinal en esta materia, no sólo porque siga

9 La bibliografia sobre este punto es abundantísima. Vid.. por todos,

que se refiere a las relaciones entre derogación y seguridad

10 M. LONGO, «Certezza del diritto», en NDI, vol. IJI, Turín, 1959, p.

como ya puso de relieve Max WEBER, de un tipo de

3. LA DEROGACIÓN COMO EXPRESIÓN DEL MONOPOLIO

La segunda idea medular de la codificación es, como se

IJ Vid. M. WEBER. Economía y Sociedad (trad. esp.), México, 1979,

ción, sino en la recopilación 16. Así, en el Derecho común

16 Sobre el significado de las recopilaciones. vid. A. CAVANNA, Storia

,. A. GlUlIANI, «Disposizioni sulla legge in generale: artt. 1-55», en

ni cuantitativamente más importante que los demás: el

20 Piénsese, por ejemplo, en el famoso Edicto de Nantes (1598), que

un problema íntimamente relacionado con la derogación, a

4. EL PROBLEMA DE LA «DESUETUDO» DE LAS LEYES:

Se denomina desuetudo, como es bien sabido, la pérdi-

22 Vid. J. M. MANRESA y NAVARRO, Comentarios al Código Civil

indicado, existía una pluralidad de fuentes del Derecho no

24 Para una completa y documentada exposición histórica de la

dicho sea incidentalmente, resulta a todas luces inaceptable