Incumplimiento Del Contrato y Lucro Cesante

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MOR, ENO
INCUMPLIMIENTO
DEL CONTRATO
Y LUCRO CESANTE
INCLUYE LIBRO
ELECTRÓNICO
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CIVITAS & M THOMSON REUTERS

ANTONIO MANUEL MORALES MORENO
INCUMPLIMIENTO DEL
CONTRATO Y LUCRO
CESANTE
& J S THOMSON
CIVITAS
PATROCINA LA REVISIÓN
DEL LÉXICO JURÍDICO DEL
D I C C I O N A R I O DE LA
REAL ACADEMIA
lia ESPAÑOLA
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Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-613-7553-0
Depósito Legal: M. 2.221 - 2010
Printed in Spain. Impreso en España
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-l 1
31013 - Pamplona
A Luis Diez-Picazo
ÍNDICE
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y LUCRO CESANTE 11
I. INTRODUCCIÓN 17
A. OBJETO DE ESTEESTUDIO 17
1. La expresión responsabilidad contractual: una precisión termi-
nológica 18
2. Diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracon-
tractual 18
3. El lucro cesante como objeto de estudio separado 22
4. Problemas de prueba y problemas de imputación objetiva 24
5. Escaso tratamiento del problema 28
B. INCUMPLIMIENTO Y LUCRO CESANTE 29
1. Noción de incumplimiento 29
2. Incumplimiento e indemnización del lucro cesante 30
3. Clasificación de los lucros cesantes 33
a) Intrínsecos y extrínsecos 33
b) Previsibles y no previsibles 34
C. LÍMITE TEMPORAL EN LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE 35
II. MANIFESTACIONES DEL LUCRO CESANTE EN LA RESPON-

SABILIDAD CONTRACTUAL 38
A. L A VENTAJA Y LA DESVENTAJA ECONÓMICA DEL INTERCAMBIO 39
1. Interés en obtener o realizar la prestación al precio del contrato 41
a) Resolución, operación de reemplazo e indemnización del
interés en mantener la ventaja del intercambio 41
b) Cumplimiento defectuoso e interés en la conservación de la
ventaja del intercambio 43
2. Interés en incorporar al patrimonio un determinado valor 45
3. Interés en limitar temporalmente el efecto desfavorable del cam-
bio de precios del mercado 46
B. E L INTERÉS EN LA PRESTACIÓN 49
1. Contratos de intercambio 49
a) La contraprestación recibida por los bienes o servicios 50
1) El precio de la cosa vendida 50
2) La renta del arrendamiento 51
3) La retribución del servicio 54
b) El lucro obtenible a partir de la prestación de bienes o ser-
vicios 60
10 ÍNDICE
1) El uso de la cosa 61
2) Frutos y productos de la prestación 64
a) El concepto de frutos como expresión jurídica de
la productividad de ciertos bienes 65
b) El lucro cesante manifestado en la privación de los
frutos de la cosa 67
c) El lucro cesante por la pérdida del beneficio deri-
vado de la incorporación del bien o servicio a un
proceso de producción 68
3) Ganancia obtenida por la venta del bien 71
4) Servicios de asesoramiento y lucro cesante 75
2. El interés en el cumplimiento en los contratos de colaboración 16
3. Excurso: Lucros cesantes típicos de algunos contratos 76
a) La sociedad 77
b) El mandato 80
1) El fin de protección del mandato 81
2) El mandato referido a un acto concreto: mandato de
compra o de venta 81
3) Mayor implicación del mandatario en la satisfacción de
los intereses del mandante 82
4) Consideración de un caso 83
c) El mutuo 84
d) El transporte de cosas 86
C. EL INTERÉS DE CONSERVACIÓN 87
III. DELIMITACIÓN DEL DAÑO INDEMNIZARLE 93

A. LA DOCTRINA DEL FIN DE PROTECCIÓN DEL CONTRATO 93
B. UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL PROBLEMA 96
1. Derecho romano 97
a) Aspectos generales 97
b) Tratamiento del lucro cesante en algunos contratos 99
1) El contrato de compraventa 100
a) Lucro que puede proporcionar directamente el
objeto 100
b) El lucro de la negociación 102
c) La consideración del precio cobrado 103
2) El contrato de arrendamiento 104
3) El mandato 105
4) Otros casos 106
2. Glosadores y Comentaristas 107
3. La doctrina iusnaturalista 109
4. La doctrina de Pothier 112
a) Una visión general 113
b) El papel de la autonomía de la voluntad 114
c) Ampliación del daño indemnizable por la autonomía de la
voluntad 116
d) La imprevisibilidad como límite de imputación de daños ... 117
ÍNDICE 11
e) Indemnización en caso de dolo 120

C. UNA APROXIMACIÓN DE DERECHO COMPARADO 122
1. El Código civil francés 122
a) El artículo 1150 CCfr 124
b) El artículo 1151 CCfr 127
2. El Common Law 129
a) El caso Hadley v. Baxendale 131
b) La superación del «tacit agreement» 134
c) La «instrumental promises theory» 137
d) El retorno a la interpretación del contrato: Transfield Ship-
ping Inc. v. Mercator Shipping Inc.. (2008) 142
3. El Código civil alemán 144
a) Rechazo de la doctrina de la previsibilidad y unificación del
sistema de indemnización de daños 145
b) El punto de partida: la indemnización integral de los daños 146
c) Las vías de restricción del daño indemnizable 147
d) Concurrencia de culpas: imprevisibilidad del daño y deber
de mitigarlo 148
e) Aplicación de la teoría de la adecuación 150
f) La doctrina del fin de protección del contrato 150
4. La Convención de Viena 153
D. A MODO DE CONCLUSIÓN 155
E. E L CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL 157
1. El artículo II071 CC 157
a) El problema de la construcción del supuesto de hecho 158
1) El Proyecto de 1851 y el Anteproyecto de 1882-88 160
2) La delimitación del supuesto del artículo 1107 I confor-
me al comentario de García Goyena 161
b) Dos posibles hipótesis de interpretación del artículo 1107 I 163
1) Norma dispositiva 164
2) Norma de remisión al contrato 164
c) Una consideración de carácter pragmático 166
d) El papel de la autonomía de la voluntad 166
e) Significado de las expresiones, daños previstos y daños que
se hayan podido prever 167
f) La interpretación del contrato como método de determina-
ción de su fin de protección 168
1) La previsibilidad del daño 169
2) El tipo contractual utilizado 170
3) El significado del precio 171
4) Los usos del tráfico 171
2. El artículo 1107II CC 172
a) Su función 172
b) La conexión entre dolo e incumplimiento 174
c) Caracterización del dolo del deudor 175
d) El daño indemnizable 177
12 ÍNDICE
IV. LIMITES DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE 180

A. EL DEBER DE MITIGAR EL DAÑO 180
1. Las diferentes situaciones 181
2. Las medidas de mitigación: la operación de reemplazo 182
3. El momento de las medidas paliativas del daño 184
B. EJERCICIO DE OTROS REMEDIOS 185
1. Acción de cumplimiento, satisfacción «in natura» e indemniza-
ción del lucro cesante 186
2. Resolución e indemnización 186
a) Indemnización del lucro cesante 186
b) Reducción de la cuantía de la indemnización 188
c) Resolución y retribución del riesgo de incumplimiento asu-
mido por el deudor 188
d) Determinación del lucro cesante en caso de resolución 190
3. La suspensión del cumplimiento por el acreedor e indemniza-
ción del lucro cesante 191
4. Reducción del precio e indemnización del lucro cesante 191
Este libro, como su título indica, está dedicado al estudio del
lucro cesante indemnizable en caso de incumplimiento de un con-
trato. Es un tema muy importante en la práctica, sobre el que
confluyen especiales dificultades de construcción dogmática. Es
un tema, además, cuyo estudio no está suficientemente desarro-
llado en algunos de sus aspectos fundamentales. Todo esto ha sido
lo que me ha atraído de él, incitándome a una reflexión cuyo
fruto es este libro, articulado en tres partes, precedidas de una
introducción.
La primera parte identifica las fuentes del daño: las diversas

manifestaciones típicas del interés del acreedor en obtener lucros
del contrato celebrado, de los que se ve privado por el incumpli-
miento del deudor. Se pueden separar tres grandes grupos: el inte-
rés en obtener la ventaja del intercambio; el interés en obtener el
provecho de la prestación; y, por fin, en interés de mantener la
integridad de los bienes productivos, puestos en riesgo, justificada-
mente, en el desenvolvimiento del contrato.
La identificación de las diferentes manifestaciones típicas del

interés del acreedor relacionado con los lucros no basta para deli-
mitar con precisión los lucros perdidos indemnizables, y separar-
los de los que, aun siendo posibles para el acreedor, no están
garantizados por el deudor, no corren a su cargo. Para ello hace
falta un criterio o regla de delimitación. De esto trata la segunda
parte del libro, en la que se revisa y pone a punto la interpretación
del artículo 1107 I CC. Hay que descartar que este artículo con-
tenga una norma dispositiva, que obligue a los contratantes a in-
demnizar todos los daños previsibles al tiempo de contratar, que
no hayan sido excluidos mediante pacto. Más bien contiene una
norma de remisión al contrato, bien a lo directamente pactado
por los contratantes en él, o, lo que será más frecuente, a lo que
14
pueda extraerse de la interpretación del mismo. En este punto,

ante la insuficiencia del contrato, adquieren enorme importancia
los criterios objetivos de interpretación e integración. La previsibi-
lidad deja de ser un criterio de imputación directa del daño, para
convertirse en un ingrediente utilizable, junto a otros, en la inter-
pretación del contrato; ponderable por el intérprete en el con-
texto del conjunto de materiales interpretativos que en cada caso
utilice.
En esta segunda parte, el libro revisa, también, el significado
de la regla del párrafo segundo del artículo 1107 CC, referida al
dolo del deudor.
La tercera parte está dedica a dos factores de reducción o

aminoración del lucro cesante indemnizable, muy importantes en
la práctica, a la hora de calcular la indemnización. El primero es
el deber de mitigar el daño; deber genérico que en este caso está
considerado en relación con la mitigación de los lucros cesantes.
El segundo es el ejercicio, por el acreedor, de otros remedios del
incumplimiento del contrato, compatibles con la indemnización,
en cuanto le puedan permitir, retener o recuperar recursos econó-
micos que, de haberse cumplido el contrato, hubieran debido ser
transferidos al otro contratante. Tal ventaja debe compensarse con
el daño, para evitar un enriquecimiento injustificado del acreedor.
Tras esta breve presentación sólo me queda añadir que mi

propósito, al publicar este libro, no es ofrecer una obra definitiva,
porque en Derecho difícilmente existen. Mi propósito es más mo-
desto: ayudar a quienes se enfrentan todos los días con la noble
tarea de aplicar el Derecho, a comprender mejor los problemas
que plantea la determinación de los daños indemnizables; e inci-
tar, a quienes se dedican al estudio de Derecho, a continuar desa-
rrollando todos los aspectos complejos de este difícil tema, su-
mando esfuerzos. Por mi parte no he pretendido otra cosa que
sumar, también, mi esfuerzo al de los autores que, con anteriori-
dad mí, han contribuido a esclarecer aspectos esenciales del daño
indemnizable en la responsabilidad contractual. Para ellos mi
agradecimiento, por el camino que me han ayudado a recorrer.
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
Y LUCRO CESANTE
I. Introducción
A. OBJETO DE ESTE ESTUDIO
El objeto de este estudio es la indemnización del lucro cesante producido

por el incumplimiento del contrato; es decir, el lucro cesante como tipo de daño
indemnizable en la responsabilidad contractual. Esto implica: a) que no voy a
estudiar directamente la problemática del lucro cesante en otras manifestacio-
nes de la responsabilidad, particularmente en la extracontractual; y b) que en la
responsabilidad contractual no me voy a ocupar de la indemnización del daño
emergente.
Tal delimitación, a mi modo de ver, es oportuna, pues, pese a lo que se haya
podido afirmar sobre la unidad del concepto de culpa, es claro que hay que dife-
renciar la función, el significado jurídico y las reglas de funcionamiento de la res-
ponsabilidad contractual y extracontractual. Y, por otro lado, aunque el lucro
cesante no tenga propiamente independencia conceptual y quede integrado en la
unidad del concepto de daño, presenta, frente al daño emergente, particularida-
des suficientes para ser objeto de estudio separado.
Tampoco me voy a ocupar del derecho que pueda tener el acreedor, en caso
de incumplimiento, a reclamar al deudor los lucros que éste haya podido obtener
como consecuencia de haber incumplido el contrato. Me estoy refiriendo al com-
modum ex negotiatione. No abordo el estudio de esta problemática porque la atri-
bución al acreedor del commodum ex negotiatione, de ser reconocida, no tendría
una función indemnizatoria sino restitutoria1.
1
Sobre esta materia, exponiendo las opiniones mantenidas en derecho español, recien-
temente, DÍEZ-PICAZO, «Commodum ex negotiatione», ADC, 2007, pp. 1601-1617. PANTALE-
ÓN es partidario de atribuir al acreedor el commodum ex negotiatione: «El artículo 1186 CC
ha de considerarse aplicable, no sólo al commodum ex re, sino también al commodum ex nego-
tiatione. Lo que significa, en esencia, que si el deudor enajena a un tercero la cosa debida, el
acreedor podrá optar por exigir de aquél, con apoyo en el mencionado precepto, la cesión de
la pretensión a la contraprestación debida por el tercero, o la entrega de lo ya satisfecho por
éste» («El sistema de responsabilidad contractual», ADC, 1991, p. 1022). Posteriormente PAN-
TALEÓN insiste en ello, y cita, como autores que sostienen tal solución, a J. ROCA JUAN,
LACRUZ/DELGADO ECHEVERRÍA, y en contra a R. MOLINER NAVARRO y BADOSA (PANTALEÓN, «Las
18 INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y LUCRO CESANTE
Tras esta primera aproximación, voy a hacer, a continuación, algunas breves

reflexiones sobre ciertos extremos que considero de interés para situar mejor el
objeto de este estudio.
1. La expresión responsabilidad contractual: una precisión terminológica
Tradicionalmente, la expresión responsabilidad contractual se ha referido (y

todavía hoy se sigue refiriendo) a la indemnización de los daños causados por el
deudor al acreedor, en caso de incumplimiento del contrato. Pero la nueva cons-
trucción dogmática del incumplimiento y sus efectos, fundada en los principios
inspiradores de la Convención de Viena2 (CISG) y ampliamente desarrollada, a
partir de ella, en la dogmática actual 3 , caracterizada por unificar el concepto de
incumplimiento y articular un sistema de remedios protectores del acreedor, per-
mite hoy atribuir al término responsabilidad contractual otro sentido, más amplio,
referido no sólo al remedio indemnizatorio sino al conjunto de remedios con que
cuenta el acreedor en caso de incumplimiento del deudor 4 .
Sin embargo, en este libro me voy a ocupar de la responsabilidad con-

tractual en su acepción tradicional, referida tan sólo al remedio indemnizatorio.
2. Diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual
Debo insistir, brevemente, en las diferencias existentes entre la responsabi-

lidad contractual y la extracontractual.
La responsabilidad contractual toma en consideración, fundamentalmente, el
interés que surge del contrato (fin de protección del contrato), los beneficios o
nuevas bases de la responsabilidad contractual», ADC, 1993, p. 1737). «La tesis contraria
—también recuerda DÍEZ-PICAZO— ha sido mantenida por A. CARRASCO [en: M. ALBALADEJO,
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo XV, vol. I, p. 668], quien afir-
ma, categóricamente que, salvo que una disposición particular determine lo contrario, no exis-
te principio alguno en virtud del cual el deudor deba el beneficio o enriquecimiento que obtie-
ne con el incumplimiento» (DÍEZ-PICAZO, ADC, 2007, pp. 1602, 1603).
2
Ratificada por España: Instrumento de adhesión de 17 de julio de 1990 de España a la
Convención de 11 de abril de 1980 de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraven-
ta internacional de mercaderías, hecha en Viena.
3
Es recogida en los PECL (Principies ofEuropean Contract Law, editados por la COM-
MISSION ON EUROPEAN CONTRACT LAW) y en los Principios Unidroit.
4
Sobre la justificación del uso del término responsabilidad contractual que propongo,
vid. MORALES MORENO, La modernización del derecho de obligaciones, 2006, pp. 19 ss.
ANTONIO MANUEL MORALES MORENO 19
las ventajas que cada contratante tiene derecho a obtener de él, frustrados por el
incumplimiento. He dicho fundamentalmente porque en la responsabilidad con-
tractual también está presente el interés de integridad o de conservación, como
explicaré más adelante. La responsabilidad extracontractual, en cambio, consi-
dera exclusivamente el interés de conservación de los bienes de un sujeto. Se
orienta a la reparación del daño proveniente de la lesión de dichos bienes. En ese
daño se incluye la pérdida del beneficio económico proveniente de los mismos
(lucro cesante).
Esta diferente función justifica que sean también distintas las reglas aplica-
bles a una y otra, tanto en cuanto a cuándo se debe responder (an respondetur),
como a qué daños se deben indemnizar (quantum respondetur).
a) En el Derecho comparado encontramos suficientemente asentada la
idea de que la razón o causa por la que se responde es distinta en la responsa-
bilidad contractual que en la extracontractual. Dos ejemplos elocuentes de reco-
nocimiento de esa diferencia podemos encontrarlos en el Common Law5 y en el
Derecho alemán6.
Sin embargo, en el Derecho francés un sector de la doctrina ha sostenido la

unidad de ambas manifestaciones de la responsabilidad, bajo el presupuesto de
que ambas sancionan una falta: la violación de una obligación preexistente 7 . Esta
5
En el Derecho inglés la diferencia resulta clara. Las cuestiones relativas a cuándo un
sujeto responde (debe indemnizar) de los daños causados por el incumplimiento de un contra-
to (breach ofcontract) pertenecen a lo que se denomina the Law ofcontract. Las cuestiones
relativas a cuándo un sujeto debe responder de los daños causados a otro sujeto en el ámbito
extracontractual se enmarcan en the Law oftorts. Lo cual no excluye que puedan hacerse afir-
maciones como ésta: «Damages in the vast majority of cases are the pecuniary compensation,
obtainable by success in an action,/or a wrong which is either a tort or a breach ofcontract...»,
MCGREGOR, On damages (2003) 1-001, p. 3.
6
El derecho de daños del BGB —destaca MEDICUS— se caracteriza por la separación
entre causa y contenido de la obligación de indemnizar daños. En lo que se refiere a las cau-
sas, establece una separación entre las de la responsabilidad contractual y las de la extracon-
tractual. El BGB regula separadamente las causas de la obligación de indemnizar, fundadas en
la lesión del derecho de crédito, correspondientes a cualquier relación obligatoria (unilateral o
bilateral) (§§ 280-283, 286) o a alguna relación obligatoria particular (§§ 536a, 536c II BGB),
y las causas de la obligación de indemnizar referentes a los actos ilícitos (§§ 823 ss. BGB),
MEDICUS, Schuldrecht I, AT, 17.a ed., (2006), RN 583, 584.
7
La tesis clásica en Derecho francés fue la de la dualidad [VINEY, Responsabilité: con-
ditions, 1982, núm. 162]. Se atribuye a PLANIOL haber impulsado, con matices, la tesis de la
unidad, posteriormente seguida por otros autores, entre ellos MAZEAUD y CHABAS
[FLOUR/AUBERT/FLOUR/SAUVEUX, Les obligations, 3. Le rapport d'obligation, 3 .a ed., 2004, núm.
174 ss.]. Un estudio detallado de la evolución del Derecho francés, que incluye el siglo XIX,
con interesantes reflexiones, podemos encontrarlo en: DÍEZ-PICAZO, Derecho de daños (1999),
pp. 247 a 249; vid. también: GRANDMOULIN, De Vunité de la responsabilité ou nature délictue-
lle de la responsabilitépour violation des obligations contratuelles, Thése de doctorat, Rennes
idea de la «unidad de la culpa civil» también podemos encontrarla en nuestro

ordenamiento, con reflejo en la jurisprudencia del TS 8 .
La tesis de la unidad de la culpa tiene un inconveniente: crea una aproxima-

ción falsa, puramente externa o aparente, entre la responsabilidad contractual y
la extracontractual, que deja en la sombra sus profundas diferencias. El que en
ambas exista incumplimiento de un deber de conducta no basta. Primero, porque
son diferentes las funciones del deber en uno y otro caso. Segundo, porque el cri-
terio de imputación basado en la culpa (omisión de la conducta debida) no es el
único que opera en una y otra. La culpa es un instrumento técnico susceptible de
tener contenidos diversos. Si culpa es la omisión de la diligencia debida, ese
deber de conducta tiene fuentes, contenidos y funciones diferentes en la respon-
sabilidad contractual y en la extracontractual.
Debemos mantener la separación entre la responsabilidad contractual y la

extracontractual aun en el caso de que, en la ejecución del contrato, se cause
un daño a un bien de uno de los contratantes. Procede situar la reparación de
ese daño en la órbita de la responsabilidad contractual, pues el contrato no sólo
fundamenta un interés que se ha de satisfacer, sino que justifica y regula, den-
tro de ciertos límites, la puesta en riesgo de determinados bienes de los contra-
tantes 9 .
1892 [citado por: CAPITANT, Introduction á l'étude du droit civil: notions genérales, 1898, pp.
320, 321]; JOURDAIN, «Reflexión sur la notion de responsabilité contractuelle", en: «Les méta-
morphoses de la responsabilité», Publications de la Faculté de droit et de sciences sociales
de Poitiers, tomo 32, Poitiers 1997; LARROUMET, «Pour la responsabilité contratuelle»,
Mélanges Cátala, París 2001; LETOPURMY, «La responsabilité delictuelle des contractant»,
RTD civ, 1998; PIZARRO WILSON, «La influencia del Code en el derecho de obligaciones.
¿Existe responsabilidad contractual?», en: El Código Civil francés de 1804 y el Código Civil
chileno de 1855. Influencias, convergencias y divergencias, Santiago de Chile 2004; PIZA-
RRO WILSON, Étude critique de la responsabilité contractuelle en droitpositif chillen, Tesis,
París II, 2003; REMY, «La responsabilité contractuelle: histoire d'un faux concept», en RTD
civ (2) 1997; SAVAUX, «La fin de la responsabilité contractuelle?», RTDciv, 1998; TALLÓN,
«L'inexecution du contrat: pour un autre présentation», RTDciv, 1994; TALLÓN, «Pourquoi
parler de faute contractuelle?», Écrits en hommage á Gerard Cornu, 1994; VINEY, «La res-
ponsabilité contractuelle en question», en Etudes offertes a Jacques Ghestin. Le contrat au
debut du XXIe siécle, París 2001.
8
DÍEZ-PICAZO , Derecho de daños (1999), pp. 250 a 268.
9
Es oportuno recordar lo que afirma DÍEZ-PICAZO: «En nuestra opinión, la única mane-
ra correcta de resolver el problema de la concurrencia de las normas de la responsabilidad con-
tractual y de la extracontractual es considerar que siempre que entre las partes existe una rela-
ción contractual y el daño es consecuencia del cumplimiento defectuoso o del incumplimiento
de cualquiera de los deberes contractuales que de dicha relación derivan, sean obligaciones
expresamente pactadas o deberes accesorios de conducta nacidos de la buena fe, o de los usos
de los negocios, la responsabilidad es de carácter contractual y los tribunales deben declararlo
así haciendo uso en lo necesario de la regla iura novit curia una vez despejado el camino a tra-
b) Las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual

se proyectan, también, sobre el quantum respondetur, es decir, sobre los crite-
rios de imputación objetiva utilizados en una y otra para determinar qué daños
causados son indemnizables. Exponente claro de esa diferencia es el artículo
1107 I CC, que regula, de modo específico en la responsabilidad contractual, los
daños indemnizables objetivamente imputables.
Este precepto toma en consideración al contrato como elemento de referen-

cia para determinar el daño indemnizable. El criterio de imputación objetiva que
utiliza sólo tiene sentido en la responsabilidad contractual. No es de extrañar, por
eso, que, en Francia, autores que defienden la unidad de la responsabilidad con-
tractual y extracontractual, como los Mazeaud, Tune y Chabas, se hayan mostra-
do partidarios de proceder, tras el adecuado estudio, a la derogación pura y sim-
ple del art. 1150 CC francés, precepto homólogo de nuestro art. 1107 I CC 1 0 . En
el contexto de la doctrina de la unidad de la culpa, tanto el artículo 1150 CC fran-
cés como el 1107 I CC español pueden parecer «un favor injustificado, concedi-
do al deudor» (obligado en virtud del contrato). En realidad no es ésa su fun-
ción11 . Ambos artículos son la consecuencia de la necesidad de utilizar diferentes
criterios de imputación objetiva (para determinar el daño indemnizable) en la res-
ponsabilidad contractual y extracontractual.
En el Código civil alemán, sin embargo, los §§ 249-255 BGB 12 aplican a la

responsabilidad contractual y extracontractual un régimen unitario de determina-
ción del daño indemnizable. La existencia de ese régimen, lejos de convencer-
nos sobre la conveniencia de la unificación, nos permite constatar los problemas
que plantea. Y así, en el ordenamiento alemán se ha hecho necesario establecer
diferencias, en lo que a la imputación objetiva se refiere, entre responsabilidad
contractual y extracontractual. La doctrina del fin de protección de la norma
(Schutzzwecklehre)13, trasladada al contrato (Vertragszweck), ha cumplido esa
vés de la llamada tesis sustancialista en materia procesal». DÍEZ-PICAZO, Derecho de daños

(1999), p. 268.
10
Vid. ISABELLE SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel: Défense et illustra-
tion de l'article 1150 du Code Civil, Thése, 1979, p. 15. He utilizado un ejemplar del original,
que se halla en: Bibliothéque Cuyas (DZ/1979/80T).
11
ISABELLE SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel: Défense et illustration
de l'article 1150 du Code Civil, Thése, 1979, p. 14.
12
MEDICUS, Schuldrechtl,AT, 17.a ed., 2006, RN 583,584; OETKER, en: Münchener Kom-
mentar BGB, II a, Schuldrecht Allemeiner Teil, 5.a ed. (2007) § 249, RN 1 ss.
13
LANGE, Schadensersatz (1979), pp. 5, 6. Se destaca cómo la doctrina del fin de pro-
tección de la norma (Schutzzweck der Norm) limita la aplicación unitaria del § 249 a todas las
manifestaciones de la responsabilidad, aunque también se advierte del peligro a que conduce
la quiebra de la unidad del derecho de daños, PALANDT/HEINRICHS, BGB, 68.a ed., Vorbemerkun-
gen§249,RN2.
función. Ha permitido introducir la necesaria di versificación, a partir de una regla

fundamentadora de la responsabilidad: el contrato, en la responsabilidad contrac-
tual 14 , y la ley, en la extracontractual.
3. El lucro cesante como objeto de estudio separado
¿Tiene el lucro cesante entidad suficiente para justificar su estudio sepa-

rado, en la responsabilidad contractual?
Se ha afirmado que en el moderno derecho de daños, en el que la indem-
nización incluye el lucro cesante, la distinción entre damnum emergens y
lucrum cessans carece de relevancia práctica 15 . También se destaca que esta
distinción no determina una diferencia conceptual, ya que el concepto de daño
abarca, por igual, a ambos tipos 16 .
Mas, con ser esto cierto, desde el Derecho romano se percibe la unidad del
concepto de daño y, no obstante, se mencionan y separan reiteradamente sus dos
grandes manifestaciones: el daño emergente y el lucro cesante. Es muy expre-
sivo el texto de Paulo, en D. 46, 8, 13: «... in quantum mea interfuit: id est:
quantum mihi abest, quantumque lucrari potui». E igualmente el pasaje que
encontramos en C. 7, 47, 2 : «Et hoc non solum in damno, sed etiam in lucro
nostra amplectitur constitutio, quia ex eo y éteres quod interest statuerunt».
La distinción llega hasta los Códigos civiles. En ellos se sigue mantenien-

do una referencia separada al daño emergente y al lucro cesante; así, por ejem-
plo, en los arts. 1106 CC español, 1149 Code Civil 17 ,1223 Códice Civile 1942,
y en los §§ 1323 ABGB 1 8 y 252 BGB 1 9 .
14
Cfr. LANGE, Schadensersatz (1979), pp. 79 ss.; RAISER, Th., Haftungsbegrenzung nach
dem Vertragszweck, Dissertation 1962.
15
ZIMMERMANN, The Law of ObUgatiotis. Román Foundation ofthe Civilian Tradition
(1996), p. 827, nota 297 (infme).
16
MEDICUS , Id quod interest, Studien zum rómischen Recht des Schadensersatzes (1962),
p. 308, n. 5; STOLL, en v. CAEMMERER/SCHLECHTRIM, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kau-
frecht (1990), art. 74, RN 15.
17
«[P]erte qu'il a faite», «gain dont il a été privé».
18
«entgangenen Gewinn».
19
El § 252 BGB indica que el daño indemnizable comprende el lucro cesante. Sin
embargo, la obligación de indemnizar el lucro cesante surge del § 249 BGB (PALANDT,BGB 64 ,
§ 252, 1). Se afirma que la función del § 252 BGB es, fundamentalmente, facilitar la prueba
del lucro cesante (MEDICUS, Id quod interest, 308, n. 5); sin excluir la prueba directa del mis-
mo, permite utilizar medios objetivos, fundados en lo normal y esperable (PALANDT, BGB64,
§252,5).
Esto, sin duda, ocurre porque el daño emergente y el lucro cesante son, en
el plano económico, las dos maneras de manifestarse los daños. Tenerlas en
cuenta nos aporta un medio útil para concretar el círculo completo de los mis-
mos. A la postre, es la mejor forma de referirse, de modo concreto, a los
daños 20 .
Las particularidades del lucro cesante han sido percibidas a lo largo de la

Historia 21 , fundamentalmente, por los obstáculos que ha encontrado su
indemnización. Esto se ha debido tanto a razones prácticas como éticas. En
este segundo plano, recuerda Zimmermann 22 cómo los canonistas enfatizaron
la distinción entre daño emergente y lucro cesante, porque la indemnización
del segundo tendía a entrar en conflicto con la doctrina de la Iglesia sobre la
usura 23 .
En el momento actual no ha perdido interés la distinción entre daño emer-

gente y lucro cesante. La mejor manera de aproximarse al estudio de los daños
es a través de sus manifestaciones concretas. En el lucro cesante se plantean, de
modo distinto que en el daño emergente, las dos cuestiones básicas de la indem-
nización de los daños: la de determinar su existencia (cuestión de prueba) y la de
establecer límites a su indemnización (cuestión de imputación objetiva). Pues
aunque las posibilidades de cada acreedor de obtener ganancias a partir del
correcto cumplimiento del contrato sean amplias y diversas, no todas dan lugar
a lucros cesantes indemnizables.
El contrato es un instrumento jurídico dirigido a la obtención de beneficios

económicos 24 . La obtención de un lucro o la indemnización del lucro perdido
20
MOMMSEN, Beitrage zum Obligationenrecht. Zweite Abtheilung: zum Lehre von dem
Interesse (1855), p. 11.
21
LANGE, Schadensersatz und Privatstrafe in der mittelalterlichen Rechtstheorie (1955),
pp. 32 ss.
22
ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Román Foundation ofthe Civilian Tradition
(1996), p. 827, nota 297.
23
«Sed usura tripliciter in iure accipitur: Primo large pro accessione vel augmento suc-
cessivo fortis in quantitate consistentis, ex quacumque causa, etiam alias quam ex mutuo debi-
tae, puta ex causa venditionis et traditionis rei...», MOLINEO, Tractatus commerciorum et usu-
rarían, reditiumque pecunia constitutorum et monetarum, Venecia (1576) núm. 4. Para
ESCRICHE, lucro es «la ganancia o provecho que se saca de alguna cosa, especialmente del
dinero. Hay lucro cesante y lucro naciente. Lucro cesante es la ganancia o utilidad que se regu-
la podría producir el dinero en el tiempo que ha estado dado en empréstito o mutuo. Lucro
naciente es la ganancia o utilidad que produce el dinero en manos del que le ha tomado en
empréstito o mutuo» (Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, nueva edición,
1851, sv. Lucro).
24
«Where two parties freely agree on a contract involving, say, a simple exchange of
money for goods, the seller does so because he think he will be better off with the money then
corresponden a la propia esencia del contrato. Si la consideración del lucro que

genera el contrato nos sitúa ante el proceso de creación de riqueza, la de la indem-
nización del lucro cesante nos coloca ante el reparto de los riesgos inherentes a
ese proceso. Ése es, en realidad, el objeto de este estudio.
Para terminar estas consideraciones previas, recordaré lo que ya hace años

decía Castán: «De los dos conceptos de daño emergente y lucro cesante es este
último el que ofrece mayores dificultades en orden a su determinación y lí-
mites» 25 .
4. Problemas de prueba y problemas de imputación objetiva
Una vez establecido que el deudor debe indemnizar los daños causados por
su incumplimiento al acreedor (lo que depende del sistema de imputación subje-
tiva de responsabilidad utilizado por el ordenamiento) 26 , se plantean, tanto en
cuanto al daño emergente como al lucro cesante, dos tipos de problemas: a) los
relacionados con la prueba de la existencia de los daños, y b) los relativos a la
determinación de cuáles, entre los causados, deben ser indemnizados por el deu-
dor. Estos segundos son los problemas de imputación objetiva. Aunque en este
libro sólo me voy a ocupar de los segundos, conviene que delimite el campo
de unos y otros.
Si analizamos la práctica de los tribunales españoles advertimos que es muy

frecuente que el demandante (acreedor) pida, sin más, indemnización por lucros
cesantes producidos por el incumplimiento del contrato, pero es difícil que esa
indemnización le sea concedida. Los tribunales suelen justificar la denegación en
la falta de prueba del daño. Da la impresión de que la indemnización hubiera sido
concedida si los lucros cesantes hubieran quedado probados. La falta de prueba
basta, en muchos casos, para denegar la indemnización. En este modo de tratar
el problema no hay lugar para debatir acerca de si pueden o no ser imputados
jurídicamente al deudor los daños causados por su incumplimiento. Los criterios
de imputación objetiva permanecen en la sombra y sólo afloran las cuestiones de
prueba de los daños.
with the goods, and the buyers does so because he prefers to ha ve the goods than the money.
Both parties thus emerge from the exchange "better off' (in one sense) than they were before,
and since society's wealth is made up of the total wealth of its members, even a simple exchan-
ge of this kind can improve social wealth». ATIYAH, An Introduction to the Law of Contract
(1995), p. 4.
25
CASTÁN, Derecho Civil III9, 1958, p. 176.
26
Vid. arts. 1101, 1105 CC; 79 CISG.
Conviene insistir en que una cosa es la prueba de los daños causados y otra
su imputación jurídica (imputación objetiva), conforme a la regla o criterio que
justifica el deber de indemnizarlos.
a) El problema de la prueba del lucro cesante es, sin duda, complejo. La

complejidad proviene de que este tipo de daño es, a menudo, un daño que se
produce y concreta en el futuro; un lucro, justificado en el contrato, que el
acreedor habría llegado a obtener de no haberse producido el incumplimien-
to. Y la obtención de un lucro futuro tiene siempre ciertas dosis de incertidum-
bre o aleatoriedad, pues depende de múltiples factores externos y de la propia
conducta futura del acreedor. Aunque estas razones no pueden excluir su
indemnización anticipada, explican la cautela de los tribunales en el recono-
cimiento de ésta.
Para superar las dificultades de la prueba, algunos ordenamientos cuentan

con reglas especiales que utilizan criterios abstractos de determinación del lucro
cesante, basados en la probabilidad del mismo. Así, por ejemplo, el § 252 BGB.
La doctrina alemana destaca que este precepto no es un precepto material 27 que
limite el lucro cesante indemnizable al que es normal o usual, sino un precep-
to que facilita la prueba del mismo 28 , sin excluir la posibilidad de reclamar un
lucro inusual, con tal que se pruebe en concreto su existencia 29 . En nuestro CC
no encontramos una regla equivalente.
El TS ha insistido en que las ganancias futuras reclamables han de ser

«reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efec-
tiva» (STS 22-09-2002 30 , citando la de 08-07-1996). Recientemente la STS 30-
10-2007 31 , basándose en numerosos fallos anteriores, reitera la doctrina restric-
tiva sobre prueba e indemnización del lucro cesante 32 .
27
OETKER, en: Kommentar BGB, II a, Schuldrecht Allemeiner Teil, 5.a ed. (2007) § 252,
RN 1.
28
HEINRICHS, en PALANDT, BGB (2008) § 252, RN 5.
29
OETKER, en Kommentar BGB, II a Schuldrecht Allemeiner Teil, 5.a ed. (2007) § 252,
RN3.
30
La STS 26-09-2002, en un contrato de prestación de servicios (programación en exclu-
siva de salas de exhibición cinematográfica a cambio de un porcentaje de los ingresos netos de
taquilla), reconoce al prestador del servicio, como indemnización por lucro cesante, la ganan-
cia que hubiera obtenido, durante el tiempo de duración previsto en el contrato, de no haber
tenido que resolverlo como consecuencia del incumplimiento de la otra parte.
31
Rec. 5049/2000. También se refiere a la prueba la STS 31-10-2007 (Rec. 3537/2000).
32
En su fundamento de derecho segundo podemos leer: «Sintetiza la Sentencia de esta
Sala de 29-12-2000 la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes térmi-
nos: "Dice la de 30-12-1977 (con alusión a las de 17-11-1954 y 6-5-1960) que la exigencia del
lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106
CC, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concre-
b) Problema diferente del de la prueba del daño causado, puramente fácti-

co, es el de su imputación jurídica al deudor (imputación objetiva). No todos los
daños causados al acreedor por el incumplimiento del deudor, aun probados, son
indemnizables. Sólo lo son aquellos en los que se cumplan las exigencias jurídi-
cas de imputación al deudor 33 . Aunque el criterio de imputación objetiva sea el
tas que no han de ser dudosas y contingentes". Y señala la de 22-6-1967 que el lucro cesante
o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar
de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar
de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la
ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso nor-
mal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia
se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con
reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que
éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de
supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por
lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación
de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna
jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17-12-1990; 30-11- 1993; 7-5 y 29-9-1994 y 8-6-1996),
que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos
razonable", dicen las Sentencias de 30-6- 1993 y 21-10-1996) la realidad o existencia ("apli-
cando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sen-
tencias 16-6 y 22-12-1993 y 15-7-1998), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí
que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expecta-
tivas sin sustento real (S. 2-10-1999), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador
con fundamento en la equidad (S. 6-9-1991). También se pone de relieve la necesidad de exis-
tencia de un nexo causal (Sentencias 17-12-1990 y 5-11-1998, entre otras) que "en realidad no
es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse
producido el evento".— En la misma línea que la anterior, señala la Sentencia de 14-7-2003
que "a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la pre-
sunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar
el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización del lucro
cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se halla-
ría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le
indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la Sentencia de 8-7-1996, citada en la ante-
rior, señala que "las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud
suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efec-
tiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias nega-
tivas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico".—En definiti-
va, como gráficamente señala la Sentencia de 5-11-1998 y las que después la citan (Sentencias
de 28-10-2004 y 7-7-2005, entre otras), el lucro cesante "no incluye los hipotéticos beneficios
o imaginarios sueños de fortuna"» —. Sobre el carácter restrictivo insisten las SSTS 27-06-2007
y 01-06-2009.
33
Sobre la problemática de la causalidad jurídica, ya Cossfo, en «La causalidad en la
responsabilidad civil: Estudio del Derecho español», ADC, 1966, pp. 527-554, 530 ss. Como
indica este autor, la causalidad jurídica presupone aislar, dentro de un complejo causal, una
o varias condiciones como, jurídicamente relevantes, presupone, por tanto, un juicio previo
de valor que se funda en razones jurídicas y no meramente naturales» (p. 533). Y añade: «La
causalidad del daño es una relación de carácter objetivo que no basta por sí sola para deter-
mismo en el daño emergente y el lucro cesante, su aplicación es más compleja

en este último.
Larenz, en 1926, explica así la función del concepto de imputación objetiva,

en su sentido más general y filosófico: «Como imputación objetiva designamos
el juicio acerca de si un suceso es atribuible a la acción de un sujeto»34. Para este
autor, la idea de imputación significa el intento de delimitar entre la acción del
sujeto, atribuible a su voluntad, y los sucesos casuales 35 . El concepto de impu-
tación objetiva que voy a manejar, aunque conecte, por su finalidad, con la for-
mulación de Larenz, pues nos permite delimitar entre daños imputables al suje-
to y daños no imputables, contiene elementos de determinación (criterios
jurídicos de imputación) más concretos, que no dependen exclusivamente de la
voluntad del sujeto 36 .
El concepto de imputación objetiva es utilizado en la jurisprudencia civil del

TS. Lo encontramos ya en la STS 10-12-1992 37 , seguida de una larga serie de
más de cien sentencias hasta la STS 05-03-2009 (rec. 224/2004). La STS 11-06-
2008 (rec. 515/2008), que versa sobre un supuesto de responsabilidad extracon-
tractual, se refiere a la imputación objetiva en los siguientes términos:
«Esta modalidad de imputación consiste en que, establecida una relación de cau-

salidad física o fenomenológica entre el agente y el resultado dañoso, debe formu-
larse un juicio mediante el cual se aprecia si las consecuencias dañosas de la acti-
vidad son susceptibles de ser atribuidas jurídicamente al agente, aplicando las
pautas o criterios extraídos del Ordenamiento jurídico que justifican o descartan
dicha imputación cuando se ponen en relación con el alcance del acto dañoso par-
ticularmente considerado, con su proximidad al resultado producido, con su ido-
neidad para producir el daño y con los demás elementos y circunstancias concu-
rrentes. Este juicio de imputación se integra en la quaestio iuris (cuestión jurídica)
y es susceptible de ser revisado en casación (SSTS 30-4-1998, 2-3-2001, 29-4 y
22-7-2003 y 17-4-2007)»38.
minar la imputación del mismo a un sujeto, ya que ésta depende, además, de la concurrencia
de otros requisitos jurídicos que, unidos al de causalidad, constituyen al agente en responsa-
ble civil» (p. 636).
34
LARENZ, Hegels Zurechnungslehre und der Begriffder objektiven Zurechnug, Inaugu-
ral-Dissertation, Góttingen, 1926, p. 60.
35
LARENZ, Hegels Zurechnungslehre und der Begriffder objektiven Zurechnug, Inaugu-
ral-Dissertation, Góttingen, 1926, p. 61.
36
Además de otros autores que utilizan el concepto de imputación objetiva en nuestro
Derecho, a los que me referiré posteriormente, un estudio general sobre la imputación objeti-
va en la responsabilidad civil puede verse en: GARCÍA-RIPOLL, Imputación objetiva, causa pró-
xima y alcance de los daños indemnizables, 2008.
37
Rec. 1494/1990.
38
Ponente XIOL RÍOS.
5. Escaso tratamiento del problema
La materia relacionada con la indemnización de los daños producidos por el

incumplimiento del contrato ha adolecido, tradicionalmente, de escasa articula-
ción jurídica en nuestro Derecho 39 . Esta escasa articulación se explica por razo-
nes de carácter procesal, presentes desde el Derecho romano.
Por lo que se refiere al Derecho romano clásico, la determinación del id quod
interest (lo que debe ser concedido al demandante en caso de incumplimiento del
contrato) en los juicios referidos a un «incertum» y particularmente en los «bonae
fidei iudicia» es, en buena medida, una materia reservada al «iudex» individual,
que fija, conforme al criterio de la buena fe, ese interés en cada caso concreto 40 .
La utilización del criterio de la buena fe ofrece un instrumento justo pero flexi-
ble. Los juristas clásicos no se esforzaron en desarrollar y sistematizar este cam-
po jurídico 41 .
Salvadas convenientemente las distancias, es también una razón procesal
(el que la determinación de los daños causados por el incumplimiento se haya
considerado pura cuestión de hecho, reservada a la ejecución de la sentencia)
la que explica la escasa articulación jurídica que tradicionalmente ha tenido
esta materia en la práctica de nuestros Tribunales. Tal situación la reflejaba
Castán en estos términos: «Las cuestiones relativas a la indemnización de daños
y perjuicios lo son de hecho, y, por consiguiente, la apreciación de las mismas
corresponde al Tribunal sentenciador, a no impugnarse en casación esa apre-
ciación por error de hecho o de derecho en la forma que establece la Ley pro-
cesal» 42 .
En la actualidad, la jurisprudencia distingue entre los problemas de prue-

ba de los daños y los problemas de imputación objetiva. En esa línea, la STS
11-06-2008 afirma: «La determinación del nexo causal entre el acto causante
del daño y la actividad del agente a quien se imputa la responsabilidad civil
constituye una cuestión de hecho, salvo en el terreno de la llamada imputación
objetiva».
39
SOLER PRESAS lamenta la «falta de una doctrina suficientemente consolidada que des-
arrolle el contenido de los criterios sustantivos de delimitación» del lucro cesante; esto, a su
juicio, explica «el cómodo recurso de los Tribunales al expediente de la incertidumbre o con-
tingencia de las pérdidas», en La valoración del daño en el contrato de compraventa, 1998,
p. 73.
40
«In bonae fidei autem iudiciis libera potestas permitti videtur iudici ex bono et aequo
aestimandi, quantum actori restitui debeat» (Inst. 4,6,30).
41
Cfr. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Román Foundation ofthe Civilian Tradi-
tion, 1996, p. 826 (coincidiendo con MEDICUS y HONSELL/MAYER-MALY, citados por él).
42
CASTÁN, Derecho Civil II, I (1939) 32, 33.
B. INCUMPLIMIENTO Y LUCRO CESANTE
Aunque el objeto de este estudio es la imputación objetiva del lucro cesan-

te en el incumplimiento contractual, me voy a referir a algunas cuestiones pre-
vias, relacionadas con el concepto de incumplimiento del contrato y sus conse-
cuencias.
1. Noción de incumplimiento
El concepto de incumplimiento que utilizo se encuentra en los PECL 43 . Es

el mismo que aplica, aunque no lo defina44, la Convención de Viena45.
«Incumplimiento significa cualquier inejecución de una obligación contractual,
tanto si es excusable como si no lo es, e incluye el cumplimiento retrasado, el cum-
plimiento defectuoso y la infracción de deberes de cooperación para alcanzar la
plena efectividad del contrato» (art. 1:103 [4] PECL).
Este concepto de incumplimiento se caracteriza por los siguientes rasgos:
1) En primer lugar, por su amplitud. Consiste en la falta de ejecución o rea-
lización de las exigencias del contrato, en cualquiera de sus manifestaciones. Tal
amplitud permite integrar, en un sistema único, la pluralidad de sistemas de res-
ponsabilidad contractual (en sentido amplio) que encontramos en el Código civil.
De este modo podemos hacer desaparecer los sistemas especiales de responsabi-
lidad que implican los saneamientos 46 . La mora 47 y la imposibilidad48 pasan a
ser consideradas como manifestaciones del incumplimiento; y la resolución 49 ,
como un remedio, entre otros, del incumplimiento.
La unificación del sistema de responsabilidad contractual exige la configu-
ración de un concepto unitario de incumplimiento, suficientemente amplio para
abarcar todas sus manifestaciones, tal como hacen los PECL.
43
Principies of European Contract Law, Parts I and II, publicados por THE
COMMISSION ON EUROPEAN CONTRACT LAW, editados por Ole Lando y Hugh Beale (2000); Parts
III, publicados por THE COMMISSION ON EUROPEAN CONTRACT LAW, editados por Ole Lando, Eric
Clive, André Prüm y Reinhard Zimmermann (2003).
44
Lo encontramos en los arts. 45 y 61 CISG.
45
Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacio-
nal de mercaderías, hecha en Viena el día 11 de abril de 1980, ratificada por España (Instru-
mento de Adhesión de 17 de julio de 1990).
46
Saneamiento por evicción (arts. 1475-1482), saneamiento por gravámenes ocultos (art.
1483), saneamiento por defectos de la cosa vendida (arts. 1484-1499), acciones fundadas en
diferencias de cabida del inmueble vendido (arts. 1469-1472).
47
Arts. 1100, 1101.
48
Arts. 1182-1185.
49
Art. 1124.
2) En segundo lugar, el nuevo concepto de incumplimiento contempla, ante

todo, la falta de satisfacción del interés del acreedor garantizado por el contra-
to. Por eso, no sólo se refiere a la inejecución de deberes de conducta previstos
en el contrato (obligaciones), sino también a la existencia o inexistencia de cier-
tos hechos, circunstancias o estados de la realidad presupuestos en el contrato y
garantizados por un contratante en interés del otro. No es sólo un incumplimien-
to de obligaciones, aunque pueda seguir siendo designado así 50 , sino un incum-
plimiento del contrato.
3) En tercer lugar, es un concepto neutro, desde el punto de vista de la
imputación subjetiva al deudor. Constata, simplemente, de modo objetivo, la fal-
ta de realización de las exigencias del contrato, en orden a la satisfacción del inte-
rés del acreedor. No contiene ningún elemento de imputación de responsabilidad
al contratante incumplidor y menos aún de reproche.
Esto sucede en todo tipo de obligaciones, tanto en las denominadas obliga-
ciones de resultado como en las de medios. En estas últimas, la culpa del deu-
dor, que ha de probar el acreedor, no es otra cosa que la omisión de la conducta
debida; es decir, no es otra cosa que el propio incumplimiento.
En el nuevo sistema de responsabilidad contractual, el incumplimiento es el
supuesto básico de todos los remedios: de la pretensión de cumplimiento, de la sus-
pensión del cumplimiento, de la resolución, de la reducción de la contraprestación,
y de la indemnización de daños. Por eso hemos de configurarlo con los elementos
mínimos necesarios para que pueda cumplir esa función. Cada remedio puede tener,
además, su propio supuesto, complementario, que se añade al genérico del incum-
plimiento. Así sucede en la indemnización de daños o en la resolución.
2. Incumplimiento e indemnización del lucro cesante
1. La función del remedio de la indemnización en la responsabilidad con-

tractual es reparar al contratante insatisfecho el daño que le ha producido el
incumplimiento imputable al otro contratante.
Hemos de recordar que el incumplimiento no implica necesariamente un
daño y menos la existencia de un lucro cesante. El incumplimiento, ciertamente,
implica la insatisfacción del interés del contratante acreedor. Pero esa insatisfac-
ción es sólo formal (exclusivamente relacionada con el contrato); no supone,
necesariamente, un daño económico 51 . Por ello puede ocurrir que el contrato, por
50
Cf.art. 1: 103[4] PECL.
51
SOLER PRESAS critica la STS 09-05-1984 (reclamación de abogado por el «descrédito»
de no haber sido incluido su nombre en la guía telefónica), que se ampara en un presunto daño
los términos en los que inicialmente se ha celebrado o por el cambio posterior de

circunstancias, resulte desfavorable económicamente al contratante insatisfecho.
En este caso, el incumplimiento, lejos de provocar un daño, otorga al acreedor la
posibilidad de desvincularse del contrato a través de la resolución.
2. El lucro cesante es la ganancia que el acreedor ha dejado de obtener

como consecuencia del incumplimiento del contrato (art. 1106 CC) 52 ; implica un
provecho o ventaja que hubiera obtenido en caso de cumplimiento del contrato 53 ,
y del que se ha visto privado como consecuencia del incumplimiento 54 . El pro-
vecho supone, normalmente, un incremento de valor de su patrimonio 55 , aunque
no sea ésa la idea primaria de lucro 56 . Si consideramos que, en caso de retraso
en la entrega de una cosa, el acreedor tiene derecho a ser indemnizado por la pri-
vación temporal del uso personal de ella, conforme al valor que dicho uso tenga
en el mercado, el beneficio perdido en este caso, equiparable a un lucro cesan-
te 57 , no implica directamente un incremento del patrimonio 58 .
moral para suplir la falta de prueba del daño, en: Valoración del daño en el contrato de com-
praventa, 1998, p. 73. Sobre esta sentencia cita los comentarios de IGARTUA, CCJC, 1984,
pp. 1631 ss. y PANTALEÓN, ADC, 1991, pp. 1023-1024.
52
El término «perjuicio», según ESCRICHE, conforme al sentido tradicional, se refiere
al lucro cesante; aunque el Diccionario de la Real Academia lo considere sinónimo de daño:
Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, nueva edición, 1851, sv. Daños y per-
juicios.
53
La STS 01-06-2009 considera el lucro como un incremento patrimonial: «...esta
Sala viene declarando en aplicación del art. 1.106 CC la procedencia de indemnizar, como
"ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", los incrementos patrimoniales que el mis-
mo esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria»;
cita: SSTS 16-03-2009 y 05-05- 2009.
54
OCTKER, MünchKomm-BGB, 4.a ed. München 2003, Bd. 2a, § 252, RN 5.
55
DELGADO, en LACRUZ, Elementos de Derecho Civil, II-l, 1994, p. 210: «"Ganancia
dejada de obtener" son las ventajas cuya adquisición por el acreedor ha sido frustrada, pre-
cisamente, por el incumplimiento: el incremento patrimonial neto que el dañado habría con-
seguido mediante el empleo de la prestación incumplida o negociando con ella (no, como se
ha dicho, el valor actual de la prestación que no recibe)»; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, en MINISTERIO
DE JUSTICIA, Comentario del Código Civil, II 1991, art. 1106, p. 50; DÍEZ-PICAZO conecta el
lucro cesante a «los flujos monetarios que el contrato hubiera generado», Fundamentos del
Derecho patrimonial civil, II, Las relaciones obligatorias (2008), p. 791; vid. también STOLL
en: v. CAEMMERER/SCHLECHTRIM, Kommentar UN-Kaufrecht, art. 74, München 1990, RN 15.
56
Luís DE MOLINA define así el lucro cesante: «Id quippe quod de novo quis sua indus-
tria acquirit, lucrum nuncupatur: quando autem ab eo acquirendo déficit, cessare dicitur», De
iustitia et iure, Opera omnia, tomo II (1783) Coloniae Allobrogum, Disputatio CCCXIV,
núm. 2.
57
En la responsabilidad extracontractual la privación del uso es un daño. En la res-
ponsabilidad contractual se aproxima más a un lucro cesante (beneficio que se hubiera obte-
nido de haberse cumplido el contrato).
58
LARENZ, Lehrbuch des Schuldrecht, IAT (1987), pp. 495 ss.; MEDICUS, Schuldrecht
7AJ, 2006, RN 632.
El acreedor puede obtener, por dos vías distintas, los lucros del contrato: por
la vía del cumplimiento y por la vía de la indemnización. En el interés del acree-
dor podemos diferenciar dos tipos de contenidos genéricos 59 .
Cuando se cumple el contrato, corre a iniciativa y riesgo del acreedor obte-
ner lucros a partir del cumplimiento. El acreedor ejercita así su libertad en el
ámbito económico. No existen más límites para obtener lucros que los que
impongan las normas jurídicas. Cuando no se cumple el contrato, el lucro que el
acreedor puede obtener por medio de la indemnización no es todo el que él hubie-
ra podido conseguir de haberse cumplido el contrato, sino sólo el garantizado por
el contrato 60 . El lucro cesante indemnizable es necesariamente un lucro limita-
do. Depende del fin de protección del contrato.
La idea de indemnización integral de los daños, o la que define el daño como
la diferencia entre dos situaciones patrimoniales, la existente y la que hubiera
existido si se hubiera cumplido el contrato, o la que considera función de la
indemnización colocar al acreedor en la misma situación en la que se encontra-
ría de haberse cumplido el contrato, no son más que meras ideas aproximativas
que requieren la aplicación previa de los criterios jurídicos necesarios para impu-
tar objetivamente los daños. No todas las ventajas que el acreedor hubiera podi-
do obtener, de haberse cumplido el contrato, son daño indemnizable.
3. El lucro que anteriormente he considerado es el lucro que el acreedor
hubiera obtenido de haberse cumplido el contrato. Pero la STS 31-05-2007 61 con-
59
SUSANNE WÜRTHWEIN, Schadensersatzfür Verlust der Nutzungsmoglichkeit einer Sache
oderfür entgangene Gebrauchsvorteile?, 2001, p. 260.
60
La obtención de la prestación permite al acreedor satisfacer, mediante ella, su inte-
rés subjetivo en el cumplimiento del contrato. La indemnización, en cambio, no permite al
acreedor satisfacer íntegramente ese interés subjetivo. El interés satisfecho está más objetiva-
do. La obtención de la prestación se logra a través de la pretensión de cumplimiento; pero tam-
bién atribuyendo al acreedor la suma necesaria para que gestione por sí mismo la obtención
de la prestación. Aunque esa suma la obtenga en concepto de indemnización, su función es
permitir al acreedor obtener la prestación. Esto es lo que tradicionalmente ha facilitado el
Derecho inglés y lo que facilita el sistema de la CISG. Sobre la ventaja que implica para el
acreedor obtener la prestación, ATIYAH/SMITH, Introduction to the Law of Contract, 6.a ed.,
2005, p. 401; DANIEL FRIEDMAN, «Economic Aspects of Damages and Specific Performance
Compared» en: SAIDOV/CUNNINGTON, Contract Damages Domestic and International Perspec-
tives, 2008, pp. 65 ss.
61
El demandante celebró un contrato de permuta de fincas con las demandadas (la suya
rústica, las de las demandadas objeto de un convenio urbanístico). Las partes se hicieron entre-
ga de los inmuebles, pactándose el momento del otorgamiento de la escritura. Las demandadas
no cumplieron la obligación de otorgar escritura pública, por lo que el demandante procedió a
resolver el contrato y reclamar la indemnización de daños, entre los que incluyó el lucro cesan-
te por haberse visto privado de la utilización de la finca. El TS, casando la sentencia de instan-
cia, condena a las demandadas a indemnizar «en el valor del lucro cesante sufrido por aquél [el
demandante] al dejar de poseer su finca desde el día 14 de marzo de 1995 hasta que se produz-
ca la entrega».
cede al acreedor insatisfecho indemnización por la utilidad que ha dejado de obte-

ner de la cosa entregada en cumplimiento del contrato, en el tiempo que media
desde la entrega hasta que le es restituida como consecuencia de la resolución
del contrato, debida al incumplimiento del otro contratante. Este modo de calcu-
lar el lucro cesante no es el propio del interés positivo; o, dicho de otro modo, el
correspondiente al interés en obtener las ventajas derivadas del cumplimiento del
contrato. Es un cálculo que corresponde al interés negativo. Lo que el acreedor
insatisfecho persigue es que la indemnización le sitúe en la misma situación en
que se hubiera encontrado de no haber confiado en el desarrollo normal del con-
trato 62 . Esta indemnización se diferencia igualmente de la restitución de los pro-
vechos obtenidos de la prestación recibida 63 , por el contratante incumplidor, en
caso de resolución.
3. Clasificación de los lucros cesantes
En la tarea de determinar qué lucros cesantes están garantizados por el con-

trato (son indemnizables) y cuáles no, resulta conveniente hacer una clasifica-
ción de los mismos 64 que tome en cuenta los elementos significativos para
determinar si están o no comprendidos en el fin de protección del contrato (art.
1107 CC).
Considerando los antecedentes históricos y las corrientes significativas del
Derecho comparado, podemos utilizar dos criterios de clasificación de los lucros
cesantes: el referido a su conexión con el objeto y función del contrato y el de la
pre visibilidad.
a) Intrínsecos y extrínsecos
Esta clasificación considera la conexión del lucro cesante con el objeto y fun-
ción del contrato.
La exigencia de cierta conexión entre el daño indemnizable y el contrato ha
estado siempre presente en el debate sobre la indemnización de los daños, en la
responsabilidad contractual. Tal conexión puede concretarse de diferentes mane-
ras. Así lo ponen de manifiesto los antecedentes históricos.
62
Lo que equivale a «los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir», en la
expresión del art. 455 CC.
63
Lo que equivale a «los frutos percibidos», en la expresión del art. 455 CC.
64
Vid. los criterios de clasificación de los daños que, a otros efectos, utiliza GEBAUER,
Hipothetische Kausalitat und Haftungsgrund (2007), pp. 202 ss.
Si nos remontamos al Derecho romano, el jurista Paulo utiliza el concepto

de interesse circa ipsam rem para expresar esa conexión, en la manera que él la
entiende. Esto le permite establecer una línea divisoria entre el que denomina
interesse circa rem, que es indemnizable, y el extra rem, que no lo es.
Más tarde, Pothier, que sienta las bases teóricas del tratamiento del proble-
ma en los Códigos civiles latinos, redefine el concepto de daño in re ipsa, con-
forme a los postulados de la autonomía de la voluntad.
La distinción entre el lucro cesante (daño) intrínseco y extrínseco (con inde-
pendencia de la denominación que se asigne a uno y otro) sigue siendo hoy un
instrumento útil en la caracterización del mismo, a efectos de su indemnización.
Aunque el problema de cuándo es indemnizable y cuándo no, no quede resuel-
to, directamente, con la simple aplicación de esta clasificación65.
Como podemos ver, la distinción entre daño intrínseco y extrínseco, de pro-
cedencia romana, no determina hoy, directamente, los daños indemnizables y los
que no lo son. Podía cumplir esa función en el Derecho romano, por su elevado
nivel de tipicidad y objetivación. No puede cumplirla en el Derecho moderno, en
el que el fin de protección del contrato está determinado por la autonomía de la
voluntad. En la actualidad, hay daños extrínsecos, conforme a la función típica
del contrato, que pueden ser indemnizables, si así resulta del fin de protección
del contrato.
La distinción entre daño intrínseco y extrínseco debe ser hoy entendida de
un modo diferente a como lo fuera en sus orígenes romanos. No es la causa deter-
minante de que un lucro cesante sea o no indemnizable, por aplicación de un cri-
terio objetivo. Es la consecuencia de que, conforme al fin de protección del con-
trato, configurado por la autonomía de la voluntad, determinados daños, causados
por el incumplimiento, deban ser indemnizados por el deudor y otros no. Los pri-
meros pueden denominarse intrínsecos y los segundos extrínsecos.
b) Previsibles y no previsibles
Esta clasificación toma en cuenta la previsibilidad del lucro cesante (daño),

para el deudor, en el momento de contratar (art. 1107 I CC).
65
«A nuestro juicio —afirma Diez-Picazo—, el problema es que mientras que los lucros
interiores son indemnizables siempre, en los exteriores la cuestión depende de lo que antes
hemos llamado el fin de protección de la norma, la distribución contractual de los riesgos y fac-
tores análogos». DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho patrimonial civil, II. Las relaciones
obligatorias (2008), p. 792.
La exigencia de previsibilidad del lucro cesante (daño) indemnizable la

encontramos en Pothier, aunque fuera anticipada por Molineo 66 . No es propia del
sistema romano, caracterizado por la tipicidad y el formalismo en la contratación,
en el que los daños indemnizables se determinan con cierta objetividad. Es pro-
pia de una concepción del contrato, como la presente en los sistemas modernos,
que acoge el dogma de la autonomía de la voluntad.
La autonomía de la voluntad permite la libre configuración del contenido del
contrato y se proyecta sobre el contenido de la responsabilidad contractual. En
este marco, en el que adquiere protagonismo la voluntad de los contratantes, el
conocimiento o previsibilidad del daño que pueda producir el incumplimiento es
un ingrediente necesario para que la indemnización del mismo pueda conside-
rarse incorporada al contrato. Sin embargo, como más adelante veré, el papel de
la previsibilidad puede entenderse y se ha entendido en el Derecho comparado
de maneras diferentes.
La regla de la previsibilidad nos plantea una cuestión. ¿Puede combinarse su
aplicación con la distinción entre el daño intrínseco y el extrínseco, cuando esta
distinción se utiliza para determinar la procedencia de la indemnización? 67 ¿O,
acaso, la regla de la previsibilidad es suficiente o, al menos, preponderante, fren-
te a otros criterios de imputación?
C. LÍMITE TEMPORAL EN LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE
El lucro cesante es una ganancia que en unos casos puede ser obtenida de una
sola vez y en un momento próximo al incumplimiento del contrato (p. ej., reven-
ta a mejor precio de la cosa comprada), pero que, en otros, se proyecta hacia el
futuro, de modo continuado y sin límites temporales ciertos (p. ej., la ganancia
que pueda proporcionar el alquiler del piso comprado).
La determinación de los lucros cesantes indemnizables se cierra con la sen-
tencia estimatoria de la acción correspondiente. Pero esto no significa que la sen-
tencia no pueda condenar a indemnizar daños futuros68. No sólo son indemniza-
bles los lucros cesantes posteriores al momento del incumplimiento 69 , aunque en
66
En relación con la doctrina de MOLINEO, vid. LEÓN GONZÁLEZ, «De nuevo sobre el ar-
tículo 1107 del Código civil: Los daños previstos o previsibles», en: Estudios de derecho de
obligaciones homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, coordinador Eugenio Llamas Pom-
bo, 2006, pp. 134 ss.
67
No cuando se utiliza para designar al daño indemnizable y al no indemnizable.
68
El art. 9:501 (2) (b) PECL prevé la posible indemnización de daños futuros, en los que
hemos de situar los lucros cesantes: «future loss which is reasonably likely to occur».
69
Cuando la ley permite utilizar un sistema abstracto de determinación de los lucros
cesantes, como hace el § 252 BGB, el momento en que ha de situarse el juzgador para estable-
este momento aún no sean conocidos, sino también los posteriores al momento
de la sentencia, con tal de que su certeza o probabilidad esté suficientemente acre-
ditada. Esto abre el camino a indemnizaciones excesivamente elevadas en su
cuantía.
Una regla de buen sentido nos indica que no es posible que el deudor garan-
tice, indefinidamente, la obtención de las ganancias que el acreedor hubiera podi-
do obtener en caso de cumplimiento del contrato, aunque las mismas sean cier-
tas o muy probables, estén dentro del fin de protección del contrato y fueran
previsibles en el momento de contratar 70 . Surge, por ello, una pregunta impor-
tante: ¿con qué medios cuenta el ordenamiento para limitar la indemnización de
lucros cesantes y especialmente de los futuros?
Me voy a referir, a continuación a ellos. No todos limitan directamente el
tiempo de consideración de los lucros, pero todos contribuyen, de una manera u
otra, a reducir la posibilidad de su indemnización.
1) En primer lugar, el propio contrato (art. 1107.1), adecuadamente inter-
pretado e integrado, aporta un criterio para delimitar en el tiempo los lucros
cesantes indemnizables. El fin de protección del contrato no sólo hemos de refe-
rirlo al tipo de daños, sino también al período en el que los mismos han de pro-
ducirse.
Por ejemplo, un contrato de sociedad celebrado por tres años, denunciado
indebidamente por uno de los socios, da derecho a las ganancias netas que hubie-
ran podido obtener los demás socios, durante el tiempo restante de duración del
contrato. Un arrendamiento de un local de negocio por cinco años, resuelto anti-
cipadamente por el arrendatario por incumplimiento del arrendador, da también
cer qué lucros hubiera podido obtener el acreedor, en caso de cumplimiento, conforme al cur-
so regular de los acontecimientos, es el momento del incumplimiento. Sin perjuicio de que si,
antes del proceso, el curso real pone de manifiesto otra cosa, el deudor pueda probarlo. Por
ejemplo: el incendio de la fábrica, posterior al incumplimiento, impide obtener los lucros que
normalmente hubiera producido. Por el contrario, en un sistema concreto de determinación de
los lucros cesantes, que exige prueba de los mismos, aunque sea por presunciones de hecho, el
momento que debe tomarse en consideración es el momento en que los mismos se hubieren
producido. Vid. LARENZ,Lehrbuch des Schuldrecht, IAlgemeiner Teil (1987) § 29II b), pp. 492,
493; OETKER, en Münchener Kommentar, 5.a ed., 2007, § 252, RN 41 ss.
70
El TS, en Sentencia de 30-01 -2008, rechaza la perpetuidad en la atribución de las ven-
tajas del contrato: «En suma, la demanda ha de ser íntegramente desestimada porque lo único
que podía pedir la actora era una indemnización de los daños y perjuicios derivados de la extin-
ción del contrato por denuncia unilateral de la parte contraria y, sin embargo, ni los hechos de
tal demanda ni la actividad probatoria desplegada por la parte se han referido en absoluto a esos
hipotéticos daños y perjuicios y sí totalmente, en cambio, a las comisiones devengadas tras la
extinción del contrato, insistiendo en definitiva en la perpetuidad rechazada por esta Sala ya en
1985». Se trataba de un contrato calificado por la demandante como «corretaje», celebrado
entre una empresa española (Ebro) y una empresa libanesa, por virtud del cual ésta debía de-
sarrollar actividades de gestión, dirigidas a la venta de tractores en Siria.
derecho a los beneficios perdidos en la utilización comercial del mismo durante

el tiempo restante. Un contrato de agencia pactado por tiempo indefinido71 es
denunciable por cualquiera de las partes, mediante preaviso por escrito 72 ; pero si
no se cumple esta exigencia, serán indemnizables los lucros que se hubieran
generado en el período de preaviso omitido 73 . En un contrato de concesión cele-
brado por tiempo indefinido, en el que se respeta el plazo de preaviso pactado,
el concesionario carece de derecho a exigir indemnización por lucros cesantes 74 .
En los casos anteriores el contrato nos concreta el período en el que los lucros
cesantes son indemnizables.
Hay otros casos en los que el período de tiempo en que, conforme al con-
trato, el acreedor insatisfecho puede pretender indemnización de lucros perdi-
dos es más amplio y en los que la indemnización de este daño resulta más pro-
blemática. Pensemos, por ejemplo, en un contrato de sociedad pactado, con
ánimo de lucro, por un largo período de tiempo, por ejemplo, veinte años 75 ,
denunciado indebidamente por uno de los socios al segundo o tercer año. ¿Tie-
nen los demás socios derecho a obtener indemnización por los lucros perdidos,
al haber terminado anticipadamente la sociedad? Respondiendo a esta cuestión,
creo que en este caso, aunque el contrato pudiera justificar la indemnización del
lucro no obtenido, esa regla no nos aporta la solución definitiva, pues son apli-
cables otros criterios que limitan el lucro cesante indemnizable. Son los crite-
rios que estudio más adelante.
71
Art. 23, Ley 12/1992 de 27 mayo 1992, Contrato de Agencia.
72
Art. 25, Ley 12/1992 de 27 mayo 1992, Contrato de Agencia.
73
La STS 16-05-2007 (rec. 2310/2000), que casa la de instancia, condena al empresa-
rio, en un contrato de agencia, a una «indemnización por perjuicios derivados de la pérdida de
comisiones durante el plazo de preaviso que no fue respetado». Los daños que genera la omi-
sión del deber de preaviso no son necesarios y han de ser probados; así la STS 28-09-2007 (rec.
4137/2000): «[L]os daños efectivamente causados al agente por no haberle avisado anticipa-
damente el empresario de su voluntad de denunciar la relación contractual pueden ser indem-
nizados conforme a las normas generales de los contratos y, claro está, tras probar su realidad,
dado que la omisión del preaviso no los genera de modo necesario (...)».
74
Así, por ejemplo, STS 04-03-2009 (rec. 535/2004): «Esta Sala ha repetido que los
contratos que se concluyen por tiempo indefinido, como es el que ahora nos ocupa, pueden
ser resueltos ad nutum siempre que se respeten las condiciones pactadas (SSTS de 27-11-2006,
20-07-2007,4-12-2007, 23-12-2008, entre muchas otras). Por lo tanto, reconocido por ambas
partes que el contrato se resolvió respetando el plazo de preaviso pactado, no se ha produci-
do ninguna situación de abuso por parte de F., ni tampoco se le puede imputar una actuación
de mala fe, que no se ha conseguido probar durante todo el procedimiento y la buena fe se
presume».
75
«Naturalmente, ese plazo no puede ser excesivo (v.gr.: cuarenta años). Las vincula-
ciones opresivas determinan la nulidad de la cláusula de duración» (CÁNDIDO PAZ-ARES, en:
MINISTERIO DE JUSTICIA, Comentario del Código Civil, II, 1991, art. 1680, p. 1410). Esa nuli-
dad permite denunciar el contrato (salvo contravención de lo dispuesto en los arts. 1706,1706
y 1707 CC) y no da derecho a indemnización de lucros cesantes.
Y lo mismo sucede en un contrato como el de compraventa. El comprador

no puede pretender que el vendedor incumplidor, que vende la cosa a un terce-
ro, le indemnice todos los lucros que hubiera podido obtener de la cosa com-
prada, sin límite temporal alguno, de haberse cumplido el contrato. No lo pue-
de pretender, aunque el contrato de compraventa pueda justificar la obtención
de los frutos o productos de la cosa comprada, porque operan otros criterios
limitativos de la indemnización de los lucros perdidos.
2) La segunda causa de limitación se halla en el deber de mitigar el daño.
A él me refiero más adelante en este libro. Por el momento, me limito a anti-
cipar que el deber de mitigar el daño está estrechamente conectado a la ejecu-
ción, por el acreedor, de una operación de reemplazo, que sirva para mitigar el
daño. Y, además, que la operación de reemplazo no es sólo la que proporciona
al acreedor el mismo tipo de bien o la misma prestación, cosa no siempre po-
sible, sino también la que permite al acreedor conseguir una alternativa razo-
nable.
3) La tercera causa que limita el lucro cesante indemnizable la propor-
ciona el ejercicio de otros remedios del incumplimiento. El beneficio que pue-
da obtener el acreedor por los recursos económicos no empleados o liberados
por razón del ejercicio de otros remedios del incumplimiento se compensa con
el daño producido por el lucro no obtenido. De este punto también me ocupo
en otro lugar de este libro.
4) Hay, por fin, otra causa de limitación que proviene de las dificultades de
la prueba de lucros futuros, excesivamente distanciados en el tiempo. Son exce-
sivamente aleatorios.
II. Manifestaciones del lucro cesante en la responsabilidad

contractual
A continuación me ocupo de los diferentes tipos de lucro que puede obtener

el acreedor de la correcta ejecución de un contrato. Voy a clasificarlos, utilizan-
do como criterio de clasificación el del tipo o clase de interés del acreedor, afec-
tado por la pérdida del lucro.
A efectos de la clasificación del lucro cesante, podemos diferenciar tres gran-
des tipos de intereses en un contrato: a) el interés en el intercambio (ventaja obte-
nible de la relación de valor entre prestación y contraprestación); b) el interés en
la obtención de la prestación para poder extraer de ella cierta utilidad, y c) el inte-
rés en el mantenimiento de la integridad de los demás bienes de los contratantes
(particularmente del acreedor), en cuanto el mantenimiento de la integridad de

esos bienes es fuente de lucros 76 .
El incumplimiento del contrato puede dar origen a lucros cesantes en cada
uno de estos ámbitos o sectores de interés. En cada uno de ellos la problemática
de la indemnización reviste cierta peculiaridad.
En el estudio que realizo a continuación utilizo las reglas que pueden extraer-
se de la regulación de los principales tipos contractuales, agrupándolos, a los
efectos de mi consideración, en grandes géneros: los contratos de intercambio de
bienes (p. ej., compraventa, permuta, arrendamiento) o servicios77 por una con-
traprestación y los que podríamos denominar contratos de colaboración, en el
sentido que más adelante indico.
A. L A VENTAJA Y LA DESVENTAJA ECONÓMICA DEL INTERCAMBIO
1. En los contratos de intercambio de bienes o servicios por dinero, la

diferencia entre el precio establecido en el contrato y el del mercado ofrece a
uno de los contratantes una ventaja económica: obtener bienes o servicios a
precio inferior al del mercado o transferirlos («prestarlos») a un precio supe-
rior. A esta ventaja podemos denominarla la ventaja del intercambio. Y junto
a ella también aparece la otra cara de la moneda: la desventaja del intercam-
bio. El problema que ésta nos plantea es el de los límites en el tiempo duran-
te el cual el contratante afectado tiene que soportarla.
Las oscilaciones en el precio del mercado, desde el momento de la perfec-
ción del contrato hasta el fijado para su cumplimiento, pueden hacer que, exis-
tiendo la ventaja del intercambio al tiempo de contratar, desaparezca poste-
riormente; o, no existiendo en el momento inicial, surja después. Una caída
en los precios del mercado favorece al obligado a la prestación de bienes o
76
GÓMEZ POMAR extiende el círculo de intereses considerados en la responsabilidad con-
tractual. Al considerar los «distintos instrumentos que un sistema jurídico pone a disposición
de un acreedor insatisfecho para reaccionar frente al incumplimiento del contrato», se refiere,
en segundo término, a la indemnización del daño a la confianza. Ahí incluye, «al menos en teo-
ría», el coste de oportunidad, entendido como «el beneficio de las oportunidades que [el con-
tratante insatisfecho] perdió precisamente por contratar con [el contratante incumplidor]» [Pre-
visión de daños, incumplimiento e indemnización (2002) p. 41].
77
Cuando hablo de contratos de prestación de servicios estoy pensando en el modelo de
los Principies ofEuropean Law: Service Contracts, editados por: BARENDRECHT / JANSEN / Loos
/ PINNA / CASCÁO / GULIJK (2007). El contrato de servicio se define como «contrato en el que
una parte, el proveedor del servicio, debe prestar un servicio a la otra parte, el cliente, a cam-
bio de una remuneración» (art. I 1:101 (1) PEL SC). En esta categoría se agrupan figuras con-
tractuales tipificadas separadamente en el Código civil, que tienen en común la prestación de
un servicio.
servicios y es desfavorable para el contratante que los obtiene. Una subida pro-
duce el efecto inverso. El momento establecido para el cumplimiento del con-
trato es, por tanto, el relevante para fijar qué contratante obtiene la ventaja del
intercambio.
El interés en obtener el beneficio o ventaja del intercambio se satisface si
el contrato se cumple; también, si se ceden, ventajosamente, los derechos de-
rivados del mismo. Por el contrario, el incumplimiento del contrato lesiona
este interés y nos sitúa ante el problema de los posibles remedios para satisfa-
cerlo.
La lesión al interés del intercambio se manifiesta, en ocasiones, como un
lucro cesante. Para el contratante que transmite bienes o presta servicios a un pre-
cio superior al del mercado, la pérdida de esa ventaja es, en alguna medida, un
lucro cesante, intrínseco al intercambio del contrato. No es un lucro obtenible con
posterioridad al cumplimiento del contrato, sino un lucro que le proporciona el
propio contrato y se satisface con el cumplimiento del mismo. De modo pareci-
do sucede al contratante que obtiene bienes o servicios a un precio inferior al del
mercado.
Pensando en un análisis más detenido, voy a distinguir, a continuación, tres
maneras distintas de manifestarse el interés relacionado con la ventaja o la des-
ventaja del intercambio.
a) El contratante favorecido por la ventaja del intercambio tiene interés en
obtener o realizar la prestación al precio establecido en el contrato. Por ejem-
plo: el que vende una cosa a diez tiene interés en obtener ese precio, aunque en
el momento de cumplimiento del contrato valga cinco. Igualmente, el que com-
pra una cosa a diez tiene interés en obtenerla a ese precio, aunque en el momen-
to de cumplimiento valga quince.
b) El interés en la ventaja del intercambio puede, en algunos casos, ir más
allá del interés en obtener la cosa al precio del contrato. Puede incluir, además
de la obtención del bien, el interés en incorporar al patrimonio (patrimonializar)
un determinado valor: el valor que tenía la cosa en el momento en que debió ser-
le atribuida al acreedor.
Pondré un ejemplo. El que compra unas acciones a un precio de diez, para
que le sean transmitidas un mes después, momento en el que su precio es de quin-
ce, tiene interés en patrimonializar esos quince. No satisface ese interés, aunque
sí el de obtener las acciones (de existir), si, entregadas con retraso, valen diez en
el momento de la entrega.
c) El interés relacionado con el intercambio tiene otra posible manifesta-
ción, referida no tanto a la obtención de un beneficio cuanto al límite del perjui-
ció producido por el efecto desfavorable de la evolución del mercado. Es el inte-

rés del contratante perjudicado en que ese efecto no le sea atribuido más allá del
tiempo en que, conforme al contrato, le corresponda soportarlo.
La situación que ahora considero se presenta cuando el otro contratante no
cumple su obligación en el tiempo establecido en el contrato. La cuestión que sur-
ge en este caso es ésta: ¿El momento en que la prestación o contraprestación
hubieran debido ser cumplidas marca, de alguna manera, un límite temporal en
cuanto a tener que soportar la desventaja del intercambio?
A continuación paso a considerar cada una de estas manifestaciones del inte-
rés relacionado con el intercambio.
1. Interés en obtener o realizar la prestación al precio del contrato
No plantea especial problema el interés del contratante, favorecido por la

equivalencia del intercambio, en obtener o realizar la prestación al precio esta-
blecido en el contrato, a pesar del incumplimiento del otro contratante.
Hay tres remedios del incumplimiento que contribuyen a satisfacer este inte-
rés: la pretensión de cumplimiento, la indemnización y el derecho a reducir el
precio.
a) La pretensión de cumplimiento (lo mismo que el cumplimiento volunta-
rio del deudor), en cuanto permite ejecutar el contrato en los términos pactados,
es cauce adecuado para la satisfacción del interés que ahora me ocupa: obtener
o ejecutar la prestación al precio establecido en el contrato.
b) En caso de resolución del contrato, la indemnización por la diferencia
entre el precio del contrato y el precio pagado o recibido en la operación de reem-
plazo es también el cauce adecuado para la satisfacción del interés que ahora con-
sidero.
c) En caso de cumplimiento defectuoso del contrato, el interés en realizar
el beneficio del intercambio (interés en obtener la prestación al precio del con-
trato) se puede canalizar a través del remedio de la reducción del precio.
a) Resolución, operación de reemplazo e indemnización del interés

en mantener la ventaja del intercambio
En caso de resolución del contrato, el interés en poder adquirir o prestar los

bienes o servicios al precio del contrato se canaliza a través de la indemnización
que acompaña a la operación de reemplazo. Esta indemnización está contempla-
da en la Convención de Viena para el contrato de compraventa (art. 75 CISG),

pero admite generalización a otros contratos de intercambio (así: arts. 7.4.5 Prin-
cipios Unidroit-F1B; 9:506 PECL 79 ; III 3:706 DCFR 80 ).
Tras la resolución, que libera al contratante insatisfecho del deber de cum-
plir y le permite obtener la restitución de la prestación ya realizada, el contratan-
te incumplidor abona, como indemnización, la diferencia entre el precio del con-
trato incumplido y el del contrato de reemplazo. Si, por ejemplo, el contratante
insatisfecho es el comprador (o, en general, el acreedor de una prestación de bie-
nes o servicios), recibe indemnización por el mayor precio que ha tenido que
pagar para obtener la prestación, ya que el primer contrato le daba derecho a obte-
nerla a menor precio. Si el contratante insatisfecho es el vendedor (o, en gene-
ral, el obligado a «prestar» bienes o servicios) obtiene indemnización por la dife-
rencia entre el precio establecido en el contrato y el menor precio que ha recibido
en la operación de reemplazo 81 .
Veamos, a continuación, en qué medida la regulación de la operación de

reemplazo de la Convención de Viena permite canalizar la indemnización de la
pérdida de la ventaja del intercambio.
78
Árdele 7.4.5: Proof of harm in case of replacement transaction: «Where the aggrieved
party has terminated the contract and has made a replacement transaction within a reasonable
time and in a reasonable manner it may recover the difference between the contract price and
the price of the replacement transaction as well as damages for any further harm».
79
Article 9:506: Substitute Transaction: «Where the aggrieved party has terminated the
contract and has made a substitute transaction within a reasonable time and in a reasonable man-
ner, it may recover the difference between the contract price and the price of the substitute trans-
action as well as damages for any further loss so far as these are recoverable under this Sec-
tion».
80
3:706: Substitute transaction: «A creditor who has terminated a contractual relations-
hip in whole or in part under Section 5 and has made a substitute transaction within a reason-
able time and in a reasonable manner may, in so far as entitled to damages, recover the dif-
ference between the valué of what would have been payable under the terminated relationship
and the valué of what is payable under the substitute transaction, as well as damages for any
further loss».
81
En una subasta de venta de un bien, en la que el primer postor no paga el resto del
precio por él debido y el vendedor resuelve el contrato, podemos considerar como operación
de reemplazo la venta al posterior postor. El lucro cesante del vendedor es la diferencia entre
el precio de la primera venta y el de la segunda. A este daño se pueden añadir los intereses por
el retraso en obtener el vendedor la suma equivalente al precio de la primera venta (a través del
precio cobrado en la segunda venta y la indemnización complementaria por el menor precio
cobrado). Un caso así es resuelto por la STS 23-07-2007. Pero en esta sentencia la Audiencia
no reconoce al vendedor (un Ayuntamiento) indemnización por la diferencia entre la primera
y segunda postura y ese criterio no es modificado por el TS. La Audiencia admite, en cambio,
que es posible la indemnización del lucro cesante consistente en «no disponer el Ayuntamien-
to del dinero ofrecido por Hogar y Jardín, S.A., desde el momento en que... hubiera tenido que
pagar el resto del precio..., hasta el en que... se otorga finalmente la escritura de compraven-
ta», a favor del segundo postor. Pero no llega a conceder esa indemnización porque los intere-
ses «no exceden del importe de la fianza incautada».
La operación de reemplazo, efectivamente realizada, conforme al art. 75

CISG, permite al contratante insatisfecho satisfacer su interés en el cumplimien-
to del contrato: obtener el bien comprado o el dinero correspondiente al valor del
bien vendido. Pero por sí sola no garantiza al contratante insatisfecho obtener la
ventaja del intercambio. Es la indemnización complementaria, prevista también
en el art. 75, la que le permite satisfacer ese interés: el interés en la realización
del contrato en las condiciones de equivalencia inicialmente pactadas.
Pero la Convención de Viena va más lejos. Permite también al contratante
insatisfecho, en caso de resolución, obtener indemnización por la diferencia entre
el precio del contrato y el del mercado, aunque la operación de reemplazo no lle-
gue a realizarse efectivamente (art. 76 CISG; 9:507 PECL 82 ; 7.4.6 Unidroit Prin-
cipies83). Este sistema abstracto de cálculo del daño permite satisfacer el interés
en el intercambio, en sí mismo, sin satisfacer el interés en el cumplimiento o rea-
lización del contrato (obtener la prestación, ejecutar la prestación).
b) Cumplimiento defectuoso e interés en la conservación de la ventaja

del intercambio
La relación de equivalencia establecida en un contrato también puede alte-

rarse en caso de cumplimiento defectuoso. El cumplimiento defectuoso afecta a
la ventaja del intercambio.
El problema del cumplimiento defectuoso puede ser contemplado desde dos
ángulos: a) desde el de la lesión del interés en el cumplimiento, es decir, el inte-
rés en obtener una prestación conforme al contrato, o b) desde el de la alteración
desfavorable de la relación de equivalencia entre las prestaciones del contrato.
En este segundo caso el cumplimiento defectuoso disminuye directamente el
beneficio del intercambio. La disminución no proviene de las alteraciones del
precio de mercado (que pueden, además, existir), sino del hecho de que el pre-
cio del contrato fue calculado sobre la presuposición de una prestación diferen-
82
Article 9:507. Current Price: «Where the aggrieved party has terminated the contract
and has not made a substitute transaction but there is a current price for the performance con-
tracted for, it may recover the difference between the contract price and the price current at the
time the contract is terminated as well as damages for any further loss so far as these are reco-
verable under this Section».
83
Article 7.4.6. Proofofharm by current price: «(1) Where the aggrieved party has ter-
minated the contract and has not made a replacement transaction but there is a current price for
the performance contracted for, it may recover the difference between the contract price and
the price current at the time the contract is terminated as well as damages for any further harm.
(2) Current price is the price generally charged for goods delivered or services rendered in com-
parable circumstances at the place where the contract should have been performed or, if there
is no current price at that place, the current price at such other place that appears reasonable to
take as a reference».
te de la ejecutada, más valiosa que ésta. Por ello queda lesionado el interés en la
equivalencia (subjetiva) del intercambio.
El remedio de la reducción del precio (acción quanti minoris o estimatoria) 84
puede servir para corregir («indemnizar») la lesión al interés de la equivalencia
(subjetiva, pactada) del intercambio, con tal que la disminución del precio no
aplique directamente el precio del mercado, y sea proporcional 85 . Es decir, per-
mita disminuir el precio pactado en la proporción existente en el mercado entre
el precio de la cosa conforme al contrato y el de la no conforme. Ése es el crite-
rio que parece seguir el art. art. 1486 I CC 86 y el que siguen, de forma más cla-
ra, los arts. 50 CISG 87 , 9:401 (1) PECL.
No es éste, sin embargo, el único criterio posible, utilizado tanto en los ante-
cedentes históricos 88 como en el Derecho comparado. En lugar de una reduc-
ción del precio, que proporcionalmente adapte el precio pactado, bajo el presu-
puesto de la conformidad de la prestación, a la circunstancia del defectuoso
cumplimiento, se puede conceder al acreedor directamente la diferencia entre
el precio pactado y el que tiene en el mercado una cosa no conforme. Con este
sistema el comprador puede perder la ventaja de haber comprado a un precio
inferior al de mercado; pues si ha pagado por la cosa sin defectos un precio infe-
rior al que en el mercado tiene una cosa defectuosa, no habría lugar a reducir
el precio.
La CISG [art. 45 (2)] y los PECL [art. 9:401 (3)] permiten que el remedio de
la indemnización de daños, distinto del de la reducción del precio, pueda ser alter-
nativamente 89 utilizado, en caso de prestación no conforme. El acreedor recibe
84
MORALES MORENO, «El alcance protector de las acciones edilicias», ADC (1980), pp.
594 a 623.
85
VERDA BEAMONTE (en un interesante libro sobre el saneamiento) admite que la acción
estimatoria atribuye al comprador la «posibilidad de imponer al vendedor (...) una reducción
proporcional de precio pactado». Pero cree que «la cuantía de la reducción debe estar encami-
nada (...) a determinar el precio de mercado de la cosa defectuosa en el momento de ser ven-
dida...», Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias, 2004, pp. 250, 251. Esto no
parece ser una reducción proporcional. ¿Procedería reducir el precio pactado si fuera menor que
el de mercado? Si la reducción es proporcional tendría que proceder, en la medida adecuada.
86
El art. 1486 I permite al comprador «rebajar una cantidad proporcional del precio, a
juicio de peritos». Igualmente, el art. 1484 toma en cuenta que el comprador «habría dado
menos precio» por la cosa, lo cual significa que se mueve en los parámetros de la equivalen-
cia subjetiva.
87
HUBER, en: v. CAEMMERER/SCHLECHTRIEM, Kommentar zum Einheitliches UN-Kaufrecht
(1990), Art. 50, Rn. 2, 3. La Convención de Viena ha transformado la acción estimatoria en un
derecho potestativo del comprador, remedio generalizable a otros contratos de intercambio.
88
Vid. MORALES MORENO, «El alcance protector de las acciones edilicias», ADC (1980),
pp. 605, 606.
89
Lo cual supone que no se pueden acumular ambos remedios con esta finalidad (art.
9:401 [3] PECL).
en este caso la diferencia entre el precio que pagó por la cosa (cosa conforme al
contrato) y el que tiene en el mercado la cosa recibida.
2. Interés en incorporar al patrimonio un determinado valor
1. El interés relacionado con el beneficio del intercambio se manifiesta,

en ocasiones, de modo diferente al que he considerado en el apartado anterior.
No consiste en obtener la prestación al precio del contrato sino en patrimonia-
lizar un valor, el valor que el bien tenía en el momento en que debió cumplir-
se el contrato.
Anteriormente he puesto como ejemplo el de la compra de acciones en la

que el comprador tiene interés en patrimonializar el valor de mercado de las
acciones, correspondiente al momento en que deberían habérsele atribuido, y
esto no sucede porque el vendedor se retrasa y el valor de las acciones en el
momento en que se las transmite al comprador es menor que el que tenían en
el momento en el que debieron serle transmitidas.
2. El interés en patrimonializar el valor de un bien en un determinado

momento no es un interés que pueda generalizarse a todos los contratos tras-
lativos de bienes. Normalmente se considera fin de los mismos la atribución
del bien por el precio pactado. Sin embargo, siendo ésta la regla general, es
posible que, en determinados contratos traslativos, de carácter especulativo, el
interés en patrimonializar el valor que el bien pueda tener en un determinado
momento corresponda al fin de protección del contrato (función o causa con-
creta del contrato), lo que justifica la indemnización del lucro cesante produ-
cido por la lesión del mismo que provoca el incumplimiento. Es, por tanto, el
contrato (su fin de protección) el que determina si el interés del contratante en
obtener o patrimonializar un valor está o no protegido; si su lesión es un lucro
cesante indemnizable.
3. ¿Qué remedios del incumplimiento son oportunos para satisfacer el

interés que estoy considerando?
a) La. pretensión de cumplimiento no basta, si el bien recibido en la eje-
cución (las acciones en el ejemplo) vale menos de lo que valía en el momen-
to en que hubiera debido transmitirse. Por eso la pretensión de cumplimiento
admite el ejercicio complementario de la pretensión de indemnizatoria, orien-
tada a la satisfacción completa de este interés. A través de ésta el acreedor insa-
tisfecho puede exigir como indemnización la diferencia entre el valor que la
cosa tenía en el momento en el que debiera haberle sido transmitida y el que
tiene en el momento en que se le transmite. Lo mismo ocurriría si el deudor

cumpliera voluntaria pero tardíamente el deber de transmitir las acciones.
b) La resolución tampoco basta, necesariamente, para satisfacer el inte-
rés del acreedor en patrimonializar un determinado valor. Basta cuando el pre-
cio liberado o restituido como consecuencia de ella es igual o superior al valor
que debería haber sido patrimonializado, según el criterio que ya he expues-
to. No basta cuando es inferior a él. En este caso se abre el camino a la posi-
bilidad de ejercitar la pretensión indemnizatoria. Pero el que pueda o no ejer-
citarse y la cuantía de la indemnización debe tener en cuenta si el acreedor
ejercita o no una operación de reemplazo. E, incluso, si, como consecuencia
del deber de mitigar el daño, la operación de reemplazo hubiera debido o no
producirse.
Si la resolución no va seguida de una operación de reemplazo, el acreedor
podrá pedir como indemnización, tal como ya he señalado, el valor de la cosa
(las acciones) en el momento en que debía haberle sido transmitida, menos el
precio pagado por ella, que recupera con la resolución.
Si la resolución va seguida de una operación de reemplazo, habremos de
tener en cuenta esta circunstancia. En principio no se puede establecer que
conforme a la CISG (y otros textos normativos inspirados en ella) la indemni-
zación que acompaña a la operación de reemplazo permita al acreedor, en todo
caso, patrimonializar el valor al que tiene derecho conforme al contrato. Por-
que la indemnización que contempla la CISG se calcula en razón de la dife-
rencia entre el precio pactado y el de la operación de reemplazo. No toma en
cuenta el valor que debe ser patrimonializado. La indemnización del vendedor
debe satisfacer, complementariamente, este interés.
Cuanto mayor sea el valor de la cosa (las acciones) adquirida en la opera-
ción de reemplazo, también será mayor el valor patrimonializado con su adqui-
sición, y disminuirá, en proporción directa, la cuantía de la indemnización
correspondiente al interés en incorporar al patrimonio un determinado valor.
3. Interés en limitar temporalmente el efecto desfavorable del cambio

de precios del mercado
Cuando el cumplimiento de alguna de las obligaciones del contrato está

aplazado, las alteraciones en el precio de mercado que puedan tener lugar des-
de el momento de la perfección del contrato hasta el momento establecido para
el cumplimiento constituyen un riesgo distribuido por el contrato. Si no hay
pacto en contrario, los cambios en el precio de mercado de la prestación, des-
favorables a uno u otro contratante, no alteran la relación de equivalencia esta-

blecida en el contrato. ¿Sucede lo mismo cuando el cambio en los precios del
mercado, desfavorable a un contratante, se produce después del momento pre-
visto para el cumplimiento de la obligación del otro contratante?
Pongamos un ejemplo. C, constructor de un edificio, concierta con S, al

precio vigente en ese momento, el suministro de materiales, que han de serle
entregados en el futuro, en una fecha determinada. Llegado el tiempo del cum-
plimiento, S no suministra los materiales, y en ese momento el precio de los
materiales en el mercado es inferior al del contrato 90 . Para el adquirente impli-
ca una desventaja, no digo un daño porque ésta es precisamente la cuestión,
tener que pagar un precio superior a aquel por el que podría obtener ahora la
prestación en el mercado. Y lo sería, igualmente, para el suministrador de los
materiales si el precio de éstos se hubiera elevado. Uno u otro contratante se
ve obligado, en virtud del contrato, a adquirir los materiales a un precio supe-
rior al del mercado o a transmitirlos a un precio inferior, a pesar de que el otro
contratante no ha ejecutado su prestación en el plazo fijado para el cumpli-
miento del contrato.
En términos teóricos, conforme a lo que debería ser la regla de distribu-

ción de riesgos del contrato, el momento establecido para el cumplimiento de
las respectivas obligaciones debería marcar el límite temporal, fijado por la
autonomía de la voluntad, dentro del cual cada contratante asume el riesgo de
una modificación en los precios del mercado. A partir de ese momento, el con-
tratante insatisfecho, que soporta el retraso del otro contratante, quizás no
debiera tener que asumir el efecto lesivo que para él supone mantener las con-
diciones económicas del contrato. Pero ¿alguno de los remedios del incumpli-
miento permite canalizar la satisfacción de este interés?
a) La resolución ofrece indirectamente al contratante insatisfecho, afec-

tado desfavorablemente por la evolución del precio del mercado, una salida
para evitar ese efecto lesivo. Mas esta solución, suponiendo que le convenga,
exige que el incumplimiento, que en el caso que propongo se ha manifestado
en forma de retraso, reúna los requisitos necesarios para que la resolución sea
posible. Y aquí surge el problema. Si se exige que el incumplimiento resolu-
torio sea grave o esencial y este requisito sólo pondera la importancia de la
lesión del interés en obtener la prestación y no toma en cuenta el interés del
intercambio, limitamos las posibilidades de utilizar la resolución en estos
casos. Por el contrario, si para admitir la resolución es suficiente que se haya
90
Caso parecido al caso inglés, Croudace Construction v. Cawoods Concrete Products
[1978] 2 Lloyd's Rep. 55, en: MCGREGOR, On Damages, 2003, 20-037.
producido un retraso en el cumplimiento y sólo exigimos que el acreedor dé

un plazo al deudor para cumplir, abrimos las posibilidades de utilizar este
remedio 91 .
La resolución del contrato evita, sin duda, que el contratante insatisfecho ten-
ga que soportar el efecto desfavorable de la evolución del precio del mercado. Y
a partir de ella puede realizar una operación de reemplazo, a precio de mercado,
más favorable para él (en el supuesto que considero) que el precio del contrato.
Al otro contratante, incumplidor por su retraso, la resolución le impide benefi-
ciarse de la ventaja del intercambio.
b) Pensemos, sin embargo, que el contratante insatisfecho está interesado

en mantener el contrato (para evitar costes de transacción o por otra razón) o no
puede utilizar la resolución, porque sólo es admisible en caso de incumplimien-
to grave. ¿Podrá obtener por vía de indemnización la diferencia entre el precio
del contrato y el precio actual del mercado? 92
No lo creo posible. Es bastante significativo cómo justifica el rechazo la

Court ofAppeal inglesa, en Croudace Construction v. Cawoods Concrete Pro-
ducts, en un caso de compra de materiales de construcción, similar al que he
puesto como ejemplo. En este fallo el tribunal mantiene que no procede la
indemnización porque el acreedor no sufre daño como resultado de la caída del
precio 93 .
Esto no excluye que en algún caso pueda producirse un daño. Por ejemplo,
el retraso en la entrega de unos muebles comprados para su reventa por un comer-
ciante minorista le causará un daño (no comprendido en el riesgo que ha de asu-
mir conforme al contrato) si, por efecto de la crisis económica, han bajado los
precios de tal modo que se ve obligado a revenderlos a un precio inferior al de
su adquisición; y, además, no le es posible mitigar ese daño mediante una ope-
ración de reemplazo. En este caso, el daño habríamos de considerarlo en aten-
ción a la pérdida en las ventas, pero no en el puro interés en el intercambio.
91
En la CISG se combinan ambos sistemas, el de la resolución por incumplimiento esen-
cial y el de la resolución previa concesión de plazo (art. 49 CISG). Pero este segundo sistema
sólo es posible cuando hay falta de cumplimiento, no cumplimiento defectuoso.
92
En el supuesto del art. 76 CISG sí existe un daño, el mayor precio pagado o el menor
precio recibido en la compra o venta de reemplazo. Ese daño no se produce en nuestro caso.
93
«When selling building materials to a contractor for delivery on building site, the dif-
ference in the valué of the materials is, as a matter of common sense, wholly irrelevant. If bet-
ween the date when the goods should have been delivered and the date when they were in fact
delivered, there is a fall in the valué, that is a matter of commercial reality, of supreme indif-
ference to the contractor and in no real sense does he suffer any loss or damage as a result of
the fall». Croudace Construction v. Cawoods Concrete Products, [1978] 2 Lloyd's Rep. 58, col.
2 cit. en: MCGREGOR, On Damages, 2003, 20-037.
B. E L INTERÉS EN LA PRESTACIÓN
Me voy a referir ahora al interés conectado al provecho obtenible por cada

contratante de la correcta ejecución de las prestaciones del contrato. Es el inte-
rés en conseguir los lucros que permite obtener la prestación, comprendidos
dentro del fin de protección del contrato. No me refiero ahora, por tanto, al inte-
rés en no sufrir daño en otros bienes, con ocasión del cumplimiento del con-
trato, aunque la causa de la producción de éstos pueda ser considerada también
como un incumplimiento del contrato 94 . De este interés trato en el siguiente
apartado.
Un estudio detallado del interés al que ahora me refiero nos obligaría a
tomar en consideración cada tipo de contrato, pues hemos de admitir que exis-
ten diferencias entre ellos, en lo que se refiere al lucro típica o usualmente
garantizado en el tráfico. Esta tarea, sin duda pendiente en buena medida, y
enormemente importante, traspasa los límites que me impone este estudio. Por
ello voy a sustituirla por una tarea más humilde. Voy a limitarme a clasificar o
tipificar las grandes manifestaciones o géneros de lucros que pueden obtener-
se de los diversos tipos de contratos. Voy a distinguir dos grupos de contratos:
los de intercambio y los de colaboración, ya que el lucro garantizado está deli-
mitado de manera diferente en cada uno de ellos.
1. Contratos de intercambio
En los contratos de intercambio de bienes o servicios por una contrapresta-

ción (normalmente pecuniaria), ejecutada la prestación del bien o del servicio, el
lucro susceptible de obtener de ella es un lucro que gestiona, por su cuenta, el
acreedor. No es un lucro programado en el contrato, como sucede en los contra-
tos de colaboración (p. ej., sociedad, contratos de distribución). Sin embargo, no
deja de ser un lucro garantizado por el contrato, en la medida en que se halle en
el ámbito o fin de protección del mismo (art. 1107 I CC).
Por ejemplo, el que compra una mercancía para revenderla, obtenida la mer-
cancía, gestiona por su cuenta esa reventa, bajo las condiciones que estima opor-
tunas para obtener ganancia. O el que compra o arrienda un bien productivo, rea-
lizada la prestación, obtiene la ventaja de su productividad según tiene a bien.
Sólo si el otro contratante incumple su obligación se abre la cuestión de la indem-
94
Los deberes de cuidado o de protección forman parte del contenido obligatorio del
contrato. El BGB lo ha consagrado definitivamente, tras la reforma de 2002 (Schuldrechts-
moderniesierung 2002), en § 241 (2). Los materiales, textos y documentos pueden encontrar-
se en CANARIS, Schuldrechts-moderniesierung 2002 (2002).
nización del lucro cesante: ¿qué lucros perdidos por el acreedor deben serle
indemnizados y cuáles no?
Ha de ayudarnos a resolver adecuadamente la cuestión, conforme al criterio
del art. 1107 I, hacer una clasificación de las manifestaciones típicas del lucro
obtenible por el acreedor. Eso es lo que voy a intentar hacer a continuación.
a) La contraprestación recibida por los bienes o servicios
En los contratos de intercambio de bienes o servicios por dinero, el lucro pue-

de obtenerse, de modo directo e inmediato, a través de la contraprestación pecu-
niaria. Sin embargo, la contraprestación no es siempre lucro. Sólo lo es cuando
genera un incremento patrimonial. Veamos algunos casos.
1) El precio de la cosa vendida
Si el propietario de una cosa la vende a precio de mercado, la venta, por sí

misma, no le genera un lucro. Le permite realizar el valor del bien, preexistente
en su patrimonio. Pero si la vende a un precio superior al del mercado, la venta
le produce un beneficio; determina un incremento de su patrimonio.
Igualmente produce un beneficio la reventa de una cosa, recientemente
adquirida con ese fin (en el ejercicio de una actividad mercantil), cuando esa
reventa se produce a un precio superior al de adquisición. En este caso, a dife-
rencia del anterior, no tomamos en cuenta el valor de la cosa en el patrimonio del
vendedor, en el momento de celebración del contrato. El paso de la cosa por el
patrimonio del vendedor es fugaz y puede no ser tomado en cuenta para calcu-
lar el beneficio o lucro de la reventa. El lucro o beneficio es la diferencia entre
el precio de adquisición y el de reventa, menos los costes que haya podido gene-
rar la operación.
En lo que a la compraventa se refiere, podemos extraer una conclusión de las
consideraciones anteriores. El precio obtenido por el vendedor no siempre es
ganancia, ni, de serlo, lo es en su totalidad. Para calcular la ganancia hemos de
descontar del precio recibido, el valor de la cosa, a precio de mercado, en el patri-
monio del vendedor, al tiempo de realizar su valor mediante la venta; o el precio
de adquisición de la cosa, si la venta se produce en el desarrollo de una activi-
dad mercantil. Y, en ambos casos, hemos de añadir los gastos del contrato (cfr.
art. 14861 CC) o los generados por la actividad del vendedor en la que se encua-
dra la venta, en la cuantía imputable a la operación que consideramos.
En estos casos, si el vendedor impone al comprador la ejecución del contra-
to y cobra el precio, obtiene el lucro que le proporciona la venta de la cosa. Pero
si el vendedor no puede imponer al comprador el cumplimiento o no está intere-

sado en imponérselo ante las dificultades que esto implica, la vía para obtener el
lucro es la operación de reemplazo, acompañada de la indemnización de la dife-
rencia, por el menor precio cobrado con respecto al de la primera venta.
En un contrato de suministro de energía o de agua95 el lucro se halla en el
precio obtenido por esa prestación, descontados los gastos.
2) La renta del arrendamiento
En el contrato de arrendamiento de bienes, a diferencia de la compraventa,

la renta percibida por el arrendador, descontados los gastos, es normalmente un
lucro. Es un modo de obtener frutos o provechos de la cosa: es un fruto civil (art.
354, 3. a ; 355 III CC). Si el arrendatario priva al arrendador de ese lucro, por no
respetar la duración prevista en el contrato, le debe indemnizar. Esta indemniza-
ción se rige por las reglas generales de la responsabilidad contractual, salvo en
lo previsto por las leyes especiales de arrendamientos. Tanto la Ley de arrenda-
mientos urbanos como la Ley de arrendamientos rústicos contienen algunas espe-
cialidades.
1. Conforme a la regulación general, la indemnización debida al arren-
dador toma en cuenta el beneficio neto que el contrato le hubiera proporciona-
do en el tiempo restante de duración del mismo. Para calcular el beneficio neto,
hemos de descontar de la renta los gastos de la cosa, soportados por el arren-
dador, y los de gestión del arrendamiento. La indemnización, como ordinaria-
mente sucede en el lucro cesante, debe calcular las rentas futuras no percibi-
das 96 y los gastos futuros 97 , lo cual en algunos casos puede plantear problemas
de prueba.
Para calcular el daño, ha de tenerse en cuenta, además, el beneficio neto,
efectivamente obtenido por el arrendador como consecuencia de la restitución de
la cosa arrendada. Ese beneficio se resta de la cuantía del lucro cesante indem-
nizable. El beneficio está integrado por las ventajas netas que el arrendador ha
obtenido de la cosa arrendada, una vez que le ha sido restituida. Por ejemplo: ha
95
Tal es el caso de la STS 30-11-2006: contrato de suministro de agua a una urbaniza-
ción, de los pozos existentes en la finca del suministrador. El suministrador pretende ser indem-
nizado por el lucro cesante, al haber dejado de consumir el agua la urbanización; pero su deman-
da no prospera por la ilegalidad administrativa del contrato celebrado.
96
Si en el contrato hay una cláusula de revisión de la renta conforme al IPC, no surge
el problema de tener que aplicar índices aún desconocidos, porque abonamos en el presente una
renta futura cuando el valor del dinero aún no se ha alterado.
97
Son problemáticos de calcular los gastos de la cosa (p. ej., gastos comunes no repercu-
tibles) y los gastos de gestión posteriores al momento de liquidación del daño en la sentencia.
obtenido sus frutos naturales o industriales, ha cobrado la renta de un nuevo

arrendamiento. Si la cosa ha sido vendida por el arrendador, ha de tomarse en
cuenta el beneficio obtenido gracias a esa venta. No el correspondiente al precio
obtenido, porque el precio sustituye a la cosa. Sí, en cambio, el correspondiente
a los productos de ese precio: los intereses correspondientes al tiempo en que
hubiera debido continuar el arrendamiento de la cosa.
Junto a la regla a la que me acabo de referir, que considera los beneficios
efectivamente obtenidos, hemos de aplicar otra, que opera de modo alternativo
y toma en cuenta los beneficios que hubieran debido ser obtenidos por el arren-
dador 98 . Es la consecuencia del deber de mitigar el daño producido por el incum-
plimiento. En virtud de esta segunda regla, el lucro cesante indemnizable se redu-
ce en la medida en que el arrendador hubiera debido aminorarlo o evitarlo,
adoptando alguna medida paliativa razonable. La medida más oportuna es la ope-
ración de reemplazo: la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, en
condiciones razonables. Con esta medida, el arrendador sigue dando a la cosa el
mismo destino que el del contrato incumplido. Si consideramos que los gastos
deducibles son los mismos en el primer contrato y en el segundo, el lucro cesan-
te es la menor cuantía de la renta del segundo contrato, durante el tiempo pen-
diente de ejecución de primero. Al lucro cesante pueden añadirse otros daños; por
ejemplo: los gastos necesarios para la celebración de ese segundo contrato.
2. Hasta aquí he expuesto, brevemente, los criterios generales de indemni-
zación del lucro cesante por privación de la renta del arrendamiento. Ahora me
voy a referir a las reglas especiales contenidas en las leyes de arrendamientos
urbanos y rústicos. Lo que podemos esperar de estas reglas es una reducción de
la responsabilidad del arrendatario, como contratante protegido. Sorprende por
ello el art. 56 LAU, Texto Refundido de 1964, del que me ocupo a continuación.
a) El art. 56 LAU, Texto Refundido de 1964, obliga al arrendatario que pone
fin al contrato antes de concluir el plazo estipulado, a indemnizar al arrendador
«con una cantidad equivalente a la renta" que corresponda al plazo que, según
el contrato, quedare por cumplir».
Esta norma indemnizatoria del lucro cesante, entendida literalmente, resulta
desproporcionada. No aminora el daño conforme al provecho obtenido de la cosa
98
La medida del art. 455, que obliga al poseedor de mala fe a abonar «los frutos que el
poseedor legítimo hubiera podido percibir», es una medida indemnizatoria. La de descontar del
lucro cesante indemnizable los beneficios que el acreedor hubiera podido obtener, cumpliendo
el deber de mitigar el daño, también tiene ese carácter. Indemniza el daño que causa al deudor
el incumplimiento de ese deber. Ese daño sólo se produce si el deudor está obligado a indem-
nizar. Ese daño podemos evitarlo si reducimos la cuantía de la indemnización, en la medida de
los daños mitigables o evitables.
99
La renta permite indemnizar el lucro cesante (beneficio neto) y los gastos.
por el arrendador, tras serle restituida. Como ha señalado el TS, no toma en cuen-
ta que el arrendador «haya podido explotar el local o concertar un nuevo arren-
damiento en condiciones económicas satisfactorias» (STS 30-10-2007, rec.
4330/2000). Tampoco considera la aminoración del daño fundada en el deber de
mitigarlo. Lo razonable es entender que, en cuanto a esos aspectos, se aplica el
régimen general. ¿Cuál es, pues, la razón de ser del art. 56 LAU 1964? No es
fácil aventurarlo. Quizá, como contrapeso a la prórroga forzosa y las consecuen-
cias de ésta, desfavorables para el arrendador, refuerce la vinculación del arren-
datario por el tiempo pactado. Quizá, por no tener muy claro el legislador cuál
es el daño indemnizable, se adopta la solución más simple: equipararlo a las ren-
tas no cobradas. No creo que exista propósito de castigar especialmente al arren-
datario.
El TS, que «en ocasiones observó un criterio de estricta literalidad» 100 en la

aplicación del artículo 56 LAU 1964, se ha inclinado por «considerar correcta
una prudente moderación» en la aplicación del mismo (STS 30-10-2007) 101 , jus-
tificada en las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos (arts. 7.1
CC; H L O P J ; 2 4 7 L E C ) 1 0 2 .
b) El art. 11 LAU de 1994 contiene una regla especial aplicable al arrenda-
miento de vivienda, sobre el que llama «desistimiento del contrato». «En arren-
damientos de duración pactada superior a cinco años», transcurrido el quinto año,
concede al arrendatario el derecho a desistir del contrato (con una exigencia de
preaviso), sin indemnización al arrendador. Los contratantes pueden pactar una
indemnización, con el límite de «una mensualidad de la renta en vigor por cada
año del contrato que reste de cumplir» (art. 111 LAU).
A donde no alcance el supuesto de aplicación del art. 111 LAU se aplicarán
las reglas del CC (art. 4.2 LAU), pues el arrendatario carece de derecho a desis-
tir del contrato. A esas reglas me he referido anteriormente.
3. La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos, tam-
bién tiene una norma que interesa recordar. El artículo 24 d) dispone que el con-
trato termina: «Por desistimiento unilateral del arrendatario, al término del año
100
Así SSTS 30-11-1992,28-02-1995,13-02-1996,26-06-2002,20-06-2005,entre otras,
citadas por la STS 30-10-2007.
101
En esta misma dirección cita SSTS 02-07-1984, 15-06-1993, 25-01-1996, 28-02-
1996, 17-10-1998,25-03-1999,23-05-2001,15-07-2002, 11-11-2002, 15-12-2004.
102
«[L]a pretensión indemnizatoria, cuantificada en todas las rentas frustradas del pri-
mer contrato —es decir, las correspondientes al período entre el desalojo voluntario y la termi-
nación del contrato — , [se convertiría] en notoriamente desproporcionada, y por consiguiente
abusiva (arts. 9.°, párrafo segundo, LAU/1964, y 7.2 CC) y no conforme a las exigencias de la
buena fe con que han de ejercitarse los derechos (arts. 9.°, párrafo primero, LAU 1964,7.1 CC,
11 LOPJ, y actualmente también 247 LECiv/2000» (SSTS 06-2006, 30-10-2007).
agrícola, notificándoselo al arrendador con un año de antelación». Esta facultad

del arrendatario de desistir del contrato está reconocida por la ley y no constitu-
ye un incumplimiento del contrato que faculte al arrendador para exigir indem-
nización. Por tanto, el plazo de duración del arrendamiento establecido en el con-
trato no garantiza al arrendador el lucro de la renta, por la duración del mismo.
3) La retribución del servicio
1. En el Código civil hay una serie de contratos típicos que, a pesar de estar
regulados separadamente, pueden ser agrupados como contratos de prestación de
servicios. En esa categoría genérica podemos incluir los siguientes contratos: el
arrendamiento de servicios (arts. 1542,1544), concebido con la amplitud que exi-
ge la economía actual; el arrendamiento de obra (arts. 1544,1588), exceptuando
los aspectos que se refieren a la transmisión de los materiales (art. 1588); el man-
dato retribuido (arts. 1709,1711); el depósito retribuido (arts. 1758,1760,1766);
el contrato de transporte; el de hospedaje... En todos ellos un contratante presta
un servicio al otro contratante y recibe por ello una retribución, normalmente
pecuniaria.
Los Principies of European Law, Service Contracts103 (PEL SC) contienen
una regulación general de los contratos de servicios, completada con las reglas
particulares aplicables a algunos tipos 104 . Los PEL SC definen así los contratos
de servicios: «Contratos en virtud de los cuales una parte, el proveedor del ser-
vicio, se obliga a prestar un servicio a la otra parte a cambio de una remunera-
ción» (art. I: 1:101 PEL SC) 105 . Para designar a los contratantes, el DCFR utili-
za la denominación de proveedor (prestador del servicio) y cliente (art. IV. C.
1:101 DCFR). Voy a utilizar esta terminología, que me permite evitar el proble-
ma de las diferentes denominaciones de las partes en cada uno de los contratos
de prestación de servicios.
2. En los contratos de servicios, la remuneración del servicio, desconta-
dos los gastos, es el lucro que obtiene el contratante que presta el servicio. Este
103
Principies of European Law: Service Contracts, editados por BARENDRECHT / JANSEN
/ Loos / PINNA / CASCÁO / GULIJK, 2007.
104
«This chapter applies to contracts for construction, processing, storage, information,
and treatment unless provided otherwise in Chapters 2 to 7» (art. I: 1.101 [2] PEL CS).
105
De modo parecido, el DCFR: art. IV. C.-l: 101: Supply of a service: «(1) This Part of
Book IV applies: (a) to contracts under which one party, the service provider, undertakes to
supply a service to the other party, the client, in exchange for a price; and (b) with appropria-
te adaptations, to contracts under which the service provider undertakes to supply a service to
the client otherwise than in exchange for a price. (2) It applies in particular to contracts for cons-
truction, processing, storage, design, information or advice, and treatment».
lucro está incluido de modo directo y típico en el fin de protección del con-
trato, aunque la determinación de su cuantía, a efectos indemnizatorios, pueda
exigir, según los casos, una prueba más o menos compleja (tiempo pendiente,
gastos) 106 .
En caso de incumplimiento del contrato por parte del cliente, el lucro corres-
pondiente a la prestación del servicio puede exigirlo el proveedor a través de dos
remedios contractuales: la pretensión de cumplimiento y la pretensión indemni-
zatoria. La utilización de uno u otro remedio depende de en qué haya consistido
el incumplimiento. El incumplimiento puede consistir en no pagar la retribución
debida o en impedir u obstaculizar el desarrollo completo del contrato.
a) Si la retribución del servicio es ya debida, porque el servicio se ha pres-
tado o porque en virtud del contrato debe anticiparse su pago, la pretensión de
cumplimiento permite al proveedor del servicio patrimonializar directamente el
lucro del contrato 107 . El lucro lo proporciona, directamente, la contraprestación
del cliente. El prestador del servicio no necesita utilizar el remedio indemniza-
torio; salvo, en caso de retraso, para obtener el interés correspondiente a la suma
adeudada (art. 1108 CC), o salvo que existan otros daños.
b) En los casos en los que el incumplimiento del cliente no consiste en la
falta de pago del precio del servicio, sino en obstaculizar o impedir el desarrollo
normal del contrato, que proporcionaría al proveedor el beneficio (p. ej., impide
la prestación del servicio), el proveedor tendrá que utilizar la pretensión indem-
nizatoria para obtener el lucro perdido 108 .
No teniendo el proveedor un interés distinto del de obtener la retribución del
servicio (y el abono de los gastos realizados), no es una medida adecuada, tanto
desde el punto de vista práctico como económico, que le imponga al cliente la
ejecución completa del contrato. En otras palabras, le obligue a recibir servicios
en los que el cliente ha dejado de estar interesado. Es mucho más conveniente
que el proveedor del servicio obtenga, por vía indemnizatoria, su interés en el
contrato. La indemnización comprende: la indemnización por los gastos realiza-
106
Si el servicio se presta por una empresa no habrá lugar a la indemnización (como daño
emergente) de los gastos de personal que no se hayan producido, por no haberse prestado el
servicio. Si el servicio se presta personalmente por el deudor (p. ej., cuidador de un enfermo,
docente), ¿puede considerarse beneficio o lucro la retribución que deja de recibir?, ¿o se ha de
descontar el valor de la ventaja de recuperar el tiempo libre? Creo que este supuesto beneficio,
en principio, no se ha de descontar.
107
Bien es cierto que esa patrimonialización se halla sometida a la posible resolución
del contrato por el cliente.
ios p o r ejemplo: en un contrato de prestación de servicios sanitarios (caso de la STS 14-
11-2006); en un contrato celebrado con técnicos de la edificación para realizar el proyecto y
dirección de una obra, que se resuelve injustificadamente (o del que se desiste), se reconoce a
los referidos técnicos la utilidad dejada de obtener (STS 08-11-2006, rec. 30/2000).
dos y el lucro cesante («la utilidad que pudiera obtener» del contrato, vid. art.
1594).
Esta regla general no resulta aplicable en los casos en los que el prestador
del servicio tenga, conforme al contrato, interés en que el contrato se ejecute. Por
ejemplo: el artista al que se le ha encargado una escultura, para situarla en un
lugar público, tiene un interés en la ejecución del contrato, más amplio que el de
obtener el beneficio.
3. Los PECL, en supuestos como el que nos ocupa, privan, en determina-
dos casos, al contratante obligado a «prestar» bienes o servicios, del derecho a
imponer al otro contratante, el cliente, el cumplimiento del contrato (art. 9:101
PECL) 109 . Cumplimiento que implicaría que el cliente tendría que recibir los ser-
vicios contratados, justificando así el proveedor la obtención de la contrapresta-
ción. Esa privación del derecho a imponer el cumplimiento (la ejecución del con-
trato) va acompañada de un reconocimiento expreso del derecho del acreedor de
la contraprestación (en nuestro caso el proveedor) a obtener indemnización de
los daños (art. 9:103 PECL) 110 .
Los PEC SC aplican esta regla, de modo general, a los contratos de servi-
cios: El cliente puede poner término al contrato en cualquier momento. En ese
caso el proveedor tiene derecho a ser indemnizado 111 .
4. La consideración del derecho del proveedor del servicio a obtener el
lucro del contrato exige distinguir algunos supuestos.
109
Article 9:101: Monetary Obligations. — «(1) The creditor is entitled to recover money
which is due. (2) Where the creditor has not yet performed its obligation and it is clear that the
debtor will be unwilling to receive performance, the creditor may nonetheless proceed with its
performance and may recover any sum due under the contract unless: (a) it could have made a
reasonable substitute transaction without signifícant effort or expense; or (b) performance
would be unreasonable in the circumstances».
110
Article 9:103: Damages Not Precluded.— «The fact that a right to performance is
excluded under this Section does not preclude a claim for damages».
111
Article 1:115: Cancellation of the Service Contract.— «(1) The client may cancel the
contract at any time. (2) If the contract is cancelled under this Article the service provider is
entitled to damages to put the service provider as nearly as possible into the position in which
the service provider would have been if the contract had been duly performed. Such damages
cover the loss which the service provider has suffered and the gain of which the service provi-
der has been deprived. (3) In determining the position into which the service provider is to be
put under paragraph (2), regard is to be had, among other things, to the following rules: (a) if
payment of a price was agreed, the service provider is entitled to that price minus the expen-
ses that should reasonably have been saved and the benefit that could reasonably have been
earned using the capacity that has become available; (b) if payment of a fee based on a parti-
cular rate was agreed, the service provider is entitled to payment of the fee on the basis of that
rate, to the extent that the service has already been performed; and (c) if payment of a fee based
on a "no cure no pay" basis was agreed, the service provider is entitled to payment of both the
reasonable costs incurred, to the extent that the service has already been performed, and to the
gain of which the service provider has been deprived as a result of the cancellation».
a) Hay casos en los que el cliente tiene derecho a poner fin a la relación
contractual sin indemnizar al proveedor del servicio 112 . Esto significa que el pro-
veedor no tiene garantizada por el contrato la obtención de un beneficio o lucro
total del mismo, sino sólo el correspondiente a los servicios prestados o que haya
comenzado a ejecutar (vid. art. 279 CCo).
b) Hay otros casos en los que el contrato vincula al cliente durante un
tiempo determinado o para unos servicios determinados (p. ej., la ejecución
de una obra inmobiliaria). Como consecuencia, el prestador del servicio tiene
garantizado obtener el lucro total del contrato, a través del desenvolvimiento
ordinario del mismo o por medio de una indemnización. Pero esto no signifi-
ca que la relación contractual deba completar su ejecución, en contra del inte-
rés manifestado en contrario por el cliente (vid. art. 1594 CC). En este caso,
normalmente (si el interés del prestador del servicio se circunscribe a obtener
la retribución), no resulta necesario imponer al cliente la ejecución del contra-
to (recibir el servicio) para satisfacer el interés del proveedor del servicio. Tal
interés puede obtenerlo, de modo completo, por medio de la pretensión indem-
nizatoria.
Por ejemplo, en el contrato de mandato (retribuido) celebrado por tiempo

determinado, el mandante tiene derecho a poner fin, anticipadamente, al man-
dato, aunque ha de indemnizar los daños causados al mandatario 113 . De modo
parecido ocurre en la comisión mercantil, cuando se pacta un plazo 114 . Esta
facultad se justifica en la naturaleza especial de estos contratos, basados en la
confianza entre los contratantes. Es dudoso, sin embargo, que sea imprescin-
dible esta justificación, a la vista de lo que dispone el art. 1594 CC. Habida
cuenta de que en muchos casos el prestador del servicio no tiene otro interés
en la ejecución del contrato que obtener un lucro, y ese lucro puede obtenerlo
por medio de la pretensión indemnizatoria.
112
Así en el caso resuelto por la STS 13-11-2008: comisión mercantil consistente en un
encargo de venta de una promoción inmobiliaria. La empresa promotora pone fin al encargo,
como consecuencia de la venta del solar, y el comisionista pide indemnización del lucro cesan-
te. Tal indemnización no se le concede. El TS sostiene que el comitente tiene la facultad de
poner fin al contrato celebrado (art. 279 CCo).
113
Cfr. STS 19-02-1997: «Nada en contra de lo dicho supone que el apoderamiento gene-
ral se haya dado por cuatro años, porque no vincula al poderdante la fijación de ese plazo en
el sentido de que no pueda hacer uso de su facultad de revocación, que es libre, a salvo de las
acciones que pudiera tener el apoderado contra el poderdante, pero la revocación surte sus efec-
tos propios, extinguiendo el poder (arts. 1732.1 y 1733 C.c.)».
114
Cfr. STS 15-11-2000: el comitente, recurrente en este caso, sostiene que la libre revo-
cación es esencial a la comisión mercantil, como mandato que es, incluso si se hubiese estipu-
lado un plazo determinado. Con ello pretende evitar la condena a indemnizar daños. Pero el TS
desestima el motivo: al haberse pactado un plazo, la revocación sólo es posible si existe justa
causa.
c) Existe otro grupo de casos en los que el cliente tiene derecho a poner
fin a la relación contractual, dando al proveedor preaviso por un tiempo deter-
minado. Si el cliente no respeta el deber de dar preaviso, el proveedor del ser-
vicio tiene derecho a obtener el lucro que le hubiera podido proporcionar el con-
trato durante el tiempo de preaviso no respetado. Salvo que otra cosa acepte el
cliente, lo razonable es que el prestador del servicio materialice ese beneficio
por vía indemnizatoria, no imponiendo la continuidad de una relación llena de
fricciones.
d) En los casos en los que el cliente utilice abusivamente su derecho a
poner fin a la relación contractual habrá que tener en cuenta las peculiaridades
de cada caso (vid. p. ej.: arts. 1700 4.°, 1705 II, 1706). El lucro del que priva al
prestador del servicio, fraudulentamente o en contra de la buena fe, deberá
indemnizarlo.
5. La indemnización del lucro cesante, en los casos en que proceda, debe
tener en cuenta los siguientes criterios:
a) En principio, el lucro cesante indemnizable es aquel del que ha sido pri-
vado el proveedor del servicio por no haber sido ejecutado de modo completo el
contrato (utilidad del contrato: art. 1594 CC).
Es el beneficio neto. Se calcula descontando los gastos. Sin embargo los gas-
tos ya realizados, no recuperables de otro modo, serán también objeto de indem-
nización (art. 1594 CC).
b) Puesto que se trata del ejercicio de una pretensión indemnizatoria y no
de una pretensión de cumplimiento, la cuantía del lucro cesante indemnizable (y
la de los otros daños) debe ser reducida en la medida en que el deber de mitigar
el daño imponga al proveedor realizar una operación de reemplazo y ésta pueda
mitigar efectivamente el daño. No mitiga el daño la operación de reemplazo cuan-
do la oferta del proveedor no es limitada y la operación perdida reduce el volu-
men total de operaciones 115 .
6. Tras las consideraciones anteriores, es oportuno preguntarse si el art.
1594, que otorga al comitente, en el contrato de obra, la facultad de desistir libre-
mente del contrato 116 , con indemnización del daño causado (incluida la «utilidad
que pudiera obtener»), es una excepción propia del contrato de obra o puede ser
hoy considerado como una regla extensible a otros contratos de servicios, en los
que el prestador del servicio no tenga un interés especial en la ejecución del con-
trato.
115
PANTALEÓN, «Resolución por incumplimiento e indemnización», ADC (1989), pp.
1143 ss.; NIEVES FENOY, CCJC, número 80 (2009) sentencia 2114, pp. 571-590.
116
Sin tener que invocar causa (SSTS 20-02-1993, 28-06-2000, 25-11-2002).
1
Respondiendo a esta pregunta, creo que la facultad reconocida por el artícu-

lo 1594 puede ser extendida a otros contratos de prestación de servicios, hasta
donde alcance la identidad de razón. Y, desde luego, la razón de este artículo no
puede ser hoy, exclusivamente, la que encontrara su redactor, sino la correspon-
diente a la realidad económica del tiempo presente (art. 3.1 CC). La STS 09-02-
1996 aplica el art. 1594 a un contrato de arrendamiento de servicios, «con obli-
gación de indemnizar o de compensar al gestor en la forma prevista por el artículo
1594 del Código civil» 117 .
El artículo 1594 CC, literalmente entendido, otorga al comitente la «facultad

de desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra» (no del contra-
to). En realidad no se trata de un verdadero derecho a desistir del contrato, sino,
más bien, de un derecho a paralizar la ejecución «in natura» del contrato (en los
términos pactados) y sustituirla por el remedio de la indemnización del daño. No
por un remedio indemnizatorio especial, sino por la aplicación adecuada del
remedio indemnizatorio general de la responsabilidad contractual. Esta regla
admite cierta generalización.
Ese carácter generalizable del artículo 1594 CC permite encontrar en él una

explicación de cuáles han de ser los daños indemnizables, lucro cesante y demás
daños, en los contratos de prestación de servicios, cuando el cliente desiste del
servicio encargado. El cliente está obligado a indemnizar al proveedor «todos sus
gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener».
Aún podemos extraer otra consecuencia que resulta de caracterizar la indem-

nización prevista en el artículo 1594 como una aplicación de la acción general
de daños contractuales. El derecho a la indemnización del lucro cesante, previs-
to (sin condiciones) en el art. 1594 CC, tiene los límites de la indemnización pro-
pios de la responsabilidad contractual.
Si el prestador de un servicio no susceptible de ser reiterado (p. ej., un pia-

nista contratado por un hotel durante un período de vacaciones), al quedar en
libertad celebra inmediatamente otro contrato, por el mismo tiempo, en iguales
o mejores condiciones que el que ha perdido, ¿tiene derecho a acumular la ganan-
cia de ambos contratos? Entiendo que no. No tendría sentido que el comitente
que utiliza la «facultad» de desistir del artículo 1594 se halle, en lo que a la
indemnización se refiere, en una situación peor que la que tendría si hubiera
impedido el cumplimiento del contrato y hubiera de indemnizar los daños. Lo que
sucede es que el artículo 1594 CC está redactado pensando en un tipo de contra-
117
En cambio, con anterioridad, la STS 10-06-1975 rechaza la aplicación del art. 1594
CC al contrato de arrendamiento de servicios. Así califica el contrato por el que un arquitecto
se obliga a la dirección de unas obras.
to, como es el contrato de obra, que, en principio, no absorbe o agota la capaci-

dad de prestación del contratante.
7. Para concluir este apartado me voy referir a algunos casos de la juris-
prudencia del TS referidos a la indemnización del lucro cesante en contratos de
servicios.
Así, la STS 17-12-2008. La revocación de un encargo (ideas para el desarro-
llo urbanístico de una zona de un municipio) lleva a la Audiencia a condenar a
indemnizar el lucro cesante por los trabajos no realizados. Se discute en casación
el porcentaje aplicado, pero el TS no da lugar al recurso.
La STS 30-10-2007 se refiere a un contrato de producción de una serie tele-
visiva en el que la demandante se compromete a aportar los medios técnicos y
humanos que se indican para la coproducción del programa piloto de una serie
televisiva y el posterior rodaje de determinados capítulos. En un pleito anterior
se reconoce a la demandante indemnización por el lucro cesante correspondien-
te a los primeros capítulos de la serie, pero en el que resuelve esta sentencia se
estima que los posteriores capítulos, por los que reclama, no estaban compren-
didos en el encargo. Es un problema de prueba. El TS recuerda las limitaciones
que impone la indemnización del lucro cesante.
b) El lucro obtenible a partir de la prestación de bienes o servicios
Me voy a referir a continuación al lucro o ventaja que el acreedor puede obte-

ner de la prestación, sea un bien o en un servicio, una vez recibida. Si la presta-
ción se refiere a una cosa, hay que tener en cuenta cuál es el derecho adquirido,
pues las facultades de tal derecho determinan los lucros que puede obtener el
adquirente en cuanto titular del mismo. Pero cumplido este requisito, en cualquier
caso, consista la prestación en una cosa o en un servicio, vamos a encontrarnos
con un círculo, más o menos amplio, de posibles lucros, obtenibles por el acree-
dor, según el objeto de la prestación y el destino que le dé. Es claro que no todos
esos lucros posibles están garantizados por el contrato (art. 1107 I CC). Sin pre-
tender agotar todas las manifestaciones de esos lucros posibles, me voy a referir
a algunas de ellas, a las más típicas.
En la práctica también encontramos casos en los que el incumplimiento se
refiere a la obligación de restituir el objeto al finalizar la relación obligatoria. Así
sucede, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento 118 . En caso de incumpli-
118
Por ejemplo, STS 08-05-2008: arrendamiento de industria en el que, finalizado el con-
trato, el arrendatario se retrasa en la restitución del local, lo cual «impide al arrendador el dis-
frute del mismo»; la indemnización se fija en consideración al precio del arriendo (renta que
el arrendador venía obteniendo), por el tiempo de disfrute del arrendatario.
miento de la obligación de restituir el objeto se combinan los principios indem-

nizatorios, como si se tratara del incumplimiento de un deber de prestación 119 ,
con los principios restitutorios fundados en el enriquecimiento del obligado a res-
tituir. Si el acreedor de restitución utiliza la vía indemnizatoria, son aplicables
las reglas de indemnización propias de la obligación de prestación, y opera el cri-
terio de la previsibilidad en el momento de contratar120.
1) El uso de la cosa
1. La privación del uso personal, no productivo, del bien adquirido, cuan-

do dicho uso está incluido en las facultades del derecho adquirido en virtud del
contrato (adquisición de la propiedad, usufructo, arrendamiento), ¿puede ser con-
siderada un daño, un lucro cesante?
Esta cuestión se plantea, con diferentes matices, tanto en la responsabilidad
extracontractual como en la contractual 121 . En la responsabilidad extracontrac-
tual, aunque se trata de una cuestión discutida y susceptible de múltiples mati-
ces 122 , se admite que la privación del uso puede ser considerada un daño 123 . En
la responsabilidad contractual creo que también hemos de reconocer al acreedor
el derecho a ser indemnizado cuando el incumplimiento le ha privado efectiva-
mente del uso del objeto adquirido. Ése es un daño incluible en el interés positi-
vo. La jurisprudencia de nuestro TS, en diversos casos, le ha reconocido ese dere-
cho. Más adelante me refiero a ellos.
119
La STS 12-12-2006, referida a un supuesto de retraso en el cumplimiento de la obli-
gación de restituir unas máquinas recreativas, que estaban en poder del demandado como con-
secuencia de un contrato celebrado con el demandante, admite que es indemnizable el lucro
cesante del demandante (acreedor de restitución), aunque no conceda indemnización por no
haberse probado ese daño. Fundamenta la posibilidad de la indemnización en los arts. 1106 y
1107, frente al demandante que la fundamentaba en las reglas restitutorias de la posesión (po-
seedor de mala fe).
120
Así por ejemplo, en Transfield Shiping Inc v. Mercator Shiping Inc, el retraso en la
restitución de un barco arrendado priva al arrendador, en un nuevo contrato celebrado, de la
ventaja de la subida de los fletes en el mercado. El supuesto es tratado como un incumplimien-
to de contrato y se aplica la doctrina de la previsibilidad del daño en el momento de celebrar
el contrato.
121
Por razón del interés lesionado: en la responsabilidad contractual es el interés en la
prestación (interés positivo), en la extracontractual es el interés en mantener la integridad de
nuestros bienes.
122
Sobre la discusión en la doctrina alemana: WÜRTHWEIN, Schadensersatzfür Nutzungs-
móglichkeit einer Sache oderfür entgangene Gebrauchsvorteile? 2001; entre nosotros ofrece
el panorama de la doctrina alemana SOLER PRESAS, Valoración del daño en el contrato de com-
praventa, 1998, p. 168.
123
En nuestra doctrina lo admite SOLER PRESAS, Valoración del daño en el contrato de
compraventa, 1998, pp. 167 ss.
2. El interés del acreedor en el cumplimiento tiene dos contenidos: uno

relativo a la obtención de la prestación y el correspondiente derecho sobre la cosa
en que consista; otro referido a la utilidad que la misma debe prestarle conforme
al contrato 124 . En este segundo plano se sitúa la cuestión que me ocupa. La uti-
lidad o provecho de la cosa comprende tanto la obtención de sus frutos, natura-
les, industriales o civiles (o si se prefiere, su productividad), como el uso perso-
nal de ella, en los casos en los que el acreedor decida darle ese destino 125 .
La privación del uso de la cosa (específica) que sufre el acreedor, durante
cierto tiempo, como consecuencia del incumplimiento del contrato (retraso,
prestación defectuosa) no implica, por sí misma, un enriquecimiento que deba
restituir el deudor (cfr. art. 1095 CC). Tampoco es un daño del acreedor, aun-
que suponga una lesión del derecho de crédito. No podemos considerar daño el
mero hecho de que el acreedor, por razón del incumplimiento, no haya estado
en condiciones de poder usar la cosa (conforme al derecho adquirido), si hubie-
ra deseado hacerlo 126 . Sólo hay daño si el acreedor ha tenido el propósito con-
creto de utilizar la cosa y no ha podido hacerlo, porque le ha privado de ese uso
el incumplimiento del otro contratante. La determinación de esta circunstancia
es una cuestión de hecho. Puede hacerse mediante la prueba de presunciones
facti, lo que facilita la obtención de indemnización, pero admite la discusión del
deudor. Esta regla no excluye que, en determinados casos, una norma permita
la determinación abstracta del daño, por la mera imposibilidad del uso de la cosa
que genera el incumplimiento.
3. La privación del uso particular de la cosa tiene un contenido económico
distinto del de la propia cosa. La cuantía de la indemnización es, en principio 127 ,
la correspondiente al valor en uso de la cosa, durante el tiempo en que el acree-
dor ha sido privado de ese uso. Ese valor puede calcularse por el precio que tie-
ne en el mercado de arrendamientos (si existe) la obtención de la utilidad de un
bien del mismo tipo, durante el tiempo en el que no ha podido ser utilizado por
el acreedor.
4. La jurisprudencia del TS ha tomado en cuenta el problema que supone
para el comprador la privación del uso de la cosa, por el incumplimiento del ven-
124
WÜRTHWEIN, Schadensersatz für Nutzungsmóglichkeit einer Sache oderfür entgan-
gene Gebrauchsvorteile?, 2001, p. 260.
125
Así expresamente, § 100 BGB.
126
No es objeto de indemnización la pérdida de la posibilidad abstracta de usar la cosa,
sino la privación de un uso concreto que el acreedor hubiera hecho de la cosa, WÜRTHWEIN,
Schadensersatz für Nutzungsmóglichkeit einer Sache oderfür entgangene Gebrauchsvorteile?,
2001, p.385.
127
Mayores precisiones sobre el cálculo de la indemnización en: WÜRTHWEIN, 444 ss.,
en particular pp. 450 ss.; también, SOLER PRESAS, La valoración del daño en el contrato de com-
praventa, 1998, pp. 171 ss.
dedor, y ha ofrecido medidas para encauzar la solución de ese problema, aunque

no siempre las haya catalogado conforme a su verdadera naturaleza jurídica.
a) Algunas sentencias dan al comprador una indemnización por el daño que
implica la privación de la utilización de la cosa. Así: STS 20-12-1979 128 ,23-05-
199] 129 y 16-03-199513°. Lo que falta es un criterio para determinar cómo se ha
de calcular el daño. Es explicable teniendo en cuenta que la determinación del
daño se considera cuestión de hecho.
b) En otras ocasiones el remedio es restitutorio. Así, en la STS 16-10-1961
se obliga al vendedor a restituir al comprador el beneficio obtenido de los arren-
damientos concertados desde el momento en que debía haber entregado la cosa
hasta el momento en que la entregó. Esta solución, discutible como indemniza-
ción, puede justificarse en el art. 1095 CC. La obtención de frutos o el uso de la
cosa son alternativas de goce del derecho adquirido por el comprador.
Las SSTS de 18-05-1989 y 26-05-1990 conceden al comprador de un inmue-
ble el interés de las cantidades anticipadas en pago del precio. El vendedor res-
tituye por el enriquecimiento que para él supone disponer del dinero del precio,
sin haber cumplido la correlativa obligación a su cargo (cfr. arts. 1500 y 1501).
5. La privación del uso de la cosa ¿es daño consistente en un lucro cesan-
te? La pregunta, de algún modo, pone a prueba el concepto de lucro cesante. Si
lucro cesante es la privación de una ventaja, valorable en dinero 131 , a la que tie-
ne derecho el acreedor conforme al contrato, en este caso habría un lucro cesan-
te. Si el lucro cesante exige que la ventaja implique un flujo patrimonial o incre-
mento del patrimonio, en este caso no habría un lucro cesante. No me parece
esencial cerrar la cuestión con una respuesta que tome partido por uno u otro de
estos términos. Porque el concepto de lucro cesante ni está definido en el CC ni
regulado en él, especialmente, en ninguno de sus aspectos: aunque se identifique
128
La mora en la entrega de las viviendas adquiridas «privó a los compradores del dis-
frute que de las mismas les correspondía por imperativo de lo preceptuado en el art. 1468 del
CC, disfrute que bien se exteriorizara haciendo de ellas sus moradas, o bien mediante la per-
cepción del precio cierto que reportara su arrendamiento, tiene un contenido económico pecu-
niariamente evaluable cuya acusada privación a los compradores es determinante de una lesión
patrimonial de tan notoria realidad que le releva de toda otra prueba, siendo, además, induda-
ble que eran de todo punto previsibles por parte del vendedor, en el caso promotor-constructor
de viviendas».
129 privación del uso de un vehículo que se incendia en período de garantía.
no g] j s c a s a i a se ntencia de instancia y condena a los demandados a indemnizar a los
actores por la privación del uso de sus respectivos garajes, desde la fecha efectiva de su clau-
sura por el Ayuntamiento, en las cantidades equivalentes al valor económico del alquiler men-
sual de similares plazas en la zona donde se encuentra ubicado el edificio que los alberga, por
todo el tiempo que continúe la privación de su utilización efectiva.
131
Como en general requiere el daño, PANTALEÓN, Comentarios M J, Art. 1902, II, p.
1991.
y distinga del daño emergente, está embebido en el concepto unitario de daño

(art. 1106 CC). A pesar de esto, no veo inconveniente en admitir que el daño que
ahora considero es un lucro cesante, porque es una ventaja económica que el
acreedor no ha podido obtener de la cosa por el incumplimiento.
6. El régimen del saneamiento por vicios ocultos del Código civil restrin-
ge las posibilidades del acreedor de ser indemnizado cuando la privación del uso
de la cosa se deba a los defectos de ésta (art. 1486 CC). Esta limitación ha sido
superada por la jurisprudencia, aplicando las reglas generales del incumplimien-
to 132 . Por el contrario, en la regulación del arrendamiento del Código civil, la pri-
vación del uso de la cosa que soporta el arrendatario porque el arrendador no se
la entrega o no realiza en ella las reparaciones necesarias a fin de conservarla en
estado de servir para el uso a que ha sido destinada, obligan al arrendador a
indemnizar daños y perjuicios (art. 1556, en relación con el 1546 y el 1554), entre
los que hemos de incluir el lucro cesante que consideramos. Aunque el Código
civil considere aplicables al arrendamiento las disposiciones sobre saneamiento
de la compraventa (art. 1553), no tiene inconveniente en aplicar las reglas gene-
rales de responsabilidad contractual cuando alguno de los contratantes falta al
cumplimiento de lo estipulado (art. 1568).
2) Frutos y productos de la prestación
El incumplimiento del contrato, en cualquiera de sus manifestaciones, pue-

de, también, privar al acreedor del lucro proveniente de la productividad que iba
a proporcionarle el objeto de la prestación (bien o servicio).
En unos casos el lucro puede ser identificado con los frutos de la cosa debi-
da (arrendando el local comprado, obteniendo la cría del animal comprado o
explotando el complejo turístico adquirido) 133 . En otros, el lucro no puede ser
identificado como fruto, en sentido jurídico. Se obtiene mediante la incorpora-
ción del bien o del servicio a un proceso de producción o a una actividad lucra-
tiva, orientados a la obtención de beneficios.
La idea jurídica de fruto expresa la productividad de un bien. Su utilización
hace predecibles, en cierta medida, los lucros provenientes de ese bien. Cuando
la productividad de un bien no puede ser jurídicamente considerada como fruto
132
Por todos: FENOY PICÓN, Falta de conformidad e incumplimiento. Evolución del orde-
namiento español, 1996; recientemente la misma autora en: «La entidad del incumplimiento
en la resolución del contrato: Análisis comparativo del artículo 1124 CC y del artículo 121 del
Texto Refundido de Consumidores», ADC (2009) pp. 258-267.
133
En la STS 05-12-2008 (rec. 270/2004) el adquirente de un complejo turístico recla-
ma al vendedor el lucro cesante del que se ve privado por el incumplimiento, consistente en no
haber podido arrendar ni vender los apartamentos; pero ese daño no se estima probado.
(claramente en el caso de los servicios), disminuye esa predictibilidad. La distin-

ción entre bienes fructíferos y no fructíferos, por tanto, es útil en el ámbito de
aplicación del artículo 1107 I CC, para establecer la previsibilidad del daño en
el momento de contratar.
a) El concepto de frutos como expresión jurídica de la productividad

de ciertos bienes
El concepto de frutos se utiliza reiteradamente en el Código civil134. En la

mayoría de los casos los frutos se refieren a bienes, pero, en ocasiones, al patri-
monio 135 . Es en la regulación de la propiedad («derecho de gozar de una cosa»,
art. 348) donde el Código civil perfila con mayor precisión el concepto de fru-
tos. Porque la propiedad es, sin duda, el título jurídico básico de atribución de
frutos, aunque no el único (art. 353 CC).
El concepto de frutos del Código civil es más propio de una visión económi-
ca clásica que de una visión moderna. Está conectado a la productividad de los
bienes inmuebles (la tierra y los edificios), y también a la de los animales. Según
el Código civil, son frutos «las producciones espontáneas de la tierra», las «que
producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo»,
el «alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe
de las rentas perpetuas, vitalicias y otras análogas». También, «las crías y demás
productos de los animales» (art. 355).
La idea de frutos del Código civil no contempla, expresamente, en cambio,
la productividad de bienes distintos de la tierra, los edificios o el ganado. Por
ejemplo, la de la maquinaria, las materias primas o los servicios, cuando el suje-
to que obtiene estos recursos económicos decida incorporarlos a un proceso de
producción, como factores del mismo a los que puede asignarse una tasa de pro-
ductividad diferenciada, generadora de un lucro.
El Código civil es asimismo ajeno a la consideración del proceso de produc-
ción en el que se generan los frutos. Los beneficios de la tierra, en ocasiones, los
supone generados por la propia cosa, sin la intervención del hombre (frutos natu-
rales). Y cuando toma en cuenta la intervención del hombre (frutos industriales),
el beneficio lo considera imputable, casi exclusivamente, a la tierra o al bien de
134
Se utiliza en los siguientes artículos: 164, 165, 186, 197, 275, 334, 354, 355, 356,
399,451,452,455, 469,471, 472, 474, 475,486, 490, 504, 524, 527, 651, 654, 760, 797, 800,
847,882,884,1049,1063,1095,1120,1026,1295,1303,1307,1347,1349,1381,1408,1439,
1468, 1478, 1501, 1519, 1533,1571,1575,1576,1577,1578,1611,1613,1614,1624,1630,
1634,1656,1657,1674,1678,1687,1708,1741,1877,1881,1882,1885,1896,1922, 1926.
135
Por ejemplo, art. 1381.
que se trate. Los demás factores de producción son considerados gastos 136 . El CC
no contempla, en cambio, la productividad asignable a otros bienes o servicios
que intervienen, como factores, en un proceso de producción: el capital, fijo (p.
ej., maquinaria) o circulante (p. ej., materias primas), o los servicios. En defini-
tiva, el CC conecta los frutos a la productividad de ciertos bienes y no a los pro-
cesos productivos en los que diversos bienes y servicios intervienen como fac-
tores de producción y cada uno de ellos contribuye, en cierta medida, a la
obtención del producto.
Con todo lo discutible que pueda ser el criterio del Código civil desde el pun-
to de vista teórico, tiene, en la materia que me ocupa, un valor práctico. La uti-
lización del concepto de fruto de un bien facilita la concreción de los lucros o
provechos que pueden obtenerse del mismo, los hace previsibles en el momento
de contratar, facilita la imputación objetiva y el cálculo del lucro cesante. Por eso
voy a utilizar, en la medida de lo posible, el concepto de frutos.
El Código civil, como ya he señalado, utiliza un modelo económico que con-

sidera a los terrenos, edificios y animales como objetos fructíferos por antono-
masia. Esa restricción no es intencionada y no impide considerar frutos a los pro-
ductos de otros bienes (p. ej., un taxi, un camión), cuando entre el bien y el
producto exista la relación que caracteriza al concepto de fruto. El mismo CC no
tiene inconveniente en extender el círculo de bienes susceptibles de producir fru-
tos cuando lo requiere la finalidad para la que utiliza el concepto: por ejemplo,
en el régimen de la sociedad de gananciales (art. 1401, 3.°). El concepto de fru-
to es un concepto funcional, que podemos extender, con ciertos límites, para faci-
litar la imputación de los lucros cesantes.
Un caso en el que es posible y conveniente extender la idea originaria de fru-

tos (en cuanto hace predecibles o previsibles un tipo de lucros) es el caso de la
empresa, cuando es objeto de un contrato y el lucro que se iba a obtener de ella
se ve afectado por el incumplimiento del mismo. Así sucede en los casos de ven-
ta 137 o arrendamiento de una empresa. También en aquellos otros en los que no
136
Arts. 356,452,470,527.
137
Éste es el caso contemplado en la STS 01-12-2006 (rec. 463/2000). Se vende una
empresa, dedicada al negocio de cafetería, mediante la transmisión de la totalidad de sus accio-
nes. El negocio se desarrolla en un local comercial arrendado a un tercero. El arrendamiento
termina antes del tiempo garantizado en el contrato de compraventa de la empresa. El adqui-
rente de la empresa reclama al vendedor indemnización de daños: entre las partidas incluye el
lucro cesante. Pero la indemnización no procede porque la causa de extinción del arrendamien-
to es imputable a los compradores. Si la extinción del arrendamiento no hubiera sido imputa-
ble a ellos, estando garantizada la productividad de la empresa vendida en el contrato de com-
praventa, ¿qué régimen indemnizatorio hubiéramos aplicado a los lucros perdidos en el
desarrollo de la actividad empresarial? Los lucros cesantes, sin duda, serían indemnizables, pero
forzosamente estarían limitados en cuanto al tiempo de consideración. El tiempo sería el com-
•1
se transmite una empresa, pero el bien que se vende o arrienda está destinado,
conforme al contrato, a desarrollar una actividad empresarial (p. ej., venta de
local comercial, arrendamiento de local comercial).
Sin embargo, siempre vamos a encontrar un límite en la aplicación extensi-
va del concepto de fruto. Por ejemplo, es imposible entender que una materia pri-
ma, que ha de ser utilizada en un proceso de producción, produzca frutos, aun-
que su utilización genere beneficios. Y lo mismo ocurre con una máquina
incorporada a un proceso de producción.
Para poder hablar de frutos hace falta que el bien al que se atribuyen pueda
ser considerado como el factor esencial en la obtención de los mismos, y no un
factor más en el proceso de producción de esos beneficios. No es, en cambio, pre-
ciso que dicho bien sea el único factor utilizable/utilizado en la obtención del pro-
ducto. El CC lo reconoce en su concepto de frutos industriales (vid. art. 355 II:
«a beneficio del cultivo o del trabajo»).
Lafungibilidad del bien objeto de la prestación no excluye que su beneficio
económico pueda ser considerado fruto (cfr. p. ej.: arts. 499,884 CC), si ese bene-
ficio puede ser atribuido directamente al bien.
b) El lucro cesante manifestado en la privación de los frutos de la cosa
En la obligación de entregar una cosa susceptible de producir frutos, el

incumplimiento puede privar al acreedor de éstos: porque no puede obtenerlos
(falta de entrega, falta de conformidad de la cosa) o porque, obtenidos, tiene que
restituirlos (p. ej., evicción, con condena a restitución de frutos, art. 1478, 2.°
CC). Esto implica un lucro cesante.
Es requisito necesario para que sea indemnizable la pérdida de los frutos
que el contrato transmita un derecho sobre la cosa (real o personal) que inclu-
ya la facultad de percibir los frutos (propiedad, usufructo, arrendamiento). Si
se trata de la propiedad o del usufructo, el acreedor tiene, típicamente, derecho
a los frutos de la cosa. En el arrendamiento, depende del destino del bien arren-
dado, conforme al tipo de arrendamiento celebrado. En un arrendamiento urba-
no de vivienda no procede indemnizar por la pérdida de los frutos; sí, en cam-
prendido entre la paralización del negocio, por la pérdida del local arrendado, hasta que se
hubiera realizado, o hubiera podido realizarse razonablemente, una operación de reemplazo que
permitiera a los compradores sustituir el local arrendado por otro y continuar la explotación del
negocio. El vendedor, además, debería pagar la diferencia entre la renta del primer arrendamien-
to y la del segundo, de ser ésta superior, junto con otros posibles gastos (traslado, gastos del
segundo contrato...).
bio, en el celebrado para uso distinto del de vivienda 138 , o en un arrendamien-

to de industria 139 , y asimismo en un arrendamiento rustico (cfr. arts.1575,1576,
1578 CC).
Cuando el lucro cesante se refiere a la pérdida de los frutos de la cosa obje-
to de la prestación se simplifica, en buena medida, la imputación de ese daño al
deudor incumplidor. El daño se produce por la no obtención del beneficio líqui-
do (comp. art. 452: «producto líquido») de aquellos frutos que el acreedor
«hubiera podido percibir» (comp. art. 455 CC) o, en caso de evicción, por la pri-
vación del correspondiente a los frutos que ha tenido que restituir (art. 1478 CC).
Este daño, normalmente, ha de considerarse incluido en el fin de protección del
contrato (venta, arrendamiento) y, salvo contadas excepciones, previsible para el
deudor (art. 1107 I CC). Pues el concepto de fruto, en sentido técnico, tal como
lo delimita el Código civil, permite establecer una relación directa e inmediata
entre una determinada cosa y el producto (producto de la cosa) que proviene de
ella.
Para calcular el beneficio hemos de descontar los gastos que hubiera tenido
que hacer el acreedor para producir los frutos (art. 452 CC), pues el lucro cesan-
te indemnizable es el beneficio neto. Los gastos deducibles representan el coste
de la utilización de otros factores de producción, distintos de la cosa a la que atri-
buimos los frutos. La productividad de estos factores no es objeto de considera-
ción: se integra en el beneficio de los frutos. Todo el beneficio se atribuye a la
cosa que produce los frutos.
c) El lucro cesante por la pérdida del beneficio derivado de

la incorporación del bien o servicio a un proceso de producción
1. El objeto de la prestación, como ya he señalado antes, no siempre es

una cosa que produzca frutos en sentido jurídico. Cuando no produzca frutos,
el lucro cesante hemos de referirlo no a ese bien concreto sino al proceso pro-
ductivo al que se iba a incorporar la cosa o el servicio (por ejemplo, servicio
138
En el caso de la STS 11-06-2007, el arrendatario de un local de negocio, no informa-
do de que el edificio se halla afectado por un expediente de ruina, desalojado el local, reclama
al arrendador los gastos de instalación y el lucro cesante por no haber podido desarrollar la acti-
vidad durante el tiempo de duración del contrato. En primera instancia se le concede indemni-
zación por los gastos de instalación, pero no por el lucro cesante. Lo mismo ocurre en segun-
da instancia. En casación no se discute este extremo.
139
Por ejemplo, el arrendamiento de una gasolinera: STS 06-06-2008; en este caso,
aunque el arrendatario se ve privado de la misma por ejecución de una hipoteca, el TS, a dife-
rencia de la Audiencia, no le reconoce indemnización, porque conocía la existencia de la
hipoteca.
del arquitecto 140 ; contrato de difusión de publicidad 141 ). El incumplimiento del

deudor impide ese beneficio.
Por ejemplo, en el caso de la STS 29-11-2005 142 , la contaminación, por un

hongo, de las semillas vendidas a un agricultor impide a éste obtener la cosecha
de la finca. En este caso no podemos hablar de los frutos de las semillas. La cose-
cha es el producto obtenido de la combinación de una serie de factores de pro-
ducción, entre los que se encuentran las semillas, cada uno de ellos con su tasa
de productividad. El incumplimiento del vendedor priva al comprador de un fac-
tor esencial en el proceso de producción que impide obtener el producto final, la
cosecha.
Lo que acabo de señalar para el contrato de compraventa se puede aplicar al

contrato de obra (fabricación de un buque) 143 y a los contratos de prestación de
servicios. Por ejemplo, si el obligado a reparar una máquina destinada a una fac-
toría se retrasa en hacerlo y como consecuencia de esto se mantiene paralizado el
proceso de producción, se genera un lucro cesante. En este caso es más cuestiona-
ble que ese daño total pueda imputarse al proveedor del servicio (cf. art. 1107 I).
2. El lucro cesante indemnizable, en estos casos en que no podemos

hablar de frutos y hemos de considerar el proceso de producción, no es sólo la
140
Por ejemplo, el proyecto de un arquitecto es un servicio que se incorpora al proceso
de producción que implica la promoción de una edificación. La paralización o retraso en la eje-
cución de la obra imputable al arquitecto puede dar lugar a daños, incluidos lucros cesantes. Esta
cuestión la plantea, sin éxito, porque «el actuar del arquitecto fue correcto», la Promotora, en el
caso resuelto en STS 02-03-2007. Si se leen atentamente los daños que invoca la Promotora en
el suplico de la reconvención (frente a la reclamación de honorarios del arquitecto) se observa
el escaso rigor económico de su reclamación. Pide daños por: congelación de la inversión efec-
tuada en el solar (impide una inversión alternativa: colocación en letras del Tesoro Público),
supuesta pérdida de valor del solar, por la paralización de la obra durante cuatro años, ganancia
dejada de obtener como consecuencia de no poder efectuar el negocio del edificio.
141
Inserción de folleto publicitario en un periódico: STS 25-01-2007. Admitiendo que
el lucro cesante es indemnizable (ganancia que se hubiera obtenido por la publicidad), la difi-
cultad de prueba conduce a indemnizar el daño emergente (gasto inútil, al no producirse la difu-
sión del folleto). También la STS 13-11-2006 (rec. 804/2000) se refiere a un caso de incumpli-
miento de un contrato de difusión de publicidad. Se reclama el lucro cesante, pero la demanda
no prospera por problemas relacionados con la determinación de los sujetos que celebraron el
contrato.
142
Rec. 671/1999.
143
Así STS 18-02-1982. Éste es un caso de incumplimiento del contrato celebrado entre
un armador y unos astilleros para la construcción de un buque de pesca. El buque, una vez fina-
lizado y entregado, adolece de serios defectos, lo que hace necesario que sea reparado en otros
astilleros. El demandante (armador) reclama los gastos de dicha reparación y el lucro cesante
correspondiente al período en que el barco ha permanecido inmovilizado. En primera instan-
cia no se admite su reclamación. La Audiencia sí estima su demanda. Condena a la entidad
demandada no sólo al pago del coste de la reparación del buque sino también al lucro cesante.
En la sentencia de casación no se discute sobre la oportunidad de la condena al lucro cesante.
El debate se orienta hacia la negación de la existencia de responsabilidad.
tasa de productividad del bien o servicio objeto de la prestación incumplida.

Es el beneficio del proceso de producción, perdido por el acreedor a conse-
cuencia del incumplimiento del deudor. Incluye, por tanto, la pérdida de pro-
ductividad del resto de los factores concurrentes que intervienen en ese pro-
ceso.
3. En lo que se refiere al cálculo de la cuantía del lucro cesante cabe pre-
guntarse: ¿hay diferencias sustanciales entre que el lucro sean los frutos de la
cosa o sea el beneficio del proceso de producción al que la prestación se incor-
pora? Creo que no. En uno y otro caso el lucro cesante es la pérdida del bene-
ficio total que el acreedor habría obtenido; con independencia de que lo atri-
buyamos a un factor significativo, la cosa que produce frutos, o al proceso de
producción.
Donde, en cambio, adquiere relevancia el que el lucro cesante se refiera a
los frutos de una cosa o al beneficio de un proceso de producción es en lo refe-
rente a la previsibilidad del daño (art. 1107 I CC), ingrediente de la imputa-
ción objetiva. Cuando el lucro cesante son los frutos de la cosa adquirida, ese
daño suele estar incluido en el ámbito de protección del contrato y es normal-
mente previsible. Por el contrario, cuando el lucro cesante son los beneficios
de una actividad productiva a la que el acreedor incorpora, como factor con-
currente, el bien o servicio objeto de la prestación incumplida, hay mayores
dificultades para la imputación objetiva al deudor, del daño que supone la pér-
dida de ese beneficio. Primero, porque el objeto de la prestación no siempre
va a tener un destino económico específico, de antemano previsible. Segundo,
porque el objeto de la prestación incumplida puede tener muy escasa relevan-
cia en el conjunto de factores que intervienen en la producción del beneficio.
Esto no ocurre cuando nos referimos a los frutos. En este caso la cosa que los
produce es, normalmente, el factor fundamental en la producción de los mis-
mos. Tercero, porque la contraprestación recibida por el deudor incumplidor,
a cambio de su prestación, puede no justificar el enorme riesgo que se le pre-
tende atribuir, obligándole a indemnizar totalmente el lucro cesante.
4. Para que el deudor sea responsable, conforme a la regla del art. 1107 I
CC, hace falta que el contrato tome en cuenta el destino que ha de recibir la pres-
tación, como factor concurrente incorporado al proceso de producción del acree-
dor, y que resulte garantizado por el contrato el riesgo de que el incumplimien-
to impida obtener el beneficio de ese proceso productivo (art. 1107 I).
Fuera de los casos en que el contrato contenga una previsión expresa, para
determinar que tal garantía resulta del contrato hemos de interpretarlo. Es impor-
tante precisar si la utilidad de la cosa que se contempla en el contrato correspon-
de al destino que pretende darle o le ha dado el acreedor (p. ej., semilla selecta
que, en determinadas condiciones del terreno y climatológicas, garantiza una bue-

na cosecha). También importa el precio recibido, en cuanto, según los criterios
del mercado, puede justificar o no que el deudor asuma esa garantía. Por ejem-
plo, si el vendedor vende maíz a precio de pienso y no de semilla selecta no asu-
me el riesgo de que el comprador no pueda obtener la cosecha óptima que desea
obtener.
Otro aspecto importante en la aplicación del art. 1107 I CC es que el deu-
dor pueda prever la magnitud económica del daño (lucro cesante) ocasionado
por su incumplimiento. Volviendo al ejemplo de las semillas, su rendimiento o
productividad pueden ser considerados contenido del contrato, y además es pre-
visible la cuantía del lucro cesante, según la cantidad de semilla adquirida. Esta
previsibilidad de la magnitud económica del daño (algo distinto de la determi-
nación de su cuantía concreta) no existe en otros casos; por ejemplo: venta de
una máquina que se incorpora, entre otras muchas, a un complejo proceso de
producción; suministro del combustible que pone en marcha una factoría; pres-
tación de servicios de reparación o puesta a punto de determinadas instalacio-
nes que forman parte de un complejo proceso productivo. En estos ejemplos es
difícil prever la magnitud económica del daño que provoca el incumplimiento;
e, incluso, la conexión directa entre el incumplimiento de la prestación y la pér-
dida del lucro.
3) Ganancia obtenida por la venta del bien
1. El incumplimiento de la prestación puede privar, también, al acreedor del

beneficio que podría obtener mediante la venta de la cosa objeto de la prestación
incumplida. El caso más frecuente es el del incumplimiento del vendedor que pri-
va al comprador de esa ganancia. Pero no es el único caso imaginable. Por poner
un ejemplo, también es posible que el incumplimiento del constructor, que debía
rehabilitar un edificio, prive al dueño, comitente, de la posibilidad de revender-
lo restaurado.
La diversidad de supuestos hace que tengamos que utilizar modos diferentes
de cálculo del lucro de la venta perdida. En los ejemplos anteriores hemos de uti-
lizar dos modos de calcular el lucro de la reventa. Uno, según la diferencia entre
el precio de adquisición de la cosa (en el contrato incumplido) y el de la reven-
ta perdida. Otro, según la diferencia entre el valor de la cosa en el patrimonio del
dañado y el precio de la venta perdida. Si el contrato incumplido es una compra-
venta, el primer método basta, normalmente, para calcular el daño: el lucro
indemnizable consiste en la diferencia entre el precio de adquisición de la cosa
y el de su reventa. Pero si el contrato incumplido no es una compraventa, hemos
de aplicar el segundo método; por ejemplo, en el incumplimiento de un contra-

to de obra. Este segundo método puede servir también en una compraventa para
calcular partidas indemnizatorias que deben ser diferenciadas; por ejemplo, en
la responsabilidad del vendedor por evicción, el CC diferencia entre la indem-
nización del valor de la cosa al tiempo de la evicción (art. 1478,1.° CC) y la
indemnización de los «daños e intereses», si se vendió de mala fe (art. 1478,5.°
CC), entre los que puede tener cabida el lucro de la venta a precio superior al
del mercado.
A continuación voy a centrarme en el supuesto más frecuente: el del incum-
plimiento del contrato de compraventa que priva al comprador del beneficio de
la reventa.
2. La reventa que ahora considero, fuente de lucros perdidos, es diferente
de la venta de reemplazo, realizada cuando el incumplimiento del comprador da
lugar a que el vendedor resuelva el contrato. La venta de reemplazo suple a la
venta resuelta por el incumplimiento del comprador. Trata de restablecer la situa-
ción que el vendedor hubiera tenido de haberse cumplido el contrato; permite,
además, con la indemnización complementaria, mantener la ventaja del intercam-
bio. La reventa a la que ahora me refiero contempla una ventaja distinta de la del
intercambio; está referida a una utilidad obtenible a partir del cumplimiento, rela-
cionada con la realización del valor del bien adquirido.
En el caso de la venta de reemplazo, la indemnización por el menor precio
obtenido en ella, en relación con el de la venta incumplida y resuelta, no plantea
problemas de imputación objetiva. El daño que se indemniza está directamente
referido al interés del intercambio, inherente al contrato. Es un daño directo e
inmediato. Por el contrario, en el caso de la pérdida del lucro de la reventa nos
hallamos ante un daño subsecuente o mediato. Por esta razón su indemnización
cuenta con mayores obstáculos. Aunque hoy se considere indemnizable, la apli-
cación de las reglas de imputación del art. 1107 I CC implica, en algunos casos,
cierta dificultad.
3. El problema se ha debatido desde el Derecho romano. Allí el jurista Pau-
lo no consideró indemnizable la pérdida del lucro que el comprador hubiera obte-
nido negociando con el vino comprado, del que se ve privado por la mora del
vendedor: porque no es una utilidad quae circa ipsam rem consistit. Y, sin embar-
go, el Derecho romano admite la indemnización de los beneficios que la cosa
comprada hubiera podido proporcionar al comprador (los beneficios inherentes
al objeto adquirido).
En el Derecho común, aunque está presente la distinción de Paulo entre infe-
resse circa rem y extra rem, se admite que es indemnizable el lucro que obtiene
el comerciante mediante la reventa de la cosa al precio usual (Baldo). Una y otra
exigencia (aplicación a comerciantes y cálculo del daño por el precio usual de la

cosa) nos muestran el carácter excepcional de este reconocimiento y la objetiva-
ción del cálculo de este daño, lo que implica ponerle límites. Es sólo posterior-
mente cuando se abre paso la exigencia de indemnización (restitución) integral
de los daños, postulada por la escolástica tardía y recibida por los iusnaturalistas
holandeses. Así se ensanchan las posibilidades de indemnización de la pérdida
del beneficio de la reventa.
La indemnización de este daño hoy se admite tanto en el Derecho compa-

rado como en nuestro ordenamiento 144 . Aunque, es cierto, la estricta exigencia
de prueba del daño mantenida por nuestro TS limita las posibilidades de apli-
cación.
No me voy a ocupar de los problemas de prueba 145 , por no ser éste el obje-
to del estudio. Sólo me voy a ocupar de los problemas relacionados con la impu-
tación objetiva en este tipo de lucros cesantes.
4. El lucro de la reventa es un beneficio posible, pero no normal en todo
comprador. No es un lucro cuya obtención sea connatural a la función típica de
la compraventa (como es la utilidad de la cosa). Su cobertura debe ser asumida
por el vendedor en el contrato, de manera expresa o implícita (art. 1107 I).
Su cobertura puede implicar, en algunos casos, un riesgo desproporcionado.

Por ello, su inclusión en el fin de protección del contrato no se puede generali-
zar. No es función normal o natural del objeto del contrato. Esto explica las dudas
que ha suscitado su indemnización 146 .
En orden a la imputación objetiva, no basta que el vendedor conozca o pue-

da conocer que el comprador adquiere la cosa para revenderla, para que, direc-
tamente, podamos considerar que el lucro proveniente de ese destino está inclui-
do en el fin de protección del contrato. Es necesario que la interpretación del
contrato permita establecer esa consecuencia. Así, por ejemplo, el particular que
144
SOLER PRESAS, Valoración del daño en el contrato de compraventa, 1998, pp. 138 ss.
145
Informa sobre ello SOLER PRESAS, Valoración del daño en el contrato de compraven-
ta, 1998, pp. 141 a 147. Recuerda esta autora que el TS se ha mostrado enormemente restric-
tivo en conceder indemnización por la pérdida del lucro de la reventa, utilizando el argumen-
to de la falta de prueba. El TS a veces aduce que no se ha demostrado que la compradora
adquiriera el objeto (una finca) para revender (STS 16-6-1993). En ocasiones no ha considera-
do suficiente la prueba del precio del mercado (STS 7-5-1990), aunque éste se haya incremen-
tado (SSTS 31-10-1946,1-4-1996). Es cierto, sin embargo, que admite la indemnización de este
daño en un caso en el que se acredita que, por la demanda existente en ese momento, estaba
asegurada la reventa de la mercancía (carbón) (STS 3-10-1958).
146
Ya me referido a los antecedentes históricos. Sobre las restricciones en los tribuna-
les ingleses y americanos, SOLER PRESAS, Valoración del daño en el contrato de compraventa,
1998, p. 141.
vende un «objeto antiguo» a un comerciante que le indica que lo adquiere para

revender, normalmente, no garantizará el lucro de esa reventa, salvo que el con-
siderable precio recibido lo pueda justificar. Por el contrario, el proveedor de un
comerciante que ha de suministrar a éste una determinada mercancía, adquirida
para la reventa, garantiza normalmente dicho lucro, si conoce o puede conocer
el destino de la mercancía.
En la indemnización del lucro de la reventa de la cosa podemos encontrar,

en ocasiones, obstáculos relacionados con la imprevisibidad del riesgo concreto.
Por ejemplo, el beneficio perdido, que reclama el comprador, es extraordinaria-
mente superior al que le hubiera proporcionado vender al precio del mercado; o
el elevado riesgo de que el incumplimiento produzca la pérdida del beneficio de
la reventa (ya pactada) es imprevisible para el vendedor incumplidor. Así suce-
de cuando el momento de cumplimiento de la reventa es casi simultáneo al de la
primera venta y se ha pactado como término esencial. En el primer caso no es
previsible la cuantía de la ganancia; en el segundo, la incidencia del incumpli-
miento en la privación de la ganancia.
5. Sólo me queda considerar el deber de mitigar el daño, en la cuestión que

ahora me ocupa. Como ha señalado Soler Presas 147 , no es oportuna la indemni-
zación del lucro cesante de la reventa del bien comprado si el acreedor insatisfe-
cho (el comprador) tiene la posibilidad de realizar una compra de reemplazo (en
condiciones razonables) y como consecuencia de ella puede evitar la pérdida de
ese lucro: puede obtener el beneficio de la reventa.
Esto lo facilita el que la resolución sea extrajudicial148. Además, si el com-

prador no ha pagado todavía el precio, cuenta con los recursos destinados a la
primera compra para utilizarlos en la de reemplazo. Y si lo hubiera pagado ya y,
resuelto el contrato, no obtuviera la restitución del mismo, las exigencias de la
buena fe pueden impedir al vendedor que incumple la obligación de restituir el
precio aducir, posteriormente, que no indemniza la pérdida del beneficio de la
reventa, porque el comprador debió evitar ese daño mediante una operación de
reemplazo. Esto sucede si la operación se ha visto obstaculizada, económicamen-
te, por la falta de restitución del precio pagado, o por falta de garantía del reem-
bolso del precio de la operación de reemplazo.
La compra de reemplazo no evita el lucro cesante de la pérdida de una ope-

ración de reventa si, por las circunstancias del caso, aun realizada adecuadamen-
147
SOLER PRESAS, Valoración del daño en el contrato de compraventa, 1998, pp. 139,
140.
148
Vid. SAN MIGUEL PRADERA, Resolución del contrato por incumplimiento y modalida-
des de su ejercicio, 2004, pp. 305 ss.
te, no impide la frustración de la reventa. Porque, por ejemplo, en la reventa se

ha pactado un término esencial; o porque los bienes que pueden ser adquiridos
en la operación de reemplazo no son adecuados para cumplir la obligación de
entrega de reventa 149 .
El hecho de que el comprador, que pierde una primera reventa del bien adqui-
rido, logre posteriormente otra en condiciones económicas iguales o superiores
a las de la primera, le permite obtener el lucro (aunque con retraso) y mantener
el volumen de operaciones 150 .
4) Servicios de asesoramiento y lucro cesante
En ocasiones los servicios contratados implican un asesoramiento para tomar

decisiones adecuadas, de las que se puede esperar la obtención de un lucro o
beneficio. Un asesoramiento inadecuado, de acuerdo con los niveles de calidad
exigibles en la prestación del servicio, puede privar al cliente de una ventaja que
hubiera podido obtener tomando una decisión conforme a la información recibi-
da. Las situaciones posibles son muy variadas y no pretendo en este libro exa-
minarlas con exhaustividad. Me voy a limitar a poner un ejemplo.
En el caso de la STS 30-11-2006 151 , un arrendador reclama indemnización

del lucro cesante a la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana por no haberle ase-
sorado adecuadamente sobre la cuantía en la que puede incrementar la renta de
un contrato de arrendamiento. El asesoramiento en este caso se dirige a permitir
obtener los rendimientos que puede darnos el bien arrendado. El lucro cesante es
el menor rendimiento obtenido por haber adoptado una decisión inadecuada, por
la defectuosa prestación del servicio de asesoramiento. El TS no concede en este
caso indemnización por la pérdida de ese lucro. Lo justifica porque «en el mar-
co de las relaciones jurídicas de asesoramiento el sujeto asesorado tiene un mar-
gen de decisión que es necesario respetar» 152 . Ese margen de decisión interrum-
pe el nexo de conexión entre el asesoramiento y la decisión del sujeto.
149
Sobre esto: SOLER PRESAS, Valoración del daño en el contrato de compraventa, 1998,
pp. 139, 140.
150
Es diferente el problema considerado por PANTALEÓN, «Resolución por incumpli-
miento e indemnización», ADC (1989), pp. 1143 ss.; SOLER PRESAS, Valoración del daño en
el contrato de compraventa, 1998, p. 148; NIEVES FENOY, CCJC, número 80, sentencia 2114,
pp. 571-590.
151
Rec. 436/2000.
152
La STS continúa: «[P]ues, por las razones que sean, le puede interesar más no litigar
que litigar pese a la solidez de sus razones para lo segundo, o no recurrir una sentencia desfa-
vorable que recurriría pese al porcentaje de éxito que le augure su abogado».
2. El interés en el cumplimiento en los contratos de colaboración
Bajo la denominación genérica de contratos de colaboración, que utilizo con

un sentido no totalmente coincidente con el que a veces se le atribuye 153 , voy a
agrupar una serie de contratos en los que las partes se vinculan para desarrollar,
cada una de ellas, una actividad orientada a obtener un lucro. El lucro, unas veces,
es común, repartible entre las partes (sociedad); otras, es un lucro separado, obte-
nido por cada parte en el desarrollo de su respectiva actividad mercantil, pero está
potenciado por la colaboración programada en el contrato (p. ej., agencia, con-
cesión, distribución, franquicia.. .) 1 5 4 . En este segundo grupo de casos el desarro-
llo o ejecución de un programa de colaboración en las respectivas actividades
productivas permite a cada una de las partes obtener un tipo de lucro en su pro-
pia actividad.
En los que denomino contratos de colaboración, la obtención de ciertos
lucros es contenido directo o finalidad del propio contrato. Los lucros obtenibles
están identificados y garantizados por el contrato. Su garantía corresponde, por
tanto, al fin de protección del contrato.
3. Excurso: Lucros cesantes típicos de algunos contratos
Las consideraciones anteriores sobre el interés en la prestación han sido

hechas teniendo en cuenta algunos tipos de contratos. Ahora voy a completarlas
con una breve digresión acerca de ciertas particularidades típicas de otros con-
tratos, relativas al interés en obtener ganancia o lucro (art. 1107 I).
La autonomía de la voluntad, sin duda alguna (art. 1107 I), puede modificar
en cada caso concreto el interés del acreedor garantizado por el contrato. Sin
embargo, a falta de pacto, tiene un papel muy relevante la función típica del con-
trato celebrado.
Con los ejemplos que ofrezco a continuación sólo pretendo destacar el méto-
do para delimitar los lucros cesantes indemnizables.
153
Vid. p. ej. MENÉNDEZ (director), Lecciones de Derecho mercantil (2006), pp. 603 ss.
154
En los contratos en los que procede la indemnización por clientela, en la práctica se
plantea con frecuencia la cuestión de la compatibilidad de la indemnización por clientela con
la del lucro cesante, cuando éste es indemnizable. La STS 01-06-2009 admite la compatibili-
dad «con el concepto de lucro cesante, al responder a perspectivas distintas». La STS 15-01-
2008 exige «probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el
concedente». Sobre la indemnización por clientela: CÁNDIDO PAZ ARES, «La terminación de con-
tratos de distribución», Revista de Derecho Mercantil, n.° 223, 1997, pp. 7-58; el mismo, «La
indemnización por clientela en el contrato de concesión», en Estudios de Derecho mercantil:
homenaje al profesor Justino F. Duque, II 1998, pp. 1287-1304.
a) La sociedad
1. La finalidad del contrato de sociedad es, normalmente, obtener un lucro

repartible entre los contratantes (socios) (art. 1665 CC). El lucro perseguido
(determinado en el propio contrato o en el desarrollo de la relación creada por el
mismo) corresponde al fin de protección de este tipo de contratos. Lo obtiene la
sociedad pero en ella subyace el interés de cada socio.
El incumplimiento puede producirse en dos direcciones: de un socio para con
la sociedad, lo que impide o frustra la consecución del fin de la sociedad (arts.
1665 CC, 116 CCo), o de la sociedad para con un socio. El lucro cesante indem-
nizable es, en el primer caso, el lucro perdido por la sociedad (o los demás
socios), y, en el segundo, el lucro perdido por el socio. Es el contrato de socie-
dad, al margen de cuál sea la forma de ésta y de si tiene o no personalidad jurí-
dica 155 , el que determina la vinculación de cada socio con la sociedad y su corres-
pondiente responsabilidad, así como la responsabilidad de la sociedad con
respecto a cada socio.
En los casos en los que el incumplimiento proviene de un socio, se puede
plantear la cuestión de si éste debe indemnizar a los demás socios o a la socie-
dad 156 . La respuesta depende de si el incumplimiento del socio impide o no el
nacimiento de la sociedad, o determina o no su extinción. Cuando no hay socie-
dad, la indemnización corresponderá a los socios (en la medida de su interés);
cuando hay sociedad, tendrá legitimación para reclamar la indemnización la pro-
pia sociedad. A través de ella satisfará cada uno de los socios su interés.
2. Voy a enumerar, a continuación, algunas manifestaciones típicas del
incumplimiento en el contrato de sociedad. En ellas conviene distinguir, tal como
ya he hecho, entre las referidas al incumplimiento de la sociedad y las referidas
al incumplimiento de un socio.
a) Hay casos en los que el acto de incumplimiento del contrato proviene
de la sociedad con respecto a un socio.
Un ejemplo nos los ofrece la STS 08-03-1993 157 . El demandante, miembro
de un conjunto musical («Radio Futura»), es expulsado, sin causa que lo justifi-
que, de la sociedad integrada por los componentes del grupo, disuelta, posterior-
mente, por los demandados. El actor pide que se reconozca su condición de socio,
y, consecuentemente, «su derecho a continuar incorporado al (...) [grupo], o, en
otro caso, a ser indemnizado por daños y perjuicios (...)». Se estima el derecho
Véase GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, II 4. a ed. (1962), p. 248.

GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, II 4. a ed. (1962), p . 248.
Recurso núm. 1281/1991.
a ser indemnizado, como derecho diferente al referido al «trabajo realizado con

el grupo en el pasado». El reconocimiento del derecho a ser indemnizado lo jus-
tifica el TS en los siguientes términos: «Sin poder atribuir incumplimiento de
cualquier clase» al demandante, «los demandados unilateralmente excluyen del
grupo al actor y disuelven la sociedad con él, a quien privan de las perspectivas
de futuro, teniendo por base un grupo musical hasta entonces consolidado en el
ambiente donde se desenvuelve, y al que ha contribuido con su esfuerzo y acti-
vidad el actor desde 1880 a 1895». El método de cálculo del daño que aparece
en la sentencia no es muy riguroso. En ella podemos leer: «[L]os perjuicios (...)
se cuantifican ponderadamente, atendiendo a los resultados económicos en el
período expresado (...)» 158 .
b) En los casos que considero a continuación el incumplimiento proviene

del socio.
El incumplimiento del deber de aportación del socio puede impedir, retra-

sar o disminuir la obtención de lucros comprendidos en la finalidad de la socie-
dad. Ese lucro cesante es indemnizable.
Si se trata de una suma de dinero, el socio debe a la sociedad intereses, por

el simple retraso en la aportación (art. 1682 I). No se aplica a este caso la regla
general del artículo 1100 I, que requiere interpelación. Pero aún hay más: el
artículo 1682 I admite, expresamente, la indemnización de otros daños que
hubiese causado a la sociedad (o a los otros socios) la falta de aportación de
la suma prometida. No es normal, salvo que otra cosa resulte del contrato
incumplido, que el deudor de una suma de dinero (préstamo, restitución)
garantice al acreedor otros daños que no sean el interés del dinero (art. 1108):
por ejemplo, la ganancia que el acreedor ha perdido al no poder disponer de
esa suma para una determinada inversión, de rendimiento seguro. No es nor-
mal, porque dicha ganancia se halla fuera del contrato incumplido; garantizar-
la no corresponde al fin de protección del mismo. Pero no ocurre lo mismo en
el contrato de sociedad. La aportación de los socios está causalmente conec-
tada a la función de la sociedad: obtener ganancias. Estos daños, sin embargo,
no se calculan de modo abstracto (como en el caso de los intereses) y deben
ser probados.
Si la aportación se refiere a bienes (fungibles o no fungibles; en propiedad

o en uso) hemos de aplicar la misma regla. Es la regla general de la sociedad
(art. 1686) 159 .
158
El actor reclamaba veinte millones de pesetas por todos los conceptos y recibió dos.
159
«Si a la sociedad se le originan daños y perjuicios por no poder emplear esos bie-
nes, ni aprovecharse de sus frutos o de las ganancias obtenidas mediante ellos, vendrá obliga-
En contraste con lo anterior, el art. 1681 II aplica el sistema de responsabi-

lidad por evicción a las aportaciones de cosas ciertas y determinadas. Esto impli-
ca: que, salvo mala fe del socio, la sociedad no podrá reclamar indemnización
hasta que se produzca la evicción; que el socio de buena fe (ignora justificada-
mente que la cosa es ajena) está obligado a indemnizar a la sociedad por el valor
de la cosa aportada, al tiempo de la evicción (art. 1478,1.°), pero no por los
lucros cesantes que la sociedad haya padecido (temporalmente) por causa de la
evicción (art. 1478,5.°). Si, en lugar del sistema especial de responsabilidad por
evicción, aplicásemos las reglas generales de indemnización de la responsabili-
dad contractual, la buena fe del socio, por sí sola, no bastaría para liberarle de
responsabilidad. Para liberarle de responsabilidad hemos de aplicar las reglas de
exoneración de responsabilidad (cfr. art. 1105).
Algo parecido ocurre cuando la cosa aportada no es conforme al contrato. Si
aplicamos las normas de saneamiento por vicios ocultos del CC, sólo será indem-
nizaba el lucro cesante cuando el socio aportante conozca los defectos de la cosa
(mala fe). Pero si aplicamos las normas generales de la responsabilidad contrac-
tual, el socio indemniza el lucro cesante objetivamente imputable (art. 1107 I),
salvo exoneración (art. 1105).
c) La denuncia anticipada del contrato de sociedad por parte de un socio (o
de varios), sin causa justificada, le obliga a indemnizar, igualmente, las ganan-
cias que la sociedad, por esta causa, haya dejado de obtener. Por ejemplo, un
componente de un grupo musical decide no volver a cantar en el grupo: deja de
aportar su industria, impone que el grupo se disuelva en un momento que no es
oportuno 160 .
d) Otro modo de manifestarse el incumplimiento susceptible de generar el
lucro cesante de la sociedad es la concurrencia del socio en el ámbito económi-
co en el que le está prohibida como socio 161 . En este caso, además del problema
del lucro cesante de la sociedad, se plantea el del enriquecimiento injustificado
del socio por las ganancias obtenidas.
Según el art. 1683 CC, «el socio industrial debe a la sociedad las ganancias
que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto a la
do a indemnizarlos el socio que dejó de aportar los bienes indicados, porque por un acto suyo
o por su culpa se dio ocasión a ello», MANRESA, Comentarios al Código civil español (1931)
XI, p. 293.
160
En el caso de la STS 17-02-1993, dos de los tres componentes de un grupo musical
(«Duncan Dhu»), que bajo el mismo nombre explota también una marca, deciden la disolución
de la sociedad, constituida por ellos por tiempo indeterminado, y la venta de la marca. El ter-
cer componente del grupo se opone. En este caso el TS considera que se han cumplido las con-
diciones necesarias para la denuncia del contrato de sociedad.
161
GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, II 4.a ed. (1962), p. 264.
misma». De modo parecido dispone el art. 136,2 CCo: la sociedad se aprovecha

de los beneficios de la actividad desarrollada por este socio, sin asumir las pér-
didas. Ésta es una regla de enriquecimiento (competencia desleal). No excluye
la aplicación de la regla indemnizatoria, fundada en el incumplimiento del con-
trato de sociedad (arts. 1686, 1101 CC). Pero sí conviene advertir que la restitu-
ción del beneficio obtenido por el socio ha de aminorar (compensar) la cuantía
debida en concepto de lucro cesante.
3. Para terminar, debo hacer dos advertencias, oportunas en aquellos casos
en los que, por estar determinado el tiempo de duración de la sociedad, se pre-
tenda obtener, por vía de indemnización, los beneficios que hubieran podido ser
obtenidos en el desarrollo normal de ella.
1 .a) La prueba del lucro cesante puede en algunos casos ser especialmente
compleja. Sobre todo cuando se pretende anticipar ganancias inciertas en cuan-
to al período de tiempo en el que puedan producirse y en cuanto a la posibilidad
de obtención.
2.a) Para establecer el lucro cesante indemnizable es especialmente opor-
tuno tener en cuenta las reglas de aminoración: el deber de mitigar el daño, y la
ventaja que pueda suponer para los socios la recuperación y uso de los recursos
económicos o actividad aportados a la sociedad 162 .
b) El mandato
El carácter oneroso o gratuito del mandato determina la diligencia exigible

al mandatario, cuya inobservancia implica incumplimiento del mandato y obli-
ga a indemnizar daños (arts. 1726, 1711 CC). El mandatario incumple el contra-
to no sólo por no ejecutar el encargo sino por ejecutarlo sin la diligencia debida.
Es claro, por tanto, que el mandato, aun siendo gratuito, impone al mandatario
el deber de indemnizar los daños y perjuicios que se ocasionen al mandante, en
caso de incumplimiento (art. 1718); y que, una vez establecido el incumplimien-
to del mandato, sin que exista causa de exoneración, es aplicable el artículo 1107
I, debidamente adaptado a las particularidades del mandato, para determinar los
daños objetivamente imputables.
La cuestión de la que me voy a ocupar a continuación es ésta: ¿en qué medi-
da son indemnizables los lucros cesantes del mandante derivados del incumpli-
miento del mandato?
162
La partición de los bienes de la sociedad permite a los socios que aportaron bienes
recuperar recursos económicos con los que obtener ganancias. La finalización de la sociedad
permite al socio industrial recuperar su libertad (vid. art. 1708).
1) El fin de protección del mandato
No toda ganancia que proyecte obtener el mandante a partir de la ejecución

del mandato está garantizada por el mandatario («lucro cesante» indemnizable).
Sólo es indemnizable el lucro cesante que corresponda, en cada caso, al fin de
protección del contrato de mandato celebrado. Aunque esto depende de la auto-
nomía de la voluntad, la función típica de este contrato puede ofrecernos un cri-
terio objetivo de interpretación.
El mandato impone al mandatario un deber de colaboración en un asunto o
negocio del mandante: «hacer alguna cosa o prestar algún servicio, por cuenta o
encargo de otra [persona]», dice el art. 1709 CC. Implica la gestión de intereses
ajenos, en un ámbito más o menos amplio, que delimita el contrato. La gestión
puede referirse a un acto concreto: por ejemplo, la celebración de un contrato; o
puede implicar una colaboración más amplia y continuada: por ejemplo, la admi-
nistración de una empresa del mandante. La mayor o menor amplitud del encar-
go del mandante al mandatario delimita el ámbito del interés del mandante enco-
mendado al cuidado del mandatario y, no mediando dolo (art. 1107 II), el ámbito
de los daños imputables objetivamente al mandatario en caso de incumplimien-
to del mandato.
Está claro que, en el mandato, puede haber mayor o menor implicación del
mandatario en los intereses del mandante. El fin de protección del contrato y, con-
secuentemente, los daños imputables objetivamente al mandatario se circunscri-
ben al interés del mandante que, en cada caso, gestiona el mandatario.
2) El mandato referido a un acto concreto: mandato de compra o de venta
En ocasiones el mandato se circunscribe a un acto concreto, que debe reali-

zar el mandatario: por ejemplo, la compra o venta de un bien. En este caso, sal-
vo que otra cosa resulte del contrato, no hemos de implicar, en principio, al man-
datario en otros intereses del mandante distintos del correspondiente a la correcta
ejecución del acto al que se refiere el encargo; es decir, no hemos de implicarle
en las ventajas que el mandante se proponga obtener del bien adquirido o del
dinero obtenido. El daño indemnizable se circunscribe al directamente conecta-
do a la inadecuada ejecución del encargo.
Por ejemplo, si se trata de un mandato de compra, el daño imputable objeti-
vamente al mandatario es el mayor precio que el mandante ha de pagar por el
bien, en relación con el precio corriente en el mercado en el momento en que
debería haberse cumplido el mandato o con aquel al que le fue ofrecida la cosa
al mandatario o al propio mandante. Si el mandatario compra una cosa defectuo-

sa y la existencia del defecto implica incumplimiento del mandato (el mandata-
rio estaba obligado a seleccionar adecuadamente, aunque no a garantizar los
lucros que el mandante pudiera obtener de la cosa), deberá responder por el
menor valor de la misma, teniendo en cuenta el precio pagado. Pero, en princi-
pio, el mandato de compra de un bien no obliga al mandatario que lo incumple
a indemnizar al mandante por el lucro que hubiera podido obtener del bien. Tal
daño se sitúa más allá de la función del mandato encomendado. El mandatario
no garantiza al mandante la obtención de las ventajas económicas del bien, sino
la obtención del bien en ciertas condiciones económicas.
Si se trata de un mandato de venta, de modo parecido, el mandatario sólo
indemniza la pérdida que sufre el mandante por el incumplimiento del encargo,
consistente en la diferencia entre el precio al que hubiera debido y podido ven-
derse la cosa, en cumplimiento del mandato, y el precio al que posteriormente se
vendió razonablemente.
3) Mayor implicación del mandatario en la satisfacción de los intereses

del mandante
Hay otros casos en los que el mandatario, conforme al contrato, se implica

en mayor medida que la que he considerado en el apartado anterior en la gestión
de los intereses del mandante.
Por ejemplo, si el mandatario administra el patrimonio del mandante, está,
por ello, comprometido en la adecuada dinámica del mismo y en la obtención de
beneficios. En estos casos el interés del mandante encomendado al cuidado del
mandatario es más amplio y, consiguientemente, también los daños que pueden
producirse por la lesión de ese interés gestionado por el mandatario 163 .
O, por ejemplo, si el servicio que debe prestar el mandatario al mandante no
se limita a la compra de un bien sino que requiere la previa verificación de su
adecuación a la utilidad que pretende obtener de él el mandante, la inadecuada
selección del bien obliga al mandatario a indemnizar al mandante los daños pro-
ducidos por la falta de utilidad del bien.
163 p o r ejemplo, si los administradores de una sociedad la liquidan y venden a otra

sociedad a un precio inferior a su valor real. Éste es el problema que subyace en la STS 13-
12-2007 [rec. 20/2006], referida a una pretensión de declaración de error judicial. Pero en la
acción de los socios contra los administradores (oscuramente planteada) hay referencias al
lucro cesante.
4) Consideración de un caso
Para ilustrar las anteriores consideraciones sobre el fin de protección del

mandato, voy a hacer unas reflexiones sobre la STS 22-11-2002 164 .
1. El administrador de B. S.A., empresa dedicada al transporte, recibió el
encargo de adquirir las participaciones representativas de la totalidad del capital
de la sociedad S. S.L., también dedicada al transporte. En lugar de cumplir el
encargo, las adquiere para sí, utilizando, según parece, sus propios fondos. Por
ello B. S.A., mandante, demanda a la viuda y herederos del administrador, ya que
éste había muerto (además de a la sociedad S. S.L.). Pide que se les condene a
transmitirle las participaciones de S. S.L., al precio pagado por las mismas en su
día por el administrador, y a abonarle los beneficios obtenidos de dicha sociedad
por los demandados, desde la fecha de la compra hasta el día en que sea puesta
a disposición de la actora, a través de las participaciones. Y, subsidiariamente, si
no es posible transmitir las participaciones, la demandante reclama indemniza-
ción por el daño emergente y el lucro cesante, en cuantía a determinar en ejecu-
ción de sentencia, sobre las bases siguientes: 1.a el valor real de las concesiones
de transporte de S. S.L., en el momento de la compra de esta sociedad por el
administrador de la demandante, concesiones de las que la actora se considera
privada; y 2.a los ingresos dejados de percibir por la actora desde la fecha de la
referida compra del administrador hasta el momento en el que se le pague o
indemnice por el valor real de las concesiones. El suplico subsidiario no consi-
dera expresamente, como el primer suplico, si B. S.A., la demandante, debe pagar
a los demandados el precio en el que el administrador adquirió en su día las par-
ticipaciones.
No resultó procedente estimar el primer suplico de la demanda, pues las par-

ticipaciones habían sido transmitidas a un tercero. Por eso la sentencia de la
Audiencia condena a los demandados, por incumplimiento de las obligaciones
del mandato, a «que indemnicen a la actora, en concepto de lucro cesante o ingre-
sos dejados de percibir, (...) por el importe de los rendimientos obtenidos por
dichos demandados en la explotación de la empresa S. S.L. desde el día (...) [de
su adquisición] hasta el (...) [día] en que vendieron toda su participación en la
misma (...) así como al pago de los intereses correspondientes (.,.)». Y absuel-
ve a los demandados de las demás pretensiones.
El Tribunal Supremo no modifica esta sentencia. Trata el problema como una
cuestión de hecho y considera que el resultado de la prueba no puede ser altera-
do en casación.
164
Rec. 1438/1997.
2. ¿Qué valoración merece la solución de este caso?

La demandante pretende, en primer lugar, ser colocada en la posición en
que se hubiera encontrado, de haberse cumplido el contrato: obtener las par-
ticipaciones de la sociedad, pagando el precio del momento en que encargó
la compra, y los rendimientos que los demandados han obtenido de ellas
mientras que las han poseído. Esto me parece correcto. Pero además del pre-
cio de las acciones, la demandante debería abonar a los demandados los inte-
reses del mismo, como si hubiera sido anticipado por el mandatario (cfr. art.
1728 III CC).
Mas como en este caso no es posible entregar a la demandante las participa-
ciones, por haber sido enajenadas a un tercero, procede sustituirlas por su valor
en el momento de la enajenación, junto con los intereses de esa suma. Valor que
tenderá a coincidir con el precio de venta.
c) El mutuo
1. A continuación me refiero al mutuo de dinero; pero podemos extender

las reglas de determinación del lucro cesante aplicables al mismo a las deudas
pecuniarias, consideradas en sí mismas o aisladamente, sin tomar en considera-
ción la relación jurídica en la que están insertas.
El retraso en la restitución del dinero prestado ¿da derecho al mutuante a recla-
mar al mutuario cualquier lucro cesante, correspondiente a las ventajas que hubie-
ra podido obtener de la suma que le es debida?
2. Una concepción amplia del lucro cesante indemnizable en caso de retraso
en la restitución del dinero recibido en mutuo podemos encontrarla en Luis de
Molina 165 . Corresponde a la idea de indemnización integral del daño propia del
pensamiento escolástico y iusnaturalista. Para Luis de Molina166, tanto en los casos
en los que el mutuante no tiene verdadera voluntad de prestar167, como en los casos
en los que el mutuo se da con un día de restitución determinado y éste no es res-
petado 168 , el mutuario responde tanto del daño emergente como del lucro cesante.
165
En el pensamiento escolástico contrasta el rigor con que es tratada la usura (intere-
ses pactados) con la amplitud con que se admite la indemnización, en caso de incumplimiento
del mutuo.
166 MOLINA, De iustitia et iure, Opera omnia, tomo II (1783) Coloniae Allobrogum, Dis-
putado CCCXV.
167
«Quando quis mutuo dat invitus, exigere licere potest interesse lucri ea de causa ipsi
cessantis ante terminum solutioni destinatum, atque de eo pascisci», MOLINA, De iustitia et iure,
Disputarlo CCCXV, núm. 1.
168
«Dicendum tamen est, eo ipso, quod aliquid mutuo datur ad certum terminum, tene-
ri mutuatarium ad damnum emergens, atque ad lucum ex eo mutuanti cesans, quod in termino
El lucro cesante lo entiende de modo amplio, considerando el interés concreto del

mutuante, es decir, la utilización del dinero restituido que se propone hacer el
mutuante 169 . Esta concepción amplia del lucro cesante conectado al retraso en la
restitución del mutuo creo que hoy no debe aceptarse.
3. Hay un lucro que puede obtenerse directamente del dinero; por ejemplo,
prestándolo y obteniendo un interés de él. Hay otros lucros que pueden conse-
guirse a partir del dinero, utilizándolo para realizar negocios u operaciones que
pueden producir beneficio. Normalmente, salvo que otra cosa se pacte, el lucro
cesante objeto de consideración se debe circunscribir al interés que puede obte-
nerse del dinero.
La amplitud en la posibilidad de obtener lucros a partir del dinero, conforme
a la habilidad particular del acreedor, extendería enormemente el círculo de los
daños indemnizables e incorporaría a la deuda pecuniaria riesgos muy elevados,
que, probablemente, no están retribuidos en los intereses que se pagan por ella
(mutuo) ni considerados en la relación jurídica en la que ella se inserta (p. ej.,
precio de la compraventa, renta del arrendamiento, retribución del servicio). Y,
por otra parte, la fungibilidad del dinero facilita la mitigación del daño, aunque
no llegue necesariamente a evitarlo.
Por eso, en las deudas pecuniarias prevalece, normalmente, un sistema abs-
tracto de cálculo del daño que, a falta de pacto, está determinado a través del inte-
rés legal del dinero (art. 1108).
4. Conviene diferenciar entre la obligación pecuniaria, en sí misma con-
siderada, como deuda de dinero, y la obligación que se inserta en una relación
más compleja, como contraprestación (compraventa, arrendamiento), como
deber de aportación (sociedad), etc. El incumplimiento de la obligación debe ser
tratado en el marco jurídico de la relación en que se inserta, y los daños indem-
nizables, incluidos los lucros cesantes, han de ser considerados en el marco de
esa relación. En estos casos el incumplimiento de la obligación pecuniaria pue-
de suponer un obstáculo para el desarrollo de la relación en la que la misma se
inserta.
praefixo solutio non fiat: idque esto absque mutuatarii culpa solutio non fiat...», MOLINA, De
iustitia et iure, Disputatio CCCXV, núm. 6.
169
«Ut si quis destinatam habeat certam pecuniae copiam ad negotiandum hoc anno, ex
qua sperat lucrum centum aureorum, et alius mutuo illa ab eo petat solvendam post annum,
utrum mutuans pacisci tune possit, ut mutuatarius, ultra fortem ei reddat, quantum lucrum illud
aestimabitur, dum adhuc est in spe, juxta ea, quae disputatione sequenti dicenda sunt. Simile
exemplum est, si quis pecuniam habet paratam ad emendum annuos reditus, el alius eam petat
mutuo, impedimentoque sit: ne eos emat: ne eos emat, utrum pacisci cum eo possit de lucro
eorum annuorum redituum, quod sibi ob mutuum cessat, quanti aestimabuntur, justa probabi-
litatem, quae est, ut illos inveniat, et justa alias circunstantias concurrentes», MOLINA, De ius-
titia et iure, Disputatio CCCXV, núm. 9; también Disputatio CCCXIV, núm. 4.
d) El transporte de cosas
1. En el contrato de transporte de cosas están presentes, estrechamente rela-

cionados casi de manera inescindible, dos tipos de intereses del acreedor: el
correspondiente al interés en la prestación, consistente en que la cosa sea trasla-
dada al lugar de destino, en tiempo adecuado, y el referido al interés de conser-
vación, consistente en que la cosa no sufra daño. El daño producido por el incum-
plimiento del porteador puede afectar tanto a uno como a otro interés, y en uno
y otro caso puede manifestarse como un lucro cesante.
2. La regulación del CCo sobre la responsabilidad del porteador en el trans-
porte terrestre de cosas es un buen ejemplo de limitación de los daños típicamen-
te indemnizables a los directamente conectados al objeto y función del contrato,
que nos hace reflexionar sobre el peligro que supondría extender la indemniza-
ción de los daños, y particularmente de los lucros cesantes, en función del inte-
rés concreto del otro contratante (cargador/consignatario); con independencia de
que este interés concreto lo conozca o no el transportista. No es razonable que el
porteador, que establece ordinariamente el precio de su servicio de modo gene-
ral, en virtud del compromiso que asume de «hacer llegar las mercaderías al des-
tinatario en buen estado y dentro del plazo convenido» 170 , tenga que responder,
más allá del valor de las mercaderías, del interés concreto que cada cargador ten-
ga en ellas.
El CCo limita la responsabilidad del porteador en caso de incumplimiento
(arts. 361, 362 I CCo) al valor de los efectos transportados, en el lugar y tiempo
en que hubiera debido hacerse la entrega de los mismos (arts. 363, 364, 371 III
CCo) 171 . Esta restricción aparente se ha presentado como una particularidad de
la regulación mercantil de este contrato, frente a una pretendida amplitud de la
indemnización en la regla civil general (arts. 1106, 1107 CC), amplitud que,
como estamos viendo, no es tal. Incluso se ha podido considerar «situación pri-
vilegiada del porteador». En realidad no hay tal privilegio. La limitación de la
indemnización en el contrato de transporte de cosas responde a la lógica de la
función típica de este contrato, e incluso permite indemnizar un lucro cesante
típico.
«Nuestro C de c —señala Garrigues— no indemniza la pérdida sufrida en
concreto ni la ganancia dejada de obtener (interés subjetivo del perjudicado), sino
170
GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, II 4.a ed., 1962, pp. 263.
171
Es el criterio que utiliza HEVIA y BOLAÑOS en el transporte marítimo: «Los daños cau-
sados por culpa del Maestre de la Nave en las cosas de ella, se han de estimar conforme ellas
valían, o podían valer al tiempo que podían llegar, según un texto, Pedro Santerna y Straca»
(Curia Fhilipica, Madrid 1715, lib. III, cap. XXII, núm. 39, p. 510, col. 2.a).
sólo el valor mercantil de la cosa transportada» 172 . Con ser esto exacto, hemos
de reconocer que ese valor mercantil tomado en cuenta permite indemnizar un
lucro cesante típico: el que se hubiera podido obtener en el lugar de destino,
mediante la reventa de la mercancía. Lucro estrechamente conectado al objeto
transportado y, por tanto, a los criterios que pueden ser tomados en cuenta por el
porteador al establecer el precio del transporte; lucro que, de otro lado, está tam-
bién relacionado con la función que a menudo tiene este contrato: comerciar con
la cosa (cf. art. 349. 1.° CCo).
Más allá del daño (lucro cesante) típico indemnizable, pueden operar todos
los demás criterios que, conforme al art. 1107 I CC, sean aplicables para deter-
minar otros daños indemnizables (lucros cesantes), conectados a la interpretación
del contrato. Por tanto, no se excluye que los contratantes puedan pactar otra cosa
(cf. arts. 350, 9.°, 370 CCo, 1255 CC) o que la responsabilidad del porteador se
extienda en los casos de dolo o culpa lata del mismo 173 .
C. EL INTERÉS DE CONSERVACIÓN
1. El interés de conservación o de integridad es el interés que tiene cual-

quier sujeto en que no sean dañados por otro sus bienes, personales o patrimo-
niales. El daño a este interés también puede manifestarse como un lucro cesan-
te, consistente en la pérdida o reducción de la productividad del bien dañado 174 .
El cauce ordinario de protección de este interés es el de responsabilidad
extracontractual (art. 1902). Pero cuando un contratante, en el desarrollo de la
relación contractual, causa un daño a los bienes del otro contratante, la repara-
ción de este daño puede ser función de la responsabilidad contractual 175 . Y, cuan-
do esto ocurre, la imputación objetiva del daño debe regirse por las reglas de la
responsabilidad contractual (art. 1107 I CC). Estos dos postulados son, en oca-
siones, puestos en cuestión 176 . Voy a insistir por ello en la fundamentación de los
mismos.
172
GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, II 4.a ed., 1962, pp. 242, 243.
173
GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, II 4.a ed., 1962, p. 244.
174
Por ejemplo, en el caso de la STS 31-10-2007 (responsabilidad extracontractual) los
malos olores de una depuradora producen lucro cesante «por la disminución de estancias turís-
ticas durante los meses de septiembre y octubre de mil novecientos noventa y dos en el com-
plejo turístico».
175
En la STS 14-11-2006 nos sorprende cómo pudo reclamarse por la vía de la respon-
sabilidad extracontractual, indemnización por la.pérdida del beneficio que, conforme al con-
trato celebrado, debería haber procurado la prestación de unos servicios médicos. Por eso se
explica que el TS case la sentencia de instancia, que la había concedido.
176
En Francia, REMY ha cuestionado el propio concepto de responsabilidad contractual
en estos términos: «Este concepto de una "responsabilidad contractual" que tiene una función
2. En la relación obligatoria contractual debemos diferenciar dos tipos de

contenidos: los deberes de prestación y los denominados deberes de protección
o de cuidado. Tras la última reforma del Código civil alemán, el § 421 II BGB
considera contenido de la relación obligatoria tanto los deberes de prestación
como los de protección (Schutzpflichten)171 o de comportamiento {Verhaltens-
pflichten)178.
Los deberes de prestación se orientan, prioritariamente, a la satisfacción del
interés en la realización o cumplimiento del contrato. Este interés ha sido deno-
minado, en ocasiones, como interés de equivalencia (Áquivalenzinteresse)119.
Aunque esta denominación pueda originar alguna confusión, por el significado
que he atribuido en este estudio al interés en la equivalencia del intercambio,
es, sin duda, el interés más propio y específico de la responsabilidad contractual.
Los deberes de protección se dirigen a preservar el denominado interés de
integridad (Integritátsinteresse)180: el interés de cada contratante en no sufrir
daño en sus bienes (personales o patrimoniales) con ocasión del desenvolvimien-
to de la relación contractual; o, dicho de otro modo, en mantener su statu quo
personal y patrimonial. El hecho de que este interés sea puesto en riesgo, justi-
ficadamente, en la ejecución del contrato, hace que el daño causado al mismo sea
contemplado en el marco de la responsabilidad contractual.
3. La posibilidad de que en la ejecución del contrato se causen daños a bie-
nes del otro contratante proviene, fundamentalmente, de las siguientes causas:
a) En unos casos, los daños a bienes del otro contratante se pueden produ-
cir por el hecho de que la prestación actúa directamente sobre el bien dañado.
Así ocurre, por ejemplo, cuando se contrata una intervención quirúrgica o la repa-
ración o restauración de un objeto (automóvil, reloj, obra de arte) o el depósito
de un bien 181 . Lo que caracteriza a estos casos es que el daño causado a un bien
de reparación de los daños causados injustamente se opone absolutamente a la doctrina del

Código, según la cual los daños e intereses debidos en caso de incumplimiento del contrato son
una consecuencia de las obligaciones pactadas y cubren una función de cumplimiento por equi-
valente. La doctrina clásica me parece más exacta, en muchos aspectos, que la doctrina moder-
na», en: «La "responsabilité contractuelle": histoire d'un faux concept», RTDciv (2), abril-junio
1997, pp. 323, 324. Una visión diferente en: J. HUET, Responsabilité contractuelle et respon-
sabilité delictuelle - Essai de délimitation entre les deux ordres de responsabilité, tesis, París
II, 1978. Un panorama general en J. FLOUR / AUBERT / Y. FLOUR / SAVEAUX, Droit civil: Les obli-
gations 3. Le rapport d'obligation, 2004, pp. 115 ss.
177
Cfr. PALANDTt/HEINRICHS, BGB64, § 2 4 1 , R N 6.
178
LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I A T 14 ed., 1987, p. 138.
179
PALANDT/HEINRICHS, BGB64, § 241, RN 6, 7.
180
PALANDT/HEINRICHS, BGB64, § 241, RN 6, 7.
181
La STS 04-12-2006 contempla un caso de desaparición de una máquina, en poder del
depositario judicial. La Audiencia reconoce la indemnización del daño emergente y del lucro
cesante.
del otro contratante proviene de un inadecuado cumplimiento de un deber de

prestación.
Son equiparables a estos casos aquellos en los que el daño no proviene direc-
tamente de la defectuosa ejecución del deber de prestación, pero es una conse-
cuencia mediata. La razón de la equiparación se halla también en que el daño cau-
sado es consecuencia del incumplimiento del deber de prestación. Por ejemplo,
las semillas infectadas por hongos no sólo son defectuosas (inhábiles para gene-
rar cosecha), sino que, además, inutilizan el terreno en el que han sido sembra-
das, para determinados cultivos 182 .
b) Hay otros casos en los que el daño no está conectado al incumplimien-
to de un deber de prestación, sino al incumplimiento de un deber de cuidado o
protección, integrado, también, en el contenido de la relación obligatoria. Me
estoy refiriendo a los casos en los que la ejecución del contrato implica la pues-
ta en riesgo de algunos bienes de los contratantes y la posible causación de daños,
de no cumplirse los deberes de cuidado. Por ejemplo, con ocasión de la presta-
ción del servicio de reparación de una tubería, el operario provoca un incendio
en el domicilio del cliente, por no actuar con el debido cuidado. O con ocasión
de ser prestados ciertos servicios por un banco, sus empleados, quebrantando el
deber de confidencialidad, comunican a un proveedor del cliente secretos comer-
ciales confiados por cliente al banco, provocando al cliente daños en sus relacio-
nes comerciales con ese proveedor 183 .
c) El incumplimiento de deberes precontractuales por una de las partes
puede dar lugar, también, a la causación de daños a bienes de la otra parte, indem-
nizables en el marco de la responsabilidad contractual. Es un problema presente
desde el Derecho romano, como demuestran algunos textos 184 . Según estos tex-
tos, el vendedor que conoce los defectos de la cosa que pueden causar daños a
otros bienes del comprador y oculta su existencia a éste en el momento de la cele-
182
Éste es el caso de la STS 29-11-2005 (rec. 671/1999).
183
Vid. Jakson v. Royal Bank of Scotland pie, en: TETTENBORN, «Hadley v. Baxendalle.
Foreseeability a Principie Beyond its Sell-by Date», Journal of Contract Law (2007), pp. 120
a 147.
184
El problema está presente desde el Derecho romano: «Iulianus libro quinto décimo
inter eum, qui sciens quid aut ignorans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex emp-
to: ait enim, qui pecus morbosum aut tignum vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id
tantum ex empto actione praestaturum, quanto minoris essem empturus, si id ita esse scissem:
si vero sciens reticuit et emptorem decepit, omnia detrimenta, quae ex ea emptione emptor tra-
xerit, praestaturum ei: sive igitur aedes vitio tigni corruerunt, aedium aestimationem, sivepéco-
ra contagione morbosi pecoris perierunt, quod interfuit idónea venisse erit praestandum» (D.
19, 1, 13 pr., Ulpianus libro 32 ad edictum), KASER/KNÜTEL, Rómisches Privatrecht, 17.a ed.
2003, § 41, VI, 4, RN 47, p. 272. La diferencia entre el vendedor que conoce y el que no cono-
ce los defectos de la cosa aparece también en otros textos: POMPONIO D. 19,1,6,4; MARCIANO
D. 18, 1, 45. KASER, Das Romische Privatrecht, I 1971, § 117,1, 2, c), nota 17.
oración del contrato, «responde» de este daño (quod interfuit idónea venisse erit
praestandum)1*5 en el marco del contrato de compraventa.
El incumplimiento de los deberes precontractuales de información ha tenido
y continúa teniendo tratamiento jurídico precontractual, canalizado a través del
dolo (causal o incidental), el error o la culpa in contrahendo, con efectos tam-
bién diversos. Pero este tratamiento no es el más adecuado, cuando la informa-
ción precontractual se proyecta sobre el objeto o contenido del contrato y gene-
ra problemas de cumplimiento 186 . Lo más razonable en estos casos es atraer a la
responsabilidad contractual tanto la lesión del interés en el cumplimiento como
la del interés de integridad 187 . Por ejemplo, si el vendedor de un cuadro engaña
al comprador sobre la autenticidad del mismo, no sólo comete dolo in contra-
hendo sino que incumple el deber de prestación: entregar el cuadro presupuesto
en el contrato (tenido como auténtico) 188 . O el vendedor que, dolosamente, ocul-
ta al comprador la enfermedad del animal vendido no sólo incumple su deber de
prestación, entregar un animal sano, sino que pone en riesgo el interés de inte-
gridad del comprador conectado a la correcta ejecución del contrato. Por eso res-
ponde, en la vía contractual, de la muerte, por contagio, de los demás animales
del comprador. Y se le aplica el artículo 1107 II 189 .
185 pj a y q U e advertir, sin e m b a r g o , d e l particular significado q u e tiene el t é r m i n o «inte-

resse» e n D e r e c h o r o m a n o . «Quodmea interest» significa l o q u e m e resulta d e b i d o . N o se deter-
mina en consideración a una diferencia patrimonial (vid. § 249 BGB), sino, más bien, toman-
do en consideración lo que le ha ocurrido al legitimado para reclamar. «Interesse», en Derecho
romano, no significa daño ni indemnización del daño; KASER, Das Rómische Privatrecht, I
1971, § 117,1,2, c), nota 17, citando a MEDICUS, Id quod interest, Studien zum rómischen Recht
des Schadensersatzes (1962), pp. 300 ss. A pesar de todo, creo que el concepto moderno de
daño puede encontrar un sólido antecedente en el concepto romano de «interesse».
186
Un intento de revisión podemos encontrarlo hoy en los PECL, arts. 4:101 a 4:119.
187
Los PECL reconocen posible la concurrencia entre los que podríamos considerar
remedios precontractuales (contemplados en su Capítulo 4, que lleva por título «Validez») y
los remedios fundados en el incumplimiento, y permiten optar entre uno u otro sistema de
protección (art. 4:119 PECL). Los Unidroit-Principles llegan a más, aunque sólo en caso de
error: imponen los remedios del incumplimiento. «A party is not entitled to avoid the contract
on the ground of mistake if the circumstances on which that party relies afford, or could have
afforded, a remedy for non-performance» (art. 3.7).
188
Sobre el problema que supone poder afirmar que se ha incumplido el deber de pres-
tación en este caso: MORALES MORENO, «Adaptación del Código civil al Derecho Europeo: La
compraventa», ADC 2003, pp. 1616 ss.
189
El CC español, al regular en la responsabilidad contractual la indemnización de los
daños imputables al deudor doloso (art. 1107 II), nos está indicando, en el caso más extremo,
cuyo tratamiento podría ser desplazado a la responsabilidad extracontractual, que, en general,
los daños al interés de conservación conectados al incumplimiento de deberes relacionados con
el contrato deben ser resarcidos por la vía de la responsabilidad contractual. Una regla pareci-
da contiene el art. 9:503 PECL. Esa no es, en cambio, la regla de los Principios Unidroit (Arti-
cle 7.4.4.— Foreseeability of harm: «The non-performing party is Hable only for harm which
it foresaw or could reasonably have foreseen at the time of the conclusión of the contract as
being likely to result from its non-performance»; ni la de la CISG (art. 74), ni la del del Dere-
4. Tanto si la lesión de los bienes del otro contratante se produce por

incumplimiento de deberes de prestación (en el primer caso anterior), como si
es consecuencia del incumplimiento de deberes de cuidado o protección reque-
ridos conforme al contenido de la relación obligatoria (en el segundo caso), o
de deberes precontractuales de información que se proyecten sobre el cumpli-
miento del contrato (sobre la utilidad o la seguridad del objeto), podemos atraer
al ámbito de la responsabilidad contractual el tratamiento de la indemnización
del daño causado.
Esta atracción al ámbito de la responsabilidad contractual se justifica por

diferentes razones: porque es en el marco de la relación contractual en el que
estos daños se producen; porque el contrato justifica (con ciertos límites) la pues-
ta en riesgo de los bienes dañados (el paciente admite la operación para mejorar
su estado; el propietario asume en cierta medida, y no más allá, el riesgo que
implica la reparación del objeto, advertido del estado de éste); porque, en conse-
cuencia, el contrato también debe ofrecernos el criterio para determinar la distri-
bución del riesgo de que el daño se produzca 190 .
5. En los casos en que el bien dañado es indisponible (integridad corporal,

vida, salud...), la norma de protección de ese bien establece límites a la autono-
mía de la voluntad, en lo que se refiere a la puesta en riesgo de ese bien en la eje-
cución del contrato. Pero fuera de ese ámbito indisponible, la autonomía de la
voluntad puede actuar, organizando la puesta en riesgo. Por ejemplo, para incre-
mentar la responsabilidad (especial calidad del servicio contratado, resultados
garantizados por el prestador del servicio: cirugía estética).
cho inglés. Esto explica la afirmación de Lord DENNING: «In contract the damage are limited
to what may reasonably be supposed to have been in the contemplation of the parties. In fraud
they are not so limited. The defendant is bound to make reparation for all the actual damage
directly flowing from the fraudulent inducement... It does not lie in the mouth of fraudulent
person to say that they could not reasonably have been foreseen» (cit.: TRIETEL, The Law of
Contract, 2003, p. 362).
190
Del art. 1590 CC podemos extraer algunas pautas en el tratamiento del problema que
nos ocupa. Prevé el caso de que la obra se ejecute con materiales del dueño y puede extender-
se a aquellos otros en los que la obra consiste en reparar o tratar una cosa del comitente. Pre-
supone una situación en la que, como consecuencia de la ejecución de la obra, ciertos bienes
del comitente son puestos en riesgo. Está implícita la obligación del ejecutor de la obra de infor-
mar al comitente sobre el riesgo que corren esos bienes (SALVADOR CODERCH, en: MINISTERIO
DE JUSTICIA, Comentario del Código Civil, 1991, II, Artículo 1590, p. 1188). Si no se cumple
esa obligación, y los materiales o el objeto que debía ser reparado se destruyen, el contratista
no sólo no cobra el precio de la obra, aspecto que regula el art. 1590, sino que tendrá que indem-
nizar el daño que sufra el comitente por la pérdida de los materiales o del objeto que debía ser
reparado. Si, por el contrario, el contratista cumple con el deber de informar y el riesgo es acep-
tado por el comitente, el contratista no tiene que indemnizar los daños que supongan dicha pér-
dida. La puesta en riego está prevista en el contrato.
6. Como consecuencia de situar en el marco de la responsabilidad con-

tractual la indemnización de la lesión al interés de integridad del otro contra-
tante, se producen estos dos efectos: uno referida al nacimiento de la respon-
sabilidad contractual y otra o los daños indemnizables (imputación objetiva de
daños).
a) El contrato, con el límite del derecho imperativo al que me acabo de refe-
rir (bienes indisponibles), determina cuándo un contratante es responsable de la
lesión del interés de conservación del otro contratante (deber de indemnizar los
daños causados).
Los deberes de prestación o de cuidado cuyo incumplimiento dé lugar a la
responsabilidad son los impuestos por la ley y los que resultan del contrato. El
que intervenga la ley en la determinación de tales deberes no excluye la existen-
cia de responsabilidad contractual, pues el contrato no deja de ser el marco con-
creto en el que se ha producido la puesta en riesgo de esos bienes 191 . El contra-
to puede, incluso, intensificar los deberes impuestos por la ley (intervención
quirúrgica a un futbolista).
b) En cuanto a la imputación objetiva, fuera de lo que exija la norma de
protección del bien lesionado, es aplicable la regla de imputación objetiva del
daño propia de la responsabilidad contractual. El artículo 11071 se ha de utilizar
para delimitar, dentro de los daños causados, los que deben ser indemnizados y
los que no han de serlo 192 . Esto tiene especial relevancia en el ámbito de la
191
«... [U]na relación obligatoria nacida de contrato no deja de ser contractual, ni deja
de ser contractual en sentido estricto la responsabilidad originada por su incumplimiento, por
el hecho de que se halle prevista en una norma legal o reglamentaria, aunque se trate —lo que
será, evidentemente, excepcional— de una norma de derecho imperativo». PANTALEÓN, La res-
ponsabilidad civil de los auditores: extensión, limitación, prescripción, 1996, pp. 40, 41. Esta
afirmación, que comparto, es compatible con esta otra idea: si la norma imperativa contiene
previsiones especiales, distintas de las del régimen de la responsabilidad contractual (p. ej., en
cuanto a daños indemnizables o plazos de ejercicio de la reclamación), habremos de tener en
cuenta esas prescripciones. Por ejemplo: aplicación del régimen de responsabilidad por pro-
ductos a una compraventa realizada por el fabricante (arts. 128 ss. Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. La vis atractiva de
la responsabilidad contractual, como recuerda PANTALEÓN, se ha defendido por él mismo, ante-
riormente, en «El sistema de responsabilidad contractual», ADC 1991, pp. 1025-1032, así como
por: CARRASCO PERERA, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, XV-1.°, Eder-
sa, 1989, pp. 725,739-741; GARCÍA RUBIO, La responsabilidadprecontractual en Derecho espa-
ñol, 1991, p. 248. Esta misma solución ha sido defendida por DÍEZ-PICAZO, Derecho de daños
(1999), p. 268.
192
Empezaré recordando cuál es la diferencia derivada de aplicar unos u otros criterios.
Si aplicamos el criterio propio de la responsabilidad contractual, hemos de utilizar la limita-
ción establecida en el artículo 1107 I CC. Por el contrario, si aplicamos el criterio propio de la
responsabilidad extracontractual, no podemos aplicar esa regla de limitación del daño (de sumi-
sión de su indemnización a la autonomía de la voluntad).
indemnización de los lucros cesantes no contemplados por la norma imperativa

de protección aplicable.
7. Para concluir, sólo me resta hacer una consideración acerca del tipo de
lucro cesante que corresponde a la lesión del interés de conservación. La respues-
ta es simple: el lucro que puede producir el bien dañado. En este punto no exis-
ten diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.
III. delimitación del daño indemnizable
En el apartado anterior he señalado qué tipos de intereses pueden quedar

lesionados en caso de incumplimiento del contrato y cómo se manifiestan los
daños en cada uno de ellos. La tarea que acometo en este apartado es la de pre-
cisar el instrumento jurídico que nos permite delimitar, entre los daños causados,
cuáles son, en el plano jurídico, objetivamente imputables al contratante incum-
plidor, y, por tanto, indemnizables, y cuáles no.
A. LA DOCTRINA DEL FIN DE PROTECCIÓN DEL CONTRATO
1. Para determinar el daño indemnizable en la responsabilidad contractual

la dogmática actual utiliza la doctrina del fin de protección del contrato. Este ins-
trumento, aunque no nos resuelve directamente el problema, pues queda abierta
la cuestión de cómo se concreta en cada caso el fin de protección del contrato,
es útil para enmarcarlo y adaptar su solución a la lógica del contrato.
La doctrina del fin de protección del contrato supuso, de algún modo, en sus
orígenes, en el Derecho alemán 193 , aplicar al ámbito de la responsabilidad contrac-
tual la doctrina del fin de protección de la norma, utilizada en la responsabilidad
extracontractual194. Permite dirigir una crítica a la construcción unitaria de la cau-
salidad195, y separar, tal como hace el Código civil (art. 1107), las reglas de impu-
tación objetiva de la responsabilidad contractual y extracontractual.
193
En el momento actual, incluso se utiliza este concepto en la aplicación del § 249 BGB,
aunque este § esté redactado bajo las pautas de la teoría de la diferencia: PALANDT/HEINRICHS,
BGB, 67 ed., Vorbemerkungen § 249, RN 2.
194
El concepto de fin de protección de una ley (norma) lo utiliza el § 823 II BGB para
extender la responsabilidad extracontractual a intereses distintos de los tipificados en el § 823
I BGB, que sólo contempla la protección de intereses correspondientes a derechos absolutos.
En el § 823 II BGB, la imputación del daño se basa en haber sido causado como consecuencia
de la violación de la norma de protección. El sujeto dañado debe hallarse en el círculo perso-
nal de protección de esa norma y el daño causado debe corresponder a los daños contempla-
dos en ella: PALANDT/SPRAU BGB 67 ed., 2008, § 823, RN 58.
195
TRIMARCHI, Causalitá e danno, 1967, p. 45.
La doctrina del fin de protección del contrato, recuerda Honoré 196 , fue desen-
vuelta en los años veinte y treinta, del siglo pasado, de manera independiente,
por Green 197 , en USA, y por Rabel 198 , en Alemania 199 . Rabel la formula de modo
bastante preciso, refiriéndose al Sinn und Zweck des Vertrags. Es útil detenerse
en la construcción de Rabel.
2. Rabel afirma:
«El contrato indica las obligaciones, señala qué intereses del acreedor han de
ser satisfechos y explica qué consecuencias, de las producidas por el incumpli-
miento sobre el patrimonio del acreedor, debe reparar el deudor. El deudor que
ha lesionado el interés del acreedor, responde frente a él, no, sin más, por todas
las consecuencias imaginables de su conducta contraria al contrato, sino sólo por
las pérdidas que se irroguen a los intereses del acreedor protegidos por medio del
contrato»200.
Rabel sugiere, con acierto, que la idea fundamental que encierra la doctrina
del fin de protección del contrato se puede expresar en clave de atribución de ries-
go, preguntándonos «si el deudor tiene que soportar, conforme a la interpreta-
ción del contrato, el riesgo de ciertos daños» 201 .
En cuanto al método para determinar el fin de protección del contrato en cada
caso concreto, se advierte en Rabel la influencia del criterio de la previsibilidad,
en la formulación del Common Law. Considera que hay que indemnizar los daños
que estuvieran en la contemplación de las partes al tiempo en el que el contrato
fue celebrado 202 . Lo expresa en los siguientes términos:
«[E]l vendedor tiene en cuenta en el cálculo del precio un riesgo ligado (conec-
tado) a su eventual incumplimiento. Con ello, en la medida en que no le resultan
conocidas particulares circunstancias del comprador, él cuenta con el riesgo que
normalmente llevan consigo contratos del mismo tipo al del contrato de que se tra-
te. El comprador puede protegerse contra elriesgode tener que soportar por sí mis-
196
HONORÉ, «Causation and Remoteness of Damage», International Encyclopedia of
Comparative Law, vol. XI, Torts, capítulo 7, pp. 7-97.
197
GREEN, Rationale ofProximate Cause, 1927.
198
RABEL, Das Recht des Warenkaufs, Eine rechtsvergleichende Darstellung (Unveran-
derte Neudruck der Ausgabe von 1936), Berlín 1957, p. 495.
199
Si bien es preciso advertir que este autor nos aporta otros datos en los antecedentes
de esta teoría: RABEL, Das Recht des Warenkaufs, Eine rechtsvergleichende Darstellung (Unve-
randerte Neudruck der Ausgabe von 1936), Berlín 1957, p. 453, nota 1.
200
RABEL, Das Recht des Warenkaufs, Eine rechtsvergleichende Darstellung (Unverán-
201
RABEL, Das Recht des Warenkaufs, Eine rechtsvergleichende Darstellung (Unverán-
202
«Such damages were in the contemplation of the parties at the time when the con-
tract was made», BOWEN J.L., en Cabb v. Great Western Railway Co. (1893). RABEL, Das Recht
des Warenkaufs, Eine rechtsvergleichende Darstellung (Unveranderte Neudruck der Ausgabe
von 1936), Berlín 1957, p. 495.
mo daños superiores a los normales, poniendo en conocimiento del vendedor las

particulares circunstancias, con lo cual éste puede decidir si quiere elevar el pre-
cio de venta, en consideración al riesgo de daño incrementado» 203 .
3. Anteriormente he señalado cómo la doctrina del fin de protección de la

norma permite establecer la necesaria diferenciación entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual, por razón de la norma o regla fundamentadora
de la responsabilidad que opera en cada una de ellas. Pero ofrece un peligro: uti-
lizar, tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, la idea
de antijuridicidad, manifestada en la violación de la norma fundamentadora de
la responsabilidad. Tratándose de la responsabilidad contractual, esa «norma»
(regla) es el contrato, o mejor, la norma en que se sustenta su fuerza vinculante.
Pero utilizar la idea de antijuridicidad presenta inconvenientes tanto en la respon-
sabilidad extracontractual como en la contractual. En la responsabilidad extra-
contractual, no es adecuado cuando la responsabilidad no se funda en una con-
ducta antijurídica, sino en una atribución de riesgo 204 . En la responsabilidad
contractual es aún menos adecuado. No se ajusta a la noción objetiva de incum-
plimiento, desligada de la idea de antijuridicidad, que hoy utiliza la responsabi-
lidad contractual y que, de alguna manera, está presente en el art. 1107 I CC, al
designar al deudor no doloso como deudor de buena fe.
4. La doctrina del fin de protección del contrato es el marco dogmático en

el que hemos de encajar, en cada caso, el interés del acreedor configurado y pro-
tegido por el contrato, cuya lesión por el incumplimiento puede generar un daño
indemnizable. La doctrina del fin de protección del contrato se encuentra, por tan-
to, con la dificultad de tener que concretar cuál es ese fin en cada contrato y, con-
secuentemente, cuáles son los daños que deben ser indemnizados en caso de
incumplimiento. Los contratantes normalmente prevén las mutuas prestaciones
pero no prevén directamente los daños indemnizables en caso de incumplimien-
to. El art. 1107 I contiene la regla para determinar el fin de protección de cada
contrato en lo que al daño se refiere. Debo anticipar que, a falta de una indicación
expresa de los daños indemnizables, la determinación del fin de protección del
contrato es una tarea de interpretación205 y construcción de la regla contractual.
5. Un estudio histórico y de Derecho comparado del problema que me ocu-

pa nos pone de manifiesto las diferencias existentes en cuanto al método utiliza-
203
derte Neudruck der Ausgabe von 1936), Berlín 1957, p. 497. De la lectura de este texto se extrae
que para RABEL, sin duda por la influencia del Derecho angloamericano, el conocimiento del
deudor le imputa directamente responsabilidad.
204
MEDICUS, Schuldrecht 1AT, 2006, RN 599, p. 221.
205
«Die Schutzbereichslehre ist ais Spezialfall der teleologischen Auslegung methodisch
abgesichert und daher zweifelsfrei richtig», MEDICUS, Schuldrecht IAT, 2006, RN 600, p. 222.
do para determinar qué daños deben ser indemnizados y cuáles no; o, si se pre-
fiere, expresándolo en nuestra terminología, cómo se puede concretar, conforme
a los diferentes métodos que encontramos en la Historia o en el Derecho compa-
rado, el fin de protección del contrato. Este estudio resulta de gran utilidad para
abrirnos las posibilidades de interpretación del art. 1107 I. Es el estudio que rea-
lizo a continuación.
B. UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL PROBLEMA
El art. 1107 I CC contiene la regla aplicable para determinar qué daños

(lucros cesantes) causados por el incumplimiento son indemnizables y cuáles no.
Esa regla contiene una referencia expresa a la previsión o previsibilidad del daño
(lucro cesante) al tiempo de contratar. A pesar de su aparente simplicidad, es una
regla compleja que puede ser entendida de modos diferentes, como se advierte
en el Derecho comparado. Es, por otra parte, una regla con arraigo histórico.
Conocer sus orígenes permite entenderla 206 .
Su origen podemos situarlos en Pothier; pues, aunque no sea el primero en
utilizar la regla de la previsibilidad, contribuye decisivamente a su difusión, lo
que hace que penetre en buena parte de los sistemas actuales. Él utiliza la regla
y la explica con detalle, al tratar de los daños indemnizables en el incumplimien-
to contractual. De este autor llega a nuestro Código civil, a través del CC fran-
cés. El estudio del pensamiento de Pothier resulta, por tanto, ineludible para
entender el art. 1107 CC. Pues, aunque la interpretación histórica no sea el úni-
co criterio de interpretación utilizable en este caso, aporta, sin duda, un impor-
tante punto de partida que debe ser tenido en cuenta, incluso cuando se trata de
justificar un cambio de interpretación.
No es posible considerar el pensamiento de Pothier sin tener en cuenta los
dos pilares históricos básicos en los que se sustenta: de un lado, el Derecho roma-
no y el Derecho común; de otro, la doctrina escolástica y iusnaturalista. ¿Qué
aportan a la doctrina de Pothier cada una de estas dos corrientes históricas pre-
206
Se han ocupado de los antecedentes históricos del art. 1107 CC: PANTALEÓN, «El sis-
tema de responsabilidad contractual (materiales para un debate)», ADC 44-4, 1991, pp. 1073
ss.; CARRASCO, en Comentarios al Código civil y compilaciones forales, Revista de Derecho-
Privado, XV, 1,1989, artículo 1107,1; LEÓN GONZÁLEZ, «Acotaciones históricas al artículo 1107
del Código civil», en Estudios jurídicos in memoriam del profesor Alfredo Calonge, II 2002,
pp. 579 ss.; LEÓN GONZÁLEZ, «De nuevo sobre el artículo 1107 del Código civil: Los daños pre-
vistos o previsibles», en Estudios de derecho de obligaciones, en homenaje al profesor Maria-
no Alonso Pérez, coordinador Eugenio Llamas Pombo, 2006, pp. 133 ss.; MONTES PENADÉS,
«Sobre la responsabilidad del deudor de buena fe en el art. 1107 CC», en Estudios de Derecho
mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, vol. 2, 1995, pp. 2428 ss.
cedentes? A mi modo de ver, Pothier toma del Derecho romano la necesidad de

limitar los daños indemnizables, en caso de incumplimiento del contrato, y del
pensamiento iusnaturalista la exigencia de asentar esa limitación en la voluntad
de los contratantes (autonomía de la voluntad).
1. Derecho romano
Aunque el Derecho romano es bastante restrictivo, admite, en determinados

casos, la indemnización del lucro cesante producido por el incumplimiento del
contrato.
A continuación voy a ocuparme, primero, de algunos aspectos generales y,
posteriormente, de algunos pasajes de las fuentes que tratan del lucro cesante pro-
ducido por el incumplimiento de un contrato. No voy a estudiar los numerosos
textos que se ocupan del lucro cesante que se produce en otros casos 207 .
a) Aspectos generales
Por lo que se refiere al Derecho clásico, no existe una opinión unánime

entre los romanistas acerca de la indemnización del lucro cesante. Mientras
alguno considera que los textos en los que se admite han sido interpolados,
otros entienden que el Derecho clásico reconoce, sin restricciones, la indemni-
zación del lucro cesante. 208 Pero, en cualquier caso, lo cierto es que en el Dere-
cho justiniáneo encontramos textos en los que se concede la indemnización del
lucro cesante 209 .
Las limitaciones a la indemnización del lucro cesante, que sin duda existen
en Derecho romano, están producidas, en primer lugar, por las particularidades
de su sistema de acciones 210 . Jórs/Kunkel lo destacan de manera clara:
«Las acciones de derecho estricto con intentio certa sólo perseguían, en gene-
ral, el valor efectivo de la prestación debida; pero cuando las actiones eran de
intentio incerta, se había de tener en cuenta el interés del acreedor en la efectivi-
dad de la prestación, y comprendía, además del valor real de la prestación, las obli-
207
Una completa referencia y estudio de los mismos puede encontrarse en: BELOW, Die
Haftung für lucrum cessans im rómischen Recht, München 1964.
208
Información en: BELOW, Die Haftung für lucrum cessans im rómischen Recht, Mün-
chen 1964, pp. 1 ss.; LANGE, Schadensersatz und Privatstrafe in der Mittelalterlichen Rechts-
theorie, 1955, p. 34.
209
Todos ellos en BELOW, Die Haftung für lucrum cessans im rómischen Recht, Mün-
chen 1964.
210
El Derecho común, precisamente, más allá de las particularidades del tipo de acción,
construirá una doctrina generalizable. LANGE, Schadensersatz und Privatstrafe in der Mittelal-
terlichen Rechtstheorie, 1955, p. 35.
gaciones que para él se hubieran derivado del incumplimiento211 y el lucro que el

cumplimiento le habría proporcionado. La ganancia mediata que se pretendiera,
por ejemplo por la venta del objeto de la obligación, parece ser que en el derecho
clásico de la última época no se consideró como daño resarcible, pues en él pre-
dominó el principio —contrario al del derecho moderno, contenido en los §§ 249
y 252 del BGB — de la limitación del resarcimiento al interés en el objeto de la
prestación en sí (circa ipsam rerri) (Paulo, D. 19,1,21,3)»212.
Below, autor que ha estudiado en profundidad la indemnización del lucro

cesante en Derecho romano, ha destacado como rasgo caracterizador de este sis-
tema el uso de criterios objetivos para determinar el lucro cesante indemnizable.
Este autor nos recuerda que existen dos modos diferentes de determinar el daño
indemnizable. Uno, que podríamos denominar subjetivo o concreto, que toma en
cuenta el daño real experimentado por el sujeto que reclama indemnización, y
otro, que podríamos denominar objetivo o típico, que sólo considera indemniza-
bles aquellos daños que normalmente se producen en casos semejantes al caso
en que se reclama la indemnización. Para Below, en el período clásico del Dere-
cho romano hay una tendencia a mantener la indemnización del daño dentro de
parámetros típicos u objetivos. Esta tendencia se invierte, posteriormente, en el
período postclásico 213 . Y, por lo que se refiere a Justiniano, la situación es com-
pleja. Por un lado hallamos un firme propósito de objetivar y limitar la cuantía
del daño indemnizable; pero al mismo tiempo advertimos que esa regla no llega
a generalizarse e imponerse de modo absoluto.
El máximo intento de limitar el daño indemnizable lo representa, sin duda,

la Constitución de Justiniano recogida en C. 7,47,l 214 , dictada para reducir la
211
Como ejemplo, los autores nos remiten a PAULO y TRIFONINO, D. 19, 2, 7 y 8, frag-
mento según el cual «el arrendatario a quien no se entrega la cosa arrendada puede exigir como
resarcimiento lo que hubiera él debido pagar a su subarrendatario», JÓRS/KUNKEL, Derecho Pri-
vado Romano, 1937, p. 245, nota 6.
212
JÓRS/KUNKEL, Derecho Privado Romano, 1937, p. 245.
213
BELOW, Die Haftungfür lucrum cessans im rómischen Recht, München 1964, p. 127.
214
«Imperator Justinianus. Cum pro eo quod interest dubitationes antiquae in infinitum
productae sunt, melius nobis visum est huiusmodi prolixitatem prout possibile est in angustum
coartare.— 1. Sancimus itaque in ómnibus casibus, qui certam habent quantitatem vel naturam,
veluti in venditionibus et locationibus et ómnibus contractibus, quod hoc interest dupli quan-
titatem minime excederé: in alus autem casibus, qui incerti esse videntur, iudices, qui causas
dirimendas suscipiunt, per suam subtilitatem requirere, ut, quod re vera inducitur damnum, hoc
reddatur et non ex quibusdam machinationibus et immodicis perversionibus in circuitus inex-
tricabiles redigatur, ne, dum in infinitum computatio reducitur, pro sua impossibilitate cadat,
cum scimus esse naturae congruum eas tantummodo poenas exigi, quae cum competenti mode-
ratione proferuntur vel a legibus certo fine conclusae statuuntur.— 2. Et hoc non solum in dam-
no, sed etiam in lucro nostra amplectitur constitutio, quia et ex eo veteres quod interest statue-
runt: et sit ómnibus, secundum quod dictum est, finis antiquae prolixitatis huius constitutionis
recitatio».
cuantía de las indemnizaciones. Justiniano es consciente de la complejidad del

problema y conoce las dudas que suscita en la práctica la determinación del daño
indemnizable. Por eso considera oportuno superar, en lo posible, esa prolijidad.
Ordena, para ello, en la referida Constitución, que en todos los casos de cantidad
o naturaleza cierta, como ocurre en las ventas, arrendamientos y en todos los con-
tratos, el interés «indemnizable» (hoc quod interesi) no exceda, en modo algu-
no, del duplo 215 .
Como podemos ver, esta decisión del Emperador se enfrenta con el espino-
so problema, presente hasta nuestros días, de delimitar el daño indemnizable en
el incumplimiento de un contrato. Lo resuelve con una simplificación absoluta,
que ha merecido severas críticas. Tratando de explicar esta regla de Justiniano,
se ha advertido que con ella el Emperador pretende limitar una sanción, pues en
la indemnización subyace la idea de sanción 216 . También se ha intentado desta-
car cómo el Emperador, habiendo tenido en su mano cambiar el sistema de
indemnización romano de períodos precedentes, no lleva su propósito hasta el
final; sino que, por el contrario, respeta los fragmentos del Digesto que mantie-
nen un criterio diferente al de su Constitución 217 . El valor atribuible a estos frag-
mentos del Digesto, frente a la contundencia de la Constitución de Justiniano, va
a plantear posteriormente interrogantes difíciles de resolver 218 .
Creo que puede bastar el esbozo anterior para advertir de la complejidad del
problema que me ocupa en el Derecho romano.
A continuación voy a centrar mi atención exclusivamente en aquellos textos
del Corpus Iuris que contemplan un problema de indemnización de un lucro
cesante, conectado a lo que en el derecho actual puede considerarse un incum-
plimiento de un contrato.
b) Tratamiento del lucro cesante en algunos contratos
Los textos que considero a continuación reconocen o niegan la indemniza-

ción de ciertos lucros cesantes en algunos contratos.
215
En los demás casos, de naturaleza incierta, le corresponde al juez determinar el daño
que, en realidad, se ha producido. La Constitución de JUSTINIANO pretende, aun en estos casos,
poner límite al daño indemnizable.
216
217
Así RATTI, cita en BELOW, Die Haftungfür lucrum cessans im rómischen Recht, Mün-
chen 1964, p.130.
218
En relación con la Glosa, LANGE, Schadensersatz und Privatstrafe in der Mittelalter-
lichen Rechtstheorie, 1955, p. 36.
1) El contrato de compraventa
Por lo que se refiere al lucro cesante en caso de incumplimiento del contra-

to de compraventa debemos diferenciar dos tipos de textos, los que lo admiten y
los que no lo admiten. Los primeros se refieren al lucro que proporciona direc-
tamente el objeto. Los segundos al lucro que pudiera obtener el acreedor nego-
ciando con el objeto.
Para explicar la diferencia de tratamiento de uno y otro grupo de textos pue-
de valer la idea que he recogido anteriormente. En el primer grupo de textos el
lucro se puede determinar de modo típico y generalizable a cualquier comprador.
En el segundo grupo, el lucro depende de la habilidad especulativa y la suerte
del comprador concreto. El lucro que el comprador puede obtener negociando
con la cosa encuentra hoy, en las condiciones del mercado, una pauta objetiva
para poder admitir su tipicidad. Esto, sin tener en cuenta, además, la idea más
concreta de daño que en el derecho actual se maneja.
a) Lucro que puede proporcionar directamente el objeto
1. En un pasaje del Digesto (D 21, 2, 8) 219 se contempla la indemnización

del lucro cesante producido por la pérdida del esclavo comprado, como conse-
cuencia de la evicción. El vendedor debe indemnizar al comprador (praestare),
mediante la acción ex empto, por las cosas que hubieran podido ser adquiridas
por el comprador por medio del esclavo del que ha sido privado por la evicción
(ea quoque per eum adquirí potuerunt).
El texto contiene dos ejemplos concretos del objeto al que se refiere la pri-
vación (el lucro cesante): el parto de la esclava y la herencia que hubiera sido
adquirida por medio del esclavo 220 . En ambos casos se trata de un lucro cierto,
directamente conectado al interés del comprador en la cosa, en obtener sus ven-
tajas; es un lucro garantizado, sin duda, por el contrato de compraventa en caso
de evicción. En ambos casos, además, se contempla un lucro que se hubiera pro-
ducido del mismo modo, en cualquier comprador. El interés que se indemniza es,
219
D 21.2.8, Iulianus libro 15 Digestorum, «Venditor hominis emptori praestare debet,
quanti eius interest hominem venditoris fuisse. Quare sive partus ancillae sive hereditas, quam
servus iussu emptoris adierit, evicta fuerit, agi ex empto potest: et sicut obligatus est venditor,
ut praestet licere habere hominem quem vendidit, ita ea quoque quae per eum adquirí potue-
runt praestare debet emptori, ut habeat».
220
BELOW, Die Haftungfur lucrum cessans im rómischen Recht, München 1964, p. 86.
Según este autor, la idea que representa D 21,8,2 está totalmente de acuerdo con la doctrina
clásica del lucro cesante (p. 87).
por tanto, típico, está presente en cualquier comprador y no sólo en un compra-

dor concreto 221 .
2. Un supuesto parecido lo hallamos en D. 21,2,51,3 Ulp. 80 ad ed. La res-
ponsabilidad por evicción obliga al vendedor en este caso a indemnizar al com-
prador el lucro cesante correspondiente a la falta de adquisición de la herencia
del esclavo.
3. El lucro cesante también aparece en D. 19,1,31, Neratius libro tertio
membranarum222. Aquí se contempla un caso en el que el vendedor es privado,
por la fuerza, de la cosa vendida, que tiene en custodia. El vendedor cumple
cediendo al comprador las acciones que tiene frente al tercero. La finalidad de
tal cesión, según indica el propio texto, es permitir al comprador obtener el lucro
que le corresponde {ut omne lucrum... te sequatur). Aunque no sea éste un caso
de indemnización por incumplimiento del vendedor, pone de manifiesto el dere-
cho del comprador, todavía no propietario, a obtener el provecho de la cosa.
4. En un fragmento situado en un lugar próximo al texto anterior, en D.
19,1,31,1 223 , que parece contemplar un caso de retraso en la entrega del esclavo
vendido, aparece también la exigencia de indemnizar al comprador por lo que
hubiera adquirido por medio del siervo, de haberle sido entregado (quod emptor
iam tune sibi tradito servo adquisiturus fuisset).
5. Otro caso en que el vendedor debe indemnizar al comprador el lucro
cesante lo hallamos en D. 19,1,23 224 . Vendido un siervo con peculio, el vende-
dor lo manumite, lo que provoca el incumplimiento de su obligación. Como con-
secuencia de ese incumplimiento, el vendedor se obliga (debe indemnizar al com-
prador) no sólo por lo que tenía el siervo en el momento de la manumisión, el
peculio, sino también por lo que adquiera con posterioridad; y, además, debe
prestar caución de que restituirá al comprador cualquier cosa que llegue a obte-
ner de la herencia del liberto.
221
222
19.1.31, Neratius libro tertio membranarum: pr. «Si ea res, quam ex empto praestare
debebam, vi mihi adempta fuerit: quamvis eam custodire debuerim, tamen propius est, ut nihil
amplius quam actiones persequendae eius praestari a me emptori oporteat, quia custodia adver-
sus vim parum proficit. Actiones autem eas non solum arbitrio, sed etiam periculo tuo tibi praes-
tare debebo, ut omne lucrum ac dispendium te sequatur».
223
«1. Et non solum quod ipse per eum adquisii praestare debeo, sed et id, quod emptor
iam tune sibi tradito servo adquisiturus fuisset».
224
19.1.23 Iulianus libro 13 Digestorum: «Si quis servum, quem cum peculio vendide-
rat, manumiserit, non solum peculii nomine, quod servus habuit tempore quo manumittebatur,
sed et eorum, quae postea adquirit, tenetur et praeterea cavere debet, quidquid ex hereditate
liberti ad eum pervenerit, restitutu iri. Marcellus notat: illa praestare venditor ex empto debet,
quae haberet emptor, si homo manumissus non esset: non continebuntur igitur, quae, si manu-
missus non fuit, adquisiturus non esset».
En el pasaje final de este texto del Digesto se recoge una opinión de Marce-
lo que contiene una generalización. Según ella, el vendedor está obligado ex emp-
to por lo que obtendría el comprador si el esclavo no hubiera sido manumitido
(illa praestare venditor ex empto debet, quae haberet emptor, si homo manumis-
sus non esset: non continebuntur igitur, quae, si manumissus nonfuit, adquisitu-
rus non esset). La manumisión es el acto del deudor que provoca el incumpli-
miento.
6. Como podemos ver, en los casos anteriores el lucro cesante indemniza-
ble es el relacionado con los provechos ciertos, que el comprador hubiera podi-
do obtener directamente de haberse hecho propietario del objeto comprado.
b) El lucro de la negociación
El lucro que el comprador o el vendedor hubieran podido obtener negocian-

do con la cosa o el precio no es un lucro indemnizable 225 .
1. Es de gran interés el texto contenido en D. 19,1,21,3 Paul. 33 ad ed226,
que trata sobre ventas de géneros (vino, trigo), con los que puede negociar el
comprador y obtener provechos. Se refiere al daño que sufre el comprador por la
mora del vendedor en la entrega de la cosa. Entre los daños considerados hay
lucros cesantes. Se discute si es indemnizable el lucro que hubiera podido obte-
ner el comprador negociando con la cosa.
Para determinar qué lucro perdido por el comprador es indemnizable, Pau-
lo, en D. 19,1,21, 3, utiliza una regla: omnis utilitas emptoris in aestimationem
venit, quae modo circa ipsam rem consistit. La aplicación de esta regla le per-
mite extraer una consecuencia: el vendedor moroso no está obligado a indem-
nizar al comprador el lucro cesante producido por no haber podido negociar con
el vino {ñeque enim si potuit ex vino puta negotiari et lucrum faceré, id aesti-
mandum est).
225
Una cuestión distinta es la que podemos encontrar en D. 19,1,12 Celsus 27 dig. Con-
templa un caso de «emptio spei» en el que el vendedor incumple, pues no echa la red, y el com-
prador pierde la oportunidad de obtener el fruto de la pesca. El lucro cesante se refiere, en rea-
lidad, a la prestación del vendedor. El texto indica que se ha de estimar algo incierto. No indica
cómo se ha de estimar. Lo que se estima es el objeto de la prestación. BELOW, Die Haftungfür
lucrum cessans im rómischen Recht, München 1964, p. 104.
226
«3. Cum per venditorem steterit, quo minus rem tradat, omnis utilitas emptoris in aes-
timationem venit, quae modo circa ipsam rem consistit: ñeque enim si potuit ex vino puta nego-
tiari et lucrum faceré, id aestimandum est, non magis quam si triticum emerit et ob eam rem,
quod non sit traditum, familia eius fame laboraverit: nam pretium tritici, non servorum fame
necatorum consequitur. Nec maior fit obligatio, quod tardius agitur, quamvis crescat, si vinum
hodie pluris sit, mérito, quia sive datum esset, haberem emptor, sive non, quoniam saltem hodie
dandum est quod iam olim dari oportuit».
En esa regla se utiliza la categoría de daño circa ipsam rem, como criterio de
delimitación del daño indemnizable en caso de incumplimiento del contrato. A
partir de ella se construirá, posteriormente, la distinción entre daño inmediato y
daño mediato 227 .
2. Si el caso al que me acabo de referir se refiere a la ganancia que ha deja-
do de obtener el comprador negociando con la cosa, otro texto del Digesto, D.
18,6,20 Hermogen. 2 iuris epit.22S, contempla la ganancia que ha dejado de obte-
ner el vendedor por la mora del comprador en el cumplimiento de la obligación
de pagar el precio. En este caso el comprador está obligado a pagar intereses, el
daño típico, pero no el lucro cesante concreto del vendedor, por no haber podi-
do negociar con el dinero.
c) La consideración del precio cobrado
Son interesantes algunos textos, referidos al contrato de compraventa, que

toman en cuenta qué es lo que retribuye el precio cobrado. Este criterio se utili-
za para excluir la responsabilidad del vendedor por daños causados por su incum-
plimiento que no corresponden al «objeto» (hoy podríamos incluir el riesgo) por
el que ha cobrado el precio.
1. La idea aparece en D. 19,1,21,3 Paul. 33 ad ed., texto al que bajo otra
consideración ya me he referido. En lo que ahora me importa, plantea la cues-
tión de si el vendedor que no entrega el trigo debe soportar la consecuencia de
que mueran de hambre los esclavos del comprador. Paulo entiende que no. Y lo
razona en consideración a que el vendedor ha obtenido (cobrado) el precio del
trigo y no el de los esclavos muertos por el hambre {nam pretium tritici, non ser-
vorumfame necatorum consequitur).
Trasladándonos al derecho actual, esta explicación hemos de asociarla a la
función retributiva del precio, no sólo de la cosa sino del riesgo asumido por el
vendedor en caso de incumplimiento.
2. El otro texto al que me voy a referir, que tampoco se ocupa propiamen-
te del lucro cesante, lo hallamos en D. 19,1,43 229 . Contempla un caso de evic-
227
228
D. 18.6.20 Hermogenianus libro secundo iuris epitomarum: «Venditori si emptor in
pretio solvendo moram fecerit, usuras dumtaxat praestabit, non omne omnino, quod venditor
mora non facta consequi potuit, veluti si negotiator fuit et pretio soluto ex mercibus plus quam
ex usuris quaerere potuit».
229
«De sumptibus vero, quos in erudiendum hominem emptor fecit, videndum est: nam
empti iudicium ad eam quoque speciem sufficere existimo: non enim pretium continet tantum,
sed omne quod interest emptoris servum non evinci. Plañe si in tantum pretium excedisse pro-
ción del esclavo comprado. El comprador ha hecho en él inversiones que le han

dotado de habilidades que lo hacen especialmente valioso, de manera que el valor
del esclavo en el momento de la evicción está muy por encima del precio cobra-
do por él. Se plantea el problema de si ese mayor valor debe ser tomado en cuen-
ta al determinar la indemnización del vendedor por la evicción. La respuesta es
que no. Se justifica en lo que podríamos denominar las expectativas del vende-
dor al contratar (ut non sit cogitatum a venditore de tanta summa) y en lo que
tiene de injusto que en este caso el vendedor se obligue en una suma tan eleva-
da (iniquum videtur in magnam quantitatem obligari venditorem). Este texto nos
aproxima a la doctrina de la previsibilidad, formulada más tarde por Pothier 230 ,
doctrina de extraordinaria importancia en el derecho actual. Rabel, con gran
acierto, destaca el interés de este pasaje 231 .
2) El contrato de arrendamiento
Encontramos dos textos en los que el arrendador que incumple su compro-

miso indemniza al arrendatario el lucro cesante, por los frutos no obtenidos de
la cosa arrendada. Éste es un lucro típico y objetivo, cuya indemnización no se
cuestiona.
1. Paulo, en D. 19,2,24,4 Paul, ad ed232, considera el caso del arrendatario
expulsado del fundo. Le permite reclamar al arrendador el lucro cesante: Nam et
qui expulsus a conductione in aliam se coloniam contulit, non sujfecturus dua-
bus ñeque ipse pensionum nomine obligatus erit et quantum per singulos annos
ponas, ut non sit cogitatum a venditore de tanta summa (veluti si ponas agitatorem postea fac-
tum vel pantomimum evictum esse eum, qui minimo veniit pretio), iniquum videtur in mag-
nam quantitatem obligari venditorem».
230
Doctrina en la que subyace también la idea escolástica, «nihil volitum nisi praecog-
nitum».
231
RABEL, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung (Unverán-
derter Neudruck der Ausgabe von 1936), Berlín 1957, p. 485.
232
D. 19,2,24,4 Pul. ad ed.: «Colonus, si ei frui non liceat, totius quinquennii nomine
statim recte aget, etsi reliquis annis dominus fundi frui patiatur: nec enim semper liberabitur
dominus eo quod secundo vel tertio anno patietur fundo frui. Nam et qui expulsus a conduc-
tione in aliam se coloniam contulit, non suffecturus duabus ñeque ipse pensionum nomine obli-
gatus erit et quantum per singulos annos compendii facturus erat, consequetur: sera est enim
patientia fruendi, quae offertur eo tempore, quo frui colonus alus rebus illigatus non potest.
Quod si paucis diebus prohibuit, deinde paenitentiam agit omniaque colono in integro sunt, nihil
ex obligatione paucorum dierum mora minuet. ítem utiliter ex conducto agit is, cui secundum
conventionem non praestantur quae convenerant, si ve prohibeatur frui a domino vel ab extra-
neo quem dominus prohibere potest».
compendii facturas erat, consequetur. El arrendador ha roto su compromiso de

permitir al arrendatario obtener los frutos.
2. En D. 19,2,33 African. 8 quaest. 233 , se contempla un caso en el que el
arrendador o un tercero, al que el arrendador podría habérselo impedido, impi-
den al arrendatario disfrutar del fundo arrendado. El arrendador debe indem-
nizar al arrendatario en razón de su interés en «disfrutar» (obtener los frutos)
del fundo. Ese interés comprende el lucro del que se ha visto privado (tantum
ei praestabis, quanti eius interfuerit frui, in quo etiam lucrum eius contine-
bitur).
3) El mandato
En D. 17,1,22, 4 Paul. 32 ad ed.234 se nos relata un supuesto en el que, con

ciertas variantes, el jurista Paulo plantea dos cuestiones jurídicas diferentes, rela-
cionadas con daños producidos en el mandato. La indemnización del lucro cesan-
te resulta aquí menos nítida que en los textos a los que me he referido anterior-
mente.
Empecemos recordando el supuesto. Unos coherederos deciden vender un
bien de la herencia y uno de ellos recibe, al mismo tiempo, por parte de un ter-
cero, un encargo de compra de ese bien. El objeto del mandato es, por tanto, una
cosa en la que el mandatario tiene una cuota. Se trata de un mandato mea et tua
gratia. Es de suponer, además, que mandante y mandatario han establecido el
precio de compra 235 . A propósito de este supuesto se presentan en este pasaje dos
cuestiones jurídicas diferentes.
1. El jurista se plantea qué sucede si un tercero ofrece al mandatario un pre-
cio superior al que el mandante está dispuesto a pagar. Y la respuesta es que el
mandatario puede exigir indemnización al mandante por la ganancia que (como
233
«Nam et si colonus tuus fundo frui a te aut ab eo prohibetur, quem tu prohibere ne id
faciat possis, tantum ei praestabis, quanti eius interfuerit frui, in quo etiam lucrum eius conti-
nebitur».
234
«4. Iulianus scripsit mandati obligationem consistere etiam in rem eius qui manda-
tum suscipit ex eo máxime probad, quod, si pluribus heredibus vendentibus uni mandavero, ut
rem hereditariam emeret, etiam pro ea parte, qua heres sit, obligatur mandati actione et obli-
gat: et sane si ille propter hoc extraneo rem non addixerit, quod mandatum susceperat, ex bona
fide esse praestare ei pretium, quanti venderé poterat: et contra si emptor ad emptionem rei sibi
necessariae idcirco non accesserat, quod heredi praecepisset se ei empturum, aequissimum esse
mandati iudicio praestare quanti eius interfuit emptam rem habere».
235
BELOW, Die Haftungfür lucrum cessans im rómischen Recht, München 1964, pp.
115,116.
coheredero) ha dejado de obtener, al tener que rechazar la oferta de compra de

este tercero.
Esta solución, sorprendente 236 , puede ser cuestionada. Porque el mandatario,
al aceptar el mandato, asume el riesgo de tener que rechazar la oportunidad de
una venta a mejor precio (que le favorecería como coheredero). También por la
duda que suscita que, entre los romanos, sea indemnizable un lucro cesante como
el presente en este caso, que no corresponde al valor normal de la cosa, ni tiene
un carácter objetivo y general, sino subjetivo (seguramente determinado por la
capacidad de negociación del mandatario).
A pesar de todo, encontramos en este texto una referencia al derecho del man-
datario (coheredero) a exigir del mandante el lucro cesante, consistente en el
mayor precio al que podría haber vendido la cosa (ex bonafide esse praestare ei
pretium, quanti venderé poterat).
2. El texto se ocupa, igualmente, de otro aspecto: las consecuencias de un
posible incumplimiento del mandatario en la ejecución del mandato.
Si el mandante no llega a obtener la cosa que encargó al mandatario, que
podría haber obtenido por sí mismo, el mandante debe ser indemnizado por el
mandatario: «aequissimum esse mandati iudicio praestare quanti eius interfuit
emptam rem habere». El interés del mandante en tener la cosa comprada, interés
que indemniza el mandatario, ¿incluye el lucro cesante, por no haberla adquiri-
do? Below cree que el interés no se refiere en este caso al lucro cesante 237 .
Tampoco creo que en el derecho actual el incumplimiento del mandato de
compra imponga al mandatario, en todos los casos, la obligación de indemnizar
al mandante el lucro que hubiera podido obtener de la cosa, de haber sido cum-
plido el mandato.
4) Otros casos
Además de los casos anteriores, encontramos otros casos de incumplimien-

to de obligaciones en los que se reconoce la indemnización del lucro cesante
conectado a las ventajas que directamente debía proporcionar el objeto de la obli-
gación 238 .
236
De «sorprendente» califica BELOW la decisión de este caso, Die Haftungfür lucrum
cessans im rómischen Recht, München 1964, p. 116.
237
238
En el ámbito de la responsabilidad extracontractual en D. 9,3,7 Dig. 9.3.7 Gaius 6 ad
ed. provine, la indemnización comprende el importe del trabajo que no podrá realizar el daña-
do, al haber quedado inútil (praeterea operarum, quibus caruit aut cariturus est ob id, quod
inutilis factus est).
1. El texto de Labeón, en D. 32, 35, pr., se refiere al incumplimiento de un

legado que impone al heredero comprar para un liberto un derecho de tribu. La
indemnización por no haberse cumplido el legado comprende el valor del dere-
cho (tribus aestimatió) y la estimación de las ventajas que hubiera proporciona-
do al liberto su pertenencia a la tribu (quas lihertus ex eadem tribu usque in diem
mortis suae consecuturus fuisset, si ei ea tribus secundum voluntatem patroni sui
tune comparata esset). Son ventajas conectadas directamente a la prestación no
realizada.
2. Menos explícito es el texto de Paulo en D. 46,8,13, pr. (Paulus 76 ad
239
ed.) , que prevé la indemnización del daño que resulte de que la estipulación
no haya sido ratificada por el dueño. La indemnización se extiende al lucro cesan-
te, pero no se concreta en qué consiste (quantumque lucrari potui).
2. Glosadores y Comentaristas
La Glosa, superando las particularidades de los textos romanos, intenta for-

mular doctrinas generales, a menudo determinadas por la acción procesal con-
creta o tipo de acción aplicable 240 . Sin embargo, no siempre logra superar las
divergencias y contradicciones de los textos romanos 241 .
Retoma la distinción entre damnum y lucrum y considera al lucrum ces-
sans comprendido en el concepto de interés se. ínteresse est dammnum emer-
gens, et lucrum cessans ex eo quod aliquidfieri cessatur, señala Accursio 242 .
La indemnización del lucro cesante sigue estando sometida a restricciones y
no existe unidad de criterio acerca de los presupuestos bajo los cuales es in-
demnizable.
La Glosa nos ofrece otras distinciones. Así, entre interesse circa rem e inte-
rés se extra rem, distinción que conecta con la idea de Paulo de la existencia de
una «utilitas... circa rem»243. El interesse circa rem, inicialmente, se entiende
referido a los daños inmediatos y limitados al valor de la cosa. El interesse
239
«Si commissa est stipulatio ratam rem dominum habiturum, in tantum competit, in
quantum mea interfuit, id est quantum mihi abest quantumque lucrari potui».
240
Algunas particularidades en LANGE, Schadensersatz und Privatstrafe in der Mittel-
alterlichen Rechtstheorie, 1955, pp. 35 ss.
241
LANGE, Schadensersatz und Privatstrafe in der Mittelalterlichen Rechtstheorie, 1955,
pp. 35,36.
242
JANSEN, en: ZIMMERMANN, Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, §§ 249-253,
255, Rn. 12, nota 52. En «Lo Codi» (1150), con referencia a la compraventa, podemos encon-
trar la idea de lucro cesante: interesse est proficuum quod haberet, si res esset traditae (citado
por JANSEN).
243
Paulus D. 19,1,21,3.
extra rem abarca otros daños que traspasan el interés en la cosa. Esta distin-
ción, aplicada al ámbito de la responsabilidad contractual —señala Jansen—
tiene una función limitadora del daño indemnizable, semejante a la que más tar-
de cumplirá la idea de previsibilidad del daño 244 . Pothier, al construir su doc-
trina sobre la previsibilidad, trata de ofrecer un nuevo significado del daño in
re ipsa (propter ipsam rem non habitam), acorde con el principio de autono-
mía de la voluntad.
El método utilizado para establecer el valor de la cosa o estimar el interés
indemnizable conduce a otra distinción medieval, entre interésse conventum (que
resulta del precio acordado), interesse commune (que corresponde al precio del
mercado) e interesse singulare (equiparable al valor de afección). Esta distinción
probablemente proviene de Placentino y está relacionada con algunos textos del
Digesto 245 .
Los Comentaristas y la doctrina posterior siguen utilizando la bipartición de
la Glosa entre damnum emergens y lucrum cessans. Y se plantean la cuestión de
si la Constitución de Justiniano (C. 7, 47) introdujo un cambio, con respecto al
derecho anterior, consistente en que el lucro cesante sea siempre indemnizable 246 .
Bartolo, expresando la communis opinio, contesta que esa Constitución no intro-
duce una solución unitaria sobre indemnización del lucro cesante, sino que la
solución depende de cada pasaje 247 .
Con objeto de sistematizar los diferentes pasajes de las fuentes y sus solu-
ciones, los Comentaristas utilizan numerosas subdistinciones. Bartolo, tomando
como base la distinción entre causa próxima y remota, distingue entre lucrum
contingens circa ipsam rem y ex ipsa re. El primero se refiere al aumento de valor
de un objeto corporal que no ha sido transformado. Este lucro lo considera indem-
nizable, tanto iure hodierno como antiguo. El segundo (lucrum ex re) puede ser
de dos tipos. Puede ser un lucro unido a la cosa (p. ej., herencia del esclavo). En
este caso lo considera indemnizable conforme al antiguo y al nuevo derecho. O
un lucro que no obtiene cualquier poseedor de la cosa. En este caso, su indem-
nización tiene restricciones. Se reconoce sin restricciones si el lucro es conse-
cuencia de la actuación de la naturaleza más que de la industria del poseedor
(naturaplus operatur quam hominis industria). Si, por el contrario, el factor pre-
ponderante en su producción ha sido la industria del sujeto, considera que no se
244
Así lo destaca JANSEN, en: ZIMMERMANN, Historisch-kritischer Kommentar zum BGB,
§§249-253, 255, RN 13.
245
Paulus D. 19,1,1 pr; D. 9,2,33; D. 35, 2, 36, según JANSEN, en: ZIMMERMANN, His-
torisch-kritischer Kommentar zum BGB, §§ 249-253, 255, Rn. 12, nota 66.
246
Hasta el límite del duplo.
247
LANGE, Schadensersatz und Privatstrafe in der Mittelalterlichen Rechtstheorie, 1955,
p.40.
indemniza, por regla general. Con una excepción: se indemniza, si el legitimado

se dedica profesionalmente al comercio 248 .
Baldo distingue también entre lucrum circa rem y extra rem. El primero, en
el que incluye la herencia deferida al esclavo, se indemniza. El segundo no se
indemniza 249 . La distinción entre lucrum rei y lucrum spei, que también perfila,
tiene igualmente una función delimitadora del daño indemnizable. El lucro en
potencia le plantea el problema de la probabilidad de su efectiva existencia (in
hoc non omnis potentia deducitur in actum) y para resolverlo acude a la distin-
ción entre «potentia propinqua et remota».
Las restricciones para la indemnización del lucro obtenido negociando con
la cosa, de las que dejan constancia los propios textos romanos, se levantan cuan-
do se trata del lucro cesante del comerciante. Baldo admite que puede reclamar,
por ejemplo, el lucro correspondiente a la reventa de la cosa, al precio usual
{lucrum mercaturae solitae venit)250.
Recordaré, por fin, que la materia relacionada con la indemnización del lucro
cesante está poderosamente afectada por la doctrina canónica sobre la usura 251 .
3. La doctrina iusnaturalista
1. La doctrina iusnaturalista aporta en materia de responsabilidad, como en

otros campos jurídicos, cambios significativos con respecto al Derecho romano.
Recibe la influencia del pensamiento de Aristóteles y de Santo Tomás de Aqui-
no, a través de la escolástica tardía, representada por los autores de la escuela de
Salamanca (como Molina, Soto y el holandés Lessio).
En lo que ahora me concierne, las aportaciones básicas de la doctrina iusna-
turalista podemos concretarlas así:
1 .a) Construye una teoría unitaria de la responsabilidad, cuya aplicación se
extiende al derecho de contratos 252 . Dicha teoría se funda en la doctrina de la
restitución.
248
LANGE, Schadensersatz und Privatstrafe in der mittelalterlichen Rechistheorie, 1955,
p.41.
249
LANGE , Schadensersatz und Privatstrafe in der mittelalterlichen Rechistheorie, 1955,
p.42.
250
LANGE, Schadensersatz und Privatstrafe in der mittelalterlichen Rechistheorie, 1955,
p.42.
251
LANGE , Schadensersatz und Privatstrafe in der mittelalterlichen Rechistheorie, 1955,
p.42.
252
Cfr. MOLINA, De Iustitia et Iure, disp. 724. Vid. JANSEN, en: ZIMMERMANN, Historisch-
kritischer Kommentar zum BGB, §§ 249-253, 255, RN 17, nota 9 3 .
2.a) En materia de indemnización de daños, exige la reparación in natura.

a
3. ) Postula, igualmente, la indemnización integral del daño.
Esta última exigencia, que contrasta con las restricciones del Derecho roma-
no, abre nuevas posibilidades a la indemnización del lucro cesante 253 .
2. La base teórica, con raíces éticas, de la construcción iusnaturalista de la
responsabilidad se halla en su doctrina de la restitución. Esta doctrina conecta
con la idea aristotélico-tomista de justicia. El concepto de restitución lo formu-
la Molina en estos términos: «Restitutio est reductio defraudan ac laesi ad id
omnino, in quo ante defraudationem ac laesionem erat»254.
La función de la restitución es, pues, restablecer el adecuado equilibrio, exi-
gido por la justicia, en las relaciones entre patrimonios. La restitución se hace
necesaria cuando el equilibrio se ha roto. Esto ocurre tanto en los casos en que
un sujeto es responsable de los daños causados a otro, como en los de enrique-
cimiento obtenido a costa del patrimonio ajeno. Restituir, en el sentido que atri-
buye a este término la doctrina iusnaturalista, es, reparar un daño o devolver un
provecho.
La exigencia de restitución justifica la reparación integral del daño, que pos-
tulan Molina, Soto o Lessio 255 , incluido el lucro cesante 256 . Ya no hay inconve-
niente en admitir que es indemnizable el lucro que ha dejado de obtener un com-
prador por la pérdida de una reventa posterior 257 .
3. Las ideas de la escuela de Salamanca son recogidas por Grocio. Este
autor defiende también la reparación in natura e integral del daño y la prohibi-
ción de enriquecerse a costa de otro. Tal prohibición la extiende al derecho de
daños, como criterio para limitar la cuantía de la indemnización.
La exigencia de reparación integral258 del daño favorece la indemnización del
253
Vid. JANSEN, en: ZIMMERMANN, Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, §§ 249-
253, 255, RN 16, 17.
254
Y a continuación añade: «..., quod sit reddendo ille idem numero, in quo fuit defrau-
datus ac laesus» (MOLINA, De lustitia et Iure, disp. 715, nr. 1). La consecuencia es ésta: «.. .qui
causa est inuista damni... teneatur ea omnia restituere, quorum ita est causa inuista» (MOLINA,
De lustitia et Iure, disp. 726, nr. 1). Vid. JANSEN, en: ZIMMERMANN, Historisch-kritischer Kom-
mentar zum BGB, §§ 249-253, 255, RN 18, nota 101.
255
255,RN18,notal01.
256
255, RN 18, nota 103.
257
255, RN 18, nota 111.
258
«Qui vero de actu tenetur, simul tenetur de his quae illum ex actus vi sunt consecu-
ta», GROCIO, De iure belli acpacis, París 1625, lib. 2, cap. 17, núm. 12. GROCIO, en otro lugar,
admite la indemnización integral en caso de evicción: «In case of eviction by legal process, the
lucro cesante 259 . Grocio defiende su indemnización pensando en casos de respon-

sabilidad extracontractual. Se refiere a las consecuencias económicas de la muer-
te o las lesiones. Incluso considera indemnizable la «spes lucri» 260 . Por esta razón
se ha visto en él un precedente de la doctrina francesa de la pérdida de una opor-
tunidad 261 .
Para nosotros es muy interesante otro aspecto de la doctrina de Grocio que
admite ser puesto en relación con la doctrina del fin de protección del contrato.
Según este autor, para que el daño sea indemnizable es necesario que la lesión
se produzca en un bien jurídico protegido o en una posición jurídica protegida.
Entre las posiciones jurídicas protegidas incluye las que nacen de un contrato 262 .
Grocio, de este modo, atribuye al contrato el papel de definidor del interés pro-
tegido, cuya lesión delimita el daño indemnizable. Con Grocio asistimos a un
cambio fundamental en la construcción de la responsabilidad contractual. Será
fundamental la obra de Pothier para que estas nuevas ideas penetren en el dere-
cho moderno y lleguen hasta el presente.
Las ideas de Grocio continúan presentes en la doctrina iusnaturalista poste-
rior; concretamente en autores como Pufendorf, Thomasius o Wolf. En el aspec-
to que en este libro me importa, se sigue manteniendo el principio de indem-
nización integral de los daños, así como la exigencia de que la indemnización no
produzca un enriquecimiento del dañado 263 . Exigencia de especial importancia
en el cálculo de la indemnización del lucro cesante, pues impone descontar el cos-
to de obtención del lucro 264 .
buyer has his choice whether he will demand back the valué of the ting, as it was at the date of
sale, or his whole interest in not being evicted», GROCIO, The jurisprudence of Holland. The
test translated with brief notes and a commentary by Robert Warden Lee, vol. I. Texto, traduc-
ción y notas reimpreso en 2.a ed. Oxford 1953, 1977 Scientia Aalen, 3, 15,4.
259
«Fur et raptor tenentur rem subtractam reddere cum suo incremento naturali, et cum
sequente damno aut cessante lucro...», GROCIO, De iure belli ac pacis, París 1625, lib. 2, cap.
17,núm. 16.
260
«Sed et spes lucri ex nostro aestimabitur, non ut illud ipsum, sed secundmum propin-
quitatem ad actum, ut in sementé spes messis», GROCIO, De iure belli ac pacis, París 1625, lib.
2, cap. 17,núm. 5.
261
255, RN 21, nota 130.
262
«Damnum a demendo dictum est ... cum quis minus habet suo, sive illud suum ipsi
competit ex mera natura, sive accedente facto humano, puta dominio, aut pacto, sive ex lege».
GROCIO, De iure belli ac pacis, París 1625, lib. 2, cap. 17, núm. 2. Vid. JANSEN, en: ZIMMER-
MANN, Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, §§ 249-253, 255, RN 21, nota 135.
263
255.RN22.
264
En el caso en que la indemnización se refiera a los frutos que se han dejado de per-
cibir, hay que descontar los gastos que requeriría su obtención. Así: «bien entendue toujours,
que pour ne pas s'enrichir aux dépends d'autrui, on fasse auparavant une déduction exacte de
frais qui on été nécessaires pour la recolte», PUFENDORF, Droit de la Nature, Basilea 1732, lib.
III, cap. I, §3,p.299.
4. La doctrina de Pothier
La doctrina de Pothier es de enorme importancia en la fundamentación teó-

rica de la imputación objetiva en la responsabilidad contractual. Por varias ra-
zones:
Primera, por haber reinterpretado los textos romanos del Corpus luris de
acuerdo con la moderna fundamentación del contrato en la autonomía de la
voluntad.
Segunda, porque su doctrina influye en la redacción de los artículos 1150 y
1151 CC francés, y estos preceptos, a su vez, inspiraron la redacción del art. 1107
de nuestro CC. La doctrina de Pothier debe ser tenida en cuenta en la interpreta-
ción histórica de este precepto.
Tercera, porque también influyó, al menos inicialmente, en el Common
Law265. Debido a este entrecruzamiento de influencias, un sector de nuestra doc-
trina actual 266 utiliza la doctrina del Common Law sobre la previsibilidad del
daño para explicar el art. 1107 I CC.
Voy a intentar, a continuación, exponer la doctrina de Pothier en sus propios
términos, tal como la desenvuelve en su Tratado de las obligaciones, pues con-
viene evitar atribuir a este autor ideas que no corresponden a su pensamiento, y
que, más bien, han sido desarrolladas, posteriormente, a partir de él.
Debo advertir igualmente que Pothier en este punto, como en otros, no es
completamente original. La idea que desenvuelve proviene de Molineo 267 . Aun
así, no se le puede negar el mérito de haberla desenvuelto y haber contribuido a
265
La influencia de POTHIER y del Derecho francés se constata en THEODORE SEDGWICK,
A Treatise on the Measure of Damages, Or, an Inquiry into the Principies wich Govern the
Amount of Pecuniary Compensation Awarded by the Courts of Justice. 3. a ed., Nueva York
1858, pp. 56 ss. Esta obra, en una edición anterior a la que he consultado, es mencionada en la
fundamentación del famoso caso Hadley & Anor v. Baxendale & Ors [1854] EWHC, Exch J70
(1854) 9 Ex Ch 341; 156 ER 145.
266
Cfr. PANTALEÓN: «El sistema de responsabilidad contractual: Materiales para un deba-
te», ADC 1991, pp. 1019 ss.; GÓMEZ POMAR, Previsión de daños, incumplimiento e indemniza-
ción, 2002.
267
MOLINEO desarrolla su doctrina sobre el daño indemnizable en caso de incumplimien-
to de un contrato al explicar el significado de las dos reglas de la Constitución de JUSTINIANO,
contenida en C. 7,47,1. El criterio de delimitación del daño indemnizable está en la voluntad
del sujeto que se obliga. La previsibilidad del daño en el momento de contratar es presupues-
to necesario de existencia de la voluntad de asumir o aceptar la indemnización del mismo.
Cuando el interés dañable (indemnizable) está determinado en el contrato, en su cuantía y natu-
raleza, la indemnización no debe traspasar el límite de ese interés. Cuando el interés no está
así determinado (interés extrínseco), la indemnización no debe exceder los límites verosímiles
al tiempo de contratar: lo tácitamente asumido. Así sucede, por ejemplo, en el caso de pérdida
del vino echado en una vasija que, conforme al contrato, no es apta para ese uso («Tractatus de
eo quod interest», en: Omnia quae extant opera, tomo II, París 1681, n. 60, p. 443).
su incorporación al Derecho moderno, tanto en los sistemas codificados latinos

como en el Common Law.
a) Una visión general
1. Pothier, en su Tratado de las obligaciones26*, se ocupa de la indemniza-

ción de los daños producidos por la «inejecución» o la mora del deudor en las
obligaciones nacidas del contrato. Reconoce que tales daños se manifiestan tan-
to en pérdidas sufridas como en ganancias dejadas de obtener. Los ejemplos que
utiliza en su exposición son, a menudo, de lucro cesante.
Su preocupación principal es limitar los daños indemnizables. No mediando
dolo, considera que no hay que obligar al deudor a indemnizar al acreedor todas
las pérdidas que, indistintamente, le ha ocasionado la «inejecución» de la obli-
gación. Y «menos aún ("encoré moins"), todas las ganancias que el acreedor
hubiera podido obtener, si el deudor hubiera cumplido su obligación» 269 .
2. En este cometido Pothier utiliza la idea iusnaturalista de contrato, cons-
truido sobre la base de la autonomía de la voluntad. Del pensamiento iusnatura-
lista no toma, en cambio, la doctrina de la indemnización integral de los daños.
En la construcción de Pothier debemos diferenciar dos reglas, complemen-
tarias aunque distintas. Una regla de imputación, que podríamos denominar pri-
maria, y otra, que podemos denominar secundaria, que sirve para limitar, en algu-
nos casos, los daños imputados conforme a la regla anterior.
a) La regla primaria utiliza el criterio de la previsión del daño en el con-
trato.
Daño previsto no es, para Pothier, el considerado unilateralmente por cada
contratante al celebrar el contrato, conforme al conocimiento que tiene de la
situación del otro contratante. O, dicho de otro modo, la representación subje-
tiva que en el momento de contratar tenga, o deba tener, cada contratante acer-
ca del daño que su posible incumplimiento futuro pueda producir al otro con-
tratante. Ésta es una idea distinta de la de Pothier, alcanzada en la evolución
del Common Law. El daño previsto es para Pothier el contemplado en el contra-
to como daño indemnizable en caso de incumplimiento de uno u otro contratan-
te. La previsión contractual del daño puede ser expresa, porque los contratantes
han pactado sobre el daño indemnizable, o implícita, que resulta de la interpre-
tación.
268
ROBERT JOSEPH POTHIER (1699-1772), Oeuvres de Pothier, nueva edición, publicada
por M. Siffrein..., París 1821-1824, tomos I y II, Traite des obligations (1821).
269 POTHIER, Traite des obligations, núm. 159.
b) La regla secundaria sirve, como antes he dicho, para limitar la imputa-

ción producida como consecuencia de la regla primaria. Utiliza el criterio de la
imprevisibilidad. Daño imprevisible es el que, estando comprendido en el con-
trato, no es previsible en el momento de la celebración del mismo, para el con-
tratante obligado a indemnizar.
Como acabo de indicar y podremos comprobar en la exposición que viene a
continuación, previsión e imprevisibilidad del daño son, en Pothier, dos concep-
tos distintos que actúan de manera complementaria.
Tras esta breve presentación, paso a analizar los pormenores de la doctrina
de Pothier.
b) El papel de la autonomía de la voluntad
1. Pothier comienza el tratamiento de esta materia con una afirmación un

tanto ambigua:
«El deudor sólo está obligado a los daños e intereses que, en el momento de cele-
bración del contrato, ha podido prever que el acreedor podría sufrir en caso de
inejecución de la obligación»270.
En esta afirmación late un propósito claramente restrictivo («el deudor sólo
está obligado»); pero, por sí sola, no deja claro su verdadero alcance. Es el de-
sarrollo posterior, con numerosos ejemplos, lo que confirma que la idea de pre-
visión de Pothier (como la de imprevisibilidad) opera en el ámbito estricto de la
autonomía de la voluntad. Se construye desde la voluntad (expresa o implícita)
de los contratantes o, al menos, del contratante deudor. Nada tiene que ver con
una norma dispositiva que pudiera imponer al deudor indemnizar los daños pre-
vistos o previsibles para él en el momento de contratar.
2. Pothier utiliza como punto de partida la regla romana según la cual sólo
es indemnizable el daño in re ipsa (propter ipsam rem non habitam). Pero rede-
fine el alcance de esta regla, conforme a las exigencias de la autonomía de la
voluntad. Su noción de previsión (su referencia al daño previsto) no hace sino
indicar lo que las partes han querido, o, dicho de otro modo, han previsto en el
contrato. A falta de voluntad expresa, el daño previsto se determina por la inter-
pretación, en la que tiene un papel muy significativo la función ordinaria del tipo
contractual utilizado.
El daño in re ipsa nos aproxima, inicialmente, al objeto (o función) del con-
trato, pero la autonomía de la voluntad impide reducir a él el daño indemnizable.
POTHIER, Traite des obligations, núm. 159.

«Ordinariamente —afirma Pothier— se considera que las partes no han pre-

visto ("prévu") más que los daños e intereses que el acreedor, por la inejecución
de la obligación, podría sufrir en relación con la cosa misma que ha sido el obje-
to, y no los que la inejecución de la obligación le haya ocasionado más allá, en
sus otros bienes». El deudor sólo está obligado por los daños «sufridos en rela-
ción con la cosa que ha constituido el objeto de la obligación» («propter ipsam
rem non habitam»)211. Podemos entender que cada tipo de contrato determina la
obligación exigible y delimita el ámbito del daño indemnizable.
Y, como enseguida vamos a ver en los ejemplos que propone Pothier para
explicar en qué consiste el daño «propter ipsam rem non habitam», este concep-
to no supone limitar el daño indemnizable al valor de la cosa.
3. Los ejemplos que Pothier nos propone aclaran su anterior afirmación.
a) El primer ejemplo se refiere al contrato de compraventa.
En caso de falta de entrega del caballo vendido, el vendedor responde por
el posible aumento del precio de mercado del caballo: por lo que tendría que
pagar de más el comprador, en una compra de reemplazo, para obtener otro
caballo. No responde, en cambio, del lucro cesante que padece el comprador,
por ejemplo un canónigo, al no haber podido llegar a tiempo para tomar pose-
sión de un beneficio, por la falta de entrega del caballo. Este daño se conside-
ra «"externo" (étranger) al objeto de la obligación». Y, por ello, no previsto al
celebrar el contrato 272 .
b) El segundo ejemplo se refiere al contrato de arrendamiento de una
casa.
La responsabilidad del arrendador, en caso de evicción, se ciñe al gasto de
traslado del arrendatario a otra casa y al posible mayor precio del nuevo arren-
damiento, por el tiempo de arrendamiento pendiente. Tales daños se encuentran
en relación próxima con la función del contrato de arrendamiento, que es pro-
porcionar el goce de la cosa durante cierto tiempo. Son propter rem ipsa non
habitam. En cambio, si el arrendatario estableció un comercio en la casa arren-
dada y tal uso no estaba previsto en el contrato, el arrendador no responde de los
daños sufridos por el arrendatario en el ejercicio de esa actividad. Este daño es
étranger, «no previsto al celebrar el contrato» 273 .
c) En un nuevo ejemplo, Pothier toma en cuenta el riesgo asumido por el
vendedor profesional, en virtud del contrato (risque dont il s'est chargé). Este

riesgo está delimitado a través del destino de la cosa previsto en el contrato 274 .
Y nos propone un ejemplo.
Si un carpintero ha vendido unas vigas para apuntalar un determinado edifi-
cio y el comprador las utiliza para apuntalar un edificio mayor, siendo insuficien-
tes para éste, el carpintero no responde del daño que el mal estado de las vigas
provoque en este edificio, con tal que las vigas fueran adecuadas para apuntalar
el edificio pequeño, tomado en consideración en el contrato. Sólo indemnizará
los daños resultantes de la ruina del edificio mayor, hasta la concurrencia con el
valor del edificio pequeño, pues el carpintero sólo ha entendido asumir el riesgo
correspondiente a este edificio 275 .
c) Ampliación del daño indemnizable por la autonomía de la voluntad
La autonomía de la voluntad puede extender los daños imputables, en caso

de incumplimiento, a los daños extrínsecos a la función ordinaria del tipo con-
tractual celebrado. Pothier lo admite, cuando tales daños «han sido previstos por
el contrato, y el deudor se ha hecho cargo de ellos, expresa o tácitamente, para
el caso de inejecución de su obligación» 276 .
Sus ejemplos ponen de manifiesto que tal incorporación puede producirse por
una cláusula expresa o resultar de la interpretación del contrato.
a) En el ejemplo de la venta del caballo, el lucro cesante del canónigo, por
no haber podido acudir a tiempo a tomar posesión del beneficio, sería imputable
si el contrato tuviese «una cláusula expresa» por la que el vendedor se obligara
a entregar el caballo con tiempo suficiente para que el canónigo pudiera llegar a
tiempo al lugar de la toma de posesión del beneficio. «Pues —dice Pothier— por
la cláusula del contrato, el riesgo de este daño ha sido previsto y expresado», y
se considera que el deudor se ha hecho cargo del mismo 277 .
274
Si el edificio se derrumba por defecto de las vigas compradas, que están podridas, la
responsabilidad del vendedor no profesional, de buena fe (ignora el defecto), se limita a la
reducción del precio. Pero si el vendedor es un profesional, por ejemplo un carpintero, respon-
de del daño sufrido por el comprador, pues su ignorancia no es excusable. POTHIER entiende
que, al venderme las vigas «en su condición de carpintero, se considera que se ha hecho res-
ponsable de que las mismas serían adecuadas [para sostener mi edificio] y se ha hecho cargo
del riesgo de mi edificio, si no lo eran». POTHIER, Traite des obligations, núm. 163. Sobre esta
materia, MORALES MORENO, «El dolo como criterio de imputación de responsabilidad al ven-
dedor por los defectos de la cosa», ADC 1982, pp. 660 ss.
277
b) En el caso del arrendamiento de la casa, perdida por evicción, Pothier

considera que se puede imputar al arrendador el lucro cesante del arrendatario,
en la actividad comercial que desarrolla, tomando en consideración la finalidad
concreta para la que se ha hecho el arrendamiento, como sucede cuando se arrien-
da para instalar una tienda o un albergue. En este caso, el lucro cesante en la acti-
vidad desarrollada es «un daño cuyo riesgo ha sido previsto». Puede considerar-
se que el arrendador se ha sometido tácitamente a él 278 .
d) La imprevisibilidad como límite de imputación de daños
1. El papel que Pothier atribuye a la voluntad en la imputación del daño

indemnizable se corresponde con el que asigna a la imprevisibilidad como lími-
te de imputación. Un tipo de daño, imputable conforme al contrato, deja de ser-
lo si el mismo es imprevisible para el deudor, en el momento de contratar. La
razón de esta limitación está, también, en la autonomía de la voluntad. No se pue-
de considerar querido lo no conocido (nihil volitum nisi praecognitum).
Al tratar de la imprevisibilidad, Pothier reitera los fundamentos de su cons-
trucción.
«Las obligaciones que nacen de los contratos no pueden constituirse más
que por el consentimiento de la voluntad de las partes», que se extiende no sólo
al deber de prestación, sino al de indemnizar en caso de incumplimiento. El deu-
dor se obliga a indemnizar «los daños e intereses que resulten de la inejecución
de su obligación». Pero «se presume que [el deudor] no ha entendido ni queri-
do obligarse más que a la suma a la que él ha podido verosímilmente prever que
podrían ascender, a lo más, los referidos daños e intereses, y no más allá de
ella» 279 .
Pothier, de nuevo, ofrece algunos ejemplos, con los que pone de manifiesto
la función excluyente de la imprevisibilidad y las dos maneras bajo las cuales
puede cumplir su función de restringir el daño indemnizable. En unos casos, la
imprevisibilidad sirve, directamente, para excluir la indemnización de determi-
nados daños; en otros, no excluye la indemnización pero justifica la moderación
judicial de su cuantía 280 .

279
280 POTHIER articula un sistema de moderación judicial de la cuantía de los daños, cuan-
do éstos resultan excesivos. Atiende al mismo problema al que intentó dar solución JUSTINIA-
NO en la ley 7 del Codex; pero por una vía menos automática, más adaptada a la autonomía de
la voluntad. Para ello utiliza la idea de imprevisibilidad. Hay daños que, siendo por su causa
2. Empezaré refiriéndome a los ejemplos propuestos por Pothier en los que

la imprevisibilidad excluye la indemnización del daño.
a) El carpintero que vende vigas defectuosas (no adecuadas para sustentar
el edificio) no asume el riesgo de pérdida de los muebles contendidos en el edi-
ficio (en ruina) apuntalado, «porque no ha podido prever que... [el comprador]
los mantuviera en él, siendo lo normal desamueblar las casas apuntaladas». Pero
nada impide que el carpintero, vendedor, «se hubiera hecho cargo, expresamen-
te, de ese riesgo» 281 .
La imprevisibilidad del daño justifica en este caso una excepción a la regla
ordinaria de imputación de daños propia del contrato (del tipo contractual) cele-
brado.
b) En el ejemplo al que me refiero a continuación la previsibilidad de un
daño comprendido en el ámbito de protección del contrato justifica el que el mis-
mo sea indemnizable.
El constructor de un edificio que se arruina no sólo indemniza la pérdida del
edificio, sino también la pérdida de los muebles que se encuentren en él. Porque
se ha obligado a construir una casa para que el comitente pueda alojarse y no
puede ignorar que éste habría de colocar muebles en el edificio para poder hacer-
lo. El constructor «ha asumido el riesgo de los muebles» 282 .
c) Pero, en cambio, en el mismo caso de ruina de un edificio, que produce
daños a los muebles u objetos introducidos en él, el constructor no responde por
el valor de las joyas o los valiosos manuscritos perdidos, por ser para él impre-
visible ese daño. Sólo responde hasta la cantidad a la que pudiera ascender, ordi-
nariamente, el precio de los muebles de una persona de la misma situación que
el comitente 283 .
3. Me voy a referir ahora a los casos en los que la imprevisibilidad de la

cuantía del daño producido justifica la moderación judicial de la cuantía de la
indemnización.
imputables al deudor incumplidor, alcanzan, por una serie de circunstancias posteriores, con-
currentes, una cuantía elevada, imprevisible para el deudor en el momento de celebrar el con-
trato. Y es en estos casos en los que POTHIER justifica la limitación de la indemnización, por
razón de la imprevisibilidad del daño. Esto supone que modera la cuantía de los daños indem-
nizables con instrumentos propios de la autonomía de la voluntad. Un daño no previsible al
contratar no está asumido por la voluntad del obligado. Para constatar el funcionamiento de
esta regla conviene recordar los ejemplos de aplicación de la misma que POTHIER nos propone,
cosa que hacemos en el texto.
281 POTHIER , Tra ité des obligations, núm. 163.
a) En otro ejemplo propuesto por Pothier, el comprador de un viñedo resul-

ta privado de él por evicción. El viñedo llega a alcanzar un valor muy elevado al
tiempo de la evicción, muy superior al precio de compra, porque el rey ha cons-
truido un canal que permite comercializar los excelentes vinos que en esa zona
se producen. Conforme al régimen del contrato de compraventa, el vendedor,
«propter ipsam rem», debería indemnizarme [si yo fuera el comprador], id quan-
ti mihi hodie interest huncfundum habere licere. Pero en el caso propuesto como
ejemplo la cuantía que ese daño alcanza no era previsible para el vendedor en el
momento de contratar. Y aunque no proceda excluir su imputación, porque ha
habido evicción, sí procede moderar su cuantía.
Con esta moderación Pothier intenta reinterpretar la Constitución de Justi-
niano, recogida en el Codex 7, 47, l 284 , de acuerdo con «un principio fundado
en la razón y en la equidad natural» 285 , extraído de la voluntad.
Lo explica así:
«El principio sobre el que se funda esta decisión es el de que las obligaciones
que nacen de los contratos no pueden formarse más que por el consentimiento y
la voluntad de las partes. Así, el deudor cuando se obliga [a la indemnización] de
los daños e intereses que resulten de la inejecución de su obligación, puede con-
siderarse que no ha entendido ni querido obligarse más que hasta la suma a la que
pudo verosímilmente prever que podrían ascender, a lo más, dichos daños e inte-
reses, y no más allá. Por tanto, cuando dichos daños e intereses ascienden a una
cantidad excesiva, que el deudor no pudo jamás pensar que llegarían a alcanzar,
deben ser reducidos y moderados a la suma que el deudor hubiera podido, razona-
blemente, pensar que podrían alcanzar, a lo más, teniéndole por no haber consen-
tido obligarse a más»286.
b) Un nuevo caso en el que Pothier considera oportuna la moderación de
la cuantía del daño indemnizable es el del tonelero que vende, en su condición
de tal, toneles defectuosos, lo que provoca que se pierda el vino o licor guar-
dados en ellos. El tonelero, por actuar en su condición de tal, asume, ordina-
riamente, el riesgo de esa pérdida, aunque se trate de un daño extrínseco. Pero
284 POTHIER, Traite des obligations, núm. 164. POTHIER articula en este caso un sistema
de moderación judicial de la cuantía de los daños, cuando éstos resultan excesivos. Atiende al
mismo problema al que intentó dar solución Justiniano en la ley 7 del Codex; pero por una vía
menos automática, más adaptada a la autonomía de la voluntad. Para ello utiliza la idea de
imprevisibilidad. Hay daños que, siendo por su causa imputables al deudor incumplidor, alcan-
zan, por una serie de circunstancias posteriores, concurrentes, una cuantía tan elevada, que era
imprevisible para el deudor en el momento de celebrar el contrato. En estos casos POTHIER
encuentra justificada una reducción de la cuantía de la indemnización, por ser imprevisible la
cuantía del daño. Un daño de cuantía no previsible al contratar no está asumido por la autono-
mía de la voluntad.
es posible la moderación de la cuantía del daño, cuando la misma es tan ele-

vada que no era previsible para el tonelero en el momento de contratar.
«... [S]i yo he puesto en un tonel un vino extranjero u otro licor de precio
inmenso —afirma Pothier—, y se ha perdido por el vicio del tonel, el tonelero
que me lo ha vendido no debe ser condenado a indemnizarme por completo esta
pérdida, sino solamente hasta la concurrencia del precio de un tonel del mejor
vino del país; pues al venderme el tonel no ha creído asumir otro riesgo que ése,
al no haber podido prever que yo introduciría un licor de un precio tan consi-
derable»287.
e) Indemnización en caso de dolo
1. Según Pothier, cuando los daños provienen del dolo del deudor no se
aplica la regla general que acabo de exponer, sino el principio de indemnización
de todos los daños. En este caso, no es la autonomía de la voluntad (contrato),
sino la ley, la que ordena la imputación objetiva del daño: «El que comete dolo
se obliga velit, nolit a la reparación de todo el daño (tort) que este dolo causa-
rá» 288 . Ésta es una idea que Pothier toma de Molineo 289 .
2. El daño que considera Pothier en caso de dolo del deudor (así lo pone
de manifiesto el ejemplo que utiliza) es un daño que se refiere al que antes he
denominado el interés de conservación del acreedor. Conviene tenerlo en cuen-
ta, pues nos puede ayudar a entender mejor el art. 1107 II CC.
3. Pothier, aunque, existiendo dolo del deudor, parte de la regla de indem-
nización integral del daño, va a intentar limitar el alcance de esta regla, para evi-
tar que la cadena de los daños indemnizables resulte ilimitada. Para ello utiliza
el criterio de la proximidad de la causa y cuestiona la indemnización de las con-
secuencias dañosas más alejadas de la acción dolosa y más indirectas (plus éloig-
né et plus indirecte du dol)290.
Como es habitual en él, propone un ejemplo. Un vendedor vende una vaca
afectada de una enfermedad contagiosa (pecus morbosus), con conocimiento de
ello y sin hacérselo saber al comprador (dolo). Como consecuencia se producen
los siguientes daños: 1) El daño en la propia vaca vendida, objeto de su obliga-
ción. 2) La muerte, por contagio, de los otros animales del comprador; entre los
que se encuentran los bueyes con los que labra sus campos. 3) El lucro cesante
por no haber podido cultivar sus tierras, al haber muerto los bueyes. 4) El embar-

POTHIER, Traite des obligations, núms. 166, 168.
POTHIER, Traite des obligations, núms. 166, 167.
go y venta a precio vil de los bienes del comprador, por sus acreedores, como
consecuencia de no haber podido pagar sus deudas, al no haber obtenido el pro-
vecho de sus tierras 291 .
Para Pothier no hay duda de que el vendedor está obligado a indemnizar los
daños de los apartados 1) y 2), «pues es el dolo de este marchante el que me ha
causado todo este daño» 292 . En cambio, se cuestiona la indemnización de los
daños incluidos en los apartados 3) y 4). Descarta los comprendidos en el apar-
tado 4) y muestra serias dudas con respecto a los del apartado 3). Al final, en
cuanto a éstos, adopta una solución matizada en la que toma en consideración
argumentos que hoy podríamos encuadrar en el «deber de mitigar el daño», pero
que él conecta con la causalidad.
4. En los apartados dudosos utiliza argumentos basados en la relación de
causalidad: la proximidad o lejanía del efecto (el daño considerado) en relación
con el dolo del vendedor.
a) El marchante vendedor no está obligado a indemnizar los daños que el
comprador ha sufrido como consecuencia del embargo y la pérdida de sus bie-
nes, pues no sólo se trata de una consecuencia alejada del dolo sino que, además,
no es una consecuencia necesaria293: puede tener otras causas. Es una consecuen-
cia lejana y muy indirecta. En este modo de tratar esta cuestión coincide con
Molineo 294 .
b) La falta de cultivo de las tierras puede ser considerada, en principio, una
consecuencia del dolo (venta de la vaca infectada) «menos lejana» que el embar-
go y venta de los bienes; esto podría justificar su indemnización. Pothier, sin
embargo, cree que el vendedor no debe responder de este daño: porque no se tra-
ta de una «consecuencia absolutamente necesaria de la pérdida de los animales»
y es, además, un daño que el comprador hubiera podido evitar 295 . Aquí aparece
la idea de la mitigación del daño.
5. Pothier utiliza como argumento el deber de mitigar el daño. Cree que el
acreedor pudo evitar ese daño, comprando o arrendando otros animales, o dan-
do en arrendamiento sus tierras. Si no lo hizo, su omisión es la causa próxima
del daño. El dolo del vendedor (que provoca directamente la muerte de los bue-
291
POTHIER , Traite des obligations, núms. 166, 167.
293
Sobre el origen de esta expresión, en DOMAT, LEÓN GONZÁLEZ, «De nuevo sobre el
artículo 1107 del Código civil: Los daños previstos o previsibles», en: Estudios de derecho de
obligaciones en homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, coordinador Eugenio Llamas
Pombo, 2006, p. 133.
yes) no es la causa próxima, pues no produce como «consecuencia absolutamen-

te necesaria» ese daño. Y en caso de que el comprador hubiera tomado medidas
para mitigar el daño y a través de ellas hubiera obtenido el provecho del cultivo
de sus tierras, el menor provecho obtenido, debido al coste de esas medidas, pue-
de quedar comprendido en los daños que indemniza el vendedor 296 .
C. UNA APROXIMACIÓN DE DERECHO COMPARADO
El método para determinar el fin de protección del contrato y, consiguiente-

mente, el lucro cesante (daño) indemnizable, no es un método totalmente coin-
cidente en el Derecho comparado. Al menos a primera vista, existen diferencias
destacables entre los sistemas jurídicos más significativos. Conocerlas, y cono-
cer, en la medida necesaria, la evolución que han seguido estos ordenamientos
nos aporta materiales muy valiosos para enjuiciar y tratar el problema en nues-
tro ordenamiento.
Con este propósito me voy a ocupar a continuación, en primer lugar, del
Derecho francés y del Common Law, porque en ambos sistemas está presente, al
menos nominalmente, el criterio de la previsibilidad, utilizado por el Código civil
español (art. 1107 I). ¿Qué significado atribuyen a la previsibilidad estos orde-
namientos?
En un lugar diferente se sitúa el Código civil alemán. Es un claro ejemplo de
rechazo deliberado del criterio de la previsibilidad. Y la pregunta que ante él
hemos de hacernos es ésta: ¿a qué conduce ese rechazo?
En un estudio de Derecho comparado no puede faltar una breve referencia al
derecho uniforme, representado en este caso por la Convención de Viena. Es inte-
resante constatar el criterio que ha prevalecido en ella.
1. El Código civil francés
1. La doctrina de Pothier sobre la previsión o previsibilidad del daño influ-

yó en la redacción del artículo 1150 CCfr, precepto correspondiente al 1107 I de
nuestro Código civil.
El artículo 1150 CCfr. dispone 297 :

297
«Le débiteur n'est tenu que des dommages et intéréts qui ont été prévus ou qu'on a
pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exé-
cutée» (art. 1150 CCfr).
«El deudor no está obligado [a indemnizar] más que los daños e intereses que
han sido previstos o que se han podido prever en el momento del contrato, cuan-
do no es por su dolo por lo que la obligación no se ha cumplido» 298 .
Como podemos ver, este artículo utiliza la noción de previsión y previsibili-

dad como criterio de delimitación del daño indemnizable, cuando el incumpli-
miento no es doloso. Es claro que está inspirado en Pothier.
También está presente la doctrina de Pothier en la redacción del art. 1151,
equivalente al art. 1107 II CC, aplicable en los casos de incumplimiento doloso.
Este artículo contiene también una regla de delimitación del daño indemnizable
(imputación objetiva), expresada en estos términos:
«Incluso en el caso de que el incumplimiento resulte del dolo del deudor, los
daños e intereses sólo deben comprender, en lo que se refiere a la pérdida experi-
mentada por el acreedor y a la ganancia de la que ha sido privado, lo que es una
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del contrato»299.
Tanto el artículo 1151, en caso de dolo, como el 1150, aplicable en los demás
casos, contienen reglas que delimitan los daños indemnizables en caso de
incumplimiento del contrato. Ni siquiera el deudor que incumple dolosamente
está obligado a indemnizar todos los daños causados materialmente por su in-
cumplimiento.
2. El art. 1149 CCfr300, que precede a ambos, se corresponde con el 1106
CC. Indica los dos modos de manifestarse el daño indemnizable en el incumpli-
miento del contrato: como pérdida sufrida o como ganancia dejada de obtener.
Considera, pues, al lucro cesante como daño indemnizable,
Terré/Simler/Lequette indican que una antigua jurisprudencia consideraba
que el art. 1150 CCf constituye una excepción al principio fundamental sentado
por el art. 1149 CCf, según el cual la indemnización debe reparar todo el daño
soportado por el acreedor 301 . Sin embargo, aunque puedan existir razones para
entenderlo así, la regla de indemnización integral del daño estaría, incluso en su
formulación inicial, matizada y restringida. El art. 1149 CCf tiene ya en cuenta
298
La jurisprudencia francesa tiene establecido que la previsión y previsibilidad se refie-
re a «los elementos constitutivos del daño, y no al equivalente pecuniario destinado a reparar-
lo» (previsibilidad del daño y no de su evaluación) AUBERT/SAVAUX, en FLOUR et al., Obliga-
tions 3.4 174.
299
Art. 1151 CCfr: «Dans le cas méme ou l'inexécution de la convention resulte du dol
du débiteur, les dommages et intéréts ne doivent comprendre á l'égard de la perte éprouvée
par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de
l'inexécution de la convention».
300
«Les dommages et intéréts dus au créancier sont, en general, de la perte qu'il a faite
et du gain dont il a été privé».
301
TERRÉ/SIMLER/LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 2005, núm. 564.
las excepciones de los artículos 1150 y 1151 CCfr (saufles exceptions et modi-
fications ci-aprés)302. El supuesto de estas excepciones comprende todos los
casos posibles de incumplimiento. Además, tanto el artículo 1150 CCfr303 como
el 1151 CCfr304 formulan las excepciones en términos que parecen propios de la
regla.
Todo esto hace pensar que el artículo 1149 CCfr, más que consagrar el prin-
cipio de indemnización integral del daño que no tiene campo de aplicación, orde-
na el reparto de la carga de la prueba. El acreedor prueba todos los daños que se
le han seguido del incumplimiento, incluidos en el art. 1149 CCfr, y el deudor se
exonera conforme a los artículos 1150 y 1151 CCfr.
a) El artículo 1150 CCfr
¿Cómo ha entendido la doctrina francesa el art. 1150 CCfr?

1. Isabelle Souleau 305 , autora que ha estudiado detenidamente este precep-
to, pone de manifiesto cómo ha sido mal entendido por algunos autores y cómo
otros, la gran mayoría, no le han prestado la atención que merece.
a) Entre el primer grupo de autores hemos de incluir a los que consideran
que este artículo es una disposición «nefasta, injusta e ilógica», pues impide que
la «víctima» sea completamente indemnizada 306 . Así lo han sostenido H. L. y J.
Mazeaud, quienes, sorprendidos, se preguntan: «¿Cómo justificar la diferencia
entre la indemnización en materia contractual y extracontractual?». Y proponen
la supresión de esta regla, pues la responsabilidad debe ser siempre integral 307 .
Detrás de esta afirmación subyace la tesis de la unidad del sistema de responsa-
bilidad, extracontractual y contractual, que ha contado en Francia con defenso-
res. Esa tesis considera que ambas tienen en común ser la sanción de una falta,
consistente en la violación de una obligación precedente 308 .
b) Otros autores, que a juicio de Souleau, tampoco entienden adecuada-
mente el artículo 1150 CCfr, lo consideran inútil, sobre la base de la aplicación
302
FLOUR/AUBERT/FLOUR/SAUVEUX, Droit Civil, Les obligations, 3. Le rapport d'obliga-
tion, 2004, núm. 231.
303
«... le debitew n'est tenu que...».
304
«... les dommages et intéréts ne doivent comprendre... que...».
305
ISABELLE SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel, Défense et illustration
de Varticle 1150 du Code Civile, Tesis de doctorado, 1979, 2 vols.
306
Vid. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel, p. 2.
307
MAZEAUD, H.L. / MAZEAUD, J. / CHABAS, F„ Traite de la responsabilité civile, 6.a ed.,
núm. 2391.
308
Sobre ello, FLOUR/AUBERT/FLOUR/SAUVEUX, Droit Civil, Les obligations, 3. Le rap-
port d'obligation, 3.a ed., 2004, núm. 174.
de la teoría de la causalidad moral 309 o la de la causalidad adecuada 310 . Estiman

que, en general, en toda manifestación de responsabilidad, el autor de un daño
imprevisible debe ser exonerado del deber de indemnizarlo. La impre visibilidad
del daño supone para ellos la falta de relación de causalidad311. La impre visibi-
lidad a la que se refieren no es la que tiene lugar en el momento de contratar (que
delimita el fin de protección del contrato), sino la que se aprecia en el deudor en
el momento del incumplimiento.
c) Souleau, en el año 1979, sitúa a la mayoría de los autores en medio de

estas dos corrientes extremas que menciona. La opinión mayoritaria ve en el art.
1150 CCfr una disposición especial de responsabilidad contractual, pero, a jui-
cio de esta autora, no da a este artículo la importancia que merece en la construc-
ción del propio contrato y de la responsabilidad contractual. La regla que ese pre-
cepto contiene se considera «secundaria, accesoria, puramente técnica», sin gran
alcance práctico y difícil de aplicar 312 .
2. Por el contrario, Isabelle Souleau destaca la conexión de la regla del art.

1150 CCfr con los pilares básicos en los que se asienta el contrato. En su opi-
nión, «el incumplimiento de un contrato sólo hace responsable de los riesgos real-
mente comprendidos en el ámbito del acuerdo de voluntad. La existencia de una
obligación contractual previa imprime a la responsabilidad del deudor una fiso-
nomía específica e irreductible» 313 . Los pilares básicos en los que se justifica la
regla son: la voluntad, la buena fe y la justicia contractual 314 .
En primer lugar la voluntad, elemento esencial del contrato. «El legislador,

estableciendo que sólo son indemnizables los daños previstos o que se han podi-
do prever, se refiere a un presupuesto intelectual y psicológico: al conocimiento
—real o presunto— por el deudor, de los datos, de los riesgos que representa para
él el incumplimiento. Lo "previsto" o lo "previsible" ha podido ser considerado,
309
Como recuerda SOULEAU, la teoría de la causalidad moral justifica e incluso impone
que no sean reparados los daños imprevisibles, extracontractuales o contractuales. La exclu-
sión se asienta en un doble postulado: que la imprevisibilidad del daño implica necesariamen-
te ausencia de culpabilidad del autor, en cuanto a este daño, y que no puede haber causalidad
jurídica si no está fundada en una culpabilidad moral. Esta autora incluye en esta dirección a
los siguientes autores: ESMEIN, «Trois problémes de responsabilité civile», en RTDC, 1934, pp.
320 ss.; PLANIOL/RIPERT, T. VI 2.a ed., editada por SMEIN, n.° 541 ss; ESMEIN, note au JCP, 1959.11
11026; SAVATIER, Traite de responsabilité civile en droit frangais, tomo II, 2.a ed., n. 470 ss.;
HEBRAUD, Notes au S. 19422.41 y 1946.1.57. También, aunque con matices, a CARBONNIER.
Información en SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel, p. 225.
310
Teoría importada al Derecho francés del Derecho alemán. Sobre su penetración en
Derecho francés vid. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel, pp. 269 ss.
311
SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel, p. 8.
312
SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel, pp. 2, 3.
313
314
más o menos ampliamente, como "querido", teniendo estas diversas nociones,

como denominador común, lo "conocido". La voluntad aparece, pues, como el
fundamento más clásico y más general de la regla establecida en el art. 1150 [del
CCfr]» 315 .
En segundo lugar, la buena fe o la lealtad contractual. «La partes tienen el

deber de ser sinceras la una con la otra. Las falsas apariencias, la mentira o el
silencio doloso deben ser excluidos o sancionados» 316 .
En tercer lugar, la justicia conmutativa, que «debe traducirse en cierto equi-

librio, cierta armonía en la economía del contrato». «El incumplimiento no le
debe permitir [al acreedor] obtener reparación de intereses que la economía del
contrato no incorpora a la obligación del otro contratante» 317 .
3. En la doctrina actual se advierte la influencia de la tesis de Souleau. La

previsibilidad se justifica en que el contrato es una obra de voluntad y previsión de
las partes 318 ; o en la lógica del contrato, según la cual el daño indemnizable ha de
integrarse en el acuerdo contractual y el deudor no puede ser obligado más allá de
la obligación que surge del contrato; o en la idea de equilibrio contractual319; o en
la necesidad de poder calcular el riesgo asumido a través del contrato: la previsi-
bilidad permite a quien se vincula saber a qué se expone si causa un daño al acre-
edor y decidir si puede aceptar o no el riesgo que el contrato implica para él 320 .
4. Por lo que se refiere a la jurisprudencia francesa, se ha señalado que ésta

nunca ha admitido que la imprevisibilidad sea una causa de exoneración común
a los órdenes de responsabilidad contractual y extracontractual. Los fallos de la
Corte de Casación descubren una noción específica de daño contractual impre-
visible, que, siendo directo, no es reparable 321 . Esto no quiere decir que en la apli-
cación de la regla por los tribunales no estén presentes incertidumbres, debidas
a que la noción de daño imprevisible es difícil de comprender. Por otra parte, el
control de la previsibilidad del daño es cuestión reservada a los tribunales de fon-
do, lo cual impide a la Corte de Casación controlar si es suficiente la motivación
jurídica 322 . Y, en fin, la regla del art. 1150 CCfr no da lugar a demasiados liti-
315
316
317
318
LARROUMET, Obligations III, 2003, núm. 657.
319
tion, 3.a ed., 2004, núm. 218.
320
TERRÉ/SIMLER/LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 2005, núm. 563.
321
322
tion, 3.a ed. 2004, núm. 218.
gios, porque el deudor discute más la valoración de los daños que se le imputan,
que la imputación de los mismos 323 .
5. Otra importante cuestión es la referente al objeto o contenido de la pre-
visibilidad. En la doctrina francesa se han diferenciado tres aspectos: la causa del
daño (cause), la magnitud o importancia del mismo (quotité) y su valoración
monetaria (évaluation)324. Un ejemplo, extraído de la jurisprudencia francesa,
puede servirnos para entender esta distinción. Pensemos en la pérdida de una
maleta transportada, que contiene una colección de joyas, sin conocimiento del
transportista. Es previsible que esa pérdida (acto de incumplimiento del transpor-
tista) causará daños a bienes del patrimonio del acreedor: la maleta y los objetos
contenidos en ella. El problema de la previsibilidad se plantea, en cambio, en
cuanto a la magnitud de ese daño. Si no es previsible para el transportista que el
cargador vaya a perder las joyas contenidas en la maleta, porque ignora su exis-
tencia, la indemnización por la pérdida de éstas no queda cubierta por la respon-
sabilidad contractual, sino sólo el contenido normal de una maleta. Si es previ-
sible para el transportista que el contenido de la maleta son joyas, nos situamos
ante un problema distinto: el del valor de éstas. En el momento actual se admite
que la previsibilidad se refiere a la causa y a la magnitud del daño, pero no a la
valoración 325 .
b) El artículo 1151 CCfr
1. Como ya he señalado, este artículo, cuyo origen está también en la doc-

trina de Pothier 326 , establece qué daños son indemnizables en caso de dolo del
deudor. Tiene también una función delimitadora de los daños indemnizables 327 .
Nos indica que no son indemnizables todos los daños causados, sino sólo los que
sean «consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del contrato». La
regla de imputación que utiliza es la de la proximidad entre la causa, el incum-
plimiento, y el efecto, el daño sufrido por el acreedor. Esa regla, considerada «de
buen sentido y equidad», aunque esté formulada en el art. 1151 CCfr para la res-
323
LARROUMET, Droit Civil, Les Obligations, Le Contrat, tomo III, 5.a ed., 2003, núm.
657.
324
Estos tres aspectos aparecen separados en FLOUR/AUBERT/FLOUR/SAUVEUX, Droit
Civil, Les obligations, 3. Le rapport d'obligation, 3.a ed., 2004, núm. 218.
325
tion, 3.a ed., 2004, núm. 218; TERRÉ/SIMLER/LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 2005, núm.
564.
326
Así lo destaca la doctrina, en general. Vid., entre otros, CARBONNIER, Droit civil, 4.
Les Obligations, 1992, pp. 299, 300.
327
PLANIOL, Traite Élémantaire II9, núm. 249. LARROUMET, Les obligations III5, núm.
660.
ponsabilidad contractual, se ha aplicado a la responsabilidad extracontractual 328 .

Utiliza un criterio diferente del que establece el art. 1150 CCfr para los casos en
los que no hay dolo, fundado éste en el fin de protección del contrato. Los auto-
res, sin embargo, han destacado la falta de precisión del art. 1151 CCfr329.
2. Conviene detenerse en el punto básico del supuesto de hecho del art.
1151 CCfr el incumplimiento del contrato resulta del dolo del deudor. ¿Implica
esto que la norma tenga una función punitiva del deudor doloso?
Carbonnier, ante esta cuestión, sostiene que no se debería introducir en el ar-
tículo 1151 CCfr ninguna consideración moral relacionada con la conducta del
deudor, ya que el incumplimiento doloso es tratado sobre la misma base que el
incumplimiento simplemente negligente 330 . La función del art. 1151 CCfr331 no
es una función punitiva. Que esto es así lo pone de manifiesto el hecho de que
este precepto, aunque esté situado en la responsabilidad contractual, sea hoy
«unánimemente considerado» como la expresión de un principio también apli-
cable a la responsabilidad extracontractual 332 .
3. La doctrina francesa ha explicado la exigencia de que el daño sea con-
secuencia inmediata y directa del incumplimiento, desde el plano puramente
objetivo de la relación de causalidad (modo de producirse ésta).
Así, Planiol consideraba que consecuencia inmediata y directa del incumpli-
miento es tanto como «consecuencia necesaria» del mismo. «No son la conse-
cuencia necesaria» de los actos del deudor los daños que «pueden tener otras
causas»333.
Para Larroumet, «se trata de saber si los perjuicios en cadena se conectan
necesariamente al perjuicio originario, o bien existe una circunstancia propia
de la causación de los mismos, que es independiente del hecho imputable al
deudor» 334 .
328
CARBONNIER, Droit civil, 4. Les Obligations, 1992, p. 395.
329
PLANIOL, Traite Élémantaire II9, núm. 249; LARROUMET, Les obligations III5, núm.
660, p. 734.
330
CARBONNIER, Droit civil, 4. Les Obligations, 1992, p. 300. También excluyen el carác-
ter punitivo del art. 1151 CCfr (pena privada que enriquece al que se aprovecha de ella),
MALAURY/AYNÉS/STOFFEL-MUNCK, Les obligations, 3.a ed., 2007, p. 521.
331
Como la del 1107 II CC.
332
VINEY/JOURDAIN,Les conditionsde la responsabilité,3.aed., 2006,pp. 194,195. Tam-
bién resalta CHARTIER el hecho de que, aun siendo el art. 1151 CCfr un texto propio del dere-
cho de contratos, la jurisprudencia lo ha convertido en un principio general y ha extendido su
aplicación al ámbito de la responsabilidad extracontractual, La reparation dupréjudice, 1996,
p. 19.
333
PLANIOL, Traite Élémantaire II9, núm. 249.
334
LARROUMET, Les obligations III5, núm. 660, 660 bis.
Terré/Simler/Lequette nos indican que, en este punto, se pueden adoptar dos

sistemas 335 . El sistema de la equivalencia de condiciones, según el cual «todas
las causas deben ser consideradas equivalentes, en lo que concierne a la produc-
ción del efecto», siendo suficiente que el daño pueda ser conectado de algún
modo con la falta de que responde el deudor; o el sistema de la causa adecuada,
al que también denominan de la causa genérica, conforme al cual «hay que dis-
tinguir entre las causas que han producido un evento: unas son preponderantes',
sin ellas es cierto, evidente, que el efecto no se habría producido; otras sólo son
secundarias, de modo que es posible que incluso sin su actuación se produzca el
efecto. Para que el deudor sea responsable es necesario que el incumplimiento
sea verdaderamente la causa "genérica" {générique) [causa preponderante] del
daño» 336 .
«Utilizando los términos "consecuencia inmediata y directa de la inejecución"
—continúan estos autores—, el Código parece haber consagrado el segundo sis-
tema. Ésta es, en general, la posición de la jurisprudencia. El deudor debe reparar
el daño, todo el daño, que, sin su falta, no se habría producido de manera inme-
diata. En otros términos, el sistema de la causa adecuada conduce a considerar per-
juicio directo todo daño objetivamente previsible a partir de un hecho determina-
do, siendo el juez el que ha de tener en cuenta el grado de probabilidad que podía
tener tal consecuencia»337.
Esta aplicación de la teoría de la adecuación tiende a situar el problema en
el plano objetivo de la relevancia de las causas más que en el de la imputabili-
dad del daño al sujeto causante del mismo 338 .
2. El Common Law
1. En el Common Law se ha planteado, de modo parecido, el problema de

delimitar, en caso de incumplimiento de contrato (breach ofcontraci), qué daños,
entre los causados al acreedor, son indemnizables y cuáles no. Esta materia se
desarrolla, en los correspondientes estudios o tratados, dentro del apartado,
335
VINEY/JOURDAIN siguen una vía intermedia: tratan de conciliar las aportaciones de la
doctrina de la «equivalencia de las condiciones» y la de la «causalidad adecuada», Les condi-
tions de la responsabilité, 3.a ed., 2006. Sin embargo, en el plano que importa, estas doctrinas
son difícilmente conciliables, en cuanto cada una de ellas define de modo diferente la causali-
dad relevante.
336
TERRÉ/SIMLER/LEQUETTE, Obligations9, núm 592.
337
TERRÉ/SIMLER/LEQUETTE, Obligations9, núm 592.
338
En este plano se sitúa la doctrina alemana. La probabilidad de la causación del daño
se aprecia en función del conocimiento real de las circunstancias que tiene el sujeto responsa-
ble o del conocimiento que le es exigible (imputable) desde el parámetro objetivo aplicable
(«optimalen Beobachter», «erfahrenen Beobachter»): vid. MEDICUS, Schuldrecht I Allgemeiner
Teil, 2006, p. 220.
«remoteness ofdamage». La expresión evoca de manera gráfica la distancia o

lejanía de los daños no indemnizables.
El problema se plantea en los daños subsecuentes (consequencial losses), es
decir, los que no surgen directa e inmediatamente del acto de la parte (en nues-
tro caso, del incumplimiento del contrato), sino de ciertas consecuencias o resul-
tados de tal acto 339 . El Common Law no determina la remoteness of damage340
con puros criterios de causación natural 341 , por razón de la proximidad de la cau-
sa (causa próxima, non remota, spectatur), sino a través de reglas jurídicas.
2. McGregor llama la atención sobre la existencia de dos aspectos en esta
materia (two aspects of remoteness), que, a su juicio, no siempre son debidamen-
te separados. El primero se refiere a la causación (causation)', naturalmente, a la
causación en sentido jurídico (causation in law, no infact). La cuestión que en
este punto debe ser respondida es si el demandado causó (in law) el daño con-
creto al demandante. El segundo aspecto, que sólo se plantea cuando la cuestión
de la causación ha sido resuelta en favor del demandante, se refiere a si la ley
protege o no al demandante del daño concreto que ha sufrido. En materia de res-
ponsabilidad extracontractual (tort), el aspecto de la causación, según este autor
—y creo que con razón—, es el más enfatizado, mientras que en materia de res-
ponsabilidad contractual sucede lo contrario: el aspecto verdaderamente impor-
tante es la finalidad de la protección concedida por el contrato 342 .
3. La idea de que existe una finalidad protectora del contrato comenzó a
perfilase en el Common Law en el famoso caso Hadley v. Baxendale343, bajo la
notoria influencia de Pothier 344 . Este caso es el punto de partida ineludible en la
339
Vid. Black's Law Dictionary, 6.a ed., 1990, s. v. Damages (Consequential damages).
340
Los términos remote damages y consequential damages, decía THEODORE SEDGWICK,
«are not... necessarily synonymous, or to be indifferently used. All remote damages are con-
sequential, but all consequential damages are by no means remote», A Treatise on the Measu-
re of Damages, Or, an Inquiry into the Principies wich Govern the Amount of Pecuniary Com-
pensation Awarded by the Courts ofJustice. 3.a ed., Nueva York 1858, p. 56.
341
«It were infinite for the law to judge the causes of causes, and their impulsión one on
another. Therefore, it contenteth itself with the immediate cause, and judgeth of acts by of acts
by that without looking to any further degree», Lord BACON, Maxims ofthe Law, Regula I, cit.
THEODORE SEDGWICK, A Treatise on the Measure of Damages, Or, an Inquiry into the Princi-
pies wich Govern the Amount of Pecuniary Compensation Awarded by the Courts ofJustice.
3.a ed., Nueva York 1858, p. 57.
342
MCGREGOR, On damages, 17.a ed., 2003,4-022, 6-002, 6-144.
343
[(1854) 9 Ex 341-354].
344
La influencia de la doctrina de POTHIER no sólo se advierte en la propia regla formu-
lada en Hadley v. Basendale, sino que aparece citada en los antecedentes de este fallo. Esa
influencia seguramente se produce gracias a la importante obra de THEODORE SEDGWICK, que,
en sus primeras ediciones, de fecha anterior a la del caso, estudia con detenimiento a POTHIER
y a los autores franceses de la primera mitad del siglo XIX: A Treatise on the Measure of Dama-
ges, Or, an Inquiry into the Principies wich Govern the Amount of Pecuniary Compensation
Awarded by the Courts ofJustice. 3.a ed., Nueva York 1858, pp. 57 ss.
discusión del problema. En él aparece el criterio de la «razonable consideración

de las partes» 345 , estrechamente conectado, por la influencia de Pothier, al bino-
mio previsibilidad o imprevisibilidad del daño {unforeseeability ofdamages). La
imprevisibilidad del daño ha sido, en el Common Law, el criterio de delimitación
del daño indemnizable en el incumplimiento del contrato.
4. Farnsworth ha destacado que la regla establecida en Hadley v. Baxenda-
le vino a poner orden en la situación anterior, en la que la cuantificación del daño
indemnizable (valoración del daño) era considerada como una cuestión de hecho,
apreciada discrecionalmente por el jurado. Esto no resultaba adecuado a las exi-
gencias del momento de la revolución industrial. Era incompatible con la nece-
sidad de certeza y predecibilidad de costes en el desarrollo de la actividad empre-
sarial 346 .
a) El caso Hadley v. Baxendale
1. En Hadley v. Baxendale se plantea el siguiente caso. Los demandantes

eran propietarios de un molino. Habiéndose roto el eje del mismo, se lo entregan
a un transportista, el demandado, para que lo transporte al artesano que debía
construir uno nuevo, conforme a ese modelo. Los demandantes informaron al
empleado del demandado de que el molino estaba parado y la pieza debía ser
enviada inmediatamente. Pero el transportista retrasó la entrega y esto determi-
nó que el molino permaneciera inactivo. Por esta razón, los propietarios del moli-
no interponen una acción por incumplimiento de contrato y reclaman, como daño,
la indemnización del beneficio perdido durante el tiempo en el que el molino
estuvo fuera de servicio. Su pretensión no es estimada por el Tribunal, que resuel-
ve el caso aplicando la doctrina de la previsibilidad. Mantiene que, para que tal
indemnización fuera procedente, haría falta que el transportista hubiera sido
puesto en conocimiento de que la pérdida de beneficios, a la que se refiere la
reclamación, habría de resultar del retraso, cosa que no ocurrió. Los hechos pues-
tos en conocimiento del transportista no fueron suficientes para ponerle de mani-
fiesto, de modo razonable, que los beneficios del molino habrían de cesar nece-
sariamente en caso de un retraso, no razonable, en la entrega del eje roto por el
transportista al tercero 347 .
345
TREITEL, The Law ofContract, 11 .a ed., 2003, p. 965.
346
FARNSWORTH, Contracta (2004) § 12.14.
347
MCGREGOR, On damages, 2003,6-146. THEODORE SEDGWICK, en la tercera edición de
su tratado, posterior a la fecha de Hadley v. Baxendale, se hace ya eco de este caso: A Treati-
se on the Measure of Damages, Or, an Inquiry into the Principies wich Govern the Amount of
Pecuniary Compensation Awarded by the Courts ofJustice. 3.a ed., Nueva York 1858, p. 77.
La decisión del Tribunal la expresa así Alderson B.:

«Now we think the proper rule is such as the present is this: Where two
parties have made a contract which one of them has broken, the damages which
the other party ought to receive in respect of such breach of contract should be
such as may fairly and reasonably be considered either arising naturally, i.e.,
according to the usual course ofthings, from such breach of contract itself, or
such as may reasonably be supposed to have been in the contemplation of both
parties, at the time they made the contract, as the probable result of the breach
of it. Now, if the special circumstances under which the contract was actually
made where communicated by the plaintiffs to the defendants, and thus known
to both parties, the damages resulting from the breach of such a contract, which
they would reasonably contémplate, would be the amount of injury which would
ordinarily follow from a breach of contract under these special circumstances
so known and communicated. But, on the other hand, if these special
circumstances were wholly unknown to the party breaking the contract, he, at
the most, could only be supposed to have had in his contemplation the amount
of injury which would arise generally, and in the great multitude of cases not
affected by any special circumstances, from such a breach of contract. For such
loss would neither have flowed naturally from the breach of this contract in the
great multitude of such cases occurring under ordinary circumstances, ñor were
the special circumstances, which, perhaps, would have made it a reasonable and
natural consequence of such breach of contract, communicated to or known by
the defendants. The Judge ought, therefore, to have told the jury, that, upon the
fats then before them, they ought not to take the loss of profits into considera-
tion at all in estimating the damages. There must therefore be a new trial in this
case».
2. El caso Hadley v. Baxendale ha sido criticado por su fraseología y falta

de precisión 3 4 8 .
En él encontramos formuladas dos reglas. Según la primera, la parte dañada

puede obtener indemnización por los daños que, razonablemente, surjan del
incumplimiento del contrato, de manera natural, es decir, conforme al curso nor-
mal de las cosas. La segunda regla se refiere a los consequential damages. Éstos
sólo son indemnizables si, razonablemente, se puede entender que han sido obje-
to de consideración por ambas partes, al tiempo de la celebración del contrato,
como el efecto probable del incumplimiento de éste 3 4 9 . La aplicación de la segun-
da regla, considera Alderson B . en Hadley v. Baxendale, exige al demandante
(acreedor dañado) comunicar a la otra parte las circunstancias particulares bajo
348
MCGREGOR , On damages, 2003,6-147.
349
Para designar a los primeros se ha utilizado el término «general»; para los segundos
el término «especial». Esta distinción tiene también sus consecuencias procesales: la indemni-
zación de los segundos debe ser especialmente pedida: FARNSWORTH, Contraéis* (2004) § 12.14,
p.793.
las cuales se celebra realmente el contrato. Conocidas por ambos contratantes,

serán indemnizables los daños, producidos por el incumplimiento, que normal-
mente se sigan de las mismas.
3. Aunque no cabe poner en duda la influencia ejercida por la doctrina de

Pothier en Hadley v. Baxendele, no hay total coincidencia. La primera regla se
formula en términos de pura causalidad, si bien directa o inmediata, sin referen-
cia alguna al contrato (a lo previsto en el contrato). Sólo la segunda parece refe-
rirse al contrato, al tomar en cuenta el daño considerado por ambos contratantes
en el momento de celebración del mismo.
En 1949, Victoria Laudry v. Newman (1949) 350 supera estos inconvenientes,

logrando una más adecuada articulación entre la primera y segunda regla de
Hadley v. Bexendale. Conviene recordar brevemente el caso y la aportación de
Victoria Laudry v. Newman.
Los demandantes, dedicados al negocio de lavandería y tintorería reclama-

ron, con éxito, la perdida de beneficio en su actividad (lucro cesante) por el retra-
so en la entrega de una caldera comprada al demandado. El demandado fue infor-
mado, en el momento de contratar, sobre la actividad de los demandantes y el
propósito de éstos de utilizar la caldera de inmediato. La Court ofAppeal, sumán-
dose al criterio de Asquith L. J., resolvió este caso sobre la base de los criterios
que resumo a continuación.
a) El punto de partida es la indemnización integral de los daños, expresa-

da, incluso, en términos parecidos a los de la teoría alemana de la diferencia351.
Pero al mismo tiempo se destaca la dureza de esta regla en materia de contra-
tos 352 , lo cual justifica su restricción.
b) En los casos de incumplimiento de un contrato, la indemnización se limi-

ta a una parte de los daños causados: los que, al tiempo de su celebración, fue-
ran, en términos razonables, consecuencia previsible del incumplimiento 353 .
350 [1949]2K.B.528,CA.
351
§249IBGB.
352
«(1) It is well settled that the governing purpose of damages is to put the party who-
se rights have been violated in the same position, so far as money can do so, as if his rights had
been observed: Wertheim v. Chicoutimi Pulp Co. This purpose, if relentlessly pursued, would
provide him with a complete indemnity for all loss de facto resulting from a particular breach,
however improbable, however unpredictable. This, in contract at least, is recognized as too
harsh a rule».
353
«(2): In cases of breach of contract the aggrieved party is only entitled to recover such
part of the loss actually resulting as was at the time of the contract reasonably foreseeable as
liable to result from the breach».
c) La previsibilidad razonable depende del conocimiento de las partes o de

la parte incumplidora 354 .
d) El conocimiento es de dos tipos: el imputado y el real. Es imputable a
cualquier sujeto (cualquier contratante) el conocimiento correspondiente al cur-
so ordinario de las cosas 355 . Esto permite reducir a unidad conceptual las dos
reglas de Hadley v. Baxendale. Ambas operan en el terreno de la previsibilidad.
En este caso la responsabilidad de los vendedores se funda en el conocimiento
real, es decir, en la segunda regla.
e) Por fin, en el conocimiento real o imputado no hace falta que el contra-
tante pudiera prever que un incumplimiento hubiera de provocar necesariamen-
te un daño; basta que pudiera considerar probable ese daño 356 .
b) La superación del «tacit agreement»
1. Durante cierto tiempo, recuerda Farnsworth 357 , tanto los tribunales ingle-
358
ses como los americanos fundaron la imputación de los daños en un acuerdo
354
«(3) What was at that time reasonably foreseeable depends on the knowledge then
possessed by the parties, or, at all events, by the party who later commits the breach».
355 «(4) p o r m j s p U I pose, knowledge "possessed" is of two kinds - one imputed, the other
actual. Everyone, as a reasonable person, is taken to know the "ordinary course of things" and
consequently what loss is Hable to result from a breach in that ordinary course. This is the sub-
ject-matter ofthe "first rule" in Hadley v. Baxendale, but to this knowledge, which a contract-
breaker is assumed to possess whether he actually possesses it or not, there may have to be
added in a particular case knowledge which he actually possesses of special circumstances out-
side the "ordinary course of things" of such a kind that a breach in those special circumstan-
ces would be Hable to cause more loss. Such a case attracts the operation of the "second rule"
so as to make additional loss also recoverable».
356
«(5) In order to make the contract-breaker Hable under either rule it is not necessary
that he should actually have asked himself what loss is Hable to result from a breach. As has
often been pointed out, parties at the time of contracting contémplate, not the breach of the con-
tract, but its performance. It suffices that, if he had considered the question, he would as a rea-
sonable man have concluded that the loss in question was Hable to result: see certain observa-
tions of Lord Du Parcq in Monarch Steamship Co., Ltd. v A/B Karlshamns Oljefrabriker
([1949] 1 All ER 19). (6), Ñor, finally, to make a particular loss recoverable, need it be proved
that on a given state of knowledge the defendant could, as a reasonable man, foresee that a bre-
ach must necessarily result in that loss. It is enough if he could foresee it was Hkely so to result.
It is enough, to borrow from the language of Lord Du Parcq in the same case, if the loss (or
some factor without which it would not have occurred) is a "serious possibility" or a "real
danger". For short, we have used the word "Hable" to result. Possibly the colloquialism "on the
cards" indicates the shade of meaning with some approach to accuracy».
357
FARNSWORTH, Contraéis4, (2004) § 12.14.
358
Así la afirmación de BOVILL, C.J., en British Columbia etc, Saw Mili Co. v. Netless-
hip L.R. 3 C.P. 499, 506 (1868): El daño «must be something which could have been foreseen
and reasonably expected, and to which he has assented expressly o impliedly by entering into
the contract». FARNSWORTH, Contraéis4, (2004), p. 794, nota 9.
tácito (tacit agreement) de asumirlos. Pero, tras esta primera fase, el tacit agree-
ment test ha sido generalmente rechazado, por ser demasiado restrictivo y con-
siderarse doctrinalmente incorrecto. Es explícitamente rechazado en los comen-
tarios del Uniform Commercial Code359. Esto no significa para Farnsworth que
no se pueda encontrar algún ejemplo reciente de aplicación del mismo, del cual
da cuenta este autor 360 .
2. La evolución del test de la previsibilidad en el Common Law, con pos-
terioridad al caso Hadley v. Baxendale se ha distanciado bastante de la idea de
Pothier, referida a lo acordado expresa o tácitamente en el contrato. En el senti-
do de que la previsibilidad se refiere a cada contratante, es unilateral, y opera
como contrapeso necesario del punto de partida que se adopta: el principio de
indemnización integral de los daños 361 . El test de la previsibilidad evita la dure-
za excesiva de este principio 362 .
La previsibilidad, tal como ha llegado a ser entendida en el Common Law,
es un instrumento razonable de limitación de responsabilidad, que permite a cada
contratante predecir y calcular el coste de su incumplimiento contractual y le inci-
ta, al mismo tiempo, a modificarlo en la negociación del contrato, cuando ese cos-
te le resulta excesivo. Es un instrumento que hace controlables los riesgos de la
actividad empresarial 363 . De este modo el conocimiento, efectivo o imputado, del
contratante sobre las consecuencias dañosas de su incumplimiento y, en su caso,
el pacto modificativo, son, en definitiva, los factores de imputación del daño
indemnizable. El conocimiento imputa objetivamente daños (ipso iure), al mar-
gen de la voluntad; aunque la voluntad puede excluirlos.
3. Farnsworth atribuye cinco caracteres a la regla de la previsibilidad. Estos
caracteres reflejan la evolución de la regla de la previsibilidad en el Common
Law. Debo advertir, de nuevo, que en estos momentos se está produciendo cier-
ta revisión en el estado de cosas que refleja Farnsworth, que expondré más ade-
lante.
a) La previsibilidad opera al tiempo de la celebración del contrato.
359
UCC 2-715 cmt. 2.
360
FARNSWORTH , Contraéis4, (2004), p . 494, nota 11.
361
«The statement of the general rule from which one must always start in resolving a
problem as to the measure of damages, a rule equally applicable to tort and to contract, has its
origin in the speech of the Lord Blackburn in Livinstine v. Rrawyards Coal Co. He there defi-
ned the measure of damages as - "that sum of money which will put the party who has been
injured, or who has suffered, en the same position as he would have been in ifhe had not sus-
tained the wrong for which he is now getting his compensation or reparation". - This state-
ment has been consistently referred to or cited with approval, or restated in similar language».
[MCGREGOR on Damages (2003) 1-021].
362
Así ASQUITH, L. J., en Victoria Laundry v. Newman [1949] 2 K.B. 528 CA.
363
FARNSWORTH, Contraéis4, (2004) § 12.14.
b) Lo que debe haberse previsto o ser previsible es sólo que el daño podría
producirse si se incumple el contrato. No se requiere que sean previsibles, el
modo concreto en que el incumplimiento vaya a producirse o la manera particu-
lar en que el daño haya de suceder.
c) La previsibilidad se predica únicamente de la parte incumplidora, la que
debe responder, y se refiere a su conocimiento 364 . Esto implica la superación de
la idea de acuerdo tácito de las partes.
d) El requisito de previsibilidad del daño se cumple si existe «probabili-
dad» de que el daño se produzca en caso de incumplimiento; no requiere que el
daño deba ser tenido por necesario o cierto 365 .
Conviene insistir en alguno de los extremos anteriores. Como ha señalado
Tettenborn, en Hadely v. Baxendale la previsibilidad se refiere solamente al tipo
de daño, pero no a su extensión, intensidad o cuantía 366 . Por ejemplo, si se ven-
de un camión defectuoso (no conforme), basta que sea previsible para el vende-
dor, en el momento de contratar, que los defectos del camión disminuirán las
ganancias del comprador (lucro cesante). No hace falta, en cambio, que sea pre-
visible el período que vaya a durar esa pérdida de beneficios 367 .
4. Una característica del modelo de imputación objetiva del Common Law
es su enorme capacidad de imputar objetivamente daños. Al no construirse la
imputación objetiva a partir del contrato y su función, lo que inicialmente limi-
taría los daños indemnizables, y al tener como punto de partida la regla de indem-
nización integral de los daños, efectivamente producidos y probados, con el úni-
co límite de la imprevisibilidad en el momento de contratar, este modelo llega a
imputar todos los daños previsibles al tiempo de contratar, no excluidos por la
voluntad del obligado.
5. Sin embargo su aplicación ha encontrado, en la práctica, en bastantes
casos, vías de restricción de los daños indemnizables, que actúan junto a la limi-
tación que supone la imprevisibilidad del daño.
En todos los casos en los que es posible una operación de reemplazo, los
daños vienen a cifrarse en la diferencia entre el precio establecido en el contra-
to y el precio de mercado, si tal diferencia es perjudicial para el acreedor. Si a
ello añadimos la facilidad que el Common Law ofrece al acreedor insatisfecho
364
FARNSWORTH, Contracts4, (2004) §12.14, p. 795.
365
FARNSWORTH, Contracts4, (2004) § 12.14, p. 795.
366
Cfr. TETTENBORN Journal of Contract Law (2007), p. 120.
367
La Federal Court of Australia ha dado a este tipo de casos una solución diferente; ha
aplicado la previsibilidad al período de duración del daño: Burns v. Man Automotive (aust) Pty
Ltd. (1986) 161 CLR 653; 69 ALR [cit.: TETTENBORN, Journal of Contract Law (2007), p. 120,
nota 4].
para satisfacer por sí mismo, mediante la operación de reemplazo, por vía indi-
recta, su derecho de crédito 368 , podemos comprender que en un gran número de
casos el sistema tienda a estimular la utilización de métodos abstractos y restric-
tivos de cálculo del daño indemnizable, en lugar de métodos concretos, adecua-
dos al interés de cada acreedor insatisfecho 369 .
No es extraño, por ello, que Rabel encontrara en el Common Law un ejemplo
del modelo de valoración abstracta de daños (abstrakte Schadenberechnug)310, ins-
pirador de las operaciones de reemplazo en la CISG, en contraposición al modelo
de valoración concreta.
c) La «instrumental promises theory»
1. En el momento actual se percibe en el Common Law una corriente de

revisión o, si se prefiere, de reajuste de la doctrina de la previsibilidad. Esta
corriente trata de resituar la previsibilidad en el marco del contrato.
En esa línea se sitúa el trabajo de Andrew Tettenborn, publicado en abril de
2007, que tiene el sugestivo título, Hadley v. Baxendale Forseeability: a Princi-
pie Beyond Its Sell-by Date?311 [Hadley v. Baxendale, previsibilidad: ¿un prin-
cipio con su fecha de caducidad ya pasada?]. Este autor hace una serie de obje-
ciones a la regla de la previsibilidad asentada en Hadley v. Baxendale
forseeability y propone, para sustituirla, la que denomina, «instrumental promi-
ses theory». Lo que, en el fondo, supone deshacer el camino recorrido por el
Common Law, dejar de basar la imputación objetiva en el conocimiento de cada
contratante y volver a colocar su fundamentación en el pacto.
Aunque todavía sea pronto para constatar la aceptación que haya de recibir
esta corriente revisora 372 , lo cierto es que ya ha encontrado eco en un reciente
368
No sometiéndole a la necesidad de ejercitar judicialmente la pretensión de cumpli-
miento.
369
Lo destaca FARNSWORTH, Contraéis4, (2004) § 12.14, pp. 796-799.
370
derte Neudruck der Ausgabe von 1936), Berlín 1957, § 59, pp. 454 ss.
371
Journal ofContract Law (2007), pp. 120 a 147.
372
Recientemente ANDREW ROBERTSON, profesor de la Universidad de Melbourne, criti-
ca la idea de que la regla de imputación de daños (remoteness rule) en el incumplimiento se
funde en el pacto, o lo que es igual, la distribución de riesgo realizada implícitamente por las
partes. Para este autor la regla es más un modo de distribuir riesgo los tribunales, que una regla
interpretativa. No se basa en el criterio de que el demandado asumió (voluntariamente) respon-
sabilidad por el riesgo en cuestión, sino más bien en el de que debió tener una oportunidad razo-
nable para considerar los riesgos que pudieran surgir del incumplimiento y poner los medios
para evitarlos. ROBERTSON, «The basis of the remoteness rule in contract», en: Legal Studies,
vol, 28, núm. 2, junio 2008, pp. 172-196.
fallo de la Cámara de los Lores, de 9 de julio de 2008, Transfield Shipping Inc.

v. Mercator Shipping Inc313, al que más adelante me voy a referir.
2. Tettenborn, en el trabajo que he mencionado 374 , ha destacado las dificul-
tades que plantea la aplicación de la regla de la previsibilidad, fundada en Hadley
v. Baxendale. Considera que, en la práctica, la responsabilidad depende, frecuen-
temente, de un factor distinto de la previsibilidad. Así lo ponen de manifiesto las
vueltas que los tribunales han tenido que dar, en la aplicación de Hadley, para
superar las dificultades. Tettenborn sugiere, por ello, un análisis alternativo, basa-
do en el acuerdo de las partes y el objeto de la promesa incumplida, como vía
más prometedora. Y anticipa que este camino no ha de conducir a resultados muy
diferentes de los actuales, en la decisión de los tribunales sobre los casos parti-
culares. Más bien proporcionará la ventaja de regularizar muchas reglas y doc-
trinas que, en otro caso, son difíciles de reconciliar con la formulación actual de
la previsibilidad. A su juicio, de ser aceptada la nueva vía, se asentaría la re-
gulación de la imputación del daño en una base sólida y no en la combinación
desordenada de intuición y soluciones provisionales 375 .
3. Tettenborn encuentra los siguientes inconvenientes a la fundamentación
de la imputación del daño en la previsibilidad.
Primero.— La regla de la previsibilidad no cubre, adecuadamente, al contra-
tante incumplidor del riesgo de tener que indemnizar daños imprevisibles. Por-
que se refiere al tipo de daño (heads ofdamages)316 y no a su extensión. Es decir,
la previsibilidad no se exige en cuanto a los daños que, dentro de un tipo previ-
sible, puedan producirse en el caso concreto.
Por ejemplo, en el caso de que un banco quebrante el deber de confidencia-
lidad con respecto a un cliente, desvelando a un proveedor del cliente los amplios
márgenes comerciales que obtiene éste en la reventa de los productos de ese pro-
veedor, el banco responde del lucro cesante que sufre el cliente, si el proveedor,
por la información recibida del banco, rompe su relación comercial con él. Es
suficiente que ese concepto dañoso fuera previsible en el momento de contratar,
como efecto de la infracción del deber de confidencialidad; pero no es necesario
que en ese momento fuera previsible el período de duración de ese lucro cesan-
te 377 . Aunque la cuantía del daño causado sea imprevisible o incierta en el
momento de contratar, ese riesgo, tal como está formulada la regla de la previsi-
bilidad en el Common Law, es imputable al deudor incumplidor.
373
[2008]UKHL48.
374 TETTENBORN, «Hadley v. Baxendalle. Foreseeability a Principie Beyond its Sell-by
Date», Journal ofContract Law (2007), pp. 120 a 147.
375 TETTENBORN , Journal of Contract Law (2007), p. 147.
376 TETTENBORN , Journal of Contract Law (2007), pp. 122, 128.
377
Así en Jackson v. Royal Bank of Scotland pie. [2005] 1 WLR 377.
Segundo.— La doctrina de la previsibilidad puede servir para explicarnos por

qué un contratante no responde de determinados daños causados por su incum-
plimiento (eran imprevisibles), pero no explica, convenientemente, la razón jurí-
dica por la cual debe indemnizar todos los daños que haya podido prever en el
momento de contratar. Esto puede ser significativo378.
Tettenborn pone un ejemplo. Un vendedor vende el mismo tipo de bienes a
dos compradores diferentes. Ambos contratos son coincidentes en cuanto al obje-
to, las cláusulas y el precio. Además, en ambos casos el incumplimiento del ven-
dedor producirá a estos compradores importantes pérdidas de beneficios. Sólo
hay una diferencia entre ellos: uno de los compradores ha puesto en conocimien-
to del vendedor, en el momento de contratar, esta circunstancia (sus cuantiosas
posibles pérdidas), el otro no 379 . ¿Basta el mero hecho de que el deudor posea
ese conocimiento para justificar un tratamiento diferente en cuanto al deber de
indemnizar?
Este ejemplo muestra la conveniencia de contar, en la responsabilidad con-
tractual, no sólo con una regla de exclusión de los daños imputables, sino con un
criterio primario (previo) de imputación de responsabilidad, que evite que se
imputen al deudor incumplidor todos los daños causados por su incumplimiento
(indemnización total).
La atribución total de los riesgos previsibles al contratar no siempre encuen-
tra justificación en la función del contrato o en la contraprestación recibida. Hay
daños previsibles o conocidos por el contratante incumplidor, que aun no habién-
dose excluido en el contrato, no deberían ser indemnizados, porque su indemni-
zación resultaría desproporcionada teniendo en cuenta el propio contrato 380 .
Tercero.— De otro lado, imputar al contratante incumplidor sólo los daños
que haya podido prever en el momento de contratar puede ser una regla dema-
siado restrictiva, no adecuada a la función de la responsabilidad contractual.
La función de la responsabilidad contractual —indica Tettenborn— es pro-
teger el interés de cada contratante, fundado en el contrato. Para el que adquiere
bienes u obtiene la prestación de servicios ese interés radica en poder contar con
una garantía frente a los daños causados por el incumplimiento o por el cumpli-

379 TETTENBORN, Journal of Contract Law (2007), pp. 128, 129.
380
He aquí un ejemplo ofrecido en el comentario a la Sec. 351 (3) del Restatement 2D
of Contraéis, en el que el riesgo asumido en caso de incumplimiento es claramente despro-
porcionado con respecto a la ventaja que ofrece el contrato. La falta de entrega de una pieza
de un tractor, poco importante y de escaso precio, impide la utilización del tractor en las labo-
res de la estación y ocasiona al agricultor el perjuicio de no poder obtener la cosecha. La doc-
trina de la previsibilidad puede llevar a una imputación desorbitada de riesgos al vendedor de
la pieza.
miento defectuoso del otro contratante. No es adecuado a esta función limitar la

indemnización, usando criterios referidos al deudor, como lo que pudo haber pre-
visto que probablemente ocurriría o si pudo haber evitado el daño 381 . Si nos situa-
mos en el plano de la función protectora del contrato, hay daños que pertenecen
a la esfera de protección del mismo, sean previsibles o no en concreto.
Cuarto.— Son también cuestionables para Tettenborn las ventajas que, des-
de el punto de vista económico, se han atribuido a la regla de la previsibilidad.
Hay quienes destacan su eficiencia económica, porque permite imputar los

daños del incumplimiento al contratante que se halla en condiciones de evitar-
lo al menor precio, cheaper cost avoider. En principio, es el propio acreedor el
que se encuentra en mejores condiciones de conocer los probables daños sub-
secuentes. Mas poniéndolos en conocimiento del otro contratante, se los trans-
fiere por virtud de la regla de la previsibilidad. Y éste puede excluirlos, median-
te pacto, o cobrar mayor precio por ese riesgo asumido. Mayor precio que el
acreedor seguramente pagará si es inferior al coste que para él supone asumir
ese riesgo. La negociación entre los contratantes que la regla de la previsibilidad
incita, selecciona al cheaper cost avoider, distribuye eficientemente el riesgo.
Este modo de razonar, seductor e irreprochable desde un punto de vista teó-

rico, encuentra, en su aplicación, inconvenientes. Es poco probable que en la
práctica diaria se funcione conforme a él. A menudo resulta muy difícil para el
deudor calcular la magnitud de riesgos tan diversos como los que puedan resul-
tar de la información que recibe de quien pretende contratar con él. Téngase en
cuenta, además, que la regla de la previsibilidad en el Common Law imputa
riesgos sin exigir conocimiento de la probabilidad del evento dañoso ni de la
cuantía de los daños posibles. Todo esto hace muy costoso y difícil de calcu-
lar a priori los daños imputables, derivados del incumplimiento de cada con-
trato celebrado 382 . El cálculo podrá hacerse a posteriori, tras una práctica
comercial continuada, por la experiencia de los daños imputados por los Tri-
bunales. Pero no, exclusivamente, por el conocimiento previo, al contratar 383 .
4. Tettenborn se pregunta, tras estas críticas: ¿existe mejor criterio? Y cree

hallarlo en la que denomina «instrumental promises theory»3*4. Supone sustituir
381 TETTENBORN, Journal of Contract Law (2007), p. 130.

382 TETTENBORN, Journal of Contract Law (2007), pp. 132, 133.
383
La doctrina de la previsibilidad tiene otro inconveniente: no resulta adecuada en los
casos de cesión del crédito o del contrato. El problema no radica en el mayor riesgo que pue-
da tener en estos casos el deudor, ya que la teoría de la previsibilidad permite no imputárselo,
sino en que el deudor incumplidor calculó el precio contando con los riesgos del otro contra-
tante (cedente) y ese precio puede resultar excesivo, tras la cesión.
la idea de que el deudor debe responder de todos los daños subsecuentes, excep-
tuados los imprevisibles, por la de que responde en la medida en que su incum-
plimiento priva al acreedor del beneficio que debía proporcionarle el contrato, el
beneficio o beneficios comprendidos en la promesa incumplida. Se trata de esta-
blecer si un daño está comprendido dentro del objeto de la promesa 385 . La impu-
tación del daño se funda positivamente en el contrato, más que en algo externo
como es la previsibilidad del daño, criterio este inadecuado, tanto si el daño es
previsible pero está fuera del ámbito de la promesa del demandado, como si es
imprevisible, pero está dentro de ese ámbito 386 .
El contrato es el fundamento del derecho primario al cumplimiento y del
secundario a la indemnización de los daños. Así, por ejemplo, el compromiso del
transportista de transportar determinados bienes, a un lugar, en un determinado
momento, incluye el que puedan ser vendidos al precio de ese momento. La pér-
dida de esta posibilidad, por el incumplimiento, está en el ámbito de la obliga-
ción del deudor, lo cual justifica la indemnización.
La fundamentación de la indemnización en el contrato y no en la previsibi-
lidad, traslada a la responsabilidad los límites inherentes a la promesa 387 ; evita
al deudor tener que pagar costes derivados del modo en que el acreedor adminis-
trar sus negocios, daños no causados por el incumplimiento del demandado (p.
ej., la venta, previsible, a un precio muy superior al del mercado).
5. Otra crítica dirigida a la regla de la pre visibilidad, entendida en el sen-
tido de imputar responsabilidad por los daños que el contratante previo o pudo
prever en el momento de contratar, está fundada en el postulado de la «propor-
cionalidad» que debe existir en el contrato entre la cuantía de los daños indem-
nizables y la contraprestación recibida por el obligado. Esta crítica la hace Gor-
dley, autor que ha profundizado en las bases histórico-filosóficas de la
construcción del contrato 388 , en un trabajo orientado a la armonización de los
derechos europeos 389 .
Gordley considera que no existe razón por la que un comerciante deba ser
responsable, automáticamente, por el mero hecho de que el otro contratante le
haya manifestado su posible daño. Puede ser que ese comerciante no sea la par-
te más idónea para soportar ese riesgo. Es más, si no ha cobrado un mayor pre-
cio por ello, no ha sido compensado por asumir ese riesgo y sería injusto hacer-
385 TETTENBORN, Journal of Contract Law (2007), p . 135.

386 TETTENBORN, Journal of Contract Law (2007), p. 136.
38? TETTENBORN , Journal of Contract Law (2007), p. 140.
388
Sobre ellos véase su obra: GORDLEY, The Philosophical Origins ofthe Modern Con-
tract Doctrine, 1991.
389
GORDLEY, «The Foreseeability Limitation on Liability in Contract», en: Towards a
European Civil Code, 3. a ed., 2004, pp. 215-228.
le responsable 390 . Aunque normalmente los contratantes quieran situar el riesgo

en aquel de ellos que esté en mejores condiciones de evitarlo o distribuirlo, no
siempre quieren hacer esto. Depende de los costes de identificación del riesgo y
de ajuste del precio. Dichos costes han de ser suficientemente bajos para que
resulten compensados por la ventaja de colocar el riesgo en el contratante ade-
cuado. Esto no ocurre cuando un comerciante realiza un elevado número de ope-
raciones del mismo tipo con un gran número de clientes y además cobra por ello
un precio relativamente bajo. Sería muy costoso para él en estos casos calcular
el riesgo asumido con cada cliente 391 .
d) El retorno a la interpretación del contrato: Transfield Shipping Inc.

v. Mercator Shipping Inc. (2008)
1. La Cámara de los Lores, en este fallo, marca un cambio en el tratamien-

to del problema de la previsibilidad, con respecto al modo tradicional de enten-
der la regla el Common Law, al que me acabo de referir. Sitúa la regla no en la
pura previsibilidad del daño por el contratante obligado a indemnizar, sino en lo
que pueda entenderse que las partes han querido. Es decir, nos vuelve a situar la
solución del problema en el contrato, en la construcción razonable del mismo
(«What the parties may be taken to have intended»).
2. Comenzaré recordando el caso. Los demandantes habían cedido tempo-
ralmente en arrendamiento (time-charter) a los demandados el barco «Achilleas».
En un addendum del contrato, fechado el 12 de septiembre de 2003, los deman-
dados se comprometen a restituir el barco a los propietarios en la fecha límite del
2 de mayo de 2004; y, antes de esa fecha, el 20 de abril de 2004, los arrendata-
rios comunicaron a los propietarios que el barco les sería devuelto entre el 30 de
abril y el 2 de mayo de 2004. Pero no ocurre así: la restitución la realizan el 11
de mayo. El retraso se produce por el tiempo que les lleva transportar un último
cargamento aceptado.
Los propietarios, al día siguiente de recibir la comunicación de los deman-
dados sobre la fecha de devolución del buque, concertaron un nuevo arrenda-
miento del mismo, en condiciones muy favorables para ellos, pues en ese
momento los precios de los fletes se habían doblado, comparados con los de sep-
390
Sobre la base histórica y filosófica de esta idea, GORDLEY, «The Forseeability Lima-
tation on Liability in Contract», en: Towards a European Civil Code, 3.a ed., 2004, pp. 224 ss.
La relación entre responsabilidad asumida y precio cobrado, la destaca, como recuerda GOR-
DLEY, LUIS DE MOLINA, vol. 2, disp. 353.
391
GORDLEY, «The Foreseeability Limitation on Liability in Contract», en: Towards a
European Civil Code, 3.a ed., 2004, p. 227.
tiembre de 2003. Los nuevos arrendatarios podían resolver este contrato si el bar-
co no les era entregado antes del 8 de mayo. El retraso en la restitución del buque
obligó a los propietarios a renegociar este contrato en un momento en el que el
precio de los fletes había bajado. Se vieron obligados a reducir la cuantía diaria
del flete por el tiempo del nuevo contrato.
Los propietarios del barco reclaman daños a los arrendatarios. Calculan el
daño sobre la reducción del flete total cobrado, provocada por el retraso. Recla-
man 8.000 US$ por cada día de duración pactada del nuevo contrato, lo que
asciende a 1.364.583,37 US$. Los demandados, por el contrario, entienden que
sólo se les podía reclamar la diferencia entre el precio del flete en el mercado y
el del contrato (de su contrato), por los días de retraso; lo cual ascendía a una
cifra notablemente inferior: 158.301,17 US$.
Sometido el caso a arbitraje, los arbitros lo resolvieron, mayoritariamente, en
favor de los propietarios, aplicando la primera regla de Hadley v. Baxendale, por-
que el daño reclamado por los propietarios surge naturalmente, de acuerdo con
el curso normal de las cosas, del incumplimiento del contrato.
Éste no es, sin embargo, el criterio utilizado por los operadores de ese sec-
tor del tráfico, como explican los letrados expertos. En este mercado la indem-
nización por retraso en la restitución de un barco se limita a la diferencia entre
el flete pactado en el contrato y el del mercado, por el tiempo de retraso en la
restitución del barco. El arbitro disidente, sin negar la previsibilidad del daño,
excluye su indemnización, de acuerdo con el criterio de ese sector de tráfico. Lo
justifica así: «[U]n hombre razonable, en la posición de los arrendatarios, no
habría entendido que estaba asumiendo el riesgo de ese tipo de daños». Y consi-
dera que cualquier desviación de esta regla generaría un riesgo real de incerti-
dumbre comercial que la industria consideraría no deseable.
Apelado el laudo ante la Cámara de los Lores, ésta admite la apelación.
3. Resulta de enorme interés recordar cómo Lord Hoffmann aborda el plan-
teamiento de este caso. En su disyuntiva aparecen nítidamente perfiladas las dos
grandes maneras de entender la previsibilidad. Su síntesis sirve no sólo para cen-
trar el debate de esta cuestión en el Common Law, sino en el Derecho compara-
do y en cualquier ordenamiento. Transcribo, a continuación, sus palabras:
«El caso (...) plantea una cuestión fundamental en el derecho de los daños con-
tractuales: la regla según la cual una parte puede obtener indemnización de los
daños previsibles, ¿es una regla jurídica externa, impuesta a las partes en cada
contrato, en defecto de una provisión en contrario, o una asunción,prima facie, de
lo que puede entenderse que han querido las partes, aplicable, sin duda, en la gran
mayoría de los casos, pero susceptible de rechazo en los casos en que el contexto,
las circunstancias presentes o el criterio general del mercado relevante ponen de
manifiesto que no sería razonable entender que un contratante hubiera asumido

responsabilidad por tales daños».
La idea de Lord Hoffman, expresada en los términos de nuestra dogmática,
nos permite afirmar que la disyuntiva se encuentra entre entender la previsibili-
dad como una regla de derecho dispositivo o como un criterio utilizable en la
interpretación del contrato. En el primer caso, sólo podremos excluirla median-
te un pacto en contrario. En el segundo, moviéndonos en el terreno de la inter-
pretación (construcción) del contrato, no hace falta que se haya pactado una cláu-
sula de exclusión para limitar los daños indemnizables por debajo del umbral de
la previsibilidad. Y podemos utilizar todos los elementos que ordinariamente se
utilizan en la interpretación (objetiva o integradora) del contrato. Entre otros, los
usos del tráfico, la contraprestación recibida, etc.
Lord Hoffman se inclina por aplicar la segunda alternativa en este caso. Bus-
ca apoyo en la reciente discusión abierta en la literatura jurídica, citando traba-
jos como los de Kramer, Tettenborn y Robertson 392 . Y asienta la responsabilidad
contractual en el propósito de las partes. Lo dice así:
«Me parece razonable fundar la responsabilidad por daños en el propósito de las
partes (determinado objetivamente), porque toda responsabilidad contractual es
asumida voluntariamente. En principio ha de considerarse equivocado, hacer res-
ponsable a alguien por riesgos que no es razonable considerar asumidos por quie-
nes celebran ese tipo de contrato, en su concreto mercado».
La opinión de Lord Hoffman sitúa, pues, la regla de la previsibilidad en el
contrato: en la interpretación del concreto contrato, practicada con la objetividad
con la que lo hace el Common Law393.
3. El Código civil alemán
El sistema del BGB es, a primera vista, diferente del francés o el español y
del angloamericano en lo que se refiere a las reglas de imputación objetiva del
392
Lord HOFFMANN afirma: «The question of principie has been extensively discussed in
the literature. Recent articles by ADAM KRAMER ("An Agreement-Centred Approach to Remo-
teness and Contract Damages"), in COHÉN and MCKENDRICK (ed.), Comparative Remedies for
Breach of Contract (2004), pp. 249-286, ANDREW TETTENBORN ("Hadley v. Baxendale Fore-
seeability: a Principie Beyond its Sell-by Date")», (2007) 23, Journal of Contract Law 120-
147), ANDREW ROBERTSON ("The basis of the remoteness rule in contract") (2008) 28, Legal Stu-
dies 172-196) are particularly illuminating».
393
«They show that there is a good deal of support in the authorities and academic wri-
tings for the proposition that the extent of a party's liability for damages is founded upon the
interpretation of the particular contract; not upon the interpretation of any particular language
in the contract, but (as in the case of an implied term) upon the interpretation of the contract
as a whole, construed in its commercial setting» (Lord HOFFMANN).
daño producido por el incumplimiento del contrato. A pesar de esa diferencia en

el punto de partida, en el Derecho alemán ha tenido lugar, a lo largo del siglo
XX, una aproximación funcional en la solución de los problemas, que merece ser
destacada.
a) Rechazo de la doctrina de la previsibilidad y unificación del sistema

de indemnización de daños
1. La doctrina de la previsibilidad del daño es conocida en Alemania en el

siglo XIX 394 . Friedrich Mommsen, autor especialmente significativo en esta
materia por su influencia en el BGB, se refiere a ella 395 , citando como antece-
dente a Molineo 396 . Mommsen nos dice que, según ella, el cómputo del interés
depende, sobre todo, de si el obligado pudo prever el daño como una consecuen-
cia derivada de sus actos, de manera que pueda considerarse que ha asumido el
riesgo inherente a ese daño, si no de modo expreso al menos tácitamente 397 .
2. En el proceso de elaboración del BGB se discutió si la regla de la pre-

visibilidad debía o no incorporarse al texto definitivo del mismo 398 . De hecho, la
previsibilidad figuraba en la propuesta de la Kommission zweiter Lessung des
BGB, con la redacción siguiente:
«La responsabilidad del deudor por incumplimiento no se extiende a la indem-
nización de los daños cuyo origen, conforme al conocimiento de las circunstan-
cias que tenía o debía tener el deudor, estén fuera de lo probable»399.
La fórmula utilizada es, ciertamente, ambigua. No nos aclara si la previsibi-

lidad se refiere al momento de ejecución del acto dañoso, el incumplimiento del
contrato, lo cual la aproximaría a la previsibilidad propia de la teoría de la ade-
cuación, o al momento de la celebración del contrato, como es propio de la regla
de la previsibilidad proveniente de Pothier. En cualquier caso, la propuesta no
394
JANSEN, en: ZIMMERMANN, Historischer-kritischer Kommentar zum BGB, II-1, 2007,
§§249-253, 255 RN 43.
395
MOMMSEN, Zur Lehre von dem Interesse, 1855, pp. 165 ss.
396
MOMMSEN, Zur Lehre von dem Interesse, 1855, p. 166, nota 30.
397
MOMMSEN, Zur Lehre von dem Interesse, 1855, pp. 165-166.
398
§§249-253, 255 RN 43.
399
«Die Haftung des Schuldners wegen Nichterfüllung erstreck sich nicht auf den Ersatz
desjenigen Schadens, dessen Entstehung nach der Kenntnis der Umstánde, welche der Schuld-
ner hatte oder haben musste, auBerhalb des Bereichs der Wahrscheinlichkeit lag», Prot. I, p.
292; Entw. II 215, RABEL, Das Recht des Warenkaufs, Eine rechtsvergleichende Darstellung
(Unveránderte Neudruck der Ausgabe von 1936), Berlín 1957, p. 486.
llega a ser aceptada y el criterio de la previsibilidad no figura en la redacción defi-

nitiva del BGB 400 .
3. El BGB, como ya he dicho, regula separadamente las causas fundamen-
tadoras de la responsabilidad contractual y extracontractual, pero unifica en los
§§ 249 a 255 el sistema de indemnización de los daños provenientes de unas y
otras 401 .
b) El punto de partida: la indemnización integral de los daños
1. El punto de partida del BGB 4 0 2 , tanto en la responsabilidad extracon-

tractual como en la contractual, es el principio de indemnización integral del
daño; y, junto a él, el de reparación «in natura» (Naturalersatz, Naturalrestitu-
tion)403. Ambos principios tienen su origen en la doctrina iusnaturalista. Ambos
están formulados en el § 249 I BGB en los siguientes términos: «El obligado a
indemnizar tiene que restablecer la situación que hubiera existido si el hecho
determinante del deber de indemnizar no se hubiera producido» (hipótesis de la
diferencia).
2. Conforme a la hipótesis de la diferencia, la determinación del daño
indemnizable exige comparar dos situaciones: la que hubiera existido, de no
haberse producido el hecho determinante del deber de indemnizar, y la existen-
te, como consecuencia de este hecho. El daño resulta de la diferencia entre una
y otra situación. Este método tiende a proporcionar una indemnización integral
del daño, aunque no la impone necesariamente. Es posible limitar su alcance si
previamente acotamos los bienes lesionados que pueden ser objeto de conside-
ración (bien jurídicamente protegido). Esta función la cumple la doctrina del fin
de protección del contrato. Más adelante me refiero a su utilización en el Dere-
cho alemán.
3. En el plano de la causalidad, la teoría de la equivalencia (de las causas)
también favorece la indemnización integral de los daños causados. Conforme a
esta teoría, cuando la conducta del sujeto al que pretendemos imputar responsa-
bilidad concurre con otras causas en la producción del daño, el daño es imputa-
ble al sujeto (debe indemnizarlo) en la medida en que su conducta haya sido nece-
400
§§249-253, 255 RN 43.
401
Entre ellos está el § 252 BGB, referido a la prueba del lucro cesante y no a la impu-
tación objetiva del mismo.
402
MEDICUS , Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 2006, RN 585.
403
El § 249 II BGB regula la transformación del deber de reparar in natura en una
indemnización pecuniaria.
saria (condicio sine qua non) para la producción del mismo; o, dicho de otro
modo, sin su conducta no se hubiera producido el daño, pues las demás causas
no hubieran sido suficientes. Por ejemplo, la destrucción de un edificio a conse-
cuencia de un incendio no es imputable (objetivamente) al prestador del servicio
de prevención de incendios, contratado, que ha incumplido el contrato (pues no
ha utilizado efectivos suficientes), si, por las características del incendio, la des-
trucción se hubiera producido, igualmente, de haberse cumplido el contrato.
La teoría de la equivalencia se asienta, sin paliativos jurídicos, en la causa-
ción natural, en términos muy amplios. No considera el mayor o menor peso o
influencia de las causas concurrentes en la producción del daño; su proximidad
o preponderancia; la prospectiva que pueda hacerse acerca de la probabilidad del
daño, desde un punto de vista objetivo o desde la visión del sujeto responsable.
4. Una aplicación rigurosa del principio de indemnización integral de los
daños imputa al deudor un riesgo desproporcionado, lo cual es especialmente gra-
ve cuando se trata de un lucro cesante. Sería indemnizable cualquier lucro que
el acreedor hubiera podido extraer, efectivamente, del cumplimiento del contra-
to, perdido por el incumplimiento. Ese daño sería imputable con independencia
de la conexión existente entre esa pérdida y la función del contrato.
Esta es la situación a la que tuvieron que enfrentarse la doctrina y la juris-
prudencia alemanas, tras la entrada en vigor del BGB, para tratar de corregir las
consecuencias a las que podía conducir la regulación del mismo 404 .
c) Las vías de restricción del daño indemnizable
1. En realidad el principio de indemnización integral del daño ha de ser

considerado en el Derecho alemán sólo un punto partida, que tiene importantes
contrapesos. Algunos se encuentran en el BGB. Otros han sido desarrollados por
la doctrina o la jurisprudencia.
El Derecho alemán utiliza cuatro vías para limitar el daño indemnizable en
la responsabilidad contractual. Las tres primeras son aplicables tanto a la respon-
sabilidad extracontractual como a la contractual; la cuarta proviene de la respon-
sabilidad extracontractual, pero ha adoptado una formulación específica en el
contrato.
404
Así lo puso de relieve, tras la entrada en vigor del BGB, la doctrina y la jurispruden-
cia. Se trataba de evitar la indemnización de las consecuencias inusuales, RABEL, Das Recht
des Warenkaufs, § 6 1 , 6 , p. 486, nota 2. Ahí cita los trabajos de: RÜMILIN, Archivfür die zivi-
listische Praxis, 90, 171; TRAEGER, «Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrechts, J904», en
Festgabe für Enneccerus, Marburg 1913.
a) La primera vía consiste en aplicar la doctrina de la concurrencia de cul-

pas (§ 254 BGB) en el caso en que el acreedor [de la indemnización] no haya
informado al deudor de un riesgo conectado al hecho dañoso, que en nuestro caso
es el incumplimiento del contrato.
b) La segunda vía utiliza también la doctrina de la concurrencia de culpas
(§ 254 BGB) en el caso de que el acreedor no haya cumplido el deber de miti-
gar el daño.
c) La tercera vía la proporciona, en el plano de la causalidad, la teoría de
la adecuación, aplicada al daño producido por el incumplimiento del contrato.
d) La cuarta vía la ofrece la doctrina del fin de protección del contrato. Ésta
es, sin duda, la vía más adecuada para suplir la falta, en el BGB, de una regla
como la del art. 1150 CCfr o el 1107 I CC.
d) Concurrencia de culpas: imprevisibilidad del daño y deber de mitigarlo
1. El § 254 BGB regula la que denomina concurrencia de culpas (Mitver-

schulden): la del dañado y la del causante del daño 405 . El efecto de la concurren-
cia de culpas es excluir la indemnización o disminuir la extensión del daño
indemnizable. El propio § 254 II BGB tipificaba dos conductas del dañado, que
implican su culpa en la producción del daño. Son:
a) No haber llamado la atención del deudor (deudor de la indemnización)

sobre un riesgo de daño inusualmente elevado, que el deudor no conocía ni debía
conocer.
b) No haber evitado o aminorado el daño; es decir, no haber cumplido las
exigencias del deber de mitigar el daño.
2. La primera de estas conductas, no advertir del riesgo inusualmente ele-
vado, aunque es generalizable tanto a la responsabilidad contractual como a
la extracontractual, va a tener un papel significativo en la responsabilidad
contractual: excluir la indemnización del daño inusual del acreedor, causa-
do por el incumplimiento, cuando el deudor no ha sido informado acerca del
mismo.
Esta regla, aunque tome en cuenta la impre visibilidad del daño, sólo aparen-
temente nos aproxima a la doctrina de Pothier; en realidad existen importantes
MEDICUS, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 2006, RN. 585, p. 214.

diferencias con ella, sea cual fuere el modo en que entendamos la doctrina de
Pothier 406 . La doctrina de Pothier tiene por función delimitar el fin de protección
del contrato: el interés indemnizable; la regla del § 254 II BGB se sitúa en otro
plano; se sitúa en el plano de la causación, para excluir la indemnización de daños
inusuales.
Por esta razón el conocimiento del riesgo también se produce en momentos

diferentes. La doctrina de Pothier (plasmada en el art. 1107 ICC) circunscribe el
conocimiento relevante al momento de la celebración del contrato, momento en
el que el deudor se obliga y calcula los riesgos. El conocimiento posterior no
importa, salvo en los casos de incumplimiento doloso del deudor. La función de
la doctrina de Pothier es determinar el interés protegido por el contrato (el fin de
protección del contrato), interés que determina el bien lesionado por el incum-
plimiento y el daño indemnizable. La doctrina de Pothier no se sitúa en el plano
de la causación, sino en el de la delimitación del interés del acreedor que puede
ser dañado.
Por el contrario, la regla primera del § 254 II BGB no delimita, a priori, el

interés protegido por el contrato. Limita el alcance del principio de indemniza-
ción integral del daño (§ 249 BGB). Justifica en la culpa del acreedor la exclu-
sión de la indemnización de los daños imprevisibles de los que el deudor no ha
sido informado. Por eso en ese caso la información omitida tanto puede situar-
se en el momento de contratar como en cualquier otro momento posterior, antes
del incumplimiento. Esto es así porque no es una regla de determinación del fin
de protección del contrato, sino de exclusión de la imputación de ciertos
daños 407 .
Considerado el papel de la regla primera del § 254 II BGB, surge la duda, al

menos para un jurista no alemán, de en qué medida es necesaria dicha regla si se
utiliza, en materia de causación, la denominada teoría de la adecuación. Resul-
ta, en cambio, de suma utilidad si se aplica la denominada teoría de la equiva-
lencia.
406
Conviene recordar que la doctrina de POTHIER se ha entendido de un modo que, a mi
juicio, es inadecuado. Se ha fundamentado en ella una construcción unilateral de la previsibi-
lidad, a partir de lo que conoce el contratante al celebrar el contrato. A mi modo de ver, la doc-
trina de POTHIER se asienta en el contrato; o mejor, en la interpretación del contrato. De esto me
he ocupado anteriormente, al estudiar a este autor.
407
La norma del § 254II BGB ha merecido la crítica de PANTALEÓN porque «permite (...)
que el deudor responsable del incumplimiento pueda tener que pechar con ese daño extraordi-
nariamente alto, a causa de una información proporcionada con posteridad a la celebración del
contrato, sin derecho a exigir del acreedor un adecuado incremento de la contraprestación pac-
tada». PANTALEÓN, «El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate)»,
ADC 44-4, 1991, p. 1028.
e) Aplicación de la teoría de la adecuación
1. En el plano de la causación, la aplicación de la teoría de la adecuación

(Adáquanztheorie), en lugar de la teoría de la equivalencia (Theorie der aqui-
valenten Kausalitai), ha contribuido en el sistema alemán a limitar los daños
imputables al deudor incumplidor.
Existe adecuación entre el hecho dañoso (incumplimiento) y el daño
indemnizable (lucro cesante) cuando el primero, en general, y no sólo bajo cir-
cunstancias particulares, que por ser totalmente improbables pueden dejarse
fuera de consideración, es idóneo para causar al acreedor el daño que ha sufri-
do (lucro cesante). Para determinar esa idoneidad la teoría de la adecuación
utiliza un modelo objetivo de juicio, conforme a la experiencia y conocimien-
to de un observador óptimo o experimentado; pero no excluye tomar en cuen-
ta, más allá, el conocimiento efectivo del sujeto. Por tanto, el deudor respon-
de del daño que, por el conocimiento que tiene, prevé que causará, así como
del que en su caso hubiera previsto el modelo de observador utilizado. La teo-
ría de la adecuación introduce el factor de la verosimilitud o probabilidad del
daño, tal como la aprecia o debería apreciarla el causante del daño, conforme
al conocimiento real que tiene de las circunstancias presentes o el que le es
imputable.
2. El que en la teoría de la adecuación se utilice la idea de previsibilidad

del daño no significa que esta teoría cumpla la misma función que la teoría de
la previsibilidad, proveniente de Pothier (art. 1107 CC). La teoría de la adecua-
ción se sitúa en el momento de la causación del daño (es decir, en el que se pro-
duce el incumplimiento), y no en el de la celebración del contrato. Sirve para
depurar, con un criterio jurídico, la causación natural. No trata de establecer el
interés jurídicamente protegido: presupone su existencia y lesión. Excluye la
indemnización de determinados daños que, aun referidos a intereses protegidos,
son inusuales (no corresponden al curso normal). La doctrina de Pothier, como
ya he dicho, se sitúa en el momento de la celebración del contrato. Y tiene la
función de determinar el fin de protección del contrato (norma de imputación),
en cada caso. Es decir, el interés protegido.
f) La doctrina del fin de protección del contrato
1. Como hemos visto, todos los mecanismos a los que me acabo de referir,
utilizados en el Derecho alemán para restringir los daños indemnizables, no sir-
ven para delimitar el interés del acreedor jurídicamente garantizado por el con-
trato, en caso de incumplimiento del mismo. Esta función la realiza, en cambio,

la doctrina del fin de protección del contrato.
La doctrina del fin de protección del contrato es el instrumento dogmático a
través del cual el ordenamiento alemán, cubriendo el vacío del BGB, ha podido
determinar el interés protegido por el contrato, presupuesto necesario de la impu-
tación del daño.
2. Se reconoce a Rabel el mérito de haber desarrollado en el ámbito de la
responsabilidad contractual la doctrina del fin de protección del contrato 408 .
Rabel encuentra fundamento para ello, no exclusivamente en argumentos pura-
mente dogmáticos (trasladando al contrato la doctrina del fin de protección de la
norma) 409 , sino en un sólido estudio histórico y de Derecho comparado, en el que
están presentes la influencia del Derecho francés y del angloamericano 410 . Pero
para este autor la teoría que postula la distribución de los daños conforme a la
finalidad del crédito no resulta de una consideración aislada del derecho de con-
tratos, sino que responde a una exigencia general del derecho de obligaciones; y
tiene un significado fructífero en el ámbito de la responsabilidad extracontrac-
tual. Constata cómo esa teoría está presente en el Derecho alemán de daños, en
el § 823 II BGB, conforme al cual está obligado a indemnizar daños el que con-
traviene una norma que tiene por finalidad proteger a otro. El juez, al aplicarlo,
debe «indagar, por el contenido de la norma infringida, qué interés queda prote-
gido a través de ella» 411 .
Rabel considera que el sentido y finalidad del contrato domina todo el régi-
men jurídico del incumplimiento: no sólo en lo que se refiere a la determinación
de la lesión del derecho de crédito de la que responde el deudor, sino en lo que
concierne a la medida en que el deudor responde del incumplimiento412. Y entien-
de que, de haberse aceptado la propuesta de la Kommission zweiter Lessung des
BGB413, se hubiera contado en el BGB con un apoyo importante para delimitar
los daños 414 .
3. La doctrina del fin de protección del contrato aplica en la responsabi-
lidad contractual una exigencia de concreción del interés protegido, definidor
del daño indemnizable, que el BGB utiliza en su sistema de responsabilidad
extracontractual (§ 823 BGB). El sistema de responsabilidad extracontractual
408
LARENZ, Lehrbuch des Schuldrecht, I Algemeiner Teil (1987), p. 440: OETKER, en:
Münchener Kommentar, 5.a ed., § 249, RN 118.
409
§823 II BGB.
410
RABEL, Das Recht des Warenkaufs, § 61, 8, pp. 495 ss.
411
RABEL, Das Recht des Warenkaufs, p. 502.
412
RABEL, Das Recht des Warenkaufs, p. 495.
413
RABEL, Das Recht des Warenkaufs, § 61, 6, p. 486.
414
RABEL, Das Recht des Warenkaufs, § 6 1 , 6 , p. 486.
del BGB, eminentemente típico, se sustenta en la existencia de una norma fun-

damentadora de la responsabilidad (Haftungsbegründung), que identifica el
interés protegido y, a través de él, el daño indemnizable. Conforme al § 823
BGB, es indemnizable el daño causado que lesiona un interés de otro sujeto
protegido por un derecho absoluto (§ 823 I BGB) 415 o por una norma cuyo fin
es protegerlo (§ 823 II BGB). El fin de protección de la norma en la responsa-
bilidad extracontractual se corresponde con el fin de protección del contrato,
en la contractual.
4. Hoy 416 , tanto la jurisprudencia como la doctrina alemanas utilizan el

fin de protección del contrato como criterio de fundamentación y delimitación
de la responsabilidad contractual 417 , aunque no falten detractores 418 .
La aplicación de la doctrina del fin de protección del contrato (como la

más genérica del fin de protección de la norma) puede anteponerse a la teoría
de la adecuación. Incluso puede hacer innecesaria la aplicación de ésta. La
doctrina alemana reconoce (tanto en la responsabilidad extracontractual como
en la contractual) que el agente del daño debe indemnizar los daños extrema-
damente improbables, si la norma de protección contempla ese riesgo. Y, a la
inversa, que no tiene que indemnizar los daños probables (desde el punto de
vista de la teoría de la adecuación) si no contempla ese riesgo la norma de pro-
tección 419 .
Se reconoce a la doctrina del fin de protección de contrato, frente a la teo-

ría de la adecuación, la ventaja de enfrentarse de manera abierta con el pro-
blema de la delimitación de responsabilidad, de identificar el problema direc-
tamente, conforme a su verdadera naturaleza, como un problema teleológico,
en lugar de disfrazarlo como un problema de causalidad 420 . Apreciación exac-
ta: la doctrina del fin de protección del contrato nos permite definir (tipificar)
415
Se afirma, con razón, que el § 823 I BGB, utiliza un sistema concreto o típico de
determinación del daño indemnizable, que puede contraponerse al de cláusula general que uti-
liza nuestro CC (art. 1902). Y esto ha de decirse, en mayor medida, con respecto al § 823 II,
en el que el daño surge de la infracción de una norma protectora de otro sujeto.
416
Sobre la penetración de la doctrina de RABEL en el Derecho alemán, vid. RAISER, Th.,
Haftungsbegrenzung nach dem Vertragszweck, Dissertation, 1962, pp. 15 ss.
417
OETKER, en: Münchener Kommentar, 5.a ed. (2007) § 249, RN 118, nota 471; SCHACK,
«Der Schutzzweck ais Mittel der Haftungsbegrenzung im Vertragsrecht», en Juristen Zeitung,
1986, p. 306, nota 29.
418
Cfr. SCHACK, «Der Schutzzweck ais Mittel der Haftungsbegrenzung im Vertragsrecht»,
en Juristen Zeitung, 1986, p. 306, nota 29.
419
OETKER, en: Münchener Kommentar, 5.a ed., § 249, RN 112 (vid. citas de doctrina en
notas 445 y 447).
420
Vid. SCHACK, «Der Schutzzweck al Mittel der Haftungsbegrenzung im Vertragsrecht»,
en Juristen Zeitung, 1986, p. 307.
el interés protegido en cada caso por el contrato, cuya lesión, por el incumpli-
miento, es fuente de responsabilidad. Nos sitúa en un plano previo al de la cau-
salidad.
5. La doctrina del fin de protección del contrato ha servido en el Dere-
cho alemán para paliar las consecuencias de la inexistencia en el BGB de un
precepto semejante al art. 1150 CCfr o 1107 CC.
4. La Convención de Viena
1. La doctrina angloamericana de la previsibilidad ha influido en la

CISG 421 , y a partir de ahí, en los Principios Unidroit, PECL, DCFR... El art. 74
CISG 422 regula, bajo esa clave, el problema de los daños indemnizables en caso
de incumplimiento del contrato, problema que nos ocupa. Junto a este artículo,
la CISG dedica el artículo 79 a regular la otra cuestión, la del «an respondetur».
De ese artículo no me voy a ocupar.
2. El punto de partida del art. 74 es la regla de reparación total de los daños
causados por el incumplimiento, que resulten probados. Pero esta regla tiene una
excepción que opera como límite: la regla de la previsibilidad del daño. La
indemnización no podrá exceder del daño previsto, o que hubiera debido prever
el contratante incumplidor, en el momento de la celebración del contrato. Para
determinar la previsibilidad se han de tomar en cuenta los «hechos de los que
tuvo, o debió haber tenido, conocimiento en ese momento, como posible conse-
cuencia del incumplimiento del contrato».
3. La CISG admite la indemnización del lucro cesante (indemnización
integral de daños), sin más límite que el de la previsibilidad. No sólo es indem-
nizable el lucro conectado típicamente al incumplimiento y comprendido den-
tro de la función del contrato, por ejemplo, la ganancia en la reventa, a precio
421
Es muy importante la obra de RABEL, Das Recht des Warenkaufs, Eine rechtverglei-
chende Darstellung (Unveranderter Neudruck der Asgabe von 1936), 1957, pp. 495 ss, que
refleja el estado del Common Law en su momento.
422
Artículo 74 CISG: «La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento
del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufri-
da y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimien-
to. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incum-
plimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del
contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimien-
to en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato». Entre no-
sotros se ha ocupado de comentar este artículo PANTALEÓN, en: DÍEZ-PICAZO, La compraventa
internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, 1998, pp. 579-609. Del
problema de la delimitación del daño se ocupa en pp. 603 ss.
de mercado, de la mercancía comprada para ese fin (operación entre comercian-

tes), sino también el lucro singular que hubiera podido obtener el comprador;
por ejemplo: por haber revendido la mercancía a un precio muy superior al del
mercado. En el primer caso, ha señalado Stoll 423 (Nichterfüllungschaden), la
pérdida sufrida por el comprador ha de tenerse por previsible. Así se evita la
incoherencia de que pueda ser imprevisible (no indemnizable) un daño corres-
pondiente a la función del contrato o a su fin de protección. En el segundo caso
la doctrina de la previsibilidad cobra especial relevancia y operatividad. Pues-
to que se trata de daños no conectados directamente al interés típico del contra-
to (a la función del contrato), sólo se indemnizan en la medida en que han sido
previstos por el deudor.
4. En la CISG el juicio de previsibilidad se sitúa en el momento de la

perfección del contrato, tal como sucede en la construcción de Pothier, en el
CC francés, en el Derecho angloamericano o en nuestro Código civil (art. 1107
I). Además se refiere claramente al conocimiento del deudor y no a una «con-
templaron» de ambas partes, o a un supuesto pacto tácito 424 . En esto se ins-
pira en el Derecho angloamericano. En cambio, se han señalado diferencias
entre la CISG y el Common Law, en cuanto al grado de probabilidad del even-
to tomado en consideración por el deudor. La CISG sólo requiere que pueda
ser considerado «consecuencia posible del incumplimiento del contrato»
(mera posibilidad). El Common Law exige cierto grado de probabilidad. El
régimen de la CISG es más estricto. Facilita en mayor medida la previsibi-
lidad del deudor y, consecuentemente, permite en menor medida su exone-
ración.
5. Si bien es cierto que la CISG extiende las posibilidades de pedir indem-

nización por daños derivados del incumplimiento, incluyendo los lucros cesan-
tes sufridos por el comprador, también lo es que ha facilitado la indemnización,
sin discusión, de ciertos daños, directamente conectados a la finalidad básica del
contrato: los referidos al interés en comprar o vender las mercaderías al precio
establecido en el contrato (arts. 75, 76 CISG).
423
STOLL, en: v. CAEMMERER/SCHLECHTRIM, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht
(CISG), art. 74, núm. 18.
424
STOLL, en: v. CAEMMERER/SCHLECHTRIM, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht
(CISG), art. 74, núm. 26, la relaciona con la «contemplaron» de ambas partes. Esto es discu-
tible o, al menos equívoco. El art. 74 CISG sólo considera el conocimiento del deudor. Si no
existiera este artículo, que imputa responsabilidad en la medida de la previsibilidad, ni media-
ra pacto, ¿podríamos imputar al deudor, del mismo modo, los daños para él previsibles, que
están fuera de la esfera típica de protección del contrato? Es dudoso. En STOLL se advierte la
influencia de las ideas de RABEL, Das Recht des Warenkaufs, Eine rechtvergleichende Darste-
llung (Unveránderter Neudruck der Ausgabe von 1936), 1957, p. 495.
D. A MODO DE CONCLUSIÓN
1. El breve estudio histórico y de Derecho comparado que acabo de reali-

zar me permite extraer algunas conclusiones.
2. En los antecedentes históricos y en el Derecho comparado advertimos

una tendencia constante en la responsabilidad contractual a limitar el daño
indemnizable, tanto el daño emergente como el lucro cesante.
El principio de indemnización integral de los daños es excepcional. Sólo

lo encontramos en las formulaciones iusnaturalistas, más teóricas que prácti-
cas, o, en otros casos, como punto de partida o regla de arranque, corregida
mediante otros mecanismos. Es, además, un modo de distribuir la carga de la
prueba. El acreedor insatisfecho, demandante, prueba los daños que el incum-
plimiento le ha producido y el demandado las causas que le exoneran de in-
demnizarlos .
Dentro de esa tendencia predominante a limitar, de un modo u otro, los

daños indemnizables, podemos encontrar, en los antecedentes históricos más
relevantes y en los modelos básicos de Derecho comparado, ciertas diferencias
en el grado o nivel de la restricción y en el medio jurídico empleado.
3. En el Derecho romano hallamos un criterio bastante restrictivo en cuan-
to al daño indemnizable. Es una constante mantenida a pesar de los vaivenes per-
ceptibles en sus distintas etapas históricas. El Derecho romano utiliza una regla
de imputación objetiva bastante restrictiva, conectada al objeto del contrato: la
cosa (ex re ipsa), que en el caso de los lucros cesantes toma en cuenta las ganan-
cias susceptibles de ser generadas por ella. Justiniano propone una limitación
cuantitativa, que no llega a generalizar, lo que hace posible que el Derecho común
desarrolle sus construcciones sobre el daño ex re ipsa.
La noción de daño ex re ipsa ofrece un criterio objetivo y directamente

conectado al contrato (a su propio objeto), que excluye la consideración de los
provechos que el acreedor hubiera podido obtener por su destreza o por su acti-
vidad (p. ej., negociando con la cosa). Es un criterio que no limita, en cambio,
la cuantía del daño indemnizable. Los textos romanos incluyen la herencia que
no se llega a obtener por la evicción del esclavo.
El Derecho común amplía en cierta medida el sistema romano, pero no

introduce cambios sustanciales en él.
Es importante destacar, por las discusiones que ha suscitado en nuestro
Derecho el cumplimiento por equivalente, que la noción romana de daño ex re
ipsa no implica limitar al valor de la cosa el daño indemnizable. Esto impedi-
ría indemnizar ciertos lucros cesantes, lo que no ocurre, según hemos podido
ver. La limitación de la indemnización al valor de la cosa es una consecuencia
del tipo de acción que se ejercita; se produce en las acciones de derecho es-
tricto.
4. La aportación histórica más importante, por su influencia posterior, en

la materia que me ocupa, es la de Pothier, con independencia de que este autor
se inspirase en Molineo. Pothier reelabora la idea romana de daño ex re ipsa,
con criterios dogmáticos nuevos, tomados del iusnaturalismo. Fundamenta en
el contrato no sólo los deberes de prestación, sino el de indemnizar los daños
del incumplimiento. Configura el contenido del contrato no conforme al mode-
lo rígido del tipo contractual, como el Derecho romano, sino conforme a la pau-
ta de la autonomía de voluntad.
La imputación del daño la basa Pothier en lo previsto en el contrato. La

noción de previsibilidad que utiliza no es, por sí misma, un criterio autóno-
mo de imputación de daños (los previstos o previsibles por el contratante), si-
no un criterio que debe ser tenido en cuenta en la interpretación del contrato
para determinar qué daños quedan cubiertos por él. La imprevisibilidad de
un determinado daño excluye su indemnización, aunque el mismo se halle
dentro del que podríamos denominar fin de protección típico del contrato cele-
brado.
5. La doctrina de Pothier ha influido, con desiguales resultados, en el Códi-

go civil francés (así como en los códigos a los que se extiende su influencia) y
en el Common Law. En ambos círculos se sigue invocando el «tópico» de la pre-
visibilidad, bajo la autoridad de Pothier. Pero la idea de previsibilidad ha evolu-
cionado y tiene hoy dos significados: a) Uno, el que le atribuyera Pothier, conec-
tado al pacto, b) Otro, el que ha llegado a tener en la evolución del Common Law,
que imputa al deudor los daños que, al tiempo de contratar, conociera o pudiera
conocer al tiempo que sufriría el acreedor en caso de incumplimiento del contra-
to. En este caso la previsión o previsibilidad unilateral de cada contratante deter-
mina el riesgo que le es atribuido.
6. Los redactores del BGB no incluyen en él la regla histórica de la previ-

sibilidad, por considerarla imprecisa. Adoptan como punto de partida, tanto en
la responsabilidad extracontractual como en la contractual, la regla de indemni-
zación integral de los daños, combinada con el criterio limitador de la concurren-
cia de culpas. La evolución del sistema alemán ha permitido subsanar la exclu-
sión de la regla de la previsibilidad mediante la doctrina del fin de protección del
contrato.
E. E L CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL
A continuación voy a estudiar el sistema que utiliza el Código civil español

para delimitar el daño indemnizable en la responsabilidad contractual. El artícu-
lo 1107 tiene esa función. Consta de dos párrafos. El primero se refiere a los
incumplimientos que podríamos denominar ordinarios, en los que no existe dolo
del deudor. El segundo, a aquellos en los que hay dolo del deudor 425 . Voy a tra-
tar, separadamente, de cada uno de estos párrafos.
1. El artículo 11071 CC
El significado literal del art. 1107 I no es fácil de comprender si no se tienen

en cuenta sus antecedentes y los avatares del proceso de redacción. Además, para
poderlo aplicar con seguridad es necesario reducir su comprensión a las catego-
rías generales de la dogmática del negocio jurídico y del contrato. Esta doble
tarea es la que voy a intentar realizar a continuación.
Antes de nada, para evitar dudas, conviene recordar lo que dice Pantaleón
sobre él: «La regla de la proposición primera del artículo 1107 I CC no es sino
la manifestación típica, en el campo de la responsabilidad contractual, del crite-
rio de imputación objetiva del "fin de protección de la norma fundamentadora de
la responsabilidad" (...), dicha norma fundamentadora es el contrato mismo, ley
entre las partes» 426 .
Conviene dejar claro, antes de profundizar en el significado del art. 1107, que
la previsibilidad a la que se refiere el párrafo primero de este artículo, situada en
el momento de contratar, sirve para determinar el fin de protección del contrato
y de este modo separar los daños indemnizables y los no indemnizables. Permi-
te construir la regla delimitadora del daño indemnizable. El significado y la fun-
ción de la previsibilidad en el art. 1107 I no deben confundirse con la función de
la previsibilidad en la teoría de la adecuación. En la teoría de la adecuación la
previsibilidad significa que no se pueden imputar al sujeto responsable los daños
que no pudo prever (ni cuyo conocimiento le era imputable) al ejecutar el acto
que fundamenta su responsabilidad. Una cosa es determinar el bien jurídico pro-
tegido, lo cual es función del art. 1107 I, y otra determinar si un daño producido
a un bien jurídico protegido es o no imputable objetivamente al sujeto que mate-
425
La distinción del art. 1107 entre deudor de buena fe y deudor doloso no tiene otra
función que separar dos sistemas diferentes de imputación de los daños en la responsabilidad
contractual. La función de este precepto no es establecer los presupuestos subjetivos (culpa o
dolo) de la responsabilidad contractual. Le atribuye un sentido diferente Cossío, «La causali-
dad en la responsabilidad civil: Estudio del Derecho español», ADC, 1966, p. 536.
426
PANTALEÓN, «El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate)»,
ADC, 1991, p. 1026.
rialmente lo ha causado, lo cual es función de las reglas de imputación objetiva,

entre las que se incluye, con mayor o menor extensión, la correspondiente a la
teoría de la adecuación 427 .
Si, por no atender al verdadero significado y función del art. 1107 I, enten-
demos que la previsibilidad a la que el mismo se refiere es la que toma en cuen-
ta la teoría de la adecuación, además de la incorrección de ese punto de partida,
corremos el peligro de extender extraordinariamente los daños imputados obje-
tivamente al deudor doloso. Porque si la teoría de la adecuación es la regla gene-
ral, aplicable al deudor de buena fe, al deudor doloso no le sería aplicable este
criterio de, delimitación del daño indemnizable y esto nos conduciría a imputar-
le daños en una medida excesiva.
a) El problema de la construcción del supuesto de hecho
Aunque el art. 1107 I CC se inspira en el art. 1150 CC francés, no coincide

literalmente con él. El Código civil francés sólo exige la previsibilidad del daño
en el momento de contratar 428 . El Código español añade, a la previsibilidad del
daño al tiempo de contratar, la exigencia de que los daños «sean consecuencia
necesaria» de la falta de cumplimiento de la obligación. Esto plantea un delica-
do problema de interpretación. ¿Se trata de dos requisitos diferentes? ¿O es el
mismo requisito, expresado de dos maneras distintas?
En nuestra doctrina es frecuente entender, con independencia de las conse-
cuencias que se extraigan de ello, que el artículo 1107 I CC exige dos requisitos,
que han de darse conjuntamente 429 . Algo parecido hacen algunas sentencias del
427
No se puede extraer de la previsibilidad del art. 1107 I, cuya función es establecer la
regla de protección del acreedor, la exigencia de previsibilidad del daño, en el momento de eje-
cutar el acto dañoso, correspondiente a la teoría de la adecuación. No obstante, Cossfo extrae
de esta artículo esa exigencia [«La causalidad en la responsabilidad civil: Estudio del Derecho
español», ADC, 1966, p. 537]; claro es que lo hace en un momento en el que no se había estu-
diado suficientemente la función del art. 1107 I. También ALBALADEJO considera que la previ-
sibilidad prevista en el art. 1107 I no se sitúa exclusivamente en el momento de contratar, por-
que está pensando en la previsibilidad correspondiente a la teoría de la adecuación. «Me parece
— afirma— que como el espíritu del precepto debe ser que quien incumple haya podido tener
a la vista los perjuicios que con ello causa, no es razón para que no se indemnice el daño que
si bien no era todavía previsible al constituirse la obligación, sí lo es antes del cumplimien-
to», Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, 2004, p. 205.
428
El que la previsibilidad del daño se sitúe en el momento de contratar y no en el
momento de la acción dañosa, el incumplimiento, es inherente a la función del art. 1150 CCfr.
y del 1107 I CC, a la que más arriba me he referido en el texto.
429
MANRESA, Comentarios (art. 1107) (1929), p. 96. CARRASCO estima que «"daño pre-
visible" y "consecuencia necesaria" del incumplimiento no están en el mismo plano». Pero más
adelante añade: «Diremos que "consecuencia necesaria" de un incumplimiento imputable al
deudor es el daño o la serie concreta de sucesos dañosos que constituyen la realización típica
del riesgo creado por la conducta ilícita que es la falta de cumplimiento. Tratándose de Dere-
TS 4 3 0 . Sin embargo, la exigencia de dos requisitos no parece justificada, ya que

el segundo de ellos («consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento») no
podría corísiderarse específico de la responsabilidad contractual no dolosa 431 , y,
en buena medida, tiene más campo de operatividad en la responsabilidad extra-
contractual que en la contractual. Por eso creo que tiene razón García-Ripoll al
afirmar que «los daños "previstos o que se hayan podido prever al tiempo de
constituirse la obligación" y los que "son consecuencia necesaria de su falta de
cumplimiento" son una y la misma cosa» 432 ; con independencia de la razón que
le lleve a sostener esto 433 . Entender que el art. 11071 contiene dos reglas de impu-
tación plantea serios problemas a la hora de establecer el verdadero alcance jurí-
dico de una y otra 434 .
cho de contratos es la propia obligación contractual la que realiza esta selección de riesgos
mediante el expediente de delimitar cuáles son los intereses del acreedor que ha de salvaguar-
dar el deudor en su actividad de prestación» {Comentarios al Código Civil y Compilaciones
Forales, Edersa, XV.l, 1989, art. 1107: II 4 y III 3).
430
Así, por ejemplo: SSTS 25 noviembre 1902,20 abril 1902 (destaca que no exige que
sea consecuencia directa, sino sólo necesaria), 20 abril 1915, 26 mayo 1924, 15 marzo 1934,
4 abril 1941, 16 julio 1982. Exige que sea consecuencia necesaria del incumplimiento: STS 29
marzo 2001.
431
Así lo señala, con razón, PANTALEÓN, «El sistema de responsabilidad contractual
(materiales para un debate)», ADC 44-4, 1991, p. 1037.
432
GARCÍA-RIPOLL, Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indem-
nizables, 2008, p. 147.
433
GARCÍA-RIPOLL ha afirmado previamente: «Los conocimientos especiales del agen-
te pueden determinar que su responsabilidad se extienda a daños que, en otro caso, no com-
prendería su responsabilidad. Lo cual se basa precisamente en que la previsibilidad del que
sabe más es mayor», Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indemniza-
bles, 2008, p. 146. Seguramente está pensando en los daños al interés de integridad o de con-
servación, más que en los otros intereses que envuelve la responsabilidad contractual, más
específicos de ella. Y la previsibilidad conectaría en ese caso con el deber de no dañar a otro,
más que con la determinación del fin de protección del contrato. Por ello se pregunta, a modo
de conclusión: «¿Hay entonces imputación objetiva en la responsabilidad contractual? Y res-
ponde: A nuestro juicio no. Los daños indemnizables pueden depender de los conocimientos
del deudor, lo que aumenta su previsibilidad; la imputación ya no es objetiva sino subjetiva»
(p. 148).
434
Si, olvidándonos de cuál fue la verdadera intención de GARCÍA GOYENA, entendemos
la expresión legal, «consecuencia necesaria», en el sentido que le atribuye el art. 1151 CCfr,
refiriéndose al caso del deudor doloso, pierde en buena medida sentido utilizar el criterio de la
previsibilidad. Los límites impuestos por la regla de la previsibilidad quedan fácilmente sobre-
pasados por el otro criterio, ser «consecuencia necesaria» de la falta de cumplimiento. Y, como
se ha reconocido, «la cuestión de qué otros daños causados por el incumplimiento hayan de
imputarse al deudor no es fácil de responder». Así lo reconocen LACRUZ y otros; y, puestos a
limitar los daños imputables bajo este segundo criterio («consecuencia necesaria»), se ven obli-
gados a encomendar al juez la tarea delimitadora de los daños imputables («La dicción legal
proporciona al juez la posibilidad de excluir los que considere demasiado alejados o remotos»)
o a utilizar, de nuevo, el criterio de la previsibilidad («Tratándose de deudor de buena fe, como
estos últimos serán normalmente imprevisibles en el momento de contratar, será de ordinario
el requisito de la previsibilidad el que señale el límite») (DELGADO ECHEVERRÍA, en LACRUZ y
otros, Elementos de Derecho Civil II-1, 1994, pp. 213-214).
El estudio de los antecedentes próximos del artículo 1107 I pone de mani-

fiesto que las dos fórmulas empleadas en él se refieren al mismo requisito, expre-
sado de dos maneras diferentes. Esta redacción es una muestra más de una téc-
nica, sin duda defectuosa, utilizada a veces por los redactores del Código civil 435 .
La misma repetición la encontramos, por ejemplo, en el artículo 1266, al definir
el concepto de error 436 .
1) El Proyecto de 1851 y el Anteproyecto de 1882-88
Cuando García Goyena redacta el artículo 1016 del Proyecto de 1851, ante-
cedente directo de art. 1107 I CC, advierte de la dificultad de esta materia 437 y
señala el peligro que implica utilizar la redacción del Código francés. Porque, a
su juicio, «cada contrayente dirá que él previo los daños de diferente manera» 438 .
Sin duda no había entendido bien el verdadero sentido del Código francés, de
acuerdo con la doctrina de Pothier. Por eso, desviándose del texto francés, aun-
que sin pretender alterar la regla, redacta el artículo 1016 I del Proyecto de 1851
en los términos siguientes: «En el resarcimiento de los daños y perjuicios, sólo
se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta
de cumplimiento del contrato».
Ha utilizado una redacción parecida a la empleada en el artículo 1151 CCfr,
para el caso de dolo del deudor {«ce qui est une suite inmédiate et directe de
Vinexecution de la convention»). García Goyena no es consciente del alcance
que podría atribuirse a este cambio de redacción; no piensa que esa nueva redac-
ción, entendida literalmente, podría significar una ruptura con la tradición de
Pothier, que construye la imputación en torno al que hoy denominamos el «fin
de protección del contrato» (con independencia de cómo se delimite éste) y po-
dría basar la imputación en la causación próxima. Pero está claro que no es eso
lo que pretende. Él no quiere introducir el criterio de la causalidad próxima, sino
mantenerse en la tradición del Derecho romano (reajustada por Pothier, basán-
dose en la autonomía de la voluntad), que circunscribe la responsabilidad con-
tractual a la «utilitas quae circam rem consistit».
435
Explicable en los casos en los que existen varias maneras de expresar la idea, con
cierto arraigo en los antecedentes.
436
«Sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato» (fórmula de arraigo histórico) se
equipara a «aquellas condiciones de la misma [la cosa] que principalmente hubieren dado moti-
vo a celebrarlo [el contrato]».
437
«Materia es ésta difícil de fijarse por reglas generales y claras», GARCÍA GOYENA, Con-
cordancias, art. 1016.
438
«La dificultad de estimar el cuánto del daño está íntimamente enlazada con la de fijar
los límites de la responsabilidad; las palabras del artículo francés para el caso de no haber dolo,
no dan una idea clara: ¿qué es lo que se previo o pudo preverse? Cada contrayente diría que él
previo los daños de diferente manera», GARCÍA GOYENA, Concordancias, art. 1016.
El Anteproyecto de 1882-88, por la influencia de los modelos que tiene a la

vista 439 , no ve inconveniente en utilizar la fórmula del Código civil francés. El
artículo 1124 del Anteproyecto 1882-88 queda redactado así: «Los daños y per-
juicios de que responde el deudor de buena fe son aquellos que se hayan previs-
to o podido prever al tiempo de constituirse la obligación».
2) La delimitación del supuesto del artículo 1107 I conforme al comentario

de García Goyena
1. El problema surge en el Código civil. El art. 1107 I, en términos muy

parecidos a los antecedentes aunque no idénticos, acumula las formulaciones del
Anteproyecto («previstos o que se hayan podido prever») y del P 1851 («conse-
cuencia necesaria de su falta de cumplimiento») 440 . Ateniéndonos al tenor literal
de esas dos expresiones, podría pensarse que el art. 1107 I CC exige, cumulati-
vamente, dos requisitos distintos: uno referido al interés protegido (fin de pro-
tección del contrato), que conecta, como el CCfr, con la tradición histórica de tra-
tamiento del problema y, por tanto, con la idea de Pothier de la previsión del daño
en el momento de contratar; otro referido a la relación de causalidad, que requie-
re la proximidad causal entre el incumplimiento y el daño. No es éste, sin embar-
go, el verdadero sentido del artículo. Nos lo aclara el propio García Goyena.
2. Una lectura atenta del comentario de García Goyena al art. 10161P 1851
nos pone de manifiesto que la expresión «consecuencia necesaria de su falta de
cumplimiento» no pretende referirse a la causación, sino al que denominamos fin
de protección del contrato.
García Goyena, como ya he señalado, no entendió adecuadamente la expre-
sión del Código civil francés441. Él mismo nos indica que las palabras utilizadas
por el Código civil francés, en caso de no haber dolo del deudor, «no dan una
idea clara». Por eso, sin pretender modificar la regla, propone reemplazarlas, «por
las de consecuencia inmediata y necesaria, que —a su juicio— parecen equiva-
439
Su fuente de inspiración es el Código civil italiano (art. 1128) y el Anteproyecto bel-
ga de Laurent (art. 1154). PEÑA, El Anteproyecto del Código Civil Español (1882-1888), Madrid
1965,pp.347,348.
440
El art. 1107 I la recoge con algún retoque, pues mientras el Proyecto 1851 exige que
la consecuencia sea «inmediata y necesaria», el CC sólo exige que sea «necesaria».
441
La entiende mejor ESCRICHE: «.. .exige la equidad que no se condene al contrayente
deudor sino en aquellos daños y perjuicios que se previeron o pudieron prever al tiempo del
contrato, cuando no ha dejado de cumplir su obligación por su dolo o engaño; y aun en el caso
de dolo, no deben comprenderse en la condenación otros daños y perjuicios que los que fue-
ran consecuencia inmediata y directa de la inejecución o de la mala ejecución del contrato»:
Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, nueva edición, 1851, sv. Daños y per-
juicios.
ler a las de la ley 2 1 , párrafo 3 , título 1, libro 19, del Digesto, utilitas quae cir-
co, ipsam rem consistit»442. Y para aclarar el significado de la expresión emplea-
da, utiliza algunos casos de este texto del Digesto 4 4 3 . Con esos ejemplos se disi-
pa cualquier duda.
«[C]ompré vino y no se me entregó: no se reputará daño o lucro cesante, que no
habría podido venderlo y negociar con su precio, porque la ganancia es incierta y
lejana, y hasta pude dejar de negociar».
«Compré trigo, y por no habérseme entregado murieron de hambre mis escla-
vos: yo no puedo pedir como daño el precio de ellos, sino el precio mayor que tuvo
el trigo o vino desde que debió ser entregado, porque esta mayor utilidad circam
rem ipsam consistit, y su pérdida, son una consecuencia inmediata, necesaria,
inevitable del contrato; la muerte de los esclavos es una cosa extrínseca, acciden-
tal, ajena del contrato, y que además pude evitar».
García Goyena utiliza, también, un caso que aparece en D . 18.6.20:

«Por los mismos motivos se dice en la ley 19, título 7, libro 18 del Digesto 444
(sic), que, siendo moroso el comprador en pagar el precio, el vendedor sólo podrá
pedir las usura o intereses, non [omne] omnimo quod, mora, non facía, consequi
potuit, veluti si negotiator fuerit et preño soluto ex mecibus, plus quam ex usuris
quaerere potuit»445.
Estos ejemplos aclaran que, según la idea de García Goyena, la expresión,

«consecuencia inmediata y necesaria de la falta d e cumplimiento del contrato»
(art. 1 0 1 6 P 1 8 5 1 ) n o pretende referirse a la proximidad del curso causal, sino
expresar la exigencia de conexión entre el (fin de protección del) contrato y el
daño. El lucro que se reclama, perdido por el incumplimiento, debe ser un lucro
que pertenece al objeto del contrato {circam rem ipsam consistit). Es «consecuen-
cia inmediata, necesaria e inevitable del contrato». N o es una «cosa extrínseca,
accidental, ajena al contrato» 4 4 6 .
442
GARCÍA GOYENA rechaza la redacción del art. 1150 CCfr porque no entiende adecua-
damente el significado de la previsibilidad en este artículo, conforme a la doctrina de POTHIER.
Piensa en una previsibilidad puramente subjetiva y unilateral, conforme a lo que pueda prever
cada contratante, idea que, con razón, rechaza. Me atrevo a pensar que si GARCÍA GOYENA hubie-
ra entendido adecuadamente el significado de la previsibilidad en el art. 1150 CCfr, conforme
a la doctrina de POTHIER, no hubiera rechazado la expresión de este artículo.
443
Este texto, como ya he señalado, admite que «omnis utilitas emptoris in aestimatio-
nem venit, quae modo circa ipsam rem consistit», pero excluye, expresamente, la indemniza-
ción del lucro cesante que hubiera podido obtener el comprador, mediante la negociación de la
cosa (p. ej., vino). No es «circa ipsam rem».
444
La cita del Digesto está equivocada. En realidad se refiere a D. 18.6.20. Hermoge-
nianus libro secundo iuris epitomarum: «Venditori si emptor in pretio sol vendo moram fecerit,
usuras dumtaxat praestabit, non omne omnino, quod venditor mora non facta consequi potuit,
veluti si negotiator fuit et pretio soluto ex mercibus plus quam ex usuris quaerere potuit».
445
GARCÍA GOYENA, Concordancias, art. 1016.
446
GARCÍA GOYENA , Concordancias, art. 1016
3. La expresión del Código civil, «consecuencia necesaria de su falta de

cumplimiento», entendida de acuerdo con la que parece ser la intención de Gar-
cía Goyena que he tratado de explicar, nada tiene que ver con una exigencia de
causación próxima, sino con el fin de protección del contrato. El daño «in re
ipsa», al que se refieren los ejemplos que utiliza García Goyena, es consecuen-
cia necesaria de la falta de cumplimiento; no una consecuencia que sólo tiene
lugar en algunos casos, con algunos acreedores.
La primera fórmula del art. 1107 I, daños «previstos o que se hayan podido
prever al tiempo de constituirse la obligación», se refiere igualmente al fin de
protección del contrato, entendido conforme a la doctrina de Pothier.
4. De lo anterior podemos extraer las siguientes conclusiones sobre el art.
1107 I C C :
Primera.— Su función es determinar los daños indemnizables en la respon-
sabilidad contractual. Esta regla está referida al criterio básico del fin de protec-
ción del contrato. Este artículo no se refiere a otros criterios de imputación obje-
tiva relacionados con el curso causal productor del daño. Presupone que el
incumplimiento ha lesionado un interés incluido en el fin de protección del con-
trato.
Segunda.— Las dos fórmulas que emplea cumplen la misma función. Una se
refiere (así nos lo muestra García Goyena) a la regla romana del daño «in re ipsa»
(«que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento»). La necesidad
no expresa la proximidad causal, sino la conexión jurídica con el fin de protec-
ción del contrato tomado en cuenta (en Derecho romano, el «daño ex re ipsa»).
Otra utiliza una formulación que corresponde a la reelaboración de la doctrina
romana del daño in re ipsa que realiza Pothier. Esta segunda fórmula («los pre-
vistos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación»)
absorbe el contenido de la anterior; la hace innecesaria 447 .
b) Dos posibles hipótesis de interpretación del artículo 1107 I
Una vez que hemos llegado a la conclusión de que el supuesto de hecho del
art. 1107 I es unitario, y que se refiere al fin de protección del contrato, procede
preguntarse qué naturaleza jurídica tiene la regla contenida en este precepto,
según la cual el deudor de buena fe responde de los daños previstos o que se
hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación.
447
Compárese art. 1266: «Sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre
aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo». La
doctrina indica que la segunda formulación absorbe a la primera.
El estudio histórico-comparado realizado nos pone de manifiesto que esa

expresión del art. 1107 I puede ser entendida de dos maneras distintas, con con-
secuencias también diferentes. A ellas me refiero a continuación.
1) Norma dispositiva
Daño previsto o previsible puede ser entendido conforme al criterio que ha

dominado en el Common Law. En este sentido, es todo daño que, en el momen-
to de contratar, el contratante incumplidor previo o pudo prever que ocasionaría
al otro contratante en caso de incumplimiento. El fin de protección del contrato,
el deber de indemnizar daños, depende del conocimiento (real o imputable) del
contratante, al contratar.
De entender así la expresión legal, el artículo 1107 I contendría una norma
dispositiva que, salvo pacto en contrario, establecería el contenido del contrato,
en lo que se refiere a la obligación de indemnizar, remitiéndose al dato del cono-
cimiento del contratante. La norma, así entendida, añadiría contenidos vinculan-
tes al contrato, al margen de la voluntad del obligado; aunque, por ser una nor-
ma dispositiva, podrían ser excluidos o modificados por la autonomía de la
voluntad.
Esta manera de entender la previsibilidad no excluye que sea necesario acu-
dir a la interpretación del contrato para conocer si los daños que se pretende
imputar, por ley dispositiva, fueron o no conocidos por el deudor y si fueron o
no excluidos por la autonomía de la voluntad. Esto explica que en algunos casos
el efecto práctico de entender así el art. 1107 I no se distancie mucho del que
resulta de entenderlo del otro modo posible, al que me refiero a continuación.
2) Norma de remisión al contrato
1. Bajo una segunda hipótesis interpretativa, podemos entender que el art.

1107 I, con una fórmula quizás poco afortunada aunque comprensible a través
de sus antecedentes históricos, no es una norma de carácter dispositivo, sino una
norma puramente enunciativa. Nos remite al contrato (a lo previsto en el contra-
to), adecuadamente interpretado, para determinar los daños indemnizables en
caso de incumplimiento. La función del artículo 1107 I no sería otra que la de
establecer que el fin de protección del contrato lo determina, primariamente, la
autonomía de la voluntad.
No es frecuente que los contratantes pacten sobre los daños indemnizables.
Y ocurrido el incumplimiento y producido el daño, a menudo no estarán de acuer-
do sobre el daño que debe ser indemnizado. En este caso es necesario acudir a la
interpretación del contrato para determinar cuál es su fin de protección y qué
daños deben ser indemnizados.
2. Esta manera de entender el art. 11071 es la que se corresponde con la doc-
trina de Pothier, que ya he expuesto. Recordaré, no obstante, brevemente, sus
aspectos esenciales, pues ha de ayudarnos para entender el artículo 1107 I.
a) Para Pothier la voluntad es el fundamento de las obligaciones que nacen
del contrato, tanto de la de prestación como de la de indemnizar los daños que
resultan del incumplimiento. El deudor, en virtud del contrato, asume la obliga-
ción de indemnizar los daños que resulten del incumplimiento del mismo.
b) Daño previsto es, para Pothier el que resulta indemnizable, por la volun-
tad expresa o tácita de los contratantes (especialmente del obligado).
c) A falta de pacto expreso, Pothier, inspirándose en la idea romana del
daño «propter ipsam rem non habitam» (ya que utiliza el modelo de las obliga-
ciones de dar o entregar cosas), delimita el daño indemnizable teniendo en cuen-
ta la función o finalidad típicas del contrato celebrado 448 . El acuerdo de los con-
tratantes puede ampliar la responsabilidad del deudor, más allá de estos
contenidos típicos 449 .
d) En Pothier también aparece, de modo reiterado, la idea de imprevisibi-
lidad del daño, con una función excluyente. Imprevisible es el daño que, pudien-
do considerarse, en principio, comprendido entre los daños indemnizables con-
forme al fin del contrato («previsto en el contrato»), queda excluido de la
indemnización porque en el momento de contratar era imprevisible para el deu-
dor. Puesto que el fundamento de la indemnización está, según Pothier, en la
voluntad, la impre visibilidad de un daño excluye su indemnización, porque no
se puede entender querido lo no conocido 450 .
448
Tal daño no se limita al valor de la cosa (aestimatio rei). Comprende el interés del
acreedor (comprador, arrendatario) en obtener o mantener la cosa. Lo que obliga al vendedor
a indemnizar al comprador por el aumento de precio de mercado de la cosa no entregada, o al
arrendatario, que pierde por evicción la casa arrendada, el gasto de traslado a otra casa y el
mayor precio del nuevo arrendamiento. Comprende igualmente el interés del acreedor en obte-
ner los productos de la cosa objeto de la prestación, mediante el uso conforme al derecho adqui-
rido, o un uso previsto en el contrato. Por ejemplo, si el inmueble se arrienda para establecer
un comercio será indemnizable el daño en el ejercicio de esa actividad. Comprende también el
interés en mantener la integridad de otros bienes del acreedor, cuando ese riesgo se imputa al
deudor, por su condición de perito.
449
Por ejemplo, una cláusula expresa del contrato puede garantizar el lucro cesante del
canónigo que no puede tomar posesión del beneficio por el retraso en la entrega del caballo
comprado. O el arrendar un inmueble para actividad de tienda o alberge le da derecho al arren-
datario a obtener en caso de evicción el lucro perdido.
450
Los ejemplos de daño imprevisible que propone POTHIER son éstos: los muebles per-
didos por la ruina del edificio, cuya existencia en él no sea previsible; el extraordinario incre-
c) Una consideración de carácter pragmático
Tras esta breve exposición de las dos hipótesis interpretativas del artículo
1107 I, es conveniente hacer una consideración de tipo práctico.
Desde un punto de vista teórico podemos encontrar diferencias significati-
vas entre una y otra. Pero desde un punto de vista pragmático, las diferencias
seguramente han de ser menores, ya que en ambas, producido el daño, el de-
sacuerdo de las partes obligará al juez a interpretar el contrato, para determinar
si el daño está implícitamente excluido, en el caso de la primera hipótesis, o si
está implícitamente incluido, en el caso de la segunda. Con justificación dife-
rente en uno y otro caso, el juez se enfrentará con la tarea de reconstruir el fin
de protección del contrato. Esto puede explicar las dudas que, en el Common
Law, suscita la verdadera naturaleza de regla de la foreseeability.
d) El papel de la autonomía de la voluntad
De las dos opciones o hipótesis interpretativas admisibles en el artículo

1107 I, a las que me acabo de referir, la segunda me parece la más conveniente.
Primero, porque es la más adecuada a la tradición histórica en la que surge

y se enmarca este artículo.
Segundo, porque esta solución ofrece también un método más adecuado para
establecer, en cada caso, el fin de protección del contrato y determinar así el daño
indemnizable. Permite, por medio de la interpretación, reconstruir una solución
razonable, según las particularidades de cada caso. Evita el peligro de imputar
daños, por el mero hecho de ser previsibles, en casos en los que el contrato, ade-
cuadamente interpretado, no justificaría esa imputación.
Es cierto que la imputación de responsabilidad ope legis, basada en el mero

conocimiento, real o imputable, puede servir para estimular el cumplimiento del
contrato, pues sólo así el deudor, que no haya pactado la exclusión de daños pre-
vistos o previsibles, evita tener que indemnizarlos. Pero la penalización desorbi-
tada a la que, en algunos casos, puede conducir este modo de entender la regla
de la previsibilidad no justifica su pretendida ventaja económica. Como tampo-
co justifica otra ventaja: incitar al pacto, a celebrar contratos completos.
mentó de valor del viñedo perdido por evicción, como consecuencia de la construcción de un
canal de navegación; el precio inmenso del licor perdido en el tonel defectuoso vendido; las
joyas y muebles valiosos perdidos en la ruina del edificio.
En el Common Law se ha criticado, en los últimos tiempos, por algunos auto-

res, la idea de que el conocimiento o la cognoscibilidad sea la razón de imputa-
ción objetiva del daño. A estas críticas ya me he referido. Es oportuno tenerlas
en cuenta, ya que nuestra doctrina, en ocasiones, parece inclinada a explicar el
art. 1107 I bajo el criterio de la previsibilidad propio del Common Law, en lugar
de bajo el criterio de la voluntad expresa o implícita en el que se mueve la doc-
trina de Pothier.
Es justo señalar el extremo cuidado de Pantaleón en evitar que el conocimien-
to previo de la potencialidad del daño pueda constituir, de modo automático, la
causa de la imputación del daño.
«[N]o es suficiente —dice Pantaleón— que, al tiempo de contratar, el contratan-
te incumplidor haya previsto la posibilidad de que dicho resultado acaeciese, sino
que es necesario, además, que la información sobre las circunstancias especiales
haya sido proporcionada precisamente por la otra parte, y de tal modo que las per-
sonas razonables del mismo sector del tráfico, situadas en el lugar de los contra-
tantes, hubiesen considerado asumido, salvo inmediata protesta, el correspondien-
te riesgo de daños»451.
Con esta afirmación, Pantaleón se desmarca claramente de la utilización
mecánica de la regla del artículo 1107 I como una regla dispositiva y se aproxi-
ma a la otra hipótesis, que me parece preferible en nuestro derecho, que constru-
ye la imputación objetiva del daño indemnizable sobre la base de la interpreta-
ción del contrato 452 .
e) Significado de las expresiones, daños previstos y daños que se hayan

podido prever
Las expresiones, daños previstos y daños que se hayan podido prever, utili-
zadas por el artículo 1107 I, son literalmente equívocas. Pero cobran sentido al
ser entendidas conforme a la doctrina de Pothier.
1. Daños previstos no son los que prevé, unilateralmente, el deudor al tiem-
po de contratar, como posible consecuencia de su incumplimiento. La expresión
daños previstos se refiere a los daños contemplados en el contrato. Es equivalen-
te a «daños previstos en el contrato».
Sin embargo, como sabemos, no es normal que en un contrato podamos
encontrar una previsión expresa sobre los daños indemnizables en caso de incum-
451
PANTALEÓN, ADC, 1991, p. 1029.
452
La interpretación nos obliga a combinar el principio de la voluntad con e! de respon-
sabilidad por la confianza.
plimiento del mismo. Hemos de utilizar, por ello, el instrumento jurídico de la

interpretación del contrato, a través del cual, mediante una serie de operaciones,
podremos reconstruir (reconstruye el juez) el contenido del mismo, más allá de
los contenidos directamente expresados en él, aunque en armonía con ellos.
Como el criterio de imputación se basa en el contrato y no en la previsibili-
dad unilateral del deudor, habrá daños previsibles al contratar que no sean indem-
nizables, por hallarse fuera del fin de protección del contrato, y daños no previ-
sibles que sean indemnizables, por estar comprendidos dentro de él 453 .
2. La otra expresión legal, «daños que se hayan podido prever al tiempo
de contratar», cobra sentido en el contexto de la doctrina de Pothier. No signifi-
ca que la previsibilidad del daño lo haga directamente imputable. En la idea de
Pothier significa, más bien, un límite en la imputación de daños. Hay daños que,
aun pudiendo considerarse comprendidos en el fin de protección típico del con-
trato celebrado (venta, arrendamiento, contrato de obra), no son imputables al
deudor, porque, en concreto, no eran previsibles para él en el momento de con-
tratar. Los ejemplos que utiliza Pothier, a los que antes me he referido, son elo-
cuentes. A menudo, la falta de previsibilidad del daño proviene de que el acree-
dor no informó al deudor, al contratar, de las circunstancias particulares que
podían originarlo.
La función excluyente que, conforme a la doctrina de Pothier, tiene la falta
de previsibilidad del daño no impide atribuir a la previsibilidad una función posi-
tiva de atribución. Pero esta función no opera de modo automático, sino en el
marco de la interpretación del contrato, a través del principio de protección de
la confianza.
f) La interpretación del contrato como método de determinación de su fin

de protección
No hay cuestión si el contrato prevé, expresamente, los daños indemnizables

en caso de incumplimiento (p. ej., cláusula penal); pero esto no es lo más fre-
cuente. Como ya he dicho, los contratos normalmente prevén las obligaciones,
pero no las consecuencias de su incumplimiento 454 . Este silencio nos sitúa ante
el problema de la determinación del fin de protección del contrato. La manera de
resolverlo es proceder a interpretar el contrato 455 .
453
MEDICUS, aunque se mueve en las coordenadas dogmáticas del Derecho alemán,
admite que puede ser indemnizable un daño imprevisible, comprendido en elfinde protección
de la norma, Schuldrecht IAT, 17.a ed., RN 600, p. 222.
454
LANGE, Schadensersatz, 1979, p. 79.
455
LANGE, Schadensersatz, 1979, p. 99 (ahí cit. RABEL, REISER).
Si los contratantes no están de acuerdo sobre los daños que han de ser indem-
nizados, la tarea de interpretar el contrato deberá realizarla el tribunal al que
sometan su controversia. El tribunal ha de utilizar, como en cualquier otro caso,
todos los medios de interpretación oportunos. En relación con la cuestión que nos
ocupa, conviene recordar algunos criterios de interpretación especialmente opor-
tunos para determinar los daños imputables.
1) La previsibilidad del daño
1. La interpretación nos permite establecer el contenido del contrato, atri-

buyendo significado jurídico, en las circunstancias concretas, a las expresiones,
conductas, conocimiento de las circunstancias, etc., de cada uno de los contra-
tantes, durante los tratos y en el momento de celebrar el contrato. A partir de
todos esos materiales el tribunal establece los contenidos del contrato, de acuer-
do con los dos grandes principios sobre los que éste se construye: el de la volun-
tad y el de protección de la confianza.
La previsibilidad del daño por el deudor en el momento de contratar, no pro-
duce por sí sola la imputación del mismo, aunque se funde en las manifestacio-
nes del acreedor. Su valor jurídico debe ser ponderado por el tribunal en la inter-
pretación del contrato. Hacen falta más elementos que el de la previsibilidad para
justificar la imputación del daño. Es necesario, en concreto, que, en las circuns-
tancias de cada caso, se pueda suponer en el deudor voluntad de asumir el ries-
go del daño imputado, al celebrar el contrato, o sea razonable que el acreedor lo
entienda así.
La interpretación habrá de ponderar, entre otros extremos, si el riesgo de que
se trata es o no connatural a la función típica del contrato celebrado, pues sien-
do connatural queda facilitada su incorporación; si la manifestación del acreedor
puede ser entendida como una propuesta o petición al otro contratante de que asu-
ma ese riesgo, aunque directamente no exprese ese contenido; si la conducta del
deudor ante tal propuesta (silencio, actuaciones) puede ser valorada, por la jus-
tificada confianza que suscita, como una aceptación de la asunción de ese ries-
go; y cualquier otra circunstancia.
2. No siempre vamos a encontrar en los hechos probados materiales inter-
pretativos concretos, como éstos a los que me acabo de referir. Mas no por ello
hemos de renunciar a reconstruir el contenido del contrato, su fin de protección,
por medio de la interpretación. En este caso hemos de utilizar un método más
objetivado. Acudiremos a los que pueden denominarse criterios objetivos de
interpretación. Me ocupo a continuación de algunos de ellos, especialmente sig-
nificativos en la imputación de los daños.
2) El tipo contractual utilizado
1. El tipo contractual 456 utilizado nos ofrece un medio para construir, de

modo objetivo, el fin de protección del contrato (los daños imputables). El tipo
representa un modelo abstracto (general) de contrato. La utilización de un tipo
indica la voluntad de las partes de contratar bajo ese modelo.
A través del tipo podemos aproximarnos en bastantes casos a la función del

contrato celebrado. Por ejemplo: en la compraventa es la transmisión de un bien
con su utilidad; en el arrendamiento, la obtención de una determinada utilidad
del bien, durante un período de tiempo, etc.
2. Pero no siempre basta la consideración del tipo contractual para deter-

minar el fin de protección del contrato. Primero, porque hay tipos muy genéri-
cos (como el contrato de prestación de servicios), que requieren tomar en cuen-
ta la finalidad para la que se utilizan en el caso concreto. Segundo, porque a
menudo los tipos son usados con una finalidad o propósito práctico determina-
dos (causa concreta); o, dicho de modo más simple, porque existe un pacto que
concreta y desarrolla la finalidad perseguida con la utilización del tipo. La con-
sideración del tipo utilizado es, normalmente, sólo un punto de partida en la
determinación del fin de protección del contrato. Por esta razón, junto a la con-
sideración de la función propia del tipo, hemos de tomar en cuenta, en la medi-
da de lo posible, la finalidad concreta perseguida por los contratantes al celebrar
el contrato.
Por ejemplo, si el vendedor no se limita a transmitir al comprador la cosa para

el uso normal, sino que le garantiza una determinada utilidad de la misma, serán
indemnizables los lucros perdidos en ese destino. Supongamos que el compra-
dor compra unas semillas para siembra o un líquido para fabricar un producto y
ese uso especial está garantizado por el vendedor. El lucro cesante debido a la
falta de idoneidad del objeto para cumplir el propósito del contrato está dentro
del fin de protección del mismo. Si el destino de la edificación arrendada es un
uso comercial, serán indemnizables los lucros cesantes en esa actividad debidos
al incumplimiento del arrendador. Si se trata de un contrato de prestación de ser-
vicios, la utilidad que debe proporcionar al cliente el servicio es la base para
determinar la imputación del daño causado por el incumplimiento del contrato.
No resulta del tipo genérico de contrato, pero sí puede estar determinada en el
tráfico o en virtud del pacto.
LANGE, Schadensersatz, 1979, p. 81.

3) El significado del precio
1. El precio o contraprestación que recibe el contratante incumplidor es otro

elemento que debe ser tenido en cuenta para determinar el riesgo asumido por él
y los daños indemnizables.
Tratándose de bienes con precio de mercado, el hecho de que en el contrato
se haya fijado el precio vigente en el mismo es indicio de que los contratantes
han querido celebrar un contrato conforme al modelo considerado en el merca-
do, asumiendo los riesgos que normalmente se incluyen en ese precio. Un pre-
cio superior al del mercado puede ser indicio de que se han asumido mayores
riesgos. El juez tendrá que valorarlo. Habrá de tener en cuenta en qué medida ese
mayor precio se debe a que el contrato imputa mayores riesgos o a otras razo-
nes; en definitiva, si el precio cobrado justifica o no la imputación del riesgo.
2. El Código civil, que admite la libertad de los contratantes en la deter-
minación del precio de los bienes o servicios, utiliza como criterio de interpre-
tación del contrato el precio usual o de mercado, pues los contratantes suelen
contratar bajo las condiciones del mismo. El artículo 1289 I dispone: «Si el con-
trato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de
intereses». A falta de otro criterio, la mayor reciprocidad, en un contrato de inter-
cambio de bienes o servicios por dinero, se establece valorando prestación y
contraprestación a precio de mercado. Y esa mayor reciprocidad de intereses
buscada permitirá incluir o excluir ciertos riesgos en el contrato. Hay que tener
en cuenta que los precios de mercado de los bienes y servicios no sólo indican
el valor de los mismos, sino los riesgos típicos, normalmente imputados en ese
mercado.
4) Los usos del tráfico
La interpretación integradora del contrato permite reconstruir una regla razo-

nable, utilizando los usos del tráfico (arts. 1287, 1258). Esta reconstrucción del
contrato no utiliza como medio de interpretación (por no existir o ser insuficien-
tes) los datos o circunstancias individuales del contrato, sino los contenidos, nor-
males (usuales) en el tráfico 457 , de los contratos del mismo tipo (tipo del tráfico)
que el celebrado. Los usos del tráfico, como ha señalado Castro, tienen «una fun-
ción complementadora o reconstructora de la regla negocial» 458 .
457
LARENZ/WOLF, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. a ed., München 2004, pp.
522 ss.
458
CASTRO, El Negocio Jurídico, Madrid 1967, § 112 d), pp. 88, 89.
La utilización de los usos del tráfico en esa tarea interpretativa e integrado-

ra del contrato no supone la aplicación de una norma ajena a la autonomía de la
voluntad (costumbre: derecho dispositivo), sino de una regla atraída por la auto-
nomía de la voluntad, en conexión con ella, fundamentada en ella 459 . Así lo pone
de manifiesto el artículo 9 II CISG, al disponer: «Salvo pacto en contrario, se
considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable un uso del que tenían
o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea
ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del
mismo tipo en el tráfico de que se trate».
2. El artículo 1107IICC
No pretendo estudiar ahora el artículo 1107 II detenidamente. Sólo pretendo

explicar, brevemente, su función y el supuesto de dolo previsto en él, con la fina-
lidad de justificar la regla que contiene y ponerla en relación con la del artículo
1107 1.
a) Su función
La razón de ser del art. 1107 II es ésta: el dolo de un contratante, que acom-
paña a un acto de incumplimiento del contrato, impide que le sea aplicable, de
manera exclusiva, el sistema ordinario de imputación objetiva de daños de la res-
ponsabilidad contractual, establecido en el art. 1107 I. El sistema ordinario con-
figura, a partir del contrato, adecuadamente interpretado, el interés protegido, y
limita a la lesión de ese interés el daño indemnizable causado por el incumpli-
miento. Pero cuando el incumplimiento supone (además de incumplimiento) un
acto doloso de un contratante (el deudor), que daña bienes o intereses del otro
contratante distintos de los incluidos en el fin de protección del contrato, no pode-
mos limitar la indemnización a estos últimos. Estamos traspasando los límites
ordinarios del fin de protección del contrato.
La regla del art. 11071 supone atribuir carácter neutro al incumplimiento. Así
se explica que este precepto pueda denominar al deudor incumplidor, «deudor de
459
Resulta interesante recordar una afirmación de Lord HOFFMAN en Transfield Ship-
ping Inc (Appellants) v. Mercator Shipping Inc. «12. It seems to me logical to found liability
for damages upon the intention of the parties (objectively ascertained) because all contractual
liability is voluntarily undertaken. It must be in principie wrong to hold someone liable for
risks for which the people entering into such a contract in their particular market, would not
reasonably be considered to have undertaken».
buena fe» 460 , para contraponerlo al deudor doloso 461 . El incumplimiento no mere-
ce más reproche subjetivo que el de no haber ejecutado el contrato 462 ; ni siquiera
el incumplimiento que implica omisión de la diligencia debida (culpa) 463 merece
un reproche añadido distinto del propio del incumplimiento 464 . El incumplimien-
to no determina más consecuencia que la de indemnizar los daños correspondien-
tes al fin de protección del contrato (si no existe causa de exoneración).
Cuando el incumplimiento del deudor no es neutro (no es el mero hecho de la
falta de ejecución del contrato)465 sino que, por existir dolo, constituye, además, un
acto por sí mismo reprobable, hemos de enjuiciar esa conducta como una fuente de
responsabilidad sobreañadida, distinta de la del mero incumplimiento; y hemos de
establecer un sistema diferente de imputación de daños. Es decir, tenemos que
ensanchar el ámbito de imputación de los daños indemnizables, por la reprochabi-
lidad del acto doloso y la lesión que produce a intereses no comprendidos en el fin
de protección del contrato. Ésa es la función de la regla del art. 1107 II.
De lo anterior podemos extraer una consecuencia. La función del art. 1107

II no es una función sancionadora o punitiva, sino indemnizatoria. Complemen-
ta la regla del art. 1107 I, insuficiente cuando el acto de incumplimiento tiene una
460
LEÓN GONZÁLEZ recuerda que «los ejemplos con que tanto MOLINEO como POTHIER
ilustran su teoría [sobre previsibilidad]... formulada con pretensiones de generalidad, es decir
para cualquier caso de incumplimiento, la mayoría de ellos se refieren al saneamiento por evic-
ción o por vicios ocultos». Materia en la que «constantemente se está utilizando la contraposi-
ción entre deudor de buena fe y el que, por el contrario, obra scienter, es decir dolosamente,
pues conoce y lo oculta que la cosa vendida no le pertenece o tiene un vicio o defecto» («De
nuevo sobre el artículo 1107 del Código civil: Los daños previstos o previsibles», en: Estudios
de derecho de obligaciones en homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, coordinador Euge-
nio Llamas Pombo, 2006, p. 143). Esta observación es interesante, pero hay que tener en cuen-
ta que el término «conocidamente» del art. 1107 II, que no está en el art. 1151 CCfr, no lo
entiende así GARCÍA GOYENA («conocidamente ocasionado por el dolo», Concordancias, art.
1116, P-1851). Un estudio histórico y de Derecho comparado sobre el dolo del deudor puede
verse en: LUPOI, // dolo del debitore nel diritto italiano efrancese, 1969.
461
Cosa que ha dado lugar a interesantes reflexiones: vid., por ejemplo, DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos del Derecho civil patrimonial. I. Introducción, Teoría del contrato, Las relacio-
nes obligatorias, 1.a ed., 1970, p. 702.
462
Sobre la problemática de una construcción de la responsabilidad jurídica vid. HONO-
RÉ, «Responsability and Luck,The Moral Basis of Strict Liabiliy», en: Responsibility and Fault,
1999, pp. 14-40.
463
Antes del Código civil se define así la culpa: «Culpa es todo acto indeliberado por
el cual se perjudica injustamente a alguno», GÓMEZ DE LA SERNA/MONTALBÁN, Elementos del
Derecho civil y penal de España, II 1986, p. 191.
464
BADOSA intenta diferenciar entre buena fe y culpa: «Buena fe sólo indica negación de
dolo sin ulterior caracterización, mientras que culpa es además ilicitud, ya que se funda en una
infracción de la diligencia exigible. La culpa es una buena fe cualificada por la ilicitud» {La
diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, 1978, p. 711). Esta distinción, sin duda
aguda, resulta innecesaria si utilizamos un concepto unitario de incumplimiento. La culpa (omi-
sión de la diligencia debida) es un incumplimiento.
465
Incluyendo la omisión de la diligencia debida (culpa).
doble dimensión jurídica: la del incumplimiento del contrato y la del dolo que
reviste. Hemos de anticipar que dolo no significa en el art. 1107 II, simplemen-
te, incumplimiento voluntario.
b) La conexión entre dolo e incumplimiento
Es importante destacar que el art. 1107 II contempla un supuesto en el que

existe conexión entre el dolo del deudor y el incumplimiento. Ésta es la razón
que explica que el CC inserte en el marco de la responsabilidad contractual la
responsabilidad fundada en el dolo; aunque la responsabilidad por dolo traspasa
claramente los límites estrictos de la responsabilidad contractual.
En realidad no es necesario atraer al marco de la responsabilidad contractual
la indemnización de los daños causados por el dolo que acompaña al incumpli-
miento. Podríamos indemnizarlos, en el marco de la responsabilidad extracon-
tractual. El art. 1107 II, como el art. 1150 CC francés, ha seguido el primer cri-
terio; y ése es también el criterio seguido por los PECL 466 . En cambio, ni la
CISG, ni Principios Unidroit, ni el Common Law toman en cuenta en la respon-
sabilidad contractual la posibilidad del incumplimiento doloso. Mas el que no sea
tomado en cuenta en la responsabilidad contractual el carácter doloso del incum-
plimiento no significa que el dolo no pueda justificar la indemnización del daño
que causa, conforme a los criterios de imputación de la responsabilidad extracon-
tractual.
La regla del art. 1107 II, que proviene de Pothier, está formulada teniendo a
la vista un caso del Digesto, referido al dolo «in contrahendo», en un contrato de
compraventa: la venta de un animal enfermo,pecus morbosus, con conocimien-
to del vendedor, sin informar al comprador. El animal enfermo contagia al resto
de los animales del comprador, muriendo todos ellos; lo que a su vez produce
otros daños (más remotos y más dudosamente indemnizables). Tratándose de una
compraventa, el sistema ordinario del saneamiento por vicios ocultos no prevé
indemnización de daños. Pero el dolo del vendedor hace que sea admisible la
indemnización.
El dolo del deudor, que acompaña al incumplimiento, lo transforma, hasta el
punto de constituir una causa de atribución de responsabilidad distinta del mero
incumplimiento; justifica que el deudor asuma una responsabilidad con un con-
tenido indemnizatorio más amplio que el específico de la responsabilidad con-
tractual (art. 11071).
466
Art. 9:503 PECL.
c) Caracterización del dolo del deudor
1. Es una cuestión difícil determinar con precisión lo que significa el dolo

del deudor en el art. 1107 II. Para responderla conviene recordar que la función
de este artículo es establecer el criterio de imputación del daño en un supuesto
de responsabilidad distinto del incumplimiento, pero que implica al mismo tiem-
po incumplimiento.
Antes de nada hay que advertir que el supuesto de dolo en el que pensó Pothier,
que se halla en los orígenes del art. 1107 II, no es hoy el único posible.
2. Incumplimiento doloso no es cualquier incumplimiento voluntario; por
ejemplo, el retraso intencionado en el cumplimiento. Si fuera así, tendríamos que
calificar de dolosos a muchos incumplimientos no fortuitos (art. 1105 CC), lo que
distorsionaría enormemente el sistema de responsabilidad contractual. El carác-
ter voluntario del incumplimiento no lo convierte, necesariamente, en doloso. Ni
siquiera cuando media una «conducta deliberadamente rebelde del deudor»,
tomada en cuenta por la jurisprudencia del TS para permitir la resolución del con-
trato.
3. El supuesto de dolo previsto en el art. 1107 II podemos definirlo así 467 .
Es un acto de incumplimiento del contrato, causante de daños a bienes o intere-
ses del acreedor que se sitúan más allá del interés protegido por el contrato (art.
1107 I: fin de protección del contrato) 468 , y que por la intención del sujeto, que
directamente pretende causar un daño al otro contratante, o por la propia antiju-
ridicidad del acto (acto contrario a una norma o las exigencias de la buena) jus-
tifica una imputación de responsabilidad al deudor fundada en la ilicitud de su
conducta y no exclusivamente en el hecho del incumplimiento.
4. En la definición anterior debemos destacar dos aspectos:
Primero: El dolo constituye un supuesto de responsabilidad diferente del que
podemos llamar, para entendernos, mero incumplimiento.
Segundo: La regla especial de imputación de responsabilidad por dolo en el
incumplimiento (art. 1107 II) tiene sentido y cumple su función en la medida en
467
CARRASCO parece combinar dos nociones de dolo en el art. 1107 II: «Entiéndese por
deudor de mala fe en el sentido de esta norma el deudor que incumplió por dolo... [E]l artícu-
lo 1107 II no se refiere únicamente al deudor que incurre en dolo en el cumplimiento (artículo
1101), sino a todo deudor que por dolo esté sometido a las resultas del resarcimiento (art. 1270,
II)», en: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, en Revista de Derecho Priva-
do, XV.l, 1088 a 1124, Madrid 1989, artículo 1107, VI, 1.
468 p u e s p ^ a i m p U t a r daños en el ámbito de protección del contrato no es necesario el
art. 1207 II. Los daños causados en ese ámbito serán indemnizables por virtud del art. 1107
I. Únicamente habrá que tener en cuenta que, por el dolo, no es posible la exoneración del
deudor.
que la regla general (art. 1107 I) no sea suficiente para justificar la indemniza-
ción del daño atribuible al dolo. No es necesaria cuando el daño causado por el
dolo sea indemnizable, aplicando la regla ordinaria de imputación de daños por
incumplimiento. Sobre este punto voy a insistir enseguida.
5. Destacados estos dos aspectos, voy a hacer otras consideraciones sobre

la definición de dolo que he propuesto.
a) El acto doloso es, al mismo tiempo, «una falta de cumplimiento de la
obligación» (art. 1107 II). Esto explica que la responsabilidad derivada del dolo
se incluya en el marco de la responsabilidad contractual. Y también justifica la
existencia de una regla especial de imputación del daño, fundada en la conducta
dolosa.
El dolo puede aparecer en cualquiera de las manifestaciones del incumpli-
miento, susceptibles de generar responsabilidad contractual. Así: en el incumpli-
miento (doloso) de deberes precontractuales de información, en el de deberes de
prestación, en el de deberes de cuidado. Pondré algunos ejemplos.
1) En el ejemplo que utiliza Pothier (pecus morbosus), el dolo implica el

incumplimiento de un deber precontractual de información, sobre una circuns-
tancia que provoca que el bien vendido puede causar daños a otros bienes del
comprador (CCfr. art. 1486 II).
2) El dolo del deudor puede manifestarse en el incumplimiento (o cumpli-

miento defectuoso) de un deber de prestación. Por ejemplo: en una venta gené-
rica, el vendedor conoce que el objeto entregado puede causar daños al compra-
dor. O, existiendo un compromiso de prestar dinero en un determinado momento,
el prestamista incumple su obligación con la intención de privar al comprador
del beneficio de la inversión que sabe va a realizar. En este caso, aunque ese daño
no esté comprendido en el fin de protección del contrato, es indemnizable por
haber sido causado intencionadamente.
3) El dolo del deudor puede manifestarse, igualmente, en el incumplimien-

to intencionado de deberes de cuidado, con el que el deudor trata de causar un
daño a un bien del acreedor (p. ej., quemar un cuadro) o en el que puede prever
la segura producción del daño.
b) El carácter ilícito de la conducta dolosa bajo la que se manifiesta el

incumplimiento justifica la aplicación de una regla de imputación objetiva dis-
tinta de la general de la responsabilidad contractual. Y genera un deber de indem-
nizar los daños causados, en una medida que no se determina conforme a la pre-
visión del contrato (fin de protección del contrato), sino conforme a la protección
que merece el bien lesionado y a la consideración de la conducta dolosa.
c) La regla del 1107 II no excluye la aplicación de la regla del art.1107 I,

sino que la complementa, obligando a indemnizar daños más allá del fin de pro-
tección del contrato.
Los efectos dañosos del acto doloso están referidos, normalmente, al interés
de conservación o integridad de otros bienes del acreedor y no al interés en la
prestación, indemnizable conforme al art. 1107 I.
d) El daño indemnizable
1. La redacción del artículo 1107 II es ambigua y puede conducir a conse-

cuencias absurdas, como ha puesto de relieve la doctrina 469 . Sin embargo, creo
que es posible, más allá de sus palabras equívocas, atribuirle sentido conforme a
su función, en armonía con el sistema del Código. A partir de esos medios inter-
pretativos hemos de buscar un sentido razonable a la redacción del artículo (art.
3.1 CC).
2. La función de este artículo, como ya he dicho, es impedir que el deudor
que con su incumplimiento doloso causa un daño fuera del ámbito del fin de pro-
tección del contrato, pueda prevalerse del sistema ordinario de imputación de la
responsabilidad contractual, fundado en el incumplimiento del contrato, para evi-
tar indemnizar ese daño. La función del art. 1107 II no es, por tanto, punitiva,
como pudo pensar García Goyena, sino indemnizatoria.
3. García Goyena, por un inadecuado entendimiento de la función de la
regla, no acertó a dar al art. 1016 P-1851 la redacción conveniente. Esa inade-
cuada redacción se traslada al 1107 II del CC. García Goyena, sin verificar con-
venientemente la función de la regla en los antecedentes históricos que maneja,
le asigna una función sancionadora del dolo del deudor 470 . Y esto le lleva a esta-
blecer un criterio de imputación asentado en la que hoy denominamos «teoría de
la equivalencia». Recordemos sus palabras: «Bastará, pues, que el daño haya sido
conocidamente ocasionado por el dolo, y que sin éste no habría tenido lugar, aun-
que no sea consecuencia directa» 471 . Sin embargo confía en que el prudente arbi-
trio del juez pondrá límites a la cadena de los daños indemnizables 472 . Es decir,
469
El art. 1107 II se considera «una norma absurda» (CARRASCO, Comentario Edersa,
art. 1107, VI, 5).
470
«En este segundo párrafo [en caso de dolo] nos apartamos también del artículo 1151
francés, y damos mayor extensión que él a la responsabilidad: la citada ley del Código [C. 47.7]
no ponía tasa o coto a los delitos», GARCÍA GOYENA, Concordancias, art. 1016.
471
GARCÍA GOYENA, Concordancias, art. 1016.
472
«Pero, aun después de todo lo expuesto, será preciso convenir en que el prudente arbi-
trio del juez es casi tan lato en estimar las causas u ocasión del daño como en fijar su tanto; y
en el fondo le asigna al juez el papel de moderador de los daños, con lo cual pre-
tende limitar, a través de la discrecionalidad judicial, el amplio alcance de la regla
de imputación del art. 1016 P-1851.
4. La opinión de García Goyena no nos sirve para interpretar adecuadamen-

te el art. 1107 II. Hemos de tener en cuenta otros elementos interpretativos y, par-
ticularmente, su verdadera función.
a) La regla de imputación objetiva del art. 1107II no es diferente de la apli-

cable a la responsabilidad extracontractual 473 . Sin embargo, no todos los autores
comparten la idea de que la regla del art. 1107 II es coincidente con la de la res-
ponsabilidad extracontractual 474 .
Ha de tenerse en cuenta que en el contrato se produce una justificada pues-

ta en riesgo de los bienes de los contratantes correspondientes al interés de inte-
gridad o de conservación. Esa justificada puesta en riesgo determina que la pro-
tección de esos bienes quede delimitada conforme al fin de protección del
contrato. Y es esa justificada puesta en riesgo la que determina cuándo la lesión
a esos bienes es indemnizable, así como la medida de la indemnización. Por
para lo primero es necesario tacto más fino y mayor sagacidad que para lo segundo: puede ver-
se a POTHIER, números 160,169 y siguientes, tomo primero, De la venta». GARCÍA GOYENA, Con-
cordancias, art. 1016.
473
A esta conclusión llega también PANTALEÓN: «En materia de imputación objetiva del
daño, el contratante que incumple dolosamente no debe ser tratado de distinta manera que un
extraño que, sin relación contractual previa con el dañado, ocasione intencionadamente un
evento dañoso análogo. O dicho de otra forma: en la hipótesis de dolo del responsable, las solu-
ciones a los problemas de imputación objetiva del daño han de ser las mismas en materia de
responsabilidad contractual y extracontractual». (ADC, 44-4,1991, p. 1036). En el mismo sen-
tido, DELGADO ECHEVERRÍA: «[N]O hay razón alguna para imputar a este deudor [deudor dolo-
so] daños más allá de los que impondrían los criterios aplicables a la responsabilidad extracon-
tractual...» (en LACRUZ y otros, Elementos de Derecho Civil II-1, 1994, p. 214). También DE
ÁNGEL YÁGÜEZ, en MINISTERIO DE JUSTICIA, Comentario del Código Civil, II, 1991, art. 1107, p.
54: «El deudor doloso responde con la misma extensión que en la responsabilidad extracon-
tractual».
474
CARRASCO, que considera absurdo interpretar literalmente el art. 1107 II, no cree, sin
embargo, que el criterio de imputación utilizado en dicho precepto coincida con el de la res-
ponsabilidad extracontractual {Comentario Edersa, art. 1107, VI, 3). La dificultad está en bus-
car un criterio diferente del de la responsabilidad extracontractual. Ésta es su opinión: «[P]ues-
to que el art. 1107 es una norma absurda, hay que interpretarla de la manera en que mayormente
pudiera tener sentido. Y sólo lo tendría de interpretar "conocidamente" como "probadamente";
el acreedor tendría que justificar que el daño deriva "probadamente" del incumplimiento, y
habría que considerar no satisfecha la prueba cuando el daño fuese "too remóte". En estos casos,
no estaría dada la prueba» {Comentario Edersa, art. 1107, VI, 5). El intento de restringir los
daños imputables es plausible, pero la solución trata como un problema de prueba de la rela-
ción de causalidad lo que es un problema de determinación de una regla de imputación, para
el que no se ofrece una clara solución. Al final será el juez el que tendrá que establecer, cada
caso, la lejanía o proximidad, sin una regla que lo determine adecuadamente.
ejemplo, el banco que ha concedido a un cliente una línea de crédito no respon-

de por su retraso en poner a disposición del cliente los fondos, aunque el retraso
haya impedido al cliente obtener la ganancia del negocio que pretende empren-
der, aunque el retraso sea imputable a la entidad bancaria. Ese daño al cliente está
fuera del fin de protección del contrato. Pero si el banco incumple para dañar al
cliente, el dolo del banco le hace responder de ese daño, aunque esté fuera del
fin de protección del contrato.
b) Interpretado el artículo 1107 II conforme a su función y de acuerdo con

el desarrollo de la dogmática de nuestro tiempo, el criterio de imputación obje-
tiva que hemos de considerar contenido en él no es otro que el correspondiente
a la denominada «teoría de la adecuación»; teoría que se ha desarrollado con pos-
terioridad al momento en que se redacta este artículo.
A mi modo de ver, la teoría de la adecuación debe ser hoy el punto de parti-

da para resolver los problemas de imputación objetiva en la responsabilidad
extracontractual y en la del art. 1107II. Dicha teoría se asienta en unas bases dog-
máticas razonables de tratamiento de tales problemas, y no existen razones de
tipo valorativo que justifiquen que se aparte de ella nuestro ordenamiento 475 . La
teoría de la adecuación permite utilizar una regla suficientemente amplia para
operar con ella de manera general, a diferencia de otros criterios de imputación
objetiva que se limitan a ciertos cursos causales en supuestos concretos 476 .
El artículo 1107 II CC hemos de referirlo al criterio de la adecuación. No

hemos de encontrar en su texto graves obstáculos para ello, si entendemos que
«conocidamente» no significa «probadamente», aunque por supuesto los daños
deban ser probados, sino daños cuya causación es conocida (cuando no querida)
por el deudor incumplidor, en el momento de ejecutar la acción dolosa 477 , así
como daños cuyo conocimiento le puede ser imputado, conforme al conocimien-
to de un observador imparcial.
475
Habría que recordar aquí las instrucciones dadas por la Ley de Bases del Código civil
en materias que, como ésta que me ocupa, están afectadas por las construcciones dogmáticas
de cada momento: «estableciendo los principios consagrados por las legislaciones modernas»
(art. 20 Ley de Bases CC). Este mandato puede justificar una readaptación interpretativa de los
preceptos, conforme a la evolución del sistema de instrumentos dogmáticos que utilizamos para
aplicar el derecho.
476
PANTALEÓN reconoce la utilidad del criterio de la «adecuación», aunque no le atribu-
ye el valor que yo le atribuyo en el texto, «Causación e imputación objetiva: Criterios de impu-
tación», en: ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL, Centenario del Código civil, 1990,
II, p. 1590.
477
Éste es el momento que ha de ser tenido en cuenta, puesto que el supuesto de respon-
sabilidad, aunque esté tratado en el marco de la responsabilidad contractual, tiene rasgos de la
responsabilidad extracontractual.
IV. Límites de la indemnización del lucro cesante
En este apartado me voy a ocupar de ciertos límites de la indemnización de

los daños, aplicables por tanto a la indemnización del lucro cesante. El prime-
ro resulta del deber de mitigar el daño; es aplicable tanto a la responsabilidad
contractual como a la extracontractual. El segundo es específico de la respon-
sabilidad contractual. Es oportuno cuando el acreedor insatisfecho combina la
pretensión indemnizatoria con el ejercicio de otros remedios. La cuantía de la
indemnización se reduce en la medida en que el acreedor obtenga ventaja de ese
ejercicio.
A. E L DEBER DE MITIGAR EL DAÑO
El deber de mitigar el daño 478 , como ha dicho Ana Soler Presas, «exige al
acreedor del resarcimiento la adopción de todas aquellas medidas que, atendidas
las circunstancias del caso, se estimen razonables para evitar o paliar la propa-
gación de las consecuencias del daño causado» 479 ; e, incluso, podríamos añadir,
para evitar que el daño llegue a producirse 480 .
El deber de mitigar el daño no está expresamente contemplado en el Código
civil 481 , pero puede afirmase que está vigente en nuestro ordenamiento. Lo
encontramos regulado en el artículo 77 CISG. Un sector de la doctrina lo invo-
ca 482 . Y en la jurisprudencia del TS podemos encontrar casos resueltos confor-
me a él, aunque no sea mencionado de manera expresa 483 ; algunos de estos casos
son, precisamente, de indemnización de lucros cesantes. Es, además, una regla
que, bajo formulaciones diversas, podemos encontrar en el Derecho comparado
y que tiene cierta proyección histórica. Se ha utilizado por los romanistas para
478
«Reducir el daño» es la expresión utilizada en la STS 03-03-1998.
479
SOLER PRESAS, ADC, 1995, p. 960.
480
El comprador que recibe la comunicación del vendedor de que no podrá entregarle a
tiempo la mercancía, puede evitar que el daño de la falta de entrega puntual se produzca, com-
prándosela a otro proveedor.
481
PANTALEÓN considera conveniente incorporar al Código civil normas relativas al deber
de mitigar el daño, ADC (1993), p. 1743.
482
DE ÁNGEL, Tratado de responsabilidad civil (1993), p. 847; PANTALEÓN, en: MINIS-
TERIO DE JUSTICIA, Comentario, p. 1993. De modo parecido: DÍEZ-PICAZO, SOLER PRESAS y
CARRASCO.
483
Así, por ejemplo, la STS 15-11-1994 justifica la reducción de la indemnización del
daño causado por un banco a su cliente, al haberle privado indebidamente de la tarjeta de cré-
dito y del correspondiente seguro de accidentes, en la concurrencia de causas o de imprevisio-
nes; pues el cliente no contrató en el viaje en el que sufre el accidente mortal un seguro. Vid.
SOLER PRESAS, «El deber de mitigar el daño (Apropósito de la STS, 1 .a, de 15 de noviembre de
1994)», ADC, 1995, pp. 951 ss.
explicar la solución de algún pasaje del Digesto 484 . Pothier la utiliza, sin men-
cionarla, cuando trata de delimitar los daños indemnizables en caso de dolo del
deudor 485 . Todo esto nos permite sostener que el deber de mitigar el daño expre-
sa un criterio de racionalidad jurídica, que en nuestro ordenamiento puede conec-
tarse con las exigencias de la buena fe 486 .
La aplicación del deber de mitigar el daño tiene especial importancia en la
indemnización del lucro cesante producido por el incumplimiento, por el peligro
de que este tipo de daño se extienda excesivamente. Para el acreedor insatisfe-
cho supone que tiene que tomar medidas (razonables), de diversa índole, para evi-
tar o reducir el lucro cesante. Y para el deudor supone sustituir la indemnización
del lucro cesante mitigable por la indemnización del coste de las medidas adop-
tadas para evitarlo o reducirlo. Su efecto es excluir (o sustituir) la indemnización
del daño evitable o mitigable, o reducir la cuantía de la misma 487 .
1. Las diferentes situaciones
Las situaciones sobre las que actúa el deber de mitigar el daño pueden ser
diferentes.
En ocasiones no es posible mitigar directamente el daño causado por el
incumplimiento, por ejemplo, mediante una operación de reemplazo que permi-
ta al acreedor obtener la ganancia frustrada por el incumplimiento. Así sucede
cuando la prestación incumplida tiene un objeto específico, y no se puede obte-
ner otro en el mercado. En ese caso, el incumplimiento del vendedor, que, por
ejemplo, no entrega el cuadro vendido, por habérselo transmitido a un tercero,
impide definitivamente al comprador obtener el provecho; pensemos en la reven-
ta de ese cuadro a un precio superior al de adquisición. Ocurre algo parecido
cuando la operación de reemplazo, realizada por el acreedor tras el incumpli-
miento, no subsana la pérdida de volumen en la serie de operaciones que podría
haber realizado el acreedor en el correspondiente período de tiempo. El acreedor
queda privado de la ganancia adicional que debería haberle proporcionado el con-
trato incumplido y resuelto (venta, prestación de servicios), porque la ganancia
484
RABEL, Das Recht des Warenkaufs, p. 476; BELOW, Lucrum cessans, München 1964,
p. 124.
485
Aun en caso de dolo del deudor, que amplía los daños indemnizables, POTHIER exclu-
ye aquellos que hubiera podido evitar el acreedor (dañado) poniendo los medios oportunos. Si
no puede cultivar la tierra por la muerte de sus bueyes (a causa de la vaca infectada que dolo-
samente le han vendido), ese lucro cesante puede mitigarlo comprando o arrendando otros bue-
yes o dando en arrendamiento las tierras, POTHIER, Traite des Obligations, núm. 167.
486
Así DÍEZ-PICAZO, Fundamentos II (2008), p. 783.
487
Un ejemplo en POTHIER, Obligations, núm. 167; o en STS 28-01-2000.
frustrada era compatible con la nueva que produce la operación de reemplazo rea-
lizada 488 .
En otras ocasiones el lucro cesante es evitable o reducible, adoptando medi-
das de mitigación. Si el lucro cesante considerado, objeto de mitigación, es un
lucro que el acreedor obtiene de una sola vez (p. ej., la reventa de la cosa) y es
posible la mitigación por una operación de reemplazo, la práctica de ésta impide
que la pérdida del lucro se produzca 489 . Si se trata de un lucro que había de pro-
ducirse de modo continuado, durante cierto tiempo o por tiempo indefinido (p. ej.,
arrendamiento, sociedad, contratos de colaboración), la consideración del deber
de mitigar el daño también permite establecer el límite temporal de indemniza-
ción del daño 490 . Porque no es adecuado que los acreedores descansen indefini-
damente en la responsabilidad del deudor, sin reajustar su situación económica.
2. Las medidas de mitigación: la operación de reemplazo
1. Las medidas concretas de mitigación del daño, que resulten razonables en

cada caso, pueden ser muy variadas y no es posible tratar aquí de todas ellas. Sin
embargo, la operación de reemplazo es una medida paliativa típica en la mitiga-
ción del daño 491 , aunque no sea la única posible ni resulte oportuna en todo caso 492 .
Así, por ejemplo, en la STS 28-01-2000 el deber de mitigar el daño no se
canaliza por vía de una operación de reemplazo, sino atendiendo una propuesta
mitigadora del propio deudor incumplidor. Esta sentencia se refiere a un caso al
que es aplicable el art. 77 CISG, que regula el deber de mitigar el daño. El TS
reduce la cuantía de la indemnización, porque la compradora, que inicialmente
había incumplido el contrato, posteriormente estuvo dispuesta a adquirir una par-
te de la mercancía. Entiende el TS que «no se puede afirmar, en consecuencia,
que ante esa oferta de adquirir la demandada las repetidas 724.800 bolsas al pre-
cio de 70 pesetas unidad, la actora adoptara "las medidas que sean razonables,
atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida", vendiendo a los pocos días
las bolsas a un tercero por un precio muy inferior».
488
Sobre este problema, PANTALEÓN, ADC (1989), p. 1144 ss.
489
Por ejemplo, el comprador que reclama indemnización al vendedor, que no le entre-
ga la cosa comprada, por la pérdida del beneficio de la reventa, puede verse privado de esa
indemnización, si en las circunstancias concretas era razonable adquirir otra, cobrando el mayor
precio de adquisición al vendedor.
490
Por ejemplo, el arrendatario de un local de negocio que se ve privado de él por cau-
sa imputable al arrendador no puede pretender que el arrendador le abone los lucros netos que
hubiera obtenido durante el tiempo de duración del contrato, siendo posible arrendar otro local
y continuar en él el negocio con un lucro parecido.
491
HARRIS , Benjamín 's Sale of Goods, 4.a ed., 1992, 16-044 ss.
492
PANTALEÓN advierte sobre los peligros de la generalización de la regla, ADC (1993),
p. 1743.
2. La operación de reemplazo es, sin duda, un derecho del acreedor, en caso

de incumplimiento del contrato; una medida de autotutela, y una vía de satisfac-
ción del interés del acreedor que facilita la liquidación y prueba del daño. Pero
también, un medio típico y razonable para mitigar los efectos dañosos del incum-
plimiento. Su ejecución, en los casos en los que resulta razonable, es una carga
del acreedor. De no ejecutarla, queda privado de la indemnización del lucro
cesante que así hubiera podido evitar.
La operación de reemplazo consiste, propiamente, en la celebración de un
nuevo contrato, similar al incumplido, a través del cual el acreedor puede satis-
facer directa o indirectamente su interés. Por ejemplo, el arrendatario que se ha
visto privado del local arrendado, por causa imputable al arrendador, puede arren-
dar un nuevo local en el que desarrollar la actividad comercial, paliando así la
pérdida de beneficios.
3. Pero las medidas mitigadoras del daño no se pueden limitar a las opera-
ciones de reemplazo, propiamente dichas. En esa función mitigadora puede ser
oportuno en algunos casos adoptar otras medidas paliativas del daño producido
por el incumplimiento. Por ejemplo, modificar la estrategia de inversiones y rein-
vertir los recursos utilizados en el contrato incumplido; o sustituir los cultivos de
la finca. En estos casos, si no podemos hablar de operación de reemplazo, en el
sentido de celebrar un contrato similar al incumplido, sí podemos hablar de una
actuación de reemplazo por parte del acreedor.
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos encontrar algunos fallos

en los que la mitigación de daño va unida a una operación o a una actuación de
reemplazo.
La STS 26-09-2007 se refiere a un arrendamiento de local de negocio. El
arrendatario reclama al arrendador el lucro cesante que le ha provocado el cierre
del local por ruina del edificio, imputable al arrendador. Se plantea la cuestión
de qué período de tiempo debe ser considerado en el cómputo del lucro cesante.
El TS mantiene el criterio de la Sala de instancia: hay que tomar en cuenta el pla-
zo que sea razonable para que el arrendatario pueda poner en funcionamiento un
nuevo negocio, sujeto a las vicisitudes propias de toda actividad empresarial 493 .
Este plazo marca el límite del período de indemnización del lucro cesante. Tal
493
El criterio se utiliza también en la STS, Sala 3. a , 06-02-2007, para determinar la
indemnización procedente en caso de expropiación, que provoca el cese de actividad de una
industria. «[S]igue el criterio jurisprudencial de delimitar el ámbito a la evaluación de los bene-
ficios dejados de percibir (lucro cesante) durante el tiempo exclusivo de traslado y los gastos
de explotación que resultan inevitables durante ese período (daño emergente), y en atención al
tiempo estimado de cuatro a seis meses para llevar a cabo el traslado de la industria, fija como
lucro cesante por cese de la actividad durante ese tiempo la cantidad de 28772.560 ptas.».
sistema de cálculo se justifica en la obligación del arrendatario de adoptar esa

medida mitigadora del daño.
El deber de mitigar el daño mediante una operación de sustitución aparece,
también, en la STS 15-03-2005. La demandante, propietaria de un local-restau-
rante en Sevilla, con vistas al río Guadalquivir, demanda a la empresa que le ins-
taló una estructura metálica con techo retráctil, destinada a permitir la explota-
ción de la terraza en todo tiempo, y a la empresa fabricante del material utilizado.
Las deficiencias de la instalación obligaron a la demandante a encargar a otra
empresa la reparación-sustitución de la cubierta. La demandante reclama, entre
otros daños, el lucro cesante por imposibilidad de uso de la terraza del restauran-
te entre abril de 1992 y abril de 1993, período parcialmente coincidente con la
Exposición Universal de Sevilla. La sentencia de segunda instancia dejó sin efec-
to la indemnización del lucro cesante, concedida en primera instancia, al apre-
ciar falta de diligencia en la actora para lograr una más pronta reparación de la
instalación. Esto supone tomar en consideración el deber de mitigar el daño. El
TS, sin embargo, opta por la solución de la sentencia de primera instancia, que
admitió la indemnización del lucro cesante. Esta sentencia nos deja abierta una
importante cuestión: ¿a partir de qué momento el acreedor tiene que realizar una
operación de reemplazo?
En el caso resuelto en la STS 29-11-2005, el problema que se plantea se

refiere al daño causado, por la prestación defectuosa, a otro bien del acreedor;
daño consistente en la disminución de la productividad del mismo. En este caso
el deber de mitigar el daño se concreta en una modificación en el sistema de
explotación del bien dañado, que permita extraer provecho de él. Recordaré el
caso.
El comprador de unas semillas de maíz, contaminadas por un hongo, recla-
ma al vendedor, entre otros daños, el lucro cesante derivado de que, al haber que-
dado contaminado el terreno, ha sido imposible sembrar maíz en él durante los
años sucesivos. Pero la pretensión del comprador no es estimada. Sólo es indem-
nizable, como lucro cesante, la menor ganancia que, en relación con la del cul-
tivo de maíz, hubiera obtenido el comprador por medio de un cultivo alternati-
vo. El cultivo alternativo es la medida que en este caso hubiera debido adoptar
el comprador para mitigar el daño.
3. El momento de las medidas paliativas del daño
¿En qué momento tiene que proceder el acreedor a adoptar las medidas palia-
tivas del daño y, en particular, la operación de reemplazo?
El carácter flexible de la regla de mitigación del daño (buena fe, criterio razo-
nable) impide fijar de antemano el momento de la adopción de las medidas palia-
tivas (operación de reemplazo) y establecer, de modo cerrado, las que han de ser
adoptadas. La determinación depende de las circunstancias de cada caso. Y ha
de tenerse presente cuál es la actitud adoptada por el deudor ante su propio
incumplimiento.
En lo que se refiere a la oportunidad de ejecutar una operación de reempla-
zo, habrá que tener en cuenta si el acreedor ha ejercitado, adecuadamente, un
remedio que justifique el no realizar, por el momento, la operación de reempla-
zo. Si el acreedor resuelve el contrato, conforme a la CISG tendrá que proceder,
de inmediato, a realizar una reparación de reemplazo que evite el incremento del
lucro cesante. Pero si el acreedor da un plazo al deudor para que proceda a la sub-
sanación del cumplimiento defectuoso, durante ese plazo no es procedente rea-
lizar una operación de reemplazo (cfr. 47 CISG). Si ese plazo contiene la adver-
tencia de que, de no ser atendido, el acreedor procederá a encargar la
subsanación a un tercero, la subsanación que gestiona el acreedor deberá produ-
cirse en tiempo razonable, a partir del momento en que el deudor deje de aten-
der el plazo que le ha sido dado.
El hecho de que la operación de reemplazo deba ser ejecutada bajo presu-
puesto de razonabilidad o conforme a las exigencias de la buena fe permite valo-
rar la conducta del deudor para poder establecer si es oportuno reprochar al acree-
dor el incumplimiento del deber de mitigar el daño. Si el deudor, admitiendo su
incumplimiento, reconoce al acreedor la facultad de procurarse, por sí, por vía
sustitutoria, la satisfacción del crédito y el acreedor acepta esa propuesta, la fal-
ta de ejecución de la medida oportuna o el retraso en su adopción impide al acree-
dor reclamar al deudor el lucro cesante que se podría haber evitado. El hecho de
que el deudor no reconozca su incumplimiento (o cumplimiento defectuoso que
requiera subsanación) no excluye, por sí mismo, que el acreedor deba adoptar las
medidas oportunas para mitigar el daño. Pero habrá que tener en cuenta en qué
medida la confianza que genera en el acreedor la actitud del deudor sobre la sub-
sanación del incumplimiento justifica el retraso del acreedor en adoptar medidas
oportunas para paliar el daño.
B. EJERCICIO DE OTROS REMEDIOS
Me voy a ocupar ahora de otro factor importante en el cómputo del daño

indemnizable: el ejercicio, por el acreedor insatisfecho, de alguno de los otros
remedios de que dispone en caso de incumplimiento del deudor, distintos de la
indemnización. Dicho ejercicio, como vamos a ver, le puede atribuir ventajas que
compensarán los daños.
1. Acción de cumplimiento, satisfacción «in natura» e indemnización

del lucro cesante
La acción de cumplimiento (ejecución forzosa), igual que el cumplimiento

tardío realizado voluntariamente por el deudor, permite al acreedor satisfacer «in
natura» su interés, si todavía subsiste, conforme al contenido inicial del derecho
de crédito (deuda). Pero esto en algunos casos no basta para reparar el daño cau-
sado. Por ejemplo: la prestación defectuosa ha podido causar daños a otros bien-
es del acreedor (interés de conservación), que deberán ser reparados 494 ; o el retra-
so en el cumplimiento le ha podido privar de ciertos lucros: los rendimientos,
beneficios o frutos que hubiera obtenido de haberse cumplido el contrato pun-
tualmente.
En términos parecidos, el lucro cesante producido por el retraso es indemni-
zable en los casos en que la satisfacción «in natura» del acreedor se produce por
medio de una operación de reemplazo, gestionada por él, tras la resolución del
contrato. La operación de reemplazo produce un efecto parecido al de la ejecu-
ción forzosa. La CISG obliga al deudor en este caso no sólo a indemnizar «la
diferencia entre el precio del contrato y el precio estipulado en la operación de
reemplazo», para obtener la prestación sin mayor coste que el precio pactado,
sino también a indemnizar «otros daños y perjuicios» (art. 75 CISG). Entre tales
daños pueden incluirse los lucros perdidos por el acreedor como consecuencia
del retraso en la obtención de la prestación.
2. Resolución e indemnización
Conforme al modelo de resolución que utiliza la dogmática actual, el ejerci-

cio de la facultad resolutoria no impide al acreedor obtener indemnización del
interés positivo, en el que se incluye el lucro cesante. Se ha de tener en cuenta,
sin embargo, la ventaja que, de modo directo, pueda producir al acreedor el efec-
to liberatorio o restitutorio de la resolución del contrato, para reducir en esa medi-
da la cuantía de la indemnización, por compensación.
a) Indemnización del lucro cesante
1. En el momento actual no debe cuestionarse en nuestro ordenamiento

que la resolución del contrato permite al acreedor obtener indemnización del
494
Por ejemplo: por los defectos de la lavadora comprada se estropeó la ropa del com-
prador. La reparación de la lavadora subsana el defectuoso cumplimiento, pero el vendedor está
obligado a indemnizar al comprador el valor de la ropa.
interés positivo. Es ésta, además, una regla que prevalece en el Derecho com-
parado. Incluso ha sido introducida en el Derecho alemán, tras la reciente re-
forma del BGB. El Derecho alemán fue hasta esta reforma una significativa
excepción.
En nuestro ordenamiento, es cierto, algunos autores han sostenido que, en
caso de resolución, sólo procede la indemnización del interés negativo, lo cual
excluye la indemnización del lucro cesante producido por el incumplimiento del
contrato 495 . Pero, frente a este criterio, Fernando Pantaleón puso de relieve en el
año 1989 las sólidas razones que justifican que, en caso de resolución, el acree-
dor insatisfecho pueda reclamar indemnización del interés positivo 496 . Muy
recientemente, Diez-Picazo ha insistido en la misma idea. Entiende que la indem-
nización prevista en el art. 1124 «debe considerarse referida a los parámetros del
art. 1106»497; es decir, a los parámetros de la responsabilidad contractual.
2. La indemnización del interés positivo en caso de resolución podemos
justificarla como una consecuencia de la función de la resolución en el marco del
nuevo modelo de construcción dogmática del incumplimiento del contrato y sus
efectos 498 .
El efecto desvinculador de la resolución libera a los contratantes de sus obli-
gaciones, en lo que se refiere al cumplimiento, y genera deberes de restitución,
pero no puede afectar al núcleo esencial de la relación obligatoria: la garantía,
asumida por el deudor, de satisfacer el interés del acreedor justificado en el con-
trato. Lo que sucede es que este interés, tras la resolución, se satisface por medio
de la pretensión indemnizatoria, si el daño persiste.
La resolución es hoy un remedio jurídico que permite al acreedor insatisfe-
cho sustituir la vía natural de satisfacción de su interés, a través del cumplimien-
to puntual del deudor (prestación), por la vía de la indemnización, considerado
el deber de mitigar el daño. La indemnización está dirigida, en este caso, tanto a
permitirle la satisfacción de su interés en obtener o realizar la prestación, al pre-
495
Una exposición y crítica de esa doctrina en PANTALEÓN, «Resolución por incumpli-
miento e indemnización», ADC (1989), p. 1148.
496
PANTALEÓN se apoya en argumentos de Derecho comparado, donde la indemniza-
ción del interés positivo es la solución dominante (con la excepción, en ese momento, del
Derecho alemán, hoy ya no, § 325 BGB) y de Derecho uniforme, así como en la jurispru-
dencia del TS [«Resolución por incumplimiento e indemnización», ADC (1989), pp. 1149-
1151, 1155 ss.].
497
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho patrimonial civil, II. Las relaciones obliga-
torias (2008), p. 876.
498
Podría pensarse que DÍEZ-PICAZO tiene un punto de vista diferente en, Fundamentos
del Derecho patrimonial civil, II. Las relaciones obligatorias (2008), pp. 871, 872. Pero en
realidad DÍEZ-PICAZO se está refiriendo a los deberes de prestación y no al deber de indemni-
zación.
ció establecido en el contrato, mediante una operación de reemplazo, como a

repararle otros daños.
Es preciso recordar que el momento de la resolución no determina, necesa-
riamente, el cierre definitivo de la generación de lucros cesantes indemnizables;
y menos si es extrajudicial.
b) Reducción de la cuantía de la indemnización
1. En caso de resolución, hemos de tomar en cuenta, para determinar la

cuantía debida en concepto de indemnización, la ventaja que pueda suponer para
el acreedor insatisfecho el efecto liberatorio y restitutorio de la resolución. Es
necesario hacerlo para evitar que la indemnización produzca en él un enriqueci-
miento injustificado.
El efecto restitutorio de la resolución no se limita a las prestaciones, incluye
las ventajas obtenidas de ellas por cada uno de los contratantes, con anterioridad
al momento en el que tiene lugar la restitución. Y, de modo parecido, si no pro-
cede la restitución porque no se ha ejecutado la prestación siendo ésta debida, el
efecto liberatorio de la resolución justifica que el contratante insatisfecho reten-
ga los provechos obtenidos de la prestación por él debida. Tanto los provechos
restituidos como los retenidos (definitivamente atribuidos) han de ser desconta-
dos de la indemnización debida por el lucro cesante. Porque, como ya he dicho,
la función de la indemnización no es enriquecer al acreedor, y el acreedor se enri-
quecería si la indemnización no tomara en cuenta la ventaja que, directamente,
le ha producido la resolución del contrato.
2. La ventaja compensable a la que me estoy refiriendo es la que directa-
mente se produce como consecuencia de la resolución y no tiene otra causa que
pueda justificar el enriquecimiento del acreedor. Hay otras ventajas que puede
proporcionar indirectamente la resolución (p. ej., la ventaja de poder vender de
nuevo la cosa a un precio superior al del contrato incumplido) respecto de las cua-
les habrá que tener en cuenta, en cada caso, si existe o no una razón que justifi-
que su apropiación por el acreedor. Si existe razón, no procede la compensación.
Si no existe, puede proceder.
c) Resolución y retribución del riesgo de incumplimiento asumido

por el deudor
Es una idea mantenida en la doctrina, y totalmente compartible, en cuanto

que se asienta en el principio de conmutatividad sobre el que se construye el con-
trato sinalagmático (sobre el que opera la resolución), que el precio cobrado por
el contratante obligado a la prestación de bienes o servicios incluye no sólo el
valor atribuido a la prestación, sino la estimación del riesgo asumido, en caso de
incumplimiento, por los daños que deba reparar 499 . Pero esta consideración plan-
tea, aparentemente, alguna dificultad en caso de resolución del contrato.
La resolución permite al contratante insatisfecho liberar los recursos econó-
micos destinados al cumplimiento de la obligación, mientras que al contratante
que ha incumplido el contrato no le libera del todo: le libera del deber de pres-
tación pero no del deber de indemnizar; y hay que tener en cuenta que el cum-
plimiento del deber de indemnizar puede ser para el deudor más costoso que el
cumplimiento de la obligación inicial. Esto nos plantea una importante cuestión:
¿el contratante incumplidor queda obligado a indemnizar al otro contratante el
interés en el cumplimiento del contrato (interés positivo) sin recibir nada a cam-
bio, como consecuencia del efecto liberatorio/restitutorio de la resolución?
Si esto fuera así, la indemnización por incumplimiento, en caso de resolu-
ción, dejaría de estar justificada en la lógica del contrato, basada en la voluntad
y en la conmutatividad (prestación a cambio de contraprestación o responsabili-
dad), y tendríamos que justificarla, exclusivamente, en un deber impuesto por la
ley; algo más propio de la responsabilidad extracontractual que de la contrac-
tual 500 . Desde la lógica del contrato en la que hemos de encuadrar la responsa-
bilidad contractual, la indemnización implicaría una ventaja para el acreedor
(enriquecimiento justificado por la ley). El acreedor insatisfecho que paga para
satisfacer su interés por medio del cumplimiento de la contraprestación, nada ten-
dría que pagar para satisfacerlo por la vía de la indemnización. Y hay que tener
en cuenta que el interés lesionado por el incumplimiento no es, como el interés
de conservación, un interés previo del acreedor que deba ser respetado, sino un
interés que surge del contrato y se fundamenta en la causa de éste. Siendo ésta
onerosa, tiene su justificación en la contraprestación dada por el acreedor. En la
lógica de la responsabilidad contractual no es posible, por tanto, imponer al deu-
dor el deber de satisfacer el interés del acreedor, por medio de la indemnización,
sin compensación económica alguna, obtenida por la vía de la contraprestación
o por otra vía.
499
Ese riesgo traspasa los límites del valor de la prestación.
500
DE ÁNGEL YÁGÜEZ es contrario a fundar la responsabilidad contractual en el pacto
(convención tácita), «por cuanto la responsabilidad es una consecuencia legal del incumpli-
miento, no susceptible de ser eliminada en sus efectos por una simple presunción (la de que se
previeron los daños); más correcto parece buscar el fundamento de la norma en una excepción
al principio general de que quien causa un daño debe procurar su reparación integral... [El]
artículo 1107 I hace pensar en un trato de favor al deudor de buena fe que incumple y su fun-
damento se encontraría en una exigencia de equidad», en: MINISTERIO DE JUSTICIA, Comentario
al Código Civil, II, 1991, art. 1107, p. 58.
La respuesta que hemos de dar a la cuestión que nos ocupa es que la resolu-
ción no impide al deudor mantener la ventaja del mayor precio percibido para
cubrir el riesgo de la indemnización por incumplimiento. La resolución, aunque
priva al deudor, obligado a indemnizar, del derecho a obtener la contraprestación,
no le impide reducir la indemnización en la cuantía del precio recuperado por el
acreedor; o, dicho de otro modo, el precio recuperado por el acreedor insatisfe-
cho se descuenta de la indemnización. El efecto económico de ese descuento es
equivalente al que se hubiera producido si el deudor hubiera obtenido el precio
que cobró por garantizar la satisfacción del interés del acreedor.
d) Determinación del lucro cesante en caso de resolución
1. Tanto los provechos que le sean restituidos al acreedor como los rete-
nidos por él (definitivamente atribuidos) por consecuencia de la resolución han
de ser tomados en cuenta a la hora de liquidar la situación; y, de existir, han de
compensarse con la cantidad debida en concepto de indemnización del deño, por
tanto también del lucro cesante. Como ya he dicho, la función de la indemniza-
ción no es enriquecer al acreedor, y éste se enriquecería si de la indemnización
no se descontara la ventaja que, directamente, le haya producido la resolución
del contrato.
La ventaja que de modo directo produce al acreedor el efecto liberatorio o
restitutorio de la resolución no tiene una causa propia que pueda justificar que
el acreedor se enriquezca con ella. En cambio, la ventaja indirecta que pueda
proporcionar la resolución al acreedor, por ejemplo, el poder vender, de nue-
vo, la cosa a un precio superior al de la venta resuelta, es una ventaja respecto
de la cual puede cuestionarse si ha de ser tenida en cuenta para reducir la
indemnización. No debe ser tenida en cuenta si se ha producido gracias a su
capacidad de negociación, porque tiene una razón que justifica su apropiación.
Es dudoso que no sea tomada en cuenta cuando no existe esa razón de apropia-
ción; por ejemplo, se debe a la evolución de los precios en el mercado.
2. Para ilustrar las consideraciones anteriores voy a poner un ejemplo.
Supongamos que el comprador de un complejo turístico resuelve el contrato por
el incumplimiento esencial del vendedor. La resolución del contrato le obliga no
sólo a restituir al vendedor el complejo turístico que le fuera entregado, sino los
beneficios que ha obtenido durante el tiempo de explotación. Y el vendedor debe
restituirle el precio recibido con los intereses. Pero al mismo tiempo, el incum-
plimiento del vendedor le obliga a indemnizar al comprador, durante cierto tiem-
po, los lucros que le garantiza el contrato. La indemnización del lucro cesante
del comprador debe tomar en cuenta en este caso el beneficio que obtiene el com-
prador al recibir, por vía restitutoria, los intereses del precio pagado (desde que
lo pagó hasta que le es restituido).
Si, en lugar de proceder de este modo, nos limitásemos a considerar compen-
sados globalmente (de modo abstracto) los frutos con los intereses, sin conside-
rar la cuantía de unos y otros, no estaríamos atendiendo adecuadamente a la exi-
gencia de indemnización del comprador: no estaríamos calculando
adecuadamente el lucro cesante del comprador.
3. La suspensión del cumplimiento por el acreedor e indemnización

del lucro cesante
En las relaciones obligatorias sinalagmáticas cada contratante tiene derecho

a suspender (paralizar) el cumplimiento de su prestación (ya vencida) en tanto
no ejecute la suya el otro contratante. El ejercicio de esta facultad también tiene
consecuencias sobre la cuantía del daño indemnizable. Por la misma razón que
he considerado al tratar de la resolución: impedir que el contratante insatisfecho
(acreedor) obtenga un enriquecimiento injustificado. El incumplimiento del deu-
dor justifica que el acreedor retenga temporalmente su prestación, pero no que
se enriquezca con los beneficios obtenidos de la misma durante el período de
retención; lo que ocurrirá si, al mismo tiempo, percibe como indemnización com-
pleta del lucro cesante.
La suspensión del cumplimiento puede terminar de dos maneras diferentes,
a) Puede ocurrir que el acreedor opte por resolver el contrato, en cuyo caso se ha
de aplicar el régimen de la resolución al que me he referido en el apartado ante-
rior, b) O que el acreedor opte por el cumplimiento del contrato y el cumplimien-
to se produzca. En este caso deberá cumplir su prestación y entregar a la otra par-
te las ventajas que haya obtenido durante el período de retención (arts. 1095,
1468II). Si retiene esas ventajas, deberán ser computadas para disminuir la cuan-
tía del daño indemnizable.
4. Reducción del precio e indemnización del lucro cesante
El art. 1486 II 501 nos plantea la cuestión de si, conforme al CC, es compati-
ble el ejercicio de la acción estimatoria con la indemnización del lucro cesante.
Pues, entendido en sus propios términos, sólo reconoce al comprador derecho a
la indemnización «si optare por la rescisión».
501
Como el art. 1408P-1851.
La razón de esta exclusión podría pensarse que se halla en el hecho de que

la reducción del precio se considera como una transformación del contrato: el
comprador acepta la cosa (defectuosa o no conforme) y se reajusta el precio. El
contrato se adapta, por voluntad del comprador, a la realidad del estado de la cosa
recibida, pagándose menor precio por ella. En consecuencia, el comprador no
puede reclamar daños, por ejemplo el lucro cesante producido a consecuencia de
los defectos de la cosa (menor rendimiento de la cosa), ya que, en definitiva, la
ha aceptado.
No es ésta, sin embargo, la regla de la CISG. El ejercicio de la facultad de
reducir el precio (art. 50 CISG) no excluye el derecho del comprador a exigir
indemnización de los daños causados por el cumplimiento defectuoso (art. 45
CISG). Los PECL siguen una orientación parecida, aunque introducen una razo-
nable limitación, en cuanto al tipo de daño indemnizable. El contratante que ejer-
cita la facultad de reducir el precio no puede, al mismo tiempo, pedir indemni-
zación por el menor valor de la prestación recibida. Esto no excluye que pueda
exigir indemnización de otros daños (art. 9: 401 [3] PECL).

Incumplimiento Del Contrato y Lucro Cesante

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