Ramón Parada

DERECHO
ADMINISTRATIVO ll
RÉGIMEN JURiDICO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Vigesimosegunda edición. Revisada y actualizada

ACTOS Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CONTRATOS DE LAS ADMINISTR ACIONES

PÚBLICAS. FORMAS DE LA INTERVENCIÓN ADMINI STRATIVA: LIMITACIÓN, FOMENTO,
SERVICIO PÚBLICO, SANCIÓN, ARBITRAJE. EXPROPIACIÓN FORZOSA. RESPONSABILIDAD
DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. JURISDICCIÓN
Y PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

OPEN
OPEN EDICIONES UNIVERSITARIAS, S. L.
Madrid, 2015
 ÍNDICE

TITULO PRIMERO
LA ACTIVIDAD UNILATERAl. DE LA ADMINISTRACIÓN

CAPITULO 1
El ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

OPEN l. CONCEPTO Y CLASES •.. 24

2. LOS ACTOS POLÍTICOS ;··~~·~;·~;~~~;···································································· ················· ·········
.............................................................................................. 27
Derecho Administrativo 11: 3. ACTOS ADMINISTRATIVOS YPOTESTAD DISCRECIONAL
Régimen jurídico de la actividad administrativa ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES ................................................................................. 29
A) DISCRECIONAUOAO YCONCEPTOS JUIÚDICOS INDETE.RMINAOOS ....................................................................... 32
© Ramón Parada Vázquez, 2015 B) LAs TtCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAO.................................................................•................... 33
© OPEN Ediciones Universitarias, S. L. 2015 (} lA POlEMICA EN TORNO AL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIOAD ADMINISTRATIVA
Av. de Alberto Alcocer. 24, 4• LA CONFIGURACION POR EL LEGISl AOOR DE PODERESARBITRARlOS O FXENTOS OEL CONTROL JUDICIAL ............. 34
28036 Madrid 4. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS
email: info@openedicionesuniversitarias.com Y ACTOS CONFIRMATORIOS ...........•.....•..........••..•......••..•.•••.......•....•.....••.•............................................... 37
Preimpresión: JMPG S. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN ......•.............••.......•...•.••.............................................. 40
Diseño de cubiertas y de colección: Osear Mariné A) los ACTOS FAVORABLES .....................................................................•..•........................................................ 40
Diseño de interiores: Fernando de Santiago B) los ACTOS DE GRAVAMEN. ............................................................................................................................. 42
6. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO ............................ 43
3• edición en OPEN Ediciones Universitarias: octubre de 2015
A) l A EVOLUCION DE LA REGULACION DEL SilENCIO ADMINISTRATIVO.
LA REGLA GENERAL DEl SILENCIO COMO ACTO PRESUNTO NEGATIVO YSUS EXCEPCIONES .................................. 43
ISBN: 978-84-944313-0-2 B) lA EXTRAVAGANTE REGUlACION DEl Sil ENCIO EN LA lEY 30/ 92, DE REGIMEN JUR(DICO OE lAS
Depósito legal: M-26834-201 S ADMINISTRACIONES PÚHliCAS YDEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN ................................................ . 45
ISBN Obra Complet a: 978-84-941 696-0-1
(} ELTRIUNFO DEL SilENCIO POSITIVO. lA lEY 4/1999 OUF MODIFICA LA l EY 30/1992
YSU REFORMA POR LAS LEYES 17 Y 2S OE 2009 QUE TRASPONEN lA DIRECTIVA 2006/123/cE,
Impreso en España - Printed in Spain
SOSRE EL li8RE ACCESO ALAS ACTIVIDADES OE SERVICIOS YSU EJERCICIO......................................................... 47
Imprime Advantia, S.A.
7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.................................................................................. 49
8. EL TITULAR DEL ÓRGANO Y LA COMPETENCIA................................................................................. SO
Queda prohibida sin contar con la autorización previa y escrita de los titulares del copyright. sal11o 9. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTO DE HECHO........................................................................................ 52
las excepciones previstas en la ley. la reproducc•ón total o parcial de esta obra por cualquier medto 1O. LOS MÓVILES Y LA DESVIACIÓN DE PODER.............................................................................................. 54
o procedimiento, ya sea inforrÑtico, electrónico. mecánico o reprogr~fico; así como la distribución, 11. El CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.... 56
comunicación pública y transformación de la misma. La infracción de los derechos mencionados
12. LOS ELEMENTOS FORMALES................................................................................................................... 57
puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual.
 Al FORMA OF LA O((l ARACION ..........................................................................................•.. ··················-·········· 57 E) ACTOS DICTADOS CON FALTA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO.
Bl LA MOTIVACION .............................................................................................................................................. 58 EL ALCANCE INVALIDATORIO DE LOS VICIOS DE FORMA..................................................................................... 103
13. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS .......................................... 60 F) ACTOS DICTADOS CON INFRACCIDN DE LAS REGLAS ESENCIALES PARA LA FORMACION
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................................... 64 DE LA VOLUNTAD DE LOS ÓRGANOS COLE(,IAOOS ............................................................................................ 105
G) ACTOS EXPRESOS OPRESUNTOS CONTRARIOS AL DRDE NAMIENTO POR LOS QUE SE ADQUIEREN fACULTADES
ODERECHOS SIN LOS REQUISITOS ESENCIALES.................................................................................................. 105
Hl CUALESQUIERA OTROS C'JE SE ESTABLEZCAN EXPRESAMENTE EN UNA OISPOSICION LEGAL................................. 105
CAPITULO 11 1) LA NULID' DRADICAL DE LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS....................................................................... 106
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADM INISTRATIVOS 4. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE PLENO DERECHO....................... 106
S. ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE.................................................................... 109
l. LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ................................................................................................................... 65 6. EL PRINCIPIO DE RESTRICCIÓN DE LA INVALIDEZ:
2. LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. CONVALIDACIÓN, INCOMUNICACIÓN, CONVERSIÓN..................................................................... 11O
DEMORA EN LA EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD.............................................................................. 67 7. LA ANULACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN DE LOS ACTOS INVÁLIDOS.
3. LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS................................................................ 69 EL PROCESO DE LESIVI DAD ...................................•.................................................................................. 112
4. SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIÓN DE LOSACTOS ADMINISTRATIVOS....................... 73 A) INTRODUCCION ................................................................................................••..............•............................. 11 2
Al SISTEMA JUDICIAl PURO. LA TRADICION ANGLOSAJONA................................................................................... 73 8) lA ANULACION DIRECTA DE ACTOS Y DISPOSICIONES NULOS DE PLENO DERECHO............................................... 114
Bl LA EJFCUCION ADMINISTRATIVA AUTOSUFICIENTE. D~RECHO ALEMÁN EITALIANO.............................................. 74 C) EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LESIVIOAD ÚNICA V1A PARA LA DECLARACION
C) SISTEMA MIXTO JUDICIAL-ADMINISTRATIVO. EL SISTEMA FRANC~S ····•··················································•············ 75 DE NULIDAD DE LOS ACTOS ANULABLESDECLARATIVOS DEDERECHOS............................................................. 11 5
S. LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA 8. LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS...................................................................... 116
EN EL DERECHO ESPAÑOL......................................................................................................................... 77 9. LIMITES Y CONDICIONES A LAS FACULTADES ANULATORIA
6. LA COLABORACIÓN JUDICIAL EN LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS........ 80 Y REVOCATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN.......................................................................................... 119
7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL............................................................................................... 82 1O. LA RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMÉTICOS................................................... 120
8. SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO............................................................... 83 BIBLIOGRAFIA ....................................................•.............................•.........•................. ............................................ 121
9. LOS MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZOSA................................................................................................ 87
A) LA OCUPACION ..................•.......................................................................................................................•..• 88
Bl EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO.........................•........................................................................................ 88 CAPiTULO IV
C) LA EJECUCION SUBSIDIARIA ............................................................................................................................. 88 EL PROCEDIMIENTO ADMIN ISTRATIVO
Dl LA MULTA COERCITIVA.................................................................................................................................... 89
E) LA COMPULSION SOBRE LASPERSONAS............................................................................................................ 90 1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO............................................. 124
1O. LIMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIÓN. SU RECURRIBILIDAD: 2. LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMI ENTO ADMINI STRATIVO. ANTECEDENTES,
TERCERIAS DE DOMINIO E IMPUGNACIÓN CONTENCIOSA ......................................................... . 91 CONTENIDOS, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DESARROLLO REGLAMENTARIO........................... 126
BIBLIOGRAFIA ...............................................................•..••.............................................•......................................... 92 3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO............................................................................... 128
4. LOS CATÁLOGOS DE DERECHOS DE LOS CIUDADANOS FRENTE A LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS Y COMO INTERESADOS EN UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.................... 129
S. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. EL TITULAR DE LA COMPETENCIA.
CAPITULO 111 ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN.................................................................................................. ................ 132
INVALIDEZ, ANULACIÓN Y REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADM INISTRATIVOS 6. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, CAPACIDAD,
REPRESENTACIÓN, ASISTENCIA TtCNICA ........•................................................................................... 133
7. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ..................... 136
l. LA INVALIDEZ Y SUS CLASES.................................................................................................................... 94 A) Los PRINCIPIOS DEL CONTRADICTORIO EINQUISITIVO EN El PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO........................... 136
2. LA INEXISTENCIA.......................................................................................................................................... 99 Bl LA PUBLICIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS............................................................................ 137
3. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES......................... 100 C) LAGRATUIDAD DEL PROCEDIMIENTO............................................................................................................... 141
A) ACTOS QUE LESIONEN LOS DERECHOS Y LIBERTADES SUSCEPTIBLES DE AMPARO CONSTITUCIONAL...................... 100 8. LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO................................................................................................... 141
B) ACTOS DICTADOS POR ORGANO MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE POR RAZON DE LA MATERIA Y DEL TERRITORIO 101 9. TRAMITACIÓN E INSTRUCCIÓN................................................................................................................ 143
Cl ACTOS DE CONTENIDO IMPOSIBLf ......................................................•............................................................ 102 A) ALEGACIONES ESCRITAS Y APORTACIQN DE DOCUMENTOS Y TRAMITE DE INFORMACIÓN PUBLICA........................ 144
D) ACTOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS OE INFRACCION PENAL OSE DICTEN COMO CONSECUENCIA DE ESTA.............. 102 B) INFORMACION PUBLICA...... ...............................................................................................................•............ 145

9
 C) INFOR•1FS..................................................................................................................................................... . 146 B) Los coNTRATISTAS. UNION v r us10N or FMPRFSAS........................................................................................ . 183
0) LA PRUEBA .................................................................................................................................................... 147 C) CAPACIDAD JURIDICA YMORAl DE LOS CONTRATISTAS. LAS PROHIBICIONES DI CONTRATAR............................... 184
E) EL TRAMITE DE VISTAy AUDIENCIA.................................................................................................................. . 149 0) CAPACIDAD O SOLV(N(IA ECONÚMICA YPROFESIONAL D[ l OS CONTRATISTAS ................................................. . 185
F) Los T(RMINOS YPLAZOS ................................................................................................................................ 150 E) LA CLASifiCACIQN DE LOS CONTRATISTAS ....................................................................................................... .. 186
1O. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ........................................................................................... .. 151 3. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO: OBJETO, CAUSA, FORMA,
A) El DESISTIMIENTO Y lA RENUNtiA .................................................................................................................. . 152 DURACIÓN ....................................................................................................................................................... .. 188
8) LA CADUCIDAD ............................................................................................................................................... 152 4. EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS .......................................................................................... 191
C) LA RESOLUCIÓN EXPRESA OPRESUNTA (POR SILENCIO ADMINISTRATIVO) ........................................................... 153 S. LAS GARANTIAS .................................................. ........................................................................ .......... ........ 192
0) LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL ................................................................................................................... 154 A) GAr.ANTIA PROVISIONAl ................................................................................................................................ 193
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................................... 155 B) LA GARANTIA DEFINITIVA............................................................................................................................. .. 193
6. LA INVALIDEZ EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA .................................................................. 194
A) R(GIMEN GENE'lAL ........................................................ ............................................................................... . 195
TITULO SEGUNDO B) SUPUESTOS ESPECIALESDF NULIDAD ....................................................................................................... .... 196
LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO 7. LA CONFLICTIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA .................................................................... . 197
A) LA VIA ADMINISTRATI\ ~ PREVIA ALA JURISDICCIONAL...................................................................................... 197
CAPITULO V 8) COMPfTfNCIA JIJRISDICCIONAL ..................................................................................................................... .. 199
LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTIONES GENERALES BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................................................... .. 200

1. PODER PÚBLICO YTÉCNICA CONVENCIONAL. EVOLUCIÓN HISTÓRICA .................................. 159

2. ELEMENTOS DIFERENCIALES CON LA CONTRATACIÓN PRIVADA............................................... 163 CAPITULO VIl
A) Los PROCEDIMIENTOS DE SELECCION DEL CONTRATISTA................................................................................... 163 PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
B) EL PROBLEMA JURISDICCIONAL. TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS COMO ALTERNATI' \ A LOS CIVILES
YEL SURGIMIENTO DE LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO .................................................................... 165 l. EXPEDIENTE DE PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS ......................................................................... 203
3. LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA .................. 167 2. LOS PLIEGOS DE CONDICIONES GENERALES Y PARTICULARES.
4. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 30/2007, LAS PRESCRIPCIONES TÉCNICAS ............................................................................................................... 205
DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO .............................................................................................. .. 170 3. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN ....................................................................................... .. 206
A) ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO .................................................................................................................... 171 A) ORIGEN y SIGNIFICACION ......................................................................................................................... " 206
B) ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ......................................................................................................................... 171 8) CLASES DE PROCWIMIENTOS Y PRINCIPIOS RECTORES ....................................................................................... 208
C) Los PODERES ADJUDICADORES ....................................................................................................................... 172 C) TRANSPARENCIA YPUBLICIDAD. Los ANUNCIOS ............................................................................................... 209
S. EL ÁMBITO OBJETIVO. NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS ..................................................... 173 O) REQUISITOS 0( LAS PROPOSICIONES ........................................................................................ ....................... 210
6. CLASES O DELIMITACIÓN DE LOS TIPOS CONTRACTUALES E) PROCEDIMIENTO ABIERTO ................................................................................................................................ 211
EN EL SECTOR PÚBLICO............................................................................................................................. . 175 F) PROCEDIMIENTO RE ;TRINGIDO ....................................................................................................................... .. 21 1
A) Los coNTRAlOS TIP1cos ................................................................................................................................ 175 G) PROCEDIMIENTO NEGOCIADO ..................................................................................................................... 212
B) CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIO•I ARMONIZADA .................................................................................. 177 H) DIALOGO COMPETITIVO .................................................................................................................................. 213
C) CONTRATOS NO SUJETOS APROCtOIMIENTOS LEGALES DE ADJUDICACION......................................................... 179 1) LOS CONCURSOS DI PROYECTOS .................................................................................................................... . 213
0) LOS CONTRATOS MENORES ............................................................................................................................. 179 J) CONTRATACIÓN DIRfCTA ............................................................................................................................... 214
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................................... 179 K) AMBITO DE APLICACtON DE LOS PROCEDIMIENTOS ANTERIORES......................................................................... 214
4. SISTEMAS PARA LA RACIONALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN
DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS .................................................................................................. 215
CAPITULO VI A) AcuERDOs MARCO ....................................................................................................................................... . 216
RÉGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO B) SISTEMAS DINÁMICOS DE CONTRATACION....................................................................................................... .. 216
C) CENTRALES DE CONTRATACIÓN ....................................................................................................................... 217
S. CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS Y OFERTAS TEMERARIAS .................................... 218
l. LEGITIMACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PÚBLICA ........................................................ 181 6. ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ............................................................................................................. . 220
2. LAS PARTES..................................................................................................................................................... 182 7. LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO. DOCUMENTO ADMINISTRATIVO O NOTARIAL. .......... 221
A) ÓRGANOS COMPETENTES EN LOS ENTES DEL SECTOR PÚBLICO .......................................................................... 182 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................................................................... 222

10
CAPITULO VIII F) lA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE OBRAS.......................................................................................................... 263
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL G) lA EJECUCióN DE OBRAS POR lA ADMINISTRACióN.......................................................................................... 265
3. El CONTRATO DE CONCESIÓN DEOBRA PUBLICA............................................................................. 265
1. LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS YCIVILES............................................... 224 A) OBJETO y DURACIÓN...................................................................................................................................... 267
2. ORIGENES Y PANORÁMICA COMPARATISTA SOBRE LA DIVISIÓN DE LOS CONTRATOS B) PREPARACIÓN DEl CONTRATO: ESTUDIOOE VIABILIDAD, ANTEPROYECTO, PROYECTO
EN ADMINISTRATIVOS YCiVILES................................................................................................................ 226 YPliEGOS DE CONDICIONES............................................................................................................................ 267
A) 0RIGENES y CONSOLIDACIÓNDE LA FIGURA OH CONTRATO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA................................ 226 C) LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS ..................................................................................... ····································· 269
B) LOS ORIGENES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN El DERECHO ESPANOL......................................................... 230 D) DERECHOS YOBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO........................................................................................... 270
C) SISHMAS EN QUE Sf RfCHAZA LA fiGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO...................................................... 232 E) REGIMEN ECDNÓMICO-FINANmRO DE LA CONCESIÓN...................................................................................... 271
3. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS CIVILES DEFORMADOS F) PRERROGATIVAS DE I.AADMINISTRACIÓN. MODIFICACIÓN, SECUESTRO,
POR EL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJ ECUTORIA.................................................................................... 234 RESCATE YPODER SANCIONADOR........................................................................................................................ 272
4. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN ................................................................................... 238 G) ExTINCióN YRESOLUCION .............................................................................................................................. 274
A) LA POSICIÓN ()E SUPREMACIA PROCESAL......................................................................................................... 238 4. EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS ....................................................................... 276
B) LA POTESTA() INTfRPRETATIVA ························································································································· 239 A) MODALIDADES DEl CONTRATO DE CONCESIÓN DE SER'.'ICIO............................................................................. 276
C) LA POTESTAD ANULATORIA ····························································································································· 239 B) ACTUACIONES PREVIAS YPROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN........................................................................... 278
D) HIUS VARIANDI O PODER Uf MODIFICACIÓN UNilATERAl DEl OBJfTO DEl CONTRATO C) LA DURACIÓN DEl CONTRATO......................................................................................................................... 279
YDE SUSPENDER SU EJECUCIÓN....................................................................................................................... 240 D) OBLIGACIONES YDERECHOS DEl CONCESIONARIO ........................................................................................... 280
E) REGIMfN Df DEMORA DEl CONTRATISTA YPODER SANCIONADOR DE lA ADMINISTRACICN ................................. 242 E) POTESTADES DE lA AOMINISTR"CIÓN. MODIFICACIÓN EINTER~'ENCION. . .. . ........ . ... .... . . ...... ...... ... .............. ... . .. . . 280
F) LA DEMORA DE LA ADMINISTRACIÓN··············································································································· 243 F) El EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO...................................................................................................... 281
5. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS................................................................... 245 G) EXTINCIÓN y RESOLUCIÓN······························································································································ 282
A) Et CUMPLIMIENTO.......................................................................................................................................... 245 S. EL CONTRATO DE SUMINISTROS............................................................................................................... 282
Bl LA RESOLUCIÓN.............................................................................................................................................. 245 A) CONCEPTO Y PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN............................................................................................. 282
6. LA COMPENSACIÓN AL RtGIMEN DE PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN. Bl EFECTO.......................................................................................................................................................... 284
EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO............................................................................................ 246 6. CONTRATOS DE SERVICIOS.......................................................................................................................... 28S
A) COMPENSACIONE~ ECONÓMICAS POR El EJERCICIO DEL/US VARIANDI ..................................... ........................... 247 Al CONCEPTO .................................................................................................................................................... 286
B) Et llERfCHO Al EQUILIBRIO ECONÓMICO COMO EXCEPCIÓN Al PRINCIPIO Bl DuRACIÓN..................................................................................................................................................... 286
DE RIESGO YVENTURA..................................................................................................................................... 248 C) ADJUDICACióN .............................................................................................................................................. 287
C) ExCEPCIONES Al PRINCIPIO RESPERIT DOMINO EN El CONTRATO DE OBRA PUBLICA............................................ 249 D) ErECTOS........................................................................................................................................................ 287
D) El fACTUM PRINCIP/5 .....•.................................•...........•..............•.•••••.....•....................................................... 250 E) RESPONSABILIDAD EN El CONTRATO DEPROYECTOS DE OBRA........................................................................... 288
E) LAREVISIÓN DE PRECIOS................................................................................................................................. 250 7. CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO
7. CESIÓN DE LOS CONTRATOS, SUBCONTRATACIÓN Y PAGOS A SUBCONTRATISTAS Y EL SECTOR PRIVADO................................................................................................................................... 289
Y PROVEEDORES.............................................................................................................................................. 252 BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................................................... 291
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................................... 253

TITULO TERCERO
CAPITULO IX LA INTERVENCIÓN ADM I NISTRATIVA SOBRE LA LIB ERTAD
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TfPICOS Y PRO PI EDAD DE LOS PART ICU LARES

1. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TI PICOS...................................................................................... 256 CAPITULO X

2. EL CONTRATO DE OBRA................................................................................................................................ 257 LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
A) El CONTRATO DE OBRA, UNA ALTfRNATIVA, ENTRE OTRAS, PARA LA CONSTRUCCIÓN LA ACTIVIDAD DE POLIC{A O LIMITACIÓN
DE LAS OBRAS PÚBliCAS................................................................................................................................. 257
B) CONCEPTO YCLASES DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.................................................................................... 258
C) PREPARACION ················································································································································ 258 l. LAS CLASES DE LA ACTIVIDAD ADMIN ISTRATIVA ............................................................................... 295
D) Los PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACióN ........................................................................................................ 259 2. LOS PRINCIPIOS QUE CONDICIONAN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA..................................... 299
E) LA EJECUCIÓN················································································································································ 260 A) EL PRINCIPIO Df LEGALIDAD ODE NORMA PREVIA............................................................................................ 300

12 13
 B) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD............................................................................................................................. 301 D) LOS SERVICIOSCOMPARTIDOSENTRELAGl)TIÚNPUBLICA YlA PRIVADA.......................................................... 344
C) PROPORCIONALIDAD Y FA VOR l!BERTAT/5 .......................................................................................................... 302 E) SERVICIOS PUBLICOS ASIST~NOALES Y TERCERSFCTOR...................................................................................... 346
D) LABUENA rE Y LA CONFIANZA LEGillt,\A......................................................................................................... 302 2. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD PÚBLICA YLA PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN...... 347
E) EL INHRES PÚBLICO..................................................................................................................................... ... 303 3. EL RtGIMEN DEL SERVICIO PÚBLICO TRADICIONAL. PRINCIPIOS GENERALES......................... 3SO
3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN ............................................................................... 304 4. LA RELACIÓN DE PRESTACIÓN. EL ESTATUS DE LOS USUARIOS
4. LOS GRADOS DE LIMITACIÓN EN LA LIBERTAD YDERECHOS DE LOS PARTICULARES ........... 30S DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS..................................................................................................................... 3S2
S. LAS TÉCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN.............................................................................. 306 A) ADMISióN DEL SERVICIO................................................................................................................................. 3S2
6. LA AUTORIZACIÓN......................................................................................................................................... 307 B) DERECHOS Y DIBlRES DELOS USUARIOS. LA CONTRAPR~STACIÓN ~CóNÓMICA DEL SERVICIO.
A) E1 CONCEPTO DEAUTORIZACIÓN .................................................................................................................... 307 TASAS, PRWOS PúBLICOS YTARIFAS............................................................................................................... 3S2
B) DIFERENCIA CON LACONCESIÓN..................................................................................................................... 308 C) RUACIÓN DE PHESTACIÓNY GARANTÍAJUDICIAl ............................................................................................. 3S4
C) OTORGAMIENTO, CONDICIONAMIENTO, TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE LASAUTORIZACIONES ............................. 309 S. LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS................................................................. 35S
D) LA DESCONFIANZA WROPEA SOBRE LA AUTORIZACIÓN Y LA OPCIÓN PRIORITARIA EN FAVOR 6. El MODELO EUROPEO DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL...................... 356
DELA COMUNICACIÓN PREVIA ODECLARACIÓNRESPONSABLE.......................................................................... 31 0 A) SERVICIO HRROI'IARIO ................................................................................................................................... 35 7
7. DECLARACIÓN RESPONSABLE YCOMUNICACIÓN PREVIA.............................................................. 313 B) EL SISHMAELEC[RICO.................................................................................................................................... 3S7
8. ÓRDENES, MANDATOS YPROHIBICIONES.............................................................................................. 314 C) HIDROCARBuAm ........................................................................................................................................... 3S9
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................................... 316 D) EL SER liCIO POSTAL....................................................................................................................................... 361
E) TEUCOMUNICACitlNES................................. ................................................................................................... 362
CAPITULO XI F) Los MEatos AuDIOVISUALEs........................................................................................................................... 36S
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................................................... 366

1. CONCEPTO YEVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO........................................................... 317

2. LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO YSU NATURALEZA REGLADA............ 320 CAPÍTULO XII I
3. LOS INCENTIVOS ECONÓMICOS ................................................................................................................ 321 LA ACTIVIDAD SANCIONADORA
4. LA SUBVENCIÓN.............................................................................................................................................. 323
A) CONCEPTO AMPLIOY ESTRICTO DELA SUBVENCION ......................................................................................... 323 1. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN Y SU INICIAL
B) NATURALEZAJURIDICA DELA SUBVENCIÓN...................................................................................................... 32S INCOMPATIBILIDAD CON EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES.
C) l os PRINCIPIOSDEL R~GIME N JURIDICO DE LASSUBVENCIONES PúBLICAS......................................................... 326 SISTEMAS COMPARADOS Y MOVIMIENTO DESPENALIZADOR....................................................... 368
D) EL BENFFICIARIODELA SUBVENCIÓN............................................................................................................... 327 A) SISTEMASQUE, ENI'RINCIPIO, GARANTIZAN[ l MONOPOLIOREPRESIVODf LOSTRIBUNALES.
S. LA GESTIÓN INDIRECTA DE LAS SUBVENCIONES M EDIANTE l os DERECHOS AN(,lOSAJÓN Y fRANa s ........................................................................................................ 3 69
LA CONCESIÓN DE LA ACTIVIDAD SUBVENCIONADORA................................................................. 329 B) ORDENAMIENTOSSIN MONOPOLIO REPRESIVO DE lOS JUECES: lOS CASOSDE AuSTRIA Y SUIZA........................ 372
6. PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES................................................... 330 C) LA ATRIBUCIÓN DE POTESTAD SANCIONADORA A LA ADMINISTRACIÓN ATRAV(SDE LADESPlNALI7ACIÓN
7. LA RELACIÓN DE SUBVENCIÓN: ANULACIÓN, MODIFICACIÓN, EN ITALIA y ALEMANIA ................................................................................................................................... 3 73
OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO Y REINTEGRO............................................................................... 33 1 2. El ANÁRQUICO DESARROLLO DE LA POTESTAD SANCIONADORA
8. CONTROL Y SANCIONES ............................................................................................................................... 333 ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO ESPAÑOL........................................................................................ 379
9. SUBVENCIÓN Y DERECHO COMUNITARIO ............................................................................................. 336 A) EL INICIAL MONOPOLIO JUDICIAL DEL PODER REPR~SIVO EN EL CONSTITUCIDNALISMO GADITANO
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................................... 338 Y SUS EXCEPCIONES EN EL SIGLO XIX................................................................................................................ 3 79
B) POLITIZACIÓNY CREC MIENTO DELA POTESTAD SANCIONADORA EN l A DICTADURA DF PRIMOO! RIVERA
Y ~ N LA u RePúBLICA .......... ...... ..................................................................................................................... 383
C) El SISTEMA SANCIONADOREN El REGIMENDEFRANCO.................................................................................... 386
CAPÍTULO XII 3. LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA PENAL COMO CAUSA DEL EXORBITANTE
ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O SERVICIO PÚBLICO PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ........................................................ 386
A) AuSENCIA DEFUNCIONARIOS PUBLICOS OH PROCESO PENALY SUPRLSIÓN DESU PARTICIPACIÓN
1. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O DE SERVICIO PÚBLICO ................................................................ 339 EN LA ACTIVIDADADMINISTRATIVADECONSTATACIÓN DE LASINFRACCIONES..................................................... 387
A) CLASES DE SERVICIOSPÚBLICOS.................................................................................................................... .. 340 B) AMBIGUEDADEN TORNO Al ANATURALEZA Y CARÁCTERDEL MINISTERIO FISCAL............................................... 388
B) De LA CREACIÓNDELOS SERVICIOS PÚBLICOSASU PRIVATIZACIÓN................................................................... 341 ( ) lA RIGIDEZ DElA REGLA NULLA POfNA SINE IUO/C/0 ................... ... ................................................................... 389
C) EL EQUIVP.LENTE NORTEAMERICANO DEL SERVICIO PÚBLICO. EL REGIMEN DE LASPUBL IC UT/LITIES....................... 343 4. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL YLIMITES DE LA POTESTAD SANCIONADORA.................. 390

14
 S. RESERVA DE LEY YTIPICIDAD................................................................................................................... 393 2. SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD....................... 457
6. LA CULPABILIDAD EN LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. 3. EXPROPIACIÚN Y FIGURAS AFINES: LIMITACION ESY SERVIDUMBRES...................................... 460
LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURfDICAS.................................................................... 395 4. ORIGEN Y EVOLUCIÚN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO .................................................. 464
7. CONCEPTO, CLASES Y GRADUACIÚN DE LAS SANCIONES ADM INISTRATIVAS ...................... 400 A) Los ORIGENES NAPOLEÓN ICOS............................ ........................................................... ................ ...... .... ....... 465
8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS........... 404 B) LA R~CEPCIÓN Y EVOlUCióN DEl PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO EN El DERECHO ESPAÑOL............................. 466
9. LA EXTINCIÚN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS....................... 40S C) LAS ALTERACIONES PRODUCIDAS POR RAZONES DE URGENCIA.. .............................. ............... ............. .............. 467
10. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEMY LA SUBORDINACIÚN DE LA POTESTAD S. LA LEY SINGULAR COMO TÉCNICA DE ELIMINACIÚN DE LA GARANTfA EXPROPIATORIA . 469
SANCIONADORA ADMINISTRATIVA A LA JURISDICCIÚN PENAL................................................. 410 6. CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIÚN ..................................................................................... 474
11 . EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LAS GARANTIAS PROCESALES 7. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÚN FORZOSA......................................................... ........................ 47S
Y LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA...................................................................... 412 A ) EL EXPROPIANTE ·••···••••·••·•·····•··············••··················•·····•·················•··············•············································· 476
12. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.................................................................................................... 419 Bl El BENEFICIARIO................................................................................. ......... ................................................... 476
13. EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE /UD/C/0 Y LA EJECUTORIEDAD C) El EXPROPIADO..................................... .................................................. ... ...... ......................... .... ................ 4 77
DE LOS ACTOS SANCIONADORES DE LA ADMINISTRACIÚN ........................................................ 423 8. LA CAUSA DE LA EXPROPIACIÚN FORZOSA.
BIBLIOGRAFfA ........................................................................................................................................................... 426 EL REQUISITO DE LA DECLARACIÚN DE INTERÉS PÚBLICO O SOCIAL ...................................... 478
9. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIÚN........................................................................... 480
10. EL JUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIÚN.................................................. 482
CAPITULO XIV A) LA REGLA Dfl PREVIO PAGO Y lA NATURAlEZA DEL JUSTIPRECIO ................................................... ... ................ 483
LA ACTIVIDAD ADM INISTRATIVA ARBITRAL B) CRITERIOS Y REGLAS CONCRETAS DE VALORAC IÓN.............. ........................................ ... ................................... 484
C) LA VALORACIÓN DE TERRENOS PO R LA LEGISLACióN URBA NISTICA.
LA REGLA DE INAPROPIABIUDAD DE LAS PlUSVALIAS........................................................................................ 487
l . ARBITRAJE Y ADMINISTRACIÚN PÚBLICA............................................................................................. 429 D) CON CEPTOS INDfMNIZAB LES Y MOMENTO DE LA VAlORACIÓN ............... ........................................................ ... 490
A) LA DfSCONfiAN ZA TRAOIC IONAl ANTE El ARBITRAJE Y lA TRANSACCIÓN SOBRE D~RECHOS Dfl ESTADO........... 430 11. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÚN DEL JUSTIPRECIO................................................. 491
B) El ARBITRAJE (QMO SUCEDÁNEO Df lOS RfCURSOS ADMINISTRATIVOS Y DE lA JUSTICIA ADMINISTRATIV .•........ 431 A) El MUTUO ACUERDO ................... ............ ....................................................................................................... 492
2. LA ACTIVIDAD ARBITRAL DE LA ADMINISTRACIÚN.......................................................................... 432 B) El JURADO DE EXPROPIACIÓN Y LA f iJACIÓN CONTRADICTORIA DEL JUSTIPRECIO ................................ ............ ... 493
3. LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD 12. EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA.
ADMINISTRATIVA ARBITRAL Y LA DUALIDAD DE SUS MANIFESTACIONES............................... 435 INTERESES Y RETASACIÚN ......................................................................................................................... 495
4. EL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL........................................................ 437 13. LA OCUPACIÚN DE LOS BIENES EXPROPIADOS.
5. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÚN EN EL ARBITRAJE VOLUNTARIO MOMENTO DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD........................................................................ 497
DE DERECHO PRIVADO................................................................................................................................ 439 14. LA EXPROPIACIÚN URGENTE................................................................................................................... 499
6. LAS MANIFESTACIONES PASADAS Y PRESENTES DE LA ACTIVIDAD ARBITRAL...................... 440 15. LA REVERSIÚN EXPROPIATORIA .............................................................................................................. 500
A) A CTIVIDAD ARBITRAl Y UTiliZACióN PRIVATIVA DE BléNES DEMANIALES AfECTADOS A LA RIQUEZA NACIONAl.. ... 442 16. GARANT[AS JURISDICCIONALES ............................................................................................................. S04
B) AcTIVIDAD ARBITRAl Y JURISDICCIONES ESPECIAlES. ................ ........................................................................ 443 17. LAS EXPROPIACIONES ESPECIALES........................................................................................................ SOS
C) AC TIVIDAD ARBITRAl, REGISTROS Y PROPIEDADES ESPECIAlES ..... .... ... ............................ ... ...... ...... ... .......... ... ... 446 A ) EXPRO PIACIÓN POR ZONAS O GRUPOS DE BIENES.................... ........................................... .............................. 506
D) CONfliCTOS SOCIALES Y ACTIVIDAD ARBITRAL................................................................................................. 449 B) LA EXPROPIACióN- SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA f UNCIÓN SO CIAl DE LA PROPIEDAD ........................... S07
E) A CTIVII)AD ARBITRAL Y PROPIEDAD INMOBILIARIA........................................................... .................. ................ 45 1 C) LA EXPROPIACIÓN QUE DA LUGAR Al TRASLA DO DE POBLACIONES.................................................................... 507
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................................... 452 18. LA EXPROPIACIÚN POR RAZONES DE DEFENSA NACIONAL. LA REQU ISA MILITAR ............. 508
19. INDEMNIZACIÚN POR OCUPACION TEMPORAL................................................................................ 509
BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................................................... 510
TITULO CUARTO
LA GARANTÍA PATR I MONIAL DEL ADM I NISTRADO CAPITULO XVI
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
CAPITULO XV
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA l. DE LA NEGACIÚN AL RECONOCIM IENTO DE LA RESPONSABILIDAD
DE LA ADMINISTRACIÚN ........................................................................................................................... 511
l. GARANT[A PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIÚN DE DERECHOS. 2. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
SUS FORMAS.................................................................................................................................................. 4S6 LA SUSTITUCIÚN DE LA NOCIÚN DE CULPA POR LA DE LESIÚN.................................................. 515

16 17
 3. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IMPUTACIÓN.......................................................................... 517 ( ) (ONTROl DE 1 A ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE lOS ÓRl,ANOSCONSTITUCIONAlES.......................................... 567
A) ELAMPLIO CONCEPTO DEL SERVICIO PUBLICO.................................................................................................. 517 D) El CONTENCIOSO INHR \OMINISTRATIVO ......................................................................................................... 56 7
B) FUNCIONAMIENTO ANORMAl Dll SERVIUO. LA FALTA PERSONAl DE LOS FUNCIONARIOS ................................... 520 E) Lo CONTENCioso-ADMINISTRATivo rRrNTE Ato Clvu, PENAl, LABORAl v MiliTAR.
() El FUNCION MIENTO NORMAl COMO CAUSA DE IMPUTACION. LA DISPUTASOBRE EL G RACHR MATERIAS CONIXASYCUESTIONES p; f.JUDIOALES ........................................................................................... 568
OBJfTI\'0 DI lA RESPONSABILIDAD YLAS CONTRADICCIONES JURISPRUDENCIAlES ............................................. 520 F) UNA COMP[l[IICIA NO CON!lNCIOSA.lA AUlORilAliON DE INTRAOA Al DOMICiliO....................................... 570
4. LA LESIÓN: DAÑOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS ...................................... 522 4. LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES.......................................................................................................... 570
S. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ............................................................................................................... 523 A) ( tASES ............." ......... """" ...................... "" "." ............ " ................................................"" ......................." 57o
6. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN........................................................................ 527 B) LACOMPETENCIAOBJETIVA PORRAZÓN Dl LA MATfRIA ................................................................................... 5 71
7. PLAZO DE RECLAMACIÓN Y PROCEDIMIENTO................................................................................. 528 () LA COMPFTINCIA TERRITORIAl ........................................................................................................................ 5 76
8. LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA S. LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO................................................... 577
Y LA PERNICIOSA EXCEPCIÓN EN FAVOR DE LA JURISDICCIÓN PENAL .................................... S30 A) LACONDICIÓNllE DEMANDANTE V DEMANDADO............................................................................................. 577
9. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA............................ 532 B) (APACIDAD PARA SERPARTE, CAPACIDAD PROCESAl, REPRESENTACIÓN YDEFENSA. ........................................... 579
10. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DEL PODER LEGISLATIVO.......................... 533 C) LA LEGITIMACIÓN........................................................................................................................................... 580
BIBLIOGRAF fA........................................................................................................................................................... S 35 6. OBJETO DEL RECURSO .................................................................................................................................. 582
A) ACTIVIDAD ENJU'CIABU YPROENSIONlS EN lA IMPUGNACION DE ACTOS Y REGlAMlNTOS ............................... 582
B) EL RECURSO CONTRA lA INACTIVIDAD DE lA ADMINISTRACIÓN......................................................................... 583
TfTULO QUINTO ( ) El RECURSO CONTRA LA viA DE HECHO........................................................................................................... 585
El. SISTE MA GARA NT IZADOR D) EL RÍGIMEN DE lAS PRETENSIONES................................................................................................................. 586
DEL DERECHO ADM IN ISTRATIVO BIBLIOGRAFfA ........................................................................................................................................................... S88

CAPITULO XVII •
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y RECLAMACIONES CAPITULO XIX
PREVIAS FRENTE A LA ADMINISTRAC IÓN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

1. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS........................................................................................................ 539 1. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO PROCESO

2. CLASES DE RECURSOS Y DISPOSICIONES COMUNES...................................................................... S42 REVISOR O DE APELACIÓN Y SUS INSUFICIEN CIAS ............................................................................. S90
3. EL RECURSO DE ALZADA ........................................................................................................................... 545 A) LACONfiGURACION HISTÓRICA DEl DOGMA RlVISOR....................................................................................... S9Q
4. EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN ....................................................................................... 546 B) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL COHERENTECON EL CARACTER RfVISOR............................................................... S92
S. EL RECURSO DE REVISIÓN......................................................................................................................... 547 () LA lEY JURISDICCIONAL DE 1998: MANTfNIMIENTODEl CARÁCTER REVISOR PARA lA IMPUC.NACIDN DE ACTOS 594
6. REVISIÓN E IMPUGNACIÓN DE ACTOS Y SANCIONES TRIBUTARIAS. D) EL ABANDONO DEl CARÁCTER REVISOREN LOS RECURSOS CONTRA lA INACTIVIDAD
LAS RECLAMACIONES ECONÓMICO-ADMINISTRATIVAS................................................................ S48 lA ADMINISTRACIÓN Y lAS VIASDEHlCHO..................................................................................................... 59 S
7. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL PROCESO CIVIL Y LABORAL Y SU SUPRESIÓN 2. MEDIDAS CAUTELARES. LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO...................... 597
POR LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN.................................................... SS4 A) REFERENCIAS COMPARADAS............................................................................................................................ 597
BIBUOGRAF[A ........................................................................................................................................................... S55 B) LAs MEDIDAS CAUli'LARES EN EL DERECHO ESPAÑOL ....................................................................................... S99
3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DE PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA.......................................................................................................... 602
CAPITULO XVIII A) E1 INICIO DEL PROCIDIMIENTO........................................................................................................................ 603
LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA B) PUBliCIDAD, EMPLA;'.\MIENTO DE lOS DlMANDADOSY RECLAMACIÓN DEl EXPEDIENTEADMINISTRATIVO........... 604
() Los TRAMITES DE At•MISION, DEMANDA, AlEGACIONES PREVIAS V CONTESTACIDN A lA DfMANDA.
1. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA...................................................................... SS7 LA RECONVENCIÓN ........................................................................................................................................ 605
2. LOS MODELOS ORGÁN ICOS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA ........................................................ 559 D) LA PRUEBA.................................................................................................................................................... 608
3. ÁMBITO DE LA JU RISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA............................................... S62 E) EL PERIODO CONCLU!ND................................................................................................................................ 608
A) ÁMBITO INICIAL YSU DESARROLLO.................................................................................................................. 56 3 4. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO................................................................................................ 609
B) INCIDtNCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978, DE LA NUEVA LEY JURISDICCIONAl DE 1998 Y DE LA LEYORGÁNICA A) LA SENTENCIA: CONTi:NIDO, EXTENSIÓN Y LIMITES........................................................................................... 609
19/ 2003: ELIMINACIÓN DE ÁMBITOS EXENTOS, EXTENSIÓN DEL CONTROl A lA INACTIVIDAD ADMINISTI. \TI\'\, B) DESISTIMIENTO, ALLA>IAMIENTO Y CONCILIACIÓN JUDICIAl............................................................................... 611
ACTUACIONES MATERIALES Y SUPUESTOS DE RESPONSABiliDAD CIVIL QUE IMPliQUEN AlA ADMINISTRACION ...... S6S 5. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.............................................................................................................. 612

18
 CAPITULO V

LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES

PÚB LICOS. CU ESTIONES GENERALES

SUMARIO:
l . PODER PÚBLICO Y TtCNICA CONVENCIONAL. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
2. ELEMENTOS DIFERENCIALES CON LA CONTRATACIÓN PRIVADA
A) los procedimientos de selección del contratista
B) El problema jurisdiccional. Tribunales administrativos como alternativa
a los civiles y el surgimiento de la figura del contrato administrativo
3. LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
4 . ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 30/2007, DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO
A) Entidades del sector público
B) Administraciones públicas
C) los poderes adjudicadores
S. El ÁMBITO OBJETIVO. NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS
6. CLASES O DELIMITACIÓN DE LOS TIPOS CONTRACTUALES EN El SECTOR PÚBLICO
A) los contratos típicos
B) Contratos sujetos a una regulación armonizada
C) Contratos no sujetos a procedimientos legales de adjudicación
D) los contratos menores
BIBLIOGRAFIA

1. PODER PÚBLICO Y TÉCNICA CONVENCIONAL. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El recurso por los poderes públicos a la técnica conrraccual se manifiestan a lo

largo de la historia y adquiere singular relevancia política en las épocas de debilidad
y encogimiento de la organización política. Buena prueba de ello es la generaliza-
ción el pactismo medieval, que supuso la generalización del contrato de vasallaje,
que privatiza las relaciones de poder, tras la crisis del Imperio Romano.
En el Estado absolutO el conrrato deja de ser una forma esencial de la organi-
zación política; el soberano se impone y las relaciones políticas se uni lateralizan,
pero el contrato se erige en instrumenro capital de la gestión de los servicios
esenciales del Estado. Las dificultades doctrinales en torno a la admisión de la
obligatoriedad de los conrratos celebrados por la Corona, a que después nos refe-
riremos, es consecuencia ineludible de la necesidad de garantizar la seguridad
jurídica a los numerosos contratistas con los que es preciso conrar para la gestión
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
del Reino, ante la ausencia de burocracias eficientes que sostuvieran una gestión
directa desde la Administración real. Sobre el contrato pivotará la recluta de los
ejércitos reales, ejércitos todavía fundamentalmente de mercenarios, como asi-
mismo sobre los contratos de suministro y de obras para las forcificaciones mili-
tares, ante la falta de un servicio propio de intendencia, se asienta roda la logística
militar. El contrato es también título de otorgamiento de funciones públicas
cuando los oficios se adquieren por venta del soberano. El funcionamiento de la
Real Hacienda se asienta sobre el arriendo de rentas para la recaudación de los
tributos de un territorio d eterminado, y el servicio de Correos es atendido por
contratos de conducción celebrados con particulares hasta que la Ordenanza Gene-
ral de 8 de junio de 1794 facilite al superintendente optar entre «arrendar o
adm inistrar franca y libremente como le pareciere, cualquiera Administración de
Correos, Postas o demás ramos de su cargo». Ítem más: la empresa descubridora
colonizadora de América, como la piratería de los corsarios ingleses, se asentó
jurídicamente sobre contratos de concesión de conquista y colonización, técnica
que inician las capitulaciones de Santa Fe celebradas con Colón (17 de abril de
1492), formalizándose también como un contrato de concesión, en este caso la
concesión comercial, un sistema de comercio en monopolio del que fue exponente
la Compañía Guipuzcoana de Caracas. Por las capitulaciones de Sanca Fe se reco-
noció a Colón el título de Almirante de la Mar O céana y Virrey de todas las tierras
a descubrir, así como la décima parte del oro, piedras preciosas y especies a des-
cubrir. Eliminado Colón como socio (salvo en los viajes que él mismo efectúe),
habrá -como señala VICENSVIVES- dos clases de empresas descubridoras: las
sufragadas y dispuestas por la Corona, y que hoy denominaríamos de gestión
directa, y las de iniciativa privada, o de gestión indirecta. En estas últimas el Rey
participará o no en los gastos, pero siempre en los beneficios, y serán las más fre-
cuentes. Por último, recuérdese que el contrato de fletamento de naves privadas
será el instrumento preferido por el Consejo de Indias y la Casa de Contratación
de Sevilla para los viajes ultramarinos.
En el Estado liberal decimonónico la técnica contractual se retranquea de su
función de gestión administrativa y servicios públicos esenciales, ya no tan nece-
saria por la aparición de burocracias públicas muy eficientes (ingenieros civiles,
cuerpos facultativos militares), sin parangón entonces en el sector privado, y la
consiguiente creación de servicios administrativos propios, como la Hacienda, el
Servicio de Correos, la Administración de las obras públicas, de los montes, minas,
etc., a cargo de burocracias estructuradas en eficientes cuerpos de funcionarios. La
Marina y el Ejército pusieron en pie establecimientos propios, arsenales y fábricas
de armas, que hacían innecesaria la masiva contratación actual que pone en manos
de empresas privadas los suministros y mantenimiento de sofisticados equipos
electrónicos de armas y municiones y, en definitiva, la operatividad misma de las
unidades militares. Quedaba, sin embargo, un importante espacio para los contra-
ros instrumentales de obras, suministros y para el contrato de concesión de servicios
públicos, tal será el caso de los ferrocarriles.
160
LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTIONES GENERALES
Si la utilización de la técnica contractual por el poder político, incluso el más
absoluto, es un hecho históricamente probado, doctrinalmente no fue una cues-
tión pacífica admitir que los contratos generaran un vínculo obligatorio entre el
soberano y el contratista, al fin y al cabo súbdito y no ciudadano todavía. Que
el monarca resultase obligado y eventualmente condenado por sus propios tri-
bunales resultaba en principio inconciliable con el dogma de la soberanía abso-
luta que aquel detentaba. Si a pesar de ese inconveniente político-dogmático la
Corona o el Estado contrataban, porque necesitaban determinadas prestaciones
y colabo raciones que solo a través de contratos con los particulares podían con-
seguir, se entendía que no podían hacerlo como poder, sino con otra cara o con
otro carácter, o, lo que es igual, en razón de un rítulo más modesto y menos
prepotente que el de poder soberano. De esta hipocresía nace la tesis de que el
Estado o la Corona cuando contrataban lo hacían como un particular que con-
trata con otro particular según nuestra tradición; o que pacta, co mo se dice en
el Derecho alemán, con una personalidad diversa de la habitual de poder público,
como Fisco, lo que venía a ser una personificación privada del aspecto patrimo-
nial de la Coro na, ficción que permitía demandarla ante los Tribunales civiles en
los casos de incumplimiento.
La tesis de que el Estado o la Corona cuando contrata lo hace como un simple particular y queda
obligada a cumplir con lo pactado tiene una sólida tradición en nuestro Derecho. Para unos solo
engendra una simple obligación natural, de cumplimiento estrictamente voluntario, mientras para
otros se trata de una obligación de Derecho positivo, judicialmente exigible. En el primer sentido,
SuAREZ (Tractatus de legibusac Deo Legisladores) afirmaba ya que «el Príncipe está obligado a cumplir
los pactos, aun los hechos con los súbditos suyos, dado que esta obligación nace de la justicia
natural, la cual obliga también al Príncipe, como es evidente; pero el Príncipe, por una necesidad
pública o por una causa urgente, puede rescindir el contrato, aunque no puede, en justicia, privar
completamente al súbdito de lo suyo sin una compensación, pues esto no es necesario para el bien
común». VAzouu DE MENCHACAva mas allá (Controversias fundamentales, Libro 1, cap.l) y pone en
circulación, en el siglo XVI, la tesis de la doble personalidad del Estado, al referirse a la condición de
ciudadano del Príncipe cuando contrata: •El Príncipe -dice- está sujeto a las leyes positivas de
su nación o pueblo, y no por la consecución y disfrute del cargo de Príncipe deja de ser uno de los
ciudadanos, y como tal en sus contratos usa del derecho particular(...) y está obligado al cumpli-
miento de Jo sustancial de los contratos expresos o tácitos, particulares o generales de la nación
entera (...),y, en consecuencia, las convenciones hechas con él o con cualquier persona revestidas
de la facultad de dar leyes, pueden alegarse en juicio como leyes y deben observarse por todos
aquellos a quienes obligan las leyes del Príncipe».
Esa tradición de la doble personalidad llega hasta el siglo XIX en Francia y España. •En los con-
tratos -decía CoRMENIN- el Estado no trata por vía de Autoridad y poder público, contrata como
un particular con otro particular•. Expresiones análogas alusivas a la doble personalidad pública y
privada de la Administración están presentes en toda la doctrina española decimonónica (PosADA
HERRERA, ARRAZOI.A, AtFARO, AGuiRRE oeTEJAOA). Esta tesis se traducirá asimismo en la distinción entre actos
de autoridad y actos de gestión según el Estado obre con una u otra personalidad. Cuando contrata
161
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
se entiende que actúa como un particular y realiza actos d e gestión, teoría de la doble responsabi-
lidad hoy superada por entenderse que la personalidad de las administraciones públicas es única
y la misma cuando dicta actos unilaterales o celebra contratos.
Solventada la p osibilidad de que el monarca soberano resultase obligado frente
a un súbdito por la firma de un contrato,otra cuestión problemática es la del ámbiro
de aplicación de la técnica contractual frenrea la actuación directa de la Admi nis-
tración a través de servicios y personal propio, una cuestión de límites, muy con-
dicionada por la fortaleza del Estado y también por la mayor o menor potencia
económica y tecnológica de la sociedad civil, o lo que es lo mismo, de las empresas
privadas. En la actualidad, el crecimienro exponencial de la actividad con tractual
de las administraciones públicas es consecuencia, amén de la debilidad del Estado
y de la degeneración de las burocracias funcionariales que le sirven, del fenómeno
de la globalización, que ha puesto de manifiesto la extraordinaria potencia de las
empresas privadas, nacionales e internacionales, que reclaman para sí la realización
de actividades, otrora realizadas por las administraciones públicas, pero queen escos
tiempos serían incapaces de satisfacer con el mismo grado de eficiencia de aquellas.
Esro convierte a las administraciones públicas en simples órganos de contratación
y de subvención de actividades privadas.
D e otra parte, el recurso cada vez más frecuente a la técnica contractual para
atender a las necesidades organizativas de las administraciones públicas y a la pres-
tación de servicios y el retraimiento de la actividad con medios propios sigue la
moda liberal de las privatizaciones y de la tendencia general de rodas las organiza-
ciones, públicas y privadas, a la «externalización de funciones y servicios». Por ello,
al lado de las tradicio nales figuras de los contratos instrumentales de obras, sumi-
nistros y gestión de servicios, proliferan los contratos de servicios, de instalació n y
asistencia informática y los contratos con empresas consultoras, de proyectos y de
supervisión, tareas antes a cargo de los cuerpos de funcionarios facultativos, inge-
nieros mayormente. Pero hay supuestos límites, como la contratación con empre-
sas privadas d e la seguridad de los edificios públicos, incluso establecimientos
militares, o de funciones recaudatorias, actividades que, por tratarse de funciones
o servicios en que está en juego la autoridad misma, la justificación del recurso al
contrato resulta más problemática.
La impotencia de las Administraciones públicas para abordar proyectos que antes
diseñaba y construía directamente mediante sus cuerpos de fUncionarios se manifiesta
en el auge de las innumerables modalidades del comraro de servicios ya citadas y, más
recientemente, en la figu ra conrracrual introducida en la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Secror Público: el contrato de colaboración deL sectorpublico
con eL sector privado, un contrato que pone en manos de un empresario la realización
de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones
inmateriales, de obras o de suministros necesarios y, entre otras finalidades, atienda
a la construcción o transformación de obras, equipos, sistemas y productos o bienes
complejos, así como su mantenimien to y actualización, su exploración o su gestión.
162
LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTIONES GENERALES
A resaltar, asimismo, que la técnica negocia!, co nvertida casi en una ideología,
va m ucho más allá de la admisión ilimitada de los contratos instrumenrales y ha
penetrado en el sancta sanctorum de la organización administrativa y de la función
pública, espacios anres reservados, en virtud de los principios de centralización y
jerarquía, a relaciones jurídicas unilateralmente impuestas. Así, la sustitución del
tradicional sistema centralista (en el que eran impensables, por ejemplo, los acuer-
dos entre el Estado y los municipios) por el autonómico ha abierto la ordenación
de las relaciones entre entes públicos, de igual o desigual categoría, a los convenios
entre entes públicos que se justifican en el principio de autonomía y cooperación.
De otro lado, una fuerte corriente imitadora del sector privado y de sus pretendidas
eficiencias ha llevado al contrato laboral buena parte de las relaciones de empleo
público y ha aceptado el convenio colectivo para regular, prácricamenre in totum,
las condiciones de empleo de los trabajadores y funcionarios al servicio de la Admi-
nistración, antes puras relaciones estatutarias y unilaterales (Ley de Medidas de la
Función Pública, de 2 de agosto de 1984, Estatuto del Empleado Público de 2007).
Otro paso muy significativo en esta dirección es la admisión de la terminación
convencional del procedimiento adm inistrativo, otra puerca abierta a la desigualdad
de trato a los ciudadanos en las actuaciones administrativas en la misma materia.
En definitiva, el poder público, además de externalizar o contratar cada vez más
sus actividades a través de contratos instrumentales (obras, suministros, servicios,
ere.), parece como si se avergonzara de su condición de poder público y de la
imposición unilateral de su voluntad sobre los particulares o sobre otras Adminis-
traciones in ferio res, lo que entra ya dentro de la incorrección polít ica, y necesita
del consenso de unos y otras para cumplir, incluso, con sus funciones soberanas,
produciéndose así una necesidad de com promiso que lleva a una utilización ad
nauseam de la técnica convencionaL
2. ELEMENTOS DIFERENCIALES CON LA CONTRATAC IÓN PRIVADA
C iñéndonos ahora a la problemática de los contra ros instrumentales (obra servicios,
suministros, ere.) y dejando de lado los convenios entre entes y sobre objetos
públicos, puede decirse que también a lo largo de la historia, y con mayor o menos
intensidad, se han manifestado en la contratación pública dos fenómenos ajenos
en codo caso a la contratación entre simples particulares regulada en los códigos
civiles y mercanti les. Uno de ellos es la existencia de procedimien tos encaminados
a la elección del contratista y otro a la creación, aunque no siemp re y en todo lugar,
de una jurisdicción propia para resolver los conflicros suscitados entre la Adminis-
tración y el contratista.
A) l os PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA
C iertamente, a diferencia de la contratación entre privados, donde prima la
libre elección del contratista y se permi te la celebración de contraeos incluso per-
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
judiciales para el propio patrimonio, el Derecho público obliga a los servidores
públicos a adjudicar los contratos en función de las mejores ofertas y respetando
el derecho de rodos los ciudadanos a ser contratistas, una manifestación más del
derecho de igualdad de trato. Por ello a lo largo de la historia el ordenamiento
jurídico está salpicado de procedimientos para elegir a la persona que había de ser
favorecida con la adjudicación, y ello con dos finalidades: una, la prevención frente
a los funcionarios corruptas, y otra, la de obtener una contratación más barata con
ahorro de los dineros públicos.
Históricamente, el procedimiento estrella fue, de ordinario, la subasta a través
de la cual el contrato se adjudica al mejor posror, pues primó, en principio, la idea
de que el licitador de mejor derecho y más conveniente para la Administración
era el que ofrecía una oferta econó micamente más ventajosa, es decir, el que se
comprometía a realizar las prestaciones a que obligaba el contrata por menor
precio. Son diversas las modalidades de subasta que ofrece la legislación histórica.
Así podría consistir en «pujas a la llana>>, consistente en admitir en una única sesión
ofertas orales de los aspirantes a contratistas durante un corto periodo de tiempo
(por ejemplo, el tiempo que tardase en consumirse una vela) y una segunda moda-
lidad fue admitir proposiciones escritas en pliegos cerrados, adjudicándose al
mejor postor.
Como quiera que «las pujas a la llana>> llevaban el peligro de bajas despropor-
cionadas o temerarias, que hacían inviable a los adjudicatarios el posterior cumpli-
miento de las obligaciones asumidas, se buscó una técnica que conjurara este riesgo
del acaloramiento verbal en las pujas y que permitiera dar con el «precio justo>>, lo
que se creyó encontrar en la subasta con pliegos cerrados. Como dice el Preámbulo
del Real Decreto de 27 de febre ro de 1852, obra de BRAvo MuRJLLO, y la primera
norma moderna sobre contratación administrativa: «La Administración, aL celebrar
Los contratos, no debe proponerse una sórdida ganancia, abusando de las pasiones de Los
particulares, sino averiguar eLprecio real de Las cosas y pagar por eLLas Lo que sea justo,
y a esto conduce eL sistema de pliegos cermdos, pero con la circunstancia de que no ha
de abrirse La Licitación sobre la mejor proposición en elLos contenida, sino que ha de
adjudicarse definitivamente eL contrato al mejor postor; de este modo, guardando Los
licitadores la extensión de Las propuestas de ms opositores, calcularán tranquilamente
lo que puedan ofrecer y ofrecerán cuanto puedan, por el temor de que otros hagan lo
mismo, y por medio de este regulador, La Administración celebrará sus contratos dentro
de los Límites que La equidady la justicia prescriben».
La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y
prohibición mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas,
será el procedimiento regular y ordinario para la celebración de los contratas de
obras y suministros. Pero también se utilizará el concurso, sobre todo en la conce-
sión de servicios públicos, procedimiento en el que el mejor precio no es ya el
factor determinante, sino un elemento a valorar justamente con otros, como la
calidad e interés de los proyectos presentados, las condiciones profesionales de los
contratistas, las garantías de cumplimientO, etc.; quedando el concierto directo
164
LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTIONES GENERALES
para casos muy excepcionales, según se refleja en la regulación de estas formas de
contratación recogidas después en el Capítulo V de la Ley de Administración y
Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911.
Los procedimientos de subasta y concurso se fundieron y engendraron sistemas
mixros, como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante
criterios no económicos sigue una segunda entre los seleccionados en la primera y
que implica ya la adjudicación del contrato al postor que ofrece las condiciones
económicas más ventajosas.
Estos rígidos procedimientos de adjudicación de los contratos son ya historia
del derecho y han dado paso a procedimientos muy diversos en los que, de una
parte, se restringe anticipadamente la concurrencia de los ciudadanos mediante
diversas técnicas (necesidad de obtener previamente una determinada clasificación
como contratista o de restringir la participación a un determinado número de
empresarios, procedimiento restrictivo frente al abierto), y de otra, se prescinde,
aunque no siempre, en la valoración de las ofertas al mejor precio, como elemento
decisivo para la adj udicación del contrato. A esta situación ha conducido el hecho
de que, en la actualidad, sobre nuestra tradición primen ahora las técnicas de
otras legislaciones nacionales que han influido más directamente en las Directi-
vas de la Unión Europea, y que asumió la Ley de Contratos de las Administra-
ciones públicas de 1995, así como la posterior Ley de Contratos del Sector
Público, Decreto Legislativo 3/20 11, de 14 de noviembre, por el que se aprueba
su texto refundido,cuya finalidad primordial, amén de asegurar una contratación
óptima mediante la libre competencia entre los empresarios de los diversos esta-
dos europeos.
8) EL PROBLEMA JURISDICCIONAL. TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS COMO ALTERNATIVAA
LOS CIVILES Y EL SURGIMIENTO DE LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Otra cuestión problemática de la contratación administrativa ha sido, y sigue
siendo, la relativa a si la atribución de la competencia jurisdiccional de los litigios
a que dan lugar los contratos celebrados por el poder público deben ser sustancia-
dos ante la jurisdicción civil o la jurisdicción contencioso-administrativa.
Sin perjuicio de mayores precisiones sobre esta cuestión, que se harán en el
capítulo relativo a la figura del contrato administrativo, digamos aquí que el origen
del problema está en Francia, cuando la Asamblea Constituyente francesa, tras las
negativas experiencias del Antiguo Régimen, prohibió que los tribunales ordinarios
conocieran de los actos administrativos de cualquier naturaleza que fueran, lo que
incluía también la litigiosidad derivada de los contratos públicos. Había, pues, por
rigurosa necesidad, que crear una jurisdicción especial que atendiera las reclama-
ciones de los contratistas, motivo fundamental por el cual Napoleón creó la Justi-
cia administrativa, en particular, el Consejo de Estado, a cuya Comisión de lo
Concencioso atribuyó al conocimiento de todos los contratos celebrados por los
ministros; y, asimismo, los Consejos de Prefectura, que constituían el ámbito pro-
165
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
vincial de la jurisdicción administrativa, y a los que se atribuyeron, junto con otras
materias, el conocimiento de los litigios suscitados en la ejecución de los contratos
de obra pública.
Justamente esa misma configuración jurisdiccional se recibe en España cuando
se crea, en 1845, la jurisdicción contencioso-administrativa entonces encarnada
en el Consejo de Estado, al que se atribuye la competencia de los contratos cele-
brados por los ministros, y los consejos provinciales, con competencia para el
conocimiento de los litigios relativos a los contratos para obras y servicios públicos.
Respecto de aquellos otros contratos que no guardaban relación con las obras
o servicios públicos se planteó la cuestión de si la competencia debía atribuirse a
la jurisdicción adm in istrativa o a los tribunales civiles. Como la jurisdicción admi-
nistrativa rechazó el conocimiento de los litigios relativos a dichos contratos cele-
brados por la adm inistración enviándolos a los tribunales civiles, particularmente
los contratos de gestión de su patrimonio privado, se originó así una división entre
contratos administrativos y civiles que con el paso del tiempo dé origen a un
régimen jurídico diferenciado en cuanto al contenido mismo de la relación con-
tractuaL Una dualidad jurisdiccional que no se da en aquellos ordenamientos,
como el alemán y el italiano, en que la jurisdicción civil es competente para el
conocimiento de cualquier clase de contratos porque se entiende que todos ellos
tienen naturaleza civil.
¿Qué pasó realmente en la jurisdicción contencioso-administrativa? Sencilla-
mente que la Administración se convirtió en juez de primera instancia de los
conflictos en que ella misma era una parte contratante y, consiguientemente, los
interpretada, los anulaba, resolvía sobre la procedencia de las mod ificaciones, sin
perjuicio del recurso posterior contencioso-administrativo que operaba de forma
similar a un recurso de apelación civil con una ventaja para la Administración. Este
consistía en que lo ya resuelto sobre la anulación, la interpretación o la modificación
de los contratos se ejecu taba inmediatamente a pesar del recurso contencioso-
administrativo. Algo que no ocurría en la apelación civil, donde la apelación al
tribunal superior tenía carácter suspensivo de la sentencia de instancia. De aquí
que esos poderes de interpretar, anular o modificar el contrato no fuera n, inicial-
mente, consecuencia de un régimen sustancial diverso emre los contratos civiles y
los administrativos, sino un simple derivado de una ventaja procesal.
Al reconocimiento de esos poderes de naturaleza p rocedimental o procesal ayudó
decisivamente el Real Decreto de Bravo Murillo de 1852, antes citado que seguía
al pie de la le tra las ideas de un muy reconocido administrativista de la época,
CoRMENIN, que, a fin de asegurar los intereses públicos implicados en los conrra-
tos de la Administración, postulaba que esta decidiera previamente sobre todos los
litigios planteados como juez provisional, sin perjuicio del posterior recurso con-
tencioso-administrativo. Consecuentemente con la afirmación de la Exposición
de Motivos deaquella norma, que define a la Administración como un poder público
que t iene por si medios constitucionales de obligar,se prescribió que «ningún con-
trato celebrado con fa Administración podrá someterse a juicio arbitral resolviéndose
166
LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTIONES GENERALES
cuantas cuestiones puedan sttscitarse sobre su cumplimiento, inteligencia, rescisión y
efectos por fa vía contencioso-administrativa que señalan las leyes vigentes"; y asimismo,
presidió que en los pliegos de condiciones deberán pactarse los casos de incumpl i-
mienro por parte de los contratistas, determinando la acción que haya de ejercer
la Administración sobre las garanrías y demás medios por los que se hubiere de
compeler a aquellos a que cumplan sus obligacio nes y a que resarzan los perjuicios
irrogados por dicha causa (... )de forma y manera que waudo ocurriesen tales casos
fas disposiciones gubernativas de fa Administración serán ejecutivas, y consiguientemente,
fas certificaciones de los acuerdos que esta adopte servirán, en dichas circunstancias,
para iniciar; cuando sea necesario, los procedimientos administrativos de apremio a que
hubiera fugar>> (are 9).
Con el paso del tiempo el legislador, así la Ley de Conrratos del Estado de 1965
y con anrerioridad el Reglamento de Comratación de las Corporaciones Locales
de 1955 , establecieron como poderes exorbitantes de carácter sustantivo, lo que
en un principio no fue otra cosa que un privilegio procesal derivado de p rivilegio
de decisión ejecutoria de la Administración y, por demás, pactadoen los contratos.
Se consagró así en nuestro Derecho la figura del contrato administrativo que, como
más adelanre se verá, asume ínregramenre la Ley de Contratos del Sector Público,
figura de origen francés que no tiene parangón, reiteramos, en otros Derechos como
el italiano y el alemán.
3. LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA
El Estado consrirucional decimonónico puso orden, claridad y progreso en la temá-
tica de la conrratación pública en dos aspectos. Primero en el plano jurisdiccional,
como acabamos de ver. Además, y en segundo lugar, se procedió a la regulación de
los procedimientos de adj udicación de toda suerte de contratos, imponiendo, en
principio, la regla de la subasta pública.
La regulación de los procedimientos de selección de contratistas es, desde su
origen, común para todos los contratos de la Administración, sin distinción entre
los conrratos administrativos y los contratos civiles. Comienza con el ya citado Real
D ecreto de Bravo Murillo de 27 de febrero de 1852. que enlaza con viejas reglas
sobre la subasta de los arrendamienros de remas reales, portazgos, pontazgos, pro-
pios y arbitrios de las villas y ciudades. Esta normativa tenía por finalidad, reitera-
mos, lograr una contratación más eficaz y prevenir los ~raudes que por las colusio-
nes entre contratistas y funcionarios pudieran originarse por la contratación directa.
Los procedimientos de selección de conrraristas pasan después al capítulo V de la
Ley de Adminiscración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1 de abril de
19 11 , reformada por la Ley de 20 de diciembre de 1950.
La situación hasta aquí descrita y caracterizada por la falta de una regulación
legal de fondo de los contratos de la Administración, aunque en parte suplida por
la inclusión en todos los contratos de los pliegos de condiciones generales admi-
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
nistrarivamente aprobados, distinta de la del Derecho privado, empezó a cambiar
con el Reglamenro de Comraración de las Corporaciones Locales, aprobado por
Decrero de 9 de enero de 1953, que impuso una regulación substancial para los
contraeos de los entes locales. Estas reglas especiales, que consagran poderes exor-
bitantes para una de las panes del comraro, la Adm inistración, impropias por ello
del comraro civil, afectaban a la causa, al imerés público, al poder de imerpreración,
de decisión ejecuroria, sanción, vigilancia y comrol, modificación unilateral y, en
fin, en la negación al comrarisra de la exceptio non adimp!ecticontractus.
Poco riempo después, y en la misma línea, la Ley de Bases de Conrraros del
Estado, de 28 de diciembre de 1963 (Texro Aniculado aprobado por Decrero de
8 de abril de 1965), procedió a una regulación exhaustiva de la comraración pública
estatal, pues en ella se recoge la amerior normativa sobre procedimiemos de selec-
ción de contratistas, se imponen ex !ege los criterios de disrinción enrre los conrra-
tos civiles y administrativos, ames al albur de criterios jurisprudenciales, y se pro-
cede a una regulación exorbirame y favo rable a la Administración de las relaciones
comracruales (efectos y causas de extinció n) derivadas de los comraros que la Ley
considera y define como comratos administrarivos típicos: obra pública, gestión
de servicios públicos y suministros.
La emrada de España en la Comunidad Europea y, por ende, a su mercado
único de contraeos públicos accesible en régimen de libre competencia a rodas las
empresas de los Estados miembros, obligó a incorporar a nuestro ordenamiento
las directivas de la Unión Europea sobre procedimientos en materia de adjudicación
de comraros públicos de suministros y obras y los celebrados en los secrores del
agua, energía, transportes y telecomunicaciones, directivas susricuidas por la Direc-
tiva 2004/ 18/CE, del Parlamemo Europeo de 31 de marzo de 2004, que, además
de refundir y actualizar las normas de las directivas ameriores, incluyen modalida-
des de comercio electrónico y condicionan la actividad contractual al cumplimiemo
de finalidades exrracontractuales de carácter ambiemal y social.
La rarea de trasponer al Derecho español el Derecho comunitario se cumplió,
primero, con el Real Decreto Legislativo 931/ 1986, después con la Ley 13/1995,
a la que siguió el Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/200 1, y la Ley 12
de octubre por la Ley 13/2003, reguladora del comrato de concesión de obras
públicas. Esta legislación ha cedido el paso a Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Comratos del Sector Público, que se diera para sustituir la normativa anterior y al
tiempo alinear más clarameme el Derecho español con la D irectiva Comunitaria
2004118/CE, 4). No obstante queda fuera de esta Ley la regulación de los proce-
dimientos de contratación en los secro res del agua, la energía, los uansporres y los
servicios postales, que se rigen por la ley 3112007, de 30 de octubre.
Además de incorporar la Directiva 2004/ 18/CE a nuestro ordenamiento, la Ley
de Contratos del Sector Público d e 2007 incluye sustanciales innovaciones que
afectan a la articulación de un nuevo procedim iento de adjudicación, el diálogo
competitivo, pensado para contratos de gran complejidad en los que la definición
final de su objeto solo puede obtenerse a través de la interacción entre el órgano de
168
LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTION ES GENERALES
contratación y los licitadores; y, dentro de la misma línea, se articulan técnicas para
racionalizar las adquisiciones de bienes y servicios (acuerdos marco, sistemas diná-
micos de adquisición y cemrales de compras); asimismo opta por la plena inserción
de los medios electrónicos, informáricos y telemáticos en el ámbito de la contrata-
ción pública.
En el plano de las garantías, se establece un nuevo recurso administrativo espe-
cial en materia de comraración, con el fin de trasponer la D irectiva 89/665 /CEE
del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, ral y como ha sido interpretada por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que condenó a España en determinadas
ocasiones por burlar los procedimientos de selección de comraristas (sentencias de
17 de noviembre de 1993, 13 de enero de 2005, 16 de octubre 2003 y 15 de mayo
de 2003).
En aplicación de la disposición final trigésima segunda de la Ley 2/2011, de 4
de marzo, de Economía Sostenib le, que autorizó al Gobierno para elaborar, un
rexto refundido en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y
armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
y las disposiciones en materia de contratación,el Real Decrero Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre,se aprobó el TexroRefundido de la Ley de Contraeos del
Sector Público. A su vez, este Texto Refundido ha sido afectado por laLey 25/2013,
de 27 de diciembre, de impulso de la fac tura electrónica y creación del registro
comable de facturas en el Secror Público, en cuamo precisa el alcance de la exi-
gencia de dichas modalidades electrónicas en la contratación y modifica determi-
nados precepros relat ivos a la clasificació n ysolvencia eco nómica y profesional de
los co ntratistas.
Como la complejidad y la inestabilidad normativa es connatural a esta mate-
riahabrá que llenarse de paciencia ante los nuevos cambios que se avecinan en el
horizonte cuando se t ranspongan al Derecho español las directivas comunitarias
siguientes:Direcriva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26
de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; Directiva
20 14/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de fe brero de 2014,
sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/C E; Direc-
tiva 20 14/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014,
relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la
energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Direcriva
2004/ 17 /CE.
En todo caso, si comparamos el contenido de la regulación española contenida
en el citado Texto Refundido de la Ley de Contraeos del Sector Público de 1911
con otra regu laciones europeas (ad exemp!um: el Decreto francés núm. 2004-15,
du 7 janvier 2004, portantcode des marchéspubLics), se observa que, siguiendo ya
la tendencia de la Ley de Contratos del Estado de 1963, la nuestra va mucho más
allá de la regulación de la p roblemática de los p rocedimientos de adjudicación
de los contratos, q ue es a lo que también se ciñe excl usivamente el Derecho
comunitario, para interna rse en la regulación material, sustancial, del cont rato
169
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
administrativo en términos generales y particulares. Asimismo se regulan materias
de organización administrativa, los órganos de contratación y de una cada vez
más elefantiásica adm inistración contractual, juntas de clasificación, registros de
contratistas al alcance de cualquier comunidad autónoma y otras normas sobre
buena contratación, como también incorpora regulaciones de detalle inspiradas
en la jurisprudencia por las opiniones de la Juma Consultiva de Contratación
Administrativa, donde se fabricó esta normativa. Si a ello sumamos las con fusos
concepros de secror público, administraciones públicas y poderes adjudicatarios,
puede afirmarse que nunca jamás ha existido una Ley admin istrativa general tan
confusa, tan mal redactada y compleja y de tan desmesurada extensión; sin que
por otra parte tal exceso normativo, tamos organismos públicos dedicados a la
contratación, tal acumulación de procedimientos y recursos admi n istrativos y
judiciales, hayan conseguido erradicar, lo que es lamen table, que sea precisamente
en la contratación donde se manifiesten con más evidencia los fenómenos de
corrupción.
4. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICAC IÓN DE LA LEY 30/2007,
DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
En términos grandilocuentes, el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público señala, a modo de declaración de principios, que su
final idad es regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la
misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad
y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato
entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad
presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos
mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la
salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente
más ventajosa.
Esta normativa es aplicable, aunque en diversa medida según los casos, como
iremos viendo, a los contratos onerosos, cualquiera que sea su naruraleza jurídica,
que celebren los entes, organismos y entidades comprendidas en el ámbito sub-
jetivo de su apl icación, así como determinados contratos subvencionados que cele-
bren otras personas físicas o jurídicas y los que celebren los concesionarios de
obras públicas.
Mayo r complejidad afecta a lo que el TexroRefundido llama ámbito de aplica-
ción subjetivo de la Ley distinguiendo entre Entidades del sector público, Adm i-
nistraciones públicas y poderes adjudicatarios, categorías a las que se aplica en
grado de intensidad diverso el régimen legal. Así, la Ley se aplica íntegramente a
los entes públicos que tienen la categoría de Administraciones públicas, mediana-
mente a los que únicamente son poderes adjudicatarios, y, en términos mínimos,
a los que, pertenecientes al sector público, no encajan fo rmalmente en las anterio-
res categorías.
170
LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTIONES GENERALES
A) ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO
Forman parte del sector público los siguientes emes, organismos y entidades:
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comu-
nidades Autónomas y las entidades que integran la Adm inistración local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
e) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las univer-
sidades públicas, las agencias estatales y cualesquiera entidades de derecho público
con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector
público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia
funcional o con una especial autonomía reconocida por la ley, tengan atribuidas
funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector
o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o
indirecta, de determinadas entidades del sector público sea superior al 50 o/o.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren
el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legis-
lación de régimen local.
j) Las fu ndaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa
o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patri-
monio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un
50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
g) Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la
Seguridad Social.
h) Cualesquiera emes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia,
que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés gene-
ral que no rengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos
pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su activ idad, contro-
len su gestión, o nombren a más de la m itad de los miembros de su órgano de
administración, dirección o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los emes, organismos y entidades mencio-
nados.
A rodas estas entidades se les aplica la legislación de contratos públicos. Sin
embargo, el grado de aplicación de la misma no es igual para rodas ellas sino que
está en función de su específico encaje en las categorías que, a continuación, se
desarrollan.
B) A DMINISTRACIONES PÚBLICAS
Dentro del sector público, un concepto fundamental a efectos de la aplicación
Íntegra de la ley, lo que incluye la consideración de los contratos celebrados como
contratos administrativos, es la categoría de los entes públicos que tienen la con-
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
sideración de administraciones públicas. La Ley califica como tales únicamente a
las siguientes:
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comu-
nidades Autónomas y las entidades que integran la Administración local y las
entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
b) Los organismos autónomos.
e} Las universidades públicas.
d) Las administraciones independientes que la Ley describe como las entidades
de Derecho público que, con independencia funcional o con una especial autono-
mía reconocida tienen atribuidas funciones de regulación o control de carácter
externo sobre un determinado sector o actividad.
Por último, la Ley considera Administraciones públicas a las entidades de Dere-
cho público vinculadas a una o varias Administraciones públicas o dependientes
de las mismas que se financien con cargo a sus presupuestos y que cumplan alguna
de las características siguientes: l.a que su actividad principal no consista en la
producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo
individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y
de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro; o 2. 3 que no se financien
mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como
contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.
En cuanto a las exclusiones, destaca la de las entidades públicas empresariales
estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas,
que, al someterse su actividad al derecho privado, no les son de aplicación las nor-
mas de la Ley relativas a los contratos administrativos, pero sí, en mayor o menor
medida, las concernientes a los procedimientOs de adjudicación de los conrraros.
Debe notarse, po r último, que los colegios profesionales y cámaras oficiales
que integran la administración corporativa, se excluyen del concepto de adminis-
n·ación pública a efectos contractuales. Según es tradición, y así se desprende de la
Ley vigente de colegios profesionales, los contraeos de los entes corporativos están
sujetos al Derecho privado Íntegramente.
C) Los PODERES ADJUDICADORES
En cuanto a los entes públicos que tienen la condición de poderes adjudicado-
res, a los efectos de la aplicación de la Ley en lo atinente únicamente a Los procedimien-
tos de adjudicación de determinados contratos, el legislador traslada aquí la categoría
de organismos de Derecho público del nivel com unitario.
La condición de poder adjudicador según la Directiva 2004118 del Parlamento
y del Consejo, de 31 de marzo de 2004y la Jurisprudencia europea, se ha de reco-
nocer a roda entidad, con independencia de su calificación formal, en la que con-
curran las siguientes circunstancias: haber sido creados para satisfacer necesidades
de interés general que no tengan carácter industri al o mercantil; tener personalidad
jurídica, enrendido este término, no en sentido formal sido funcional; y, en tercer
172
LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTIONES GENERALES
lugar, que en su fu ncionamiento concurra alguna de las siguientes circunstancias:
estar mayoritariamente financiado con fondos públicos, controlado por algún
administración pública o que el órgano de dirección esté compuesto por miembros
nombrados en más de la mitad por una Administración pública.
Para el legislador español son, de acuerdo con estos criterios, poderes adjudica-
dores:
a} Los entes calificados de Adm inistraciones públicas en todo caso.
b) Todos los demás emes, organismos o entidades con personalidad jurídica
propia distintos de las administraciones públicas que, al margen de su personifica-
ción pública o privada, hayan sido creados específicamente para satisfacer necesi-
dades de interés general que no rengan carácter industrial o mercantil, siempre que
financien mayoritariamentt; su actividad, controlen su gestión o nombren a más
de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilan-
cia. Según la jurisprudencia comunitaria, y a los efectos de precisar el carácter
mercantil o no de la necesidad de interés general, deben tenerse en cuenta las
siguientes circunstancias: la falta o concurrencia de competencia en el mercado; la
falta de ánimo de lucro como objetivo prioritario; la asunción de riesgos económi-
cos derivados de la actividad que se cumple, y, en fin, la eventual financiación
pública (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de
octubre de 2003, asunto SIEPSA).
e) Las asociaciones constituidas por los entes y organismos públicos.
A resaltar que los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan
la consideración de administraciones públicas en ningún caso podrán ser conside-
rados contratos administrativos y se sujetarán en cuanto a las reglas de fondo al
Derecho privado. Dentro de estos, por consiguiente, contratos privados, la Ley
distingue los sujetos a regulación armonizada, a los que se aplica Íntegramente los
rígidos procedimientos administrativos, de aquellos otros no sujetos a dicha regu-
lación armonizada, en cuyo caso deberán únicamente respetar los principios del
Derecho comunitario de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad,
igualdad y no discriminación.
El grupo residual de entes del sector público que no tienen la consideración de
administraciones públicas ni de poderes adjudicadores tampoco están obligados a
seguir los procedimientos administrativos para la adjudicación de sus contratos,
debiendo únicamente sujetarse a los principios que acabamos de enumerar en el
párrafo anterior, una obligación mínima cuyo control es prácticamente inoperante
en el ámbiro judicial. Asimismo, sus contraros son siempre contratos privados.
5. EL AMBITO OBJETIVO. NEGOC IOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS
Desde el punto de vista objetivo, la Ley incurre en una excesiva aclaración al enu-
merar los negocios y contratos excluidos, dado que, en términos generales, a nadie
se le había ocurrido identificar buena parte de las figuras que enumera con los
contratos t radicionalmente sujetos a la legislación sobre contratación administra-
173
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
riva. Tal es el caso de la relación de servicio de los funcionarios públicos y los
contratos regulados en la legislación laboral, así como relaciones jurídicas consis-
tentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios
requiera el abono de una tarifa, casa o precio público de aplicación general.
Tampoco nunca se han considerado legislativa, doctrinal ni jurisprudencial-
mente, como contratos administrativos ni de Derecho privado de los entes públi-
cos, los convenios de colaboración que celebra la Administración General del Estado
con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las universi-
dades públicas, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, organismos
autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y
entidades entre sí.
Por razón de su objeto, quedan fuera por disposición legal los contratos de
servicios financieros (emisión de valores y otros instrumentos financieros), los
contratos relativos al servicio del arbitraje y conciliación, los negocios jurídicos que
tengan por objeto bienes inmuebles que impliquen compraventa, donación, per-
muta, arrendamiento o cualquier otro negocio regulado por la Ley del Patrimonio
de las Administraciones públicas, así como las concesiones sobre bienes de dominio
público, los contraeos sobre propiedades incorporales, a no ser que recaiga sobre
programas de ordenador; los contratos de servicios y suministros que celebren los
organismos públicos de investigación, cuando rengan por objeco prestaciones nece-
sarias para la misma o cuando la presentación y obtención de resultados esté acon-
dicionada a recornos susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico, y su realización
haya sido encomendada a equipos de investigación del organismo mediante pro-
cesos de concurrencia competitiva; y, en fin, los contratos de suministro relativos
a actividades directas de los organismos de Derecho público de carácter comercial,
industrial, financiero o análogo, si los bienes sobre los que versan han sido adqui-
ridos con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al tráfico jurídico
patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares.
Por estar regulados por el Derecho internacional se excluyen del ámbito de la
contratación los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con entidades
de Derecho internacional público y los convenios incluidos en el ámbico del art.
296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en el
seccor de la defensa.
Aunque dichas figuras jurídicas se regularán por sus normas especiales, se les
aplicarán los principios de la Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran
presentarse, una regla que, en la mayoría de los casos, no tendrá aplicación alguna.
Por último, debemos referirnos a los contratos in house, es decir, aquellos por
las cuales una Administración pública encarga una prestación a un ente instrumen-
tal que tiene la consideración de medio propio o servicio técnico de la misma, que
también están excluidos. La razón es obvia, pues es difícil encontrar en ellos con-
currencia de dos voluntades autónomas que es la esencia misma del contrato. Se
traca, pues, en puridad, de falsos contratos. Se recoge así la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia de 19 de 2007 asunto
174
LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTIONES GENERALES
TRAGSA). Para que el contrato se califique como contratO in house no es necesa-
rio que el control que se ejerce sobre el ente instrumental sea idéntico al que se
ejerce sobre un servicio propio, si no que llega o basca con que sea análogo. Por no
darse esa analogía, no entran en ese concepto los contratos celebrados con empre-
sas mixtas, incluso cuando la participación pública en el capital del ente matriz sea
mayoritaria, debiendo aplicarse para su adjudicación los procedimientos de licita-
ción y criterios de adjudicación previstos en la Ley.
6. CLASES O DELIMITACIÓN DE LOS TIPOS CONTRACTUALES
EN EL SECTOR PÚBLICO
Con la finalidad de obtener una mayor precisión del régimen jurídico aplicable a
los contraeos públicos, canto en lo que se refiere a los formas y procedimientos de
adjudicación, más o menos exigentes, cuan ro a las reglas sustantivas aplicables en
su ejecución, la Ley clasifica los contraeos del sector público según parrones muy
diversos: contratos típicos, contraeos sujetos a regulación normalizada y, por último,
las dos categorías tradicionales de contraeos administrativos y contraeos civiles, a
cuya problemática dedicamos el capítulo XI.
A) l os CONT~ATOS TIPICOS
La Ley comienza por delimitar como contraeos tÍpicos del sector público los
cradicionalmeme definidos como contraeos administrativos (aunque, como se verá,
en el capítulo correspondiente estos tipos no agotan la categoría de los contratos
administrativos): el contrato de obra, el contrato de concesión de obras públicas,
el contrato de gestión de servicios públicos, el contrato de suministros y el contrato
de servicios. A ellos se agrega, inspirado en documentos de la unión Europea, el
contrato de colaboración entre el sector público y el privado. Estos contraeos serán
objeto de estudio más detallado en el capítulo correspondiente a los contraeos
administrativos rípicos, limitándonos aquí a consignar las definiciones legales.
El contrato de obras, que se corresponde con el contrato de arrendamiento de
obra del Código Civil (are. 1588), tiene por objeto la realización de una obra o la
ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo 1 de la Ley o la reali-
zación por cualquier medio de un conjunto de trabajos de construcción o de
ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técn ica,
que renga por objeto un bien inmueble. Además de es ras prestaciones, el contrato
podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto (are. 6).
El contrato de concesión de obras públicas, que tiene por objeto la realización por
el concesionario de algunas de las prestaciones del conrraro de obra pública, inclui-
das las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la con-
servación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el q ue la contra-
prestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explorar la
obra recibiendo de los usuarios los correspondientes cánones o tarifas, o bien en
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
dicho derecho acompañado del de percibir un precio de la administración. El
contrato, que se ejecutará en todo caso a riesgo y ventura del contratista, podrá
también extenderse a aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la
principal y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de
su construcción. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan
ser objeto de exploración o aprovechamiento económico, estas corresponderán al
concesionario co njuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma
determinada por los pliegos respectivos (art. 7).
A diferencia de lo previsto en la legislación anterior, la Ley vigente circunscribe
el objeto del contrato de concesión de obra pública a la construcción de una nueva
obra y su exploración, y, en ningún caso, como antes era posible, a la simple explo-
ración de obras o infraestructuras ya existentes.
Acomodándose a los términos tradicionales, el contrato de gestión de servicios
públicos se define como aquel en que una Administración pública encomienda a
una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido
asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante.
Sin embargo, y como es de toda lógica, no se considerará gestión del servicio público
cuando el servicio se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho público
destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de
Derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública (arr. 8).
Sobre la regulación anterior, la novedad más significativa de la Ley de Contratos
del Sector Público se refiere a la posibilidad de aumentar o reducir el tiempo de
duración del contrato para llevar a efecto el equilibrio económico de la concesión,
de forma que si el perjudicado por el desequilibrio es el concesiomrio pueda aumen-
tarse, y, por el contrario, si la perjudicada es la Administración, puede efectuarse
una reducción del mismo (arr. 258.5).
El contrato de suministros, a diferencia del contrato de obra, que recae siempre
sobre bienes inmuebles, tiene por objeto la adquisición, el arrendamienro financiero
o el arrendamiento, con o sin opción de comp ra, de productos o bienes muebles,
salvo los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables que
tengan por objeto programas de ordenador. En todo caso, se considerarán contra-
ros de suministro: a) aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una
pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanría total
se defina con exactitud al tiempo de celeb rar el contrato, por estar subordinadas
las entregas a las necesidades del adquirente; b) los que tengan por objeto la adqui-
sición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecom unicaciones o para el
tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho
de uso de estos últimos, a excepción de los contratos de adquisición de programas
de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios;
e) los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el
empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas
previamente por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a aporrar, total
o parcialmente, los materiales precisos (an. 9).
176
LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTIONES GENERALES
La Ley defi ne los contratos de servicios negativamente como aquellos cuyo
objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o
di rigidas a la obtención de un resultado distinto de una ob ra o un suministro.
Frente a la anterior Ley de Contratos de las Admin istraciones públicas, que
distinguía entre contratos de servicios, de una paree, y contratos de consultoría
y asistencia técnica, de otra, distinción establecida en función de que en escos
últimos se presuponía un componente intelectual a cargo de profesiones tituladas,
la Ley de Contratos del Sector Público, acomodándose a la Directiva 2004/18,
elimina esa distinción.
Por último, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privadocs,
po r inspiración comunitaria,un recién llegado a la legislación de contratos. En
términos muy generales, el contrato de colaboración se presenta como un contrato
global que integra la realización de obras, su fi nanciamiento y su mantenimiento
o exploración por un largo periodo de tiempo en correspondencia a la amorti-
guación económica de la operación, con la particularidad de que la remuneración
del contratista integra con la deb ida distinción los costes de la construcción, el
financiamiento y explotación, pudiéndose condicionar a un reparto de riesgos
con el ente público. En principio, se limita su utilización para satisfacción de
aquellas necesidades públicas complejas o acuciadas por la urgencia y solo podrán
celebrarse cuando previamente se haya puesto de manifiesto, que otras fórmulas
alcernarivas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públi-
cas (a re. 10).
Po r último, los elementos o prestación propias de los contratos anteriores pue-
den darse de fo rma conjunta en un mismo negocio jurídico, dando lugar a un
contrato mixto, en cuyo caso para la determinación de las normas que deban obser-
varse en su adjudicación se tendrá en cuenta al carácter de la prestación que tenga
más importancia desde el pu nto de vista económico.
8) CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIÓN ARMONIZADA
Esta categoría comprende aquellos contratosa los que, dada su importante cuan-
tía, se aplica, inmisericordemente, la regulación comunitaria relativa a los procedi-
mientos de adjudicación de los contratos en su grado más exigente completo. En
esta categoría se integran:
- El contrato de colaboración entre el sector público y privado.
-Los co ntratos de obras y los contratos de concesión de obras p úblicas cuyo valor
estimado sea igual o superior a 5.1 86.000 euros.
- Los contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las
siguientes cantidades: a) 134.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados
por la Adm in istración General del Estado, sus o rganismos autónomos, o las Enti-
dades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando
los conrraros se adjudiquen por órganos de contratación que pertenezcan al sector
de la defensa, este umbral solo se aplicará respecto de los contratos de suministro
177
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
que rengan por objeto los productos enumerados en el anexo III del texto refundido
de la ley; b) 207.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos,
por razón del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en
la letra anterior.
-Los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II
del Texto Refundido de la Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a las
siguientes cantidades: a) 134.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adju-
dicados por la Administración General del Estado, sus o rganismos autónomos,
o las entidades gesroras y servicios comunes de la Seguridad Social; b) 207.000
euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por emes, organismos o enti-
dades del sector público distintos a la Administración General del Estado, sus
organismos autónomos o las entidades gestoras y servicios comunes de la Segu-
ridad Social, o cuando, aún siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de
contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de
televisión y de radio, servicios de conexión o servicios integrados de telecomu-
nicaciones, o contratos de la categoría 8, según se definen estas categorías en el
Anexo II.
También están sujetos a regulación armon izada determinados contr atos d e
obras y servicios celebrados por particu lares cuando son subvencion ados de
forma directa, y en más de un 50 % de su importe, por entidades que rengan la
consideración de poderes adjudicadores. Es preciso, además, que se trate de con-
traros de obra que rengan por objeto o determinadas actividades de ingeniería civil,
la construcción de hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios
escolares o universitarios y edificios de uso administrativo, siempre que su valor
estimado sea igual o superior a 5.278.000 euros; o que sean contratos de servicios
vinculados a un contra ro de obras de los citados y cuyo valor estimado sea igual o
superior a 211.000 euros.
No obstan te, no se consideran sujeros a regulación armonizada, cualquiera
que sea su valor estimado, los contratos siguientes: a) los que rengan por objeto
la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas desti-
nados a la radiod ifusión , por parte de los organismos de radiodifusión, así como
los relativos al tiempo de radiodifusión; b) los de investigación y desarrollo
remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que sus resul-
tados no se reserven para su utilización exclusiva por este en el ejercicio de su
actividad propia; e) los incluidos dentro del ámbito definido por el artículo 296
del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en el
sector de la defensa; d) los declarados secretos o reservados, o aquellos cuya
ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a
la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales
para la seguridad del Estado; e) aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los
órganos de contratación la puesta a d isposición o la exploración de redes públi-
cas de telecomunicaciones o el suministro al público de uno o más servicios de
telecomunicaciones.
178
LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTIONES GENERALES
( ) C ONTRATOS NO SUJETOS A PROCEDIMIENTOS LEGALES DE ADJUDICACIÓN
Los contratos celebrados por un poder adjudicador que no tengan la conside-
ración de administración pública o que no alcancen los umbrales económicos
establecidos para los contratos sujetos a regulación armonizada tiene un régimen
de adjudicación de los contratos manifiestamente débil desde pun to de vista garan-
tisra, puesto que, a falta de procedimientos legales, solo esrán sometidos a los
principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad
y no discriminación (art. 175). A estos efecros los órganos de contratación deberán
aprobar unas instrucciones que regulen el procedimiento de adjudicación a fin de
asegurar d ichos principios, instrucciones que deben ponerse a la disposición de
rodos los interesados en participar del procedimiento de adjudicación y publicarse
en el perfil de contratante del poder adjudicador.
0) los CONTRATOS MENORES
Capital importancia tiene el concepto de contratos menores cuya definición
realiza la ley a propósito de la regulación de las formas de adj udicación. Se consi-
deran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando
se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos.
La particularidad de los contratos menores consiste en que podrán adjudicarse
directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la
habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, dado que la tramitación
del expediente solo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de
la factura correspondiente y, si se tratara de contratos de obra, se aiiadirá además,
el presupuesto de las obras, el correspondiente proyecto si fuera exigible y el informe
de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad
de la obra (acr. 95).
BIBLIOGRAFIA: ARIÑO Onnz: «El concepto de contrato público en la CEE»,CISS, núm. 21, 1986; BAÑO
LEóN: • La influencia del Derecho comunitario en la interpretación de la Ley de Contratos de las
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Guío práctico, Valencia, 2008; DEL SAZ, S.: Los contratos de lo Administración y el Derecho comunito·
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París, 1984; MoRENo MoliNA, J. A.: Nuevo régimen de contratación administrativa. Comentarios a la CAP[TULOVI
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española. Una perspectiva histórica», RAP, 99; Actos y Contratos, Madrid, 2008; PARADA VAzouEz: Los
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cos y sobre la necesidad de prever medidas cautelares autónomas (STJCE de 15 de mayo de 2003
que condena a España en materia de contratos públicos)», Actualidad Jurídica Aranzadi, julio de
2003; SANTIAS, SANTAMARIA DE PAREDES y LOPEZ BLANCO: El Derecho COmunitaria de la COntra!Oción pública, SUMARIO:
Madrid, 1991. 1. LEGITIMACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PÚBLICA
2. LAS PARTES
A) Órganos competentes en los entes del sector público
6) Los contratistas. Unión y fusión de empresas
C) Capacidad jurídica y moral de los contratistas. Las prohibiciones de contratar
D) Capacidad o solvencia económica y profesional de los contratistas
E) La clasificación de los contratistas
3. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO: OBJETO, CAUSA. FORMA, DURACIÓN
4. EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS
S. LAS GARANTfAS
A) Garantía provisional
B) La garantla definitiva
6. LA INVALIDEZ EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
A) Régimen general
B) Supuestos especiales de nulidad
7. LA CONFLICTIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
A) La vía administrativa previa a la jurisdiccional
B) Competencia jurisdiccional
BIBLIOGRAF[A

1. LEGITIMACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PÚBLICA

Bajo el título de «Disposiciones generales sobre la contratación del sector público•,

la Ley de Contratos del Sector Público regula los aspectos estructurales, lo que
podríamos considerar como la parte general de la contratación pública, y por ello
relativos a la legitimación de la actividad contractual, al objeto de los contratos, su
perfeccionamiento y la forma de manifestación y documentación.
Obviamente, aunque la Ley no lo dijera, los entes públicos no pueden celebrar
contratos más que cuando son necesarios para el cumplimiento de sus fines institu-
cionales. Por la misma razón, la duración de los contratos, cuando no esté determi-
nada por normas previas, debe fijarse atendiendo a la naturaleza de las prestaciones,
las características de su financiación y la necesidad de someter estas periódicamente
a procesos de concurrencia. En definitiva, principios de honesta y buena adminis-

1BO 1B1
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
tración en materia contractual, pues ¿acaso es imaginable, sin pensar en conductas
delictivas, en la celebración de contratos públicos en contradicción con los fines
institucionales o de interés público que el órgano contratante debe respetar?
Siguiendo una n·adición que se remonta a la primera regulación de las formas
de contratación administrativa del Real Decreto de Bravo Murillo de 1952, al que
hicimos referencia en el capítulo anterior, la Ley regula los supuestos en que la
Administración podrá proceder por sí misma sin acudir a los con traros a la ejecu-
ción de obras, fabricación de b ienes muebles y ejecución de servicios. Son estos:
que la Admin istración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios
técnicos o industriales, que la Administración posea elementos auxiliares utilizables;
que no haya habido ofertas de empresarios en la licitación previamente efectuada,
en casos de emergencia, obras de mera conservación o mantenimiento, etc. (art. 24).
Estamos, sin embargo, ante una regulación inaplicable en los términos tradi-
cionales, puesto que las administraciones son cada vez más inoperantes para reali-
zar por sí mismas, salvo, y muy limitadamente, en el ámbito militar, cualquier
actividad material. Por ello la Ley prevé que esa gestión directa pueda realizarse en
colaboración con los particulares, es decir, remitiéndose de nuevo a la externaliza-
ción, mediante contratos, siempre que el importe de la parte de obra a cargo de
estos sea inferior a 5.278.000 euros (art. 24) . De otra parte, la infracción de las
normas que limitan o condicionan esa ejecución administrativa material, no podría
ser judicialmente invocada por quienes aspiren a realizar estas mismas actividades
por medio de contratos. Y es que los ciudadanos no tienen un derecho al otorga-
mienro de un contrato de sector público que esta gestión directa haría inútil, sino,
únicamente, un derecho a participar en los procedimientos que se articulen para
la selección de los contratistas.
2. LAS PARTES
Son partes de los contratos del sector público los entes, organismos y entidades
de este y, de otra, los contratistas. No obstante, debe advertirse que las normas de
la contratación pública pueden afectar también, en los términos que se verán al
estudiar el régimen jurídico particular de los tipos contractuales, a relaciones con-
tractuales entre particulares, como es el caso de los contrams subvencionados o de
las previsiones legales relativas a la subcontraración o cesión de derechos derivados
de los contra ros públicos.
A) ÓRGANOS COMPETENTES EN LOS ENTES DEL SECTOR PÚBLICO
La cuestión básica respecto del eme público contratante es determinar dentro
del mismo a quién corresponde la competencia para contratar, lo que resuelve la Ley
asignándola a los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en
virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tengan atribuida
la fac ultad de celebrar contratos en su nombre.
182
RtGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
Además de los órganos de contratación, la Ley prevé la posibilidad de que
estos designen un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su
ejecució n y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin
de asegurar la correcta realización de la prestación pactada y sin perjuicio de las
atribuidas al director facultativo en el contrato de obra. La designación del res-
ponsable del contrato podrá recaer, y así ocurrirá de ordinario, en una persona
física vinculada al ente, organismo o entidad contratante, es decir, un empleado
público, funcionario o contratado laboral o ajena a él, lo que nos remite a una
persona jurídica o física vinculada al órgano de co ntratación pública por un
contrato de servicios, es decir, la exrernalización misma de la responsabilidad del
órgano contratante.
Con el fin de asegurar la t ransparencia y el acceso público a la información
relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios
de publicidad, los órganos de contratación difundirán, a través de Internet, su
perfil de contratante. La forma de acceso al perfil de contratante deberá especificarse
en las páginas web institucionales que mantengan los entes del sector público, en
la Plataforma de Contratación del Estado y en los pliegos y anuncios de licitación.
Dicho perfil del contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones refe-
rentes a la actividad contractual del órgano de contratación, tales como los anun-
cios de información previa, las licitaciones abiertas o en curso y la documentación
relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contraeos adjudicados,
los procedimientos anulados, y cualquier otra informaci6n útil de tipo general,
como puntos de contacto y medios de comunicación que pueden utilizarse para
relacionarse con el órgano de contratación. En todo caso deberá publicarse en el
perfil de contratante la adjudicación de los contratos.
8) los CONTRATISTAS. UNIÓN Y FUSIÓN DE EMPRESAS
Como regla general podrán contratar con el sector público las personas natu-
rales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no
estén incursas en una p rohibición de contratar y acrediten su solvencia económica,
financiera y técnica o profesional, se encuenrren debidamente clasificadas y cuen-
ten con la habilitación empresarial o profesional exigible para la realización de la
actividad o prestación que constituya d objeto del contrato. En codo caso quedan
excluidas de las licitaciones de los respectivos contratos aquellas empresas que
hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los
documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda
provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con
respecto al resto de las empresas licitadoras. Obviamente también quedarán exclui-
das de las lici taciones de los contratos que rengan por objeto la vigilancia, super-
visión, control }' dirección de la ejecución de obras e instalaciones las mismas
empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras o las emp resas
a estas vinculadas.
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
En principio, la Ley sanciona con el máximo rigor verbal la falta de alguna de
estas capacidades, condenando su falta con la nulidad de pleno derecho: «la falta
de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional,
debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar este incurso en alguna de las
prohibiciones para contratar". Pero, a seguidas, la Ley corrige tan solemne declara-
ción, facultando al órgano de contratación «para acordar que el empresario conti-
núe la ejecución del contrato, bajo las mismas cláusulas, por el tiempo indispen-
sable para evitar perjuicios al interés público correspondiente».
Las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la Unión Europea
deberán acreditar la reciprocidad respecto de la posibilidad de contratació n de las
empresas españolas en sus respectivos Estados mediante informe de la Misión
Diplomática española. Además es necesario que estas empresas tengan abierta
sucursal en España, con designación de apoderados o representantes, y que estén
inscritas en el Registro Mercantil.
La participación en las licitaciones puede hacerse de forma individual o conjun-
tamente con otros, bastando el compromiso de constituir una sociedad si se trata
de licitación de una concesión de obras públicas, y, en los demás supuestos, consti-
tuyendo previamente una unión de empresarios de carácter temporal. Los así agru-
pados quedarán obligados solidariamente hasta la extinción del contrato y deberán
nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes
para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven.
En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad con tratista,
continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la
fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes
del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de
empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad
a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obliga-
ciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse
la adjudicación o que las d iversas sociedades beneficiarias de las mencionadas ope-
raciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio,
empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquella de la
ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la
entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se
resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de
resolución por culpa del adjudicatario.
C) CAPACIDAD JURIDICA Y MORAL DE LOS CONTRATISTAS. L AS PROHIBICIONES DE CONTRATAR
Todas las personas físicas y jurídicas son aptas, en principio, para contratar con
el sector público siempre que tengan plena capacidad jurídica y de obrar. Solo,
pues, en virtud de ley, y por causa justificada, podrá limitarse el derecho a concurrir
en un procedimiento de selección de contratistas y el derecho de un licitador, si su
oferta es la más ventajosa, a convertirse en adjudicatario del contrato.
184
RtGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
La capacidad moral se asegura negativamente, estableciendo determinadas pro-
hibiciones de contratar. Estas afectan a las personas cuyo pasado o ci rcunstancias
proyectan dudas razonables sobre su fiabilidad, como las siguientes: haber incurrido
en quiebra o suspensión de pagos, incompatibilidad de altos cargos o funcionarios
o familiares de los mismos, incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad
Social o tributarias, haber sido sancionado por infracciones tributarias u otras
relacionadas con la actividad económica (disciplina de mercado, materia social,
medioambiental, etc.) y, en fin, haber incurrido en determinados delitos (falsedad,
contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, cohecho, malversación,
tráfico de influencias, revelación de secretos, uso de información privilegiada, frau-
des a la Hacienda Pública y la Seguridad Social, etc.).
Estas prohibiciones se apreciarán de forma automática, es decir, sin sujeción a
procedimiento alguno por los órganos de contratación, y subsistirán mientras
concurran las circunstancias que en cada caso las determinan .
Los restantes supuestos de prohibición tienen relación con conductas contrac-
tuales anteriores: incumplimiento de contratos, declaraciones falsas de los datos
exigibles en materia de contratación, incumplimiento de los acuerdos de suspensión
de las clasificaciones o de la declaración de inhabilitación, haber retirado indebi-
damente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o
haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor, etc. En estos casos, la
prohibición de contratar está temporalmente limitada (cinco u ocho años) y reque-
ri rá su previa declaración mediante un procedimiento que determinará la existen-
cia de dolo o manifiesta mala fe y precisará la entidad del daño causado.
D) CAPACIDAD O SOLVENCIA ECONÓMICA Y PROFESIONAL DE LOS CONTRATISTAS
La Ley exige del contratista, además de la plena capacidad jurídica y de obrar y de
la capacidad moral manifestada en la ausencia de prohibiciones, otra condición más
que configura también como una prohibición de contratar y que consiste en acreditar
«la solvencia económica, financiera y técnica o profesional», requisito este último que
será sustituido por la correspondiente clasificación en los casos en que sea exigible.
No es p reciso que el empresario sea en sí mismo solvente, pues la Ley permite
que justifique su solvencia mediante la solvencia y medios de otras Entidades,
independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas,
siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente
de esos medios.
Respecto de los contratos de servicios y de obras, así como en los contratos de
suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá
exigirse a los licitadores que en la oferta o en la solicitud de participación, especi-
fiquen los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de eje-
cutar la prestación o se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del
contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromi-
sos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual,
185
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
atribuirles el carácter de obligaciones esenciales y establecer penalidades en los casos
de incumplimiento.
En cuanto a los medios para acreditar la solvencia, basta para la económica con
las declaraciones apropiadas de Entidades financieras o, en su caso, justificante de
la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, cuentas
anuales presentadas en el Registro Mercantil, declaración sobre el volumen global
de negocios o por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado
por el órgano de contratación.
La soLvencia técnica en los contratos de obras se acredita mediante la relación de
contraeos ya ejecutados, declaración de los técnicos o las unidades técnicas de los
que se disponga para la ejecución de las obras, rírulos académicos y profesionales
del empresario y de los directivos de la empresa y, en particular, del responsable o
responsables de las obras, declaración sobre la plantilla media anual de la empresa
y la importancia de su personal direcdvo durante los tres últimos años, y, en fin,
declaración sobre la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá
para la ejecución del contrato.
De forma similar, en los contratos de suministro la capacidad técnica se acre-
ditará mediante la relación de los principales suministros efectuados durante los
tres últimos afios, indicación del personal técnico o unidades técnicas, integradas
o no en la empresa, de los que se disponga para la ejecución del contratO, especial-
mente los encargados del conrrol de calidad, muestras, descripciones y fotografías
de los produccos a suministrar, certificados expedidos por los institutos o servicios
oficiales encargados del control de calidad, etc.
En los contratos de servicios, por último, además de formas establecidas para
el contrato de suministro, la capacidad técnica se acredita con las titulaciones
académicas y profesionales del empresario y del personal directivo de la empresa y,
en panicular, del personal responsable de la ejecución del concraco, d eclaración
sobre la plantilla media anual de la empresa y la importancia de su personal direc-
tivo durante los tres últimos años, así como de la maquinaria, material y equipo
técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos.
E) LA CLASIFICACION DE LOS CONTRATISTAS
Como anticipábamos, el contratista puede ser dispensado de acreditar su sol-
vencia técnica y económica si previamente la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa correspondiente le ha clasificado en una categoría que se corresponde
con la acritud requerida para celebrar el contraco al que aspira.
El status de contratista, que se obtiene a través de la consiguiente clasificación,
se exige para licitar comratos de obras de importe igual o superior a 350.000 euros
o contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120.000 euros, salvo
para celebrar contraeos de servicios comprendidos en las categorías 6, 8, 21,26 y
27 del Anexo II. La clasificación será exigible igualmente al cesionario de un con-
traro en el caso en que hubiese sido requerida al cedente.
186
RtGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
La clasificación tiene lugar en d iversos niveles y determina la clase de contraeos
a cuya adjudicación pueden concurrir u optar los clasificados, así como el volumen
rotal de prestaciones que puede concertar para su simultánea ejecución una deter-
minada empresa. Para efectuar la clasificación se tienen en cuenta los medios per-
sonales, reales y económicos que las empresas poseen con carácter permanente en
el territorio nacional, así como su experiencia constructiva derivada de los trabajos
que hayan realizado en cualquier país.
La clasificación puede no ser suficiente, pues los órganos de contratación, advir-
tiéndolo en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, pueden exigir que
los candidatos o licitadores completen en la fase de selección la acreditación de su
solvencia mediante el compromiso de adscribir a la ejecución los medios persona-
les o materiales suficientes para ello, que deberán concretar en su candidatura u
oferta.
La clasificación es, dogmáticamente, una autorización administrativa, que opera
como un carnee de conducir, un «carnee o permiso para contratar>>, que, como tal,
está sujeto a revisiones en función de la evolución de la solvencia técnica y econó-
mica del clasificado y de su propio comportamiento; una especie de la revocación
del acto administrativo clasificatorio por cambio de circunstancias, ya que «las
clasificaciones acordadas serán revisables a petición de los interesados o de oficio
por la Administración en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para esta-
blecerlas».
Los acuerdos de clasificación, que deben inscribi rse en el Registro Oficial de
Licitadores y Empresas C lasificadas que corresponda en función del órgano que
los hubiese adoptado, son adoptados por la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa dd Ministerio de Hacienda mediante comisiones clasificadoras que
actúan por delegación permanente de aquella, y podrán ser objeto de recurso de
alzada ante el ministro de Hacienda. El plazo para resolver sobre la petición de
clasificación y rev isión vigentes será de cuatro meses, entendiéndose desestimada
la petición si no recayera resolución expresa durante el mismo. Las clasificaciones
ororgadas por la Administració n del Estado valen para las licitaciones de los con-
reatos de este y de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, las Comunidades
Autónomas podrán crear sus p ropias juntas de contratación administrat iva cuyas
clasificaciones valdrán para los contratos de ámbito auronómico.
La exigencia de la clasificación previa de los contratistas permite evitar los
engorrosos rrámi tes de acredi ración de la solvencia económica y profesional en cada
uno de los contratos, ya demostrada en el expediente previo a la clasificación, y
hacerlo con una perspectiva más igualitaria y general. La clasificación además pone
en manos de la Administración una información muy cabal de las empresas dispo-
nibles para hacerse cargo de la oferta de conrratación pública. No obstante, estamos
ante una técnica muy cosrosa que exige una permanente actualización de los datos
de los contratistas y que podría ser sustituida con ventaja por un reforzamiento de
las garantías económicas para contratar y asegurar el cumplimiento de lo convenido,
pues de eso es de lo que se trata -que los contratos se cumplan debidamente-,
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
y no de prevenir futuros incumplimientos mediante exclusiones y exigencias buro-
cráticas ad infinitum. Además, la clasificación no debe ser tan necesaria cuando la
Ley no lo exige para los emp resarios no españoles de la Unión Europea y ad mite
su dispensa general por el Consejo de Ministros o singular para licitar un determi-
nado contrato por el mismo Consejo de Ministros o por los correspondientes
órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas, y, por si fuera poco, tampoco
es exigible en el siguiente procedimiento de adjudicación de un contrato cuando
no haya concurrido al anterior ninguna empresa clasificada. En definitiva, que
estamos ante una exigencia cuyo mantenimiento se explica más que en razón de
su utilidad en la de justificar el mantenimiento de las propias burocracias, estatal
y autonómicas, que gestionan las juntas consultivas de contratación administrativa.
Sensible, al parecer, a las críticas anteriores, el legislador ha rebajado los niveles
de exigencia de clasificación antes necesaria para licitar contratos de obras de
importe igual o superior a 350.000 euros o contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120.000 euros. Y así, aprovechando las disposiciones adicionales
de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de Impulso de la Factura Electrónica y
Creación del Registro Contable de Facturas en el Sector Público, la clasificación
solo se exigirá a los centraros de obra cuyo valor estimado sea igual o superior a
500.000 euros, afirmándose además que d icha clasificación no lo será para los
contratos de servicios ni para ninguno otro de los demás tipos contractuales.
3. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO:
OBJETO, CAUSA, FORMA, DURACIÓN
Los contratos públicos pueden tener por objeto cualesquiera pactos, cláusulas y
co ndiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento
jurídico o a los principios de buena administración, lo que viene a coincidir con
lo que establece el artículo 1255 del Código Civil para los contratos privados.
Como la Ley pretende que los contratos se ajusten en lo posible a los módulos o
tipos contractuales establecidos (contrato de obra, concesión de obra pública, sumi-
nistro, ere.), prescribe que solo podrán fusiona rse en un contrato mixto prestacio-
nes correspondientes a d iferentes co nt ratos típicos cuando esas prestaciones se
encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de comple-
mentariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad fu ncio-
nal dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de
un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.
El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado sin que
pueda fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así
los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que
correspondan.
Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento podrá preverse la realiza-
ción independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre
que estos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan
188
RtGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
una unidad funcio nal, o así lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo podrán con-
tratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra,
cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia q ue permita una
ejecución separada, por tener que ser reali1.adas por empresas que cuenten con una
determinada habilitación. En cualquier caso, las normas procedimentales y de publi-
cidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada
se determinarán en función del valor acumulado del conjunto.
En relación con la causa, y como en la contratación civil entre particulares, hay
que entender, también con arreglo al Código Civil, que no son válidos los contra-
ros sin causa o con causa falsa o ilícita (arts. 1.271 y 1.272). Caben, no obstante,
dos concepciones sobre la causa: la causa como la contraprestación de la otra parte,
y la causa como fin que las partes persiguen por medio del contrato. En los con-
tratos de la Administración luce una concepción de la causa como fin , puesto que
los em es del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos q ue
sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales que
deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documen-
tación p reparatoria.
Sobre el perfeccionamiento, los contratos de las Administraciones públicas y
los contratos sujetos a regulación armonizada (en notable contraste con los con-
tratos privados que, en términos generales, se perfeccionan por el mero consenti-
miento tal y como preceptúa el artículo 1254 del Código Civil: el contrato existe
desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algún servicio), no se perfeccionan por el simple acuerdo verbal
salvo en los supuestos de emergencia, sino a t ravés del acto de adjudicación cuyo
contenido, formalización, deberá incorporarse a un documento administrativo o
escritura pública necesarios para surtir los debidos efectos regisrrales.
En cuanto al lugar de celebración (lo que tiene importancia respecto del fuero
judicial para sustanciar las reclamaciones pertinentes), y salvo que se indique otra
cosa en su clausulado, los contratos del sector público se entenderán celebrados en
el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación.
En cuanto a su duración, la Ley admite, amén del plazo establecido en el con-
trato dentro de los máximos establecidos en la ley como plazos máximos, según
veremos, p rórrogas del mismo, prescribiendo a este efecto, y con el fin de evitar
modificacio nes encubiertas so pretexto de prórrogas, que las características del
contrato permanecerán inalterables durante el periodo de duración de estas. En
todo caso, la p rórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria
para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que
pueda producirse por el consentimiento tácito de las panes. De todo lo cual se
exceptúan los contratos menores (de importe inferior a 50.000 euros, cuando se
trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos).
que no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.
La forma de los contratos celebrados por los entes del sector público que
tienen la consideración de las Administraciones públicas no es preciso ya, cómo
189
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
se exigía tradicionalmente, que se formalicen notarialmente, bastando con docu-
mento administrativo para que el contrato acceda a cualquier registro público.
N o obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura
pública, corriendo entonces de su cargo los correspondientes gastos. Por lo
demás, y fuera de supuestos de emergencia y de los contratos menores que no
requieren formalización documental-puesto que es suficiente con la aprobación
del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, así como
el presupuesto, si se trata de contratos de obra- no podrá iniciarse la ejecución
del contrato sin su previa formalización, lo que, obviamente, exige la concu-
rrencia del contratista y de la administración. Por ello, cuando por causas impu-
tables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo de
diez días, la Administración podrá acordar la resol ución del mismo, así como la
incautación de la garantÍa provisional, previo informe del Consejo de Estado u
órgano autonómico equivalente cuando se form ule oposició n por el contratista.
Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Adm inistración, se
indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera
ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar la resolución del
contrato.
El contenido documental en que se plasme el contrato, sea administrativo o
notarial, deberá ser congruente con las previsiones de los pliegos de condiciones y
el acto de adjudicación definitivo y, en consecuencia, no podrá incluir estipulacio-
nes que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previs-
tos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición
del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato, de
no existir aquellos.
Además, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, el documento debe incluir, nece-
sariamente, las siguientes menciones: o) la identificación de las partes; b) la acreditación de la
capacidad de los firmantes para suscribir el contrato; e) definición del objeto del contrato; d) refe·
rencia a la legislación aplicable al contrato; e) la enumeración de los documentos que integran el
contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose
según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error mani-
fiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que exis-
tan contradicciones entre diversos documentos; f) el precio cierto, o el modo de determ inarlo;
g) la duración del contrato o las fechas estimadas para el comienw de su ejecución y para su fina-
lización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas; h) las condiciones de recep-
ción, entrega o admisión de las prestaciones; i) las condiciones de pago; j) los supuestos en que
procede la resolución; k) el crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al
que se abonará el precio, en su caso; 1) la extensión objetiva y temporal del deber de confidencia-
lidad que, en su caso, se imponga al contratista. La falta de alguno de estas menciones no implicará
necesariamente la invalidez del contrato, pudiendo considerarse su carencia como casos de irre-
gularidades no invalidantes, suplidas, en su caso, por los documentos obrantes en el expediente
administrativo.
190
RtGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
4. EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS
En los contratos del sector público, la retribución del contrat ista consistirá, de
ordinario, en un precio cierro que deberá expresarse en euros, o bien, en los casos
legalmente permitidos, la entrega de otras contraprestaciones, como ocurre en los
contratos de concesión de servicios o de obra púhlica en los que no hay una con-
traprestación dineraria por parte de la administración. Los órganos de contratación
no están obligados a buscar un precio de oporrunidad o de ~orruna, sino que bas-
tará con que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato
mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de
mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitacil>n y tratarán de evitar
las ofertas con valores anormales o desproporcionados.
Por lo de mis, el precio del contrato, que deberá ser cierro o establecerse el modo
de determinarlo (sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega
de otras contraprestaciones en los casos legalmente previstos), podrá formularse
ramo en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la
prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como a tanto
alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato, figurando como
parrida independiente el impone del Impuesro sobre el Valor Añadido que deba
soportar la Administración. Esta separación tiene relevancia por cuanto, según
veremos, la cuantía de los contratos, a los efectOs de la determinación de la publi-
cidad requerida y la determinación del procedimiento de adjudicación, viene deter-
minada por el precio sin !VA.
Asimismo se admiten los precios provisionales cuando, tras la tramitación de un
procedimiento negociado o de un diálogo competitivo, se ponga de manifiesto que
la ejecución del contrato debe comenzar ames de que la determinación del precio
sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una
técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análo-
gas y sobre los elementOs técnicos o contables que permitan negociar con precisión
un precio cierro. En todo caso la admisión de precios provisionales se condiciona
a la previa determ inación del procedimiento para fija r el precio definitivo, las reglas
contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las pres-
taciones y, en fi n, los controles documentales sobre el proceso de producción.
Nada más lejos, sin embargo, de la naturaleza de los contratos administrativos
que los precios rígidos, su inmodificahilidad. Por ello, y en primer lugar, la Ley
precisa que los precios fijados en el contrato podrán ser revisados o actualizados,
si se trata de contratos de las Administraciones públicas, o en la forma pactada en
el conrrato cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las
variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del con traro. En cual-
quier caso, y lo mismo que en la contratación civil, nada impide que las panes,
cuando su naturaleza y objeto lo permitan , incluyan en los contratos cláusulas de
variación de precios en función del cumplim iento de determinados objetivos de
plazos o de rendimiento, así como penalizaciones por incumplimientO de cláusu-
las contractuales.
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
Por último, es impo rtante consignar que la Ley prohíbe el pago aplazado
en los contratos de las Administraciones públicas, excepto en los supuestos
en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrenda-
miento financiero o de arrendamiento con opción de compra, u otro legal-
mente autorizado.
Un concepto distinto del precio del contrato, y asimismo relevante en la con-
tratación de los entes públicos, es el del valor estimado de los contratos cuya
finalidad fundamental es determinar, entre los diversos sistemas de publicidad y
procedimientos de adjudicación de los contratos, cuáles son aplicables al contrato
en cuestión. Es, por consiguiente, un concepto distinto y, en todo caso, previo al
precio del contrato que se precisará a posteriori en el procedimiento de adjudicación.
Pues bien, y en términos generales, el valor estimado de los contratos vendrá deter-
minado por el importe total, como d ijimos, sin incluir el Impuesto sobre el Valor
Añadido, y la determinación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habi-
tuales en el mercado referida al momento del envío del anuncio de licitación o, si
este no fuera exigible, al momento en que el órgano de comratación inicie el
procedimiento de adjudicación del contrato. Además, la Ley contiene reglas m uy
precisas para el cálculo del valor estimado en relación con los contratos de obra,
concesión de obra pública, suministros y servicios.
S. LAS GARANT(AS
La regulación de las garantía de los contratos públicos es distinta según que estos
sean celebrados por entes, organismos y entidades del sector público que tengan o
no rengan la consideración de Administraciones públicas; un diverso régimen
jurídico que no tiene sentido, puesto que la finalidad de las garantías es, en último
extremo, la salvaguarda de los caudales públicos con la que, en último extremo, se
sufragan todos los contratos de los entes del sector público.
En los contratos de los entes públicos que no tienen la consideración de admi-
nistraciones públicas, el órgano de contratación dispone de la más amplia discre-
cionalidad para exigir la constitución de una garantía que responda del manteni-
miento de sus ofertas hasta la adjudicación provisional y, en su caso, definitiva del
contrato o al adjudicatario, para asegurar la correcta ejecución de la prestación,
atendidas las circunstancias y características del contrato.
Para los contratos que hayan sido celebrados por entes que tienen la considera-
ción de Administraciones públicas, la Ley regula dos formas de garantía: la garan-
tía provisional exigible a todos los participantes en un procedimiento de licitación
que responde a la necesidad de asegurar que los candidatos mantengan las ofertas
hasta que se produzca la adjudicación provisional y, especialmente, para el licitador
que resulte adjudicatario provisional la garantía responderá también del cumpli-
miento de las obligaciones documentales precisas para elevar aquella a definitiva;
y la garantía definitiva que han de prestar los adjudicatarios de los contratos a fin
de asegurar el cumplimiento de las prestaciones a que se obligan.
192
R~GIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
A) GARANT[A PROVISIONAL
En atención a las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de
contratación podrán, de forma motivada, exigir a los licitadores la constitución de
una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación
del mismo. Para el licitador que resulte adjudicatario, la garantía provisional res-
ponderá también de que este presente la documentación justificativa de hallarse al
corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad
Social de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a
dedicar o adscribir a la ejecución del contrato de haber constituido la garantía
definitiva que sea procedente.
En todo caso el importe de la garan'tía provisional no podrá ser superior a un
3 o/o del presupuesto del contrato, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.
La garantÍa provisional se extinguirá au tomáticamente y será devuelta a los
licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato. En todo caso,
la garantía será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada
para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva,
e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de
la adjudicación.
El adjudicatario podrá aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva
o proceder a una nueva constitución de esta última, en cuyo caso la garantía pro-
visional se cancelará simultáneamente a la constitución de la definitiva.
B) LA GARANT[A DEFINITIVA
La garantía definitiva tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las presta-
ciones previstas en el contrato y, por consiguiente, solo es exigible a los que resulten
adjudicatarios provisionales. Su importe asciende a un 5 %del importe de adju-
dicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, importe que, en casos
especiales, puede llegar hasta un 1O o/o del precio del contrato. El órgano de con-
tratación podrá prescindir de esta garantía justificándolo adecuadamente en los
pliegos, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega
y recepción deba efectuarse anres del pago del precio, exención que no será posible
en los contratos de obras y de concesión de obras públicas.
Las garantías, tanto la provisional como la definitiva, podrán prestarse en efectivo
o en valores de deuda pública, mediante aval o mediante contrato de seguro de
caución. Además, cuando así se prevea en los pliegos, en contratos distintos a los de
obra y concesión de obra pública, podrá sustituirse por una retención en el precio.
La garantía puede prestarse también por un tercero. En este caso, quien preste la
garantía no podrá utilizar el régimen de exclusión previsto en el Código Civil.
Cuando la garantía se presta mediante un contrata de seguro, este negocio
jurídico sufre importantes modificaciones a favor del ente público: la falta de pago
de la prima, sea única, primera o siguientes, no ororga derecho al asegurador para
193
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
resolver el contrato, ni extinguirá el seguro, ni suspenderá la cobertura, ni liberará
al asegurador de su obligación, en el caso de que este deba hacer efectiva la garan-
tía. Asimismo el asegurador no podrá oponer al asegurado las excepciones que
puedan corresponderle contra el tomador del seguro.
Alternativamente a la prestación de una garantía singular para cada contrato,
el empresario podrá constituir una garantía global para afianzar las responsabili-
dades que puedan derivarse de la ejecución de todos los que celebre con una
Administración pública.
Una vez constituida, el montante de la garantía definitiva no es invariable
durante la vida del contrato, sino que el contratista deberá reponer el déficit cuando
aquella sufra alguna disminución por efecto de las penalidades o indemnizaciones
exigibles, variación del precio o como consecuencia de una modificación del con-
trato. La reposición deberá efectuarse en el plazo de quince días desde la notificación
del déficit, incurriendo el contratista, de no hacerlo, en causa de resolución.
La garantía responderá de las penalidades impuestas al contratista por la inco-
rrecta ejecución de las prestaciones, de los gastos originados por la demora en el
cumplimiento de sus obligaciones, por los daños y perjuicios ocasionados con
motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda
su resolución, y, en fin, por los vicios o defectos de los bienes entregados en el
contrato de suministro. Asimismo la garantía depositada podrá ser incautada en
los casos de resolución del contrato.
La Administración contratante tendrá preferencia para el cobro de la garantía
sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título del
que derive su crédito. Si la garantía no fuere bastante para cubrir las responsabili-
dades a las que esta afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia
m ediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido
en las normas de recaudación.
La garantía definitiva deberá ser devuelta al contratista cuando esté ya cumplido
el contrato a satisfacción de la Administración. El acuerdo de devolución deberá
adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización
del pla:w de garantía. Transcurrido el mismo sin que se haya procedido a la devo-
lución, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incre-
mentada con el interés legal del dinero.
6. LA INVALIDEZ EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
La Ley de Contratos del Sector Público, en ve:z. de omitir este aspecto de la regulación,
como hacen otras normativas sobre contratación pública, así la francesa, o de remi-
tirse sin más a la regulación de Ley del Procedimiento Administrativo Común, regula
de forma profusa y confusa la invalide:z. de los contratos. La Ley 34/201O ha com-
plicado más la cuestión al introducir supuestos especiales con un régimen distinto,
ahora recogido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico
aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
194
RtGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
A) R tGIMEN GENERAL
La Ley distingue entre la invalidez que trae causa de clausulado del contrato de
aquella que es consecuencia de alguno de sus actos preparatorios o de la adjudica-
ción provisional o definitiva; de otra parte diferencia la invalide7. derivada de cau-
sas previstas en la legislación administrativa de las contempladas por el ordena-
miento civil (art. 31 ).
Las causas de invalidez de Derecho administrativo pueden ser de simple anu-
labilidad o de nulidad de pleno derecho especificadas en el artículo 62.1 de la Ley
30/1992 del Procedimiento Administrativo Común (lesión de derechos y liberta-
des, derechos y libertades fundamentales, manifiesta incompetencia del autor del
acto, contenido imposible o delictivo, falta absoluta de procedimiento), a las que
añade la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica
o profesional del adjudicatario, el estar este incurso en alguna de las prohibiciones
para contratar y, en fin, la carencia o insuficiencia de crédito presupuestario salvo
los supuestos de emergencia.
Por exclusió n, son causas de anulabilidad de Derecho administrativo las demás
infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas
en la Ley en que hayan podido incurrir los contratos celebrados.
En principio, la declaración de invalide:z. de los actos preparatorios del contrato
o de la adjudicación provisional o definitiva llevará consigo la del mismo con traro,
que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las panes recíprocamente
las cosas que hubiesen recibido, y, si esto no fuese posible, se devolverá su valor. La
parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios
que haya sufrido. No obstante, este rigor queda atemperado con la cláusula de sal-
vaguarda legalmente prevista y, en su virtud, si la de invalide:z. de la declaración
administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio
público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de
aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para
evitar el perjuicio. Anotemos también que la falta de suficiencia de crédito presu-
puestario no ha sido nunca tomada muy en serio por la jurisprudencia, que ha
considerado notablemente injusro que si la Administración ha recibido determina-
das prestaciones del contratista, no puede negarse al pago de las mismas so pretexto
de que el contrato se habría celebrado si n cobertura presupuestaria. Y es que bien
invocando el principio de que nadie pueda alegar en contra de su propia rorpeza,
en este caso claramente del ente público, bien acogiéndose al principio del enrique-
cimiento injusto, los tribunales, de ordinario ycon buen sentido, han condenado
a la adm inistración al pago de las prestaciones recibidas, con lo que se consumaban,
pese a la declaración de nulidad de la ley, los efectos previstos en el contrato.
La invalide:z. de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en cuanto
resulten de aplicación se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones
establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se
someterá a lo previsto para los actos y contratos administrativos anulables.
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
A la declaración de nulidad se puede llegar por la revisión de oficio por la pro-
pia Administración contratante de los actos preparatorios y los actos de adjudica-
ción conforme a lo establecido en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las
Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (ares. 102
y siguientes), remitiéndose a la misma Ley la regulación de las medidas cautelares.
Cuando la Administración pretenda fundar la revisión por causas reconocidas en
el Derecho civil, los requisicos y plazos de ejercicio de las acciones serán los esta-
blecidos en el ordenamiento civil, de mucha mayor duración, estableciéndose de
esta forma un doble régimen para la revisión sin justificación razonable.
8) SUPUESTOS ESPECIALES DE NULIDAD
Como dijimos, para los contratos sujetos a regulación armonizada, así como
los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo
valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros, se introduce un régimen
especial de invalidez. Estos serán nulos en los siguientes casos:
a) Cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el
requisito de publicación del anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión
.Europea, cuando sea preceptivo, salvo que el órgano de contratación publique en
el Diario Oficial de La Unión Europea un anuncio de transparencia previa volun-
ta ria.
b) Cuando no se hubiese respetado el plazo de quince días hábiles para la for-
malización del contrato de forma que el licitador se hubiese visto privado de la
posibilidad de interponer el recurso pertinente.
e) Cuando, a pesar de haberse interpuesto el recursos se lleve a efecto la forma-
lización del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática procedente, y
sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el
mantenimiento o no de la suspensión del actO recurrido.
d)Tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco sujetO a regulación
armonizada, se hubieran incumplido las normas sobre adjudicación.
e) Cuando se trate de la adjudicación de un contrato específico basado en un
sistema dinámico de contratación en el que estuviesen admitidos varios empresarios,
siempre que el contrato a adjudicar esté sujeto a regulación armonizada y se hubie-
ran incumplido las normas establecidas sobre adjudicación de tales contratos.
La declaración de nulidad producirá los mismos efectos señalados en el régimen
general. Sin embargo es distinto el alcance de la cláusula de salvaguarda. Si allí no
podía obviarse la declaración de la nulidad, en estos casos se permite no efectuar
la declaración de nul idad y acordar el mantenimiento de los efectos del contrato,
si, atendiendo a las circunstancias excepcionales que concurran, se considera que
existen razones imperiosas de interés general que lo exijan; en el bien encendido
que no se considerará que los intereses económicos afectados constituyen razones
imperiosas ni tampoco los intereses económicos directamente vinculados al contrato
en cuestión, tales como los costes derivados del retraso en la ejecución del contrato,
196
RÉGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, del cambio del
operador económico que habrá de ejecutar el contrato o de las obligaciones jurí-
dicas derivadas de la nulidad.
La resolución po r la que se acuerde el mantenimiento de los efectos del contrato
deberá ser objetO de publicación en el perfil de contratante y deberá sustituirse por
la imposición de multas al poder adjudicador por un importe que no podrá ser
inferior al 5 o/o ni superar el 20 o/o del precio de adjudicación del contrato o la
reducción proporcionada de la duración del contrato, sin perjuicio de las sanciones
de carácter disciplinario que corresponda imponer al responsable de las infraccio-
nes legales.
La cuestión de nulidad deberá plantearse ante el Tribunal Administrativo Cen-
tral de Recursos Contractuales o el correspondiente organismo autonómico en el
plazo de treinta días hábiles a contar de la publicación de la adjud icación del con-
trato o desde la notificación a los licitadores afectados de los motivos del rechazo
de su candidatura o de su proposición. En los demás supuestos la cuestión de
nulidad deberá interponerse antes de que transcurran seis meses a contar desde la
for malización del contrato.
La cuestión de nulidad se tramitará por el procedimiento previstO para la actua-
ción de aquellos órganos, que estudiaremos en el epígrafe siguiente.
7. LA CONFLICTIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Desde que se arbitraron procedimientos para la selección de los contratistas, los
principales conflictos suscitados en torno a los contratos han sido los relativos a su
adjudicación, conflictos que, de ordinario, enfrentan entre sí, y con la Administra-
ció n de por medio, a los que aspiran a ser adjudicatarios, conflictos que se dan,
incluso, en mayor medida que los litigios que enfrentan a la Administración y los
contratistas por causa de las incidencias originadas en la ejecución misma de los
contratos. La compleja normativa comunitaria para reforzar el principio de libre
concurrencia ha supuesto un aumento de la conflictividad y ha impuesto garantÍas
suplementarias para la resolución de las reclamaciones. La más significativa es la
introducción de un recurso en vía administrativa y la atribución de su sustanciación
y resolución a órganos específicos, cuestiones ya aludidas en el epígrafe anterior.
Al margen de este nuevo panorama, sigue presente el históricamente proble-
mático repartO jurisdiccional de competencias entre la jurisdicción contencioso-
admin istrativa y la civil de los conflictos contractuales originados tanto en la fases
de adjudicación como de ejecución de los contratos.
A) L A VIA ADMINISTRATIVA PREVIA A LA JURISDICCIONAL
Fuera de los supuestos que después diremos, el régimen de impugnación de los
actos administrativos dictados en materia contractual sigue siendo el común a
través de los recursos de impugnación ante los órganos ordinarios de la Adminis-
197
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
rración contratante previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo Común
y, después, el recurso jurisdiccional ante la Jurisdicción Contencioso-Administra-
tiva (are. 40.2. 0 del Texto Refundido).
Los supuestos especiales a los que se aplica el recurso especial de carácter potes-
tativo se definen por el tipo contractual y la naturaleza de los actos, excluyéndose
en todo caso los acuerdos de adjudicación que se efectúen por el trámite de emer-
gencia. En cuanto a los contratos a que se aplica es re régimen son los siguientes:
a) Contraeos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios,
de colaboración entre el sector público y el secror privado y acuerdos marco, suje-
tos a regulación armonizada.
b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo JI
de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros y
e) Contraeos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos
de primer establecimiento, excluido el importe del ImpuestO sobre el Valor Añadido,
sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años, así como
contraeos subvencionados a que se refiere el artículo 17.
Podrán ser objero del recurso los siguientes actos:
a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que
establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
b) Los acros de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre
que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa
de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.
e) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.
En el ámbito de la Administración General del Estado, del Consejo General del
Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas, el conoci-
miento y resolución de los recursos estará encomendado al Tribunal Administrativo
Central de recursos Contractuales, que estará adscrito al Ministerio de Economía
y Hacienda y compuesto por un Presidente y un mínimo de dos vocales, órgano
que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias.
Tanto el Presidente como los vocales serán funcionarios de carrera y juristas.
En el ámbito de las Comunidades Autónomas se creará un órgano integrado
por funcionarios con análogas cualificaciones jurídicas y profesionales; y en el
ámbito de las corporaciones locales, la competencia para resolver los recursos será
establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando estas tengan
atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y
contratación y, en su defecto, la competencia corresponderá al mismo órgano
autonómico.
En los contratos subvencionados la competencia corresponderá al órgano inde-
pendiente que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté adscrito
el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la
198
R~GIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO
entidad que la hubiese concedido, cuando esta no tenga el carácter de Administra-
ción Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distin-
tOS sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la sub-
vención de mayor cuantía.
Antes de interponer el recurso especial, y sin perjuicio de solicitarlas con el
escrito de recurso posterior, las personas legitimadas podrán solicitar la adopción
de medidas provisionales dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impe-
dir que se causen otros perjuicios.
El recurso irá precedido de un anuncio mediante escritO especificando el acto
del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo en el plazo previstO para el
escrito de interposición del recurso. Este deberá presentarse en el plazo de quince
días hábiles siguientes al conocimiento de los pliegos y demás documentos con-
tractuales o de la notificación de actos de adjudicación o cualquiera otro impugnado.
En él se hará constar el acto recurrido, el motivo que fundamente el recurso, los
medios de prueba de que pretenda valerse el recurrente y, en su caso, las medidas
cautelares, cuya adopción solicite.
Una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es d de adjudicación, quedará
en suspenso la tramitación del expediente de contratación. De aquel se dará traslado
a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para
formular alegaciones, y, de forma simultánea a este trámite, el tribunal decidirá
acerca de las medidas cautelares si se hubiesen acordado con anterioridad.
Rechazada o admitida y practicada, en su caso, la prueba, se resolverá el recurso
motivada y congruentemente con la petición y, de ser procedente, se anularán las
decisiones ilegales incluyendo la supresión de las características técnicas, económi-
cas o financieras discriminatOrias o la adjudicación del contrato a otro licitador,
concediéndole a este efecto un plazo de diez días hábiles para que presente la
documentación pertinente. Asimismo, a solicitud del interesado y si procede, podrá
imponerse a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona inte-
resada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal
que hubiese dado lugar al recurso. Y, en fin, si se apreciare temeridad o mala fe en
la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordarse
la imposición de una multa al recurrente de entre 1.000 y 15.000 euros.
B) CoMPETENCIA JURISDICCIONAL
Los recursos administrativos examinados en el apartado anterior tienen carácter
potestativo, lo que significa que los interesados pueden plantear sus reclamaciones
ante los órganos jurisdiccionales directamente. Tanto en este caso como contra las
resoluciones de los recursos administrativos aquellos pueden acudir a la vía juris-
diccional contencioso-administrativo o civil.
La solución tradicional para el reparto de competencias entre una y otra con-
sistió en atribuir a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de
roda suerte de conflictos, tanto los suscitados en la adjudicación de los contratos
DERECHO ADMINISTRATIVO 11 R~GIM EN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

como en su ejecución, siempre que se tratase de contratos administrativos. Por el BIBLIOGRAFIA: ARIÑO0 Rnz, Comentarios o la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Granada,
contrario, cuando se trataba de contratos civiles, la competencia sobre la ejecución Coma res, 3 vols, 200S; CASnuo BLANco: «La modificación del régimen de garantías en la contratación
o conflictos de fondo se arribuía a la Jurisdicción civil, mientras que los conflictos administrativa», REDA, 106, 2000; DEL SAz: Los contratos de la Administración y el Derecho comunitario,
suscitados por los actos de adjudicación del contrato, y mediante la técnica de los Barcelona, 1993; FERNANDEZ Asruo1u o: Contratación administrativa. Comentarios a la Ley 13/ 1995, de
actos separables de las cuestiones de fondo, se atribuyó a la jurisdicción contencioso- Contratos de lasAdministraciones públicas, modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, Barcelona,
administrativa. La distribución de competencias es ahora la siguiente: 2000; J1MENEZ APARICIO (coord.), Comentarios a la Legislación de Contratación Pública, Pamplona, Aran-
-El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de los recursos zadi-Civitas, 3.• ed., 2009; GARCIA TREVIJANO, «Contratos y actosante el Tribunal Supremo. La explotación
interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de del Hotel Andalucía Palace de Sevilla•, RAP, 28, 1959; «Reciente evolución de la jurisprudencia
recursos y de las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efec- administrativa: losactos separables admitidos por el Tribunal Supremo», RAP, 36, 1961; GIMENO FEuú:
tos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmeme corres- El control de la Contratación Pública, Madrid, 1995; GOMEZ FERRER (dir.): Comentario a la Ley de Contra-
ponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susci- tos de las Administraciones públicas, Madrid, 2004; GozALBEZ PEQUEÑO: El contratista de la administración
ten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las pública, Madrid, 2000; LAueAD(RE, MooERNE y DEVOLVE: «Traité des contrats administratifs•, 1, París, 1983;
Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, RAP, 99; PARADA VAzQ\JEZ: «La nueva ley de Contratos del Estado», RAP, 47, 1965; PAREJO ALFONSo-A.
incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, así como de PALOMAR ÜlMEOA (dirs.), Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público, Barcelona, Bosch, 4 vols.,
los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado 2009; PENDAs GARCIA, BENIGNo: Derecho de Contratos Públicos (Estudia sistemático de la Ley 13/1 995 de
sea igual o superior a 193.000 euros que pretendan concertar entes, organismos o contratos de las administraciones públicas), Barcelona, 1995; PIÑARMAÑAS: «La aplicación a las entida-
entidades que, sin ser Administraciones Públicas, tengan la condición de poderes des privadas de la normativa de contratos públicos y sobre la necesidad de prever medidas caute-
adjudicadores. lares autónomas (STJCE de 15 mayo de 2003 que condena a España en materia de contratos públi-
-El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias cos)», Actualidad Jurídica Aranzadi, julio, 2003; SANTIAS, SANTAMARIA OE PAREDES Y LOPEZ BLANCO: E/Derecho
que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción comunitario de la contratación pública, MAomo, 1991.
de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente
para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación
de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta
Ley que no tengan el carácter de Adminisrración Pública, siempre que estos con-
traros no estén suj etos a una regulación armonizada. Asimismo conocerá de las
cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos relativos a la
financiación privada de los contratos típicos salvo para las actuaciones en ejercicio
de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en
dichos preceptos, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será
competente d orden jurisdiccional comencioso-administrativo.
En cuanto a sometimiento a arbitraje, únicamente los emes, organismos y
entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones públi-
cas y limitadamente a las cuestiones de fondo sobre la ejecución de los contratos,
podrá someterse a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de
Arbirraje.

/00 201
 CAP[TULOVII

PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓ N
D E LOS CONTRATOS

SUMARIO:
1 . EXPEDIENTE DE PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS
2. LOS PLIEGOS DE CONDICIONES GENERALES Y PARTICULARES.
LAS PRESCRIPCIONES T~CNICAS
3 . LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN
A) Origen y significación
B) Clases de procedimientos y principios rectores
C) Transparencia y publicidad. Los anuncios
0) Requisitos de las proposiciones
E) Procedimiento abierto
F) Procedimiento restringido
G) Procedimiento negociado
H) Diálogo competitivo
1) Los concursos de proyectos
J) Contratación d irecta
K) Ambito de aplicación de los procedimientos anteriores
4 . SISTEMAS PARA LA RACIONALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN
DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
A) Acuerdos marco
B) Sistemas dinámicos de contratación
C) Centrales de contratación
5. CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS Y OFERTAS TEMERARIAS
6. ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO
7. LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO. DOCUMENTO ADMINISTRATIVO O NOTARIAL
BIBLIOGRAFÍA

1. EXPEDIENTE DE PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS

La celebración de contraeos por pane de las Admi nistraciones públicas requerirá

la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano
de contratación motivando la necesidad del contrato referido la totalidad del objeto
del contrato, sin perjuicio de su eventual división en lotes, a efectos de la licitación
y adjudicación, justificándose adecuadamente el procedimienro que habrá de
seguirse para su adjudicación. En el expediente se jusrificará adecuadamente la
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
elección del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración
para adjudicar el contrato.
Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares
y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o el documento des-
criptivo si ha de adjudicarse mediante diálogo competitivo. Asimismo, deberá
incorporarse el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le
sustituya, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso.
Si la financiación del contrato ha de realizarse con apo rtaciones de disti nta
procedencia, aunque se trate de órganos de una misma Administración pública, se
tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la
adjudicación del contrato, debiendo acreditarse en aquélla plena disponibilidad
de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de
una garantÍa para su efectividad.
Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por
el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del pro-
cedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación
del gasto.
En los contratos menores (los de importe inferior a 50.000 euros, cuando se
trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos),
la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación
al mismo de la factura correspondiente y en el de obras el correspondiente proyecro
cuando normas específicas así lo requieran el informe de supen·isión cuando el
trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
Los expedientes co rrespondientes a los contrato cuya celebración responda a
una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de
interés público podrán ser objeto de tramitación urgente reduciéndose los plazos
establecidos en la tramitación ordinaria y gozando de preferencia para su despacho
por los distintos órganos que intervengan en la tramitación, que dispondrán de un
plazo de cinco días para emitir los respectivos informes o cumplimentar los trámi-
tes correspondientes. Asimismo, salvo excepciones previstas en la Ley, los plazos
establecidos para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se redu-
cirán a la mirad.
Se prevé también una tramitación d e emergen cia para cuando la Administra-
ción tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastrófi-
cos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades de la defensa
nacional. En dichos supuestos, el órgano de contratación, sin obligación de tram i-
tar expediente administrativo, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para
remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o
contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisiros
formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédiro sufi-
ciente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de
crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación
de crédito. Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se pro-
204
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
cederá a cumplimentar los trámites necesarios para la intervención y aprobación
de la cuenta justificativa.
2. LOS PLIEGOS DE CONDICIONES GENERALES Y PARTICULARES.
LAS PRESCRIPCIONES TÉCNICAS
De la regulación legal del expediente de contratación se desprende que el contenido
prestacional de los contratos se define mediante una serie de actuaciones que
comienza con la aprobación de las cláusulas administrativas generales y pliegos de
prescripciones técnicas generales, y continúa mediante un clausulado específico
para cada contrato que se concreta con las cláusulas administrativas particulares y
prescripciones técnicas particulares.
Los pliegos cláusulas ad ministrativas generales son normas reglamentarias
subordinadas a la Ley y, en su caso, al Reglamento y que tratan de definir con
carácter general para cada tipo de contratos las prestaciones de las partes desde el
punto de vista jurídico, económico y administrativo. Estos pliegos tenía n sentido,
desde su origen en el siglo XIX, cuando no había una regulación legal y reglamen-
taria tan exhaustiva como la vigente. Inútil resultará ahora consignar en los pliegos
los privilegios que la Administración ostenta por prescripción legal para hacer
cumplir lo convenido, así como la regulación imperativa de cada contrato típico
que en nuestro Derecho son ya objero direcro de regulación legal. Quizás por ello
la Ley no impone necesariamente su aprobación. En su caso, dicha aprobación
corresponderá al Consejo de Ministros, a propuesta del M inistro de Economía y
Hacienda, previo dictamen del Consejo de Estado. Igualmente las Comunidades
Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local podrán aprobar
pliegos de cláusulas administrativas generales.
La misma naturaleza reglamentaria, y de aprobación asimismo potestativa por
los órganos referidos, es predicable de la análoga figura de los Pliegos de prescrip-
ciones técnicas generales a los que han de ajustarse las prestaciones debidas en
cada clase de contrato. F..stas se definirán, en la medida de lo posible, teniendo en
cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, ral como son
definidos esros términos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad, y aplicando criterios de sostenibilidad y protección ambiental.
Por su parte, los pliegos de cláusulas administrativas particulares delimitan las
prestaciones en cada contrato incluyendo «los pacros y condiciones definidoras de
los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato» y, junto con los
pliegos de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la ejecución de la
prestación -que, obviamente, definen sus perfiles técnicos-, son los realmente
determinantes del contenido específico de cada contrato. Lógicamente, ambos
documentos deberán aprobarse previamente po r el órgano de contratación a la
aurorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación
del con trato.
205
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
La asfixiante regulación de la Ley sobre la preparación de los contratos no ter-
m ina aquí sino que continúa con una atención pormenorizada a la preparación
burocrática de los d iversos tipos contractuales (obras, servicios, suministros, etc.)
y que serán objeto de atención al estudiar aquéllos en particular. Una verdadera
pesadilla regulatoria que se ha tratado de paliar últimamente en relación con los
pliegos de prescripciones técnicas generales y particulares prescribiendo que el
órgano de contratación no podrá rechazar una oferta basándose en que los produc-
tos y servicios ofrecidos no se ajustan a las especificaciones a las que se ha hecho
referencia, siempre que en su oferta el licitador pruebe, por cualquier medio ade-
cuado, que las soluciones que propone cumplen de forma equivalente los requisi-
tos definidos en las correspondiente prescripciones técnicas. A estos efectos, un
informe técnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo
técnico oficialmente reconocido podrán constituir un medio de prueba adecuado.
Por último, los órganos de contratación podrán establecer condiciones esp e-
ciales en relación co n la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles
con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego
o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a
consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el
fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción
en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en
dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u
otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para
el empleo, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la
cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convencio-
nes fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.
Para asegurar el cumplimiento de estas condiciones especiales, los pliegos o el
contrato podrán establecer penalidades para el caso de incumplimiento, o atribuir-
les el carácter de obligaciones contractuales esenciales a efectos resolutorios y, cuando
el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución
del contrato, podrá serlo como causa para declarar la prohibición de contratar.
3. LOS PROCEDIMI ENTOS DE ADJUDICACIÓN
A) ÜRIGEN Y SIGNIFICACIÓN
A los expedientes internos ordinarios, que definen y precisan el objeto del contrato
y acreditan que el proyectado es económica, técnica y jurídicamente correcto, sigue
el procedimiento administrativo de adjudicación, a través del cual se selecciona al
conrratista en función de la mejor oferta que se produzca dentro de d icho procedi-
miento. A lo largo de la historia estos procedimientos se diseñaron para limitar la
discrecionalidad y evitar los abusos y fraudes de los que, en nombre del Rey, contra-
taban con fondos públicos, fondos cuyo mejor empleo se aseguraba adjudicando los
contratos a los contratistas que se comprometían a llevarlos a término al mejor precio.
206
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
Además de segui r sirviendo a esas finalidades -control de los funcionarios,
posibilitar la elección de la mejor oferta contractual-, los procedimientos de
adjudicación de los contratos son hoy una exigencia del principio de igualdad de
todos los ciudadanos a tener la oportunidad de contratar con la Administración
(art. 14 CE) . Incluso debe entenderse afectado el principio de mérito y capacidad
(are. 23 CE), en cuanto el contratista, sobre todo el concesionario de una obra o
de un servicio público, es un colaborador permanente de la Administración que
parricipa en el ejercicio de funciones públicas; y, en fin -y desde nuestra encrada
en la Unión Europea-, los procedimientos de selección de contratistas sirven para
asegurar en el ámbito comunitario el principio de libre competencia y no discri-
minación a que obliga la Unión Europea desde el Tratado de Roma.
No obstante las presuntas virtudes de los procedimientos de adjudicación, un
sano escepticismo aconseja advertir que la mejor contratación para el Estado y el
respeto de los anteriores principios no depende tanto de los procedimientos de
adjudicación, fácilmente manipulables y lastrados de ineficacia por la alta conflic-
tividad judicial que suscitan, cuanto de la pericia y la ética de los funcionarios y de
los políticos. Como dice BENOIT, «todos estos mecanismos se fundan en la idea de
situar en competencia a los candidatos a contratistas, pero, para que los resultados
sean buenos, es necesario que las condiciones de una concurrencia real se cumplan.
No es suficiente, en efecto, organizar una competición, es necesario que los candi-
datos quieran batirse o competir; se puede pensar, por ello, que un sistema que deja
aparecer netamente las responsabilidades personales de las autoridades adminis-
trat ivas sea preferible a estos camuflajes procedimentales: un buen jefe de servicio,
oficialmente libre -pero también moralmente responsable- de su elección, eco-
nomizaría más dinero a la colectividad que el más perfecto de los procedimien tos,
pues estos últimos no son a menudo otra cosa que confortables, pero dispendiosas,
soluciones a la facilidad».
En el diseño original de los procedimientos de adjudicación de los contratos
primó, en principio, la idea de que el licitador de mejor derecho y más conveniente
para la Adminisrración era el que ofrecía una oferta económicamente más ventajosa,
es decir, el que se comprometía a realizar las prestaciones a que obligaba el contrato
por menor precio. A esa concepción responde la técn ica de la subasta por pujas a
la llana, técnica en la que en un solo acto los aspirantes a la adjudicación del contrato
compiten pública y directameme en la oferta de un precio más vemajoso. L'l subasta,
además, garantizaba plenamente, como ningún otro procedimiento, la igualdad
de oportunidades y la transparencia en la adjudicación.
Como quiera que «las pujas a la llana» llevaban el peligro de bajas despropor-
cionadas o temerarias, que hacían inviable el posterior cumplimiento de las
obligaciones asumidas por los adjudicatarios, se buscó una técnica que conjurara
este riesgo del acaloramiento verbal en las pujas y que permitiera dar con el
«p recio justo», lo que se creyó encontrar en la subasta con pliegos cerrados. Corno
dice el Preámbu lo del Real Decreto de 27 de febrero de 1852, obra de BRAvo
MuRILLO, y la primera norma moderna sobre contratación administrativa: «La
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
Administración, al celebrar los contratos, no debe proponerse una sórdida ganancia,
abusando de fas pasiones de los particulares, sino averiguar el precio real de fas cosas
y pagar por ellas lo que sea justo, y a esto conduce el sistema de pliegos cerrados, pero
con fa circunstancia de que no ha de abrirse fa licitación sobre fa mejor proposición
en elfos contenida, sino que ha de adjudicarse definitivamente el contrato al mejor
postor; de este modo, guardando los licitadores la extensión de las propuestas de sus
opositores, calcularán tranquilamente lo que puedan ofrecer y ofrecerán cuanto puedan,
por el temor de que otros hagan lo mismo, y por medio de este regulador, la Adminis-
tración celebrará sus contratos dentro de los límites que la equidad _y la justicia pres-
criben».
La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y
prohibición mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas,
será, a partir de entonces, el procedimiento regular y ordinario para la celebración
de los conrratos de obras y suministros. Pero también se utilizará el concurso, sobre
todo en la concesión de servicios, procedimiento en el que el mejor precio no es
ya el factor determinante, sino un elemento a valorar justamente con otros como
la calidad e interés de los proyectos presentados, las condiciones profesionales de
los contratistas, las garantías de cumplimiento, ere.; quedando el concierto directo
para casos muy excepcionales, según se refleja en la regulación de estas formas de
contratación recogidas después en el capítulo V de la Ley de Administración y
Contabilidad de la Hacienda Pública, abril de 1911, reformada por la Ley de 12
de diciembre de 1952.
Los procedimientos de subasta y concurso han dado después origen en la legis-
lación posterior a sistemas mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una
primera fase selectiva mediante criterios no económicos sigue una segunda entre
los seleccionados en la primera y que implica ya la adjudicación del contrato al
postor que ofrece las condiciones económicas más ventajosas.
8) ÜASES DE PROCEDIMIENTOS Y PRINCIPIOS RECTORES
Los procedimientos de selección de contratistas ahora vigentes son el resultado
del cruce de dos concepciones muy distintas: la concepción española, ya expuesta,
caracterizada por la rigidez y la desconfianza, que no admitía limitación del número
de licitadores e, inicialmente, más que el procedimiento de subasta y el mejor
precio como criterio general para la adj udicación y el concurso y el con cierro directo
como excepciones muy tasadas; y, de otra, los procedimientos más flexibles de
origen francés, que permiten restringir el número de licitadores y que, pasados al
Derecho comunitario y ampliados por éste, se denominan procedimientos abiertos,
restringidos y negociados que, además de otros nuevos, han desplazado a los ori-
ginarios de nuestro derecho, que pasan a un segundo término, como simples cri-
terios de adjudicación: la subasta, cuando sólo se tiene en cuenta al mejor precio,
y el concurso cuando se decide en función de éste y otros factores, aunque la Ley
vigente ya no utiliza estos términos, como después veremos.
208
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
Según la Ley, la adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el proce-
dimiento abierto o el procedimiento restringido, y, en casos especialmente previstos,
el procedimiento negociado, el diálogo competitivo y el de concursos de proyectos, y,
en fin, la adjudicación directa para los contratos menores a favor de a cualquier
empresario con capacidad de obrar y que cuente con la hab ilitación profesional
necesaria para realizar la prestación.
A su vez, los procedimientos abiertos, restri ngidos y negociados, admiren la
variedad de la subasta electrónica. No termina aquí esta fies ta procedimental, sino
que la Ley regula otros procedimientos de adjudicación para la adquisición de
bienes como son las centrales de contratación, los acuerdos marco y los sistemas
dinámicos.
Como principios rectores de esos procedimientos, la Ley prescribe el tratam iento
igualitario y no discriminatorio y la transparencia y confidencialidad, lo que vincula
también respecto a la información reservada a la que se pudiera tener acceso un
tercero durante la ejecución del contratO.
() TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD. los ANUNCIOS
A la transparencia se atiende, en primer lugar, mediante una información previa
que los órganos de contratació n llevan a cabo para dar a conocer, en relación con
los contratos de obras, suministros y servicios que tengan proyectado adj udicar en
los doce meses siguientes, y mediante anuncios que se enviarán a la Oficina de
Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas o que se publicarán en el
perfil de contratante. La publicación del anuncio previo permitirá reducir los
plazos para la presentación de proposiciones en los procedimientos abierros y
restringidos.
En segundo lugar, el p rincipio de transpa rencia exige la publicación de los
correspo ndientes anuncios de los procedimientos de adjudicación de contratos,
con excepción de los negociados, en el Boletín Oficial del Estado o en los diarios o
boletines oficiales autonómicos, así como en el Diario Oficial de la Unión Europea,
cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada. Los anuncios de
licitación se publicarán, asimismo, en el perfil del contratante del órgano de con-
tratación.
Cuando se trate de contratos de las administraciones públicas, el anuncio, además de los diarios
oficiales españoles, estatal, autonómicos o provinciales, debe publicarse en el Diario Oficial de la
Unión Europea cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada, anuncio que debe
proceder a cualquier otra publicidad a fin de que llegue a todas las empresas de cualquier estado
miembro; i ncluso en los anuncios en los diarios estatales o autonómicos se debe indicar a la fecha
en que se envió el anuncio al Diario Oficial de la Unión Europea, en el que nada obsta a que también
se publiquen los anuncios de los contratos no sujetos a regulación armonizada.
Cuando se t ra ta de contratos de poderes adjudicadores que no tengan la consideración de
administraciones públicas, no es exigible la publicación en l os boletines estatales, autonómicos o
209
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
provinciales, aunque puede ser potestativa, siendo suficiente el anuncio en el Diario Oficial de la
Unión Europea y en la Plataforma de Contratación del Estado.
Respecto de l os contratos no sujetos a regulación armonizada de los poderes adjudicadores
que no tengan la consideración de administraciones públicas y si el contrato supera los 50.000
euros, la publicidad se entiende cumplida mediante la inserción del anuncio en la web institucional
donde figure el perfil de la entidad contratante. Por lo demás, la Ley no regula los medios de publi-
cidad para los anuncios de licitación de los contratos de cuantía inferior a aquella cantidad.
Como todo proceso de contratación, la oferta pública que suponen los anuncios
de los contratos públicos a celebrar por la Administración planrea la cuestión de si
ésta queda vinculada por la oferta insertada en los mismos o, al menos, debe man-
tenerla viva durante un cierto tiempo o si, por el contrario, el ente público puede
desistir del proceso iniciado. La Ley resuelve esta cuestión negativamente, pues si,
de una parte, permite que el órgano de contratación desista de la celebración del
contrato, lo sujeta a dos condiciones: primero, que el ente público compense a los
licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, y, segundo, que el desistimiento
esté fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del
contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. En cualquier caso,
el desistimiento del procedimiento de adjudicación del contrato ya anunciado no
impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.
La transparencia supone también la obligación de los entes del sector público
de enviar copia de los contratos adjudicados al Tribunal de Cuentas y asimismo
publicar las adjudicaciones producidas en los diarios oficiales.
D) REQUISITOS DE LAS PROPOSICIONES
Una regla fundamental es que las proposiciones u ofertas se ajusten estrictamente
a lo establecido en los pliegos, de modo que su presentación suponga la aceptación
incondicionada de todo su contenido sin salvedad o reserva alguna.
Además, las solicitudes deberán ser secretas hasta el momento de la licitación
pública y únicas, es decir, una por cada participante. En todo caso se entiende que
este requisito no se cumple, cuando además de competir con su propia solicitud,
un empresario forma parte de una unión temporal de empresas que, a su vez, for-
mula otra propuesta. Respecto de las empresas vincuLadas, tal como se define en el
are. 42 del Código de Comercio, es decir, cuando varias sociedades están organi-
zadas de modo que constituyen una unidad de decisión, la Ley distingue entre las
ofertas presentadas para la adjudicación de un contrato de concesión de obras
públicas, en cuyo caso la presentación de distintas proposiciones supone la exclu-
sión del procedimiento de licitación de rodas las oferras presentadas por empresas
vinculadas en los demás contratos.
En último término debe señalarse que las proposiciones en el procedimiento
abierto y las solicitudes de p articipación en los procedimientos restringido y nego-
ciado y en el diálogo compecitivo deberán ir acompañadas de documentos que
210
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación y
la clasificación de la empresa, que justifiquen los requisitos de su solvencia econó-
mica, financiera y técnica o profesional una declaración responsable de no estar
incurso en prohibición de contratar de hallarse al corriente del cumplimiento de
las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y para las empresas extranjeras,
la declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles.
E) PROCEDIMIENTO ABIERTO
En el procedimiento abierto, en respuesta a la oferta pública que la Adminis-
tración dirige a todos los interesados sin limitación de número, cualquier empre-
sario podrá solicitar la correspondiente información de los pliegos o cualquier otra
documentación complementaria, información que la Administración deberá remi-
tir en el plazo de seis días y, a seguidas, presentar una proposición. Como no hay
margen alguno para negociar los términos del contrato con los licitadores, los
contratos celebrados a través de este procedimiento pueden calificarse como con-
tratos de adhesión.
El órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará previa-
mente la documentación y procederá posteriormente a la apertura y examen de las
proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano
de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar
la selección dd adjudicatario, y sin perjuicio de la intervención de un comité de
expertos o del organismo técnico especializado. En todo caso, la apertura de las
ofertas económicas se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la
licitación puedan emplearse medios electrónicos. La propuesta de adjudicación no
comporta la creación de derecho alguno en favor del licitador propuesto. No obs-
tante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con
la propuesta formulada deberá motivar su decisión.
F) P ROCEDIMIENTO RESTRINGIDO
En el procedimiento restringido se limita la libre concurrencia en una pri mera
fase, arbitrada para seleccionar a los licitadores que han de participar en una segunda,
que es propiamente la de adjudicación. A esra segunda fase sólo podrán presenrar
proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia
hayan sido previamente seleccionados por el órgano de contratación. También en
este procedimiento está prohibida toda negociación de los términos del contrato
con los solicitantes o candidatos que, simplemente, deben adherirse a la propuesta
de la administración.
En la primera fase, el órgano de contratación, atendiendo a los criterios objeti-
vos de solvencia, previamente establecidos, señalará el número mínimo de empre-
sarios a los que invitará a participar en el procedimiento de adjudicación propia-
mente dicho, que no podrá ser inferior a cinco, pero que deberá ser suficiente para
.,,
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
garantizar una competencia efectiva. A estos efectos, el anuncio de licitación deberá
establecer los criterios o normas objetivas y no discriminatorios con arreglo a los
cuales se seleccionará a los candidatos a licitadores, así como el número mínimo y,
en su caso, el número máximo de aquellos a los que se invitará a presentar propo-
siciones. Los participantes en esta primera fase no están obligados a constituir la
garantía provisional, que prestarán únicamente los que resulten seleccionados.
El órgano de co ntratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de
los solicitantes, seleccionará a los que deban pasar a la segunda fase de licitación, a
los que invitará, incluso aunque los presentados no lleguen a cinco, a presentar sus
proposiciones, procediendo después a la adjudicación del contrato en los mismos
términos previstos para el procedimiento abierto.
G) PROCEDIMIENTO NEGOCIADO
El procedimiento negociado supo ne un paso más en la limitación de la libre
concurrencia y en el aumento de la discrecionalidad del enre público para elegir al
contratista, puesro que la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente
elegido por el órgano de contratación, eras efectuar consultas con diversos candi-
datos y negociar las condiciones del contraro con uno o varios de ellos. En el
procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, «siempre que
ello sea posible,, a tres empresas capacitadas para la realización.
Este procedimiento, que más que denominarse negociado, puesto que la nego-
ciación es fácil de eludir o de aparentar, y menos de garantizar judicialmente,
debería llamarse, como así era en nuestra legislación tradicional, procedimiento de
contratación directa. Y es que el ente público se limi ta, salvo los casos excepciona-
les en que está obligada a publicar un anuncio, a invitar directamente a los empre-
sarios que juzgue capaces y solventes para que presenten una oferta. Después,
recibidas ya las ofertas, la Administración negociará el precio y los demás aspectos
técnicos y cconómicos del contratO hasta llegar a un acuerdo. No hay pues, com-
petición entrc los licitadores.
Por otra parte, este procedimiento negociado se admite en número tan consi-
derable de supuestos que bien pudiera convertirse, cuando sea utilizado por ges-
tores públicos poco escrupulosos, en un fraude de los procedimientos anteriores,
abierto y restringido.
Al procedimiento negociado puede recurriese bien por causa del carácter artís-
tico o técnico del objeto del contrato o por comprender derechos de exclusiva, o
por razones de urgencia, o por no poder determinarse el precio global, o cuando
se erare de contratos referidos a la defensa nacional, razones rodas ellas de conside-
ración. Sin embargo, se permite también su utilización en aquellos casos en que
tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado
ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, o, en fin, cuando las
proposiciones u ofertas económicas presentadas en los procedimientos abiertos,
restringidos o de diálogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o
212
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
inaceptables, supuestos esros últimos en que la manipulación procedimental es
fácil de instrumenrar como una coartada para su fraudulento empleo. Pero además
de estas causas generales, la Ley permite el procedimiento negociado en otros
diversos supuestos que enumera referidos a cada uno de los contratos administra-
civos típicos, casuística a los que debe prestarse parcicular atención.
H) DIALOGO COMPETITIVO
En el procedimiento de diálogo competitivo, como su nombre indica, se desa-
rrolla en dos fases: una de diálogo y otra de competencia entre diversas ofertas. La
fase de diálogo ciene por finalidad definir con la mayor precisión el objeto del
contrato que se presume muy complejo y para lo cual el eme público requiere la
colaboración de los empresarios. A fin de facilitar esta colaboración que se considera
necesaria, los órganos de contratación podrán establecer primas o compensaciones
para los participantes en el diálogo. Sin descartar su aplicación a cualesquiera otros
contratos, el diálogo competitivo es preceptivo para la adjudicación de contratos
de colaboración entre el secror público y el sector privado, que siempre se adjudi-
carán por este procedimiento.
El procedimiento se inicia con un anuncio de licitación. En él el ente público
dará a conocer sus necesidades y los requisitos para participar en la licitación, que
se definirán en dicho anuncio o en un documento descriptivo. Viene después una
fase de selección de candidatos participantes en el diálogo, por lo menos tres, a la
que se aplican las normas establecidas para los participantes en el procedimiento
restringido. Sigue después la fase de diálogo propiamente dicha, que durará hasta
que el órgano de contratación se encuentre en condiciones de determinar, después
de compararlas, las soluciones que puedan responder a sus necesidades.
Tras declarar cerrado el diálogo e informar de ello a todos los participantes, el
órgano de contratación les invitará a que presenten su oferta final, basada en la
solución o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de diálogo. Pre-
sentadas las ofertas, y una vez evaluadas por el órgano de contratación, éste proce-
derá a la adjudicación en función de los criterios establecidos tomando necesaria-
mente en consideración, varios de éstos, sin que sea posible adjudicar el contrato
únicamente en función de precio ofertado.
l) l os CONCURSOS DE PROYECTOS
Con este procedimiento se pretende elegir los más adecuados y mejores planos
o proyecros, a los efecros de la celebración posterior de un contra ro de servicios de
carácter intelectual, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo,
la ingeniería y el procesamiento de daros, a través de una selección que, tras la
correspondiente licitación, se encomienda a un jurado.
No hay, en principio, limitación alguna a la participación de codos los intere-
sados que pueden concursar remitiendo las correspondientes propuestas. No obs-
213
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
tante, si se restringiese la participación, deberá garantizarse una competencia real
aplicando criterios objetivos, claros y no discriminacorios, sin que el acceso a la
participación pueda limitarse a un determinado ámbito territorial, o a personas
físicas con exclusión de las jurídicas o a la inversa.
La adjudicación va precedida, como dijimos, del infor me de un jurado com-
puesto por personas físicas independientes y en el que, al menos, un tercio de sus
participantes deberá poseer una calificación profesional adecuada a la materia del
objeto del proyecto. El jurado adoptará su dictamen sobre la base de proyectos
presentados de forma anónima, y, atendiendo únicamente a los criterios indicados
en el anuncio de celebración del concurso, clasificará los proyectos, según sus
méritos. A resaltar, en rodo caso, que el pretendido anonimato queda en entredicho
al permitir la Ley que el jurado formule observaciones y pida aclaraciones a los
participantes, a cuyo efecto podrá invitarles a comparecer ante él y a que respondan
a determinadas preguntas, debiendo levantarse un acta completa del diálogo entre
los miembros del jurado y los participantes.
Conocido el dictamen del jurado y teniendo en cuenta el contenido de la cla-
sificación y del acta de observaciones y aclaraciones, el órgano de contratación
procederá a la adjudicación, que deberá ser motivada si no se ajusta a la propuesta
o propuestas del jurado.
J) CONTRATACIÓN DIRECTA
Deben incluirse en este supuesto los co ntratos menores, es decir, los de obras
con un importe inferior a 50.000 euros o los que con cualquier otro objeto, su
importe es inferior a 18.000, podrán ser objeto de adjudicación di recta a cualq uier
empresario que tenga capacidad de obrar y cuente con habilitació n profesional
necesaria para realizar la prestación, reduciéndose el expediente al aprobación del
gasro y la incorporación de la correspondiente factura, salvo que se trate de con-
tratos de obras, en cuyo caso del añadirse además del presupuesto de ejecución.
Asimismo son objeto de contratación directa los conrratos públicos y concesio-
nes sociedad de eco nomía mixta en la que concurra capital público y privado,
siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad co n
las normas establecidas en la Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución
constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración ent re el
secto r público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones
en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección
del socio privado.
K) Á MBITO DE APLICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ANTERIORES
Los procedimientos que acaban de ser descritos se aplican a los que han de
celebrar los ences públicos que tienen la consideración de administraciones públi-
cas, tanto cuando se trata de contratos administrativos como de contratos civiles.
214
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
También se aplicarán a los contratos de los entes públicos que no teniendo la
consideración de Administraciones públicas son poderes adjudicadores cuando los
que celebren estén sujetos a regulación armonizada, a los que se equiparan a estos
efectos los contratos subvencionados, si bien la Ley establece en este caso ligeras
variantes sobre inneccsaridad de la intervención del comité de expertos para la
valoración del carácter anormal o despropo rcionado de las ofertas, sobre la forma-
lización de los contratos y sobre la admisión del procedimiento negociado para
adjudicar contratos de gestión de servicios públicos. Además, no será preciso publi-
car las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales, entendiéndose
que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación efectuada en el
Diario Oficial de la Unión Europea y la inserción de la correspondiente información
en la plataforma de contratación pública.
En la adjudicación de contratos de los poderes adjudicadores no Sttjetos a regulación
armonizada no se aplican los procedimientos anteriores, remitiéndose la Ley a las
instrucciones que deben dictar las respectivas Entidades, instrucciones en las que
se deberá garantizar la efecti vidad de los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia, co nfidencialidad, igualdad y no discriminación, de forma que el
conrraco sea adjudicado a quien presente la ofena económicameme más venrajosa,
que, como sabemos, no es precisamente el que ofrezca un mejor precio. Estas
instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar
en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse
en el perfil de contratante de la entidad . Por otra parte, se entenderán cumplidas
las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la informa-
ción relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros
en el perfil del contrata nte de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones
internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicio-
nales, de difusión.
Respecto de los entes, organismos y entidades del sector público que no tengm~ la
consideración de Administraciones públicas ni de poderes adjudicadores, la regulación
es similar pues deberán ajustarse a dichos principios de publicidad, concurrencia,
transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, y hacerse la adju-
dicación también a favo r de la oferta económicamente más ventajosa y previa
aprobación asimismo de unas instrucciones que deben ponerse a disposición de
todos los interesados en panicipar en los procedimientos de adjudicación de con-
traros regulados ellas, y publicarse, únicamente, la adjudicación en el perfil de
contratanre de la entidad.
4. SI STEM AS PARA LA RACIONALI ZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN
DE LAS AD MINISTRACIONES PÚBLI CAS
Para racio nalizar y ordenar la adjudicación de contratos, las Administraciones
públicas podrán concluir acuerdos marco, articular sistemas dinámicos o centrali-
zar la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados, sin
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
más límites que el abuso o el falseamiento de la competencia. Estas mismas técni-
cas podrán ser utilizadas por las Entidades del sector público que no tengan el
carácter de Administraciones públicas en sus normas e instrucciones propias, pero
deberán ajustarse a la misma normativa que aquellas para la adjudicación de con-
traros sujeros a regulación armonizada.
A) ACUERDOS MARCO
Los acuerdos marco son aquellos que celebran los órganos de contratación con
uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse
los conrraros que se pretendan adjudicar durante un período determinado, que
no podrá exceder de cuatro años, con la eterna salvedad de que dicho acuerdo
marco no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obs-
taculizada, restringida o falseada. Lógicamente, la Administración no puede cele-
brar el contrato marco con cualesquiera empresarios discrecionalmente elegidos.
Por el contrario, deberá previamente seleccionarlos a través de un procedi miento
abierto o restringido.
Un primer efecto del acuerdo marco consiste que en los contra ros derivados no
se admitirán modificaciones sustanciales respecto de los términos establecidos en
el acuerdo marco ni en términos de precio ni, en su caso, respecto de las cantidades
previstas.
Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un único empresario, los
contratos basados en aquél se adjudicarán con arreglo a los términos en él estable-
cidos. En cualquier caso, los órganos de contratación podrán consultar por escrito
al empresario, pidiéndole, si fuere necesario, que complete su oferta.
Si se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación se efectuará
aplicando los términos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de con-
vocar a las partes a una nueva licitación. Cuando no todos los términos estén
establecidos en el acuerdo marco, la adjudicación de los contratos se efectuará
convocando a las partes a una nueva licitación, consultándose a todas las empresas
capaces de realizar el objeto del contrato y concediéndoseles un plazo suficiente
para presentar las ofertas relativas a cada contratO específico, que se presentarán
por escriro c::n sobre cerrado, o abrir una subasta electrónica. El contrato se adju-
dicará al licitador que haya presentado la mejor oferta y que se valorará según los
criterios detallados en el acuerdo marco.
8) SISTEMAS DINÁMICOS DE CONTRATACIÓN
El sistema dinámico de contratación se caracteriza porque todas las adjudica-
ciones se hacen por medios electrónicos, informáticos y telemáticos. Esta modali-
dad, que no es otra cosa que una variante del procedimiento abierto en cuanto
cualquier empresario interesado puede participar. Se utilizará para la contratación
de obras, servicios y m ministros de uso corriente cuyas características, generalmente
216
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
disponibles en el mercado, satisfagan las necesidades del órgano de contratación,
siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma que la compe-
tencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. La duración de un sistema diná-
mico de contratación no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos excepciona-
les debidamente justificados, y se estructura en tres fases:
l . Creación del sistema dinámico, que exige la elaboración de los pliegos en
los que deben figurar, además de las demás determinaciones que sean exigibles, el
ripo de contrato que se va adjudicar por este procedimiento, el equipo electrónico
utilizado, la forma de conexión y la publicación de un anuncio de licitación.
Durante la vigencia del sistema debe ofrecerse acceso electrónico completo y directo
a los pliegos y documentación complementaria, siendo la participación de empre-
sas en el mismo completamente gratuita.
2. La incorporación de empresas al sistema se realiza, previa acreditación de las
co ndiciones de capacidad exigibles, mediante la presentación por el empresario de
una oferta indicativa, que debe evaluarse por el órgano de contratación dentro de
los quince días siguientes a su presentación; plazo que puede prorrogarse (siempre
que el órgano contratante no convoque entretanto una nueva licitación). El órgano
de contratación debe comunicar el resultado positivo (incorporación al sistema} o
negativo (rechazo de la oferta, que sólo procede por disconformidad con el pliego},
dentro del plazo de dos días siguientes a la evaluación.
3. Cada contrato dentro del sistema debe ser objeto de una licitación y adju-
dicación (debiéndose proceder previamente, si se trata de contrato sujeto a regu-
lación armonizada, a la publicación de anuncio simplificado en el DOCE invitando
a los empresarios interesados a que presenten ofertas en el plazo no inferior a quince
días). 1odos los empresarios admitidos en el sistema deben ser invitados apresen-
tar una oferta para el contrato específico que se esté licitando, concediéndoles al
efecto un plazo suficiente teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda
ser necesario para prepararla, atendida la complejidad del contrato. El órgano de
contratación puede, en todo caso, abrir una subasta electrónica.
Procede la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa. El acuerdo
de adjudicación debe publicarse dentro de los cuarenta y ocho días siguientes al
acuerdo de adjudicación, salvo que proceda la agrupación trimestral de los corres-
pondientes anuncios (en cuyo caso el plazo se computa a partir de la terminación
del trimestre), pudiendo formalizarse el contrato inmediatamente.
() C ENTRALES DE CONTRATACIÓN
Las Entidades del sector público pueden centralizar la contratación de obras,
servicios y suministros en servicios especializados (centrales de contratación}, que
pueden actuar en nombre de aquéllas o en nombre propio
En el ámbito de la Administración del Estado sus organismos autónomos,
Entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades
públicas estatales:
217
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
1. 0 El Ministro de Economía y Hacienda está habilitado con carácter general
para declarar de contratación centralizada los suministros, las obras y los servicios
que se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas
por los diferentes órganos y organismos. Opera en este caso como central de con-
tratación única la Dirección General del Patrimonio del Estado, corriendo en todo
caso la financiación de los correspondientes contratos a cargo del organismo peti-
cionario (art. 190 LCSP).
2. 0 La aludida D irección General de Patrimonio del Estado (oyendo a los
Departamentos u organismos interesados en cuanto a sus necesidades) opera en
todo caso como central de contratación para la adquisición de equipos y sistemas
para el tratamiento de la información y sus elementos complementarios o auxilia-
res aunque no hayan sido declarados de adquisición centralizada. Sin embargo, el
Ministro de Economía y Hacienda puede atribui r la competencia para adquirir
estos bienes a otros órganos cuando circunstancias especiales o el volumen de
adquisiciones así lo aconsejen (art. 191 LCSP).
Por lo que respecta a las CCAA y las entidades de la AL, así como los organismos
autónomos y entes públicos dependientes de ellas (art. 189 LCSP), además de crear
centrales propias, podrán adherirse al:
a) El sistema estatal expuesto de contratación centralizada bien para la totalidad
de los suministros, servicios y obras incluidos en el mismo o sólo para determina-
das categorías de ellos. La adhesión requiere la conclusión del correspondiente
acuerdo con la Dirección General del Patrimonio del Estado.
b) Los sistemas de adquisición centralizada de otras CCAA o Entidades locales
mediante los correspondientes acuerdos.
Finalmente, las sociedades y fundaciones y los restantes Emes, Organismos y
Entidades del sector público pueden también adherirse a los sistemas de contrata-
ción centralizada establecidos por sus respectivas administraciones territoriales.
S. CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS Y OFERTAS TEMERARIAS
Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económica-
mente más ventajosa deberán establecerse los criterios oportunos por el órgano de
contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administra-
tivas particulares o en el documento descriptivo.
Cuando se establezca un solo criterio éste deberá ser necesariamente el precio.
Cuando sean varios deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno
de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud
adecuada, dándose preponderancia a aquellos que hagan referencia a características
del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obte-
nidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos. En
todo caso estos criterios deberán estar directamente vinculados al objeto del con-
trato, como la calidad, el precio, la fó rmula utilizable para revisar las retribuciones
ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución
218
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
o entrega de la prestación, el coste de utilizació n, las características medioambien-
tales o vinculadas con exigencias sociales p ropias de las categorías de población
especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de
las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características esté-
ticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento,
la asistencia técnica, el servicio posrvcma u otros semejantes.
En todo caso, insistimos, no cabe incluir en los baremos, y si se incluyeron no
deberán ser valorados, criterios de valoración no directamente vinculados o rela-
cionados con las prestaciones objeto del contraco. En este sentido, la jurispruden-
cia ha declarado inadmisibles aquellos criterios que tienen por finalidad excluir a
aquellos licitadores que no tienen arraigo local, dando preferencia a otros por el
hecho de tener su domicilio en el municipio adjudicador del contrato o haber
prestado ya los mismos servicios en un ámbito territorial determinado, como tam-
poco ha admitido que se constituya como requisito para concursar el de la expe-
riencia previa y satisfactoria en otros contratos con la misma administración, aun-
que podrá ser valorado de alguna forma en el momento de adjudicación.
Problema fundamental al efectuar la valoración es dar una solución a las llama-
das ofertas temerarias, es decir, aquellas que incorporan valores anormales o des-
proporcionados que, si b ien, por una parte, suponen una óptima contratación que
permite al ente público adquirir bienes y servicios por debajo de su precio u otros
criterios de mercado, incorporan el riesgo de que el contratista no pueda hacer
frente a sus obligaciones, con los perjuicios que ello se origina al ente público
contratante que ha de proceder a liquidar ese contrato y a celebrar uno nuevo. Por
ello, cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adju-
dicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal
de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se
establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que
se hayan presentado. Sin embargo, cuando deba considerarse más de un criterio,
podrá expresarse en los p liegos los parámetros objetivos en función de los cuales se
apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuen-
cia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado
es uno más de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación,
podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la
proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcio-
nadas o anormales.
Como cautela frente a una subvención ilícita se prevé asimismo que si la oferta
es anormal mente baja debido a una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la
proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ajusta
a las disposiciones comunitarias. El órgano de contratación que rechace una oferta
por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedi-
miento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.
Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada despropor-
cionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
que justifique la valoración de la ofena y precise las condiciones de la misma, y
solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente y, en definitiva, si
el órgano de contratación, cumplidos estos trámites, estimase que la oferta no puede
ser cumplida, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la
proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan
sido clasificadas.
6. ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO
Antes de proceder a la adjudicación del contrato, el órgano de contratación clasi-
ficará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido
declaradas desproporcionadas o anormales. Para realizar dicha clasificación, aten-
derá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio, pudiendo
solicitar para ello cuantos informes técnicos que estime pertinentes. Cuando el
único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente
más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo.
El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta
económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a
contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente
la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contra-
ración para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectiva-
mente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la eje-
cución del contrato y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente.
De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se
entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a recabar la misma
documentación al licitador siguiente, sin que declararse desierta una licitación
cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los
criterios que figuren en el pliego.
La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores
y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante y deberá contener, en
todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato
descartado interponer recurso contra la decisión de adjudicación, pero podrá moti-
vadamcme omitir determinados datos relativos cuando considere que su divulga-
ción puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés
público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o priva-
das o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados
secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad
especiales o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad
del Estado.
La adjudicación crea un derecho a favor del licitador que no puede desconocerse.
Pero, antes de que aquélla tenga lugar, el órgano de contratación podrá renunciar
por razones de interés público a celebrar un contrato para el que haya efectuado la
220
PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
correspondiente convocatoria, o puede asimismo reiniciar el procedimiento cuando
se halla incurrido en defectos procedimentales no subsanables, notificándolo a los
candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea cuando el
contrato haya sido anunciado en su Diario Oficial. En ambos casos se compensará
a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido. El desisti-
miento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licita-
ción.
7. LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.
DOCUMENTO ADMINISTRATIVO O NOTARIAL
Tras la reforma introducida por la Ley 34/2010, la formalización del contrato ha
adquirido un papel fundamental, salvo en los contratos de emergencia, que se
pueden celebrar verbalmente. Además de ser una condición de validez -como se
ha venido considerando tradicionalmente- ahora, la forma determina cuando lo
celebre un poder adjudicador, la perfección misma del contrato. Por su parte, los
contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada se perfeccionan de con-
formidad a la legislación por la que se rijan, pero las partes deben notificar su
formalización al órgano que otorgó la subvención.
En el caso de las Administraciones públicas la formalización se produce -salvo
para los contratos menores- en documento administrativo no ames de los quince
días hábiles desde que se remira la notificación de la adjudicación a los licitadores
y candidato para que puedan interponer contra aquélla el recurso especial previsto
en la Ley.
El documento administrativo debe incluir el contenido mínimo establecido en
el art. 26 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sin que
pueda incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las par-
res distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que
resulce de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adju-
dicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, y constituye
título suficiente para la inscripción del contrato en cualquier registro público, sin
perjuicio del derecho del contratista a solicitar, a su cosca, la elevación del contrato
a escritura. En los contratos menores basta la factura como formalización suficiente.
La formalización es condición de la ejecución del contrato. Si no se formaliza
el contrato por motivo imputable al contratista, puede acordar la resolución del
mismo, con incautación de la garantía provisional. Si, por el contrario, la falca de
formalización de por causa imputable a la Administración, ésta debe indemnizar
al contratista los daños y perjuicios derivados de la demora, sin perjuicio del dere-
cho de éste a la resolución.
Queda, por último, la publicación de la formalización de los contratos del
sector público sólo dispensable cuando se justifique debidamente en el expediente.
Fuera de ese supuesto, es preceptiva la publicación de la formalización de los con-
tratos de cuantía superior a 50.000 euros (cuando se trate de contratos de obras)
221
DERECHO ADMINISTRAnVO 11

o a 18.000 el caso de los restantes contratos, que deberá hacerse en el perfil de del CAP[TULO VIII
6rgano de conrrataci6n indicando, corno mínimo, los mismos daros mencionados
en el anuncio de la adjudicaci6n. A partir de los 100.000 euros (en el caso de con-
tratos de gesti6n de servicios públicos, cuando el presupuesw de gastos de primer LOS CONTRATOS ADM INISTRATIVOS
establecim iento sea igual o superior a dicho importe o su plazo de duraci6n exceda
de cinco años) debe publicarse en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos EN GENERAL
Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Aut6nornas o de las Provincias un
anuncio en el que se dé cuenta de d icha forrnalizaci6n; si se trata de contratos
sujeras a regulaci6n armonizada, el anuncio debe enviarse al Diario Oficial de La
Unión Europea y publicarse en el Boletín Oficial del Estado; y, en fin , en el caso de
los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II y de SUMARIO:
cuantía igual o superior a 193.000 euros, el6rgano de contrataci6n debe comuni- 1. LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES
car la adjudicaci6n a la Comisi6n Europea, indicando si estima procedente su 2 . ORÍGENES Y PANORÁMICA COMPARATISTA SOBRE LA DIVISIÓN DE LOS CONTRATOS
publicaci6n. EN ADMINISTRATIVOS Y CIVILES
A) Orígenes y consolidación de la figura del contrato administrativo en Francia
B) Los orígenes del contrato administrativo en el derecho español
C) Sistemas en que se rechaza la figura del contrato administrativo
3. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS CIVILES DEFORMADOS
BIBLIOGRAFÍA: ARIÑO 0Rnz: Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Gra- POR EL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA
nada, Coma res, 3 vols., 2005; FERNANDEZ AsruDILLO, J. M.: Contratación administrativa, Comentarios 4 . LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN
a la Ley 73/7 995, de Contratos de las Administraciones públicas, modificada por la Ley 53/7999, de A) La posición de supremacía procesal
28 de diciembre, Barcelona, 2000; GóMEZ FERRER MoRAN, R. (dir.): Comentario o la Ley de Contratos de S) La potestad interpretativa
las Administraciones públicas, Madrid, 2004; R. GARCIA MAcHo (dir.): Comentarios a la Ley de Contratos C) La potestad anulatoria
de las Administraciones públicas y a la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores D) El ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto del contrato
especiales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003; GIMENO FEuú: El control de la Contratación Pública, Madrid, y de suspender su ejecución
1995; J1MENEZ APARICIO (coord.): Comentarios a la Legislación de Contratación Pública, Pamplona, E) Régimen de demora del contratista y poder sancionador de la Administración
Aranzadi-Civitas, 3.• ed., 2009; MORENO MoLJNA: Nueva régimen de la contratación administrativa. F) La demora de la administración
Comentarios al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Ad ministraciones Públicas tras el Real S . LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Madrid, La Ley, 2000; PENDAs GARCIA, B.: Derecho de Con- A) El cumplimiento
tratos Públicos (Estudio Sistemático de la Ley 73/1995 de Contratos de las Administraciones públicas), B) La resolución
Barcelona, 1995; PAREJO ALFONso-A. PALOMAR OLMEDA (dirs.): Comentarios a la Ley de Contratos del 6 . LA COMPENSACIÓN AL RtGIMEN DE PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN.
Sector Público, Barcelona, Bosch, 4 vols., 2009; SANTIAS, SANTAMARIA DE PAREDES y LóPEZ BLANCO: El Dere· EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO
cho comunitario de la contratación pública, Madrid, 1991. A) Compensaciones económicas por el ejercicio del ius variandi
S) El derecho al equilibrio económico como excepción al principio de riesgo
y ventura
C) Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra pública
D) El factum principis
E) La revisión de precios
7. CESIÓN DE LOS CONTRATOS, SUBCONTRATACIÓN Y PAGOS A SUBCONTRATISTAS
Y PROVEEDORES
BIBLIOGRAFfA

222
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
1. LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES
La Ley de Contratos del Sector Público, como las anteriores, recoge la distinción
tradicional entre contratos adm inistrativos y contratos privados, una distinción
sólo presente, desde hace siglo y medio, como veremos, en algunos Derechos
europeos (francés, y español) y ausente de otros (alemán e italiano y, formalmente
al menos, en el Derecho anglosajón).
Contratos administrativos fueron considerados los que celebraban las adminis-
traciones públicas rerriroriales y los emes públicos de ellos dependientes con la
finalidad de realizar obras o con una finalidad de servicio público, razón por la cual
se atribuyó la competencia a la Jurisdicción C ontencioso-Administrativa, la cual
fue segregando unas reglas de exorbitantes privilegios en favor de la Administración
que no concurrían en los contratos calificados de privados. Esa reglas exorbitantes
fueron positivizadas, es decir, incorporadas a la legislación de contratos en el Dere-
cho español, a partir de la Ley de Bases Contratos del Estado de 1963. Desde esa
lógica prácticamente todos los contratos que celebraban las administracion es y los
entes públicos dependientes, con exclusión de los que afectaban a la gestión de su
patrimonio privado, fueron considerados a partir de entonces como contratos
administrativos.
Según la Ley de Contratos del Sector Público, es condición necesaria para que
un contrato sea calificado de contrato administrativo, que sea celebrado por una
Administración pública, partiendo del muy restringido concepto que de adminis-
tración pública se aplica a los entes del sector público. En segundo lugar, es preciso
que el contrato o bien responda a los tipos contractuales definidos en la Ley como
contratos obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suminis-
tro, servicios y los contratos de colaboración enrre el secror público y el sector
privado; o bien que su objeto, aunque distinto a los anteriormente mencionados,
renga naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico espe-
cífico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata
una finalidad pública de su específica competencia (arrs. 19 y 20).
Únicamente a esos contratos, subjetiva y objetivamente encuad rados o definidos,
se aplicará, además de las normas relativas a los expedientes de preparación y adju-
dicación estudiados en el capítulo anterior, el régimen de fondo previsto para su
ejecución (distinto y supuestamente exorbitante del Derecho civil contractual),
regulado co n gran minuciosidad en el Libro Cuarto de la Ley. Como d ice su
art. 19.3, los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación,
adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo;
supletoriamente se aplica rán las restantes normas de Derecho administrativo y, en
su defecto, las normas de Derecho privado (art. 19.3). Un tercer rasgo de su régi-
men, como ya vimos anteriormente, es que la total conflictividad que se da en la
adjudicación y ejecución de estos contratos se atribuye a la Jurisdicción Conten-
cioso-Administrativa.
Por el contrario, la Ley considera contratos p rivados, en primer lugar, codos los
celebrados por los entes públicos considerados administraciones públicas que no
224
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
son calificados de admin istrativos, según queda dicho; en segundo lugar, todos los
celeb rados por los demás entes del sector público sin dicha consideración de admi-
nistraciones públicas, donde ya no opera la división entre administrativos y civiles,
siendo todos de esta última condición.
Los contratos privados del sector público se regirán, en cuanto a su preparación
y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la Ley de Contratos del Sec-
tor Público y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las res-
tantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho
p rivado, según corresponda por razón del sujero o emidad contratante. En cuanto
a sus efectos y extinción se regirán por el derecho privado (art. 20).
EfectO clásico de la distinción entre contratos administrativos y civiles, que se
mantiene, es la atribución de su conflictividad a jurisdicciones distintas, contencioso
administrativa o civil, lo que persiste en la regulación de la ley de contratos públi-
cos en los térm inos anteriormente estudiados, al que nos remitimos.
Baste añadir que la atribución al orden jurisdiccional civil de la conflictividad
de los contratos privados del sector público carece ya de sentido, dado que en la
conflictividad originada en la adjudicación de los contratos privados de los entes
públicos están en juego los mismos intereses generales y los dineros públicos que
en la conflictividad relativa a la adjudicació n de los contratos admin istrativos; y
porque ahora la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no es una jurisdicción
especial inserta en la Administración pública como lo fue en sus orígenes decimo-
nónicos cuando se originó esa partición jurisdiccional, sino un orden jurisdiccional
de la misma naturaleza que el civil, servido uno y otro orden judicial por los m ismos
jueces (salvadas las especialidad de alguno de sus miembros en el contencioso
admin istrativo).
Por las mismas razones es inexplicable que los contratos administrativos no
puedan ser objeto de arbitraje y si lo puedan ser, por el contrario , los contratos de
los Em es, Organismos y Entidades del sector público que no tengan el carácter de
Administraciones públicas q ue podrán remiti r a un arbitraje, conforme a las dis-
posiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las
diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los
contratos que celebren.
Anticipamos asim ismo que otra diferencia, que después desarrollaremos en
términos histó ricos y actuales, y que separa los con tratos administrativos y los
civiles, es que en los primeros el ente público, necesariamente ahora adm inistración
pública, ostenta el extraordinario p rivilegio procesal de pron unciarse ejecutoria-
mente sobre la interpretación, modificación, sanción, extinción y, en general, sobre
cualquier d iferencia en la ejecución de los contratos que se suscite frente al contra-
tista, sin perjuicio del derecho de éste de recurrir en posición de demandante ante
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Tras esta síntesis sobre el alcance de la distinción entre contraros administrativos
y civiles en el sector público se impone, y a los efectos de una comprensión cabal
de la figura del contrato administrativo y sus diferencias de los contratos privados,
225
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
una referencia a los avatares de su implantación histórica y las diversas respuestas
dadas a esta problemática por el Derecho comparado, lo que abordaremos de los
epígrafes que siguen.
2. OR fGENES Y PANORÁMICA COMPARATI STA SOBRE LA DIVISIÓN
DE LOS CONT RATOS EN ADM INISTRATIVOS Y CIV ILES
Si la admisión de la institución contractual en el derecho público es común en todos
los ordenamientos, una vez. superadas las reticencias de su compatibilidad con la
soberanía, como vimos en capítulos precedentes, por el contrario, la admisión de dos
clases de contratos, administrativos y civiles, no es igualmente general. Esto hace que
el capítulo de los contratos sea uno de los más confusos en el Derecho administrativo
comparado. La confusión deriva básicamente de la singularidad de los Derechos
francés y español, en los que se da una categoría de contratos, los contratos adminis-
trativos, que es desconocida en otros sistemas, como el alemán o el italiano. El origen
de esta singularidad está en que en Francia, primero, y en España, después, por
imitación, se sustrajo de la competencia de los Tribunales civiles y se atribuyó a la
Justicia administrativa la litigiosidad originada por los contratos más frecuentemente
celebrados por la Administración, es decir, los que tenían por finalidad obras o ser-
vicios públicos. A la competencia de la jurisdicción civil se remitieron los que tenían
relación con la gestión del patrimonio privado de las Administraciones públicas (venta
de inmuebles desafectados del servicio público, materiales de desecho, ere.).
La atribución de competencia a la justicia administrativa del contencioso con-
tractual sobre los contratos de obras y servicios públicos originó, primero, un
diferente régimen procesal y, después, la elaboración por la jurisdicción adminis-
trativa de unas reglas y principios diversos para estos contratos de los que aplicaban
los Tribunales civiles para sus homólogos y correspondientes contratos entre par-
ticulares. Surgió así, y en los términos que más adelante se verá, un régimen jurídico
diferenciado sobre el que se construyó la figura del contrato administrativo, figura
desconocida en los Derechos alemán e italiano, entre otros sistemas, porque en
estos ordenamientos los conflictos entre la Administración y los contratistas siguie-
ron atribuidos a la competencia de los jueces civiles.
A) ÜR(GENES Y CONSOLIDACIÓN DE LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA
La huida del juez civil, el juez. natural de los contratos, comienza en el Antiguo
Régimen, siglo XVIII, en Francia, a través de cláusulas expresas de exclusión de la
Jurisdicción Civil (los entonces poderosos Parlamentos Judiciales) y de someti-
miento a la Jurisdicción de los Intendentes, con apelación ante el Consejo Real:
«Ordena además S. M. -decían estas cláusulas- que rodas las contestaciones a
que dé origen la ejecución de este contrato y sus circunstancias y consecuencias, se
lleven ante el Intendente para que éste las resuelva, quedando a salvo la apelación
ante el Consejo. Prohibimos a nuestros Tribunales entender de estos asuntos».
226
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
Con la Revolución francesa, la exclusión del contencioso contractual del cono-
cimiento de los Tribunales civiles encuentra fundamento en el principio de sepa-
ración de poderes entendido como la prohibición a los Tribunales de «conocer de
Los actos de La Administración de cuaLquier especie que sean» (Ley de 16 de F rucridor
del año III); prohibición que el arreté del Directorio de 2 de Germinal del año V
precisó en el sentido de que en el concepro de acto administrativo se comprendían
rodas las operaciones que se ejecutasen por orden del Gobierno por sus agentes
inmediatos y con fondos suministrados por el Tesoro Público y, por consiguiente,
de los contratos.
En la etapa napoleónica, la sustracción a los Tribunales civiles de las competen-
cias sobre los litigios contractuales en materia de obras, suministros y servicios
públicos, es consustancial a la creación de la Jurisdicción Administrativa, consti-
tuyendo la más importante competencia contenciosa de los Consejos de Prefectura
(Ley de 28 de Pluvioso del año VIII). Más radicalmen te, el art. 13 del Decreto de
11 de junio de 1808 cierra prácticamente a los T ribunales civiles el contencioso
contractual de la Administración al asignar al Consejo de Estado, mediante la más
amplia de las fórmulas, la competencia sobre «toutes Les contestations ou demandes
reLatives, soit aux marchés passés avec nos ministres, avec L'intendent de notre maison,
ou a leur nom, soit aux travaux ou fournitures foites pour le service de leurs departaments
respectifi>>.
A pesar de la configuración inicial del fuero contractual como omnicompresivo
de roda suerte de contratos, con el tiempo no rodos los celebrados por la Adminis-
tración se van a considerar de la competencia de la Jurisdicción Administrativa.
Por el comrario, si bien el Consejo de Estado impuso inicialmente su jurisdicción
sobre todos los contratos que la Administración celebraba, después admitió una
cierta competencia de los Tribunales civiles. Esa cesión de competencia se articuló
sobre el fundamemo técnico de que en esos contraros cuya lirigiosidad se remitía
a la jurisdicción ordinaria se implicaban y d iscutían cuestiones patrimoniales, de
propiedad, derecho que estaba bajo la protección de los Tribunales civiles. Una
razón más y de índole política: las dificultades de pervivencia del Consejo de Estado,
creación de Napoleón, le obligaban a algunas concesiones liberales en favor de los
Tribunales co m unes que hicieran olvidar que la Jurisdicción Administrativa res-
pondía a una concepción pretoriana, napoleónica, de !aJusticia. Nacen, pues, con
aquellas excepciones a la competencia de la Jurisdicción Administrativa, los que se
han venido considerando, frente a los contratos administrativos, contratos privados
de la Administración.
A reseñar que tanto los contratos cuya litigiosidad el Consejo de Estado remire
a la justicia civil como los que se reserva, se consideran, en origen, simples contra-
ros civiles, aunque sometidos a jurisdicciones distintas, al no existir reglas de fondo
diversas para la resolución de sus conflictOs de las propias del Derecho privado.
Como dice un autor de la época, CoRMENIN, «eL Estado cuando contrata no trata
por vía de autoridad, sino siempre como un particular que contrata con otro particuÚlr.
De aquí que eL Comejo de Estado no se atiene ni ala magnitud de las pérdidas sufridas.
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
ni a la importancia de los beneficios obtenidos por los suministradores, ni a la calidad
de las personas, ni a los eftctos de las circumtancias. El Consejo de Estado no se considera
como juez de equidad, como un árbitro encargado de terminar esta suerte de negocios
por la vias de una amigable composición, sino como un tribunal, como un juez ligado
por las estrechas estipulaciones de las partes, a las que él se somete religiosamente, sean
favorables o contrarias a los intereses del Gobierno».
Únicamente, como excepción frente a lo que es propio en el ámbim civil. se
postuló que la aumridad administrativa resolviese anticipadamente todas las dudas
y conflictos que se suscitasen con los contratistas. Para ello se consideró suficiente
«que el Ministro estipulase en su contratos que hasta la rescisión o hasta la ejecución
consumada él solo será juez provisional, tanto en los casos de simple ejecución como en
los supuestos contenciosos, de forma que el contratista, que habría aceptado esta cláusula,
no podria lamentarse, y el interés del Estado estarfa entonces plenamente cubierto en
todas las circunstancias>>. Sólo, pues, al final. «una vez que el contrato ha sido rescin-
dido, falto de ejecución total o parcial, o cuando esta ejecución ha sido totalmente
consumada, y que, por comiguiente, no hay interrupción del servicio, peligro eminente,
daño para la cosa ptíb!ica, entonces, convendrá que un Tribunal administrativo, inde-
pendiente del Ministro, se pronuncie en definitiva sobre la liquidación de las cuentas,
sobre la aplicación del precio, sobre el valor de los suministros o del trabajo, sobre las
indemnizaciones de daños o intereses, en reducción del precio, en fi'n, sobre todas las
westiones litigiosas que se deriven del contrato».
Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, fo rzados por
la dualidad de jurisdicciones a calificar los contratos de administrativos o civiles a
fin de determinar la competencia de la Jurisdicción Administrativa o Civil, aplica-
ron para diferenciarlos el criterio del servicio público: contrato administrativo si
tenía por objeto la organización o el funcio namiento de un servicio público y civil
en caso contrario. Este criterio, único admisible para la escuela del servicio público
(OuGUIT), se afianza con el arrét Thérond, de 4 de marzo de 19 1O, el más célebre
y radical pronunciamiento del Consejo de Estado, que declara administrativo un
contrato en que un municipio encarga a un contratista la capmra y encierro de
gatos errantes y el entierro de las bestias muertas.
Dos años después se introduce el criterio de la cláusula exorbitante (no si n que
DUGUIT calificara el hecho de notable regresión). Según el Consejo de Estado
(arrét de 31 de julio de 1912, Société des Granits des Yosges), «para que el Juez
administrativo sea competente, no es suficiente que el suministro objeto del contrato
deba ser utilizado por un servicio público; es necesario que el contrato por sí mismo,
y por su propia naturaleza, sea de aquellos que una persona pública puede celebrar,
que sea, por su forma y su contextura, un contrato administrativo ( ... ). Lo que es
necesario examinar es la natu raleza del contrato mismo independientemente de la
persona que lo ha celebrado y del objeto en vista del cual ha sido concluido». La
cláusula exorbitante ha jugado un papel decisivo porque la inserción de dichas
cláusulas en los contratos permitía a las partes colocarse, voluntariamente, bajo el
imperio de la Jurisdicción Administrativa. No obstante, la relación con el servicio
228
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
público se vuelve a imponer de nuevo como criterio suficiente de delimitación
cuando esa relación es lo bastante clara (arrétde 20 de abril de 1956, Epoux Bertin),
y aunque no por ello se elimina el criterio de la cláusula exorbitante, éste pasa a un
segundo lugar.
En definitiva, en el Derecho francés un contrato administrativo, bien cuando
se da una cierta relación de éste con el servicio público, bien cuando el contrato
incluye reglas exorbitantes de Derecho común (originadas por unas cláusulas de
contrato adoptadas por las partes o por la aplicación de un régimen jurídico pro-
veniente de una fuente exterior al contrato). En cuanto a la prioridad de uno y otro
criterio, se habla ahora de la primacía del criterio del servicio público y del declinar
del criterio de la cláusula exorbitante, con la consecuencia de la extensión del
concepto de contrato administrativo, y consiguiente reducción del ámbito de los
contratos civiles de la Administración.
En la aplicación del criterio del servicio público se aceptan diversas modalidades de relación,
siendo las más importantes: a) Confiar al contratista la tarea misma de hacer funcionar un servicio
público (el ejemplo más típico es la concesión); b) Hacer partícipe al contratista en el funcionamiento
de un servicio público (contratos de arrendamiento de servicios, como los que suscriben los agentes
o funcionarios contratados).
El concepto de cláusula exorbitante resulta de muy difícil precisión ante la variedad de sent idos
y definiciones con que lo caracteriza la Jurisprudencia: a) Referencias inscritas por las partes en el
contrato (se tratará de un cláusula exorbitante y, por consiguiente, de un contrato administrativo,
cuando la referencia lo sea a un pliego de condiciones administrativas, a textos que contienen reglas
exorbitantes o a un tipo de contrato definido, mientras que, por el contrario, se tratará de un contrato
civil cuando las referencias lo sean a un texto o fuente de Derecho común; b) Cláusula exorbitante
como prerrogativa de «Puissance publique• (cláusulas que prevén para la Administración la posi-
bilidad de emplear el «prealable• y el procedimiento de decisión ejecutoria, derecho a intervenir
unilateralmente en los derechos del contratista o en la estructura de su empresa; estipulaciones
referentes a los derechos de control, dirección y vigilancia, o privilegios sustantivos que no se pueden
dar en los contratos civiles, como privilegios de exclusividad, de monopolio de la Administración);
e) La cláusula exorbitante como cláusula ilícita en los contratos civiles, imposible (en el sentido de
impensable) o inhabitual en un contrato civil (la anormal en relación a un modelo ideal de relaciones
privadas); d} La cláusula exorbitante como cláusula específica del Derecho público, una cláusula,
según la expresión de los Comisarios del Gobierno ante el Consejo de Estado, que «porte la marque
administrative•; e) La sumisión a un régimen exorbitante, pues no se trata de cláusulas aisladas
insertas por las partes, sino de una remisión del contrato a fuentes exteriores, leyes y reglamentos,
que lijan el cuadro jurídico en el cual se regula el contrato.
Las complejidades descritas en torno a la diferenciación de los contratos admi-
n istrativos de los civiles y, en todo caso, la clara progresión del número de los que
se califican de administrativos -en contraste con la regresión últimamente sufrida
por esra figura en el Derecho español-, ha llevado a poswlar el establecimiento
de una presunción favorable al carácter administrativo de los que celebran las
229
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
Administraciones: «esto es, a presumir la intención de la Administración y de su
contratista de someter el contrato al régimen de D erecho público por ser este
régimen el mejor adaptado a los problemas suscitados en las relaciones contractua-
les de la Administración con los particulares( ... ). Sólo, pues, en los supuestos de
existencia de una cláusula expresa de sumisión al Derecho privado, el contrato se
sometería a sus reglas y a la competencia de la Jurisdicción civil» (BENOIT).
B) l os ORIGENES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL
En el Derecho español, una primera referencia normativa sobre la litigiosidad
de los contratos de la Administración está en el Decreto de 13 de septiembre de
1813, aprobado por las Corres de C ádiz en su primera época. Esta norma, frente
a lo acontecido en Francia, atribuyó a los jueces civiles la competencia sobre codos
los conflictos contractuales en que la Administración fuere parte. Esa judicialización
implicaba un entendimiento liberal y anglosajón del principio de separación de
poderes con el que resultaba incompatible una jurisdicción especial, un fuero
contractual para la Administración, verdadera cuna del contrato administrativo,
como era ya entonces la Justicia administrativa francesa y había recogido entre
nosotros la Constitución de Bayona, rechazada por los constituyentes gaditanos.
El Decreto constitucional de 13 de septiembre de 1813, y después de la supresión del Consejo
de Hacienda por el Decreto de 17 de abril de 1812, prohíbe a los intendentes el ejercicio de funcio-
nes judiciales o conocer de negocios contenciosos de Hacienda (art. XIV), disponiendo a su vez q ue
•las causas y pleitos sobre contratos generales y par ticulares se ventilarán en sus respectivas ins-
tancias ante los Jueces de letras y las Audiencias que se hubiese asignado en los contratos y a falta
de señalamiento ante los Juzgados y Tribunales del territorio a que correspondan p or las reglas
generales de derecho». Sin embargo, en una Administración en donde ap enas existía un ramo de
ella sin su correspondiente Juzgado p rivativo, cuya competencia operaba inclu so co mo un fu ero
personal de los funcionarios, los princi pios de la Constitución de 1812 sup onían un cambio radical.
A los Tribunales civiles pasaron los negocios de que antes conocían aquellos j uzgados, incluida toda
la materia fiscal, y «l a Administración - como decía en la ép oca GIL oe ZARATE- se vio de repente sin
fuerza y acometida de una paralización espantosa, no le fu e dado ya ejercer en bien de la sociedad
ninguna de sus fun ciones. La recaudación de las cont ribuciones, las obras públicas, los servicios de
toda clase, quedaron entorpecidos y no hubo ramo que no se resintiese lastimosamente y en que
el Estado no recibiese perjuicios de consideración, en los tres años qu e duró aquel vicioso sistema
fu e tal el desconcierto en que cayó la Administración general del reino qu e ya se dejaba senti r hasta
por los más obcecados la necesidad de una reforma».
Posteriormente, los liberales moderados, al importar el modelo francés de Jus-
ticia administrativa con la creación del Consejo de Estado y los Consejos Provin-
ciales, en 1845, sustrajeron el co ntencioso contractual de los Juzgados y Tribunales
civiles. Este fuero se justificó, igual que en Francia, en la necesidad de proteger la
Administración y su actividad de las intromisiones d e los jueces. Como decía
230
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
CoLMEIRO, •<de lo que se trata de excluir a la Administración delfoero común y Liberarla
del yugo de Los Tribunales ordinarioS>>. Así pues, la atribución de la materia contrac-
tual a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa fue, en principio, como en Fran-
cia, coral.
Pero no era suficiente para proteger los intereses públicos imponer el fuero de
la justicia administrativa para los contratos de la administración, sino que también
era preciso asegurar una posición de supremacía de ésta en sus relaciones con el
contratista. Desde la importación de la legislación francesa se aceptaro n las ideas
de CaRMEN! N sobre la conveniencia de reconocer a la administración activa, como
juez provisional, poderes procesales provisorios en caso de lirigiosidad, p ero sólo
cuando se h ubieran pactado en los pliegos d e condiciones; y a este efecto, el arr. 9
del Real Decreto de 27 de febrero de 1852 prescribía que "en los pliegos de condi-
ciones deberán pactarse Los casos de incumplimiento por parte de los contratistas, deter-
minando la acción que haya de ejercer la Administración sobre las garantías y demás
medios por Los que se hubiere de compeler a aquellos a que cumplan sus obligaciones y
a que resarzan Los perjuicios irrogados por dicha causa ( ..). Cuando ocurriesen tales
casos las disposiciones gubernativas de La Administración serán ejecutivas, y consiguien-
temente, las certificaciones de los acuerdos que ésta adopte servirán, en dichas circuns-
tancias, para iniciar, cuando sea necesario, los procedimientos administrativos de apre-
mio a que hubiera lugar>>. El mismo Real Decreto impuso la competencia de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa con exclusión de la arbi tral y de la civil
para resolver roda clase de conflicros: "ningún contrato celebrado con la Administra-
ción podrá someterse a juicio arbitral, resolviéndose cuantas cuestiones puedan suscitarse
sobre su cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos por la vía contencioso-admirús-
trativa que señalan las Leyes vigentes.
Igualmente, como en Francia, esa atribución de competencia jurisdiccional no
supuso dejar de considerar que los contratos de la administración dejaran por estas
circunstancias contratos civiles. En este sentido, el are. 1 del Real Oecrero de 23
de noviembre de 1848 reconocía «la naturaleza civil de codos los negocios corres-
pondientes a la Administración de los ramos de Correos, Caminos, Canales y
Puerros, cuando pasen de la clase de gubernativos a la de contenciosos».
Igualmente la Ley de la Jurisdicción C ontencioso-Administrativa de 1888, al
remitir las cuestiones de índole civil a los Tribunales ordinarios, exceptuó en favor
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa («sin embargo» de esa narurak'Za
civil) «las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos
de los contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Admi-
nistración Pública, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios públicos de coda
especie» [arr. 3.a)]. Asimismo esa naturaleza civil está clara para los administrativis-
tas decimonónicos, pues, como decía P OSADA HERRERA, «los contratos que celebra
la Admin istración versan sobre las mismas cosas que los civiles entre particulares(...)
si la razón legal de la competencia se ha de buscar en la causa de la obligación, pare-
cerá a primera vista que todos los contratos son del conocimiento de los Tribunales
civiles (... ) en todos ellos tiene aplicación aquella regla del Derecho civil de que
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
siempre que aparezca uno querer obligarse queda obligado, y en todos, por consi-
guiente, hay contrato y en todos sería legítimo el conocimiento de los Tribunales» .
También en nuestro sistema, como en Francia, el Consejo de Estado remitió a
la competencia de la Jurisdicción C ivil determinados contratos de la Administración
en los que se decidían cuestiones de propiedad o que versaban sobre la gesrión del
patrimonio privado, y por ello sin relación directa e inmediata con un servicio u
obra pública. Aparece así en la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa, a par-
tir de 1845, la distinción entre contratos civiles y contratos administrativos, dis-
tinción que pasará a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de San-
tamaría de Paredes de 1888 y a la Ley de la Jurisdicción Contenciosa de 1956.
Posteriormente, y sobre esa base jurisdiccional, la Ley de Bases de Contratos del
Estado de 1963 implantará una regulación de fondo de los contratos administra-
tivos que nuestra jurisprudencia, a diferencia de la francesa, había sido incapaz de
formular, regulación sustantiva que han de seguir las leyes posteriores hasta la Ley
de Contraeos del Sector Público de 2007.
C) SISTEMAS EN QUE SE RECHAZA LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
En claro contraste con lo expuesto sobre el Derecho francés y los que han seguido
sus huellas, como el español, y, en la práctica, el inglés en los términos que veremos
más adelante, en el Derecho alemán los contratos de obras públicas, de suministros
a la Administración, incluso las concesiones de servicios públicos, se consideran
contratos privados sujetos a las normas comunes del Derecho civil y mercantil y
cuyo contencioso se ventila ante los Tribunales civiles. Al margen de estos contra-
tos, se admite una categoría de contraeos en que el objeto lo constituyen compe-
tencias públicas, normalmente gestionadas a través de actos unilaterales; es el caso
de los convenios expropiatorios, fiscales, de urbanización, fomento de la producción,
etc. La figura del contrato público se nutre también de la multitud de conciertos,
convenios o acuerdos, que, al servicio de la coordinación, se celebran entre la mul-
titud de entes descentralizados, territoriales o institucionales, que constituyen la
Administración alemana.
En el Derecho italiano, parte de los contratos que en España se consideran como
contratos administrativos son contratos civiles, contratti dello Stato o contratos de
la Administración, categoría que comprende los contratos ordinarios que instru-
mentalmente celebra para procurarse los bienes, servicios o infraestructuras nece-
sarios para su funcionamiento, como los contratos de suministros y los de obra.
Estos contratos se rigen por las normas del Código Civil y de Comercio, y de su
litigiosidad conocen los Tribunales civiles en aplicación de la regla general de que
la justicia administrativa sólo conoce del contencioso de intereses pero no de dere-
chos. La naturaleza privada de estos contratos está claramente establecida, sin
perjuicio de que su otorgamiento, como en los restantes países, y más ahora por
imposición del Derecho comunitario, esté sujeta a la observancia de determinados
procedimientos de selección de los contratistas.
232
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
Asimismo es tema polémico la naturaleza, reglamentaria o simplemente con-
tractual, de los pliegos de condiciones que en ellos se incluyen (capitolati generafi>.
La doctrina italiana con la figura del contrato del diritto publico designa actos
bilaterales bien distintos de los que conocemos como contratos administrativos:
aquellos en que la Administración y un particular crean conjuntamente un negocio
jurídico sobre objetos claramente públicos, como en las concesiones administrati-
vas de servicios y dominio público, en la relació n de empleo público, etc.
Tampoco se admite formalmente la figura del contrato administrativo en el
Derecho anglosajón, que está llegando, aunque por caminos diversos, a una figura
análoga a la del contrato administrativo. Como ha explicado ARIÑO, aunque la
tradición es que los contratos de la Corona se someten a las normas comunes y a
los Tribunales ordinarios (High Court ofjustice o County Courts), los privilegios de
aquélla, tales como la po/ice power, el privilegio de inejecutabilidad frente a la Corona
o la prohibición de dictar contra ella mandamientos de hacer (specific performance
order and injunctions are not obtainabfe against the Crown) dejaban sin eficacia al
contrato y sin garantía al contratista. Pero en 1968 se ha creado un organismo de
arbitraje, el Review Boardfor Government Contracts, formado por miembros guber-
namentales y de la Confederación de la Industria, que decide preceptiva y defini-
t ivamente sobre los conflictos contractuales y ejerce otras funciones consultivas.
Sus decisiones se publican anualmente y constituyen un cuerpo de doctrina jurídica
que ha desarrollado todo un sistema de poderes exorbitantes de la Administración
y de compensaciones económicas al contratista que se pactan mediante la acepta-
ción por éste de un pliego de condiciones, la técnica de los poderes pactados a que
aludía CoRMENIN. Así, el Pliego de Condiciones de Obras Públicas ( United King-
dom General Government ContractsJor Building and Civil Engineering Wórks, Gene-
ral Conditions) de 1971 establece amplios poderes de control de la Administración
sobre la empresa: poder para despedi r y aceptar empleados, la facultad de pagar
directamente a subcontratistas y acreedores, una potestad sancionadora sin recurso
previo a los Tribunales, el poder de modificar, suspender o terminar el contrato en
cualquier momento, sin atentar por ello a los derechos del con tratista; en fin, el
poder de interpretación y privilegio de decisión unilateral. También se recoge una
amplia gama de compensaciones económicas en favo r del contratista cuyos criterios
se expresan así: «net amount due», rifair and reasonabie price», <<sums properly expen-
ded>>y otras expresiones semejantes.
A la vista de todo ello se pregunta AruÑO si los contratos de la Corona británica
son realmente contratos privados como cualquier otro celebrado entre particulares
y contesta haciendo suya la respuesta de un abogado inglés en 1971: «hasta este
momento, los contratos del Gobierno no han sido clasificados expresamente por
los Tribunales como una categoría aparre de los contratos privados, pero la realidad
de los casos indica que, o bien nos encontramos ante un fenómeno que no es con-
trato en absoluto, o, si es contrato, éste impone deberes al ciudadano pero no le da
derechos (.. .);si hay contrato, verdaderamente está somecido a limitaciones defi-
nitivas,. En conclusión de ARIÑO: m uchas de las limitaciones y mecanismos de
233
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
revisión de los contratos del Gobierno en Gran Bretaña resultarían inadmisibles
en un Common Law contractque fuese realmente tal; en cambio, no sorprenderían,
como dijo MrTCHELL, «a un jurista francés educado en la más pura tradición del
contrato administrativo».
La existencia de este bloque de países, cuyo Derecho no admite la figura del
contrato administrativo al modo de los Derechos francés, belga y español, proyecta
un futuro incierro para esta institución en el Derecho comunitario europeo, a
menos que se produzca una revisión de los privilegios de Administración y un
acercamiento de las reglas de los contratos administrativos a los contratos civiles
(Ch. HEN). De esta forma se facilitaría el arbitraje nacional o internacional y, en
especial, la obtención del exequatur de las sentencias de la Jurisdicción Contencioso-
Admin istrativa en esos otros países acogidos al régimen civil o mercantil, recelosos
de los privilegios de la Administración y el sentido protector de las jurisdicciones
administrativas. Desde esta perspectiva, advierte BASSOLL que aparecen síntomas
de posibles cambios en la regulación de fondo del contrato administrativo que
todavía no han madurado, pero que posiblemente se consoliden en un futuro
próximo al compás de la evolución comunitaria.
3. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS CIVILES
DEFORMADOS POR EL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA
Aunque la cuestión, como vimos, está legislativamente resuelta, la admisión de la
categoría de los contratos administrativos y su regulación a través de una normativa
específica d istinta de los civiles, para una mayor comprensión de la institución, no
sobra preguntarse si los contratos administrativos no son más que contratos civiles
o, si son, dogmáticamente, una categoría propia y, en ese caso, si merece llevar el
n ombre de contrato, una figura que parece no cumplir una regla esencial de la
institución contractual: la igualdad de las partes. Cuestiones todas ellas que vienen
inquietando la doctrina y que merecen ser consideradas.
Pues bien, de lo expuesto sobre los orígenes y la evolución normativa de la
legislación sobre los contratos de la Administración, resulta que la categoría de
los contratos administrativos y su diferenciación de los civiles se asentó inicial-
mente sobre la idea de fuero, al solo efecto de una delimiración competencia! de
la Jurisdicción Administrativa y la Jurisdicción Civil: los contratos administrati-
vos, en principio, no se consideraban otra cosa que contratos civiles celebrados
por la Administración, de los que conocía la Jurisdicción Contencioso-Adminis-
trativa, procediéndose mucho después por vía jurisprudencia!, primero, y después
por vía legislativa, a establecer un régimen sustantivo, propio y distinto de la
contratación privada.
En el Derecho francés -y frente a la misma tradición decimonónica, antes
analizada, de considerar muy modestamente a los contratos administrativos como
puros contratos civiles de los que conocía la Justicia administrativa, según se ha
expuesto- se produce un cambio desde comienzos del siglo xx, tendente a enfa-
234
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
tizar las diferencias sustanciales de los contratos administrativos con los civiles
(GEZÉ, PEQUIGNOT, LAUBADERE). Frente al régimen general de los contratos pri-
vados, enmarcado en los Códigos Civil y de Comercio, los contratos atribuidos a
!aJusticia administrativa, los contratos administrativos, no serían ya simples espe-
cialidades de los contratos civiles, sino contratos sujetos a un régimen general de
Derecho público, pretorianamente elaborado por aquella jurisdicción. Un régimen
jurídico concebido sobre la desigualdad de las parees en presencia y caracterizado
por la preeminencia que en el mismo se asigna al interés general que encarna el
servicio público sobre el interés particular del contratista, a diferencia del régimen
de la contratación privada asentada en el principio de igualdad de los contratantes.
Como dice BENOIT, «no se trata de una desiguaLdad constatada o asumida, sino de
una desigualdad proclamada como necesaria». Sin embargo, dicha desigualdad, que
enfatiza los potestades de la Administración y los deberes del contratista, se com-
pensa con el reconocimiento a éste de determinados derechos y compensaciones
económicas, en ocasiones mucho más favorables que las que tendría en un contrato
civil. De este cuadro resultaría, en último término, una instrumentación jurídica
favorecedora - frente a la contraposición de intereses propia de la contratación
privada- de la colaboración del contratista a las necesidades, funciones y servicios
de la Administración.
En España, la defensa de la sustantividad del contrato administrativo, según los
términos expuestos, tuvo también sus valedores. Así, GARCÍA DE ENTERRÍA, antes de
que la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1963 impusiera un régimen de
fondo propio distinto de los contratos civiles, calificó de pura logomaquia la obje-
ción de que el contrato administrativo repugna al concepto mismo de conrrato
fundado en la más rigurosa igualdad de las partes. A este respecto afirmaba que si
era preciso habría que llamar al contrato administrativo «COntreto» en lugar de
contrato a fin de darle carca de naturaleza, como don Miguel de Unamuno llamó
«nivola» a una novela que incumplía los cánones clásicos, con lo que evitaba la
crítica que en nombre de éstos pudiera hacérsele.
Ahora bien, esa diferencia de régimen del contrato administrativo con el contrato
civil que permite a la Administración manifestar su supremacía sobre el contratista
tiene en nuestro Derecho un claro origen procesal por ser el resultado inevitable
de haber sometiJo los contratos de la Administración a la Jurisdicción Contencioso-
Administrativo, que, en cuanto revisora de actos ejecutOrios, implicaba la previa
sumisión del contratista, en todos los conflictos que le oponían con la Adminis-
tración, al privilegio de decisión ejecutoria de ésta, lo que le convertía en un eterno
recurrente contra las decisiones. Prueba de ello es que en los ordenamientos, como
el alemán e italiano, en que rodos los contratos de los entes públicos se sometieron
a los tribunales civiles no surgió la figura de los contratos administrativos. En
definitiva, la Administración, al actuar aquí, como en las restantes materias admi-
nistrativas, como juez provisional, decidiendo antes del verdadero proceso sobre
la interpretación, anulación, modificación, rescisión, etc., de los contratos admi-
nistrativos, habría generado poderes y derechos contractuales aparentemente sus-
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
tantivos, que, sin embargo, no serían otra cosa que expresiones varias de un único
poder y privilegio procesal, connatural al sistema contencioso-administrativo -el
privilegio de decisión ejecutoria-, pero en ningún caso incondicionado, sino
sujeto a los pactos y reglas de fondo propias de cada contrato según el Derecho
privado.
La tesis de la inicial naturaleza privada de los con tra tos administrativos y la explicación de sus
singularidades por efecto único de la mecánica procesal contencioso-administrativa (contratos
civiles deformados por el privilegio de decisión ejecutoria) la sostuvimos antes de que la Ley de
Bases de Contratos del Estado, de 28 de diciembre de 1963, procediera a una regulación sustantiva
del contrato administrativo (Los orlgenes del contrato administrativo en el Derecho español, Sevilla,
1963). Ahora es doctrina generalizada: GARCIA oE ENTERRIA y FERNANDEZ RooRIGUEZ afirman que la prerro-
gativa por excelencia del poder público con que la Administración cuenta en sus contratos admi-
nistrativos es, sin duda ninguna, «el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al cono-
cimiento judicial, que impone al contratista el deber de su cumplimiento inmediato con la carga
de la impugnación contencioso-administrativa si está disconforme con su legalidad; es aquí donde
precisamente se inserta la técnica del recurso contencioso-administrativo en su aplicación al con-
trato administrativo. En virtud de este formidable privilegio, la Administración puede decidir eje-
cutoria mente sobre la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la reali-
zación de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo y forma), la calificación de
situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales la prórroga del contrato,
la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las
prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de
garantía, liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza. Inversamente,
el contratista no sólo está vinculado por estas decisiones a reserva del recurso ex post contra las
mismas (recursos a interponer por las vías propias del Derecho administrativo, con recursos extraor-
dinarios fugaces y perentorios), sino que cuando pretenda que se produzca cualquiera de esos
efectos, incluso cuando se trate de un incumplimiento de la Administración, tiene la carga de soli-
citar de ésta la resolución pertinente(...). Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente
del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la Administración, de su privilegio gene-
ral de autotutela, de modo que la inserción de estos poderes en los contratos ha sido la consecuen-
cia, y no la causa, aunque ello pueda resultar paradójico, de la atribución jurisdiccional de estos
contratos a la vía contencioso-administrativa( ...) debe observarse que aunque se trata de un for-
midable poder, éste se refiere, íntegramente, al plano del ejercicio de los derechos, no p ropiamente
al fondo de los mismos•.
En términos análogos, LI.OR.ENS ha destacado en Francia que la similitud enrre
el contrat d'entreprisse (el contrato de obra entre particulares) y el marché de travaux
publiques (contrato administrativo de obra) es muy grande, y no sólo por la iden-
tidad casi absoluta de ambos contratos desde el punto de vista de las estipulaciones,
sino también por las soluciones de la Jurisprudencia, pues su estudio revela 11qu'il
s'asigsse d'adjudication, de situations precontractuelles, de condition d'execution du
contract de la sanction, ou de responsabilité contractueLle, les jurisdictions judiciaire et
236
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
administrative se prononcent dans le meme sens11. En definitiva, y ante la pregunta
de por qué ante tan incuestionables similitudes existen entonces unos contratos
administrativos diferenciados de los civiles, concluye JURISTO que nla única res-
puesta válida es la misma que se daba en el origen de esa dualidad: existen contra-
ros administrativos junto a los civiles porque existen dos jurisdicciones, civil y
administrativa. Pero es obvio que el que existan dos jurisdicciones ya no es un
problema jurídico, sino político». En consecuencia también, si los contratos admi-
nistrativos se sometieran a los Tribunales civiles y los litigios se tramitasen conforme
al proceso civil, la figura del contrato administrativo se volatilizaría.
En la actualidad, no es ya necesario explicar los poderes de supremacía formal
y material de la Administración sobre el contratista a través de la mecánica propia
del proceso administrativo, ni por su aceptación explícita por el contratista al
suscribir los Pliegos de Condiciones Generales, ni siquiera justificarla en la doctrina
jurisprudencia!. Dichos poderes están enfáticamente afirmados por el legislador
desde la Ley de Bases de Contratos del Estado de 28 de d iciembre de 1963, que
estableció un régimen sustantivo exorbitante y, en todo caso, distinto del propio
de los contratos civiles. Esta Ley, además, terció decididamente en la polémica
sobre la naturaleza de los contratos administrativos, abrazando con entusiasmo la
tesis de su sustantividad, como se afirmaba en la pesada retó rica de su Exposición
de Motivos: «La sumisión preferente al Derecho administrativo -decía el legislador-
es la característica normativa que otorga a los contratos del Estado regulados por la Ley
su perfil institucional, y los configura como una categoría independiente, con alejadas
raíces en el Derecho privado de obligaciones que seguirá aportando, mañana como ayer,
el valor secular de su esquema jurldico: contrato y Derecho administrativo se unen para
dar vida a un ente original. Aceptado este axioma, no es dificil discernir el concepto de
contrato administrativo de que parte la Ley de Bases; basta acudir al Derecho admi-
nistrativo para descubrir la causa del negocio, para comprender la razón de sus pecu-
liaridades y para sentir la necesidad de sus procedimientos de elaboración del contrato,
y de enjuiciamiento de la relación jurídica cuando el restablecimiento del Derecho exige
la interllención del poder jurisdiccional».
En definitiva, la sustantividad del contrato admin istrativo, que la cada vez más
profusa y confusa legislación asume con todo entusiasmo, puede resumirse en la
facultad de la Administración para imponer provisionalmente sus decisiones en los
conflictos contractuales, aspecto procesal, y, además, en una franquicia para que
pueda exonerarse de la regla general sobre la obligación del cumplimiento especí-
fico de las obligaciones asumidas (arrs. 1. 124 y 1.256 del Código Civil) en favor
de su cumplimiento por equivalencia; decir, mediante la indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados a la contraparte por la alteración de contenido o
duración de las prestaciones asumidas e, incluso, compensándole de los perjuicios
originados por otras disposiciones o medidas de origen administrativo y ajenas a
la relación contractual. Como dice la Sentencia de 18 de octubre de 1984, nla
inalterabilidad del contraro administrativo (... ) tiene excepciones que responden
a la prevalencia del fin público que con él se persigue, y que, de una parte, se traduce
237
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
en facultades exorbitantes de la Administración, muy singularmente en el recono-
cimiento del ius variandi; de otra, justifica la presencia de técnicas tendentes a
asegurar el equilibrio financiero, no sólo en el caso del ejercicio de dicha facultad,
sino el llamadoJactum principis, o de medidas administrativas adoptadas al margen
del contrato, pero con repercusión en las obligaciones nacidas de él, haciendo más
oneroso su cumplimiento>>.
4. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN
Como en cierto modo hemos anticipado y como igualmente se deduce de Ley de
Contratos del Sector Público, aparte de reconocer a la Administración una posición
de supremacía procesal, establece un régimen sustantivo para los contratos admi-
nistrativos diverso del propio de la contratación civil en diversos puntOs que, en la
mayoría de ellos, supone una posición de exorbitancia o privilegio a favor de la
Administración. Se trata, debe insisrirse, de un régimen general sin perjuicio de las
normas que rigen para los diversos contraeos administrativos tÍpicos, sobre todo
en lo que se refiere a la modificación, resolución y exti nción y que se estudiarán en
el capítulo siguiente.
A) L A POSICIÓN DE SUPREMAC[A PROCESAL
Tras reiterar el sistema de fuentes jurídicas por que se rigen los contratos admi-
nistrativos, la Ley prescribe que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de
interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento,
modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los
efectos de ésta. Lo que, sin embargo, la Ley no dice en este lugar, y sí después, es que
la Administración puede, además, ejecutar dichas resoluciones.
En los procedimientos que se instruyan para la adopción de dichos acuerdos se
instrumentan algunas garantías a favor del contratista. En este sentido deberá darse
audiencia al contratista, emitirse informe por el Servicio Jurídico correspondiente,
siendo además preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: a) Interpreta-
ción, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.
b) Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjun-
tamente, sea superior a un 20 por 100 del precio primitivo del contrato y éste sea
igual o superior a 6.000.000 euros. En todo caso - y esto es lo fundamental
porque otorga al órgano de contratación un poder insólito en una relación con-
tractual- los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía
administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.
Esta enumeración de las facultades o privilegios procesales no es exhaustiva,
puesto que la Ley en preceptos posteriores reconoce nada menos que una potestad
sancionadora directa al margen de su pacto en el contrato consistente en imponer
determinadas sanciones pecuniarias que, igualmente, pueden ser inmediatamente
238
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
ejecutadas, mediante las oportunas deducciones de las cantidades que, en concepto
de pago total o parcial, deban abonarse al conrratisra o sobre la garantía que, en su
caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas
certificaciones .
8) LA POTESTAD INTERPRETATIVA
Cierto, como acabamos de ver, un privilegio procesal, no sustantivo, es la potes-
tad de interpretación unilateral de los contratos administrativos. Ahora bien, como
la Ley no establece unas normas de interpretación específicas para los contraeos
administrativos, la interpretación de los mismos deberá adecuarse a las normas de
interpretación de los contratos de los arrs. 1.281 a 1.289 del Código Civil. No
obstante, una jurisprudencia poco reflexiva no lo reconoce de esta manera, afir-
mando -en una cuestión central de la interpretación de los contratos como la
relativa a que la parte contratante que ha redactado una cláusula del conrraro no
puede beneficiarse de la oscuridad de la misma (art. 1.288 del Código C ivil)-
justamente lo contrario a favor de la Adm inistración: «que la potestad interpretativa
de la Administración puede servir para conocer la auténtica voluntad de lo conve-
nido, de difícil intelección en caso contrario, por las siguientes razones: l. Las
cláusulas contractuales están redactadas unilateralmente por la propia Administra-
ción y, por tanto, es ella quien mejor está dotada para conocer su verdadero sentido.
2. Las mismas contienen diversas expresiones que, por su indeterminación, nadie
mejor que ella pueda conocer la fi nalidad con que han sido empleadas. 3. Salvo
abuso de poder, error o irracionalidad, la Administración puede acometer estas
rareas sin propósitos egoístas y partidistas, ya que los agentes que por ella obran en
nada se favorecen particularmente» {Sentencias de 22 de febrero de 1982, 24 y 29
de feb rero de 1984 y 13 de julio de 1985). La Sentencia de 9 de diciembre de 1976,
en la misma línea, afirma «que mientras no se demuestre lo contrario, debe pensarse
en la presunción de que quien mejor conoce el sentido de las cláusulas contractua-
les es la parte que ha procedido por sí misma a su redacción». En todo caso, las
resoluciones interpretativas de la Administración, como se dijo, vinculan ejecuto-
riamenre al conrratista desde el momento en que son emitidas en los términos y
cumplidos los trámites señalados. En definitiva, estamos ante una exorbitante potes-
tad que sólo puede justificarse en que cualquier interrupción en su cumplimiento
a pretexto de discrepancias sobre el alcance de sus cláusulas puede lesionar el inte-
rés público, lo que hay que admitir sin perjuicio de las consecuencias, en posterior
sede judicial, que pueden derivarse de un incorrecto uso de esta facultad.
C) LA POTESTAD ANULATORIA
La potestad anulacoria, aunque no está expresamente reconocida en la Ley de
Contraeos del sector público, podrá ejercitarse a través de las normas reguladoras
de los recursos administrativos, inrerpuesros por los contratistas o por terceros
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
recurrentes contra las adj udicaciones, y asimismo, a través del procedimiento de
revisión de oficio de los actos administrativos, cuando sea la Administración la que
toma la iniciativa anulatoria (arts. l 02 y 103 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Proce-
dimiento Administrativo Común).
El ejercicio esta potestad deberá justificarse en infracciones que -como vimos
en el capítulo anterior al estudiar un carácter general las causas de invalidez de los
contratos de los entes públicos- afectan al proceso de la adjudicación del contrato,
considerando tales, además de las que dan origen a la nulidad de pleno derecho de
los actos administrativos, la falta de obrar o solvencia económica, financiera, técn ica
o profesional del contratista, o que esté incurso en prohibiciones o incompatibili-
dades; y por lo que respecta a la Administración, la carencia o insuficiencia de
crédito presupuestario, salvo los casos de ob ras de emergencia. Todas ellas se con-
sideran causas de nulidad de pleno derecho. Como causas de simple anulabil idad,
recordamos, que se califican «las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en
especial, de las reglas contenidas en la propia Ley de Contratos>>.
La ampl itud del campo reconocido a la nulidad de pleno derecho (frente a su
carácter restrictivo en la invalidez de los acros administrativos) es aquí, contra roda
lógica, más que evidente; no obstante, no se p recisan las d iferencias de régimen
enrre la una y la otra, puesto que en rodo caso, la declaración de invalidez, cuando
sea firme, llevará consigo la del mismo conrrato que entrará en fase de liquidación,
debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en
virtud del mismo, y si esto no fuese posible se devolverá su valor. Además, la parte
que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que
haya sufrido. Tan graves consecuencias quedan, sin embargo, amortiguadas po r
una cláusula de salvaguarda, consistente en autorizar a la Administración para que
«por grave trastorno al servicio público disponga en el mismo acuerdo de declara-
ción de nulidad la continuación de los efectos del contrato, y bajo sus mismas
cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio»
(are. 65). Resta pues, en manos de la propia Administración apreciar o no la nuli-
dad y, una vez apreciada, enervar sus efectos.
0) EL tUS VARIAN0/0 PODER DE MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL OBJETO DEL CONTRATO
Y DE SUSPENDER SU EJECUCIÓN
Desde la Ley de Bases Conrratos del Estado de 1963 se venía entendiendo que
el ius variandi o poder de modificación del objetO del con traro, además del privile-
gio procesal o posicional de declarar unilateralmente la modificación cuando la
modificación estaba legitimada por estar prevista en el conrrato, constituía además
un poder sustantivo, una exorbitancia sobre el fondo de la relación contractual, hasta
el extremo de imponer al contratista, frente a la regla de inalterabilidad de los con-
tratos por la sola voluntad de las partes establecida por el artículo 1.256 del Código
Civil (pacta sunt servanda), determinadas variaciones en las prestaciones debidas.
240
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
El poder modificatorio de carácter general, justificado en las conveniencias del
servicio, se reconoció para los contratos admin istrativos en la Ley de Contratos del
Estado de 1963: «una vez perfeccionado el contrato, el órgan o de contratación sólo
podrá introducir modificaciones por razón del interés público en los elementos que lo
integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o, justificándolo debida-
mente en el expediente» (art. 103).
La Ley de Contratos del Sector Público introdujo una rectificación notable en
aplicación del artículo 2 de la Directiva 2004/ 18/CE del Parlamento Europeo del
Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos de obras, de sumi nistro y de servicios a fin
de evitar que; contratos licitados con un determ inado objeto fueren fraudulenta-
mente alterados burlando así, durante su ejecución, así a los terceros participantes
en su licitación. Se trataba en definitiva de garantizar en aplicación del principio
de igualdad de traros entre los licitadores.
Según la regulació n actual (artículos 105 a 108 y 219 del TRLCSP) se admite la
modificación cuando estuviera prevista en el contrato, lo que no es una singularidad
de los contratos administrativos pues así ocurre en la contratación civil. Fuera de ese
supuesto se admite: a) por inadecuación de la p restación contratada con las necesi-
dades previstas, como consecuencia de errores u omisiones padecidos en la redacción
del proyecto o de las especificaciones técnicas. b) Por inadecuación del proyecto o
de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta
de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico,
medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudica-
ción del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la
diligencia requerida, de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración
del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas. e) La fuerza mayor o
caso fortuito que hagan imposible la realización de la prestación en los términos
inicialmente definidos. d) La conveniencia de incorporar a la prestación avances
técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado,
de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la
adjudicación del contrato (cláusula de progreso) y, en fi n, e) La necesidad de ajustar
la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguri-
dad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.
Esta última causa se refiere al denominado foctum principis, es decir, a aquel
supuesto en el que la modificación de las condiciones de cumplimiento del contrato
no derivan de la voluntad expresa de la Administración contratante, sino de una
actuación indirecta o ajena al contrato que, sin embargo, incide en el mantenimiento
del equilibrio económico del mismo. Se trata de medidas generales e imprevisibles
cuando se celebró el contrato y que se imponen obligatoriamente a los contratan-
res (STS de 25 de abril y de 20 de diciembre de 1986).
Además de darse uno de los supuestos anteriores, es preciso que con la modi-
ficación no se alteren las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación
en fraude de los terceros participantes precisándose los supuestos en que así se
241
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
presume: cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características
esenciales de la prestación inicialmente contratada; cuando la modificación altere
la rel~ción entre la prestación contratada y el precio, tal y como .esa relación quedó
defimda por las condiciones de la adjudicación; cuando para la realización de la
prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la
exigida para el contrato inicial, o unas condiciones de solvencia sustancialmente
distintas; y en cualesquiera otros casos en que pueda presumiese que, de haber sido
conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento. de
adjudicación otros inceresados, o que los licitadores que comaron paree en el mismo
habrían presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. En todo
caso la alteración se presume por una razón cuantitativa cuando las modificaciones
de~ co_ntr~t? igualen o excedan, en más o en menos, el 1Opor ciento del precio de
ad¡udtcacwn del contrato, sin que, en el caso de modificaciones sucesivas, el con-
junto de ellas pueda superar ese límite (art. 107) .
No es posible, por último, proceder a una modificación sino a una nueva con-
tratación con llamada de otros licitadores cuando se erare de adicionar prestaciones
complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objetó del contrata a
~n de que _p_ued~, cumplir finalidades nuevas o incorporar una prestación suscep-
tible de unltzacton o aprovecha-m iento independiente, de manera que, en tales
casos, también será preciso proceder a una nueva contratación.
La modificación se ha de ajustar a un procedimiento: audiencia, en su caso, al
redactor del proyecco , audiencia al contratista y recabar los pertinentes informes
del servicio jurídico y del Consejo de Estado u órgano consulrivo equivalente
(~uando la modificación del contrato, aislada o co njuntamente, supere el 1O por
ctento del precio primitivo del concrato o éste sea igual o superior a 6.000.000 de
euros), tras lo cual el órgano de contratación aprobará la modificación.
Una variante del poder de modificación es, en cuanto afecta al plazo de ejecución,
e~ poder de suspensión del contrato, que la Ley admite, sujetándola a dos condi-
ciones: una, formal -que se levante acta en que se consignen las ci rcunstancias
que han motivado la suspensión y la situación de hecho en la ejecución del con-
rearo:-, Yotra, materia! - que se indemnice al concrarista de los daños y perjuicios
efecnvos que haya sufndo a consecuencia de la suspensión- . Por el contrario, el
contratista sólo tendría derecho a la suspensión si se produjese una demora en el
pago del precio superior a cuatro meses, debiendo comunicar a la Administración
tal circunstancia, con un mes de antelación, a los efectos del reconocimienco de los
derechos que puedan derivarse de dicha suspensión (are. 102).
E) RÉGIMEN DE DEMORA DEL CONTRATISTA Y PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIÓN
Al igual ~ue los contratos civiles, los pliegos o el documento contractual podrán
prever_ penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objero
del mtsmo o para el supuesto de incumplimiento de los co mpromisos o de las
condiciones especiales de ejecución del conrrato y, como en éstos, el contratista
242
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
está obligado a cumplir el contraco dentro del plazo toral fijado para la realización
del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.
Sin embargo, de forma diferente a lo que es regla en los contratos civiles, la
constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de
la Administración, y asimismo también es diferente el establecimiento de un límite
cuantitativo para las penalidades contractualmente previstas que en los contratos
administrativos deben graduarse en función de la gravedad del incumplimiento y
no ser nunca superiores al 1O por 100 del presupuesto del contrato.
Además, sin perjuicio de las penalidades o cláusulas penales establecidas en los
pliegos de condiciones por el documenco contractual, se reconoce a la Adminis-
tración un poder sancionador directo cuando el contratista, por causas imputables
al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo coral.
La Administración en este caso podrá optar indistintamente por la resolución
del contrato o imponer al contratista, y al margen y sin perjuicio de lo previsto
contractualmente, sanciones económicas en la proporción de 0,20 euros por cada
1.000 euros del precio del contrato o en cuantía distinta, si así se hubiese previsto
en el contrato, dadas sus especiales características.
La Administración tendrá la misma facultad cuando el contratista incumpla
plazos parciales y la demora originada haga presumir razonablemente la imposibi-
lidad de cumplir el plazo total. A la vez, cuando las penalidades por demora alcan-
cen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, el órgano de contratación
estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad
de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.
Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado
a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inme-
d iatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades
que, en concepto de pago rotal o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la
garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de
las mencionadas certificaciones.
N inguna de estas penalidades, pese a su denominación, tienen carácter de san-
ciones administrativas, por lo que no son de aplicación los principios y procedi-
mientos previscos para éstas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
públicas y del Procedimiento Admin istrativo Común. Más bien, respecto de las
previstas con tractualmente, su naturaleza coincide co n los rasgos propios de las
multas o sanciones coercitivas. También deben ser diferenciadas de una eventual
cláusula penal a incluir en el pliego de condiciones y que, conforme al artículo
1.152 del Código C ivil, sustituya a la indemnización de daños y perjuicios para el
supuestO de incumplimiento de la obligación más allá del simple retraso.
F) L A DEMORA DE LA ADMINISTRACIÓN
En manifiesto contraste con los privilegios que la Administración ostenta en
caso de demora del contratista, la Ley establecía un régimen de gran benignidad
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
co n la Administración cuando es ésta la que se retrasaba en el pago del precio del
contrato y en éste no se han previsto los plazos para efectuar el pago y las conse-
cuencias de los retrasos. En tal caso, la Admin istración ostentaba el privilegio de
retrasar el abono del precio en los sesenta días posteriores a la fecha de la expedición
de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten
la realización total o parcial del contrato, y, si se demorase, deberá abonar al con-
tratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de
demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la
Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecieron medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales.
El texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico (Real Decreto
Legislativo 3/20 11 , de 14 de noviembre) introduce ahora un régimen más severo:
la administración debe abonar el importe correspondiente dentro de los treinta
días siguientes a la fecha de expedición de los d ocumentos acreditativos del
cumplimiento total o parcial de la contrato (certificación, fac tura, etc.), sin perjui-
cio del plazo especial establecido para la liquidación final (1 mes). En caso de duda
sobre la fecha o de inexistencia de tales documentos, el plazo comienza a computar
desde la fecha de recepción o prestación. En caso de demora en el pago, la Admi-
nistración debe abonar al contratista, desde dicha fecha, los intereses de demora e
indemnizar los costes de cobro de acuerdo con lo establecido por la Ley 3/2004,
de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad
en las operaciones comerciales. Cuando el retraso en el pago sea superior a cuatro
meses el contratista puede proceder a la suspensión del contrato, previa comuni-
cación a la Adm inistración con an telación mínima de un mes. Si el retraso supera
los ocho meses, el contratista puede pedir la resolución del contrato.
Transcurridos los plazos indicados, los contratistas pueden reclamar por escrito
a la contratante el cumpli miento de la obligación de pago y, en su caso, de los
intereses de demora. Si ésta no contesta en el plazo de un mes, se entiende recono-
cido el vencimiento del plazo de pago y los interesados pueden fo rmular recurso
contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración y solicitar,
incluso y como medida cautelar, el pago inmediato de la deuda. Esta medida ha
de acordarse por el órgano judicial, salvo que la Administración acredite que no
concu rren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no
corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se li mita a esta
última. La Sentencia debe condenar en costas a la Administración demandada en
el caso de estimación total de la pretensión de cobro (arr. 217).
Digamos, por último, que, para asegurar la ejecución del contrato, los pagos
por la Administración se someten a un régimen especial mediante el cual el embargo
de los mismos sólo puede producirse para el pago de los salarios devengados por el
personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales deriva-
das de los mismos, o bien para el pago de las obligaciones contraídas con los sumi-
nistradores y subconrratistas en el correspondiente contrato. De otra parte se admite
la cesión del pago por el co ntratista a terceros, supeditándose la eficacia de ésta a
244
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
su previa notificación fehaciente a la Administración, ya que sólo a partir de este
momento queda ésta obligada a librar el correspondiente mandamiento de pago a
favor del cesionario.
S. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
La posición de desigualdad, las exorbitancias de forma y fondo, se proyectan en
último lugar sobre la extinción de los contratos, a los que la Ley dedica una regu-
lación general, sin perjuicio de la más específica para los diversos tipos de contratos
administrativos, distinguiendo entre la extinción por cumplimiento y la extinción
por resolución del contrato.
A) EL CUMPLIMIENTO
El cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado,
de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la
totalidad de su objeto. De esta forma se rechaza la idea de un cumplimiento parcial,
el cual, de haberse producido, tendrá, no obstante, las debidas consecuencias en el
plano de la exigencia del cumplimiento por equivalente, es decir, en la indemnización
de los daños y perjuicios debidos por el contratista incumplidor. La Ley pretende
asimismo que el cumplimiento del contrato se acredite formalmente, de forma que
no produzca efectos dicho cumplimiento -lo que permitirá, entre otras medidas,
la retención de la fianza- hasta el momento en que la Administración misma cons-
tate, mediante un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes
siguiente al de haberse producido o en el plazo que se determine en el pliego de
cláusulas administrativas particulares, la entrega o realización del objeto del contrato.
Sin embargo, como es justo, la Administración no podrá prevalerse de esa for-
malidad para retener indebidamente o con notorio retraso, una vez cumplida la
prestación del contratista, el pago del precio o la devolución de la fianza, lo que
podría ser corregido posteriormente por el juez del co ntrato condenando a la
Administración a indemnizar los perjuicios ocasionados. Si se produjera demora
en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá, como vimos, derecho a
percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los
términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de d iciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
B) LA RESOLUCIÓN
La Ley no reco noce a la Administración un poder de resolución sustantivo por
simples razones de interés público, como estaba expresamenre previsto en la Ley
de Comratos del Estado de 1965 (aunque sigue vigente con el nombre de «rescate>>
para los contratos de concesión de obra o de servicio público, en los términos que
veremos).
245
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
Por consiguiente, a diferencia de lo que acontece con la modificación de los
contratos, su potestad resolutoria general consiste únicamente en imponerla de
forma unilateral sin más formalidad, como se dijo, que un informe preceptivo,
pero no vinculante, del Consejo de Estado u órgano equivalente autonómico,
cuando se formule oposición del contratista, además del previo informe del servi-
cio jurídico correspondiente (are. 109).
Por el contrario, cuando la causa de resolución consiste en el incumplimiento
de la Administración, el contratista debe solicitarla de ésta y recurrir a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa si le es negada.
La Ley, como causas específicas que justifican la resolución por la Administra-
ción, consigna las siguientes: la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista
individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, salvo
que la Administración acuerde la continuación del contrato con sus herederos o
sucesores; la declaración de quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores
o de insolvente fallido en cualquier procedimiento, y salvo que en el concurso no
se haya producido la apertura de la fase de liquidación, y el contratista ofreciese
garantías suficientes para asegurar la ejecución del mismo; el mutuo acuerdo de las
partes salvo que no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contra-
tista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente
la permanencia del contrato; la no formalización del contrato en plazo; la demora
en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista; el incumplimiento de
las restantes obligaciones contractuales esenciales; y, en fin, aquellas que se esta-
blezcan expresamente en el contrato o se señalen específicamente para cada cate-
goría de contrato en el articulado de la Ley.
El contratista por su parte puede pedir la resolución únicamente por el retraso
durante ocho meses de pago del precio debido por la Administración.
La resolución por incumplimiento culpable del contrato, sea quien fuere el
culpable, implica el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen.
No obstante, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del
contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Admi-
nistración de los daños y perjuicios en lo que excedan del importe de la garantía
incautada.
6. LA COMPENSACIÓN AL RÉGIMEN DE PRIVILEGIO DE LA
ADMI N ISTRACIÓN. EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓM ICO
Los extraordinarios poderes que la Administración ostenta en el contraco sobre el
fondo y la forma, y que proyectan sobre la relación contractual administrativa una
profunda desigualdad entre las parees, tienen una importante contrapartida en el
derecho del contratista al equilibrio económico del contrato, que se concreta en
tantas acciones de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios cuantas
hayan sido las agresiones sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la
Administración, o de otras causas y circunstancias. Es como si todas las reglas de
246
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
la contratación administrativa, al igual que los diez mandamientos, se resumieran
en dos: primero, que la Administración hace y deshace, interpreta, compone,
modula y arregla a su criterio las prestaciones debidas por el contratista, e incluso
resuelve el contrato; y segunda, que el contratista tiene derecho a salir económica-
mente indemne de esta aventura contractual, de la misma forma que en el contrato
de mandato el mandatario repercute en el mandante todos los daíws y gastos que
el cumplimiento de lo acordado y las instrucciones de éste le hayan ocasionado
(arts. 1.709 y 1.729 del Código Civil). No es extraño por ello que se hable del
contratista, más que como de un sujeto con intereses contrapuestos a los de la
Administración, como de un colaborador, un mandatario de ésta, cuyo derecho al
equilibrio económico tiene diversas manifestaciones.
A) COMPENSACIONES ECONÓMICAS POR EL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI
La alteración de la economía del contrato puede traer causa, en primer lugar,
del ejercicio por la Administración contratante del poder de modificación unila-
teral, lo que genera el derecho del contratista a ser compensados por los perjuicios
sufridos, derecho reconocido claramente para el contrato de gestión de servicios
públicos: «Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato,
la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el
equilibrio de los supuescos económicos que fueron co nsiderados como básicos en
la adjudicación del contrato» (are. 163.2). Respecto al contrato de suministros y
al de obras, falta un precepto similar, aunque es obvio que las modificaciones, tanto
cuantitativas como cualitativas, tendrán la consiguiente repercusión en el presu-
puestO y precio del contrato. Lo que la Ley pretende únicamen te descartar en el
contrato de obra y en el de suministro es la indemnización de daños y perjuicios
para el caso de supresión de unidades de obra o de suministro (ares. 146 y 189).
La Jurisprudencia se ha mostrado generosa en la compensación económica por
el ejercicio del ius variandi. Así debe alcanzar «el daño emergente y el lucro cesante»
(Sentencia de 30 de diciembre de 1983); incluso deben ser indemnizadas las modi-
ficaciones introducidas por el panicular cuando benefician a la Administración,
porque han contribuido a completar el proyecto o suplir sus deficiencias. La com-
pensación económica se fundamenta en el enriquecimiento injusto y el nacimiento
emre el contratista y una relación derivada de un cuasicontraco de gestión de
negocios ajeno~ (Sentencias de 22 de enero y 1O de diciembre de 1973, 3 de
noviembre de 1980, 22 de junio de 1982 y 20 de diciembre de 1983).
Equiparable al supuesto anterior es la obligación de la Administración contra-
tante de la contrarista codos los daños y perjuicios que se causen a terceros como
consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del con traro y ocasiona-
dos como consecuencia inmed iata y directa de una orden de la Administración o
como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma. Los terce-
ros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del
hecho, al órgano de con tratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
sobre cuál de las partes contratantes correspo nde la responsabilidad de los daños.
El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción
(arr. 198).
8) EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO COMO EXCEPCIÓN
AL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA
Además de las compensaciones a d erecho po r el ejercicio del ius variand, al
contratista se reconoce asimismo el derecho de ser compensado por los graves
desequilibrios económicos que se producen durante la relación contractual deri-
vados de circunstancias en que la Administración no ha teni do arte ni parte y que
excepcionan el principio presente en toda contratación en virtud del cual cada parte
ha de soportar los riesgos derivados de la variación de las circunstancias económi-
cas y de la fuerza mayor que puede incidir en la ejecución del comrato; un princi-
p io que la Ley de Contratos del Sector Público afirma con carácter general, salvo
lo previsto para el comrato de obra pública (art. 98) y que, no obstante, ha tenido
y tiene notables excepciones.
Fue en el contrato de servicios públicos en donde se originó y se desarrolló con
mayor evidencia una p rimera excepción al principio del riesgo y ventura, al aleas
propio de tod o contrato y el correlativo derecho del concesionario al equilibrio
económico. Inicialmente aquella excepción se concretó en la oblioación de indem-
nizar los efectos producidos por los riesgos imprevisibles frente ~situaciones eco-
nómicas de crisis, situaciones en las que naufragan estrepitosamente los presupues-
tos econó micos sobre los que se habría celebrado el comrato. La p rimera
jurisprudencia francesa exigió, para apreciar el riesgo imprevisible, que los desequi-
librios económicos derivados de sucesos extraordinarios (guerra, catástrofes, ere.)
fuer~~ de tal naturaleza que llevasen ~1 comrarista a la ruina de seguir prestando el
serviCIO en las mismas condiciones. Ese fue, justamente, el supuesto del arret Gaz
de Burdeos, de 30 de marzo de 19 16, en el que el Consejo de .Estado francés negó
al Municipio la p retendida rescisión del contrato de suministro de gas y le obligó
a indemnizar al concesionario, que no pudo afrontar la continuidad del servicio,
según las tarifas pactadas, ame la subida de los precios del carbón del que extraía
el gas, subida de precio o riginada por la crisis económica de la Primera G uerra
Mundial.
En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio económico,
fuera de supuesros de crisis, e incluso en supuestos ciertamente previsibles -como
los derivados de los procesos inflacionarios tan normales en la economía moderna-,
fue admitida para el contrato de gestión de servicios públicos en el ámbito local,
que reconoció al concesionario un derecho a la actualización de las tarifas o, en su
defecto, a percibir una subvención (arrs. 120, 127, 128 y 153 del Reglamento de
Contratación de las Corporaciones Locales). Asimismo el mismo derecho fue reco-
nocido por el Texto Refundido de la Ley de Comratos de 196'; (arr. 163.1 ), al
permi ti r por razones de interés público modificar las tarifas de los servicios públi-
248
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
cos («para adecuarlas a las nuevas circunstancias restableciendo el equilibrio eco-
nómico del contrato>>, añadía el art. 74 de la Ley). La justificación de dicha previ-
sión es obvia: es de interés general y del propio del servicio la continuidad del
concesionario y no su ruina y la resolución de un comrato, lo que abocaría a la
celebración de otro nuevo con las tarifas asimismo actualizadas.
La Ley 13/2003, reguladora, como contrato típico, del contrato de concesión
de obra pública, si b ien aseguró al concesionario un nivel mín imo y otro máximo
de rendimientos totales para cada concesión, a cuyo efecto se le reconoce el dere-
cho a una subida de tarifas o a una ampliación del plazo de duración de la con-
cesión, en justa compensación también reconoce que el principio de equilibrio
económico juegue en su co ntra, pues si los beneficios rompen unos techos pre-
vistos como máximos en los pliegos de condiciones, se puede proceder a la rebaja
de tarifas en favor de los usuarios o consu midores. En otras palabras, el derecho
al equilib rio económico ha dejado de se r un sim ple beneficio del contratista para
elevarse en una regla esencial del contrato que puede favo recer a cualquiera de las
partes.
El Texto Refundido de Ley de Contratos del Sector Público reconoce igualmente
el derecho al equilibrio económico pero limitadamente en los contratos de conce-
sión de obra pública y concesión de servicio público que, al estudiar d ichos con-
tratos en el siguiente capítulo, veremos con más detalle.
() EXCEPCIONES AL PRINCIPIO RES PERITDOMINO EN EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
Como advirtió GARCÍA DE ENTERRÍA, si a tenor del Derecho civil, en los con-
tratos de obra el contratista soporta la pérdida de los materiales acumulados o su
trabajo o industria si la obra se pierde ames de su terminación y entrega (arts. 1.589
y 1.590 del Código Civil), ya el Pliego General de Condiciones de las Obras Públi-
cas, en sus distintas versiones desde el siglo XIX (1888 y 1903), reconocía el derecho
del contratista de obras públicas a ser indemni7.ado en los casos de pérdidas o
averías o perjuicios ocasionados por fuerza mayor, exceptuando así la regla res perit
domino y haciendo de esta forma más ventajosa la posició n del contratista de la
Administración que la del contratista privado.
La misma regla sigue vigente ahora en la Ley de Contratos del Sector Público
al establecer que «la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista,
sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras (are. 98). Pues bien, se consi-
deran casos de fuerza mayor en dicho contrato y en los que el contratista tiene
derecho a ser indemnizado por la pérdida de los materiales acumulados y los tra-
bajos realizados los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmos-
férica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos,
terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos,
inundaciones u otros semejantes. e) Los destrozos ocasionados violentamente en
tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público
(are. 214).
249
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
D) EL FACTUM PR/NC/P/5
El contratista de la Administración puede también ser perjudicado en sus dere-
chos económicos, no sólo por una conducta de la Administración que con él
contrató y desde el interior del contrato, sino también, y al margen del mismo, por
la actividad o comportamiento del Estado encendido en el más amplio sentido. Es
el caso de las leyes aprobadas por el Poder Legislativo que inciden en la relación
contractual haciéndola más onerosa y que la doctrina francesa ha bautizado con el
término de foctum principis.
En la legislación de contratos no hay un reconocimiento claro del derecho a
indemnización derivada delfactum principis, aunque podría justificarse en los pre-
ceptos que imponen la responsabilidad objetiva y extracontractual de la Adminis-
tración, en particular por actuaciones legislativas (arrs. 145 y 146 de la Ley de
Régi men Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Común).
En codo caso, el foctum principis tiende a confundirse cada vez más con los
supuestos de la teoría de los riesgos imprevisibles, de la que sería una de sus especies:
el riesgo originado por una medida de intervencionismo económico de los poderes
públicos, que la Jurisprudencia ha definido como una medida administrativa adop-
tada al margen del contrato, que supone una repercusión indirecta en el ámbito de
sus relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestación del contrato,
pero exigiendo como requisitos para su aceptación su imprevisibilidad, la relación
de causalidad y la imposibilidad de la continuación en la gestión del servicio (Sen-
tencias de 20 de noviembre y 2 de diciembre de 1985 y 30 de septiembre de 1982).
La falta de imprevisibilidad determi nó que la Sentencia de 29 de enero de 1982
rechazase la pretensión indemnizatoria por los perjuicios ocasionados en un contrato
d e suministro de material electrónico a TVE por la devaluación de la moneda
acordada en Consejo de Ministros, que se calificó de suceso contingente en una
operación de comercio internacional. Por el contrario, las Sentencias de 20 de
noviembre y 2 de diciembre de 1985 estimaron la concurrencia de un foctum
principis y el derecho al resarcimiento con motivo del aumento de los p recios de
los combustibles por diversas órdenes del Ministerio de Hacienda y su repercusión
en la prestación del servicio de ambulancia a la Seguridad Social.
E) LA REVISIÓN DE PRECIOS
Una excepción todavía más significativa al principio de riesgo y ventura con
origen en los contratos de obra viene dada por la legislación sobre revisión de pre-
cios, que se inicia en el año 1917 («Decreto Alba») para acomodar al alza el de los
materiales de las contratas de obras públicas. No fue, en principio, una concesión
graciosa ni por razones de justicia, pues con la actualización la Administración
evitaba el perjuicio que le ocasionaba el abandono masivo por los contratistas de
las obras ante el alza de los costes de los materiales y jornales, obras que habría
necesidad de contratar de nuevo a los precios del mercado. La revisión de precios,
250
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
que en principio fue únicamente una técnica de actualización de éstos a las varia-
ciones del coste de las ob ras originadas por los procesos inflacionarios (Decretos-
leyes de 4 de febrero de 1964 y de 31 de mayo de 1974), ha pasado a ser en la Ley
vigente un p ri ncipio general aplicable a todos los contratos adm inistrativos con
excepción de los de gestión de servicios públicos (en donde esa adecuación a los
nuevos costes se efectúa por la vía de la revisión de tarifas), y de aquellos contratos
cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de
arrendamiento con opción de compra y de los contratos menores.
La revisión de precios tendrá lugar en los contratos de las Adm inistraciones
públicas, salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente
en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos,
en el20 por 100 de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación.
En consecuencia, el primer 20 por 100 ejecutado y el primer año de ejecución
quedarán excluidos de la revisión .
El pliego de cláusulas administrativas particulares o el contrato deberán detallar,
en su caso, la fórmula o sistema de revisión aplicable que se llevará a cabo mediante
la aplicación de índices oficiales o de la fórm ula aprobada por el Consejo de Minis-
tros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del
Estado, para cada tipo de contratos. A estos efectos, la Comisión Delegada del
Gobierno para Asuntos Económicos aprobará los índices mensuales de precios de
los materiales básicos y de la energía, a propuesta del Comité Superior de Precios
de Contratos del Estado, debiendo ser publicados los mismos en el «Boletín Oficial
del Esrado». Los índices reflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los
precios de la energía y materiales básicos observadas en el mercado y podrán ser
únicos para codo el territorio nacional o particularizarse por zonas geográficas. No
se incluirán en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos
generales o de estructura ni el beneficio industrial.
La Ley contempla una revisión de precios extraordinaria cuando por circuns-
tancias excepcionales la evolución de los costes de mano de obra o financieros
acaecida en un periodo experimen re desviaciones al alza impredecibles en el momen ro
de la adjudicación del contrato. En este caso el Consejo de Ministros o el órgano
competente de las Comunidades Autónomas podrá autorizar, con carácter transi-
torio, la introducción de factores correctores de esta desviación para su considera-
ción en la revisión del precio, sin que, en ningún caso, puedan superar el 80 por
lOO de la desviación efectivamente producida.
Para impedir cualquier estrategia fraudulenta consistente en demorar el cum-
plimiento del contrato a efectos de beneficiarse de subidas de precios, la Ley prevé,
cuando el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio de las penalidades
procedentes, que los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán
aquellos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para
la real i1.aci6n de la prestación en plaw, salvo q ue los correspondientes al período
real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos
últimos.
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
El impone de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante
el abono o descuento co rrespondiente en las certificaciones o pagos parciales o,
excepcional menee, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos
parciales, en la liquidación del contrato.
7. CESIÓN DE LOS CONTRATOS, SUBCONTRATACIÓN Y PAGOS
A SUBCONTRATISTAS Y PROVEEDORES
La Ley de Contratos del Sector Público admite tanto la cesión del contrato como
la subcontratación. La primera supone que el cesionario asume la total responsa-
bilidad contractual que corresponde al cedente en el momento de la cesión, que-
dando éste liberado de responsabilidad; mientras que en la subconrratación el
contratista de la Administración concierta con un tercero la realización de parte
de la prestación asumida, sin que por ello se libere de su responsabilidad frente a
la Administración.
La cesión del contrato se sujeta a previa autorización del órgano de contratación
y se condicionará a dos circunstancias: que las cualidades técnicas o personales del
cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato y que
éste tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando
se trate de la gestión de servicio público, haya efectuado su exploración durante al
menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. Además es preciso que
el cesionario tenga capacidad para co ntratar con la Administración y que acredite
la misma solvencia exigida al cedente y no estar incurso en una causa de prohibición
de contratar. La cesión, que se formalizará en escritura pública entre cedente y
cesionario, supondrá que éste queda subrogado en todos los derechos y obligacio-
nes que correspondería al cedente.
También el contratista podrá subcontratar con terceros no inhabilitados o incur-
sos en prohibiciones para contratar la realización parcial de la prestación, salvo que
el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condi-
ciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
hasta un porcentaje que no exceda del60 por 100 del impone de adj udicación. La
infracción de las condiciones para la subcontratación dará lugar a la imposición al
contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del impone del subcontraco.
Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el comratisra principal que asu-
mirá, por tamo, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la
Administración, con arreglo escricro a los pliegos de cláusulas administrativas par-
ticulares y a los términos del contrato.
La subconrratación podrá tener carácter obligatorio cuando así se advierta en
el anuncio o en los pliegos de condiciones, dentro de un porcentaje de la p restación
que en su conjunto no supere el 30 por 100 del importe del presupuesto del con-
trato, siempre y cuando dicha prestación o prestaciones sean susceptibles de eje-
cución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una
determinada habilitación profesional.
252
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
Las relaciones del contratista con los subcontratistas y proveedores se someten a un
régimen de especial rigor, a fin de impedir que las malas relaciones entre ellos
puedan perjudicar el normal desarrollo del contrato y, consiguiencemente, el inte-
rés público que persigue la contratación administrativa. Así, el contrarista deberá
abonar a los subcontratistas y proveedores el precio pactado en los plazos y condi-
ciones que no podrán ser más desfavorables que las establecidas entre él y la Admi-
nistración. En todo caso, el contratista podrá pactar con los suministradores y
subcontratistas plazos de pago superiores siempre que dicho pacto no constituya
una cláusula abusiva de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 9 de la Ley
3/2004, de 29 de diciembre, y que el pago se instrumente mediante un documento
negociable que lleve aparejada la acción cambiaría, cuyos gastos de descuento o
negociación corran en su integridad de cuenta del contratista. Adicionalmente, el
suministrador o subcontratista podrá exigir que el pago se garantice mediante aval.
En caso de demora en el pago, el subcomratista o el suministrador, tendrán derecho
al cobro de los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en
los términos previstos en la citada Ley.
BIBLIOGRAFIA: BAÑO LEóN, «La influen cia del Derecho comunitario en la interpretación de La
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», RAP 1S 1 (2000); GARCIA OEENTERRIA: «Dos
regulaciones orgánicas de la contratación administrativa», RAP, 1O, 1953; «La figura del
contrato administrativo», RAP, 41, 196; GóMEZ FERRER (dir.): Comentarios a la Ley de Contratos
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obra pública, Madrid, 1983; J. M• GIMENO Feuu, El régimen de la modificación de contratos
públicos: regulación actual y perspectivas de cambio, REoA ari. 149 (201 1), LAUBADERE, MODERNE
y DEVOLVE: Traité des contrats administratifs, París, 1984; MoRENo MouNA, J. A.: Nuevo régimen
de contratación administrativa. Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones
públicas tras /a Ley 53/99, Madrid, 2000; MARTIN-RETORTILLO, S.; LAU8ADERE, MODERNE y DEVOLVE:
Traité des contrats administratifs, 1, París, 1983; LLORENS: Contrat enterprisse et marché de tra-
vaux public (Contribution ó /a comparaison entre contrat de droit privé et contrat administratif),
París, 1981 ; MARTIN-RETORTILLO, S.: «La institución contractual en el Derecho administrativo; en
torno al problema de la igualdad de las partes», RAP, 29, 19S9; MElLAN GIL: • La actuación con-
tractual de la Administración Pública española. Una perspectiva histórica,, RAP, 99; MoNEDERO
G1L: Doctrina del contrato del Estado, Madrid, 1977; PARADA VAzouEz: Los origen es del contrato
administrativo, Sevilla, 1963; fDEM, «La nueva Ley de Contratos del Estado,, RAP, 47, 1965;
PENDAS GARCIA (ed.): Derecho de Jos contratos públicos, Barcelona, 1995; SANTIAS, SANTAMARIA DE
PAREDES y LóPEZ BLANCO: El Derecho comunitario de la contratación pública, Madrid, 1991; J.
VAzovEZ M ATilLA, La modificación de los contratos administrativos: reflexiones en torno a la STJCE
de 29 abri/ 2004 y la Ley de contratos del Sector Publico, REDA, número 143 (2009), VI LLAR PALASI
y VILLAR EzcuRRA, «Principios de Derecho administrativo,, t. 111, Contratación Administrativa,
Madrid, 1983.
253
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
1 S. LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA
16. GARANT[AS JURISDICCIONALES
17. LAS EXPROPIACIONES ESPECIALES
A) Expropiación por zonas o grupos de bienes
8) La expropiación-sanción por incumplimiento de la función social de la propiedad
C) La expropiación que da lugar al traslado de poblaciones
18. LA EXPROPIACIÓN POR RAZONES DE DEFENSA NACIONAL. LA REQUISA MILITAR
19. INDEMNIZACIÓN POR OCUPACION TEMPORAL
BIBLIOGRAF[A
1. GARANTfA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
DE EXTINCIÓN DE DERECHOS. SUS FORMAS
La forma más extrema de la actividad administrativa de limitación se concreta en la pri-
vación, por destrucción o desposcsión, de un derecho o de un interés patrimonial de otro
sujeto en favor de un interés público a que se refiere el concepto de expropiación del art.
33.3 de la Constitución: nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa jus-
tificada de utilidad pública o interés socia~ mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes. Las privaciones singulares de derechos e intereses
patrimoniales en aras de un fin público están protegidas por la garantía patrimonial que
consagra este precepto que obliga a la Administración a indemnizar por el montante de
su valor toda •cprivación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimo-
niales legítimos, cualesquiera quefueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada
imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o
mera cesación de su ejercicio» (art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre
de 1954). De otro lado, el art. 106 de la Constitución protege el patrimonio de los ciu-
dadanos de los daños que pueda ocasionarles la actividad administrativa.
La garantía patrimo nial del administrado que cubre las privaciones y daños di-
rectos se alcanza siguiendo diversos procedimientos diseñados en función de las dis-
tintas hipótesis de sacrificio de los bienes particulares. En unos casos, la privación de
bienes o derechos en favor de un interés público se puede adivinar como necesaria,
funcionando ex ante la garantía patrimonial, a través de procedimientos preventivos
que condicionan la apropiación del bien a su previa indemnización; en otros casos
el procedimiento administrativo se tramita ex post del sacrificio o privación de los
bienes o derechos, aunque de fo rma inmediata, como ocurre en las requisas; y, en
fin, si la lesión o sacrificio de los bienes y derechos de los paniculares sobreviene
como consecuencia de una actividad lícita o ilícita de la Administración, se reconoce
al perjudicado acciones frente al Eme público causante del daño, dando lugar a la
institución de la responsabilidad administrativa de que tratará el capítulo siguiente.
El legislador español abordó en la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre
de 1954 la regulación conjunta de estos supuestos, expropiación y responsabilidad
456
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
por daños. Con ello aprovechó la regulación t radicional de la expropiación forzosa,
tradicionalmente ci rcunscrita a los inmuebles necesarios para las obras públicas, para
extender la garantía patrimonial de los ciudadanos a roda suerte de sacrificios patri-
moniales que le imponga cualquier actividad administrativa, planificada o casual.
Actualmente, la regulación por responsabilidad patrimonial de los entes públicos
está regulada en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público, que será objeto de estudio en el siguiente Capítulo. En todo caso, la cabal
comprensión del alcance de este sistema defensivo del patrimonio de los ciudadanos
exige considerar el alcance y contenidos del derecho de propiedad desde una pers-
pectiva constitucional.
2. SIGNIF ICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Nuescra Constitución no co nsidera la propiedad como un derecho fundamental de
naruraleza preconstirucional, regulable solo por ley orgánica y susceptible de amparo
directo, sino que, siguiendo la tradición de la Constitución de 1931, la incluye entre
los derechos que pueden ser regulados por ley ordinaria y solo están garantizados
ante los Tribunales ordinarios por los modos comunes (arts. 33 y 53.1).
La Constitución española de 1978 se pone así en línea con la Constitución ira-
liana, que tampoco incluye la propiedad entre los derechos fundamentales e invio-
lables, sino entre los derechos económicos subordinados a los incereses generales y
regulados por la ley (art. 42) y con los arts. 14 y 15 de la Ley Fundamencal de la
República Federal de Alemania que, según interpretación de su Tribunal Constitu-
cional (Sentencia de 18 de noviembre de 1962), no considera la propiedad como
derecho fundamen tal por sí mismo, sino «en cuanto se encuentra en relación intima
con la libertad personal». Idéncica depreciación del derecho de propiedad resulta del
Convenio Europeo de Derechos Humanos que no lo incluyó inicialmence entre sus
derechos procegidos, sino en su Protocolo número 1, y con numerosas salvedades.
Este inferior tratamiento del derecho de propiedad en los textos básicos del De-
recho moderno contrasta con la formulación rad ical que el derecho de propiedad
recibió en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
que lo calificó como derecho sagrado e inviolable (art. 17), de igual condición que el
derecho a la libercado el derecho a la resistencia a la opresión (arr. 2) .
El origen de esa consideración casi d ivina de que fu e objeto la propiedad en la Revolución
Francesa lo sitúa RENOUX ZAGAME en la teolog ía medieval, para la que, como muestra Santo Tomás,
todo el mundo, y las cosas que en él se asientan, son de Dios que ejerce sobre ellas un dominio o
derecho que excluye el derecho del hombre. El pase de la titularidad del dominio desde Dios al
hombre se habría operado -según este autor- entre los siglos x1v a XIX a través de dos ideas: el
dominio humano se entiende como una participación del divino, que utiliza las cosas como man-
datario o lugarteniente de Dios; de o tra, el hombre domina el mundo porque es diferente de ese
457
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
mundo y es una imagen de Dios, en el sentido de que su razón manda sobre su voluntad. Por esto,
como dice Collt, «el derecho de propiedad, conñgurodo por la Declaración de Derechas del Hombre
y del Ciudadano de 1789 como derecho natural de apropiarse de todas las cosas, bautizado además
como derecho del hombre y que servirá de modelo a otros muchos derechos, fue construido por sus
iniciadores sobre el modelo divino de un hombre concebido como el lugarteniente de Dios sobre la
tierra». Este derecho nat ural del hombre de apropiarse de todas las cosas, este derecho-libertad,
representa para cada hombre una de las expresiones más profundas, si no la más profunda, de
su libertad.
Las consecuencias de esas dos formas de concebir la titularidad de la propiedad, su asigna-
ción a Dios o al hombre, no paran aquí, en una disputa conceptual, sino que tienen una proyec-
ción sobre la extensión mayor o menor de las facul tades ínsitas en el derecho de propiedad y
sobre la instrumentación de una mayor o menor garantía en su protección. Así, la concepción
prerrevolucionaria que remite en definitiva a Dios todas las titularidades, comportaba una uti-
lización de los bi enes más comunitaria, social o socializante, que se manifiesta en una mayor vi-
gencia y extensión cuantitativa de las propiedades colectivas o comunales y en una concepción
plurifuncional de la propiedad privada de la tierra sujeta a servidumbres o aprovechamientos en
favor de terceros y colectividades, como sucede con l os bosques, vinculados a intensas servidum-
bres y obligaciones de repoblar, o la compatibilidad forzosa del cultivo agrícola con la caza y los
aprovechamientos de los pastos en favor de la ganadería una vez levantadas las cosechas, lo que
implicaba la prohibición de cerramientos de las fincas.
Asimismo con esta concepción social o comunal de la propiedad se corresponde una debili-
dad en la doctrina garantista de la propiedad y la ausencia de procedimientos eficaces frente a su
privación o disminución tal y como ahora los conocemos a través de la institución expropiatoria
o la responsabilidad de l a Administración. Por ello, y a pesar de la Ley 11, del tftulo 1de la Segunda
Partída («quando el emperador: quisiese tomar heredamiento, o alguna otra cosa a algunos: para sí
o para dárselo a otro... por razón que el Emperador a viese menester de hacer alguna cosa en ello, que
se tornase a pro comunal de la tierra es por derecho de le dar ante buen cambio, que valga tanto o
más, de guisa que él fin que pagado a bien vista de ames buenos•) los más autorizados glosadores
(Gregorio LOPez) admitieron que, como manifestación de la potestad ordinaria del Rey, la expro-
piación implicaba que el dominio de la cosa se transmit ía antes de que se pagase su precio; que
el pago de ese precio podía diferirse indefinidam ente por causa de utilidad común y que el Rey
podía excusar el cumplimiento de estas condiciones cuando expropiaba haciendo uso de la po-
testad p lena.
La concepción individualista de la propiedad como un derecho sagrado pero, no
ya de Dios, sino del hombre, y la consiguiente atribución en exclusiva al propietario
de todas las utilidades que el objeto de aquella sea capaz de producir, se manifiesta,
tras la Revolución francesa, en un notable cambio legislativo que da preferencia a los
derechos individuales sobre los colectivos y por ello de los cultivos sobre los aprove-
chamientos ganaderos y forestales más comunitarios, más ecologistas d iríamos aho-
ra, y que se traducirá en el reconocimiento del derecho al cierre de las fi ncas y a la
roturación (défrichement), es decir, a la tala indiscriminada del arbolado, así como
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
en la inicial atribución al propietario de los productos mineros que establecerán las
Leyes francesas de 29 de septiembre y 28 de junio de 1791. En nuestro Derecho,
la plasmación normativa de este cambio revolucionario se opera en el importante
Decreto de las Cortes de Cádiz de 8 de junio de 1813, que define las reglas a que en
lo sucesivo había de ajustarse la utilización de las tierras, como la libertad de cerra-
mientos, explotación, arrendamientos, etcétera.
Coincide el refuerzo de las facul tades sustantivas del propietario sobre sus bienes
con la solemnísima afirmación de la garantía formal defensiva de la propiedad, el ins-
tituto expropiatorio, construido, con toda lógica, en sentido negativo, es decir, como
garantía radical dd propietario frente a su desposesión por el Estado, y no positiva-
mente, como potestad de este de apoderarse de los bienes particulares para servicio del
bien común. Por eso, los primeros textos constitucionales definen la expropiación en
términos prohibitivos, como el art. 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del C iudadano («siendo La propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie podrá ser
privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exija clara-
mente y con La condición de una indemnización justa y previa»). También lo hace así
el art. 172.1 O de la Constitución de Cádiz: •mo puede el Rey tomar La propiedad de
ningún particular ni corporación, ni turbarle en la posesión, uso y aprovechamiento de
ella; y si en algún caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad común tomar
la propiedad de un particular, no lo podrá hacer sin que al mismo tiempo sea indemni-
zado y se le dé el buen cambio a vista de hombres buenos>>. El carácter defensivo de la
propiedad se intensificará en las Constituciones posteriores que incluyen la prohibi-
ción rigurosa de la confiscación de bienes (acr. 1O de las Constituciones de 1837 y
1845: «no se impondrá jamás la pena de confiscación de bieneS>>); y que en aras de una
protección más eficaz condicionan la desposesión a la intervención judicial (are. 14
de la Constitución de 1869: «nadie podrá ser expropiado de sus bienes sino por causa
de utilidad común y en virtud de mandamiento judicial, que no se ejecutará sin previa
indemnización rl'gulada por elJuez con intervención del interesado»), pero afloja con la
Constitución de 1876, que ya no condiciona el efecto expropiatorio a la interven-
ción judicial previa (arr. 1O).
Una tercera y nueva concepción de la propiedad, la concepción social, aflora en
el siglo XX, la cual, sin negar la titularidad privada de los bienes concibe la propiedad
como soporte de deberes sociales, y consiguientemente la expropiación forzosa como
potestad pública instrumen tal al servicio de d iversas políticas, y no solo para la reali-
zación de las obras públicas, más que como mecanismo defensivo de los propierarios.
Esa concepción social o socializante es manifiesta ya en la Constirución española de
1931 que, inspirándose en la Constitución de Weimar (arr. 135: «fa propiedad obliga,
su utilización debe ser simultáneamente al servicio del bien común») admite incluso la
expropiación sin indemnización: «toda la riqueza del país, sea quien fuere su d ueño,
está subordinada a los intereses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de
las cargas públicas, con arreglo a la Constitución y a las leyes. La propiedad de roda
clase de bienes podrá ser objeto de expropiación fo rzosa por causa de utilidad social
4S9
 T
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
mediante adecuada indemnización, a menos que disponga otra cosa una ley aprobada
por los votos de la mayorla absoluta de las Cortes. Con los mismos requisitos ltt propiedad
podrá ser socializada (...). En ningún caso se impondrá la pena de confiscación d e
bienes» (art. 44).
El are. 33 de la Constitución de 1978 cierra esta evolución del derecho de pro-
piedad con un com promiso en el que, al lado del reconocimiento explícito de la
propiedad privada («se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia») y del
carácter garantista de la expropiación («nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos
sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente
indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes»), se impone la función
social de la propiedad («la función social de estos derechos -la propiedad y la heren-
cia- delimitará su contenido»), rebajándose, como se dijo, el rango del derecho de
propiedad, que pasa a ser un derecho co nstitucionalmente menor, regulable por ley
ordinaria y carente de la protección del amparo constitucional. Asimismo la Cons-
titución atribuye al Estado la competencia exclusiva para dictar la legislación sobre
expropiación forzosa (art. 149. 1.1 8 CE).
3. EXPROPIACIÓN Y FIGURAS AFINES: LI MITACION ES Y SERVIDUMBRES
La garantía constitucional de la propiedad plantea, entre otras cuestiones, la de defi-
nir este derecho: qué bienes o derechos comprende; cuál es el ámbito o espacio de la
propiedad pública, cuál el de la privada; qué limitaciones a la propiedad son permi-
sibles y cuáles lo son con indemnización; qué tipos de procedimientos la protegen; a
través de qué sistema de garantías, etcétera.
En el Derecho público y en relación con la institución expropiatoria, el concepto de
propiedad no tiene el restringido alcance del Derecho civil, que lo refiere al dominio
pleno de un hombre sobre una cosa frente al de otros derechos reales limi tados (are.
348 del Código Civil), sino que comprende la titularidad de coda clase de derechos pa-
trimoniales y, por ello, tanto el dominio y demás derechos reales como los derechos de
obligación, la titularidad de acciones, etc. Tampoco se circunscribe a la propiedad que
recae sobre bienes inmuebles, a la propiedad sobre la tierra que es la que, como necesa-
ria para las obras públicas, constituía la preocupación básica de los legislado res del siglo
XIX, abarcando ahora, por el contrario, tanto la propiedad inmueble como la mueble
como los derechos incorporales. Oc aquí que nuestra Constitución utilice indistinta-
mente en el art. 33 las expresiones propiedad, bienes y derechos. Incluso en el concepto
de propiedad a nuestros efecros hay que incluir la situación posesoria que implica el
ejercicio de una determinada actividad, pues hasta ahí llega la garantía patrimonial
formulada por el are. 1.1 de la Ley de Expropiación Fort.osa que comprende cualquier
tipo de privación de bienes o derechos, incluyendo la <<mera cesación de su ejercicio».
Otra cuestión relevante es el deslinde entre la propiedad pública y la privada.
¿Existe un campo reservado a la propiedad privada? ¿Hasta dónde puede llegar la
460
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
propiedad pública? El art. 38 de la Constitución implícitamente considera la pro-
piedad privada como la predominante en el sistema económico, al reconocer <<la
libertad de empresa en el marco de una economía de mercado», si bien «de acuerdo con
fas exigencias de la economía general y, en su caso, de fa planificación>>. La misma con-
clusión se desprende del are. 128.2, que permite la iniciativa pública en la actividad
económica, pero exigiendo una norma con rango de ley cuando se trate de reservar
al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio.
Otro tanto cabe decir del are. 132 de la Constitució n que remite a la ley ordinaria
la determinación de los bienes que han de ser de dominio público, imponiendo que
lo sean en todo caso la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los
recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.
Síguese de lo anterior que el campo de la propiedad pública es excepcional y marginal res·
pecto del espacio patrimonial reservado como regla general a los particulares, que no puede ser
invadido por la propiedad o actividad pública sin una clara justificación en el interés general y a
través de procedimientos públicos. Desde este primer hallazgo parece que deben considerarse, si
no ilícitas, cuando menos constitucionalmente sospechosas, las «nacionalizaciones silenciosas»,
es decir, aquellas - aunque ya son cosas del pasado, pues ahora vivimos un período privatiza·
dar- que la Administración efectúa por compra de acciones de empresas en el mercado finan-
ciero o cuando interfiere o manipula este con fines especulativos.
Constitucionalmente legítimas son, sin embargo, las nacionalizaciones de bienes para arde·
nar su gestión, como es el caso de la nacionalización de las aguas subterráneas llevada a cabo
por la Ley de Aguas de 1985. Esta nacionalización es muy similar a la operada en las m inas por las
l eyes decimonónicas y suponen, en uno y otro caso, una publificación simplemente instrumental,
pues en realidad se trata de una afectación de esa riqueza al <<fomento de la riqueza nacional», lo
que, en definitiva, comporta su utilización a través de una ordenación pública, pero en benefi cio
directo de los par ticulares mediante l a técnica de la concesión. Además, la nacionalización se ha
hecho con respeto de los derechos adquiridos, entend iendo por tal es los ya ejercitados (las aguas
ya alumbradas y en utilización, que se respetan en régimen de Derecho privado, pero sin la pro·
tección pública que comporta el Registro de Aguas, o se permite su conversión en concesiones
administrativas por plazo de cincuenta años, según establecen las disposiciones adicionales de
la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, y la Sentencia del Tribunal Const it ucional227/1988, de
29 de noviembre).
La pregunta fundamental para defi nir las fro nteras de la expropiación trente a la
mera delimitación no indemnizable es si roda limitación de una propiedad o derecho
supone una expropiación. La respuesta es negativa, pues so n muchas las limitaciones
a la propiedad que privan al propietario de alguna de sus potestades pero que no
suponen, no llegan a ser, u na expropiación. Esas limitaciones han sido múltiples en
el último siglo y han afectado a la libre disposición de los bienes por los propieta-
rios (p rohibiendo segregaciones o parcelacio nes) o han incidido sobre la actividad
económica de los titulares de determinados bienes (control de precios, congelación
461
 T
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
de alquileres, restricción del derecho de voto en las sociedades, ere.); han prohibido
cierras actividades (determ inadas plantaciones en la propiedad rústica, realizar cier-
tas operaciones financieras) ; o han impuesto sobre las propiedades inmobiliarias la
carga de soportar determinada actividad o cumplir una función de utilidad pública,
como es el caso de las servidumbres para líneas telefónicas o telegráficas, oleoductos,
o por proximidad a monumentos históricos, o para la realización de estudios o inves-
tigaciones sobre determinados terrenos, o en favor del paso, el salvamento y la vigi-
lancia marítimas, o de las zonas de influencia de las carreteras. Sin duda la restricción
más significativa de la propiedad inmueble ha sido la eliminació n del iusa edificandi
en el suelo no urbanizable, que se instrumenta a través de los planes de urbanismo.
Supuesta la legitimidad de estas erosiones constantes en el derecho de propiedad
el problema es determinar si son indemnizables o, por el contrario , son límites natu-
rales, distinguiéndose a este efecro las servidumbres de las limitaciones y suponiendo
que estas no son expropiaciones, pero sí las primeras que vienen entonces a configu-
rarse como expropiaciones parciales. Limitaciones y servidumbres están previstas en
el Código Civil. Aquellas en la propia definición de la propiedad como «el derecho
de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes»
(arr. 348), y las servidumbres como «un gravamen impuesro sobre un inmueble en
beneficio de otro pertenecienre a distinto dueño» o de una o más personas a quienes
no pertenezca la finca gravada, admitiéndose que puedan tener por objeto la utilidad
pública (arts. 530, 531 y 549).
De acuerdo con lo dicho no son en principio indemnizables las limitaciones gené-
ricas, como las impuestas por la reglamentación de alquileres, de control de precios, o
por la proximidad del dominio público {servidumbres aéreas, carreteras, ferrocarriles,
etc.), o sobre la propiedad agraria (prohibiciones de determinados cultivos). La pri-
vación sin indemnización se justifica en la generalidad de las personas a que afectan
dichas limitaciones, a quienes sería financieramente imposible compensar adecuada-
mente. Esta circunstancia la recoge la Ley de Expropiación Forzosa, al exigir para que
sean indemn izables los daños ocasionados con motivo del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos que afecten «a una persona o grupo de personas>•.
Por el contrario, las servidumbres restringen no tanto el contenido general del de-
recho de propiedad, cuanto su excl usividad, por lo que las facultades de la propiedad
vienen a quedar divididas entre el propietario y el titular de la servidumbre de forma
que, desde el punto de vista del propietario, la servidumbre consiste en un soportar
algo. La servidumb re pública implica también la sujeción parcial del bien a un uso
po r parte de la colectividad, de ordinario una ocupación de bienes inmuebles, así
como la realización de operaciones materiales co ncretas. Pero, como adviene GA-
RRIDO, ese criterio diterenciador no ha sido siempre utilizado, ni mucho menos, por
nuestras leyes que con frecuencia emplean los términos de servidumbre y limitación
sin el menor rigor científico.
Las nacionalizaciones de actividad, po r las que las llevadas a cabo por particu-
lares se declaran actividades públicas y se socializan (art. 128 de la Constitución),
462
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
y que son cosa del pasado más que del presente, también presenran problemas, en
cuanto es una medida que se sitúa a medio camino entre la expropiación estricta,
caracterizada por la nota de la si ngularidad (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNOJ::Z
RoDRÍGUEZ), y la limitación definida por la nota de la generalidad. En principio,
deben ser indemnizadas las cesaciones del ejercicio de actividades por paso de las
mismas al sector público que impl iquen cierre de empresas y pérd ida de clientela,
porque cabe la individualización del daño y son por ello verdaderas expropiaciones a
renor del art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa que incluye las meras cesacio nes
de ejercicio de derechos.
No obstante, la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1970, 1 de
febrero y 12 de noviembre de 1971 y 30 de septiembre de 1972) no reconoció derecho de indem-
nización a las empresas aseguradoras privadas cuando el Texto Articulado de la Ley de Seguridad
Social d e 21 de abril de 1966 dispuso el cese de sus actividades en favor del sector público.
De otro lado, las expropiaciones parciales pueden originar por conexión un derecho a indem-
nización por las limitaciones que a partir de ellas se originan. Así, el Tribunal Supremo en la Sen-
tencia de 30 de marzo de 1982, sobre expropiación parcial de parte de una finca, y debido al uso
como cem enterio a que se destinaba el terreno expropiado, declara el derecho a la indemnización
de los propietarios por no poder construir a partir de la expropiación dentro de un perímetro no
inferior a quinientos metros (art. SO del Reglamento de 20 de julio de 1974). En el mismo sentido,
la Sentencia de 7 de marzo de 1979 declara el derecho de los expropiados para la construcción de
la autopi sta del Atlántico a ser i ndemnizados por la limitación del ius aedilicandi que compor tan
sobre el resto de su propiedad las zonas de afección y servidumbre previstas en el art. 20 de la ley
8/ 1972, de 10 de mayo.
Una última cuesrión obliga a plantear la hipótesis muy real de acumu lació n inde-
fi nida de limitaciones no indemnizables. ¿Cuál es el contenido esencial de la propie-
dad que debe ser respetado ? Si no se estableciere límite alguno a esas limitaciones le-
gales que se van sumando unas a orras, la propiedad puede aparecer desnuda como la
margarita que se deshoja poco a poco, dejando en manos del propietario tan solo el
rallo y la espina del pago de los impuestos que toda titularidad comporta en mayor o
menor medida. Por ello, no es posible aceptar que la propiedad, en su manifestación
más típica, sob re bienes inmuebles, pueda ser limitada o saqueada indefinidamente
po r uno y orro concepto, privándole ayer del subsuelo minero, otro día del derecho a
edificar, después de las aguas subterráneas, más adelante de la posibilidad de cultivar
determinados producros, a lo que habría que sumar la imposición de deberes positi-
vos de hacer bajo amenaza de expropiaci<'m, soportar cuan tiosos impuesros tiirecros y
roda clase de servidumbres y limitaciones no indemni1.ables. Siendo una por una esas
limi taciones absolutamenre legítimas desde el punto de vista constitucional, habrá
que pensar que existe un tope cuanti tativo, de fo rma que, pese a tales configuracio-
nes, limitaciones y gravámenes, exista siempre respecto de cada concreta propiedad
un último aprovechamiento inatacable que justifique en térm inos eco nómicos el
463
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
interés del cicular por el bien en cuestión y que aleje la propiedad de la imagen del
animal disecado, que tiene la apariencia de los vivos, pero al que se ha privado de
rodas sus vísceras y facultades. En ese caso extremo parecería lógico que con motivo
de la última, y ya insoportable, lim itación que convierte la propiedad en un bien
irrentable, se reconociese al ticular el derecho de exigir la expropiación o una mínima
indemnización.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/1987, de 26 de marzo, sobre la
Ley del Parlamento de Andalucía 8/1984, de 3 de julio, de Reforma Agraria, parece
rechazar la posibilidad de un vaciamiento rotal de los contenidos del derecho de
propiedad y su reducción a una pura titularidad formal, algo así como si la única
facultad del propietario fuera la de pasearse por sus campos. Por el contrario, declara
que la traducción institucional de las exigencias de la función social de la propiedad
que correspo nde a los poderes públicos delimitar <<no puede llegar a anular la utilidad
meramente individual del derecho y, por tanto, la definición de la propiedad que en cada
caso se infiera de las leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas puede y
debe ser controlada por este Tribunal Constitucional o por los órganos judiciales en el
ámbito de sus respectivas competenciaS>>, los cuales en el ejercicio de ese control jurídico
habrán de buscar <<el contenido esencial o mínimo de La propiedad privada entendido
como recognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento histórico de
que se trate y como practicabilidad o posibilidad efectiva de realización del derecho, sin
que las limitaciones y deberes que se impongan al propietario deban ir más allá de
lo razonable».
4. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO
Las anreriores cuestiones constituyen la primera línea defensiva de la propiedad
privada y su importancia es manifiesta. Pero no menos lo es el aspecto formal de
la garantía expropiatoria que se refiere a los procedimientos administrativos arbi-
trados para que la Administración pueda llevar a cabo la privación de la propiedad
o de intereses privados legítimos en favor de los que hay al completar intereses
públicos y de los ulteriores procesos que garantizan que esta se realice con arreglo
a las condiciones materiales y formales que constitucionalmen te la legitiman. Efec-
tivamente, más que al análisis de los límites sustanciales de la propiedad p rivada
frente a limitaciones, servidumbres, planes o normas que definen su ámbiro, el art.
33.3 de la Constitución invita a reflexionar sobre la firmeza y operatividad de los
aspectos formales de la garantía que el instituto expropiarorio ha protagonizado
desde que, como procedimientO de específica protección contra la desposesión de
la propiedad, se impuso en el Derecho moderno por el art. 17 de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879. Un procedimiento con dos
versiones: judicialista, que otorga al juez un papel preponderanre; y admin istrativa
que lo margina.
464
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
A) Los oRfGENES NAPOLEóNICOS
Fue Napoleón quien, en Ley de 8 de marzo de 1810, precisó las fórmulas procesales de defensa
de la propiedad inmueble frente a los desapoderamientos que originaban las obras públicas, dise-
ñando por vez primera la expropiación forzosa. Y lo hizo, además, en términos de notable contraste
con su propia concepción del principio constitucional de separación de poderes entre la Adminis-
tración y los Tribunales ordinarios. En efecto, si a la Jurisdicción administrativa se asignó una com-
petencia prácticamente ilimitada en todas las cuestiones en que era parte la Administración, y en
especial en materia contra ctual, sustrayendo esa competencia a los Tribunales civiles, curiosa y pa-
radój icamente este proceder antijudicialista iba a sufrir una notable excepción en la regulación de la
expropiación forzosa. En esta cuestión Napoleón actuó como un liberal radical, forzando al Consejo
de Estado a que preparase una ley cuyas ideas centrales habían de ser la máxima desconfianza hacia
la Administración, tanto activa como contenciosa, y el otorgamiento de garantías eficaces a los pro-
pietarios. Para ello, no vio otra solución que la de no permitir la cesión forzosa de la propiedad, sino
por sentencia judicial recaída en un proceso de naturaleza civil. No cedió Napoleón a la resistencia
pasiva del Consejo de Estado, para quien estas ideas representaban un paso atrás en la recién con-
quistada independencia de la Administración frente a los Tri bunales, ni se doblegó ante argumentos
tan serios para un administrador cabal como la imprescindible urgencia de las obras públicas, o el
riesgo de que la intervención del juez civil comportase la fijación de indemnizaciones excesivas.
Frente a ambas objeciones sostuvo que la intervención del juez civil no tenía por qué paralizar la
acción administrativa, pues ello podría obviarse con la estructuración de un proceso civil sumario
que podría durar días; pero siempre ante el juez civil, pues la propiedad, si no hay consentimiento del
propietario, solo puede ceder ante una sentencia judicial en la que, además, se fije la indemnización.
Con el tiempo, la Ley napoleónica de 181O habría de ser objeto de sustanciales modifica-
ciones y siempre en razón d e la urgencia o de las formas de fijación de la i ndemnización. Estas
modificaciones dieron como resultado la conversión del juez civil - otrora protagonista y actor
principal del procedimiento- en mero espectador que preside los Jurados de Expropiación crea-
dos por las Leyes de 7 de julio de 1833 y 3 de mayo de 184 1, quedando en sus manos la facultad
de decretar la t ransferencia de propiedad tras la simple constatación del cumplimiento de los
trámites precisos para que el efecto traslativo se produjere, pero sin poder de anulación. Ya en
este siglo, el procedimiento expropiatorio sufrirá una nueva degradación al generalizarse el pro-
cedimiento de urgencia por sendos Decretos de 1935. Sin embargo, cuando todo hacía suponer
que la concepción napoleónica y judicialista de la expropiación estaba definitivamente abando-
nada, la Ordenanza de 28 de octubre de 1958, aprobada bajo la presidencia del General De Gaulle,
vuelve a regular la expropiación forzosa sobre las bases sentadas por la Ley de 1810, devolviendo
el i nstituto expropiatorio a sus orígenes napoleónicos. Dato sobresaliente de la nueva regulación,
que completará la Ley de 26 de julio de 1962, es la creación dentro de la Jurisdicción civil de un
proceso especial de expropiación con dos i nstancias y el correspondiente recurso de casación. En
esencia, pues, el procedimiento expropiatorio tiene en Franci a dos fases: una primera de carácter
administrativo, que comprende tanto la declaración de utilidad pública como l a necesidad de la
ocupación, y otra, rigurosamente judicial ante el juez civil, constituida por la determinación del
justiprecio y la declaración de la transferencia de la propiedad.
465
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
8) l A RECEPCIÓN Y EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO EN EL DERECHO ESPAÑOL
N~est~~s leyes modernas sobre expropiación han sido directamente influidas por
la leg~~lacwn francesa y, aunque no siempre en riempos coincidentes, han recogido
tambten sus dos modelos, el judicial y el administrativo. Así la Ley de 17 de julio de
1836 responde solo en líneas generales al sistema judicialista, limitándose la acrivi-
~ad del juez civil a nombrar al tercer perito que había de fijar justiprecio, de no exis-
n_r acuerdo entre la ~d~inistración y el propietario. El Reglamento de aplicación de
dtcha Ley de 27 de ¡ulw de 1853, aprobado cuando ya estaba en funcionamiento la
J~ri~~icción administrativa, desvió hacia esta la garantía del procedimiento de expro-
ptacwn ~de la correcta fijación de las indemnizaciones, reconociendo al expropiado
un amplio recurso contencioso-administrativo .
. , La inicial admin~strativización del instituto será deslegitimada por la Constitu-
cwn de 1869, que Impuso la intervención del juez, atribuyéndole tanto la deter-
mina~ión del _justiprecio como la declaración de la transferencia de la propiedad.
<<Nadte -decta el arr. 14- podrá ser expropiado de sus bienes, sino por causa de utili-
da~ :omún y en virtud de mandamiento judicial, que no se ejecutará sin previa indemni-
zaczon regulada por el juez con intervención deL interesado». Plenamente judicialista es,
por tanto, la regulación del Decreto de 12 de agosto de 1869. Tras la fase relativa a la
necesidad de ocupación (contra el que cabía recurso contencioso-administrativo), el
Go~ernador trasladaba el expediente al Juez de Primera Instancia del partido en que
r~dtcasen ~as fincas para que procediera a la tasación, siendo ejecutiva la providencia
fi¡an.do eltmp~~te de la i n~emnización. Expedido el mandamiento de pago, el Juez
poma en poseswn de los btenes al expropiante.
La Exposición de Motivos de este Decreto resume magistralmente las dos concepciones sobre
la Expropiación forzosa, administrativa y judicial. claramente enfrentadas: •Obedeciendo a princi-
pios distintos de los que se fundaba la Ley de 1836, el art. 14 de la Constitución separa la esfera jurídica
de la administrativa; abandona el primer periodo al cuidado del Gobierna y en este punto subsisten
por tanto la ley, la instrucción y el reglamento vigentes; pero o/ comenzar el segundo período, cambia
el sistema, Y solo por mandamiento judicial se realiza la ocupación, quedando sometido el justiprecia
a lo que decida esta última Autoridad. De aquí resultan dos modificaciones importantísimas: la pri-
mera, en eljustiprecio; la segunda, en el desahucio y posesión. Respecto a aquella, el nuevo precepto
constitucional no altera los trámites que prescribe el art. 7 de la Ley de/36, ni prejuzga tampoco cuáles
sean estos, pero completa dichas prescripciones exigiendo la sanción del Juez para que tenga fuerza
ejecutiva la tasación de los peritos. Consiste la segunda en que el desahucio y la posesión no competen
ya a la Autoridad gubernativa; debiendo, para ser válidos, proceder de mandamiento judicial, que de-
berá expedirse en vista de las actuaciones preparadas por la Administración en el primer perfodo. Con-
secuencia natural de este nuevo curso que el expediente de expropiación sigue es, por una parte, que
todo poder de lo Administración en materia de tasaciones quede anulado y que solo se le comunique
lo resuelto o fin de que realice el pago; y por otra parte desaparece asimismo, en lo que 0 justiprecios se
refiere, la competencia contencioso-administrativa, que el art. 26 del Reglamento fijaba».
466
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
Sin embargo, la fase liberal y judicialista habría de durar muy poco, pues la Cons-
titución de 1876 se cuidó de no aludir a la intervención judicial (art. 10: <<no se im-
pondrá jamás la pena de confiscación de bienes y nadie podrd ser privado de su propiedad
sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre
la correspondiente indemnización»), retornando el instituto cxpropiatorio a parámetros
administrativos mucho más manejables. En este sentido, la Ley de más larga vigencia,
la de 1 de enero de 1879, administrativizó la expropiación forzosa de forma radical,
reduciendo de nuevo la intervención del juez civil al mínimo y desairado papel de
nombrar --en la fase de justiprecio- al tercer perito, cuyo dictamen por lo demás no
vinculaba a la Administración. Esta resolvía sobre el justiprecio, tras ese dictamen no
vinculante, de forma rigurosamente unilateral.
() LAS ALTERACIONES PRODUCIDAS POR RAZONES DE URGENCIA
El solemne modelo inicial del procedimiento expropiatorio, concebido sobre la
idea de que la ocupación de los bienes no podía producirse antes de que se cumplie-
ran los trámites de la declaración de utilidad pública de la obra a la que se destinaban
los bienes, necesidad de ocupación de los terrenos en cuestión, justiprecio y pago,
sufrió diversas modificaciones que tomando como causa y excusa la urgencia de las
obras, justificaron la alteración del orden de los trámites del procedimiento expro-
p iatorio, de forma que los de justiprecio y pago se pospusieron a la toma de posesión
por la Administración expropiante. Aparece así desde las primeras regulaciones de
la expropiación torwsa un procedimiento especial-la expropiación urgente- que
acabará desplazando al procedimiento ordinario.
Es l a Ley de 1879 l a que prevé, por vez primera, la posibilidad de que se ocupen los bienes
expropiados antes de la fijación del justiprecio definitivo y una vez que las inconciliables valo-
raciones de las partes acreditasen la falta de avenencia sobre el justiprecio. Ahora bien, como la
ocupación inmediata de las fincas expropiadas solo se permitió inicialmente sobre la base de que
la Administración depositase un justiprecio provisional calculado sobre la propia valoración del
perito del expropiado, que producía, además, un interés del4 por 100 hasta el momento del per-
cibo de la indemnizaci ón definitiva (art. 48 del Reglamento de 13 de junio de 1879 y arts. 36 y 38,
respectivamente. de los Reglamentos de Expropiación de Guerra y Marina, aprobados por Reales
Decretos de 10 de marzo y 19 de febrero de 1881), fácil es comprender que bastaba con que el
perito del propietario exagerase convenientemente la valoración para que se hiciese imposible el
depósito del justiprecio y con ello la ocupación anticipada. Para obviar este obstáculo la Ley sobre
Expropiación de Costas y Fronteras de 15 de mayo de 1902 permitió el cálculo del depósito con
criterios de valoración ñscal. muy inferiores en la época a los valores reales, regla que se generaliza
en la Ley de 30 de julio de 1904. La implan tación de los valores fiscales hizo ya posible no solo la
constitución de los d epósitos, sino que permitió también efectuar pagos provisionales a voluntad
del expropiado. La t écnica del depósi to con arreglo a valores fiscales, tan favorable para la Admi-
nistración expropiante, fue recogida por el Estatuto Municipal de 1924 (art. 186) y de ahí pasará
467
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
a la Ley de 7 de octubre de 1939, y en fin al art. 52 de la vigente Ley de Expropiación Forzosa
de 1954. El procedimiento de urgencia, al decir ingenuo de su Exposición de Motivos, se limita-
ría ahora a supuestos muy excepcionales. Sin embargo, puesta en vigor la nueva ordenación, el
procedimiento de urgencia se generalizó con rapidez inusitada, porque numerosísimos Decretos
concedieron el beneficio de la expropiación urgente a sectores enteros de actividad, clases de
obras o de sujetos beneficiarios. Todo lo cual culminó con la declaración de urgencia de todas las
obras incluidas en el Programa de Inversiones Públicas (Ley Aprobatoria del Plan de Desarrollo
Económico y Social de 28 de diciembre de 1963).
La invocación, pues, de la urgencia y consiguiente aplicación del procedimiento previsto
como excepcional en el art. 52 de la Ley puso fuera de combate y ha hecho prácticamente inapli-
ca ble el procedimiento ordinario. Y ello en el plazo récord de nueve años los que t ranscurrieron
desde que se aprobó la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 hasta la Ley del Plan de Desarrollo
Económico y Social de 1963. Por ello, cuando se aborde, como luego se hará, el estudio del pro-
cedimiento de urgencia se ha de hacer con el convencim iento de que se trata no ya de un proce-
dimiento excepcional, sino del procedimiento ordinario y normal de la expropiación forzosa en
nuest ro país. Paradójicamente, el procedimiento ordinario es ahora el procedimiento excepcional.
La evolución del Derecho español y el modelo definitivamente triunfante con la
Ley de Exprop iación Forzosa de 1954 muestra la colonización del procedimiento or-
dinario por el procedimiento de urgencia y, sobre todo, la marginación definitiva del
juez civil, a quien se sustituye por el Jurado de Expropiación, institución nacida en
Francia un siglo atrás, pero que había perdido allí roda credibilidad, como demuestra
la reforma del General De Gaulle de 1958, que retornó al modelo judicial. Trajimos,
pues, de Francia en 1954, la última importación, un procedimiento expropiarorio
ya desahuciado en este país.
La Constitución de 1978 respeta este sistema, pues, al contrario que la Constitu-
ción de 1869 - que forzó a un cambio de rumbo legislativo imponiendo claramente
el procedimiento judicial- , se muestra indiferente ante el modelo procedimental,
administrativo o judicial, de la expropiación, que no defi ne como institución admi-
nistrativa ni judicial, limitándose a consagrar el principio de la garantía patrimonial:
«nadie -dice su art. 33.3- podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa
ju.stificada de utiLidad púbLica o interés sociaL, mediante La correspondiente indemniza-
ción y de conformidad con lo dispuesto por Las LeyeS>>.
En definitiva, con el desplazamiento del ]ue-L ordinario, de un lado, y la pos-
tergación por razones de urgencia del justi precio y pago a un trámite posterior a la
ocupación de los bienes, por orco, se ha llegado a una evidente desnaturalización
del insriruto expropiarorio originario, inicialmente estructurado sobre la base de la
int~rv~nción del juez civil y el rigor secuencial en la sucesión de las fases del pro-
cedimiento (declaración de utilidad pública de la obra, necesidad de ocupación de
determinados b ienes, justiprecio, pago y roma de posesión). Esta evolución permite
ahora afi rmar que en el D erecho español la expropiación forzosa, más que una técni-
ca defensiva de la propiedad contra la desposesión, está directamente al servicio de la
468
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
potestad expropiaroria que, como las restantes potestades administrativas, se ejerce a
través de la técnica de la decisión ejecutoria que permite a la Administración alcanzar
di rectamente su objetivo de apoderamiento de los bienes necesarios y resolver des-
pués, también unilateralmente, las reclamaciones y las indemnizaciones que puedan
corresponder al expropiado, todo ello, bajo el control judicial posterior si los expro-
piados acuden a la Justicia administrativa. Pero eso no es todo: cuando este control
judicial resulte incómodo o perturbador, el Estado puede incluso eliminarlo instru-
mentalizando la desposesión de los bienes mediante leyes singulares o de caso único,
con lo cual el poder legislativo transmuta su inicial papel defensivo de la propiedad
en un bulldozer capaz de arrasar la más mín ima de las garantías. Y no solo el Estado,
sino también la más modesta de las Comunidades Autónomas -dotadas igualmen-
te por la Constitución de poderes legislativos- , tiene a su alcance esa posibilidad
que el Tribunal Constitucional ha reconocido como a continuación se expone.
S. LA LEY SINGULAR COMO TÉCNICA DE ELIMINACIÓN
DE LA GARANTÍA EXPROPIATORIA
Como vimos, una singularidad del procedimiento expropiatorio en su d iseño inicial
es la exigencia de la intervención del poder legislativo, el cual es llamado a concurrir,
al unísono con el judicial, en defensa de la propiedad y para controlar el ejercicio
de la potestad expropiaroria por la Administración. Esa necesaria intervención del
poder legislativo está ya presente en el art. 17 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, que recogió la exigencia de que la necesidad pública estu-
viese «legalmente constatada».
Pero, evidentemente, exigir la intervenció n puntual del legislador para acreditar
la utilidad pública cada vez que fuera necesaria una expropiación era pedir demasia-
do. Por ello, el Parlamento se limitará a definir la utilidad pública, exigencia que se
entendía cumplida cuando lo declarase genéricamente para las obras costeadas con
fondos del Estado o cuando las obras se incluyesen en planes generales o en leyes
especiales. En los demás supuestos, y sobre todo para las obras provinciales o mu-
nicipales, el rrámite de la utilidad pública se cumplía mediante un expediente que
permitÍa dar publicidad al proyecto justificativo de la obra y resolver las reclamacio-
nes presentadas.
En todo caso, es claro que ni en las formulaciones constitucionales sobre el insti-
tutO expropiatorio, ni en la Ley de Expropiación Forzosa de 1836, ni en las posterio-
res, se contempla la posibilidad de una expropiación legislativa singular y directa en
que la ley misma produjese el traspaso de la propiedad en favor de la Administración
y determinase el justiprecio. Por el co ntrario, esa hipótesis aparece descartada en la
Ley de Expropiación Forzosa vigente que, como las anteriores, reserva al legislador
el protagonismo en la vanguardia defensiva de la propiedad mediante la articulación
por ley del trámite de declaración explícita o implícita de u tilidad pública de la obra
469
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
o finalidad a la que sirve la expropiación. La exigencia de ley no ha sido, pues, otra
cosa que uno de los distintos trámites protectores de la propiedad, codo lo contrario
del empleo de la ley como fórmula abreviada y contundente para llevar a cabo la
desposesión de los bienes, orillando el procedimiento administrativo, hipótesis des-
cartada a tít ulo de sanción por los más graves delitos, como acreditan las reiteradas
prohibiciones constitucionales de la confiscación de bienes.
Tampoco la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, ni el are. 33.3 de la Consti-
tución, admiren la exprop iación legislativa singular y directa en que el efecto rrans-
misivo de la propiedad se produce directamente ex lege, fó rm ula aceptada en la Ley
Fundamental de Bono, que expresamente alude a la posibilidad de que la expropia-
ción pueda ser efectuada «Ú nicamente por ley o en virtud de una ley que establezca el
modo y la cuantía de la indemnización» (are. 14). Y es que si nuestros constituyentes,
conocedores de la Ley Fundamental de Bono y en la que tanto se inspiraron, no
recogieron la expropiación legislativa, sino que reprodujeron la fórmula tradicional
del consrirucionalismo h istórico sobre la garantía expropiatoria de la propiedad es,
sencillamente, porque rechazaron las expropiaciones legislacivas.
Además de su falta de previsión constitucional expresa, la ley expropiatoria sin-
gular infringe las reglas de distribución conscirucional de competencias , implica la
omisión del trámite de audiencia previstO en la Constitución con carácter previo a
la adopción de los actos limitativos de derechos o sancionadores (are. 105.3 CE), y,
en fin, priva al expropiado de cualquier derecho de defensa judicial ulterior porque
las leyes son judicialmente inatacables. Por codo ello no es aventurado afirmar que
expropiar por ley es un m odo inconstitucional de administrar.
En cuanto a la competencia, es evidente que la Constitución ha rasado las compe-
tencias de las Cortes Generales y de los Parlamentos auronómicos a los supuestos de
elaboració n de normas generales, al control del Gobierno y de la Adm inistración y
a efectuar determinados nombramientos de altos cargos, como el Defensor del Pue-
blo, los miembros del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucio-
nal, ere. {ares. 54, 66, 108, 122.3, 152. l y 159, entre otros), y, por consiguiente, ni
aquellas ni los Parlamentos de las Comunidades Autónomas pueden salirse de esas
atribuciones sin infringir la propia Constitución. Por ello, y por mucho q ue pueda
escandalizar q ue se niegue a las Corres o a los Parlamentos autonóm icos una com-
petencia que está al alcance del más modesto de los Municipios, como la potestad
expropiacoria d irecta, esa es, no obstante, la realidad jurídico-conscicucional. Y esto
no debe sorprender por la sencilla razón de que el más humilde Mun icipio tiene
competencia para expropiar y las Corres y aquellos Parlamentos la tienen únicamen-
te para autorizar exp ropiaciones, pero no para llevarlas a cabo directamente. Como
tampoco la tienen los órganos legislativos para imponer multas de tráfico, revocar
licencias de urbanismo, imponer un apercibimiento a un funcionario, o aprobar una
ordenanza municipal, rodas ellas competencias administrativas; ni tampoco, obvia-
menee, para ejercer competencias judiciales y resolver el más sencillo de los pleitos o
imponer la más liviana de las penas.
470
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
Asimismo, la aprobación de leyes singulares y directas !imi tadoras de los derechos
de los ciudadanos o sancionadoras encuentra un límite infranqueable en la imposi-
bilidad de incardinar en el procedimiento legislativo el inexcusable trámite de au-
diencia previa al ciudadano afectado por la expropiación, esencial trámite defensivo
que garantiza el art. 105 de la Constitución [<da ley regul.tzrd... e) el procedimiento a
través del cual deben producirse los actos administrativos, gttrantizar1do, cuando proceda,
la audiencia del imeresado»] y que han de observar cualesquiera poderes públicos. En
estos casos, evidentemente, esa audiencia previa es una exigencia mínima e indis-
pensable, pues, como ha proclamado el Tribunal Supremo en una jurisprudencia ya
citada, constituye un derecho elemental, esencial y hasta sagrado, po rque un eterno
principio de justicia exige que nadie pueda ser condenado si n ser oído.
La expropiación legislativa singular y directa es inadm isible en tercer lugar por-
que, al producirse en los términos de indiscutibi lidad e irresistibilid,ad propio~ d_e l~s
actos legislativos impide roda defensa judicial fro_nral.',burlando as~ 1~ _garanna J~d~­
cial efectiva a que se refiere el are. 24 de la Co nsmucwn. Toda postbdtdad de _en¡u_t-
ciamienro queda, pues, al albur de que un Juez plantee fren te a esa ley exproptarona
si ngular una cuestión de inconsrirucionalidad, como ocurrió ~n. el caso co_ntemplado
en la Sentencia constitucional número 16611986, de 19 de dtctembre, dtctada en el
asumo Rumasa, en que el Juez de Primera Instancia número 18 de los de Madrid,
planteó cuestió n de inconstitucionalidad sobre aquella expropiaci~m legislativa, ar-
gumentando con roda lógica que «la categoria de ley formal ~u~ t1enen lo~ p~eceptos
cuestionados, no susceptibles de control jurisdiccional por el prmc1pzo de sometmuento de
los Tribunales y los jueces al imperio de la Ley, impide a los expropiados recabar la tu:~la
judicial de su derecho de propiedad frente a la expropiación y ~uces~dad,de la oc;tpaczon,
dejándolos indefensos, con vulneración del art. 24.1 de la_ Constztr_:czon_ esp~nola». La
cuestión de inconsrirucionalidad fue rechazada por el Tnbunal Consmucwnal en la
citada sentencia como también lo fueron los recursos de amparo interpuestos fre nte
a estas leyes si ngulares a pesar de que reconoce la gravedad del desafuero que estas
leyes suponen. Sirva de ejemplo el razonamiento del Tribunal Constitucional en el
Auto 46/ 1993, de 8 febrero, en el cual, ante un recurso de am paro frente a una Ley
del Parlamenro de Cana rias por la que se acordaba la expropiación de determina-
dos edificios, lo rechaza porque, a diferencia del Derecho alemán, en el nuestro no
hay amparo frente a leyes, y ello a pesar de la «frecuente ucilización por los poderes
legislativos de Leyes singulares o de caso único, para revestir de ra~go legal a actos
administrativos por su naturaleza, invadiendo asilas funciones proptas de otros de los
Poderes del Estado».
No fue esa, sin embargo, la doctrina sentada po r Tribu nal Constitucional en la
Sentencia 166/ 1986, asunto Rumasa, que afirma la competencia de las Cones para
dictar leyes singulares arguyendo que «a pesar de que no puede desconocerse que la Cons-
titución encomienda la potestad legislativa del Estado a las Cortes Generales -are. 66.2-
y la ejecutiva al Gobierno -art. 97- y, por tanto, esta separación de~e ser non,nabnente
respetada a fin de evitar el desequilibrio imtitucional que conlleva la mtrommon de uno
471
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
de dicho~ poderes,en la función propia del otro», de la misma forma q ue el Gobierno
p~ed~ dtcrar a tttulo excepcional decretos-leyes (are. 86) en supuestos de exrraor-
dmarta Y urgcnre necesidad, «la adopción de leyes singulares debe estar circunscrita a
aquell~s casos excep~ionales por m extraordinaria trascendencia y complejidad, no son
remedtables por Los mstrumentos normales de que dispone la Administración, constreñi-
da ~ actuar co~ _suJeción al principio de legalidad, ni por los instrumentos normativos
or~manos, ~aClendose por ello necesario que el legislador intervenga singularmente, al
ob~eto exc!uH~o de_ arbitrar solución adecuada a una situación singulan>. A este razona-
mtento cab~ta ~~¡erar que mientras los decretos-leyes están expresamente previstos
en 1~ ~onsr!tUCIOn no lo están las leyes singulares de contenido idéntico a los actos
admtntstrartvos.
Sobre la nec~si~ad _de la audiencia y procedimiento previos frente a cualesquiera
actos d~ poder lt~mcanvos de derechos, el Tribunal sostiene que dicho trámite es «en
beneficw ~e ~os ctudadanos (..) estableciendo el respeto y sumisión a normas generales
de p~ocedtmt~nto lega~me~te preestablecidas, cuya observancia impida expropiaciones
dt:cnmmato~t~s o a~bttrana~'- Pero el Tribunal Constitucional confunde el procedi-
miento adrT_llnl~~ranvo prev1o al efecto expropiarivo, previsto en Jos ares. 33.3 y 105
de la_Consmuc1on, con el eventual procedimiento que, a posteriori del traspaso de la
prop ledad__Y_?,e la des?osesión de.los bienes por efecto fulminante de la ley singular
de expr~p~ac10n, ~~d-Iera esta arb1rrar para valorar los bienes expropiados.
Por ulttmo, a JUICIO del Alto Tribunal, no existe tampoco privación del derecho
de recurso por la Ley ~/ 1983, pues la falca de recursos directos «no quiere decir, sin
embargo, que _Los exproptados queden indefimos frente a la causa expropiand i declarada
e~ una Ley sm~lar, pues, estando esta, sometida al principio de igualdad, los expro-
ptados que cormderen que la privación singular de sus bienes o derechos carece de base
razonable o_d~sproporcionada podrán, ante la ocupación material de los mismos, ante
los Jueces Y. Trtbun~z~es la vulneración de su derecho a la igualdad, en el procedimiento
cor~espo~dunte solwtar del órgano judicial el planteamiento de la cuestión de inconsti-
tucwnaltdad P~~ vu~~eración de dicho fondammtal (..) lo cual dará lugar 0 bien a que
se el~ve la cuestto~ 7nbun~L Constitucional, o bien a una resolución judicial denegatoria
motwada, otorgandose asr contenido al derecho a la tutela;"udicialfi·bnte a f.a f.
. d· . . . . • eycu&
ttona a, as~mmno podmn mterponer el correspondiente recurso de amparo a través del
cual este Tr_tbunal tendrá ocasión de enjuiciar la inconstitucionalidad de la expropiación
smgular, st a ello hubiere fugan>.
. . Es evidente. sin embargo. que este paquete reacciona!, sucedáneo del derecho a la tutela
JUd1c1al efectiva, integrado por un derecho de petición ante el Juez para que plantee la cuestión
de lnconstitucionalidad Y el ofrecimiento de un inexistente recurso de amparo frente a una ley
smgulares, sin duda, un fraude argumental, como demuestran en su voto particular los Magis-
trados discrepan tes de la mayoría: «para demostrar - dicen los Magistrados Rus1o LLOAENTE y TRUYOL
SERAA 10 . "bl d
. - msostem e e esta tesis basta con recordar que en nuestro Derecho ni la Jurisdicción consti-
tuCional forma parte del Poder Judicial, ni cabe recurso de amparo frente a las leyes, ni puede reducirse
472
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a la posibilidad de pedir a un Juez o Tribunal que
plantee ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en términos abstractos,
basada en las dudas que albergue el órgano proponente y sin que exista siquiera la posibilidad de que
el autor de la petición (titular del derecho} comparezca ante nosotros en defensa de su tesis. Si la sal-
vaguarda del derecho fundamental garantizado por el art. 24. 7 de la Constitución solo fuera posible
en el caso de expropiación legislativa por las razones que ofrece la mayoría, serlo necesario concluir
que toda ley singular de expropiación lo viola y que, par consiguiente, no cabe en nuestro Derecho esta
forma de expropiación•.
En general, el planteamiento que hace el Tribunal Constitucional es ab initio inadecuado y
fraudulento. Ya lo es en términos abstractos por no distinguir las leyes singulares beneficiosas
que, por ejemplo, reconocen una pensión a un benefactor de la patria o a un heroico servidor
del orden público. de las desfavorables, limitad oras de derechos que expropian o que imponen
sanciones o penas; como no es lo mismo tampoco una ley singular que habilita al Gobierno para
realizar alguna de esas operaciones !imitadoras o sancionadoras que una ley que produce por sí
misma, ope legis, esos efectos. Y máxime cuando, según queda dicho, a los efectos de la cuestión
planteada por el Juez. solo l a constitucionalidad de la ley !imitadora o sancionadora y de efec-
to directo era relevante. Pues bien, hurtando al razonamiento estas elementales distinciones, el
Tribunal Constitucional comienza por recon ocer que las leyes, en principio, tienen una vocación
a la generalidad que viene protegida en nuestra ley Fundamental por el principio de igualdad
en la ley establecido en el art. 14, por lo que la ley singular es función ejecutiva, constituyendo
su d ictado una intervención del legislador en el ámbito del poder gobernante y administrador.
Pero como de ambas reglas tiene al parecer la culpa el principio de división de poderes, se trata
inmediatamente de desvirtuarlo, para lo que el Tribunal establece ad hoc su particular teoría de
q ue •la evolución histórica del sistema de división de poderes ha conducido a una flexibilización•,
lo que permite sostener a seguidas ula existencia de una cierta fungibilidad entre el contenido de
las decisiones propias de cada una de dichas funciones», reconociendo, en definitiva, la licitud de
que el legislador adopte «decisiones singulares cuando así lo requieren situaciones singulares,
al igual que es lícito a la Administración completar la función normativa de aquel mediante el
ej ercicio de su poder reglamentario».
En definitiva, el Tribunal Constitucional en base a la • flexibilidad• y • fungibilidad• del princi-
pio de división de poderes ha alumbrado una nueva categoría de actos administrativos q ue bien
podrían bautizarse como •l eyes-decretos•, pues si se habla de decretos-leyes para significar a las
normas con valor de ley, pero de origen gubernamental, las • leyes-decretos• servirfan de ahora
en adelante para denominar estas actuaciones singulares en que las Cortes Generales llevan a
cabo actos administrativos en supuestos de «extraordinaria y urgente necesidad» y en los que se
manifieste además, imaginamos, la previa impotencia del Gobierno. Pero en nuestra opinión, este
extraordinario hallazgo de la figura de la • ley-decreto» es inconstitucional e innecesario: incons-
t itucional, en primer lugar, por falta de reconocimiento explícito en la Constitución, de la misma
forma que lo tienen los decretos-leyes, sin que sea lícito recurrir a la analogfa para alterar el repa r-
to de funciones y competencias que la Constitución establece; y, en todo caso, innecesario, pues
para dar respuesta a esos supuestos de extraordinaria y urgente necesidad la Constitución ha
previsto precisamen te el decreto-ley, no siendo la <<ley-decreto» otra cosa que el m ismo calcetín
473

DERECHO ADMINISTRATIVO 11
pero vuelto del revés. En efecto, ni un solo caso podría citarse en que un supuesto de extraordi-
naria y urgente necesidad no pueda afren tarse con un decreto-ley, como efectivamente se hizo
en el mismo asunto Rumasa con el Decreto-ley 2/1983, de 23 de febrero, siendo la ley enjuiciada
en esta sentencia una simple cobertura dictada a posteriori ante la eventual inconstitucionalidad
de aquel decreto-ley. Esto significa que la ley expropiativa singular, esta • ley-decreto• Rumasa,
no era más que una construcción ad hoc, un mecanismo de reserva para salvar un decreto-ley
presuntamente inconstitucional y, por ende, un evidente fraude a la regulación constitucional de
la figura de los decretos-leyes.
Asimismo, la justificación de estas «leyes-decretos» en función de haberse producido «una
evolución histórica que ha conducido a una flexibilización del principio de división de poderes»
resulta en todo caso una manipulación de la realidad histórica y política. Pues, d e una parte, la
evolución de las relaciones entre los poderes públicos por una exigencia cada vez mayor de cla-
rificación a que ha obligado el Estado de Derecho se caracteriza por camina r hacia una mayor
precisión y rigidez en la definición de las competencias de los poderes públicos, definición que
ahora, y no antes, está judicialmente garantizada por el sistema de conflictos de competencias
ante el Tribunal Constitucional. De otro lado, más que una ampliación de competencias admi-
nistrativas o ejecutivas de los Parlamentos, bien parece haberse producido el fenómeno inverso
de permisión al ejecutivo del ejercicio de competencias legislativas, como acreditan las leyes de
plenos poderes, los decretos-leyes y los reglamen tos independientes de la Constitución france-
sa de 1958; pero en ningún caso esa evolución ha sido en sistema constitucional alguno por el
sendero de reconocer al Parlamento competencias ejecutivas salvíficas en casos excepcionales
y urgentes ante la supuesta impotencia del Poder ejecutivo, lo que no tiene sentido alguno en
un sistema parlamentario, como el nuestro, de predominio político del Gobierno, en cuyas ma-
nos está la competencia para d ictar decretos-leyes. Tampoco es posible justificar la •ley-decreto•
expropiatoria en que esta figura vendría a ser una compensación de la facultad del Gobierno de
dictar normas generales mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria. Por el contrario, aquí
no cabe compensación alguna, dado que esa potestad tiene una justificación explicita, precisa
e incondicionada en las propias leyes que autorizan su ejercicio con carácter general según lo
dispuesto en el art. 97 de la propia Constitución: •el Gobierno ejerce la función ej ecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes». Por ello, insinuar sin apoyo
en precepto alguno de la Constitución, como hace el Tribunal Constitucional, que la función eje-
cutiva y la potestad reglamen taria del Gobierno necesitan y pueden ser complementadas con
leyes singulares -con •leyes-decretos•- es una osadía hermenéutica y otra forma de descono-
cer toda la filosofía, regulación y funcionalidad política y admini strativa de los decretos-leyes, que
justamente están para cubrir con m edidas de efecto legislativo cualquier supuesto excepcional
y urgente.
6. CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN
La Ley de 16 de diciembre de 1954, reguladora de la expropiación forwsa, define la
expropiación como «cualquier forma de privación singular de La propiedad o de derechos
474
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
e intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueran las personas o Entidades a
que pertenecen, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrenda-
miento, ocupación remporal o mera cesación de su ejercicio» .<~rL 1.1 ). . ..
Con esta amplia formulación se ha pasado de la tradtclOnal constderacton de la
propiedad inmueble necesaria para las obras públicas como ~bj~~o prácric.amente
único del procedimiento expropiatorio, a definir como exproptaciOn cualq~te~ alte-
ración de una situación jurídica patrimonial, real u obligacional, y, por constgutente,
también sobre bienes muebles e incorporales.
No es necesario que la privación del derecho sea plena. Basta con que prive de
una parte del haz de facultades o util idades que tal plena pro~ied~~ sobre una ~o~~ o
derecho comprenden, es decir, es expropiación aunque la pnvac10n suponga untca-
mente la imposición de «Un censo, un arrendamiento, La ocupación temporal o la mera
cesación en eL ejercicio de un derecho». . .
. La garantía expropiatoria incluye también la privación de in:er~ses patrzmomales Le-
gítimos, concepto que cubre los gastos originados por las exproptactones. que ~an lugar
al rraslado de poblaciones, como los debidos al cambio .forzo.so de ~~tdencta, gastos
de viaje, t ransporte, jornales perdidos, reducción del pammomo famthar ~ q~ebrantos
por la interrupción de actividades profesionales (arr. 89). De ot.ro lado, la JUr.tspru~en­
cia ha formulado una interpretación amplia del concepto de tntereses pam~omales
legít imos, incluyendo el derecho de los precaristas a ser parte en el expe?tente ex-
propiatorio y ser indemnizados (Sentencias de 22 de marzo y .19 de novtembre de
1957); también la cesación de una actividad, pues, como t~dt.ca la STS. de 11 de
marzo de 1985, la expropiación comprende no solo la matertaltdad del bten e~pro­
piado (en este caso, una finca rústica), sino tambié.n la ac~ivida~ q.ue en el m~smo
se realiza (la extracción de arcilla, utilinda para la mdusma ceramtca que tema en
funcionamiento la sociedad expropiada).
El objeto expropiado ha de ser en todo caso una ~r~pie~ad. privada, excluyénd~se
la posibilidad de expropiación sobre b ienes de dommto publtco, aunque no d~ bte-
nes privados de un Ente público, como los bienes de propios de un Ayuntamtento
(Sentencias de 18 de enero de 1985 y 15 de diciembre de 198.6). No obsta.nte, la
inexpropiabilidad, como la inalienabilidad de los bienes demantales, dura mtentr~s
dura la afectación del bien a un uso (carretera) o a un servicio público (palac.tO
consistorial); nada obsta, pues, a que con motivo de una obra pública, una Admin is-
tración se vea en la necesidad de expropiar un bien demanial de otra y que con este
motivo se prod uzca una previa o simultánea desafectación.
7. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
Son sujetos de la expropiación al expropiante, al benefic~ar~o y al ~xpropiado. Es
exp ropiamc el titular de la potestad expropiat~ria;. ?enefi~tano, ~1 su¡eto. que repre-
senta el imer6 público 0 social para cuya realtzac10n esta autonzado a Instar de la
475
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
Administración expropiante el ejercicio de la expropiación, adquiriendo el bien
0
derecho expropiados y pagando el justiprecio; y expropiado, el p ropietario 0 titular
de der~chos re~les o intereses económicos directos sobre la cosa expropiable, que ha
de ser mdemnJZado mediante el justiprecio (art. 3.1 del Reglamento de la Ley de
Expropiación Forzosa).
A) EL EXPROPIANTE
La potestad expropiatoria y, por consiguiente, la condición de expropiante solo
se reconoce a los Entes territoriales, es decir, al Estado, las Comunidades Autóno-
mas, la Provincia y el Municipio (are. 2 de la Ley) . Quiere esto decir que no pueden,
salv~ que una ley lo autorice de forma expresa, acordar la expropiación los Entes
que mregran la Adm inistración institucional, que habrán de solicitar su ejercicio,
cuando proceda, a la Admin istración territorial de que dependan (Sentencia de 25
de octubre de .198_2, Sentenc~a d.e 4 de junio de 1986). Asimismo ha precisado que
cada Eme terntonal ha de eJercitar la potestad expropiatoria dentro del territorio
que abarca su competencia (Sentencia de 22 de octubre de 1985) y en relación
con los fines que tenga encomendados, de forma que si la obra es estatal será a la
Adm.i~istración ~~¡ Estado a quien corresponda ejercerla o al Ayuntamiento si es
municipal: resolviend?se los conflictos en función del fin a que ha de quedar afec-
tado el obJeto expropiado (Sentencia de 1O de febrero de 1978). El Estado ejerci-
ta la potest~d expropiatoria por medio de sus órganos competentes en cada caso,
correspondiendo al Subdelegado del Gobierno la representación ordinaria en los
expedientes expropiarorios.
Los Entes territoriales expropianres ejercen la potestad expropiatoria bien en fa-
v?r de sí mismos, bien .de orros beneficiarios. En este caso, la posición del expro-
piante es como la de un Juez entre el beneficiario y el expropiado, correspondiéndole
una potestad arbitral y, consiguientemente, para decidir «ejecutoriamente en cuanto
a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado,
(are. 4).
8) EL BENEFICIARIO
Beneficiarios de la expropiación son los desrinatarios de los bienes 0 derechos ex-
p ropiados o los. favo:eci~os por los ceses de actividad y obligados, por consiguiente,
al ~ago del JUStipreciO. Esta condición puede coincidir con la de expropianre atri-
buirSe a un.a ~ersona, pública o privada, distinta, según se ha dicho. Por ello pueden
0
ser beneficianos por causa de utilidad pública ramo los propios Entes territoriales
como los Emes institucionales y los concesionarios de obras o servicios públicos a lo~
que se :ec?nozca legalmente esta condición. Por causa de utilidad social, podrán ser
beneficianos, apar~e.de los_indicados, cualquier persona natural o jurídica en la que
concurran los requisitos senalados por la ley especial necesaria a estos efectos (arr. 2).
476
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
Los beneficiarios deberán justificar debidamente su condición al solicitar de la
respectiva Administración expropiante la iniciación del expediente expropiatorio y
durante su curso les corresponde impulsar el procedimiento, formulando la relación
de bienes necesarios para el proyecto de obras, conviniendo con el expropiado la ad-
quisición amistosa, actuando en la pieza separada del justiprecio, presentando hoja
de aprecio y aceptando o rechazando la valoración propuesta por los propietarios;
pagando o co nsignando, en su caso, la cantidad fijada como justiprecio, abona~do las
indemnizaciones de demora que legalmente procedan por retrasos que les sean impu-
tables y cumpliendo, en fin, con las obligaciones y derechos derivados de la reversión
(arts. 51 y 5.2 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa).
C) EL EXPROPIADO
Ostenta, en primer lugar, la condición de expropiado el propietario de la cosa o
el titular del derecho, de forma que con estos se entenderán las actuaciones del expe-
diente. A recordar que la Ley maneja un concepto amplio de la propiedad en el que
se incluyen los titulares de derechos de obligación, como los arrendaticios, e incluso
supuestos marginales de posesión, como los precaristas, que ejercen alguna actividad
o aquellos que se benefician de cualquier forma de los bienes que son objeto de ex-
propiación (Sentencia de 23 de mayo de 1979). .
Salvo prueba en contrario, la Administración considerará como expropiados a
quienes consten como titulares de los bienes o derechos en los Registros públicos
que produzcan presunción de titularidad, o en su defecto, a q~ie~es aparezc~n
con tal carácter en Registros fiscales o, finalmente, al que lo sea p ublica y notona-
mente. Además, serán también parte en el expediente quienes presenten títulos
contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar y los titulares de derechos
reales e intereses económicos directos sobre la cosa exp ropiable, así como los
arrendatarios, cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos (arrs. 3, 4 y 5 de
la Ley).
Como cierre del sistema de legitimación, y para que en ningún caso pueda re-
sultar paralizado el expediente por la ausencia de los propietarios o titulares, su in-
capacidad, o las transmisiones de bienes durante la sustanciación de aquel, la Ley
establece las siguientes reglas:
a) Las diligencias del expediente se entenderán con el M inisterio Fiscal cuando,
publicada la relación de bienes a que afecta la expropiación, no compareciesen
en aquel los propietarios o titulares, o estuviesen incapacitados y si n tutor o
persona que les represente, o fuera la propiedad litigiosa (art. 5.1 ).
b) Los que no puedan enajenar sin permiso o resolución judicial los bienes q~e
administren o disfruten se considerarán, sin embargo, autorizados para ven-
ficarlo en los supuestos de expropiación, depositándose las cantidades a que
ascienda el justo precio a disposición de la autoridad judicial para que les dé el
destino previsto en las leyes (arr. 6).
477
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
e) Las transmisiones de dominio o de cualesquiera otros derechos 0 intereses no
imped irán la continuación de los expedientes de expropiación forzosa. Se con-
siderará subrogado el nuevo titular en las obligaciones y derechos del anterior
(art. 7).
d) También serán parte en el expediente quienes presenten títulos contradictorios
sobre el objeto que se trata de expropiar.
8. LA CAUSA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.
EL REQUISITO DE LA DECLARACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO O SOCIAL
Por causa de. la expropia.ció.n forzosa se entiende el motivo o finalidad que justifica
el apoderamtento o sacnficto de un bien o derecho en favor de la Administración.
Esta finalidad o jusrificación debe perdurar durante un riempo, de tal forma que, si
la causa de la expropiación desaparece antes de su transcurso, surge el derecho del
expropiado a la reversión, derecho que consiste en la devolución de los bienes en los
términos que después se estudiarán.
Pero ¿cuál es la causa o fin que jusrifica una expropiación? El art. 17 de la Decla-
ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 hablaba de <<Utilidad
p~bl~ca», con~epro que la Ley napoleónica de 181 O sustituye por el de <<necesidad
p~bltca» , finaltd:d que .se .~redicaba normalmente de las obras públicas que nuestra
pn.mera.Ley de Expr~ptactOn Forzosa de 1836 definía como aquellas <<que tienen por
objeto dtrecto proporcwnar al Estado en general, a una o más provincias o a uno 0 más
pueblos cualesquiera usos o disfrutes de beneficio común, bien sean ejecutadas por cuenta
d~l Estado, de las provincias o pueblos, bien por compañías o empresas partiettlares auto-
rzzadas competentemente>> (art. 2).
. , La vigen.te L? de .1954 amplía la ~ausa legitimadora de la expropiación exten-
dtendol.a al tnteres saeta! en congruencta con la admisión generalizada de la figura de
los p~r~tculares como beneficiarios de la expropiación, de forma que la expropiación
se leg~ttma, aderr:ás de por ca~~~ de utilida~ pública, en el interés social, incorporan-
do ast -c?n:o ~~~e la ~xpostcton de Mottvos- una concepción que, habiendo supe-
r~do el agrzo mdzvzdualrsmo del sistema jurídico de la propiedadprivada de la economía
lzberaf, vzene a entender implícita, tras toda relación de dominio, una función social de
la propiedad
D e otro lado la Ley banaliza las exigencias y garantías procedimentales del trámi-
te de la declaración de utilidad pública que se entiende implícita en relación con la
expropiación de inmuebles en codos los planes de obras y servicios de las Adminis-
tr~c.iones ~úb.licas. Ta.n:bién se admite que las leyes hagan declaraciones genéricas de
unltdad pubhc~, remmendo su reconocimiento concrero al Consejo de Ministros u
órgano de Gobterno de la Comunidad Autónoma. El mismo mecanismo de decla-
ració~ .genéri~a ~s aplicable a los bienes muebles. Fuera de es ros casos, la declaración
de uttltdad pub! tea o social exige una ley estatal o autonómica (arts. ] 0 a 14).
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
En definitiva, en nuestra práctica administrativa son excepcionales las declara-
ciones expresas de utilidad pública. Lo más frecuente es que los procedimientOs
expropiarorios se funden en declaraciones legales genéricas de utilidad pública o
interés social de dct<:rminadas categorías de actuaciones sobre cierras bienes o decla-
raciones tácitas por la inclusión del inmueble en un plan de obras, urbanístico o de
otra naturaleza.
El Tribunal Supremo, por su parte, no se muestra de ordinario demasiado exi-
gente en las características formales del documento o acto administrativo en que se
hace constar la declaración de utilidad pública, dándolo por cumplido por simple
mención de los bienes en planes de obras (STS de 8 de junio de 1983) o en un De-
creto de declaración y protección del conjunro monumental (STS de 19 de mayo
de 1984), o por la inclusión del bien en el ámbito de una concesión minera (STS
de 6 de junio de 1984) o en los planes de desarrollo económico o análogos (STS de
29 de noviembre de 1978). En urbanismo la declaración implícita se cumple con la
mención de los bienes en el Plan General de Ordenación (STS de 24 de enero de
1980), en un Plan Parcial (STS de 16 de junio de 1977), en las Normas Subsidiarias
del Planeamienro o, incluso, en un plan de rectificación de alineaciones (STS de 12
de noviembre de 1980).
Estas soluciones -que llevan en ocasiones a la desvirtuación de este trámite o a confundirlo
con el subsiguiente de necesidad de ocupación de bienes determinados- contrastan con las del
Derecho francés, de donde procede nuestro instituto expropiatorio, y en el que la declaración
de utilidad pública se concreta en un procedimiento de encuesta pública en el cual, con parti-
cipación de los interesados y bajo la dirección de un encuestador imparcial, se inquiere sobre la
conveniencia o inoportunidad de la obra o finalidad para la que se expropian los bienes y, más
concretament e, del proyecto de obra que sirve de justificación a la pretensión de expropiación.
En contraste con banalización por la que entre nosotros atraviesa este trámite, De LA CRuz FERRER
ha llamado la atención sobre el progreso de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés en el
control del requisito de la utilidad pública. Inicial mente apreciado de manera abstracta y general,
es decir, sin examinar las circunstancias propias de cada caso. toda vez que las expropiaciones se
realizaban para la ejecución de operaciones que son normalmente de utilidad pública (construc-
ción de carreteras, hospitales, escuelas, oficinas de correos y, de forma general, para la adquisición
de inmuebles necesarios para los servicios públicos) la noción de utilidad pública no dejaba de
ampliarse, a causa del intervencioni smo económico y social, y el control del juez tendía a ser cada
vez menos eficaz. Para devolver a este control su alcance propio y asegurar una mejor protección
de los intereses en juego, el Consejo de Estado recurrió a la idea de la proporcionalidad. Así, deci-
dió en el caso Villenouvelle Est, de 28 de mayo de 1971, que «una operación nopuedeserlegalmente
declarada de utilidad pública más que si los atentados a la propiedad privada, el coste financiero y
eventualmente los inconvenientes de orden social que comporta no son excesivos con relación al inte-
rés que presenta>>. La fórmula quedaría perfilada en el arret Sociéte civile Sainte-Marie de I'Assomp-
tíon, de 20 de octubre de 1972, asunto en el que al aplicar la regla del balance a la operación, el
Consejo de Estado anuló la declaración de utilidad pública, añadiendo a los criterios que debían
479
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
contraponerse al interés de la operación -propiedad privada, coste financiero e inconvenientes
de orden social- el atentado a otros intereses públicos. Esta jurisprudencia ha facilitado una pro-
fundización en la noción de interés, pues como ha expuesto BRAIBANT, .,ya no están solamente en
un lado el poder público y el interés general, y en el otro la propiedad privada y el interés particu-
l ar; cada vez con mayor frecuencia diversos intereses públicos se encuentran presentes detrás de
expropiantes y expropiados; e incluso puede suceder que los intereses privados que se beneficia-
rán de la operación tengan mayor peso en el proceso de decisión que los intereses públicos a los
que aquella podía afectar negativamente. No es, por tanto, posible limitarse a la cuestión de saber
si la operación presenta por ella misma una utilidad pública. Es necesario, además, comparar sus
inconvenientes con sus ventajas, su coste con su rendimiento, o, como dirían los economistas,
su desutilidad con su utilidad». En comentario escueto y certero de VEDEL y OevoLve, «se prolonga
sobre el terreno jurídico la idea de que, en su esencia, el io1terés general es un arbitraje entre inte-
reses y no un valor abstracto•.
9. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIÓN
Declarada la utilidad pública o el interés social de una obra o finalidad determinada, la
Administración debe decidi r sobre la adquisición de los bienes concretos que sean es-
trictamente indispensables para el fin de la expropiación. Mediante acuerdo del Con-
sejo de Ministros o de los consejos de gobierno de las comunidades aucónomas podrán
incluirse también los bienes que sean indispensables para previsibles ampliaciones de
la obra o finalidad dt: que se trate (are. 15 de la Ley de Expropiación Forzosa).
El requisiro de la declaración de necesidad es un trámite que cumple diversas
funciones: permite, en primer lugar, proceder a la singularización de los bienes a ex-
propiar determi nando la extensión necesaria para el respectivo proyecto o fi nalidad;
sirve para precisar quiénes ostentan la condición de expropiados; para discutir la
sustitución de los bienes elegidos por la Administración por otros bienes alternativos
para el mismo proyecto, así como para solicitar, en caso de expropiación parcial de
una finca, su expropiación toral cuando resulte anrieconómico para el propietario
la conservación de la parte no expropiada. Lo que no es p ropio de este trámite es la
d iscusión sobre la oportunidad del proyecro y d ofrecimiento de soluciones técnicas
al ternativas como ha sostenido un sector doctrinal, pues el planteamiento de esa
controversia, si realmente fuera posible, y debería serlo, es más propio del trámite de
utilidad pública.
En el derecho francés, la necesidad ocupación se acredita en una encuesta parce-
laria con la intervención de un encuestador o una Comisión de encuesta indepen-
diente, la misma que se sigue para el trámite de declaración de utilidad pública y que
enfrenta las justificaciones del proyecto sobre la necesidad de ocupar determinados
bienes con las reclamaciones form uladas por los afectados, emitiendo el correspon-
diente informe. En contraste nuestra Ley nos ofrece un trámite degradado, en el
que roda la garan tía se centra en una información pública, así como en un trámite
480
1 LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
de audiencia de los interesados, pero sin intervención de ninguna autoridad o ins-
1 tancia independiente y que, ni siquiera es necesario cumplir, cuando el proyecto
i de obras y servicios comprenda la descripción detallada de los aspectos material y
jurídico de los bienes y derechos que considere la necesaria expropiación (are. 17 de
la Ley de Expropiación Forzosa). También se prescinde dd trámi te de necesidad de
ocupación, y hasta de la misma relación detallada de los bienes a expropiar, en los
supuesto de expropiación urgente en los que aquel requisito se entiende cumplido
con la declaración de urgente ocupación, remitiéndose la determinación de los bie-
nes a expropiar al momento del replanteo, es decir, al momento en que se sitúa sobre
el terreno un determinado proyecto (are. 52) . La legislación urbanística da también
por cumplido este trámite con la aprobación de Planes de Ordenación Urbana y de
delimitación de unidades de ejecución a desarrollar por el sistema de expropiación.
El Tribunal Supremo ha justificado estas declaraciones implícitas ·de necesidad
de ocupación en razones de economía burocrática, precisando que en ningún caso
pueden entrañar menoscabo de las garantías del expropiado, pues la necesidad de
ocupación solo se entenderá implícita si el proyecto aprobado reúne los requisitos
que respecto de la relación a formular por el beneficiario en el procedimiento común
determina el are. 17 de la Ley de Expropiación Forzosa, es decir, que contenga una
descripción no solo material, sino también jurídica, de los bienes o derechos a expro-
p iar (SSTS de 12 de marzo de 1979 y 3 de diciembre de 1984).
Para cumplir con este requisito, los pasos a seguir son los siguientes:
a) El beneficiario de la expropiación formulará una relación concreta e individua-
lizada en rodos los aspectos, material y jurídico, de los bienes o derechos que se
consideren de necesaria expropiación. Cuando el proyecto de obras y servicios
comprenda esa descripción material detallada, la necesidad de ocupación se
encenderá implícita en la aprobación del proyecto, pero el beneficiario estará
igualmente obligado a formular la mencionada relación a los solos efectos de
la determinación de los interesados. Dicha relación deberá publicarse en el Bo-
letín Oficial del Estado y en el de la Provincia respectiva, y en uno de los diarios
de mayor circulación de la provincia, si lo hubiere, comunicándolo además a
los Ayuntamientos en cuyo término radique la cosa a exp ropiar para q ue la
fijen en el tablón de anuncios.
b) Recibida la relación de afectados, el Subdelegado del Gobierno abrirá infor-
mación pública durante un plazo de quince días, en el que cualquier persona
podrá aporcar los daros oporrunos para rectificar posibles errores de la relación
publicada u oponerse por razones de fondo o fo rma a la necesidad de ocupa-
ción . En este caso indicará los motivos por los que deba considerarse preferen-
te la ocupación de otros bienes o la adquisición de otros derechos distintos y
no comprendidos en la relación, como más conveniente al fin que se persigue.
e) A la visea de las alegaciones fo rmuladas, el Subdelegado del Gob ierno, previas
las comprobaciones oportunas, resolverá en el plazo máximo de veinte días,
describiendo detalladamente los bienes y derechos a que afecta la expropiación y
481
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
designando nominalmenre a los inreresados con los que hayan de encenderse los
sucesivos trámites (ares. 17 a 20 de la Ley y 15 y siguienres de su Reglamento).
Los efectos del acuerdo de necesidad de ocupación, que ha de publicarse y notifi-
carse individualmente a los interesados consisten en el inicio del expedienre expropia-
tOrio y en la afectación de los bit:nes o derechos expropiados al fin de utilidad pública
o social legitimador de la expropiación (art. 21 de la Ley de Expropiación Forzosa).
Por ello, la fecha del acuerdo de necesidad de ocupación constituye el dies a quo para
el cómputo del plazo de seis meses a que se refiere el art. 56 de la Ley de Expropia-
ción Forzosa en relación con los intereses de demora en el pago del justiprecio. Sin
embargo, no es determinante a efecros de valoración de los bienes expropiados que,
conforme al art. 36 de la Ley, lo es la fecha de incoación del expediente de justiprecio
(Sentencias de 22 de diciembre de 1986, 18 de mayo y 10 y 15 de junio de 1988).
Conrra el acuerdo de necesidad de ocupación, por considerarlo acto de trámite, la
Ley de Expropiación Forzosa admitió recurso de alzada ante el ministro del ramo por
razón de la materia (en el caso del Estado); recurso que posee efecto suspensivo y que
deberá interponerse en el plazo de días y resolverse en el de veinte; pero con el tiem-
po la ley declaró la irrecurribilidad de la resolución ministerial ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa. En la actualidad, y de acuerdo con los ares. 24 y 106.1
de la Constitución, y desde la Sentencia constitucional de 16 de mayo de 1983, el
Tribunal Supremo admite la impugnación separada y sin limitación de motivos del
acuerdo de necesidad de ocupación (SSTS de 4 de abril, 6 de junio y 28 de noviem-
bre de 1984, 5 de marzo de 1986 y 20 de julio de 1987). En definitiva, continúa
vigente la especialidad de este recurso frente a los establecidos en la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas pero es recurrible en todo caso.
Una vez acordada la necesidad de ocupación, la Administración no está, sin em-
bargo, obligada a mantenerla, pudiendo revocarla y desistir de la expropiación res-
pecto de determinados bienes o derechos. Sin embargo, para que la revocación sea vá-
lida es preciso que la operación expropiatoria no se haya consumado por la ocupación
de los bienes o derechos, momento a parrir del cual la operación expropiatoria no
puede ya deshacerse sino a través del mutuo acuerdo o de la reversión. Así lo entiende
el Tribunal Supremo (SSTS de 26 de enero y 14 de junio de 1983 y de 6 de febrero
de 1985), que ha reconocido también que la revocación del acuerdo de necesidad de
ocupación puede generar la responsabilidad de la Administración expropiante por los
daños y perjuicios que se deriven para el expropiado por las actuaciones practicadas
(SSTS de 25 de octubre de 1982, 28 de octubre dt: 1985 y 5 de mayo de 1986).
1O. EL JUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIÓN
El tercer requisito de la expropiación forzosa es el «justipreciO>> que constituye la in-
demnización económica compensaroria por la pérdida de la cosa o derecho expropiado.
482
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
Las cuestiones más importantes que plantea son las relativas a su naturaleza y a la
valoración de los objetos expropiados, comprendiendo esto último los criterios, los
procedimientos y los órganos competentes para su determinación.
A) LA REGLA DEL PREVIO PAGO Y LA NATURALEZA DEL JUSTIPRECIO
·El justiprecio expropiatorio es un presupuesto de la expropiación o transferencia
de la propiedad o es, por el contrario, una indemnización de daños y perjuicios a
posteriori de la lesión qut: comporta la pérdida de la cosa o del derecho?
Desde la Ley napoleónica de 181 O se venía insistiendo en el carácter de presu-
puesto o requisito previo del justiprecio o indemnizació~ expropi~~oria, l? que. s.c
expresaba en la regla del previo pago y se reforzaba con la mtervencton del JUez etvtl
para su determinación y transferencia de la propiedad, q~e solo se acordaba ~uando
se acreditaba que el expropiado había recibido d justiprecto. La regla del prev10 P~~o
luce todavía -pese al empleo del término «indemnización»- en el are. 349 del Ca-
digo Civil («previa siempre la correspondiente indemnización>>) y ~n el art_- 12.~ de la
Ley de Expropiación Forzosa vigente (<<jJrevia la correspondiente mdemlllzaciOn••):
Sin embargo, la regla del previo pago ha sufrido también, como ,oc~as garantt~s
de la expropiación, un proceso degenerativo que ha llevado a su practtca des~pan­
ción, un proceso originado por la generalización del procedimiento de urgenc~a ~~e
sustituye el pago por el depósito y por la inclusión en el concepto de. exproptacwn
de nuevas figuras en las que, como se verá, dicha regla no üene senttdo, como las
requisas (expropiacio nes en estado de necesidad), las ocupaciones cemporale~ y, por
supuesto, las expropiaciones legislativas como la llevada a cabo sobre el holdmg Ru-
masa por la Ley 711983, de 29 de junio.
Siendo, pues, la situación anterior a la Constitución de práctica dispensa de. la
regla del previo pago y actuando ya el justiprecio gener~iza~~mente como una tn-
demnización a posteriori por el daño ocasionado por la pnvac1on de la cosa o del ?e-
recho, parece lógico interpretar el art. 33.3 de la Norma suprema, que ha s~stltUI.do
la expresión tradicional de «previo pago» por la de «mediante la cor.respon~tente .tn-
demnización>>como una configuración del justiprecio simplemente mdemnrz..1.tona ,Y
sin carácter previo. En otras palabras, aq uella expresión constituc.ional pa:ece ~er ~,as
una descripción consentida de la realidad existente cuando se .~teta la Co~sttt~cton
que una rectificación, por otra parte muy necesaria, de la sicuacwn precons~ttueto nal.
Así lo ha entendido el Tribunal Consütucional en la, por cantos mottvos, muy
discutible Sentencia 166/1986, de 19 de diciembre, dictada en el caso Rumasa, qut:,
en línea co n la posición anrigarantisra de roda la Senccncia, afirma la inn~~esa~iedad
del previo pago, elevando para ello a argumento constituciona~ 1~ :olucwn vtgente
en la legislación ordinaria para supuestos marginales de exprop.tacton: ."el ~~t. 33 de
la Constitución - dice el Tribunal- no exige el previo pago de la mdemruzaaon, y esto,
unido a la garantía de que la expropiación se reaLice de conform.id~d con lo dispuesto
por las leyes, hace que dicho artículo consienta tanto las expropzaaones en que la ley
483
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
impone el previo pago de la indemnización como las que no lo exigen, no siendo, por
tanto, inconstitucional la ley que relega el pago de la indemniuzción a la última fose del
procedimiento expropiatorio. En esta clase de expropiaciones, de las cuales son prototipo
las llamadas urgentes, el momento en que se produce el efecto traslativo de la propiedad
o titularidad de los bienes y derechos expropiados no depende del previo pago de la in-
demnización, careciendo por tanto de relevancia constitucional el momento en que se
opere dicha transmisión de propiedady, en consecuencia, que esta se produzca de manera
inmediata en el mismo momento en que se acuerda la expropiación>>.
Frente a esta interpretación, GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ RooRIGuez sostienen la tesis del justi-
precio como presupuesto o requisito de la ocupación de los bienes expropiados, afirmando que de
la Constitución se desprende la regla del previo pago, y en fa vor de la misma aducen los siguientes
argumentos: a) La expresión mediante equivale a «por medio de», esto es, utilizando el camino
intermedio de la indemnización para llegar al efecto final de la privación en que la expropiación
consiste, de modo que, aunque con menor expresividad, viene a coincidir en su sentido literal con
el concepto de <<previo pago». b) En el propio art. 33 está claro que la causa de utilidad pública
o interés social determina la privación de los bienes o derechos, pero no, en modo alguno, una
financiación adicional al beneficiario de la expropiación consistente en un crédito para abonar el
importe de esa privación en cualquier tiempo. e) Si el beneficiario es la Administración y carece
de numerario, lo correcto será que se lo busque previamente. a través del presupuesto (...), pero
ninguna cobertura consti tucional tiende a intentar suplir esa deficiencia de fondos generales con
la imposición de un crédito forzoso a las personas singulares de los expropiados, crédito forzo-
so que, en la medida que supone una prestación patrimonial obligatoria, exigiría ella misma otra
Ley específica que la autorizase (art. 31.3). d) En términos de ortodoxia económica elemental, esas
fórmulas de privilegiar a la Administración o a las empresas beneficiarias mediante la atribución
de cargas adicionales económicas a los expropiados atentan claramente contra el principio de la
transparencia del mercado(...). Lo correcto es que la Administración se financie con impuestos y
que sus empresas o las empresas privadas lo hagan con los recursos del mercado, en los dos casos
operando sobre costos reales y no tergiversados o fal seados.
B) CRITERIOS Y REGLAS CONCRETAS DE VALORACIÓN
Desde una perspectiva general puede decirse que el criterio central de valoración
de cualquier bien es el que determina el mercado y por ello, y preferentemente, el
valor que el bien expropiado mviera en una even mal compraventa. El problema está
en que no todos los bienes tienen una cotización precisa, como ocurre en las bolsas
de valores, por lo que si no se han producido transacciones con anterioridad no
puede acreditarse el valor en venta o de mercado. Por ello se ha recurrido para fijar el
justiprecio al valor en renta, el resultante de la capitalización de la producción de los
bienes expropiados u otros análogos, o, incluso, a criterios predeterminados como
el valor que los bienes tienen consignado a efectos tributarios o fiscales o a cualquier
otro arbitrio que permite determinar el tantas veces inenconrrable valor real.
484
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
La preferencia del Derecho positivo por atender al valor en venta de los bienes
es notoria. Ya en nuestras Partidas se aludía a la indemnización exp ropiatoria como
semejante a un cambio operado a través de una venta: «tenudo es por derecho de le
dar ante buen cambio, que valga tanto o más, de guisa que élfinque pagado a bien vista
de omes buenos» . También nuestra primera Ley de Expropiación Fo rzosa, la de1836,
refiriéndose a la compensación eco nómica que debe recibir el expropiado por la
privación que la expropiación comporta, utilizaba indistintamente las expresiones
«justiprecio de lo que haya de cederse o enajenarse» y «precio de indemnización» y, en
fin, la Ley vigente de 1954 habla del <<justo precio» (art. 38), expresiones todas ellas
que remiten a la idea de cambio, de contrato de compraventa y, en definitiva, de
valor de mercado.
En el Derecho francés, el concepto manejado desde el mismo art. 17 de la Declaración de Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano es el de la •justo y previa indemnización•. Para su determinación
se parte del valor venal, en tendiendo por t al el precio que el expropiado hubiera recibido en una
compraventa por el bien o derecho expropiado. Sin embargo, como el expropiado sufre también
una agresión, una suerte d e siniestro inesperado, se entiende que debe ser tratado, además
de como vendedor forzoso, como un perjudicado al que se priva de «un valor de utilización•.
De aquí la tendencia actual a buscar una solución más personalizada con el llamado «valor de
sustitución», que es la cantidad de d inero que es necesaria para situar al expropiado en la misma
condición económica en que se encontraba con anterioridad a la expropiación.
En el Derecho italiano se viene utilizando desde la Ley de Expropiación Forzosa de 1865 el
concepto de giusto prezza, entendiendo por tal el va lor venal o de mercado de los bienes, es decir,
el «que avrebbe avuto /'immobi/e in una libera contrattazzione di compra-vendita•, mientras que en
caso de una expropiación parcial el j usto precio consistirá en la •differenza fra elgiusto prezzo che
avrebbe avuto l'immobile ovan ti /'espropiazione ed elgiusto prezzo che potra avere la residuo parte di
esso dopo la medesima• (arts. 39 y 40).
El Tribunal Constitucional, interp retando el art. 33.3 de la Constitución ha sos-
layado como criterio central de valoración la referencia al valor de mercado. Es más,
adviene que son diversos los criterios para determinar el valo r real y no el precio de
una eventual compraventa, criterios o reglas de valoración que corresponde prescri-
bir al legislador ordinario. Así lo afi rma en la Sentencia citada sobre la expropiación
de Rumasa de 19 de diciembre de 1986. Advierte allí que «ttna vez que la Constitu-
ción no utiliza el término de justo precio, dicha indemnización debe corresponder con el
valor económico del bien o derecho expropiado, siendo por ello preciso que entre este y la
cuantía de la indemnización exista un proporcional equilibrio para cuya obtención el
legislador puede fijar distintas modalidades de valoración, dependientes de la naturaleza
de los bienes y derechos expropiados, debiendo ser estas respetadas, desde la perspectiva
constitucional, a no ser que se revelen manifiestamente desprovistas de base razonable.
Conforme a lo expuesto -afiad e- la garantía constitucional de la correspondiente in-
demnización concede el derecho a percibir la contraprestación económica que corresponda
485
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
al valor real de los bienes y derechos expropiados, cualquiera que sea este, pues lo que
garantiz:': la Constitución es el razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su
reparaczon».
Esta interpretación, que no otorga la exclusiva al criterio del valor en venra
de mer~d-~, cuadra con los antecedentes más próximos a la Ley vigente, la Ley de
E~pr~p1acwn Forzosa de 10 de enero de 1879. Allí se prescriben diversas reglas 0
cnre~ws que de forma conjunta deben tenerse en cuenta para que los peritos de-
termm_en el justi~recio y ninguno alude al valor de venra de bienes análogos sino a
ot~as Circunstancias que refiere: «al producto en renta de cada finca por los contratos
existentes, la contribución que por ella se pague, la riqueza imponible que represente
Y la cuota de contribución que corresponda según los últimos repartos» (arr. 23), así
como a las demás «Ci rcunstancias que puedan influir para aumentar o dismin uir su
valor respecto de otras análogas que hayan podido ser objeto de tasacio nes recientes
en el mismo término municipal» (art. 28).
No faltan ejemplos de una avanzada concepción del justiprecio como «valor de
sustit~ción>> que ~ue?~ ser superior al del mercado y que tiene en cuenta el impacto
sub¡envo de la pnvacwn del bien en la vida del contribuyente. Así la Ley del Registro
de Solares de 15 de mayo de 1945 prescribió que «cuando la expropiación para reali-
zar un plan urbanístico afectase a labrador o persona de condición económica modes-
ta, Yla propiedad a enajenar constituya una parte inregranre del patrimonio indispen-
sable a la subsistencia de aquel, podrá sustituirse el pago en metálico, a volunrad del
inreresado, por la entrega de otra finca o parcela de análogo rendimiento segregada de
los terrenos perrenecienres al Ayuntamiento o adquirida por este a tal efecto>>.
La Ley de Expropiación ForlOsa vigente de 1954 tampoco se refiere a los valores
en venra o de mercado como criterio único para la determinación del justiprecio,
aunque descarta la valoración fiscal de los bienes como criterio exclusivo, porque
ello supondría -dice la Exposición de Motivos- «volver la espalda a realidades eco-
nómicas elementaleS>>, pues la estimación fiscal no es «ttna declaración administrativa
de valoración eficaz no solo en la, sino, en toda relación con la Administración en que
el valor de un bien pueda jugar algún papel, esa estimación debe servir como uno de los
elementos que concurran a la determinación deljusto precio, pero no ser el criterio de suyo
Y exclusivamente determinante>> . La desconfianza hacia los valores fiscales se traduce
en definí ti va en_ la de. <<ponderar las valoraciones fiscales con las de mercado y para casos
excepczonales de¡ar abzerta la posibilidad de apreciación de circunstancias específicas que,
de no tenerse en cuenta, provocarían una tasación por completo irrazonable>>.
La ~usencia de_ un criterio preciso (valor en venta, valor en renta, valoración fiscal)
se susmuye por d1versas reglas especiales que ponderan diversas circunstancias. Así la
valoración de los edificios y fincas rústicas se remite a la media aritmética entre valores
en venta Yvalores fiscales (arrs. 38.2 y 39), o se atiene simplemente a las valoraciones
fiscales pa_ra la determinación del valor de solares y derechos reales (ares. 38.1 y 42) 0
se determma con arreglo a otros criterios ad hoc (acciones o participaciones en socieda-
des, concesiones administrativas, arts. 40 y 41) para terminar invocando el principio
486
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
de libertad de criterio en favor de la búsqueda del «valor real» cuando resulte inviable
determinarlo por los criterios anteriores. Estamos, pues, como en la Ley de 1879. Si
esta se refería a cualesquiera circunstancias, aquí también la tasación deberá hacerse
0 conforme a <dos criterios estimativos que se juzguen más adecuados si la evaluación prac-
ticada por las no rmas anteriores no resultare conforme con el valor real de los bienes
o derechos objeto de la expropiación por "ser superior o inferior a aquella" » (arr. 43).
Interpretando esta normativa, la jurisprudencia ha presionado casi siempre al
alza. Así ha considerado la valoración fiscal de los bienes o derechos como un dato
más a tener en cuenta, al que en todo caso otorga el significado dt: cuantía m ínima,
pues en ningún caso puede ser inferior el justiprecio (SSTS de 14, 22 y 28 de octubre
y 16 de diciembre de 1986). Y por lo que se refiere a la libertad estimativa prescrita
por el are. 43, el1ribunal Supremo viene encendiendo que el valo r real a que alude
el precepto legal no es sin más valor del mercado, sino más bien valor objetivo dd
bien o derecho, establecido en términos de equidad y mediante el empleo de crite-
rios estimativos no excluyentes; en otras palabras, el valor que pt:rmira manrener el
patrimonio del expropiado tanto sin menoscabo injusto, como sin enriquecim iento
indebido (SSTS de 18 de marw de 1982, 18 de abril de 1989 y 18 de febrero de
1992), para terminar reconociendo que otorga una facultad de valoración de dis-
crecionalidad libérrima que pt:rmite usar los criterios (incluidos los lt:gales} que se
consideren más idóneos. Por arra parte este juicio valorarivo emitido por el órgano
goza de presunción de acierto y solo puede ser objeto de censura ofreciendo alterna-
tivas razonables, razonamientos y pruebas suficientes del error o el desacierto (SSTS
de 30 de junio y 11 de octubre de 1989, 17 de junio y 14 de octubre de 1991 y 19
y 25 de febrero, ti de mayo y 12 de mayo de 1992).
En la motivación que toda valoración comporta no puede dejar de aludiese al
valor de mercado de bienes análogos al que se justiprecia si resultaren acreditados
en el expediente, aun cuando la d ificultad estará en aceptar la veracidad de los do-
cumentos aportados y en la realidad de la analogía con los bienes cuyos precios de
comparación se afirma son análogos al que se trata de justipreciar (SSTS de 14 de
junio y 18 de septiembre de 1991, 5 y 16 de mayo de 1992).
No faltan sentencias del Tribunal Supremo que llt:van la gt:nt:rosidad jurispru-
dencia! a idenrificar justo precio y valor de sustitución que provean al expropiado
del dinero suficiente para sustituir t:n su patrimonio -con otro bien análogo- el
bien del que ha sido desapoderado, de suerte que la misma ha de responder a los
principios de conversión y equivalencia (SSTS de 4 de julio de 1979, 18 de abril de
1989 y 18 de febrero de 1992).
(} LA VALORACIÓN DE TERRENOS POR LA LEGISLACIÓN URBANISTICA.
LA REGLA DE INAPROPIABILIDAD DE LAS PLUSVALIAS
Al margen de la legislación general de expropiación forzosa, el Derecho urbanísti-
co ha supuesta el alumbramiento de normas especialt:s para la valoración de los bienes
487
 1
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
inmuebles. Desde la Ley 8/1998, de 13 de abril (modificada por la Ley 10/2003, de
20 de mayo), se han declarado aplicables a rodo tipo de expropiaciones de terrenos, al
margen de que tengan por finalidad o no la ejecución de planes de urbanismo.
Punto central en las expropiaciones urbanísticas, como en cualesquiera otras para
las obras públicas, era la regla del no cómputo en el justiprecio del sobrevalor o
plusvalía derivada del plan o proyecto de obra que justificaba la expropiación. En
función de esta regla, la Ley de Expropiación Forzosa de 1879 prescribió que «en las
enajenaciones forwsas que exija la ejecución de la obra será regulador para el precio
el valor de las fincas antes de recaer La aprobación al proyecto» (art. 49). La Ley vigente
de 1954 lo hizo en términos aun más con tundentes: <<las tasaciones se efecmarán con
arreglo al valor que tengan los bienes o derechos exprop iables al tiempo de iniciarse
el expediente de justiprecio, sin tenerse en cuenta las plusvalías que sean consecuencia
directa del plano o proyecto de obras que dan lugar a La expropiación o en elfuturO>> . De
otro lado, en la ejecución de los proyectos municipales de urbanismo (de ensanche,
de reforma interior de poblaciones, de saneamiento, etc.) el justiprecio se determina-
ba, a elección de la Administración, en función de la valoración municipal de solares
incrementada en un 1O po r 100, del precio de la última trasm isión de la finca, de la
capitalización del líquido imponible o en función del sistema del tercer perito (art.
144 del Texto articulado de la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955).
Pero esa línea de austeridad en la fijación de los justiprecios se quebró radical-
mente con la Ley del Suelo de 1956, que introdujo el principio opuesto de cómpuro
en el justiprecio de las plusvalías urbanísticas previstas en el planeamiento. De esta
forma, los justiprecios se calculan en atención al aprovechamiento o edificabilidad
que el Plan General de Ordenación reconocía a las diversas propiedades, dando lugar
a distinguir hasta cuatro tipos de valor: valor rústico en función de la renta de la tie-
rra, que se aplicaba a los terrenos no urbanizables, valor expectante, valor urbanístico
y valor comercial, que implicaban justiprecios en los que contaba decisivamente el
tratamiento urbanístico que el terreno había recibido del plan. Desde la Reforma de
la Ley del Suelo de 1975 esos valores se redujeron a dos: valor rústico o in icial y valor
urbanístico que incorpora al justiprecio del terreno la valoración de los aprovecha-
mientos edifica torios q ue el plan permite.
Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 (modificada por la Ley 6/2003,
de 20 de mayo) prescindió de la terminología valor inicial-valor urbanístico, pero no
de estos conceptos pues determinad Valor de los terrenos en función de su «clase y
situación urbanística>> (art. 25), es decir, que valen poco o mucho según los aprove-
chamientos ed ificawrios que el p lan les atribuye. Consecuentemente, no hay cóm-
puto de plusvalía urbanística en los terrenos no urbanizables o lo~· urbanizables en que
el planeamiento 110 haya delimitado ámbitos de actuación o establecido las condiciones
para m desarrollo. Por el contrario, se tiene muy en cuenta la plusvalía que el plan
atribuye gratuitamente en la determinación del valor de los terrenos ubicados en suelo
urbanizable en que el planetJmiento haya delimitado ámbitos de actuación o establecido
las condicio11es para su desarrollo.
488
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
El Real D ecreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, que deroga la anterior,
prescinde de las anteriores clasificaciones del suelo en urbanizable o no urbanizable
según la determinación de los planes, imponiendo en su lugar, y precisamente para
las valoraciones de los inmuebles -sin perjuicio de que la legislación autonómica
recoja otras clasificaciones del suelo a otros efectos- la clasificación suelo rural y
suelo urbanizable que atiende a la realidad presente de estar o no urbanizado.
Tratándose, pues, de suelo rural o no urbanizado (y aun cuando estuviere clasifi-
cado como urbanízable) los terrenos no podrán ser valorados, como venía ocurrien-
do, con la incorporación al justiprecio de aprovechamientos o plusvalías urbanísticas
si el terreno no está efectivamente urbanizado. Además, para evitar la invocación del
valor real en fraude del rechazo de la inclusión de las plusvalías, la Ley no solo prohí-
be que la valoración se efectúe a través de la comparación de los precios de venta de
fincas análogas, sino que impone como criterio único el de capitalización de la renta
anual real o potencial, eligiendo la que sea superior, de la explotación según su estado en
el momento al que deba entenderse referida la valoración.
La renta potencial se calculará atendiendo al rendimiento del uso, disfrute o ex-
plotación de que sean susceptibles los terrenos conforme a la legislación que les sea
aplicable, utilizando los medios técnicos normales para su producción. Incluirá, en
su caso, como ingresos las subvenciones que, con carácter estable, se otorguen a los
cultivos y aprovechamientos considerados para su cálculo y se descontarán los costes
necesarios para la exploración considerada.
El rigor de este criterio queda muy rebajado por la regla según la cual el valor
del suelo rural así obtenido puede ser corregido al alza hasta un máximo del doble
en función de factores objetivos de localización, como la accesibi lidad a núcleos de
población o a centros de actividad económica o la ubicación en entornos de singular
valor ambiental o paisajístico, cuya aplicación y ponderación habrá de ser justificada
en el correspondiente expediente de valoración.
En fin, la Ley prevé que las edificaciones, construcciones e instalaciones, cuando de-
ban valorarse con independencia del suelo, se tasarán por el mérodo de coste de repo-
sición según su estado y antigüedad en el momento al que deba entenderse referida
la valoración. En cuanto a las planracíones y los sembrados preexistentes, así como las
indemnizaciones por razón de arrendamientos rústicos u otros derechos, se tasarán con
arreglo a los criterios de las Leyes de Expropiación Forzosa y de Arrendamientos Rústicos.
Para la valoración del suelo urbanizado se seguirá el método residual estático que
rendrá en cuenta como uso y edificabilídad de referencia los atrib uidos a la parcela
por la ordenación urbanística, Sí los terrenos no tienen asignada edificabilídad o
uso privado por la ordenación urbanística, se les arríbuírá la edificabilidad media y
el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la
o rdenación urbanística los haya incluido.
¿En qué consiste el método de residual estático? Es aquel en que se trata de
averiguar la d iferencia entre el precio del producto inmob iliario finalí7.ado, es decir,
489
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
la vivienda, lista para su uso y codos los costes conocidos que intervienen en su
elaboración (entre esos costes están los costes de la urbanización, los del edificio y el
beneficio del promotor), diferencia que se considera que es el precio del suelo según
su valor de mercado. Cuando se trate de suelo edificado o en curso de edificación, el
valor de la tasación será el superior entre el determinado por la tasación conjunta del
suelo y de la edificación existente, por el método de comparación con edificaciones
análogas, o bien el determinado por el método residual aplicado exclusivamente al
suelo, sin consideración de la edificación existente o la construcción ya realizada que
se valora de forma separada.
0) CONCEPTOS INDEMNIZABLES Y MOMENTO DE LA VALORACIÓN
La valoración de los bienes expropiados plantea, por último, dos cuestiones: cuá-
les son los elementos integrantes de la misma y el momento al que debe referirse la
valoración de los bienes.
El Tribunal Supremo entiende que en los elementos integrantes de la valoración
- no obstante la falta de un preceptO expreso en la Ley que lo justifique- se com-
prenden, en principio, todos los daños y perjuicios patrimoniales, incluyendo dicha
indemnización en el justiprecio (SSTS de 1Ode marzo y 17 de noviembre de 1971,
24 de enero, 12 y 13 de diciembre de 1974).
No son indemnizables las mejoras realizadas con posterioridad a la incoación
del expediente de expropiación a no ser que se demuestre que eran indispensables
para la conservación de los bienes. Las anteriores son indemnizables salvo cuando se
hubieran realizado de mala fe.
Tampoco debe tenerse en cuenta el valor afectivo o sentimental que para el expro-
piado pudieran tener los bienes, sino solo su valor objetivo, como tampoco cuenta,
como debiera ser, la especial incidencia negativa que se traduce en perjuicios con-
cretos, que la privación de un bien produce en vida de unas personas sí y no en la
de otras, lo que venimos llamando la «personalización» de la indemnización. Todos
estos efecros negativos la Ley los despacha con una compensación alzada por aquel
concepto: «Se abonará al expropiado - dice el art. 47-, además del justiprecio fi-
jado con arreglo a los números anteriores, el 5 por J 00 como premio de afección>>.
La Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12de enero de 1973 elevó al 20 por 100
el imporce del mismo para determinadas operaciones en zonas de concentración
parcelaria. El Tribunal Supremo ha declarado que en el premio de afección deben
estimarse comprendidos el trauma psicológico y los daños psíquicos que la pérdida
de los bienes o derechos ocasiona al expropiado (STS de 24 de febrero de 1978) y
que se calculará sobre el importe final del justiprecio de los bienes o derechos ex-
propiables, sin que proceda su abono sobre las indemnizaciones complementarias
reconocidas a ritulares disrintos del propietario, con la excepción de las debidas a los
arrendatarios (STS de 8 de mayo de 1987). El premio de afección gira, pues, sobre
la mayoría de las indemnizaciones reconocidas al expropiado, con exclusión de la
4QO
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
cantidad convenida por mutuo acuerdo (STS de 13 de julio de 1987), la indemni-
zación por los perjuicios debidos a la expropiación parcial o a la división de la finca
(SSTS de 1O de febrero y 17 de noviembre de 1986) y las reconocidas por traslado
de industria (SSTS de 1O de febrero de 1982 y 24 de mayo de 1986).
Sobre el momento de la valoración de los bienes expropiados -cuestión de
capital importancia económica ante el retraso de las valoraciones y los consiguientes
perjuicios que ocasiona la inflación- el art. 36 dispone que se «efectuará con arreglo
al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expe-
diente de justiprecio». El Tribunal Supremo ha precisado que ese momento se concreta
en la fecha de la propuesta de adquisición en trámite amistoso (STS de 3 de marzo
de 1978) o, en su defecto, con la recepción por el expropiado de la comunicación
administrativa, instándole a la formulación de la hoja de aprecio (STS de 18 de julio
de 1986), o, por último, con la presentación por la primera de las partes de su hoja de
aprecio (STS de 29 de junio de 1979).
Oc otro lado, una estimable línea jurisprudencia!, desgraciadamente, no siempre
seguida, ha salido al paso de los perj uicios que en las valoraciones produce el retra-
so en la tramitación del expediente de justiprecio, estimando que no solo deben
compensarse con el interés legal reconocido al expropiado, sino también corregirse,
refiriendo la valoración, no al momento de iniciarse el expediente de justiprecio, sino
al momento posterior en que se reanuda su tramitación cuando se ha producido un
retraso anormal (SSTS de 28 de marzo y 14 de octubre de 1977, 22 de febrero y 22
de diciembre de 1978, 16 de diciembre de 1981; en contra, la de 30 de octubre de
1986).
11. LOS PROCEDIM IENTOS DE DETERM IN ACIÓN DEL JUSTI PRECIO
Una vez firme el acuerdo por el que se declara la necesidad de ocupación de bienes o
adquisición de derechos expropiables, se procederá a la fijación del justiprecio. Este
se tramita en pieza separada encabezada por la exacta descripción del bien concreto
que haya de expropiarse en expediente individ ual a cada uno de los propietarios de
bienes expropiables, que será único en los casos en que el objeto de la expropiación
penenczca en comunidad a varias personas o cuando varios bienes constituyan una
unidad económica (art. 26 de la Ley).
El expediente individual puede sustituirse, conforme a la regulación urbanística,
por la tasación conjunta, una vez delimitada la unidad de ejecución. En esta el justi-
precio de rodas las fincas se determina en un procedimiento único, cuya instrucción
corresponde a la Administración actuante, que procederá a la fijación de precios
segú n la calificación urbanística del suelo, hojas de justiprecio individualizado de
cada finca y hojas de justiprecio que correspondan a arras indemnizaciones, y en
segundo lugar, a la exposición al público tanto del proyecto de expropiación como a
la notificación individual a los afectados de la correspondiente hoja de aprecio y de
491
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
los criterios de valoración de los terrenos afectados para que puedan formular alega-
ciones, tras lo cual el órgano auronómico competente dictará resolución, que deberá
notificarse a los interesados. Si en el plazo establecido los expropiados no formulan
oposición a la valoración, se entenderá aceptado el justiprecio, y en caso de que for-
mulen oposición, se dará traslado del expediente y la hoja de aprecio impugnada al
Jurado de Expropiación Forzosa. La resolución del expediente de tasación conjunta
por el órgano autonómico competente supone, en todo caso, la declaración de ur-
gencia y el pago o el depósito del justiprecio permitirá la ocupación inmediata de los
terrenos (arrs. 201 a 204 del Reglamento de gestión urbanística aprobado por Real
Decreto 328811978, de 25 de agosto).
En cualquier caso la determinación del justiprecio puede hacerse por mutuo
acuerdo o, subsidiariamente, a través de la intervención de un organismo adminis-
trativo arbitral: el Jurado Provincial de Expropiación.
A) EL MUTUO ACUERDO
La Administración y el expropiado pueden convenir la adquisición de los bienes
o derechos por muruo acuerdo, y si en el plazo de quince días no se llegara a un
acuerdo, se seguirá el procedimiento ante el Jurado de Expropiación, sin perjuicio
de que esa posibilidad negociadora se mantenga siempre abierta poniendo fin al
procedimiento.
Cuando el beneficiario sea la Administración y no un particular y, por consi-
guiente, el justiprecio haya de sufragarse con cargo a fondos públicos, se han de
observar determinadas cautelas para la validez del acuerdo: propuesta de la Jefatura
del Servicio, informe de los servicios técnicos, fiscalización del gasto por la Interven-
ción y acuerdo del Ministro o, en su caso, acuerdo del órgano correspondiente de la
Comunidad Autónoma (art. 25 del Reglamento de Expropiación). En la Adminis-
tración local los Plenos de las Corporaciones locales deberán ratificar estos acuerdos
amigables (are. 22.2.1 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y art. 50. 14 del
Reglamento de Organización, funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corpora-
ciones Locales de 1986).
La jurisprudencia ha precisado que es la fecha de la suscripción del acuerdo con
el expropiado y no la aprobación por la autoridad competente la determinante para
entender perfeccionado este negocio jurídico (SSTS de 4 de julio de 1987 y 16 de
febrero de 1981), que califica de compraventa civil cuando la adquisición amigable
se produce con anterioridad y al margen del procedimiento expropiatorio. Por el
contrario, el convenio de mutuo acuerdo se considera negocio jurídico administra-
tivo cuando se celebra dentro del procedimiento expropiatorio, lo que conlleva la
procedencia de la retasación, la imposibilidad para la Administración de desligarse
del convenio sin seguir los trámites propios de la revocación de los actos declarativos
de derechos y la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (SSTS
de 25 de febrero de 1983 y 29 de marzo de 1984).
492
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
La jurisprudencia ha resaltado también que el precio pactado en el convenio ex-
propiatorio es la indemnización coral sobre el que no procede aplicar el 5 por 100 del
premio de afección, como se ha dicho. Por otra parte, aunque los precios acordados
puedan servir de prueba en algún caso para justipreciar en la misma medida otros
bienes del mismo expediente expropiacorio, se rechaza, en general, su valor como
referencia de obligada observancia para la determinación del justiprecio en otras
expropiaciones (SSTS de 12 de diciembre de 1986, 17 de julio, 16 de octubre y 14
de diciembre de 1987).
B) EL JuRADO DE EXPROPIACIÓN Y LA FIJACIÓN CONTRADICTORIA DEL JUSTIPRECIO
Cuando no hay acuerdo sobre el justiprecio se impone la decisión de un tercero.
Y este puede ser el juez civil como lo fue en la Ley francesa de 181 O y en la vigen re
Ordenanza de 1958. También se han ensayado otras fórmulas como las del tercer
perito, un árbitro nombrado por el juez o la de un organismo o comisión pretendi-
damente independiente. Este es el caso del Jurado Provincial de Expropiación, tal
como fue regulado en el apartado b) del artículo 32.1 de la Ley de Expropiación
Forzosa de 1954 y formado: por un Presidente, que lo será el Magistrado que designe
el Presidente de la Audiencia correspondiente, y los siguientes vocales: a) un Abo-
gado del Estado de la respectiva Delegación de Hacienda; b) un funcionario técn ico
designado por la Jefatura Provincial o Distrito correspondiente, y que variará según
la naturaleza del bien objeto de la expropiación; e) un representante de la Cámara
Agraria Provincial, cuando la expropiación se refiera a propiedad rústica, o de la Cá-
mara de la Propiedad Urbana, Cámara de Comercio, Industria o Navegación, Co-
legio profesional u Organización empresarial, según la índole de los bienes derechos
objeto de la expropiación, y d) un Notario (art. 32).
Con esta composición se pretendió reunir en el seno de un organismo el mayor
número posible de expertos independientes para la valoración de los bienes. No obs-
tante, si teóricamente dicha composición era, en principio, inobjetable, la realidad
venía ofreciendo en muchas provincias un funcionamiento muy defectuoso, pues,
como la mayor parte de las comisiones que se crean por funcionarios o profesionales
que tienen a su cargo otras tareas prioritarias, la dedicación suele ser mínima. Esto
se traducía en incumplimiento de los plazos y sobre todo en una escasa fundamen-
tación de las resoluciones, por lo que se venía demandando una revisión a fondo del
sistema.
En este sentido la reforma llevada a cabo por la Ley la Disposición Final 2• de la
Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año
2013 hace sin duda más operativo al Jurado, al sustituir el funcionario técnico por
dos funcio narios técnicos designados por la Delegación de Hacienda de la provincia,
que serán nombrados según la naturaleza de los bienes a expropiar y, al tiempo, in-
crementar su composición con el Interventor de Hacienda de la provincia o persona
que legalmente le sustituya. Sin duda, insistimos, será un Jurado más eficiente pues a
493
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
la regla de que basta, en segunda convocatoria, con la presencia del Presideme y dos
vocales para tomar decisiones, se añade ahora el peso mayoritario de los funcionarios
proclives a la Hacienda, encre los que ya se contaba con el Abogado del Estado. En
resumen: un Presidence con la condición de magistrado, cuatro vocales que repre-
sentan los intereses de la Administración expropiante y dos vocales que representan
los intereses privados.
Seguimos pues, con el modelo de Jurado, ahora con menor imparcialidad, y que
el Tribunal Supremo ha calificado unas veces como órgano administrativo, pese a que
en el mismo se integran personas ajenas a la Administración (SSTS de 14 de octubre
de 1983 y 24 de enero de 1985); mientras que en otras ocasiones, y sin duda para
justificar la presunción de acierto que, en principio, reconoce a sus decisiones, afirma
que tiene naturaleza <<Cuasi jurisdiccional» (SSTS de 20 de febrero y 15 de abril de
198 1), puesto que, sin perj uicio de su carácter administrativo, ejerce funciones de
carácter <<arbitral>>o <<pericial» (SSTS de 21 de abril y 17 de noviembre de 1983).
El procedimiento de fijación contradictoria del justiprecio ante el Jurado se inicia
transcurridos quince días desde la citación para el convenio voluntario sin haberse al-
canzado este. Se tramita en pieza separada que recogerá un extracto de las actuaciones
intemadas para el mutuo acuerdo, así como una exacta descripción del bien que ha
de expropiarse (arts. 27 y 29 del Reglamento). Los expropiados, en el plazo de veinte
días, un plazo notoriamente insuficieme, deberán presemar hoja de aprecio, en la
que se concrete el valor en que se estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir
cuantas alegaciones consideren pertinentes. La valoración ha de ser motivada y podrá
estar avalada por la firma de un perito. El beneficiario habrá de aceptar o rechazar la
valoración de los propietarios en igual plazo de veinte días. Si la acepta, se encenderá
determinado el justo precio y si la rechazan fo rmulará su propia hoja de aprecio que
se notificará al propietario, el cual, dentro de los diez días siguientes, podrá aceptarla
lisa y llanamente o bien rechazarla empleando los métodos valorativos que juzgue más
adecuados para justificar su propia valoración a los efectos de la valoración real a que
se refiere el art. 43, aportando las pruebas que considere oportunas (arts. 29 y 30) .
El Tribunal Supremo ha definido las hojas de aprecio como declaraciones de vo-
luntad dirigidas a la otra parte mediante las cuales se fijan, de modo concreto, el
precio que estimen jusro para el bien que, respectivamente, pierden y adquieren
(Sentencias de 25 de abril de 1986 y 27 de octubre de 1987). Estas declaraciones
son vinculantes para las partes -así como para el Jurado Provincial de Expropiación
y los Tribunales contenciosos- sobre el quantum indemnizarorio, la extensión su-
perficial de las fincas (STS de 28 de enero de 1983) y los conceptos indemnizables
(SSTS de 28 de noviembre de 1984 y 5 de febrero de 1987), de forma que aquellas
no podrán formular en trámites administrativos ni judiciales posteriores pretensio-
nes diversas a las consignadas en las hojas de aprecio.
Si el propietario rechazare la hoja de aprecio de la Administración o el beneficiario,
el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de Expropiación, el cual, a la
vista de las hojas de aprecio formuladas por los propietarios y por la Administración o
494
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
el beneficiario, decidirá ejecuroriamenre sobre el justo precio que corresponda a los
bienes o derechos objeto de la expropiación (ans. 3 1 y 34 de la Ley de Expropiación
Forzosa).
Las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación, que se toman, bastando
la presencia del presidente y dos vocales en segunda convocatoria, por mayoría de
votos, han de ser motivadas, rawnándose los crite rios de valoración seguidos en
relación con lo dispuesto en la Ley (art. 35), pero el Tribunal Supremo viene dispen-
sando de esta exigencia legal al aceptar que basta con que la motivación sea mínima,
escueta, concisa o sucinta (SSTS de 20 de diciembre de 1984, 12 de mayo de 1986,
1O de marzo de 1983 y 20 de d iciemb re de 1978), lo que, unido a la an tes recordada
presunción de acierto que reconoce a sus decisiones, convierte la recurribilidad judi-
cial de sus acuerdos en un derecho poco efectivo.
La solución del Jurado, que se notificará a la Adm inistración y al propietario,
ultimará la vía gubernativa, y contra la m isma procederá tan solo el recurso con-
tencioso-administrativo. La fecha del acuerdo constituirá el término inicial para la
caducidad de la valo ración, que se produce por el transcurso de dos años sin que la
cantidad fijada como justo precio se pague o se consigne, debiendo procederse en-
ronces a una nueva valoración (arr. 58).
12. El PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA.
INTERESES Y RETASACIÓN
El justiprecio se abonará en el plazo de seis meses precisamente en dinero, talón
nominativo o trasferencia bancaria. No obstante, en la expropiación por fines urba-
nísticos, se permite que la Administración actuante o su agente urbanizador o en las
operaciones de rcparcelación se satisfaga el justiprecio mediante la adjudicación de
terrenos equivalentes situados en la misma área de reparto que el expropiado. Con
carácter general, la Ley de Régimen de Suelo de 2007 prescribe asimismo que el pago
podrá hacerse en especie cuando hay acuerdo entre beneficiario y expropiado.
Cuando el propietario rehusare recibi r el precio, el beneficiario consignará el jus-
tiprecio en la Caja General de Depósitos, a disposición de la autoridad o Tribunal
competente, lo que produce el efecto del pago a efectos de posibilitar la roma de
posesión del bien o derecho por el beneficiario, pero el expropiado tendrá derecho a
que se le entregue la indemni<.ación hasta el límite en que exista conformidad, quedan-
do en todo caso subordinada dicha entrega provisional al resultado del litigio (arts.
48 a 50 de la Ley de Expropiación Forzosa).
Pero ·qué ocu rre cuando la Administración demora el pago del precio más allá
del plaw' de seis meses previsro como máximo? La Ley trata de proteger a1expropia- .
do frente al perjuicio que le ocasiona recibir un dinero devaluado, imponiendo al
beneficiario de la expropiación la obligación del pago de intereses y reconociéndole
un derecho a la retasación del bien expropiado.
495
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
En cuanto a los intereses, la Ley prevé su abono al expropiado:
a} Por el transcu rso de seis meses desde la iniciación del exp ediente expropia torio,
sin haberse determi nado por resolución definitiva el justo precio de las cosas
o derechos. Este in terés se liquidará lógicamente con efectos retroactivos, una
vez que el justiprecio haya sido fijado, apl icándose sobre el mismo desde el
momento en que debió determ inarse.
b) Sobre la cantidad que se fije definitivamente como justo precio devengará el
interés legal correspondiente, a favor del expropiado, hasta que se proceda a
su pago y desde el momento en que hayan transcurrido seis meses desde su
determinación (arts. 56 y 57).
La jurisprudencia ha precisado q ue el devengo de ambas clases de intereses, com-
patibles entre sí, es auromárico, es decir, q ue son debidos por ministerio de la Ley,
sin necesidad de reclamación o interpellatio del expropiado. Más aún, los Tribunales
tienen el deber de pronunciarse de oficio sobre ellos, incluso en ejecución de senten-
cias, au nque su pago no se haya solicitado en vía administrativa (SSTS de 21 de abril
y 6 de octubre de 1986, 5 de febrero y 14 de diciembre de 1987). Por otra parte,
el derecho a reclamarlos prescribe en el plazo de cinco años con forme a la norma
general de prescripción de los créditos contra la Admi nistración (SSTS de 7 de abri l
y 29 de sep tiemb re de 1978).
La rasa de interés apl icable es la del Banco de España, según de terminación anual
en las Leyes de Presupuesros, interés que corresponde según la Ley General Tributa-
ria, tanto en favor de la Hacienda por aplazam ientos, fraccio namientos, suspensio-
nes de ingresos y prórrogas de la deuda y sanciones tributarias, como en las deudas
de la H acienda con sus contribuyentes [art. 58.2.b)].
La segunda garantía del expropiado frente a los retrasos del procedimiento expropia-
torio es la retasación, que consiste en el den:cho de exigir una nueva valoración adaptada
a las fl uctuaciones del valor de la moneda si ha transcurrido el plazo de dos años, elevado
a cuatro por la Ley 17/20 12 de Presupuestos de 20 13 (Disposición Final 2a de la Ley
17/20 12) desde la fijación del justiprecio sin haberse realizado el pago o su consignación
(arr. 58). De orra parte la Ley de Régimen de Suelo de 2007 ha configurado como una
de las causas de retasación cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo, en
virtud de una modificación del instrumenta de ordenación territorial y urbanística que
no se efectúe en el marco de un nuevo ejercicio pleno de la potestad de ordenación, y
ello suponga un incremento de su valor conforme a los criterios aplicados en su expro-
piación. El nuevo valor se determinará mediante la aplicación de los mismos criterios
de valoración a los nuevos usos y edificab ilidades. Corresponderá al expropiado o sus
causal1abientes la diferencia cmre dicho valor y el resultado de actualizar el justiprecio.
Una copiosa jurisprudencia ha precisado que la retasación es procedente aunque
penda recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Jurado o este haya
sido resuelto defin itivamen te por sentencia fi rme (SSTS de 26 de diciembre de 1984,
3 de marzo y 14 de julio de 1986) y asimismo en los casos en que el justiprecio haya
sido fijado por m utuo acuerdo (SSTS de 4 de junio de 1984 y 13 de julio de 1987).
496
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
La retasación se form ula mediante solicitud acompañada de una n ueva hoja de
aprecio ante la Ad min istración, a partir del transcurso del plazo de dos años, pero si n
limitación de tiempo, salvo el plazo general de q ui nce años para el ejercicio de ac-
ciones personales a que se refiere el art. 1.964 del Código Civil (SSTS de 15 de abril
de 1981 y 19 de enero de 1984). La nueva peritación de los bienes no está vinculada
por la originaria y debe realizarse con referencia a la fecha de su presentación (SSTS
de 9 de junio de 1978 y 27 de octubre de 1980).
La jurisprudencia ha señalado también que, siendo la retasación una nueva valo-
ración de los b ienes y no solo una simple actualización monetaria, deben tenerse en
cuenta todas las circunstancias, incluso las modificaciones cuantitativas y cuali tativas
que en el tiempo transcurrido se hayan producido en los bienes (SSTS de 5 de fe-
brero y 4 y 11 de marw de 1985). No obstante, es válido que el beneficiario y el ex-
propiado se pongan de acuerdo para realizar la retasación mediante la actualización
del justiprecio al índice po nderado de precios al por mayor o al índice de precios al
consumo o coste de la vida o cualquier otro q ue convengan (SSTS de 23 de marzo
de 1985, 2 de junio y 29 de octubre de 1987). En todo caso, es también aplicable a
la retasación la exclusión de las plusvalías que justificaron la exprop iación (SSTS de
7 de oct ubre de 1986).
La retasación, sin embargo, se ha revelado escasamente operativa. C omo dicen
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁN DEZ R oDRÍGUEZ, «no resuelve el problema, que es ab-
solutamente común, de La demora superior a dos años en el pago de los suplementos que
al justiprecio señalan Las serttencias judiciales, cuando se pagó inicialmente el justiprecio
declarado por el Jurado. En segundo término, no es una fórmula práctica, puesto que no
puede serio ofrecer a un expropiado que ha sufrido Largos años Los trámites de una expro-
piación y Los subsiguientes de un proceso contencioso-administrativo en dos instancias, al
fin concluidos, que vuelva a iniciar un nuevo trámite administrativo de justiprecio, que
casi inevitablemente dará Lugar a otra nueva serie de procesoS>>. Por ello d ichos ambos
autores postulan fó rmulas alternativas en funció n de la depreciación monetaria que
permitan una revisión automática del justiprecio sin tener que emprender el penoso
camino de una vuelta atrás. Estas fórmulas que la jurisprudencia mayoritaria rechaza
(SSTS de 3 de abril de 1985 y 30 de septiembre de 1986 entre otras) tienden, no
obstante, a hacerse presentes en algunos pronunciamientos q ue invocan los princi-
pios de equidad y de responsabilidad patrimo nial de la Administración para justificar
determinados aj ustes en el justiprecio ante los retrasos en su fijación y pago (SSTS de
16 de diciembre de 198 1, 20 de junio y 2 de julio de 1980).
13. LA OCUPACIÓN DE LOS BIENES EXPROPIADOS.
M OMENTO DE T RANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
La Ley no precisa el momento en q ue se produce la transmisión de la propiedad de
los bienes o derechos expropiados. Aplicando el art. 609 del Código Civil que, para
497
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
la transmisión de la propiedad y demás derechos reales, requiere el dwlo y la tmditio
o emrega de la cosa, la adquisición de la propiedad por el beneficiario tendría lugar
c~ando, previo el pago o depósiw, que hace de dtulo, este wme posesión de los
btenes, roma de posesión u ocupación que puede encenderse efecwada, al modo de
la traditio jicta, por la redacción del acra de ocupación (arr. 1.462 del Código Civil),
lo que no supone necesariameme la emrega real con la presencia de las partes sobre
los terrenos expropiados.
En cualquier caso, el momemo de transferencia de propiedad es amerior e in-
dependieme del momemo en que se cumple el trámite, no consriwrivo, de la ins-
cripción en el Registro de la Propiedad, para lo que es título bastante, según precisa
ahora la Ley de Suelo de 2007: el acta de ocupación para cada finca o bien afectado
por el procedimiento expropiawrio será título inscribible, siempre que incorpore
su descripción, su identificación conforme a la legislación hipotecaria, su referencia
catastral y su representación gráfica mediante un sistema de coordenadas y que se
acompañe del acta de pago o justificante de la consignación del precio correspon-
diente.
. En la expropiación urgente la ocupación o toma de posesión de los bienes expro-
ptados produce también la transferencia de la propiedad, pese a que en este caso el
expropiado, como veremos, no recibe ames el justiprecio fijado por el Jurado, sino
un justiprecio o depósiw provisional. En favor de esta tesis está la consider¡¡ción de
que por la ocupación se despoja al expropiado de todos los contenidos del derecho
de propiedad, es decir, no solo se le priva del derecho de uso y disfrute del bien ex-
propiado, sino también de sus facultades dispositivas y de la facultad de alteración
sustancial sobre el mismo. Estas facultades pasan íntegras al beneficiario que puede,
desde el momento mismo de la ocupación, derruir los edificios existentes o realizar
sobr.e el t.erreno las obras públicas que sirvieron de causa a la expropiación. Ningún
senndo nene frente a esa realidad de desposesión absoluta y definitiva de todos los
contenidos del derecho dominical, mantener la tesis de la pervivencia del derecho de
propiedad en el expropiado, tesis, por otra parte, que solo serviría para perjudicarle,
por cuanto habría de seguir soportando los riesgos de la cosa expropiada (en caso de
~xpropiación de edificios, riesgos no teóricos sino reales) y hacer frente al pago de los
tmpuestos, ere. Tampoco puede olvidarse que, realizadas las oportunas obras sobre
los bienes expropiados, y si esto tiene lugar antes del pago del justiprecio definitivo,
supuesto nada infrecuente dadas las demoras cada día mayores de los expedientes
a~~e los Jurados, la.resis del mantenimienw de la propiedad en el expropiado condu-
cma a la absurda htpótesis de una propiedad privada y, al tiempo, de una propiedad
o dominio público sobre la misma cos<1.
~sí l.o ~~tendi.ó en su día el Consejo de Estado, para quien «si bien se suspenderá
la mscrtpcwn regzstral hasta que se verifique el pago definitivo o su consignación, esta
suspensión no es óbice para que el efectivo traspaso de la propiedad tenga lugar en el
mom_ento de la ocupación, momento en que se perfecciona el negocio transmisivo con-
cumendo los requisitos del título y el modo, que exige el Código Civil para el efectivo
AOQ
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
traspaso de la propiedad; la imposibilidad reglamentaria de inscribir en ese momento
la finca a nombre de La Administración no sería, por otra parte, una objeción impor-
tante frente al efecto transmúivo, toda vez que en nuestro sistema registral la inscrip-
ción no es constitutiva>> (Dictamen núm. 25.204,de 9 de julio de 1959). Así lo ha
entendido también el Tribunal Supremo, para el que en las expropiaciones urgentes
el momento en que se produce el efecto traslativo de la propiedad o titularidad de
los bienes y derechos expropiados «no depende del previo pago de la indemnización,
careciendo por ramo de relevancia constitucional el momenw en que se opere dicha
transmisión de propiedad y, en consecuencia, que esta se produzca de manera inme-
diata en el mismo momento en que se acuerde la expropiación>> (STS 166/ 1986, de
19 de diciembre).
14. LA EXPROPIACIÓN URGENTE
Los solemnes trámites hasta aquí descriws, que constituyen el procedimiento ordi-
nario de expropiación, casi nunca se observan, porque, de hecho, la mayor parte de
las expropiaciones se resuelven por el llamado procedimienro de urgencia que, confi-
gurado como un procedimiento excepcional, ha terminado por colonizar al primero,
según se ha expuesto con motivo de la evolución histórica del instituro expropiaro-
rio. Por ello, no ubicamos sistemáticamente la expropiación urgente dentro de los
procedimientos especiales sino como una variante del procedimiento expropiarorio.
El procedimiento de urgencia consiste, en definitiva, en una inversión de deter-
minadas fases del procedimiento ordinario y en concreto en una anticipación de la
ocupación de los bienes, que tiene lugar antes de la fijación definitiva y del pago del
justiprecio que se pospone para el final del proceso.
El procedimiento se inicia con la declaración de L.z urgente ocupación de los bie-
nes afectados a que da lugar la realización de una obra o finalidad determinada. Al
Consejo de Minisrros o los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas
corresponde hacer dicha declaración, e implicará la declaración de la necesidad de
ocupación de los bienes que hayan de ser expropiados, según el proyectO y replanteo
aprobados y los reformados posteriormente, y dará derecho a su ocupación inme-
diata. En el expediente que se eleve al Consejo de Ministros deberá figurar, necesa-
riamente, la oponuna retención de crédito, con cargo al ejercicio en que se prevea
la conclusión del expediente expropiato rio y la realización efectiva del pago, por el
importe a que ascenderá el justiprecio calculado en virtud de las reglas previstas en la
Ley (Ley 1111997, de 27 de diciembre).
La ocupación ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a lrz ocupación
sobre los terrenos que han de ser expropiados, previa notificación a los interesados
con una antelación mínima de ocho días. A este etecro, en día y la hora anuncia-
dos, se presentarán en la finca de que se trate el representante de la Administración,
acompañado de un perito y del Alcalde o Concejal en quien delegue, y reunidos
499
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
con los propietarios, levantarán un acta, en la que describirán el bien o derecho
expropiable, haciendo constar rodas las manifestaciones y daros que aporren unos y
otros y que sean útiles para determinar los derechos afectados, sus titulares, el valor
de aquellos y los perjuicios determinantes de la rápida ocupación. Tratándose de te-
rrenos cultivados, se hará constar el estado y extensión de las cosechas, los nombres
de los cultivadores y el precio del arrendamiento o pactos de aparcería, en su caso. Si
son fincas urbanas, se reseñará el nombre de los arrendatarios, el precio del alquiler
y, en su caso, la industria que ejerzan. Los interesados pueden hacerse acompañar de
sus peritos y de un Notario.
A la vista del acta previa de ocupación y de los documentos que obren o se
aporten al expediente, la Administración procederá a la formulación de las que se
calcula, en principio, según valores fiscales (capitalización al interés legal del líquido
imponible, sirviendo de módulo la fijada a los bienes análogos del mismo término
municipal, si el bien no tuviere asignada riqueza imponible) . También se incluirán
las cifras de indemnización por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez
de la ocupación, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente jus-
tificadas.
Determinada la cantidad a que asciende, se procederá a la consignación del depó-
sito previo en la Caja General de Depósitos, a no ser que el expropiado, cuando no
hubiese cuestión sobre su titularidad, prefiera percibirla renunciando a los intereses
legales (arr. 52.4 de la Ley y arr. 51 de su Reglamento).
Efectuada la consignación del depósito previo o percibido en su caso por el expro-
piado, la Administración procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate,
lo que deberá hacer en el plazo máximo de quince días.
Después de la ocupación, se tramitará el expediente de justiprecio por los trámites
del procedimiento ordinario, es decir, por acuerdo amigable o por el Jurado de Ex-
propiación, y se procederá igualmente al pago de las diferencias en la fo rma común.
15. LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA
La reversión -según precisa el art. 54 de la Ley de Expropiación Forzosa, modifi-
cado, junto con el 55, por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la
Edificación- es el «derecho del expropiado o sus causahabientes, en el caso de no ejecu-
tarse fa obra o no establecerse el servicio que motivó fa expropiación, así como si hubiera
alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese fa afectación, de recobmr
fa totalidtzd o la parte sobmnte de lo expropiado, mediante el abono a quien foera su
titular de una indemniz¡zción».
Este derecho se fundamenta en la prohibición de la realización de obras o el esta-
bleci miemo de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiación (arr. 66
del Reglamento). La reversión se reconoce en cualquier tipo de expropiación, inclu-
yendo las de carácter urbanístico y aquellas en que se ha producido mutuo acuerdo,
500
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
pues este no es a los efectos de la reversión sino «Una modalidad de la determinación
del justiprecio que, por tanto, no puede obstaculizar el ejercicio del esencial derecho
de reversión como garantía última del derecho de los expropiados en relación con la
causa de la expropiación» (Sentencia de 25 de mayo de 1981).
En cuanro a su naturaleza jurídica, GARCÍA DE ENTERRÍA describió la reversión
como un fenómeno de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiación, por la desa-
parición del elemento esencial de la causa; precisamente porque la causa expropiante
se configura como el destino a que se afecta el bien expropiado, tras la expropiación,
resulta normal su consideración ex post. Lo peculiar de esta concepción -añade
d icho autor- es que sus efectos se producen ex nunc, es decir, que no co ndena la
validez originaria con que la expropiación fue realizada. No hay, pues, anulación de
la expropiación, sino mera cesación de sus efectos, resol ución de la misma, la cual se
habilita mediante una transmisión de signo contrario a la inicial, mediante una de-
vol ución recíproca de prestaciones (art. 1.123 del Código Civil). La jurisprudencia
solo en alguna ocasión ha recogido esta calificación (STS de 7 de febrero de 1979),
y mayoritariamente ve en la reversión una condición resolutoria del negocio jurídico
expropiatorio, cuyos efectos no se producen ex lege, sino que precisan, para tener
lugar, de un acto por el que la Administración reconozca el derecho que a la misma
asiste al expropiado (SSTS de 16 de noviembre de 1978 y 21 de noviembre de 1979).
Estas construcciones dogmáticas no se adecúan, sin embargo, a la mecánica de la
reversión, pues si así fuera, sobrevenida la invalidez o resuelto el negocio, deberían
restituirse a cada una de las partes el precio y los bienes expropiados en las mismas
condiciones patrimoniales en que se encontraban en el momento de la expropia-
ción, lo que no ocurre. Por ello parece más ajustado entender que la reversión es un
derecho potestativo de compra en favor del expropiado al que sigue una obligación
de vender el bien no utilizado (ZANOBIN I) que funciona como un derecho real de ad-
quisición preferente, máxime cuando podía anteponerse al derecho de los colindantes
y los titulares de otros derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad (Sen-
tencias de 30 de mayo de 1962 y 7 de feb rero y 21 de diciembre de 1979). Como
expresaba el art. 69 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa «cuando se
dé alguna de las causas legitimadoras de la reversión, procederá esta, aun cuando los
bienes o derechos hayan pasado a poder de terceros adquirentes por la presunción del
are. 34 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio del derecho de repetición de los m ismos
contra quien proceda por los daños y perjuicios ocasionados». Pero ese radical efecto
después de la Ley 38/ 1999 de la Edificación solo se da si se cumple con las garantías
regisrrales ordinarias <<pues en las inscripciones en el Registro de la Propiedad del do-
minio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles adquiridos por expropiación
forzosa se hará constar el derecho preferente de los reversionistas frente a terceros
posibles adquirentes para recuperar el bien o derecho expropiados de acuerdo co n lo
dispuesto en este artículo y en el siguiente, sin cuya constancia registra! el derecho de
reversión no será oponible a los terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos de sus
respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria».
501
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
También es un derecho transmisible por negocios inter vivos, por lo que el adqu i-
rente debe considerarse causahabiente del expropiado a efectos de su ejercicio (STS
de 27 de noviembre de 1978).
En cuanto a las causas Legitimadoras de la reversión, esta nace por la no ejecución
de la obra o establecimiento del servicio que motivó la expropiación, la existencia de
bienes sobrantes o la desafectación posterior, es decir, por la no dedicación o utili-
zación de los bienes expropiados para las finalidades que fueron las legítimantes de
la expropiación.
1) La no ejecución de la obra o la no implantación del servicio se entiende pro-
ducida formalmente cuando la propia Administración manifestare su propósito de
no llevarla a cabo o de no implantarlo, bien sea por notificación directa a los expro-
piados, bien por declaraciones o actos administrativos que impliquen la inejecución
de la obra que motivó la expropiación o el no llevar a cabo el establecimiento del
servicio (art. 64.1 del Reglamenro); en todo caso, se entiende por no ejecución el
transcurso de cinco años desde la toma de posesión del bien o derecho expropiados
sin iniciarse la obra o la implantació n del servicio y también cuando la ejecución de
la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio estuvieran suspendidas
más de dos años por causas imputables a la Administración o al beneficiario de la
expropiación sin que se produjera por parte de estos ningún acto expreso para su
reanudación (art. 54 de la Ley de Expropiación Forzosa).
2) La existencia de bienes sobrantes requiere además que no hayan transcurrido
veinte años desde la toma de posesión. La determinación de la existencia de bienes so-
brantes ha planteado problemas cuando la urilización de los bienes no es directa, como
en el caso de fincas no ocupadas materialmente por los embalses para cuya construcción
se expropiaron, pero que quedan dentro de su zona de influencia, cuya reversión ha es-
timado procedeme la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1979 y 6 de febrero
de 1980). Asimismo, se ha discutido si por bien sobrante debe entenderse el subsuelo
de la finca expropiada para vía pública y que la Administración desrina años después,
además del tránsito de superficie, a aparcamiento subterráneo, lo que el Tribunal Supre-
mo ha considerado legítimo, rechazando la reversión (STS de 1 de diciembre de 1987) .
3) La última de las causas por las que puede darse la reversión es la desafectación
de los bienes o derechos de la finalidad o servicio público para la que fueron expro-
piados, lo que plantea dos problemas fundamentales: cuándo y cómo se entiende
producida la desafectación y cuánto tiempo es necesario mantenerla por la Adminis-
tración para enervar el derecho de reversión.
La jurisprudencia tiene dicho que lo decisivo es que la desafectación se produzca
de hecho, en la realidad, por abandono de los fines sustanciales para los que se ex-
propiaron los bienes (STS de 23 de febrero de 1987), al margen de lo que se diga en
las normas o resoluciones de la Administración. Por ello, ni es necesario un acto de
desafectación expresa para que esta se entienda producida (STS de 9 de octubre de
1981), ni basta con una previsión normariva de desafectación, pero no ejecutada en
la realidad (STS de 23 de junio de 1978).
502
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
La Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación atemperó la rigidez de la re-
gulación que no permitía a la Administración cambiar nunca la afectación por la
que se había expropiado el bien, situándola en la disyuntiva de mantener una obra
0 servicio inadecuado o perder por reversión los bienes expropiados. A este cfecm
modificó el art. 54 de la Ley de Expropiación Forzosa descartando el derecho de
reversión cuando hayan transcurrido veinte años desde la toma de posesión de los
bienes o derechos.
Desde la perspectiva urbanísrica, el derecho de reversión fue regulado en térm inos
mucho más estrictos y comedidos por la Ley de Régi men del Suelo y Valoraciones
de 1998 y, posteriormente, por la Ley de Régimen de Suelo ~e ?-007 que :ec.o,noce
este derecho a favor del expropiado si se alterara el uso que mouvo la exproptaoon de
suelo en virtud de modificación o revisió n del instrumento de ordenación territorial Y
urbanística, salvo que concurra alguna de las siguientes ci rcunstancias: a) Que el uso
dotacional público que hubiera morivado la expropiación hubiera sido efect.ivameme
implantado y mantenido durante ocho años, o bien que e~ nuevo uso ~s~~~ado al
suelo sea igualmente doracional público. b) Haberse productdo la exproptaclOn para
la formación o ampliación de un patrimonio público de sudo, siempre que el nuevo
uso sea compatible con los fines de este. e) Haberse producido la exprop iac~ón p~ra
la ejecución de una actuación de urbanización salvo que hayan rranscurndo dtez
años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido. d) Ha?e rse
producido la expropiación por incumplimientO de los deberes o no levantamte.nro
de las cargas propias del régimen aplicable al sudo conforme a la Ley. e) Cualqutera
de los restantes supuestos en que no proceda la reversión de acuerdo con la Ley de
Expropiación Forzosa. , . .
La competencia para resolver sobre la reversión correspondera a la Admmt~t~a-
ción en cuya titularidad se halle d bien o derecho en d momento en que se soltctte
aquella 0 a la que se encuentre vinculado el beneficiario de la expropiación, en su
caso t itular de los mismos. El procedimiento se inicia mediante solicitud en el plazo
de ~n mes. Este plazo empezará a contarse desde el día siguient~ a la norificac.ión
formal del acto que diere lugar a la reversión; desde que el exproptado comparectera
en el expediente y se diera por notificado de las declaraciones, disposici~n~s o actos
administrativos que implicaren la inejecución de la obra o el estableomtento del
servicio que motivaron la expropiación o, por último, u~a ~ez que rr~nscurran .los
plazos de cinco y dos años antes señalados (are. 67.2). l.~ JUnsprudenoa ~~preCisa­
do que, cuando no hay notificación, es la fecha de la sol!cttud d: la revers10n la que
debe considerarse como dies a quo, dado que la ley no senala un ltm tte temporal para
solicitar la reversión porque la Administració n puede cortarlo (STS de 8 de mayo
de 1985). El Subdelegado del Gobierno o Administración expropian~e .resolv~rán,
previo informe de la Administración interesada y audiencia d:l benefioan~. Evtden-
temente, se trata de una resolución reglada no discrecional (STS de 7 de febrero de
1979). Contra su resolución cabría recurso de alzada ante el M inistro competente
por razón de la materia y posterior recurso jurisdiccional.
503
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
En cuanto a los efectos, la reversión obliga a la devol ución de los bienes al expro-
piado, aunque no siempre procede la reversión in natura. Así ocurre en los casos en
que la utilización del bien con una finalidad pública distinta produce una alteración
del bien expropiado que haga imposible su devolución (por ejemplo, si sobre los te-
rrenos expropiados se ha realizado una obra pública distinta de la prevista), en cuyo
caso, no obstante la prohibición formal de hacerlo, se traducirá el derecho reversio-
nal en una indemnización de da ños y perju icios (an. 66 del Reglamento).
Para que la devolución de los bienes expropiados tenga lugar, el expropiado de-
berá devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiación y actual titular de los
bienes, cuyo montante la Ley de Expropiación Forzosa presume que no es el mismo
que sirvió de base para realizar la expropiación, salvo que no hubieran transcurrido
más de dos años entre aquella y la reversión, en cuyo caso el justiprecio será el ori-
ginal con inclusión del valor de las mejoras que se hubieren realizado y deducción
de los daños que se hubieren ocasionado. Por el contrario, si el tiempo transcurrido
fuera superior a dos años, es necesario proceder a una nueva valoración, sirviendo
como elemento de referencia el valor que tuviera la finca en el momento en que se
solicite su recuperación, lo que se resolverá con arreglo a las normas fijadas para la
determinación del justiprecio (art. 54 de la Ley). En todo caso, en la determinación
del justiprecio a devolver por el expropiado ha de tenerse en cuenta el valor de las
construcciones existentes en la parcela realizadas por la Administración durante el
período que ocupó la fin ca (STS de 24 de abril de 1978).
16. GARANTÍAS JURISDICCIONALES
La Ley de Expropiación Forzosa, siguiendo la t radición legislativa y jurispruden-
cia! sobre la materia, establece una dobl e garantía jurisdiccional en protección de
~a propiedad frente a su privación sin expropiación o fre nte a las expropiaciones
trregulares: la contencioso-administrativa y la interdictal ante los Tribunales civiles.
«Siempre - dice el an. 12 5 dc la Ley- que sin haberse cumplido los requisitos sustan-
ciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo
pago o depósito, según proceda, en los términos establecidos en esta Ley, la Administración
ocupare o irltmtase ocupar la cosa objeto de la expropiación, el interesado podrá utilizar,
aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener y recobrar para
que los jueces le ampttren y, en su caso, le reintegren en su posesión amenazada operdida».
La intervención del juez civil se debe, según la tradición del Derecho francés que
aquí se recibió, a su consideración como juez ordinario y protector inmediato, tanto de
las libertades personales como de la propiedad. Sin embargo, su intervención solo está
justificada en el caso extremo de incompetencia de la auroridad administrativa 0 falta
de ~rocedimiento, supuestos que se englobaban en la llamada «vía de hecho>>, que con,
caracter general, se contemplaba, a contrario ser/su en el are. 105 de la Ley 39/20 ¡ 5,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
S04
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
Públicas («No se admitirán a trámite acciones posesorias contra las actuaciones de los órganos
administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento
legalmente establecido»). La vía de hecho no viene determinada, pues, por cualquier in-
fracción procedimental o actuación de un órgano de dudosa competencia, sino por la
falta de aquellos presupuestos realmente imprescindibles de la expropiación que la juris-
prudencia viene a identificar con los supuestos legalmente definidos como de nulidad de
pleno derecho (SSTS de 27 de noviembre de 1971, 23 de septiembre de 1980 y 27 de
mayo de 1986). A consignar en este punto que una jurisprudencia venía reconociendo
al expropiado, cuando el procedimiento expropiatorio se declaraba incurso en nulidad,
una indemnización o compensación adicional al justiprecio que se incrementaba con el
veinte por ciento, así como un cinco por ciento de premio de afección. Una «consola-
ción>> para el expropiado ilegalmente y «sanción>> a la administración expropiante que ha
dejado sin efecto la Disposición Final2• de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Pre-
supuestos Generales del Estado para el año 2013 que modifica parcialmente la Ley de 16
de diciembre de 1954 al disponer que: «En caso de nulidad del expediente expropiatorio,
independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del
expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que este acredite haber sufrido
por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones establecidas
a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, Régimen Jurídico del Sector Público>>.
A resaltar que a la vía interdictal civil le ha salido un competidor, un «interdicto
administratiVO>> que convierte a aquella en innecesaria. Nos referimos el recurso frente
a la vía de hecho regulado ex novo en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-adminis-
t rativa de 1998 del que tratamos en el Capítulo XX esta obra.
Por su parte, el recurso contencioso-administrativo ordinario se interpone contra
«la resolución administrativa que ponga fin al expediente de expropiación o a cualquiera
de sus piezas separadaS>> (are. 126. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa), de momento,
el primero, en el que es admisible no solo la impugnación del justiprecio, sino tam-
bién discutir la legitimidad de la expropiación m isma.
La impugnación judicial del justiprecio debe ir precedida de la previa declaración
de lesividad si quien lo impugna es la Adm inistración expropiante (STS de 24 de mar-
zo de 1986). Como presupuesto procesal de admisibilidad, la Ley exige que el recurso
se funde en que la cantidad fijada como justo precio origine una lesión «inferior o supe-
rior en más de una sexta parte al que en tal concepto se haya alegado por el recurrente o en
trámite oportuno» (art. 126.2). Sin embargo, este requisito es de dudosa constitucio-
nalidad en cuanto restringe el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art.
24 de la Constitución y así lo ha acabado reconociendo la STS de 11 de junio 1997.
17. LAS EXPROPIACIONES ESPECIALES
El Título III de la Ley de Expropiación Forzosa regula hasta siete supuestos especia-
les de expropiación, atendiendo a la extensión del objeto expropiado, la singularidad
sos
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
de la causa o del destino de los bienes o los efectos colectivos que de ella se deriven.
Se trata en todo caso de si ngularidades relativas que no afectan al fondo de la insti-
tución ni a la aplicación del esquema básico de la regulación general.
Algunas de estas regulaciones han sido recogidas en otras normas posteriores más
específicas, como ocurre con la expropiación por razón de urbanismo (Ley de Régi-
men del Suelo y Valoraciones de 1998) o la expropiación de bienes de valor artístico,
histórico y arqueológico (Ley del Patrimonio Histórico-Artístico de 1985). En otros
casos, como en los de expropiación por las Enridades locales o por causa de obras
públicas (Ley del Suelo, Legislación de Régimen Local), la Ley de Expropiación
Forzosa se refiere únicamente a aspectos muy concretos como la presencia de deter-
minados miembros en el Jurado Provincial de Expropiación (un vocal técnico desig-
nado por la Entidad local o el jefe de los servicios de obras públicas) o su sustitución
por una co misión ad hoc (tres académicos nombrados por el Insti tuto de España, el
Ministerio de Educación y C iencia y por el propietario afectado, para las expropia-
ciones de bienes histórico-artísticos) . En el caso de las expropiaciones por causa de
colonización, la Ley de Expropiación Forzosa se declara supletoria de la legislación
especial en la materia (art. 97).
A) EXPROPIACIÓN POR ZONAS O GRUPOS DE BIENES
El procedimiento previsto para la expropiación de grandes zonas territoriales o
series de bienes susceptibles de una consideración de conjunto, se caracteriza por
la adopción de la técnica de precios máximos y mínimos en la determinación del
justiprecio.
El procedimiento se inicia por acuerdo del Consejo de Ministros aprobando el
proyecto de la obra y el replanteo, acuerdo por el que queda cumplido el trámite de
necesidad de ocupación (arr. 60 de la Ley de Expropiación Forzosa).
A efectos de determinación del justiprecio, la Administración formula un proyec-
tO de clasificación de las zonas o clases de bienes a expropiar en polígonos o grupos
determinados, según la diferente nat uraleza económica de los mismos, asignando
precios máximos y mínimos de valoración para cada uno de estos polígonos o gru-
pos así distinguidos, con módulos de aplicación en su caso. Este proyecto se somete
después a un trám ite de información pública y de reclamaciones, que se sustancian
mediante la formulación de hojas de aprecio contradictOrias de los reclamantes y de
la Administración ante el Jurado de Expropiación, quien fijará definitivamenrc los
precios máximos y mínimos controvertidos, sin perju icio del recurso jurisdiccional
(arts. 61 a 67) y que serán preceptivos para la valoración de las fincas o bienes com-
prendidos en los polígonos o grupos respectivos. Estos precios máxi mos y mínimos
conservarán su vigencia durante los cinco años siguienres a la fecha del acuerdo,
salvo en casos de extraordinaria alteración del valor de la moneda, en que el Consejo
de Ministros, con audiencia del Consejo de Estado, podrá acordar su revisión global
o pormenorizada (arrs. 69 y 70).
506
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
8) L A EXPROPIACIÓN-SANCIÓN POR INCUMPUMIENTO DE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD
Esta expropiación se caracteriza por la especial naturaleza de la causa expropiandi,
asegurar el cumplim iento de la función social de la propiedad, así como por su ca-
rácter sancionado r, pues la expropiación actúa como sanción ante un determinado
incumplimiento de aquella fi nalidad por el propietario.
Son requisitos necesarios para aplicación: la declaración positiva de que un de-
terminado bien o categoría de bien deben sufrir cierras transformaciones o ser uti-
lizados de manera específica, declaración que ha de ser hecha por una ley o por
decreto acordado en Consejo de Min istros; que la ley contenga inequívocamente
la intimación de expropiación forzosa frenre al incumplimiento; y, por último, que
para la realización de la específica función señalada se haya fijado un plazo a cuyo
vencimienro aquella funció n resultare total o sustancialmente incumplida por el
propietario (arr. 72 de la Ley de Expropiación Forzosa).
Singularidad de este procedimiento cuando los particulares son los beneficiarios
de la expropiación es que la Administración podrá expropiar la cosa directamente,
por su justo precio, para adjudicarla posteriormente a tales particulares, o bien sacar-
la a subasta pública, en cuyo caso la determinación del justo precio jugará a los solos
efectos de fijación del tipo de licitación [arr. 75.b)] .
() LA EXPROPIACIÓN QUE DA LUGAR AL TRASLADO DE POBLACIONES
Esta modalidad de la expropiación tiene lugar, según dispone el arr. 86 de la Ley,
«Cuando fuere preciso expropiar las tierras que sirvan de base principal de sustenro a
todas o a la mayor parte de las familias de un municipio o de una entidad local menor».
El régimen jurídico de este tipo de expropiació n persigue, en la línea de una
cierra personalización del justiprecio, la reparación integral del daño, a cuyo efecto
se extenderá no solo a las tierras de necesaria ocupación, si no a la rotalidad de los
bienes inmuebles que estén sitos en el territorio de la Entidad afectada, salvo que los
interesados soliciten que la expropiación se limi te a aquellas (arr. 87).
La personalización del daño originado por la privación se manifiesta también en
el derecho que se reconoce a los vecinos a ser instalados en una porción de terreno
de características similares al terrirorio de la entidad afectada (arr. 88), así como a
ser indemnizados por los perjuicios que les ocasione d traslado, enrre los que se
computan: el cambio forzoso de residencia; los gastos de viajes por traslado familiar;
transportes de ajuar y elementos de trabajo; jornales perdidos el tiempo a invertir en
los referidos transportes; reducción del patrimonio familiar, refe rida a las bajas en la
producción agropecuaria por mermas de la superficie personalmente aprovechada en
los aspectos de propiedad, arrendamiento y derecho de disfrute de terrenos comuna-
les por razón de vecindad, y quebrantos por interrupción de acrividades profesiona-
les, comerciales y manuales ejercidas personalmente por el interesado en el lugar de
su residencia (art. 89).
507
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
La determinación de los tipos aplicables a estas indemnizaciones se acuerda por
el Consejo de Ministros, previo d ictamen del Consejo d e Estado, y a propuesta de
una Comisión presidida por el Subdelegado del Gobierno y de la que forma parte
el Alcalde de la Entidad afectada, Comisión que en una segunda fase aplica aquellos
tipos, sin perjuicio de la reclamación ante el Jurado Provincial de Expropiación (arts.
90 a 92 de la Ley y 107 y siguientes del Reglamento).
18 . LA EXPROPIACIÓN POR RAZONES DE DEFENSA NACIONAL.
LA REQUISA MILITAR
Por motivos militares, la Ley de Expropiación Forzosa regula, en primer lugar, la
adquisición d e inmuebles situados en zona militar de coscas y fronteras o por otras
necesidades urgen tes de la defensa y seguridad nacional. A este efecto, introduce dos
especialidades: que estas expropiaciones se tramitarán por el procedimiento de ur-
gencia y que el funcionario técnico integrante del Jurado Provincial de Expropiación
lo será un m ilitar del Ejército correspondiente (art. 100).
En cuanto a la requisa militar, más que de una especialidad, se trata de una figu-
ra con perfiles propios que respon de a unos presupuestos históricos sobre el modo de
hacer las guerras, así como a unos presupuestos políticos y sociales, que hoy parecen
definitivamente superados.
La diferencia fundamental entre esta pieza de museo que es la requisa y la expro-
piación común es la inversión de hecho y de derecho de la regla del previo pago, de
modo que la autoridad militar se apropia primero, temporal o definitivamente, de
los bienes y después procede al pago de su precio o de la indemnización correspon-
diente, que se determinará por la Comisión Central de Valoraciones de Requisas
Militares y por las Comisiones Provinciales, sin in tervención, por consiguiente, del
Jurado Provincial de Expropiación (art. 106).
La amplitud de los objetos susceptibles de requisa es distinta en tiempos de gue-
rra y movilización que en tiempo de paz. En todo caso, la requisa tiene por límite
los recu rsos que poseen los Municipios, debiéndoscles respetar siemp re los víveres
necesarios para alimentación civil durante un tiempo prudencial (art. 103).
En tiempo de guerra y movilización total, las autoridades militares podrán uti-
lizar, previa requisa, toda clase de bienes muebles, inmuebles, derechos, empresas,
industrias, alojamientos, p restaciones personales y, en general, todo cuanto sirva di-
recta o indirectamente a los fines militares. En tiem po de paz, únicamente podrán
ser objeto de req uisa: los alojamientos para personal, ganado y material; las raciones
de pan y pienso, así como el combustible y el alumbrado, el alojamiento y cuanto sea
necesario para la asistencia a enfermos o heridos; los medios terrestres, marítimos y
aéreos para la locomoción o transporte de personal, ganado o material de los ejérci-
tOS o sus servicios. La duración máxima de estas dos últimas prestaciones no excederá
de veinricuarro horas cada vez. En períodos de grandes maniobras de co ncentración
508
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA
de fuerzas, se podrán también requisar por la autoridad militar correspondiente pro-
piedades rústicas y urbanas como medios auxiliares para las maniobras (arrs. 1O1 a
102.3).
En cuanto a las indemnizaciones, toda prestación por requisa da derecho a una
indemnización por el importe del servicio prestado, del valor objetivo de lo requisa-
do o de los daños y desperfectos que por su causa se produzcan (art. 105.1).
19. INDEMNIZACIÓN POR OCUPACIÓN TEMPORAL
La ocupación temporal está muy próxima a la requisa de bienes inmuebles, porque
aquí también se da una privación temporal de su utilización. Se podría por ello decir
que se trata de una requisa civil de bienes inmuebles, con excepción de las viviendas
(art. 109).
La Ley de Expropiación Forzosa la permite en favor de la Administración, así
como de las personas o entidades que se hubieren subrogado en sus derechos, ade-
más de en los supuestos previstos en leyes especiales, en los siguientes casos:
l . Con objeto de llevar a cabo estudios o practicar operaciones facultativas de
corea duración, para recoger datos para la formación del proyecto o para el replanteo
de una obra.
2. Para establecer estaciones y caminos provisionales, talleres, almacenes, depó-
sitos de materiales y cualesquiera otros más que requieran las obras p reviamente
declaradas de u tilidad pública, ta nto por lo que se refiere a su construcción como a
su reparación o conservación ordinarias.
3. Para la extracció n de materiales de toda clase necesarios para la ejecución de
dichas obras, que se hallen dise minados por la propiedad o hayan d e ser objeto
de una explotación formalmente organizada. Por el contrario, cuando la conser-
vación o reparación de una obra de util idad pública exijan, en todo o paree, la ex-
plotación permanente de una cantera, procederá la exp ropiación por los trámites
ordinarios.
4 . C uando por causa de interés social, y dándose los requisitos previstos para ello,
la Administración estime conveniente, no haciéndolo por sí el propietario, la reali-
zació n por su cuenta de los trabajos necesarios para que la propiedad cumpla con las
exigencias sociales de que se trate (arrs. 108 y 11 7).
Las indemnizaciones que procedan, cuando no fuera posible determinarlas de
común acuerdo con el propietario de la finca, se resolverán por el Jurado Provincial
de Expropiación según el procedim iento ordinario (art. 113).
Las tasaciones, en los casos de ocupación temporal, se referirán siempre a la apre-
ciación de los rendimientos que el propietario hubiere dejado de percibir por las
rentas vencidas duran te la ocupación, agregando, además, los perjuicios causados en
la finca o los gastos que suponga restituirla a su primitivo estado, pero sin que pueda
nunca alcanzar la tasación el valor de la finca (art. 115).
509
DERECHO ADMINISTRATIVO 11

BIBLIOGRAFÍA: BERMEJO VERA: «A propósito de la retasación expropiatoria», REDA, 5, 1975; BOCANEGRA: CAPITULO XVI
«Sobre la impugnación por la propia Administración de los acuerdos del Provincial de Expropiación»,
REDA. 5, 1975; DE LA CRuz FERRER: «Una aproximación al control de proporcionalidad del Consejo de
Estado francés: el balance coste-beneficios en las declaraciones de utilidad pública de la expropiación LA RESPONSABILIDAD
forzosa», REDA. 45, 1985; FERNANDEZ RooRIGUEZ: «El control jurisdiccional de la causa expropiatoria», REDA,
1, 1974; GARdA DE ENTERRIA: Los principios de lo nuevo Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, 1956; GAR-
DE LA ADMINISTRACIÓN
CIA DE ENTERRIA y FERNÁNOEZ ROORIGUEZ: Curso de Derecho administrativo, Madrid, 1993; GARRIDO FALLA: «LOS
límites de la responsabilidad patrimonial: una propuesta legislativa>>, REDA, 94, 1997; LAviLLA RuBIRA:
Expropiación forzosa en Derecho Administrativo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, obra colecti-
va dirigida por 5ANTAMARIA PASTOR y PAREJO ALFONSO, Madrid, 1989; MIGUEZ BEN: «Potestad expropiatoria
de las entidades locales, consignación presupuestaria y control jurisdiccional•, REDA, 92, 1996; IOEM, SUMARIO:
•Tutela judicial. acceso a la jurisdicción e inconstitucionalidad de la limitación del art. 126.2 de la Ley 1. DE LA NEGACIÓN AL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
de Expropiación Forzosa (a propósito de la STS de 11 de junio de 1997)», REGAP, 17; MuÑoz MACHADO: 2. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
Expropiación y Jurisdicción, Madrid, 1976; PARADA VAzooez: «La expropiación urgente», en el libro Ho- LA SUSTITUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CULPA POR LA DE LESIÓN
menaje a SAYAGUEs LAso, Madrid, 1969; IDEM: •Expropiaciones legislativas y garantías jurídicas (el caso 3. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IMPUTACIÓN
Rumasa)», RAP, 100; N1ero: <<Evolución expansiva del concepto de expropiación forzosa•, RM, 38; PEREZ A) El amplio concepto del servicio público
MoRENO: La reversión en materia de expropiación forzosa, Sevilla, 1967; IDEM: •La retasación de los bienes B) Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios
expropiados», RAP, 66; RooRIGuez OuVER: • Intereses de demora y expropiaciones urgentes•, REDA, 8; C) El funcionamiento normal como causa de imputación. La disputa sobre
SANTAMAAIA PAsToR: «La teoría de la responsabilidad del Estado legislador• . RAP, 68; VILLAR PALASI: •Justo el carácter objetivo de la responsabilidad y las contradicciones jurisprudencia les
precio y transferencias coactivas•, AP, 18. 4 . LA LESIÓN: DAÑOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS
S. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
6. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN
7. PLAZO DE RECLAMACIÓN Y PROCEDIMIENTO
8. LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Y LA PERNICIOSA EXCEPCIÓN EN FAVOR DE LA JURISDICCIÓN PENAL
9. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
10. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DEL PODER LEGISLATIVO
BIBLIOGRAFÍA

1. DE LA NEGACIÓN AL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD

DE LA ADMINISTRACIÓN

La responsabilidad es la posición del sujeto a cargo del cual la ley pone la conse-
cuencia de un hecho lesivo a un interés protegido. Esa responsabilidad puede ser
conrractual, cuando la obligación de resarcir deriva del incumplimienro de un deber
nacido de una relación jurídica singular, o excracontracmal, originada al margen de
la existencia de aquella relación por una acción u omisión que rransgrede el mandato
general de no hacer daño a O[ro (neminem laedere).
La responsabilidad excraconrraccual - también llamada aquiliana, po rque fue,
en Roma, la Ley Aquilia la que primero la sancionó- tiene en el Derecho civil su

511
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
origen y regulación matricial. Puede ser directa, o por hecho propio (el que por ac-
ció': u omisión causa daño a otro interviniendo cualquier género de culpa o negligencia,
esta obligado reparar el daño causado), o indirecta, por el hecho de personas o cosas
sobre las que se riene un deber de custodia o que se ha elegido para que actúen en
provecho propio (ares. 1.902 y 1.903 del Código Civil), en cuyo caso se presume la
culpa (in vigilando o in eligendo), elemento fundamental en la regulación privatista
del instituto resarcirorio.
En el Derecho español fracasó la construcción de la responsabilidad del Estado
sobre la inicial regulación de la responsabilidad extracontractual del are. 1.902 del
Có~igo Civil: «El l:.."stado -decía el are. 1.903- es responsable (en este concepto, es
dectr, por hecho de tercero) cuando obra por mediación de un agente especial: pero no
cuando ,el dmío hubiere sido caus~do por eL.fimcionario a quien propiamente corresponda
~ gestton practwula». Ante la mcapacidad, po r otra paree, de nuestra Jurisdicción
Contencioso-Administrativa para crear una doctrina propia sobre la responsabilidad
de la Administración esra se abrirá paso a golpe legislativo, sumándose a su admisión
en el siglo XIX en supuestos muy especiales (Ley de 9 de abril de 1842 por daños
de g.u~rra), su rec~noc.imiento a nivel de principios en la C onstitución de 1931 pero
remmendo su apltcabt!idad al dictado de una ley, lo que no tuvo lugar, (are. 41: «Si
el funcionario _público en el ejercicio de su cargo infringe sus deberes con perjuicio
de tercero, el Estado o la Corpo ración a quien sirva serán responsable subsidiarios
de los daños y perjuicios consiguientes, conforme determine la Ley»). Será pues, la
legislación fra nquista la que la admitirá decididamente la rcsponsabilidad del Estado
~~ los más amplios términos : primero en la legislación local (ares. 405 y 406 del
Iexto Articulado de la Ley de Régimen Local de 1955) y ya, con carácter general,
en la Ley de E~propiación Forzosa de 1954 (ares. 121 y 122): «Darán también lugar
a mden~mzaoon con arreglo al procedimiento de expropiación forzosa, toda Lesión que
los parttcuLares sufra~ en Lo~ bienes o derechos tl que se refiere esta ley, siempre que sean
c~~mcuencta.delfuncwnamtento normaL o anormal de Los servicios públicos o de fa adop-
non de medultu no fiscalizables en vía contenciosa>>. Esra fórmula pasará después a la
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, y de ahí saltará
a la Constitución de 1978 {are. 106: «Los particulares, en los términos establecidos
por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes
Y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos•>) para aterrizar en la Ley de Régimen Jurídico
de las Adm inistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas (ares. 139 y ss.) y, ahora, en la Ley 40/2015, de¡ de
octub,re, de Régimen Jurídico del Sector Público (ares. 32 y ss.): «Los particulares
tendran de~~cho a ser indemnizados por fas Administraciones Públicas correspondientes,
de toda Lmon .que sufran. en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que fa lesión
sea consemencta del.fimcwnamiento normaL o anormal de los servicios públicos salvo en
los casos de .fi1erza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional
512
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por
sí misma, derecho a fa indemnización>>.
Las Administraciones Públicas no pueden eludir la responsabilidad cuando ac-
túen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de derecho
privado, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se
exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe fa Adminis-
tración o a la entidad que cubra su responsabilidad (are. 35) .
Regla capital del sistema es que las Administraciones Públicas son directamen-
te responsables y que la acción resarcitoria solo se puede dirigir contra ellas y no
contra las autoridades y fu ncionarios responsables de las mismas. Ello se entiende
sin perjuicio de la acción de regreso que aquellas deben ejercitar contra los verdade-
ros causantes del daño. U na regla muy contraria a la establecida en el are. 121 del
código penal por la que las autoridades y funcionarios responden d irectamente de
los daños ocasionados por las infracciones delictivas y la administración, en este caso,
subsidiariamente. Una temática que se aborda en el Tomo l de esta obra propósito
de la responsabilidad de los funcionarios públicos.
Por último, debe dejarse constancia de dos notables circunstancias producidas
en el régimen de la resp onsabilidad del Estado en los últimos tiempos: primera,
que la aceptación de la responsabilidad del Estado antes reducida a la actividad
ejecutiva, es decir, a la desarrollada por las diversas Administraciones Públicas,
ahora se extiende al Pode r Legislativo po r la actividad que le es propia, lo mismo
que al Poder Judicial; y segunda, que los términos en que se admire la responsabi-
lidad de los Poderes Públicos superan ya en generosidad indcmnizatoria a los que
son propios de la res ponsabilidad extracontracrual que rige en el Derecho privado.
Nada queda, pues , en pie del antiguo dogma de la irresponsabilidad del Esta-
do. Por el contrario, respo nde por casi todo y en mayor medida; y tanto - otra
novedad , como d ij imos- si actúa en régi men jurídico administrativo co mo en
régimen jurídico p rivado, regímenes uni ficados, sustancial y procedimentalmente
a estos efectos.
La responsabilidad patrimonial de los entes públicos fue históricamente rechazada en
función de la inconciliabilidad del entendimiento tradicional de los conceptos de soberanía y
responsabilidad. Un principio que hunde sus raíces en la regla de que los señores feudales no
podían ser enjuiciados por sus propios tribunales que ejercían la justicia en su nombre, pero si
ante el tribunal del Rey. Ahora bien, como los tribunales del Rey dependían de este y hacían la
justicia en su nombre, no podían admitir acciones en su contra. Más tarde, a partir del siglo xv,
está inicial incompetencia procesal se transforma en el principio de q ue el rey no tiene com-
petencia para obrar mal y, en consecuencia, en la célebre máxima: The King can da na wrong
(el rey no pueda hacer mal), t rasmutada después en la regla de la irresponsabilidad con una
doble consecuencia: en el plano constitucional, el monarca es políticamente irresponsable, res·
ponsabilizándose de todas las consecuencias de la gestión pública el ministro, responsabilidad
ministerial; y, de otra parte, irresponsabilidad j urídica de la corona y de sus servidores. Una
513
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
situación que concluye con la Crown Proceeding Act de 1947, al someter a la Corona «a la misma
responsabilidad que si fuera una persona privada, tanto por razón de los daños cometidos por
los funcionarios como por el i ncumplimiento de las obligaciones que toda persona tiene para
con sus servidores y agentes por ser su empresario, o de las anejas a la propiedad, ocupación o
posesión de las cosas••.
En el derecho continental, y su paradigma el Derecho francés, la responsabilidad del Estado
era también la regla, reafirmada por el art. 15 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano al prescribir la exclusiva responsabilidad de los servidores públicos: «la sociedad tiene
el derecho de pedircuenta a todo agente público de su administración>>, lo que dejaba a salvo de r es-
ponsabilidad y la soberanía nacional y a su personificación jurídica, el Estado; un principio que,
todavía, a mediados del siglo x1x, Laferrlere expresaba diciendo que «lo propio de la soberanía es
imponerse a todos sin compensación». Sin embargo, el principio general de irresponsabilidad con
carácter general, salvo su admisión en l eyes específicas, sería quebrantado por el Tribunal de
ConOictos francés con una decisión célebre, el Arrét Blanco, de 8 de febrero de 1873. Se afirmó
entonces la singularidad de la responsabilidad administrativa respecto a la de los particulares
regulada en el Código Civil: «la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños
a los particulares por hechos de las personas que emplea en el servicio público no puede ser
regida por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a par-
ticular; esta responsabilidad ni es general ni absoluta, tiene reglas especiales que varían según
las peculiaridades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los inte-
reses privados». Pero será mérito del Consejo de Estado francés el establecer todo un sistema
de responsabilidad de las administraciones públicas, en los términos que, con más detalle más
adelante diremos.
El Derecho italiano resolvi ó la problemática de la responsabilidad administrativa m ediante
la aplicación a los entes pú blicos del Códi go Civil y su regulación de la responsabilidad directa
por hecho propio y la indirecta de los patrones o comitentes por hecho ajeno (arts. 2.043 y 2.049).
Se calificó de responsabilidad d irecta cuando la Admi nistración actúa por medio de funcionarios
por entender, de acuerdo con la teoría organicista, que el funcionario es instrumento, órgano de
actuación del ente a q ue pertenece, descartándose la indirecta, fundada en la culpa in eligendo,
dados los complejos procedimientos a los que se somete la selección de los funcionarios. Otro
fac tor de especificidad de la responsabilidad administrativa, pese a su regimiento por las normas
civiles, es la eliminación del elemento de la culpa personal. ZANOBINI lo j ust ifica en las dificultades
de prueba de este elemento, tan esencial en la responsabilidad civil de los particulares, por la
complejidad de los procedimientos administrativos y la intervención en ellos de la voluntad de
numerosos sujetos. Afirma, por ello, que • no hay necesidad de probar la culpa de modo directo,
debiéndose presumir su existencia por la violación de cualquier norma que los órganos adminis-
trativos deban cumplir: no solo de cualquier norma jurldica, ley o reglamento, sino también de
cualquier norma interna, de cualquier norma técnica o de buena administración•. El p rincipio
de re sponsabilidad de la Administración se afirma ahora en el art. 128 de la Constitución italiana
(«Los funcionariosy agentes del Estado y otros entes públicos serón directamente responsables, según
las leyes civiles, penales y administrativas, de los actos realizados con lesión de derechos. En tales casos
Jo responsabilidad civil se extiende al Estado y demós entes públicos•).
514
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
2. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA. LA SUSTITUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CULPA
POR LA DE LESIÓN
Si la responsabilidad extracontraccual por daí)os está regulada con carácter general
en el Código Civil, habrá que explicar la necesidad o la razó n que j~st~fica un~ regu-
lación distinta para los daños que puedan ocasionar los poderes publtcos, as1 como
precisar en qué consisten las PC:culiaridades de su ~~gim_e~ jurídico. ..
Para BENOIT, la razón protunda de la regulac10n clvlhsta de la responsabil idad
civil es la idea de lucha por la vida en que se desenvuelven las relacio~e~ entre ~ar­
ticulares y la admisión en ese contexto de la posibilidad de que se ongme~ danos,
lo que lleva a la d istinción de daños _permitidos Y_ daños_ pr~.hibidos.' como 1lusua la
d iferencia entre competencia leal y desleal: Esta d1ferenciaC10n habna de hacerse con
diversos y delicados instrumentos y, en especial, con la teoría de la culpa moral co ~o
criterio definidor de lo prohibido, con todo lo que comporta de elementos su~¡.e­
tivos, difícilmente apreciables, pero que constituye «el único criterio de _separac10n
entre los daños lícitos y soportables, y los ilícitos y resarcibles en las relacwnes entre
particulares». C on arreglo al Derecho civil, no se responde de los daños que se hacen
«sin querer>>, es deci r, sin culpa. . . .. . .
Por el contrario, en las relaciones entre la Adm1mstrac10n y los particulares, la
cuestión se presenta ahora en términos más simples, más obj~tivos, porq_u~ lo d~­
cisivo aquí es el deber de la Administración de prestar determmados ~~rvlCIOS, Ori-
ginándose el daño básicamente por la carencia o defectuosa, prestacwn _de estos.
Consecuentemente con estas ideas, el Consejo de Estado frances, en un pnmer m~­
mento, no acepta responsabilidad alguna si el servicio causan_re del daño ~o hab1a
co metido una falta grave o sí las obras públicas no habían ocasiOnado un dano grave
a la propiedad. Pero, en un segundo momento, e_xtien~e considcrabl~mente la res-
ponsabilidad del Estado condicionándola a una falta simple, presUimendo la falta,
0 no exigiendo la comisión de falta alguna. De esta forma se desarr~l~ó un _sistema
paralelo muy favorable a la víctima admitiendo también l~ responsabilidad sm falta,
es decir la responsabilidad fundada únicamente sobre el nesgo.
Es interesante la evol ución seguida por la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la rela-
ción de la falta desencadenante del daño con el servicio público: en principio, se estableció que
la Administración solo responde de las fal tas del servicio propiamente dichas, pero no responde
de faltas personales de sus agentes, entendiendo por falta per sonal del funcionario aquella de
especial gravedad que responde fundamentalmente a fines personales, Y que, por ello, según la
jurisprudencia, es ajena y separable del servicio. Una clasificación sustituida por otra basada ~n
tres supuest os: la falta exclusiva del servicio que se da cuando los funcionarios dentro del e¡erciCIO
de sus funci ones han actuado de forma inadecuada o bien el daño se produce de forma anóni-
m a debido a una serie de causas no determinadas (lentitud, defectos de mantenimiento, efectos
organización. etc.); el segundo ti po de falta es el otro extremo, aquella imputable al funcionario
515
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
cometida fuera del ejercicio de sus funciones y sin utilizar los medios puestos a su disposición por
la administración; y, en fin, el tercer supuesto de falta es aquella de servicio y una falta per sonal
pero con alguna conexión con el servicio, como el caso en que el funcionario que ha utilizado en
su comisión los medios puestos a su disposición por la administración y que retenían de forma
regular (vehículo, arma de fuego). Las consecuencias de esta triple clasificación de las faltas son
las siguientes: si solo hay falta de servicio únicamente la administración puede ser declarada res-
ponsable; sí concurre únicamente falta personal (gravísima) responde el funcionario; pero sí hay
falta personal no desprovista de relación con el servicio, la administración puede ser asimismo
condenada aunque pueda repercutir contra el funcionario responsable.
La responsabilidad por riesgo sin necesidad de fal ta alguna del servicio o del servidor público
se admite por los daños causados por actividades públicas peligrosas que comportan un peligro
especial a los particulares (explosivos, armas de fuego) o métodos arriesgados (reeducación de
jóvenes violentos según métodos liberales que implican márgenes de libertad), o bien porque la
Administración se beneficia de la ayuda de personas generosas a las que debe garantizar las con-
secuencias perjudiciales que entraña su colaboración (colaboración en lucha contra incendios,
contagios en donaciones de sangre). La jurisprudencia francesa también encaja en el supuesto
de responsabilidad por riesgo los casos de ruptura del principio de igualdad ante las cargas pú-
blicas. En ellos la administración, actuando a través de un acto jurídico regul ar, infringe un daño
al impedir a un particular hacer algo a lo que tiene derecho usando una autorización o prestación
de un servicio por razones de interés público superiores. Así tiene Jugar cuando el concurso de la
fuerza pública es negado a un particular para evitar males mayores como ocurre ante la preten-
dida expulsión inmediata de huelguistas de una fábrica o de los okupas de un inmueble o de un
arrendatario ante el acordado desahucio. Y puede suceder que cumpliendo sus obligaciones los
funcionarios se encuentren expuestos a determinados peligros (guerra, epidemia): el Estado tiene
el deber de indemnizar en caso de realización del riesgo. La justificación de la responsabilidad por
riesgo está aún más justifi cada cuando el daño sufrido por particular deriva de su colaboración
con un servicio o actividad pública, como es el caso de los daños sufridos por quienes espontá-
neamente participan en la lucha contra incendios, donaciones de sangre e, incluso, en la colabo-
ración en una fiesta patronal organizada por el municipio.
La aceptación de supuestos de responsabilidad sin falta, ni del funcionario ni
del servicio, y d hecho de que la elección de uno u otro motivo o justificación para
fundar la responsabilidad se elija en función de la situación de la víctima (usuario,
tercero, propietario , funcionario, etc.) más que del autor material del daño, lleva a
BENOIT a fundamentar la responsabilidad adm inistrativa en «WI derecho del particu-
lar a ser indemniZildo de todtz lesión injusta, derecho del cual la responsabilidad admi-
nistrativa constituye la sancióm>; en otras palabras, la responsabilidad administrativa
sería, en esencia, la sanción de una obligació n preexistente de la Administración de
asegurar la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas. Dicha concepción
se habría así alejado definitivamente de la influencia de los regímenes de responsa-
bilidad, tanto civil como penal, en las que no hay responsabilidad sin culpable, sin
dolo o culpa, sin que el autor lo haya querido o pretendido de alguna manera. No
516
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
es preciso, pues, como exige para la responsabilidad entre particulares el art. 1.902
del Código Civil, que concurra «cualquier género de culpa o negligencia», porque es
suficiente -como dice la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Secror Público- que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos. La responsabilidad pasa así a reposar sobre un principio abs-
tracro de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción por un comporta-
miento inadecuado para convertirse en un mecanismo objetivo de reparación, que se
pone en funcionamiento solo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión
patrimonial (GARCÍA DE ENTERRÍA).
Esta generosa aceptación de la responsabilidad significa que nuestra fórmula legal
engloba tanto los supuesros de responsabilidad por falta de servicio (funcionamiento
anormal) como todos los supuestos de responsabilidad sin falta del Derecho francés,
que ahora encuentran en el nuestro una cobertura genérica en la explícita referen-
cia al funcionamiento normal. Reiterada jurisprudencia afirma por ello que no es
precisa la ilicitud, el dolo, la culpa o negligencia de la Administración, pues en la
responsabilidad administrativa «los requisitos quedan limitados a la existencia de daño
y la relación de causa a eficto entre este y el funcionamiento de los servicios públicos, sin
que tenga que intervenir el elemento clásico de la culpa» (SSTS., entre otras muchas,
de 15 de noviembre de 1979, de 26 de febrero de 1982, 2 de noviembre de 1983 y
24 de octubre de 1984).
3. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IM PUTACIÓN
Si la responsabilidad administrativa descansa, al fin y al cabo, debida o indebidamen-
te, sobre la producción de un hecho dañoso derivado del funcio namiento normal
o anormal de los servicios públicos habrá que determinar, primero, qué se entiende
por servicio público y su funcionamiento y, en segundo lugar, qué supuestos indem-
nizatorios se incluyen en el normal o anormal funcionamiento de aquel.
A) EL AMPLIO CONCEPTO DEL SERVICIO PÚBLICO
Como ya advertimos, el desarrollo del ámbito de la responsabilidad del Estado
ha sido tal que ha desbordado las lindes de la actividad ejecutiva, para alcanzar a la
actividad del Poder Legislativo y del Poder Judicial, cuestiones a la que nos referire-
mos al final del capítulo.
Dentro de la actividad del Poder Ejecutivo, se comprende la que desarrollan el
conjunto de las administraciones territoriales (Estado, comunidades autónomas y
entes locales) así como codos los entes satélites de él dependientes.
Por falta de integración en la organizació n administrativa la Administración no
responde de los daños originados por los concesionarios de servicio públ ico vin-
culados a ellas por un contrato administrativo de concesión de servicios públicos.
517
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
En este caso, según el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 20 15, la responsabilidad
originada es a cargo de concesionario en exigencia del «deber de indemnizar Los daños
que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera eL desarroLLo
del servicio, excepto cuando eL daño sea producido por causas imputabLes a La Administra-
ción» (arr. 280). La Ley arbitra una solución similar para todos los contratos admi-
nistrativos: es obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que
se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución
del contrato, salvo cuando hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y
directa de una orden de la Administración o fueren consecuencia de los vicios del
proyecm elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de
fabricación. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la
producción del hecho, al órgano de contratación para que este, oído el contratista,
se pronuncie sobre a cual de las partes contratantes corresponde la responsabilidad
de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la
acción (are. 214).
El término servicio público que usa la Ley debe entenderse como sinónimo de
actividad administrativa, comprend iendo la actividad de servicio público en sentido
estricto o prestacional, así como la de policía o limitación, la actividad sanciona-
dora y la arbitral, en los términos estudiados en los capítulos anteriores; incluso
puede imaginarse la producción de daños a través de una acdvidad de fomento
cuando favorezca a unos administrados en detrimento injustificado para otros. La
Jurisprudencia así lo estima interpretando el término servicio público de forma am-
plia y funcional, como sinónimo de «actividad administrativa» (Sentencias de 23 de
enero de 1970, 14 de abril de 198 1 y 21 de septiembre de 1984), de «giro o tráfico»
(Sentencias de 26 y 27 de marzo de 1980), de «gestión, actividad o quehacer adminis-
trativo>> (Sentencias de 27 de enero de 1971 y 12 de mar.w de 1984).
La actividad administradva puede ser por acción u omisión. Por ello se ha condena-
do a la Administración municipal cuando incumple los deberes de inspección urba-
nística (Sentencia de 28 de junio de 1983, Arz. 3664), o cuando el Estado no ha obli-
gado a trabajar a los trabajadores portuarios, ocasionando un daño al concesionario
(STS de 2 de febrero de 1982, Arz. 536), o por dejación de autoridad, al no impedir la
invasión de una concesión marisquera (STS de 16 de diciembre de 1983, Arz. 4498} .
En cuanto al retraso de la actuación administrativa, la jurisprudencia ha precisado
que no so n daños indemnizables los generados por la demora en la tramitación de u n
expedienre, afirmando que el retraso burocrático tiene cauces específicos de solución
a través del recurso de queja o impu tando el retraso a falta del admi nistrado, como la
originada po r la no presentación de documentos (SSTS de 1O de diciembre de 1971,
26 de septiembre de 1977, y 30 de marzo de 1981); aunque excepcionalmente se
han estimado indemnizables los daños originados por la tardanza en cuatro años en
la resolución de un recurso de alzada contra una sanción que suponía la privación de
la posesión de un carné profesional necesario para ejercicio de una acrividad laboral
C lll
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
(STS de 1O de junio de 1983). Tampoco se han estimado indemnizables los daños
ocasionados por la incidencia de la devaluación monetaria sobre el retraso en la deter-
mi nación o pago del justiprecio expropiarorio (SSTS de 6 y 7 de octubre de 1980, 28
de enero, 27 de febrero y 26 de junio de 198 1). Sin embargo, el retraso es causa que
se menciona en fallos que se refieren a la concesión de licencias urbanísticas, como en
la STS de 25 de junio de 1973 y, con carácter más amplio y general, en la de 30 de
marzo de 1981. El arr. 240 dellcxto Refundido de la Ley del Suelo, de 26 de junio
de 1992, mencionaba expresamente la «demora injustificada» en el otorgamiento de
licencias co mo causa de responsabilidad.
Desde otra perspectiva, la actividad administrativa que da lugar a la responsabi-
lidad puede ser una acrividad material o bien tratarse de una actividad jurídica: la
emanación de un reglamento o acto administrativo, siempre que dé origen a u n daño
indem nizable (antijurídico, efectivo, evaluable e individualizable}. La jurisprudencia
comenzó invocando en contra de esa posibilidad el arr. 40 de la Jurisdicción Con-
tencioso-Administrativa de 1956 («la simple anuLación en vía administrativa o por Los
Tribunales de Las resoluciones administrativas no presupone por sí soLa derecho a indem-
nización»); posteriormente, rompiendo con las incerpretacioncs restricrivas, admitió
la responsabilidad de la Administración por los actos administrativos ilegales cuando
originan perjuicios que deben ser indemnizados (SSTS de 19 de mayo de 1975, 9 de
febrero de 1976, 3 de enero de 1979, 30 de marw de 1982 , etc.). Aunque de forma
harto confusa, esta solución jurisprudencia! se recoge ahora el artículo 32 de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: «La anuLación en
vía administrativa o por el orden jurisdiccionaL contencioso administrativo de Los actos o
disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a La indemnización».
Es esencial determinar el ámbito personal de la responsabilidad administrativa,
es decir, precisar si únicamente los funcionarios o también otras personas que con
diversos títulos representan y gestionan en nombre de la Administración son capaces
de generar la responsabilidad de aq uella. La cuestión se resuelve ordinariamente co n
una interpretación amplia, bastando la circunstancia de que el agente de la Adminis-
tración esté por uno u otro título, de una u otra manera, inserto en la organización
administrativa para que a aquella se imputen los daños originados por el agente.
Esto significa que comprende no solo a los funcionarios stricto sensu, sino a todo tipo
de autOridades, empleados o contratados, a cualesquiera agentes que desempeñen,
aunque sea de modo ocasional, esas funciones o actividades. Así lo ha entendido la
Ley vigente que refiere el régimen de responsabilidad a u las autoridades y al personaL
aL servicio de La Administración». Una excepción a esa regla se produce respecto de
las llamadas profesiones oficiales, como los Notarios o los Corredores de Comercio,
incluso los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, funcionarios, de una parte,
ejercientes de funciones públicas y que responden a título perso nal por disposición
de sus respectivos estatutos orgánicos, lo que se corresponde con su sistema retribu-
tivo que implica el percibo de precios privados a rasas y la asunción de los gastos del
servicio que desempeñan.
519
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
8) FUNCIONAMIENTO ANORMAL DEL SERVICIO. LA FALTA PERSONAL DE LOS FUNCIONARIOS
Los supuestos que el Derecho español comprende en esta rúbrica son los mismos
q ue en Derecho francés, de donde se roma el concepto, ya que funcionamiento anor-
mal equivale a funcionamiento con falta, es decir, que el servicio no ha funcionado,
ha funcionado defectuosamente o lo ha hecho con retraso causando un daño. En
todos estos casos los funcionarios, denrro del ejercicio de sus funciones, han actuado
de forma inadecuada o bien el daño se produce de forma anónima debido a una
serie de causas no determinadas (lentitud, defectos de mantenimiento, efectos de
organización, etcétera).
El segundo tipo de falta, donde no es apreciable la relación de causalidad, está en
el otro extremo. Es aquella falta, primariamente imputable al funcionario y cometida
fuera del ejercicio de sus func iones y sin utilizar los med ios puestos a su disposición
por la administración; y, en fi n, el tercer supuesto es aquel en que se da falta una
falta personal del funcionario pero con alguna conexión con el servicio, como el
caso en que el este ha utilizado en su comisión los medios puestos a su disposición
por la administració n y que retenían de forma regular (vehículo, arma de fuego). Las
consecuencias de esta triple clasificación de las faltas son las siguientes: si solo hay
fal ta de servicio únicamente la administración puede ser declarada responsable; sí
concurre únicamente falta personal responde el funcionario; pero sí hay falta perso-
nal no desprovista de relación con el servicio, la administración puede ser asimismo
responsable aunque pueda repercutir contra el funcionario responsable.
La doctrina española lleva, sin embargo, al límite la responsabilidad de la Ad-
ministración , pues, incluso cuando se aprecia una falta personal del fu ncionario, el
daño resultante se presenta como expresión del funcionamiento del servicio y, por
ende, la imputación del mismo a la Administración no se excluye ni aun en la pre-
sencia del dolo penal (GARCÍA DE ENTERRÍA). En el mismo sentido la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público admite la responsabilidad
de la Admin istración incluso cuando la autoridad o funciona rio ha actuado con
dolo, culpa o negligencia grave, en cuyo caso la acción de responsabilidad se dirigirá
contra aquella, debiendo después la Administración que ha abonado los daños ejer-
citar contra el agente que ha causado el daño la acción de regreso.
C) EL FUNCIONAMIENTO NORMAL COMO CAUSA DE IMPUTACIÓN. LA DISPUTA
SOBRE EL CARÁCTER OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD Y LAS CONTRADICCIONES
JURISPRUDENCIALES
En cuanto al funcionamiento normal de los servicios públicos como causa de
imputación, hace referencia a los supuestos que en el derecho francés se conocen,
más adecuadamente, como de responsabilidad sin falta o por riesgo. La idea básica,
en su límite extremo, es que el funcionamiento normal como causa de imputación
se funda en el mero riesgo de la p resencia en el escenario de los daños antijurídicos
520
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
de las Administraciones Públicas y, por ende, de sus funcionarios siempre que exista
algún tipo de relación causal. Esto ha llevado al Tribunal Supremo a condenar al Es-
tado a indemnizar los daños causados por la muerte causada por un policía nacional
q ue se encontraba de vacaciones con su arma reglamentaria, y ello porque la regla-
mentación por la que se rigen les permite llevar dicha arma incluso cuando están
fuera de servicio (STS de 27 de mayo de 1987). Otro caso testigo de la desmesura a
q ue puede llegar la apreciación de responsabilidad por este concepto lo constituye la
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, en que, sin apreciarse anor-
malidad en el funcionamiento del hospital, ni falta de pericia alguna en el cirujano,
se condena al Estado por la muerte en una operación quirúrgica.
Si la responsabilidad de la Administración es objetiva, como se afirma en la citada
jurisprudencia, y deriva de la relación causal entre cualquier compo rtamiento de la
Administración y un daño antijurídico sufrido por el ciudadano, sobraría la distinción
legal entre funcionamiento anormal y normal. De esta forma, como la Docuina ha de-
nunciado, el instiru to de la responsabilidad adminisuativa se habría convertido en una
especie de seguro universal a todo riesgo, una prestación social más del Estado del bien-
estar. Sin embargo no siempre es así pues la jurisprudencia en un notable ejercicio de
desconcierto y falta de criterio nos ofrece pronunciamientos que desmienten los antes
expuestos. Así la STS de 28 de marzo de 2007 señala que «es preciso que quien solicita el
reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de
una mala praxis por cuando que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en
la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolwos la curación del enfermo»; y en
la STS de 9 de diciembre de 2008 es Tribunal Supremo afirma que «cuando del servicio
sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es una dato de gran relevancia
para decidir de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la
intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber
(... ), se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico»; y, en fin, la Sentencia
de 29 de junio de 2010 advierte «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la ac-
tuación médica o sanitaria, Út jurisprudencia viene decÚtrando que no resulta suficiente la
existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de
lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la !ex artis como modo de determinar
cuál es Út actuación médica correcta, independientemente del resultado p roducido en la
salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración
garantizar en todo caso, la sanidad o Út salud del paciente>>.
Recogiendo sin duda el buen sentido de esta jurisprudencia el artículo 34.1 de
la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público prescribe
que «no será indemnizables los daños que se deriven derechos o circunstancias que nos
hubiesen podido prever o evitar según el listado de los conocimientos de la ciencia o de
Út técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo eLlo sin perjuicio de
las prestaciones asistenciales económicas que las leyes puedan establecer para estos casos».
En cuanto a los daños sufridos por los func ionarios y demás servidores públi-
cos con motivo del ejercicio de sus funciones, especialmente trascendente en las de
S21
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
muerte y lesiones de los miembros de las Fuerzas de Orden Público y de los Ejércitos,
la jurisprudencia francesa, como vimos, la encaja en la responsabilidad sin falca o
por simple riesgo, declarando el derecho a la indemnización. Sin embargo nuesno
Tribunal Supremo solo lo admite en el caso de funcionamiento anormal del servicio
{Sentencias de 1 de febrero de 2003 y de 18 de marzo de 2009) negándola en caso
contrario afirmando que el servidor público ha asumido un riesgo que, de acuerdo con la
Ley, tiene el deber jurídico de soportar por lo que el daño no sería antijurídico (Sentencia
de 16 de abril de 2007).
No faltan autores que incluyen en la responsabilidad por funcionamiento normal
los supuestos de enriquecimiento sin tÍtulo de la admin istración; sin embargo se pa-
san por alto otros supuestos en que la exigencia de responsabil idad por asunción de
riesgo está más justificada, como los daños derivados de la colaboración espontanea
de particulares con el funcionamiento de los servicios públicos {incendios u otras
catástrofes, donación de sangre, etc.), admitidos sin dificultad por la jurisprudencia
francesa, según vimos.
4. LA LESIÓN: DAÑOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS
¿Qué es lo que la Administración debe indemnizar? ¿Cuál es el alcance del concepto
de daños y perjuicios? El arrículo 42 de Ley 40/20 15, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Secror Público extiende el deber de indemnizar a «toda lesión que los
particulares sufran en sus bienes o derechos>> y que «estos no tengan el deber de soportan>,
usando la misma fórmula que el are. 106 de la Constitución.
Pero no todo daño que no hay obligación de soportar es indemnizable: es necesa-
rio que, además, conforme al citado p recepto, no se haya originado porfuerza mayor
y sea un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una
persona o grupo de personas.
La jurisprudencia incluye entre los daños indemnizables los causados a la pro-
piedad y demás derechos reales y también los causados al cuerpo de la víctima, los
daños corporales, así como los producidos po r el dolor fisico (Sentencia de 2 de febre ro
de 1980). En punto a los daños morales, la dificulrad de valorar el pretium doloris
llevó inicialmem e a la jurisprudencia a su eliminación como concepto indemnizable
(SSTS de 11 de abril, 12 de junio y 11 de septiembre de 1972 y de enero y 25 de fe-
brero de 197 5); más recientememe, otra jurisprudencia más generosa admite, como
se ha dicho, el resarcimiemo de rales daños, como los ocasionados a los parientes o
pareja de la víctima por encender que son susceptibles de evaluación o compensación
económica, aunque esra sea de difícil evaluación (Sentencias de 30 de marzo y 8 de
junio de 1992, 18 de marzo de 1985 y 29 de enero de 1986).
La Ley 4012015, de 1 de octubre, de Régimen Juríd ico del Sector Público exi-
ge, en codo caso, la efectividad del daño. Se excluyen, en consecuencia, los daños
eventuales o simplemente posibles. Como dice la jurisprudencia, <-.para ser resarcible
S22
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
el daño ha de consistir en un daño realy no en meras especulaciones sobre perjuicios 0 pér-
didas contingentes a dudosaS>> (SSTS de 14 de febrero de 1972 y 1O de junio de 1981).
El requisito de la evaluación económ ica no presenta dificultad mayor cuando se
traca de bienes o derechos sob re cosas materiales, porque su evaluación se determi-
nará de o rdi nario por los precios de mercado de cosas análogas a la que ha perecido.
Cuando la evaluación es prácticamente imposible porque no hay elemento de com-
paración económica, como en el caso de los dolores físicos o psíquicos, la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo prescinde prácticamente del requisito de la evaluación
pero acepta la responsabilidad «por más que su estimación haya de efectuarse con arreglo
a criterios siempre opinableS>> (SSTS de 20 de julio de 1996, 5 de junio de 1997 y 20
de enero de 1998). La evaluación económica no es, sin embargo, necesario apreciarla
en el momentO de la reclamación administrativa, ni siquiera en la demanda, «porque
su concreción cuantitativa puede relegarse al período de ejecución de sentenciaS>>
(SSTS de 16 de marzo de 1977, 14 de abril y 13 de noviembre de 1981).
La exigencia de la individualización del daño en rel,zción a una persona o grupos
de personas está o rientada a excluir el resarcimiento de los daños derivados de dispo-
siciones o medidas generales, cuya indemnización las hace, ante los costes financieros
a que obligaría, de imposible exigencia. Por ello, «el daño ha de concretarse en el
patrimonio del afectado sin ser una carga común que codos los administrados rengan
el deber de soportar>> (STS de 7 de diciembre de 1981). Por falta de este requisito, el
Consejo de Estado informa negativamente la responsabilidad de la Administración
por los daños ocasionados a las fincas que, con motivo de los cambios de trazado de
las carreteras, pierden su situación de colindancia y acceso a las vías públicas; criterio,
sin embargo, que no ha seguido el Tribunal Supremo, declarando indemnizables
estos perjuicios, en cuanto afectan a un grupo de personas (SSTS2 de abril de 1974
y 19 de diciembre de 1978).
Por último, se exige la antijuridicidad, es decir, que se trate de «Un daño que el
administrado no tiene el deber jurídico de soportar discriminadamente dentro delco-
lectivo a que alcanza la gestión administrativa>>, como viene diciendo la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo (STS de 21 de noviembre de 1977). Una antijuridicidad que a
su vez es consecuencia «de la no existencia en derecho, de un título legítimo que jus-
tifique la irreversible carga impuesta al administrado ... y al no ser así nos encontramos
jurídicamente ante un daño injusto que, por la propia virtualidad de esra nora debe
ser indemnizado>> (STS de 4 de octubre de 1978). Por ello no hay responsabilidad
por el ejercicio de la potestad reglamentaria, como la urbanística, salvo en los casos
previstos po r ella misma (SSTS de 26 de enero de 1978 y 27 de octubre de 1980).
S. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
lodo sistema de responsabilidad, sea civil, administrativa o penal, supone la acción
u omisión de una persona, un resulrado dañoso y una relación o nexo causal enue
523
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
uno y ocro. Este nexo o relación causal lo expresa la Ley diciendo que la lesión debe
ser consewencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público.
Lógicamente el problema de la relación de causalidad no tiene por qué plantearse
en términos disímiles en una u otra rama del Derecho. Por esta razón la responsa-
bilidad adm inisrrativa es tributaria de los mayores desarrollos doctrinales que sobre
la relación de causalidad se han efectuado en la dogmática civil y, sobre codo, en la
penal. De todas formas, la dificultad no está en las diversas teorías formuladas sobre
la relación de causalidad, sino en identificar cuál de ellas es la que la jurisprudencia
utiliza realmente para resolver sus problemas, interesando por ello referirse a las de
mayor aceptación: la equivalencia de las condiciones y la causación adecuada.
La equivalencia de las condiciones considera como causa del daño todos los
hechos o acontecimientos que coadyuvan a su producción de forma que, sin su con-
curso, el daño no se habría producido, apareciendo todos, por tanto, como condi-
ción necesaria para la producción de aquel. Por el conrrario, la teoría de la causación
adecuada procede, en descripción de C IIAPUS, <<al aislamiento entre Los diversos hechos
que han podido concun·ir a la producción del daño de aquel que, dmtro del curso normal
y ordinario de Los acontecimientos, lleve consigo la mayor posibilidad o probabilidad de
producir un daño de la especie deL que se demanda la reparación y que, por consiguiente,
parece haber jugado un papel determinantemente creador, apareciendo como la causa ge-
neradora del daiío». Esta tesis obliga, cuando son varios elemenros los que participan
en el génesis del daño, a seleccionar a uno de ellos, lo que no siempre es fácil, y carga
sobre él la respo nsabilidad entera sin perjuicio de que este pueda reclamar de los
otros la parte que les correspondiera por su participación.
En Francia, el C onsejo de Estado ha tratado de evitar la preferencia absoluta por
una u otra teoría, a fin de mantener la libertad de elegir y no caer definitivamente
prisionero de una de ellas. Sin embargo, parece que, aun sin invocarla, ha hecho una
mayor aplicació n de la teoría de la causación adecuada.
Nuestro Tribunal Supremo maneja ambas técnicas para resolver los problemas de
la relación de causalidad. Según BLASCO, se observa una doble tendencia:
a) Por una parte, el Tribunal Supremo utiliza el concepto de causalidad adecuada
o de causa eficiente, exigiendo que se trate de un hecho positivo y necesario
para la producción del resul tado. A partir de aquí el Tribunal Supremo no en-
tra en mayores precisiones y ya no postula, por ejemplo, que se trate del hecho
más activo o protagonista, o que renga en sí m ismo la fuerza determinante para
producir el daño tal y como ha ocurrido. Simplemente, aísla unos determina-
dos hechos dentro del infinito encadenamiento de circunstancias que han po-
sibilitado el daño , los declara como causa eficienre y descana correlativamente
los otros hechos o circunstancias, que no adquieren así la categoría de causas
(SSTS de 30 de marzo de 1982 y 26 de ocrubre de 1983).
b) Una segunda tendencia jurisprudencia! aplica implícitamente la teoría de la
equivalencia de las condiciones, y conceptúa como causa cualquiera de los
hechos y condiciones q ue contribuyen a producir el resultado dañoso. Esto
524
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADM INISTRACIÓN
sucede cuando concurre el hecho de un tercero en la producción del daño y
el Tribunal declara la responsabilidad solidaria de este y de la Administración,
condenando a esta a satisfacer la totalidad del resarci miento. Existe, pues, una
clara vinculación entre la admisión de una obligación in solidum y la teoría de
la equivalencia de las condicio nes (SSTS de 28 de junio de 1983 y 23 de mayo
de 1984).
La relación de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad, cuando se dan
determinadas causas de exoneración. La Ley solo la descarta cuando aparece una
fuerza mayor, es decir, un hecho o acontecimiento, conocido, exterior a la causa
directa e inmediata del daño e irresistible (art. 139). La fuerza mayor se define como
los «hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prez,er o evitar según el estado de
Los conocimientos o_ de La técnica existentes m el momento de producción de aquellos».
(art. 141). La esencia, pues, de la fuerza mayor radica en su externidad respecto del
bien o patrimonio que resulta dañado como en la imposibilidad de evitar o resistir su
producción (una tempestad , la gota fría que desencadena graves inundaciones, etc.).
La fuerza mayor es ordinariamente causa de exoneración de la responsabilidad por
los daños causados por las obras públicas, alteradas en su normal funcionamiento
por acontecimientos irresistibles.
En principio, también debería eliminar la relación de causalidad el hecho de un
tercero, es decir, la acción de una persona distinta del autor del daño o de la propia
víctima. Congruentemente la jurisprudencia francesa atribuye virtud exo neraroria a
esta circunstancia en los casos ordinarios de responsabilidad por falta del servicio.
Por su parte, nuestro Tribunal Supremo ha evolucionado desde una posición cerra-
da, que ex igía la relación directa entre la actuación exclusiva de la Admin istración y
el resultado dañoso sin interferencias de la conducta de tercero, que, de producirse,
excluía la responsabilidad administrativa (SSTS de 10 de marzo de 1969 y 14 de
diciembre de 1974) al extremo contrario. Este cambio se aprecia en la Sentencia de
5 de noviembre de 1974, que condenó a la Administración por los daños a súbditos
españoles en Guinea Ecuatorial (daños que, en realidad, habían sido causados por las
medidas tomadas contra ellos po r el Presidente Macías en represalia de determi nadas
not icias desfavorecedoras para este, aparecidas en la prensa española). Se inicia así
una tendencia hacia la admisión de un concurso causal entre el hecho de tercero y
la actuación administrativa, aunque sin hacer mención explícita a la concurrencia
de causas (BLANCO EsTEVE) de forma que el hecho del tercero no exonera a la Ad-
ministración cuando esta ha infringido un deber de vigilancia sobre la actividad del
productor del daño (Sentencias de 23 de mayo y 28 de junio de 1983). Sin embargo,
el hecho de tercero, consistente en un atentado terrorista, no implica para el Tribu-
nal Supremo una negligencia en la función de policía y vigilancia que justifique la
responsabilidad administrativa (Sentencia de 15 de noviembre de 1985), salvo que
se acredite, como en el famoso atentado de ETA en el Hipercor de Barcelona, <<que
se produjo una cierra pasividad o conducta omisiva de las fuerzas de seguridad (... )
en cuanto la Policía no consideró conveniente o factible la evacuación del edificio ni
525
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
se impidió la entrada de vehículos al aparcamiento ni, en fin, acudió el servicio de
detección de explosivoS>> (Sentencia de 31 de enero de 1996).
También, en principio, tiene virtud exoneratoria de la responsabilidad la falta o
culpa de la víctima, concepto que, en general, la jurisprudencia francesa toma pres-
tado del Derecho privado como un incumplimiento por esta de la obligación general
de prudencia y de diligencia propias del padre de familia (art. 1.382 del Código Ci-
vil), distinguiendo, a este efecto, dos supuestos: a) existe falta de la víctima, pero sin
incidencia causal en la producción del daño y por ello responde ún icamente la Admi-
nistración; b) la falta cometida por la víctima es la causa exclusiva de la culpabilidad y
entonces la Administración queda exonerada de responsabilidad; e) en la producción
del daño incide la culpa de la Administración y de la víctima produciéndose entonces
un reparto de la responsabilidad.
Nuestra jurisprudencia mantuvo, en principio, una línea de dureza, exigiendo
que el nexo causal sea directo y exclusivo, desestimando las pretensiones en que se
daba alguna culpa de la víctima (SSTS de 30 de marzo y 11 de noviembre de 1981 ,
14 de diciembre de 1983, 15 de mayo y 7 y 20 de junio de 1984 y 2 de abril de
1986). Después inició una dirección más generosa en la que el derecho al resarci-
miento no se excluye por la concu rrencia causal entre la culpa de la Administración
y la culpa del perjudicado. Así, en la Sentencia de 12 de mayo de 1982, relativa
a un accidente sufrido por una avioneta en el Aeropuerto de Barajas, debido a la
existencia de una zanja sin señalizar, po r una parte, y a que el piloto no siguió las
instrucciones del señalero, por otra, distribuyó por mitad la cuantía de los daños.
En casos de muertes ocasionadas por disparos de la policía sobre sospechosos que
no obedecieron la orden de alto, dándose a la fuga, y por estimar desproporcionada
la actuación policial y no decisiva la actuación de la víctima en la producción del
resultado, se atribuyó la rotalidad del daño a la Administración (SSTS de 1 1 de
octubre de 1984 y 4 de febrero de 1985); un criterio que no casa del todo con la
afirmación de otras sentencias que excluyen la responsabilidad de la Administración
cuando concurre intencionalidad o grave negligencia de la víctima (STS de 5 de
diciembre de 1997).
Cuando en la producció n del daño participan varias administraciones estamos
ante supuestos que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régi men Jurídico del Secror
Público denomina como responsabilidad concurrente de varias Administracio-
nes Públicas (art. 33).
Un primer supuesto se produce cuando el daño se produce como consecuencia
de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administra-
ciones públicas respondiendo entonces las Administracio nes interviniences fre nte al
particular, en todo caso, de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la
actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad cnrre las
diferentes Administraciones públicas.
En los demás supuestos de co ncurrencia de varias Administraciones en la produc-
ción del daño, la responsabi lidad se fijará para cada administración atendiendo a los
526
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
criterios de competmcia, interés público tutelado e intensidad de la imervmción. Si esa
distinción no fuera posible la responsabilidad será, asimismo, solidaria.
6. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN
Para fijar la cuantía de la reparación debida, es decir, los daños indemnizables y su
valoración, hay que partir del concepto de indernni1.ación, a que se refiere el are. 106
de la Constitución, que considera indernnizables toda lesión que los particulares sufran
en m s bienes y derechos, lo que apunta a la reparación integral de los daños, de forma
que la víctima o perjudicado resulten indemnes (art. 139.1).
Es claro, que la. cuando corresponde la indemnización, la extensión del daño in-
demnizable debe co mprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, siempre
que se acredite corno efectivamente originado como afirma la jurisprudencia que in-
cluye ambos conceptos al invocar el art. 1.106 del Código Civil (STS de 9 de mayo
de 1978), criterio que se aplica a las indemnizaciones por causa de muerte (SSTS el
de 12 de marzo y 11 de octubre de 1984) o por lesiones (STS de 2 de abril de 1979
y 2 de febrero de 1980). No obstante se excluyen las partidas correspondientes al
lucro cesante cuando falta la prueba o la acritud positiva del recurrente que pudo
evitar que se sumaran nuevos daños a los inicialmente producidos (Sentencia de 9
de julio de 1984).
Sobre los criterios de valoración de los daños, la Ley 40/2015, de 1 de octubre,
de Régimen Jurídico del Sector Público se refiere explícitamente a cdos establecidos e11
la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás 11ormas aplicables, pon-
derándose, en su caso, Las va!omciones predominantes m el mercado»). Se trata de un a
norma bastante generosa por la referencia a los valores del mercado que, sin duda,
cuando estén perfectamente establecidos, deben ser los que prevalezca n por identifi-
carse más con los valores reales. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá
romar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente
en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social (arr. 34.2).
Otra cuestión a resolver es la fecha de referencia para el cálculo de la indemniza-
ción. Para la jurisprudencia francesa, la regla es que los daños a los bienes deben ser
evaluados con referencia al día en que, habiendo cesado la causa de su producción
y siendo ya conocida su extensión y alcance, es posible proceder a su reparación o
reco nstrucción. Esta regla tiene el inconveniente de que no cubre el riesgo de de-
preciación monetaria cuando se retrase, como es frecuente, la fijación o pago de las
indemnizaciones debidas. Por ello, y saliendo al paso de esa eventual lesió n, la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público remire «el cálculo
de la cuantía de la indemnización con referencia al día en que la lesión efectivamente
se produjo, sin perjuicio de su actualiz~ción a la f:cha e~ que se _ponga .fi~ .al pro~edi­
mien ro de responsabilidad arreglo al Indice de Garantta de la Compettttvidad, fi¡ado
por el InstitutO Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora
527
DERECHO ADMINISTRATIVO 11
en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo estable-
cido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso,
a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas (arr. 34.3).
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público admire,
en fin, que la forma de pago pueda consistir en especie, además, claro está, de la
indemnización en dinero, la cual, a su vez puede serlo, de una sola vez o mediante
pagos periódicos cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y
convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado (art. 34.4).
7. PLAZO DE RECLAMACIÓN Y PROCEDIMIENTO
El procedimiento de las reclamaciones por daños contra la Administración se reguló
por primera vez en Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y en el Reglamento de responsabilidad patrimonial (Real Decreto 42911993, de 26
de marzo), una regulación sustiruida por la contenida en la Ley 39/20 15, de 1 de oc-
tubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
que configura el procedimiento de responsabilidad patrimonial de las administra-
ciones públicas como una especialidad dentro del procedimiento administrativo co-
mún. Se trata, además de una regulación exhaustiva en cuanto deroga expresamente
el Reglamento antes mencionado.
El procedimiento puede iniciarse por petición de los interesados o de oficio
(art.65). En todo caso la reclamación debe formularse en el plazo de un año, plaw
idéntico al establecido por el arr. 1.902 del Código Civil en relación con la respon-
sabilidad exrracontractual entre particulares. El día inicial del cómputo (odies a quo)
es aquel en que «se ha producido el hecho o el acto que motive la indemnización o
se manifieste su efecto lesivo». Es esta una regla general sujeta, no obstante, a dos
excepciones: a) para los daños personales el plazo empieza a o contarse «desde la
curación o la determinación del alcance de las secuelas»; b) para los derivados de la
nulidad de un acto, la reparación de los daños puede pedirse, como se dijo, «a parür
del año de la declaración administrativa o judicial de aquella».
C uando el procedimiemo se inicia mediante reclamación de los imeresados, la
solicimd debe dirigirse al Ministro, Consejo de Ministros, si una Ley así lo dispone,
o a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las Entidades
que imegran la Administración Local. Cuando son varias las Administraciones Pú-
blicas responsables, el perjudicado deberá, no obstante, dirigirse a la Administración
que resulte co mperence según los estamtos o reglas de la Administración colegiada
de que forman parte o, en su defecto, la competencia para resolver la reclamación
vendrá atribuida a la Administración Pública con mayor panicipación en la finan-
ciación del servicio.
El procedimiento puede iniciarse también de oficio, siempre, reiteramos, que no
haya prescritO el derecho a la reclamación del interesado. En este caso se notificará el
528
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
acuerdo de iniciación a los particulares presuntamente lesionados para que aporten
cuantas alegaciones, documentos o información estimen conveniente a su derecho y
proponga cuantas pruebas sean pertinentes al reconocimiento del mismo. El proce-
dimiento iniciado se instruirá, aunque los particulares presuntamente lesionados no
se personen en el plazo establecido.
Concluido el trámite de audiencia, el expediente pasará a informe (informe
preceptivo, pero no vinculante) del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano
consultivo de la Comunidad Autónoma siempre y cuando las indemnizaciones re-
clamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en
la correspondiente legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga
la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. A estos efectos, el
órgano instructor, en el plazo de diez días a contar desde la finalización del trámite
de audiencia, remitirá al órgano competente para solicitar el dictamen una propuesta
de resolución. El dictamen se emitirá en el plazo de dos meses y deberá pronunciarse
sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servi-
cio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado
y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con los criterios establecidos
en esta Ley.
El diseño de este procedimiento ofrece como novedad la previsión de una termi-
nación convencional. En efecto, en cualquier momento anterior al trámite de audien-
cia, el órgano competente, a propuesta del instructor, podrá acordar con el interesado
la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio.
Asimismo, durante el trámite de audiencia el interesado podrá proponer al órgano
ins tructor la terminación convencional del procedimiento, fijando los términos de-
finitivos del acuerdo indemnizatorio que estaría dispuesto a suscribir.
De otra parte, la Ley admite la tramitación de la reclamación a través del procedi-
miento simplificado, aplicable cuando se entienda que son inequívocas la relación de
causalidad entre la lesión y el funcionamiento del servicio público, la valoración del
daño y el cálculo de la cuantÍa de la indemnización, y consiste, fundamentalmente,
en el ahorro de tiempo por la innecesariedad de actuaciones probatorias, y la reduc-
ción de los plazos.
Diverso es el sistema de reclamación cuando los daños han sido ocasionados por
un acto administrativo. En este caso, la pretensión indemnizaroria puede acumularse
en el proceso a la pretensión de anulación del acto (como admite el arr. 42 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), lo que puede hacerse en la propia
demanda ante el Tribunal sin necesidad de su reclamación previa administrativa (arr.
40 de la Ley Jurisdiccional), o bien la reclamación puede formularse dentro del año
siguiente al momento en que la sentencia anularoria ha devenido firme, como queda
dicho.
En el caso de reclamaciones por daños a los concesionarios de servicios públicos
o, en general, los derivados de la ejecución de contraros administrativos la responsa-
bilidad, reglada por el Derecho civil (are. l. 902 CC), debe exigirse ame los tribunales
529
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
ordinarios cuando no derive de hechos impu tables a la Administració n o de defecros
del pr~yecro ..Si así fuere, como hemos anticipado, los terceros perjudicados podrán
~equenr previamente - dentro del año siguiente a la producción del hecho- al
o rgano de contratación para que este, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál
de las panes ~ontratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de
esta facultad mterrumpe el plazo de prescripción de la acción.
8. LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA PERNICIOSA EXCEPCIÓN
EN FAVOR DE LA JURISDICCIÓN PENAL
La unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de la Adminis-
tración, i.n rroducida en nuestro ordenamiento por la Ley de Expropiación Forzosa
de 1954,1mpuso la competencia exclusiva de la Jurisdicción Contencioso-Adminis-
trativa (art. 128). Posteriormente, el sistema de un idad jurisdiccional vino confirma-
do en el arr. 3.b) de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción
Contenci.os~-A.d~in istrativa. En ambas normas, insistimos, se atribuía competencia
al orden.¡unsdlcct~nal contencioso-administrativo para conocer, sin excepción, de
las cuestiones suscitadas sobre la responsabilidad patrimonial de la Admin istración
Pública.
~i,n embargo, poco tiempo después, la Ley de Régimen Jurídico de la Adminis-
tracwn del Estado, de 26 de aquella julio de 1957 instauró el sistema de dualidad
jurisdiccional. En el arr. 4 1 de este texto legal se atribuía a los Tribunales ordinarios
el conocimiento de la responsabilidad del Estado por los daños que hubiere causado
cuando ~cr~ar.e ~~ rel.a~iones de Derecho privado. Este precepro dio lugar a que
tanto la ¡unsd1c~10n .CIVIl como la social se consideraran competentes para conocer
de supuesros ordmanos de responsabilidad, dando a aquella expresión una extensión
desmes~rada, a lo que se añadía el pretexto de la vis atractiva de la jurisdicción civil,
~ el caracter específico de la jurisdicción social en las reclamaciones por daños oca-
SIOnados en la asist.encia sa~~t~ria, y, en fin , la circunstancia, no prevista legalmente,
d~ que_l_a recla~actón se dmg1era en muchos casos conjuntamente conrra la Admi-
ntstracwn y al nempo contra los funcionarios y autoridades.
La doctrina consideró, de forma prácticamente unánime, que la Ley 30/ 1992, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aun cuando
no fue explícita al respecto, reinstauraba el principio de unidad j urisdiccional en favor del orden
contencioso-administrativo. Así, por un lado, derogaba expresamente el art. 41 de la LRJAE [Dis-
posición Derogatoria, apartado 2.a)]. Por otro, determinó que cuando las Administraciones Públi-
cas causan daños y perjuicios en relaciones de Derecho privado (art. 144), esta responsabilidad
también deberá exigirse de acuerdo con los procedimientos previstos en el Título X (arts. 142
0
143), procedimientos que desembocan en una resolución administrativa, cualquiera que fu ese
el tipo de relación, pública o privada, del que traigan causa (art. 142.6), lo cual significaba que el
530
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
orden jurisdiccional contencioso-administrativo era el único competente para el enjuiciamiento
posterior de esta resolución (art. 37.1 de la UCA, redactado conforme a la modificación operada
por la Disposición Adicional décima de la LRJPA). El Real Decreto 429/1993, 26 de marzo, que
aprobó el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas. así lo entendió
de forma explicita, solución que fu e refrendada después por una instancia judicial inapelable, la
Sala de Conflictos del Tribunal Supremo que por Auto de 17 de julio de 1994 vino a resolver un
conflicto de competencias entre el orden jurisdiccional social y el contencioso-administrativo, y
atribuyó a este último la competencia para conocer de una reclamación, frente al lnstitut Cata/á de
la Salut, de indemnización por prestación incorrecta de asistencia sanitaria.
Posteriormente, el art. 2.e) de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Ad-
ministrativa, descartó de forma especialmente contundente las dudas que podían
todavía existir afirmando, de nuevo, la competencia de la Jurisdicción Contencio-
so-Administrativa sobre las cuestiones que se susciten en relación con «la responsabi-
lidad patrimonial de las Administraciones Ptíblicas, cualquiera que sea la naturaleza de
la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por
este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social».
Sin embargo el éxito de la unidad jurisdiccional no ha sido complero. Una nota-
ble excepción pone constantemente en riesgo esta unidad jurisdiccional a través de
la regulación de la responsabilidad civil ex delito o falta de los servidores públicos del
artículo 121 del Código penal: «EL Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia,
la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos responden subsidiariamente
de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o mlposos,
cuando estos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o fUncionarios públicos
en el ejercicio de sus cargos o fun ciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del
fUncionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la
responsabilidad patrimonial derivada del fimcionamiento normal o anormal de dichos
servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en
ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria . . .».
Las perturbaciones que esta atribución de competencia a la jurisdicción penal
causa el sistema general de responsabilidad de la administración y de los funcio narios
son ciertamente graves. Como numerosos autores han puesto de manifiesto (especial
y brillantemente, DoMÉNECH PASCUAL), se debilita el principio de garantía patrimo-
nial del perjudicado, porque, en innumerables ocasiones, la simple responsabilidad
subsidiaria carece de eficacia práctica para la víctima del daño, hahida cuenta de la
virtual imposibilidad de lograr una declaración judicial de insolvencia de la au to-
ridad o agente si este cuenta con algún género de ingresos o bienes, por modestos
que sean. De otra parte, la querella y la vía penal convierte a las autoridades y fun-
cionarios en fáciles ccchivos expiatorios» porque los defensores de los perjudicados
buscan, además de la rapidez, la resonancia mediática de los juicios penales, la ma-
yor generosidad de las indemnizaciones que otorgan estos jueces, y otras espurias
fi nalidades procesales.
531
 DERECHO ADMINISTRATIVO 11
De lo que se trata, en definitiva, es que los tribunales penales terminen sí o sí con-
denando, siquiera con una pena mínima, al acusado, a fin de que las víctimas, que
gozan del favor mediático, puedan cobrar sin necesidad de embarcarse en un proce-
so conrencioso-adminisrrativo posterior al juicio penal, que es lo que en principio
tendrían que hacer si, como en muchos de estos casos procede, se dictara sentencia
absoluwria. Este riesgo resulta exacerbado en los «grandes casos>• como ilustran los
asuntos del incendio en la Discoteca Alcalá 20 (STS (Penal) de 17 de julio de 1995),
la rotura de la presa de Tous (STS (Penal) de 15 de abril de 1997) o la tragedia del
«aceite de colza», en el que la sentencia condenatoria por una simple falta de un fun-
cionario colgó millonarias indemnizaciones a cargo de la administración (STS Penal
de 26 de septiembre de 1997).
Lamenrablcmente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público (arr. 37) deja las cosas como estaban al prescribir que la responsa-
bilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas, así como la
responsabilidad civil derivada del delito se exigirá de acuerdo con lo previsto en la
legislación correspondiente, es decir, la regulación del Código penal en los términos
ya vistos; precisando que el proceso penal no suspenderá los procedimientos de reco-
nocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determi-
nación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de
la responsabilidad patrimonial.
9. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La Ley Orgánica del Poder Judicial 611985, de 1 de julio, reguló la responsabilidad
del Estado en desarrollo de lo dispuesto por el art. 121 de la Constitución, por los
daños causados en cualesquiera de los bienes o derechos de los particulares.
Al igual que en la responsabilidad administrativa general, también aquí se exige
que el da ño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con
relación a una persona o grupos de personas, sin que la mera revocación o anulación
de las resoluciones judiciales presuponga por sí sola derecho a indem nización. La
reclamación, siguiendo las reglas generales, se dirigirá al Ministerio de Justicia en
el plazo de un año a partir del día en que pudo ejercitarse la acció n y se tramitará
con arreglo a las normas reguladoras de la respo nsabilidad patrimonial del Estado,
procediendo recurso conrencioso-administrativo en caso de denegJ.ción (arr. 293.2).
La Ley Orgánica del Poder Judicial regula dos clases de responsabilidad por el
defectuoso func ionamiento de la Administración de Justicia: la responsabilidad por
el error judicial y la responsabilidad por prisiones indebidas. No obstante, hay que
encender que estos supuestos no agotan únicamente los casos de posible respon-
sabilidad por el ejercicio de la función judicial, pues es posible que, al margen del
ejercicio estricto de esa función , los aparatos judiciales ocasionen daños por el fun-
cionamiento anormal de los que debe responder igualmente el Estado.
S32
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
La reclamación de la responsabilidad del Estado por error judicial exige que,
antes de la reclamación al Ministerio de Justicia, tal error judicial sea expresamente
declarado o reconocido por un Tribunal. Esta declaración podrá resultar directa-
mente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión o con arreglo a un
procedimiento especial que la Ley establece, para lo que es preciso, en primer lugar,
el agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento (¿también el eventual
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional?) y, en segundo lugar, que esa
declaración sea efectuada por un órgano jurisdiccional con arreglo a las siguiemes
normas: a) la acción judicial para el reconocim iento del error judicial deberá instarse
inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse; b)
la pretensión de declaración de error se deducirá ame la Sala del Tribunal Supremo
correspondiente al mismo orden jurisdiccional a que se impura el error o a una Sala
especial de este si el error se imputa a una Sala o Sección del Tribunal Supremo; e) el
procedimiento para sustanciar la pretensión será el propio del recurso de revisión en
materia civil, siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del
Estado; d) el Tribunal dictará sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de
quince días, con informe previo del órgano jurisdiccional a quien se atribuye el error;
e) si el error no fuere apreciado se impondrán las costas al peticionario (art. 293).
La especialidad de la responsabilidad por detenciones preventivas indebidas,
cuando el acusado ha sido absuelto por inexistencia del hecho imputado, o cuando
por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, consiste en la
determinación de la cuantía de la indemnización en función del tiempo de privación
de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido
(are. 294).
1O. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DEL PODER LEGISLATIVO
El funcionamiento del poder legislativo puede originar también daños y perjuicios
a los ciudadanos en los m ismos o parecidos términos que los demás poderes del
Estado.
Los supuestos cenrrales de la responsabilidad legislativa son aquellos en que la
Ley produce una desposcsión de bienes o servicios de entes privados o de actividades
lícitas en favor del sector público. La indemnizabilidad se justifica por el art. 33.3
de la Constitución, que no dispensa a ningún poder de indemnizar la privación de
bienes y derechos, y el arr. 9.3, que predica la responsabilidad de todos los poderes
públicos; y en fin , el art. 14, siendo discriminatorio y arbitrario que el mismo daño
resulte o no resarcible según que se infiera por uno u orro órgano del Estado.
Esta es la solución arbitrada por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, que, al nacionali-
zar las aguas subterráneas, respeta los derechos ya ejercitados, es decir, los aprovecha-
mientos privados existentes. No así la Ley 22/1989, de Coscas, que ha buscado obviar
codo tipo de indemnización por la privación de propiedades antes privadas sobre la
533
DERECHO ADMIN ISTRATIVO 11
zona marítimo-terrestre, otorgando a los perjudicados un título de concesión admi-
nistrativa sobre los bienes ahora demaniales por u n plazo máximo de sesenta años.
La Sentencia constitucional de 4 de julio de 1991 ha sostenido la adecuación cons-
titucional de esta indem nización parcial, pues, a su juicio, «solo podrá ser entendida
como constitucionalmente ilegítima cuando la co rrespondencia enrre aquella y esta
se revele manifiestamente desprovista de base razonable».
Más difícil de resolver son los supuestOs de simple prohibición (por razones de
riesgo o peligro) de una actividad. ¿Deben soportar en solitario los particulares afec-
tados por la prohibición el coste de esa medida de interés general o, por el contrario,
tienen derecho a ser indemnizados? A nuestro juicio, y como en el anterior supuestO
expropiarorio, el reconocimiento, en principio, del derecho a la indemnización por
la privación de los derechos ya ejercitados (por ejemplo, cierre de establecimientos,
destrucción de los bienes cuya utilización la Ley prohíbe, pérdida de la clientela) es
incuestionable en fu nción de los principios constitucionales de igualdad y de prohi-
bición de la arbitrariedad. ¿Y qué decir en el caso de los daños ocasionados por leyes
que una sentencia del Tribunal Constitucional declare después nulas? Dichos daños
deben ser indemnizados en la forma y medida en que lo son los originados por una
resolución o disposición reglamentaria que se declare ilegal y, como en este caso, sin
dar por supuesto o prejuzgar que dichos daños se han prod ucido por el simple hecho
de la anulación.
En todo caso, propiciar la responsabilidad de los poderes legislativos tiene hoy
una importancia capital, pues, como ocurre en el caso de las expropiaciones legis-
lativas singulares y directas ya estudiadas en el capítulo anterior, la multiplicación
de los órganos legislativos del Estado a través de los Parlamentos autonómicos está
llevando a la tentación de gobernar por leyes, con los beneficios de la irrecurribilidad
e irresponsabilidad patrimonial, obviando los modos y las formas de actuación de los
órganos administrativos, esencialmente justiciables y responsables.
Por ello, en ediciones anteriores de esta obra criticamos el intento de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Común de poner rejas a los principios constitucionales y remitir únicamente
a cada Ley, estatal o au tonómica, general o particular, el régimen propio de la res-
ponsabilidad derivada de los actos legislativos, como allí se denomina a las leyes: <<las
Administraciones Públicas - decía el art. 139- indemnizarán a los particulares por
la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos
no tengan el deber jurídico de soportar y en Los términos que especifiquen dichos actoS>>.
Recogiendo la anterior crítica, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público extiende la responsabilidad por actos legislativos a los
supuestos de responsabilidad del Estado legislador cuando los daños deriven de la
aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, cuando el particu-
Lar haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de tm recurso
contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado
la inconstitucionalidad posteriormente declarada (are. 32).
534
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
También se reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por los da-
ños que deriven de la aplicación de una norma ,·ontraria al Derecho de la Unión Euro-
pea siempre que el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia fi rme
desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño
y se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente
declarada. Asimismo, deberán cumplirse los requisitos siguientes: tl) La norma ha de
tener por objero conferir derechos a los paniculares. b) El incumplim iento ha de es-
tar sullcientement<: caracterizado. e) Ha de existi r una relación de causalidad di recta
entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable
por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.
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 3ªPARTE
EMPLEO PÚBLI
CO

TEMAS
VI
I-
VII
I-
IX-
X