Díaz de Valdés, José Manuel - Igualdad Constitucional y No Discriminación

José Manuel Díaz de Val´des Juliá
monografías
ALTA CALIDAD EN
monografías INVESTIGACIÓN
JURÍDICA
Este libro explora en profundidad la noción de igual-

dad desde la perspectiva constitucional, identifican-
do sus diversos sentidos y las distintas formas en que
los ordenamientos constitucionales lidian con ella.
Se destaca la pluralidad de nociones de igualdad que
actualmente conviven, a veces en forma conflictiva,
dentro de los sistemas constitucionales, y las conse-
cuencias de adherir a cada una de ellas. JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS JULIÁ
La segunda parte de la obra se dedica al Derecho An-
tidiscriminatorio, identificando sus principales fun-
damentos y las herramientas que se han desarrollado
en el derecho comparado para combatir la discrimi-
nación. Se analiza especialmente las complejidades
inherentes a la aplicación de la prohibición de discri- IGUALDAD CONSTITUCIONAL
minación a las relaciones entre privados.
No obstante el contenido teórico y comparado del
Y NO DISCRIMINACIÓN
IGUALDAD CONSTITUCIONAL Y NO DISCRIMINACIÓN

libro, algunos capítulos se centran en la experiencia
chilena, analizando las tendencias que se observan
en sus textos constitucionales y legales, en la doctri-
na y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Este libro será de interés para abogados, académicos
y jueces, entregándoles sistematización, claridad y
conceptualización en una zona del derecho que es
confusa y altamente controversial.
monografías
Igualdad Constitucional y No Discriminación
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y
de la Universidad de Valencia Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Catedrático de Derecho Penal de la
Derecho. Instituto Tecnológico Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Autónomo de México
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ministro de la Suprema Corte Catedrática de Derecho Internacional de la
de Justicia de México Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Héctor Olasolo Alonso
Presidente de la Corte Interamericana Catedrático de Derecho Internacional de la
de Derechos Humanos. Investigador del Universidad del Rosario (Colombia) y
Instituto de Investigaciones Jurídicas Presidente del Instituto Ibero-Americano
de la UNAM de La Haya (Holanda)
Owen Fiss Luciano Parejo Alfonso
Catedrático emérito de Teoría del Derecho Catedrático de Derecho Administrativo
de la Universidad de Yale (EEUU) de la Universidad Carlos III de Madrid
José Antonio García-Cruces González Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Mercantil de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad Carlos III de Madrid del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Sevilla de la Universidad de Valencia
Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling
Catedrática de Historia del Derecho Catedrática de Ciencia Política de la
de la Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)
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Igualdad
Constitucional
y
No Discriminación
JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS JULIÁ
tirant lo blanch
Valencia, 2019
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JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS JULIÁ
Doctor en Derecho (D.Phil) de la Universidad de Oxford; Máster en

Derecho (LLM) de la Universidad de Harvard; Máster en Derecho
(LLM) de la Universidad de Cambridge; Magíster en Derecho Público
con Mención en Derecho Constitucional y Licenciado en Derecho de
la Pontifica Universidad Católica de Chile.
Actualmente se desempeña como Director del Centro de Justicia
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desa-
rrollo, y como Profesor de Derecho Constitucional de esa institución
y de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN.................................................................................... 13
PRIMERA PARTE:
IGUALDAD
Capítulo I
LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL
1. LA IGUALDAD GENÉRICA............................................................... 21
a) Elementos...................................................................................... 21
Entidades diferentes....................................................................... 22
Comparación de acuerdo a un estándar común.............................. 22
El agente comparador.................................................................... 23
b) Dos Problemas Fundamentales de la Igualdad............................... 24
La Vacuidad................................................................................... 24
Equivocidad................................................................................... 26
2. LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL................................................ 31
a) Igualdad Genérica versus Igualdad Constitucional......................... 32
b) La Dimensión Formal de la Igualdad Constitucional..................... 37
¿Quién es el obligado?................................................................... 37
Conexión entre las palabras “igualdad” y “ley”............................. 38
Cláusulas generales o especiales..................................................... 40
¿Qué tipo de igualdad?.................................................................. 41
Igualdad como valor/principio o como derecho positivo/negativo.. 42
c) La Dimensión Sustancial de la Igualdad Constitucional................. 43
Igualdad general............................................................................ 44
Igualdad como protección de bienes públicos importantes (dere-
chos fundamentales)...................................................................... 48
Igualdad como no discriminación por factores asociados a la per-
tenencia a ciertos grupos................................................................ 50
La igualdad de oportunidades en cuanto igualdad de facto............ 54
3. CONCLUSIONES............................................................................... 60
Capítulo II
LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1980
1. BREVE RESEÑA DE LA IGUALDAD EN LOS TEXTOS CONSTI-
TUCIONALES CHILENOS................................................................ 64
10 Índice
2. LA PROCLAMACIÓN FUNDAMENTAL: ARTÍCULO 1° INCISO

1°........................................................................................................ 68
a) Texto y origen................................................................................ 68
b) Contenido de Igualdad................................................................... 70
3. EL DEBER DEL ESTADO: ARTÍCULO 1° INCISO 5°....................... 75
a) Texto y origen................................................................................ 75
4. EL DERECHO: ARTÍCULO 19 N°2................................................... 80
a) Texto y origen................................................................................ 80
Prohibición de la esclavitud........................................................... 86
Igualdad entre hombres y mujeres................................................. 87
Prohibición de la discriminación arbitraria.................................... 91
Estándar de racionalidad............................................................... 93
5. OTRAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES SOBRE IGUAL-
DAD Y NO DISCRIMINACIÓN........................................................ 105
6. CONCLUSIONES............................................................................... 109
Capítulo III
LA IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
1. EL DOMINIO DE LA IGUALDAD GENERAL O TRADICIONAL... 112
a) Los Fundamentos y la Evolución Posterior.................................... 112
b) Tratar Desigual a los Desiguales.................................................... 118
c) Generalidad como Garantía de Igualdad........................................ 123
d) Evaluación..................................................................................... 132
2. LA IGUALDAD COMO PROTECCIÓN DE BIENES PÚBLICOS IM-
PORTANTES (DERECHOS FUNDAMENTALES)............................. 133
a) Relación entre Igualdad y otros Derechos Fundamentales.............. 134
b) Análisis de Constitucionalidad de la Igualdad en Conexión a otros
Derechos Fundamentales............................................................... 136
c) Evaluación General........................................................................ 138
3. LA IGUALDAD COMO NO DISCRIMINACIÓN POR FACTORES
ASOCIADOS A LA PERTENENCIA A CIERTOS GRUPOS............... 139
a) Individuos y Grupos...................................................................... 139
b) Formulación de la Tercera Noción de Igualdad.............................. 141
c) Categorías Sospechosas.................................................................. 143
d) Discriminación Directa e Indirecta................................................. 152
e) Evaluación..................................................................................... 154
4. IGUALDAD DE FACTO (Y PROMOCIÓN ACTIVA DE LA IGUAL-
DAD DE OPORTUNIDADES)............................................................ 154
a) Indicios de Formulación Abstracta................................................. 155
b) Consideración de la Realidad Concreta......................................... 157
Índice 11
c) Condicionantes de Realidad como Determinantes de Razonabili-

dad o Arbitrariedad....................................................................... 158
d) Igualdad de Oportunidades............................................................ 160
e) Discriminación Positiva................................................................. 163
f) Evaluación..................................................................................... 169
5. CONCLUSIONES............................................................................... 169
SEGUNDA PARTE:
DISCRIMINACIÓN
Capítulo IV
CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO
1. DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA.................................................... 174
a) Significado..................................................................................... 174
b) Fuentes o causas de la discriminación............................................ 177
c) Por qué se prohíbe la discriminación.............................................. 180
2. CATEGORÍAS RELEVANTES DEL DERECHO ANTIDISCRIMI-
NATORIO.......................................................................................... 184
a) La discriminación directa............................................................... 184
b) La discriminación indirecta............................................................ 190
c) Categorías sospechosas.................................................................. 197
d) Multidiscriminación....................................................................... 202
e) Discriminación positiva................................................................. 205
f) Acomodación razonable................................................................ 215
3. CONCLUSIONES............................................................................... 221
Capítulo V
LA DISCRIMINACIÓN ENTRE PRIVADOS
1. ¿POR QUÉ PROHIBIR LA DISCRIMINACIÓN ENTRE PARTICU-
LARES?............................................................................................... 224
2. JUSTIFICACIONES NORMATIVAS PARA PROHIBIR LA DISCRI-
MINACIÓN ENTRE PARTICULARES.............................................. 226
3. LOS PROBLEMAS DE PROHIBIR LA DISCRIMINACIÓN ENTRE
PARTICULARES................................................................................. 234
a) Derecho al respeto y protección de la vida privada........................ 235
b) Derecho de Asociación................................................................... 235
c) Libertad de Expresión.................................................................... 238
d) Libertad Religiosa y Libertad de Conciencia.................................. 240
e) Libertad para contratar.................................................................. 243
f) Consideraciones generales para lidiar con estas tensiones entre de-
rechos............................................................................................ 244
12 Índice
4. ¿CÓMO DETERMINAR LAS OBLIGACIONES DE NO DISCRIMI-

NACIÓN DE LOS PARTICULARES?................................................. 250
5. ¿CUÁNDO PROHIBIR LA DISCRIMINACIÓN ENTRE PARTICU-
LARES? CRITERIOS GENERALES.................................................... 253
a) Qué................................................................................................ 254
b) Quién............................................................................................. 256
c) Por qué.......................................................................................... 259
d) El Juez y la Regla de la Razonabilidad........................................... 260
6. CONCLUSIONES............................................................................... 261
CAPÍTULO VI
LA LEY ANTIDISCRIMINACIÓN O LEY ZAMUDIO
1. ARTÍCULO 1°.................................................................................... 264
a) El objetivo de la Ley Zamudio es demasiado limitado................... 264
b) Impone al Estado un deber genérico y de contenido confuso......... 265
2. ARTÍCULO 2°.................................................................................... 266
a) Definición deficiente de discriminación arbitraria.......................... 267
b) Ininteligible aproximación a las categorías sospechosas................. 270
3. AUSENCIA DE ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL DERE-
CHO ANTIDISCRIMINATORIO....................................................... 276
a) Discriminación indirecta................................................................ 276
b) ¿Discriminación individual o grupal?............................................. 277
c) Discriminación entre particulares................................................... 279
d) Otras carencias.............................................................................. 280
4. LA LEY ZAMUDIO SE VINCULA FUERTEMENTE A UNO DE
LOS GRUPOS DISCRIMINADOS...................................................... 281
5. CONCLUSIONES............................................................................... 283
CONCLUSIONES FINALES..................................................................... 285
ANEXO: Proyecto de Reforma Constitucional sobre Igualdad (2018)...... 291
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 295
INTRODUCCIÓN
La igualdad es una de las grandes ideas desarrolladas por la hu-

manidad. Aquella ha inspirado durante generaciones a individuos y
sociedades, sirviendo de motor de cambios y reformas. Fuente de as-
piraciones y anhelos, bajo su poderosa influencia se han modelado
conductas individuales y sociales, e incluso formas de organización
política.
A través de los siglos, la noción de igualdad ha sido abordada
desde una infinidad de perspectivas. Y de tanto explicar algo com-
plejo, pareciera que lo hemos complejizado más. No se trata sólo de
la multiplicidad de aproximaciones posibles —desde las más diversas
áreas del conocimiento—, sino también de la crecientemente difícil
armonización entre estas. Así, cada vez parece ser más incierto que
la igualdad matemática sea similar a la igualdad filosófica, o que la
igualdad jurídica pueda reconducirse a alguna de ellas. Cada área del
conocimiento ha tomado la noción de igualdad y la ha hecho propia,
desarrollándola y sofisticándola, al punto que las personas, en su vida
diaria, se enfrentan al concepto de la igualdad en múltiples ámbitos y
con variables significados.
Nada de lo anterior ha logrado disminuir la atracción del concep-
to. La igualdad continúa siendo una aspiración profunda e intensa,
aunque no se entienda exactamente qué es, y no obstante reconocer
que la igualdad absoluta no es posible ni atrayente.
En el ámbito constitucional, la igualdad es reconocida como uno
de los pilares fundamentales sobre los cuales se construye el constitu-
cionalismo moderno. Este no la creó, sino que, como otras ramas del
conocimiento, tomó la noción precedente de igualdad e intentó hacer-
la suya, otorgándole un contenido propio. Recordemos que el consti-
tucionalismo, así como las constituciones, posee una doble naturale-
za: jurídica y política. Esta dualidad se aplica también a la utilización
y desarrollo que realiza de la noción de igualdad, la que se convierte
en fundamento tanto del sistema jurídico como del sistema político.
En la actualidad, la importancia de la igualdad ha llegado a ser tal,
que los más diversos conflictos jurídicos (y también políticos) tien-
den a formularse, al menos parcialmente, en torno a exigencias de
14 José Manuel Díaz de Valdés Juliá
igualdad. Más aún, en múltiples ocasiones tales exigencias se pueden

encontrar a ambos lados de la discusión. Esta situación, ya confusa,
se complica más al considerar que la igualdad es un término cuyo
contenido varía enormemente en razón de variables tales como la cla-
se de objeto sobre la cual recae; su vinculación a otros principios;
influencias ideológicas; la evolución histórica; su uso descriptivo o
prescriptivo, y el contexto.
En definitiva, podemos señalar que nos encontramos en un mo-
mento histórico singular, en el que la noción de igualdad es profu-
samente utilizada y apreciada, pero en el que, a la vez, existe gran
confusión y variación en torno a su contenido y exigencias.
El presente libro intenta afrontar esta situación, entregando cier-
tas guías para comprender cómo el derecho constitucional recoge y
lidia con la igualdad. Se trata, fundamentalmente, de proponer un
cierto orden y marco que nos permita distinguir distintas formas de
aproximarse y comprender la igualdad en el contexto constitucional.
No se intenta, por tanto, presentar una explicación exhaustiva de lo
que es y requiere la igualdad. Tampoco pretende presentarse como la
única forma de aproximarse a la igualdad constitucional. Lo que se
busca es, insistimos, proponer un cierto orden y marco que permita
abordar de forma armónica diversos aspectos propios de esta clase de
igualdad.
Para cumplir con este cometido, el libro se ha dividido en dos partes.
La primera aborda la igualdad constitucional propiamente tal desde
una triple perspectiva: teórica, normo-hermenéutica y jurisprudencial.
De esta forma, el Capítulo I adopta un enfoque de teoría constitucional,
analizando los elementos y problemas fundamentales de la igualdad, y
como aquellos son afectados o modulados por la recepción constitucio-
nal del concepto. Adicionalmente, se proponen diversas categorizacio-
nes y alternativas sobre la forma en que las constituciones consagran
y protegen la igualdad, tanto en su dimensión formal como sustancial.
Así, se abordan tópicos tales la relación entre igualdad constitucional y
ley; su naturaleza de principio/valor o derecho individual, y las nuevas
formas de comprender la igualdad que han venido a complementar la
noción aristotélica o tradicional de la misma.
A continuación, el Capítulo II realiza un análisis crítico de la nor-
mativa constitucional chilena en materia de igualdad. Luego de revi-
Igualdad Constitucional y No Discriminación 15
sar someramente los textos constitucionales chilenos, se examina en

particular tres normas la Constitución de 1980. Estas son el artículo
1° inciso 1° (la proclamación fundamental); el artículo 1° inciso 5° (el
deber estatal) y el artículo 19 N°2 (el derecho).
Posteriormente, el Capítulo III examina la jurisprudencia emanada
del Tribunal Constitucional. Siguiendo las categorizaciones explica-
das en el Capítulo I, se analiza cómo el Tribunal entiende y aplica los
diversos significados sustantivos de la igualdad constitucional. Adi-
cionalmente, se adopta un criterio cronológico que permite observar
la evolución de la jurisprudencia en estas materias.
La segunda parte del libro está dedicado a la discriminación. Tal
y como se explica en el Capítulo I, la discriminación es una de las
preocupaciones fundamentales de la igualdad constitucional. Aquella
nos permite determinar ciertos mínimos normativos concretos cuya
aplicación práctica hará avanzar la causa de la igualdad. Es impor-
tante aclarar, sin embargo, que la igualdad constitucional no se agota
en el combate a la discriminación y exige mucho más. Por otra parte,
la discriminación, si bien se vincula tradicionalmente a la igualdad,
también puede reconocer otros fundamentos, tales como las nociones
de dignidad y libertad/autonomía. En síntesis, aunque la relación en-
tre igualdad y no discriminación es profunda, no son lo mismo, y la
presencia de una no siempre implica la presencia de la otra.
Dicho lo anterior, resulta evidente que el combate a la discrimina-
ción es, en la actualidad, una de las exigencias más intensas y extendi-
das en materia de igualdad, así como una preocupación social de alta
sensibilidad. A su vez, en términos jurídicos, nos encontramos en una
situación deficiente, ya que no hemos avanzado en la incorporación y
desarrollo de un conjunto de conceptos, instituciones y soluciones cada
vez más comunes en el derecho comparado. Es por ello que el Capí-
tulo IV comienza analizando la noción de discriminación arbitraria,
tratando su significado, fuentes y razones para su prohibición. A con-
tinuación, se presentan algunos contenidos fundamentales del derecho
antidiscriminatorio comparado, tales como la discriminación indirecta,
las categorías sospechosas o las acomodaciones razonables, evaluando
brevemente su posible incorporación al ordenamiento chileno.
Luego, el Capítulo V analiza el delicado problema de la discri-
minación entre privados. Esta no puede quedar sujeta a los mismos
parámetros que la discriminación ejercida por el Estado, presentando

limitaciones y complejidades propias, tales como las tensiones que se
producen entre derechos fundamentales. En este contexto, se ofrecen
categorizaciones y justificaciones que permitirían identificar la dis-
criminación entre privados que debería ser prohibida de aquella que
debiera permitirse o tolerarse.
Finalmente, el Capítulo VI examina críticamente la Ley N°20.609
que Establece Medidas contra la Discriminación, comúnmente deno-
minada “Ley Zamudio”. Esta norma se presenta como severamente
deficiente, tanto por lo reducido y confuso de su contenido dogmáti-
co, como también por la omisión de instituciones relevantes del dere-
cho antidiscriminatorio comparado.
Estamos conscientes que el libro no agota los tópicos en estudio,
existiendo una serie de materias vinculadas a la igualdad y no discri-
minación que no son tratadas. También reconocemos que, en cuanto
a las fuentes, se ha privilegiado la utilización del derecho nacional
y comparado por sobre el derecho internacional. Del mismo modo,
entendemos que existen otras formas de aproximarse a los temas ex-
puestos, así como categorizaciones y valoraciones diferentes de las
fuentes jurídicas consultadas. Destacamos, por tanto, que el libro pre-
tende ser un aporte, y no la palabra final en esta materia.
Quisiéramos también hacer presente que esta obra es el fruto del
trabajo de años dedicados al estudio de la igualdad y la discrimina-
ción. Por lo mismo, junto a capítulos inéditos, existen otros que han
sido publicados previamente en forma de artículos en diversas revis-
tas jurídicas. Todos ellos fueron revisados, algunos sustancialmente
modificados y actualizados, a la vez que insertados armónicamente
dentro de marco general y común.
Sólo me resta agradecer. A la valiosa colaboración del abogado
Gaspar Jenkins, y la de mis ayudantes de la Universidad del Desarro-
llo y de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Pablo Torrealba,
Juan Carlos Gazmuri, Carolina Moreno, Benjamín Echeverría, Ig-
nacio Avendaño, María Ignacia Urzúa, Borja Ochagavía, y especial-
mente, de Agustín Díaz y Nicolás Rodríguez. A FONDECYT, por su
apoyo constante a la labor de investigación nacional a través de sus
concursos, algunos de los cuales dieron forma a parte de este libro. A
la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, por su com-
promiso serio y decidido con la investigación jurídica. A mis amigos

del Centro de Justicia Constitucional, Julio Alvear, Ignacio Covarru-
bias, Camila Boettiger y Sergio Verdugo, a quienes debo el impulso y
apoyo constantes para enfrentar esta tarea. A mi familia, y especial-
mente a mi esposa Francisca, quienes dan sentido a todo. Y a Dios, a
cuya mayor gloria ofrezco este libro.
Primera Parte:
Igualdad
Capítulo I
LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL1
La igualdad es una de las nociones fundamentales del constitucio-

nalismo moderno. Sin embargo, el concepto de igualdad precede al
desarrollo del aquel. Más aún, su aplicación trasciende con mucho
al ámbito del derecho constitucional, y del derecho en general. Así,
la igualdad ocupa un lugar relevante en los más diversos ámbitos del
saber, tales como la filosofía, la matemática, la arquitectura, entre mu-
chos otras. Ello sin contar con la profusa utilización que hacemos del
término en situaciones cotidianas.
Como la igualdad precede y excede la dimensión constitucional
de la misma, comenzaremos este capítulo abordando brevemente al-
gunos aspectos centrales de la igualdad “genérica”. A continuación,
analizaremos cómo las constituciones, al incorporar la noción de
igualdad, no sólo son tributarias de las características y problemas de
la igualdad genérica, sino que de algún modo la transforman, dando
lugar a lo que debe llamarse propiamente “igualdad constitucional”.
Dicha noción, sin embargo, presenta múltiples significados, énfasis y
aristas, cuya compatibilidad recíproca es variable. El resto del capítu-
lo se dedicará a discutir las diversas formas en que las constituciones
incorporan el concepto de igualdad.
1. LA IGUALDAD GENÉRICA
a) Elementos
La igualdad es un concepto que puede ser abordado desde distin-
tas perspectivas, ya sea como una noción descriptiva de la realidad, o
como una idea prescriptiva acerca de lo que la realidad debiera ser; en
términos absolutos o relativos; con un contenido formal o material,
etc. Sin embargo, existen ciertos elementos comunes a las distintas
1
Una versión previa de este texto puede encontrarse en Revista Chilena de Dere-
cho (2015), Vol. 42, N°1.
formas de entender la igualdad, al menos dentro de las ciencias socia-

les, esto es: i) la existencia de entidades diferentes; ii) la comparación
de las mismas de acuerdo a un estándar común que mide una carac-
terística compartida por aquellas entidades, y iii) la existencia de un
“agente comparador” que realiza la operación de comparación.
Entidades diferentes
La noción de igualdad sólo hace sentido cuando nos referimos a
dos entidades que son distintas2. Tales entidades pueden ser iguales
en muchos aspectos, pero deben ser desiguales en otros, ya que de lo
contrario no habría igualdad sino identidad.
Una consecuencia de lo anterior es que existe la imposibilidad ló-
gica de que la igualdad pueda ser completa3. Así, por ejemplo, dos
personas pueden ser iguales en su altura o en su coeficiente intelectual,
pero desiguales en casi todo lo demás (e.g., ideas, peso, salud, capaci-
dades). Desde esta perspectiva, puede afirmarse que la igualdad entre
dos individuos es la excepción, es decir, dos o más personas pueden
ser simultáneamente iguales sólo en algunos aspectos, pero en la ma-
yoría de ellos serán desiguales.
Comparación de acuerdo a un estándar común

Dos entidades son consideradas como iguales cuando comparten
una característica que puede medirse de acuerdo a un estándar co-
mún. Así, por ejemplo, se puede afirmar que dos personas son igua-
les porque poseen el mismo coeficiente intelectual, en cuyo caso la
característica compartida es la inteligencia, mientras que el test que
permite medir el coeficiente intelectual sería el estándar común. Otra
aplicación sería señalar que dos personas son distintas porque una
sería creativa y la otra no. Aquí la característica común sería la creati-
vidad, mientras que el estándar podría corresponder al propio sentido
o estimación del agente.
2
Bedau (1967), pp. 6 y ss.; Pérez (2007), pp. 17-18.
3
Westen (1990), pp. 39-40; Valdés (1992), pp. 5-6.
Como puede observarse del contraste entre los ejemplos ante-

riores, los estándares no siempre son objetivos, sino que en muchas
ocasiones pueden ser altamente subjetivos, controversiales, e incluso
difíciles de identificar.
El agente comparador
Comúnmente se pasa por alto que la igualdad supone que alguien
formula el juicio de igualdad/desigualdad basado en la aplicación del
estándar común. Es necesario destacar que, en la mayoría de los ca-
sos, el resultado de la aplicación de un estándar (i.e., la afirmación de
igualdad o desigualdad), dependerá en una medida variable —pero
rara vez despreciable— de la discreción del agente que aplica el están-
dar. Por ejemplo, en matemáticas dos 1 serán iguales a 2 no impor-
tando quién haga la comparación. En contraste, cuando la cuestión
consiste en determinar si un cantante A es igualmente bueno que un
cantante B, la respuesta puede ser diversa dependiendo del agente que
realice la comparación.
Es cierto que la discreción del agente puede reducirse y limitarse
mediante diversos mecanismos, los que puede ser considerados como
“técnicos” o “neutrales” (tales como un test de coeficiente intelectual
para comparar la inteligencia, o gráficos de productividad para com-
parar el desempeño de los empleados), o simplemente “impuestos por
la naturaleza” (color de pelo, raza, etc.). Sin embargo, aún en tales
casos el agente retiene una dosis relevante de discreción. En efecto,
normalmente los agentes comparadores pueden elegir entre diferen-
tes medios de reducción de la discrecionalidad, pudiendo incluso no
utilizar ninguno, o hacerlo sólo en forma parcial. Por otra parte, los
“factores naturales” no son tan “puros” o “simples” como se podría
desear, toda vez que aquellos también son, al menos en parte, cons-
truidos socialmente (e.g., conceptos e imágenes de “lo rubio” o “lo
mulato” pueden variar considerablemente).
Ahora bien, la discreción del agente aumenta considerablemente
si además es libre de elegir el estándar de comparación. Como hemos
señalado, la igualdad entre las personas es la excepción, y consecuen-
temente, la selección del estándar de comparación es crucial para ob-
tener una relación de igualdad entre dos individuos.
b) Dos Problemas Fundamentales de la Igualdad: la Vacuidad

y la Equivocidad
La Vacuidad4
El problema es radical: la igualdad es una fórmula vacía. Aquella
no tiene un contenido propio y real más allá del meramente relacio-
nal, por cuanto no provee un criterio sustantivo de comparación. En
efecto, la igualdad permite que el agente comparador utilice cualquier
estándar de comparación, el que desee, para calificar dos entidades
como iguales o desiguales.
Es así como la igualdad genérica no otorga pista alguna acerca
de cómo priorizar entre los distintos estándares de comparación que
podrían aplicarse para determinar la igualdad o desigualdad en una
situación dada. Sería tan válido señalar que dos personas son iguales
por el color de sus ojos, el tamaño de sus zapatos o sus convicciones
religiosas. Y ello no sólo desde una perspectiva descriptiva, sino tam-
bién normativa. Peor aún, si los resultados de la aplicación de estos
estándares difieren, no habría forma de determinar si los individuos
comparados son iguales o desiguales. A lo más podría afirmarse que
dos o más personas son iguales/desiguales en un sentido determinado
que compite, o se opone, con otros sentidos en los cuales esas mismas
personas son desiguales/iguales.
En consecuencia, resulta indispensable dar contenido a la idea de
igualdad con un componente sustantivo, capaz de realizar al menos
dos funciones. La primera es limitar el número de estándares de com-
paración normativamente relevantes. La segunda es otorgar orienta-
ción para la priorización de estándares de comparación contradicto-
rios. Ambas funciones exigen, en todo caso, tomar en consideración
el contexto específico (básicamente, igualdad de qué e igualdad para
qué).
Denominaremos a estos componentes sustantivos “meta-princi-
pios”, porque se trata de principios que van más allá de la igualdad
4
Esta idea ha sido desarrollada, entre otros, por Westen (1982), pp. 537-596.
strictu sensu. Ejemplos serían las nociones de dignidad5; justicia6

(en sus diversas facetas, e.g., social, legal, distributiva, como im-
parcialidad); libertad; solidaridad7; autonomía8 y participación9. Si
bien estos ejemplos suponen un alto nivel de abstracción, aque-
llos pueden ser re-formulados en múltiples formas más específicas
y contextualizadas. Lo que se mantiene constante, sin embargo, es
que cada meta-principio infunde en la igualdad una perspectiva o
“color” distinto.
Si bien los meta-principios pueden solucionar la vacuidad de la
igualdad, ellos a su vez dan lugar a una serie de dificultades. Para
comenzar, son varios, y la aplicación de distintos meta-principios pue-
de arrojar diferentes resultados al cumplir las funciones mencionadas
más arriba. Surge entonces la pregunta acerca de cómo seleccionar
entre los meta-principios aplicables al caso. Una posibilidad es jerar-
quizar, reconociendo la primacía de unos sobre otros en toda circuns-
tancia en que aparezcan conflictos entre ellos, cuestión sumamente
implausible dada la importancia de los conceptos mencionados (con
la relativa excepción de la dignidad, la cual podría servir de “primer
meta-principio”)10. Otra posibilidad consiste en establecer jerarquías
o prioridades relativas, i.e., diferentes meta-principios primarían en
contextos específicos, solución que presenta la gran dificultad de una
delimitación precisa de las áreas sometidas a cada meta-principio, evi-
tando superposiciones y áreas “abandonadas”. Una alternativa dife-
rente sería “maximizar”: los meta-principios serían simultáneamente
aplicables tanto como sea posible en la situación concreta. Esta op-
ción, sin embargo, es la más difícil de implementar y obliga a enfrentar
problemas intratables (e.g., ¿pueden los meta-principios “balancear-
5
Véase Réaume (2003); Grant (2007); Feldman (2002), pp. 113 y ss.; Fredman
(2001b), pp. 19-25.
6
Bedau (1967), p. 18; Valdés (1992), pp. 6 y ss.; Fernández (2004), pp. 30-33;
Cea (2012), pp. 131 y 146-147. Contrastar con Browne (1978), pp. 48-60.
7
Véase Fredman (2001a), p. 3.
8
Cfr. Gardner (1989), pp. 17-22.
9
Véase Fredman (2001b), pp. 21-22.
10
Tal vez el caso más evidente sería el alemán. Véase, por ejemplo, Enders (2010),
pp. 253-264. Sobre la importancia jurídica y constitucional contemporánea del
concepto de dignidad, veáse Barak (2015); McCrudden (2014). En Chile, Co-
varrubias (2013), pp. 151 y ss.; Rosales (2014).
se” unos contra otros?, ¿debe existir un nivel mínimo de respeto hacia
todos los meta-principios?), todos ellos muy similares a los problemas
que surgen a propósito de los conflictos —reales o aparentes— entre
derechos fundamentales11. Finalmente, existe también la posibilidad
de utilizar técnicas de interpretación para subsumir, o al menos conci-
liar, diversos meta-principios aplicables a un caso concreto.
Las dificultades anteriores se agudizan si consideramos que los
meta-principios son marcadamente valóricos, y por tanto sujetos a
fuertes influencias ideológicas y filosóficas que le pueden atribuir sig-
nificados no sólo diversos, sino incluso contradictorios12. Más aún,
aquellos tienden a ser nociones de textura particularmente abierta,
cuyo contenido exacto no es fácil de determinar en muchos contextos.
En definitiva, la utilización de meta-principios, si bien necesaria, es
intrínsecamente problemática.
Reconocer la vacuidad de la igualdad es sumamente importante.
En primer término, nos permite destacar una vez más la importancia
del agente comparador, quién al realizar el examen de igualdad, adop-
tará, consciente o inconscientemente, uno o más meta-principios. En
segundo lugar, se vuelve a confirmar que la determinación de si dos
cosas son o no iguales dista mucho de ser un ejercicio automático y
“objetivo”, en el sentido de dar lugar a resultados necesariamente
previsibles y compartidos. Finalmente, nos permite comprender que
una misma situación pueda considerarse igual o desigual, según el
meta-principio que se haya seleccionado.
Equivocidad
La noción de igualdad no es unívoca, sino que presenta diversos
significados y aproximaciones13. Lo anterior ha redundado en múl-
tiples esfuerzos de categorización y sistematización de tipos o clases
11
Véase Alexy (2002), pp. 50 y ss; Covarrubias (2012), pp. 466-470.
12
Es el caso de la dignidad, véase por ejemplo a Rao (2011), pp. 183-271; Mc-
Crudden (2008), pp. 697-710.
13
Esta es la problemática central de diversos trabajos, entre ellos Rae (1981); Wes-
ten (1990); Wilson (1966); Pojman y Westmoreland (1997).
de igualdad14. En esta sección discutiremos brevemente dos de ellos,

uno de carácter más general y otro más preciso, como una forma de
ilustrar la equivocidad intrínseca de la igualdad.
Una manera de aproximarse a la igualdad es considerando dos
cuestiones complementarias: igualdad de qué e igualdad para qué. La
primera asume que las personas no quieren ser iguales en todos los
respectos, sino sólo en relación a ciertos aspectos o “bienes” (en un
sentido lato). Esta premisa da lugar a diferentes formas de concebir
la igualdad, entre las que destacan la igualdad de trato, la igualdad
de oportunidades, la igualdad de resultados, la igualdad de bienestar,
la igualdad en el respeto y consideración, etc. Volveremos a algunas
de estas concepciones más adelante, pero por ahora es importante
destacar que aquellas son distintas, y que dan lugar a demandas que
pueden coincidir, entrar en conflicto, o sobreponerse en una situación
específica.
La segunda cuestión a considerar —la igualdad para qué— da cuen-
ta del hecho que usualmente no se busca la igualdad por la igualdad
(salvo quizás en el caso de los igualitarismos más extremos). Si bien
la igualdad puede ser valorable en sí misma, lo normal es que aquella
sea considerada, conscientemente o no, como un medio para alcanzar
otros fines. Esto nos lleva de nuevo a la idea de los meta-principios ex-
plicados previamente (e.g., dignidad, justicia, autonomía), los cuales
sirven de meta-objetivos de las demandas de igualdad. Y como ya es
evidente, tales meta-objetivos pueden entrar en conflicto, concordar,
o superponerse en situaciones específicas.
Los dos tópicos o preguntas recién analizadas —igualdad de qué
e igualdad para qué, o si se quiere, el objeto de la igualdad y los
meta-propósitos de alcanzarla— se combinan en forma diferente en
las diversas demandas de igualdad. Más aún, la respuesta a la segun-
da pregunta también sirve para definir el contenido de la noción de
igualdad que aparece en la primera. Así, por ejemplo, la igualdad de
oportunidades puede significar cosas muy diferentes según si es consi-
derada como un paso necesario hacia una mayor libertad, o más bien,
como un requerimiento de mayor justicia distributiva.
14
Ferrajoli (2010), pp. 73-76; Plamenatz (1967), pp. 83 y ss.; Benn (1967), pp.
62-64; Figueroa (2000), pp. 29-32.
Una categorización complementaria es ofrecida por Rae, quién

utiliza cinco factores para distinguir significados de la igualdad. El
primer factor es el (los) “sujeto (s) de igualdad”15, el cual permite dis-
tinguir entre igualdad individual y grupal. Esta última a su vez puede
dividirse en igualdad intra-grupal (dentro del mismo grupo) e igual-
dad inter-grupal (entre grupos distintos). Estas nociones de igualdad
pueden entrar en conflicto. Es el caso de formas intensas de discrimi-
nación positiva, las cuales buscan lograr una igualdad inter-grupal
que, sin embargo, afecta la igualdad entre individuos cuando aquellos
pertenecen a distintos grupos16. Así, por ejemplo, una cuota del 50%
de los cargos públicos para cada sexo pondría en igualdad de condi-
ciones al grupo mujeres con el grupo hombres, pero a la vez podría
redundar en desigualdades entre mujeres y hombres específicos. Ello
sucedería cuando, para cumplir con la cuota, se desplace a algunos de
ellos por miembros del otro grupo, no obstante contar con calificacio-
nes objetivas superiores para el cargo. Evidentemente, quién ha sido
reemplazado de esta forma ha sufrido un trato desigual.
De forma similar, la igualdad inter-grupal puede entrar en con-
flicto con la igualdad intra-grupal. Es así como una medida como
la anterior (50% de los cargos públicos para las mujeres), como to-
da discriminación positiva de ese tipo, produce el fenómeno llamado
“creamy layer”, según el cual se beneficia a la capa menos desaven-
tajada del grupo en cuestión, lo que puede redundar en mayor des-
igualdad intra-grupal (todos los grupos, por desaventajados que sean,
poseen subgrupos particularmente desaventajados)17. Siguiendo con
el ejemplo, las mujeres que obtendrían esos trabajos pertenecerían
al grupo menos desaventajado de mujeres (i.e., educadas, de estrato
social medio o alto, etc.), lo que a su vez incrementaría la desigualdad
al interior del grupo mujeres.
15
Rae (1981), pp. 20 y ss.
16
Véase a este respecto la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
“Méndez Pérez y otros con España”, la que a nuestro juicio no se hace cargo de
este problema al referirse a las cuotas electorales por sexo adoptadas en España,
confundiendo la igualdad entre individuos con la igualdad entre grupos.
17
Sowell (2004), pp. 23-54 y pp. 186-187; Abram (1986), p. 1323; Eastland
(1997), pp. 76-77. Véase también Tushnet (2004), pp. 655-661.
El segundo factor a considerar es el “dominio de la igualdad”, i.e.,

qué es lo que se busca igualar18. Aquí la distinción relevante es entre
el “dominio de asignación” (“el rango de recursos de que dispone un
agente para implementar la igualdad”)19 y el “dominio de cuenta” (“el
tipo de cuestiones o cosas sobre las que se reclama igualdad”)20. El
problema se produce cuando ambos tipos de dominios no coinciden,
surgiendo entonces dos demandas distintas de igualdad: una “margi-
nal” y otra “global”. La primera reclamará igualar sólo los dominios
de asignación, aunque los dominios de cuenta se mantengan desigual-
mente divididos. Por el contrario, la segunda enfatizará la igualación
de los dominios de cuenta, utilizando para ello una división desigual
de los dominios de asignación (se usa una lógica compensatoria). Lo
anterior se puede graficar con la salud pública. Un ejemplo de domi-
nio de asignación sería la cantidad de recursos que el Estado destina a
la salud primaria. El dominio de cuenta consistiría, por ejemplo, en la
igualdad en el acceso a la atención primaria de salud. Normalmente
ambos dominios no coinciden, y en la realidad la atención primaria
de salud varía según factores tales como el territorio geográfico. La
igualdad marginal reclamaría que los fondos públicos disponibles que
dividan en forma “igual” entre los diversos consultorios, comunas,
regiones, etc. Lo mismo para todos. En contraste, la igualdad global
reclamaría que los fondos estatales se dividan en forma “desigual”,
dirigiendo más fondos hacia donde existe peor acceso a la atención
primaria de salud, de forma de “igualar” dicho acceso.
Un tercer factor se refiere a la imposibilidad de dividir algunos
bienes en forma igual, por ejemplo, el cargo de gerente general de
una empresa. Surge entonces la noción de igualdad de oportunidades
para obtener tales bienes, la que puede a su vez centrarse en las pro-
babilidades o en los medios21. La primera apunta a proveer la misma
probabilidad de obtener el bien, mientras que la segunda busca poner
a disposición de quienes deseen obtener el bien, los mismos instru-
mentos. Así, por ejemplo, supongamos que el cargo de gerente general
se va a adjudicar entre los gerentes de área de la misma empresa. La
18
Rae (1981), pp. 45 y ss.
19
Rae (1981), p. 48. Traducción propia.
20
Rae (1981), p. 49. Traducción propia.
21
Rae (1981), pp. 64 y ss. Véase también Renaut (2007), pp. 99 y ss.
igualdad de oportunidades puede intentar que todos los candidatos al

puesto tengan exactamente la misma chance de obtenerlo (e.g., sorteo
aleatorio del cargo), o bien que el cargo sea adjudicado de acuerdo a
parámetros objetivos para cuya consecución se ha cuidado que todos
tengan las mismas herramientas (e.g. se utiliza el criterio de produc-
tividad del área, cuidando que todos los gerentes cuenten con recur-
sos similares, se les provea de información suficiente, se los evalúe
por el mismo período de tiempo, etc.). Un problema particular de la
igualdad de oportunidades centrada en los medios, sin embargo, es
que nunca puede satisfacerse plenamente: siempre se pueden seguir
igualando los medios y herramientas que las personas tienen para
alcanzar sus fines o bienes. Volveremos a este punto más adelante.
El cuarto factor distingue entre “igualdad de lotes” e “igualdad de
personas”22. La primera asume que los individuos son homogéneos y
por tanto no considera las características personales, los gustos de las
personas, etc. La segunda toma en cuenta las diferencias personales
y cómo ellas impactan en el valor que distintos individuos otorgan a
los mismos bienes o cosas. Así, por ejemplo, si a mis tres hijos les doy
un chocolate idéntico, los estoy tratando como un lote. En cambio, si
a cada uno le doy un dulce diferente, según sus propios gustos (e.g.,
a uno un chocolate, a otro pastillas de miel y a un tercero un helado),
estoy aplicando una igualdad de personas. A primera vista, no cabe
duda que esta última igualdad sea más perfecta, sin embargo, aquella
también presenta dificultades. Es así como la identificación de los ele-
mentos que definen el valor que diferentes personas otorgan a un bien
puede ser una tarea difícil y a veces imposible, en parte porque pueden
ser muy diversos (atendiendo a criterios tales como la utilidad, nece-
sidad, fines personales, etc.), y no visibles o evidentes para el agente
comparador. Además algunos de ellos pueden ser altamente contro-
versiales (e.g., odios sectarios, fines destructivos). Y aún si tales fines
logran identificarse y son relativamente pacíficos, surge el problema
de su medición y comparación: ¿cómo saber la intensidad del gusto
de una persona por los chocolates?, ¿y cómo compararla con la aver-
sión de una persona hacia la industria de los helados? Todo esto se
complica aún más si consideramos que, dentro de los elementos que
22
Rae (1981), pp. 82 y ss.
impactan en la valoración que una persona da a un bien, se encuentra

la pertenencia a ciertos grupos (e.g., miembros de pueblos originarios
pueden valorar la propiedad de la tierra en una forma distinta al resto
de la población).
Finalmente, Rae distingue entre las demandas por una igualdad
absoluta o relativa23. La primera exige una igualdad total entre indi-
viduos, mientras que la segunda reconoce la existencia de grados de
igualdad, lo que permite afirmar que una situación A es más igual que
una situación B, sin que ninguna de ellas sea completamente iguali-
taria. Ahora bien, esta igualdad exige criterios de comparación, los
cuales pueden o no coincidir, y cuya mayor o menor exigencia de-
penderá de las características del caso. Ejemplos de tales criterios son
considerar más igual cualquier distribución que mejore la condición
del sujeto más desaventajado del grupo considerado; que aumente la
razón o proporción entre quién tiene menos y quién tiene más; que
disminuya la diferencia —en términos absolutos— entre quién tiene
menos y quién tiene más, o que disminuya lo atribuido al sujeto más
aventajado24. Cabe destacar, sin embargo, que la posibilidad y facti-
bilidad de comparar igualdades o desigualdades ha sido severamente
criticada25.
En definitiva, reconocer la equivocidad de la igualdad resulta fun-
damental, ya que nos permite entender porqué en ciertas ocasiones,
cuando dos o más personas hablan o exigen igualdad, parecieran es-
tar refiriéndose a cosas muy distintas y aún contradictorias. En efecto,
las demandas de igualdad pueden variar enormemente en su conteni-
do, e incluso aparecer como incompatibles o desvinculadas entre sí.
2. LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL
Hemos ya señalado que la igualdad es una de las nociones más
importantes del constitucionalismo occidental. Ella no sólo sirve de
fundamento al régimen democrático de gobierno, sino que también se
constituye en una de las bases esenciales del ordenamiento jurídico.
23
Rae (1981), pp. 104 y ss.
24
Rae (1981), pp. 110-112.
25
Véase, por ejemplo, a Temkin (1986), pp. 102 y ss.
Más aún, en la actualidad los más diversos conflictos jurídicos tien-

den a formularse, al menos parcialmente, en torno a exigencias de
igualdad.
La noción de igualdad, sin embargo, es anterior al derecho cons-
titucional, quién la recepciona. Esta sección discutirá ese proceso de
recepción, desarrollando dos tesis principales. La primera es que la
constitucionalización de la igualdad supone necesariamente hacerse
cargo de los tópicos y dificultades de la igualdad genérica, analizadas
en la sección precedente. En otras palabras, el derecho constitucional,
al recepcionar la igualdad, le imprime un carácter particular, y desa-
rrolla formas de lidiar con los principales problemas inherentes al
concepto. La segunda tesis es que los ordenamientos constitucionales
manifiestan formas diversas (y en ocasiones simultáneas), de recoger y
consagrar la igualdad, tanto en la forma como en el fondo.
a) Igualdad Genérica versus Igualdad Constitucional

En principio, todo lo señalado precedentemente respecto a la
igualdad genérica —sus elementos y dificultades— es aplicable a la
igualdad constitucional. Sin embargo, resulta imprescindible realizar
ciertos ajustes y precisiones.
En primer término, es necesario hacer presente que, desde la pers-
pectiva del Derecho Constitucional, el punto de partida en materia de
igualdad es la proclamación de los seres humanos como fundamental-
mente iguales (en el sistema chileno, esta proclamación se encuentra
en el artículo 1° inciso 1° de la Constitución Política de la República,
“CPR”). En otras palabras, el constitucionalismo adopta una opción
fundamental que estructura toda la aproximación de las constitucio-
nes hacia la igualdad: cualquiera sea la realidad fáctica, cualquiera
sea la cantidad y calidad de diferencias entre las personas, para el
Derecho Constitucional ellas son intrínseca y esencialmente iguales.
Así, se adopta una perspectiva prescriptiva que hace de la igualdad la
regla general entre individuos y no la excepción (esta aproximación
prescriptiva, sin embargo, invoca como sustento elementos descripti-
vos, tales como la naturaleza humana o la dignidad).
De lo anterior emanan dos corolarios principales. El primero es
que la igualdad constitucional “exige un trato similar y sólo per-
mite un trato diferente si aquel puede ser justificado por una razón
suficiente”26. En otras palabras, el mandato constitucional es que el
ordenamiento jurídico, y las autoridades que lo aplican, brinden un
tratamiento igualitario. Eso es lo normal. Salirse de esta regla exige
una justificación, la cual será controlable, formal e informalmente. El
segundo corolario es que, en caso de duda, la igualdad debe preferirse
a la desigualdad. Ambos corolarios han sido llamados, conjunta o
separadamente, la “presunción de igualdad”27.
Una segunda precisión que realiza el orden constitucional a los
elementos generales de la igualdad, es que no toda característica o
rasgo de una persona es, como regla general o incluso generalísima,
jurídicamente relevante. Por lo mismo, no todo estándar de compara-
ción es aceptable. Así, por ejemplo, el color de la piel o el tamaño de
las manos sólo excepcionalmente podrían servir de criterio de compa-
ración para efectos jurídicos. Volveremos a este punto más adelante.
Un tercer ajuste a la igualdad genérica es que el contexto resulta
fundamental para la selección del estándar de comparación, y por lo
mismo, la igualdad constitucional exige un grado de conexión (que
puede variar) entre dicho estándar y el propósito de la comparación.
Se limita así la libertad del agente comparador para seleccionar el
estándar de comparación que puede utilizar para realizar el examen
o determinación de igualdad o desigualdad. Así, por ejemplo, com-
paraciones sobre el patrimonio de dos personas pueden vincularse
fácilmente a la imposición de tributos, pero no con el derecho al voto
(si bien esta situación existió en Chile hasta 1888, lo que demostraría
que el contexto es sensible a la evolución). La exigencia de este grado
de conexión ha tenido su expresión estructurada en la formulación de
tests (principalmente razonabilidad y proporcionalidad).
En la sección precedente también comentamos que la igualdad
presenta dos dificultades importantes: su vacuidad y su equivocidad.
En relación a la primera, mencionábamos la existencia de meta-prin-
cipios capaces de dar contenido a la relación de igualdad. Desde una
perspectiva constitucional, la relevancia y naturaleza controversial de
26
Alexy (2002), p. 271. Véase también pp. 270-273. Traducción propia.
27
Véase Westen (1990), pp. 230-254; Bedau (1967), pp. 19 y ss. Contrástese con
Sadurski (2008), p. 105.
los meta-principios recomiendan su consagración explícita. Ello no se

restringe sólo al texto de la constitución, sino que incluye al proceso
que se desarrolla entre aquel y sus principales intérpretes (fundamen-
talmente el Tribunal Constitucional, los Tribunales Superiores de Jus-
ticia y el Legislador). Cabe destacar a este respecto la importancia de
considerar a la constitución como un orden sistemático y coherente de
valores y principios, y no sólo como un conjunto de reglas. Ese mismo
orden es el que permite darle contenido a la igualdad en un sistema
constitucional particular. Evidentemente, esto no soluciona todos los
conflictos e incertidumbres causados por los meta-principios (e.g., po-
sibles jerarquías, aplicaciones concurrentes), pero tales problemas son
comunes a gran parte del ordenamiento constitucional y no sólo a la
igualdad constitucional. En otras palabras, las dificultades señaladas
se enfrentan desde una perspectiva sistémica, lo que permite obtener
orientaciones para identificar el meta-principio más apropiado pa-
ra un caso determinado (e.g., en un sistema constitucional particular
puede haber una clara preeminencia de la dignidad por sobre otros
principios; o en ciertas áreas se puede haber definido que el principio
rector es la autonomía).
A nivel más “mecánico”, la relación entre meta-principios e igual-
dad constitucional ha desarrollado una expresión estructurada en los
tests de igualdad, toda vez que estos exigen identificar, en calidad de
fines de los actos o medidas analizados, bienes o intereses constitu-
cionalmente protegidos, reconocidos, o al menos tolerados. Los me-
ta-principios, como mencionábamos, se pueden formular a distintos
niveles de abstracción, y dentro del espectro de alternativas pueden
presentarse como tales bienes o intereses. Así, por ejemplo, el interés
superior del niño sería un bien jurídico constitucionalmente protegido
que, a su vez, puede presentarse como una reformulación de meta-
principios tales como la dignidad y la autonomía, o incluso como una
expresión de justicia.
En relación a la equivocidad de la noción de igualdad, a nivel
constitucional se produce un fenómeno similar. En efecto, la igualdad
constitucional no es una noción unívoca28, y es así como los siste-
mas constitucionales contemporáneos han desarrollado múltiples y
28
Sadurski (2008), pp. 99 y ss.; Michelman (1986).
co-existentes sentidos para la igualdad. Si bien algunos de ellos se

complementan o sobreponen, otros son, al menos parcialmente, anta-
gonistas o incompatibles. Cabe destacar, sin embargo, que el creciente
proceso de globalización jurídica ha impulsado los esfuerzos por ca-
tegorizar, diferenciar y explicar el contenido de las distintas formas de
entender la igualdad en los diversos ordenamientos jurídicos naciona-
les. En otras palabras, desde hace algunos años se ha intentado identi-
ficar formas “tipo” o transnacionales de igualdad constitucional, que
se pueden reconocer en diversos países. Adicionalmente, tales “tipos”
de igualdad constitucional se asocian a ciertas cuestiones jurídicas
fundamentales, tales como las exigencias que imponen al legislador (o
al Estado en general), y su compatibilidad con innovaciones jurídicas
controversiales (e.g., discriminación positiva). Analizaremos más ade-
lante algunos de estos tipos de igualdad constitucional.
No obstante lo anterior, nos parece que la precisión más impor-
tante que hace la igualdad constitucional en relación a la igualdad en
general es su hincapié en la exclusión de la discriminación arbitraria.
Desde una perspectiva genérica de la igualdad, las desigualdades por
sí mismas no son consideradas como algo malo o incorrecto. En es-
tricto rigor, sólo se trata de relaciones entre dos entidades distintas
que no son iguales en uno o más aspectos. De hecho, tal y como ya
mencionamos, la desigualdad es la regla general entre dos individuos,
incluso entre aquellos que provienen de grupos relativamente homo-
géneos. En razón de lo anterior, las demandas de igualdad tienden a
utilizar el término discriminación para identificar aquellas desigual-
dades que no deben ser toleradas. Ahora bien, aunque la noción de
discriminación es también un concepto multifacético, aquella tiende a
asociarse a un trato menos favorable29. En otras palabras, atiende pri-
mordialmente al comportamiento del agente comparador en relación
a las partes de la relación de igualdad.
La igualdad constitucional, en tanto, ha hecho de la discriminación
su preocupación fundamental, entendiendo por tal toda diferencia de
trato (positiva o negativa) arbitraria, esto es, que no esté suficiente-
29
Lacey (1987), pp. 416; Feldman (2002), pp. 135 y ss.
mente justificada30. Esta preocupación, sin embargo, ha experimen-

tado importantes variaciones en el tiempo. Ello se aprecia tanto en
su cambiante focalización sobre distintas discriminaciones específicas
(áreas, grupos afectados, causales, etc.), como en la progresiva utiliza-
ción de legislación especial complementaria (leyes antidiscriminación,
sean generales o vinculadas a ciertos grupos, tales como los discapa-
citados). Algunas de estas variaciones se explican por la adopción de
los distintos “tipos” de igualdad transnacional antes mencionados.
Profundizaremos esta materia en la segunda parte de este libro, dedi-
cada al problema de la discriminación.
Finalmente, cabe destacar que la igualdad constitucional no in-
tenta abarcarlo todo. En otras palabras, no todas las desigualda-
des son objeto de prohibición constitucional. Algunos factores que
inciden en esta materia son el área en que se produce la desigual-
dad y el factor de discriminación. Así, por ejemplo existe una per-
misibilidad hacia desigualdades producidas al interior de la vida
familiar que no son tolerables en el acceso a cargos públicos. Del
mismo modo, la utilización del factor edad suele ser más aceptable
que la raza.
Una clasificación que puede resultar útil a este respecto es la
que distingue entre desigualdades naturales o biológicas, y aque-
llas de carácter social. Las primeras son innatas y virtualmente
imposible de alterar (e.g., inteligencia, sexo). Las segundas son so-
cialmente construidas y podrían ser alteradas (e.g., pobreza, cla-
se social). Tradicionalmente, el derecho intenta remover al menos
algunas de las desigualdades sociales (otras pueden considerarse
justificadas e incluso necesarias)31, pero sólo (en el mejor de los
casos) compensar por las naturales o biológicas32. Cabe reconocer,
sin embargo, que esta distinción presenta una limitación impor-
30
Alexy (2002), p. 270; Lacey (1987), p. 416; Feldman (2002), pp. 135 y ss.;
Fernández (2004), p. 56. Véase también los fallos del Tribunal Constitucional
Rol N°28-1985, cons. 4°-8º ; Rol N°280-1998, cons. 24º , y Rol N°807-2007,
cons. 22º . A nivel comparado, véase, por ejemplo, las sentencias del Tribunal
Constitucional Español STC 22/1981; 34/1981, y 200/2001, así como el fallo de
la Corte Suprema Mexicana, AC 2/2002.
31
Bedau (1967), pp. 21-24; Rawls (1999), pp. 47-101; Green (1998), p. 15.
32
Alexy (2002), p. 262. Contrastar con Buchanan (1995).
tante, ya que a muchas características biológicas se les otorga un

significado social que es precisamente el que las convierte en una
fuente de discriminación. Así, por ejemplo, tener piel oscura es una
desigualdad biológica, pero lo que convierte este rasgo en discri-
minatorio (generando una desigualdad relevante para el derecho)
es la interpretación social de ese rasgo como algo negativo, inferior
o no deseable.
b) La Dimensión Formal de la Igualdad Constitucional

La gran mayoría de las constituciones incluyen cláusulas de igual-
dad. Aunque existen grandes similitudes entre ellas, también se apre-
cian diferencias importantes, las que pueden incidir en su interpreta-
ción y aplicación. En otras palabras, la forma de estas cláusulas puede
condicionar el contenido sustancial de la igualdad constitucional. En
esta sección discutiremos cinco variaciones formales que nos parecen
particularmente relevantes.
¿Quién es el obligado?
El primer aspecto formal a considerar es el sujeto a quién se di-
rige la cláusula de igualdad, i.e., quién tiene el deber de respetar el
mandato de igualdad. Este factor es importante, entre otras razones,
porque impacta o condiciona la exigibilidad de dicho mandato. Es
así como en algunos casos el destinatario es indeterminado en el
texto (e.g., “los individuos nacen libre e iguales en dignidad y dere-
chos”). En otros puede ser la ley (igualdad en la ley), el Estado y sus
organismos (e.g., igualdad en el acceso a los tribunales de justicia),
u otros ciudadanos (e.g., prohibición de discriminación en las rela-
ciones laborales).
El primer tipo es el más amplio, pero ofrece menores posibilida-
des de exigencia directa. Los tribunales, sin embargo, siempre pueden
utilizar estas cláusulas como un principio general de interpretación
constitucional, otorgándole por esa vía cierta exigibilidad.
Identificar a la ley como destinatario es una de las formas más clá-
sicas de formular la igualdad constitucional, no obstante que el some-
timiento efectivo del legislador a esta garantía es una conquista rela-
tivamente reciente33. Si bien su ámbito de aplicación continúa siendo

amplio, existe suficiente determinación respecto al sujeto (legislador)
y al acto (ley) que cubre el mandato de igualdad, lo que facilitaría su
exigibilidad.
Cuando el destinatario es el Estado en general (artículo 19 N°2 de
la CPR) o alguno de sus organismos en particular (e.g., Banco Cen-
tral en el artículo 109 de la CPR), el mandato puede o no asociarse
a derechos fundamentales específicos (e.g., igualdad en la repartición
de los tributos). En el segundo caso, la situación es similar al párrafo
precedente. En el primero, la vinculación a un derecho específico de-
biera allanar la mayor exigibilidad de la cláusula.
Finalmente, cuando el mandato constitucional incluye expresa-
mente a los particulares, nos encontramos frente a una aplicación
horizontal del derecho a la igualdad y no discriminación arbitraria.
Su nivel de exigibilidad dependerá de varios factores, tales como la
naturaleza y características de las acciones procesales disponibles, así
como del contexto en que se invoque (e.g., su exigibilidad sería más
probable en el ámbito laboral que en el familiar).
Conexión entre las palabras “igualdad” y “ley”

Un segundo aspecto a considerar en la redacción de las cláusulas
constitucionales de igualdad se refiere exclusivamente a aquellos ca-
sos en que se invoca expresamente a la ley, sea que su destinatario
sea el legislador u otras autoridades públicas. Estas cláusulas pueden
formularse como igualdad ante la ley, en la ley, en la aplicación de
la ley, o de alguna forma similar, redacción que, en principio, puede
vincularse al tipo de demanda de igualdad a la que la constitución
quiere dar respuesta.
Una alternativa es que la demanda de igualdad consista en que la
ley no reconozca la preexistencia en la sociedad de individuos o cas-
tas sujetas a tratos privilegiados o desaventajados. Consagra así no
sólo la libertad del legislador frente a un sistema social fuertemente
estratificado (e.g., el sistema de castas en la India; el Anciene Regime
francés), sino que también refuerza el compromiso con su desmante-
33
Soberanes (2011), pp. 20 y ss.; Alexy (2002), pp. 260-262.
lamiento. Esta demanda queda en parte reflejada por la igualdad ante

la ley, ya que los individuos no podrían invocar privilegios preexis-
tentes frente al legislador34. Adicionalmente, también se trata de una
igualdad en la ley, ya que impide que el contenido de la misma refleje
estas distinciones.
Una segunda demanda de igualdad consiste en que la ley no cree
personas o grupos privilegiados o desaventajados. Ello no significa
que la ley no pueda hacer distinciones, pero estas deben ser justifi-
cables en base a razonamientos distintos que la mera pertenencia a
un grupo. En contraste con la primera demanda, aquí la libertad del
legislador no se amplía, sino que se restringe. Esta alternativa se aso-
cia a la idea de igualdad en la ley, i.e., las personas son iguales en el
contenido de la ley.
Una tercera alternativa se refiere a que la ley se aplique sólo a las
personas y situaciones cubiertas por ella y no a otras (y viceversa)35. Si
bien se trata de una afirmación que podría calificarse de tautológica,
su objeto es restringir el comportamiento de las autoridades públicas,
impidiendo la aplicación abusiva de una norma más allá del ámbito
para el que se dictó, así como la reducción arbitraria del mismo a
menos de lo que se suponía que la ley regularía. Cabe destacar que
esta demanda se relaciona más claramente con la igualdad en la apli-
cación de la ley, y no se dirige al legislador, sino que a las autoridades
llamadas a aplicar la ley (fundamentalmente la Administración y los
jueces).
Finalmente, un cuarto tipo de demanda de igualdad consiste en
que la ley se aplique por parte de las autoridades públicas “con la
misma mano”. Esta es una demanda más exigente que la anterior, por
cuanto no bastaría aplicar la norma cuando corresponde, sino que
se requeriría una cierta similitud en las calidades de esa aplicación
(intensa, estricta, laxa, etc.). Tal y como en el caso anterior, el desti-
natario del mandato constitucional no es el legislador sino que otras
autoridades estatales, y suele denominarse igualdad en la aplicación
de la ley.
34
Véase el artículo 6° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
35
Véase Westen (1990), pp. 185 y ss.; Réaume (2003), p. 648; Sadurski (2008),
pp. 94 y ss.; Atria (1997), pp. 42-43.
Sin perjuicio de lo señalado, cabe destacar que la igualdad ante la

ley podría considerarse como la redacción más general de entre las
mencionadas, al punto de poder incluir —eventualmente— todos los
otros sentidos ya explicados36.
Cláusulas generales o especiales

Una tercera variación formal de las cláusulas de igualdad se refiere
a su amplitud. Es así como existen cláusulas generales que mandatan
la igualdad con ninguna o escasa especificación, por ejemplo, “todas
las personas son iguales”. En contraste, las cláusulas especiales de
igualdad contienen importantes precisiones. Las más comunes son
aquellas que se refieren a ciertas áreas o materias (e.g., laboral, polí-
tica, tributaria), así como las que establecen características o rasgos
personales que, como regla general, no deben utilizarse para estable-
cer diferencias entre individuos, tales como la raza, el sexo, la religión,
la opinión política, entre otras. En ocasiones se denomina a estos fac-
tores “categorías sospechosas”, según analizaremos en el Capítulo IV.
Las cláusulas específicas de igualdad normalmente causan dos di-
ficultades importantes. La primera consiste en determinar su relación
con las cláusulas generales de igualdad: ¿Son las primeras iteraciones
simbólicas de la regla general aplicadas a contextos particulares, o
contienen un contenido normativo de igualdad propio y distingui-
ble? ¿Deben considerarse como una excepción a la provisión general
de igualdad o como una modulación de la misma que redefine su
contenido?37 Esto último dependerá, al menos en parte, del contenido
atribuido a las cláusulas generales de igualdad. En efecto, si estas se
consideran como exclusivamente formales, las cláusulas específicas
pueden ser consideradas como una apertura o sustento constitucional
hacia formas más sustantivas y demandantes de igualdad.
La segunda dificultad es propia de aquellas cláusulas especiales
que establecen categorías o rasgos personales, y consiste en determi-
nar si aquellos enumerados constituyen una lista abierta o cerrada.
36
Cfr. Alexy (2002), pp. 260-262.
37
A este respecto, la evolutiva incorporación de la paridad sexual en la constitu-
ción francesa es ilustrativa. Véase, por ejemplo, los fallos del Consejo Constitu-
cional Francés CC 2001/445 y 2006/533.
Y si es abierta, la siguiente pregunta será qué otras características o

rasgos podrían ser incluidos en la lista, lo que a su vez presupone que
es posible identificar un criterio (extraíble del conjunto de caracte-
rísticas listadas explícitamente) que pudiera servir para expandir la
enumeración a nuevos rasgos. Ejemplos de tales criterios son la des-
ventaja histórica; el estatus de minoría; la inmutabilidad del factor en
cuestión, y la protección de la dignidad humana38.
En todo caso, las cláusulas específicas de igualdad, y en especial
las que establecen categorías o rasgos personales, tienden a asociarse
a un escrutinio judicial más estricto que el aplicable a cláusulas ge-
nerales de igualdad39. En otras palabras, debido a que la constitución
demuestra una preocupación especial frente al empleo de estas cate-
gorías para hacer distinciones, aquel debiera ser particularmente bien
justificado.
¿Qué tipo de igualdad?

La cuarta distinción formal se refiere a cláusulas constitucionales
que ocupan la voz “igualdad” sin adjetivos, en contraste con aquellas
que se refieren a igualdad “real”, “efectiva”, “sustancial”, “de opor-
tunidades”, o similar. Las primeras reflejan una redacción más tra-
dicional, mientras que las segundas van aumentando gradualmente
durante el siglo XX.
A primera vista, podría pensarse que las cláusulas tradicionales y
“simples” de igualdad apuntan a una visión formalista y minimalista
del mandato constitucional, el cual se tendía a confundir con la gene-
ralidad, abstracción y “neutralidad” de las normas jurídicas (volvere-
mos a este punto en la sección siguiente). Por el contrario, las cláusu-
las más “complejas” evidenciarían la voluntad del constituyente de ir
más lejos, mandatando la aplicación de una igualdad más exigente.
En la realidad, sin embargo, pareciera ser que el aspecto formal, si
38
Véase Réaume (2003), pp. 660-661; Huscroft (2000), p. 704.
39
McCrudden y Prechal (2009), pp. 23-25; Atria (1997), pp. 64-71. Véase
también Sadurski (2008), pp. 111-124, y su crítica a considerar el uso de estas
categorías como siempre discriminatorias. En el ámbito jursisprudencial, véase la
sentencia del Tribunal Constitucional Español STC 200/2001, el cual se remite a
diversos precedentes en la materia.
bien importante, no es necesariamente determinante. Es así como las

cláusulas tradicionales o “simples” de igualdad, aun cuando hayan
sido el reflejo de una visión minimalista del mandato constitucional,
no necesariamente operan como límites a visiones más ambiciosas.
Más aún, tales cláusulas pueden mutar o interpretarse de forma de
dar cabida nuevas exigencias de igualdad.
No obstante lo anterior, la formulación explícita de cláusulas for-
malmente más complejas puede constituir una ventaja. Ello no sólo
por los problemas teóricos asociados a la mutación e interpretación
constitucional (e.g., déficit democrático, falta de competencia, ilegi-
timidad por contrariar el poder constituyente originario), sino tam-
bién por dificultades de orden práctico. Es así como las mutaciones
o interpretaciones constitucionales pueden ser difíciles de identificar
y consolidar, sin contar con la constante posibilidad de revisión y
modificación, e incluso de reversión a mandatos más minimalistas
de igualdad. Es por ello que las cláusulas “complejas” de igualdad
(las que normalmente se adicionan —no sustituyen— a las cláusu-
las “simples” o tradicionales), otorgan una base más sólida y directa
para demandas de igualdad más controversiales. Un buen ejemplo
es el artículo 9.2 de la Constitución Española, el cual se refiere ex-
plícitamente a una igualdad “real y efectiva”, lo que ha permitido al
Tribunal Constitucional de ese país justificar la constitucionalidad de
las cuotas electorales por sexo40.
Igualdad como valor/principio o como derecho positivo/

negativo
Finalmente, la redacción de las cláusulas constitucionales de igual-
dad varía entre aquellas que la tratan como un principio y/o valor
general de derecho constitucional41, y las que se refieren a un derecho
40
Véase los fallos del Tribunal Constitucional Español STC 12/2008 y 13/2009.
41
No distinguiremos aquí entre la naturaleza y funciones de principios y valores.
Véase Alexy (2002), pp. 86 y ss.; Alcalde (2008); Aldunate (2008), pp. 117-
118; Freixes y Remotti (1992); Cea (2012).
individual a la igualdad. También es común que un ordenamiento

contemple ambos tipos de cláusulas simultáneamente42.
Tratar la igualdad como principio o valor implica, entre otras co-
sas, que aquella sirve como un estándar de evaluación y legitimación
de normas y actos jurídicos, como inspirador de los mismos, e incluso
como criterio de interpretación43. En cambio, establecer la igualdad
como un derecho implica, a lo menos, la imposición de límites a la
actividad de las autoridades públicas (dimensión negativa). Adicio-
nalmente puede requerir la promoción de la igualdad por parte de
tales autoridades (dimensión positiva), o extender a los particulares la
obligación de respeto o no vulneración (horizontalidad del derecho).
Establecer la igualdad como derecho también supone el proveer ac-
ciones jurisdiccionales de protección directa.
Ahora bien, la consagración de sólo una de las dimensiones señala-
das no es un obstáculo infranqueable para el desarrollo de la otra. En
efecto, más allá del formalismo y “literalismo” propio de sistemas ju-
rídicos como el nuestro, la dogmática constitucional contemporánea
tiende a reconocer la naturaleza compleja de ciertos bienes jurídicos,
los que simultáneamente pueden operar como derechos, principios
y/o valores.
c) La Dimensión Sustancial de la Igualdad Constitucional

Como ya hemos comentado, la igualdad constitucional no es una
noción unívoca. Es así como, al margen de la formalidad de las res-
pectivas cláusulas (aunque probablemente influenciados por ella),
los sistemas constitucionales contemporáneos han desarrollado dife-
rentes nociones de igualdad. Más aún, es normal que varias de tales
nociones coexistan simultáneamente dentro de un sistema, pudiendo
complementarse, sobreponerse, y en ocasiones entrar en conflicto.
En la presente sección analizaremos distintas formas de entender
la igualdad constitucional, para lo cual seguiremos, en lo fundamen-
42
El caso típico es el español, véase Pérez (2007) pp. 83 y ss.; Martínez (2000)
pp. 25-90. Véase también Fernández (2004) pp. 34-42.
43
Valdés (1992), p. 18; Pérez (2007), pp. 84 y ss.; Fernández (2004), pp. 34 y
ss.; Alexy (2002), pp. 86 y ss.
tal, la clasificación desarrollada por McCrudden y Prechal44, la cual

ha sido parcialmente modificada, suplementada y desarrollada de
acuerdo a literatura complementaria y a nuestras ideas.
Igualdad general
La igualdad general se funda en el entendimiento tradicional de la
igualdad, el que se vincula a la fórmula aristotélica que manda tratar
igual a los iguales (personas/casos) y desigual a los desiguales45. La
definición consta de dos partes. Mientras la primera exige un tra-
tamiento idéntico para asegurar la igualdad, la segunda requiere un
tratamiento diverso para alcanzar el mismo objetivo. Cualquier des-
viación, para no ser arbitraria, debe justificarse.
En términos formales, la igualdad general se encuentra normal-
mente asociada a cláusulas constitucionales generales (e.g., “todas las
personas nacen libres”), y por lo mismo no se encuentra limitada a
materias o áreas específicas (e.g., igualdad racial o sexual).
Una característica muy importante es su autonomía, en el sentido
que una vulneración de la igualdad aristotélica puede denunciarse y
reclamarse por sí misma, sin necesidad de apelar a la simultánea vul-
neración de otro derecho fundamental (e.g., igualdad en el ejercicio
del derecho a la libertad religiosa).
Ahora bien, la igualdad general es la forma más establecida, exten-
dida y común de entender la igualdad, así como la más popular y fácil
de aplicar por los tribunales46. Aquella refleja la idea fundamental de
que la constitución considera a los individuos como esencialmente
iguales, y por lo mismo, merecedores de un trato igualitario47. En
múltiples jurisdicciones48, esta noción de igualdad se confundía ori-
44
McCrudden y Prechal (2009). Ejemplos de otras clasificaciones doctrinarias
en Ferrajoli (2010), pp. 73 y ss.; Pérez (2007), pp. 22 y ss.; Fredman (2008),
pp. 178-179.
45
McCrudden y Prechal (2009), pp. 11 y ss. La referencia a Aristóteles es a
Ética a Nicómaco, Libro V.
46
El Tribunal Constitucional la ha utilizado continuamente, según veremos en el
Capítulo III. Ejemplos de derecho comparado en Schiek (2007), pp. 188-189,
191, 200 y 203.
47
Benn (1967), p. 63. Contrastar con Westen (1990), p. 123.
48
Francia, España, México, etc.
ginalmente con la generalidad y la abstracción de la ley49. Es decir,

la manera de asegurar un tratamiento igualitario por parte de la ley
era redactándola de forma que se dirigiera a la población en su con-
junto, y no a individuos específicos o grupos de personas50. A su vez,
lo anterior se relacionaba a la idea de “ceguera de la ley”, vale decir,
la convicción de que las características personales de los individuos
(e.g., raza, sexo) deberían ser, como regla general, irrelevantes para el
sistema jurídico51.
Resulta importante destacar que las dos partes de la fórmula aris-
totélica no son simétricas. Es así como, en el ámbito jurídico-consti-
tucional, el comienzo de la fórmula aristotélica —tratar igual a los
iguales— es la regla general, ampliamente reconocible y exigible. En
cambio, la segunda parte —tratar desigual a los desiguales— goza
de mucho menor desarrollo ya que, salvo excepciones, el derecho no
obliga a distinguir. Ello es consecuencia de la estructura misma de la
igualdad antes analizada, la cual reconoce la amplia libertad del agen-
te para seleccionar criterios de comparación cuya aplicación resultará
en la consideración de personas como iguales o diferentes para esos
efectos. Si bien el Derecho Constitucional impone ciertos límites al
agente comparador (primerísimamente la racionalidad), aquel goza
de libertad dentro de ellos. Así las cosas, la igualdad asume como
estándar básico un trato idéntico. Por ello, cuando el trato es dife-
rente, aunque tenga como fin la igualdad, es necesario justificarlo. De
esta manera, el trato diferenciado es raramente exigible y más bien
tolerado en la medida que se sujete a ciertos límites, entre ellos la
racionalidad52. Esta afirmación, sin embargo, debe matizarse con el
49
En Chile, véase, por ejemplo, Tribunal Constitucional Rol Nº986-2007, cons.
29°.
50
Pérez (2007), p. 22; Martínez (2000) pp. 94-97. En Chile, véase también el
anális de Fernández (2004), pp. 260-275; Bulnes (2009), p. 17; Nogueira
(1997), p. 168.
51
Véase también McCristal (1994), p. 166; Green (1998), p. 126; Loury (1987),
pp. 253-259. Contrastar con Post (2000), pp. 1-40.
52
Sobre la inexistencia de la obligación del legislador de establecer tratos dife-
rentes, véase los fallos del Consejo Constitucional Francés CC 79/107; 80/128;
87/232; 89/266; 91/290; 91/291; 92/316; 2007/557, y 2011/222. Algo similar
puede apreciarse en las sentencias del Tribunal Constitucional Español STC
86/1985; 20/1986, y 16/1994.
surgimiento de ciertas instituciones tales como la discriminación indi-

recta y la acomodación razonable (analizadas en el Capítulo IV), las
que, al menos en ciertas circunstancias, podrían dar algún desarrollo
a la segunda parte de la fórmula aristotélica.
La noción tradicional de igualdad antes descrita presenta, sin em-
bargo, diversos inconvenientes. Es así como se la ha acusado de “for-
mal”, “vacía” o tautológica”, en parte porque no provee (al menos
directamente) criterios sustanciales para determinar qué es igual o
desigual53. En otras palabras, la fórmula aristotélica nos dice qué ha-
cer cuando dos cosas son iguales o desiguales, pero no nos ayuda en
el proceso previo de determinar si ellas son o no iguales. La selección
del estándar de comparación que contestará esa pregunta precede la
aplicación de la regla aristotélica, y depende de los meta-principios
que “den contenido” a la igualdad, tal y como se explicó precedente-
mente.
Otro inconveniente que se le atribuye a la igualdad general es la
utilización del estandar de racionalidad para determinar si las desvia-
ciones a la misma son justificadas. Si bien lo analizaremos en detalle
en el Capítulo II, baste ahora con señalar que se le formulan dos re-
proches principales. El primero sería su falta de homogeneidad, tanto
en su conceptualización como en su aplicación. El segundo es que se
trataría de un estándar judicial relativamente laxo, en particular si se
lo compara con la proporcionalidad.
La noción general de igualdad también ha sido criticada por limi-
tada, i.e., sólo garantizaría un trato igual, lo cual podría ser interpre-
tado como una prohibición de cualquier forma de trato especial para
los más desaventajados54. Si bien podría objetarse que esto se salvaría
mediante la adecuada utilización de la segunda parte de la fórmula
aristotélica (tratar desigual a los desiguales), en los hechos existe una
gran falta de elaboración acerca de cómo se debe tratar a los desigua-
les, i.e., en qué sentido y cuán diferente deben ser tratados. Adicio-
nalmente, y como mencionábamos, el trato desigual es la excepción
y debe justificarse. Más aún, no existe claridad respecto de cuáles
53
Westen (1990), pp. 185-229; Alexy (2002), pp. 264-265; Sunstein (1994), pp.
2422 y ss.
54
Peters (1999), pp. 75-77.
serían las limitaciones al tratamiento jurídico diverso de los desigua-

les55, más allá de la racionalidad y del marco que podría deducirse de
la flexible idea aristotélica de “lo proporcional”56.
Una crítica similar es que la igualdad general sería completamente
“relativa” o “relacional”. En consecuencia, mientras el trato sea el
mismo, no sería relevante cuán bueno o malo sea57, cuestión que evi-
dentemente no resulta satisfactoria en un sinnúmero de situaciones.
Más importante aún, la igualdad general sería insensible a las des-
igualdades de facto, sean estas preexistentes al trato igualador/dife-
renciador o consecuencias de aquel. En otras palabras, la igualdad ge-
neral se contentaría con ser exclusivamente formal, y no consideraría
el contexto real de las personas a las que se aplica. Así, las personas
serían tratadas como iguales “en abstracto”, lo que sería artificial, o
a lo menos insuficiente para otorgar un trato verdaderamente igua-
litario. Tampoco se tendrían en cuenta las consecuencias fácticas de
ciertos tratos formalmente igualitarios, los que podrían ser incluso
contraproducentes. A su vez, la crítica a la formalidad de la igualdad
general se relaciona también al cuestionamiento de la noción de “ce-
guera” o “neutralidad” de la ley, frente a la profusión de demandas
que exigen una igualdad que vaya más allá de estas aproximaciones
(e.g., discriminación positiva)58.
Finalmente, se ha argumentado que esta noción de igualad seguiría
un modelo marcadamente individualista, siendo más bien hostil a las
ideas de igualdad grupal (de hecho, promovería la asimilación a los
estándares mayoritarios)59.
Frente a este cúmulo de críticas, han surgido otras nociones de
igualdad. Estas concepciones, sin embargo, no vienen a sustituir la
igualdad general, sino más bien a complementarla, haciéndose cargo
de algunas de sus limitaciones y problemas. No se debe olvidar, por
tanto, que la igualdad general sirve de “punto de partida” o base con-
ceptual de las otras nociones sustantivas de igualdad que revisaremos.
55
Fredman (2001b), p. 17.
56
Aristóteles (2009), Libro V. En Chile, véase Valdés (1992), p. 13.
57
Fredman (2001b), p. 18.
58
Becker (1987), pp. 209 y ss.
59
Véase McCrudden (2001), pp. 253-255; Fredman (2001b), pp. 16-17; Fiss
(1976), pp. 123 y ss.
Igualdad como protección de bienes públicos importantes

(derechos fundamentales)
Esta noción de igualdad constitucional se enfoca en la distribución
de tipos especiales de bienes, tales como los derechos fundamenta-
les60. La igualdad no se concibe entonces como un derecho autónomo,
sino que se vincula a otros bienes o derechos, de forma que el objetivo
no es proteger la igualdad en sí misma, sino la igualdad “de algo” o
“en algo”61.
La igualdad como protección de bienes importantes o derechos
puede encontrarse en cláusulas constitucionales generales (e.g., igual-
dad en el ejercicio de los derechos fundamentales), o en provisiones
asociadas a otros tantos bienes públicos o derechos específicos (e.g.,
igualdad en la participación política entre miembros de partidos po-
líticos e independientes).
Es importante insistir en que esta concepción de igualdad no es in-
compatible con la noción de igualdad general o tradicional. En efecto,
ellas comparten sus fundamentos (i.e., la idea de que existe una igual-
dad esencial entre individuos, y que las desviaciones a un trato igual
deben ser justificadas). Sin embargo, creemos que en este segundo
tipo de igualdad el bien o derecho asociado juega ciertos roles fun-
damentales. En primer término, aquel provee criterios para evaluar si
un determinado trato debe considerarse como igual o desigual. Ello
por cuanto los bienes o derechos en cuestión normalmente presenta-
rán contenidos o protecciones esenciales y otras accesorias, y en tal
caso sólo la afectación de las primeras daría lugar a un tratamiento
desigual rechazado por el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo,
la igual protección de la libertad ambulatoria sería vulnerada si la
autoridad detiene sólo a uno de los participantes en una protesta que
60
McCrudden y Prechal (2009), pp. 17 y ss.
61
Esta visión de igualdad es común en el ámbito de los tratados internacionales
(véase, por ejemplo, la Convención Europea de Derechos Humanos y la Con-
vención Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia).
También se habría utilizado, por ejemplo, en la famosa primera sentencia del
Consejo Constitucional Francés sobre las cuotas electorales para mujeres, donde
éstas fueron rechazadas —sólo aparentemente en nuestra opinión— por violar
la igualdad en el ejercicio de los derechos de voto y de ser candidato, los cuales
habrían sido “conferidos” en “términos idénticos” para todos. Véase CC 82/146.
está realizando los mismos actos que el resto, y lo mantiene privado

de libertad por un mes. Por el contrario, no existiría vulneración si
los vecinos de una calle dentro de un barrio no pueden utilizarla por
unos minutos debido a su uso reservado para el paso de dignatarios
extranjeros. En otras palabras, la pregunta acerca de si la diferencia
en cuestión es suficientemente relevante para el derecho como para
constituir un tratamiento desigual es resuelta desde la perspectiva del
derecho asociado.
Otra función del bien o derecho asociado es ayudar en la de-
terminación del nivel o exigencia del escrutinio que se aplica a
las desviaciones de la igualdad. En términos generales, a mayor
importancia del bien o derecho, más exigente el examen. Así, es
posible aplicar diversas versiones del estándar de razonabilidad, o
incluso aplicar otros tests, tales como la proporcionalidad europea
o el “strict scrutiny” norteamericano. Volveremos a esta materia en
el Capítulo IV.
Adicionalmente, el bien o derecho asociado permite restringir las
características personales que pueden utilizarse legítimamente para
distinguir entre personas. Así, por ejemplo, la igualdad en el derecho
al voto puede permitir condicionamientos por edad, criterio que no es
aplicable a la igualdad en el derecho a la vida. Cabe también conside-
rar que, dependiendo de si el bien o derecho en cuestión se concibe de
manera formalista o substancial, la segunda noción de igualdad puede
ir más allá de la mera igualdad formal, acercándose a una igualdad
material.
Finalmente, es importante destacar que esta clase de igualdad,
aunque no es incompatible con la exigencia de obligaciones o debe-
res positivos62, es más bien reacia a tratamientos especiales o más
favorables para grupos desaventajados. Asimismo, esta noción de
igualdad mantiene un ethos más bien individualista, donde la igual-
dad de algo es normalmente concebida como igualdad de un dere-
cho individual.
62
Véase Feldman (2002), p. 143, refiriéndose a la jurisprudencia de la Corte Eu-
ropea de Derechos Humanos.
Igualdad como no discriminación por factores asociados a la

pertenencia a ciertos grupos
Esta noción de igualdad constitucional rechaza las distinciones ba-
sadas en características o factores que definen la pertenencia a ciertos
grupos (e.g., raza, sexo, religión)63. Desviaciones a esta clase de igual-
dad normalmente se someten a un escrutinio exigente, cuya severidad
varía de acuerdo a las características específicas del factor que está
en juego (por ejemplo, el uso de la raza es normalmente sujeto a un
escrutinio más estricto que el uso de la edad), y también a través del
tiempo, en relación al significado e importancia social del criterio en
cuestión. Siguiendo a McCrudden y Prechal64, esta clase de igualdad
sirvió de marco para el desarrollo de las doctrinas de la discrimina-
ción directa e indirecta (explicadas en el Capítulo IV), en cuanto ela-
boraciones más sofisticadas de la fórmula aristotélica de tratar igual
a los iguales y desigual a los desiguales (igualdad general). Del mismo
modo, esta noción de la igualdad constitucional se habría apoyado en
la segunda parte de aquella fórmula para desarrollar doctrinas espe-
ciales sobre el embarazo, las acomodaciones razonables de los disca-
pacitados, y la discriminación positiva.
La idea fundamental detrás de esta tercera noción de igualdad
constitucional es la protección de grupos desaventajados y el combate
a la subordinación, impidiendo así la formación o la subsistencia de
“castas” o ciudadanos de “segunda clase”65. Existe una preocupación
especial sobre el daño sufrido por aquellos que son estigmatizados
por su pertenencia a ciertos grupos66. En consecuencia, esta noción
de igualdad no rechaza necesariamente todas las distinciones basa-
das en ciertos factores o “categorías sospechosas”, sino sólo aquellas
que refuerzan la vulnerabilidad de los grupos desaventajados, con el
63
McCrudden y Prechal (2009), pp. 23 y ss. Véase también Michelman (1986),
p. 27 y ss.
64
McCrudden y Prechal (2009), pp. 28 y ss.
65
Véase Sunstein (1994), pp. 2428 y ss.; Fiss (1976), pp. 147-156; Michelman
(1986), pp. 27-28; Peters (1999), pp. 79-81; Esparza (2017).
66
Brest (1976), pp. 48 y ss.; Fiss (1976), pp. 157 y ss.; Sunstein (1994), pp. 2428-
2433.
consiguiente daño para la dignidad de sus miembros67. Siguiendo esta

lógica, un trato preferencial basado en categorías sospechosas que
fuese beneficioso para grupos desaventajados podría ser sometido a
un escrutinio menos exigente, por cuanto ayudaría a que los “gru-
pos inferiores” sean menos “casta” y además no causaría estigma a
los “grupos superiores”68. En otras palabras, esta noción de igualdad
constitucional propone un escrutinio de las desigualdades focalizado
en fines y objetivos69, i.e., si las desigualdades refuerzan o debilitan el
estatus de casta de un grupo; si aquellas estigmatizan o no70; cómo la
superación del estatus de casta de un grupo “compite” o se armoniza
con otros intereses legítimos que podrían justificar la desigualdad no
obstante sus efectos reforzadores o creadores de una casta71, etc. Si-
guiendo esta lógica centrada en los fines, la estrictez del escrutinio se
focaliza en la naturaleza del fin u objetivo perseguido por la medida
desigual72. En suma, es posible apreciar un importante contraste con
la primera noción de igualdad constitucional (igualdad general), la
cual se concentra más bien en los medios utilizados, así como en la
relación entre tales medios y los fines que se persiguen.
En razón de lo anterior, es posible afirmar que esta tercera noción
de igualdad ha avanzado significativamente en el proceso de dar con-
tenido al “vacío” de la igualdad general, no sólo por cuanto tiende a
excluir ciertos criterios de comparación (i.e., categorías sospechosas),
sino principalmente porque entrega un criterio substancial específico
para evaluar las desigualdades: su impacto sobre el desarrollo y/o per-
petuación de las situaciones de casta o de estigmatización de grupos.
Ahora bien, como puede apreciarse, esta noción de igualdad se
construye sobre la idea de grupo, la cual, sin embargo, es problemática
por una serie de razones. En primer lugar, no existe acuerdo respecto
de qué constituye un grupo. Ciertamente es más que una mera colec-
67
Véase Réaume (2003), p. 676, quién afirma que la determinación de si existe
daño a la dignidad es una pregunta normativa que no depende de los efectos
materiales o sicológicos concretos sobre las víctimas.
68
Véase Brest (1976), pp. 16 y ss.; Sunstein (1994), pp. 2439 y ss. y 2452.
69
Fiss (1976), p. 153.
70
Sunstein (1994), p. 2429; Brest (1976), pp. 16 y ss. Véase también Sadurski
(2008), pp. 140-142.
71
Fiss (1976), pp. 165 y ss.; Brest (1976), p. 15.
72
Fiss (1976), p. 153.
ción o universalidad de individuos, pero la definición de ese “más” da

lugar a un listado de elementos controversiales. Ejemplos son la iden-
tificación que tengan los miembros con el grupo; la interdependencia
existente entre miembros; la estabilidad del grupo en el tiempo; la
inmutabilidad de la pertenencia al grupo; el reconocimiento del grupo
como algo distinto de sus miembros, etc.73. Lo anterior se vuelve aún
más complejo debido a que todos los factores mencionados admiten
graduación, i.e., más que su presencia o ausencia, lo importante es la
intensidad con que se manifiestan en un caso concreto.
En segundo término, el concepto de grupo se relaciona negativa-
mente con el “esencialismo”, i.e., asumir que cada grupo tiene “esen-
cias fijas y dadas de una vez y para siempre, con características que
están distribuidas homogéneamente entre los miembros del grupo”74.
El esencialismo peligroso, en cuanto corresponde a una forma de de-
terminismo social o biológico, y a una engañosa y falsa simplificación
que niega la autonomía personal, la pluralidad de identidades, y la
diversidad dentro de cada grupo75. No hay una sola forma de “ser
mujer” o “ser inmigrante”, y afirmar lo contrario puede llevar a dolo-
rosas experiencias de descalificación, exclusión e intolerancia.
En tercer lugar, surge el problema de identificar qué grupos (y con-
secuentemente, qué características personales), debieran gozar de una
protección constitucional especial. No todos los grupos tienen de-
mandas o “títulos” igualmente sólidos. Algunos factores a considerar
a este respecto serían la penetración e intensidad de la discriminación;
el daño sufrido por el grupo; la persistencia de la discriminación en
el tiempo; la fluidez o rigidez de la pertenencia al grupo; la utilidad
social general, entre otros76. A nivel comparado, los ejemplos más
comunes de grupos jurídicamente protegidos son las mujeres, ciertas
razas o etnias, y los discapacitados.
En cuarto término, existe un problema adicional vinculado a la dis-
criminación múltiple o multidiscriminación, la que se produce cuando
una persona pertenece simultáneamente a varios grupos desaventaja-
73
Véase Fiss (1976), pp. 148-149.
74
Gould (1996), p. 182. Traducción propia.
75
Véase Williams (1998), p. 6; Gould (1996), pp. 182-183; Young (2000), pp.
82-91; Mansbridge (1999), pp. 637-639.
76
Véase Brest (1976), p. 11; Fiss (1976), p. 150.
dos (véase el Capítulo IV). La igualdad constitucional tratada en esta

sección puede no responder adecuadamente a tales individuos, ya que
inspiraría medidas que si bien beneficiarían a alguno(s) de esos gru-
pos, podrían a la vez perjudicar a otros. También es posible que tales
medidas beneficien a un grupo como un todo (los diaguitas), pero no
a una sección dentro del mismo que sufre de un tipo adicional de dis-
criminación (e.g., las mujeres diaguitas). En términos más generales,
es probable que tales medidas no sean capaces de hacerse cargo de la
complejidad única de las situaciones sujetas a multidiscriminación77.
Desde una perspectiva formal, la tercera noción de igualdad cons-
titucional se asocia a cláusulas específicas que enuncian ciertas ca-
racterísticas o rasgos personales. Nos remitimos en esta materia a lo
señalado precedentemente, en particular en relación a los problemas
interpretativos causados por estas cláusulas (eventual expansión de
los criterios sospechosos y relación con las cláusulas generales de
igualdad). Cabe reiterar, sin embargo, que en términos prácticos, estas
cláusulas impulsan a los jueces a ser más estrictos con las desviaciones
a la igualdad constitucional.
Finalmente, pudiera parecer que esta tercera noción de igualdad
constitucional contrasta con las dos primeras en cuanto se centraría
en grupos, dejando de lado al individuo. Creemos, sin embargo, que
esta es sólo una de las interpretaciones posibles78. En efecto, si bien
esta concepción de igualdad es ininteligible sin la noción de grupo,
y reflejaría un “modelo de justicia grupal fuerte”79, aquella también
puede leerse desde una perspectiva más centrada en el individuo80. De
este modo, es posible hacer hincapié en que la víctima de la discrimi-
nación y del estigma no es el grupo como tal, sino que sus miembros
individuales; que la erradicación de castas es necesaria para el desa-
rrollo pleno de sus miembros, y que la no-discriminación en base a
77
Existe una interesante literatura comparada sobre el fenómeno de la multidis-
criminación, tales como Crenshaw (1989); García (2007); Jordan-Zachery
(2007); Simien (2007).
78
Véase Michelman (1986), pp. 28-32.
79
Fallon y Weiler (1984), p. 22. Traducción propia.
80
Fiss (1976), pp. 126-127.
ciertas características o rasgos personales es un derecho individual

garantizado por los tribunales de justicia81.
La igualdad de oportunidades en cuanto igualdad de facto

Esta noción de la igualdad constitucional requiere la promoción
activa de la igualdad de oportunidades —y eventualmente de la igua-
lad de facto— de ciertos grupos desaventajados82. En términos forma-
les, esta igualdad se sustenta en cláusulas constitucionales que utili-
zan ciertas expresiones o palabras tales como “igualdad substantiva”,
“igualdad de oportunidades”, “promoción de la igualdad”, “igualdad
de facto”, o similares.
Si bien la igualdad de oportunidades es un término altamente con-
fuso (“un caos intelectual y moral” que, según algunos, debería ser
abandonado como concepto)83, postulamos que es posible reconocer
en ella dos componentes fundamentales. El primero es la idea de ca-
rreras o puestos abiertos a los talentos84, mientras que el segundo con-
siste en la remoción de al menos algunos de los obstáculos relevantes
que enfrentan los individuos que persiguen los mismos objetivos85.
La idea de carreras o puestos abiertos al talento es, en términos
cronológicos, el primer elemento en surgir86, y está íntimamente uni-
do a las nociones de mérito y meritocracia87. De este modo, se afirma
que dado el limitado número de “buenas posiciones”, aquellas deben
ser asignadas a los mejores calificados para las mismas88. En otras pa-
81
Véase Fiss (1976), p. 151; Brest (1976), pp. 48-52; Sunstein (1994), pp. 2411-
2412 y 2439 y ss.
82
McCrudden y Prechal (2009), pp. 41 y ss. Véase también los fallos del Tribu-
nal Constitucional Español STC 12/2008 y 13/2009, así como las sentencias de
la Corte Suprema Mexicana AC 2/2002; 21/2009, y 63/2009.
83
Radcliffe (1997), p. 278.
84
Green (1998), p. 42; Buchanan (1995), pp. 123-124; Nickel (1987), p. 111;
Radcliffe (1997), p. 261; Plamenatz (1967), p. 87. Véase también Choudhry
(2000), p. 153.
85
Cfr. Goldman (1987), pp. 88-103; Westen (1990), pp. 163-179.
86
Buchanan (1995), pp. 19-20; Nickel (1987), p. 111.
87
Véase McCrudden (1998); Green (1998), pp. 31 y ss.; Anderson (2004), pp.
89 y ss.; Rae (1981), p. 59; Westen (1990), p. 53; Goldman (1987), pp. 97 y ss.
En Chile, Cea (2012), pp. 134-135.
88
Véase Goldman (1987), pp. 91-92; Nickel (1987), p. 107.
labras, las posibilidades de obtener dichas posiciones deben depender

del talento o mérito individual, y no de factores tales como la estrati-
ficación social, el nepotismo o el capricho.
Nos hallamos, sin duda, frente a un gran avance, y debe ser valo-
rado como tal. Sin embargo, la noción de mérito presenta una serie
de dificultades, comenzando por la definición de qué debe entenderse
por mérito, cuestión controversial (e.g., habilidades genéticas o ad-
quiridas; conocimiento; experiencia; atributos físicos o psicológicos;
logros; virtudes)89. En realidad, el mérito es una noción altamente
contextualizada, i.e., su definición depende en gran medida de las cir-
cunstancias donde se invoca, particularmente la naturaleza de la po-
sición o el bien deseado90. Así, por ejemplo, la belleza física puede ser
un mérito para ciertos trabajos (modelaje) y no para otros (estudios
de arquitectura).
Un problema adicional es la dificultad de medir y comparar mé-
ritos91. Incluso cuando existe algún tipo de “test objetivo” para ello
(situación que no es la regla general), aquellos son rutinariamente
acusados de falta de imparcialidad real, ya que reforzarían patrones
establecidos de desigualdad y exclusión.
Y para mayor dificultad, se ha destacado que la meritocracia pue-
de no ser especialmente igualitaria o redistributiva92. En efecto, los
méritos se encuentran distribuidos desigualmente en la población.
Más aún, no todos los talentos son apreciados como tales, sino que
cada sociedad valora sólo una cantidad limitada de ellos, cuestión que
produce a su vez desigualdad. En consecuencia, considerar la igual-
dad de oportunidades exclusivamente como meritocracia sería una
doctrina fuertemente conservadora del status quo, capaz de reforzar
los patrones de desigualdad existentes en una sociedad93.
De aquí entonces la importancia del segundo elemento de la igual-
dad de oportunidades que viene a complementar al mérito. Aquel
asume la premisa de que los individuos persiguen múltiples objeti-
89
Véase McCrudden (1998), pp. 543-579; Green (1998), pp. 31-40.
90
Así, por ejemplo, en el ámbito laboral se ha afirmado que los méritos deben ser
relevantes para el trabajo en cuestión. Véase Fishkin (1987), pp. 35-36.
91
Véase Fishkin (1987), p. 35; Bergmann (1996), pp. 102 y ss.
92
Schaar (1967), p. 230.
93
Véase Schaar (1967), p. 230; Kendrigan (1984), pp. 71 y ss.
vos, y que en sus caminos o actividades para lograrlos se enfrentan a

diversos obstáculos. La igualdad de oportunidades requiere que los
individuos que persiguen el mismo objetivo enfrenten los mismos
obstáculos relevantes para conseguirlo. En consecuencia, obstáculos
que sólo afectan a uno o a algunos (pero no a todos) de los agentes
en cuestión, deben ser removidos94. Este elemento de la igualdad de
oportunidades es lo que vulgarmente se conoce como “nivelar la can-
cha”, en el sentido de igualar las condiciones en que diversos actores
persiguen el mismo objetivo.
Además de los dos elementos fundamentales antes mencionados,
se ha argumentado que la igualdad de oportunidades comprendería
otros muy disímiles y variados, dando lugar a diversas nociones de
la misma95. Es imposible extenderse acerca de las características y
diferencias de todas estas nociones, pero es importante destacar que
la igualdad de oportunidades (incluso comprendiendo sólo los dos
elementos centrales antes explicados), puede comprender mucho o
muy poco, dependiendo de la perspectiva ideológica y filosófica que
se adopte. Es así como puede variar desde algo similar a la visión de
no intervención o “dejar hacer” del liberalismo clásico, a una exi-
gencia de gran intervención estatal para igualar oportunidades lato
sensu, más propia del igualitarismo contemporáneo. En términos más
específicos, la pregunta esencial es cuán lejos debe ir la igualación de
oportunidades. Este tema es delicado, porque demuestra que la igual-
dad de oportunidades puede convertirse en una “pendiente resbala-
diza” que comienza en la igualdad formal y termina en la igualdad
de resultados96. Al respecto, debe destacarse que, como regla general,
mientras más intensa o demandante sea la versión de igualad oportu-
nidades que se persigue, mayor será la intervención estatal en la vida
privada y familiar requerida para igualar más y más aspectos. Llevado
94
Véase Westen (1990), pp. 163 y ss.; Puyol (2001), p. 118; Goldman (1987), p.
102; Nickel (1987), p. 110.
95
Ejemplos en Nickel (1987), p. 111; Schaar (1967), p. 229; Fishkin (1987),
pp. 36-37; Green (1998), pp. 42 y 104; Buchanan (1995), pp. 121-123 y ss.;
Choudhry (2000), p. 153; Renaut (2007). Véase también la ilustrativa obra de
Radcliffe (1997), pp. 253-279.
96
Radcliffe (1997), p. 255; Sadurski (2006), p. 32; Facio y Morgan (2009), p.
1147. Véase también el voto de minoría en el fallo del Tribunal Constitucional
Español 12/2008, sobre la constitucionalidad de las coutas electorales por sexo.
al extremo, esto requeriría la destrucción de bienes jurídicos tan fun-

damentales como la familia, la meritocracia, la libertad de enseñanza,
e incluso la libertad, identidad y dignidad de la persona97.
Un posible marco para medir las diferentes “intensidades” de las
distintas visiones acerca de la igualdad de oportunidades se basa en
la ya mencionada dicotomía entre desigualdades biológicas/naturales
y desigualdades sociales. Una aproximación más “liberal” propon-
dría la erradicación de diferencias sociales en la medida que aque-
llas constituyan un obstáculo insuperable para una competencia justa
(e.g., acceso a la educación para las mujeres en países donde están
excluidas o francamente limitadas a este respecto). Otras diferencias
sociales, sin embargo, podrían justificarse en base a diversos argu-
mentos (e.g., incentivos correctos, libertad, utilidad social). Visiones
más ambiciosas de la igualdad de oportunidades irían incrementando
gradualmente aquellas diferencias sociales a ser erradicadas, si bien
la abolición de todas ellas sería siempre algo implausible y no de-
seable98. Alternativas más extremas comprenderían las desigualdades
biológicas: no su erradicación (muchas veces imposible y no necesa-
riamente deseable)99, sino que su compensación mediante una distri-
bución diferenciada de bienes sociales. El argumento central en este
caso sería que las diferencias biológicas son tan inmerecidas como las
diferencias sociales100, y que si sólo se corrigieran las últimas, surgiría
una suerte de “aristocracia natural” tan o más desigual que la “aris-
tocracia social”. El problema de estas visiones, sin embargo, es que
asumen que las diferencias biológicas pueden ser medidas, agregadas
y compensadas por diferencias sociales, supuestos sumamente cues-
tionables.
Una aproximación complementaria, mencionada previamente, es
la que distingue entre la igualdad de oportunidades centrada en las
probabilidades —proveer la misma probabilidad de obtener algo— y
97
Véase Rae (1981), pp. 75-76; Buchanan (1995), pp. 125-127 y 132 y ss.; Fis-
hkin (1987), pp. 401-404; Thomas (1977), pp. 401-404; Gross (1987), pp.
121-142; Goldman (1987), pp. 96-97; Schaar (1967), pp. 238-239.
98
Goldman (1987), p. 92; Bedau (1967), pp. 13-15 y 26.
99
Goldman (1987), p. 91-92. Véase también la obra de Buchanan (1995), pp.
105-135.
100
Goldman (1987), p. 98.
aquella focalizada en los medios —poner a disposición de los diver-

sos agentes los mismos instrumentos para obtener algo. La primera
tiende a identificarse con la utilización de mecanismos aleatorios o de
sorteo, pero también podría teóricamente incluir otros mecanismos
siempre que sean capaces de eliminar o compensar íntegramente las
desigualdades naturales y sociales, de forma que “nada acerca de las
personas afecte el resultado”101. La segunda es una opción más prag-
mática, pero a la vez inherentemente limitada en sus resultados, dada
la distribución desigual de los talentos y el hecho que una completa
igualdad de medios es imposible de lograr102.
Ahora bien, parte importante de la discusión acerca del contenido
de la igualdad de oportunidades pareciera vincularse a formas distin-
tas de entender lo que es una oportunidad. En efecto, existen diversas
visiones que van de lo más general (e.g. “la capacidad de hacer que
nuestras vidas tomen el rumbo que deseamos”)103 a algo relativamen-
te más acotado (e.g., el derecho a una competencia justa)104. Otras
aproximaciones apelan al sentido común (e.g., “no es una garantía ni
tampoco una posibilidad remota de alcanzar un objetivo”)105, o son
claramente pragmáticas (e.g., algo que está más cerca de una posibi-
lidad material que un mero derecho)106. Esta confusión conceptual es
agravada por varias complicaciones. En primer lugar, en ocasiones se
asume que las oportunidades son valoradas porque ellas nos permi-
ten alcanzar un objetivo, pero también es posible considerarlas como
un bien en sí mismas, cambiando así el foco desde los objetivos a los
medios o recursos107. En segundo término, es debatible si la igualdad
de oportunidades requiere proveer a todos las mismas oportunidades,
o más bien oportunidades “igualmente buenas” (asumiendo que sea
posible medir y comparar esto en forma objetiva)108. En tercer lugar,
101
Rae (1981), p. 66. Traducción propia. Ver también Goldman (1987), p. 100.
102
Gross (1987), p. 128.
103
Radcliffe (1997), p. 274. Traducción propia.
104
Goldman (1987), p. 91; Thomas (1977), p. 392.
105
Nickel (1987), p. 110. Traducción propia.
106
Thomas (1977), p. 392.
107
Véase Radcliffe (1997), pp. 271-273.
108
Thomas (1977), p. 389.
las oportunidades pueden ser consideradas como bienes escasos suje-

tos a competencia, o como un mínimo a ser garantizado a todos109.
En conclusión, es posible afirmar que la igualdad de oportunida-
des, siendo un concepto muy atractivo, presenta importantes dificul-
tades. En primer lugar, es singularmente ambigua110 (lo que puede ser
una de las razones detrás de su gran atractivo y poder retórico)111.
En segundo término, aquella tiende a entrar en conflicto con otros
bienes jurídicos: mientras una noción débil de la igualdad de opor-
tunidades es compatible con altos grados de desigualdad112, sus ver-
siones fuertes pueden ser irreconciliables con la libertad, la familia e
incluso la identidad personal. En tercer lugar, la completa igualdad
de oportunidades es evidentemente utópica113. Finalmente, aquella es
generalmente vista como una noción individualista, debido a que los
talentos, obstáculos, justa competencia, discriminación, etc., son to-
dos considerados desde la perspectiva del individuo114.
En el contexto de la cuarta noción de igualdad constitucional que
estamos analizando, al menos algunas de las dificultades antes men-
cionadas son abordadas, al enfatizar que se trata de una igualdad de
facto115. Como mencionábamos previamente, la igualdad general es
comúnmente acusada de “formal”, siendo indiferente a la existencia
de desigualdades en la “vida real” (en efecto, la igualdad formal puede
aumentar o disminuir las desigualdades reales)116. Por tanto, aquella
es ahora complementada por una noción de igualdad que: i) consi-
109
Ver Thomas (1977), pp. 390-392 y su noción de igualdad de oportunidades no
competitiva.
110
Westen (1990), pp. 174-175.
111
Véase Westen (1990), pp. 164 y 178-179.
112
Véase Thomas (1977), pp. 400-401; Westen (1990), pp. 176-177; Schaar
(1967), pp. 231-238.
113
Véase Gross (1987), pp. 126-130; Thomas (1977), p. 392; Goldman (1987), p.
102.
114
Véase, Schaar (1967), p. 247; Lacey (1987), p. 410.
115
Cabe destacar que si bien existe una conexión entre igualad de facto e igualdad
sustancial, no se ha utilizado este último término debido a la gran confusión
existente sobre su contenido y significado, lo que no implica que no tenga aplica-
ción constitucional. Véase, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal Español 216/1991 y 269/1994.
116
Green (1998), p. 43.
dera las diferencias fácticas de las personas117, y/o ii) otorga un trato
diferente para asegurar una igualdad “real” (i.e., en las condiciones
concretas de vida de las personas)118. En consecuencia, esta cuarta no-
ción de igualdad constitucional asume una igualdad de oportunidades
ambiciosa, al punto de poder confundirse, al menos parcialmente, con
una igualdad de resultados en cuanto es capaz de transformar efecti-
vamente la realidad.
La igualdad fáctica, sin embargo, presenta sus propios problemas.
Es así como siendo una noción de textura abierta, puede significar
cosas muy distintas y ser evaluada de acuerdo a estándares muy diver-
sos119. Más aún, su eventual foco en las consecuencias de los actos y
políticas de igualdad la convierte en un criterio altamente especulati-
vo a la hora de diseñar tales políticas. Esto se agrava al considerar que
la determinación, medición y evaluación de los efectos de las políticas
de igualdad suelen ser controversiales.
En todo caso, resulta importante destacar que, cuando la igual-
dad fáctica es utilizada para justificar una desviación de la igualdad
general, deja de estar cubierta por la presunción en favor de la igual-
dad120. En otras palabras, el trato diverso impuesto por la igualdad
de facto debe justificarse, y sus fundamentos probarse. En síntesis, la
persecución de la igualdad de facto por parte del derecho es siempre
excepcional y acotada.
3. CONCLUSIONES
En este capítulo hemos discutido cómo la igualdad es un concepto
complejo, equívoco, y carente de contenido propio más allá de lo me-
ramente relacional, por lo cual requiere de “meta-principios” que le
otorguen un contenido sustancial, tales como la dignidad o la justicia.
La igualdad constitucional participa de estas mismas característi-
cas y dificultades, pero adopta opciones importantes, haciendo de la
igualdad entre individuos la regla general y enfatizando el combate a
117
Cfr. Cea (2012), p. 134.
118
Véase Alexy (2002), pp. 276 y ss.
119
Véase Alexy (2002), p. 282.
120
Alexy (2002), p. 283. Contrastar con Sadurski (2008), pp. 108 y ss.
la discriminación arbitraria. Es cierto que la consagración de la igual-

dad en los textos constitucionales varía, tanto en lo formal como en
su contenido. Sin embargo, es posible identificar un tronco común
en la fórmula aristotélica de tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales. Las limitaciones de esta noción, a su vez, han dado lugar
al surgimiento de otras concepciones de igualdad, las cuales se han
superpuesto (no sustituido) a la igualdad aristotélica. Nos referimos a
la igualdad en la protección de derechos fundamentales, la no discri-
minación por factores asociados a la pertenencia a ciertos grupos, y a
la igualdad de oportunidades en cuanto igualdad de facto.
Ahora bien, la pluralidad de significados de la igualdad constitu-
cional obliga a de-construir las demandas y argumentaciones basadas
en ella, de forma de identificar el tipo de igualdad que asumen, y ana-
lizar los posibles conflictos con otras nociones recogidas por el mismo
sistema constitucional.
Hasta aquí, hemos adoptado una visión panorámica y suprana-
cional. En contraste, el próximo capítulo se dedicará a analizar cómo
el ordenamiento constitucional chileno ha recepcionado la noción de
igualdad.
Capítulo II
LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN
DE 1980
La igualdad ocupa en la Constitución de 1980 un rol primordial,

verdadero “principio cardinal”121 que ayuda a configurar la esencia o
núcleo de la Carta, y que forma parte de la estructura fundamental
sobre la que se levanta todo el ordenamiento jurídico y político.
En líneas generales, nuestra Constitución sigue una postura más
bien clásica en relación a la igualdad, lo que no se opone a la inte-
gración de ciertos elementos más innovadores o modernos. Lo an-
terior se refleja en la concurrencia de una variedad de disposiciones
constitucionales, las cuales responden a diferentes y complementarias
nociones y/o contenidos de la igualdad. En efecto, distintos preceptos
constitucionales permiten considerar a la igualdad como un principio
o valor, como un derecho e incluso como un deber. Del mismo modo,
y teniendo como base la igualdad aristotélica, se pueden encontrar en
la Constitución elementos propios de la igualdad de derechos, de la
igualdad de grupos, y de forma algo más controversial, de la igualdad
fáctica.
La situación anterior no es sino un reflejo de lo que sucede en de-
recho comparado, donde los diversos ordenamientos constitucionales
reconocen, cada vez más explícitamente, la concurrencia y superpo-
sición de distintas nociones de igualdad. Este fenómeno exige una
delicada labor de identificación y armonización de las mismas, labor
a la que pretendemos colaborar en este texto.
Así, en el presente capítulo analizaremos las principales disposi-
ciones constitucionales en materia de igualdad, comenzando por sus
antecedentes comunes en nuestra historia constitucional, siguiendo
con el estudio de sus orígenes en el proceso de génesis de la Constitu-
ción de 1980, para luego focalizarnos en su sentido actual. Para ello,
121
Cea (2012), p. 135.
nos apoyaremos en la doctrina nacional122 y sólo marginalmente en la

jurisprudencia constitucional, ya que esta se analiza con profundidad
en el capítulo siguiente.
1. BREVE RESEÑA DE LA IGUALDAD EN LOS TEXTOS

CONSTITUCIONALES CHILENOS
Comenzaremos con el Reglamento Constitucional Provisorio de
1812, cual fuera el primer documento chileno de rango constitucio-
nal que se refirió a la igualdad123, haciéndolo de una forma avanzada
para la época (ni la constitución norteamericana de 1787, ni la espa-
ñola de 1812, contaban con una norma similar)124. Es así como, en su
artículo XXIV, dispuso que: “Todo habitante libre de Chile es igual
de derecho: sólo el mérito y la virtud constituyen acreedor a la honra
de funcionario de la Patria”. Tres cuestiones merecen destacarse de
este texto. En primer lugar, se habla por primera vez de la igualdad
ante la ley. En segundo término, se limita dicha igualdad sólo a los
“habitantes libres”, excluyendo de esa forma a los esclavos (si bien
ya se había proclamado la “libertad de vientres” en 1811). En tercer
lugar, y siguiendo la influencia de la Revolución Francesa, se destaca
al mérito como criterio diferenciador legítimo, particularmente en el
contexto del acceso a las funciones públicas.
Posteriormente, la Constitución de 1818 demuestra un salto cua-
litativo importante, al incorporar expresamente la categoría de dere-
chos (y deberes) “del hombre en sociedad”. Se les reconoce un valor
tan relevante, que el capítulo respectivo encabeza el texto constitu-
cional, apareciendo la igualdad en el mismísimo artículo 1°: “Los
122
Además de las obras clásicas de los grandes constitucionalistas nacionales —
como Cea (2012); Silva (2006); Nogueira (2010); entre otros—, destacamos
a Fernández (2004); Atria (1997); Vivanco (1999); Nogueira (1997); Fi-
gueroa (2000); Bulnes (2009); Leiva (2006); Correa (2011); Espejo (2000);
Rosales (2014); Muñoz (2015); Esparza (2017); Aldunate (2017).
123
Anteriormente, existe una referencia a la igualdad del pueblo chileno con los
reinos de la península española para asumir el autogobierno frente a la invasión
napoleónica. Véase el Acta del Cabildo Abierto de 18 de septiembre de 1810 y el
Reglamento Constitucional Provisorio de 1812.
124
Donoso (2000), p. 106.
hombres por su naturaleza gozan de un derecho inajenable inamisible

a su seguridad individual, honra, hacienda, libertad e igualdad civil”.
Se consagra así la igualdad como un verdadero derecho individual,
reconociendo de paso la influencia iusnaturalista, al declarar a la na-
turaleza como fuente y/o razón suficiente de los derechos. Adicional-
mente, el artículo 12 de esta Carta confirmaba el paso decisivo hacia
la abolición de la esclavitud dado en octubre de 1811 (“libertad de
vientres”), estableciendo que: “Subsistirá en todo vigor la declaración
de los vientres libres de las esclavas, dada por el Congreso, y gozarán
de ella todos los de esta clase nacidos desde su promulgación”.
Luego, en la suerte de preámbulo de la Constitución de 1822, re-
dactado por la Comisión Preparatoria, se declaraba que “el gobierno
se establece para garantir al hombre en el goce de sus derechos natura-
les e imprescriptibles, la igualdad, la libertad, la seguridad, la propie-
dad”. Reafirmaba entonces el carácter de derecho cardinal de la igual-
dad, así como su origen en la naturaleza humana. A continuación, se
declaraba en el artículo 6° de esta Carta que: “Todos los chilenos son
iguales ante la ley, sin distinción de rango ni privilegio”, enfatizando
una versión específica de la igualdad (ante la ley). Se destaca también
el rechazo al privilegio, vale decir, al beneficio o mejor trato que se
otorga a una persona sin razón suficiente. Este énfasis, también resa-
bio de la Revolución Francesa, sería la contracara de lo que entende-
mos hoy normalmente por discriminación, esto es, el peor trato que
recibe una persona sin razón suficiente. Finalmente, el texto de 1822
establecía que el juramento del Director Supremo que asumía el cargo
debía incluir su compromiso de defender “la igualdad, la libertad,
seguridad y propiedad de sus individuos” (artículo 122), acentuando
nuevamente la naturaleza de derecho individual de la igualdad.
La Constitución de 1823 concentró sus disposiciones sobre igual-
dad en los artículos 7° y 8°. El primero disponía que: “Todo chileno
es igual delante de la ley: puede ser llamado a los empleos con las
condiciones que ésta exige: todos contribuyen a las cargas del Esta-
do en proporción de sus haberes: todos son sus defensores”. Llama
la atención las aplicaciones o iteraciones que se hacen del derecho
a la igualdad. La primera se refiere al acceso a cargos públicos si se
cumplen los requisitos necesarios, cuestión que ya se apreciaba en el
texto de 1812, y que servirá de antecedente al artículo 19 N°17 de la
Constitución de 1980. La segunda se vincula a la igualdad en materia
tributaria, y destaca que ya se hable de “proporción” y no de igualdad

absoluta o incluso de tasa, permitiendo así lo que hoy denominamos
tributos proporcionales (véase el artículo 19 N°20 de la Constitución
de 1980). La tercera dice relación con una carga personal, cual es
contribuir a la defensa de la Nación.
A su vez, el artículo 8° de la Carta de 1823 dispone que: “En Chile
no hay esclavos: el que pise su territorio por un día natural será libre.
El que tenga este comercio no puede habitar aquí más de un mes, ni
naturalizarse jamás.” Se confirma así la abolición total de la esclavi-
tud realizada algunos meses antes125, así como el rechazo a la trata o
comercio de esclavos.
A continuación, el discurso que sirve de preámbulo a la Constitu-
ción de 1828, declaraba que aquella: “establece las más formidables
garantías contra los abusos de toda especie de autoridad; de todo ex-
ceso de poder. La libertad, la igualdad (…) están al abrigo de todo
ataque”. En concreto, la Carta declaraba que “Todo hombre es igual
delante de la ley” (art. 125), y que “Todo chileno puede ser llamado a
los empleos. Todos deben contribuir a las cargas del Estado en propor-
ción de sus haberes. No hay clase privilegiada. Quedan abolidos para
siempre los mayorazgos (…)” (artículo 126). Así, junto con reafirmar
el derecho individual a la igualdad ante la ley, se insiste en algunas
de sus concreciones específicas, relativas al acceso a cargos públicos
y a la igualad antes las cargas del Estado, la que es de carácter pro-
porcional. También se insiste en el rechazo al privilegio, cuestión que
se ejemplifica en la prohibición de los mayorazgos126. Curiosamente,
todo lo anterior se hace en el Capítulo XII sobre “Disposiciones ge-
nerales”, y no en el Capítulo III sobre “Derechos individuales”, en el
cual sólo encontramos, en materia de igualdad, el artículo 11. Este
declaraba que: “En Chile no hay esclavos; si alguno pisase el territo-
rio de la República, recobra por este hecho su libertad”, omitiendo
así las prohibiciones de residencia y ciudadanía a quienes ejercieran el
comercio de esclavos, contenidas en la Constitución de 1823.
125
Senadoconsulto del 23 de junio de 1823. El texto de la Constitución es de di-
ciembre del mismo año.
126
Véase la explicación de Campos (1997), pp. 57-60.
La Constitución de 1833 no innovó mayormente en materia de

igualdad. Su artículo 12 dispuso que: “La Constitución asegura a
todos los habitantes de la República: 1º La igualdad ante la lei. En
Chile no hai clase privilegiada”, confirmando una vez más el recha-
zo al privilegio. Ahora bien, la admisión a cargos públicos se agregó
en el numeral siguiente (N°2), mientras que la igualdad antes las
cargas públicas (proporcional), quedó en el numeral subsiguiente
(N°3), el cual establecía que: “La igual repartición de los impuestos i
contribuciones a proporción de los haberes, i la igual repartición de
las demás cargas públicas. Una lei particular determinará el método
de reclutas i reemplazos para las fuerzas de mar i tierra”. En materia
de esclavitud y comercio de esclavos, el artículo 132 señalaba que:
“En Chile no hai esclavos, i el que pise su territorio queda libre. No
puede hacerse este tráfico por chilenos. El estranjero que lo hiciere,
no puede habitar en Chile, ni naturalizarse en la República”, reite-
rando así el rechazo al comercio de esclavos contenido en la Cons-
titución de 1823.
Luego, la Constitución de 1925 contempló, dentro del Capítulo
III sobre “Garantías Constitucionales”, el artículo 10, que estable-
cía: La Constitución asegura a todos los habitantes de la República:
1.o La igualdad ante la lei. En Chile no hai clase privilejiada. En
Chile no hai esclavos, y el que pise su territorio, queda libre. No
puede hacerse este tráfico por chilenos. El estranjero que lo hiciere,
no puede habitar en Chile, ni nacionalizarse en la República”127. Se
reunieron así en una sola norma los preceptos relativos a la igual-
dad ante la ley y la prohibición de la esclavitud y su comercio. La
admisión a cargos públicos, así como la igualdad ante las cargas
públicas, se mantuvieron como numerales separados (N°8 y N°9 del
artículo 10, respectivamente), si bien este último fue extensamente
desarrollado, particularmente en cuanto a la reserva de ley para el
establecimiento de tales cargas. Posteriormente, la reforma consti-
tucional de 1971128, introdujo dos modificaciones al texto original
de la Carta. La primera aseguró, dentro de la libertad de expresión,
127
Una explicación en Silva (1963), pp. 210-212, quién destaca el entendimiento de
la igualdad ante la ley como generalidad de esta última, así como el rechazo a la
existencia de clases privilegiadas y de la esclavitud.
128
Ley N°17.398, publicada en el Diario Oficial el 9 de enero de 1971.
que: “Todas las corrientes de opinión tendrán derecho a utilizar, en

las condiciones de igualdad que determine la ley, los medios de di-
fusión y comunicación social de propiedad o uso de particulares”,
vale decir, se garantizó la igualdad en el ejercicio de un derecho
específico. La segunda modificación consistió en agregar un derecho
a la participación activa “en la vida social, cultural, cívica, política
y económica” (artículo 10 N°17), agregando que “El Estado deberá
remover los obstáculos que limiten, en el hecho, la libertad e igual-
dad de las personas y grupos (…)”. Aparece así un primer indicio
claro en nuestros textos constitucionales de la noción de igualdad de
oportunidades (remoción de obstáculos) en relación a la igualdad de
facto (énfasis en la realidad).
En síntesis, la historia constitucional chilena demuestra que la
igualdad constituyó un anhelo relevante desde los primeros ensayos
constitucionales. Su consagración positiva se hizo casi invariable-
mente de forma general y como un derecho individual, sin perjuicio
de ciertas concreciones específicas (particularmente en relación a la
prohibición de la esclavitud, el acceso a los cargos públicos y a la
igualdad frente a las cargas públicas). El contenido constitucional de
la igualdad, notablemente estable durante nuestra historia, sufre un
cambio cualitativo relevante hacia finales de la vigencia de la Cons-
titución de 1925, la que se abre a nuevas formas de comprender la
igualdad, en particular la de oportunidades vinculada a la igualdad
de facto.
2. LA PROCLAMACIÓN FUNDAMENTAL: ARTÍCULO 1°

INCISO 1°
a) Texto y origen
Artículo 1° inciso 1°:
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Las actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución

(“CENC”), demuestran que este precepto fue originalmente pensa-
do como un encabezado del capítulo dedicado a los derechos funda-
mentales. En efecto, se consideraba que de esta declaración genérica
podían deducirse todos los derechos específicos129. Es así como el

Acta Constitucional N°3 De los derechos y deberes constitucionales,
comienza el capítulo destinado a los derechos con la declaración en
comento, la que posteriormente cambió de ubicación, insertándose
al comienzo de la Carta de 1980130. Ahora bien, en el texto final pre-
sentado por la CENC (al igual que en el Acta Constitucional N°3), la
frase era la siguiente “los hombres nacen libres e iguales en dignidad”,
omitiéndose así la expresión “y derechos”, por considerarla redun-
dante e indiciaria de confusión. Esto fue modificado por el Consejo
de Estado131, el cual propuso el texto que finalmente adoptaría la
Constitución de 1980. Posteriormente, en 1999, una reforma consti-
tucional reemplazaría la expresión “hombres” por “personas”132, con
la intención de explicitar la igualdad jurídica entre los sexos133.
El antecedente directo del precepto constitucional en estudio pue-
de encontrarse en dos documentos internacionales: i) la Declaración
Universal de Derecho Humanos de la Organización de las Naciones
Unidas, de 1948, y ii) la Declaración Americana de Derechos y Debe-
res del Hombre, del mismo año. En efecto, tanto el artículo 1° de la
primera, como el preámbulo de la segunda, contienen disposiciones
casi idénticas (sólo varía la palabra “personas” por “seres humanos”
u “hombres”).
Como antecedente más remoto del precepto en estudio, debe in-
dicarse la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, la que establecía que: “Los hombres nacen y permanecen libres
e iguales en derechos”. En forma similar a nuestra Constitución, el
texto transcrito constituía la primera frase de la Declaración, demos-
trando así su importancia primordial y su carácter fundante o basal
en relación al resto del documento. Se puede observar, sin embargo,
129
Véase la discusión en las Sesiones N°s 90 y 92.
130
Al haberse acordado por la CENC la redacción de un nuevo Capítulo I acerca de
los conceptos y valores fundamentales, se presentó un primer borrador de dicho
capítulo en la sesión N°402, cuyo artículo 1° inciso segundo señalaba: “En la
sociedad chilena los hombres son libres e iguales en dignidad y tienen derecho a
participar con igualdad de oportunidades en la comunidad (…)”
131
Sesión N°56.
132
Ley N°19.611, que Establece la Igualdad Jurídica entre Hombres y Mujeres (pu-
blicada en el Diario Oficial de fecha 16 de junio de 1999).
133
Mensaje de la Ley N°19.611, p. 4.
que la similitud entre ambos textos no es completa. La Declaración

agrega que los hombres “permanecen” libres e iguales, cuestión que
podría considerarse redundante en el texto constitucional, particular-
mente a la luz de la consagración expresa de derechos fundamentales
vinculados o expresivos de la libertad y la igualdad (e.g., igualdad en
y ante la ley, igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos,
libertad de conciencia y religiosa, libertad de circulación, entre varios
otros). La segunda diferencia entre los textos consiste en la adición
de la dignidad (igualdad en dignidad), diferencia cualitativa relevante
que analizaremos en la siguiente sección.
b) Contenido de Igualdad
Esta disposición constitucional presenta múltiples aristas desde la
perspectiva de la igualdad. En primer término, demuestra la relevan-
cia trascendental que le otorga la Constitución, recogiéndola dentro
de la que puede considerarse como la frase más importante de su
texto. Ello no se debe sólo a su ubicación claramente simbólica, sino
también al contenido de la frase y a los antecedentes a que hace re-
ferencia. En relación a lo primero, debemos recordar que el capítulo
de las Bases de la Institucionalidad opera como clave interpretativa
de todo el texto constitucional134, en cuanto recoge los fundamentos
del ordenamiento jurídico y político. Más aún, el artículo 1° revis-
te particular importancia, ya que no sólo sintetiza ordenadamente la
cosmovisión del constituyente135, sino que se refiere a los tópicos más
importantes a que puede referirse una Constitución: persona, familia,
sociedad y Estado. En este contexto, la igualdad aparece ya en la pri-
mera frase del artículo 1°, aquella dedicada a la persona, verdadera
“piedra angular” del sistema constitucional136.
En segundo término, la norma en análisis plasma la opción funda-
mental que realizan la generalidad de las Constituciones, esto es, la
solemne proclamación de las personas como esencialmente iguales.
134
Silva (1997b), pp. 18-19; Cea (2015), pp. 197-198. Ver fallos del Tribunal
Constitucional Roles N°19-1983, cons. 9°; N°46-1987, cons. 21° y N°53-1988,
cons. 12°.
135
Cea (2015).
136
Silva (1997b), pp. 21-23.
Decimos opción, porque como veíamos en el capítulo anterior, existen

muchas e importantes diferencias entre las personas, las que a su vez
aconsejan un trato diferenciado. Aquí, sin embargo, la Constitución
señala que más allá de las múltiples diferencias accidentales, existe
una igualdad esencial entre todas las personas. Esa igualdad es la que
importa a la Carta, y es en su virtud que mandata al ordenamiento
jurídico, así como la as autoridades que lo aplican, que brinden un
tratamiento igualitario a todas las personas, salvo las excepciones jus-
tificadas.
En tercer lugar, la igualdad esencial reconocida por la Constitu-
ción es inherente a las personas. Aquellas “nacen” libres e iguales en
dignidad y derechos. De esta forma, el ordenamiento jurídico las reci-
be como tal, con sus atributos intrínsecos, entre los cuales destaca la
igualdad fundamental de la que hablamos. Esta titularidad no puede
ser desconocida o despojada137, renunciada o alienada, y su contenido
no es opcional ni parcial, sino que un realidad radical y vinculante.
En cuarto término, la Carta habla de igualdad en algo específico:
i) en dignidad y, ii) en derechos. En relación a la primera, si bien el
concepto de dignidad hunde sus raíces en antiguas vertientes clásicas
y cristianas138, su utilización en el contexto de los derechos funda-
mentales reconoce una nueva etapa luego de la Segunda Guerra Mun-
dial. Es así como la estructura jurídica internacional de postguerra, en
materia de derechos humanos, se levanta sobre el fundamento común
de la dignidad humana como fuente próxima de tales derechos139. En
términos simples: el ser humano se hace acreedor de cierto trato por el
sólo hecho de ser humano140, y dicho trato consiste precisamente en el
137
El fundamento iusnaturalista del texto en estudio, y del Capítulo I de Bases de
la Institucionalidad en su conjunto, si bien ha sido reconocido desde hace años
por la doctrina (véase Cea (2015), pp. 204 y ss.; Silva (1997b), pp. 30-33) como
por la jurisprudencia (véase la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°740-
2007, cons. 45° a 47°), hoy ha sido de alguna manera cuestionado por el reciente
fallo del Tribunal Constitucional Rol N°3729 (3751)-2017 sobre la despenaliza-
ción del aborto (véase los cons. 73° y 74°).
138
Esparza (2017), pp. 111 y ss.
139
Cea (2012), p. 42. Véase también el Preámbulo de la Declaración Universal de
Derechos Humanos. Cfr. Barak (2015), cap. III. Véase también Nogueira (----),
pp. 13 y ss., donde se aborda la aplicación de esta doctrina a Chile.
140
Cea (2012), p. 42; Fernández (2004).
reconocimiento y respeto de ciertos derechos esenciales. En la medida

que a una persona se le respete su libertad de conciencia, su derecho a
la igualdad en y ante la ley, su propiedad, etc., se la está otorgando un
trato acorde con su dignidad. En esta misma línea, nuestro Tribunal
Constitucional ha declarado que la dignidad recogida en el precepto
en estudio es:
“la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato
de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las ga-
rantías destinadas a obtener que sean resguardados”141.
Así, al garantizar la igualdad en dignidad, la Constitución está

reconociendo a las personas como igualmente valiosas o valorables,
esto es, todos los seres humanos compartimos una calidad común, y
como consecuencia, somos todos acreedores a cierto trato.
Adicionalmente, en la medida que la dignidad se ha convertido en
un concepto en creciente utilización por parte de los ordenamientos
jurídicos142, la noción de “iguales en dignidad” podría suponer cre-
cientes contenidos y exigencias, tales como ciertos mínimos de igual-
dad material (o de derechos sociales y económicos) y el reconocimien-
to de ciertos grupos en su especificidad143.
El texto en estudio también consagra la igualdad en derechos. Co-
mo vimos en el Capítulo I, esta noción no concibe a la igualdad como
un derecho autónomo, sino como vinculada a otros bienes o derechos,
de forma que su objetivo no es proteger la igualdad en sí misma, sino
la igualdad “de algo” o “en algo”. Este “algo” —un derecho funda-
mental— cumple un rol clave a la hora de determinar la importancia
y permisividad del trato desigual, entre otras funciones. Ahora bien,
dado que esta noción de igualdad es común en los tratados interna-
cionales de derechos humanos, incluyendo aquellos invocados por la
CENC para la redacción del precepto (Declaración Universal de De-
141
Rol N°389-2003, cons. 17°, reiterado en el fallo Rol N°521-2006, cons. 28°.
Véase también Roles N°433-2005, cons. 24° y 25°; N°1287-2008, cons. 16°,
reafirmado en el Rol N°1273-2008, cons. 42°.
142
Véase Barak (2015); McCrudden (2014); Esparza (2017), pp. 118 y ss. En
Chile: Covarrubias (2014a); Rosales (2014); Fernández (2016).
143
Esparza (2017), pp. 131 y ss. Véase también Grant (2007); Huscroft (2000),
pp. 704 y ss.
rechos Humanos y Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre)144, no sorprende su inclusión en el texto en estudio. Cabe
sí recordar que la igualdad de derechos presenta un ethos más bien
individualista que grupal, y que podría considerarse como renuente a
otorgar tratamientos especiales para grupos desaventajados.
Como ya mencionamos, este texto ha sido modificado sólo una
vez, sustituyendo la palabra “hombres” por “personas”. Si bien no
había duda que la expresión “hombres” incluía a las mujeres, se con-
sideraba que el texto original “refuerza estereotipos y prácticas discri-
minatorias, destacando el protagonismo de los hombres y ocultando
el de las mujeres”145. Así, se destacaba la importancia del lenguaje en
la percepción de la realidad, especialmente en el contexto del propó-
sito genérico de la ley, cual era la explicitación (y promoción) de la
igualdad jurídica entre hombres y mujeres. Si bien el proyecto origi-
nal proponía agregar las palabras “y mujeres” después de la palabra
“hombres”, finalmente se prefirió recurrir a la voz “personas”146. Ello
respondería a la voluntad de utilizar un “lenguaje técnico jurídico
neutro”, empleado por la propia Constitución en otras de sus seccio-
nes, y más acorde al “carácter de norma inicial” del texto en cuestión.
En síntesis, la reforma constitucional intentó “des-masculinizar” el
lenguaje original del texto, cumpliendo así una función más bien sim-
bólica y expresiva, sin efectos concretos y directos evidentes.
En relación a la clasificación formal de las cláusulas constitucio-
nales de igualdad, el artículo 1° inciso 1° tiene naturaleza general (no
se refiere a una determinada materia, grupo, etc.) y de sujeto indeter-
minado. Ello le da gran amplitud y potencialidad de aplicación en
las diversas áreas del ordenamiento jurídico, cuestión que, a su vez,
puede dificultar su eficacia y aplicación directa.
Lo anterior se relaciona con la distinción entre la igualdad co-
mo principio/valor, como derecho, o como ambos. La historia cons-
144
Otros ejemplos de esta noción de igualdad pueden encontrarse en la Convención
Europea de Derechos Humanos y en la Convención Interamericana contra Toda
Forma de Discriminación e Intolerancia.
145
Historia fidedigna de la Ley N°19.611, p. 5.
146
Segundo Trámite Legislativo, Comisión de Constitución del Senado, Historia
fidedigna de la Ley N°19.611, pp. 95-96.
titucional no demuestra especial claridad a este respecto147, y existen

razones para defender distintas alternativas. Es así como podría es-
timarse que se trata de la igualdad como principio/valor y no como
derecho, en razón de su ubicación dentro del texto constitucional.
En efecto, el precepto se encuentra en el Capítulo I, que es el capí-
tulo de los principios y valores en nuestra Constitución148 (primacía
de la persona, subsidiariedad, supremacía constitucional, juridicidad,
dignidad, etc.). En contraste, la gran mayoría de los derechos —aun-
que no todos— se encuentran en el Capítulo III, donde hallamos un
derecho genérico a la igualdad ante la ley (artículo 19 N°2) y varios
de carácter más específico (artículo 19 N°3, N°20, N°22, etc.). En se-
gundo término, y en razón de la existencia de las normas del Capítulo
III antes señaladas, no tendría sentido duplicar la consagración de la
igualdad como derecho, especialmente a la luz de una interpretación
“útil” y no redundante de las normas constitucionales149. En tercer
lugar, los derechos fundamentales, para ser efectivos, deben asociarse
a acciones que permitan su exigibilidad, cuestión que no se aprecia
en la especie. Este argumento, sin embargo, es relativo, toda vez que
diversos derechos consagrados por la Constitución de 1980 no gozan
de tales acciones, en particular los derechos de naturaleza social y
económica150.
A la inversa, existen ciertos argumentos para defender el carácter
de derecho del precepto en estudio. En primer término, su origen. Co-
mo ya analizamos, la norma en cuestión fue tomada de diversos tex-
tos relativos a derechos fundamentales. En segundo lugar, al menos
parte de su redacción presenta una estructura suficientemente precisa
para constituir un derecho reconocible como tal, cual es la igualdad
de derechos, aun omitiéndose la singularización del obligado directo
a su cumplimiento.
A nuestro juicio, la cuestión se ha definido en favor de la igualdad
como principio/valor. Más allá de las razones antes expuestas, en la
147
Véase las Sesiones de la CENC N°s 94 y 95, donde pareciera que la noción de
principio general de igualdad presenta cierta preeminencia.
148
Cfr. Peña (2016), p. 16.
149
Zapata (2008), pp. 178-179.
150
Tales derechos quedan, en principio, excluidos del amparo del Recurso de Pro-
tección, por expresa disposición del artículo 20 de la Constitución.
práctica nacional, el precepto en estudio es utilizado por la doctri-

na151 y la jurisprudencia152 como fuente normativa del principio/valor
de la igualdad, y no como un derecho en sí, para lo cual se utilizan
normas del Capítulo III. Cabe destacar, en todo caso, que el hecho de
considerar a la igualdad como principio/valor, y no como derecho, si
bien puede dificultar su exigibilidad directa, no la convierte en una
declaración romántica o programática. Como ha señalado insistente-
mente el Tribunal Constitucional:
“los principios y valores establecidos en la Constitución Política de
la República no configuran meras declaraciones programáticas, sino que
constituyen mandatos expresos para gobernantes y gobernados, dada la
fuera obligatoria de los preceptos constitucionales en virtud de lo dispues-
to en el artículo 6°”153.
En síntesis, el artículo 1° inciso 1° proclama en forma solemne la

opción constitucional de reconocer a las personas como esencialmen-
te iguales, y por tanto, acreedoras a un trato acorde. Adicionalmente,
reconoce la importancia fundamental de la igualdad en cuanto princi-
pio/valor fundante de nuestro ordenamiento político y jurídico, espe-
cialmente en su vertiente de igualdad general e igualdad de derechos,
vinculándola directamente a la noción de dignidad.
3. EL DEBER DEL ESTADO: ARTÍCULO 1° INCISO 5°

a) Texto y origen
Artículo 1° inciso 5°:
“Es deber del Estado (…) asegurar el derecho de las personas a parti-
cipar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
151
Cea (2015), pp. 204 y ss.; Fernández (2004), p. 99; Silva (1997b), p. 30; Vi-
vanco (1999).
152
Cfr. Tribunal Constitucional Roles N°943-2007, cons. 30°; N°1185-2008, cons.
6° y 11°. Algo más indirectamente en el Rol N°1710-2010, cons. 48°.
153
Rol N°280-1998, cons. 12°, repetido en Rol N°1185-2008, cons. 6° y 12°;
N°2410-2013, cons. 12°; N°46-1987, cons. 21°; N°943-2007, cons. 31° y 32°.
Del estudio de las actas de la CENC, aparece claramente que el

precepto en estudio reúne dos ideas distintas. Una de ellas dice rela-
ción con el derecho a la participación, mientras que la otra se refiere
a la igualdad de oportunidades. Como ya mencionamos, ambas ideas
ya estaban reunidas en el texto de la Constitución de 1925 después de
la reforma constitucional de 1971. Si bien la singularidad de cada una
de ellas no pasó desapercibida para la CENC154, finalmente decidió
mantener ambas ideas vinculadas.
Cabe sí destacar que, en el caso de la igualdad de oportunidades,
aquella apareció tempranamente en las discusiones de esta comisión,
la que asume desde un comienzo la necesidad de incorporarla al texto
de la nueva constitución, vinculándola a la remoción de obstáculos re-
levantes para el ejercicio de derechos, y en particular a la educación155.
También se destacó desde un principio la imposibilidad de lograr una
igualdad de oportunidades completa, así como la inevitabilidad del
surgimiento de desigualdades. Posteriormente, se invocó la igualdad
de oportunidades en el contexto del proceso de regionalización156 y
también a propósito del acceso empleos públicos157.
Tanto la CENC como el Consejo de Estado mantuvieron la unión
entre participación e igualdad de oportunidades, aunque el precepto
analizado aparecía anexado a la definición de Bien Común (actual-
mente en el artículo 1° inciso cuarto). Fue la Junta de Gobierno la que
lo trasladó al inciso quinto del artículo 1°, enunciándolo como deber
del Estado.
El precepto en análisis presenta una estructura innecesariamente
compleja. En efecto, se trata de la imposición al Estado de un deber,
el cual consiste en asegurar un derecho, el que tiene por contenido
sustancial la participación, la que debe ser con igualdad de oportuni-
dades. Analizaremos a continuación los elementos de esta estructura.
154
Véase Sesión N°187.
155
Véase las Sesiones N°s 10, 11 y 135.
156
Sesión N°23.
157
Sesión N°105.
En primer término, hablamos de un deber estatal, es decir, de obli-

gaciones impuestas directamente al Estado en su conjunto, de carác-
ter tanto positivo como negativo (obligaciones de hacer y no hacer),
las cuales exigen no sólo una preocupación preferente por parte del
Estado, sino también algún grado de cumplimiento efectivo158. No
se trata, sin embargo, de normas que atribuyan directamente com-
petencias a los órganos estatales. Así, para cumplir con tales deberes,
los órganos del Estado deben recurrir a las potestades específicas que
les han sido expresamente otorgadas por ley (artículo 6° y 7° de la
Constitución).
Cabe destacar que los deberes señalados en el artículo 1° inciso 5°
de la Constitución no son los únicos que aquella impone al Estado159,
pero su ubicación privilegiada demostraría la importancia especial
de los mismos para el constituyente. Tampoco son exclusivos, en el
sentido de que el mandato constitucional al Estado no equivale a una
exclusión de las personas y los grupos intermedios. En otras palabras,
el Estado, tal y como señala la definición de Bien Común (artículo 1°
inciso cuarto), contribuye y debe hacerse responsable de estos debe-
res, pero ello no impide que otros colaboren en el mismo sentido160.
Es más, en armonía con el principio de subsidiariedad, el Estado está
llamado no sólo a coordinar y ordenar las acciones de múltiples ac-
tores para cumplir estos deberes, sino que además debe incentivar la
participación de tales actores según la naturaleza propia del deber
en cuestión. En el caso del deber en comento, resulta evidente que el
Estado requiere la efectiva colaboración de la sociedad civil, particu-
larmente considerando que la participación se refiere a los más diver-
sas áreas de la vida nacional (económica, social, deportiva, religiosa,
etc.), y que los problemas de igualdad y no discriminación responden
muchas veces a prejuicios, estereotipos y prácticas arraigadas en la
sociedad, y en ocasiones, fuera del alcance efectivo del Estado.
En segundo término, no hay duda que estamos frente a un dere-
cho reconocido en forma expresa y directa por la Constitución161. Su
exigibilidad, sin embargo, carece de una acción constitucional propia
158
García y Contreras (2014), p. 243.
159
García y Contreras (2014), p. 243; Cea (2015), p. 225.
160
Cfr. Fernández (2004), pp. 100 y 104.
161
Silva (1997b), p. 78; Cea (2015), p. 233.
(recurso de protección, amparo, etc.), por lo que podría ser necesario

subsumirlo en algún derecho relacionado que sí contara con tal pro-
tección. Sería el caso del mismo derecho a la igualdad, o de derechos
que protejan formas específicas de participación, como el sufragio y
la elección a cargos públicos.
En tercer lugar, el derecho (y deber) resguardan la participación y
no la igualdad en sí misma. Se trata de un derecho a participar, vale
decir, a ser parte, a intervenir e influir, en los diversos ámbitos de la
vida nacional, la que debe entenderse en un sentido amplio y múltiple,
sin perjuicio de que numerosos casos jurisprudenciales, en esta mate-
ria, se refieran a procesos eleccionarios162.
En cuarto término, la participación (que es el sustantivo) debe de-
sarrollarse de una forma determinada: con igualdad de oportunida-
des. Es decir, esta última se circunscribe a la participación, y no cons-
tituye un deber estatal o un derecho en sí, al menos en el precepto en
análisis. Ahora bien, como señalamos en el Capítulo I, el concepto de
la igualdad de oportunidades es sumamente vago. Más allá de frases
tales como “asegurar el mismo punto de partida pero no la meta” o
“asegurar un mismo comienzo pero no resultados”, la verdad es que
se trata de un término que opera como paraguas común para visiones
sustancialmente diversas respecto de qué es lo que debe igualarse y
hasta dónde. Más aún, la doctrina jurídica nacional tampoco ha pro-
fundizado mayormente en el contenido, límites y aplicaciones de este
concepto, sin perjuicio de valiosos intentos aislados163. Reiteramos en-
tonces lo planteado en el Capítulo I en relación al contenido mínimo
de la igualdad de oportunidades, esto es, la idea de carreras o puestos
abiertos a los talentos (noción que se relaciona a la meritocracia)164,
y la remoción de al menos algunos de los obstáculos relevantes que
enfrentan los individuos que persiguen los mismos objetivos. Como se
recordará, esta última noción aparece en los orígenes de la norma en
162
E.g., Roles N°53; N°56; N°1868; N°2487; N°3108. Aunque también hay fallos
que no se vinculan a procesos electorales, tales como los Roles N°126-1991;
N°1050-2008; N°1863-2010; N°1732-2010; N°2487-2013.
163
Fernández (2004), pp. 100-116; Page (2013); García y Contreras (2014), p.
518; Atria (1997), pp. 96-102; Cea (2015), pp. 233-234; Aldunate (2017), pp.
212-214.
164
Véase la postura crítica de Page (2013).
estudio, así como en el antecedente provisto por el texto de la Consti-

tución de 1925 después de la reforma de 1971.
En definitiva, nos encontramos ante un precepto que recoge la
igualdad de oportunidades, pero que no la define —dejando subsis-
tente la confusión respecto de su contenido—; que la vincula estre-
chamente a la actividad estatal165, y que la limita sólo al ejercicio del
derecho de la participación política166. Respecto de este último punto,
cabe preguntarse entonces por la relevancia sistémica de la noción en
comento. Al respecto, nos parece un error subestimar la importancia
de la consagración expresa de la igualdad de oportunidades en el tex-
to constitucional. Ello por cuanto podría argumentarse que su ubica-
ción en el Capítulo I, y particularmente dentro del artículo 1°, le otor-
garía la potencialidad de una aplicación más general, dada la función
interpretativa genérica de los preceptos ahí recogidos. Cabe asimismo
recordar que el artículo 38 de la Constitución también se refiere a la
igualdad de oportunidades, ordenándole al legislador orgánico asegu-
rar tal igualdad en el ingreso a la Administración Pública. Si bien se
trata de un contexto de aplicación acotado, contribuiría a demostrar
que la igualdad de oportunidades sería una noción fomentada por el
constituyente en diversos ámbitos.
En cuanto a las características formales del precepto en estudio,
claramente es una cláusula dotada de especialidad, tanto en la defini-
ción del obligado —el Estado—, como en la vinculación a un derecho
específico —la participación. Si bien se relaciona a la cláusula general
del artículo 1° inciso 1°, presenta un contenido normativo propio ya
explicado, el cual denota una apertura hacia formas más sustantivas
y controversiales de igualdad. Así, por ejemplo, se ha invocado esta
cláusula como sustento constitucional de medidas de discriminación
positiva (las cuales serán abordadas en el Capítulo IV)167. Finalmente,
165
Silva (1997b), p. 78.
166
Existen diversos fallos del Tribunal Constitucional que aplican la noción de
igualdad de oportunidades en el contexto de la participación, tal como se pue-
de constatar en los Roles N°53-1988, N°1732-2010, N°2487-2013, y N°1868-
2010.
167
Fernández (2004), pp. 100-116; Zúñiga (2007), Aguilera y Vásquez (2007),
pp. 15-22. Cfr. Figueroa (2015), pp. 192-193. Como fuente mediata, a través
del artículo 5° inciso segundo de la Constitución, podría invocarse el artículo 4°
la igualdad es concebida aquí como un derecho —y un deber— más

que como un principio/valor.
4. EL DERECHO: ARTÍCULO 19 N°2

a) Texto y origen
Artículo 19 N°2:
“La Constitución asegura a todas las personas:
2°.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privi-
legiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Las actas de la CENC demuestran que existía una conciencia cla-

ra acerca de la importancia del derecho en comento. Ello explicaría
su temprana discusión, así como su incorporación en los comienzos
del capítulo de las garantías constitucionales168. La primera parte
del precepto responde fielmente a nuestra tradición constitucional,
y se referiría a lo que nuestra doctrina ha denominado “igualdad
sociológica”169, esto es, la noción de que el derecho (no sólo la ley)
debe tratar por igual a todos sin distinción de factores tales como la
raza, el sexo o la religión170. Dichas características no debieran ser
relevantes para el ordenamiento jurídico, respondiendo así a la idea
de “ceguera” de la ley explicada en el capítulo anterior.
Respecto de la segunda frase, originalmente se hablaba de “clase
y grupo” (siendo más amplio el segundo)171, pero se cambió hacia el
de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer.
168
Véase las Sesiones N°s 84 y 90.
169
Véase la Sesión N°93. Véase también Cea (2012), p. 130; Fernández (2004), p.
130; Bulnes (2009), p. 17; Silva (2006), p. 99.
170
La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución desechó utilizar listados de
características “sociológicas”, en razón de la sobriedad del texto constitucional,
ya que se consideraban “cubiertas” por la garantía general de igualdad para
todos los habitantes. Sesión N°94.
171
Sesión N°94. Nótese que el comisionado Guzmán señaló que: “el término ‘cla-
se’ apunta a un aspecto determinado de la composición del cuerpo social. En
final del trabajo de la CENC172, sustituyendo clase por persona. En

todo caso, la intención era adoptar vocablos amplios y comprensi-
vos173. Adicionalmente, se mantuvo la disposición de la esclavitud,
aunque disminuida, como una forma de valorizar nuestra tradición
constitucional en la materia174, sin perjuicio de su potencial aplica-
ción a situaciones más contemporáneas.
Cabe asimismo destacar que, muy tempranamente, se manifestó
la necesidad de explicitar la prohibición de la arbitrariedad175. Ello
como reacción a la jurisprudencia de la Corte Suprema de la época,
la que, a juicio de los comisionados, se resistía a imponer un control
efectivo al legislador, reconociéndole una excesiva autonomía en la
determinación de tratos iguales o desiguales.
El contenido más discutido de este derecho, según las actas de la
CENC, fue la incorporación de una cláusula expresa sobre la igual-
dad entre hombres y mujeres. Esta idea apareció al comienzo del tra-
bajo de la comisión176, y se discutió en numerosas sesiones posterio-
res177. Aparte de la conveniencia de incorporar una cláusula así (en
cuanto especificación de la regla general establecida por el precepto
en discusión), hubo diferencias acerca de su contenido, fundamental-
mente si debía tratarse de una igualdad ante la ley o de una igualdad
de derechos. También se discutió acerca de posibles excepciones, ya
sea en virtud de las relaciones de familia, o de la naturaleza diferente
de hombres y mujeres. Incluso se analizó la permisibilidad de normas
que beneficiaran especialmente a la mujer. En definitiva, y después
de diversas propuestas de redacción, la CENC propuso la frase: “El
hombre y la mujer gozan de iguales derechos”, sustancialmente si-
milar al Acta Constitucional N°3 (“El hombre y la mujer gozarán de
cambio, el vocablo ‘grupo’ es todavía más amplio y puede comprender toda otra
forma o género de agrupaciones que existan en el mismo cuerpo social”.
172
Sesión N°407.
173
Informe Final de la CENC.
174
La CENC decidió eliminar la referencia a la esclavitud por innecesaria (como
consta en la Sesión N°93 y en el Informe Final). El Consejo de Estado mantuvo
este criterio, por lo que habría sido la Junta de Gobierno quién incorporó la frase
en cuestión.
175
Sesiones N°s 84 y 93.
176
Sesión N°3.
177
Sesiones N°s 93, 94, 95, 104, 105, 165, 393 y 407.
iguales derechos”). El Consejo de Estado mantuvo esta redacción, y

por tanto habría sido la Junta de Gobierno quién finalmente habría
eliminado la frase en comento del texto de la Constitución de 1980.
Curiosamente, la CENC había sido notablemente previsora en es-
ta materia, ya que la única reforma que ha sufrido el precepto en
estudio, desde su puesta en vigencia en 1981, ha sido justamente la in-
corporación de la frase “Hombres y mujeres son iguales ante la ley”.
Ello sucedió en virtud de la ya mencionada reforma constitucional de
1999178, la cual tenía la intención de “explicitar la igualdad jurídica
hombres y mujeres”179, destacando la importancia del lenguaje en la
percepción de la realidad. Adicionalmente, el mensaje invocaba la ne-
cesidad de cumplir con la obligación impuesta al Estado de Chile por
el artículo 2 letra a) de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer180 (“Consagrar, si aún
no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra
legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la
mujer (…))”. Del mismo modo, se invocó una recomendación de la
Unión Parlamentaria en el mismo sentido181. Finalmente, cabe desta-
car que la historia fidedigna de esta reforma constitucional demuestra
que, no obstante reconocérseles efectos simbólicos, pedagógicos y ex-
presivos a la modificación propuesta, no existía claridad respecto de
los efectos concretos que podría tener182.
El precepto en estudio recoge a la igualdad como un derecho ge-
nérico frente al ordenamiento jurídico. Se trata entonces de una cláu-
sula de carácter general (véase el Capítulo I), especificada en ciertas
178
Ley N°19.611, que Establece la Igualdad Jurídica entre Hombres y Mujeres (pu-
blicada en el Diario Oficial de fecha 16 de junio de 1999).
179
Mensaje Presidencial de la Ley N°19.611, p. 4.
180
Publicada en el Diario Oficial del 9 de diciembre de 1989.
181
“Plan de Acción para Corregir los Actuales Desequilibrios en la Participación
de los Hombres y de las Mujeres en la Vida Política” (1994), el cual señala: “el
principio de igualdad entre hombres y mujeres debería hallarse explícitamente
consagrado en la Constitución Nacional o en cualquier otro texto fundamental
con rango de norma constitucional.”.
182
Véase la opinión crítica de Fernández (2004), pp. 174-188.
materias en virtud de otras normas constitucionales. Esta igualdad es,

primordialmente, la aristotélica. Así, el derecho a la igualdad consa-
grado en este precepto puede definirse como la facultad de exigir al
ordenamiento jurídico, así como a las autoridades que lo aplican, e
incluso a particulares, un trato igual para quienes se encuentren en la
misma situación, y eventualmente, un trato desigual para quienes se
encuentren en una situación diferente. Veamos brevemente los com-
ponentes de esta definición:
i) Facultad de exigir: tradicionalmente se ha entendido que “las
igualdades” constituyen una clase especial de derechos funda-
mentales, frente a los cuales el Estado “no está obligado ni a
actuar ni a no actuar; pero de llegar a actuar debe hacerlo de
una determinada manera”183. Si bien esta afirmación debe pre-
cisarse, sirve para evidenciar que el contenido normativo de las
igualdades no puede reducirse a la clásica división entre liber-
tades y derechos, e incluso entre obligaciones positivas y nega-
tivas stricto sensu. No obstante lo anterior, las igualdades son
derechos fundamentales, y así lo entiende nuestra Constitución.
Por lo mismo, aquellas permiten exigir algo, incluso en forma
compulsiva.
ii) Al ordenamiento jurídico: se trata de una igualdad en la ley, es
decir, en su contenido, incluyendo los derechos y obligaciones
que impone184. Aquella no puede reconocer individuos o cas-
tas privilegiadas o desaventajadas preexistentes en la sociedad,
como tampoco crear tales privilegios o desventajas. Como de-
cíamos en el Capítulo I, el primer aspecto libera al legislador de
limitaciones impuestas por una situación social desigualitaria.
El segundo aspecto restringe al legislador al prohibirle la crea-
ción de tales situaciones.
Nótese que las obligaciones impuestas por este derecho cons-
titucional se aplican no solo a la ley, sino que a todo el orde-
183
Aldunate (2017), 144.
184
Cea (2012), p. 137. Algunos se refieren a esa igualdad como la sujeción al mismo
estatuto u ordenamiento jurídico. Cfr. Evans (1999), p. 125; Fernández (2004),
p. 119,
namiento jurídico, incluyendo a las normas que no gozan de

rango legal185.
iii) A las autoridades: se refiere a la igualdad ante la ley propia-
mente tal. La igualdad en el contenido de las normas no servi-
ría de mucho si las autoridades llamadas a aplicarlas —funda-
mentalmente la Administración y los Tribunales— no quedasen
vinculadas por una exigencia de igualdad. Como vimos en el
Capítulo I, lo mínimo que puede exigirse a las autoridades es
que apliquen la ley a todas las personas y situaciones cubiertas
por ella, y que no la apliquen a casos no cubiertos. Una de-
manda más exigente sería que las autoridades apliquen la ley
con la misma mano, lo que supone uniformidad en la interpre-
tación de la norma, resolución similar de casos análogos, etc.
Esta última demanda, sin embargo, puede entrar en conflicto
con otros principios o bienes jurídicos relevantes, así como con
ciertos factores estructurales de nuestro sistema jurídico. El me-
jor ejemplo es el de las sentencias de los tribunales de justicia,
los que frente a casos similares, podrían fallar en forma contra-
dictoria, amparándose en el efecto particular se las sentencias
(artículo 3 del Código Civil) y en la inexistencia de la regla del
stare decisis y la vinculatoriedad del precedente186.
iv) A particulares: si bien el precepto en estudio no se refiere expre-
samente a los privados, adoptando una redacción clásica que
pareciera identificar al Estado como único obligado, existen di-
versas consideraciones explicarían su aplicación los particula-
res. Estudiaremos esta materia en detalle en el Capítulo V, pero
por el momento baste señalar que se trata de una consecuencia
más del efecto horizontal de los derechos fundamentales187 y
del progresivo desmantelamiento de la división público/priva-
da, y que así ha sido reconocido en la práctica del recurso de
protección, el que sí puede deducirse entre particulares por vul-
185
Sesión 94; Silva (2006), pp. 106-107.
186
Ello no obstante la existencia de ciertos mecanismos procesales tales como la
unificación de la jurisprudencia en materia laboral y el recurso de casación de
conocimiento del pleno de la Corte Suprema. Véase también Romero (2011).
187
Véase la discusión que realiza Aldunate (2008), Capítulo XI.
neración del artículo 19 N°2188. Más aún, el propio texto cons-

titucional parece suponer implícitamente su aplicación directa
a particulares, al prohibir los privilegios y la esclavitud, situa-
ciones que pueden emanar tanto de la acción pública como de
la privada.
Ahora bien, la exigencia a los particulares de brindar un trato
igualitario no es cualitativamente similar a la que se impone al
Estado. Ello por cuanto se podrían vulnerar otros bienes va-
lorados y protegidos por el ordenamiento constitucional, fun-
damentalmente debido a la intrusiva intervención estatal que
se requeriría para imponer tales obligaciones a los privados.
Esto podría afectar otros derechos fundamentales y principios
constitucionales, tales como la vida privada, la libertad de aso-
ciación, la libertad religiosa, la libertad de expresión, la autono-
mía de los cuerpos intermedios, la autonomía contractual, entre
otros. Volveremos a esta materia en el Capítulo V.
v) Un trato igual o eventualmente desigual: el derecho reconocido
en el precepto recoge, primordialmente, la concepción aristo-
télica de igualdad. Sin embargo, tal y como señalamos en el
Capítulo I, los dos segmentos de la fórmula aristotélica no son
simétricos. La primera parte —tratar igual a los iguales— es la
regla general y resulta plenamente exigible. La segunda parte
—tratar desigual a los desiguales— goza de mucho menor de-
sarrollo ya que, salvo excepciones, no se puede obligar a distin-
guir. Así, el derecho a la igualdad asume como estándar básico
un trato idéntico, mientras que el trato diferenciado, que siem-
pre debe justificarse, es raramente exigible y más bien tolerado
en la medida que respete ciertos límites como la racionalidad.
188
Véase los Roles de la Corte Suprema N°s 1030-2012 (cons. 4° y 6°); 3450-2012
(cons. 5° y 6°, que reproducen el fallo previo de la Corte de Apelaciones de Val-
paraíso); 3880-2012 (cons. 7°, 11° y 17°, que reproducen el fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago); y 7642-2012 (cons. 4° y 5°, el que reproduce el fallo de
la Corte de Apelaciones de Temuco). Sin perjuicio de lo anterior, también existe
jurisprudencia que señala que no procede 19 N°2 contra personas jurídicas de
derecho privado, sin distinguir si se trata autoridades o no, e.g., Corte Suprema
Rol N°19.178-92 (cons. 30° y 48°).
Cabe asimismo recordar que las cláusulas tradicionales de igual-

dad, como la que analizamos, pueden interpretarse de manera más
bien formalista, asimilando el mandato constitucional a las carac-
terísticas de generalidad y “neutralidad” de las normas jurídicas189.
Sin embargo, tal interpretación no queda predefinida por el texto el
comento, trasladando la responsabilidad a los diversos agentes jurídi-
cos, en particular a los jueces. Es más, la consagración de la igualdad
genérica o aristotélica no excluye necesariamente a las otras concep-
ciones de igualdad. A este respecto, cabe destacar la utilización de la
palabra “grupos”, concepto fundamental para el desarrollo de ciertas
nociones claves del derecho antidiscriminatorio, tales como la discri-
minación indirecta y la multidiscriminación. El énfasis en los grupos,
sin embargo, no es propio de la igualad tradicional o de la igualdad
de derechos, sino más bien de la igualdad como no discriminación por
factores asociados a la pertenencia a ciertos grupos, o incluso de la
igualdad de oportunidades en cuanto igualdad de facto.
Prohibición de la esclavitud
Una mención aparte merece la prohibición de la esclavitud. Más
allá del homenaje que se hace a nuestra tradición constitucional,
nos parece que este precepto goza de aplicación actual en razón de
diversas consideraciones. En primer término, debemos recordar que
la Constitución está viva190, esto es, evoluciona y cambia conjunta-
mente con la sociedad a que está llamada a regir. En segundo lugar,
sabemos que los preceptos normativos deben interpretarse de forma
que tengan utilidad y relevancia, y no como normas superfluas, que
no produzcan efectos, meramente simbólicas o carentes de conte-
nido. En tercer término, la doctrina191 y la jurisprudencia192 han
definido que la interpretación constitucional debe obedecer siempre
a un criterio teleológico y sistémico, esto es, tomando en especial
189
Silva (2006), p. 107. Contrastar con Cea (2012), p. 147.
190
Loewenstein (1976), p. 164; Cea (2015), p. 190. Véase también Strauss
(2010).
191
Zapata (2008), pp. 201-212; Silva (1997a), p. 155; Cea (2015), pp. 190.
192
E.g., Tribunal Constitucional Rol N°33-1985, cons. 14° y 19°; N°43-1987, cons.
5°; N°299-1999, cons. 20°; N°325-2001, cons. 6° y 12°.
consideración el fin de la norma, así como la Constitución en su con-

junto, en cuanto verdadero sistema armónico de principios, valores
y normas.
En este contexto, nos parece que la prohibición de la esclavitud
goza de plena actualidad193. Piénsese, por ejemplo, en situaciones ta-
les como el comercio ilegal de migrantes; la prostitución forzada; los
campos de prisioneros/esclavos producto de la piratería de alta mar;
los trabajos forzados de minorías; las condiciones de trabajo infra-
humanas y sin mayor libertad de algunos inmigrantes; la existencia
de castas de “intocables”; etc. Algunas de estas situaciones existen en
nuestro propio país, y son cualitativamente similares a la esclavitud
que pretende prohibir la Constitución.
Cabe asimismo destacar que, a nuestro juicio, sería injustificada-
mente reduccionista interpretar el precepto constitucional exclusiva-
mente como una prohibición de la esclavitud, en el sentido de impo-
ner una mera obligación negativa. En otras palabras, la Constitución
no sólo le prohíbe al Estado y a los particulares poseer esclavos o
reconocer la esclavitud, sino que además le impone al primero la obli-
gación positiva de luchar y eventualmente erradicar estas lacras. Sólo
así podría hacerse realidad el texto constitucional: “En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre.”
En razón de todo lo anterior (existencia de realidades similares a
la esclavitud y obligación positiva de combatirla), nos encontramos
en esta materia frente a una noción de igualdad que supera la concep-
ción meramente formal, aproximándose a visiones más sustanciales.
Adicionalmente, podríamos también reconocer elementos propios de
la noción de igualdad como no discriminación por factores asociados
a la pertenencia a ciertos grupos.
Igualdad entre hombres y mujeres

Tal y como ya mencionamos, la idea de consagrar explícitamente
la igualdad entre hombres y mujeres apareció con fuerza en el pro-
ceso de génesis de la Constitución. También señalamos que el texto
actual fue finalmente incorporado por la reforma constitucional de
193
Cfr. Cea (2012), p. 138.
1999, la que, sin embargo, pareciera no haber considerado efecto

concreto alguno de la modificación, más allá de la dimensión sim-
bólica y expresiva.
Ahora bien, una cosa es que el constituyente derivado no haya
identificado efectos concretos, y otra muy distinta es que la re-
forma no los tenga. En otras palabras, una vez que la norma se
incorpora a la Constitución, aquella puede cobrar una vida propia
en virtud de la interpretación y aplicación de los diversos agentes
jurídicos194.
Adelantaremos aquí dos posibles efectos. En primer término, la
reforma constitucional en comento debiera haber desencadenado un
proceso de revisión detallado del ordenamiento jurídico nacional, a
fin de identificar y dejar sin efecto aquellas normas que establecían
discriminaciones arbitrarias entre hombres y mujeres. Si bien este fe-
nómeno podría haberse desarrollado antes, bajo el antiguo artículo
19 N°2, la modificación en análisis debería haber servido para reno-
var y catalizar la revisión y el control de las normas señaladas.
En segundo lugar, nos parece que el nuevo texto constitucional
podría contener, al menos en situación de germen, la noción de ca-
tegoría sospechosa. Aquellas son características o rasgos personales
que, como regla general, no deben utilizarse para establecer diferen-
cias entre individuos, tales como la raza, el sexo y la religión, y que el
ordenamiento jurídico ha señalado especialmente como indiciarios de
discriminación arbitraria.
Comencemos reconociendo que el precepto constitucional no ha-
bla de categoría sospechosa —o de un término similar—, y que tam-
poco contempla los efectos que se seguirían de su empleo, en particu-
lar, constituir una suerte de indicio de discriminación arbitraria. No se
trata, por tanto, de una consagración pulcra y nítida de una categoría
sospechosa. Adicionalmente, la historia fidedigna de la reforma cons-
titucional de 1999 pareciera demostrar que el constituyente derivado
ni siquiera se planteó el punto.
No obstante lo anterior, es necesario considerar que las categorías
sospechosas pueden surgir como una creación jurisprudencial (e.g.,
194
Cfr. Fernández (2004), pp. 174 y ss. Véase también el voto de minoría del Tri-
bunal Constitucional, Rol N°2664-2014, cons. 22°.
Estados Unidos)195, por lo que su consagración normativa, si bien

resulta conveniente e incluso necesaria desde una perspectiva de de-
recho estricto196, no pareciera ser indispensable en los hechos. Más
aún, nos parece que una interpretación útil (no meramente reiterativa
del contenido general del numeral en comento) y finalista (protectora
de los derechos fundamentales y en particular de la igualdad ante la
ley) del texto señalado, indicaría que, si bien la igualdad de todas las
personas y grupos es importante, el constituyente sería particularmen-
te sensible hacia la igualdad de los sexos. Por lo mismo, su mandato
de tratamiento igualitario sería especialmente intenso en este caso, y
desviaciones al mismo deberían ser aún más excepcionales197. El texto
señalado, por tanto, podría eventualmente operar como una categoría
sospechosa.
En efecto, es importante destacar que el sexo198 cumple con vir-
tualmente todos los criterios normalmente utilizados para seleccio-
nar una categoría sospechosa (véase el Capítulo IV): es esencial para
la determinación de la propia identidad; su mal uso puede impactar
directa y severamente a la dignidad de la persona; busca proteger
un grupo tradicional, histórica y sistemáticamente discriminado; la
discriminación sexual afecta concretamente la calidad de vida de las
mujeres y sus oportunidades en múltiples formas, y es un factor inmu-
table (salvo casos muy excepcionales).
Ahora bien, es necesario puntualizar que el texto constitucional
se refiere explícitamente a “hombres y mujeres”. Del análisis de la
historia fidedigna de la reforma constitucional de 1999, se despren-
de que el constituyente derivado utilizó prevalentemente la noción
de “sexo”, y sólo ocasionalmente se refirió al “género”, el cual, a
mayor abundamiento, se empleó con distintos significados (como
género humano, géneros gramaticales, etc.). Ello no excluye, claro
195
Gerards (2004), pp. 140-149.
196
Sus efectos tienen una relación directa con el debido proceso, y en especial con la
rendición y el peso de la prueba en juicio, materias de estricta competencia legal
(artículo 19 N°3 y N°26 de la Constitución).
197
Fernández (2004), pp. 193-194.
198
Dada la controversia en torno a la utilización y contenido de las expresiones
sexo y género, hemos preferido mantener el término que se utilizó prevalente
(y casi exclusivamente) en la historia fidedigna de la reforma constitucional que
introdujo el precepto en análisis.
está, que el intérprete vea en el precepto una noción de género y no

de sexo, extendiendo de esa forma la protección constitucional. En
todo caso, cualquiera sea la postura que se adopte en esta materia,
lo que sí se desprende con cierta claridad del texto, así como de su
historia próxima y remota, es que se pensaba en hombres y muje-
res en clave binaria199. A primera vista, podría señalarse que nue-
vamente nos hallamos frente a un problema de interpretación, ya
que el texto constitucional restrictivo podría interpretarse en forma
más amplia por los agentes jurídicos. No obstante, en el contexto
específico de la posible creación de una categoría sospechosa, debe
recordarse que aquellas, independientemente de su fuente formal de
creación o reconocimiento, son excepcionales, y por tanto, debieran
interpretarse estrictamente200.
Finalmente, cabe destacar que el precepto constitucional en co-
mento ha sido invocado a propósito de ciertas medidas de discrimi-
nación positiva establecidas por el legislador en favor de las mujeres.
Es así como el Tribunal Constitucional ha declarado la constituciona-
lidad de cuotas máximas para cada sexo en las listas de candidatos a
parlamentarios presentadas por los partidos políticos201, así como en
la composición de los órganos internos de tales partidos202. También
ha permitido reglas especiales de financiamiento de los partidos polí-
ticos en favor de las mujeres203. En estos casos, el Tribunal, entre los
argumentos utilizados, recurrió a la norma constitucional en estudio,
pareciendo desprender de ella un mandato de igualdad que va más
allá de lo meramente formal, y que entra, al menos parcialmente, en
la esfera de la igualdad de facto204.
199
Fernández (2004), p. 187.
200
E.g., Rodríguez (1995), p. 113-115.
201
Artículo 3° bis de la Ley N°18.700 Orgánica Constitucional sobre Votaciones
Populares y Escrutinios.
202
Artículo 23 de la Ley N°18.603 Orgánica Constitucional de Partidos Políticos
203
Artículo 33 bis de la Ley N°18.603 Orgánica Constitucional de Partidos Políti-
cos.
204
Tribunal Constitucional, Roles N°2777-2015, cons. 28°; N°2980-2016, cons.
33° y 34°; N°2981-2016, cons. 110°.
Prohibición de la discriminación arbitraria

Esta es una de las normas más importantes que establece nues-
tra constitución en materia de igualdad y no discriminación. Ello por
cuanto trasunta una de las preocupaciones principales de la igualdad
constitucional, cual es impedir las diferencias de trato injustificadas.
Constituye, por tanto, un esfuerzo serio por dar efectividad a la cláu-
sula constitucional en estudio. Adicionalmente, goza de un amplio
impacto y aplicación, y ha sido fuente de un importante desarrollo
jurisprudencial y doctrinario.
Tal y como mencionamos al analizar la génesis del precepto en
estudio, su contenido se propuso como una forma de perfeccionar
el texto heredado de la Constitución de 1925. Si bien para algunos
comisionados podía tratarse de algo obvio e innecesario, la experien-
cia histórica de discriminaciones no sancionadas llevó a la CENC a
incorporar la presente frase.
Lo primero que salta a la vista son los obligados por el mandato
constitucional. En primer lugar, se puede apreciar que nuestra Cons-
titución seguiría una tradición clásica en esta materia, identificando
al Estado como el principal obligado205. En particular se referiría:
i) al legislador, ii) a todo emisor de normas jurídicas, cualquiera sea
su rango206, y iii) a toda autoridad, incluyendo a quienes apliquen e
interpreten las normas jurídicas207. No obstante lo anterior, existen
diversos argumentos para extender la protección de del artículo 19
N°2 a las discriminaciones entre privados. Si bien estudiaremos en
profundidad este tópico en el Capítulo V, cabe aquí destacar que parte
de la doctrina ha sostenido que la voz “autoridad” utilizada por el
precepto en estudio no haría referencia sólo a aquellas de carácter
público, sino también a aquellas de carácter privado208. Estas últi-
mas serían personas dotadas, en los hechos, de poder relevante sobre
otras, normalmente al interior de cuerpos intermedios (e.g., el gerente
205
Según Fernández (2004), la prohibición de discriminación arbitraria sería exi-
gible al propio poder constituyente, pp. 122-124.
206
Silva (2006), p. 122.
207
Cfr. Silva (2006), pp. 121-122; Evans (1999), pp. 125 y ss.; Cea (2012), pp. 135
y ss.
208
Cfr. Valdés (1992), pp. 16-18; Barros (2010), pp. 49-51, y Fernández (2004),
pp. 121 y 131.
general de una empresa en relación a sus empleados, el presidente de

un club deportivo en relación a sus asociados)209. Cabe reconocer que,
aunque existen ciertos indicios de esta posibilidad en las actas de la
CENC210, no hay constancia de que esa haya sido la voluntad final de
la Comisión, ni de que esa posibilidad haya sido siquiera tratada por
el Consejo de Estado o la Junta de Gobierno. No obstante lo anterior,
la extensión a autoridades privadas de la prohibición de discrimina-
ción ha sido reconocida por la jurisprudencia reciente211, planteando
interrogantes sobre los límites y el debido respeto a otros derechos
involucrados, tales como el de asociación. Volveremos a esta materia
en el Capítulo V.
A continuación, debe destacarse que la Constitución no prohíbe
distinguir per se, lo que sería absurdo considerando la naturaleza in-
trínsecamente diferenciadora de las normas jurídicas. Como lo ha es-
tablecido claramente la doctrina y la jurisprudencia, lo que se excluye
es la diferencia que no se encuentra suficientemente justificada, que
es caprichosa, contraria a la equidad o ética elementales, irracional o
injustificable212. Nuestros jueces conocen y aplican regularmente esta
definición y el “cartabón de la racionalidad” asociado a ella, tratán-
dose de un método flexible que permite tomar en consideración una
serie de elementos propios de los casos de discriminación, tales como
la naturaleza de los derechos o intereses involucrados, la gravedad de
la vulneración, la legitimidad constitucional de la finalidad perseguida
y el contexto213. Además se trata de un estándar conocido y utilizado
en derecho comparado e internacional214.
Es necesario recordar que la Ley N°20.609 que Establece Medidas
contra la Discriminación (“Ley Zamudio”), también incorporó una
209
Cfr. Barros (2010), p. 51; Valdés (1992), p. 17.
210
Sesiones N°s 93 a 95.
211
Véase supra nota 189.
212
Cea (2012), p. 138; Silva (2006), pp. 121-125; Fernández (2004), pp. 73-82;
Evans (1999), 125. Véase también los fallos del Tribunal Constitucional, e.g., Ro-
les N°28-1985 (voto de minoría), cons. 4° a 8º ; N°219-1995, cons. 17°; N°280-
1998, cons. 24º , y N°807-2007, cons. 22º ; N°980-2007, cons. 13°; N°986-2007,
cons. 32°; N°2664-2014, cons. 23°; N°1204-2008; cons. 10° a 22°.
213
Gerards (2004), pp. 169-181; Díaz de Valdés (2014), pp. 181-183.
214
Díaz (2013), pp. 637-641; Gerards (2004), pp. 135-183; Schiek (2007), pp.
33-36.
definición de discriminación arbitraria, la cual será analizada en el

Capítulo VI215. Independiente de sus méritos y defectos, se trata de
una definición legal, que no interpreta en forma auténtica a la Cons-
titución. En consecuencia, el juez, al aplicar la Constitución, conserva
su autonomía en esta materia, lo que explica la continuidad de la
tradición jurisprudencial y doctrinal en torno a la definición señalada
en el párrafo precedente216. Más aún, la definición legal en comento,
por disposición textual expresa de la Ley Zamudio, sólo rige “para
los efectos de esta ley”, cuestión que limita aún más su aplicación
en otros contextos normativos. Finalmente, destacamos que la defini-
ción legal se construye sobre la base de la definición jurisprudencial y
doctrinal, sin perjuicio de agregar una serie de elementos de dudosa
conveniencia. Volveremos a esta materia en el Capítulo VI.
Estándar de racionalidad
i) Qué es, operativización (test) y problemas
El estándar de racionalidad o razonabilidad217, consiste en el car-
tabón o medida que utiliza el controlador (normalmente el juez), para
215
El artículo 2° de la Ley N°20.609 señala que: “Toda distinción, exclusión o res-
tricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado
o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio
legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política
de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi-
cados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en
motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica,
el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o
participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orienta-
ción sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la aparien-
cia personal y la enfermedad o discapacidad”.
216
Ello no implica que la definición legal de la discriminación arbitraria no pueda
ser utilizada, o al menos referida, en las decisiones jurisprudenciales. Véase, por
ejemplo, el fallo del Tribunal Constitucional Rol N°2435-2013, cons. 19°, así
como el voto de minoría de los Ministros Aróstica, Brahm y Letelier en la sen-
tencia Rol N°2777-2015, cons. 25°, y en un voto de minoría de la sentencia Rol
N°2781-2015, cons. 1°.
217
Utilizaremos ambos términos como sinónimos, siguiendo la práctica más exten-
dida. Cabe destacar, sin embargo, que la razonabilidad podría también entender-
se como una de las variantes más exigentes de la racionalidad, i.e., la que exige
razones que sean persuasivas para excluir la arbitrariedad.
examinar si una diferencia de trato constituye o no una discrimina-

ción arbitraria (caprichosa, injustificada). El contenido exacto de la
exigencia que impone este estándar puede variar notoriamente entre
distintas jurisdicciones, e incluso dentro del mismo sistema jurídico.
Tal exigencia puede ir desde la sola alegación de una razón que exclu-
ya el mero capricho, hasta el examen de plausibilidad de las razones
entregadas, pasando por su efectividad, y llegando incluso a examinar
la razonabilidad o capacidad de persuasión de las mismas. Más aún,
en ciertas ocasiones el tribunal prescinde de las finalidades declaradas
por el legislador, identificando por sí mismo cuál es, a su juicio, la
verdadera finalidad de las diferencias realizadas, lo que supone un
control sustancialmente más intenso. En consecuencia, resulta equi-
vocado considerar la racionalidad como criterio homogéneo.
Ahora bien, el estándar de racionalidad puede operativizarse en la
forma de un “test” o examen, el cual ofrece un orden u organización
al razonamiento y la argumentación. La estructura del test de racio-
nalidad también puede variar. Una forma de concebirlo es dividirlo en
dos partes. Una de ellas examina la relación existente entre la diferen-
cia presentada y los objetivos o fines que se busca lograr con la medi-
da. Así, por ejemplo, la imposición de tributos diversos con el objeto
de lograr una mayor justicia distributiva podría ser razonable, situa-
ción que cambiaría si se intenta justificar coberturas desiguales en la
salud pública con el objeto de elevar la calidad de la educación. Aquí
no existe una conexión suficiente que satisfaga la exigencia de racio-
nalidad. La segunda parte del test analiza la relación entre el criterio
utilizado para determinar la igualdad o desigualdad de dos entidades,
y la consecuente desviación a la igualdad general. En el ejemplo an-
terior, sería racional imponer impuestos diferentes a las personas de
acuerdo a su fortuna, pero no en relación a su estatura. Otra forma
de concebir el test de razonabilidad es como el análisis de la relación
entre tres elementos: cuál es la diferencia (de trato); quién es el afec-
tado (criterio de distinción), y cuál es su propósito (finalidad)218. Este
análisis, a su vez, puede suponer la utilización de diversas metodolo-
gías para identificar los estándares de comparación, los propósitos
218
Véase la sentencia del Tribunal Constitucional Roles N°2935-2015, cons. 36° al
47°; y N°2664-2014, cons. 23° al 26°.
involucrados, las relaciones de causalidad, etc. Adicionalmente a las

variaciones y elementos antes mencionados, cabe también considerar
que el test de racionalidad puede otorgar una importancia variable
al contexto, entendiendo por tal desde los antecedentes históricos y
sociológicos de la medida o decisión analizada, pasando por la situa-
ción real del grupo afectado, el análisis de medidas vigentes análogas,
y hasta la elucubración de sus posibles consecuencias.
En cualquier caso, resulta fundamental comprender la naturaleza
relacional del test: lo importante no es sólo identificar cada uno de
los elementos involucrados, sino la relación que se da entre ellos. Si
bien la intensidad de tal relación también varía a través de diversos
ordenamientos jurídicos, aquella debiera ser directa, sustantiva y ob-
jetiva219. Es decir, la vinculación entre los elementos analizados debe
ser fácilmente apreciable, sin necesidad de recurrir a argumentaciones
forzadas, o a relaciones o causalidades lejanas o laxas. Se excluyen
también vinculaciones meramente accidentales o secundarias. Adicio-
nalmente, la relación debe manifestarse con cierta evidencia de forma
que no dependa de la mera subjetividad de quién la analiza.
Cabe destacar que la racionalidad presenta dificultades adicionales
a falta de homogeneidad. Es así como no es un instrumento idóneo
para comparar y elegir entre los estándares de comparación cuya apli-
cación arroja la igualdad entre dos entidades, y aquellos estándares
que resultan en la desigualdad entre las mismas entidades. En otras
palabras, el test no ayuda a decidir si las razones para tratar a dos
personas en forma diferente son más fuertes o más débiles que aque-
llas para tratarlas de la misma manera. La lógica del test funciona en
forma diferente: el tratamiento igualitario es la regla de normalidad,
y para escapar de la misma sólo se requiere cierta racionalidad, la que
supone coherencia entre lo que se quiere lograr (o lo que dice que
se quiere lograr) y lo que se está ordenando hacer para lograrlo (la
diferencia de trato y a quién afecta). Tampoco es necesario que la di-
ferencia trato, o el criterio de diferenciación utilizados, sean la mejor
alternativa para lograr el fin en cuestión220.
219
Véase la prevención al fallo Rol N°2935 de los Ministros Peña y Romero (cons.
1°), donde se exige una “directa, objetiva y significativa relación”.
220
Una ilustración en la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°2482-2013,
cons. 14° al 19°.
Otra limitación de la racionalidad es su tolerancia tanto a la “so-

breinclusión” (overinclusiveness) como a la “infrainclusión” (unde-
rinclusiveness). Estos fenómenos se producen, respectivamente, cuan-
do el criterio de selección incluye algunas situaciones o personas que
debieron excluirse de acuerdo a los fines invocados, o cuando excluye
algunas situaciones o personas que debieran estar comprendidos de
acuerdo a tales fines221. Así, por ejemplo, si el Estado de Chile, con el
objetivo de proteger la cultura y particularidades de la cultura Rapa
Nui, prohíbe a quienes residen en “el continente” radicarse en Isla de
Pascua, la medida sería “sobreinclusiva” en la medida que compren-
dería a los miembros de la cultura Rapa Nui que residen en el conti-
nente, e “infrainclusiva” en cuanto no comprendería a los extranjeros.
Bajo un estándar de racionalidad, estos problemas requieren de una
entidad y/o intensidad muy significativas para invalidar la diferencia
de trato222.
Adicionalmente, en relación a los fines u objetivos, incluso si una
versión más estricta del test de racionalidad fuera más allá de los pro-
pósitos declarados e intentase identificar los fines y objetivos “reales”
de la diferencia de trato, aquellos no serán comparados o priorizados.
Simplemente se los aceptará mientras sean constitucionalmente legíti-
mos y estén suficientemente conectados con la diferencia establecida
y el factor de distinción utilizado. Más aún, cabe reconocer que la
invocación de ciertos bienes jurídicos o deberes constitucionalmente
reconocidos y valorados, tales como la seguridad nacional, la salu-
bridad pública, el orden público, la protección de la población, entre
otros, pueden producir un efecto perturbador en el test, aumentando
notablemente la autonomía reconocida al comparador223.
En definitiva, a modo de evaluación general, es posible afirmar que
el estándar de racionalidad constituye una herramienta útil y flexi-
ble, así como una metodología que ayuda al juez, y a los diversos
agentes jurídicos, a estructurar el análisis de igualdad de una norma.
221
Cfr. Sadurski (2008), pp. 131 y ss.
222
Véase un buen ejemplo de esta tolerancia de la racionalidad en el fallo del Tribu-
nal Constitucional, Rol N°2664-2014, cons. 26°.
223
Cfr. Tribunal Constitucional Roles N°977-2007, cons. 12°; N°1683-2010, cons.
28°; N°1365-2009, cons. 31° y 32°; N°1564-2009, cons. 46° a 57°; N°1414-
2009, cons. 14° a 22°.
No obstante lo anterior, aquel sufre de importantes dificultades y es

marcadamente deferente hacia quién realiza la diferencia de trato224.
ii) Racionalidad versus proporcionalidad

En cuanto a las alternativas existentes al estándar de racionalidad,
la más conocida y utilizada es la proporcionalidad. Cabe destacar que
aquella tampoco es un criterio o test unívoco, sino que admite una se-
rie de formulaciones que configuran tests sustancialmente diversos225.
Cualquiera sea la formulación utilizada, sin embargo, parece escasa-
mente controversial afirmar que la proporcionalidad es un test más
exigente que la razonabilidad, vale decir, cuesta más justificar una
diferencia bajo el test de proporcionalidad que bajo el de razonabi-
lidad. En efecto, según la versión del primero que se adopte, el juez
debe, por ejemplo, analizar y decidir acerca de si los beneficios de una
medida son mayores o menores que sus costos (fundamentalmente en
términos de sacrificio de derechos fundamentales), o si debiera adop-
tarse otra medida que persiga el mismo fin, pero que afecte en menor
medida los derechos fundamentales.
Al margen de los méritos y problemas propios de la proporciona-
lidad, los cuales han sido ampliamente debatidos por la doctrina226,
consideramos que el test propio de la igualdad y no discriminación es
la racionalidad. Existen tres razones principales para ello. La primera
es que la noción de discriminación arbitraria, piedra angular sobre la
que se ha desarrollado la tradición jurídica nacional en esta materia,
se entiende precisamente como aquella que es caprichosa o no racio-
nal, cuestión que se aviene perfectamente al test de racionalidad. Es
cierto que la noción de discriminación arbitraria puede entenderse de
forma más amplia, como la falta de justificación suficiente, en cuyo
caso existiría un espacio para la aplicación del test de proporcionali-
dad. Tal entendimiento de la discriminación arbitraria, sin embargo,
ha sido más bien marginal, y requeriría mayor solidez doctrinaria y
jurisprudencial para funcionar como un estándar adecuado.
224
McCrudden y Prechal (2009), pp. 11 y ss.; Michelman (1986), pp. 26-27.
225
Véase Covarrubias (2014b), pp. 167-194.
226
Covarrubias (2016); Urbina (2012); Barak (2012), pp. 455-491.
Una segunda razón para preferir la racionalidad sobre la propor-

cionalidad, en materia de igualdad y no discriminación, dice rela-
ción con la naturaleza del derecho en cuestión y el posible impacto
de aquellos tests sobre la acción de los organismos públicos. Re-
cordemos que la igualdad no es sólo un derecho fundamental, sino
también un principio y un valor del constitucionalismo contemporá-
neo (Capítulo I). De esta forma, se transforma en una exigencia apli-
cable a toda la actividad estatal, aun cuando su formulación como
derecho fundamental no sea tan clara en un caso determinado. Pues
bien, resulta que la acción estatal es, per se, diferenciadora, o si se
quiere, discriminatoria (en un sentido neutro de la palabra, vale de-
cir, en cuanto realiza distinciones). Así, por ejemplo, cada vez que la
Administración celebra un contrato con uno entre varios oferentes,
está tratando en forma distinta a personas que se encuentran en la
misma situación (oferentes de ese contrato). Cada vez que se decide
la ubicación de un hospital, una cárcel, un aeropuerto, un puente, un
basural, etc., se está tratando en forma diversa a los habitantes de
esas zonas en relación al resto de los habitantes del país. Cada vez
que dicta una regulación que afecta en forma diversa a los regulados
los está tratando en forma distinta. Y así suma y sigue. En definitiva,
la acción del Estado constantemente trata en forma diferente a las
personas y grupos. Por lo mismo, resulta completamente imprac-
ticable someter cada uno de esos actos a un examen riguroso de
proporcionalidad, particularmente en sus versiones más exigentes.
Por el contrario, debiera ser suficiente que aquellos superaran un
test más básico, casi de sentido común, como es el de racionalidad.
Entiéndase bien, no se trata sólo de que la proporcionalidad sea
imposible de aplicar a todo acto del Estado en términos de recursos
de carácter material, sino que además sujetaría a la acción estatal
a un control capaz de entorpecerla severamente, poniendo así en
riesgo el cumplimiento oportuno sus fines. Recordemos también que
los órganos del Estado actúan según las finalidades que les han im-
puesto el constituyente y el legislador, y por tanto, dejar de cumplir
las mismas atentaría contra el principio de juridicidad (artículo 7º
de la Constitución), y en último término, contra la consecución del
conjunto de bienes jurídicos que se reúnen en el Bien Común.
Un tercer elemento a considerar en defensa de la racionalidad,
dice relación con el carácter normalmente accesorio con que se invo-
ca la igualdad en relación a otros derechos fundamentales. Cuando

alguien alega que le han vulnerado su derecho a la igualdad, muy
probablemente se referirá a la igualdad en el ejercicio de un dere-
cho. Así, por ejemplo, si una ley prohíbe a los musulmanes construir
mezquitas, aquellos podrán invocar su derecho a la igualdad en con-
junto con el derecho a la libertad religiosa, o si se quiere, la igualdad
en el ejercicio de su libertad religiosa. Ahora bien, sin querer entrar
a la discusión acerca de las virtudes o defectos del test de propor-
cionalidad, nuestro punto aquí es que aun aceptando que el test de
racionalidad se aplique en materia de igualdad, es posible obtener
una mayor protección para las personas exigiendo el test de propor-
cionalidad en cuanto a la interferencia con el derecho adicional. En
otras palabras, cada vez que junto a la igualdad se haya afectado
otro derecho fundamental, será posible evaluar la legitimidad de la
afectación a este último en virtud del test de proporcionalidad, si así
se desea.
Podría señalarse que lo anterior es algo oficioso. Si hemos afir-
mado que lo más probable, cuando se vulnera la igualdad, es que
se infrinja conjuntamente otro derecho fundamental, sostener que
a la primera se le aplique la racionalidad y al segundo la propor-
cionalidad sería prácticamente lo mismo que aplicar esta última a
ambos derechos. En otras palabras, aun cuando el trato diferencia-
dor supere el test de racionalidad en cuanto a la igualdad, de todas
formas se vería sometido a la proporcionalidad en razón del otro
derecho involucrado, por lo que la aplicación del test de racionali-
dad sería superfluo. Creemos que una reflexión más profunda sobre
este punto demuestra que ello no es así. En primer término, como
explicamos en el Capítulo I, no siempre que se vulnera la igualdad
se infringe además otro derecho fundamental, por lo que, al menos
en ciertos casos, exigir racionalidad en vez de proporcionalidad tie-
ne un impacto relevante para la sobrevivencia del acto o diferencia
en cuestión. En segundo lugar, existen una serie de consideraciones
que podrían llevar a los afectados a enfatizar uno u otro derecho
vulnerado. En ciertas circunstancias, la desigualdad de trato de un
acto o decisión puede ser manifiesta, pero impactar muy levemente
en el derecho asociado. En tales casos, es posible que la parte afec-
tada o el juez de la causa prefieran resolver el asunto sobre la base
del derecho a la igualdad y no discriminación, y no enfocarse en el
otro derecho, cuestión que redundaría en la utilización del test de

racionalidad y no en el de proporcionalidad (o sólo en su utilización
formal o superficial). En otras ocasiones, es posible que el afectado
o el juez prefieran lo contrario: enfatizar la vulneración del derecho
adicional afectado por sobre las consideraciones de igualdad. Exis-
ten múltiples razones para elegir uno u otro camino: el contexto de
la situación; la existencia de precedentes; el mayor o menor desa-
rrollo de la igualdad o del otro derecho afectado en un determinado
sistema; oportunidades o cortapisas procesales; etc.227. En definitiva,
la diferencia de aplicar los estándares o test en discusión no es in-
oficiosa.
iii) Límites o excepciones a su uso

Finalmente, es necesario referirnos brevemente a las excepciones o
límites en la utilización del estándar de racionalidad. En efecto, una
característica general del Derecho Constitucional es que aquel pro-
mueve o defiende una serie de principios, reglas, derechos y bienes
jurídicos, los cuales pueden confluir en las situaciones concretas, a
veces incluso en forma contradictoria. En otras palabras, los princi-
pios, reglas, derechos y bienes jurídicos de rango constitucional no
pueden considerarse aisladamente, aplicándose en forma automática
y excluyendo a otros. Es así como la prohibición de la discriminación
arbitraria, entendida bajo el estándar de racionalidad, por importante
que sea, cede o se modera en ciertas circunstancias en razón de otro
mandato constitucional. Si bien resulta imposible realizar un listado
exhaustivo de aquellas situaciones, señalaremos aquellas que nos pa-
recen más relevantes, así como un caso especial que denominaremos
“excepción impropia”.
227
En el sistema europeo de protección de derechos fundamentales, por ejemplo, se
tiende a dar preminencia al derecho conexo y no a la igualdad, muy posiblemen-
te porque esta última sólo podía invocarse en conjunto con otro derecho y no
como un derecho autónomo protegido por la Convención Europea de Derechos
Humanos. Si bien el Protocolo N°12 del 2005 intentó corregir esta situación, de
forma que pudiera invocarse el derecho a la igualdad por sí mismo en forma au-
tónoma a otros derechos, la práctica de la Corte Europea de Derechos Humanos
ha sido más bien cautelosa a este respecto.
En primer término, el criterio de racionalidad no resulta apropia-

do en aquellas situaciones en que la diferencia de trato vulnera la
dignidad de las personas228. Imaginemos el caso de una persona que
tiene alguna alteración notoria en su rostro, la cual distrae a los in-
dividuos con quienes trabaja, al punto afectar su productividad en
forma comprobable. El empleador podría establecer una diferencia
de trato, imponiendo a las personas con alteraciones físicas notorias,
trabajar en una oficina aparte, cerrada y sin compañeros, de forma
que no distraigan al resto y se mantenga la productividad. En este
caso, no existe duda de que habría una relación directa, sustancial y
objetiva entre la diferencia de trato (lugar de trabajo distinto), el fin
legítimo que se busca (no distracción para aumentar productividad),
y el criterio de diferenciación (“normalidad” física). A primera vista,
la situación descrita superaría el test de razonabilidad, y sin embargo,
se trataría de una diferencia discriminatoria en razón de la afectación
directa que sufre la dignidad de las personas involucradas. En otras
palabras, en ciertas ocasiones no basta con que la diferencia sea razo-
nable para ser constitucionalmente aceptable229.
En segundo lugar, existen situaciones en que la discriminación
obedece a estereotipos racionales, e igualmente es prohibida. Como
veremos en el Capítulo IV, la discriminación puede presentar dife-
rentes causas o fuentes, tales como los prejuicios, los estereotipos,
las convenciones sociales y las preferencias. Los estereotipos suponen
la utilización de rasgos o características personales como representa-
tivos de otras capacidades o defectos, y pueden ser racionales (“los
hombres menores de 26 años sufren más choques que los mayores
de esa edad”) o irracionales (“los hombres son más inteligentes que
las mujeres”). Los primeros se fundamentan en razones, incluso en
evidencia estadística. Los segundos carecen de tales fundamentos y
son muy cercanos a los simples prejuicios. En general, el derecho to-
lera los estereotipos racionales y prohíbe los irracionales, operando
así el estándar de la racionalidad. Sin embargo, en ciertas ocasiones
228
Sobre la relación entre igualdad y dignidad, véase Fredman (2011), pp. 19-25.
229
Algo similar en el voto de minoría del fallo del Tribunal Constitucional Rol
N°2435-2013, cons. 25°, donde se rechaza una diferencia que en sí misma “de-
grada”. En todo caso, cabe precisar que la diferencia no se consideró razonable
por el voto de minoría.
la racionalidad no basta y el estereotipo es igualmente excluido. Un

ejemplo interesante es el de los seguros, cuya discriminación estadís-
tica ha dado lugar a diversas controversias230. Es así como en nuestro
país, el trato más desventajoso otorgado por las ISAPRES a mujeres y
adultos mayores ha provocado una extensa litigación ante el Tribunal
Constitucional y los Tribunales Ordinarios de Justicia231. En síntesis,
en estos casos se ha rechazado que las mujeres y los adultos mayores
paguen más por sus planes de salud, no obstante representar objetiva-
mente costos más altos para las ISAPRES232. Así, no obstante la racio-
nalidad de la diferencia de trato, el ordenamiento jurídico la rechaza
invocando otros derechos o bienes jurídicos protegidos, en particular
el derecho a la vida, la salud y la seguridad social.
En tercer término, existe la denominada “discriminación por ra-
zón de mercado”233. En estos casos, quién discrimina no lo hace por-
que desee hacerlo, sino porque considera que ha sido forzado a ello
por la voluntad de terceros, o por una situación de discriminación
que ya existe. Sería el caso, por ejemplo, de una tienda que se nie-
ga a contratar a una persona de origen árabe y religión musulmana
(exteriorizada en su vestimenta), por el efecto que ello pudiera tener
en su clientela de origen judío. La permisibilidad de estas situacio-
nes, que normalmente podrían superar el estándar de racionalidad,
es controversial y tiende a ser casuística234. Por una parte, prohibir
a estos agentes discriminar les obligaría a asumir la carga de enfren-
tarse a la discriminación existente en contra de un grupo, lo que pue-
de redundar incluso en la quiebra del negocio en cuestión. Más aún,
existen preferencias de los clientes que, por inmorales o equivocadas
que parezcan, deberían respetarse en razón de otros bienes jurídicos
relevantes, tal y como analizaremos en detalle en el Capítulo V. Por
230
Aguilera (2010), pp. 122 y ss., y 238-239.
231
Véase el primer fallo del Tribunal Constitucional en esta materia, Rol N°976 del
26 de junio de 2008; así como los Roles N°2337 y N°1856. Véase también Soto
(2009).
232
Si bien en el último tiempo ha aparecido evidencia que indicaría que, en ciertos
rangos etarios, los hombres serían más “costosos” para las ISAPRES que las
mujeres, véase Sánchez (2017), p. 16.
233
Wertheimer (2006), pp. 962-963; Blake (2006), p. 1019; Nelkin (2006), pp.
1035-1037; Hill y Kenyon (2008), p. 40.
234
Cfr. Wertheimer (2006), pp. 969-970.
otra parte, permitir situaciones discriminatorias por el sólo hecho de

ser extendidas en una sociedad impide que aquellas puedan ser even-
tualmente superadas. Se favorece así un status quo dañino para los
discriminados y para la sociedad en su conjunto. Cabe recordar a este
respecto la experiencia norteamericana, cuando los dueños de restau-
rantes y hoteles fueron obligados a atender clientes de raza negra, no
obstante que su clientela blanca los dejara de preferir235.
En cuarto lugar, debemos referirnos a las categorías sospechosas.
Como ya mencionamos, estas consisten en características persona-
les que, como regla general, no deben utilizarse para establecer dife-
rencias entre individuos, y que el ordenamiento jurídico ha señalado
especialmente como indiciarias de discriminación arbitraria. Si bien
estudiaremos esta institución en el Capítulo IV, cabe señalar ahora
que uno de los efectos posibles de la presencia de una categoría sos-
pechosa es, justamente, la alteración del estándar de control de la
diferencia en cuestión. En otras palabras, frente al uso de una cate-
goría sospechosa, el controlador debería reemplazar la racionalidad
por un estándar más exigente, como el “escrutinio estricto”, el cual
requiere que la medida impugnada sea cuidadosamente diseñada para
alcanzar un fin estatal imperioso o muy persuasivo236. Este es utiliza-
do en Estados Unidos en relación a la raza y la nacionalidad237. Algo
similar se puede encontrar en la jurisprudencia de Corte Europea de
Derechos Humanos238; la Corte Europea de Justicia239 y la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos240.
Adelantamos que, en nuestra opinión, la presencia de una catego-
ría sospechosa no debiera cambiar el estándar de control. Sostenemos,
en cambio, que la utilización de tales factores debiera hacer sospechar
a quién controla que se encuentra frente a una discriminación arbitra-
235
Véase la Civil Rights Act de 1964, así como el caso Katzenbach v. McClung, 379
US 294 (1964).
236
La expresión en inglés es “narrowly tailored to a compelling state interest”, en
Corte Suprema de los Estados Unidos, Wygant v. Jackson Board of Education,
476 U.S. 267, 274 (1986).
237
Strauss (2011), pp. 135-174; Gerards (2004), pp. 144-149; McColgan
(2014), p. 43.
238
Véase Baker (2008), pp. 886-889; Arnardóttir (2009), pp. 56-58.
239
Howard (2006); McCrudden y Prechal (2009), pp. 25-27.
240
Dulitzky (2007), pp. 16-24.
ria241. Por lo mismo, para permitir la vigencia de tal distinción, se le

debería exigir alcanzar un alto nivel de convencimiento de que no es
arbitraria. En definitiva, la mayor convicción exigida al juez implicará
un examen más severo o intenso de la distinción en cuestión242, no
en el sentido de cambiar el test, sino en cuanto a la evaluación de los
resultados que este arroja.
Señalábamos al comienzo de este acápite que mencionaríamos una
“excepción impropia” a la utilización de la racionalidad, la cual dice
relación con los casos de trato igual a quienes se estiman diferentes,
esto es, la segunda parte de la fórmula aristotélica. Insistimos nueva-
mente en que el trato diferenciado es raramente exigible, siendo más
bien tolerado en la medida que se sujete a ciertos límites. Para evitar
confusiones, aclaremos inmediatamente que el cartabón para analizar
estos casos sigue siendo la racionalidad, cual es la regla general en
nuestro derecho. Sin embargo, se producen dos efectos que nos llevan
a tratar esta situación como excepción impropia. En primer lugar,
dentro del rango de posibles niveles de exigencia de la racionalidad
(presencia de una razón, plausibilidad de la misma, etc.), debiera ten-
derse a las alternativas marcadamente deferentes o de baja intensidad.
Esto se debe a la estructura misma de la igualdad y al rol que juega
el comparador, tal y como explicamos en el Capítulo I: las posibili-
dades de trato diferente son cuasi infinitas, sus limitaciones han sido
escasamente exploradas, y por lo mismo, el comparador que realiza el
juicio de igualdad conserva autonomía para adoptar la decisión de no
tratar en forma diferente, máxime cuando la igualdad constitucional
demanda, como regla general, el trato igual.
En segundo término, si bien se mantiene el criterio de racionalidad,
la aplicación de su operativización como test, con los tres elementos
antes explicados, normalmente será imposible. En efecto, el elemento
del test más fácilmente identificable en estas situaciones es la diferen-
cia de trato, la que aquí se transforma en su negativo: la no diferencia
de trato. En cuanto al criterio o factor de diferenciación, también
se convierte en su negativo: el criterio que no se utilizó. Este segun-
241
Gerards (2007), p. 36.
242
Bayefsky (1990), p. 18; Courtis (2010), p. 107; Salvador (2009), pp. 37 y 42;
Atria (1997), pp. 64-71; Díaz (2013), p. 645. Véase también Sadurski (2008),
pp. 111-124; McCrudden y Prechal (2009).
do elemento ya es problemático, pues como ya se mencionó, existen

una multiplicidad enorme de posibles criterios de diferenciación cuya
utilización por parte quién hace la regla cuestionada podría ser com-
pletamente racional. El tercer elemento del test —la finalidad— nos
enfrenta a un problema fundamental: ¿Cómo identificar por qué una
norma no distinguió? O más precisamente ¿Cómo saber por qué la
norma no distinguió utilizando el criterio específico que, según los
reclamantes, debió tomarse en cuenta? Si bien en algunos casos esto
podría aparecer en la historia fidedigna de la norma (habitualmente
cuando la diferencia de trato, en razón del criterio en cuestión, fue
considerada durante la discusión legislativa, pero se desechó), las po-
sibilidades de aquello son mínimas, habida consideración de la canti-
dad cuasi ilimitada de posibles distinciones y de criterios para adop-
tarlas. En definitiva, como puede observarse, la aplicación del test de
racionalidad a estas situaciones sería sumamente artificial y poco útil
en la gran mayoría de los casos.
5. OTRAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES SOBRE

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
La Constitución de 1980 se refiere a la igualdad y a la no discrimi-
nación en una serie de preceptos adicionales a los ya estudiados. En
general, se trata de especificaciones o iteraciones particulares de las
normas ya analizadas en este capítulo. Por lo mismo, si bien cada una
de ellas presenta características y contenidos particulares, entendemos
que virtualmente todo lo señalado en el presente capítulo les resulta
aplicable. En consecuencia, no entraremos a examinar en detalle cada
uno de estos preceptos, sin perjuicio de realizar una breve presenta-
ción de los mismos.
La mayoría de estos preceptos específicos de igualdad se encuen-
tran en el Capítulo III sobre Derechos y Deberes Constitucionales. Es
así como el artículo 19 N°3 asegura a toda persona “La igual protec-
ción de la ley en el ejercicio de sus derechos”, principalmente cuando
recurren ante una autoridad a exigir tal protección243. El desarrollo
243
Evans (1999), pp. 139-148; Cea (2012), pp. 151-155; Silva (2006), pp. 136-
145; Díaz (2012).
ulterior de este precepto se focaliza especialmente en la comparecen-

cia ante los Tribunales de Justicia y el debido proceso.
Adicionalmente, en materia de derechos comúnmente denomina-
dos sociales o económicos, destacan dos disposiciones. La primera es
el artículo 19 N°9, el cual dispone que “El Estado protege el libre e
igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recupera-
ción de la salud y de rehabilitación del individuo”, precisando así una
asociación específica entre igualdad (de acceso) y los deberes estatales
en el ámbito de la salud244. La segunda disposición es el artículo 19
N°16, el cual “prohíbe cualquiera discriminación que no se base en
la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos”, refiriéndose a la esfera laboral, y restringiendo los criterios o
factores de distinción que puede utilizar el empleador245.
Encontramos también dos preceptos relevantes sobre igualdad
dentro de los derechos del llamado “orden público económico”. El
primero es el artículo 19 N°20, el cual asegura “La igual repartición
de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma
que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”246.
Nótese que la igualdad tributaria no implica necesariamente igual pa-
go, sino que puede contemplar —o incluso exigir— criterios de pro-
porcionalidad o progresividad247. El segundo precepto sobre igualdad
es el artículo 19 N°22, el cual establece el derecho a “La no discrimi-
nación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos
en materia económica”. Agrega que: “Sólo en virtud de una ley, y
siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar de-
terminados beneficios directos o indirectos (…)”. Así, el constituyente
reitera, en una dimensión específica, la prohibición general de discri-
minación impuesta al Estado por el artículo 19 N°2248. Una nueva
reiteración en esta materia, específica para un órgano determinado,
vuelve a producirse en el artículo 109, el que dispone que “El Banco
Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una ma-
244
Véase Figueroa (2013), pp. 310-321.
245
Véase Ugarte (2013), Cap. I; Fernández (2004), pp. 197-198.
246
Véase Aldunate (2017), pp. 222-224.
247
Véase Fermandois (2014), pp. 161-176.
248
Véase Fermandois (2011), pp. 264-292; Fernández (2004), pp. 198-199.
nera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o

discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que
realicen operaciones de la misma naturaleza.”. Cabe aquí destacar
que, contrario a lo que podría suponerse de una lectura literal, lo que
se prohíbe es nuevamente la discriminación arbitraria, ya que es esta,
y no cualquier diferencia, la que repugna a la igualdad constitucio-
nal249.
Cabe asimismo agregar que ciertos derechos consagrados en el
Capítulo III de la Constitución suponen un mandato implícito de
igualdad, aunque no aparezca expresado nítidamente en su texto. Es
el caso del artículo 19 N°17, sobre el derecho a “La admisión a to-
das las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitución y las leyes”250. Esta norma debe comple-
mentarse con el artículo 38, el cual dispone que la ley que regule la
organización básica de la Administración Pública: “asegurará tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes”. En todo caso, aún si se consi-
dera que el ámbito de aplicación del artículo 38 es más acotado que
el del artículo 19 N°17 (sólo Administración Pública versus cualquier
función o empleo público), siempre se ha entendido que el derecho
en cuestión es en igualdad de condiciones o de oportunidades, tal y
como aparece en los antecedentes constitucionales patrios251 y en las
actas la CENC252.
Un segundo ejemplo de mandato implícito de igualdad lo consti-
tuye el artículo 19 N°21, el cual, junto con consagrar el derecho a la
libre iniciativa económica y la excepcionalidad del Estado empresa-
rio, dispone que las actividades de este último “estarán sometidas a la
legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las ex-
cepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá
ser, asimismo, de quórum calificado”. De esta forma, se eliminan los
249
Cfr. Cea (2012), p. 550.
250
Ver Aldunate (2017), pp. 221-222.
251
Véase el ya transcrito artículo XXIV del Reglamento Constitucional Provisorio
de 1812.
252
Sesión N°105.
privilegios estatales en el desarrollo de actividades empresariales, ga-

rantizando la igualdad entre las empresas públicas y los privados253.
Adicionalmente, existen normas sobre igualdad que se consagran
fuera del Capítulo III de la Constitución, y que dicen relación con el
ámbito electoral. Así, el artículo 15 señala que “En las votaciones po-
pulares, el sufragio será personal, igualitario, secreto y voluntario”254.
En este caso, el mandato de igualdad es más preciso en cuanto se
refiere al idéntico valor o “peso” que debiera tener el voto de cada
persona. Sin embargo, en la práctica es imposible que los sistemas
electorales cumplan esta exigencia a cabalidad, por lo que se tolera
cierta desviación255. Complementando el precepto anterior, el artículo
18 señala que el sistema electoral público será regulado por una ley
orgánica constitucional que “garantizará siempre la plena igualdad
entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en
la presentación de candidaturas como en su participación en los seña-
lados procesos.”256 Esta concreción específica del mandato de igual-
dad apareció temprana y reiteradamente en el proceso de génesis del
texto constitucional257, y podría argumentarse que se trata de una exi-
gencia cualificada de tratamiento igualitario, en razón de la palabra
“plena”, esto es, completa258. No obstante lo anterior, ni los actores
políticos, ni la normativa complementaria, ni la propia Constitución,
parecieran haber sido particularmente fieles en el cumplimiento de la
obligación impuesta259. Como ejemplo, puede invocarse el sistema de
reemplazo de vacantes parlamentarias contenido en el artículo 51 de
la Carta260.
253
Véase Fermandois (2011), pp. 218-246; Fernández (2004), pp. 198-199.
254
Véase Aldunate (2017), pp. 216-221.
255
Ver fallo del Tribunal Constitucional referido al cambio de sistema electoral, Rol
N°2777-2015, cons. 16° a 20°.
256
Véase Aldunate (2017).
257
E.g., Sesiones N°18, 372 y 400.
258
Fernández (2004), pp. 199 y ss. Podría también entenderse como igualdad de
oportunidades, cfr. Aldunate (2017), p. 214.
259
Sobre jurisprudencia constitucional, véase la síntesis contenida en el fallo Rol
N°2777, cons. 35° y ss.
260
Fernández argumenta que el Tribunal Constitucional sí habría actuado con
mayor estrictez en esta materia. Véase Fernández (2004), pp. 201-203.
Finalmente, cabe señalar que el artículo 20 de la Constitución tam-

bién es muy relevante para la igualdad constitucional, toda vez que
establece la procedencia del recurso de protección para la defensa del
ejercicio legítimo del derecho a la igualdad ante la ley (artículo 19
N°2). Este recurso también resguarda algunas de las especificaciones
del derecho a la igualdad, tales como la igual protección de la ley en
el ejercicio de sus derechos, en cuanto a no ser juzgado por comisiones
especiales (artículo 19 N°3 inciso 5°), y la prohibición de la discrimi-
nación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos
en materia económica (artículo 19 N°22). Similarmente, protege el
derecho a la libre iniciativa económica y los límites impuestos al Es-
tado empresario, los cuales conllevan implícitamente una garantía de
igualdad (artículo 19 N°21).
6. CONCLUSIONES
La Constitución de 1980, siguiendo una importante tradición
constitucional, demuestra gran preocupación por la igualdad, con-
sagrándola ya en su primera frase, y luego repetidamente a lo largo
de su texto. La reconoce simultáneamente en cuanto principio/valor
(ampliamente aplicable), derecho individual y deber prominente del
Estado.
En términos generales, la Constitución de 1980 adopta una redac-
ción sobria y clásica en materia de igualdad, proclamando la igualdad
esencial de todos los seres humanos, rechazando la discriminación ar-
bitraria, y priorizando las nociones de igualdad aristotélica y de igual-
dad de derechos. Ello no obsta a la existencia de indicios de apertura
a otras concepciones más contemporáneas de igualdad, tales como la
igualdad de oportunidades y la igualdad de grupos. Adicionalmente,
al alero de su texto se ha desarrollado una robusta doctrina y juris-
prudencia nacional en torno a la interdicción de la discriminación
arbitraria, entendida como aquella que es caprichosa, irracional o no
justificada.
No obstante la sólida inclusión de la igualdad en la Constitución
de 1980, se observan ciertos inconvenientes. En efecto, no existe una
respuesta adecuada al problema de la discriminación entre privados;
se utilizan algunas fórmulas vagas o notablemente abiertas a la inter-
pretación, y la compatibilidad del texto constitucional con algunos

fenómenos relativamente recientes del derecho antidiscriminatorio,
tales como la discriminación positiva, es dudosa.
Ahora bien, gran parte de los aciertos, carencias y dificultades del
texto Constitucional, así como la entidad o gravedad de los mismos,
dependen de la interpretación autorizada que se haga de él. En otras
palabras, la jurisprudencia constitucional goza de un rol fundamental
en la definición, desarrollo y limitaciones de la noción de igualdad
constitucional. Es por ello que dedicaremos el próximo capítulo a
analizar tal jurisprudencia.
Capítulo III
LA IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL261
En los capítulos anteriores hemos analizado cómo la igualdad

constitucional puede ser comprendida de distintas maneras y cómo
nuestro propio sistema jurídico nacional recoge variadas formas de
aproximarse a la igualdad.
El presente capítulo intenta realizar una nueva lectura a este fe-
nómeno, ahora desde la perspectiva de una fuente específica del de-
recho, cual es la jurisprudencia constitucional. En efecto, un antiguo
aforismo señala que “el derecho es lo que los jueces dicen que es”, y
por tanto, nos parece relevante indagar cuál es la noción de igualdad
que aquellos reconocen y aplican en la práctica a través de sus fallos.
Reconocemos que existe una visión crítica, de al menos parte de
la doctrina, en relación a la coherencia y claridad de la jurisprudencia
constitucional en materia de igualdad262. Sin embargo, consideramos
que su análisis continúa siendo un ejercicio necesario, del cual pueden
extraerse indicios y conclusiones relevantes que ofrezcan mayor certe-
za en una materia altamente indeterminada. Para ello hemos analiza-
do, en forma exhaustiva, el conjunto de sentencias (incluyendo votos
de minoría y prevenciones) dictadas por el Tribunal Constitucional
hasta noviembre de 2017263.
Tratándose de una visión panorámica, se ha perseguido la identi-
ficación de tendencias por sobre la discusión de interesantes matices
particulares, siguiendo una estructura temática y cronológica. Del
mismo modo, se ha privilegiado la retórica utilizada por el Tribunal
Constitucional al referirse a la igualdad, sin perjuicio de la conside-
261
Una versión previa de este texto puede encontrarse en Revista Ius et Praxis, Año
21, Nº2.
262
Correa (2011), pp. 96-126; Fermandois (2011). Cfr. Bulnes (2009).
263
La revisión de los fallos de la Corte Suprema recaídos en recursos de protección
sobre el artículo 19 N°2 de la Constitución, arrojó resultados insuficientes pa-
ra los efectos de ser incluidos en la investigación. Véase en esta materia Atria
(1997).
ración de ciertos elementos contextuales de cada caso. Para evitar

repeticiones y confusiones, frente a la existencia de un conjunto de
sentencias sobre un mismo asunto, se optó por utilizar la más repre-
sentativa para el tema en comento, en ocasiones complementada por
otros fallos.
1. EL DOMINIO DE LA IGUALDAD GENERAL O TRADI-

CIONAL
Como analizamos en el Capítulo I, la visión tradicional de la igual-
dad se construye sobre la mencionada fórmula aristotélica de tratar
igual a los iguales (personas/casos) y desigual a los desiguales264. Re-
cordemos que aquella es la forma más establecida, extendida y común
de entender la igualdad, así como la más popular y fácil de aplicar por
los tribunales.
a) Los Fundamentos y la Evolución Posterior

El antecedente fundamental a este respecto lo constituye el fallo
Rol N°28 de 1985 sobre el proyecto de ley que establecía normas
para las entidades financiaras en liquidación. Curiosamente, fue el
solitario voto de minoría del Ministro Eugenio Valenzuela Somarri-
va el que comenzaría una prolongada línea jurisprudencial que llega
hasta nuestros días. En su voto, el Ministro Valenzuela señala que el
artículo 19 N°2 consagra el “principio general” de la igualdad ante la
ley, la cual consiste en que:
“las normas jurídicas deben ser siempre iguales para todas las per-
sonas que se encuentran en las mismas circunstancias y que no deben
concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien
o graven a otros que se hallen en condiciones similares” (considerando 4).
Cabe hacer dos observaciones. En primer lugar, el texto se refiere a

la igualdad en la ley, vale decir, en el contenido de las normas jurídi-
cas. En segundo término, la cita precedente concreta en cierta medida
264
Ocasionalmente se le denominado por nuestra doctrina con otros nombres, tales
como igualdad relativa. Cfr. Zúñiga (2002), p. 240; Atria (1997), pp. 43-44.
la abstracción aristotélica, al señalar que lo que debe ser “igual” para

aplicar la misma norma jurídica son las “circunstancias” o “condi-
ciones” en que se encuentran las personas. Al tratarse de términos
abiertos, se entrega gran flexibilidad al juez para identificarlas (y va-
lorarlas) en cada caso. No obstante lo cual, no queda claro si dicha
flexibilidad permitiría incluir, por ejemplo, características personales
de los individuos tales como la edad, la religión o el sexo. A nuestro
parecer, el énfasis estaría puesto en el entorno objetivo de la persona
y no en sus rasgos subjetivos.
A continuación del texto transcrito, el voto de minoría en comento
incorpora una cita textual al autor argentino Segundo Linares Quin-
tana265:
“No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha
de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas
del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre
quienes no se encuentren en la misma condición; por lo que ella no impi-
de que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes,
siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propó-
sito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o im-
porte indebido favor o privilegio personal o de grupo” (considerando 4).
Esta cita complementa la reflexión anterior en cuanto se refiere a la

segunda parte de la fórmula aristotélica: tratar desigual a los desigua-
les. Se rechaza así lo que el argentino denomina “igualdad absoluta”,
ya que nos sería igual dar exactamente lo mismo a todas las personas.
En otras palabras, la igualdad no sería uniformidad, sino que también
podría requerir diferenciación. Ahora bien, Linares Quintana exige
ciertos requisitos a la diferenciación para que sea compatible con la
igualdad: i) la distinción debe ser razonable; ii) no debe ser arbitraria
ni obedecer a hostilidad; iii) no debe constituir un favor indebido
o privilegio. La imposición de tales exigencias evidencia que, como
hemos ya señalado, la segunda parte de la fórmula aristotélica no
constituye una suerte de “espejo” de la primera. En efecto, la igualdad
asume como estándar básico un trato idéntico, y el trato diferente,
265
El voto de minoría atribuye la cita a la obra “Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado Tomo 4, p. 263”.
aunque tenga como fin la igualdad, debe justificarse y queda sujeto a

limitaciones.
Un segundo hito en esta materia lo constituye el fallo Rol N°53 de
1988 sobre la Ley N°18.700 Orgánica Constitucional sobre Votacio-
nes Populares y Escrutinios, a propósito de la “plena igualdad” entre
los independientes y los miembros de partidos políticos exigida por el
artículo 18 de la Constitución. Este fallo adopta la doctrina del voto
de minoría de Valenzuela en el Rol N°28 de 1985, convirtiéndola en
la opinión del Tribunal Constitucional, con pequeñas modificaciones,
tales como la eliminación de la segunda parte de la cita a Linares
Quintana. Una diferencia importante, sin embargo, es que incorpora
en la definición de igualdad ante la ley la segunda parte de la fórmula
aristotélica, señalando que:
“la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser
iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circuns-
tancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en
situaciones diferentes” (considerando 72).
El énfasis en la importancia de tratar diferenciadamente a quienes

se encuentren en situaciones disímiles es entendible dado que el fa-
llo declarara inconstitucional la disposición legal que permite que se
otorgue la misma sustitución de pena (30 días de prisión) a condena-
dos a multas de muy diverso monto (considerando 73). Cabe destacar,
sin embargo, que el Tribunal Constitucional no está declarando que
toda desigualdad, por relevante que sea, requiere siempre un trato
desigual, sino que, en ciertos casos, simplemente no es razonable tra-
tar situaciones distintas de la misma forma.
Posteriormente, el fallo Rol N°219 de 1995, sobre el proyecto de
ley que concedía un reajuste extraordinario de un 10% de ciertas
pensiones, hace suya la doctrina sobre igualdad contenida en el fallo
Rol N°53 de 1988, así como las referencia a Linares Quintana (consi-
derando 17). Se enfatiza nuevamente la necesidad de tratar en forma
desigual a los desiguales, sin hacerse cargo expreso de los alcances de
dicha obligación (¿es una exigencia realmente, o más bien una tole-
rancia?, ¿depende de la entidad de la diferencia o de sus consecuen-
cias?). También se recalca la importancia de que las diferencias no
sean arbitrarias.
Estos tres fallos del Tribunal Constitucional (roles N°s 28, 53 y

219) constituyen la base sobre la cual se ha levantado toda su juris-
prudencia posterior, lo que reflejaría su firme adhesión a una noción
tradicional de la igualdad constitucional. Es así como diversos fallos,
al adscribir y reproducir de distintas maneras la fórmula aristotélica
de igualdad, citan textualmente estos tres fallos, invocándolos como
un todo indivisible266. Excepcionalmente, algunas sentencias consa-
gran la misma doctrina, o parte de ella, sin citar o invocar los tres
fallos señalados267, o lo hacen invocando fallos posteriores que a su
vez se referían a los tres originales268.
Muy posteriormente, en el año 2010, se dictan dos sentencias con
una diferencia de una semana, las que vienen a innovar en esta ma-
teria. Se trata de los roles N°1273 y 1348, ambos de 2010, sobre
la inaplicabilidad del artículo 38 ter de la Ley N°18933 (“Ley de
ISAPRES”). Estos fallos, luego de relacionar muy casualmente, casi
al pasar, las nociones de igualdad con las de dignidad y justicia (consi-
266
E.g. Tribunal Constitucional Rol N°1951 de 2012; Rol Nº1812 (1816-1817) de
2011; Rol N°988 de 2011; Rol N°1399 de 2010 (acumulado 1469); Rol N°1414
de 2010; Rol N°1448 de 2010; Rol N°1365 de 2010; Rol N°1140 de 2009; Rol
N°1204 de 2009; Rol N°1217 de 2008; Rol N°1234 de 2008; Rol N°2648 de
2015; Rol N°2897 de 2017; Rol N°2922 de 2015; Rol N°2935 de 2015; Rol
2017; Rol N°3304 de 2017; Rol N°3353 de 2017. En ocasiones se cita sólo
uno o dos de tales fallos, o segmentos de la doctrina de igualdad contenida en
ellos, e.g., Rol N°1307 de 2011; Rol N°203 de 1994; Rol N°1502 de 2010; Rol
2010; Rol N°784 de 2007; Rol N°787 de 2007; Rol N°790 de 2007; Rol N°467
de 2006; Rol N°280 de 1998; Rol N°2777 de 2015; Rol N°2838 de 2016; Rol
N°3123 de 2017; Rol N°3151 de 2017.
267
E.g., Tribunal Constitucional, Rol N°2456 de 2014; Rol N°2113 de 2012; Rol
N°811 de 2008; Rol N°797 de 2008, Rol N°2841 de 2016.
268
E.g., Tribunal Constitucional Rol N°1801 de 2012; Rol N°1732 (acumulado
1800) de 2011; Rol N°1683 de 2011; Rol N°1254 de 2009, al que citan el Rol
N°2259 de 2013; N°2888 de 2016; N°2204 de 2013; N°2489 de 2014, y el Rol
N°2134 de 2013. Otro ejemplo es el Rol N°1348 de 2010, que cita el Rol N°787
de 2007; el Rol N°784 de 2007, que es citado por los fallos Rol N°2895 de 2016;
Rol N°2955 de 2016, y Rol N°3024 de noviembre de 2016. Véase también los
fallos Rol N°3016 de 2016, que reproduce el Rol N°2935 de 2015; Rol N°2702
de 2015; Rol N°2703 de 2016.
derandos 52 y 38, respectivamente), dan a entender la importancia de

su evolución (considerandos 53 y 39, respectivamente). Así, después
de situar el texto actual del 19 N°2 de la Constitución en la tradi-
ción constitucional chilena, sostienen que la jurisprudencia nacional
ha “trazado una línea interpretativa uniforme sobre la igualdad” que
atiende a la jurisprudencia comparada. Aquella emanaría del ya co-
mentado voto de minoría de la sentencia Rol N°28 de 1985, así como
de un fallo de la Corte Suprema de la misma época que señalaría
textualmente que “El principio de isonomía exige que sean tratadas
de igual modo las situaciones iguales y de manera distinta las desigua-
les”. El elemento novedoso surge cuando se enfatiza la complejidad
de la determinación del significado exacto, y las consecuencias jurí-
dicas, de la noción de igualdad constitucional (considerandos 52 del
Rol N°1273 y 38 del Rol N°1348). Citando textualmente a Linares
Quintana, se destaca que hoy la igualdad “no se agota en el contenido
de la justicia; ya que hay otros contenidos como el de la valoración
de la persona humana como fin en sí mismo”. Más aún, siguiendo la
obra del mismo autor, así como sus referencias, se destaca que:
“no existen dos hombres o dos situaciones iguales, siempre la afirma-
ción de una igualdad implica una elección de cuál es la calidad esencial
que determina la igualdad y cuáles las calidades no esenciales que no la
determinan y pueden descartarse” (considerando 58 del Rol N°1273 y 44
del Rol N°1348).
En otras palabras, una cuestión fundamental a determinar es

“cuándo, cómo, y por qué hay que equiparar o diferenciar en el tra-
to a personas, conductas y situaciones” (considerandos 59 del Rol
N°1273 y 45 del Rol N°1348).
Como podemos observar, los fallos roles N°1273 y N°1348 tocan
tangencialmente uno de los problemas fundamentales de la concep-
ción tradicional de igualdad, cual es su “vacuidad”269. En efecto, re-
cordemos que esta noción de igualdad ha sido acusada de ser una fór-
mula vacía, sin contenido real más allá del meramente relacional, por
cuanto no provee un criterio sustantivo de comparación. La fórmula
aristotélica nos señala qué tratamiento aplicar una vez que ya hemos
determinado si las personas o situaciones son iguales o desiguales,
269
Westen (1990).
pero no nos da un criterio para determinar cuándo deben conside-

rarse como iguales o desiguales: cualquier parámetro podría bastar.
Tampoco entrega orientación respecto de cómo priorizar entre distin-
tos estándares de comparación que arrojan resultados contradictorios
en cuanto a la igualdad o desigualdad de personas o circunstancias.
Es en relación a este grave problema que los fallos roles N°1273 y
N°1348 invocan la teoría alemana de las igualdades y desigualdades
“esenciales”270. Es cierto que el Tribunal Constitucional ensaya una
definición de igualdad esencial (“cuando ‘personas, grupos de perso-
nas o situaciones, sobre la base de un punto de partida (tertium com-
parationis), son comparables’” (considerandos 60 del Rol N°1273 y
46 del Rol N°1348), y que afirma que no debe tratarse igualmente
a las desigualdades esenciales. Sin embargo, no se explaya en cómo
debe entenderse, ni menos aplicarse, esta doctrina, y lo poco que se
avanza va más bien orientado al test de acuerdo al cual se deben juz-
gar las desviaciones a la igualdad que a una mayor elaboración de la
noción de igualdad en sí misma271.
Posteriormente, el fallo Rol N°1710 de 2010, recaído sobre la ac-
ción de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 38 ter
de la Ley de ISAPRES, vino a confirmar gran parte de lo establecido
en estas materias por las sentencias roles N°1273 y N°1348. Un deta-
lle interesante es que se explicitó que las sentencias dictadas en 1985
por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema (mencionadas en
los fallos roles N°1273 y N°1348 como la fuente de la jurisprudencia
uniforme chilena en materia de igualdad), “asumieron la difundida y
clásica fórmula de Aristóteles” (considerando 98). De esta forma, se
confirmaba una vez más que la noción dominante de igualdad consti-
tucional en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es la igual-
dad general o “clásica”, de inspiración aristotélica.
Ahora bien, tal y como señalamos en el Capítulo II, el estándar
normalmente asociado a la igualdad aristotélica es la racionalidad,
cuestión que se reflejó claramente en la doctrina original del Tribunal,
fundada en los tres fallos ya mencionados. Desde entonces, sin embar-
go, la jurisprudencia constitucional ha sido crecientemente confusa
270
Véase la sentencia Rol N°2935 de 2015, cons. 35º.
271
Véase también a este respecto el fallo Rol N°1419 de 2010.
en la definición y aplicación de un criterio o estándar para analizar si

una diferencia constituye o no discriminación arbitraria. En muchas
ocasiones se invoca la racionalidad —a veces como un test estructu-
rado—272, pero en otras se la combina, o derechamente se la sustituye,
con la proporcionalidad. A su vez, esta última es utilizada de for-
ma muy irregular, cambiando u omitiendo algunos de sus elementos,
aplicando distintas versiones del test, o incluso mezclando diversas
alternativas273. Adicionalmente, hay fallos que agregan a cualquiera
de estos dos criterios —racionalidad o proporcionalidad— otros ele-
mentos (algunos provenientes del derecho comparado), tales como la
“objetividad” de la diferencia, su “esencialidad” (recién mencionada
a propósito de los casos de ISAPRES), etc. Peor aún, ciertas sentencias
se limitan a invocar múltiples estándares o criterios (no necesariamen-
te compatibles), sin dejar registro de cómo fueron aplicados al caso
en estudio274.
En definitiva, nos encontramos frente a una situación delicada,
ya que la jurisprudencia del Tribunal en esta materia es sumamente
variable, y a veces poco comprensible, cuestión que evidentemente
produce incertidumbre. Nuestra posición al respecto ya fue expuesta
en el Capítulo II, cual es la preferencia por el estándar de racionali-
dad como regla general, (normalmente operativizado en la forma de
un test que relaciona tres elementos), reconociendo la existencia de
relevantes excepciones.
b) Tratar Desigual a los Desiguales

Aunque son muchas las sentencias que enuncian la fórmula aris-
totélica, son pocas las que se han referido más específicamente a su
segunda parte —tratar desigual a los desiguales—, más allá de la cita
a Linares Quintana ya comentada.
No obstante lo anterior, es posible identificar indicios en la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional de los que se puede colegir
que la introducción de diferencias para tratar a los desiguales no es,
272
E.g., Rol N°2935-2015.
273
Véase Covarrubias (2014b).
274
Un buen ejemplo lo constituye el fallo Rol N°1988, cons. 64-68.
al menos como regla general, una exigencia de la igualdad constitu-

cional. Si bien existen algunos fallos que, a primera vista, podrían dar
la impresión contraria, veremos que un análisis más profundo de los
mismos los hace sustancialmente menos convincentes.
Un primer antecedente lo encontramos en la sentencia Rol N°480
de 2006, donde una prevención señaló que el principio de igualdad
“impide tratar de manera igual situaciones en que existen diferencias
jurídicas relevantes” (considerando 1). Los prevenientes, sin embargo,
usaron este argumento en un contexto diverso, intentado justificar
una diferente exigencia del principio de legalidad en su aplicación en
materia penal, respecto de su empleo en materia administrativa.
Posteriormente, el Rol N°807 de 2007, sobre inaplicabilidad de la
exigencia del pago de la indemnización de perjuicios civiles del delito,
así como de las costas y multas, para acceder al beneficio de la liber-
tad vigilada, señaló expresamente que:
“es efectivo que la jurisprudencia, incluyendo la de este propio Tri-
bunal, y la doctrina han entendido, en diversos casos, que constituye una
diferencia arbitraria dar igual trato a situaciones sustancialmente diversas.
Esta dimensión de la igualdad no significa, sin embargo, que toda diferen-
cia exija un trato legal diferenciado, pues ello haría imposible establecer
reglas generales. Lo que la Constitución prohíbe no es hacer diferencias,
sino hacer diferencias arbitrarias. De igual modo, en la dimensión del
principio de igualdad que el requirente denomina diferenciado, no se pro-
híbe dar igual trato a situaciones diferentes, sino hacerlo arbitrariamente;
esto es, sin un fin lícito que lo justifique; lo prohibido es hacerlo sin razo-
nable justificación” (considerando 22).
Esta doctrina es citada posteriormente en la sentencia Rol N°2042

de 2012 (considerando 18), y nos merece varios comentarios. En pri-
mer lugar, no hace referencia a fallos en los que se haya efectivamente
aplicado el criterio (como una regla de resolución del caso) de que tra-
tar de forma igual situaciones diversas constituye una discriminación
arbitraria. En segundo lugar, resalta la imposibilidad de llevar este
criterio demasiado lejos, ya que haría la tarea legislativa imposible.
En tercer término, pone el acento en el test al que se somete el “trato
igualitario” de situaciones diferentes, cuál sería la razonabilidad, la
que a su vez supone un fin lícito. Cabe destacar que varios de los
fallos del Tribunal Constitucional que se refieren al trato diferencia-
do de situaciones distintas, se abocan específicamente a este punto,
repitiendo la regla de interdicción de la arbitrariedad275. Finalmente,

cabe destacar que, en el fallo en comento, la acción de inaplicabilidad
fue rechazada.
Otro tanto ocurrió en el Rol N°2042, sobre inaplicabilidad de una
norma que sujetaba el ejercicio de acciones jurisdiccionales contra
ciertas reparticiones públicas a un proceso de mediación previo y
obligatorio. Al igual que en la prevención del Rol N°480, el Tribunal
Constitucional no declaró inconstitucional la norma acusada de no
otorgar un trato diferente a personas que se encontraban en circuns-
tancias distintas. Evidentemente, una declaración de inconstituciona-
lidad por esta razón daría fe de la intensidad del compromiso del
Tribunal con esta teoría, dando también a conocer su visión acerca de
las consecuencias prácticas de la misma.
A continuación encontramos el fallo Rol N°986 de 2008, en el
cual se rechazó la inaplicabilidad del artículo 387 del Código Procesal
Penal, en cuanto negaba la posibilidad de anular el proceso cuando
este había sido resultado de una anulación previa. En este fallo se
señaló que:
“la garantía jurídica de la igualdad supone, entonces, la diferenciación
razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; pues no
se impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones dife-
rentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un
propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas,
o importe indebido, favor o privilegio personal o de grupo” (considerando
32).
Este considerando ha sido citado posteriormente para sostener la

necesidad de tratar distintamente a los diferentes276. Sin embargo, la
primera frase de la cita debe contextualizarse con el resto de la misma,
donde parece señalarse que el legislador está autorizado a contemplar
diferencias, no obligado, y siempre que no sean arbitrarias. Además
275
E.g., Tribunal Constitucional Rol N°2438 de 2014; Rol N°811 de 2008; Rol
N°2888 de 2016; Rol N°2912 de 2016; Rol N°2955, de 2016; Rol N°3016 de
2016; Rol N°3024 de 2016.
276
E.g., Roles N°2377 de 2013 (prevención); N°2022 de 2012; N°1824 de 2010
(voto de minoría).
debe enfatizarse que nuevamente nos hallamos frente a un caso donde

el legislador introdujo una diferencia que fue impugnada ante la jus-
ticia constitucional, por lo que el Tribunal Constitucional no estaba
reprochando al legislador la falta de un trato diferenciado para per-
sonas en distinta situación. Es más, el recurso de inaplicabilidad fue
rechazado.
Algo similar ocurre con el Rol N°811 de 2008 (citado posterior-
mente por el Rol N°2438 de 2014), consistente en una inaplicabilidad
en contra de una norma de la Ley General de Bancos, que establece
un procedimiento ejecutivo especial en favor de estos últimos. Señala
el fallo que:
“la igualdad ante la ley presupone que se trate en forma igual a quie-
nes son efectivamente iguales, y sólo a ellos, y en forma desigual a quienes
no lo sean” (considerando 18. El subrayado es nuestro).
El texto transcrito se inserta dentro de un conjunto de conside-

raciones sobre la igualdad en la ley, pero tal como en los casos antes
mencionados, no resuelve el asunto controvertido. Nuevamente se
trata de una inaplicabilidad rechazada en contra de una norma que
establecía una diferencia, por lo que, en definitiva, el Tribunal Cons-
titucional no está imponiendo al legislador la obligación de distinguir
entre los diferentes.
Un antecedente posterior es el fallo Rol N°980 de 2008, el cual
señala que el principio constitucional de igualdad:
“exige tanto tratar de igual manera a quienes son efectivamente igua-
les como introducir las diferencias necesarias en el tratamiento de quienes
no se encuentran en la misma situación” (considerando 10).
Adicionalmente, agrega el fallo que la doctrina y jurisprudencia,

incluyendo la del Tribunal Constitucional, estarían contestes en este
punto (considerando 10). Una mirada más acuciosa, sin embargo, nos
obliga a relativizar la fuerza de esta declaración. En primer lugar, el
Tribunal Constitucional usa este argumento para justificar el trato
diferenciado que la ley del consumidor otorga a los derechos de pro-
veedores y consumidores frente a ciertas situaciones. Es decir, lo que
está haciendo el Tribunal Constitucional es justificar la diferencia ya
hecha por el legislador, y no acogiendo una petición de que el legis-
lador deba otorgar un trato diverso a ciertas situaciones. Es en este
último contexto donde se podría observar si realmente estamos frente

a una obligación del legislador de tratar en forma distinta a los dife-
rentes. En segundo lugar, la jurisprudencia “conteste” invocada en el
fallo hace referencia a los tres fallos originales de igualdad ya citados
(roles N°s 28, 53 y 219), así como a dos más (N°s 755 y 986), ningu-
no de los cuales resuelve precisamente el punto en discusión, sino que
se limitan a repetir la fórmula aristotélica ya enunciada.
Más recientemente, una referencia relevante la constituye el voto
de minoría del fallo Rol N°2133 de 2013, sobre la inaplicabilidad
del artículo 4° de la Ley N°19.886 de Bases sobre Contratos Admi-
nistrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Dicha norma im-
pedía a la Administración del Estado contratar con condenados por
prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del
trabajador. Este antecedente contrasta con la mayoría de los revisa-
dos previamente, en cuanto invita a una visión más bien “de fondo”,
o si se quiere “funcional”, del argumento en comento, más que a la
literalidad de las palabras utilizadas por el voto de minoría. En efecto,
los disidentes reprochaban que “la norma trata igual, con una mis-
ma y única pena, a quienes pueden haber cometido infracciones muy
desiguales” (considerando 19). No hay aquí una formulación general
del principio en discusión (se trata más bien del principio de propor-
cionalidad de las sanciones o penas)277, pero puede entenderse que tal
reproche apunta a lo mismo: la necesidad de que el legislador trate di-
ferenciadamente a los desiguales, al menos en algunas circunstancias.
En síntesis, no obstante la solicitud de algunos requirentes278, el
hecho de que los fallos que han servido de base a la jurispruden-
cia de igualdad del Tribunal Constitucional hayan dejado abierta la
posibilidad, y que ciertos fallos posteriores hayan incorporado una
retórica que podría indicar la existencia de obligación del legislador
de distinguir a los diferentes, en los hechos el Tribunal Constitucional
277
Véase también el voto de minoría del fallo Rol N°1413 de 2010, donde se afirma
que la distribución de penas debe sujetarse a “un criterio de igualdad proporcio-
nal, atendiendo a la situación específica de las personas involucradas” (conside-
rando 2).
278
E.g., Rol N°2022 de 2012.
pareciera estar más preocupado de impedir que tales distinciones sean

arbitrarias279.
c) Generalidad como Garantía de Igualdad

Hemos mencionado que la noción tradicional de igualdad ha sido
comúnmente confundida o identificada con la generalidad y abstrac-
ción de la ley, así como con la “ceguera de la ley” frente a las carac-
terísticas personales de los individuos (e.g., raza, sexo). Estas ideas
han aparecido de tanto en tanto en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, utilizando diversas variantes280. Tal vez la más eviden-
te consiste en afirmar que una norma legal no discrimina simplemente
porque es general y abstracta. A esto parece referirse la sentencia Rol
N°787 de 2007, en la cual se incorpora una cita al profesor Miguel
Ángel Fernández (que reflejaría cierta jurisprudencia del Tribunal
Constitucional)281:
“no hay infracción del principio de igualdad cuando todos los sujetos
que se encuentran en la misma situación son tratados de manera idéntica
por el ordenamiento jurídico, esto es, haciendo simétricos los principios
de igualdad y generalidad, aunque esta última supone respeto por la pri-
mera cuando el tratamiento general no goza de razonabilidad” (conside-
rando 18).
Cabe destacar que esta cita se repite más tarde en los fallos roles
N°1273 y N°1348, ambos recaídos sobre un recurso de inaplicabili-
dad de artículo 38 ter de la Ley de ISAPRES. Como puede observarse,
279
Entre los casos más recientes, véase el rol N°2830 de 2015, cons. 13º y ss. Véase
también el fallo Rol N°2787 de 2015, en que el Tribunal rechazó el argumento
de que la prohibición en la selección escolar desconocía la posibilidad de otorgar
tratamientos distintos a los desiguales. Si bien no se trata precisamente de una
falta de diferenciación en la norma, sino de una prohibición de diferenciación, la
lógica que hay detrás es similar.
280
En relación a la jurisprudencia de la Corte Suprema, si bien no de la más reciente,
véase Atria (1997), pp. 54-56.
281
El fallo señala que la cita proviene de la obra “Los Derechos Fundamentales
en 25 años de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En ella el profesor
Fernández emite los juicios citados sobre la base de los fallos del Rol N°435 de
2005; Rol N°145 de 1992; Rol N°376 de 2003. Véase Fernández (2006), pp.
36-38.
la generalidad se entiende como una garantía de igualdad, si bien la

última parte de la cita podría indicar que dicha “equiparación” tie-
ne un límite, cual sería la razonabilidad del tratamiento similar para
todos. Como ya vimos, sin embargo, el tratamiento diferente a los
diferentes no es efectivamente exigido por Tribunal Constitucional.
Cabe también destacar que, en el fallo Rol N°787, la cuestión discu-
tida no fue resuelta en base a la igualdad, lo que relativiza de algún
modo el considerando en comento. En el caso de las sentencias roles
N°s 1273 y 1348, aunque se centraron en problemas de igualdad, se
trata de fallos que combinan una serie de reflexiones y declaraciones
acerca de la igualdad, de modo que muchas de ellas simplemente son
mencionadas, sin explorar sus consecuencias y su aplicación al caso
en concreto. Más aún, ambos fallos declaran inaplicable un precepto
legal que justamente distinguía en razón de sexo y edad.
Otro fallo relevante en esta materia es el Rol N°986, el que señala
expresamente que:
“la igualdad ante la ley se traduce, entre otras expresiones, en los ca-
racteres de generalidad y abstracción característicos de este tipo de nor-
mas, lo cual supone que todos los gobernados son destinatarios de ellas”
(considerando 29).
El fallo es claro en su consideración a la generalidad como marca

o distintivo de igualdad (si bien reconoce que no es la única expresión
posible de esta última). Cabe destacar que esta declaración ha sido
influyente, ya que ha sido citada textualmente por otros fallos del Tri-
bunal Constitucional, tales como los roles N°834 de 2008; N°1373
de 2010; N°1846 de 2011, y N°2034 de 2012282.
Un matiz interesante puede observarse en la sentencia Rol N°467
de 2006, donde se rechazó un recurso de inaplicabilidad contra una
norma legal que regulaba la licitación pública de monooperadores en
los muelles, excluyendo así otras empresas de muellaje. En materia
de igualdad, el Tribunal Constitucional resolvió que el precepto legal
impugnado:
282
En ocasiones se ha utilizado sin reconocer su origen en el Rol N°986 de 2008,
e.g., voto de minoría del Rol N°1243 de 2008.
“señala normas de general aplicación para todos aquellos que estén

interesados de concurrir a la licitación de la actividad de muellaje, sin
que pueda advertirse tratamiento disímil para los diversos oferentes. Así
las cosas, la igualdad de estos últimos (incluyendo naturalmente la propia
requirente) no se ha visto en modo alguno alterada” (considerando 58).
Como puede observarse, el argumento de que una ley general no

puede ser sino igualitaria no exige necesariamente que la norma se
dirija a toda la población. Bastaría que abarcara al grupo de la pobla-
ción relevante en el respectivo contexto. Se abre entonces la puerta a
normas “generales-sectoriales” o “generales-grupales”. Es lo que en-
contramos también el en fallo Rol N°811, el cual cita textualmente a
la Corte Suprema de la siguiente forma:
“La igualdad ante la ley, no es obstáculo al legislador para contem-
plar las circunstancias especiales que puedan afectar a ciertos sectores y
otorgarles tratamientos diferentes de los que gozan otros, siempre que las
normas obliguen a todos los que se encuentran dentro de esos grupos. La
norma jurídica requiere caracteres de generalidad, aunque ésta sea relati-
va, en contraposición a su individualidad” (considerando 19)283.
La utilidad de esta noción de normas “generales-sectoriales” o

“generales-grupales”, es limitada a la comparación que se hace con
otros sujetos que pertenecen al respectivo sector o grupo. En ese caso,
si a todos se aplica la misma regla legal, no habría mayor problema
de igualdad. La dificultad se plantea cuando la ley ha seleccionado un
grupo, y se compara su situación con grupos no regulados por la nor-
ma. En el caso del fallo Rol N°467, antes mencionado, se compara la
empresa con otras empresas de muellaje, quedando todas sujetas a la
misma norma, lo que se considera suficiente garantía de igualdad. Se-
ría distinto, sin embargo, si se comparara con otro tipo de empresas,
por ejemplo, de estiba lacustre o aérea, o de transportes en general.
En ese caso, lo que se cuestionaría es porqué la norma se aplica a un
grupo (empresas de muellaje) y no a otros, y en ese contexto el argu-
mento de la “generalidad-sectorial” de la ley ya no serviría.
En esta línea, resulta provechoso mencionar la sentencia Rol
N°1846, la cual rechaza un recurso de inaplicabilidad en contra de
283
La referencia que hace el Tribunal Constitucional al fallo es “Corte Suprema, 4
de enero 1968, R.D.J., t. 65, sec. 1ª, p. 26.”
ciertas disposiciones del Decreto Ley N°2.974 que Establece Normas

Especiales sobre Créditos que se Otorguen a Pequeños Empresarios
Agrícolas y Relativos a la Prenda Agraria. En dicho fallo, el Tribunal
Constitucional cita al Rol N°986 arriba mencionado para estable-
cer que la igualdad de la ley se traduce en generalidad y abstracción
(considerando 23), y declara que la norma impugnada “es de general
aplicación para todos aquellos sujetos que se sometan al referido de-
creto ley, sin que se hagan diferencia entre ellos” (considerando 24).
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional entra al punto de fondo,
cual es si la diferenciación establecida para este grupo de deudores
cumple con los test necesarios (razonabilidad, tolerabilidad, etc.).
Otra arista de la “generalidad-sectorial” dice relación con los be-
neficios o privilegios, así como con las cargas públicas, que se aplican
sólo a algunos miembros de la sociedad. En esta materia la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional vincula el artículo 19 N°2 de la
Constitución (igualdad en y ante la ley), con el artículo 19 N°22 sobre
no discriminación económica por parte del Estado284, y el artículo 19
N°20 sobre igualdad ante las cargas públicas285. En efecto, cuando
el legislador crea normas que se aplican sólo a un grupo de pobla-
ción, y ello implica un beneficio o una desventaja, se toca una fibra
altamente sensible de la igualdad constitucional. Debemos recordar
a este respecto que la noción moderna de igualdad, y en particular
de igualdad de oportunidades, que surge a partir de la Revolución
Francesa, tiene como principal objetivo terminar con el privilegio de
ciertos grupos286.
En la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional, la no-
ción de privilegio fue particularmente discutida en la sentencia Rol
N°2386 de 2013, que rechazó un requerimiento senatorial en contra
de la modificación de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Más
284
Sobre esta materia, véase los roles N°2541 de 2013; N°2512 de 2013 (preven-
ción); N°1295 de 2009; N°467 de 2006; N°280 de 1998; N°246 de 1996; N°28
de 1985.
285
Sobre esta material véase los roles N°2299 de 2014; N°1254 de 2009; N°1140
de 2009; N°755 de 2008; N°1130 de 2008 y N°790-07 de 2007.
286
Confrontar Buchanan (1995), pp. 19-20; Nickel (1987), p. 111. Véase también
la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°1710 de 2010, donde se declara
que “la ausencia de privilegios, [es] un valor esencial en una república democrá-
tica” (considerando 9).
allá de la definición concreta de privilegio (que se relaciona al test de

igualdad aplicado, e.g., diferencia no racional o razonable, ventaja
exorbitante, beneficio no justificado), dicho fallo deja constancia de
la carga retóricamente negativa de la palabra “privilegio” (incompa-
tible con la igualdad). El voto de minoría es particularmente incisivo
en esta materia, refiriéndose al rechazo del privilegio en la historia
constitucional chilena; a la posibilidad de que normas “aparentemen-
te neutras” contengan privilegios indirectos; y al hecho de que el pri-
vilegio gatille un “escrutinio particularmente estricto, pues si existe
un privilegio, debe ser justificado de manera muy especial para no ser
contrario a la igualdad ante la ley” (considerando 22).
Posteriormente encontramos el fallo Rol N°2195 de 2013, por el
cual se rechaza un recurso de inaplicabilidad en contra el artículo
206 del Código Civil, sobre los plazos otorgados a ciertos hijos para
reclamar la filiación. En un voto particular de rechazo, se expresa que:
“tratándose del otorgamiento de un beneficio, como los plazos que
se cuestionan, el legislador hace uso de una facultad que es de carácter
político, la cual puede ejercer con cierta discrecionalidad, lo que, en una
cuestión pacífica, no es sinónimo de arbitrariedad” (considerando 2).
Creemos que este texto podría ser equívoco. En efecto, debemos

recordar que la igualdad constitucional, dada su relación con la genera-
lidad, es naturalmente desconfiada hacia los beneficios concedidos sólo
a ciertos grupos287. Por tanto, la discrecionalidad del legislador en estos
casos debiera ser menor, o al menos no variar, pero en ningún caso ser
mayor (como señalaba el considerando 22 del voto de minoría del fallo
Rol N°2386, antes citado). Por otra parte, la apelación a la “naturaleza
política” de la decisión legislativa, si bien podría servir de base alterna-
tiva para justificar una mayor discrecionalidad, tampoco es demasiado
convincente (¿Otorgar todo beneficio es decisión política o sólo algu-
nos?; ¿Cómo determinar qué acto legislativo es suficientemente político
como para invocar una mayor discrecionalidad?, etc.)288.
287
Contrástese con el rechazo a la noción del “funcionario más favorecido”, conte-
nida en el voto de minoría de la sentencia Rol N°1801-10 de 2011.
288
Cabe recordar a este respecto la doctrina norteamericana de las “Cuestiones
Políticas” o Political Questions Doctrine. Véase, por ejemplo, Nagel (1989);
Henkin (1979); Barkow (2002); Verdugo (2010), pp. 79-82.
Un mes después se dicta la sentencia Rol N°2320 de 2013, que

acogió la inaplicabilidad de una norma que establecía ciertos requisi-
tos para que los cónyuges de un grupo de funcionarios del Ministerio
de Relaciones Exteriores tuvieran acceso a la asignación familiar. En
el voto de minoría, se hace referencia a la situación de “privilegio” de
la recurrente frente a “la generalidad de los trabajadores chilenos”,
insinuando que no correspondía alegar la extensión de ese privilegio
bajo la apariencia de ser objeto de una desventaja o discriminación
arbitraria (en la forma de los requisitos de acceso a la asignación
que se estaban imputando). Se apela así al tradicional rechazo de la
igualdad constitucional hacia los privilegios. Cabe señalar que poste-
riormente, en el Rol N°2664 de 2015, se rechazó la inaplicabilidad de
esta misma norma, y la doctrina del voto de minoría antes señalada
pasó a ser la posición de la sentencia del Tribunal.
En cuanto a la característica de “neutralidad” de la ley, que hemos
mencionado en relación a la generalidad, resulta interesante referirnos
al voto de minoría en el fallo Rol N°1801 de 2011. Posteriormente, la
doctrina contenida en él fue adoptada por el Tribunal Constitucional
en las sentencias roles N°2113 de 2012; N°2456 de 2014, y N°2664.
En todos ellos se señaló que el artículo 19 N°2 de la Constitución:
“sobre la base de la generalidad característica de la ley, garantiza que
ella sea una misma para todas las personas afectas a sus disposiciones, sin
que pueda, por su intermedio, legislarse a favor o en desmedro de deter-
minados sujetos atendiendo a impertinentes razones de raza, condición
social, estirpe, fortuna, religión, ideología u otros atributos estrictamente
individuales” (considerando 10 del voto de minoría del Rol N°1801; con-
siderando 10 del fallo Rol N°2113; considerando 9 del fallo Rol N°2456,
y considerando 22 del fallo Rol N°2664).
No obstante que la cita anterior toma como punto de partida la

generalidad, en realidad el foco está puesto en las diferencias que pue-
den hacerse y las que no. Esto queda más claro al analizar los conside-
randos conexos al fragmento citado, donde se hace evidente que una
de las limitaciones a las diferencias aceptables es la consideración de
“atributos estrictamente individuales” para la distribución de privile-
gios o desventajas, exigiéndose así lo que hemos denominado “neu-
tralidad”. No se trata de que el legislador no pueda nunca tomar en
consideración los factores mencionados, o que no pueda beneficiar a
alguno de tales grupos cumpliendo con ciertos requisitos, sino que lo
que se pretende evitar es el uso impertinente de tales factores. Ahora

bien, la determinación de cuándo se pueden utilizar tales criterios,
y bajo qué resguardos, dice relación con el test de igualdad que se
aplique.
El tema de la generalidad ha continuado presente en jurispruden-
cia más reciente, aunque no parece ocupar un rol decisorio. Es así
como el fallo Rol N°2022 del 2012 volvió a insistir en que no habría
discriminación en normas que establecen criterios objetivos y “rigen
para la generalidad de los sujetos”, si bien analiza adicionalmente si
la diferenciación hecha en la norma cumple con el test de igualdad
necesario (considerando 26). Por su parte, una prevención del fallo
Rol N°2386 de 2013 recordó la relación entre igualdad o interdicción
del privilegio y generalidad de la ley (considerando 5).
Otro antecedente interesante en esta materia lo constituyen los fa-
llos roles N°s 2204 y 2259, ambos de 2013, en los cuales se declara
que:
“El requerimiento no justifica cómo una disposición que posee los
caracteres comunes a otras normas jurídicas, esto es generalidad y obliga-
toriedad y que se aplica, cabe reiterarlo, a todas las personas, naturales o
jurídicas, que se encuentren en situación de (…), puede conllevar diferen-
cias arbitrarias en su aplicación. Todas las personas obligadas al pago del
impuesto territorial pueden ser válidamente notificadas “en la propiedad
raíz de cuya contribución se trate”. La norma no establece diferencias
arbitrarias” (considerando 26 del fallo Rol N°2204 y considerando 28 del
fallo Rol N°2259).
No cabe duda que el Tribunal Constitucional valora la generalidad

de la norma jurídica, sino como garantía, al menos como una suerte
de “presunción” de igualdad. En todo caso, al tenor del considerando
descrito, tal “presunción” podría ser desestimada, si bien el tono que
usa el Tribunal denota cierto escepticismo, lo que se vería confirmado
por el resultado de aquellos casos.
Ahora bien, estas últimas sentencias son particularmente útiles pa-
ra introducir un tema adicional, cual es la interacción entre la gene-
ralidad y el control concreto de constitucionalidad propio del recurso
de inaplicabilidad. En efecto, la discusión acerca de la naturaleza ju-
rídica del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad viene
de antiguo, y ha adquirido nueva intensidad después de la reforma
constitucional de 2005, la cual transfirió el conocimiento de dicho

recurso de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional, a la vez que
creó la acción de inconstitucionalidad con efectos generales. No es
el objeto de este artículo entrar en esta discusión289, sino sólo poner
en evidencia que la efectividad del argumento de la generalidad de la
ley como garantía o “presunción” de igualdad en la ley dependerá, al
menos en parte, de cuál sea la naturaleza que se atribuye al examen
de constitucionalidad que se realiza mediante el recurso de inapli-
cabilidad. En términos simples, si dicho examen requiere tomar en
consideración situaciones concretas, específicas y a veces únicas del
caso en cuestión, las cuales importan que la aplicación de la norma
produzca efectos inconstitucionales, entonces la generalidad de la ley
no debiera ser demasiado importante. A la inversa, si el examen de
inaplicabilidad debe realizarse con abstracción de las particularidades
de hecho del caso en cuestión, la generalidad de la norma deviene en
una consideración más relevante para juzgar su compatibilidad con la
igualdad constitucional.
Cabe también hacerse cargo del fallo Rol N°2299 de 2014. El “vo-
to de mayoría”290 señaló que el hecho de que las limitaciones al domi-
nio impugnadas fueran establecidas por ley:
“esto es, por una norma de carácter general y obligatorio, garantiza
que se aplicarán, por igual, a todos quienes pretendan construir o afectar
de otro modo, el espacio comprendido dentro de la Zona Típica” (consi-
derando 18).
A primera vista, los ministros parecieran afirmar que la generali-

dad de la ley garantizaría su aplicación igualitaria a todos los desti-
natarios. Esta interpretación, sin embargo, confunde la igualdad en la
ley —responsabilidad del legislador— con la igualdad en la aplicación
de la ley —la cual compete a otros agentes distintos al legislador. Pa-
ra evitar este sinsentido, es necesario contextualizar la declaración
289
Véase, por ejemplo, Gómez (2013); Peña (2008); Fermandois (2007). Véase
también Saenger (2007), y entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal Rol N°1710 de 2010; Rol N°480 de 2006.
290
Cuatro ministros acogieron y cuatro se opusieron. A falta de quórum, el recurso
se rechazó, y de ahí que denominemos “voto de mayoría” al de los ministros que
votaron en contra del recurso.
descrita. En efecto, en el caso en cuestión, la recurrente alegó que la

declaración de zona típica se había hecho “con el objeto de impedir la
ejecución de un proyecto inmobiliario específico”. En consecuencia,
es posible sostener que los ministros no estaban teorizando sobre la
relación entre la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de
la ley, sino que estaban respondiendo al reclamo del recurrente. Es así
como, al tratarse de una norma general y aplicable a todos los que
estén en la misma situación del recurrente, este no podría alegar que
se dictó con el sólo propósito de dañarlo a él y a su proyecto. Cual-
quiera sea el mérito de este argumento, lo cierto es que su impacto en
la discusión sobre generalidad e igualdad es limitado.
Una mención aparte merece la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional sobre la generalidad de las normas procesales, cuya impor-
tancia ha sido destacada por diversas sentencias. Es así como el voto
de minoría del fallo Rol N°1373 rechaza la inaplicabilidad del artí-
culo 768 del Código de Procedimiento Penal, que impide la casación
en la forma de ciertas sentencias sobre juicios especiales que carecen
de consideraciones de hecho y de derecho. La minoría, invocando la
declaración genérica del considerando 29 del Rol N°986 arriba trans-
crito, señala que no existiría un problema de igualad en la ley:
“pues ésta es una regla de general aplicación (…) La importancia de
la generalidad de una norma en materia procesal radica en el hecho de
que se aplica a ambas partes del juicio, quienes se encuentran en la misma
situación para interponer las impugnaciones, asegurándose de ese modo
un principio primordial del procedimiento civil: la bilateralidad de la au-
diencia.” (considerando 10).
Posteriormente, se han dictado más de una docena de fallos sobre

esta misma disposición. En todos ellos se repite el texto anterior, si
bien en algunos casos dentro del voto de minoría291, en otras oca-
siones como voto de “mayoría” (en situaciones de empate de votos,
lo que implica el rechazo del recurso)292, e incluso como parte de la
opinión de una mayoría clara de ministros293.
291
Roles N°2898-2015; N°2873-2015; N°2971-2016; N°3042-2016; N°3008-
2016.
292
Roles N°2034-2011; N°2862-2015; N°2904-2015; N°3175-2016; N°3220-
2016.
293
Rol N°2798-2015.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en otros fallos, ha acep-

tado que las partes en juicio queden sujetas a tratamientos legales
diferenciados294, cuestión que no necesariamente atentaría contra la
generalidad de las normas, pero que de algún modo califica la inter-
pretación que los fallos antes mencionados hacen del principio de
bilateralidad de la audiencia.
En síntesis, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional denota
un compromiso con la idea de generalidad como garantía, o al me-
nos “presunción” de igualdad en la ley, sea que se refiera a toda la
población, o a grupos de ella, siempre que en este último caso no se
trate de un privilegio o de una carga injusta. Esta posición del Tribu-
nal Constitucional presenta ciertas dificultades. En primer término,
es una simplificación no reconocida de la fórmula aristotélica, ya que
omite completamente la segunda parte de la misma (y sus problemas),
esto es, el trato diferente a los desiguales para alcanzar la igualdad. En
segundo lugar, la generalidad de la norma no implica la igualdad en la
aplicación de la misma, cuestión que excede la de la competencia del
legislador. En tercer término, un tratamiento que es igual no necesa-
riamente será bueno o justo. Peor aún, normas formalmente iguales,
generales en su aplicación, pueden esconder discriminaciones en con-
tra de determinados grupos (discriminación indirecta), tal y como ex-
plicaremos en el Capítulo IV. Finalmente, confiar en la generalidad de
la norma como garantía de igualdad arriesga un examen tautológico
de parte de los tribunales: la norma es igual porque se aplica a todos
quienes ella dice, y al aplicarse a todos ellos no puede sino ser igual.
d) Evaluación
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la igualdad fue tem-
pranamente definida por una tríada de fallos. Estas sentencias adop-
taron la visión tradicional de la igualdad, cuyo dominio se mantiene
hasta la actualidad, al menos en relación a la primera parte de la
fórmula aristotélica. La segunda parte de la fórmula pareciera ser un
recurso de naturaleza más bien retórica, de escasa utilización deciso-
294
Roles Nº2166 (acumulado con roles N°s 2167, 2168, 2169, 2170, 2171, 2172,
2173) de 2013; N°1414 de 2010; N°811 de 2008; N°977 de 2008.
ria efectiva. Adicionalmente, la jurisprudencia analizada demuestra

que la generalidad de las normas sí es relevante, constituyendo a lo
menos una situación indiciaria de igualdad.
La dificultad más importante es la poca claridad respecto de la sin-
gularización, composición y aplicación del estándar o criterio que de-
be utilizarse para para determinar si una distinción es o no arbitraria.
2. LA IGUALDAD COMO PROTECCIÓN DE BIENES PÚ-

BLICOS IMPORTANTES (DERECHOS FUNDAMENTA-
LES)
Recordemos que esta noción se focaliza, no en la igualdad como
un derecho autónomo, sino que en la protección de otros bienes, en
especial de derechos fundamentales. En otras palabras, lo importante
no es proteger la igualdad en sí misma, sino la igualdad “de algo” o
“en algo”. Si bien esta idea de igualdad constitucional no es incompa-
tible con la igualdad general o tradicional, el bien o derecho asociado
asume un rol fundamental, tal y como se explicó en el Capítulo I.
El análisis de esta noción de igualdad en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional nos obliga a enfrentar un tema más amplio, cual
es la relación entre la igualdad y otros derechos fundamentales en
dicha jurisprudencia. En consecuencia, dedicaremos la primera parte
de esta sección a discutir dicha relación, para luego concentrarnos en
las particularidades del análisis que realiza el Tribunal cuando vincula
la igualdad a otros derechos.
Cabe formular una aclaración previa. No debe confundirse la
igualdad en la protección o de bienes públicos importantes (como los
derechos fundamentales) con “la igual protección de la ley en el ejer-
cicio de sus derechos” consagrada en el artículo 19 N°3 de la Consti-
tución. Tal y como señalamos en el capítulo anterior, este precepto se
refiere a garantías tales como el derecho a la acción, la comparecencia
ante los tribunales y el debido o justo proceso. Es evidente, por tanto,
que se está hablando de un conjunto de garantías específicas, y no
de una noción de igualdad que se traduce en la protección o distri-
bución de otros derechos fundamentales. Es así como, si analizamos
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, nos damos
cuenta que, desde el punto de vista de la igualdad, lo que se compren-
de bajo esta nomenclatura son, fundamentalmente, casos de igualdad

procesal. Esto es, cómo se debe entender y aplicar la igualdad en las
relaciones procesales. En términos generales, tales casos se refieren
a dos tipos principales de situaciones: i) diferencias en los derechos,
garantías, etc., de las partes del juicio entre sí, y ii) las prerrogativas o
derechos que una o ambas partes gozan en procedimientos especiales,
cuando estos no alcanzan los estándares propios de procedimientos
generales295. Ambas situaciones son ajenas a la noción de igualdad
que trataremos en esta sección.
a) Relación entre Igualdad y otros Derechos Fundamentales

Una de las doctrinas más reconocidas del Tribunal Constitucional
en esta materia, dice relación con la igualdad como requisito de limi-
tación de los derechos fundamentales. Ya el fallo Rol N°226 de 1995
establecía que:
“toda pretendida limitación o restricción a un derecho constitucional-
mente asegurado, puede establecerse únicamente en los casos o circuns-
tancias que en forma precisa y restrictiva indica la Carta Fundamental;
y que, además, tales limitaciones deben ser señaladas con absoluta pre-
cisión, a fin de que no sea factible una incorrecta o contradictoria inter-
pretación. Asimismo, esa exigida precisión debe permitir la aplicación de
las restricciones impuestas de una manera igual para todos los afectados,
con parámetros incuestionables y con una indubitable determinación del
momento en que aquellas limitaciones nacen o cesan” (considerando 47.
El subrayado es nuestro).
Posteriormente, el fallo Rol N°280 de 1998 invocó la sentencia

antes citada, añadiendo que:
“para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho
fundamental (…) debe respetarse el principio de igualdad, esto es, deben
imponerse de manera igual para todos los afectados” (considerando 29).
295
Ejemplos de fallos del Tribunal Constitucional sobre igualad procesal son los ro-
les N°811 de 2008; N°834 de 2008; N°977 de 2008; N°1414 de 2010; N°1535
de 2010; N°2337 de 2013; N°2411 de 2013; Nº2166 (acumulado con roles N°s
2167, 2168, 2169, 2170, 2171, 2172, 2173) de 2013; N°2552 de 2014; N°2797
de 2016.
Esta formulación se ha vuelto una constante en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional, apareciendo en diversos fallos tales como
los roles N°546 de 2006 (considerando 12 del “voto de mayoría”)296;
N°541 de 2006 (considerando 14), y N°1243 de 2008 (considerando
20 del voto de minoría). Algunos fallos, si bien han conservado la idea
central, han variando en algo su formulación, tales como la sentencia
Rol N°1365 de 2010 (“restricciones o limitaciones que se imponen a
un derecho fundamental deben cumplir con los siguientes requisitos
(…) b) respetar el principio de igualdad”)297.
Es importante destacar la importancia de esta línea jurispruden-
cial, toda vez que la Constitución no ofrece una regulación precisa en
materia de limitación de derechos fundamentales (como tampoco lo
hacen normalmente las constituciones en el derecho comparado)298.
Queda claro entonces que, para el Tribunal Constitucional, los dere-
chos fundamentales suponen la garantía de su limitación igualitaria, o
dicho de otra forma, que existe una concepción de la igualdad consti-
tucional que protege el ejercicio de los derechos fundamentales.
Otra declaración interesante del Tribunal Constitucional, sobre la
relación entre igualdad y derechos fundamentales, podemos encon-
trarla en los fallos roles N°1373 y N°1873 de 2011:
“como se acostumbra entender en el derecho internacional de los dere-
chos humanos, si bien la cláusula de igualdad no impone necesariamente,
en ciertas condiciones, el reconocimiento de un derecho sustantivo deter-
minado, si el Estado lo otorga, debe hacerlo de manera equitativa y no
excluyente” (considerando 20 del fallo Rol N°1373, y considerando 15
del fallo Rol N°1873).
Los fallos anteriores se refieren al derecho a la casación de sen-

tencias que carecen de consideraciones de hecho y de derecho, el cual
no existiría respecto de sentencias recaídas sobre algunos juicios es-
peciales. El considerando transcrito nos parece elocuente: la igualdad
no impone siempre la necesidad de reconocer tal o cual derecho, pero
296
Cinco ministros acogieron y cinco se opusieron. A falta de quórum, el recurso se
rechazó, y de ahí que denominemos voto de “mayoría” al de los ministros que
297
Véase también, en relación a la función social de la propiedad, el fallo del Tribu-
nal Constitucional Rol N°2299 de 2014.
298
Véase en esta materia a Aldunate (2008), pp. 225-267.
si tal derecho se reconoce, debe hacerse para todos. Se concibe así la

igualdad como una garantía de distribución de los derechos funda-
mentales, que es justamente en lo que consiste esta segunda noción de
igualdad que estamos analizando.
Finalmente, quisiéramos destacar la sentencia Rol N°811, donde
se cita textualmente un fallo de la Corte Suprema que señala lo si-
guiente:
“la igualdad consiste en que todos los habitantes, cualquiera que sea
su posición social, su fortuna o su origen, gozan de los mismos derechos,
lo que supone la igualdad de todos para ser sujetos de derecho, mediante
la protección legal al derecho de todos. La garantía se traduce en el am-
paro de bienes jurídicos y valores humanos de carácter políticosocial y no
patrimoniales” (considerando 19. El subrayado es nuestro).
El fragmento transcrito deja claro que, para la Corte Suprema y

el Tribunal Constitucional, la igualdad es igualdad de derechos, lo
que comprende no sólo la titularidad de los mismos, sino también
su protección legal (el “goce”)299. Este fallo, por tanto, nos demues-
tra una visión de la igualdad plenamente coincidente con la segunda
noción que estamos analizando, formulada a un nivel de abstracción
que contrasta con lo que veremos en la sección siguiente. Del mismo
modo, sirve de complemento a lo analizado previamente, en cuanto a
que cuando el Tribunal Constitucional emite declaraciones explícitas
acerca de la naturaleza de la igualdad, tiende a hacerlo en los térmi-
nos propios de la igualdad general o aristotélica (como lo hace en el
mismo Rol N°811, considerando 18).
b) Análisis de Constitucionalidad de la Igualdad en Conexión

a otros Derechos Fundamentales
En esta sección nos referiremos a cómo aborda el Tribunal Consti-
tucional aquellos casos donde la constitucionalidad de una norma se
discute, no sólo por su compatibilidad con la igualdad, sino también
con otros derechos constitucionales. Frente a tales casos, el Tribunal
Constitucional ha adoptado cuatro aproximaciones principales.
299
Esta noción de “goce” de derechos también se vincula a la igualdad de facto.
Véase, por ejemplo, el Rol N°1348 de 2010.
Una primera posibilidad consiste en centrar la atención en el pro-

blema de igualdad. Es así como la argumentación y los razonamien-
tos utilizados para discutir la compatibilidad de una norma legal con
la igualdad constitucional, son luego extrapolados, o selectivamente
utilizados, en forma explícita o implícita, para resolver la compati-
bilidad con otros derechos constitucionales. Así, por ejemplo, la sen-
tencia Rol N°1801 se refiere a una diferencia de trato que, junto con
constituir una discriminación arbitraria, afectaría el derecho de pro-
piedad (artículo 19 N°24 de la Constitución). El análisis sobre la vio-
lación de derechos se enfoca completamente en la igualdad. En efecto,
una vez establecida la existencia de una discriminación arbitraria, se
declara que “por las mismas razones” se vulnera la propiedad (consi-
derando 30).
Una segunda alternativa que utiliza el Tribunal Constitucional es
analizar conjuntamente la vulneración de la igualdad y de los demás
derechos involucrados. La argumentación en estos casos es “común”.
Es el caso del fallo Rol N°1803 de 2011, el cual discute si la imposi-
ción de ciertos requisitos para ingresar a las Fuerzas Armadas afec-
taría la igualdad en relación al ejercicio del derecho de acceder a los
cargos públicos (artículos 19 N°17 y 38 de la Constitución).
Una tercera posibilidad consiste en separar completamente los
análisis de: i) eventuales vulneraciones de igualdad y, ii) eventuales
vulneraciones de otros derechos concurrentes al caso. Un ejemplo de
esta aproximación puede encontrarse en algunos fallos sobre el artí-
culo 206 del Código Civil (e.g, roles N°1340 de 2009 y N°2195), los
cuales se refieren no sólo a la igualdad, sino también al derecho a la
identidad personal (contenido en diversos tratados internacionales, a
los cuales se refiere el artículo 5° inciso segundo de la Constitución)300.
Otro ejemplo son las sentencias sobre el artículo 2331 del Código
Civil (e.g, roles N°2085 de 2012 y N°2513 de 2014), donde la vulne-
ración de la igualdad es tratada en forma completamente separada a
la vulneración a la esencia del derecho a la honra (artículo 19 N°4 en
relación al artículo 19 N°26 de la Constitución).
Ahora bien, existen ciertos casos que llevan a confusión. En ellos,
el Tribunal Constitucional pareciera seguir la tercera aproximación
300
Sobre estos fallos, véase Mujica (2013), pp. 531-589.
mencionada, y así puede indicarlo la estructura formal del fallo. Sin

embargo, en su sustancia la sentencia adopta la segunda alternati-
va antes explicada. Es así como en el fallo Rol N°2022, el Tribunal
Constitucional separa formalmente en su análisis la eventual vulne-
ración de la igualdad respecto de la posible infracción de la libertad
de expresión. Sin embargo, un examen más detenido de la sentencia
nos demuestra la esencial conexión entre las argumentaciones sobre
la vulneración de ambos derechos (véase desde el considerando 4° en
adelante). Algo similar ocurre en el fallo Rol N°2250 de 2013, donde,
a primera vista, las eventuales infracciones a los derechos de seguri-
dad social (artículo 19 N°18 de la Constitución) y a la propiedad (ar-
tículo 19 N°24 de la Constitución), son sumariamente despachadas
después de haber examinado con más detalle la supuesta afectación
de la igualdad (véase también las sentencias Roles N°2357 de 2013 y
N°2482 de 2014). Una mirada más detenida, sin embargo, demuestra
que el análisis sobre la igualdad ahonda en materias que son propias
de seguridad social.
Finalmente, existe una cuarta alternativa, referida a casos donde
el Tribunal Constitucional se enfoca en los derechos distintos a la
igualdad, y ésta última se convierte en sólo una arista más (e incluso
relativamente menor) de su análisis. Es lo que ocurre, por ejemplo, en
la sentencia Rol N°2273 de 2013, en la cual se discute extensamente
acerca de los derechos de los extranjeros, en particular los de migrar/
residir y de locomoción, y donde la igualdad entre nacionales y ex-
tranjeros como titulares de derechos es sólo una consideración entre
varias otras que realiza el Tribunal Constitucional.
c) Evaluación General
Nos parece que el Tribunal Constitucional adopta sólo ocasional-
mente una noción de igualdad como protección de derechos funda-
mentales. Es cierto que a nivel abstracto ha desarrollado ciertas teo-
rías que, de alguna forma, apuntan a la igualdad constitucional como
igualdad de derechos. Tales ejercicios y declaraciones, sin embargo,
sólo sirven de complemento al gran número de fallos donde el Tribu-
nal Constitucional, al reflexionar en abstracto sobre la igualdad, la
concibe primera y claramente como igualdad general o aristotélica.
Ahora bien, si nos enfocamos en lo concreto, i.e., en el tipo de análisis
que realiza el Tribunal Constitucional cuando concurren eventuales

vulneraciones de la igualdad y de otros derechos fundamentales, es
posible sostener que, al menos en ciertas ocasiones, está pensando en
la segunda noción de igualdad. Esto podría suceder solamente cuando
el Tribunal Constitucional enfoca su análisis en los otros derechos
afectados, convirtiéndose la igualdad en una consideración adicional
de escasa relevancia, y en menor medida cuando se abordan conjun-
tamente las eventuales vulneraciones de la igualdad y de los demás
derechos involucrados.
3. LA IGUALDAD COMO NO DISCRIMINACIÓN POR

FACTORES ASOCIADOS A LA PERTENENCIA A CIER-
TOS GRUPOS
Como veíamos en el Capítulo I, esta noción de igualdad constitu-
cional rechaza las distinciones basadas en características o factores
que definen la pertenencia a ciertos grupos (e.g., raza, sexo, religión).
Aunque el individuo como sujeto de desigualdad no desaparece, se en-
fatiza con fuerza la noción de grupo. En efecto, la idea fundamental es
la protección de grupos desaventajados o subordinados, impidiendo
así la existencia de “castas” o ciudadanos de “segunda clase”. Cabe
destacar que esta noción de igualdad constitucional ha permitido el
desarrollo de contenidos esenciales del derecho anti-discriminatorio
contemporáneo, tales como la distinción entre discriminación direc-
ta e indirecta, la acomodación razonable, e incluso la discriminación
positiva.
a) Individuos y Grupos
Una primera aclaración relevante es que, en la mayoría de los ca-
sos de discriminación fallados por el Tribunal Constitucional, no es
tan fácil distinguir nítidamente entre individuos y grupos. En efecto,
si bien gran parte de las sentencias revisadas afectan a una o varias
personas individualizables (lo que en parte se debe a las normas
sobre legitimación activa del recurso de inaplicabilidad, así como
de las gestiones que permiten interponerlo), la argumentación y los
razonamientos, tanto de las partes como del Tribunal Constitucio-
nal, usualmente asumen la pertenencia de tales personas a ciertos

grupos.
Otra forma de plantear este fenómeno dice relación con la estruc-
tura del examen de igualdad. Cualquiera sea la forma que este adopte
(racionalidad, proporcionalidad, etc.), exige considerar el factor que
se utiliza para distinguir (y tratar en forma diferente). Dicho factor,
normalmente, corresponderá a características que permiten adscribir
personas a grupos. Así, por ejemplo, si el factor es el sexo, se inserta
a la personas en el grupo hombres o en el grupo mujeres. Si el factor
es la religión, se adscribe al individuo a grupos tales como cristianos,
musulmanes, etc. Si el factor es la edad, se considera a la persona en
grupos tales como jóvenes, adultos mayores, etc. Y así sucesivamente.
Como consecuencia de lo anterior, existen una serie de fallos del
Tribunal Constitucional en que aparecen mencionados grupos, sin
que eso signifique necesariamente la adopción de la tercera noción
de igualdad tratada en esta sección. Encontramos así sentencias que
se pronuncian sobre la igualdad en relación a factores tales como
el sexo301; la nacionalidad302; la raza o la etnia303; el tipo de perso-
nalidad (jurídica o natural)304; la orientación sexual305; la militancia
partidiaria306; la situación socio-económica307; la edad308; la situación
prontuarial309, y la situación laboral310.
Especial mención merece el voto de minoría de la sentencia Rol
N°2776 de 2015, donde se señala que:
“comoquiera que el ordenamiento vigente asegura la igualdad de las
“personas”, individualmente consideradas o en asociación con otras, se-
301
Roles N°976 de 2008 y su progenie; N°2156 de 2012; N°2306 de 2013; N°2250
de 2013; N°2357 de 2013; N°2320 de 2013; N°2482 de 2014 (voto de minoría);
N°2664 de 2015 (voto de minoría); N°2777 de 2015, N°2776 de 2015; N°2980
de 2016; N°2981 de 2016.
302
Roles N°2273 de 2013; N°2257 de 2013.
303
Roles N°2387 de 2013; N°2552 de 2014.
304
Rol N°2022 de 2012.
305
Roles N°1683 de 2011; N°1881 de 2011; N°2435 de 2014.
306
Roles N°228 de 1995; N°2062 de 2011.
307
Roles N°807 de 2007; N°2512 de 2013.
308
Rol N°976 del 2008 y su progenie; N°1683 de 2011.
309
Rol N°1803 de 2011.
310
Rol N°790 de 2007.
gún su específica situación, procurar la paridad de un colectivo respecto

de otro implica establecer una discriminación a favor de un determinado
grupo, en este caso en razón de su solo género.
En circunstancias que el artículo 1, inciso primero, de la Constitución
es en extremo enfático y claro, en orden a que todas “las personas” son
iguales en dignidad y derechos” (considerando 5).
Este voto de minoría reafirma la idea de que la igualdad constitu-

cional tiene un sello individual, no grupal. Adicionalmente, pareciera
observar un conflicto entre las nociones de igualdad individual y gru-
pal, inclinándose por la primera.
b) Formulación de la Tercera Noción de Igualdad

Existen muy pocos fallos que se refieran a la igualdad como no dis-
criminación en razón de factores asociados a la pertenencia a ciertos
grupos, los que además son de factura relativamente reciente. Es el
caso del voto de minoría de la sentencia Rol N°1683 de 2011, donde
invocando al autor norteamericano Owen Fiss (uno de los principales
exponentes de la noción de igualdad en comento)311, se señala que:
“La igualdad ante la ley no prohíbe sólo la discriminación arbitraria
en términos individuales, sino también la creación de grupos segregados
forzados a vivir al margen de la sociedad, aislados de la mayoría, siempre
en situación de riesgo, y considerados como inferiores” (considerando 41).
La cita es muy clara en señalar que la igualdad ante la ley es in-

compatible con la existencia de grupos que se encuentren en una si-
tuación de constante desventaja, y que por tanto no basta con una
mirada que se centre sólo en individuos aislados, sino que también los
considere en cuanto integrantes de grupos sociales.
Otro fallo donde aparecen indicios de esta tercera noción de igual-
dad constitucional es el Rol N°1348, el cual señala que:
“sí resulta admisible que la edad para jubilar sea menor para la mujer
que para el hombre, pues así se beneficia al sector más débil” (conside-
rando 56).
311
Véase Fiss (1976), pp. 107-177.
De acuerdo a esta sentencia, un criterio relevante para determinar

la constitucionalidad de una diferencia de trato en razón de sexo dice
relación con qué grupo (hombres o mujeres) se benefician con dicha
diferencia. Se evidencia así la preocupación “anti-casta” de la tercera
noción de igualdad, que examina mucho más laxamente las diferen-
cias a favor de los grupos tradicionalmente discriminados (en este
caso, las mujeres).
Otro antecedente es el voto de minoría de la sentencia Rol N°1881
de 2011, sobre matrimonio homosexual, en el que se señala que:
“El punto central —en lo que interesa a esta causa— es determinar
si la prohibición del matrimonio entre iguales evita o refuerza la citada
discriminación. La respuesta parece obvia” (considerando 3).
Siguiendo la lógica del tipo de igualdad en comento, se pone el én-

fasis en el impacto de la distinción sobre la discriminación sufrida por
un grupo de la población. En otras palabras, el efecto “pro” o “anti”
casta de la distinción en análisis influiría directamente en el juicio
acerca de su constitucionalidad.
Un antecedente más explícito se encuentra en el voto de minoría
de la sentencia Rol N°2231 de 2012, sobre la Ley N°20.609 que Es-
tablece Medidas contra la Discriminación (“Ley Zamudio”). Ahí se
señala que:
“Que la igualdad es una categoría relacional que se refiere tanto a la
situación de un individuo en particular como también a la condición en
que se encuentran distintos grupos o colectividades (…)” (considerando
3).
“Que (…) el derecho a la igualdad ante la ley consagrado por la Cons-
titución proscribe la existencia de grupos segregados o colocados en si-
tuación de riesgo, y/ o considerados en cualquier sentido como inferiores”
(considerando 4).
“Que (…), la legitimidad activa de la acción que se crea en el artículo
3°, se extiende no sólo a los individuos en cuanto tales sino también en
cuanto pertenecientes a un grupo o colectividad afectados, habilitándolos
para recurrir ante el tribunal de letras respectivo frente a una acción u
omisión discriminatoria que los afecte, invocando derechos supraindivi-
duales” (considerando 6).
Este voto de minoría acentúa que la igualdad ante la ley compren-

de no sólo individuos sino también grupos, rechazando la existencia
de castas desaventajadas. Lo anterior se reflejaría en la legitimación

activa de la Ley Zamudio, si bien de una forma que no queda clara en
el texto del voto de minoría, ya que no responde la pregunta esencial
en esta materia: ¿puede una persona accionar a nombre del grupo al
que pertenece, y los resultados de la acción beneficiar al grupo? Este
punto es fundamental, y al respecto el Tribunal Constitucional, salvo
ciertas referencias muy ocasionales y vagas312, pareciera no conside-
rar a los grupos en sí mismos como sujetos de derechos, sino a las
personas individuales que forman parte de ellos.
El fallo más reciente en esta materia es el Rol N°2552 de 2014.
Esta sentencia, con ocasión de referirse a un mecanismo de discrimi-
nación positiva (que analizaremos más adelante), dispone que estos:
“Existen respecto de grupos o colectivos cuya subordinación es histó-
rica o prolongada (…). La acción afirmativa supone un beneficio para ese
colectivo, que sin el mismo permanecería en una situación de subordina-
ción” (considerando 6).
Se aprecia cómo el Tribunal reconoce a la subordinación con una

preocupación fundamental, cuestión propia de la noción de igualdad
analizada en esta sección. Cabe también reconocer, según se despren-
de de la lectura del considerando completo, que el Tribunal introduce
elementos propios de la noción de igualdad de facto, por lo que vol-
veremos a este fallo en la sección correspondiente.
c) Categorías Sospechosas
No existe mayor conceptualización de las categorías sospechosas
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sí se aprecia cierta
confusión313 y referencias que parecieran aludir más bien a la anti-
gua noción de igualdad sociológica314. No obstante lo anterior, exis-
312
En ciertas ocasiones el Tribunal Constitucional habla de “grupos” o “colecti-
vos”, pero no como sujetos “directos e independientes” de derechos. En materia
de igualdad ante la ley, esto puede observarse, por ejemplo, en los roles N°2014
de 2011; N°1881 de 2011; N°1691 de 2011; N°1801 de 2011; N°1683 de 2011;
N°1710 de 2010; N°1273 de 2010 (y su progenie en materia de “igualdad esen-
cial” entre grupos); N°1348 de 2010.
313
Rol N°2787 de 2015, prevención, cons. 8º.
314
E.g., Roles N°811 de 2008, cons. 19; N°2456 de 2014, cons. 9º.
ten ciertos votos de minoría relevantes. Uno de ellos, Rol N°2231 de

2012, adoptando una perspectiva funcional, señaló que las categorías
sospechosas tendrían por objetivo la “protección de un grupo o colec-
tividad cuyo status o condición se busca igualar en la sociedad, pues
se trata de grupos minoritarios especialmente vulnerables” (conside-
rando 4), lenguaje que denota una lógica anti-casta y que pareciera
acercarse a la experiencia norteamericana. En otro voto de minoría,
Rol N°2435 de 2014, reiterado en el voto de minoría del fallo Rol
N°2681 de 2014, se intentó identificar las causales o justificaciones
de estas clasificaciones:
“Hay diferenciación sospechosa cuando se cierne sobre un grupo que
históricamente ha tenido una penetrante discriminación en contra de su
clase, cuando ha sido estigmatizado por efecto de la clasificación, cuando
la clasificación está basada en un estatus inmutable o en condiciones que
la persona no puede controlar o cuando la discriminación construye un
efecto que aísla a los individuos sujetos de discriminación generando un
debilitamiento de sus garantías en la protección de sus derechos civiles y
fundamentales” (considerando 14 y 21, respectivamente).
Entendiendo que se trata de justificaciones no copulativas, se ob-

serva en ellas un énfasis en la utilización que se ha hecho de tales
factores, por sobre sus características propias. Ello, a su vez, destaca
la importancia que tiene cada contexto particular —histórico y so-
cial— en la configuración de estas categorías.
En cuanto a qué factores constituirían categorías sospechosas, la
primera característica personal expresamente tratada de esta forma
fue la nacionalidad (distinción extranjero-chileno), la que fue ca-
lificada por la sentencia Rol N°2273 como sospechosa, en línea de
principio (considerando 30). Este fallo también se refirió a la raza y
el idioma (considerandos 32 y 33). Posteriormente, encontramos las
sentencias Roles N°2777 y N°2702, ambas de 2015, las que luego de
reconocer existencia de criterios sospechosos, agregan que:
“nuestra Constitución no contiene un listado taxativo de factores que
predeterminen un ejercicio especialmente cauteloso a la hora de hacer di-
ferencias o distinciones en decisiones públicas o en leyes propiamente tales
o en reglas de trato” (considerando 15 y 8, respectivamente).
En virtud de lo anterior, el Tribunal invoca al artículo 5° de la

Constitución para recurrir a los artículos 2° y 26 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos (el “PIDCP”), así como a los

artículos 1° y 24° de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos (la “Convención”). Aquí surge un problema porque, en nuestra
opinión, estos tratados hacen referencia a un marco conceptual más
antiguo, cual es la prohibición de la “discriminación sociológica”315.
Cabe reconocer, sin embargo, que existen algunos pronunciamientos
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que parecieran
atribuir el estatus de categorías sospechosas a los criterios o factores
recogidos en el artículo 1.1 de la Convención. El problema es que el
marco conceptual utilizado es incompleto, y las consecuencias atri-
buidas a su uso son contradictorias. Por lo mismo, es probable que la
Corte esté utilizando de manera impropia el concepto de categorías
sospechosas316.
En forma más reciente, el fallo Rol N°2838 de 2016 bosqueja una
suerte de listado de categorías sospechosas de consagración consti-
tucional, las que incluirían el género (artículo 19 N°1), la raza (ar-
tículo 19 N°2), la posición económica o de poder social o político
(artículo 19 N°2), la nacionalidad (artículo 14, 19 y 19 N°16) y el
mérito (artículo 1, 19 N°17 y 38) —según la sentencia, todos estos
factores habrían sido previamente reconocidos por el Tribunal— “sin
descartar que no exista controversia sobre otras fuentes de diferencia-
ción (orientación sexual, filiación, discapacidad, etc.)” (considerando
20). Adicionalmente, se invocan instrumentos de derecho internacio-
nal como fuente última de tales categorías, parte de cuyo contenido
habría sido recibido por el derecho laboral y la Ley Zamudio (con-
siderandos 19 y 20). Debe reconocerse el esfuerzo sistematizador de
esta sentencia, si bien la inclusión del mérito evidencia una confusión
conceptual importante.
Existen también algunos votos de minoría y prevenciones relevan-
tes, particularmente en relación al sexo y la orientación sexual. El
primero corresponde al voto de minoría de la sentencia Rol N°1683
de 2011, el que señala que el sexo sería “una categoría paradigmáti-
315
Bayefsky (1990), pp. 5-8.
316
Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Atala Riffo e hijas vs.
Chile (24/02/2012), N°s 83-93 y 124-125; Norín Catriman y Otros vs. Chi-
le, (29/5/2914), N°196-206. Véase también Dulitzky (2007), en particular sus
conclusiones (pp. 31-32).
camente sospechosa” (considerando 18), reconocida como tal por la

misma Constitución en su artículo 19 N°2. Cita además el artículo
2.1 del PIDCP, el cual se refiere al goce de derechos sin distinción
alguna de raza, color, sexo, etc., por cuanto estaría “identificando así
una serie de criterios sospechosos de discriminación, entre los que se
encuentra el sexo” (considerando 39). A su vez, la orientación sexual
“se identifica como categoría sospechosa en diversas convenciones
internacionales sobre derechos humanos vigentes en Chile” (conside-
rando 40).
Posteriormente, en una prevención de la sentencia Rol N°1881, se
señaló nuevamente que el sexo y la orientación sexual “corresponden
a las denominadas categorías sospechosas de discriminación” (consi-
derando 27). También se identificó como criterios sospechosos a las
características listadas en el artículo 2.1 del PIDCP, y se agregó lo
siguiente:
“Como lo ha sostenido este Tribunal, el empleo de estos criterios sos-
pechosos puede transformarse en una categoría contraria a la igualdad an-
te la ley cuando manifieste el “propósito de hostilidad contra determinada
persona o grupo de personas” (STC Rol 986/2008; STC Rol 1414/2010)”
(considerando 27).
El texto es confuso, y no queda claro si la hostilidad constituye un

requisito adicional para que se trate de una categoría sospechosa, o
si la presencia de hostilidad convierte a tal categoría en inconciliable
con la igualdad constitucional, y por tanto, derechamente prohibida.
Posteriormente, destaca el voto de minoría del fallo Rol N°2306
de 2013, referido a un caso sobre la preferencia materna en la tuición
de los hijos, en el cual se afirma explícitamente que el sexo “es un
criterio sospechoso” (considerando 25). En la misma línea, el voto de
minoría de la sentencia Rol N°2231 de 2012, enumera como catego-
rías sospechosas al sexo, la raza, las creencias religiosas, las opiniones
políticas y la orientación sexual, “entre otras” (considerando 5). Algo
similar ocurre en los votos de minoría de las sentencias roles N°2250,
N°2357 y N°2482, lo cuales hablan de “motivos sospechosos” (con-
siderando 22 en todos ellos), pareciendo referirse al sexo y la filiación,
los que a su vez estarían comprendidos en diferencias que afectan a
la maternidad.
Más recientemente, los votos de minoría de los fallos roles N°2435

y N°2681, parecieran relativizar el género como categoría sospecho-
sa, salvo que concurran ciertos supuestos:
“Es evidente que las clasificaciones basadas en sexo en cuanto género
no son necesariamente sospechosas (…) salvo cuando la discriminación
refleja un estereotipo arcaico que manifiesta significativas diferencias en-
tre los sexos.” (considerando 13 y 20, respectivamente).
Estos mismos votos de minoría parecieran asumir las característi-

cas listadas en el artículo 26 del PIDCP constituirían categorías sospe-
chosas. Agregan que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
habría considerado al sexo como una categoría sospechosa en el caso
Morales de Sierra contra Guatemala (esto es un error, ya que se trata
de una opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos317, y no de una sentencia de la Corte). Algo similar ocurriría con
la orientación sexual y la identidad de género, para lo cual se cita el
caso Atala Riffo contra Chile318.
Más recientemente, el “voto de mayoría”319 del fallo rol N°2650
de 2014, pareciera identificar como categorías sospechosas (no expre-
samente, pero sí indirectamente al atribuirle ciertos efectos paradig-
máticos) al sexo, la raza, la nacionalidad y la filiación.
En definitiva, no existe aún en la jurisprudencia del Tribunal un
listado preciso de las características que podrían constituir categorías
sospechosas. La más consolidada sería el sexo, y en menor medida, la
raza y la nacionalidad. Otros factores gozarían de menos consolida-
ción, tales como la filiación, la edad y la orientación sexual.
En cuanto a los efectos de estas categorías, la jurisprudencia del
Tribunal pareciera ser particularmente confusa. Es así como en el vo-
to de minoría de la sentencia Rol N°1243, se afirmó tajantemente
que: “es un lugar común sostener que toda discriminación fundada
317
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N°04/01 Morales de
Sierra vs. Guatemala (19/1/1998). Véase en particular el N°36.
318
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Atala Riffo e hijas vs. Chile
(24/02/2012), considerando 91.
319
se rechazó, y de ahí que denominemos “voto de mayoría” al de los ministros que
en raza, sexo o clase es contraria a derecho” (considerando 18). Afor-

tunadamente se trata de una declaración obiter, ya que refleja una
simplificación equivocada (sólo estaría prohibida si se trata de una
discriminación arbitraria), la que además queda desmentida por una
serie de pronunciamientos del Tribunal, donde se someten tales cate-
gorías al examen de razonabilidad320.
Posteriormente, existen dos fallos, roles N°1273 y N°1348, en que
si bien no se mencionó el término “categoría sospechosa”, se afirmó
que: “la diferenciación por el criterio de edad no es, en sí misma,
jurídicamente reprochable” (considerando 69 y 55, respectivamen-
te), proveyéndose una serie de ejemplos en los que el ordenamiento
jurídico la utiliza. Se agregó que tales diferencias “no deben afectar al
más débil”, lo que pareciera ser un indicio de la noción de la igualdad
constitucional centrada en una lógica “anti-casta”. Consecuentemen-
te, aparece implícita la posibilidad de aplicar un control más rigoroso
en caso de afectarse al grupo desaventajado.
En 2011, el voto de minoría de la sentencia Rol N°1683, declaró
que las categorías sospechosas:
“invierten la presunción de constitucionalidad de todo precepto legal
y exigen realizar un test estricto de proporcionalidad al analizar la afecta-
ción de la igualdad ante la ley” (considerando 36).
Como veremos en el Capítulo IV, no nos parece lo más convenien-

te plantear la cuestión en términos de presunción de inconstitucionali-
dad. Es así como el término “categoría sospechosa” responde a la idea
de sospecha: hay un llamado al juez a desconfiar, a exigir razones más
convincentes para justificar el uso de tal categoría, y no a presumir
algo en el sentido técnico del término. Adicionalmente, no se entiende
qué rol tendría, frente a una presunción de inconstitucionalidad, la
exigencia que hace el voto de minoría de un test más severo para eva-
luar la desigualdad (¿Debería el juez presumir la inconstitucionalidad
y además ser muy exigente cuando le intenten refutar la presunción?).
Las ideas precedentes se reiteran, en su esencia, en una preven-
ción ulterior correspondiente al fallo Rol N°1881, si bien se justifica
la “presunción de inconstitucionalidad” en la eventual afectación de
320
Por ejemplo, véase el célebre fallo “ISAPRES”, Rol N°1710 de 2010, cons. 145.
“integrantes de colectivos minoritarios más vulnerables en razón de

una trayectoria de discriminación” (considerando 27). Podría afir-
marse, por tanto, que el uso de una categoría sospechosa para benefi-
ciar tales grupos no produciría el mismo efecto.
Posteriormente, existen cuatro votos de minoría, fallos roles
N°2250, N°2357, N°2482 y N°2503 de 2014, que parecieran afir-
mar, mediante una redacción algo confusa, que el uso de categorías
sospechosas (o al menos de algunas de ellas), haría que “la carga ar-
gumentativa de la distinción en este ámbito debe ser especialmente
contundente y convincente” (considerando 22 en todos los fallos). En
la misma línea, el Tribunal dictó la sentencia Rol N°2320 de 2013
que, si bien no se refiere explícitamente a la noción de categoría sospe-
chosa, señala que cuando se usa el sexo para establecer una diferencia
de trato “la razonabilidad de la justificación debe ser especialmente
fuerte” (considerando 15). Esta misma consideración fue luego citada
en un voto de minoría del fallo Rol N°2664, el que agregó que “la
diferenciación debe tener una relación directa y muy significativa (si
no necesaria) para alcanzar la finalidad buscada por la ley” (conside-
rando 7), añadiendo que:
“La carga de probar la conexión directa, sustancial (y, eventualmente,
necesaria) entre la clasificación o distinción legal y la finalidad de la nor-
ma recae en el Estado o, al menos, en quien defiende la discriminación”
(considerando 8).
En estos dos últimos fallos, llama la atención que la diferencia

de trato impugnada afectaba a los hombres, no a las mujeres, lo que
mostraría que la mayor exigencia en la justificación se aplicaría en
razón del factor utilizado (sexo), y no del grupo afectado.
Ahora bien, la exigencia de una “excelente justificación” pareciera
haberse llevado a un extremo en un voto de minoría de la sentencia
Rol N°2257 de 2013, el que declaró que:
“la distinción extranjero-chileno puede realizarse y el texto funda-
mental no la prohíbe. Sin embargo, se trata de una distinción que es sos-
pechosa, en línea de principio, puesto que requiere de una habilitación
constitucional previa para poder realizarla (…) [y] exige una fuerte argu-
mentación contraria que demuestre la necesidad, justificación y finalidad
en un objetivo constitucionalmente legítimo que apodere a la Administra-
ción del Estado a realizar una diferencia de trato entre ellos. Esta diferen-
cia puede originar dos modalidades muy diversas de restricciones (…) Las
prohibiciones (…) deben tener una habilitación constitucional expresa.

En cambio las limitaciones se fundan en la Constitución y, normalmente,
en apoderamientos al legislador bajo las reglas propias de la reserva legal
y con las restricciones jurídicas que nacen del principio de proporciona-
lidad y del respecto al contenido esencial de los derechos” (considerando
24).
La primera parte del texto nos lleva a pensar que nos encontraría-
mos frente a una suerte de categoría sospechosa “agravada”, ya que
si bien no está completamente prohibida, requiere nada menos que de
una autorización constitucional para poder utilizarse. Cabe precisar,
sin embargo, que el fallo en cuestión no se está refiriendo a una di-
ferencia de trato cualquiera, sino que a distinciones en la titularidad
de derechos. En otras palabras, se estaría afectando el corazón de
la igualdad constitucional en cuanto igualdad de derechos ya consa-
grada en el artículo 1° de la Constitución, y de ahí puede entenderse
la exigencia de habilitación constitucional. Es por ello que la segun-
da parte del texto transcrito nos sitúa en el contexto de la privación
y regulación de derechos constitucionales. Desconocer un derecho
constitucional a una persona por el sólo hecho de ser extranjero se
considera una privación, y por tanto quedaría sujeta a la exigencia
general en tales situaciones, cuál sería la habilitación constitucional
expresa. En síntesis, el considerando en cuestión no está señalando
que todo uso de una categoría sospechosa requiera dicha habilitación,
sino que en este caso sería así porque la diferencia de trato consiste en
la privación de un derecho fundamental.
Tiempo después, en 2014, dos votos de minoría de las sentencias
roles N°2435 y N°2681, señalaron que:
“los dilemas que utilizan como criterio de clasificación al sexo como
un ejercicio de distinción superior a la mera diferenciación de género, no
pueden ser evaluados mediante un test básico de igualdad. Para ellos rige
un escrutinio exigente, puesto que se utiliza un criterio que impone un
significativo peso sobre grupos protegidos, como es el caso de los homo-
sexuales, sujetos de históricas discriminaciones” (considerandos 14 y 21,
respectivamente).
Más allá de la confusión —y posible jerarquización— en cuan-

to a las nociones de sexo, género y orientación sexual, la protección
que se pretende brindar a los homosexuales pareciera indicar que la
orientación sexual podría constituir una categoría sospechosa, la cual

parecería quedar incluida dentro de la noción de sexo.
Luego, la sentencia Rol N°2777 menciona en forma expresa la
existencia de “criterios sospechosos” y ofrece cierta metodología para
el examen de igualdad. Lo primero sería determinar si concurre un
“criterio sospechoso en el término de comparación” (considerando
14), lo que conduciría a un “ejercicio especialmente cauteloso a la
hora de hacer diferencias o distinciones” (considerando 15). Lamen-
tablemente, este último no fue ni descrito ni aplicado por el Tribunal,
ya que se consideró que en la especie no concurría un criterio sospe-
choso (se trataba de distorsiones territoriales en el sistema electoral
que afectaban la igualdad del voto).
Finalmente, el “voto de mayoría”321 del fallo Rol N°2650, si bien
no se refirió expresamente a las categorías sospechosas, estableció que
la utilización del sexo, la raza, la nacionalidad y filiación política,
elevaban “la intensidad del escrutinio relativo a la racionalidad de la
justificación” (considerando 5).
A modo de evaluación general, si bien se aprecia una incipiente
utilización de la noción de categorías sospechosas en la jurisprudencia
del Tribunal, aquella se produce principalmente en votos de minoría
y prevenciones322. Reconociendo orientaciones en el derecho inter-
nacional, se evidencia un esfuerzo por cimentar estas categorías so-
bre una base constitucional y legal. Por otra parte, encontramos poca
precisión —y en ocasiones confusión— en los fallos estudiados, tanto
a nivel conceptual como sobre los efectos de su utilización, si bien
existe una clara tendencia a exigir un examen o control más riguroso.
Aquellos problemas podrían ser consecuencia de las falencias de los
textos normativos aplicables, así como de la persistente influencia de
la noción de igualdad sociológica. Adicionalmente, se observan va-
riaciones importantes en relación al factor específico de que se trate,
destacando la especial consideración al sexo como posible categoría
sospechosa de creación constitucional.
321
se rechazó, y de ahí que denominemos voto de “mayoría” al de los ministros que
322
Coincidiendo con Iñiguez (2014), pp. 514-515.
d) Discriminación Directa e Indirecta

Otra dimensión propia de la forma de igualdad en estudio dice
relación con el desarrollo de las categorías de discriminación directa e
indirecta. La primera consiste en el “trato menos favorable que recibe
un individuo en razón de una característica personal”323 tales como
el sexo o la raza. La discriminación indirecta, en cambio, “prohíbe
prácticas que formalmente se aplican a todos pero que tienen el efecto
de afectar negativamente a individuos pertenecientes a ciertos grupos
protegidos, a menos que pueda demostrarse que tales prácticas pue-
den ser objetivamente justificadas por un fin legítimo que es persegui-
do por medios apropiados y necesarios”324.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta área es cla-
ramente incipiente. En efecto, el indicio más evidente que puede es-
perarse en esta materia es la aparición de la noción de discriminación
indirecta, ya que obliga a formular y distinguir ambos tipos de dis-
criminación (previamente, la discriminación se entiende básicamente
como directa). La discriminación indirecta, sin embargo, surge muy
pocas veces en las sentencias del Tribunal Constitucional. Tal vez el
ejemplo más claro lo constituye la sentencia Rol N°1710, el cual, al
declarar la inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de ISA-
PRES, invocó las definiciones de discriminación directa e indirecta
contenidas en un informe de la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos. Aunque no puede afirmarse que
el Tribunal Constitucional declarara que en el caso existía efectiva-
mente una discriminación indirecta, y no obstante que la calidad téc-
nica de las definiciones invocadas no era la mejor325, el sólo hecho de
formular expresamente el concepto de discriminación indirecta nos
323
McCrudden y Prechal (2009), p. 28. Traducción propia.
324
McCrudden y Prechal (2009), pp. 35-37. Traducción propia.
325
Se define discriminación directa como “una diferencia de trato que consiste en
forma explícita en distinciones basadas en el sexo o en una de las categorías re-
conocidas de discriminación”, y la indirecta como aquella que “se produce cuan-
do una ley, una política o un programa que parecen neutros (por ejemplo en lo
que atañe a hombres y mujeres) tienen un efecto discriminatorio en el momento
de su aplicación. En ese caso, el resultado o efecto final provoca una situación de
desventaja de la mujer con respecto al hombre, debido a las desigualdades exis-
tentes no tratadas por una medida supuestamente neutra” (considerando 104).
remite a la noción de igualdad entre grupos, y más generalmente, a la

tercera concepción de igualdad.
Existen otros fallos que, si bien no formulan explícitamente la no-
ción de discriminación indirecta, podrían haberla recogido implícita-
mente. Un buen ejemplo lo constituye el voto de minoría de la senten-
cia Rol N°2386. Con ocasión de la modificación a la Ley N°18.892
General de Pesca y Acuicultura, se afirmó que se estaba concediendo
un privilegio arbitrario, señalando que aquellos podían ser de dos
tipos:
“directos o indirectos. En el primer caso, hay un propósito deliberado
de entregarlos. En el segundo, las medidas que lo constituyen son aparen-
temente neutras, pero agravan o empeoran una determinada situación, por
el beneficio que conllevan;” (considerando 5°).
Aunque nos encontramos frente a una formulación más simple, no

cabe duda que se asimila a la noción de discriminación indirecta. Más
aún cuando del contexto del caso podemos deducir que se trata de di-
ferencias entre grupos, y que la idoneidad y suficiencia de los medios
y razones ofrecidos fueron cuestionadas por este voto de minoría.
Otra referencia indiciaria puede encontrarse en el voto de minoría
del fallo Rol N°2664, donde se señala que la discriminación en cues-
tión:
“no es una que requiera ser apreciada de manera indirecta en base a
los efectos de la disposición impugnada, sino una que se encuentra expre-
sa y directamente plasmada en la letra de la disposición legal impugnada”
(considerando 4).
De esta forma, el Tribunal pareciera reconocer la diferencia entre

ambas clases de discriminación, vinculando la directa al contenido
expreso de la norma, y la indirecta a los efectos de la misma.
En definitiva, podemos afirmar que la noción de discriminación
indirecta (y directa), se mantiene generalmente ajena a la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, no obstante escasos indicios en
contrario326.
326
En ciertos casos podría ser de gran utilidad. Considérese, por ejemplo, los fallos
sobre el artículo 225 del Código Civil, roles N°2306 de 2013; N°2156 de 2012.
e) Evaluación
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como regla general,
no ha acogido la noción de igualdad como no discriminación en razón
de factores asociados a la pertenencia a ciertos grupos. Esta noción de
igualdad se fundamenta en la importancia de los colectivos, los que en
cierto grado sustituyen al individuo como foco de preocupación. Esta
aproximación pareciera ser extraña a nuestro Tribunal Constitucio-
nal, que si bien en ocasiones menciona a grupos y colectivos, no los
considera como sujetos de derecho dotados, por ejemplo, de legitimi-
dad activa. Del mismo modo, tampoco ha desarrollado propiamente
las nociones de discriminación directa e indirecta.
El juicio anterior, en todo caso, debe calificarse desde una doble
perspectiva. En primer término, el Tribunal Constitucional sí ha de-
mostrado preocupación por la situación de ciertos grupos, a lo me-
nos desde la perspectiva de la “igualdad sociológica”, vale decir, de
asegurar el mismo trato para todos sin que factores como la raza o el
sexo modifiquen el trato igualitario. Esto podría constituir el germen
de una mayor consideración hacia los grupos, transición facilitada
por la reciente aparición del concepto de “categoría sospechosa” y su
creciente utilización por algunos ministros del Tribunal. En segundo
lugar, existen diversos pronunciamientos, particularmente en votos de
minoría y prevenciones, que sí han recogido nociones o fenómenos
asociados a la tercera noción de igualdad, tales como la preocupación
“anti-casta”, la mayor protección de grupos desaventajados, y la par-
ticular desconfianza hacia la utilización de ciertos factores personales.
4. IGUALDAD DE FACTO (Y PROMOCIÓN ACTIVA DE

LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES)
Esta aproximación a la igualdad constitucional supone el abando-
no de una visión exclusivamente formal de la misma, ya que reconoce
la relevancia de las desigualdades “de facto” o de la “vida real”. En
otras palabras, no basta con que el ordenamiento jurídico otorgue el
mismo tratamiento a todas las personas consideradas en abstracto,
sino que se debe alcanzar la igualdad en la realidad específica en que
aquellas se encuentran situadas, tomando en cuenta sus diferencias
fácticas. Por lo mismo, esta visión material o sustantiva de la igualdad
exige una promoción activa de la igualdad de oportunidades de cier-

tos grupos desaventajados327, e incluso el otorgamiento de un trato
diferente para asegurar una igualdad “real” (i.e., en las condiciones
concretas de vida de las personas)328. Esto no sólo cuestiona el anti-
guo dogma de generalidad de la ley329, sino que puede incluso condu-
cir a la exigencia de medidas de discriminación positiva330.
A continuación, veremos las diversas formas en que esta noción de
igualdad podría estar apareciendo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
a) Indicios de Formulación Abstracta

Existen ciertos indicios de igualdad material o fáctica en declara-
ciones del Tribunal Constitucional, las que de algún modo trasuntan
la necesidad o conveniencia de superar una noción completamente
formal y abstracta de la igualdad. Así, por ejemplo, los fallos roles
N°1273 y N°1348, señalan que:
“desde la perspectiva conceptual, la igualdad es sometida por la doc-
trina a una doble dimensión. Por una parte, la igualdad como principio,
según el cual los individuos, sin distinción alguna, tienen la misma aptitud
jurídica, que es la que se encuentra en el inicio de la formulación consti-
tucional del número 2º del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental. Por
otra parte, sin embargo, encontramos la igualdad como “ideal de igualdad
efectiva (por ejemplo: económica, de educación, etc.) que las normas e
instituciones deben lograr en forma progresiva, atenuando las desigual-
dades de hecho” (Gérard Cornu: Vocabulario Jurídico, Asociación Henri
Capitant, Temis, Bogotá, 1995) (considerandos 63 y 49, respectivamente)
“el concepto de igualdad atingente al caso de la especie es el de igual-
dad efectiva, que se encuentra establecido en el inicio del segundo inciso
327
McCrudden y Prechal (2009), pp. 41-43. Véase también los fallos del Tribu-
nal Constitucional Español STC 12/2008 y 13/2009, así como las sentencias de
la Corte Suprema Mexicana AC 2/2002; 21/2009, y 63/2009. Cfr. Nogueira
(2008), pp. 263-272.
328
Véase Alexy (2002), p. 276.
329
Cfr. Nogueira (1997), p. 168.
330
Si bien las medidas de discriminación positiva pueden ser compatibles con el
tercer sentido de igualdad antes analizado, este cuarto sentido de igualdad va
más allá, ya que puede configurarlas como un imperativo derivado del mandato
constitucional de igualdad.
del número 9º del artículo 19 de la Constitución: “El Estado protege el

libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recu-
peración de la salud y de rehabilitación del individuo” (considerandos 64
y 50, respectivamente).
El texto transcrito es bastante claro: la igualdad formal o “prin-

cipio de igualdad” se ve complementado por una igualdad “efectiva”
que implica el combate a las desigualdades fácticas o “de hecho”. Di-
cha igualdad, según el Tribunal Constitucional, forma parte de nues-
tro ordenamiento jurídico. En otras palabras, la superación de las
desigualdades de hecho, al menos en ciertas circunstancias, sería parte
del mandato constitucional en materia de igualdad. Adicionalmente,
el fallo Rol N°1348 declara que lo anterior también es un mandato
del derecho internacional, al menos en su aplicación en materia se-
xual:
“la esencia del artículo 3 [del Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales] citado en materia de igualdad es la igualdad
de hecho, no sólo de derecho, entre hombres y mujeres” (considerando
64).
Concluye esta sección del fallo en estudio declarando que la igual-

dad exigida es tanto de iure como de facto, lo que se traduce en “im-
pedir el menoscabo o la desventaja de la mujer respecto del hombre
en la consagración y el goce de los derechos” (considerando 66), lo
que a su vez nos conecta con la segunda noción de igualdad antes es-
tudiada (igualdad de derechos, tanto en su goce como en protección).
En contraste, el fallo Rol N°2830 de 2015 pareciera imponer una
nota de cautela, al señalar:
“Que el mandato conceptual de igualdad fáctica debe ponderarse con
el principio de igualdad jurídica y de libertad jurídica, y en esa ponde-
ración debe reconocerse en principio la prioridad de estos últimos. La
igualdad fáctica puede imponerse excepcionalmente en la ponderación,
sólo cuando el significado de una posesión de igualdad fáctica sea tan
grande para el particular, que la igualdad jurídica y libertad de esta misma
índole deban ceder ante ella. Sin embargo, esto ocurre sólo en casos extre-
madamente inusitados”, y se agrega la referencia a un autor colombiano
(Considerando 22).
Creemos que aquí el Tribunal está reconociendo que, desde el pun-

to de vista del Derecho y del mandato de igualdad constitucional,
la igualdad fáctica es una excepción, particularmente porque puede

entrar en tensiones con otros derechos o bienes jurídicos. Esta idea,
analizada en el Capítulo I, se vincula al hecho de que la igualdad fácti-
ca impone un tratamiento desigual (al menos formalmente), el cual, al
quedar excluido de la presunción de igualdad, exige ser debidamente
justificado.
b) Consideración de la Realidad Concreta

Otros indicios de igualdad material podrían referirse a la con-
sideración de la realidad concreta de las personas afectadas por la
desigualdad que se impugna, en el contexto de recursos de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad. Cabe destacar, sin embargo, que
el Tribunal Constitucional ha rechazado consideraciones de igualdad
material asociada a la situación concreta de los requirentes. Por ejem-
plo, en la sentencia Rol N°546, incluso la minoría que quería acoger
el recurso de inaplicabilidad rechazó el argumento de que la noción
de solve et repete (obligación de consignar parte de una multa para
poder recurrir contra ella) afectaba la igualdad, al discriminar en con-
tra de quienes tenían menos recursos. En efecto, se declaró que:
“De razonar en la forma indicada, debería llegarse a la conclusión
absurda de que toda multa establecida en conformidad a parámetros obje-
tivos fundados en la conducta de los infractores —como lo son, por ejem-
plo, las de la Ley del Tránsito— resultaría discriminatoria al aplicarse a
sujetos de desigual condición económica. De aceptarse el argumento de la
requirente, debería también concluirse que las sanciones penales son todas
contrarias al principio de igualdad ante la ley, pues se aplican a sujetos de
diversa sensibilidad y a quienes penas privativas o restrictivas de libertad
hacen sufrir de manera desigual” (considerando 4).
Tal vez lo más trascendental de esta declaración es la constatación

de que los argumentos de igualdad material tienen límites, ya que de
lo contrario se haría imposible contar con normas jurídicas de general
aplicación.
Otro caso interesante en esta materia es el fallo N°807. Se alegó
que la situación socio-económica del recurrente no le permitía pagar
una indemnización civil de perjuicios proveniente de la comisión de
un delito, lo que a su vez le impedía acceder al beneficio de libertad
vigilada, con lo que se vulneraba la igualdad. El Tribunal Constitu-
cional, luego de aclarar que el legislador sí había tenido en cuenta la

situación socio-económica en esta materia, autorizando al juez a no
exigir el requisito en comento, declaró que:
“La condición económica del obligado no es siempre y frente a toda
obligación, una diferencia que exija un trato diverso de las normas jurídi-
cas” (considerando 23).
Precisando un poco más, la sentencia entregó un criterio de distin-

ción al respecto, señalando que en relaciones de justicia distributiva,
el monto de ciertas obligaciones debe ser diferenciado según las posi-
bilidades materiales de los obligados, mientras que:
“en otras relaciones, típicamente en aquellas de intercambio, que la
doctrina ha llamado de justicia conmutativa, la cuantía de las obligaciones
se fija sin atención a la condición de los que intercambian, sino a lo que se
intercambia. Este mecanismo es, por lo general, una regla aceptada y con-
siderada como razonable y justa para establecer el monto de una indemni-
zación, donde típicamente se atiende a la cuantía de los daños causados,
con independencia de la condición socioeconómica del responsable de los
mismos” (considerando 23).
En definitiva, el Tribunal Constitucional no parece dejar espacio

a la consideración de la situación socio-económica concreta de las
personas al determinar la justicia e igualdad de un determinado tra-
tamiento legal.
c) Condicionantes de Realidad como Determinantes de Razo-

nabilidad o Arbitrariedad
Existen ocasiones en que la igualdad material aparece bajo la for-
ma de la consideración a ciertas condicionantes de realidad. En estos
casos, sin embargo, lo que se discute es la arbitrariedad de la diferen-
cia. En otras palabras, ciertos hechos se consideran como elementos
de juicio para determinar si una diferencia es o no razonable. Así,
por ejemplo, el fallo Rol N°980 considera razonables las diferencias
que hace el derecho de protección del consumidor a favor de estos
últimos, atendida las “disparidades objetivas” existentes entre provee-
dores y consumidores (considerandos 9 y 10). Algo similar se puede
apreciar en un voto de minoría de la sentencia Rol N°790 de 2007,
en la que se cuestiona la racionalidad de imponer la carga de moderar
el gasto público sobre los jubilados, quienes se hayan en una “situa-

ción socioeconómica precaria y vulnerable”, y que por tanto requeri-
rían de la “atención preferente” del Estado. Un ejemplo más reciente
puede encontrarse en la sentencia Rol N°2512 del 2013, donde no
se considera arbitrario eximir de una prohibición general a “sectores
socioeconómicos vulnerables” (considerando 2).
Otro caso interesante lo ofrece el voto de minoría de la sentencia
Rol N°2274 de 2012, el cual consideró condicionantes de realidad
para justificar las diferencias establecidas por el legislador. Es así co-
mo al defender la constitucionalidad de una ampliación de plazo pa-
ra que sostenedores de establecimientos educacionales se ajustasen a
ciertos requerimientos legales, señaló que:
“Habida consideración, entonces, a que las entidades que aspiran a
obtener la calidad de sostenedor educacional pueden ser de naturaleza
muy disímil, resulta adecuado, a juicio de quienes suscriben este voto, que
el legislador —consciente de tales diferencias— amplíe el plazo original-
mente conferido para que todas ellas —sin distinción— puedan obtener la
calidad mencionada. Ello sólo atiende a las naturales diferencias fácticas
que el legislador debe atender para promover una igualdad real y no sólo
formal” (considerando 8).
En el voto de minoría en comento, los disidentes consideraron que

la naturaleza de algunos sostenedores hacía mucho más engorroso
cumplir con los trámites necesarios, y que por tanto el plazo legal, si
bien era general, y por tanto formalmente igual para todos los sos-
tenedores, en la práctica perjudicaba ostensiblemente a un grupo de
ellos. Ahora bien, esta reflexión se acerca a la noción de discrimina-
ción indirecta antes vista, así como algunos requisitos en torno al fin
legítimo y los medios adecuados, cuya ausencia o presencia fueron,
precisamente en este caso, objeto de controversia entre la mayoría y
la minoría del Tribunal Constitucional.
Más recientemente, cabe destacar el voto de minoría del fallo Rol
N°2482, sobre el límite impuesto por ley al subsidio postnatal paren-
tal de funcionarias públicas. Luego de invocar la “situación de hecho”
de la afectada (lo que podría acercarse al fenómeno analizado en la
sección precedente), se extiende latamente sobre una serie de consi-
deraciones fácticas relacionadas a las consecuencias de la diferencia
de trato, las condiciones del mercado laboral femenino, la relevancia
del trabajo concreto de la requirente cuyo desempeño podría verse

afectado, entre otros (considerandos 25 al 51).
Posteriormente, la sentencia Rol N°2664, que rechaza un recurso
de inaplicabilidad contra una norma que otorgaba una asignación
familiar a la cónyuge (mujer) de funcionarios diplomáticos, pero no
al cónyuge (hombre), salvo que este fuera inválido y se cumpliera con
“la forma que determine el reglamento”. El fallo señaló que la dife-
rencia no era arbitraria, ya que al aplicar un test tripartido de racio-
nalidad (finalidad, diferencia de trato, criterio de distinción), aparecía
que el sexo efectivamente se relacionaba a la contingencia social que
se buscaba solucionar con la asignación familiar, ello por cuanto:
“es posible argumentar racionalmente que si bien la sociedad ha evo-
lucionado hacia una mayor igualdad sexual, y no obstante lo deseable de
esa meta, la situación actual aún dista de aquélla. En otras palabras, la
incorporación de la mujer al mundo laboral remunerado aún no iguala a
la del hombre, ni cuantitativa ni cualitativamente, y por tanto el legislador
retiene la facultad de considerar esta realidad a la hora de legislar, sin que
por ello exceda el ámbito de la racionalidad.” (considerando 26).
d) Igualdad de Oportunidades
Analizamos en el Capítulo I la naturaleza y contenido controver-
sial de la igualdad de oportunidades, así como las disímiles exigencias
que pueden formularse a su amparo. También señalamos que esta no-
ción de igualdad comprendería dos ideas básicas: carreras o puestos
abiertos a los talentos (meritocracia), y la remoción de algunos de los
obstáculos relevantes que enfrentan los individuos que persiguen los
mismos objetivos.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque en ciertas
ocasiones ha invocado a la igualdad de oportunidades, no ha pro-
fundizado en su contenido, ni tampoco en sus exigencias o conse-
cuencias331. Una excepción relativa es el fallo Rol N°805 de 2007, a
331
E.g., Rol N°228 de 1995; N°141 de 1992; N°1140 de 2009 (prevención);
N°1273 de 2010, y su progenie; N°1803 de 2011 (voto de minoría); N°2776 de
2015; N°2777 de 2015; N°2787 de 2015 (voto de minoría); N°2980 de 2016;
N°3434 de 2017.
propósito de la igualdad de oportunidades en el ingreso a los cargos

públicos. Se señaló que:
“el mencionado precepto ha establecido requisitos adicionales para
ser nombrado en ciertos cargos de los Servicios de Salud, los que resultan
razonables atendida la valoración de la experiencia que ellos reflejan y los
objetivos que persigue el proyecto de ley, y ha contemplado para su provi-
sión, entre quienes cumplen con los requisitos legalmente establecidos, un
sistema de nombramiento basado en el mérito de los postulantes, con todo
lo cual se satisfacen los principios de legalidad e igualdad de oportunida-
des en el ingreso a los cargos públicos” (considerando 9).
Este fallo, por tanto, reconoce expresamente la relación entre

igualdad de oportunidades y mérito (si bien no profundiza acerca de
qué se entiende exactamente por este, o los problemas asociados a su
valoración y comparación)332. También vincula las desviaciones a la
igualdad de oportunidades al test de racionalidad (tal y como lo hace
la noción tradicional de igualdad), considerando para ello el conteni-
do de la diferencia y los propósitos que se espera alcanzar.
Adicionalmente, algunas sentencias han invocado la igualdad de
oportunidades para justificar ciertas diferencias. Es el caso del fallo
Rol N°2541 de 2013, donde el Tribunal Constitucional aceptó la po-
sibilidad de otorgar una segunda concesión televisiva sólo a TVN, pa-
ra la transmisión de señales regionales o de concesionarios sin medios
propios, de forma de “dar voces a la región, a las comunas y a sus
comunidades” (considerando 83). El Tribunal Constitucional, entre
otras normas y principios, invocó el deber estatal de asegurar el dere-
cho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional,
contenido en el artículo 1° inciso 5° de la Constitución.
Algo similar, aunque con menos nitidez, puede observarse en una
prevención de la sentencia Rol N°2512, que justifica la exención de
ciertos grupos (“pequeñas comunidades agrícolas e indígenas”) de la
prohibición legal de constitución de derechos de aprovechamiento de
aguas en ciertas zonas del país, de modo de cautelar “sus modos cul-
turales de organización y subsistencia” (considerando 14).
A la inversa, también se ha invocado la igualdad de oportuni-
dades para cuestionar la constitucionalidad de ciertas diferencias.
332
Díaz de Valdés (2015), p. 23; McCrudden (1998), pp. 543-578.
Así, por ejemplo, el voto de minoría del fallo Rol N°548 de 2006,
declara que:
“la diferenciación de algunas carreras y programas que obligatoria-
mente deben someterse al proceso de acreditación, que constituyen la
minoría de las que se imparten en los establecimientos de educación su-
perior, sin perjuicio de los motivos de cualquiera índole que se tuvo en
consideración para establecerla, afecta la igualdad de oportunidades para
obtener los beneficios de calidad de educación propuestos a obtener con
el despacho de la ley bajo examen” (considerando 9).
De esta forma, se afirma que el Estado falta a su deber de asegurar

la participación con igualdad de oportunidades, ya que sólo se estaría
preocupando suficientemente de un sector de la población (aquellos
que estudien carreras sujetas a acreditación obligatoria), y no de to-
dos los que se encuentren en la misma situación (el conjunto de los
estudiantes universitarios). Cabe destacar, en todo caso, que oportu-
nidad se entiende aquí como una mayor probabilidad de obtener algo
(educación de calidad).
Un ejemplo adicional de la utilización de la igualdad de oportu-
nidades para declarar la inconstitucionalidad de una diferencia es-
tablecida por la ley, la encontramos en la sentencia Rol N°1502 de
2010, donde se consideró que otorgar la posibilidad de apelación al
ministerio público, pero no al imputado, “hiere injustificadamente su
derecho a participar con igualdad de oportunidades ante los órganos
jurisdiccionales” (considerando 12).
Finalmente, destacamos el fallo Rol N°2981 de 2016, el cual re-
conoce que: “la igualdad de oportunidades en materia electoral es
una ficción normativa que se da en contextos reales de desigualdad”
(considerando 67). El Tribunal reconoce así la dicotomía existente
entre una realidad desigual y el mandato constitucional de garantizar
la igualdad de oportunidades, adoptando un lenguaje que nos parece
desafortunado. En efecto, la palabra “ficción” presenta ciertos tintes
de imposibilidad o incluso de engaño, y podría reconducir a la vie-
ja discusión acerca de la naturaleza de las normas constitucionales
como meramente programáticas. Analizando el resto del fallo, da la
impresión que Tribunal está intentado justificar que no exista com-
pleta igualdad de oportunidades en materia electoral, apelando a la
realidad algo caótica y descontrolada de las elecciones políticas.
e) Discriminación Positiva
Entendemos por discriminación positiva el trato especial y bene-
ficioso que se otorga a miembros de grupos desaventajados, con el
objeto de incrementar su presencia en contextos en que se encuen-
tran sub-representados333. Este fenómeno se relaciona con la tercera
y cuarta formas de entender la igualdad (Capítulo I), y por lo tanto,
con la igualdad de oportunidades. Al respecto, cabe destacar el voto
de minoría de la sentencia Rol N°2386, donde se señala que:
“en ciertas circunstancias, para “promover la integración armónica de
todos los sectores de la Nación” y “asegurar” la “igualdad de oportunidades
en la vida nacional” (artículo 1°) el legislador puede establecer beneficios
directos o indirectos. Así sucede con las medidas de discriminación positiva,
en que el Estado favorece a personas pertenecientes a grupos históricamente
postergados, con un fin compensatorio o correctivo, para que puedan tener
igualdad de condiciones con otras personas” (considerando 7).
Encontramos aquí una relación directa entre igualdad de opor-

tunidades y discriminación positiva: la segunda sería un instrumen-
to al servicio de la primera. Esta visión coincide plenamente con la
cuarta noción de igualdad constitucional, tal y como mencionábamos
al comienzo de esta sección, ya que se otorga un trato privilegiado
a un grupo desaventajado para asegurar una igualdad “real” o “de
facto”334. Ahora bien, cabe señalar que el fallo en comento advierte
que la discriminación positiva es una “situación excepcional”, que
“requiere estrictas razones” y que queda sujeta a “un escrutinio es-
tricto” (considerando 7).
El fallo precedente pareciera ser el primero que se refiere con cierto
detenimiento a la discriminación positiva. En efecto, si bien la sen-
tencia Rol N°1683 menciona esta institución, lo hace en forma com-
pletamente accesoria y sin elaboración alguna a su respecto (salvo en
cuanto precisa que “la ley puede establecer [la] a favor del más débil,
incluso en materia penal”, considerando 18). Similarmente, existen
otras sentencias que, aunque no recogen el término en forma expresa,
contienen razonamientos que se asemejan al mismo335.
333
Cfr. Mccrudden y Prechal (2009), p. 38.
334
Cfr. Nogueira (1997), p. 171.
335
E.g., Rol N°2320 de 2013 (voto de minoría).
El resto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre dis-

criminación positiva es reciente. Es así como la sentencia Rol N°2387
de 2013, señaló que el procedimiento de consulta establecido en el
Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Indepen-
dientes de la Organización Internacional del Trabajo, requería ser re-
gulado por el legislador, y que sólo así podría controlar si:
“se han creado condiciones de participación igualitarias para los
pueblos indígenas, que equilibren sus oportunidades y propendan a un
desarrollo equitativo, franqueando un especial derecho de consulta y par-
ticipación operativo, que no es sino emanación de la garantía de la igual-
dad de trato ante la ley, en cuanto importa una medida de discriminación
positiva tendiente a corregir, eventualmente, determinadas situaciones dis-
minuidas, en línea con los instrumentos internacionales sobre derechos de
los pueblos indígenas y no discriminación racial, de manera que ningún
sector del pueblo se atribuya el ejercicio de la soberanía, excluyendo a
otro” (considerando 23. El subrayado es nuestro).
Esta referencia, no obstante ser probablemente obiter, plantea

ciertos temas interesantes. En primer término, se afirma claramente
que la discriminación positiva no es discriminación racial, respon-
diendo a la conocida crítica de que la primera es, al fin y al cabo, un
tipo más de discriminación, cuestión que afectaría su legitimidad y
permisibilidad constitucional336. En segundo término, se evidencia el
vínculo que se puede establecer entre la igualdad de oportunidades y
la discriminación positiva. En tercer lugar, en este caso se otorga un
derecho especial de consulta y participación. De esta forma, queda
claro que no toda discriminación positiva exige necesariamente algún
tipo de “resultado tangible” o cuantitativo, como es el caso de las
cuotas obligatorias. Finalmente, y en relación específicamente a las
discriminaciones positivas por raza o etnia, se las declara compatibles
con el principio de soberanía popular o nacional337.
Posteriormente, los votos de minoría de los fallos roles N°2250;
N°2357, y N°2482, declararon que:
336
Véase, por ejemplo, las visiones contradictorias de Abrams (1997), pp. 411-418
y Nickel (1972), pp. 113-114.
337
Esta cuestión ha sido controversial en el derecho comparado. Especialmente in-
teresante es el caso de Francia, si bien la discusión ha girado en torno a cuotas se-
xuales. Véase, entre otros, Amar (1999); Scott (2005); Gaspard, et al. (1992).
“las medidas de protección de la maternidad son medidas de discri-

minación positiva, en que el Estado favorece a las madres, como una ma-
nera de compensar o corregir la situación de desventaja en que quedan
por ese hecho. No se genera, por tanto, una situación activa de ventaja
que sustraiga a cierto grupo de reglas comunes de manera abusiva y sin
justificación. Lo que se busca es, precisamente, generar una regulación
que permita nivelar la cancha respecto de las madres. Se materializa el
mandato constitucional de “promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación” y “asegurar” la “igualdad de oportunidades en
la vida nacional” (artículo 1°, Constitución)” (considerando 36 en todos
los fallos. El subrayado es nuestro).
Se insiste, por tanto, en considerar a la discriminación positiva

como un mecanismo excepcional para promover la igualdad de opor-
tunidades y alcanzar una mayor igualdad efectiva de los grupos des-
aventajados de la sociedad.
A su vez, la sentencia Rol N°2552, señaló que:
“el Tribunal ha validado los mecanismos de afirmación positiva que
establece el legislador. Estos son sistemas destinados a proteger a determi-
nados grupos o sectores de personas que han sido históricamente minus-
valorados. Son mecanismos cuyo propósito es asegurar la efectiva igual-
dad ante la ley (artículo 19, N°2°, de la Constitución). Existen respecto de
grupos o colectivos cuya subordinación es histórica o prolongada, situa-
ción que los ha debilitado severamente, obligando a corregir o compensar
dicha secular desventaja. La acción afirmativa supone un beneficio para
ese colectivo, que sin el mismo permanecería en su situación de subordina-
ción. Estas medidas buscan que las personas tengan las mismas oportuni-
dades en el punto de partida (artículo 1°, inciso final, de la Constitución).
De una u otra manera, ellas promueven sistemas de inclusión social, que
el Estado debe contribuir a crear (artículo 1°, inciso cuarto constitucional)
(STC 2777/2015).” (considerando 6).
Este fallo es muy importante por diversas razones. En primer tér-

mino, porque señala que el Tribunal habría respaldado, en el pasado,
la discriminación positiva legislativa, cuestión que habría sido con-
veniente demostrar con las citas correspondientes. En segundo lugar,
determina el objetivo de la discriminación positiva: protección de gru-
pos vulnerables. En tercer término, identifica su propósito: la efectiva
igualdad ante la ley mediante la superación de una situación de subor-
dinación; así como la igualdad de oportunidades y la inclusión social.
Adicionalmente, el fallo singulariza como grupos desaventajados o
vulnerables, reconocidos por el Tribunal, a discapacitados, escolares,

menores de edad, homosexuales, mujeres e indígenas (considerando
6).
Posteriormente, el fallo sin duda más relevante en esta materia es
el Rol N°2777, sobre modificación del sistema electoral. Dicho fallo
se refirió específicamente a la discriminación positiva a propósito de
la introducción de una cuota máxima de 60% para los candidatos
a parlamentarios de ambos sexos. La sentencia define estas cuotas
como:
“mecanismos de acción afirmativa orientados a asegurar la efectiva
igualdad ante la ley (…). Existen respecto de grupos o colectivos cuya
subordinación es histórica o prolongada, situación que los ha debilitado
severamente, obligando a corregir o compensar dicha secular desventaja.
La acción afirmativa supone un beneficio para ese colectivo, que sin el
mismo permanecería en su situación de subordinación.
Estas medidas buscan que las personas tengan las mismas oportuni-
dades en el punto de partida (artículo 1°, inciso final, de la Constitución).
De una u otra manera, ellas promueven sistemas de inclusión social, que el
Estado debe contribuir a crear (artículo 1°, inciso cuarto, constitucional).
En este caso particular, dichas cuotas se fundan también en el postulado
del artículo 19, Nº2°, de la Carta Fundamental, que establece que hom-
bres y mujeres son iguales ante la ley.” (considerando 28)338.
Destacamos lo siguiente en relación a la discriminación positiva: i)

se concibe como un mecanismo para lograr la igualdad efectiva o real,
mediante el aseguramiento de la igualdad de oportunidades; ii) sus
beneficiarios son grupos históricamente subordinados que requieren
una compensación; iii) goza de tres bases constitucionales, las cuales
reconducen a las nociones de igualdad de oportunidades, bien común
e igualdad sexual (constituyendo así un efecto no previsto de la refor-
ma constitucional que agregó la frase sobre igualdad entre hombres y
mujeres al artículo 19 N°2 de la Constitución).
Ahora bien, el fallo realiza ciertas calificaciones importantes. En
primer término, señala expresamente que el requerimiento que dio lu-
gar a la sentencia sólo impugnaba las cuotas en cuanto incompatibles
con el sistema de primarias (considerando 28). En otras palabras, el
Tribunal no fue llamado a resolver sobre la constitucionalidad gene-
338
Este texto se reiteró en el fallo Rol N°2980 de 2016.
ral de las cuotas, o de la discriminación positiva, y por tanto, la cues-

tión seguiría abierta y podría presentarse, por ejemplo, un recurso de
inaplicabilidad al respecto. En segundo lugar, la sentencia destaca que
la cuota es sólo de candidatos, no de parlamentarios, y que se trata
de una medida transitoria (considerandos 29 y 33), de lo que podría
deducirse que cuotas que no presenten algunas de estas características
podrían ser consideradas en forma diferente.
En todo caso, cabe señalar que un voto de minoría declaró que las
cuotas constituían un “mecanismo de acción afirmativa de la máxima
intensidad, [que] vulnera el principio de igualdad” (considerando 45).
Interesa aquí destacar la calificación que se hace de la cuota dentro
del conjunto de mecanismos de discriminación positiva, cuestión que
analizaremos en el Capítulo IV. Pareciera, de esta forma, seguir los
pasos de cierta jurisprudencia comparada, la cual ha intentado dis-
tinguir categorías permisibles y no permisibles dentro de las acciones
afirmativas.
Cabe asimismo considerar el fallo Rol N°2776, el que también
se refiere a las cuotas electorales (esta vez, vía control obligatorio
preventivo de constitucionalidad). Si bien la Sentencia, en relación
a la constitucionalidad de las cuotas, realizó un reenvío al fallo Rol
N°2777, un voto de minoría destacó que tales cuotas constituían una
discriminación a favor de un grupo sin fundamento constitucional
(considerandos 4 y 5). Agregó se estas medidas, aún si buscan el Bien
Común, imponen “sacrificios o males individuales” intolerables, ya
que el artículo 1° de la Constitución ordena que aquel debe alcanzarse
“con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece” (considerando 6). Más aún, se señaló que las cuotas de gé-
nero debían introducirse vía reforma constitucional, y no por medio
de una ley (considerando 11).
Posteriormente, el fallo Rol N°2980 de 2016 se pronunció sobre
la constitucionalidad de cuotas máximas de 60% para cada sexo en
los órganos colegiados de los partidos políticos. La sentencia descansa
en esta materia en el fallo Rol N°2777, reiterando, casi textualmente,
el pasaje citado previamente (considerando 33). A su vez, un voto de
minoría se refirió a un voto de minoría del fallo Rol N°2777 (aunque
nos parece que se estaba refiriendo más bien a la disidencia del Rol
N°2776), demandando la incorporación de las cuotas de género vía
reforma constitucional (considerandos 21 a 25).
A continuación, el fallo Rol N°2981 se pronunció sobre la obli-

gación legal de que el 10% del financiamiento público a los partidos
políticos se dedicaran a fomentar la participación política de las mu-
jeres, señalando:
“claramente se trata de una medida de discriminación positiva, que
tiende a potenciar la participación de la mujer en la vida política. Este Tri-
bunal ha validado las cuotas de género en las primarias (STC 2777/2015)
y las cuotas de género en las directivas de los partidos (STC 2980/2016)
(…) Una medida de esta naturaleza busca terminar o corregir las desven-
tajas históricas que han tenido para incorporarse a estas tareas. Este Tri-
bunal ha considerado que estas medidas buscan que las personas tengan
las mismas oportunidades en el punto de partida, promoviendo sistemas
de inclusión social, que materialicen el mandato constitucional de que
hombres y mujeres son iguales ante la ley”.
Esta sentencia es importante porque viene a confirmar la posi-

ción del Tribunal en cuanto a la constitucionalidad de a lo menos
algunas formas de discriminación positiva, particularmente en re-
lación a la mujer. Reitera además la vinculación con la igualdad de
oportunidades, la inclusión social y la igualdad sexual. Finalmente,
parece identificar la discriminación históricamente sufrida por las
mujeres como la causa remota de la medida. En contraste, el voto
de minoría reitera la doctrina de los votos de minoría de las senten-
cias roles N°2980 y 2776, requiriendo la adopción de una reforma
constitucional que permita la adopción de cuotas como la analizada
en este caso.
Finalmente, el fallo Rol N°3434 declaró constitucional la cuota
del 1% para discapacitados en entidades públicas o privadas dota-
das de 100 o más trabajadores. Esta sentencia, sin embargo, versó
sobre un examen preventivo de constitucionalidad que se centró en
la naturaleza orgánico constitucional de diversas normas, y no en la
discusión sobre la constitucionalidad de la cuota. Nuevamente, el vo-
to de minoría insistió en la necesidad de una reforma constitucional
para permitir la incorporación por ley de “cuotas o porcentajes”, en
cuanto “mecanismo de acción afirmativa de la máxima intensidad”.
Además de vulnerar la igualdad ante la ley (artículo 19 N°2 de la
Constitución), y la igualdad en dignidad y derechos (artículo 1° in-
ciso 1 de la Constitución), agregó que esta cuota en particular con-
travendría el artículo 19 N°16 de la Constitución, el que prohibiría
discriminar, en materia laboral, por razones distintas a la capacidad o

idoneidad personal.
f) Evaluación
La igualdad fáctica o material aparece rara vez formulada explíci-
tamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No obstan-
te lo anterior, aquella podría insinuarse detrás de la invocación a la
situación concreta de las partes que expresan ciertos fallos, así como
en la consideración de condicionantes de realidad en la determinación
de si una diferencia es razonable o arbitraria. En otras palabras, esta
noción de igualdad se puede hacer presente a través de distintas for-
mas de “permeabilización” de las sentencias a la realidad.
En relación a la igualdad de oportunidades, existe una elaboración
muy escasa sobre su contenido y consecuencias, por lo que ha sido só-
lo marginalmente funcional a la promoción de una igualdad material.
Cabe sí destacar la reciente aparición de la noción de discrimina-
ción positiva, particularmente después del establecimiento legislativo
de una cuota electoral para los sexos, lo que podría augurar una ma-
yor presencia de la igualdad fáctica en la jurisprudencia futura del
Tribunal Constitucional.
5. CONCLUSIONES
En términos generales, el Tribunal Constitucional adopta una vi-
sión tradicional de la igualdad, adscribiendo firmemente a la noción
aristotélica, que ordena tratar igual a los iguales y desigual a los des-
iguales, si bien la segunda parte de la fórmula no sería normalmen-
te exigible al legislador. Adicionalmente, la jurisprudencia analizada
valora la generalidad de la norma como una suerte de “garantía” o
indicio de igualdad, y exhibe una gran variación, e incluso confusión,
respecto del estándar o criterio para determinar si una discriminación
es o no arbitraria.
No obstante lo anterior, existen indicios cada vez más frecuentes
de apertura a otras nociones de igualdad constitucional, tanto a nivel
abstracto o retórico, como también en la resolución de ciertos casos
específicos. Mención especial merece la incipiente aparición de fenó-
menos tales como las categorías sospechosas y la discriminación in-

directa, así como la aún poco desarrollada dogmática sobre igualdad
de oportunidades e igualdad material. En este contexto, el fenómeno
más importante es la reciente aceptación de ciertas formas de discri-
minación positiva.
La evolución jurisprudencial antes descrita pareciera estarse ace-
lerando, lo cual genera múltiples desafíos. Entre ellos, destacamos la
necesidad de identificar contenidos claros para los conceptos y cate-
gorías utilizadas; cuidar la coherencia dogmática necesaria; enfren-
tar y resolver controversias de gran repercusión social, y aceptar la
presencia y superposición de distintas formas de igualdad dentro de
nuestro sistema constitucional.
Cerramos de esta forma la primer parte de este libro, dedicada a la
igualdad constitucional, analizada desde una perspectiva dogmática,
textual y jurisprudencial. La segunda parte versará sobre la discrimi-
nación, desde una perspectiva igualmente múltiple que nos permitirá
comprender los principales contenidos y problemas del derecho anti-
discriminatorio.
Segunda Parte:
Discriminación
Capítulo IV
CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
ANTIDISCRIMINATORIO
La discriminación constituye una grave lacra social que atenta no

sólo contra la igualdad, sino también contra la dignidad de las per-
sonas. Aquella daña tanto a quien la sufre como a quién la ejerce; es-
tigmatiza a personas como inferiores; excluye a los discriminados de
los más diversos bienes y espacios; impide considerar a cada persona
según sus propias características y méritos, y transforma legítimas di-
ferencias en causales de vergüenza y escarnio. Todo lo anterior genera
conflictos y graves injusticias, tanto individuales como sociales.
No es sorprendente, por tanto, que el derecho haya asumido co-
mo tarea combatir la discriminación, no obstante reconocer sus im-
portantes limitaciones para desarrollar este cometido. En primer tér-
mino, se trata de fenómeno altamente complejo, cuya comprensión
y superación requieren de una mirada multidisciplinaria, capaz de
abordar aristas no solo legales, sino también sociológicas, psicológi-
cas, antropológicas, históricas, políticas y económicas. En segundo
lugar, la capacidad del derecho para cambiar la realidad social es
limitada, y por lo mismo, no podemos sorprendernos o decepcio-
narnos frente a su parcial ineficacia en la erradicación un fenómeno
tan arraigado.
En el contexto de las limitaciones señaladas, y sobre la base de
ciertas determinaciones acerca de la discriminación adoptadas a ni-
vel constitucional (Capítulo I), el derecho ha desarrollado durante las
últimas décadas una serie de conceptos o nociones en esta área, com-
partidos por diversos sistemas comparados. El conjunto resultante es
lo que se ha denominado como Derecho Antidiscriminatorio.
El presente capítulo se divide en dos partes. En la primera revisare-
mos algunos aspectos de la noción de discriminación arbitraria, tales
como su significado, sus causas y porqué debe prohibirse. La segunda
parte del capítulo se dedicará a analizar algunas de las categorías jurí-
dicas más relevantes introducidas por el Derecho Antidiscriminatorio.
1. DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA
a) Significado
Como se explicó en la Introducción, en su origen la palabra discri-
minación presenta una connotación neutra, en cuanto diferenciación,
clasificación o selección. Bajo esta acepción, discriminar resulta ser
una acción humana frecuente que, en términos generales, no reviste
un problema jurídico.
En contraste, lo que el derecho prohíbe es la discriminación arbitra-
ria, tal y como lo establece claramente la Constitución en su artículo 19
N°2. No obstante, en el día a día, tanto a nivel de público general, como
también de los agentes jurídicos, suele utilizarse la palabra discrimina-
ción como algo negativo, asimilándola a la discriminación arbitraria.
Ahora bien, sabemos que la Constitución no ofrece una definición
de lo que debe entenderse por discriminación arbitraria. Sin embar-
go, como analizamos en el Capítulo II, existe en Chile una tradición
firmemente establecida, tanto jurisprudencial como doctrinal, que
considera aquella como la distinción que es caprichosa, contraria a
la equidad o ética elementales, irracional o injustificable. Si bien estos
términos no significan lo mismo, y por tanto puede existir cierta lati-
tud en la interpretación de la noción de discriminación arbitraria, se
trata de una orientación de gran utilidad en un área que adolece de
un alto grado de indefinición y casuismo. En términos simples, cada
vez que a una persona se le otorga un trato mejor o peor que a otros
que se encuentran en una situación similar, debe existir una razón
suficiente para ello. De lo contrario, nos encontramos frente a una
discriminación no justificada o arbitraria.
La definición señalada presenta tres cualidades valorables. En pri-
mer término, su simpleza, al menos en términos comparativos. Por
muy complejo que pueda ser su aplicación en determinados casos, y
por mucho que el “sentido común judicial” que esta definición supone
no sea un fenómeno que pueda darse por descontado, se trata de una
formulación sustancialmente más sencilla que otras alternativas que
han aparecido en el derecho comparado. Como vimos en el Capítulo
III, tales alternativas aparecen ocasionalmente en algunos fallos del
Tribunal Constitucional, produciendo dificultades no sólo en su com-
prensión, sino también en su aplicación.
En segundo lugar, se trata de una noción versátil y flexible, cues-

tión que resulta fundamental si consideramos que prácticamente cual-
quier norma, regla o decisión puede producir una diferencia de trato
que deba evaluarse como una posible discriminación arbitraria. Ello
obliga a contar con un estándar que sea aplicable a las más diversas
materias y contextos.
En tercer término, es una noción amplia, al menos bajo cuatro res-
pectos. Primeramente, debemos considerar que en diversos sistemas
jurídicos comparados, la prohibición de discriminación se vincula a
ciertas características o factores específicos, que no pueden utilizar-
se para realizar diferencias (e.g., Reino Unido, Unión Europea). Los
ejemplos más comunes son la raza y el sexo. En estos sistemas, si una
diferencia de trato no se vincula a tales criterios, no puede impugnar-
se como discriminatoria, aunque sea caprichosa o injustificable. En
Chile, toda diferencia arbitraria está prohibida, se relacione o no a
determinadas características o factores, cuestión que amplía en forma
notoria la protección frente a la discriminación. En segundo lugar,
en ciertos contextos se exige, para que haya discriminación, que la
diferencia en cuestión afecte necesariamente a grupos de personas, o
incluso más, a grupos desaventajados339, requerimiento que evidente-
mente excluye una serie de situaciones que hoy sí quedan amparadas
por la noción nacional en comento. En tercer lugar, esta concepción
de discriminación arbitraria no exige motivo o intención por parte del
agente discriminador. No obstante la importancia que pudiera tener
este elemento para ciertos efectos (e.g., imposición de multas o in-
demnizaciones), no hay duda que su omisión redunda en una mayor
protección para las víctimas de discriminación, no sólo en términos
conceptuales y argumentativos, sino también probatorios. Finalmen-
te, se trata de una noción que valora la igualdad y la no discrimina-
ción en sí, y no en relación a otro derecho fundamental. En otras pa-
labras, una distinción que es caprichosa queda prohibida por ese solo
hecho, aunque ello no redunde en que la víctima se vea vulnerada en
su libertad religiosa, propiedad, libertad de expresión, etc. Volviendo
a la nomenclatura del Capítulo I, se relaciona a una concepción de
339
Cfr. Khaitan (2015), cap. 3.1; Esparza (2017), pp. 35-36.
igualdad general o tradicional aristotélica, y no frente a la más acota-

da igualdad de derechos.
En síntesis, nos parece que la noción chilena —jurisprudencial y
doctrinal— de discriminación arbitraria es muy valorable. Ello no
obstante sus limitaciones, y sin perjuicio de las dificultades y excep-
ciones a la aplicación del estándar de racionalidad tratados en el Ca-
pítulo II.
No obstante la existencia de esta firma tradición, en forma reciente
el legislador también ha intentado definir la discriminación arbitraria.
Destacan al respecto dos normas. La primera es el artículo 2° inciso
1° de la Ley Zamudio, la cual identifica esta noción como:
“toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación
razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o
en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.
Una segunda definición legal puede encontrarse en el artículo 6°

letra a) de la Ley N°20.422 que Establece Normas sobre Igualdad de
Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad340, el
cual señala que discriminación (no agrega “arbitraria”, pero se suben-
tiende a la luz del artículo 19 N°2 y del sentido lógico del término) es:
“Toda distinción, exclusión, segregación o restricción arbitraria fun-
dada en la discapacidad, y cuyo fin o efecto sea la privación, perturbación
o amenaza en el goce o ejercicio de los derechos establecidos en el orde-
namiento jurídico”
Si bien comentaremos en detalle la definición otorgada por la Ley

Zamudio en el Capítulo VI, quisiéramos enunciar brevemente dos di-
ficultades comunes a ambas normas transcritas. En primer término, se
trata de definiciones de rango legal, y por tanto carecen de autoridad
para interpretar vinculantemente a la Constitución341. Más aún, am-
bas normas incluyen, inmediatamente antes de las definiciones trans-
340
Publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de febrero de 2010.
341
Tribunal Constitucional, fallos Roles N°190-1994, cons. 14; N°1990-2011,,
cons. 9. Véase también Zapata (1990), p. 166; Silva (2014), pp. 444-446.
critas, la frase “para los efectos de esta ley”, cuestión que reduce aún
más su ámbito de aplicación. En otras palabras, los tribunales no se
encuentran ligados a estas definiciones cuando aplican el artículo 19
N°2 de la Constitución, sino sólo cuando están operando en el ámbito
de la ley respectiva, y siempre que eso no implique dejar de aplicar
o limitar el alcance del artículo 19 N°2. Debe recordarse a este res-
pecto que los principios de Supremacía Constitucional342 y Fuerza
Directamente Vinculante de la Constitución343 obligan a los jueces a
dar prioridad al texto constitucional. En razón de lo anterior, es un
error suponer que las definiciones legales de discriminación arbitraria
hayan superado la noción doctrinal y jurisprudencial antes explicada.
En segundo término, estas definiciones legales presentan un pro-
blema de fondo, cual es la exigencia de que se haya vulnerado otro
derecho adicional a la igualdad para que exista discriminación. Dado
que esta limitación constituye un retroceso en relación a la noción
doctrinal y jurisprudencial, nos parece que esta última debiera primar.
En efecto, lo contrario implicaría aceptar que el legislador relaje la
prohibición constitucional a la discriminación arbitraria, al exigir un
requisito adicional para que esta se constituya como tal, excluyen-
do así situaciones que la Constitución sí incluye. Evidentemente, esto
sería inconcebible, máxime cuando lo que corresponde es seguir la
interpretación más protectora del derecho fundamental en cuestión
(principio favor libertatis)344.
b) Fuentes o causas de la discriminación

Existen diversas aproximaciones a las causas de la discriminación,
es decir, a la identificación del motivo que nos lleva a discriminar. En
términos generales, y no obstante otras clasificación posibles, recono-
cemos que las prácticas o actos discriminatorios suelen provenir de
prejuicios, estereotipos, preferencias y convenciones sociales345. Men-
342
Cfr. Cea (2015), pp. 298-302; Silva (1997b), pp. 136-137.
343
Cfr. Bulnes (1998), pp. 139-141; Cea (2015), pp. 298-302; Silva (1997b), pp.
133-135.
344
Véase Nogueira (2006), pp. 376-377; Fernández (2006), pp. 32-33.
345
Otras clasificaciones en Aguilera (2010), pp. 111-113; Lippert-Rasmussen
(2006), pp. 821-823.
ción especial merece también la llamada “discriminación por razones

de mercado”.
Los prejuicios constituyen la causa más grave de discriminación,
y consisten en atribuir menor valor moral o capacidad a una persona
en razón de ciertas características346. Ejemplos de perjuicio serían las
siguientes afirmaciones: “los Rapa Nui son una raza inferior”; “los
homosexuales son promiscuos”; “las rubias son tontas”. En cuanto
a las características que motivan el prejuicio, estas suelen ser inmuta-
bles (e.g., raza), aunque ello no es indispensable (e.g., religión)347. Se
ha señalado también que tales rasgos debieran ser relevantes para la
construcción de la identidad del discriminado348, exigencia que nos
parece equivocada. En efecto, para que el prejuicio opere y cause dis-
criminación, ni siquiera es necesario que la persona afectada posea
efectivamente la característica que gatilla el prejuicio, sino que basta
con que el discriminador crea que la tiene349. Luego, si la misma exis-
tencia del rasgo no es indispensable, el sentido de identidad que aquel
pueda generar lo es menos aún.
Los estereotipos son simplificaciones de la realidad consistentes
en el “uso de rasgos personales o grupales como indiciarios de otras
habilidades”350 o características, ya sean positivas o negativas. Exis-
ten dos clases principales de estereotipos: los racionales y los irra-
cionales. Los primeros gozan de fundamento, e incluso de evidencia
estadística, por ejemplo, “los choferes jóvenes sufren más accidentes
vehiculares”, o “los niños duermen más horas que los adultos”. Los
estereotipos irracionales, en cambio, se basan en un error, una ge-
neralización exagerada o una correlación estadística débil. Ejemplos
serían los siguientes: “la gente rubia es más educada”; “los homo-
sexuales tienen buen gusto”; “los ricos son inteligentes”351.
Las preferencias, por su parte, son sentimientos de atracción o re-
pulsión hacia ciertas características personales. Aquellas no operan
como compartimentos estancos en relación a las categorías anterio-
346
Choudhry (2000), p. 152.
347
Cfr. Post (2000), p. 8.
348
Réaume (2003), p. 680.
349
Cfr. Hepple (2011), pp. 60-61.
350
Choudhry (2000), p. 155.
351
Alexander (1992), pp. 167-170; Choudhry (2000), pp. 155 y ss.
res, ya que pueden estar fundamentadas, consciente o inconsciente-

mente, en prejuicios o estereotipos. Ejemplos de preferencias serían:
“me incomoda la gente muy baja”; “no me gusta trabajar con muje-
res”; “me encantan los mormones”352.
Las convenciones sociales son prácticas sujetas a sanción social,
que son percibidas por los individuos como normas no escritas de
conducta, y que también pueden provenir de prejuicios o estereotipos
conscientes o inconscientes. Ejemplos de estas convenciones serían los
siguientes: “para ser modelo hay que ser delgada”; “sólo las mujeres
pueden ser secretarias”.
En términos generales, los ordenamientos jurídicos buscan la
erradicación de los prejuicios y los estereotipos irracionales. Los es-
tereotipos racionales, en cambio, son objeto de distintos grados de
tolerancia. La actitud frente a las preferencias es más bien permisiva,
salvo respecto de aquellas que provienen de prejuicios o estereotipos
irracionales, o que se produzcan en ciertos ámbitos particularmen-
te protegidos, como el laboral. Las convenciones sociales pueden ser
más intensamente revisadas, al menos en ciertos ámbitos, y el juicio
acerca de su juridicidad puede ser particularmente sensible a la evo-
lución temporal.
Decíamos previamente que, en nuestro sistema, el motivo o inten-
ción del discriminador no era determinante para la existencia de una
discriminación arbitraria. Ello no significa que las causas próximas
de la discriminación no tengan relevancia jurídica alguna. En efecto,
si recordamos que el cartabón propio de la discriminación arbitra-
ria es la racionalidad, podemos colegir que nuestro derecho rechaza
los prejuicios y estereotipos irracionales como causas de distincio-
nes. Ello, por cuanto tales diferencias no serán capaces de superar
el estándar en cuestión. Los estereotipos racionales, en cambio, por
definición debieran cumplir con tal estándar, y por tanto, como regla
general, serían aceptables para nuestro derecho. Esta afirmación, en
todo caso, debe calificarse. En primer término, porque la aplicación
del estándar de racionalidad reconoce excepciones. Como vimos en el
Capítulo II, en ciertas ocasiones se prohíben tratos discriminatorios
racionales con el fin de proteger algún bien jurídico de importancia,
352
Cfr. Alexander (1992), pp. 176-183.
como es el caso de la dignidad humana. En segundo lugar, el criterio

de racionalidad se aplica mediante un análisis concreto, no abstracto.
En consecuencia, es necesario justificar que la diferencia de trato es
racional en el contexto respectivo, tomando en consideración el fin
que se persigue y el factor de diferenciación. En consecuencia, es posi-
ble que un estereotipo genéricamente racional pueda no considerarse
como tal en una situación específica.
En cuanto a las preferencias y convenciones sociales, si bien aque-
llas dudosamente podrían cumplir con la racionalidad necesaria, y
más aún, en algunos casos obedecer derechamente a prejuicios y este-
reotipos irracionales, su ámbito natural (aunque no exclusivo) es el de
las relaciones entre privados. Como veremos en detalle en el Capítulo
V, la prohibición de discriminación se aplica sólo fragmentariamente
a las relaciones entre particulares, cuestión que crea cierto espacio de
tolerancia jurídica para las preferencias y convenciones sociales.
Una situación aparte es la llamada “discriminación por razón de
mercado”. Como explicamos en el Capítulo II, en estos casos quién
discrimina no lo hace porque desee hacerlo, sino porque considera
que ha sido forzado a ello por la voluntad de terceros, o por una situa-
ción de discriminación que ya existe. Sería el caso de un restaurant de
comida Kosher que se niega a contratar una persona musulmana que
utiliza velo, por temor a la reacción de su clientela. Como menciona-
mos, la tolerancia del derecho a estas situaciones, aun cuando puedan
superar el estándar de racionalidad, es controversial y casuística. Ello
es también aplicable a nuestro sistema, con la prevención de que, al
menos en materia laboral, la prohibición de discriminación se aplica
con fuerza incluso en las relaciones entre privados, cuestión que ana-
lizaremos en el Capítulo V.
c) Por qué se prohíbe la discriminación

Sabemos que la discriminación arbitraria está prohibida por el or-
denamiento jurídico353, el cual provee de acciones legales para recla-
353
Prohibición que no sólo podremos encontrar en la Constitución Política (art.
19 N°2); sino que también en diversas normas legales, tales como el Código del
Trabajo (art. 2°), la Ley N°20.422, sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión
Social de Personas con Discapacidad (art. 1°); la Ley N°18.834, que regula el
mar de las conductas discriminatorias antes los tribunales de justicia,

tales como el recurso de protección y la acción especial de no discri-
minación arbitraria creada por la Ley Zamudio.
Ahora bien, las razones del derecho para justificar esta prohibición
han sido objeto de debate. Por una parte, están quienes ven en esta un
corolario del principio de igualdad. Otros prefieren sustentarla en el
respeto a otros valores, tales como la libertad o autonomía, o incluso
la dignidad354. A su vez, la discusión anterior se entrecruza con visio-
nes más generales acerca de lo que el derecho es o debe ser355.
Sin perjuicio de lo anterior, desde la perspectiva netamente consti-
tucional, se pueden identificar algunas justificaciones transversales a
diversos ordenamientos jurídicos para la prohibición de la discrimi-
nación. Revisaremos brevemente algunas de ellas.
La primera justificación se relaciona al daño que se provoca356, el
cual puede ser de distinto tipo. Una posibilidad es focalizarse en el
impacto que la discriminación causa a la dignidad de sus víctimas,
individualmente consideradas o como grupo, cuestión que suele for-
mularse como el efecto denigrador y/o estigmatizador357. Es lo que
sucede, por ejemplo, cuando el encargado de la entrada a un lugar
de acceso público niega tal entrada a una persona, señalando abier-
tamente que lo hace porque su etnia despide un olor característico y
desagradable para el resto de los clientes358. Otra alternativa es consi-
Estatuto Administrativo (art. 17 de su texto refundido, coordinado y sistemati-

zado); o la Ley N°18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcio-
narios Municipales (art. 82 letra l).
354
Khaitan (2015), pp. 6-9.
355
E.g., Gardner (1989), pp. 3 y ss.
356
Cfr. Koppelman (2004b), p. 43; Puyol (2006), p. 82. Véase también Morris
(1995), pp. 200-209; Gardner (1989).
357
Hellman (2008), cap. 2; Lippert-Rasmussen (2006), p. 835; Brest (1976), pp.
48 y ss.; Fiss (1976), pp. 157 y ss. Véase también Goffman (1986).
358
Referencia a los hechos denunciados en el conocido caso “Yoo Lee con Centro
de Salud y Recreación Gunther Mund y Cía. Ltda.”, en el cual se dictaminó:
“Que por mucho que se haya invocado, para impedir el acceso a una persona
de una determinada nacionalidad al centro de salud de que se trata, el hecho
de que las costumbres alimenticias de personas de esa nacionalidad hace que
tengan mal olor o que grupos de personas de esa nacionalidad hayan perturbado
con sus hábitos a la clientela de ese negocio, no es menos cierto que, además de
significar la conducta de los responsables del Centro de Salud Gunter Mund,
derar el daño que la discriminación causa sobre otro derecho funda-

mental distinto a la igualdad y no discriminación, cuestión que nos re-
fiere a la noción de igualdad de derechos tratada en el Capítulo I. Así,
por ejemplo, si un Estado reconoce la libertad de construir templos
a todas las religiones, salvo a los musulmanes359, estaríamos frente a
una discriminación que debería prohibirse en cuanto daña el ejercicio
del derecho a la libertad de culto de estos últimos.
La prevención del daño como argumento que justifica una pro-
hibición jurídica goza de una larga tradición, la cual también se ha
aplicado en materia de protección a los derechos fundamentales360.
Ello no implica que esté exenta de complicaciones. Así, por ejemplo,
en el caso de la primera posibilidad analizada en el párrafo preceden-
te, surge la controversia acerca de si la afectación de la dignidad debe
determinarse en forma objetiva (e.g., según el tipo de acto); subjetiva
(e.g., según el efecto real de la discriminación sobre en la víctima) o
mixta361. En cuanto a la segunda opción tratada en el párrafo anterior,
se plantea a la prohibición de la discriminación como algo redundan-
te, ya que lo importante no sería ella en sí, o el derecho a la igualdad
una discriminación racial, resulta además una actuación injusta y atentatoria a

la dignidad humana. Injusta por cuanto por aquello en que incurrieron otros de
la misma nacionalidad o grupo étnico de la denunciante, se le hizo a ésta acree-
dora de una sanción moral; atentatoria a la dignidad humana, pues la referida
discriminación y los razonamientos para justificarla implican además una injuria
en menoscabo de una persona y de todos los componentes de un grupo racial”
(Corte Suprema, fallo de fecha 7 de septiembre de 1993, recurso de queja, c.
2°). Algo similar se denunciaría en el caso “Maldonado con Centro de Salud y
Recreación Gunther Mund y Cía. Ltda” (Rol N°C-25243-2017 del Octavo Juz-
gado de Letras en lo Civil de Santiago, aún sin sentencia definitiva), en el cual se
acusa a un centro de spa de cometer una discriminación arbitraria en contra de
una trabajadora de casa particular a la que se habría expulsado de un espacio de
acceso público ubicado dentro del recinto del demandado (una cafetería), debido
a su condición socioeconómica.
359
Así ocurrió, por ejemplo, con el referéndum constitucional realizado en Suiza
durante noviembre del año 2009, en donde fue aprobada la prohibición de cons-
truir minaretes musulmanes. Frente a dicha decisión, se presentaron dos recla-
maciones ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que serían rechaza-
das por aspectos de admisibilidad y de forma.
360
E.g., Heinze (2005), cap. 3; Epstein (1995a), pp. 369-471.
361
Hellman (2008), cap. 3. Véase también la interesante perspectiva de Moreau
(2010), pp. 143-179.
autónomamente considerado, sino la afectación a otro derecho distin-

to. Tal y como mencionamos en el Capítulo I al analizar la igualdad
de derechos, esta falta de autonomía es relevante no sólo desde una
perspectiva simbólica o semántica, sino también porque no siempre
es posible reconducir convincentemente un acto discriminatorio a la
vulneración de otro derecho fundamental, o el hacerlo implica exten-
der tal derecho más allá de lo razonable.
Adicionalmente, existen dificultades comunes a los diversos argu-
mentos de daño, tales como la determinación de cuánto daño justifica
aplicar la prohibición de discriminación, o cómo proceder cuando
dicha prohibición a su vez causa daño a otros agentes o bienes jurí-
dicos. En ambos casos la mensura y eventual comparación del daño
resulta controversial.
Una segunda razón para prohibir la discriminación arbitraria di-
ce relación con la intención de quién la ejerce. Es así como el acto
discriminatorio nos dice algo de quién lo ejecuta: que desea hacer
daño a otro; que considera que los seres humanos tienen un valor
moral distinto; que puede actuar caprichosamente, etc. La prohibi-
ción de la discriminación se constituye en una reacción jurídica ante
estas posibilidades, negándoles eficacia en el ámbito del derecho. Esta
alternativa permite analizar el fenómeno de la discriminación desde
una perspectiva más compleja, ya que comprende tanto la dimensión
objetiva como subjetiva del acto discriminatorio.
No obstante lo anterior, esta opción también manifiesta proble-
mas, ya que la intención no es algo fácil de probar, o incluso puede es-
tar “oculta” o no existir como tal en ciertas formas de discriminación
tales como la inconsciente y la estructural362. Más aún, como hemos
visto, en nuestro sistema la intención no pareciera ser relevante363. Y
en términos más generales, la sanción jurídica de intenciones es excep-
cional, ya que lo contrario supondría una intervención intolerable del
Estado sobre la vida, autonomía y conciencia de las personas.
362
Véase Anerson (2006), pp. 780-782; Hellman (2008), cap. 6.
363
Algo distinto es que el artículo 17 de la Ley Zamudio establezca como agravante
penal cometer o participar en un delito con motivo de la raza, sexo, etc. de la
víctima.
Una tercera justificación para prohibir la discriminación arbitra-

ria dice relación con el significado de ésta en el ámbito social. En
efecto, los actos discriminatorios poseen una dimensión expresiva y
simbólica. Ellos normalmente proyectan un mensaje de dominación y
abuso que va más allá del daño efectivo que causen a la víctima, o de
la intención que haya tenido el agente discriminador al realizarlo. Al
prohibir la discriminación, por tanto, se reafirman valores esenciales
del ordenamiento jurídico, tales como la igualdad, la libertad, y la
dignidad inalienable de cada ser humano.
La prohibición de la discriminación también se sostiene en la pre-
vención de efectos sociales indeseables, tales como la exclusión (polí-
tica, social, económica, etc.); la injusta distribución de los bienes lato
sensu; la pérdida de talentos; la agudización de los conflictos socia-
les; la “invisibilización” de ciertos grupos, e incluso la generación de
“castas” separadas y jerarquizadas dentro de la sociedad364. Bajo esta
justificación, el énfasis no se encuentra en los individuos involucrados
en el acto discriminatorio, sino en los efectos acumulados de tales
actos sobre la sociedad. Ahora bien, una dificultad importante de es-
ta alternativa consiste en lograr establecer, con suficiente certeza, la
vinculación existente entre actos individuales de discriminación y los
efectos generales que ellos causarían en la sociedad.
Finalmente, cabe destacar que las diversas justificaciones de la
prohibición de la discriminación arbitraria no deben comprenderse
como excluyentes entre sí. Por el contrario, considerarlas en conjunto
permite dimensionar de mejor forma los problemas que causa este
fenómeno a nivel individual y social.
2. CATEGORÍAS RELEVANTES DEL DERECHO ANTIDIS-

CRIMINATORIO
a) La discriminación directa
La discriminación directa consiste en tratar a una persona en forma
desfavorable en virtud de una característica personal como el sexo, la
364
E.g., Wertheimer (2006), p. 952; Moreau (2010), pp. 143-179. Véase también,
en el contexto racial, Fredman (2001a).
apariencia o la edad365. Así, es el uso de un factor o rasgo personal

lo que gatilla la diferenciación, el cual puede ser explícito (cuestión
que facilita el reconocimiento de esta clase de discriminación) o en
ocasiones implícito366.
Ejemplos de lo anterior serían normas que cierran las fronteras
a personas de cierta etnia o raza, o la exigencia del sexo masculino
para acceder a las Fuerzas Armadas, fenómeno frecuente hasta hace
algunos años367.
Nuestro derecho no ha incorporado una definición de esta forma
de discriminación. En derecho comparado, destaca la Directiva de
la Unión Europea 2000/43, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato de las personas independientemente de su origen
racial o étnico, de fecha 29 de junio de 2000368. Aquella afirma, en su
artículo 2.2 a), que existe discriminación directa “cuando, por mo-
tivos de origen racial o étnico, una persona sea tratada de manera
menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en
situación comparable”. Esta definición ha sido adoptada, con adap-
taciones menores, en las Directivas de la Unión Europea 2000/78;
2004/113; 2006/54, y 2010/41, las cuales se refieren a otros factores
(e.g., sexo) o ámbitos de aplicación (e.g., laboral)369.
Como puede apreciarse en la definición precedente, algunos siste-
mas jurídicos construyen la discriminación directa sobre la base de la
necesaria utilización de ciertos criterios o factores, tales como la raza
o la etnia. En otras palabras, sólo habría discriminación directa si la
diferencia de trato se explica en razón de un factor expresamente sin-
gularizado370. En ocasiones se suaviza este requerimiento, señalando
365
Cfr. McCrudden y Prechal (2009), p. 28. Otras definiciones en: Díaz (2015),
p. 81; Hepple (2011), p. 53; Khaitan (2015), p. 69.
366
Estas situaciones parecieran responder más bien a un intento de esconder o disi-
mular la discriminación directa, aunque en ciertos casos puede tratarse de discri-
minación indirecta. Cfr. Bell (2007), p. 185; Caamaño (2001), pp. 70-71.
367
Diversos ejemplos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español pue-
den encontrarse en Rey (2010), pp. 527-537; Nogueira (2008).
368
Véase también el artículo 6° de la Ley Orgánica 3/2007 de España para la igual-
dad efectiva de mujeres y hombres.
369
Véase la interesante crítica de Neuvonen (2015) a las directivas de la UE en
torno a la igualdad y no discriminación.
370
Hatzis (2011), p. 289.
que no es necesario que el criterio en cuestión sea la única razón del

trato diferenciado, pero sí una causa importante del mismo371. No
obstante lo anterior, el problema de esta formulación subsiste, ya que
todas las situaciones en que la discriminación se produzca en virtud
de un factor distinto a los normativamente singularizados, quedan
excluidas de la definición de discriminación directa. Una forma de
circunvalar este problema consiste en la adopción de largos, e incluso
abiertos, listados legislativos de categorías o factores que pueden dar
lugar a discriminación.
Un segundo elemento que puede colegirse de la definición de la
Unión Europea, es que la diferencia de trato puede ser potencial, es
decir, no es necesario que la norma o decisión efectivamente se hay
aplicado o haya producido algún daño para poder impugnar la discri-
minación contenida en ella.
Un tercer contenido dice relación con la comparación, esto es, la
contrastación entre la situación del afectado con la de otra persona
que, no compartiendo la característica en cuestión (raza, sexo, etc.),
y hallándose en las mismas circunstancias que el afectado, ha sido
tratada de mejor manera. Esta persona “comparable” debe ser real o
hipotética (recibiría un trato diferente en la situación indicada)372. La
exigencia del comparador, sin embargo, ha sido objeto de diversas in-
terpretaciones y, en cierta medida, su importancia ha declinado. Adi-
cionalmente, aún en las jurisdicciones más rigurosas a este respecto,
como la del Reino Unido373, se han apreciado múltiples problemas de
esta exigencia. Entre ellos destaca la poca consistencia en la selección
del comparador adecuado374. Esto es particularmente grave, ya que la
determinación de con quién debe compararse la víctima en muchas
ocasiones define casi automáticamente si hubo o no discriminación.
Otra dificultad es que en ocasiones el comparador es una suerte de
entelequia de neutralidad y “normalidad”: hombre, blanco, hetero-
sexual, etc., la cual supone la utilización de un estándar que, bajo la
apariencia de neutralidad, refuerza ciertos patrones de desigualdad,
371
Hill y Kenyon (2008), p. 40.
372
Hill y Kenyon (2008), p. 39; Hepple (2011), p. 54.
373
Bell (2007), pp. 207-209.
374
Hill y Kenyon (2008), pp. 205-211.
asimilación o dominación375. En otras circunstancias, simplemente no

es posible contar con un comparador adecuado. El caso paradigmá-
tico a este respecto es el de la mujer embarazada, cuya situación no
puede compararse a la de nadie más (si bien históricamente se recu-
rrió a hombres y mujeres enfermas como comparador, lo que ha sido
posteriormente rechazado)376. En definitiva, no obstante que diversas
jurisdicciones utilizan un comparador, se trata de un requisito que
genera dificultades importantes377.
En cuanto a la motivación, existen algunas jurisdicciones que con-
sideran relevante determinar porqué se incurrió en el acto discrimina-
torio378. Tal y como comentábamos previamente, al menos en ciertas
circunstancias, al derecho no le es indiferente si detrás de la acción
existen prejuicios, estereotipos racionales, preferencias, etc. No obs-
tante lo anterior, la tendencia comparada pareciera ser hacia la no
exigencia de una motivación determinada para los efectos de confi-
gurar el acto discriminatorio379. En términos prácticos, lo anterior se
traduciría en que el reclamante no se ve obligado a probar que detrás
de la diferencia en cuestión existe, por ejemplo, un prejuicio y no un
estereotipo racional. En todo caso, esto no implica que el motivo no
sea relevante para otros efectos, por ejemplo, la imposición de una
multa al que discrimina, o la determinación de una indemnización de
perjuicios para el discriminado. Ahora bien, la tendencia mencionada
no debería sorprender, por cuanto respondería al enfoque general en
materia de derechos fundamentales, consistente en focalizarse en la
víctima y su protección más que en el victimario y su castigo.
Un tema complejo en relación a la discriminación directa es si
aquella puede ser justificada380. En otras palabras, la pregunta es si
una vez que se ha establecido que una norma o decisión brinda un
trato diferenciado en razón de un factor o criterio singularizado por
375
Cfr. Hill y Kenyon (2008), pp. 205-206.
376
Hill y Kenyon (2008), p. 39; Hepple (2011), p. 54.
377
Cfr. Khaitan (2015), pp. 70-72.
378
McCrudden y Prechal (2009), pp. 30-31. Véase también Fredman (2011),
pp. 203-214; Khaitan (2015), p. 69-70.
379
Cfr. Khaitan (2015), p. 70; Bell (2007), p. 227; Hill y Kenyon (2008), pp.
39-40; Feldman (2002), p. 149; Hepple (2011), pp. 56-57.
380
Véase Fredman (2011), pp. 196-202; Hepple (2011), p. 64; Doyle (2007), p.
553; Hill y Kenyon (2008), pp. 40-41.
la legislación, es posible que el causante pueda justificar su conducta.

Si bien se ha planteado que la prohibición de esta forma de discrimi-
nación debiera ser absoluta o cuasi-absoluta, la práctica comparada
pareciera ir en la dirección contraria381. Reconociendo la excepcio-
nalidad de tales justificaciones, la paulatina ampliación de la prohi-
bición de discriminación a los más diversos ámbitos —incluso a las
relaciones entre privados—, y por los más variados criterios (edad,
orientación sexual, posición política, etc.), parecieran exigir la posibi-
lidad de ofrecer una justificación en ciertos casos382, muchas veces en
virtud de una consagración legislativa expresa. Ejemplos comunes de
tales situaciones son los “genuinos requerimientos laborales”383 (e.g.,
Estados Unidos, Canadá), donde el criterio o factor utilizado es nece-
sario para el adecuado desempeño laboral, cuestión que, sin embargo,
no siempre es objetiva y que puede confundirse con la reiteración
de prácticas consciente o inconscientemente discriminatorias. Otras
justificaciones comunes dicen relación con el respeto de derechos fun-
damentales de terceros; la protección de la salud y la seguridad pú-
blica384.
Cabe asimismo señalar que la discriminación directa incluye tam-
bién las situaciones de segregación385, esto es, la práctica de separar
físicamente a las personas en base a su raza, sexo, discapacidad, etc.
La experiencia ha demostrado que la segregación, aunque se presente
como innocua, normalmente va acompañada de un trato desventa-
joso hacia un grupo. Ahora bien, en el caso que una segregación sea
efectivamente equivalente, esto es, el trato diferenciado para ambos
grupos no pueda calificarse como ventajoso o desventajoso en sí para
los grupos involucrados, es dudoso que nos encontremos frente a una
discriminación propiamente tal386. Más aún, existen ciertos ámbitos
en que esta práctica es ampliamente aceptada, al menos en relación
381
Khaitan (2015), pp. 72-73.
382
Finnis (2011), pp. 29-30; Bell (2007), p. 322.
383
E.g., Cavico y Mujtaba (2016); Schachter (2013); Bell (2007), pp. 275 y ss.
384
Bell (2007), pp. 289-301.
385
Bell (2007), pp. 257 y ss.; Hill y Kenyon (2008), p. 39.
386
En ocasiones puede ser difícil determinar la existencia de una segregación, así
como su carácter perjudicial. Véase los casos de la Corte Europea de Justicia
en relación a la educación escolar de niños Roma D.H. and others v. the Czech
Republic (2006) y Horváth and Kiss v. Hungary (2013).
al sexo, como en la educación primaria y secundaria, o en el uso de

baños públicos.
Revisemos ahora nuestro derecho nacional a la luz de todo lo an-
terior. Como punto de partida, debemos recordar que nuestro sis-
tema jurídico no regula expresamente la discriminación directa387,
no obstante lo cual, consideramos que debe entenderse comprendida
dentro de la noción genérica de discriminación arbitraria, tanto de
rango constitucional como legal388. De ser así, habría que precisar que
nuestro ordenamiento no exigiría la vinculación a un factor o carac-
terística específico. Ello incluso en materia laboral, donde si bien el
Código del Trabajo enumera un conjunto de características o rasgos,
aquellos no son considerados excluyentes389. Algo similar ocurre con
el listado de factores ofrecido por la Ley Zamudio, como veremos en
el Capítulo VI.
En cuanto a la discriminación potencial, nos parece que su san-
ción dependerá del tipo de acción jurisdiccional a ser utilizada por la
víctima. En todo caso, al menos en lo que dice relación al Recurso de
Protección, la Ley Zamudio y la acción especial en favor de personas
discapacitadas390, todas ellas proceden contra la sola amenaza de dis-
criminación, lo que podría cubrir la discriminación potencial.
En relación a la exigencia de un comparador, este es un elemento
que suele aparecer en nuestra doctrina391 y en alguna jurispruden-
cia392, no obstante su variable aplicación. Al respecto, quisiéramos
avanzar dos comentarios generales. El primero es que el test de racio-
nalidad recoge al comparador desde un ángulo diferente y más bien
387
La segregación arbitraria si está prohibida expresamente, al menos en relación a
la discapacidad, en el artículo 6 letra a) de Ley N°20.422 que Establece Normas
sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapaci-
dad.
388
Cfr. Figueroa (2015), p. 206.
389
E.g., Ugarte (2013), pp. 21-24.
390
Ley N°20.422 que Establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclu-
sión Social de Personas con Discapacidad.
391
E.g., Fernández (2004), pp. 19-26; Silva (2006), pp. 106-109.
392
E.g., Corte de Apelaciones de Temuco, Rol N°297-2015 (cons. 15 y ss.); Corte de
Apelaciones de San Miguel, Rol N°1465-2017 (cons. 2); Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol N°3533-2014 (cons. 4); Primer Juzgado de Letras de San Miguel,
Rol N°2652-2017 (cons. 16).
indirecto, en cuanto se examina el criterio de diferenciación. Así, al

requerir el test que se singularice tal criterio (e.g., religión), se puede
deducir el comparador (e.g. miembros de otras religiones). En segun-
do lugar, nos parece que el comparador pierde relevancia en la medida
que sólo se requiere su existencia hipotética y no real. En otras pala-
bras, no es necesario que la víctima de discriminación demuestre que
otra persona en condiciones similares fue tratada de mejor manera,
sino que basta que dicha situación pueda ocurrir si se aplica la nor-
ma o decisión cuestionada. Esta interpretación ofrece gran libertad a
los jueces, y en la misma medida, resta importancia al requisito del
comparador.
En cuanto a la existencia de una motivación determinada, el si-
lencio de la norma nacional debería entenderse como su no exigencia
para la conformación de una discriminación arbitraria, sin perjuicio
de otros efectos que puedan atribuírsele393.
En lo que se refiere a la justificación, según hemos expuesto en el
Capítulo II, creemos que siempre es posible, máxime cuando la tradi-
ción jurídica chilena ha identificado a la racionalidad como estándar
general para determinar si existe una discriminación arbitraria. Tal
estándar precisamente analiza si existen razones suficientes para la
diferencia examinada, lo que lógicamente supone la posibilidad de
ofrecer tales razones. Así, la determinación de la existencia de una
discriminación arbitraria corresponde siempre al juez, no al constitu-
yente ni al legislador, quién debe considerar los elementos contextua-
les del caso en cuestión.
b) La discriminación indirecta
La discriminación indirecta “prohíbe prácticas que formalmente
se aplican a todos pero que tienen el efecto de afectar negativamente
a individuos pertenecientes a ciertos grupos protegidos, a menos que
pueda demostrarse que tales prácticas pueden ser objetivamente justi-
393
Véase supra nota N°364.
ficadas por un fin legítimo que es perseguido por medios apropiados

y necesarios”394.
El origen de la noción en estudio se encuentra en el derecho anglo-
sajón395, y de ahí se ha extendido a diversos sistemas, incluyendo la
Unión Europea396. Notablemente, la discriminación indirecta, tanto
en Estados Unidos (conocida como disparate impact)397 como en la
Unión Europea, se trató de una innovación jurisprudencial que poste-
riormente adquirió consagración legislativa398.
Cabe asimismo destacar que la discriminación indirecta se vincu-
la a un concepto más sustancial de igualdad399 (ver Capítulo I), que
intenta ir más allá de la formalidad de la igualdad tradicional. En
efecto, su surgimiento responde al reconocimiento de que el combate
a la discriminación directa no era suficiente, por cuanto normas y
prácticas que, al menos en principio, no podían vincularse a un factor
o rasgo individual, continuaban reiterando y reproduciendo la des-
ventaja de ciertos grupos. Surge entonces la discriminación indirecta
como una forma de lidiar tanto con discriminaciones menos eviden-
tes, como con aquellas intencionalmente “escondidas”, o incluso con
la discriminación estructural, esto es, aquella que se replica y perpetúa
en el tiempo gracias a elementos sistémicos, sin necesidad de una in-
tención discriminatoria por parte de los sujetos involucrados400. Tam-
bién se ha entendido a esta noción como una forma de dar cuerpo a
la obligación de tratar diferente a los diferentes, propia de la fórmula
aristotélica de igualdad401.
394
McCrudden y Prechal (2009), p. 35. Traducción propia. Otras definiciones
en: Gardner (1996), p. 355; Hill y Kenyon (2008), p. 42; Besson (2012), p.
164; Díaz (2015), pp. 81-82; Hepple (2011), pp. 64-67; Khaitan (2015), p. 73.
395
Fredman (2001b), pp. 23-24. Un hito fundamental fue el caso Griggs v. Duke
Power Co. 401 USSC 424 (1971).
396
Nikolaidis (2014), p. 134; Caamaño (2001), p. 67.
397
La doctrina norteamericana y comparada en esta materia es abundante. Véase,
por ejemplo, Brest (1976); Strauss (1989); Mercat-Bruns (2016), cap. 4; Pe-
ters (1999), pp. 87-93; Westen (1990), pp. 108-113. Véase también el Título
VII de la Civil Rights Act 1964.
398
Schiek (2007), p. 353.
399
Barnard (2007), p. 38; Hepple (2011), p. 64. Cfr. Schiek (2007), pp. 328-330.
400
Harvard Law Review (2008), pp. 2159-2160.
401
McCrudden y Prechal (2009), p. 30.
Ahora bien, existe una importante discusión acerca del fundamen-

to de justicia de la discriminación indirecta. Para algunos, aquella
pareciera responder a nociones de justicia distributiva, en razón de su
enfoque protector de grupos desaventajados402. Para otros se trata de
una manifestación de justicia conmutativa, entre otras razones, por-
que buscaría compensar a individuos por daños sufridos y no otorgar-
les beneficios distributivos, y además porque las exigencias se dirigi-
rían normalmente a otro privado y no a la sociedad en su conjunto403.
Finalmente, están quienes ven en esta forma de discriminación una
mezcla de ambos tipos de justicia404. Por un lado, la consideración al
grupo es un elemento esencial de la discriminación indirecta, ya que si
no se afecta un grupo, al menos potencialmente, no existe esta forma
de discriminación. Por otra parte, no se consagran derechos o accio-
nes judiciales grupales, ya que sólo pueden reclamar individuos, en
contra de individuos, y para obtener una compensación individual405.
Otro tema complejo es la relación entre discriminación directa e
indirecta. A primera vista, resalta que la indirecta no se gatilla por
el uso de un criterio o factor explícito, sino que la aplicación de la
norma “neutral” se traduce en un impacto desproporcionado sobre
cierto grupo de personas (para algunos debe tratarse sólo de grupos
desaventajados)406. Si bien esta diferencia conceptual es importante,
en ocasiones puede no ser fácil distinguir entre ambas clases de la
discriminación407, problema que afecta también a los tribunales408.
Adicionalmente, ambas discriminaciones pueden confluir en ciertos
casos, y es común que los litigantes aleguen discriminación indirecta
en subsidio de la directa409.
402
Véase también la postura de Gardner (1989).
403
Morris (1995), p. 199. Este autor considera a la discriminación indirecta como
una combinación entre elementos de la discriminación directa y la discrimina-
ción positiva.
404
Schiek (2007), pp. 330 y ss.; Hatzis (2011), pp. 302-305.
405
Fredman (2001b), pp. 25-26.
406
Cfr. Schiek (2007), p. 323.
407
Bell (2007), p. 262.
408
Besson (2012), p. 163, refiriéndose a la Corte Europea de Derechos Humanos,
si bien observa mayor claridad a partir del año 2006. Véase también Nikolaidis
(2014), pp. 135-136.
409
Doyle (2007), p. 542; McCrudden y Prechal (2009), p. 35.
En su aplicación práctica, la discriminación indirecta se ha desa-

rrollado particularmente en el área laboral y en relación a las cate-
gorías del sexo y la religión410. En cuanto al sexo, destacan los casos
de exclusión de trabajadores de jornada parcial de algunos beneficios
que empresas otorgan a sus trabajadores de jornada completa, lo que
en ciertos contextos afecta desproporcionadamente a mujeres, sin que
exista una justificación suficiente para la diferencia de trato411. Res-
pecto a la religión, existe una variedad de situaciones que van desde
códigos de vestimenta incompatibles con la expresión de ciertas reli-
giones, hasta problemas asociados a la exclusión opciones religiosas
“personales” y no claramente grupales412.
En cuanto a los elementos propios de la discriminación indirecta,
podemos reconocer, en primer lugar, la presencia de una norma (o in-
cluso prácticas, criterios o situaciones)413 de contenido aparentemente
neutro, por cuanto no incorpora un rasgo personal como motivo de
la diferencia consagrada.
En segundo término, la aplicación de la norma produce un efecto
desproporcionado sobre un grupo, en el sentido que los pone en des-
ventaja respecto de otras personas que no sean miembros del grupo414.
Ahora bien, la determinación de qué es un “efecto desproporcionado”
es controversial, existiendo múltiples alternativas415 en relación a: i)
qué porcentaje del grupo debe afectar (o qué porcentaje del “otro”
grupo debe beneficiar) y qué grado de tolerancia existe a que se be-
neficie a algunos miembros (¿Cuántos?, ¿Qué porcentaje?) del grupo
perjudicado o que se perjudique a algunos miembros del grupo bene-
410
Análisis jurisprudenciales comparados en Caamaño (2001); Rey (2010), pp.
537-547.
411
Véase Caamaño (2001), pp. 67-81.
412
E.g., Hatzis (2011); Hardwick (2012). Sobre discriminación en materia reli-
giosa, incluyendo la indirecta, véase Weller et al (2015); Vickers (2008); Ast y
Duarte (2012); Rossell (2008); Addison (2007).
413
Besson (2012), p. 164; Hill y Kenyon (2008), p. 24; Caamaño (2001), p. 76;
Schiek (2007), p. 373.
414
Cfr. Hilly Kenyon (2008), pp. 42-43; Caamaño (2001), p. 76; Schiek (2007),
p. 373.
415
Véase Doyle (2007), pp. 540-541; Hepple (2011), pp. 65-68; Caamaño (2001),
pp. 76-78.
ficiado416; ii) cuándo el diferente impacto sobre los grupos se vuelve

relevante (¿Qué tan grande debe ser la diferencia?). Adicionalmente,
la norma o práctica puede analizarse desde dos perspectivas distintas,
esto es: i) enfocándose en el porcentaje de miembros del grupo des-
aventajado que puede cumplir con la norma, y luego comparándolo
con el porcentaje de miembros de los otros grupos que pueden cum-
plir con la misma, o ii) determinando el porcentaje de miembros del
grupo desaventajado que no pueden cumplir con la norma y compa-
rándolo con el porcentaje de miembros de otros grupos que tampoco
pueden cumplirlo417.
En todo caso, recordemos que la discriminación indirecta supone
siempre la comparación entre grupos. Ello no significa que la norma
haya sido efectivamente aplicada a todos los miembros de los grupos
a considerar, pero debe existir al menos la potencialidad de su apli-
cación418.
En cuanto a la forma de acreditar el impacto alegado de la medida
discriminatoria, existen dos alternativas: una cuantitativa y otra cua-
litativa. La primera consiste en demostrar el impacto o la desventaja
del grupo afectado mediante datos estadísticos, opción que pareciera
ser más propia, aunque no exclusiva, de los sistemas anglosajones419.
Si bien esta alternativa permite que la decisión respectiva goce de un
sustento objetivo y comprobable, presenta a su vez una serie de difi-
cultades. En primer lugar, se trata de un análisis sofisticado que los
litigantes no siempre pueden enfrentar420, o los jueces comprender
a cabalidad. En segundo término, se requiere acceso a información
detallada que puede ser difícil o incluso imposible de obtener421. En
tercer término, existen decisiones “técnicas” que pueden ser contro-
versiales y a la vez determinantes para definir si existió o no discrimi-
nación, tal y como la selección del grupo apropiado respecto del cual
416
Doyle (2007), pp. 540-541.
417
Barnard (2007), p. 38.
418
Hill y Kenyon (2008), pp. 43-44; Nielsen (2009), pp. 44-45; Schiek (2007),
pp. 330-332; Doyle (2007), p. 540.
419
Cfr. Schiek (2007), pp. 397 y ss.; Nikolaidis (2014), pp. 134-136.
420
Schiek (2007), p. 399.
421
Nikolaidis (2014), p. 135, da el ejemplo de la orientación sexual. Véase tam-
bién Schiek (2007), pp. 398-399.
se recabará la información estadística422. Finalmente, una valoración

cualitativa de la información es insoslayable, ya que siempre será ne-
cesario definir qué tan amplia debe ser la diferencia estadística para
que exista discriminación423.
Como alternativa a la mera estadística, la aproximación cualitati-
va sostiene la posibilidad de utilizar un proceso lógico para advertir
el impacto de la norma cuestionada424. Esta alternativa, sin embargo,
presenta menor objetividad e invita a embarcarse en análisis que pue-
den resultar excesivamente especulativos.
A nuestro juicio, ninguna alternativa debería descartarse de ante-
mano, tal y como lo reflejaría la normativa más reciente de la Unión
Europea425. Esta parece ser también la postura actual en el Reino Uni-
do426.
En cuanto a la posibilidad de justificar el impacto desproporciona-
do de la norma en cuestión, las alternativas y modalidades suelen va-
riar según la jurisdicción427. En general, la posibilidad de justificación
pareciera ser mayor respecto de la discriminación indirecta que de la
directa428, y se vincula a los test utilizados para determinar cuándo
hay discriminación arbitraria. Como elementos comunes, destaca la
necesidad de acreditar un fin legítimo, así como una relación sufi-
cientemente sólida entre el medio seleccionado (que incluye la dife-
rencia cuestionada), y dicho fin legítimo. Otros elementos que suelen
aparecer son el balance entre los fines buscados por la medida y la
no discriminación como fin legítimo en sí, así como los requerimien-
tos propios del test de proporcionalidad (tales como la idoneidad y
la necesariedad)429. En cuanto al estándar de exigencia aplicado por
422
Khaitan (2015), pp. 75, 157 y 158; Fredman (2001b), pp. 24-25; Schiek
(2007), pp. 401.
423
Schiek (2007), pp. 400 y 407 y ss. Cfr. Khaitan (2015), p. 75.
424
Schiek (2007), pp. 423 y ss.; Khaitan (2015), p. 158.
425
Doyle (2007), p. 540; Schiek (2007), pp. 423-424, Nikolaidis (2014), pp.
134-136.
426
Hepple (2011), pp. 67-68.
427
Véase el caso del Reino Unido en Hepple (2011), pp. 69-72.
428
Cfr. McCrudden y Prechal (2009), p. 36; Bell (2007), pp. 269-270; Khaitan
(2015), pp. 73 y 75.
429
Hill y Kenyon (2008), p. 43; Caamaño (2001), p. 79; Schiek (2007), p. 436;
Nielsen (2009), pp. 44-45.
los tribunales para examinar las justificaciones, este también es va-

riable430, si bien existen críticas de que no sería muy demandante431.
Otros elementos controversiales de la discriminación indirecta di-
cen relación con la causalidad y la intención. La primera se refiere a si
es o no necesario comprobar específicamente la relación causa-efecto
entre la norma o medida y el efecto dañino sobre el grupo432. La se-
gunda consiste en exigir o no una motivación discriminatoria de parte
del agente para que exista discriminación indirecta, cuestión que ha
sido requerida por algunos tribunales, pero que hoy pareciera estar
en retirada433.
En nuestro sistema, y salvo algunas menciones doctrinales o juris-
prudenciales434, no existe una consagración de la discriminación in-
directa. Siguiendo el criterio enunciado en la sección anterior, podría
sostenerse que la prohibición de discriminación arbitraria formulada
a nivel constitucional y legal, al no distinguir el tipo de discriminación
al que se refiere, sería aplicable a todas sus especies, incluyendo la in-
directa435. Cabe también recordar que el origen de la discriminación
indirecta fue jurisprudencial, al menos en los sistemas anglosajones.
No obstante lo anterior, debemos reconocer que, en nuestra realidad
de Derecho Continental, los jueces tienen a ser más cautos en la crea-
ción de instituciones jurídicas, fenómeno que podría constituir una
barrera al desarrollo jurisprudencial de la categoría en comento. Por
lo mismo, el ideal sería la consagración legislativa expresa de la discri-
minación indirecta, incluyendo sus requisitos o elementos esenciales,
así como sus excepciones o posibilidades de justificación.
430
Morris (1995), pp. 217 y ss. Véase también Michelman (1986), pp. 32-33.
431
Schiek (2007), pp. 443 y ss.
432
Contrastar Schiek (2007), pp. 439-440 y Caamaño (2001), p. 78.
433
Besson (2012), pp. 168-169. Cfr. Hill y Kenyon (2008), p. 43; Schiek (2007),
p. 325; Doyle (2007), p. 538; Hepple (2011), p. 68; Peters (1999), pp. 87-93;
Khaitan (2015), p. 74.
434
Véase Caamaño (2001), pp. 67-81; Rodríguez (2013); Décimo Séptimo Juzga-
do de Letras de Santiago, Rol N°27742-2016 (cons. 27). Sobre la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en la materia, véase el Capítulo III.
435
Cfr. Figueroa (2015), p. 206, si bien el autor parece entregar a la discriminación
indirecta un sentido diferente.
c) Categorías sospechosas436
Entendemos por categorías sospechosas aquellas características o
rasgos personales que, como regla general, no deben utilizarse para
establecer diferencias entre individuos, tales como la raza, el sexo y
la religión, y que el ordenamiento jurídico ha señalado especialmente
como indiciarios de discriminación arbitraria437. De esta forma, se
protege a ciertos grupos que sufren de una discriminación particular-
mente grave, intensa y/o extendida.
El origen del concepto es norteamericano, y se vincula fuertemente
a la lucha librada en ese país por la igualdad racial y en contra de la
existencia de minorías “insulares y relegadas en el sistema político”438.
En lo que se refiere a los listados de categorías sospechosas, estos
pueden variar de sistema en sistema jurídico, sin perjuicio de que al-
gunas clasificaciones tiendan a repetirse con mayor frecuencia, tales
como la raza, el sexo y la religión. La razón de esta diversidad de
listados es una materia controversial439, y es difícil destilar requisitos
o elementos comunes a toda categoría sospechosa. Alternativas pro-
puestas son el estigma que causan440; su configuración como “castas”
o grupos sistémicamente discriminados441; la extensión e intensidad
de la discriminación sufrida442; el carácter inmutable o difícilmente
modificable del factor443, entre otros. Adicionalmente, el factor con-
textual es relevante, ya que la calificación de una característica como
436
Mayor detalle puede encontrarse en Revista de Derecho de la PUCV, Vol. 50,
Nº1.
437
Definiciones en Besson (2012), p. 165-166; Gerards (2013), p. 116; Fishkin
(2014), p. 237; Courtis (2010), p. 115; Díaz (2013), p. 643.
438
Corte Suprema de los Estados Unidos, United States v. Carolene Prods. Co., 304
U.S. 144 (1938). Véase Baker (2008), pp. 868 y ss.; Gerards (2013), p. 114;
Mendelson (1963), pp. 373-376; Iñiguez (2014), pp. 497-500.
439
Fishkin (2014), p. 237.
440
Nikolaidis (2014), p. 71. Véase también Howard (2006), p. 458; Gerards
(2013), pp. 115-116; Huscroft (2000), p. 704.
441
Dulitzky (2007), p. 17; Nikolaidis (2014), p. 71; Salvador (2009), pp. 36-
37.
442
Cfr. Howard (2006), pp. 454-457; Gerards (2013), pp. 115-116; Courtis
(2010), p. 115.
443
Dulitzky (2007), p. 17; Gerards (2004), pp. 164-165; Howard (2006), p.
454.
protegida supone una importante significancia socio-jurídica en el

respectivo país444.
En cuanto a sus efectos, la utilización de uno o más de estos cri-
terios debe hacer sospechar a quién controla la medida o norma en
cuestión, normalmente el juez, que se encuentra frente a una discri-
minación arbitraria445. Por lo mismo, para permitir la vigencia de tal
distinción, se le exige alcanzar un alto nivel de convencimiento de
que no es arbitraria. En otras palabras, la utilización de la categoría
debe justificarse en forma particularmente convincente, de forma de
despejar la sospecha que provoca per se, cuestión que redundará en
un examen más severo o intenso de la distinción en cuestión446.
Una precisión controversial al efecto general antes descrito, con-
siste en reconocer distintas consecuencias para el uso las categorías
sospechosas, según si la diferencia de trato en cuestión beneficia o
perjudica al grupo que se desea proteger. Así, sólo aquellas que re-
forzarían la vulnerabilidad de los grupos desaventajados quedarían
sujetas a “sospecha” (y por tanto a un control judicial más exigente),
mientras que aquellas que fueren beneficiosas para tales grupos serían
sometidas a un examen más laxo447. Cabe señalar, sin embargo, que
aplicar distinciones de este tipo puede ser altamente complejo. Por de
pronto, en algunas ocasiones no es evidente que una diferencia de tra-
to implique un beneficio o perjuicio, o cuál es el grupo que está siendo
beneficiado o perjudicado.
Un elemento distinguible, pero estrechamente relacionado a los
efectos de las categorías sospechosas, consiste en los estándares y
tests utilizados para determinar la existencia de una discriminación
arbitraria. Los jueces, al aplicarlos, pueden alcanzar grados diversos
de convencimiento respecto de si existe una discriminación arbitraria
o no. Lo que hace la categoría sospechosa es señalarle que, si de la
444
Dulitzky (2007), p. 18.
445
Gerards (2007), p. 36.
446
Bayefsky (1990), p. 18; Courtis (2010), p. 107; Salvador (2009), pp. 37 y
42; Atria (1997), pp. 64-71; Díaz (2013), p. 645. Véase también Sadurski
(2008), pp. 111-124; McCrudden y Prechal (2009), pp. 23-27. Un anteceden-
te jurisdiccional ilustrativo en Tribunal Constitucional Español, STC 200/200
(4/10/2001).
447
Brest (1976), pp. 16 y ss.; Sunstein (1994), pp. 2439-2452.
aplicación del estándar o test no quedó firmemente convencido de

estar frente una diferencia de trato legítima, debe entender que es una
discriminación arbitraria448.
Ahora bien, existen ciertas jurisdicciones en que el uso de algu-
nas categorías sospechosas tiene un efecto distinto, cual es cambiar el
estándar o test que aplica el juez al conocer del caso. Es la situación
de Estados Unidos, donde se diferencian tres tests a este respecto449,
aplicándose el más estricto a la raza y la nacionalidad, el intermedio
al sexo (y eventualmente al género y a la “ilegitimidad” filial), y el
más laxo al resto de los casos. Otro ejemplo, aunque menos evidente
e incluso controversial450, lo provee la Corte Europea de Derechos
Humanos, quién aplicaría una suerte de “escrutinio estricto” en razón
de ciertas características o factores, entre los que se han mencionado
la raza, el sexo, la religión, la nacionalidad y la orientación sexual451.
Del mismo modo, se ha afirmado que el ordenamiento jurídico de
Unión Europea también pareciera jerarquizar entre rasgos o caracte-
rísticas de discriminación, donde factores como la nacionalidad o la
raza gozaría de una protección especial452.
Cabe asimismo realizar ciertas precisiones en torno a otros posi-
bles efectos que se atribuyen a las categorías sospechosas. En primer
término, es importante aclarar que lo normal en derecho comparado
es que no se trate de clasificaciones prohibidas strictu sensu, ya que no
existe una interdicción absoluta para utilizarlas453, existiendo la po-
sibilidad de justificar su uso, aunque ello sea difícil. Así, por ejemplo,
el sexo puede justificar la entrega de un beneficio en razón del emba-
razo. En segundo lugar, un efecto que ocasionalmente se le reconoce a
448
Gerards (2013), pp. 119-120.
449
Strauss (2011), pp. 135-174; Gerards (2004), pp. 144-149; McColgan
(2014), p. 43.
450
Véase Baker (2008), pp. 886-889; Arnardóttir (2009), pp. 56-58.
451
Véase Besson (2012), p. 170; Howard (2006), pp. 458-460; McCrudden y
Prechal (2009), pp. 26-27; Nikolaidis (2014), p. 71.
452
Howard (2006), pp. 445-470; McCrudden y Prechal (2009), pp. 25-26. En
el ámbito interamericano, véase Dulitzky (2007), pp. 16-24.
453
Sadurski (2008), pp. 111-124; Arnardóttir (2009), pp. 62-63; Atria (1997),
pp. 64-67; Díaz (2013), pp. 644-645; Alvear y Covarrubias (2012), p. 14-16.
las categorías sospechosas es la inversión de la carga de la prueba454,

cuestión que, al menos en sistemas de Derecho Continental como el
nuestro, requeriría de un sustento legal expreso. En tercer término, se
ha señalado que las normas que establecen diferencias sobre la base
de clasificaciones sospechosas adolecerían de una presunción de in-
constitucionalidad455. Esta opción, sin embargo, ha sido expresamen-
te rechazada por al menos parte de nuestra doctrina456, y adolece de
cierta imprecisión en cuanto a sus consecuencias concretas.
En cuanto a la situación nacional, nos parece que las categorías
sospechosas no han sido propiamente incorporadas al derecho chile-
no. Si bien existe doctrina457 y jurisprudencia458 que pareciera asumir
su vigencia, ni en la Constitución ni en la ley existe un reconocimiento
explícito de esta noción, ni tampoco una singularización clara de sus
efectos.
Ahora bien, un error común en esta materia consiste en asumir que
son categorías sospechosas los listados preexistentes de característi-
cas personales que se pueden encontrar en algunos textos normativos
(e.g., artículo 2° del Código del Trabajo). Estos listados, sin embar-
go, obedecen a una lógica diferente, cual es la prohibición de lo que
en nuestra doctrina se denominó “igualdad sociológica”459. Aquella
mandataba que el derecho otorgara el mismo trato a todos sin distin-
454
Courtis (2010), pp. 115-116 y 122; Salvador (2009), pp. 37 y 42; Dulitzky
(2007), p. 23; Díaz (2013), pp. 645; Farías (2014), pp. 85-87 y 90-91. Véase
también la figura adoptada en el artículo 493 del Código del Trabajo, en relación
a los efectos de los indicios en el procedimiento de Tutela Laboral.
455
Courtis (2010), pp. 115-116; Dulitzky (2007), p. 23.
456
Fernández (2004), pp. 193-197; Atria (1997), pp. 68-69.
457
Cfr. Muñoz (2013), p. 202; Farías (2014), pp. 80-81; Vial (2013), pp. 187-188;
Muñoz (2015), pp. 154-158; Alvear y Covarrubias (2012), pp. 14-16 y 21-
26. Cfr. Fernández (2004), pp. 193-205.
458
Adicionalmente a lo señalado en el Capítulo III, sobre jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional en materia de las categorías sospechosas, existen algunos
fallos de tribunales ordinarios de justicia, e.g., Tercer Juzgado de Letras de La Se-
rena, Rol C-5058-2015; Vigésimo Sexto Juzgado Civil de Santiago, Rol C-7698-
2014; Primer Juzgado de Letras de San Miguel, Rol N°2652-2017; y en cierto
sentido Juzgado de Letras de Colina, Rol C-1165-2015.
459
Véase Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 93 de 5 de di-
ciembre de 1974, pp. 297-298. Véase también Cea (2012), p. 130; Fernández
(2004), p. 130; Bulnes (2009), p. 17.
ción de sexo, estirpe, condición o similares. En otras palabras, buscan-

do eliminar privilegios, la igualdad sociológica respondía a las ideas
de generalidad y “neutralidad” o “ceguera” de la ley, en virtud de las
cuales las características personales de los individuos debían ser, co-
mo regla general, irrelevantes para el sistema jurídico460. Se construye
así la idea del individuo abstracto frente a la norma, sin raza, sexo,
religión, etc.
La noción de categorías sospechosas, por el contrario, obedece a
una concepción más reciente de igualdad constitucional, inspirada por
un principio anti-casta461. Esta procura que el derecho no se abstraiga
de la realidad, sino que reconozca en aquella la existencia de ciertos
grupos desaventajados (afectados en su dignidad, históricamente per-
judicados, disminuidos en sus oportunidades, víctimas de una siste-
mática asimetría de poder, etc.), y que se les otorgue una protección
especial. No se trata, por tanto, de fomentar la “neutralidad” del dere-
cho. A la inversa, se busca utilizar el derecho “no neutralmente” para
proteger en forma especial a los miembros de ciertos grupos. De ahí la
dificultad de interpretar como categorías sospechosas listados creados
bajo una lógica tan distinta como lo es la igualdad sociológica.
No obstante todo lo anterior, consideramos que existen ciertos in-
dicios normativos que podrían servir de base para el desarrollo de
esta institución en nuestro país, fundamentalmente a través de la in-
terpretación jurisprudencial y doctrinal. Entre ellos destacamos dos.
El primero es el artículo 19 N°2 de la Constitución, en lo referente a
la igualdad entre hombres y mujeres. Como mencionamos en el Capí-
tulo II, esta norma identificaría una preocupación especial del consti-
tuyente por el sexo/género como factor de diferenciación. El segundo
antecedente normativo es el artículo 2° de la Ley Zamudio, el que
establece un listado de características personales. Lamentablemente,
como veremos en el Capítulo VI, esta norma es sumamente confusa
y contradictoria, al punto de negar mayor incidencia a las categorías
mencionadas.
460
McCristal (1994), p. 166; Green (1998), p. 126; Loury (1987), pp. 253-259.
Contrastar con Post (2000), pp. 1-40; Pérez (2007), p. 22. Véase también Fe-
rrajoli (2010), p. 75.
461
Cfr. Sunstein (1994), pp. 2428 y ss.; Fiss (1976), pp. 147-156; Michelman
(1986), pp. 27-28; Peters (1999), pp. 79-81. En Chile, véase Esparza (2017).
En definitiva, sostenemos que la noción de categorías sospecho-

sas se encuentra en un proceso de incorporación al derecho nacional,
cuya conclusión exitosa requiere de una norma de rango a lo menos
legal que las singularice expresamente, y que señale claramente las
consecuencias de su utilización.
d) Multidiscriminación
Esta clase de discriminación es la que sufre una persona que perte-
nece simultáneamente a más de un grupo desaventajado462, por ejem-
plo, las mujeres mapuches en Chile o los musulmanes de raza negra
en países como Francia.
Este concepto se origina en el mundo anglosajón463, particular-
mente unido a la situación de mujeres que pertenecían a ciertas razas
o grupos étnicos, como una forma de evidenciar la situación parti-
cularmente compleja en que se encontraban. En efecto, la discrimi-
nación múltiple resulta especialmente difícil de identificar, visibilizar
y combatir464, ya que normalmente las políticas anti-discriminación
se centran en un solo factor (como el sexo o la etnia) y no son capa-
ces de lidiar adecuadamente con la situación de personas sujetas a
multidiscriminación465. Así, la normativa anti-discriminación tiende a
adscribir a las personas a grupos determinados, suponiendo cierta ho-
mogeneidad en la experiencia de discriminación sufrida por todos sus
miembros. En contraste, la multidiscriminación evidencia no sólo que
la adscripción a grupos no funciona en forma de compartimientos
separados y excluyentes, sino también que existen ciertos subgrupos
dentro de los grupos desaventajados (por ejemplo, las mapuches den-
tro del grupo mujeres) que tienen dificultades y necesidades especiales
que requieren soluciones particulares466.
462
Definiciones en Gerards (2007), p. 171; Serra (2013), p. 26; Wright et al
(2011), p. 460.
463
Serra (2013), p. 25; Solanke (2009), pp. 118-120.
464
Wright et al (2011), p. 460. Véase también Vieten (2009).
465
García (2007), pp. 232, 235-236; Simien (2007).
466
Crenshaw (1989); Fredman (2009), p. 74.
Ahora bien, existe una clasificación doctrinal relevante entre dos

tipos de discriminación múltiple467. Una de ellas es la simplemente
aditiva, vale decir, una persona sufre discriminación acumulada pro-
veniente de dos o más factores o características personales diferentes.
Por ejemplo, nos referimos a la situación de una persona que es discri-
minada en su trabajo por ser mujer (recibe menos sueldo por el mismo
trabajo que sus compañeros hombres), pero que adicionalmente se le
impide ascender por su religión (es judía practicante en circunstan-
cias que el gerente y los dueños de la empresa son musulmanes com-
prometidos). Esta persona sufre multidiscriminación en razón de la
concurrencia de distintos factores de discriminación (sexo y religión)
Una segunda clase de multidiscriminación es la interseccional, esto
es, la que se sufre en razón de la combinación de ciertos factores o
características de la persona, de forma que se determina o constituye
un verdadero estatus distinto468. Por ejemplo, la prohibición del velo
o hijab en una empresa, la cual afectaría sólo a las mujeres musul-
manas469. A diferencia de la vertiente aditiva, en la interseccional es
posible que la persona no sea discriminada en razón de cada uno de
las características involucradas consideradas por separado (en el caso
anterior, ser mujer o ser musulmana), siendo la situación única creada
por la combinación de ellas lo que da lugar a la discriminación. Se
trata, por tanto, de un escenario más complejo que requiere atención
especial.
La recepción normativa de la noción de multidiscriminación ha
sido relativamente reciente. Aquella aparece mencionada en legisla-
ciones de diversos países europeos470, y también pueden encontrarse
ciertos indicios en la normativa de la Unión Europea471. A ello debe
sumarse su ocasional reconocimiento jurisprudencial472. En todo ca-
467
Hannett (2003), pp. 68-70; Gerards (2007), pp. 171 y ss.; Serra (2013), pp.
26-30; Nielsen (2009), pp. 31-32.
468
Véase Crenshaw (1989), p. 139; Jordan-Zachery (2007), p. 254; Solanke
(2009), pp. 118-121.
469
Véase Loenen (2009).
470
Serra (2013), p. 22. En el caso español, véase la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
471
Giménez (2013); Gerards (2007), pp. 174-180; y Roseberry (2009), pp. 333-
337.
472
Ejemplos en Serra (2013), pp. 31 a 36.
so, tanto a nivel doctrinal como legislativo, el foco de atención pare-

ciera ser la situación de las mujeres que presentan otro factor discri-
minación473.
Cabe asimismo destacar que la noción de multidiscriminación pre-
senta una serie de dificultades. En primer término, está la cuestión
del comparador. Sabemos que en diversas jurisdicciones es necesario
presentar un sujeto (real o ideal) que en las mismas condiciones sea
tratado en forma distinta a quién alega la discriminación. El proble-
ma surge porque la multidiscriminación, especialmente aquella que es
interseccional, aparece en el contexto de situaciones altamente especí-
ficas, y por lo mismo, la determinación de un comparador puede ser
una tarea imposible, y más aún obtener información estadística ade-
cuada sobre aquel (piénsese en casos de discriminación indirecta)474.
Así, por ejemplo, es muchos contextos no será adecuado comparar a
la mujer mapuche ni con el hombre mapuche, ni con la mujer blanca,
¿Y entonces con quién?
Un segundo problema surge en aquellas jurisdicciones donde no se
prohíbe las diferencias de trato arbitrarias en general (como sucede
en Chile), sino que sólo las que se basen en algunos factores o carac-
terísticas precisamente definidos. En tales casos, podemos asumir que
la multidiscriminación interseccional no será reconocida como tal, y
que la multidiscriminación aditiva sólo podrá invocarse si todos los
factores de discriminación que confluyen están normativamente reco-
nocidos475.
En Chile, la multidiscriminación no goza de consagración expresa.
No obstante lo anterior, nos parece que las normas constitucionales
analizadas en el Capítulo II son suficientes para permitir su recono-
cimiento. En efecto, la sola prohibición general de la discriminación
arbitraria consagrada en el artículo 19 N°2 (sin importar el factor
o característica que le sirva de base, o si se trata de uno o varios),
permitiría abordar estas situaciones sin los problemas señalados en el
párrafo precedente.
473
Giménez (2013), pp. 57-58; Serra (2013), pp. 15-18; Wright et al (2011), p.
461.
474
Gerards (2007), pp. 173-174; Hannett (2003), pp. 81-85; Serra (2013), pp.
36-39.
475
Cfr. Gerards (2007), p. 172; Serra (2013), p. 40; Hannett (2003), pp. 71 y ss.
No obstante lo anterior, cabe reconocer que el combate a la mul-

tidiscriminación requiere no sólo de litigación exitosa, sino principal-
mente del desarrollo de políticas públicas focalizadas en estos grupos
particularmente vulnerables, cuestión que debiera originarse en un
mandato legal específico. En Chile, existen ciertos sustentos norma-
tivos para ello, tales como la obligación genérica establecida en el
artículo 1° de la Ley Zamudio, el cual señala que los órganos de la
Administración del Estado deben implementar políticas públicas que
garanticen el goce de los derechos sin discriminación.
Sin embargo, cabe también destacar que existen limitaciones ob-
vias al desarrollo de políticas focalizadas contra la multidiscrimina-
ción. En primer término, no es posible lidiar con todas las formas de
multidiscriminación, sino sólo con las situaciones más graves y de
mayor ocurrencia en cada sociedad. Así, tomando los ejemplos an-
teriores, en Chile tendría mucho sentido crear tales políticas para las
mujeres mapuches, pero no para los musulmanes de raza negra, situa-
ción altamente inusual en el país. Ello por cuanto las potenciales com-
binaciones de criterios que causan discriminación son virtualmente
inacabables, lo que torna imposible desarrollar políticas especializa-
das para cada sub-grupo (por ejemplo, mapuches de religión judía,
musulmanes homosexuales, etc.). En segundo lugar, si bien en teoría
la multidiscriminación puede combinar múltiples factores, en la prác-
tica las políticas focalizadas tienden a beneficiar grupos que poseen
sólo dos476. Retornando nuestro ejemplo de la mujer mapuche, sería
poco realista demandar tales políticas respecto de las mujeres mapu-
ches, en situación socioeconómica vulnerable, que sean lesbianas y de
religión judía.
e) Discriminación positiva
Entendemos por discriminación positiva el trato especial y bene-
ficioso que se otorga a miembros de grupos desaventajados, con el
objeto de incrementar su presencia en contextos en que se encuentran
476
Véase Hepple (2011), p. 62.
sub-representados477. Existe una gran variedad de estas medidas478,

si bien una de sus modalidades más célebre son las cuotas, esto es, la
exigencia de asegurar un porcentaje específico de participación de un
grupo desaventajado en algún bien (lato sensu). En cuanto a su ám-
bito de aplicación, este es muy amplio, abarcando desde la educación
a la representación política, pasando por el área laboral, de contrata-
ción pública e incluso de gobiernos corporativos.
La discriminación positiva representa un esfuerzo excepcional del
derecho por afrontar problemas discriminatorios severos y persisten-
tes. Dentro de este marco, las medidas en cuestión invocan diversos
fines en el derecho comparado. Entre ellos, los más comúnmente invo-
cados son: i) compensar por la discriminación sufrida históricamente
por ciertos grupos, cuyos miembros continúan siendo afectados por
sus consecuencias479; ii) combatir la discriminación actual de grupos
desaventajados480; iii) solucionar la sub-representación de ciertos gru-
pos en determinados contextos481, ya sea por razones de redistribu-
ción, reconocimiento o utilidad social482; iv) promocionar la diversi-
dad (particularmente en el contexto educacional)483, lo cual supone la
presencia de un número mínimo de representantes de un grupo que le
permitan actuar como tales y expresar su visión (lo que se ha deno-
minado, la “masa crítica”)484; v) la formación de líderes que sirvan de
477
Otras definiciones en Khaitan (2015), p. 217; Issacharoff (1998), p. 671; Ba-
rrère (1997), pp. 30 y 81. Sobre discriminación positiva, véase en Chile, entre
otros, a Figueroa (2015); Díaz de Valdés (2007); Fernández (2004), pp. 188-
193; Nogueira (2008), pp. 263 y ss.; Zúñiga (2002), pp. 248-253.
478
Ver McCrudden (2011), pp. 2-8; Khaitan (2015), pp. 81-86.
479
Katznelson (2005); Issacharoff (1998), pp. 669 y 679-682; Brest y Oshige
(1995), pp. 855 y 865-867.
480
Bergmann (1996), p. 9 y cap. 2 y 3. Cfr. Green (1998), pp. 121-122; Loury
(1987), pp. 249, 256-257; Fallon y Weiler (1984), pp. 33-34; Ely (1974), pp.
723, 738-739.
481
Cfr. Brest y Oshige (1995), p. 856; Loury (1987), pp. 252-253 y ss.; Berg-
mann (1996), p. 7; Peters (1999), pp. 61-64; Fredman (2008), cap. 7.
482
Fredman (2008), p. 177. Cfr. McCrudden (2011), p. 10; Bowen y Bok (1998),
cap. 2 y 3.
483
Cfr. Volokh (1996), pp. 2059 y ss.; Brest y Oshige (1995), pp. 862-865; Berg-
mann (1996), pp. 9-10 y 106-108; Anderson (2004), pp. 220 y ss.; Bowen y
Bok (1998), cap. 8; Perry (2007), p. 137.
484
Véase Dahlerup (1988), p. 275; Dahlerup (2006), p. 511; Childs y Krook
(2008), p. 725. Véase también Kanter (1977), p. 965.
modelos hacia la mayor integración social485; y vi) la superación de

estereotipos y la mayor cohesión social486.
Ahora bien, la discriminación positiva, especialmente en sus for-
mas más intensas como las cuotas, son sumamente controversiales, y
han dado lugar a una extensa y sofisticada litigación constitucional
en diversos sistemas comparados. Revisaremos ahora brevemente al-
gunos de las principales críticas y defensas487.
Una de las críticas más recurrentes señala que sería inaceptable
discriminar a un grupo para combatir la discriminación de otro488.
Peor aún, desde la perspectiva individual, la discriminación positiva
no sólo vulneraría la igualdad de trato, sino que, a lo menos en sus
formas más intensas, impondría cargas desproporcionadas sobre al-
gunos personas por el sólo hecho de no pertenecer a ciertos grupos
desaventajados, con el objeto de beneficiar a los miembros de tales
grupos489. Así, esas personas no serían tratadas como un fin en sí mis-
mas, sino como un medio para lograr mayor igualdad entre grupos.
Quienes defienden la discriminación positiva argumentan que esta es
necesaria porque los medios jurídicos tradicionales no han sido capa-
ces de erradicar ciertas discriminaciones graves y pervasivas. Asimis-
mo, puntualizan que existiría una diferencia sustancial en la justifica-
ción de la discriminación tradicional, donde la razón para discriminar
es el sexo, la raza, etc., y la justificación de la discriminación positiva,
cuya causa o razón es precisamente la discriminación que sufren cier-
tas personas por su sexo, raza, etc490.
Opositores a la discriminación positiva también denuncian el
abandono de la neutralidad y la “ceguera” del Derecho491, ya que la
discriminación positiva reconoce abiertamente que intenta favorecer
sólo a ciertos miembros de la sociedad, y ello en razón de algunas
características o rasgos personales, tales como el sexo o la raza. Se res-
ponde que la neutralidad y la ceguera son más bien ilusiones que per-
485
Cfr. Brest y Oshige (1995), pp. 869-870; Bowen y Bok (1998).
486
Cfr. Brest y Oshige (1995), pp. 871-872; McCrudden (2011), pp. 9 y 11.
487
Una revisión más detallada en Díaz de Valdés (2007).
488
Cfr. Eastland (1997), cap. 2; Abram (1986), pp. 1312 y ss.
489
Cfr. Fallon y Weiler (1984), pp. 37 y ss.
490
Nickel (1972), p. 113.
491
McCristal (1994), p. 166; Green (1998), p. 126; Loury (1987), pp. 253-259.
miten reforzar las visiones impuestas por los grupos dominantes492, y

que las normas jurídicas aparentemente “neutrales y ciegas” han sido
hechas por, y desde la perspectiva de, los grupos aventajados. Así,
la experiencia de estos grupos sería “lo normal” (en Chile, hombres,
blancos, católicos, heterosexuales, etc.), y la de los grupos desaventa-
jados pasa a ser lo “extraño” o “anormal”493.
Otra crítica importante sería la incompatibilidad de estas medidas
con la noción de mérito494, substituyéndola por características tales
como la raza o el sexo, en cuanto factor decisivo en la asignación
de un bien (e.g., un trabajo, un cupo en una carrera universitaria).
En contraste, defensores de la discriminación positiva sostienen que
el concepto de mérito puede comprender cosas muy distintas depen-
diendo del contexto (e.g., habilidades biológicas, destrezas adquiri-
das, conocimiento, experiencia, virtudes, logros)495, lo que podría in-
cluir factores como la raza y el sexo. Por lo demás, la discriminación
positiva no se opondría a la meritocracia, ya que al combatir efectiva-
mente la discriminación, permitiría que las personas sean realmente
consideradas en relación a sus méritos, y no en función de su sexo,
raza, etc496.
En relación a los fines invocados por las medidas de discriminación
positiva, se los ha calificado de confusos, en ocasiones incompatibles
entre sí, y de dudosa constitucionalidad. Así, por ejemplo, en relación
a la compensación por la discriminación histórica, surgen dudas no
sólo sobre qué tan factible puede ser tal compensación497, sino tam-
bién acerca de la constitucionalidad de transferir responsabilidades
y beneficios entre personas perjudicadas o favorecidas en el pasado
por la discriminación, y personas actuales que pertenecen al mismo
grupo (e.g., se hace responsables a los hombres del presente de la dis-
criminación sexual que benefició a sus antepasados). Defensores de
esta práctica señalan que la discriminación sistémica es esencialmente
basada en grupos, por tanto, todos los miembros de tales grupos, di-
492
E.g. Becker (1987), pp. 201 y ss.; Réaume (2003), pp. 645 y 672.
493
Ver Hunt (2006), pp. 477 y ss.
494
McCrudden (2011), pp. 6-8.
495
Cfr. McCrudden (1998); Green (1998), pp. 31-40.
496
Cfr. Bergmann (1996), pp. 13 y 20-23.
497
Cfr. Fishkin (1987), pp. 43-44; Loury (1987), pp. 260-261.
recta o indirectamente, son beneficiados o perjudicados por aquella.

Más aún, la discriminación histórica seguiría presente a través de sus
consecuencias palpables en el mundo actual498.
En cuanto al fin de la diversidad, este ha sido acusado de consti-
tuir sólo una fachada para la representación proporcional de grupos
en distintos ámbitos499. Más aún, se le ha reprochado su aplicación
casi exclusiva a factores raciales, en circunstancias que la diversidad
podría aplicarse a una multiplicidad de elementos, tales como el ori-
gen territorial o la clase social. Adicionalmente, se denuncia la falta
de confirmación empírica y científica de los beneficios que produciría.
Y desde una perspectiva más pragmática, lograr la diversidad en una
selección requiere de una evaluación sumamente individualizada de
cada miembro del grupo de candidatos, de forma de determinar en
qué formas y en qué medida cada uno de ellos contribuye a la diver-
sidad de la institución o situación específica500.
Adicionalmente, existen críticas a la discriminación positiva vin-
culada a la identificación de los beneficiarios, tanto en cuanto a la
selección de los grupos que “merecen” acceder a ella501, como tam-
bién de la pertenencia de personas específicas a tales grupos. Así, una
cosa es determinar, por ejemplo, que los miembros de los pueblos
originarios tendrán acceso a una cuota electoral, y otra definir quién
califica como miembro de tales pueblos originarios (¿Se requiere una
prueba genética?, ¿Basta con la auto-definición?). Defensores de la
discriminación positiva señalan que la selección de grupos beneficia-
dos puede ordenarse de acuerdo a ciertos criterios, tales como la en-
tidad y pervasividad de la discriminación sufrida, o la inmutabilidad
del factor que la genera502. Y en cuanto a la membresía al grupo, si
bien el problema es importante, podría abordarse con un diseño e
implementación cuidadosa del mecanismo de discriminación positiva.
498
Cfr. Katznelson (2005).
499
Véase la opinión del juez Rehnquist en Grutter v. Bollinger 539 US 306 (2003)
USSC. Véase también Issacharoff (2002), p. 11.
500
Cfr. Eastland (1997), p. 82; Bowen y Bok (1998), p. 277; Issacharoff (1998),
p. 678.
501
Ver Crenshaw (1989), p. 139; García (2007), p. 232; Hancock (2007), p. 248;
Jordan-Zachery (2007), p. 254; Simien (2007), p. 264.
502
Véase la discusión similar, precedentemente tratada en este capítulo, sobre sobre
la identificación de las categorías sospechosas.
También se critica, especialmente respecto de las cuotas, su aplica-

ción “automática”, en el sentido de no considerar la naturaleza úni-
ca e irrepetible de cada individuo más allá de su pertenencia o no a
un grupo determinado503. Más aún, las personas serían reducidas a
una única característica personal (raza, sexo, etc.), ignorando otros
factores que podrían ser cruciales en la determinación de si una per-
sona realmente debe ser favorecida o perjudicada por una medida
de discriminación positiva. En efecto, uno de los problemas de estas
medidas es que benefician a los miembros más favorecidos dentro del
grupo desaventajado (“creamy layer”)504, lo que podrían estar incluso
en una mejor situación que miembros de grupos no desaventajados.
Así, por ejemplo, una cuota de acceso a la universidad en favor de
los Rapa Nui podría ser aprovechada por un miembro de esa etnia
de situación socioeconómica acomodada y educado en los mejores
colegios, tomando el lugar de un “continental” de situación socioeco-
nómica vulnerable, educado en colegios de bajo rendimiento.
Defensores de las cuotas las presentan como herramientas efecti-
vas para lograr cambios rápidos, especialmente en escenarios donde
la su sub-representación de ciertos grupos se ha hecho particularmen-
te intolerable. Agregan que las cuotas pueden ser diseñadas de forma
de evitar gran parte de los problemas antes descritos, y que sus venta-
jas superarían ampliamente sus desventajas.
Otra controversia importante dice relación con resultados de la
discriminación positiva. Algunos señalan que en general no funciona,
y lo que nace como una excepción temporal termina siempre alargán-
dose indefinidamente como consecuencia de su propio fracaso para
cambiar la realidad505. Otros afirman que, sin perjuicio de que su di-
seño e implementación pueda siempre mejorarse, existiría evidencia
503
Véase la opinion del juez Powell en Regents of the University of California v.
Bakke 438 US 265 (1978) USSC. Véase también Gratz v. Bollinger 539 US 244
(2003) USSC, y en la Corte Europea de Justicia, Badeck v Hessischer Minister-
prasident; Marschall v Land Nordhein- Westfalen; Kalanke v Freie Hansestadt
Bremen.
504
E.g. Sowell (2004), cap. 2 y pp. 186-187; Abram (1986), p. 1323; Eastland
(1997), pp. 76-77. Véase también Tushnet (2004), pp. 649, 655-661.
505
Cfr. Eastland (1997), pp. 14-17; Sowell (2004), pp. 3-7 y ss.
de que estas medidas sí producen cambios relevantes506. Agregan que

temporal no significa breve, especialmente considerando que algunos
de sus beneficiarios han sufrido siglos de discriminación507.
Y en relación a otras consecuencias del uso de estas medidas, hay
quienes señalan que causan resentimiento en el resto de la población,
particularmente en los directamente afectados508. Además reforzaría
la imagen de los beneficiados como “inferiores” que necesitan ayuda
para conseguir lo que otros deben sólo a su esfuerzo y capacidades,
creando una especie de estigma aplicable a todos los miembros del
grupo, hayan o no utilizado una medida de discriminación positiva509.
Defensores de tales mecanismos tienden a negar o disminuir la impor-
tancia estos efectos510, o derechamente lo consideran una desventaja
que cede ante las ventajas que reciben los beneficiados511.
La discriminación positiva también ha sido acusada de “bajar los
estándares” de las instituciones que las adoptan512, ya que si el mérito
es sustituido por otras consideraciones, quienes ingresan a aquellas
no serían “los mejores” candidatos. Peor aún, los así seleccionados no
serían capaces de rendir adecuadamente513. Estos efectos son negados
por los partidarios de la discriminación positiva514.
Como señalábamos, la naturaleza intrínsecamente controversial
de la discriminación positiva ha redundado en la continua litigación
constitucional a su respecto. Esta litigación versa, en parte impor-
tante, sobre los argumentos antes señalados. También suele tomar
en gran consideración las particularidades de la medida impugnada.
Así, factores que pueden ser relevantes son su flexibilidad (e.g., ope-
506
Bergmann (1996), pp. 52 y ss.; Bowen y Bok (1998); Dworkin (2000), cap. 11;
Forde-Mazrui (2004), p. 685.
507
Cfr. Hunt (2006), pp. 536-543; Katznelson (2005).
508
Eastland (1997), p. 87; Sowell (2004), pp. 16-19; Anderson (2004), pp. 228
y ss.; Loury (1987), p. 267.
509
E.g. Eastland (1997), pp. 85-86.
510
E.g. Bowen y Bok (1998), pp. 266-269, y también cap. 7 y 8. Cfr. Bergmann
(1996), cap. 6; Hunt (2006), p. 545.
511
E.g. Bergmann (1996), pp. 132-138.
512
Eastland (1997), pp. 72-73; Abram (1986), pp. 1319-1320.
513
Loury (1987), pp. 267-268; Sowell (2004), pp. 145-152.
514
Cfr. Holzer y Neumark (2000), pp. 240, 264-265 y 269-270; Bergmann
(1996), pp. 20-23; Bowen y Bok (1998), pp. 256-265.
ra automáticamente o considera espacio para una evaluación indi-

vidualizada); si requiere un mínimo de competencia o mérito a sus
beneficiarios; si es sólo para un grupo desaventajado (e.g., mujeres) o
es “neutral” (favorece a todos los grupos que nacen del factor consi-
derado, e.g., hombres y mujeres); su duración; si existen alternativas
menos gravosas; cual es la entidad de la carga impuesta a la “vícti-
ma”, etc.
En Chile, las medidas de discriminación positiva son recientes, sien-
do el caso más icónico la cuota electoral incluida en la Ley N°18.700
Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.
En efecto, el artículo 3° bis inciso quinto de esta norma señala que:
“De la totalidad de declaraciones de candidaturas a diputado o sena-
dor declaradas por los partidos políticos, hayan o no pactado, ni los can-
didatos hombres ni las candidatas mujeres podrán superar el sesenta por
ciento del total respectivo. Este porcentaje será obligatorio y se calculará
con independencia de la forma de nominación de las candidaturas. La in-
fracción de lo señalado precedentemente acarreará el rechazo de todas las
candidaturas declaradas a diputados o a senadores, según corresponda,
del partido que no haya cumplido con este requisito”.
A su vez, el artículo 23 transitorio de la misma norma dispone que:

La regla especial del artículo 3º bis, inciso quinto, sólo tendrá apli-
cación en los procesos electorales parlamentarios de 2017, 2021, 2025 y
2029.
Como puede observarse, es una medida que intenta solucionar la

sub-representación de las mujeres en el Congreso Nacional. Si bien se
trata de una discriminación positiva intensa (cuota), no afecta el re-
sultado propiamente tal (no es una reserva de escaños en el Congreso
para cada sexo), sino sólo el proceso (los electores deben poder optar
entre un número suficiente de candidatos de ambos sexos, pero no
están obligados a elegir en forma proporcional hombres y mujeres).
Cabe también destacar que se trata de una cuota “neutra”, ya que
se impone no sólo en beneficio del grupo afectado (mujeres), sino de
todos los grupos definidos por el factor sexo (hombres y mujeres).
Adicionalmente, la cuota es temporal, ya que sólo se aplicará a cuatro
elecciones parlamentarias. Todos estos aspectos (se afecta el proceso y
no el resultado, neutralidad y temporalidad), suavizan en algún grado
la rigidez propia de las cuotas.
La cuota anterior se complementa con el beneficio establecido en

los artículos 23 y 33 bis de la Ley N°18.603 Orgánica Constitucional
de los Partidos Políticos. El primero señala que:
En la integración de los órganos colegiados previstos en esta ley, se
observarán mecanismos especialmente previstos en los estatutos, que ase-
guren que ninguno de los sexos supere el 60 por ciento de sus miembros.
En caso de ser tres miembros, se entenderá cumplida la regla cuando al
menos uno de ellos sea de sexo diferente.
Por su parte, el artículo 33 bis de la misma norma establece, en

relación a los aportes trimestrales de fondos realizados por el Estado
a los partidos, que:
“Al menos un diez por ciento del total aportado a cada partido deberá
utilizarse para fomentar la participación política de las mujeres.”
Así, la ley en comento establece una cuota rígida o de resultado

(no de proceso), y además una medida menos intensa de discrimi-
nación positiva, como es la obligación de gastar cierta cantidad de
dinero en promover la participación política femenina.
El conjunto de disposiciones antes citadas pueden considerarse
como un sistema, destinado a mejorar la presencia de la mujer en
política, el cual se traduce en diversas obligaciones cuyo destinatario
único son los partidos políticos. Desde una perspectiva más general,
la dictación de estas normas, unida a su revisión (a lo menos par-
cial) por parte del Tribunal Constitucional515 (véase el Capítulo III),
parecieran haber consagrado la recepción y constitucionalidad de,
a lo menos, algunas formas de discriminación positiva en nuestro
derecho.
A nuestro juicio, sin embargo, las medidas de discriminación posi-
tiva —al menos las más intensas— continúan siendo profundamente
controversiales, tanto en Chile como en derecho comparado. Por lo
mismo, su incorporación debiera hacerse, idealmente, vía expresa mo-
dificación constitucional (como lo hizo Francia en el caso de la pari-
dad electoral de los sexos), y observando en su diseño ciertos criterios
515
Tribunal Constitucional, roles N°2776 de 2015, N°2777 de 2015; N°2980 de
2016 y N°2981 de 2016.
que no las hagan excesivamente perjudiciales para los no beneficiados

por ellas (e.g., neutralidad, temporalidad, flexibilidad, etc.)
Finalmente, cabe destacar que existen otras normas que consagran
formas de discriminación positiva en nuestro país. Destacamos al res-
pecto la reciente Ley N°21.015 que Incentiva la Inclusión de Personas
con Discapacidad al Mundo Laboral, la que, entre otras materias,
modificó dos cuerpos normativos: la Ley N°20.422 que Establece
Normas sobre la Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de
Personas con Discapacidad y el Código del Trabajo. En ambos casos
se estableció una cuota del 1% en favor de las personas discapacita-
das, además de una preferencia de contratación en el sector público.
En efecto, el artículo 45 de la primera norma señala que:
“En los procesos de selección de personal, los órganos de la Adminis-
tración del Estado (…), el Congreso Nacional, el Poder Judicial, el Minis-
terio Público, el Tribunal Constitucional, el Servicio Electoral, la Justi-
cia Electoral y demás tribunales especiales creados por ley, seleccionarán
preferentemente, en igualdad de condiciones de mérito, a personas con
discapacidad.
En las instituciones a que se refiere el inciso anterior, que tengan una
dotación anual de 100 o más funcionarios o trabajadores, a lo menos el
1% de la dotación anual deberán ser personas con discapacidad o asigna-
tarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional (…)
En el caso de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas de Orden y Segu-
ridad Pública y de Gendarmería de Chile, la obligación establecida en el
inciso anterior considerará sólo a su personal civil.”
En cuanto al Código del Trabajo, se agrega un artículo 157 bis,

que señala:
“Las empresas de 100 o más trabajadores deberán contratar o man-
tener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con
discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cual-
quier régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores”.
Ambas normas establecen con claridad una cuota de resultado,

que por la naturaleza del grupo beneficiado no podría ser neutra, y
que tampoco es temporal. Nos encontramos, por tanto, frente a una
discriminación positiva particularmente intensa. Cabe asimismo des-
tacar que la Ley N°21.015 entró en vigencia el día 1 de abril de 2018,
una vez publicados en el Diario Oficial los reglamentos correspon-
dientes516, por lo que se desconocen aún sus eventuales resultados y

dificultades.
f) Acomodación razonable
La acomodación razonable, también denominada ajustes o medi-
das apropiadas517, es una técnica que permite evitar la discriminación
arbitraria mediante la razonable modificación de ciertas situaciones
(por ejemplo, la adquisición de softwares que permiten a personas
ciegas utilizar un computador) o la relajación de reglas de aplicación
general (por ejemplo, la modificación excepcional del horario laboral
de un trabajador para que pueda asistir a una ceremonia religiosa de
relevancia).
En términos simples, la acomodación razonable intenta incluir o
incorporar a personas que presentan alguna diferencia que, de no me-
diar la acomodación, quedarían excluidas de ciertas situaciones o del
ejercicio de ciertos derechos. Por lo mismo, el énfasis se encuentra en
alcanzar soluciones prácticas, concretas, que logren ese objetivo, lo
que a su vez pone el acento en la igualdad material que se desea lograr
más que en la igualdad formal de trato518. En efecto, el rasgo personal
en cuestión no se ignora, sino que se considera y reconoce expresa-
mente para así lograr su acomodación519. Más aún, el énfasis en la
igualdad material, mediante una robusta igualdad de oportunidades,
cuestiona la neutralidad y justicia “por defecto” del status quo, obli-
gando a repensar los ambientes laborales, sociales, deportivos, etc.,
desde la perspectiva de los grupos desaventajados520.
La naturaleza pragmática de la acomodación razonable, así como
su relación con la igualdad sustancial, determinan el carácter neta-
mente contextual de estas medidas. En efecto, para definir cómo po-
drían las personas afectadas ser incluidas o incorporadas, algunos ele-
mentos fundamentales a considerar son el rasgo personal en cuestión
516
Decreto N°64 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 2017 y Decreto
N°65 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 2017.
517
Waddington (2007), p. 672.
518
Cfr. Finsterbusch (2016), p. 232.
519
Waddington (2007), pp. 631-632.
520
Stein et al (2014), p. 696.
(es muy distinto si se trata de la pertenencia a una religión minoritaria

o de una discapacidad motriz); la naturaleza de la situación o del bien
a la que quiere acceder (trabajo en específico que se desea desempe-
ñar, asociación particular a la que se quiere pertenecer, etc.); el sujeto
obligado por la acomodación (sus recursos, entidad, etc.), así como la
carga concreta que se le impone521.
En ciertos ordenamientos jurídicos, la no adopción de acomoda-
ciones razonables se considera discriminación arbitraria522, discutién-
dose si se trata de una forma de discriminación directa, indirecta, de
ambas o de algo distinto523. También se ha planteado sus similitudes
con la discriminación positiva.
Ahora bien, la noción en comento tiene su origen en Norteamé-
rica (Estados Unidos y Canadá), en el ámbito de la discriminación
religiosa524. Posteriormente, su mayor desarrollo ha estado ligado a
la discapacidad, particularmente en el ámbito laboral525, no obstante
su potencial aplicación a las más diversas características personales
y áreas526. Un hito importante en esta materia lo constituye la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del año
2006, cuyo artículo 1° incluyó expresamente el mecanismo de los
“ajustes razonables” como:
“las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no im-
pongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en
un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce
o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los dere-
chos humanos y libertades fundamentales”
521
Cfr., Karlan y Rutherglen (1996), p. 13.
522
E.g., Americans with Disabilities Act (EEUU). Véase también Finsterbusch
(2016), p. 239.
523
Waddington (2007), pp. 740 y ss.; Finsterbusch (2016), pp. 228, 240-247;
Vickers (2008), pp. 223-225; Khaitan (2015), pp. 77-79.
524
Stein et al (2014), p. 696; Karlan y Rutherglen (1996), p. 6; Waddington
(2007), p. 630; Quinn y Flynn (2012), p. 31; Finsterbusch (2016), pp. 231-
233.
525
Véase Sunstein (1994),; Stein et al (2014),; Karlan y Rutherglen (1996), p.
7.
526
Cfr. Khaitan (2015), pp. 76-77.
Destacamos de esta definición tres aspectos principales: i) los re-

quisitos y limitaciones impuestas a la acomodación razonable (los que
parecieran remitir al test de proporcionalidad: necesidad, adecuación
y no constituir carga desproporcionada); ii) su énfasis en el caso con-
creto, y iii) la finalidad de asegurar el goce y ejercicio de derechos
fundamentales (lo que nos reenvía a la igualdad de derechos y sus
limitaciones, según lo discutido en el Capítulo I).
Otra norma relevante es la Directiva Europea 2000/78, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación, cuyo artículo 5 señala lo siguiente:
“Ajustes razonables para las personas con discapacidad. A fin de ga-
rantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con
las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto sig-
nifica que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de
las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas
con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progre-
sar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas
medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no
se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante
medidas existentes en las políticas del Estado miembro sobre discapaci-
dades”.
Si bien esta norma es similar a la anterior en materia de los requi-

sitos y limitaciones de la acomodación razonable, detalla con mayor
especificidad las diferentes aristas del ámbito laboral donde puede
aplicarse esta noción. Además explicita un rol importante del Estado,
denotando que si bien la acomodación se puede imponer a emplea-
dores particulares, la evaluación del impacto sobre aquellos (qué tan
gravoso es lo que se les está pidiendo), se mediatiza con las políticas
estatales existentes en la materia.
Nuestro ordenamiento jurídico también ha reconocido expresa-
mente a los ajustes razonables. Así, el artículo 8° de la Ley N°20.422
dispone lo siguiente:
“Con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades
de las personas con discapacidad, el Estado establecerá medidas contra la
discriminación, las que consistirán en exigencias de accesibilidad, realiza-
ción de ajustes necesarios y prevención de conductas de acoso.
(…)
Los ajustes necesarios son las medidas de adecuación del ambiente

físico, social y de actitud a las carencias específicas de las personas con
discapacidad que, de forma eficaz y práctica y sin que suponga una carga
desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participación de una perso-
na con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los ciu-
dadanos.”
Adicionalmente, el artículo 154 N°7 del Código del Trabajo señala

que el reglamento interno deberá contener:
“las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de
acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores, y a los ajustes necesarios
y servicios de apoyo que permitan al trabajador con discapacidad un des-
empeño laboral adecuado;”
Es así como nuestro derecho reconoce expresamente la noción de

los ajustes necesarios, vinculándolos a la discapacidad. Algunos as-
pectos a destacar de la regulación transcrita son los siguientes: i) el
fin de estos ajustes es la participación en igualdad de oportunidades
(aplicación del artículo 1° inciso final de la Constitución); ii) hace
responsable principalmente al Estado, quién a su vez puede exigir la
realización de ajustes necesarios a los privados; iii) existe una visión
amplia de las medidas posibles (impacto en el mundo físico, social e
incluso actitudinal); iv) énfasis en su carácter práctico y eficaz; v) no
puede constituir una carga desproporcionada; vi) en el ámbito labo-
ral, lo que se busca es que la persona pueda desempeñarse adecuada-
mente (cuestión que nos parece algo restrictiva a la luz de lo mencio-
nado previamente).
Un punto central de la acomodación es que ella debe ser razona-
ble, cuestión que en definitiva determinan los tribunales527, y que nor-
malmente se ha entendido como la no imposición de requerimientos
excesivos o perjudiciales528, lo que debe determinarse en cada caso
concreto529. En derecho comparado, una de las consideraciones fun-
527
Las metodologías varían. Así, por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Huma-
nos pareciera utilizar un test de proporcionalidad, Finsterbusch (2016), p. 247.
528
Waddington (2007), pp. 635-636; Finsterbusch (2016), p. 240.
529
Cabe destacar que el Título 42, subcapítulo I, sección (5) (A) de la Americans
with Disabilities Act de 1990, distingue los requisitos de “razonabilidad”, de
la limitación de no causar “dificultades indebidas” a quién se exige la acomo-
dación. No obstante lo anterior, en la aplicación práctica de la norma ambos
damentales a este respecto pareciera ser el costo que la medida impli-

ca para quién debe adoptarla530. Otros aspectos que pueden conside-
rarse son la posición financiera de quién debe ajustar; la posibilidad
de acceso a fondos públicos; los beneficios de la medida, etc531.
Ahora bien, esta postura que interpreta lo razonable o excesivo
del ajuste exclusivamente según los factores económicos involucra-
dos, presenta dificultades. En efecto, algunas situaciones son difíci-
les de cuantificar532, y normalmente se excluye la consideración de
elementos tales como la humillación, la estigmatización y los daños
simbólicos533. Adicionalmente, suele ignorarse el beneficio económico
y social de la medida para la comunidad en su conjunto, más allá del
individuo que solicita la acomodación534.
En definitiva, el factor económico no puede ser el único relevante
para el juicio de razonabilidad de la acomodación. Otros elementos a
considerar serían la efectividad de la medida para lograr la inclusión
que se busca535 (que la persona pueda acceder al bien, pero cuidando
que no se llegue al punto de que le sea más fácil que al resto)536; el
respeto a otras normas o bienes jurídicos (e.g., seguridad e higiene)537;
el impacto de las medidas sobre otros sujetos y sus derechos (e.g.,
compañeros de trabajo), ya que en ciertos casos el ajuste razonable
los puede afectar en forma importante538; la naturaleza y misión de la
institución a quién se solicita la acomodación539, entre otras.
requisitos parecen confundirse. Véase Waddington (2007), p. 635; Karlan y

Rutherglen (1996), p. 11.
530
Waddington (2007), pp. 635-636; Bousset, (2007).
531
Waddington (2007), p. 636; Hill y Kenyon (2008), p. 48. Véase también la
definición de “undue hardship” contenida en la Americans with Disabilities Act
de 1990, Título 42, subcapítulo I, sección (10).
532
Waddington (2007), pp. 671-672.
533
Sunstein (2007), pp. 1903 y 1909; Finsterbusch (2016), p. 244.
534
Finsterbusch (2016), p. 244.
535
Waddington (2007), pp. 658 y ss. Cfr. Sunstein (2007), p. 1898.
536
Stein et al (2014), p. 737.
537
Waddington (2007), p. 737, Bosset (2007) para. 6.
538
Bosset (2007), para. 6 y 10-14; Vickers (2008), p. 222; Hill y Kenyon (2008),
p. 48; Waddington (2007), p. 710. Un ejemplo controversial en el caso US
Airways, Inc. v. Barnett, 535 U.S. 391 (2002).
539
Bosset (2007), para. 8 y 9.
Otros requerimientos que se han formulado en relación a la aco-

modación es que esta debe ser solicitada (aunque no necesariamente
identificando una medida específica), idealmente dando lugar a un
diálogo entre la persona que la requiere y quién debiera otorgarla,
de forma de acordar los ajustes que se implementarán en definitiva.
Supone, por tanto, una actitud de colaboración más que de exigencia
y enfrentamiento. Asimismo, la acomodación requiere de revisión en
el tiempo para asegurar que esté cumpliendo adecuadamente con su
finalidad.
Si bien no existen listados cerrados de acomodaciones, dada su na-
turaleza esencialmente contextual540, existen ejemplos entregados por
la doctrina y por normas jurídicas comparadas, particularmente en el
ámbito laboral. Entre ellas destaca la modificación o flexibilización
de la jornada; la reasignación de funciones; los acondicionamientos
materiales o físicos del lugar de trabajo (incluyendo baños y cocina);
la adquisición de softwares o equipos; la modificación de manuales
y procedimientos internos; la relajación o adecuación de uniformes,
etc. En definitiva, la acomodación entrega a las partes la búsqueda
de la solución específica para el caso concreto, sin perjuicio de que la
intensidad del vínculo entre el rasgo personal en cuestión y la solución
puede variar541 (por ejemplo, no es necesario que el ajuste beneficie
sólo a los ciegos, aunque haya sido solicitado por una persona en
razón de su ceguera).
Finalmente, cabe destacar que si bien la acomodación razonable
presenta ciertas similitudes con la discriminación positiva, existen di-
ferencias relevantes entre ellas, especialmente el énfasis de la primera
en el individuo concreto y en sus necesidades específicas más que en
el grupo al que pertenece542. Por lo mismo, las acomodaciones razo-
nables producen menos estigma para los beneficiados —en cuanto
a gozar de un “privilegio injusto”— que la discriminación positiva,
especialmente en el ámbito laboral, ya que se enfocan en permitir a la
persona, que goza de méritos y capacidades suficientes, poder cumplir
540
Waddington (2007), pp. 670-671.
541
Harvard Law Review (2013).
542
Karlan y Rutherglen (1996), pp. 14 y ss.
con su labor, más que en la elevación del estatus del grupo al que
pertenece543.
A modo de evaluación general, nos parece que las acomodacio-
nes razonables, si bien reactivas a problemas con causas más pro-
fundas544, son una técnica muy valiosa para la solución de conflictos
sobre discriminación, particularmente cuando estos surgen entre pri-
vados. En lugar de enfrentar la dificultad como un conflicto en que
necesariamente deberá prevalecer una de las partes, se la enfoca como
un desafío común, el cual puede superarse mediante el diálogo y la
colaboración entre las partes. Incluso en situaciones judicializadas,
la acomodación razonable puede servir de fundamento y contenido
de avenimientos y conciliaciones. Cabe también destacar que se trata
de una técnica altamente efectiva, ya que soluciona el problema del
afectado en forma personalizada y adecuada a su situación concreta,
permitiendo su real inclusión. Adicionalmente, estimula la creatividad
y la responsabilidad de las partes, adoptando soluciones que no son
necesariamente costosas545, o que pueden constituirse en verdaderas
inversiones en pos de una mayor productividad546. Y más allá del
beneficio individual, las acomodaciones razonables producen una se-
rie de beneficios a nivel social, tanto económicos como expresivos e
incluso culturales547.
En definitiva, las acomodaciones razonables son una técnica del
derecho antidiscriminatorio que presenta múltiples aspectos positi-
vos, y que por tanto debiera ser decididamente potenciada en nuestro
país.
3. CONCLUSIONES
La importancia otorgada por el derecho al combate contra la dis-
criminación, ha redundado en el surgimiento de un verdadero dere-
cho antidiscriminatorio. Sobre la base de la noción de discriminación
543
Cfr. Stein et al (2014), pp. 736 y ss.
544
Vickers (2008), p. 222.
545
Karlan y Rutherglen (1996), p. 30; Stein et al (2014), p. 753.
546
Stein et al (2014), pp. 753-754.
547
Cfr. Stein et al (2014), pp. 744 y ss.
arbitraria, así como de las causas y dificultades de la discriminación,

se han elaborado una serie de herramientas que permiten reconocer
y enfrentar situaciones discriminatorias previamente ignoradas o to-
leradas.
Si bien algunas de estas nuevas herramientas del derecho antidis-
criminatorio son altamente controversiales, como la discriminación
positiva, existen otras que no presentan mayor conflictividad, y que
han logrado consolidarse en el derecho comparado, tales como la dis-
criminación indirecta y las acomodaciones razonables.
En Chile, la mayoría de estas nuevas nociones y mecanismos del
derecho antidiscriminatorio son aun escasamente conocidos, tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia. No obstante lo anterior,
existe una tendencia a su creciente utilización. En este contexto, y
considerando también la naturaleza controversial de algunas de estas
herramientas, la situación ideal sería la consagración y regulación ex-
presa de aquellas en normas de rango legal. Así, aprovechando la ex-
periencia comparada, se lograría un avance cualitativo en el combate
a la discriminación, otorgando a la vez la certeza jurídica necesaria.
Capítulo V
LA DISCRIMINACIÓN ENTRE
PRIVADOS548
La discriminación entre privados es uno de los fenómenos más

complejos que enfrenta el ordenamiento jurídico, y sobre el cual exis-
te aún escasa doctrina nacional549. No existen aquí soluciones únicas,
ni tampoco permanentes. Por el contrario, la evolución es la norma,
así como la casuística y la falta de coherencia dogmática.
Originalmente, la prohibición de discriminación se desarrolló co-
mo una prerrogativa de los particulares frente al Estado y sus organis-
mos. Sin embargo, la realidad demostró que algunos de los problemas
más serios de discriminación se producían, precisamente, en el ámbito
privado. Frente a esta situación fáctica, el derecho comenzó a reac-
cionar, extendiendo paulatinamente la prohibición de discriminación
a actores privados. Este proceso, inorgánico, inestable y no siempre
perceptible, nos ha llevado a una realidad jurídica compleja, donde
no existe un criterio explícito y claro que permita distinguir entre la
discriminación privada permisible de la no permisible. Es así como
nos enfrentamos a una situación altamente fragmentaria, donde exis-
ten ciertos ámbitos, tipos o manifestaciones de discriminación entre
privados que se encuentran prohibidos por el ordenamiento jurídico,
muchas veces en silencio de las disposiciones constitucionales, pero
carentes de una lógica común que permita distinguirlos de la discri-
minación permitida. Frente a esta incertidumbre, los jueces carecen
de la orientación necesaria para resolver en forma dogmáticamente
coherente casos de discriminación entre privados.
En este capítulo intentaremos dar una visión panorámica de este
fenómeno desde la perspectiva constitucional, analizando los funda-
548
Una versión previa de este texto puede encontrarse en la Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XLII, 2014.
549
Véase Vial (2013); Gauché (2014); Fernández (2004); Zúñiga (2002); Vi-
vanco (1999); Ugarte (2013); Alvear y Covarrubias (2012); Coddou et al
(2013); Gamonal (2015); Caamaño (2005); Valdés (1992).
mentos o justificaciones principales para prohibir la discriminación

entre privados, así como las dificultades o problemas que aquello con-
lleva. También se intentará ofrecer algunas orientaciones acerca de
cuándo prohibirla o permitirla.
Sostenemos dos tesis principales: i) se justifica prohibir la discri-
minación arbitraria entre particulares, pero de una forma distinta a
la interdicción que se impone al Estado, de forma de resguardar otros
bienes jurídicos comprometidos, y ii) es posible identificar una serie
de factores y justificaciones para determinar cuándo la discriminación
arbitraria entre particulares debe ser prohibida.
1. ¿POR QUÉ PROHIBIR LA DISCRIMINACIÓN ENTRE

PARTICULARES?
La prohibición de la discriminación arbitraria nace como un co-
rolario del principio de igualdad. Dicho principio, sin embargo, sur-
gió originalmente como una garantía de los individuos en relación
al Estado y no frente a otros particulares. Es así como las nociones
de igualdad en la aplicación de la ley, en el contenido de la ley, o en
el ejercicio de los derechos, ordenan las relaciones entre las diversas
autoridades estatales y los individuos, modelo que se extendió a las
prohibiciones jurídicas de la discriminación.
La estrecha matriz anterior ha sido rebasada. Hoy, tanto la noción
de igualdad como la prohibición de discriminación también aspiran
a aplicarse, al menos en ciertas circunstancias, a las relaciones entre
privados. Cabe entonces preguntarse por las razones que pueden jus-
tificar dicha expansión. En otras palabras, asumiendo que la discri-
minación está normativamente prohibida, es necesario determinar el
dominio o extensión de esa prohibición a la luz de las razones que la
justifican.
Según lo analizado en el Capítulo IV, existen diversas justificacio-
nes para prohibir la discriminación. En síntesis, señalábamos que una
de ellas es el daño que provoca, ya sea a la dignidad de la víctima, a
sus derechos, o a otros bienes jurídicamente relevantes. Otra conside-
ración relevante consistía en la necesidad de negar eficacia jurídica a
ciertas intenciones maliciosas que se expresan a través del acto discri-
minatorio. Una tercera justificación apuntaba a reafirmar los valores
esenciales del ordenamiento jurídico, tales como dignidad, libertad e

igualdad, frente a actos que gozan de una dimensión expresiva y sim-
bólica que trasciende a la víctima y al daño que ella sufre en forma di-
recta. Adicionalmente, la prohibición en comento intentaba prevenir
o solucionar efectos sociales indeseables, tales como la exclusión y la
generación de “castas”, la injusta distribución de los bienes lato sensu
y la agudización de los conflictos sociales.
Ahora bien, todas las razones anteriores son aplicables no sólo
a la discriminación ejercida por el Estado o sus agentes en contra
de particulares, sino también a la discriminación entre privados. En
efecto, esta última puede ser tanto o más dañina que la discriminación
estatal, ya sea a nivel individual como social. En cuanto a la inten-
ción del agente discriminador, esta puede ser tanto o más reprochable.
Tampoco se debe subestimar su dimensión expresiva y simbólica, par-
ticularmente en el contexto de las asociaciones privadas. En cuanto a
sus efectos sociales, aquellos pueden ser igual de perversos. Más aún,
las discriminaciones sistémicas, para ser tales, requieren de una sólida
presencia entre privados550.
En definitiva, más allá de ciertas diferencias de grados o formas,
los males atribuibles a la discriminación son similares tanto para
aquella cometida por el Estado y sus agentes como para la realizada
por los particulares. Desde una perspectiva complementaria, la erra-
dicación efectiva de los fenómenos discriminatorios, particularmente
de los más pervasivos y continuados en el tiempo, requiere que sean
combatidos simultáneamente en las esferas pública y privada. Adicio-
nalmente, fenómenos como el desarrollo de nuevas tecnologías y de
las redes sociales, así como el incremento sostenido de la migración,
han multiplicado las situaciones en que puede producirse discrimina-
ción entre privados.
Todo lo anterior parecería indicar que lo lógico sería prohibir de
la misma forma toda clase de discriminación, sin importar quién sea
el agente discriminador551. Esta conclusión, sin embargo, es apresu-
rada. Ello no sólo porque la discriminación estatal presenta ciertas
características particulares (por ejemplo, podría argumentarse que
550
Cfr. Karst (1989), pp. 5 y ss.
551
Contrastar con Epstein (1995b).
el Estado no tiene competencia para realizar actos discriminatorios,

los que constituirían meras vías de hecho sin valor jurídico alguno),
sino especialmente porque la prohibición de la discriminación entre
privados puede afectar otros bienes jurídicos de la mayor relevancia.
Analizaremos esta dificultad en la sección subsiguiente.
2. JUSTIFICACIONES NORMATIVAS PARA PROHIBIR LA

DISCRIMINACIÓN ENTRE PARTICULARES
En la sección precedente señalamos que existen justificaciones su-
ficientes para extender la prohibición de discriminación, desde las re-
laciones entre el Estado y los particulares, a las relaciones entre priva-
dos. La pregunta que debemos hacernos ahora es si existen sustentos
normativos en nuestro derecho constitucional para dicha extensión.
Como punto de partida, insistimos en que la interdicción consti-
tucional de la discriminación surge primeramente como una garantía
de los particulares frente al Estado. Es decir, en forma explícita o
implícita, las disposiciones constitucionales sobre igualdad se limi-
taban al trato que el Estado y sus agentes otorgaban a las personas.
Por lo mismo, las constituciones no suelen incluir un “derecho a no
ser discriminado por otros particulares”, el cual pudiera ser objeto de
protección directa por los tribunales de justicia (un caso excepcional
es el de Sudáfrica)552.
En el ordenamiento jurídico chileno, el precepto rector en esta ma-
teria es el artículo 19 N°2, cuya frase final dispone que: “Ni la ley
ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Co-
mo señalamos en el Capítulo II, este texto pareciera continuar con
una tradición clásica en esta materia, identificando al Estado como el
principal obligado frente al derecho de las personas a la igualdad y la
no discriminación. Ello se deduce de las expresiones “igualdad ante
552
La sección 9(4) dispone que “Ninguna persona puede discriminar injustamen-
te en contra de otra, en forma directa o indirecta, sobre la base de una o más
categorías señaladas en la subsección (3). Se dictará legislación nacional para
prevenir o prohibir la discriminación injusta”. Traducción propia. Véase también
las Directivas Europeas 2000/43 (artículos 2 y 3) y 2004/113 (artículos 2 y 3). En
Chile, esta pudiese ser la opinión de Nogueira (2010), pp. 223, 225, 235 y 237.
la ley” y “Ni la ley ni autoridad alguna”, términos que aducirían al

poder estatal, y en particular al legislador (aunque también a quienes
apliquen e interpreten la ley). Esta interpretación se ver reforzada por
otros preceptos constitucionales que también identifican al Estado co-
mo el obligado a respetar la igualdad y no discriminación en ciertos
contextos específicos. Destacamos el artículo 15 (igualdad del sufra-
gio); el artículo 18 (igualdad entre miembros de partidos políticos e
independientes en el sistema electoral público); el artículo 19 N°3
(igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos); el artículo
19 N°20 (igualdad en materia tributaria); el artículo 19 N°22 (no
discriminación arbitraria en materia económica por parte del Estado
y sus organismos), así como del artículo 109 (prohibición de discrimi-
nación impuesta al Banco Central).
No obstante lo anterior, existen diversos argumentos para exten-
der la protección de del artículo 19 N°2 a las discriminaciones entre
privados. En primer término, se ha planteado por parte de la doc-
trina que la voz “autoridad” del inciso segundo del precepto citado
(que justamente contiene la prohibición de discriminación) no haría
referencia sólo a aquellas de carácter público, sino también a aque-
llas de carácter privado553. Estas últimas serían personas que, en los
hechos, ejercen poder sobre otras, normalmente al interior de cuer-
pos intermedios (e.g., el gerente general de una empresa en relación
a sus empleados, el presidente de un club deportivo en relación a sus
asociados)554. Si bien existen ciertos indicios de esta posibilidad en las
actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución555, no hay
constancia de que esa haya sido la voluntad final de dicha comisión,
ni de que esa posibilidad haya sido siquiera tratada por el Consejo de
Estado o la Junta de Gobierno. En cuanto a la jurisprudencia, existen
diversos fallos recaídos en recursos de protección que parecen aplicar
la prohibición de discriminación del artículo 19 N°2 a “autoridades
privadas” (véase el Capítulo II). En todo caso, es importante destacar
que, aun cuando se aceptase la teoría en comento, aquella hace ex-
tensible la prohibición de discriminación solo a algunos particulares
553
Cfr. Valdés (1992), pp. 16-18; Barros (2010), pp. 49-51; Fernández (2004),
p. 121 (nota 201).
554
Cfr. Barros (2010), p. 51; Valdés (1992), p. 17.
555
Sesiones 93-95.
(las “autoridades”), por lo que sus consecuencias prácticas, si bien

relevantes, son limitadas.
En segundo lugar, se podría otorgar una interpretación amplia a
las expresiones “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados” y
“En Chile no hay esclavos”. Ni la esclavitud ni los privilegios son
producto exclusivo del poder estatal. Muy por el contrario, aquellos
son el resultado de discriminaciones arbitrarias, quien quiera que sea
el discriminador. En consecuencia, podría afirmarse que más allá de
la formulación clásica, el contenido normativo del numeral en estu-
dio es la interdicción de toda discriminación que tenga consecuencias
relevantes, especialmente de carácter colectivo (tales como la crea-
ción de castas privilegiadas o desaventajadas: grupos “privilegiados”
o “esclavos”).
Una tercera forma de extender la prohibición de discriminación a
los particulares sería estableciendo una conexión entre el discrimina-
dor privado y el Estado. Esta sería la experiencia de Estados Unidos,
donde el requisito legislativo (federal) de existir una “acción estatal”
para configurar la discriminación prohibida, ha sido interpretado en
forma progresivamente amplia556. Así, por ejemplo, discriminaciones
cometidas por dueños de locales que venden alcoholes podrían re-
conducirse al Estado en cuanto es este quién provee las licencias ne-
cesarias para vender alcohol557. Un problema de esta alternativa, sin
embargo, es que obliga a dirigir las acciones judiciales en contra del
Estado, y no en contra del particular que discrimina. Adicionalmente,
no siempre es posible involucrar al Estado —en forma medianamen-
te convincente— en casos de discriminación entre particulares. Una
variante de esta alternativa consiste en prohibir discriminar a los pri-
vados que reciben financiamiento estatal, exista o no una obligación
expresa al respecto en la figura jurídica que sirve de sustento a la
provisión de fondos558.
556
Cfr. Estreicher (1974), pp. 454 y ss.; Buss (1989), pp. 818 y ss.; Karst (1989),
pp. 15 y ss. Véase también Ayres y Vars (1998), pp. 1585 y ss.
557
Mozinski (1958), p. 123.
558
Algo de esto puede verse en el fallo del Tribunal Constitucional Rol N°2787 de
2015.
Un cuarto argumento dice relación con el recurso de protección

(artículo 20° de la Constitución). Este protege el ejercicio legítimo
de ciertos derechos constitucionales, entre ellos el de igualdad y no
discriminación, sin distinguir si quién priva, perturba o amenaza el
derecho es un ente público o un privado. De ello podría seguirse que
cualquier afectado en el derecho en cuestión podría interponer un
recurso de protección frente a un acto privado de discriminación.
Un elemento ambivalente en esta discusión es el artículo 19 N°16
inciso segundo, precepto inserto dentro del numeral referido a la li-
bertad de trabajo, el cual señala que:
“Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad
o idoneidad personal, sin perjuicio de la que a ley pueda exigir la naciona-
lidad chilena o límites de edad para determinados casos.”
La disposición en comento es un caso expreso en que el consti-

tuyente prohíbe la discriminación entre particulares (i.e., de emplea-
dores hacia empleados), lo que probaría que en nuestro sistema los
particulares sí están vinculados por mandatos constitucionales no dis-
criminatorios. No obstante lo anterior, el argumento es sólo parcial-
mente convincente, por cuanto se podría argüir que el constituyente
en este caso lo estableció expresamente, y por tanto, representaría
una excepción frente a la regla general, cual sería la ausencia de una
prohibición directa de la Constitución a la discriminación entre par-
ticulares.
Otro precepto constitucional a considerar es el artículo 19 N°9
inciso segundo, el cual dispone que “El Estado protege el libre e igua-
litario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación
de la salud y de rehabilitación del individuo”. Si bien se impone este
deber directamente al Estado, el inciso siguiente señala que las accio-
nes de salud pueden prestarse tanto por el Estado como por privados.
En consecuencia, puede sostenerse que el Estado, para cumplir con su
deber, podría imponer a los privados la prohibición de discriminación
en el contexto del acceso a las acciones de salud.
Sin perjuicio de las discusiones precedentes, enfocadas en funda-
mentos constitucionales textuales, existen otras razones normativas
para extender la prohibición de discriminación a los particulares.
Entre ellas destacan las teorías del efecto horizontal de los derechos
fundamentales559, según las cuales tales derechos serían exigencias in-

condicionadas, oponibles y demandables frente a todos, Estado y par-
ticulares incluidos. Estas teorías redirigen la atención desde una no-
ción de los derechos como un elemento dentro de la compleja relación
persona-Estado, a una concepción de los mismos como titularidades
cuasi-absolutas que garantizarían ciertas inmunidades a las personas
en cualquier escenario. En otras palabras, la atención está puesta en
la víctima y no en el victimario. Por lo mismo, si lo que se busca es
que una persona no sufra discriminación, no basta con prohibírsela al
Estado, sino a todos quienes traten con aquella.
Lo anterior es también aplicable a las teorías indirectas de efecto
horizontal. Si bien estas teorías no postulan la exigencia directa de los
derechos fundamentales frente a otros particulares, sí sitúan al Esta-
do como intermediario, haciéndolo responsable por no impedir que
otros particulares violen el derecho en cuestión. Es decir, al Estado le
corresponderían obligaciones positivas, no sólo negativas, en materia
de igualdad y no discriminación, las que comprenderían impedir que
otros particulares la vulneren560. Esta posición se ve reforzada por
diversos tratados internacionales, los cuales obligan a los Estados a
adoptar medidas para que sus habitantes no sufran discriminación561.
Otra razón normativa para extender la prohibición de discrimi-
nación a los privados dice relación con la igualdad de trato como
559
Una explicación nacional del fenómeno en Aldunate (2008), Capítulo XI. En
relación a la prohibición de discriminación, véase también Aguilera (2010),
cap. 1.
560
Cfr. Saba (2011), p. 255.
561
Artículo 2 N°1 b), d) y e), artículo 2 N°2 y artículo 4 de la Convención Inter-
nacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial;
artículos 4, 8, 23 y 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad; artículo 3 de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer. Véase también, aunque no estén
firmados ni ratificados por Chile, los artículos 1, 2, 4 y 15 de la Convención
Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas
de Intolerancia; artículos 2 y 4 de la Convención Interamericana contra Toda
Forma de Discriminación e Intolerancia, artículos 8 y 22 de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; y artículos 2 y 3
de la Declaración sobre la Eliminación de Formas de Intolerancia y Discrimina-
ción basadas en Religión o Convicción.
principio del orden jurídico562. En efecto, en diversos ordenamientos

la igualdad no es considerada sólo como un derecho, sino también
como un principio y/o valor de carácter general (véase el Capítulo
I). Al gozar de rango constitucional, como en el caso chileno, aquel
impregna el ordenamiento jurídico en su totalidad, tanto en su formu-
lación como en su interpretación, aplicación, etc. (véase el Capítulo
II). Cuando los particulares hacen uso de ese ordenamiento jurídico
en sus relaciones, ya sea celebrando un contrato, ofreciendo un servi-
cio, etc., quedan vinculados por el principio/valor constitucional de la
igualdad. Un argumento similar consiste en señalar que los principios
de supremacía constitucional y de vinculación directa de la Constitu-
ción, conllevan que los mandatos de igualdad contenidos en el texto
constitucional sean directamente aplicables a todo el ordenamiento,
y por esa vía afectarían a otros particulares563. En nuestro sistema, el
argumento expuesto en este párrafo cobra especial relevancia dada la
ubicación del principio de igualdad en la primera frase del capítulo
primero de la Constitución, el cual sirve de clave interpretativa de to-
da la Carta, y a través de ella, de todo el ordenamiento jurídico (véase
el Capítulo II).
Una razón adicional para prohibir la discriminación entre parti-
culares emana del “principio de obligatoriedad” de las normas cons-
titucionales. Es así como nuestra Constitución señala en su artículo
6° que aquella vincula no sólo a los órganos del Estado, sino también
a “toda institución, persona o grupo”. De esta forma, nuestra Carta
Fundamental proclama que los privados también quedan obligados
por sus disposiciones, varias de las cuales mandatan la igualdad de
trato y la no discriminación (e.g., artículos 1° y 19 N°s 2, 16, 20
y 22). Recurrimos entonces a la idea de la constitución no sólo co-
mo un instrumento de limitación al poder, o incluso como un pacto
social acerca de ejercicio del poder y sus límites, sino más bien a la
noción de constitución en cuanto “programa de configuración de la
sociedad”564.
562
Cfr. Aguilera (2010), pp. 22 y ss.
563
Cfr. Cea (2015), pp. 298-299.
564
Soberanes (2011), p. 45.
Los argumentos anteriores pueden complementarse con otros de

carácter más general, que en cierta forma les sirven de marco, y que
dicen relación con profundos procesos de transformación del dere-
cho. Entre tales procesos destacamos la constitucionalización del de-
recho, la irradiación de los derechos fundamentales y el progresivo
desmantelamiento de la división público/privada. Todos estos grandes
fenómenos jurídicos han contribuido a la paulatina expansión de la
igualdad constitucional más allá de las relaciones jurídicas “públi-
cas”, permeando ámbitos “privados” o de “derecho común”.
Otra forma de justificar la prohibición de la discriminación entre
los particulares atiende a la gravedad de sus consecuencias para otros
bienes jurídicos y sociales, y al hecho que los efectos de la discrimi-
nación “privada” distan mucho de ser exclusivamente “privados”, re-
percutiendo en grupos mayores (particularmente aquellos a los cuales
pertenecen quienes sufren un acto discriminatorio), e incluso en la so-
ciedad toda565. Es así como la tolerancia a la discriminación privada
podría validar —e incluso fomentar— el fenómeno de la discrimina-
ción, impediría la integración social, y no permitiría el pleno aprove-
chamiento de las capacidades de todas las personas y grupos566. Más
aún, la existencia de discriminaciones sistemáticas en la esfera privada
permea la esfera pública (piénsese, por ejemplo, en la discriminación
racial en contra de las personas de raza negra en Estados Unido), al
punto de poder atentar en contra de la igualdad política, generando
la exclusión y dominación de los discriminados567, así como su desa-
fección del sistema político. Desde esta perspectiva, la consagración
constitucional del régimen democrático de gobierno (artículo 4° de
nuestra Constitución) autorizaría, e incluso exigiría, la prohibición de
dichas discriminaciones.
Adicionalmente, existe la posibilidad de prohibir la discriminación
entre particulares sobre la base de otros derechos involucrados. En
efecto, es común que los actos discriminatorios también menoscaben
el ejercicio de un derecho diferente a la igualdad. Así, por ejemplo, si
un alumno Sikh es expulsado de un colegio por usar su tradicional
565
Karst (1989), p. 9.
566
Cfr. Sawyer (1993), pp. 202-204.
567
Aguilera (2010), pp. 59-62.
turbante, aquel puede alegar una vulneración a su libertad religiosa.

Del mismo modo, si a una persona lo golpea su vecino por el sólo he-
cho de ser homosexual, la víctima también ha sufrido un atentado a
su derecho a la integridad física. Es importante destacar, sin embargo,
que esta solución dista de ser perfecta, tanto por su deficiente cobertu-
ra (algunas discriminaciones no pueden reconducirse a la vulneración
de otros derechos, o se vinculan a derechos que no están expresamen-
te protegidos frente a particulares), como por cuanto centra su discur-
so en la protección del derecho anexo, lo cual podría “invisibilizar” la
discriminación sufrida.
Finalmente, cabe recordar que el legislador ha impuesto expresa-
mente la prohibición de discriminación a privados en ciertas normas.
Destaca a este respecto la Ley Zamudio (artículo 2°); el Código del
Trabajo (artículo 2°); la Ley N°19.496 sobre Protección de los Dere-
chos de los Consumidores (artículo 3 c), y la Ley N°20.370 General
de Educación (artículos 10 y 11). Sin embargo, esta consagración tie-
ne un efecto limitado. En primer término, y como mencionáramos en
el Capítulo IV, la ley no es fuente fidedigna de interpretación consti-
tucional, por lo que no puede extraerse de los textos señalados que
la Constitución prohíba la discriminación entre privados. En segundo
lugar, el estatuto de los derechos fundamentales está primera y esen-
cialmente definido en la Constitución. En consecuencia, tal y como
lo dispone el artículo 19 N°26 de la Carta, la regulación legal de los
derechos fundamentales está sujeta a límites, entre ellos, la afectación
de su esencia o la imposición de trabas relevantes a su libre ejercicio.
En el caso de la prohibición de la discriminación entre privados, tal
y como veremos a continuación, se producen afectaciones de otros
derechos fundamentales (y de otros bienes jurídicos protegidos por
la Constitución). Por lo mismo, el legislador no podría establecer una
prohibición absoluta de discriminación, sino que sujeta a los lími-
tes que emana del estatuto constitucional de los derechos afectados.
En dos palabras: el legislador no podría establecer una prohibición
absoluta y general de la discriminación entre privados, porque eso
afectaría otros derechos fundamentales, excediendo así su esfera de
competencia. En consecuencia, la consagración legal de tales prohi-
biciones sólo puede leerse como una prohibición parcial, sujeta a los
límites y ponderaciones necesarias, así como a las circunstancias del
caso concreto. Volveremos a este punto en el Capítulo VI.
En definitiva, si bien es cierto que no existe una disposición consti-

tucional que consagre indubitadamente la prohibición de la discrimi-
nación entre privados (salvo en materia laboral), consideramos que sí
existen antecedentes de texto, así como diversas razones normativas,
que permiten prohibir a lo menos algunas formas de dicha discrimi-
nación.
3. LOS PROBLEMAS DE PROHIBIR LA DISCRIMINACIÓN

ENTRE PARTICULARES
En las secciones precedentes analizamos porqué debía prohibirse
la discriminación entre particulares y cómo podría justificarse norma-
tivamente dicha prohibición. Lo anterior no implica que aquella sea
siempre legítima, puesto que existen razones relevantes que aconse-
jan prudencia en esta materia. La más importante dice relación con
la necesidad de cautelar otros bienes jurídicos. En otras palabras, la
prohibición de discriminación entre particulares puede vulnerar otros
bienes valorados y protegidos por el ordenamiento constitucional. En
efecto, aquella implicaría aceptar una cuota importante de interven-
ción estatal en la vida de las personas y grupos, cuestión que puede
afectar el derecho a la vida privada, la libertad de asociación, la liber-
tad religiosa, la libertad de expresión, la autonomía de los cuerpos
intermedios, la autonomía contractual, entre otros568.
De esta forma, podemos señalar que la extensión de la prohibición
de discriminación a las relaciones entre particulares provoca tensio-
nes569 entre diversos derechos fundamentales570. En efecto, cuando un
particular discrimina, a diferencia del Estado, comúnmente invocará
el ejercicio de otro derecho fundamental como justificación jurídica de
tal discriminación. En consecuencia, la prohibición de discriminación
entre privados no puede aplicarse en forma estricta, tal y como opera
en el mundo público. Ello, por cuanto abre una verdadera “Caja de
Pandora”, toda vez que el juez normalmente se ve enfrentado a una
568
Véase la discusión legislativa de la Ley Zamudio.
569
No entraremos al debate entre conflictualistas y no conflictualistas. Véase algo de
la discusión nacional en Aldunate (2008).
570
Bribosia y Rorive (2010); Díaz (2015).
oposición (real o aparente), entre el derecho a no ser discriminado de

la “víctima”, y el derecho fundamental invocado por el “victimario”
que le permitiría discriminar. Sería el caso del dueño de un departa-
mento que invoca su derecho de dominio para negarse a arrendarlo a
una persona por ser ésta de una raza o etnia que no es de su agrado571.
Revisaremos a continuación algunas de las tensiones más comu-
nes.
a) Derecho al respeto y protección de la vida privada

Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 19 N°4 de
la Constitución (complementado por el artículo 19 N°5), y asegu-
ra, entre otras cosas, un espacio de intimidad a las personas para
que puedan desarrollar las relaciones humanas más fundamentales
(e.g., afectivas, románticas, sexuales, familiares, de amistad), así como
adoptar con la mayor libertad posible sus decisiones autónomas572.
Una prohibición absoluta de discriminación entre particulares podría
afectar severamente esta libertad de decisión, así como el desarrollo
de las relaciones humanas mencionadas573, cercenando el derecho en
cuestión574. Baste para ello imaginar que no se pudiese discriminar
en la elección del cónyuge: toda persona requiere la más absoluta
libertad en esta materia, por curiosos o repudiables que nos parezcan
sus motivos para elegir (e.g., raza, apariencia, estrato social, riqueza,
etc.)575. Algo similar ocurre con la protección del contenido de las
comunicaciones privadas y las opiniones y juicios allí vertidas.
b) Derecho de Asociación
El derecho de asociación, reconocido en el artículo 19 N°15 de
nuestra Constitución, puede formularse como “la facultad de organi-
zar entidades lícitas, de ingresar y permanecer en ellas y de retirarse,
571
Horowitz (1964).
572
Nogueira (2008), pp. 721-772.
573
Cfr. Sawyer (1993), pp. 204-205; Moreau (2010), p. 161.
574
Véase Wertheimer (2006), pp. 972-975, y la noción de que no es conveniente
querer “socializarlo todo”.
575
Véase Lippert-Rasmussen (2006), p. 853.
todo ello sin permiso privo y sin otros requisitos que los que, volunta-
riamente, se aceptaron al ejecutar alguno de esos actos”576.
Destacamos que este derecho permite no sólo afiliarse o desafiliar-
se, sino también la libre elección de con quién afiliarse. En efecto, la
decisión de pertenecer o no a un grupo está muchas veces condicio-
nada, en los hechos, a las personas concretas que lo integran (ya sea
porque se busque una mayor camaradería, un ambiente desafiante,
una compañía estimulante, capacidad sobresaliente, etc.). En conse-
cuencia, una prohibición total a la posibilidad de discriminar en el
acceso o exclusión de las asociaciones puede traducirse en una grave
vulneración al derecho en comento, obligando a mantenerse juntos a
personas que no lo desean577. Otra perspectiva a considerar es que la
libertad de asociación supone la libre elección de sus fines por parte
de sus miembros, cuestión que puede implicar la imposición de con-
dicionantes para la pertenencia a la misma. Así, por ejemplo, afecta-
ría la libertad de asociación el hecho que una agrupación dedicada a
honrar la memoria del Holocausto judío no pudiera excluir de entre
sus miembros a “negacionistas” (personas que niegan el Holocausto).
Otras situaciones de tensión entre la no discriminación y el dere-
cho de asociación dicen relación con la presentación personal (por
ejemplo, la exigencia de códigos de vestimenta o apariencia perso-
nal), así como el desarrollo de actividades contrarias a los propósitos
de la asociación (por ejemplo, evidenciar en redes sociales conductas
o ideas reñidas con los ideales de la organización). También podría
vulnerarse el derecho de asociación cuando la adopción de políticas
antidiscriminatorias se impone como condición para la obtención de
financiamiento578.
Frente a estos conflictos, la doctrina y jurisprudencia comparada
ha singularizado ciertos criterios o factores a considerar. El primero
es la naturaleza o ethos de la asociación. La pregunta relevante es
si aquella realmente necesita excluir a un determinado individuo o
grupo para mantener su razón de ser, su identidad, o desarrollar efec-
576
Evans (1999), p. 347.
577
Cfr. Harvard Law Review (1991), p. 1839; Sawyer (1993), pp. 204-205; Saba
(2011), p. 236.
578
E.g., Baylor y Tracey (2007), pp. 140 y 142.
tivamente su labor. Se habla así de asociaciones “expresivas”579 o “de

tendencia”580, como por ejemplo, un partido político. Una considera-
ción relacionada es si la asociación es realmente “íntima” (pequeña,
selectiva, con fuertes lazos interpersonales)581, o si se trata de un gru-
po de gran tamaño donde la individualidad se diluye y las relaciones
cercanas entre los miembros son improbables.
Un segundo criterio sería el factor o característica personal que se
usa para distinguir, en particular las denominadas categorías sospe-
chosas. Ciertos ordenamientos consideran que la utilización de algu-
nos de ellos es particularmente difícil de justificar, aún en el contexto
de la libertad de asociación. Así, sería más sencillo justificar un club
exclusivamente para personas sobre 25 años que uno para personas
de raza blanca. Una variación de este criterio, señala que la prohibi-
ción de discriminación se aplicaría en forma más exigente sólo si se
afecta al grupo oprimido y no al dominante. De esta forma, sería más
tolerable un club exclusivo de mujeres que uno exclusivo de hombres.
Un tercer factor a considerar serían las oportunidades o los bienes
públicos a que se tiene acceso vía pertenencia a la asociación582. Así,
grupos que de alguna forma monopolizan estos bienes son sometidos
a mayor exigencia en materia de no discriminación. Por ejemplo, si
existe una sola institución que imparte la carrera de enfermería, el
acceso a la misma debería estar abierto tanto a hombres como a mu-
jeres.
Cabe también recordar que existe otro bien jurídico de importan-
cia, que si bien no es un derecho, se vincula estrechamente al ante-
rior, cual es la autonomía de los cuerpos intermedios. Es así como
el artículo 1° inciso 3° de la Constitución garantiza a los cuerpos
intermedios, “la adecuada autonomía para cumplir con sus propios
fines específicos”. Tal autonomía supone la facultad de autogobernar-
se mediante autoridades y normas propias583, las que incluyen el esta-
blecimiento de reglas de admisión y expulsión. El ámbito y contenido
de la autonomía garantizada, sin embargo, se vincula a los fines de la
579
Davis (2009); Baylor y Tracey (2007).
580
Relaño (2016).
581
Buss (1989).
582
Bilbao (2006); Rincón (2006).
583
E.g., Cea (2015), pp. 216-217.
asociación, determinados por su naturaleza (elemento objetivo) y la

voluntad de sus miembros (elemento subjetivo). Por lo tanto, una pro-
hibición total de discriminación vulneraría la autonomía garantizada
constitucionalmente de estos cuerpos si de alguna forma repercute
en el cumplimiento de sus fines, como en el ejemplo del negacionista
mencionado previamente.
Ahora bien, tanto el derecho de asociación como la autonomía de
los grupos intermedios no son bienes jurídicos que sólo se protejan en
virtud de su importancia para las personas y los grupos, sino también
por su relevancia sistémica. Es así como las asociaciones y grupos
en general constituyen una barrera y protección importante frente
al poder estatal584. Al prohibírseles discriminar en la selección de sus
miembros, dicha barrera se debilita, permitiéndole al Estado imponer
un discurso oficial en relación a la “correcta” integración de los gru-
pos, o a los mensajes que aquellos pueden emitir585. Sin perjuicio de
que diversas sociedades democráticas han identificado ciertas formas
de integración (o no-integración) como inaceptables (e.g., exclusión
de clubes deportivos en razón de la raza o de opiniones políticas), y
han prohibido ciertos mensajes (e.g., el lenguaje del odio hacia mino-
rías), la regla general es que las personas y grupos no están obligados
a seguir ninguna doctrina “oficial” en estas materias. Esto es impor-
tante para el sistema político en su conjunto, ya que asegura la exis-
tencia de pluralidad, discusión y diversidad, o lo que los norteameri-
canos denominan “el derecho a disentir”, el cual sirve de contraste y
contrapeso permanente al enorme poder estatal y a sus facultades de
imposición de “verdades oficiales” o “políticamente correctas”.
c) Libertad de Expresión
El punto anterior se relaciona también a otro derecho fundamen-
tal, cual es la libertad de expresión, consagrada en nuestro ordena-
miento jurídico como libertad de opinión y de información. La pri-
mera se puede entender como la libertad “de manifestar el concepto o
apreciación que se tiene respecto de cualquiera situación, con el fin de
584
Véase Soto (2012), pp. 95 y ss.; Silva (1997b), pp. 42-53.
585
Harvard Law Review (1991), pp. 1850-1851.
exteriorizar una realidad o difundir una verdad tal como se la percibe

y mover a quienes escuchan a que participen y compartan al respecto
el particular punto de vista y actúen en forma consecuente”586. A su
vez, la libertad de información, “persigue dar a conocer a los demás
una circunstancia o hecho que revista las características percibidas en
la mente de quién da la noticia. Informar representa un testimonio
que se da en cuanto a la realidad y certeza de determinada circuns-
tancia o hecho”587.
Cabe destacar que la libertad de expresión no sólo protege las emi-
siones netamente orales o escritas, sino cualquier otra actividad que
tenga carácter expresivo. Así, por ejemplo, en Estados Unidos se ha
considerado que la admisión o selección de miembros puede ser una
forma importante de expresión de una asociación y de sus integrantes,
la cual se puede ver limitada por normas antidiscriminatorias. Este ar-
gumento fue utilizado en el renombrado caso Dale, donde la organi-
zación de Boys Scouts defendió reglas de admisión que excluían a los
homosexuales sobre la base de que su membresía violaba la libertad
de expresión de la asociación, ya que le obligaba a dar un mensaje de
apoyo a la homosexualidad que no quería emitir588.
De modo más general, podemos señalar que se produce una ten-
sión relevante entre los derechos en cuestión cuando el lenguaje o
expresión emitida presenta connotaciones discriminatorias. Conside-
rando la importancia individual y sistémica de la libertad de expre-
sión, aquella es difícil de limitar (o delimitar), y se ha dicho que goza
de una suerte de presunción a su favor en casos dudosos589. En efecto,
la censura, aún por las mejores razones antidiscriminatorias, presenta
una serie de problemas severos y puede ser contraproducente590.
Sin embargo, existen casos en que un lenguaje con connotación
discriminatoria puede perder su protección constitucional. Tal vez
la situación más conocida es la de los discursos de odio, los cuales
se conciben como instrumentos de subordinación de minorías dis-
586
Silva (2008), p. 291.
587
Silva (2008), p. 292.
588
Boys Scouts of America vs. Dale 530 US 640 (2000), analizado en Koppelman
(2004a); Lim (2003), pp. 2599-2642.
589
Barendt (2005); Gottry (2011); García (2012).
590
Cfr. Strossen (1996); Salazar y Gutiérrez (2007); Kretzmer (1987).
criminadas, e incluso de amenaza y violencia simbólica y fáctica591.

Otras situaciones complejas son el lenguaje que constituye acoso592;
la ridiculización de grupos desaventajados (recuérdese la situación de
Charly Hebdo en Francia, o los dibujos de Mahoma publicados en un
diario danés)593; la pornografía594, y el lenguaje anti-migración. Este
último, de común ocurrencia en Europa595, goza de creciente impor-
tancia en Chile, tal y como demuestran las campañas públicas desple-
gadas en Antofagasta en contra la inmigración colombiana.
Cabe también destacar que las tensiones entre los derechos en es-
tudio no sólo se producen cuando se ejerce positivamente la libertad
de expresión, sino también en forma negativa, vale decir, mediante el
silencio o rechazo a emitir un determinado discurso596.
Finalmente, como la libertad de expresión excede al mero discurso
oral, comprendiendo diversas formas de emisión de un mensaje, tales
como escritos, manifestaciones públicas, símbolos, etc., se amplían las
oportunidades de tensión con la no discriminación (e.g., buses con
mensajes discriminatorios, vestimenta con escritos o símbolos discri-
minatorios, rechazo a la venta de ciertos productos). Del mismo mo-
do, debe también considerarse la situación especial de la libertad de
expresión artística, la que tiende a exigir una protección especial597.
d) Libertad Religiosa y Libertad de Conciencia

Ambas libertades están consagradas en el artículo 19 N°6 de la
Constitución. La libertad religiosa no aparece reconocida en térmi-
nos genéricos, sino que asociada a la libre manifestación de todas
las creencias (protegiendo así “la opinión, difusión y propagación de
ideas de carácter religioso”)598 y al ejercicio libre de todos los cultos
(supone expresar la creencia religiosa y “rendir homenaje a la Divini-
591
Cfr. Barendt (2005); Waldron (2010); Waldron (2012); Paul (2011). Con-
trastar con Strossen (1996).
592
Volokh (1995).
593
Bleich (2012).
594
MacKinnon (1991); Barendt (2005).
595
Véase el caso Blocher en Salazar y Gutiérrez (2007).
596
Koppelman (2004a); Gottry (2011); Barendt (2005).
597
Gottry (2011).
598
Evans (1999), p. 262.
dad, participando, individual o colectivamente, en ceremonias de ado-

ración a Dios”)599. A su vez, la libertad de conciencia puede formu-
larse como el “derecho a pensar y a adherir a la verdad de cualquier
orden que le presente su inteligencia, y de hacerlo espontáneamente
sin presiones de ninguna especie”600
Ambas libertades suelen confluir en los casos de tensiones con la
no discriminación, si bien la libertad religiosa se ha invocado con mu-
cha mayor frecuencia en tales situaciones, por lo que esta sección se
centrará en ella, sin perjuicio de su eventual aplicabilidad a la libertad
de conciencia.
Existen dos elementos que sirven de trasfondo a las tensiones en-
tre libertad religiosa y no discriminación. El primero es el proceso
de secularización, el que tiende a rechazar las convicciones religiosas
como justificación suficiente para discriminar601. Es así como se ha
sancionado, por ejemplo, a los dueños hostales por negarse a alojar a
parejas homosexuales por contradecir sus convicciones religiosas602.
Similarmente, se ha permitido a escuelas prohibir el velo musulmán
a profesoras o alumnas603. La secularización también se ha invocado
para impugnar como discriminatorias ciertas prácticas vinculadas a
las religiones dominantes (e.g., bendiciones a instalaciones). Y para
mayor complejidad, se ha señalado que la secularización en sí misma
podría ser discriminatoria, en cuanto perseguiría la exclusión solo de
las ideas religiosas, pero no de aquellas de carácter económico, polí-
tico, etc604.
Un segundo fenómeno contextual es la migración, la que ha crea-
do una creciente diversidad religiosa (o incluso, en un sentido más
amplio y complejo, religiosa-cultural)605, al interior de cada país. Ello
ha causado situaciones tales como la prohibición de utilizar el ve-
599
Evans (1999), p. 262.
600
Silva (2006), p. 234.
601
Cfr. Zucca (2012).
602
McColgan (2014).
603
Verhaar (2012). Un ejemplo en la sentencia del Employment Appeals Tribunal
británico Azmi v Kirklees Metropolitan Borough Council [2007] IRLR 434.
604
Cfr. Baylor y Tracey (2007).
605
Malik (2012).
lo en ambientes laborales606; exigencias de acomodación de feriados

religiosos, días de descanso y alimentación607; la exención de la utili-
zación de uniformes y vestimentas (e.g., uso de cascos por personas
Sikhs, o de traje de baño por mujeres musulmanas), o derechamente
la negación a realizar ciertas labores (e.g., profesora musulmana que
rehúsa bañarse con sus alumnos autistas)608.
Dentro del cúmulo de situaciones y ejemplos posibles, destacan cin-
co líneas de casos: i) la capacidad de instituciones o asociaciones reli-
giosas (incluyendo colegios)609 para discriminar en razón de su credo
(por ejemplo, en las contrataciones y en la elección de miembros)610;
ii) la acomodación de prácticas y símbolos religiosos611; iii) el acceso
a beneficios y financiamiento estatal por parte de instituciones reli-
giosas que discriminan en razón de su credo; iv) la oposición entre
las enseñanzas religiosas y las demandas de las minorías sexuales612,
y v) la discriminación producto de conflictos dentro de una misma
religión (por ejemplo, si un niño es o no “suficientemente judío” para
ingresar a un colegio de esa religión)613, cuestión que plantea delica-
das aristas adicionales tales como el rol del Estado y sus tribunales en
la resolución de disputas intra-religiosas614.
Como una consideración transversal a los problemas señalados,
es importante distinguir quién alega discriminación, i.e., si se trata
606
Hardwick (2012); Verhaar (2012). Un ejemplo en la sentencia de la Corte
Europea de Justicia C-157-15, Archbita v G4S Secure Solutions NV, 2017.
607
Bercovitz (1990).
608
Ast (2012).
609
En el ámbito escolar se enfrentan aquí principios tan importantes como la no
discriminación en materia laboral y la supervisión estatal de la educación, con la
libertad de tales establecimientos para propagar su religión, finalidad que consti-
tuye su razón de ser. Más aún, interviene también en estas situaciones el derecho
(preferente en nuestro ordenamiento) de los padres a educar a sus hijos (artículo
19 N°10 de la Constitución), el cual comprende la selección de un proyecto edu-
cativo que puede ser fuertemente religioso.
610
Mawdsley (2011); Ahdar y Leigh (2013), cap. 8; Addison (2007), cap. 5;
Davis (2009); Daly y Hickey (2011); Saba (2011), pp. 244-245.
611
Hill y Whistler (2013); Vickers (2008); Addison (2007); Ast (2012).
612
Cfr. Mawdsley (2011); Baylor y Tracey (2007).
613
Véase la sentencia de la Corte Suprema del Reino Unido en el caso R (E) v Go-
verning Body of JFS [2009].
614
Weller et al (2013).
de una persona o de una institución, tales como iglesias o entidades

afiliadas a las mismas (hospitales, colegios, etc.). Las segundas po-
drían quedar también protegidas por la libertad de asociación (serían
asociaciones “expresivas” o “de tendencia”), y en varios sistemas ju-
rídicos gozan de excepciones legislativas frente a la prohibición de no
discriminación615.
Finalmente, cabe destacar que en materia de libertades de religión
y conciencia se presenta un interesante fenómeno. A medida que las
sociedades son más tolerantes a diversas concepciones de moral y re-
ligión, se hace cada vez más difícil determinar la permisibilidad de
las conductas discriminatorias propugnadas por aquellas. Ello en ra-
zón de diversos factores, tales como la falta de conocimiento acerca
de los postulados de dicha moral o religión, su incompatibilidad con
elementos estructurales de la moral o religión dominante, o la impo-
sibilidad de arbitrar entre visiones diversas616.
e) Libertad para contratar

Esta libertad se encuentra reflejada en diversas disposiciones de
nuestro Código Civil, tales como los artículos 1545, 1444, 1445,
1546, 12, 1560 y 1567617. Si bien no se trata de un derecho funda-
mental propiamente tal, puede considerarse como parte de un dere-
cho más general a la autonomía618, o incluso de la libre iniciativa
económica (artículo 19 N°21 de la Constitución)619. En todo caso, se
trata de un bien jurídico lato sensu, que se puede ver afectado por la
prohibición de discriminación entre particulares620.
615
McColgan (2014); Baylor y Tracey (2007); Daly y Hickey (2011); Rossell
(2008); Mawdsley (2011). Véase también el Title VII de la Civil Rights Act de
Estados Unidos.
616
Véase Puyol (2006), pp. 86-87, quién acentúa la dificultad de distinguir entre
discriminación basada en prejuicios de aquella fundamentada en ideas morales
distintas.
617
Vial y Lyon (1991), pp. 51-55; López (1998), pp. 261-264 y 233-241.
618
Moreau (2010), p. 161; Saba (2011), pp. 218 y ss.
619
Cfr., Fermandois (2011), pp. 117 y ss.
620
Aguilera (2010), pp. 67 ss.; Bilbao (2006), pp. 148-152; Wertheimer (2006),
p. 954.
Ahora bien, la libertad para contratar, aunque fundamental en de-

recho privado, no es absoluta ni sacrosanta, y ha sido sujeta a una
serie de restricciones en diversos ámbitos (e.g., laboral, libre com-
petencia, seguros, e incluso en el propio Código Civil). En materia
de no discriminación, se ve afectada de diversos modos, tales como
la obligación de contratar con quién no se desea, o el deber de fijar
ciertas condiciones uniformes que no pueden variar de un caso a otro.
Es así como el dueño de un restaurant no podría negarse a atender a
una persona por el sólo hecho de ser musulmana, ni tampoco cobrarle
más por el mismo servicio que se brinda a personas no musulmanas.
En esta área, tal vez los conflictos más conocidos son aquellos referi-
dos al “derecho de admisión” y a los límites del mismo621.
f) Consideraciones generales para lidiar con estas tensiones

entre derechos
En primer término, resulta crucial determinar la naturaleza jurí-
dica del derecho de quienes alegan haber sido objeto de una discri-
minación privada. Esta cuestión es determinante para identificar su
fuerza relativa frente a otros derechos o bienes jurídicos. A primera
vista pudiera pensarse que se trata de un derecho fundamental, sin
embargo, esto no es tan evidente en aquellas jurisdicciones en que tal
afirmación no cuenta con un sustento normativo claro más allá de
un derecho genérico a la igualdad, o a la igualdad ante la ley, la cual
tiende a identificarse con la protección del individuo frente al Estado
y no frente a otros particulares. En otras palabras, en países como el
nuestro, no puede considerarse como una verdad normativa eviden-
te que el derecho a la no discriminación (frente a particulares) sea
un derecho fundamental, cuestión que podría restarle “peso” en caso
de conflicto con otros derechos indubitadamente “fundamentales”.
Lo anterior no significa que tanto el legislador como los tribunales
de justicia no puedan reconocerle dicho estatus, probablemente apo-
yados en ciertos tratados internacionales, pero dicha interpretación
tendría valor legislativo o jurisprudencial, no constitucional, todo ello
sin considerar su eventual mutabilidad.
621
Bilbao (2006) pp. 9-15.
Una reflexión adicional consiste en recordar que ningún derecho es

absoluto, en el sentido de primar siempre y sin ninguna calificación.
Por tanto, su restricción o limitación en virtud de la protección de
otro derecho o bien jurídico no es sólo aceptable sino común, sin per-
juicio de que se requiera cumplir con ciertos requisitos para ello (e.g.,
establecimiento por norma de rango legal; razonabilidad o propor-
cionalidad de la limitación; no afectación del derecho en su esencia,
etc.)622. Si tomamos como ejemplo el derecho de asociación, aquel no
se extiende a aquellas agrupaciones ilícitas, o siguiendo nuestro texto
constitucional, que sean “contrarias a la moral, al orden público y a la
seguridad del Estado” (artículo 19 N°15). Más aún, diversas formas
asociativas están sujetas a una regulación intensa, incluyendo cuestio-
nes tan fundamentales como el giro único y exclusivo y los controles
permanentes sobre su actividad por parte de la autoridad estatal, cual
es el caso de bancos, administradoras de fondos de pensiones, etc. Y
si superamos una mirada netamente formalista, descubriremos que
las asociaciones están sujetas a una serie de restricciones no estatales,
impuestas por sus donantes, miembros, voluntarios, asociaciones ma-
yores a las cuales están afiliados, etc623. En definitiva, es claro que el
derecho de asociación puede ser regulado y restringido, bajo ciertas
condiciones, y lo mismo puede decirse del resto de los derechos invo-
cados precedentemente (privacidad, libertad religiosa y de conciencia,
libertad de expresión). En consecuencia, existe espacio, al menos en
abstracto, para limitar el derecho de asociación (y otros), en función
del combate a la discriminación entre particulares. Y siguiendo la mis-
ma lógica, el derecho a no ser discriminado también puede ser limita-
do en razón de otros derechos o bienes fundamentales.
Cabe también precisar que no parece correcto afirmar que se pue-
da vulnerar un derecho por el mero ejercicio de otro. Por una parte,
porque la noción del “abuso del derecho” es ajena a los derechos
fundamentales, ya que no es concebible que alguien pueda invocar
estas herramientas de desarrollo integral de la persona con el único
objetivo de dañar a otro. Se trata de una contradicción con el origen
y el fin de tales derechos: no es posible imaginar que exigencias esen-
622
Véase en Chile Bertelsen (2010); Aldunate (2008), cap. XII y XIII.
623
Koppelman (2004b), pp. 52-53.
ciales que emanan de la naturaleza humana (artículo 5° de la Consti-

tución) puedan ejercerse no para el beneficio o realización del agente,
sino que con el exclusivo propósito de perjudicar a otro. Eso no es el
ejercicio de un derecho fundamental, sino más bien el egoísta y capri-
choso daño de un ser humano a otro. Por otra parte, la protección de
un derecho normalmente exigirá su ejercicio legítimo, vale decir, no
toda forma de ejercer un derecho puede ser invocada para justificar la
interferencia con otro. Es el caso de nuestro recurso de protección, el
cual protege el “legítimo ejercicio de los derechos y garantías” consti-
tucionales (artículo 20 de la Constitución).
Lo anterior no quiere decir que siempre que estamos frente a un
caso de discriminación existiría ejercicio ilegítimo de otro derecho.
Si así fuera, los conflictos —reales o aparentes— serían muy fáciles
de solucionar recurriendo a un razonamiento tautológico: como hay
discriminación, no podría haber otro derecho —legítimamente— pre-
sente. Ello redundaría, por tanto, en la completa y absoluta primacía
de la no discriminación sobre todo otro derecho. Mirado ahora al
revés, tampoco es correcto afirmar que todo ejercicio legítimo de un
derecho no puede causar discriminación624, ya que le estaría conce-
diendo primacía completa y absoluta a cualquier derecho por sobre
la no discriminación. En definitiva, ambas alternativas buscan solu-
cionar los conflictos entre derechos fundamentales y no discrimina-
ción por la vía de establecer una jerarquía entre ellos, cuestión en sí
misma altamente discutible625, y que en todo caso requeriría de una
consagración constitucional expresa que no podría ser suplida por el
legislador. Este último parece haber sido el caso de la Ley Zamudio,
cuyo artículo 2 inciso 3° establece que: “Se considerarán razonables
las distinciones, exclusiones o restricciones que (…) se encuentren jus-
tificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental”. Esta
ley, por tanto, pareciera optar siempre por el derecho que se enfrenta
a la no discriminación, cuestión que nos parece inconstitucional. Vol-
veremos a este punto en el Capítulo VI.
624
Contrastar con Alvear y Covarrubias (2012), p. 25.
625
Bertelsen (2010), pp. 32-40; Aldunate (2008), pp. 273-276; Cea (2012), pp.
68-69.
A nuestro juicio, las alternativas en comento no sólo son teórica-

mente deficientes, sino que tampoco concuerdan con la realidad, toda
vez que existen ámbitos en los que resulta indudable que las personas
pueden discriminar en el ejercicio de otro derecho, y a la inversa,
áreas en que el ejercicio de un derecho no debe ser capaz de justificar
la discriminación. Es así como, por ejemplo, la privacidad, permite
impedir la entrada al hogar a quien se desee, por la razón —o falta de
razón— que se estime conveniente. Del mismo modo, al otro extremo,
un médico de urgencias no podría dejar de atender a una persona en
razón de sus posturas políticas. El problema, por tanto, consiste en la
resolución del cúmulo de situaciones intermedias en que no resulta
obvio qué bien jurídico debe primar. Creemos, sin embargo, que es
posible formular ciertos criterios coherentes al respecto, según anali-
zaremos más adelante.
Adicionalmente, cabe preguntarse si existe una suerte de libertad
residual y natural para discriminar que no quedaría completamente
subsumida dentro de derechos fundamentales reconocidos, y conse-
cuentemente, qué limites tiene esa libertad. En relación a la primera
pregunta, existen situaciones en que pareciera ser legítimo discriminar,
aunque no sea posible reconducir tal facultad, en forma clara y con-
vincente, a otro derecho626. Por ejemplo, cuando una persona compra
un auto, puede que discrimine a los modelos provenientes de India y
China por las más diversas razones (prejuicios raciales, estereotipos
respecto a la calidad de los productos que vienen de esos países, etc.),
o incluso sin razón aparente. Si bien se podría intentar subsumir dicha
situación en algún derecho constitucional, tales como el derecho a la
propiedad o de propiedad, o en la autonomía contractual del derecho
civil, pareciera ser conceptualmente más correcto señalar que existiría
una suerte de libertad residual natural para discriminar. Esta queda-
ría sujeta a una serie de límites (e.g., causar estigmatización de otras
personas), y su amplitud variaría según el contexto (por ejemplo, sería
mayor la que se posee como consumidor que como empleador). En
otras palabras, no toda discriminación que sea aceptable o tolerable
puede concebirse como el ejercicio de un derecho fundamental. Y esta
626
Respecto a la posible existencia de un “derecho a discriminar”, véase Estrei-
cher (1974), p. 521. Véase también Buss (1989), pp. 815-853. Cfr. Aldunate
(2008), pp. 219-220.
noción no es sino la contracara del hecho que no toda desigualdad

o discriminación puede entenderse como una vulneración de tales
derechos627. En síntesis, no todo problema de discriminación puede
concebirse como un conflicto —real o aparente— entre derechos fun-
damentales, lo que nos obliga a determinar cuándo la discriminación,
en sí misma, es o no tolerada por el ordenamiento jurídico, cuestión
que abordaremos en la sección subsiguiente.
Hasta aquí hemos revisado someramente cómo la prohibición de
la discriminación entre privados podría afectar ciertos derechos o bie-
nes jurídicos fundamentales, así como las tensiones a que ello daría
lugar y lo difícil que puede ser situar tales conflictos en marcos teóri-
cos adecuados. A lo anterior deben agregarse ciertas consideraciones
fácticas, pero no por eso menos controversiales. La primera de ellas
dice relación con el poder que se atribuye a la ley para cambiar los
comportamientos sociales. Este es un tema que excede el ámbito de
este libro, pero es importante hacer hincapié en que la prohibición
legislativa de la discriminación entre privados asume que el Estado, a
través del ordenamiento jurídico, es a lo menos medianamente eficaz
de impedir ciertas conductas. En nuestra opinión, para estos efectos,
constituye un error considerar la discriminación como un todo, vale
decir, existen ciertos comportamientos discriminatorios más enraiza-
dos que otros, tanto a nivel individual como social, y por tanto la
capacidad de la legislación para removerlos también variará. Los fac-
tores que explican la mayor o menor intensidad de la conducta discri-
minatoria son esencialmente contextuales, y por lo mismo se encuen-
tran estrechamente vinculados a un espacio y tiempo determinados.
Lo recién expuesto se vincula a otro tema fundamental, esto es,
las aspiraciones de una prohibición antidiscriminatoria. Una cosa es
querer impedir ciertas conductas discriminatorias que causan daño, y
otra cosa muy distinta eliminar las causas de la discriminación y los
pensamientos (no actos) discriminatorios. Así, por ejemplo, la pro-
hibición normativa podría impedir que un empleador rechace a un
candidato por su origen Rapa Nui, pero eso no quiere decir que dicho
empleador haya aprendido a apreciar a los Rapa Nui628, o que ya
627
Véase Díaz de Valdés (2013), pp. 281-283.
628
Dripps (2006), p. 1064.
no posea estereotipos negativos respecto de esa etnia, o que ya no

considere el origen étnico o racial de las personas en general, o de esa
persona en particular, como algo relevante para el proceso de contra-
tación, etc. Esta diferencia es importante por tres razones. Primero,
nos sitúa en una perspectiva más realista en relación a lo que el orde-
namiento jurídico puede conseguir en el combate a la discriminación.
Segundo, nos permite avizorar que las causas de la discriminación
(perjuicios, estereotipos, convenciones sociales, preferencias, etc.),
son difícilmente afectadas por la prohibición normativa. Tercero, es
muy probable que actos discriminatorios no expresamente prohibi-
dos continúen sucediéndose, no obstante la existencia de normativa
antidiscriminatoria.
En definitiva, tanto la confianza como la desconfianza plenas en
el poder del ordenamiento jurídico para eliminar la discriminación
son erróneas. Si bien puede que exista un valor simbólico, e incluso
un rol precursor, en toda legislación antidiscriminatoria, ello no debe
cegarnos en relación a su efectividad, ni tampoco frente a los peligros
de contar con normativa que no se cumple.
Finalmente, existen dos variables adicionales que condicionan la
conveniencia de las prohibiciones de discriminación. Una de ellas
es la existencia de un sinnúmero de conductas discriminatorias que
se consideran “poco relevantes”629, por ejemplo, dar el asiento en el
transporte público sólo a aquellas señoras de edad cuya apariencia
sea agradable, o permitir que un hijo coma más chocolate que otro
simplemente porque quiere hacerlo, etc. Si bien puede argumentarse
que ninguna discriminación es totalmente inocua, ya sea considerada
en sí misma como un acto injusto, o desde una perspectiva agregada,
dado el desarrollo de patrones de discriminación, el punto aquí es que
no toda discriminación pareciera tener la relevancia suficiente para
que el ordenamiento jurídico deba prohibirla. La segunda variable
dice relación con la dificultad de hacer cumplir la prohibición. Como
mencionábamos previamente, cierto tipo de discriminaciones son más
difíciles de combatir que otras, y la efectividad del derecho para pro-
hibir algunas conductas es insuficiente o incluso mínima, cuestión que
629
Dripps (2006), pp. 1065-1067.
a su vez cuestiona la conveniencia de prohibirlas630, particularmente a

la luz de otras alternativas disponibles.
4. ¿CÓMO DETERMINAR LAS OBLIGACIONES DE NO

DISCRIMINACIÓN DE LOS PARTICULARES?
En las secciones anteriores hemos establecido que hay razones
importantes para prohibir la discriminación entre privados, pero
también que existen dificultades y problemas relevantes para ha-
cerlo, en parte debido al riesgo de vulnerar otros bienes jurídicos
protegidos. Una forma de abordar las contradicciones señaladas es
limitando las obligaciones que recaerían sobre los privados en ma-
teria de no discriminación, las cuales no serían las mismas que las
exigidas al Estado. En otras palabras, el primer “deudor” de los de-
rechos a la igualdad y la no discriminación es el Estado, a quién se
le pueden imponer un cúmulo de obligaciones y deberes al respecto.
Entre privados, sin embargo, tales derechos imponen obligaciones
y deberes de menor intensidad y/o más limitados631. El problema
consiste en identificar distinciones o marcos que nos permitan deter-
minar tales obligaciones.
Una primera alternativa para limitar los derechos de los particula-
res en materia de discriminación consiste en distinguir entre la discri-
minación directa e indirecta (véase el Capítulo IV). Considerando que
la discriminación indirecta es mucho más difícil de acreditar, y que
su determinación necesariamente afecta a un conjunto de personas
(se trata de grupos perjudicados, los que a su vez se comparan con
otros grupos beneficiados), podría pensarse que los particulares sólo
debieran responder por la discriminación directa632. Nos parece que
esta postura, sin embargo, adolece de un problema severo, cual es su
aplicación en materia laboral. En efecto, el concepto mismo de dis-
criminación indirecta se ha desarrollado particularmente en esa área,
donde no es el Estado el principal protagonista, sino justamente los
630
Lippert-Rasmussen (2006), p. 853; Dripps (2006), p. 1066.
631
Véase algo similar en Soberanes (2011), p. 47, quién cita al TC Español, en su
Auto 1069/1987, del 30 de septiembre de 1987.
632
Contrastar con Díaz (2015), pp. 83-84.
privados. En consecuencia, excluir la discriminación indirecta de es-

tas relaciones sería virtualmente condenar tal desarrollo del derecho
antidiscriminatorio. Ello no significa, en todo caso, que la distinción
directa/indirecta no sea útil en otros contextos, o que no haya que te-
ner cuidado con imponer excesivas obligaciones antidiscriminatorias
a los empleadores.
Otra alternativa para delimitar las obligaciones de los particulares
en materia de no discriminación, consiste en distinguir entre accio-
nes y omisiones. Se trata, por tanto, de una aplicación más de la no-
ción general consistente en que la eficacia horizontal de los derechos
humanos alcanza solo a deberes de abstención (negativos) y no de
acción (positivos). Por lo tanto, los particulares no podrían realizar
actos positivos de discriminación, pero tampoco estarían obligados a
combatir activamente dicho fenómeno633. Siguiendo esta lógica, los
particulares no tendrían el deber, por ejemplo, de desarrollar políti-
cas de acción positiva o discriminación inversa634. Tampoco estarían
obligados a adoptar medidas especiales para abordar situaciones de
multidiscriminación635, cuyo combate requiere de sofisticación y pro-
actividad.
La distinción anterior, sin embargo, tampoco es completamente
adecuada. Por una parte, nos parece posible imponer algunas obli-
gaciones positivas a los particulares en materia de discriminación.
Es el caso de la obligación de contratar que se exige a quién ofrece
bienes y servicios al público en general, o el deber de acomodación,
el cual impone una conducta proactiva, siempre que no imponga
una carga desproporcionada sobre los particulares. Cabe también
considerar que existen ordenamientos donde los privados han sido
obligados a adoptar acciones de discriminación positiva, cual es el
caso de las cuotas para mujeres en los directorios de empresas, las
633
Cfr. Aguilera (2010), pp. 56-57.
634
Véase Ayres y Vars (1998), quienes señalan que la discriminación privada pue-
de, sin embargo, justificar la adopción por parte del Estado de medidas de discri-
minación positiva.
635
Existe una interesante literatura comparada sobre el fenómeno de la multidiscri-
minación, tales como Crenshaw (1989); García (2007), pp. 232-248; Jordan-
Zachery (2007), pp. 254-263; Simien (2007).
que pueden encontrarse en países como España, Francia, Italia y

Noruega636.
Por otra parte, tampoco es posible sostener que los privados ten-
gan, en toda circunstancia, un deber negativo de no discriminar, ya
que como hemos mencionado antes, hay ámbitos en los que existe
una libertad residual. Más aún, la distinción entre acción y omisión
no siempre es tan nítida.
En definitiva, el criterio en comento puede servir de guía u orienta-
ción, pero en ningún caso soluciona el problema a cabalidad.
Otra posibilidad consiste en prohibir sólo las formas más irracio-
nales o evidentes de discriminación entre particulares. Ello se lograría
sometiendo a los privados un estándar más laxo de control que el
aplicable a la discriminación estatal, haciendo así más fácil para ellos
justificar una distinción o diferencia de trato como no discrimina-
toria. La discriminación estatal se encuentra normalmente sujeta al
estándar de racionalidad o razonabilidad, pero ocasionalmente se uti-
lizan modelos más exigentes como la proporcionalidad (Europa) o el
escrutinio estricto (Estados Unidos). Ahora bien, como explicamos en
el Capítulo II, el test de racionalidad puede significar cosas bien dife-
rentes en distintas jurisdicciones. En el caso de la discriminación entre
privados, se aplicaría en sus versiones más suaves, de forma de excluir
sólo aquellos casos en que resulta evidente que se está cometiendo
una discriminación. Esta solución, sin embargo, asigna una gran cuo-
ta de discrecionalidad a los jueces, lo que plantea diversos peligros,
desde una excesiva relajación en los deberes de los particulares, hasta
la ausencia de la debida auto-limitación judicial.
En definitiva, todos los criterios anteriores pueden ser útiles para
definir las obligaciones de los particulares en relación a la discrimi-
nación, pero ninguno de ellos es suficiente o infalible. Ahora bien, en
636
Véase la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mu-
jeres y Hombres (España); la Ley N°2011-103, Sobre la Representación Equili-
brada de Mujeres y Hombres en los Consejos de Administración y de Igualdad
de Supervisión y Profesional en las Instituciones Públicas y las Empresas Invo-
lucradas (Francia); la Ley N°120 de 2011 (Italia); la sección 6-11, introducida
el 2005, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Noruega). Véase
también doctrina, e.g., Du Plessis (2015); Gidlund y Lund (2017); Sjafjell
(2015); Rosenblum y Roithmayr (2015).
aquellas jurisdicciones como la chilena, donde tanto el constituyente

como el legislador guardan silencio en esta materia, sería esperable
que los jueces exijan a los particulares, a lo menos, evitar la discrimi-
nación directa, realizada mediante actos positivos, y que claramente
carezca de justificación suficiente. Para asegurar mayores exigencias
a los privados, por tanto, se requeriría algún sustento normativo ex-
preso, ya sea de alcance general, o aplicable sólo a ciertos ámbitos
particularmente sensibles.
5. ¿CUÁNDO PROHIBIR LA DISCRIMINACIÓN ENTRE

PARTICULARES? CRITERIOS GENERALES
Como señalábamos previamente, la prohibición de discriminación
surge en el ámbito de las relaciones entre las personas y los entes
públicos. Sin embargo, existen antecedentes teóricos y experiencias
prácticas que han llevado a la progresiva aplicación de dicha prohibi-
ción a las relaciones entre particulares. Dicha aplicación ha sido frag-
mentaria, y en ocasiones, carente de la coherencia dogmática necesa-
ria. En otras palabras, se ha prohibido discriminar a los particulares
por razones muy diversas, no siempre reconciliables, y que tampoco
han sido uniformemente aplicadas.
Creemos que una forma de dar sentido a este confuso panorama,
consiste en imaginar el fenómeno en cuestión como una penetración
progresiva de la prohibición de discriminación en el ámbito priva-
do. Este proceso ha utilizado diversos argumentos o razones para
justificar la extensión de dicha prohibición a los particulares, los
cuales pueden superponerse, contradecirse o simplemente agregarse
unos a otros. Sostenemos que tales consideraciones, a su vez, pueden
reunirse bajo ciertas categorías lógicas que faciliten la compresión
del proceso descrito: el tipo de acto o conducta discriminatoria en
relación a sus consecuencias (el “Qué”); las personas involucradas
y la relación entre ellas (el “Quién”), y la causa o motivo de dicha
conducta (el “Porqué”). Adicionalmente, existen una serie de fac-
tores contextuales a considerar. A continuación analizaremos cada
uno de ellos en detalle.
Figura N°1
Figura N°1
Relaciones entre Privados Relaciones entre Privados

y Entes Públicos
Qué
Prohibición
Quién de
Discriminar
Porqué
a) Qué
a) Qué Una forma de distinguir la discriminación privada que debe ser prohibida, consiste en la
identificación de un tipo general de conductas reprochables, atendiendo a las consecuencias
Una forma
de las mismas. deSidistinguirbien las posibilidades la adiscriminación privada
este respecto son variadas, existen que debe ser
ciertas clases
prohibida,de actosconsiste que son másen la identificación
comúnmente mencionadas en este de unUna
contexto. tipo general
de ellas son los actosde conduc-
tas reprochables,
discriminatorios que atendiendo
afectan en forma a las laconsecuencias
relevante dignidad de las personas de o quelas causanmismas. Si
638
bien las posibilidades a este respecto son variadas, existen ciertas cla-
estigmatización, ya sea del afectado y/o de su grupo de pertenencia .
ses de actos que son más comúnmente mencionadas en este contexto.

Otra opción es prohibir los actos discriminatorios que reflejan y refuerzan una
Una de ellas son los actos discriminatorios que afectan en forma rele-
discriminación sistémica tan severa, que afecta el estatus de ciudadanos libres e iguales de
vante la dignidad
los discriminados. deEnlas otras personas
palabras, se trataodeque causan que
una discriminación estigmatización,
incide en la esfera ya sea
del afectado
política,y/o causando de lasuexclusión grupo o la de pertenencia
participación restringida de637
. discriminados . Un
los 639
Otra opción es prohibir

638
los actos discriminatorios que reflejan y
Cf. B (2006), p. 157; A (1997), p. 125; B (2006), p. 1030; K (2004b), p. 45.
refuerzan una discriminación sistémica tan severa, que afecta el esta-
ILBAO TRIA LAKE OPPELMAN
639
Cf. B LAKE (2006), p. 1025.
tus de ciudadanos libres e iguales247de los discriminados. En otras pa-

labras, se trata de una discriminación que incide en la esfera política,
causando la exclusión o la participación restringida de los discrimi-
nados638. Un rasgo sugerente de esta alternativa es que, más allá de la
preocupación por la víctima, se atiende al adecuado funcionamiento
del sistema político.
Una posibilidad diferente sería prohibir toda discriminación entre
particulares, salvo que ello implique la afectación un derecho fun-
637
Cfr. Bilbao (2006), p. 157; Atria (1997), p. 125; Blake (2006), p. 1030; Kop-
pelman (2004b), p. 45.
638
Cfr. Blake (2006), p. 1025.
damental de quien desea discriminar. El problema de esta opción es

que podría entenderse que se está disponiendo que otro derecho pri-
me siempre sobre la no discriminación, instaurando una suerte de
jerarquía entre derechos o bienes jurídicos639. Como mencionamos
previamente, tal situación es altamente discutible y sólo podría ser
establecida por la propia Constitución. Ahora bien, esta postura po-
dría suavizarse aumentando la intensidad de la afectación requerida,
al punto de vulnerar el núcleo esencial del derecho. Es decir, la discri-
minación entre privados sería tolerable sólo cuando ello sea necesario
para proteger el “corazón” de otro derecho (e.g., la privacidad exigiría
total libertad para discriminar en la elección del cónyuge, pero no del
chofer). Esta atenuación no obsta, sin embargo, a que siga producién-
dose una jerarquía de derechos o bienes jurídicos antes mencionada.
Una alternativa similar sería comparar el daño que sufriría la vícti-
ma de la discriminación, con el daño que se infringiría a los derechos
de quién se impide discriminar640. Dejando de lado la crítica acerca
de la imposibilidad de mensurar y comparar este tipo de daños, en la
práctica esta opción otorga una gran libertad al juez (en parte porque
tanto su decisión como los criterios en que se basa son difíciles de
controlar), lo que podría considerarse como problemático. Adicio-
nalmente, se asume que la no discriminación opera como un derecho
más que puede someterse sin problemas a los mecanismos de solución
de conflictos entre derechos (e.g., ponderación), cuestión que es dis-
cutible.
Finalmente, existen alternativas plenamente pragmáticas de ca-
rácter negativo, es decir, que excluirían las conductas privadas de la
prohibición de discriminación, tales como la tolerancia a actos muy
ocasionales de discriminación, que causen un daño irrelevante, o que
sean muy difíciles de probar641. La misma naturaleza pragmática de
estos criterios, sin embargo, hace difícil su reconciliación con un sis-
tema constitucional esencialmente axiológico como el nuestro, donde
la licitud de las conductas se define, primero y antes que todo, de
acuerdo a principios.
639
Cfr. Dripps (2006), pp. 1064 ss.
640
Cfr. Koppelman (2004b), p. 43.
641
Cfr. Zwolinski (2006), pp. 1045 y ss.; Lippert-Rasmussen (2006), p. 853;
Dripps (2006), pp. 1065-1066.
b) Quién
Otro factor que debe considerarse para determinar la posible ex-
tensión de la prohibición de discriminación a los privados dice re-
lación con: i) la identidad de quién discrimina, ii) la identidad del
discriminado, y iii) la relación entre ambas partes.
En cuanto a la identidad de quién discrimina, puede argumentarse
que quedan impedidos de discriminar todos los privados que realicen
labores que puedan reconducirse al Estado. Así, por ejemplo, priva-
dos que exploten concesiones otorgadas por el Estado (e.g., carrete-
ras, aseo y ornato, canales de televisión, servicios accesorios, kioskos),
no podrían discriminar. También aquellos que exploten algún servicio
de utilidad pública (e.g., agua potable, alcantarillado, electricidad,
gas), cuestión que en Chile se discutió expresamente a raíz de la Ley
Zamudio642. En estos casos, la extensión de la prohibición en comen-
to se justifica por cuanto esos particulares ocupan el lugar del Estado
en las relaciones que establecen con otros particulares. En otras pala-
bras, como los particulares pueden invocar la interdicción de discri-
minación contra el Estado, también podrían hacerlo en contra de los
particulares que han asumido la posición de aquel en algún contexto
determinado. Cabe destacar, sin embargo, que la obligación de no dis-
criminar no es bidireccional, por cuanto los privados que se enfrentan
a la concesión o empresa de utilidad pública no quedan obligados a
no discriminar entre quienes ofrecen tales servicios. Más aún, la pro-
hibición solo se extiende a los actos ejecutados en la esfera de acción
que es reconducible al Estado, y no a toda actividad del privado que
lo ha sustituido en un área de actividad específica.
En relación a la identidad del discriminado, se prohíben aquellas
discriminaciones que aplican patrones generalizados de dominación
o exclusión de ciertos grupos, vale decir, actos que a la vez reflejan y
refuerzan discriminaciones que ya son sistémicas y que impregnan
una sociedad643. Esta misma idea se puede reformular, y simplificar,
señalando que se prohíbe toda discriminación que se fundamente en
categorías sospechosas, según las determine el constituyente y el legis-
642
Véase el artículo 8° inc. 2 del proyecto de ley original contenido en el mensaje
que enviara el Ejecutivo al Congreso Nacional.
643
Cfr. Bilbao (2006), p. 155.
lador. Reiteramos, sin embargo, que a nuestro juicio, tales categorías

no han sido propiamente incorporadas en el derecho chileno.
Ahora bien, un desarrollo eventual a considerar en esta materia es
que, si la lógica detrás de estas prohibiciones es proteger a los grupos
severamente discriminados, podría darse la paradoja que la discri-
minación por parte de miembros de estos últimos hacia los grupos
dominantes no quede prohibida. Así, por ejemplo, no se permitirían
las políticas de selección de una asociación que excluya a las mujeres,
pero no habría problema con las políticas de admisión que exijan ser
mujer. En otras palabras, los discriminados sí podrían discriminar, ya
que no se formaría un patrón de dominación, exclusión sistemática
o de estigma hacia quienes sufrirían tal discriminación644. Este desa-
rrollo, evidentemente controversial, se vincula a su vez a la noción de
discriminación positiva.
Finalmente, cabe analizar la aplicación de la prohibición de dis-
criminación a ciertos tipos de relaciones entre privados. Es así como
en derecho comparado es común encontrar prohibiciones a la discri-
minación privada en materias laborales y comerciales (incluyendo la
protección a los consumidores y la libre competencia)645. Las razones
para esta selección no son claras. Podría afirmarse que se trata de
áreas donde existiría una asimetría de poder entre sus participantes,
pero la verdad es que dicha asimetría también puede encontrarse en
otras áreas (e.g., clubes privados, vida familiar). Podría, asimismo,
señalarse que se trata de áreas fundamentales para el desarrollo de la
“vida comercial” de las personas (o si se quiere, donde existe un “bien
público comprometido”)646, por lo que la discriminación existente en
ella tendría un impacto mayor. No queda claro, sin embargo, por qué
no podría haber discriminaciones en otras áreas que fueran más dañi-
nas o tuvieran mayor impacto647. Otra posibilidad sería señalar que,
644
Véase Buss (1989), pp. 852-853, quién ofrece razones adicionales para permitir
esta clase de discriminación. Véase también Saba (2011), pp. 262-263.
645
E.g, en Estados Unidos, la Ley de Discriminación por Edad en el Empleo, 1967;
en la Unión Europea, las Directivas 2000/43; 2000/78; 2004/113; 2006/54 y
2010/41; en España, la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres.
646
Barros (2010), pp. 62-64.
647
Véase Zwolinski (2006), pp. 1048-1049.
en tales contextos, quién discrimina no puede invocar un interés legí-

timo en contrario, afirmación que sin embargo nos parece errónea, o
en el mejor de los casos, una generalización exagerada (piénsese, por
ejemplo, en el empleador que verá restringida su libertad de empresa
al no poder excluir a personas cuya pertenencia a un determinado
grupo producirá una baja en las ventas de la empresa por el rechazo
mayoritario de los clientes hacia ese grupo)648. También se ha afirma-
do que en el ámbito comercial la discriminación deja más “huellas” y
sería más fácil de probar, cuestión que nuevamente pareciera corres-
ponder a una generalización indebida649, además de pecar de excesivo
pragmatismo. Del mismo modo, sería posible argumentar que en el
ámbito comercial no existen espacios de autonomía tan cruciales para
la persona como en otras áreas, donde la prohibición de la discrimi-
nación sería intolerablemente invasiva (e.g., vida familiar), afirmación
que también es controvertible.
En definitiva, nos parece que las situaciones descritas en el párra-
fo anterior carecen de un denominador común claro. Por lo mismo,
creemos sería conveniente, en nuestro sistema constitucional, reem-
plazar la consideración del “tipo de relación entre las partes”, por la
utilización de la noción de “autoridad”. Tal y como explicamos en la
sección respectiva, parte de la doctrina, con algún apoyo jurispruden-
cial, ha interpretado el artículo 19 N°2 de la Constitución como una
prohibición de discriminación que se impone a cualquier autoridad,
ya sea pública o privada. Si bien la definición e identificación de lo que
es una autoridad puede ser problemática, al menos es claro que existe
una asimetría en la posición de las partes, lo que normalmente se va a
traducir en que los derechos de una de ellas —o su ejercicio— queda-
rán de alguna forma condicionados a la voluntad o arbitrio de la otra.
Ejemplos de autoridades privadas serían el gerente de una empresa,
el rector de una universidad, el presidente de un sindicato, etc. Ahora
bien, desde una perspectiva más netamente comercial, cabría también
incluir en el concepto de autoridad a quienes gozan de una posición
648
Véase Wertheimer (2006), pp. 962-963, y la noción de “market rational de-
cisions” en razón del racismo o sexismo de los consumidores. Véase también
Blake (2006), pp. 1019 ss.
649
Véase Zwolinski (2006), pp. 1045 y ss.; Dripps (2006), pp. 1065-1066.
dominante en el mercado respectivo (por ejemplo, las grandes cade-

nas de supermercados)650.
c) Por qué
Un tercer criterio para determinar la extensión de la prohibición
de discriminación a los privados atiende a la causa o motivo detrás
del acto discriminatorio, ya que algunas de ellas pueden considerarse
como permisibles y otras no651.
Tal y como analizamos en el Capítulo IV, los principales motivos
tras la discriminación son los prejuicios, los estereotipos, las prefe-
rencias y las convenciones sociales. En términos generales, los or-
denamientos jurídicos buscan la erradicación de los prejuicios y los
estereotipos irracionales, dado que aquellos responden a cabalidad
a las razones generales para prohibir la discriminación, analizadas
precedentemente: son dañinos, denotan intensiones inaceptables, son
simbólicamente nefastos y producen graves consecuencias sociales.
Los estereotipos racionales, en cambio, son objeto de distintos gra-
dos de tolerancia, también en función de cuán aplicables les son las
razones señaladas. Un caso interesante es el de los seguros, cuya dis-
criminación estadística ha dado lugar a controversias652. Es así como
en nuestro país, el trato más desventajoso otorgado por las ISAPRES
a mujeres ha dado lugar a una extensa litigación ante el Tribunal
Constitucional y los tribunales superiores de justicia653.
La actitud frente a las preferencias es más bien permisiva, salvo
respecto de aquellas que se puedan vincular a prejuicios o estereoti-
pos irracionales. Las convenciones sociales pueden ser más intensa-
mente revisadas, al menos en ciertos ámbitos, y el juicio acerca de su
constitucionalidad puede ser particularmente sensible a la evolución
temporal. En todos los casos, sin embargo, la normativa antidiscrimi-
650
Cfr. Bilbao (2006), pp. 43-44; Atria (1997), p. 125; Koppelman (2004b), pp.
47 y ss.
651
Véase la crítica de Hellman (2008), cap. 6.
652
Aguilera (2010), pp. 122 y ss., 238-239.
653
Véase el primer fallo del Tribunal Constitucional en esta materia, Rol N°976 de
2008; así como los roles N°1710 de 2010; N°1856 de 2012 y N°2337 de 2013.
Véase también Soto (2009).
nación se preocupa más de lo que sucede en la esfera pública que en

la privada o familiar, donde los agentes gozan de mayor libertad654.
Finalmente, cabe referirse a la ya explicada “discriminación por
razón de mercado” (Capítulo II). En estos casos, si bien existe un
motivo que podría justificar el trato discriminatorio, el ordenamiento
jurídico puede prohibir igualmente la diferencia de trato con el objeto
de superar ciertas discriminaciones sistémicas.
d) El Juez y la Regla de la Razonabilidad

Las categorizaciones y criterios desarrollados en este capítulo pro-
veen orientaciones para distinguir en qué situaciones la discrimina-
ción entre privados puede o debe prohibirse, y cuándo debe tolerarse.
No se trata de categorías estanco o disyuntivas, sino que de distintas
argumentaciones o justificaciones que es posible invocar simultánea-
mente, pudiendo sobreponerse, alinearse o incluso contradecirse. En
algunas situaciones una de ellas será justificación suficiente para apli-
car la prohibición de discriminación a los particulares, en otras se
requerirá de una ponderación de los factores o argumentos involu-
crados.
Adicionalmente, es necesario considerar las circunstancias de con-
texto que rodean al acto discriminatorio, las que en algunas ocasio-
nes pueden ser muy relevantes para determinar su permisibilidad o
prohibición. Ejemplos de tales circunstancias serían si se trata de un
hecho aislado o que se ha repetido en el tiempo; si se excluye de un
lugar propiamente privado —como el hogar— o de un lugar abierto
al acceso público655; cuál ha sido la notoriedad y publicidad del acto
discriminatorio, entre otras.
Ahora bien, considerando que en nuestro país no existe mayor de-
finición constitucional o legislativa en cuanto a los criterios que justi-
fican la aplicación de la prohibición de discriminación a los privados,
y que el elemento contextual mencionado en el párrafo anterior puede
ser muy importante, no cabe sino asignarle al juez la determinación
de si la prohibición de discriminación se aplica o no a ciertos actos
654
Loury (1987), p. 259.
655
Cfr. Saba (2011), p. 261.
particulares. Para facilitar su labor, y a la vez permitir el control de

la misma, el juez cuenta con el conjunto de categorizaciones y argu-
mentaciones desarrolladas en las secciones precedentes. Más aún, nos
parece que nuestro sistema jurídico ofrece una herramienta concreta
para realizar la ponderación de factores señalada. Como hemos men-
cionado repetidamente, la Constitución prohíbe la discriminación ar-
bitraria, vale decir, aquella que es caprichosa o no racionalmente jus-
tificable. El estándar es la racionalidad, la cual es posible operativizar
a través de un test que verifica la relación entre la diferencia de trato
sufrida, su finalidad, y el criterio para determinar quién queda sujeta
a ella (véase el Capítulo II).
En nuestra opinión, el criterio de la racionalidad dota al juez de
amplia libertad para considerar los factores que identificáramos bajo
los títulos de “qué”, “quién” y “porqué”, así como las circunstancias
contextuales del caso particular. Además le otorga la flexibilidad su-
ficiente para ser más o menos exigente en la justificación de la dife-
rencia de trato enjuiciada. Es así como el juez, siguiendo la tendencia
comparada, puede demandar una justificación mucho mayor cuando
el factor utilizado para discriminar es una categoría sospechosa, o
cuando afecta severamente la dignidad de la víctima. Del mismo mo-
do, puede considerar que un acto discriminatorio basado en el mero
prejuicio es en sí mismo injustificable y arbitrario, o que la existencia
de una relación de poder entre discriminador y discriminado hace
que un acto normalmente permisible se convierta en discriminación
arbitraria intolerable para el ordenamiento jurídico.
En definitiva, si bien es cierto que una mayor precisión constitucio-
nal o legal de criterios para distinguir la discriminación privada per-
misible de la que no lo es sería muy provechosa, al menos los jueces
cuentan hoy con las facultades y la flexibilidad suficiente para realizar
un análisis caso a caso, siguiendo los criterios antes señalados y con-
siderando el contexto particular de cada situación.
6. CONCLUSIONES
La discriminación entre privados constituye un fenómeno suma-
mente complejo para el derecho. Si bien existen importantes razones
para prohibirla, tampoco puede ser excluida en forma absoluta, a
riesgo de comprometer otros bienes jurídicos y derechos fundamen-

tales. Similarmente, tampoco existe claridad respecto del alcance o
contenido específico de tal prohibición cuando se aplica entre parti-
culares.
Estas dificultades se reflejan claramente en nuestro sistema. Si bien
la Constitución no proscribe la discriminación entre privados en for-
ma expresa y general, tanto el legislador como la jurisprudencia y la
doctrina, han extendido gradualmente la prohibición de tales prácti-
cas, generalmente sin mayor elaboración en cuanto a sus límites.
En definitiva, nos encontramos frente a una situación sumamente
fragmentada y casuística. Por lo mismo, se hace indispensable desa-
rrollar criterios —legislativos, jurisprudenciales y doctrinales— que
permitan a los jueces ofrecer cierta coherencia en sus decisiones. El
estándar de racionalidad goza de la suficiente flexibilidad para esta
tarea, permitiendo a los jueces considerar y ponderar los diversos fac-
tores comprometidos en estos casos, en particular los criterios antes
señalados, así como las relevantes circunstancias contextuales.
Capítulo VI
LA LEY ANTIDISCRIMINACIÓN O LEY
ZAMUDIO656
El 12 de julio de 2012, después de siete años de tramitación parla-

mentaria, se promulgó la Ley N°20.609 que Establece Medidas con-
tra la Discriminación. Esta norma, popularmente denominada “Ley
Zamudio” (en adelante también “la Ley”), fue presentada ante la opi-
nión pública como la piedra angular de una nueva etapa en la lucha
contra la discriminación.
La Ley cuenta con tres títulos. El primero, denominado “Disposi-
ciones Generales”, contiende sólo dos artículos, y es la única sección
de la norma dedicada al derecho antidiscriminatorio sustantivo. El
segundo, intitulado “La acción de no discriminación arbitraria”, trata
justamente de la creación de una acción especial para quienes sean
víctimas de esta forma de discriminación. Se regula asimismo el pro-
cedimiento correspondiente, esto es, plazo de interposición, requisitos
de admisibilidad, prueba, etc. El título tercero de la ley, denominado
“Reformas a otros cuerpos legales” singulariza tales modificaciones,
entre las que destaca la creación de una prohibición de realizar discri-
minaciones arbitrarias para los funcionarios sujetos al Estatuto Ad-
ministrativo y al Estatuto Administrativo para Funcionarios Munici-
pales, así como la creación de una agravante penal general consistente
en cometer el delito motivado por ciertas características de la víctima,
tales como la raza, el sexo, la religión, etc.
Nuestra visión de la Ley es sumamente crítica, y nos parece que
no puede calificarse en propiedad como una norma general an-
tidiscriminación657. Si bien cumple funciones simbólicas y hasta
656
Una versión previa de este capítulo puede encontrarse en Revista Actualidad
Jurídica, Año 14, N°28.
657
Cabe destacar que otros ordenamientos jurídicos han optado por una regula-
ción más bien fragmentaria de la discriminación, ya sea en razón del factor de
distinción, del ámbito en que ocurre, etc. Un ejemplo influyente es el de la Unión
Europea.
“pedagógicas”658, reforzando el reproche jurídico en contra de las

conductas discriminatorias, la Ley adolece de importantes confusio-
nes y falencias.
En definitiva, la Ley Zamudio es severamente deficiente y decep-
cionante desde la perspectiva del derecho antidiscriminatorio. Dado
que sus principales problemas se encuentran en la parte sustantiva
(Título I), el presente capítulo se dedicará a analizar críticamente su
contenido, para luego hacer presente sus principales carencias y omi-
siones659.
1. ARTÍCULO 1°
“Propósito de la ley. Esta ley tiene por objetivo fundamental instaurar
un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del
derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria.
Corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del
Estado, dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implementar las
políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbi-
traria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la
Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacio-
nales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
a) El objetivo de la Ley Zamudio es demasiado limitado

El inciso primero del artículo 1° de la Ley identifica un objeto
excesivamente limitado, cual es crear una acción judicial ad-hoc. Sin
menospreciar la eventual importancia de la dimensión procesal, es
evidente que el objeto esencial de toda legislación general antidiscri-
minatoria es el combate a la discriminación arbitraria, para lo cual
puede recurrir a distintos contenidos y mecanismos (tales como la
creación de una acción procesal especial). Ahora bien, la extrema mo-
destia del objeto señalado no es sino el reflejo de un problema de
658
Couso (2012), p. 197; Rosales (2014), p. 256.
659
Sobre sus aspectos procesales, véase Rosales (2014); Farías (2014); Rodrí-
guez (2013). Véase también el análisis de la jurisprudencia emanada de la acción
especial de no discriminación en Muñoz (2015); Díaz de Valdés (2017); Casas
y Lagos (2014).
fondo, cual es el contenido (o más bien, falta de contenido) de esta ley.

En efecto, la creación de la acción especial antidiscriminación parece
ser su principal aporte (al menos es la materia más tratada en aquella)
lo cual es completamente insatisfactorio para una normativa que se
presenta como el primer tratamiento legislativo sistémico del proble-
ma discriminatorio en Chile. Volveremos a este punto en la Sección 3,
cuando nos refiramos a la ausencia en dicha ley de algunos contenidos
fundamentales del derecho antidiscriminatorio.
En todo caso, cabe destacar que el limitado objetivo definido por
la Ley resulta particularmente sorprendente, si consideramos que su
Mensaje señalaba que su propósito era otorgar “un tratamiento inte-
gral y más efectivo a la no discriminación”, lo que fue posteriormente
modificado durante la tramitación de la Ley.
b) Impone al Estado un deber genérico y de contenido confuso

El inciso segundo del artículo 1° pareciera consagrar el deber de
los órganos de la Administración del Estado de elaborar e implemen-
tar políticas antidiscriminatorias. Sin duda es un acierto del legisla-
dor el considerar la lucha contra la discriminación como una labor
sistémica en la cual se integran un conjunto de políticas públicas. En
este contexto, la norma en comento obligaría a los órganos de la Ad-
ministración, entre otras cosas, a desarrollar y explicitar sus políticas
antidiscriminatorias.
No obstante lo anterior, la redacción de este inciso es a tal punto
confusa, que la existencia del deber en comento no es más que una
posibilidad interpretativa de la norma. En efecto, lo que dice el inciso
es que las políticas de los órganos estatales deberán enfocarse en ga-
rantizar el ejercicio de derechos y libertades fundamentales, y agrega
entre comas “sin discriminación arbitraria”. En otras palabras, “sin
discriminación arbitraria” es sólo la modalidad, no el corazón de la
política pública. En realidad, estas políticas no parecen sino ser el
desarrollo del mandato del artículo 5° de la Constitución, i.e. el de-
ber del Estado de promover los derechos fundamentales. Por lo mis-
mo, podría sostenerse que el inciso en comento es sólo una repetición
del precepto constitucional. Del mismo modo, si bien se agrega la
expresión “sin discriminación arbitraria”, la prohibición del Estado
de discriminar arbitrariamente también se encuentra consagrada en
diversas normas constitucionales (e.g., artículo 19 N°s 2, 20 y 22; ar-

tículo 109). Más aún, la reiteración legal del precepto constitucional
sería limitada e imperfecta, por cuanto la obligación se presenta sólo
respecto de los órganos que integran la Administración del Estado, y
no respecto de todo el aparato estatal, como es el caso del artículo 5°
de la Constitución.
Ahora bien, creemos que la confusa redacción del artículo 1° inci-
so 2° de la Ley se debe, al menos en parte, al error conceptual de vin-
cular esencialmente la no discriminación con el ejercicio de derechos
fundamentales “adicionales”, tal y como veremos más adelante.
Finalmente, tampoco es claro si la norma en comento podría en-
tenderse como una regla competencial. En otras palabras, ¿está la
Ley otorgando potestades adicionales a los órganos de la Adminis-
tración para cumplir con el deber que establece, o por el contrario,
dichos órganos sólo pueden utilizar las facultades que ya les han sido
conferidas previamente? Al respecto, la expresión “dentro del ámbito
de su competencia” pareciera indicar que la Ley no intenta otorgar
nuevas potestades, interpretación que sería coherente con la exigencia
impuesta por el artículo 7° de la Constitución, en cuanto a que la atri-
bución de competencias debe hacerse en forma expresa. Sin embargo,
es también posible que dicha expresión sólo intente evitar que los
órganos del de la Administración, en cumplimiento de deber, invadan
el ámbito de competencia de otros órganos. En definitiva, la redacción
de la norma no parece haber sido la más conveniente660.
2. ARTÍCULO 2°
“Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley,
se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o res-
tricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del
Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza
en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la
Constitución Política de la República o en los tratados internacionales
660
También se ha criticado que no se haya creado un órgano público especial en-
cargado, entre otras competencias, de liderar y coordinar el desarrollo e im-
plementación de políticas públicas antidiscriminatorias. Véase Vial (2013), pp.
183-187.
sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigen-

tes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia,
la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u
opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en
organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual,
la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia
personal y la enfermedad o discapacidad.”
“Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse,
en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas
contrarias a las leyes o al orden público.”
“Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restriccio-
nes que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en
el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro
derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º,
12º , 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la Repú-
blica, o en otra causa constitucionalmente legítima.”
a) Definición deficiente de discriminación arbitraria

El primer inciso presenta dos objetivos fundamentales: define dis-
criminación arbitraria y pareciera crear “categorías sospechosas”.
En relación al primer objetivo, la Ley incorpora una definición de
discriminación arbitraria, indicando un conjunto de conductas (dis-
tinciones, exclusiones y restricciones) que podrían constituir discrimi-
nación. Según el Mensaje661, las distinciones son “diferenciaciones en
base a alguna particularidad”, las exclusiones “se traducen en quitar
a alguien el lugar que ocupa”, y las restricciones son “reducciones
a menores límites”. El Mensaje agregaba originalmente las “prefe-
rencias”, entendidas como “ventajas que se conceden a una persona
sobre otra”.
Si bien la intención del legislador pareciera ser la loable extensión
del concepto de discriminación arbitraria a distintas hipótesis, hubiese
sido preferible mantener la simpleza que en esta materia otorgan los
conceptos de distinción arbitraria o diferenciación arbitraria, los cua-
les ya cuentan con un extenso sustento y desarrollo jurisprudencial y
doctrinal (véase los Capítulos II y III). Más aún, desde la perspectiva
puramente lógica, las categorías adicionales (exclusión, restricción, y
661
Historia de la Ley N°20.609, p. 8.
también la eliminada preferencia), corresponden a la intención o a las

consecuencias que puede presentar una distinción. En otras palabras,
el concepto de “distinción” es el género en el cual se pueden subsumir
las demás clases en cuanto especies del mismo. Adicionalmente, la
creación de diversas categorías puede ser una fuente de problemas de
calificación jurídica, tanto para las partes como para el juez. En sín-
tesis, en esta ocasión menos es más: hubiera bastado con utilizar sólo
la palabra “distinción”.
Una segunda curiosidad es la utilización del lenguaje del Recurso
de Protección (artículo 20 de la Constitución), en cuanto a que el
acto discriminatorio debe ser capaz de provocar privación, perturba-
ción o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos fundamentales. A
primera vista esta innovación podría considerarse positiva en cuanto
permite recoger la experiencia ya desarrollada en materia de amparo
de derechos fundamentales vía recurso de protección, al menos en
cuanto al tipo de conductas vulneradoras de tales derechos. Sin em-
bargo, existe aquí un problema de fondo: la Ley vincula el concepto
de no discriminación a la vulneración de otro derecho. Es decir, un
acto discriminatorio sólo es impugnable como tal si adicionalmente
vulnera, por ejemplo, el derecho a la propiedad o el derecho a la liber-
tad religiosa. Esta restricción refleja la noción de igualdad de derechos
(Capítulo I), y existe en algunos sistemas jurídicos (e.g., Convención
Europea de Derechos Humanos)662, aunque no es satisfactoria, por
cuanto no permite sancionar actos discriminatorios que no afectan
derechos adicionales. Si bien en la mayoría de los casos es posible for-
mular un problema de discriminación como la afectación simultánea
de otro derecho, no siempre es así, o la vinculación con ese derecho
adicional es muy indirecta. Adicionalmente, esta exigencia puede pro-
ducir problemas de prueba. Desde otra perspectiva, al exigir la vulne-
ración de un derecho adicional a la no discriminación, la infracción
662
Si bien el Protocolo N°12 de Convención Europea de Derechos Humanos, en
vigor desde el 2005, corrige en parte esta situación al añadir al listado original de
derechos de la Convención la prohibición general de discriminación en el goce de
cualquier derecho previsto por la ley. Véase también Díaz (2013), pp. 637-639,
quién afirma que esta interpretación restrictiva de la protección de la no dis-
criminación no sería actualmente aplicable al Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y a la Convención Americana de Derechos
Humanos.
de este último se hace irrelevante, toda vez que la reclamación podría

fundamentarse exclusivamente en el derecho adicional en cuestión663.
Podría argumentarse que la no discriminación está recogida en di-
versos derechos consagrados en el artículo 19 de la Constitución (e.g.,
no discriminación en materia económica, igualdad ante las cargas pú-
blicas), y que la invocación de tales derechos “adicionales” podría
bastar para los efectos de la definición de discriminación de la Ley. Es-
ta solución, sin embargo, presenta dos problemas. El primero es que
no toda discriminación queda cubierta por esos derechos “sectoria-
les”: sólo el artículo 19 N°2 es suficientemente genérico para otorgar
una protección adecuada. El segundo es que se presenta el absurdo de
que la infracción a la prohibición constitucional general de discrimi-
nación no bastaría por sí sola para generar discriminación para los
efectos de la Ley, pero sí lo haría la vulneración de una prohibición
constitucional específica de discriminación. Ante dicho contrasentido,
no sería de extrañar que algún juez rechace la invocación de tales
prohibiciones específicas (e.g., artículo 19 N°22) como “derecho adi-
cional” para los efectos de satisfacer la definición de discriminación
arbitraria contenida en el artículo 2° de la Ley Zamundio. Ello por
cuanto, más allá de los formalismos, aquellas prohibiciones no son
sino aspectos particulares de la prohibición general de discriminación.
Ahora bien, es importante destacar que la opción que hace la Ley
de exigir más que la sola vulneración al derecho a no ser discrimina-
do no es coincidente con el texto constitucional, toda vez que limita
el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N°2
de la Constitución. En efecto, esta norma no concibe a la igualdad y
la no discriminación como un derecho “dependiente” o “adosado” a
otro derecho, sino como un derecho en sí mismo. Más aún, el artículo
20, al tratar el Recurso de Protección, enumera expresamente al artí-
culo 19 N°2 como uno de los derechos amparables mediante esta ac-
ción constitucional, sin necesidad de invocar para ello la vulneración
de otro derecho. En otras palabras, se produce el sinsentido de que
si bien la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación han
merecido la protección constitucional en forma autónoma, su pro-
663
Véase las críticas de Díaz (2013), pp. 642-643.
tección legal a través de la Ley requiere la invocación adicional de la

infracción a otro derecho.
Las consecuencias de esta falta de coherencia entre el texto cons-
titucional y la Ley son inciertas. Una posibilidad es considerar la
Ley derechamente inconstitucional, por limitar injustificadamente la
protección constitucional del artículo 19 N°2. La otra opción es re-
conocer a la Ley como un sistema de protección antidiscriminación
paralelo al constitucional, más acotado y de menor jerarquía. De esta
forma, dicha ley complementaría la norma constitucional, sin pre-
tensión de reflejarla fielmente, ni tampoco de interpretarla664, por lo
cual no existiría un vicio de constitucionalidad. Esta alternativa, sin
embargo, deja en evidencia la mala técnica legislativa utilizada en la
Ley, cuya utilidad se ve menoscabada. En todo caso, cualquiera sea la
solución adoptada, lo que es claro es que la Ley no refleja la concep-
ción constitucional de la igualdad y la no discriminación.
b) Ininteligible aproximación a las categorías sospechosas

Como analizamos en el Capítulo IV, las categorías sospechosas
no constituyen una institución que haya sido recepcionada en forma
clara y completa por el Derecho nacional. En efecto, se observan dos
problemas principales. En primer lugar, no existe texto constitucional
o legal alguno que señale en forma explícita la creación o el recono-
cimiento de categorías sospechosas. En segundo término, tampoco
existe una determinación normativa expresa de los efectos o conse-
cuencias de la utilización de tales categorías, dejando abiertas diversas
posibilidades.
Sin perjuicio de lo anterior, existen ciertos indicios normativos que
podrían servir de base para el desarrollo de esta institución en nuestro
664
Véase la discusión desarrollada durante la tramitación parlamentaria de la Ley,
así como durante su revisión por el Tribunal Constitucional, sobre si la Ley Za-
mudio sería una norma interpretativa de la Constitución por cuanto definía la
noción constitucional de “discriminación arbitraria”, careciendo, sin embargo,
de los quórums propios de las leyes interpretativas de la constitución (3/5 de
los senadores y diputados en ejercicio), adoleciendo así de un vicio de constitu-
cionalidad. Véase también el voto de minoría de la Ministra Peña en el fallo del
Tribunal Constitucional Rol N°2231 de 2012.
país, fundamentalmente a través de la interpretación jurisprudencial

y doctrinal. El primero es el artículo 19 N°2. Tal y como discutimos
en el Capítulo II, aquel pareciera singularizar al sexo como un factor
particularmente delicado en materia de diferencia de trato. El segun-
do son ciertas disposiciones legales, tales como el artículo 2° de la Ley
Zamudio. Analizaremos a continuación las dificultades que presenta
esta última norma.
Analizado en su conjunto, el artículo 2° de la Ley Zamudio es
severamente deficiente, debido a la presencia de numerosos errores
y confusiones. No sólo se omite hablar expresamente de categorías
sospechosas, prohibidas, especiales, etc. (como sí se hizo durante la
tramitación de la Ley)665, sino que las características o rasgos listados
parecieran constituir meras ilustraciones de discriminaciones arbitra-
rias (dice en particular), sin ninguna gravedad especial666. Peor aún, ni
en este artículo ni en ninguna parte de la Ley Zamudio se consagran
las consecuencias de la utilización de estas calificaciones667. Y para
colmo, los incisos segundo y tercero limitan expresamente los efectos
de emplear tales categorías para discriminar. En definitiva, no hay
claridad alguna respecto de la voluntad normativa de la Ley en rela-
ción a estas características: ¿Se intenta prohibir su utilización fuera
de las excepciones contempladas en el inciso 3°? ¿Es una declaración
del legislador acerca de qué discriminaciones considera más graves o
más urgentes de corregir?, ¿Es una orientación al juez para que sea
más estricto al juzgar la razonabilidad de las diferenciaciones que se
basen en estas características? Todas las alternativas parecen quedar
abiertas668.
Otra evidencia de la poca claridad de la Ley es que el artículo 2°
es sumamente confuso respecto al análisis de legitimidad que se debe
realizar cuando se utilizan categorías sospechosas. Por una parte, sa-
bemos que toda distinción debe ser razonable, y que en el caso de las
665
Historia de la Ley N°20.609, pp. 319, 677, 720, 721, 800, 859, 879, etc.
666
Véase las diversas posibilidades interpretativas de esta expresión en Díaz (2013),
pp. 649-652.
667
Sobre la historia fidedigna de la Ley Zamudio en relación a la prueba, y su
tangencial relación con las categorías sospechosas, véase Rosales (2014), pp.
268-275.
668
Cfr. sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol N°297-2015 (cons. 8).
categorías en cuestión, el escrutinio judicial acerca de la razonabilidad

de la medida debiera ser más estricto. Sin embargo, el inciso tercero
del mismo artículo 2° genera toda suerte de dudas interpretativas al
señalar que: “Se considerarán razonables” las discriminaciones basa-
das en estas categorías cuando “se encuentren justificadas en el ejerci-
cio legítimo de otro derecho fundamental”.
Así, el inciso tercero del artículo 2° pareciera contener una “pre-
sunción de razonabilidad” cuando la distinción se justifica en el ejer-
cicio legítimo de otro derecho fundamental. Es decir, el legislador le
estaría diciendo al juez: cuando se utilice una “categoría sospechosa”,
en lugar de realizar un examen de razonabilidad (que es lo que ordena
el artículo 2° inciso 1°), usted debe verificar que esa conducta no se
justifique: i) por constituir el ejercicio legítimo de otro derecho, o ii)
por otra “causa constitucionalmente legítima”. En la primera hipóte-
sis, el juez ya no debe atender a la razonabilidad de la distinción en sí,
sino a determinar qué es el ejercicio legítimo del otro derecho (el foco
ya no está en la igualdad y la no discriminación). Por supuesto todo
esto resulta ser tautológico si por ejercicio legítimo entendemos aquel
que, entre otras cosas, no produce una discriminación arbitraria669.
Sin embargo, de ser así, este inciso estaría demás, lo que repugna al
criterio de interpretación según el cual las normas deben interpretarse
de forma que no sean redundantes y produzcan efectos. La alterna-
tiva que nos queda es que el legislador piense que, al menos en cier-
tas circunstancias, el ejercicio legítimo de un derecho puede incluir
la creación de diferencias arbitrarias, y que en tal caso, la Ley no
otorgaría protección frente a esa discriminación. En otras palabras,
esta Ley estaría creando una suerte de jerarquía de derechos, donde
la no discriminación sería un derecho de segundo orden que quedaría
siempre subordinado a otros derechos fundamentales (los que a su
vez se agruparían en dos clases: los derechos fundamentales en gene-
ral, y aquellos expresamente enumerados en el inciso 3° en comento,
los que justificarían la discriminación “especialmente”)670.
669
Alvear y Covarrubias (2012), p. 25.
670
Contrastar con Rosales (2014), p. 282. Véase también Díaz (2013), pp. 655-
658; Henriquez (2014), pp. 242-244.
Resulta evidente, sin embargo, que el legislador estaría excediendo

brutalmente su competencia al establecer jerarquías entre derechos
constitucionales671. Aquél sólo podría recoger una jerarquía estable-
cida por la propia Constitución. Más aún, incluso aceptando la exis-
tencia una jerarquía, parece indefendible ubicar a la igualdad ante la
ley como un derecho inferior a todo el resto de los derechos funda-
mentales.
La segunda hipótesis contenida en el inciso en comento (discrimi-
nación arbitraria justificada en “otra causa constitucionalmente legí-
tima”) pareciera ser sorprendentemente amplia, a la vez que críptica.
Acudiendo al derecho comparado, dicha cláusula podría entenderse
como una apelación a bienes jurídicos de rango constitucional, tales
como el orden público, la seguridad nacional, la salubridad pública
y, en definitiva, el Bien Común. Esta, sin embargo, es sólo una inter-
pretación posible, y no distingue si debe tratarse de bienes jurídicos
que el constituyente ordena promover, o sólo aquellos bienes que son
constitucionalmente aceptables (“legítimos”).
En definitiva, el inciso 3° del artículo 2° confunde enormemente
la labor del juez, quién se ve obligado a interpretar una norma que
no ofrece ningún sentido plenamente satisfactorio, y a alejarse de su
labor esencial en casos de discriminación, cual es calificar la razona-
bilidad de la medida (lo que en sí ya es bastante complejo). En todo
caso, consideramos que la “presunción de razonabilidad” contempla-
da en el inciso en comento pareciera no ser absoluta. Esto aparece con
cierta claridad en la historia fidedigna de la norma, la que evidencia
la eliminación de la palabra “siempre” (i.e., “se considerarán siempre
razonables…”)672. En consecuencia, la norma podría interpretarse de
forma de conservar algún grado de libertad para el juez de la causa,
quién podría aceptar prueba en contrario y, en definitiva, realizar un
examen de razonabilidad de la distinción impugnada, cual es el nú-
cleo de la labor del juez en casos de discriminación arbitraria.
671
Véase en esta materia Bertelsen (2010), pp. 32-40; Cea (2012), pp. 68-72.
Véase también el fallo del Tribunal Constitucional, Rol N°2787 de 2015, y en
particular el considerando 8° de la prevención de los Ministros Peña, Aróstica,
Romero, Brahm y Letelier.
672
Una curiosidad adicional de la regulación de las categorías sospe-

chosas que hace la Ley Zamudio, se encuentra en el inciso segundo
del artículo 2°, el cual dispone que aquellas no podrán invocarse para
justificar “conductas contrarias a las leyes o al orden público.”
Esta norma escapa al ámbito de la no discriminación, y su propósi-
to pareciera ser la limitación de los efectos que pudiera producir el re-
conocimiento de la existencia de categorías sospechosas sobre el resto
del ordenamiento jurídico673. Dejando a un lado la discusión anterior
respecto de la indeterminación de las consecuencias normativas de
dicho reconocimiento, el inciso en comento parece cumplir una fun-
ción preventiva. Así, cualquiera sean esas consecuencias normativas,
aquellas: i) no alcanzarían a la modificación de otros cuerpos legales,
y ii) no podrían invocarse en contra del orden público674. La primera
declaración pareciera modificar, directa o indirectamente (mediante
un mandato de interpretación de esta ley), las reglas generales de so-
lución de conflictos entre normas jurídicas, en particular los criterios
de especialidad (ley especial prefiere a ley general) y temporalidad (ley
posterior prefiere a ley anterior). En efecto, la Ley limita sus efectos
al señalar que en caso de conflicto con otra norma legal, aun cuando
aquella sea más general o anterior, la otra norma primará. Más aún,
demuestra así el legislador una suerte de pudor —o derechamente te-
mor— a los efectos de su reciente creación sobre el conjunto del orde-
namiento jurídico. Esta aproximación del legislador se ve confirmada
en el artículo 18 de la Ley, el cual prohíbe interpretar la Ley como de-
rogatoria o modificatoria de otras normas legales vigentes (salvo las
excepciones expresas contenidas en los artículos 15 a 17 de la Ley).
La segunda declaración (primacía del orden público) es confusa
por varias razones. En primer término, no hay claridad respecto de
las hipótesis de hecho que estaría previendo el legislador. Tal vez la
alternativa más evidente sería aquella situación donde el ejercicio de
673
Estas limitaciones son reales y se aplican. Véase, por ejemplo, la sentencia del
Tribunal Constitucional sobre el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, Rol
N°2435 de 2013, en particular el considerando 19°.
674
Durante la tramitación de la Ley se incorporó como ejemplo de esta situación
la invocación de la orientación sexual para realizar actos violentos, incestuosos,
delictuales o que ofendan el pudor. Este ejemplo fue sumamente controversial y
finalmente se eliminó. Véase la Historia de la Ley N°20.609, pp. 891 y 997.
un derecho fundamental por parte de individuos pertenecientes a ca-

tegorías sospechosas se quisiera ejercer por estos de una forma tal, o
atribuyéndole un contenido al derecho, que entrara en conflicto con
el orden público. Frente a tales situaciones, el legislador estaría dicién-
dole al juez que otorgue primacía “automática” al orden público. Esta
interpretación, sin embargo, es cuestionable, pues si efectivamente el
juez llega a la convicción que se trata de un conflicto entre el ejerci-
cio de un derecho fundamental y el orden público, estamos frente a
un problema de naturaleza constitucional que el legislador no puede
resolver ex-ante, mediante una regla absoluta que no considera las
circunstancias del caso. Nos parece que de lo contrario el legislador se
estaría inmiscuyendo en materias que escapan a su competencia, cual
sería una suerte de jerarquización pétrea entre bienes jurídicos consti-
tucionalmente protegidos, tales como el orden público y los derechos
fundamentales. Una interpretación distinta de la norma en comento
sería considerarla no ya como una regla absoluta, sino sólo como una
guía del legislador al juez, pero siempre reconociendo la autonomía
de este último para apreciar las circunstancias del caso. El mérito de
esta alternativa es que se adecuaría a la Constitución. Dicha inter-
pretación, sin embargo, desconoce el tenor literal de la norma (“en
ningún caso”).
En definitiva, todo el tratamiento que hace el artículo 2° de las
categorías sospechosas es confuso y está abierto a diversas interpre-
taciones. Por lo mismo, sostenemos que la Ley Zamudio no alcanza
para dar por establecida o reconocida esta institución en el derecho
chileno. Reconocemos, sin embargo, que existe jurisprudencia y doc-
trina que han querido ver la consagración de estas categorías en la
norma en cuestión675. Al respecto, existe la posibilidad que dicha in-
terpretación judicial y doctrinal, en la medida que se torne en persis-
tente, termine por configurar lo que el legislador no hizo
675
Véase Tercer Juzgado de Letras de La Serena, Rol C-5058-2015; Vigésimo Sexto
Juzgado Civil de Santiago, Rol C-7698-2014, y en cierto sentido Juzgado de
Letras de Colina, Rol C-1165-2015. Véase también Muñoz (2013), p. 202; Fa-
rías (2014), pp. 80-81; Vial (2013), pp. 187-188; Muñoz (2015), pp. 154-158;
Alvear y Covarrubias (2012), pp. 14-16 y 21-26.
3. AUSENCIA DE ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL

DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO
Como analizamos en el Capítulo IV, en materia de derecho anti-
discriminatorio, la experiencia y los ordenamientos jurídicos compa-
rados pueden ser de gran utilidad, particularmente porque nos permi-
ten reconocer una serie de elementos o determinaciones que resultan
esenciales para sentar las bases de este ámbito normativo. Varios de
estos elementos o determinaciones no fueron ni siquiera menciona-
dos, mucho menos regulados, por la Ley Zamudio, situación que con-
firma su manifiesta insuficiencia. Mencionaremos a continuación tres
ejemplos.
a) Discriminación indirecta
Tal y como explicamos en el Capítulo IV, existe discriminación
directa e indirecta. Esta última es aquella contenida o producida por
normas o tratos que formalmente se aplican a todos, pero que afectan
desproporcionadamente a los miembros de un grupo desaventajado,
sin que exista una razón objetiva que lo justifique. En otras palabras,
la discriminación indirecta surge de normas que a primera vista pare-
cieran no ser discriminatorias, ya que su texto no identifica expresa-
mente un grupo perjudicado. Sin embargo, la aplicación práctica de
la norma resulta en un claro perjuicio para un grupo, sin que ello sea
razonable o justificable. La discriminación indirecta, por tanto, des-
taca los efectos tangibles de la norma por sobre los efectos esperados
o declarados en su texto. Así, por ejemplo, existiría discriminación
indirecta si una regla prohíbe el ingreso a la Administración Pública
de personas que no alcancen 1,80 metros de estatura. Dicha regla
sería aparentemente “neutral” (i.e., se aplicaría a todas las personas y
grupos por igual), pero impactaría desproporcionadamente sobre las
mujeres y los pueblos originarios, en circunstancias que no se avizo-
ran razones objetivas y suficientes para exigir ese requisito a quienes
trabajen en la Administración Pública.
Los ordenamientos jurídicos tienden a diferenciar entre ambos
tipos de discriminación por varias razones. En primer lugar, la dis-
criminación indirecta no siempre ha sido reconocida como tal, por
lo que su consagración legislativa ha sido particularmente relevante
en sociedades donde la jurisprudencia ha sido renuente a sancionar

este tipo de discriminación. En segundo término, la discriminación
indirecta es mucho más compleja de reconocer y sancionar, por lo que
resulta muy útil al juez contar con ciertas determinaciones legales bá-
sicas que lo orienten. Así, por ejemplo, la prueba de la discriminación
indirecta presenta una serie de dificultades que el legislador puede
tratar: qué tipo de evidencia resulta aceptable, como determinar la
carga de la prueba, cuál debe ser el grupo de referencia apropiado, etc.
En tercer lugar, la discriminación indirecta normalmente acepta un
régimen de excepciones más amplio que la discriminación directa, y
puede (aunque no necesariamente) ser objeto de un escrutinio judicial
menos estricto.
Como la Ley Zamudio guarda silencio en esta materia, la decisión
acerca de si la discriminación indirecta es o no sancionable corres-
ponde al juez. Podría señalarse que, considerando que ni la Constitu-
ción ni la Ley distinguen, ambas discriminaciones (directa e indirecta)
quedarían prohibidas. Sin embargo, la realidad comparada demuestra
que, dadas las complejidades involucradas en la identificación y san-
ción de la discriminación indirecta, es muy probable que los tribuna-
les no la reconozcan ni la persigan. Adicionalmente, un reconocimien-
to meramente judicial de la discriminación indirecta, que no vaya
acompañado de reglas claras acerca de su constatación, excepciones
aceptables, etc., podría producir considerable incertidumbre jurídica.
En síntesis, la naturaleza de la discriminación indirecta requiere
de una regulación mínima que debe otorgar el legislador. Frente al
silencio de la Ley, lo más probable es que los jueces se inhiban a este
respecto y la discriminación indirecta no sea sancionable676.
b) ¿Discriminación individual o grupal?

La Ley navega confusamente entre dos aproximaciones a la igual-
dad y la no discriminación: la individual y la grupal. Si bien ambas no
son excluyentes, el texto actual de la Ley pareciera no ser consciente
676
Aunque véase el reconocimiento de la categoría de discriminación indirecta en la
sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°1348 de 2010.
de esta distinción, lo que puede provocar problemas de interpretación

y aplicación.
Por una parte, y como ya hemos explicado, la Ley recoge una idea
de igualdad vinculada al ejercicio de derechos fundamentales. Esta es
una noción de igualdad que se centra en el individuo y en sus derechos,
cuestión que queda confirmada por la definición de discriminación ar-
bitraria en cuanto parafrasea al recurso de protección, el cual es una
acción de protección de derechos individuales (si bien en ocasiones se
ha utilizado para la protección de grupos, normalmente se requiere
la individualización de víctimas precisas y concretas, no bastando la
referencia a una colectividad). En coherencia con esta aproximación
individualista, la acción de no discriminación arbitraria creada en el
Título II de la Ley otorga legitimación activa al individuo afectado, o
si se quiere, a cada individuo afectado, pero no a un grupo como tal
(artículo 4°).
Por otra parte, la Ley demuestra una visión de igualdad y no dis-
criminación grupal cuando se refiere a las categorías sospechosas. Si
bien puede argumentarse que no se intenta proteger a grupos, sino
que a los individuos que componen esos grupos, en realidad la Ley
lo que está haciendo es identificar grupos sujetos a discriminación,
presumiendo que los individuos pertenecientes a esos grupos sufren
discriminación por su pertenencia al grupo. En otras palabras, cuan-
do la Ley prohíbe la discriminación en base a la religión, lo que está
haciendo es advertir que es justamente la pertenencia a un grupo reli-
gioso lo que gatilla la discriminación sufrida por personas concretas.
Adicionalmente, la historia fidedigna de la Ley demuestra que hubo
otros indicios de la visión grupal de no discriminación e igualdad. Es
así como el artículo 2° original contenido en el Mensaje señalaba que:
“El Estado podrá establecer distinciones o preferencias destinadas a
promover y fortalecer el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos
de las personas o grupos de personas” (el destacado es nuestro)677.
Este texto fue vivamente discutido durante la discusión parlamen-

taria de la Ley, particularmente en cuanto se vinculaba al tópico de
la discriminación positiva y su regulación. Finalmente, esta misma
677
vinculación terminó por impedir un acuerdo en esta materia y este

texto se eliminó.
Ahora bien, aunque en estricto rigor la discriminación siempre
afecta individuos, la noción de discriminación grupal presenta im-
portantes consecuencias para el derecho antidiscriminatorio. Una de
ellas es que la finalidad principal de las normas antidiscriminatorias
se convierte en la eliminación de “castas” o categorías de “ciudadanos
de segunda” (véase la tercera noción sustantiva de igualdad tratada
en el Capítulo I). Otro ejemplo es que las normas antidiscriminatorias
enfatizan la protección del grupo como tal, permitiendo cierta laxitud
en la selección de los individuos protegidos (por ejemplo, la norma
incorpora personas que no debieran estar protegidas, o excluye in-
dividuos que sí debieran estarlo). Una tercera ilustración es que las
acciones jurisdiccionales antidiscriminatorias no sólo pueden ser pre-
sentadas por el individuo directamente afectado, sino por cualquier
otro miembro del grupo discriminado678.
En definitiva, la incorporación ambigua y tímida de una aproxi-
mación grupal hacia la igualdad y la no discriminación resulta insa-
tisfactoria, por cuanto evita zanjar cuestiones profundamente con-
troversiales. Nuevamente, queda en manos del juez la decisión de si
el legislador tuvo una voluntad normativa suficiente en esta materia
como para aceptar, e imponer, las consecuencias de una visión grupal
de la discriminación.
c) Discriminación entre particulares

Tal y como hemos analizado en el Capítulo V. La discriminación
ejercida por particulares sobre particulares es un tema complejo que
requiere un tratamiento normativo sofisticado. Si bien la Ley Zamu-
dio establece una determinación clave, al señalar expresamente en su
artículo 2° que la discriminación arbitraria comprende la discrimina-
ción realizada por particulares, aquello dista mucho de ser suficiente.
Especial importancia en esta materia presenta la tensión que se
genera con otros derechos fundamentales, cuestión que la Ley solu-
678
Véase el voto de minoría del Ministro Viera-Gallo en la sentencia del Tribunal
Constitucional Rol N°2231 de 2012.
ciona en forma muy deficiente en el artículo 2° inciso 3°, al entablar

una suerte de jerarquía en perjuicio del derecho a no ser discriminado.
Otras materias a considerar son la extensión de la prohibición de
discriminación entre particulares, esto es, en qué áreas se aplicaría,
o en cuales tendría particular intensidad (e.g., ámbito laboral). Simi-
larmente, sería importante determinar las obligaciones que emana-
rían para los particulares, así como sus límites y excepciones. Adi-
cionalmente, podrían identificarse ciertos actos que siempre estarían
prohibidos (e.g., afectan severamente la dignidad de la víctima), o
distinguir qué causas o fuentes del acto discriminatorio serían im-
permisibles (e.g., los prejuicios). En fin, aparece en esta materia un
cúmulo de aristas que merecen atención, para lo cual nos referimos a
lo discutido en el Capítulo V.
Si bien los problemas mencionados arriba son muy complejos y
no cabría esperar que se solucionasen por la vía de la sola regulación
legal, ello no significa que el legislador no pueda otorgar guías al
respecto. Una mera referencia general es insuficiente, máxime cuando
goza de una aplicación sustancialmente más acotada de lo que deja
entrever el texto.
d) Otras carencias
Existen otros ejemplos de cuestiones que una ley general antidis-
criminación debe incluir, pero que la Ley Zamudio omitió. Es el caso
de la intención de quién realiza una discriminación. Como la Ley no
distingue al respecto, cabe inferir que la intención no es relevante para
la calificación de una distinción como discriminación arbitraria. A
primera vista, esta aproximación parece ser correcta en cuanto ga-
rantiza una mayor protección del derecho a la igualdad y la no dis-
criminación. Sin embargo, la cuestión no es tan simple: la intención
discriminatoria puede ser relevante para los efectos de establecer los
efectos y las sanciones de la discriminación. También puede servir
para establecer patrones de discriminación o discriminaciones siste-
máticas, las cuales suelen requerir un tratamiento legislativo diverso.
En el caso de la discriminación en las relaciones entre particulares, la
intención puede ser relevante para establecer la causa detrás de la dis-
criminación, lo que a su vez puede afectar la legitimidad de la acción.
En definitiva, no se trata de exigir la intención como un elemento in-
tegrante de la discriminación arbitraria, sino de hilar más fino y reglar

su impacto sobre la calificación y consecuencias de la discriminación.
Una ilustración final de la injustificable exigüidad de la Ley se re-
fiere al tratamiento de las discriminaciones múltiples o intersecciona-
les, ya explicadas en el Capítulo IV. Recordemos que existen personas
que sufren discriminación simultáneamente en razón de dos o más
características personales —o “membresías” a diversos grupos— y
que en ocasiones las discriminaciones se producen justamente en ra-
zón de la combinación de estos factores. Si bien es imposible que las
leyes antidiscriminación regulen todas las combinaciones posibles de
factores o características personales, al menos deberían reconocer el
problema, y contemplar ciertas definiciones fundamentales en la ma-
teria. Por ejemplo, el mandato al Estado para implementar políticas
antidiscriminatorias podría haber incorporado la exigencia adicional
de considerar expresamente la situación de las personas afectas a mul-
tidiscriminación, quienes se encuentran en una situación particular-
mente vulnerable.
4. LA LEY ZAMUDIO SE VINCULA FUERTEMENTE A

UNO DE LOS GRUPOS DISCRIMINADOS
Toda ley general antidiscriminación intenta enfrentar el problema
considerando la situación de, sino todos, los principales grupos discri-
minados en la sociedad de que se trate. En Chile, sin embargo, la Ley
se encuentra particularmente vinculada a sólo un grupo discriminado,
cuales son las minorías sexuales. Ello es evidente en el mismo nom-
bre que coloquialmente se ha dado a la Ley (Ley Zamudio), hacien-
do referencia directa al joven homosexual que fue golpeado hasta la
muerte poco tiempo antes de la promulgación de esta norma. En efec-
to, este crimen parece haber sido determinante en la aceleración del
proceso legislativo y la aprobación de la Ley. No obstante lo anterior,
la situación especial de las minorías sexuales en relación a esta norma
venía de antes. Si se analiza la historia fidedigna, es claro que la situa-
ción de tales minorías fue la principal preocupación del legislativo679.
679
E.g., Historia de la Ley N°20.609, pp. 543 y 588.
Del mismo modo, si bien participaron en la discusión parlamentaria

representantes y agentes de otros grupos discriminados, las minorías
sexuales fueron, con diferencia, las más activas.
La vinculación entre la Ley y las minorías sexuales se hace evidente
cuando consideramos que una de las pocas novedades sustanciales
de la nueva ley (descartando la creación de una acción antidiscrimi-
nación y la modificación puntual de otras normas legales), es la in-
corporación, dentro de las “categorías sospechosas”, de la identidad
de género y la orientación sexual680. Más allá del efecto simbólico, se
trata de la primera consagración legal de categorías que han sido muy
controvertidas681.
Que uno o varios grupos hayan tenido una participación más in-
tensa en el proceso de discusión de la Ley no es un problema en sí.
Lo que debiera preocuparnos es que legislar sobre la generalidad de
las discriminaciones exige analizar en detalle la situación de, a lo me-
nos, los principales grupos discriminados del país. Resulta por tanto
asombroso e inconveniente que grupos tales como los pueblos orgi-
narios y las mujeres no hayan sido objeto de mayor atención. Otros
grupos que debieron haber sido tomados en cuenta son las minorías
religiosas y los discapacitados. Si bien ambos gozan de normas anti-
discriminatorias especiales, resulta evidente que una norma general
antidiscriminación podría haber aprovechado tal experiencia, com-
plementándola en lo necesario, y permitiendo su extensión reflexiva a
la situación de otros grupos. Del mismo modo, debió haberse conside-
rado la discriminación sufrida por las personas que viven en situación
de pobreza, que es tal vez la más grave, urgente y descuidada de las
formas de discriminación que sufre nuestro país.
En definitiva, la excesiva identificación de la ley general antidis-
criminación con un solo grupo discriminado, es un contrasentido.
Adicionalmente, relegar de la discusión legislativa de la Ley a los
principales grupos discriminados es una nueva y particularmente do-
680
Alvear y Covarrubias (2012), pp. 26-27. Véase también Vial (2013), pp. 188-
190, quién critica la falta de definición de estas categorías y ofrece orientaciones
al respecto.
681
Cfr. Couso (2012). Véase también la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos Atala vs Chile (2012), así como el fallo de la Corte Suprema
(2004) Rol N°1193 de 2008.
lorosa forma de discriminación para tales grupos, comprometiendo

seriamente el prestigio de la Ley, así como su impacto más allá de la
situación de las minorías sexuales.
5. CONCLUSIONES
La Ley Zamudio es una mala ley. No puede considerarse como
una ley general antidiscriminación porque su contenido dogmático es
absolutamente insuficiente, y además confuso, dejando preguntas y
discusiones fundamentales sin zanjar.
El juez se transforma así en un incómodo protagonista, enfren-
tando una múltiple labor de creación dogmática, de interpretación
normativa, y de desarrollo de los mecanismos necesarios para enfren-
tar efectivamente la discriminación. En esta tarea, su principal sostén
normativo debe ser la Constitución, la cual continúa siendo la norma
antidiscriminatoria de mayor relevancia, no sólo por su jerarquía, si-
no también por su contenido.
CONCLUSIONES FINALES
Comenzamos este libro señalando que nos encontramos en un

momento histórico donde el concepto de igualdad es amplia e inten-
samente utilizado en los más variados contextos, pero que al mismo
tiempo, existe una creciente confusión y variación en cuanto a su con-
tenido y exigencias. Creemos haber ilustrado abundantemente esta
tesis a lo largo del libro.
Un primer paso frente a esta problemática consiste en reconocer la
inherente equivocidad del concepto, y las diferentes formas en que los
ordenamientos constitucionales lidian con él (Capítulo I). Lo anterior
supone aceptar que, sobre una cierta base compartida, cada sistema
jurídico opta por reconocer ciertos contenidos, exigencias y conse-
cuencias a la igualdad. Dentro de los elementos comunes, destaca la
proclamación normativa de los seres humanos como iguales, punto de
partida de relevancia radical que dista de ser lo evidente que parece.
También la adscripción, inmediata o remota, a la igualdad clásica o
aristotélica (tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales) en
cuanto fórmula basal sobre la cual se han construido otros sentidos
de igualdad. Sobre este terreno común, los sistemas constitucionales
adoptan múltiples decisiones que, por relevantes que sean, difícilmen-
te pueden ser monolíticas y excluyentes, conduciendo a sobreposi-
ciones y contradicciones que tensionan el sistema, pero que a su vez
le otorgan mayor flexibilidad en distintos contextos. Más aún, las
opciones en comento pueden variar en el tiempo, y normalmente se
relacionan a otras decisiones más generales en torno a valores tales
como la justicia y la dignidad del ser humano.
Frente a esta confusa —pero inevitable— diversidad, un segundo
paso consiste en identificar la situación concreta de la igualdad en
el sistema constitucional particular que se desea analizar. Es así co-
mo analizamos el texto, la doctrina y la jurisprudencia chilena sobre
igualdad constitucional (Capítulos II y III). Destacamos aquí la rele-
vancia constante de esta noción en el sistema chileno, su focalización
en el combate a la discriminación arbitraria, así como la creciente
diversidad de nociones de igualdad, cuyas consecuencias no son ne-
cesariamente compatibles entre sí. La evolución de la jurisprudencia
constitucional es ilustrativa a este respecto, demostrando, simultá-

neamente, sólidas bases, importantes confusiones, apertura a nuevas
categorizaciones y herramientas, y creciente refinamiento en el uso de
estándares de igualdad.
En la segunda parte del libro, se abordó uno de los temas cen-
trales de la aplicación práctica de la igualdad constitucional, cual es
la antidiscriminación. Una decisión transcendental a este respecto es
qué discriminación se debe prohibir y cuál no (Capítulo IV). Ello nos
obliga a reflexionar acerca de porqué la discriminación es mala, qué
tipo de consecuencias se convierten en jurídicamente inaceptables (no
todo efecto negativo es prohibido por el derecho), y cómo construir
criterios conceptuales que cuya aplicación práctica permita distinguir,
en un caso concreto, lo que es tolerable de lo que no lo es.
Adicionalmente, es posible apreciar cómo el combate jurídico a la
discriminación se ha sofisticado enormemente en las últimas décadas,
dando lugar a un verdadero Derecho Antidiscriminatorio (Capítulo
IV). Así, el Derecho Comparado contemporáneo ofrece una gama de
herramientas novedosas, más o menos controversiales. Si bien su pe-
netración en Chile es modesta, la tendencia es a su creciente recepción.
Una materia particularmente confusa en el derecho antidiscrimi-
natorio actual, consiste en determinar cómo debe aplicarse la prohi-
bición de discriminación en las relaciones entre privados, enfrentando
las tensiones entre derechos fundamentales que se producen en estos
casos (Capítulo V). En esta materia, resulta indispensable desarrollar
criterios generales (legislativos, jurisprudenciales y doctrinales), que
permitan superar la actual fragmentación y casuismo incoherente, pe-
ro respetando siempre la irremplazable labor del juez en la resolución
del caso concreto. Otra consideración relevante es que, en estas situa-
ciones, deben identificarse y valorarse todos los derechos en juego,
evitando soluciones simplistas, jerarquizantes o totalizantes, que bajo
una apariencia de certeza, conllevan la destrucción de bienes jurídicos
fundamentales. No podemos olvidar que, por muy importante que
sean la igualdad y la no discriminación, existen otros derechos tan
relevantes como aquellas.
Finalmente, analizando la ley chilena general antidiscriminación,
se hace evidente su deficiencia e insuficiencia (Capítulo VI), por lo
que no queda sino recomendar su íntegra sustitución. Ello supone un
procedimiento en el cual puedan participar activamente, sino todos,

al menos los principales grupos desaventajados.
Al concluir esta obra, quisiéramos expresar algunas breves con-
clusiones generales, emanadas de los años de investigación y reflexión
que han dado forma a este texto. Comencemos señalando que existe
una necesidad urgente de adaptarnos. Resulta imprescindible dejar de
pensar en la igualdad constitucional como una noción pacífica que
otorga respuesta a nuestras exigencias —más o menos intuitivas— de
justicia, ya que se trata de una ficción que no corresponde a la reali-
dad. No se trata sólo de reconocer lo multifacético del concepto, sino
también la variedad y superposición de expectativas, aspiraciones, de-
mandas y argumentaciones que rodean la igualdad.
Debemos aceptar que no es posible presentar soluciones simples,
omnicomprensivas y coherentes, y que la interpretación y aplicación
de la igualdad constitucional será siempre difícil y controversial.
Frente a esta desafiante realidad, debemos reaccionar. En primer
término, necesitamos una gran dosis de humildad para aceptar que no
conocemos —ni conoceremos— completa y precisamente el conteni-
do de la igualdad constitucional. Por lo mismo, debemos escuchar con
atención las demandas de justicia y dignidad que surgen a su amparo,
identificando sus relaciones y posibles consecuencias.
En segundo lugar, resulta imprescindible acostumbrarnos a conce-
bir la igualdad constitucional como algo flexible y cambiante, donde
conviven, no siempre armónicamente, diversas nociones de lo que es
la igualdad y de las exigencias que se derivan de ella.
En tercer término, la inherente complejidad de la igualdad no pue-
de hacernos cejar en la búsqueda de coherencia y sistematicidad. El
Derecho requiere orden, y la sociedad espera de él seguridad y previ-
sibilidad.
En definitiva, sobre la base de reconocer que la igualdad consti-
tucional tiene mucho de inasible, podemos avanzar en su concreción
parcial y contextual, definiendo reglas de contenido y aplicación, no
obstante su eventual revisión y evolución.
En esta tarea no estamos solos. El Derecho Comparado ofrece múl-
tiples experiencias, argumentos, modelos y herramientas para enfren-
tar este desafío. No se trata de buscar recetas, pero sí de contar con
un amplio abanico de opciones que nos permita reflexionar acerca de
sus ventajas y desventajas, para su posterior aplicación a la realidad

nacional. Especial mención merece el interesante y útil desarrollo de
novedosas herramientas de derecho antidiscriminatorio.
Adicionalmente, nuestra tradición nacional también ofrece ele-
mentos útiles para enfrentar esta tarea, los cuales deben ser destaca-
dos y valorados. Entre ellos destaca su temprana apertura a los gru-
pos (prohibición de la esclavitud) así como su foco en la prohibición
de la discriminación arbitraria. Mención aparte merece el desarrollo
y aplicación del estándar de racionalidad en materia de no discri-
minación, a nuestro juicio particularmente adecuado por su carácter
flexible y contextual. Este estándar se consagró como un patrimonio
común de la jurisprudencia y la doctrina, y ha permitido la resolución
de múltiples problemas de igualdad y no discriminación. Si bien el
Tribunal Constitucional ha confundido sus contenidos, mezclándolos
con elementos de la proporcionalidad, también ha avanzado en su
conversión en un test tripartito con factores precisos, desarrollo me-
todológico que contribuye sustantivamente a lograr mayor seguridad
y previsibilidad.
Por otro lado, surgen ciertas preocupaciones. En primer término,
la excesiva ideologización y manipulación del concepto de igualdad al
servicio de las más diversas “causas”, fenómeno que horada las bases
comunes sobre las cuales deben fundamentarse estas nociones y su
evolución. Adicionalmente, se produce una tendencia hacia la super-
ficialidad de la argumentación y reflexión jurídica, así como la focali-
zación en ciertos problemas específicos frente a los cuales se adoptan
posturas difícilmente generalizables a otros problemas de igualdad.
En segundo lugar, se observa un excesivo dogmatismo y rigidez.
No resulta conveniente adoptar una noción de igualdad, o una pos-
tura frente a un problema de discriminación, y arremeter con ella sin
importar las consecuencias. Esta absolutización no sólo se opone a
la ineludible complejidad de la igualdad, sino que destruye la idea
del Derecho Constitucional como un sistema de normas, principios
y valores, obligando a posponer o sacrificar otros bienes jurídicos
relevantes. Se requiere mayor flexibilidad y una mirada holística que
sea capaz de tomar en consideración efectos que van más allá de la
situación puntual.
En tercer término, se advierte indolencia frente a la necesidad de

desarrollar el derecho antidiscriminatorio, sobre todo en su aplica-
ción a las relaciones entre privados, contentándonos con simbolis-
mos que no solucionan problemas urgentes y conocidos. Algo similar
ocurre respecto de la discriminación positiva, donde la adopción de
medidas concretas se ha adelantado a una discusión profunda acerca
de su constitucionalidad y de los criterios o características de los que
dependería su permisibilidad.
Nos encontramos frente a una tarea titánica, pero irrenunciable.
La búsqueda de la igualdad es y será uno de los grandes ideales que
inspiran al ser humano, y el derecho constitucional está llamado a res-
ponder, y en cierto ámbito, a conducir este proceso. Se trata, sin em-
bargo, de una labor mancomunada, en que deben concurrir diversos
actores jurídicos. El constituyente y el legislador pueden fijar reglas y
orientaciones enormemente útiles; el juez será siempre insustituible en
la resolución del caso concreto, y la Administración será quién tenga
en sus manos brindar mayor o menor igualdad en múltiples situacio-
nes de la vida real.
Este libro aspira a colaborar en el reconocimiento y avance de
los fenómenos y procesos antes señalados, entregando elementos de
reflexión conceptuales, comparados y experienciales, que permitan
avanzar en la concreción y consecución de la igualdad. En definitiva,
lo que nunca podemos olvidar, es que la lucha por la igualdad y la no
discriminación es un deber categórico y no transable hacia la persona
humana digna, irrepetible, inconmensurablemente valiosa y trascen-
dente.
ANEXO
PROYECTO DE REFORMA
CONSTITUCIONAL SOBRE IGUALDAD
(2018)
Con fecha 28 de mayo de 2018, el Presidente de la República de

Chile, Sebastián Piñera Echeñique, envió al Congreso Nacional un
proyecto de reforma constitucional con el objeto de promover la
igualdad entre mujeres y hombres, boletín N° 11.758-07 (el “Proyec-
to”).
En concreto, se propone agregar al artículo 1° inciso quinto de la
Constitución, el cual recoge los deberes del Estado, uno nuevo, consis-
tente en “promover la igualdad de derechos y dignidad entre mujeres
y hombres, evitando toda forma de violencia, abuso o discriminación
arbitraria”.
Tratándose sólo de un proyecto, su resultado es inherentemente
incierto, no sólo en cuanto a sus posibilidades de aprobación, sino
también en lo que se refiere su contenido y texto definitivo, los cuales
pueden variar enormemente durante la discusión parlamentaria.
Sin perjuicio de lo anterior, quisiéramos aventurar algunos comen-
tarios breves y preliminares sobre el texto propuesto por el Presidente.
Igualdad entre Mujeres y Hombres

Resulta evidente que el Proyecto apunta a reforzar un tipo específi-
co de igualdad intergrupal, cual es la existente entre el grupo mujeres
y el grupo hombres. Si bien no existe inconveniente en que el texto
constitucional decida priorizar o potenciar una clase de igualdad o
grupo, debe formularse una evidente advertencia al respecto. Cuales-
quiera sean los efectos especiales que se le atribuya a esta reforma,
aquellos se circunscribirían sólo a la igualdad intergrupal señalada,
haciendo difícil su extensión a otros grupos. En otras palabras, se
trataría de una conquista que, simultáneamente, podría dificultar que
otros grupos la obtuvieran.
Un segundo punto a destacar dice relación con la utilización de los

vocablos “mujeres” y “hombres”. No se habla de igualdad sexual ni
tampoco de igualdad de género. Si bien esto pudiera reflejar un apego
a las nociones y conceptos ya existentes en nuestra Constitución (ar-
tículo 19 N°2), podría también demostrar que el poder constituyen-
te derivado se habría inspirado en una visión de complementariedad
universal de los sexos, propia de las discusiones sobre igualdad de la
mujer que se han desarrollado en otras latitudes1.
Deber Estatal y Noción de Igualdad

El Proyecto opta por la consagración de un deber, no de un prin-
cipio o de un derecho. Ello no obsta a que la interpretación posterior
pueda deducir de la nueva frase un derecho (correlativo al deber esta-
tal), o incluso un principio. Esto último en razón de la ubicación del
texto dentro del Capítulo I de la Constitución. Como hemos señala-
do, tal capítulo es la clave interpretativa de la Constitución, y consa-
gra una serie de principios que son aplicables a todo el ordenamiento
jurídico. Por lo mismo, no sería difícil para un juez leer la modifica-
ción constitucional en comento como la instauración de un principio
general de igualdad entre mujeres y hombres en el derecho chileno.
En cuanto al contenido del deber y la noción de igualdad sustanti-
va que él refleja, existen diversas alternativas. A primera vista, su tex-
to indicaría una igualdad de derechos, ya que se mantiene el lenguaje
de la proclamación fundamental de igualdad que abre la Constitución
(con el énfasis de que aquella hablaba de igualdad en derechos, mien-
tras que ahora se hace referencia directa a una igualdad de derechos).
Se trataría, por tanto, no de una igualdad en cuanto derecho autóno-
mo, sino asociada a otros bienes jurídicos.
No obstante lo anterior, el foco evidente del texto propuesto son
grupos, no individuos. Más aún, el propósito claramente reflejado en
el Mensaje Presidencial que dio origen al Proyecto es avanzar en la
erradicación de la discriminación en contra de la mujer. Estos dos
elementos —foco en grupos y combate a la subordinación de uno en
1
El caso paradigmático pareciera ser el francés. Véase, por ejemplo, AGACINSKI
(2014).
particular— no son propios de la igualdad de derechos, sino de la

no discriminación en razón de factores asociados a la pertenencia a
ciertos grupos.
A su vez, debe considerarse que se trata de un deber de promoción,
lenguaje y mandato que concuerda con el artículo 5° de la Consti-
tución, el cual establece el deber del Estado de respetar y promover
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Si bien
los contornos del deber de promoción no son claros, parece pacífico
afirmar que aquel supone una actitud proactiva de la autoridad. Así,
el Proyecto estaría mandatando al Estado a tomar la iniciativa en
esta materia, adoptando una variedad de medidas para lograr el fin
singularizado por el constituyente derivado. Dicho mandato podría
asociarse a una visión más exigente de la igualdad, en particular una
igualdad de oportunidades exigente que permita cierta igualdad de
facto.
La discusión anterior es particularmente relevante a la luz de una
institución controversial, cual es la discriminación positiva. Como se
señaló en los Capítulos III y IV, Chile ha comenzado a adoptar medi-
das de discriminación positiva, cuya constitucionalidad ha sido objeto
de controversia. En este contexto, podría suponerse que el Proyecto
otorgaría una base constitucional a estas medidas. A nuestro juicio,
sin embargo, si bien el texto propuesto presenta elementos propios de
nociones más exigentes de igualdad, aquel no es suficientemente claro
como para constitucionalizar las medidas de discriminación positiva
de carácter intenso, tales como cuotas de resultado. Máxime cuando
la discriminación positiva no aparece si quiere mencionada en el Me-
naje Presidencial.
Otras Conductas Anti-igualitarias

Finalmente, destacamos que el Proyecto considera contrarios a la
igualdad no sólo la discriminación, sino también la violencia o los
abusos. Se recoge así una tendencia comparada a considerar estas dos
últimas conductas, sino discriminatorias, al menos como anti-iguali-
tarias. Destacamos que, si bien el Mensaje Presidencial es explícito en
cuanto a su preocupación por la situación de la mujer, su redacción
es neutra y protege también a los hombres frente a las conductas se-
ñaladas.
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Díaz de Valdés, José Manuel - Igualdad Constitucional y No Discriminación

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José Manuel Díaz de Val´des Juliá

Este libro explora en profundidad la noción de igual-

IGUALDAD CONSTITUCIONAL Y NO DISCRIMINACIÓN

María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS JULIÁ

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará

Este libro ha sido sometido al arbitraje científico de pares evaluadores.

© José Manuel Díaz de Valdés Juliá

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Doctor en Derecho (D.Phil) de la Universidad de Oxford; Máster en

2. LA PROCLAMACIÓN FUNDAMENTAL: ARTÍCULO 1° INCISO

c) Condicionantes de Realidad como Determinantes de Razonabili-

4. ¿CÓMO DETERMINAR LAS OBLIGACIONES DE NO DISCRIMI-

CONCLUSIONES FINALES..................................................................... 285

ANEXO: Proyecto de Reforma Constitucional sobre Igualdad (2018)...... 291

La igualdad es una de las grandes ideas desarrolladas por la hu-

igualdad. Más aún, en múltiples ocasiones tales exigencias se pueden

sar someramente los textos constitucionales chilenos, se examina en

parámetros que la discriminación ejercida por el Estado, presentando

promiso serio y decidido con la investigación jurídica. A mis amigos

La igualdad es una de las nociones fundamentales del constitucio-

formas de entender la igualdad, al menos dentro de las ciencias socia-

Comparación de acuerdo a un estándar común

Como puede observarse del contraste entre los ejemplos ante-

b) Dos Problemas Fundamentales de la Igualdad: la Vacuidad

strictu sensu. Ejemplos serían las nociones de dignidad5; justicia6

de igualdad14. En esta sección discutiremos brevemente dos de ellos,

Una categorización complementaria es ofrecida por Rae, quién

El segundo factor a considerar es el “dominio de la igualdad”, i.e.,

igualdad de oportunidades puede intentar que todos los candidatos al

impactan en la valoración que una persona da a un bien, se encuentra

Más aún, en la actualidad los más diversos conflictos jurídicos tien-

a) Igualdad Genérica versus Igualdad Constitucional

los meta-principios recomiendan su consagración explícita. Ello no se

co-existentes sentidos para la igualdad. Si bien algunos de ellos se

mente justificada30. Esta preocupación, sin embargo, ha experimen-

tante, ya que a muchas características biológicas se les otorga un

b) La Dimensión Formal de la Igualdad Constitucional

tivamente reciente33. Si bien su ámbito de aplicación continúa siendo

Conexión entre las palabras “igualdad” y “ley”

lamiento. Esta demanda queda en parte reflejada por la igualdad ante

Sin perjuicio de lo señalado, cabe destacar que la igualdad ante la

Cláusulas generales o especiales

Y si es abierta, la siguiente pregunta será qué otras características o

¿Qué tipo de igualdad?

bien importante, no es necesariamente determinante. Es así como las

Igualdad como valor/principio o como derecho positivo/

individual a la igualdad. También es común que un ordenamiento

c) La Dimensión Sustancial de la Igualdad Constitucional

tal, la clasificación desarrollada por McCrudden y Prechal44, la cual

ginalmente con la generalidad y la abstracción de la ley49. Es decir,

surgimiento de ciertas instituciones tales como la discriminación indi-

serían las limitaciones al tratamiento jurídico diverso de los desigua-

Igualdad como protección de bienes públicos importantes

está realizando los mismos actos que el resto, y lo mantiene privado

Igualdad como no discriminación por factores asociados a la

consiguiente daño para la dignidad de sus miembros67. Siguiendo esta

ción o universalidad de individuos, pero la definición de ese “más” da

dos (véase el Capítulo IV). La igualdad constitucional tratada en esta

ciertas características o rasgos personales es un derecho individual

La igualdad de oportunidades en cuanto igualdad de facto